Direito Penal - Penas e Aplicações

Penas e suas aplicaes
Conceito
Pena a consequncia prevista na lei a ser imposta pelo Estado a quem praticar
uma infrao penal. Toda a conduta tpica, ilcita e culpvel ser punida atravs de uma
sano penal. O sistema repressivo brasileiro se d atravs de penas e medidas de segu-
rana.
Caractersticas da pena
As penas de um Estado Democrtico e de Direito devem estar estritamente liga-
das s garantias fundamentais do cidado, descritas na Constituio Federal (CF), que
prev uma srie de caractersticas:
personalssima (CF, art. 5., XLV);
limitada pelo princpio da legalidade (CF, art. 5., XXXIX);
proporcional (CF, art. 5., XLVI);
individualizada (CF, art. 5., XLVI);
digna (CF, art. 5., XLVII);
proibio da dupla punio, ne bis in idem;
jurisdicionalidade (CF, art. 5., XXXVII, LIII, LIV, LV);
igualdade e ressocializao (LEP, arts. 1. e 3.).
Finalidade da pena
Muito se discute sobre quais as funes da sano penal. Vrias so as teses
definidoras.
Teoria absoluta
O fim da pena totalmente separado do seu efeito social. A pena mera retribui-
o; punio por um mal causado pelo criminoso sociedade.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
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DIREITO PENAL
Teorias relativas
Entendem que o mais importante da pena no a retribuio, o pagamento pelo
mal causado pelo delinquente, mas tem como finalidade a preveno. A preveno se
divide em preveno geral e preveno especial, e ambas em positiva e negativa.
A preveno geral sempre direcionada sociedade. A preveno geral negativa
tem como funo fazer com que a sociedade tome a sano aplicada a um cidado como
exemplo, e no venha a incorrer no mesmo erro, para que no tenha o mesmo compor-
tamento ilcito que teve o apenado. A preveno geral positiva no visa somente demons-
trao da capacidade de o Estado punir aquele que pratique conduta ilcita, intimidando
os demais cidados a no terem comportamento desviante, mas, muito especialmente,
tem como finalidade a integrao social, incutindo nas pessoas a necessidade de respeito
a determinadas regras e valores para que haja um convvio sadio e ordenado.
A preveno especial ligada exclusivamente ao criminoso. A preveno especial
negativa se d com a aplicao de uma segregao, da retirada do delinquente do conv-
vio social, atravs da pena privativa de liberdade, prevenindo que, pelo tempo da pena
imposta, ele pratique comportamentos antissociais. A preveno especial positiva busca a
reflexo do apenado, fazendo com que no mais pratique crimes, o carter ressociali-
zador, reeducador da sano penal.
Teoria mista
O legislador brasileiro adotou posicionamento misto, conforme podemos perce-
ber do descrito no artigo 59 do Cdigo Penal (CP), que mostra a necessidade da pena ter
carter retributivo e preventivo.
Sistemas prisionais
Dentre os que mais se destacaram durante toda a evoluo das sanes penais,
encontram-se os sistemas:
pensilvnico tambm conhecido por celular, em que o preso era isolado e
recolhido sua cela, separado dos demais, levado reflexo e leitura de livros
religiosos.
auburniano menos rigoroso, permitia o trabalho dos presos, inicialmente na
sua cela, depois juntamente com os demais detentos, mas em total silncio.
progressivo o adotado pelo Brasil, na Lei de Execuo Penal (LEP Lei
7. 210/84) que, no seu artigo 112, ensina:
Art.112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a trans-
ferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
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cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam
a progresso.
Esse sistema visa reinsero paulatina do condenado ao convvio social. Cum-
prindo o quantum exigido pelo legislador e tendo boa conduta carcerria que devemos
entender como no haver falta grave registrada em seu pronturio para no ficar
muito discricionrio ao diretor do estabelecimento prisional, o condenado demonstra
que est progredindo na reeducao e que, como consequncia, merece passar a um
regime menos severo. A Lei 10.763/2003 acrescentou ao artigo 33 do Cdigo Penal
o pargrafo 4., exigindo, alm do requisito temporal (um sexto) e subjetivo (bom
comportamento), que: o condenado por crime contra a Administrao Pblica ter
a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano
que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais.
O Supremo Tribunal Federal (STF) admite totalmente a progresso de regime antes
mesmo do trnsito em julgado da sentena condenatria, como se pode observar pela
edio da Smula 716, que diz:
N. 716. Admite-se a progresso de regime de cumprimento de pena ou a aplicao ime-
diata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria.
Na Smula 717, que afirma:
N. 717. No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no
transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.
Espcies de pena
Esto previstos trs tipos de pena na legislao brasileira: penas privativas de
liberdade, restritivas de direitos e multa.
Penas privativas de liberdade
As penas que tm o poder de cercear o direito de liberdade de locomoo do
cidado so recluso e deteno (previstas no CP) e so aplicadas aos crimes, j a priso
simples incide sobre as contravenes penais (descrita na LEP, art. 6., do DL 3.688/41).
A distino entre crime e contraveno est expressa no artigo 1. da Lei de Introduo
do CP.
