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Teoria e Sociedade (Revista dos departamentos de Cincia Poltica e de Sociologia e Antropologia UFMG) Belo Horizonte, n. 12.2, julho-dezembro de 2004.pp.

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O Controle Constitucional da Atividade Legislativa do Executivo: Brasil e Argentina Comparados

Vitor Emanuel Marchetti Ferraz Jnior


(mestre e doutorando em Cincias Sociais: Poltica pela PUC-SP e membro do DEMOS: Grupo de Estudos da Democracia e de Poltica Comparada da PUC-SP <demos@pucsp.br>) e-mail: ferrazvitor@yahoo.com.br.

Resumo O artigo analisa, comparativamente, as decises do Supremo Tribunal Federal brasileiro e da Corte Suprema argentina quando provocados a decidir a ocorrncia dos pressupostos constitucionais que autorizam a atividade legislativa de seus presidentes, nos mandatos de Fernando Henrique Cardoso (1995-2002) e Carlos Menem (1989-1999), respectivamente. Para tanto, primeiro discutido a questo democrtica sob o enfoque do constitucionalismo e de instrumentos que autorizam a atividade legislativa do Executivo, como a Medida Provisria no Brasil e o Decreto de Necessidade e Urgncia na Argentina. A seguir, so apresentados os modelos clssicos de controle constitucional para assim analisar os modelos adotados no Brasil e na Argentina. Por fim, so apresentadas as principais decises da Corte argentina e do Supremo brasileiro para o caso em anlise. O artigo conclui debatendo as diferenas das decises do Judicirio brasileiro e argentino. No Brasil, a ambigidade da deciso do STF revela, por um lado, a inteno de garantir poder decisrio para as maiorias polticas, mas por outro, preservao de seu papel institucional de revisor da vontade poltica majoritria. Na Argentina, uma evoluo interpretativa da Corte consolidou sua posio de revisora do uso de Decretos de Necessidade e Urgncia. Esta evoluo revela uma intensa influncia das questes polticas nas decises da Corte Suprema.

Palavras-chave: controle constitucional; medidas provisrias; decretos de necessidade e urgncia; Poder Judicirio; atividade legislativa do Executivo.

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I. Controle constitucional e atividade legislativa do Executivo Se existe uma prerrogativa do Poder Judicirio que o lana diretamente na arena das disputas polticas a do controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Tomando por base que nos regimes democrticos a lei a manifestao de maiorias, ao controlar a sua constitucionalidade, o Judicirio passa a ter a competncia de revisar os atos emanados dessas maiorias, garantindo assim que princpios fundamentais inscritos na Constituio no derivem de acordo com a direo delas. Foi James Madison que, nos artigos federalistas quando defendia uma Constituio federal americana, encontrou no Poder Judicirio um aliado para remediar possveis males democrticos. Guiado pelo liberalismo clssico da garantia das liberdades individuais e de proteo da propriedade privada, defendeu que um Judicirio organizado institucionalmente de maneira que garantisse a inamovibilidade dos juzes, a vitaliciedade no cargo e a prerrogativa do controle constitucional, seria capaz de blindar o sistema poltico de possveis males provocados pelo poder das maiorias democrticas. (MADISON [et. al.], 1993) A fora desta prerrogativa do Judicirio no s se consolidou na democracia-liberal americana como se tornou um importante instrumento nas mos dos liberais vitalizando-os diante do avano progressivo dos ideais democrticos no mundo ocidental do fim do sc. XVIII incio do XIX. Esta fora pode ser confirmada pelas palavras de um dos principais defensores dos ideais liberais nas democracias, (...) o poder concedido aos tribunais americanos de pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade das leis representa uma das mais poderosas barreiras erguidas contra a tirania das assemblias polticas.

(TOCQUEVILLE, 1998: 117)

O controle constitucional surge, portanto, como uma soluo liberal para problemas democrticos,

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(...) os formuladores da Constituio americana divisaram a possibilidade da tirania para alm do governo autoritrio de um s, chegando a temer sua ocorrncia tambm sob o governo eletivo de muitos, ou seja, sob o governo democrtico da maioria, [assim] os americanos no afirmaram a supremacia do parlamento e, reconhecendo que o corpo legislativo no poderia ficar imune a controles, trataram de imaginar formas de limitar o seu poder poltico. (ARANTES, 2004: 81)