Recluso e deteno
O CP prev duas formas de pena privativa de liberdade, a recluso e a deteno.
As distines entre ambas esto listadas a seguir.
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A recluso a pena prevista para os crimes de maior gravidade, podendo ser
cumprida tanto no regime fechado, como no semiaberto e no aberto. A deten-
o, por sua vez, s pode ser aplicada nos casos de regime semiaberto ou aberto
(CP, art. 33, caput).
Em caso de concurso material de crimes (CP, art. 69), em que forem aplicadas
cumulativamente, executa-se primeiro a recluso, depois a deteno (art. 76).
Quanto aos efeitos da condenao, a incapacidade para o exerccio do ptrio
poder, tutela ou curatela, s poder ocorrer nos casos de crimes dolosos, sujei-
tos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (CP, art.
92, II).
Em caso de ser aplicada medida de segurana, ou seja, em se tratando de crime
cometido por inimputvel, o juiz obrigatoriamente determinar a internao
para o agente de crime punido com recluso, mas para os punidos com deten-
o poder optar e submet-lo, conforme a necessidade, a tratamento ambula-
torial (CP, art. 97).
A priso preventiva, como regra, deve ser decretada se presentes as exigncias
descritas no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal (CPP) e atendendo os
requisitos do artigo 313 do CPP.
A fiana poder ser concedida pela autoridade policial somente nos casos des-
critos no artigo 322 do CPP.
A intimao da sentena de pronncia por crime doloso contra a vida, punido
com recluso, dever ser feita sempre pessoalmente ao ru (CPP, art. 414).
No sendo caso de processo de competncia originria dos tribunais, dos jui-
zados especiais criminais, nem havendo procedimento especial, nos crimes
punidos com recluso ser adotado o procedimento comum ordinrio (CPP,
art. 394 a 405), enquanto aos de deteno, o procedimento comum sumrio
(CPP, art. 539 e 538).
Alm dessas, h ainda outras diferenas previstas em leis penais e processuais
penais especiais.
Regimes de cumprimento de pena
O CP (arts. 34 a 37) e a LEP (arts. 110 a 119) dissertam sobre trs regimes de
cumprimento da pena: fechado, semiaberto e aberto.
Ao final do transcurso do processo, por ocasio da sentena, aps a anlise do
conjunto probatrio, das teses de acusao e defesa, chega o momento crucial, no qual
o juiz decide pela condenao, absolvio, desclassificao, extino da punibilidade
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ou nulidade do feito. Havendo um juzo condenatrio, compete autoridade judiciria,
seguindo o sistema trifsico do clculo da pena (CP, art. 68), passar dosagem da sano
penal e, depois, com base nas circunstncias judiciais do artigo 59 do CP (art. 33, 3.),
determinar o regime inicial de cumprimento dessa pena privativa de liberdade imposta
ao condenado, tendo em vista que, como vimos, adotamos o sistema progressivo na exe-
cuo penal.
Critrios para apurar o regime inicial de cumprimento de pena
Para pena de deteno:
s pode iniciar nos regimes semiaberto ou aberto;
nunca pode iniciar em regime fechado;
com pena superior a quatro anos, seja o condenado reincidente ou no, ser,
obrigatoriamente, aplicado o regime semiaberto;
com condenado reincidente, independentemente da quantidade da pena, ser
caso de regime semiaberto;
deteno, com condenado no reincidente, as penas so superiores a quatro
anos, poder ser regime semiaberto ou aberto, dependendo das circunstncias
judiciais (CP, art. 59), se desfavorveis, semiaberto; se favorveis, aberto.
Para pena de recluso:
superior a oito anos, regime fechado;
superior a quatro anos, se o condenado for reincidente, fechado;
superior a quatro anos mas no superior a oito, se o condenado no for reinci-
dente. Poder ser regime fechado ou semiaberto, dependendo das circunstn-
cias judiciais (art. 59). Se desfavorveis, fechado, se favorveis, semiaberto;
at quatro anos, se o condenado for reincidente. Poder ser regime fechado ou
semiaberto, dependendo das circunstncias judiciais (art. 59). Se desfavor-
veis, fechado; se favorveis, semiaberto (STJ, Smula 269);
at quatro anos, se o condenado no for reincidente, poder ser regime fechado,
semiaberto ou aberto, dependendo das circunstncias judiciais (art. 59). Nor-
malmente, se desfavorveis, semiaberto; se favorveis, aberto.
Regime mais severo
importante observar que h casos em que o juiz fixa regime mais severo do que
o previsto na lei que, como visto anteriormente, determina o regime inicial de cumpri-
mento da pena pela natureza (recluso ou deteno) e quantidade da pena (at quatro
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anos, de quatro at oito anos, ou superior a oito anos), bem como pela reincidncia e,
subsidiaria mente, pela anlise das circunstncias judiciais do artigo 59 do CP. O STF,
buscando coibir tal procedimento editou duas smulas.
N. 718. A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui moti-
vao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.
N. 719. A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada per-
mitir exige motivao idnea.
Regras do regime fechado
O regime fechado dever ser cumprido em estabelecimento de segurana mxima
ou mdia (CP, art. 33, 1., a), submetendo-se o condenado ao trabalho durante o
dia, conforme suas aptides, dentro do estabelecimento carcerrio, junto com os
demais presos, admitindo-se o trabalho externo somente em obras ou servios pbli-
cos, recolhendo-se, em qualquer caso, ao isolamento, durante o repouso noturno (CP,
art. 34, 1., 2. e 3.).
Transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de liber-
dade em regime fechado, o juiz ordenar a expedio de guia de recolhimento (LEP,
art. 105 a 107), submetendo-se o condenado, no incio do cumprimento da pena, a exame
criminolgico de classificao, para a individualizao da sua execuo (CP, art. 34,
caput). Em relao s autorizaes judiciais de sada do estabelecimento penal, possvel
apenas na forma de permisso, mediante escolta, em caso de falecimento ou doena
grave de cnjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmo, ou ainda por neces-
sidade de tratamento mdico (LEP, art. 120).
Regras do regime semiaberto
A pena dever ser executada em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento
similar (CP, art. 33, 1., b), submetendo-se o condenado ao trabalho durante o dia,
em colnia agrcola ou industrial, admitindo-se o trabalho externo, em rgos pblicos
ou privados, bem como a frequncia a cursos profissionalizantes, de instruo de Ensino
Mdio ou Superior (CP, art. 35, 1. e 2.).
Da mesma forma que no regime fechado, transitando em julgado a sentena que
aplicar pena privativa de liberdade em regime semiaberto, o juiz ordenar a expedio
de guia de recolhimento (LEP, art. 105 a 107), submetendo-se o condenado, no incio do
cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao, para a individualizao
da sua execuo (CP, art. 35, caput). A doutrina discute muito acerca da obrigatoriedade
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ou facultatividade do exame criminolgico pois o artigo 8., pargrafo nico, da LEP
possibilita e no determina a realizao do exame. Porm, entendemos ser obrigatrio,
at porque visa atravs de um minucioso estudo a ser realizado por uma junta mdica,
composta por psiquiatras, psiclogos, assistentes sociais, terapeutas etc. conhecer o
condenado para melhor individualizar a execuo da pena, o que logicamente mais
benfico ao apenado. Quanto s autorizaes judiciais de ausncia do estabelecimento,
possvel, alm da forma de permisso (LEP, art. 120), tambm na modalidade de sada
temporria, sem vigilncia direta, para visitar a famlia, frequentar curso supletivo pro-
fissionalizante, bem como instruo em Ensino Mdio ou Superior na comarca do juzo
da execuo e em participaes em atividades que facilitem o retorno ao convvio social
(LEP, art. 122).
Regras do regime aberto
O regime aberto embasado na autodisciplina, no senso de responsabilidade do
condenado, que dever, sem vigilncia por parte do Estado, trabalhar, frequentar cursos
ou exercer atividade autorizada durante o dia, recolhendo-se ao estabelecimento durante
o repouso noturno e nos dias de folga. A pena dever ser cumprida em casa de alber-
gado, prdio situado nos centros urbanos, sem obstculos fsicos para evitar a fuga do
condenado, com aposentos para os presos e local para cursos e palestras (LEP, art. 93 a
95). No h necessidade de exa me criminolgico, o trabalho do preso indispensvel e
no se admite a remio. E as autorizaes judiciais se do tanto na forma de permisso
quanto de sadas temporrias, pois se admitidas nos regimes mais severos, obviamente,
sero no mais brando.
Dos deveres e direitos do condenado
Estes direitos e obrigaes esto elencados nos artigos 38 a 43 da LEP, enquanto
a disciplina est disposta entre os artigos 44 e 60 do mesmo diploma legal, que abordam
inclusive as faltas disciplinares, sanes e recompensas, aplicao das sanes e proce-
dimento disciplinar.
Remio
Remio o desconto de um dia de pena a cada trs trabalhados, em jornada diria
de seis a oito horas ou de um dia de pena a cada doze horas de frequncia escolar. O preso
que trabalhava ou estudava e ficou por causa superveniente (acidente, doena etc.) incapa-
citado de trabalhar ou estudar, continua gozando do direito da remio. A remio dever
ser concedida pelo juzo da execuo, mediante prvia manifestao do Ministrio Pblico,
sob a anlise dos pronturios mensais do condenado, que devero atestar todo o tempo
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trabalhado ou estudado. A remio concedida como estmulo ao trabalho, ao estudo e
ressocializao, beneficiando no s na diminuio do tempo de pena a ser cumprido,
como tambm para fins de livramento condicional e indulto (LEP, art. 126 a 130).
Os dias remidos devero ser somados ao tempo de pena cumprida, exatamente
nos mesmos moldes da detrao prevista no artigo 42 do CP. Com isso, se o agente foi
condenado a nove anos de recluso, precisar cumprir mais de um sexto da pena para
progredir para o regime semiaberto, ou seja, 18 meses. Se o condenado est cumprindo
pena h 15 meses e trabalhou desde o seu incio, ele ter mais cinco meses de pena em
face da remio. Assim, o condenado j cumpriu 20 meses de pena, tendo ento j, h
dois meses, direito de progresso de regime para o semiaberto.