E a forma de limitar o poder poltico que emana dos legislativos foi dada ao Judicirio, que com um corpo imune das orientaes polticas, afinal seus membros no so eleitos, pode anular o seu principal resultado, a lei. Parece incontestvel, ento, se partirmos dos argumentos que remontam introduo do controle constitucional nos regimes democrticos, que essa prerrogativa do Poder Judicirio produz efeitos polticos que no podem ser ignorados numa anlise das democracias contemporneas1. Para tratarmos do controle constitucional no Brasil e na Argentina decidiu-se investigar e avaliar como os Judicirios destes pases decidiram quando provocados a julgar a (in)constitucionalidade dos pressupostos que autorizam a atividade legislativa de seus Executivos. Para o caso brasileiro, significa analisar o controle da constitucionalidade dos pressupostos inscritos na Constituio de 1988 que autorizam a edio de Medidas Provisrias pelo Presidente da Repblica. No argentino, significa analisar o controle constitucional dos pressupostos inscritos na Constituio reformada de 1994 que autorizam a edio de Decretos de Necessidade e Urgncia pelo presidente. A Medida Provisria (MP) no Brasil e o Decreto de Necessidade e Urgncia (DNU) na Argentina representam, teoricamente, instrumentos disposio do Executivo para situaes excepcionais. Ainda que sua presena no seja unnime dentre os analistas e atores polticos, grande parte das democracias contempornea os adota, o que ocorre em algumas constituies
Para uma anlise mais ampla do processo de expanso do papel do poder Judicirio nas democracias contemporneas: TATE E VALLINDER (1997). Para uma anlise sobre esta expanso no Brasil: VIANNA (1999), SADEK (1999). 2
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europias parlamentaristas ou semiparlamentaristas. Na Amrica Latina, sistemas presidencialistas, como Venezuela, Colmbia, Peru e Equador tambm se utilizam desse dispositivo constitucional (CARREY E SHUGART, 1998). A teoria democrtica contempornea tem-se ocupado, cada vez mais, de temas envolvendo os instrumentos que colocam disposio dos Executivos a capacidade de legislar, principalmente quando presentes em regimes presidencialistas. Da que um amplo debate surge, estabelecendo posies divergentes, fundamentalmente nos meios jurdicos e polticos. Os regimes presidencialistas do Brasil e da Argentina adotaram esses instrumentos e submeteram sua ocorrncia a situaes excepcionais. Portanto, em ambos os pases, os artigos constitucionais que os prevem estabelecem os pressupostos da urgncia e da relevncia - urgncia e necessidade no caso argentino -, como condicionantes para que os Executivos lancem mo deles. A anlise quanto edio de Medidas Provisrias e Decretos de Necessidade e Urgncia referem-se, no caso brasileiro, aos dois mandatos do governo Fernando Henrique Cardoso (1995-2002) e, no caso argentino, aos dois mandatos de Carlos Menem (1989-1999). Atravs do artigo 99 inciso 3 da Constituio nacional o legislativo argentino colocou este instrumento disposio do presidente da Repblica na reforma constitucional de 1994. Entretanto, antes desta previso constitucional, medidas legislativas provenientes do Executivo j tinham sido adotadas. A anlise desta situao veremos no captulo que trata das decises da Corte argentina sobre a (in)constitucionalidade de seu uso. No Brasil, a Medida Provisria est regulamentada pelo artigo 62 da Constituio Federal, numa prova da polmica gerada pelo seu uso, em setembro de 2001 foi aprovada a emenda constitucional 32 que,

principalmente, introduziu dispositivos para duas finalidades, 1) limitar a amplitude das matrias que a Medida Provisria poderia tratar e 2) restringir o prazo no qual poderia continuar produzindo efeitos. Como a alterao do artigo 62 se deu poucos meses antes do trmino do governo Fernando Henrique, as anlises das decises do Supremo Tribunal

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brasileiro referem-se ao texto original da Medida Provisria, anterior portanto, Emenda Constitucional 32. Abaixo, uma comparao do texto constitucional da Medida Provisria antes da EC 32 e depois dela com o do Decreto de Necessidade e Urgncia:

QUADRO I: Comparao dos textos constitucionais. (anexo)

Evidentemente que os pressupostos legitimadores, tanto das MPs quanto dos DNUs, so amplos e indeterminados. A identificao da urgncia e da relevncia de uma situao e a constatao de que diante dela faz-se necessrio o uso de um instrumento excepcional no se define previamente. Considerando que o esprito do instrumento dar condies ao Executivo de atuar em situaes excepcionais, defini-los significaria inutilizar o seu prprio intuito. Ainda que preservada a margem de discricionariedade do Executivo para interpretar os pressupostos que legitimam a edio de uma MP ou de um DNU, estando inscritos nas Constituies nacionais, os prprios pressupostos acabam sujeitos reviso do Judicirio por meio de sua prerrogativa de controlar a constitucionalidade das leis. Como o propsito deste trabalho oferecer uma anlise sobre o Judicirio, decidiu-se pesquisar seu comportamento quando foi provocado a controlar a constitucionalidade dos pressupostos legitimadores desses instrumentos excepcionais largamente utilizados no perodo recente da histria do Brasil e da Argentina,2 (...) tanto o governo da Argentina quanto o do Brasil trataram de ter as mos mais livres e exercer funes legislativas que, em princpio, caberiam ao Congresso. o caso da possibilidade de baixar decretos de necessidade e urgncia, largamente utilizados pelo presidente Menem, e das medidas provisrias, previstas na Constituio brasileira. Fernando
Para diferentes anlises acerca do uso de MPs no Brasil indica-se FIGUEIREDO E LIMONGI (1999, 2003); COUTO (2001); PESSANHA (2002); AMORIM NETO (2004). Para o caso argentino indica-se RUBIO E GORETTI (1998); MOLINELLI (1999); FERRAZ JR (2003). 4
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Henrique lanou mo delas seguidamente, interpretando tambm seu alcance com muita abrangncia (...) (FAUSTO E DEVOTO, 2004: 481)