Detrao
Detrao o tempo em que o ru ficou preso provisoriamente (em face de preven-
tiva, por exemplo), que ser computado como pena cumprida, conforme prev o artigo 42
do CP. Assim, se foi condenado a seis anos, precisar cumprir mais de um sexto da pena
para progredir de regime, ou seja, um ano; se est cumprindo pena h seis meses e j
havia ficado preso durante o andamento do processo por mais seis meses, face ao aspecto
temporal, poder passar a regime menos severo e ter somente mais cinco a cumprir. O
clculo compete ao juzo das execues penais (LEP, art. 66, III, c).
O mesmo se d em relao medida de segurana.
Regresso
O artigo 118 da LEP prev duas hipteses de regresso, que tero como conse-
quncia a transferncia do condenado a regime mais rigoroso do que aquele em que se
encontrava. A primeira praticar ato definido como crime doloso ou falta grave. O con-
denado, durante a execuo penal, pratica crime doloso e condenado com trnsito em
julgado, para no ferir a garantia da presuno de inocncia ou pratica falta grave (parte
final), que esto dispostas no artigo 50 da LEP. Na segunda hiptese, sofre condenao,
por crime anterior execuo da pena que est cumprindo, caso somada ao restante
da execuo torne incabvel o regime (art. 111). Por exemplo, o condenado progride ao
semiaberto, logo depois sobrevm condenao por crime praticado antes dessa execuo
penal e a soma da nova pena com a que ele est cumprindo impossibilita que ele perma-
nea no regime semiaberto; como consequncia, regredir ao mais gravoso (fechado).
Limite de cumprimento de pena
O tempo mximo de pena a ser cumprida pelo condenado de 30 anos, con-
forme dispe o artigo 75 do CP. Trata-se de unificao de penas a ser feita pelo juzo
da execuo (LEP, arts. 66, III, a; e 111) quando o apenado foi condenado por vrios
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crimes e a pena, seja pelo somatrio ou pela exasperao, ultrapassou o limite de 30
anos. Assim, se o sentenciado foi condenado a 196 anos, unificada a pena, o condenado
cumprir 30 anos. Se dos 30 anos, ele cumpre quatro e lhe sobrevm nova condenao,
agora por 24 anos, o juzo das execues far nova unificao (CP, art. 75, 2.), com o
condenado passando a cumprir mais 30 anos (26 anos da primeira unificao mais 24
da segunda). Quanto aos benefcios da execuo penal, como livramento condicional
e progresso do regime, a Smula 715 do STF terminou com qualquer controvrsia ao
afirmar: a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, deter-
minado pelo artigo 75 do Cdigo Penal, no considerada para a concesso de outros
benefcios, como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo.
Penas restritivas de direitos
A pena um mal necessrio de que o Estado dispe para prevenir crimes. Nor-
malmente, a previso legal de imposio de pena privativa de liberdade ao crimi-
noso, seja em patamar baixo, mdio ou alto. Porm, em muitos casos o cerceamento
da liberdade no chega ao seu objetivo ressocializador, seja pela natureza do crime, que
demonstra ser totalmente desnecessria a segregao, seja pela intensidade da pena,
que somente far com que o apenado tenha uma passagem pelo crcere e essa, provavel-
mente, no ir contribuir com a sua regenerao, pelo contrrio poder ainda prejudicar
o convvio til com a sociedade. Nesses casos, o legislador criou a possibilidade de
substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, que poder
ser a melhor alternativa ao condenado que a merea e se encaixe no disposto nos artigos
43 e seguintes do CP.
Espcies
Embora o legislador tenha utilizado o nomen juris de penas restritivas de direitos,
na realidade, apenas uma delas realmente restringe direitos do condenado, as demais ou
tm conotao pecuniria ou de privao de liberdade. So elas:
prestao pecuniria;
perda de bens e valores;
prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
interdio temporria de direitos;
limitao de final de semana.
Requisitos para a substituio
O artigo 44 do CP enumera, em trs incisos, os requisitos necessrios substitui-
o, os dois primeiros com carter objetivo e o ltimo, subjetivo.
DIREITO PENAL
Se for crime doloso:
a pena aplicada no superior a quatro anos;
o crime no ter sido praticado com violncia ou grave ameaa pessoa;
o ru no ser reincidente em crime doloso;
a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do con-
denado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa subs-
tituio seja suficiente.
Se for crime culposo:
no h limite para a pena aplicada;
a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do con-
denado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa subs-
tituio seja suficiente.
Concurso de crimes
Havendo concurso material, formal ou crime continuado, seja pelo somatrio ou
pela exasperao da pena, o juiz precisar computar o mximo da pena alcanada para
verificar se pode ou no conceder a substituio, ou seja, se no ultrapassou o limite legal
de quatro anos.
Infrao penal de menor potencial ofensivo
Admite-se a substituio, pela menor lesividade e por expressa previso legal
(Lei 9.099/95, artigos 62, in fine, e 76), em todas as contravenes penais e crimes cuja
pena privativa de liberdade mxima, prevista em lei, no seja superior a dois anos (Lei
9.099/95, art. 61; e Lei 10.259/2001, art. 2.). Isso ocorre mesmo que tenha sido come-
tido com violncia ou grave ameaa contra a pessoa.
Concesso de substituio
Se ela servir tanto para evitar a desnecessria segregao, quanto por ser sufi-
ciente para a preveno. Porm, s ser possvel se o condenado no for reincidente
especfico, que tenha recado no mesmo crime doloso.
Art. 44. [...]
3. Se o condenado for reincidente, o juz poder aplicar a substituio, desde que, em
face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no
se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
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O critrio subjetivo
O critrio subjetivo incide em analisar se as circunstncias judiciais do artigo
59 do CP (salvo as consequncias do crime e comportamento da vtima) recomendam
a substituio, se so favorveis ao condenado, se demonstram que a pena restritiva
de direitos plenamente suficiente, tornando a privao da liberdade excessiva e des-
necessria. Com isso, aps o clculo da pena, no qual o juiz alcana a pena-base (CP,
art. 59), avalia as circunstncias agravantes e atenuantes, passando depois s majorantes
e minorantes, chegando pena definitiva, se no for superior a quatro anos, o crime
no ter sido praticado com violncia ou grave ameaa e o condenado no for reincidente
em crime doloso, o juiz precisar retornar s circunstncias judiciais do artigo 59 do
CP (salvo as consequncias do crime e comportamento da vtima), para ver se caso de
substituir a pena privativa de liberdade pelas restritivas e definir, se for o caso de possi-
bilidade, qual(is) ser(o) aplicada(s) ao condenado.
Quantidade de penas alternativas
O artigo 44, pargrafo 2., do CP ensina que aps o juiz analisar os critrios obje-
tivos e subjetivos e verificar a possibilidade de substituio, poder determinar:
a substituio por multa ou por uma pena restritiva de direitos, se a privativa
de liberdade no foi superior a um ano;
a substituio por multa e uma pena restritiva ou duas restritivas de direitos,
se a privativa de liberdade foi superior a um ano. O juiz dever analisar a natu-
reza do crime cometido e as condies pessoais do condenado para escolher
a(s) pena(s) restritiva(s) mais adequada(s) e relacionada(s) ao fato, retribui-
o e preveno.
Tempo de durao
O artigo 55 do CP ensina que as penas restritivas de direitos referidas nos inci-
sos III, IV, V e VI do artigo 43, tero o mesmo tempo de durao da pena privativa de
liberdade substituda. No arrolou as penas dos incisos I e II porque no se referem
a tempo, so pecunirias, e quanto ao inciso III equivocou-se, tendo em vista que foi
vetado. Observa-se ainda que o legislador ressalvou a hiptese do artigo 46, pargrafo
4., que prev a possibilidade do condenado cumprir a pena restritiva superior a um ano,
em menor tempo, mas nunca inferior metade da privativa de liberdade fixada.
Penas restritivas de direitos em espcie
Prestao pecuniria (CP, art. 45, 1. e 2.): consiste no pagamento em
dinheiro vtima, a seus dependentes ou entidade pblica ou privada com
destinao social, de importncia fixada pelo juiz entre um e 360 salrios
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mnimos. O valor pago, por ter natureza indenizatria, ser deduzido do mon-
tante de eventual condenao em reparao civil, se coincidentes os benefici-
rios. Como a lei no exige, no h necessidade de a vtima ter sofrido dano
material, possvel tambm a prestao pecuniria em caso de dano moral. Se
o beneficirio consentir, a prestao pecuniria poder ser de outra natureza
(art. 45, 2.), como um bem mvel ou imvel ou ainda uma escultura, um
quadro, se o condenado for artista, ou uma prestao de servios, como pin-
tura, instalao eltrica, hidrulica ou marcenaria, se for o ofcio ou profisso
do criminoso.
Perda de bens e valores (CP, art. 45, 3.): o legislador trata de bens lcitos
adquiridos pelo condenado, que sero perdidos em favor do fundo penitenci-
rio nacional, em valor no superior ao prejuzo causado ou a vantagem obtida
pessoal ou de terceiro proveniente do fato criminoso. A lei ressalva que, se for
caso de crime previsto em lei especial e esta prev destinao especfica, dever
ser seguida a norma especial, como por exemplo nos crimes relacionados s
drogas ilcitas entorpecentes ou capazes de causar dependncia fsica ou ps-
quica, casos em que a previso encontra-se no artigo 29, pargrafo nico, da
Lei 11.343/2006.
Diferenas entre a perda de bens e valores e o confisco do artigo 91, II, do CP:
a perda de bens e valores pena substitutiva, enquanto o confisco de bens
efeito da condenao; a perda de bens e valores precisa os requisitos do
artigo 44 do CP, no sendo admitida se a condenao foi superior a quatro
anos, j o confisco pode ser aplicado para crimes com pena superior a qua-
tro anos;
a perda de bens e valores exige ocorrncia de prejuzo, ainda que o agente
no tenha sido beneficiado com o crime; o confisco exige o benefcio, a van-
tagem com o crime;
na perda de bens e valores a origem de bens lcita; no confisco, os instru-
mentos, produto, bem ou vantagem do crime so ilcitos;
na perda de bens e valores o destino o Fundo Nacional Penitencirio
se no houver previso especial; no confisco, o depsito ser em favor da
Unio.