Se houve grande volume de edio dessas medidas excepcionais correto supor que a busca pelo Judicirio para controlar sua constitucionalidade foi bastante intensa. Supondo que os principais problemas vividos pelo Brasil e pela Argentina no perodo foram encarados com o auxlio dessas medidas, podemos dizer que praticamente no houve na poltica brasileira e argentina questo poltica em que seus Judicirios no fossem invocados. E para conheceremos este comportamento devemos em primeiro lugar saber como se d o controle constitucional nestes pases.

II. O controle constitucional no Brasil e na Argentina Resumidamente, existem dois modelos de controle constitucional: 1) difuso-incidental e 2) concentrado-direto. O modelo difuso-incidental foi obra dos norte-americanos. O princpio se concretizou a partir do famoso caso Marbury vs. Madison de 1803, quando pela primeira vez um juiz da Corte Suprema americana, John Marshall, declarou inconstitucional uma lei, entendendo que nenhuma outra lei pode existir se desrespeitar as normas constitucionais. Dessa maneira, colocou a Constituio no vrtice do ordenamento jurdico3. Neste modelo qualquer rgo judicial, de todos os graus e instncias, podem apreciar a constitucionalidade das leis. Ademais a prpria controvrsia que motivou a busca pelo Judicirio objeto da ao. Assim, a questo da constitucionalidade aparece, incidentalmente, na eventualidade do julgamento de uma demanda. Tal controle constitucional se d no mbito dos processos comuns, no h instrumentos exclusivos e os efeitos da deciso do tribunal so inter partes, ou seja, vlidas somente para as partes envolvidas na ao.

Apesar da ampla defesa dos Federalistas pelo controle constitucional esta prerrogativa no foi concedida ao Judicirio pelo texto constitucional, dada a forte resistncia de alguns estados por considerarem-na antidemocrtica. Desta forma, ficou apenas o seu esprito na Constituio de 1787, sendo adotada anos mais tarde por jurisprudncia, como dito no texto. 5

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O modelo de controle constitucional concentrado-direto est presente em grande parte dos pases europeus, como Alemanha, Itlia, Espanha e ustria. A concepo desse modelo foi obra de Hans Kelsen, que o idealizou para ser consagrado na Constituio austraca de 1920 buscando sanar alguns inconvenientes do modelo difuso-incidental4. Assim, neste modelo, somente um rgo judicial pode apreciar a constitucionalidade das leis, geralmente denominada por Corte Constitucional. Alem do mais, o objeto da ao a prpria lei, ou seja, o Judicirio provocado a decidir a conformidade, diretamente, de uma lei com o texto constitucional. O efeito da deciso tomada neste modelo , ao contrrio, erga omnes, o que significa dizer que vlida para todos, afinal baseia-se no princpio de que a prpria lei foi fulminada ou absolvida na ao. A primeira Constituio republicana da Argentina, promulgada no ano de 1853, foi inspirada no modelo norte-americano. Tambm, a exemplo deles, a supremacia constitucional foi estabelecida por jurisprudncia da Corte Suprema5. Todas as reformas da Constituio de 1853, seja antes do marco jurisprudencial, em 1860 e 1866, ou depois dele, 1898, 1956 e 1994, no introduziram elementos que pudessem alterar os princpios fundamentais do controle constitucional, permitindo-nos afirmar que os argentinos adotam o modelo de controle constitucional difuso-incidental. Assim, como j sabemos, qualquer rgo judicial pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos diante de um processo comum. Logo, as decises tomadas pelos juzes produzem efeitos inter-partes.