Prestao de servios comunidade ou entidades pblicas (CP, art. 46):
aplica-se somente s condenaes superiores a seis meses de privao de
liberdade, e o condenado prestar, gratuitamente, servios em entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos simila-
res, conforme suas aptides. As atividades sero cumpridas em razo de uma
hora de tarefa por dia de condenao, a ser fixada de modo a no prejudicar
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a jornada normal de trabalho do condenado. Assim, condenado a dois anos
de pena privativa de liberdade, dever 730 horas de servios comunitrios. O
condenado poder cumprir mais de uma hora por dia, para encurtar a pena,
se quiser, caso no haja prejuzo ao seu trabalho ou profisso. Porm, s ser
possvel se a sua condenao for superior a um ano e, mesmo assim, nunca
por tempo inferior metade da pena privativa de liberdade fixada (art. 46,
4.). A execuo seguir o disposto nos artigos 149 e 150 da LEP.
Interdio temporria de direitos (CP, art. 47): as quatro modalidades de
interdio temporria de direitos sero cumpridas pelo mesmo tempo da
pena privativa de liberdade substituda, conforme artigo 55 do CP. As duas
primeiras previses legais sero aplicadas para todo o crime cometido no
exerccio de profisso, atividade, ofcio, cargo ou funo, sempre que houver
violao dos deveres que lhe so inerentes, como dispe o artigo 56 do CP. A
sua execuo ser feita nos moldes dos artigos 154 e 155 da LEP.
Proibio de exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como
de mandato eletivo: por ser interdio temporria, essa proibio no se
confunde com o artigo 92, I, a e b, do CP, que so efeitos especficos da
condenao e so definitivos, permanentes. O condenado perder o cargo,
funo pblica ou mandato eletivo em duas situaes: quando aplicada pena
privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Adminis-
trao Pblica, e quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo
superior a quatro anos nos demais casos.
Proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam
de habilitao especial, licena ou autorizao do Poder Pblico: no
caso de um advogado que condenado a dois anos de recluso por crime de
corrupo ativa (CP, art. 333) para favorecer um cliente, o juiz poder subs-
tituir a pena por proibio do exerccio da advocacia por dois anos, ainda que
a Ordem dos Advogados do Brasil s o tenha advertido formalmente. Aqui,
patente que a sano tem conotao retributiva e preventiva.
Suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo: ainda
que o artigo 57 do CP observe expressamente que essa pena dever ser apli-
cada aos crimes culposos cometidos no trnsito, est logicamente revogado
pela Lei 9.503/97 do Cdigo de Trnsito Brasileiro que s prev dois crimes
culposos: homicdio e leso corporal (art. 302 e 303) em ambos, fez pre-
viso, alm da pena detentiva, de suspenso ou proibio de se obter a per-
misso ou habilitao para dirigir veculo automotor. Com isso, essa pena
alternativa, que s seria aplicada aos crimes culposos cometidos na direo
de veculo automotor terrestre, fica em desuso, mas poder ser aplicada aos
DIREITO PENAL
delitos praticados com o uso de veculos puxados trao animal, embar-
caes, aeronaves etc. Agora, se o veculo foi utilizado para praticar crime
doloso, vai haver a incidncia do artigo 92, III, do CP como efeito especfico
da condenao, que a inabilitao para dirigir.
Proibio de frequentar determinados lugares: essa vedao j era pre-
vista para a suspenso condicional da pena (art. 78, 2., a), a suspenso
condicio nal do processo (Lei 9.099/95, art. 89, 1., II) ou alguns benef-
cios da execuo, como o livramento condicional (LEP, art. 132, 2., c),
o regime aberto, e agora, como pena alternativa o que na realidade foi um
desacerto do legislador tendo em vista a dificuldade de acompanhamento e
fiscalizao dessa sano, o que a torna praticamente sem efeito retributivo
e preventivo, justificando a sua quase nula aplicao pelas autoridades judi-
cirias.
Limitao de finais de semana (CP, art. 48): consiste na obrigao de per-
manecer, aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, em casa de alber-
gado ou outro estabelecimento adequado, onde podero ser ministrados ao
condenado cursos e palestras, ou atribudas atividades educativas. Na reali-
dade, trata-se de pena com natureza de privao da liberdade do condenado,
devendo ser seguido o disposto nos artigos 151 e seguintes da LEP.