A construo do controle constitucional no Brasil marcada por alguma especificidade6. A primeira Constituio republicana em 1891, tambm sofreu a
Sua principal crtica ao modelo difuso a do grave risco que representa a possibilidade de diferentes juzes proferirem sentenas divergentes sobre uma mesma questo, dado que todos em todas as instncias da organizao judiciria tm competncia para tal 5 A literatura jurdica argentina tem como marco jurisprudencial da supremacia constitucional o caso SOJO, de 1887. Neste ano foi ordenada a deteno de uma pessoa pela Cmara dos deputados da nao, a Corte considerou a norma duvidosa frente aos preceitos constitucionais, preferindo assim, no aplic-la. 6 Uma anlise mais detalhada da evoluo histrica de nosso modelo de controle constitucional pode ser encontrada em: ARANTES (1997). 6
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influncia dos ideais norte-americanos adotando o modelo difuso-incidental. Entretanto, diferentemente do caso argentino, as mudanas promovidas pelas Constituies que se seguiram acabaram por acrescentar elementos que retiraram a exclusividade do controle constitucional por via difusa e incidental. Desde a Constituio de 1934 elementos do modelo concentrado-direto foram sendo introduzidos na Constituio. A principal foi criar a possibilidade do Procurador Geral da Repblica acionar diretamente o Supremo para provoc-lo a decidir a (in)constitucionalidade de lei que declarasse interveno federal nos Estados que no obedecessem a certos princpios constitucionais. O fato que, a partir de ento, as Constituies que se seguiram no s incorporaram o elemento concentrado-direto sem abandonar o modelo difusoincidental, mas o reforaram a ponto de transformar o nosso modelo de controle constitucional num modelo hbrido (ARANTES, 1997). A Constituio de 1988 no sanou o hibridismo de nosso modelo de controle constitucional. Ao contrrio, reafirmou-o. Assim, atualmente o Brasil conta, por um lado, com o controle da constitucionalidade das leis difusoincidental, na mesma linha do modelo argentino, e, por outro, mas na mesma instituio, com o controle concentrado-direto. Os motivos que levaram concretizao desse modelo tm fundamento no processo de democratizao. A Constituinte de 1987-88 se viu diante de um dilema: de um lado, como parte importante do processo de liberalizao, era preciso restaurar a independncia e autonomia do Judicirio nesse sentido, reafirmar o princpio difuso, permitindo a todo e qualquer juiz exercer o controle constitucional, era um dos pontos mais importantes , e, de outro a experincia vinha demonstrando que a crescente concentrao da competncia de controle constitucional num rgo especial, embora associado ao autoritarismo, era adequada maior eficcia e estabilidade do sistema poltico. (ARANTES E KERCHE, 1999: 36) Isso significa que esse modelo de controle constitucional surge para acomodar expectativas do funcionamento do sistema judicial no ps-1988. A eficcia ou a ineficincia do modelo adotado est longe de gerar unanimidade dentre os que se ocupam de analis-lo. Arrisco-me a dizer que dentro do
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sistema judicial os principais defensores do modelo so os operadores que atuam nas instncias inferiores tais como juzes de primeira instncia e advogados , que tm uma viso bastante positiva da descentralizao do controle constitucional, pois ela garantiria a independncia do Judicirio frente aos interesses polticos. Doutro lado geralmente esto os operadores das instncias superiores do sistema como ministros de Tribunais superiores , com uma viso negativa do modelo hbrido, pois o principal resultado foi gerar incapacidade do Judicirio de responder com presteza e rapidez s demandas da sociedade. No Brasil, considerando as formas pelas quais o STF pode ser acionado a realizar o controle constitucional, pelo lado concentrado temos a Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin)7 e pelo lado difuso, os Recursos Extraordinrios8. Em contrapartida, na Argentina, dada a no-adoo de elementos do modelo concentrado, os Recursos Extraordinrios (REs)9 aparecem como nica via possvel para que a Corte Suprema decida pela (in)constitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

III. A Corte decide: O caso argentino As decises aqui analisadas so frutos de uma pesquisa que combinou os dados obtidos na pgina oficial do Poder Judicirio argentino10 na internet e as referncias usadas pela bibliografia lida sobre a questo. Assim, chegamos a essas decises, que de certa maneira tornaram-se referncia para o debate sobre os DNUs na Argentina, citadas como importantes precedentes nas decises dos ministros da Corte.
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O artigo 103 da Constituio brasileira define que podem propor uma Ao Direta de Inconstitucionalidade o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado Federal; da Cmara dos deputados; das Assemblias Legislativas, Governador de Estado, Procurador-Geral da Repblica, Conselho federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 8 O Recurso Extraordinrio est previsto no artigo 102 da Constituio brasileira para levar at o Supremo Tribunal Federal as decises das instncias inferiores que envolvam dispositivos constitucionais. Por esta via, o Supremo atua como ltima instncia de recurso, e no como Corte constitucional. 9 Na Argentina, a Lei 48 em seu artigo 14 define que as decises de instncias inferiores que envolverem a validez de uma lei ou decreto perante a norma Constitucional, podero ser conduzidas at Corte Suprema por um Recurso Extraordinrio para deciso em ltima instncia. No existe no ordenamento argentino possibilidade de provocar diretamente a Corte, somente pela via recursal. 10 Poder Judicial de la Nacin <http://www.pjn.gov.ar> 8

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A primeira deciso a ser analisada a do caso PERALTA, em 1990, quando o uso de Decretos de Necessidade e Urgncia ainda no era previsto pela Constituio argentina. O Presidente Menem utilizou-o respaldando-se em precedentes abertos por governos anteriores, mas isso no impediu que a legitimidade de seu uso fosse questionada na justia argentina. No incio de seu governo, quando houve grande volume de DNUs principalmente na rea econmica, a justia foi bastante acionada. No tardou para que a questo chegasse Corte Suprema. Em dezembro de 1990 o governo apelou Corte, com Recurso Extraordinrio, contra a deciso de instncia inferior que declarava inconstitucional o DNU de n. 36/90, que convertia os depsitos bancrios em bnus do Tesouro, parte importante da agenda reformista de Menem. Em 27 de dezembro de 1990, a Corte Suprema de Justia decide, entre outras tantas questes, que o uso de DNUs pelo Executivo naquela oportunidade era legtimo dada a grave situao econmica pela qual passava o pas, e o fato do instrumento no estar previsto constitucionalmente no poderia impedir que a soluo fosse aplicada. Recordemos que naquele momento estava em vigncia a Constituio de 1853, reformada em 1860, 1866, 1898 e 1956, o que provavelmente contribuiu para que a Corte decidisse dessa forma quanto ausncia da previso constitucional da edio de Decretos de Necessidade e Urgncia. Em toda a deciso da Corte esto presentes as idias de que 1) diante de uma situao econmica grave legtimo e imprescindvel que o Executivo atue, mesmo descumprindo procedimentos normais para implementar polticas e 2) a no-previso constitucional do uso de DNUs no pode impedir que decises tomadas por seu intermdio sejam suspensas. Essas decises da Corte geraram imensa polmica, pelo fato de terem sido tomadas poucos meses aps a lei 23.774, de abril de 1990, que ampliou o nmero de ministros da Corte de cinco para nove membros11. A concluso de muitos analistas a de que a Corte decidia conforme vontade do Executivo, e
Como vimos, alm das indicaes dos novos ministros, o presidente Menem indicou mais dois ministros para os lugares de ministros que renunciaram aos seus cargos. Dessa forma, Menem nomeou seis dos nove ministros que tomaram a deciso no caso PERALTA. 9
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no por um entendimento isento sobre a questo. (RUBIO GARGARELLA, 1998; CHERESKY, 1999)

GORETTI, 1998;

Em debate com os argumentos de GARGARELLA (1998), MOLINELLI (1998) apresenta uma outra viso sobre a deciso da Corte no caso PERALTA. Argumentando que a deciso foi tomada por unanimidade e portanto, tambm pelos ministros que no foram indicados por Menem, (...) assim ainda que com diferentes fundamentos , todos os juzes , mesmo os no menemistas, como Belluscio, aparentemente vinculado UCR ,validaram o Decreto de Necessidade e Urgncia. Ainda mais, o primeiro voto do fallo foi do Dr. Fayt, de larga militncia nos partidos socialistas e de quem no se pode alegar menemismo. (MOLINELLI, 1998: 855) E finaliza seus argumentos constatando uma realidade distinta dos outros autores sobre as posies da Corte: Esse o mal para os que vem os Decretos de Necessidade e Urgncia como atos inconstitucionais e politicamente muito negativos , pois esse fallo, precisamente, no expressou sujeio menemista ao Executivo, mas sim (a meu juzo lamentvel) um consenso mais amplo a favor do seu uso. (Ibidem: 855) Independentemente do debate sobre a questo, at 1994, ano da reforma constitucional, o Executivo argentino editou Decretos de Necessidade e Urgncia respaldado por deciso da Corte Suprema. A partir da previso constitucional do DNU pelo artigo 99.3, surgem novas polmicas quanto s decises da Corte. Pelo Decreto de Necessidade e Urgncia 842, de junho de 1997, o governo federal argentino decidiu conceder iniciativa privada os aeroportos nacionais e internacionais. Um grupo de legisladores ingressou com uma ao cautelar no Juizado Nacional de primeira instncia do Contencioso Administrativo Federal, pedindo que fosse declarada a inconstitucionalidade do DNU, pois, dentre outras coisas, o governo no teria respeitado as condies estabelecidas pelo artigo 99.3 para a sua edio.
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A juza que recebeu a ao deferiu o pedido de cautelar dos autores, ordenando ao Poder Executivo a suspenso dos efeitos do DNU 842/97 at o julgamento definitivo da ao, pois, dentre outras questes, desrespeitou o disposto no artigo 99.3 que determina a criao de uma Comisso Bicameral para receber os DNUs no Congresso argentino. Como at aquele momento o Congresso no havia sancionado uma regulamentao para a criao dessa Comisso, a juza entendeu que a edio do DNU no poderia respeitar as determinaes de seu artigo constitucional. Ao receber tal deciso da primeira instncia, o governo federal, por meio do Chefe de Gabinete dos Ministros da Nao, Jorge Rodrguez, ingressou na Corte Suprema, por meio de um Recurso Extraordinrio, pedindo a anulao dessa sentena. Alegando gravidade institucional, o Chefe de Gabinete pediu Corte que reconhecesse o Recurso Extraordinrio, avocando o processo em tramitao na primeira instncia para evitar que a suspenso dos efeitos do DNU gerasse danos irreversveis para o sistema aeroporturio. A deciso no foi unnime, porm a Corte reconheceu o Recurso Extraordinrio por gravidade institucional impetrado pelo Executivo. Outra alegao desse Recurso, e a que mais nos interessa, a de que a deciso da juza de primeira instncia no poderia anular os efeitos do DNU a pedido de alguns parlamentares, pois agindo dessa maneira estimularia um grave conflito de poderes colocando em risco o princpio da separao e equilbrio dos poderes. Para Rodrguez, os parlamentares autores da ao estavam atuando fora de seu espao, colocando o Judicirio diante de uma situao que foge s suas prerrogativas. Nas justificativas do Recurso, o autor, referindo-se juza da primeira instncia, argumenta que (...) o magistrado que interveio incompetente, j que o Congresso Nacional quem deve resolver a procedncia e a validez do decreto 842/9 (...). Em outros termos, desde a reforma constitucional de 1994, a funo do controle sobre os decretos de necessidade e urgncia est submetida a um procedimento especial estabelecido pela