Converso da pena restritiva
de direito em pena privativa de liberdade
importante lembrar que as penas restritivas so substitutivas, alternativas
pena privativa. Assim, na sentena condenatria, o juiz fixou pena privativa de liberdade,
mas, tendo em vista que o apenado se amoldava s exigncias legais do artigo 44 do CP,
aplicou a melhor alternativa ao caso concreto que era uma ou duas, conforme vimos,
das penas restritivas previstas no artigo 43. Cabia ao condenado o seu cumprimento;
no obedecendo as determinaes judiciais, a pena ser convertida, retornando pena
inicial (privativa de liberdade). Se a pena era de dois anos e o condenado j cumpriu um
ano e meio, com a converso precisar cumprir meio ano de pena de segregao. Porm,
convm observar que, com a converso, o mnimo que o condenado cumprir de privao
de liberdade 30 dias, conforme prev o artigo 44, pargrafo 4., in fine. Assim, ainda
que faltem apenas dez dias de prestao de servios comunidade, com a converso,
cumprir 30 dias de deteno ou recluso.
O artigo 44, pargrafo 4., prev como causa de converso somente o descumpri-
mento injustificado da restrio imposta, contudo, o artigo 181, da LEP, enumera uma
srie de outras situaes que levaro, igualmente, converso. Convm expor que o
artigo 181, pargrafo 1., e, da LEP foi revogado tacitamente pelo artigo 44, pargrafo
5., do CP, que dispe: sobrevindo condenao pena privativa de liberdade, por outro
101
crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la
se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Em relao s penas alternativas de prestao pecuniria e perda de bens e valo-
res, como no pode ser feita relao a tempo mas quantidade do cumprimento, parece
no haver outra alternativa que no seja a proporcionalidade da pena que foi cumprida,
se a prestao pecuniria foi de dois teros. Havendo a converso, dever cumprir apenas
um tero da pena privativa de liberdade inicialmente fixada pelo juiz.
Pena de multa
A pena de multa aplicada conforme o sistema dias-multa e o conceito e o limite
esto previstos no caput do artigo 49 do CP.
Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada
na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
Valor do dia-multa
O valor do dia-multa e a forma de sua atualizao esto descritos nos pargrafos
do artigo 49 do CP.
Art. 49. [...]
1. O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz, no podendo ser inferior a um trigsimo
do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes
esse salrio.
2. O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo
monetria.
Critrios especficos para a fixao do valor
Porm, importante observar que o julgador precisar seguir o critrio das con-
dies econmicas do apenado para a fixao final do valor.
Art. 60. Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao eco-
nmica do ru.
1. A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situ-
ao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo.
O pagamento e a cobrana da multa vm dispostos no artigo 50 do CP.
Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a
sentena. A requerimento do condenado e conforme as circunstncias, o juiz pode permi-
tir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
DIREITO PENAL
1. A cobrana da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salrio do
condenado quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspenso condicional da pena.
2. O desconto no deve incidir sobre os recursos indispensveis ao sustento do conde-
nado e de sua famlia.
Vedao converso da pena de multa em privativa de liberdade
A Lei 9.268/96 alterou o sistema de penas e vedou a converso de pena de multa
inadimplida em pena privativa de liberdade, conforme disserta o artigo 51 do Estatuto
Repressivo.
Art. 51. Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de
valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica,
inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
Por fim, em relao supervenincia de doena mental ao condenado, expressa o
artigo 52 do CP a suspenso da execuo da pena de multa.
Da aplicao da pena
O artigo 68, caput, do CP ensina que a autoridade judiciria condenando o ru, ao
calcular a pena, dever seguir trs fases, inicialmente fixando a pena-base com base no
artigo 59, depois a pena intermediria com a incidncia das circunstncias agravantes e
atenuantes e, por fim, alcanar a pena definitiva com as majorantes e minorantes.
Critrios de fixao da pena-base
A fixao da pena-base se d conforme as circunstncias judiciais do artigo 59 do
Cdigo Repressivo.
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, perso-
nalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se
cabvel.
103
Fixao da pena intermediria
Fixada a pena inicial, o juiz passa anlise das circunstncias agravantes dispos-
tas nos artigos 61 (especficas), 62 (relativas ao concurso de agentes), 63 (que se refere
reincidncia), depois vai abordar as atenuantes do artigos 65 (especficas) e 66 (gen-
ricas), no esquecendo da preponderncia das circunstncias subjetivas em relao s
objetivas, conforme determina o artigo 67 do CP.
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indi-
cado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.
Fixao da pena final
Fixada a pena mdia, passa a autoridade judiciria s majorantes e minorantes,
em que no poder tambm esquecer de que o pargrafo nico do artigo 68 d a soluo
para os casos nos quais tenha concurso de causas de aumento e diminuio de pena.
Art. 68. [...]
Pargrafo nico. No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Concurso de crimes
Buscando a proporcionalidade das penas em relao ao comportamento do
agente, para evitar penas absurdamente elevadas e desproporcionais, por poltica cri-
minal, com base na funcionalidade das penas, o legislador tratou do chamado concurso
de crimes.
Havendo mais de uma infrao penal, ou mais de um resultado, manifestou o
legislador sobre critrios de aumento ou cumulao das penas, quando tratou do con-
curso material, concurso formal e do crime continuado.
Concurso material de crimes
Quanto ao concurso material ou real de crimes, a lei usa o critrio da soma das
penas em face do agente ter tido mais de uma ao ou omisso das quais tenham resul-
tado dois ou mais crimes, dois ou mais resultados.
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em
que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno,
executa-se primeiro aquela.