Constituio e o rgo competente para tal o Congresso, de tal forma


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que, toda a atuao prvia do Poder Judicial, uma intromisso ilegtima suscitando um conflito de poderes. (Alegaes do autor IN: fallos RODRGUEZ: 17/12/97) Assim, e progredindo em seus argumentos, o autor pedia a anulao da sentena de primeira instncia. Nesse caso, os ministros argentinos decidiram assim: Atendendo ao texto constitucional plasmado pela reforma no ano de 1994, a norma referida somente pode considerar-se submetida ao pertinente controle do Poder Legislativo da nao, a quem corresponde pronunciar-se acerca da ocorrncia dos pressupostos de valorao poltica que habilitam o exerccio da faculdade excepcional do Poder Executivo, assim como da oportunidade, mrito e convenincia de seu contedo (fallos RODRGUEZ: 17/12/97) Nas justificativas de tal deciso, os ministros fazem referncia a uma jurisprudncia norte-americana que dita que, (...)uma disputa entre o Congresso e o Presidente no pode ser passvel de reviso judicial. As diferenas entre o Presidente e o Congresso constituem situaes correntes em nosso sistema. Essas diferenas quase invariavelmente provocam questionamentos polticos mais do que jurdicos. O Poder Judicirio no deve decidir questes vinculadas com a separao de poderes entre o Presidente e o Congresso, a menos que estes ramos polticos do governo cheguem a um impasse. (Goldwater et. al. Vs. Carter, Presidente dos Estados Unidos, 444 US 996 apud fallos RODRGUEZ: 17/12/97). Prosseguindo ainda na apresentao de seus argumentos, os ministros defenderam que o artigo 99/3 estabeleceu claramente os procedimentos polticos normais a serem adotados quando da edio de um DNU. A questo prpria da dinmica da vida poltica, deve resolver-se dentro do marco institucional que a Constituio fixa: o Congresso Nacional. Decidir de outro modo, importaria interferir no exerccio de funes do rgo que expressa, em seu grau mximo, a representao
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popular de uma das matrias mais delicadas assinaladas na reforma constitucional de 1994. Se trata, de fato, de uma nova atribuio cujo exerccio exige um tratamento parlamentrio com relevos diferentes dos que requerem a formao e sano das leis, atuao que demanda o funcionamento harmnico de ambos os rgos nessa nova atividade colegislativa. Ademais a novidade da atribuio que se incorpora ao texto constitucional pode provocar dificuldades em seu tratamento interno, e talvez interrogaes sobre sua incidncia no procedimento normal da atividade legislativa, resulta evidente que a soluo para super-las em nenhum caso pode consistir em anular em seus efeitos o trmite prprio do instituto incorporado em 1994. (fallos RODRGUEZ: 17/12/97) Essa deciso da Corte Suprema colocou a deciso dos pressupostos que legitimam a edio dos Decretos de Necessidade e Urgncia na classificao, segundo a literatura jurdica argentina, das chamadas cuestiones polticas no judiciables.12 Entretanto, a presso sofrida pela Corte em decorrncia de sua deciso foi de tal intensidade que a deciso no se sustentou para os casos seguintes. As presses surgiram principalmente das instncias inferiores do Judicirio, pois, caso fosse mantida a deciso, nenhuma instncia judicial poderia julgar a conformidade da edio de um DNU com seus pressupostos. Afinal, mesmo que as decises tomadas na Corte no sejam obrigatrias para as instncias inferiores, todos saberiam de que maneira a Corte decidiria, tornando intil decidir de forma diferente j que, aps os recursos, era previsvel a deciso final. Como registra CHERESKY: Esse fallo da Corte gerou intensas reaes, pois considerou-se que alterava decisivamente o sistema de controles entre os poderes ao inibirse magistratura o controle difuso de constitucionalidade. (CHERESKY, 1999: 301)