DIREITO PENAL
1. Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liber-
dade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de
que trata o art. 44 deste Cdigo.
2. Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir simulta-
neamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
Concurso formal de crimes
O concurso formal ou ideal de crimes se d quando o agente, com apenas uma
ao ou omisso, causa mais de um crime ou resultado danoso. Divide-se em concurso
formal prprio ou perfeito, no artigo 70, primeira parte, no qual aplicado o sistema
da exasperao da pena de um sexto at a metade; e o concurso formal imprprio ou
imperfeito, no artigo 70, parte final, pois, embora trate de uma s conduta do agente, e o
normal seria a incidncia da exasperao da pena, adota o critrio do cmulo das penas,
tendo em vista que os crimes resultam de desgnios autnomos, independentes. Por isso
impropriamente chamado de concurso formal de crimes.
Art. 70. Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes,
idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma
delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
No pargrafo nico, o legislador adota o chamado concurso material benfico, o
qual significa que, se o julgador na anlise do concurso formal percebe que a exasperao
da pena ficaria maior do que se fosse adotado o sistema da soma das penas, deve optar
pelo sistema do cmulo, pelo critrio do concurso material de crimes.
Art. 70. [...]
Pargrafo nico. No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste
Cdigo.
Por exemplo, o autor, em concurso formal prprio, comete crime de homicdio
qualificado (CP, art. 121, 2., II), cuja pena de 12 a 30 anos de recluso e crime de
leso corporal culposa (art. 129, 6.), com pena de dois meses a um ano de deteno.
Se o juiz adotar o critrio do concurso formal prprio, partir da pena mnima do crime
mais grave homicdio qualificado que de 12 anos e aumentar de, no mnimo, um
sexto (dois anos), alcanando uma pena final de 14 anos de privao de liberdade. Porm,
conforme prev o concurso material benfico, o juiz somar as penas mnimas 12 anos
e dois meses, e chegar pena final mais benfica ao condenado, que ser de 12 anos e
dois meses de segregao.
105
Crime continuado
Por fico jurdica do artigo 71 do CP, se o agente cometer vrios crimes de furto,
nas mesmas circunstncias de tempo, de lugar, modo de execuo e outras semelhantes,
os demais devero ser vistos pelo julgador como desdobramento, ou continuidade do
primeiro. Os furtos no tero as penas somadas, at mesmo porque, por fico, trata-se
de crime nico, cuja consequncia ser a exasperao de um sexto a dois teros.
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-
-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada,
em qualquer caso, de um sexto a dois teros.
Se for caso de continuidade delitiva de crimes dolosos com violncia contra a pes-
soa, como por exemplo, roubos, extorses, homicdios, a exasperao ser de um sexto
at o triplo, conforme prev o pargrafo nico do artigo 71 do CP.
Art. 71. [...]
Pargrafo nico. Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia
ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias,
aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o
triplo, observadas as regras do pargrafo nico dos art. 70 e art. 75 deste Cdigo.
Conforme entendimento jurisprudencial, o tempo entre uma conduta criminosa e
outra no poder ser superior a 30 dias. Se for, no ser crime continuado, mas concurso
material de crimes e as penas devero, ento, ser somadas.
Importante frisar que tambm se aplica ao crime continuado o concurso material
benfico.
Limite da execuo da pena privativa de liberdade
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior
a 30 (trinta) anos.
1. Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja supe-
rior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite mximo deste
artigo.
Aqui importante fazer a distino entre o limite da pena aplicada pelo juiz no
momento da sentena, que poder, sem dvida ser superior a esse limite, enquanto a
execuo da pena privativa de liberdade que no poder ser superior a 30 anos, compe-
tindo ao juzo da execuo penal fazer a unificao (LEP, art. 111).
DIREITO PENAL
Porm, iniciado o cumprimento da pena de 30 anos, se o apenado comete um
novo crime, vindo a ser condenado, ser feita nova unificao e, portanto, somando as
duas unificaes, poder cumprir mais de 30 anos de segregao. O que vedado o
cumprimento superior a 30 anos por uma unificao de penas.
Art. 75. [...]
2. Sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena, far-se-
nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j cumprido.
Por exemplo, o autor condenado a 120 anos de recluso, o juiz unifica as penas,
resultando em 30 anos. Se, cumprido um ano, sobrevier nova condenao, de cinco anos,
o juiz da execuo poder fazer unificao, chegando a 34 anos, dos quais sero cum-
pridos 30. Mas, se forem somadas as duas unificaes ele cumpriria 31 anos, o que
totalmente legtimo.
Smula 715 do STF:
N. 715. A pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, determinado
pelo artigo 75 do Cdigo Penal, no considerada para a concesso de outros benefcios,
como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo.
Com isso, o STF ensina que, para fins de progresso de regime de cumprimento
da pena, livramento condicional ou qualquer outro benefcio referente execuo penal,
este ser concedido conforme a pena aplicada pelo juiz na sentena (por exemplo, 120
anos) e no sobre a pena unificada de 30 anos.
Das Penas e seus Critrios de Aplicao, de Jos Antnio Pagamella Boschi, editora
Livraria do Advogado.
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