Os juristas VANOSSI E UBERTONE (1996) afirmam que essa uma jurisprudncia consolidada para alguns casos como, por exemplo, declarao de estado de stio, interveno federal nos Estados, utilidade pblica de bem para expropri-lo e de emergncia para a aprovao de impostos nacionais. 13

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A questo que o uso de DNUs foi bastante intenso e sobre ampla variedade de questes. Assim, ao decidir que a avaliao dos DNUs editados de competncia unicamente dos rgos polticos e que est fora do alcance das prerrogativas do Judicirio, impediu-se que diversas questes, importantes para o quadro legal do pas, fossem apreciadas pelas instncias judiciais. A deciso da Corte alterava profundamente os princpios do controle difuso da constitucionalidade das leis e normas argentinas. Devido a essa repercusso, a deciso no se sustentou na Corte e foi alterada. No caso VERROCCHI, de agosto de 1999, os ministros da Corte receberam um Recurso Extraordinrio demandado pela Receita Federal (Fisco Nacional) contra a sentena de uma sala da Cmara Nacional de Apelaes do Trabalho. Em tal sentena a Cmara confirmou a deciso de uma instncia anterior que havia declarado a inconstitucionalidade dos Decretos de Necessidade e Urgncia n. 770/96 e 771/96. Esses DNUs tratavam das regras para o pagamento pelo Estado de um auxlio chamado salrio famlia. Entretanto, um cidado, chamado Ezio Daniel Verrocchi, impetrou uma ao contra esses DNUs, pois suas regras no garantiam seu direito ao benefcio. A deciso da Cmara Nacional de Apelaes do Trabalho, confirmando a deciso da instncia anterior, dizia que O Poder Executivo no havia expressado nas consideraes dos decretos nem demonstrado no texto sobre que bases sustentava a necessidade de recorrer s excepcionalssimas faculdades legislativas cujo exerccio habilitava restritivamente o artigo 99 da Constituio Nacional (fallos VERROCCHI: 19/08/99) Desse modo declarou inconstitucional o DNU do Executivo. Mas, por se tratar de questo constitucional, o Executivo recorreu da sentena Corte Suprema Dentre as diversas questes envolvidas no Recurso, uma delas defendia que o DNU do Executivo estava em conformidade com os pressupostos constitucionais que legitimam sua edio e alegava ainda que caberia ao poder discricionrio do presidente decidir se os pressupostos legitimadores estavam

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presentes ou no no momento da edio do DNU. Sobre esse ponto a Corte decidiu: atribuio deste Tribunal nessa instncia avaliar o pressuposto ftico que justificaria a adoo de decretos de necessidade e urgncia, e, nesse sentido, corresponde descartar critrios de mera convenincia alheios a circunstncias extremas de necessidades, posto que a Constituio no habilita a eleger discricionariamente entre a sano de uma lei ou a imposio mais rpida de certos contedos materiais por meio de um decreto. (fallos VERROCCHI: 19/08/99) Portanto, o que os ministros afirmaram que caber tambm Corte avaliar se os pressupostos estavam presentes ou no no momento da edio do DNU. Nesse caso, decidiram que os pressupostos no se faziam presentes, declarando-o inconstitucional. Em outros casos a Corte decidiu como no caso VERROCCHI, como por exemplo, no caso GUIDA, em que uma funcionria pblica, Liliana Guida, impetrou uma ao contra o DNU 290/95, que reduzia gastos com um determinado setor pblico. Nas primeiras instncias a autora da ao teve seu pedido de inconstitucionalidade do DNU atendido. Aps a deciso da Cmara Nacional de Apelao do Contencioso Administrativo, o Poder Executivo acionou a Corte Suprema por um Recurso Extraordinrio. Ao avaliar o momento da edio do DNU, a Corte decidiu que os pressupostos legitimadores se faziam presentes, justificando a opo do presidente e anulando a deciso da instncia anterior. Assim, tanto no caso VERROCCHI como no caso GUIDA os ministros argumentaram que os pressupostos que legitimam a edio de um DNU so passveis de controle judicial, ainda que num caso os tenha considerado ausentes e no outro presentes no momento da edio do DNU. E esse o atual entendimento da Corte quanto aos pressupostos autorizadores da edio de DNUs, ao menos as decises tomadas em casos recentes indicam isso, como por exemplo os casos UNION FERROVIRIA (21/08/00), CASIME (20/02/01), DAS (06/03/01) e ZOFRACOR (20/09/02).

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Podemos constatar assim uma evoluo interpretativa e jurisprudencial da Corte Suprema de Justia argentina quanto ao controle constitucional dos pressupostos que autorizam a edio de DNUs. No caso PERALTA, anterior reforma constitucional, h a legitimao do uso de DNUs como um instrumento normativo para a soluo de problemas emergenciais. Aps a sua consolidao na Constituio reformada de 1994, a Corte passa a entender, como vimos no caso RODRGUEZ, que no cabe ao Poder Judicirio decidir se a opo do Executivo em editar um DNU foi legtima ou no. Por se tratar de uma deciso poltica, tal avaliao caberia apenas aos poderes com prerrogativas polticas, ou seja, ao Executivo e ao Legislativo. E finalmente, aps o impacto bastante negativo de sua deciso sobre as instncias inferiores e sobre o modelo difuso de controle constitucional, a Corte assume uma nova postura. Com o caso VERROCCHI, a Corte decide que a ocorrncia dos pressupostos que autorizam a edio de Decretos de Necessidade e Urgncia so passveis de avaliao do Poder Judicirio, restabelecendo o controle constitucional sobre esse aspecto do Decreto de Necessidade e Urgncia. O indicativo que podemos oferecer que a jurisprudncia da Corte se alterou em momentos de alteraes polticas na relao entre os poderes. Esta evoluo tem apenas um aspecto em comum a todos os momentos, uma defesa da orientao poltica menemista. Pois vejamos, o caso PERALTA data do fim do ano de 1990 alguns meses aps a ampliao do nmero de Ministros da Corte por Menem, que resultou numa maioria de Ministros indicado por ele. Neste primeiro momento se legitima o uso de DNUs ainda que no estivessem previstos pela legislao. Sete anos depois o caso RODRIGUEZ traz outra novidade

jurisprudencial num momento em que diversas aes chegavam ao topo da justia argentina contestando os procedimentos para a abertura econmica dos ltimos anos. Neste segundo momento h uma deciso que retira das instncias inferiores do Judicirio a possibilidade de anular os DNUs de Menem.

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E por fim, o caso VERROCCHI j no fim do mandato de Menem anunciando uma mudana do comportamento da Corte, retomando sua postura de revisora dos DNUs. Neste terceiro momento a poltica menemista de abertura econmica do pas j havia se consolidado na legislao argentina, assim, a deciso da Corte a recoloca como revisora das aes dos futuros governantes, por que no, para proteger as reformas menemistas.

IV. O Supremo decide: O caso brasileiro Geralmente, as Aes Diretas de Inconstitucionalidade que chegam ao STF questionando a conformidade de uma Medida Provisria com os pressupostos constitucionais que a legitimam relacionam-se com as reeditadas. O perodo do governo de Fernando Henrique Cardoso foi marcado, principalmente, pelo grande volume de reedies13. O principal argumento dessas aes baseia-se numa lgica segundo a qual, sendo reeditada durante meses, s vezes anos, a urgncia da medida estaria descaracterizada. Como vimos, antes da EC 32 o prazo para a caducidade de uma MP era de trinta dias, passado esse perodo o governo reedita a medida dando-lhe mais trinta dias de vida, podendo repetir esse procedimento quantas vezes for necessrio at que a medida seja convertida em lei pelo Congresso. Algumas medidas chegaram a ser reeditadas por mais de cinco anos14 at serem transformadas em lei por definitivo. O efeito dessas medidas, ainda segundo alguns impetrantes de Adins, a concentrao desnecessria de poderes no Executivo, afinal, reeditar uma MP por tanto tempo impedindo o trmite normal no parlamento no seria justificvel pelo argumento da urgncia.

De janeiro de 1995 at setembro de 2001, quando da aprovao da EC 32, foram 332 Medidas Provisrias originrias frente a 5033 reedies. 14 Para citar alguns exemplos: 1) MP 2166-67 de 21 de agosto de 2001, originria no nicio do ano de 1997, dispunha sobre o Cdigo Florestal e o Imposto Territorial Rural; 2) MP 2159-70 de 24 de agosto de 2001, originria no fim do ano de 1996, alterava a legislao do Imposto de Renda; 3) MP 2192-70 de 24 de agosto de 2001, originria no incio do ano de 1997, estabelecia mecanismos para incentivar a reduo da presena do setor pblico na atividade financeira. Todas essas MPs foram reeditadas poucos antes das alteraes do art. 62 pela EC 32 de setembro de 2001 e reeditadas posteriormente sob as novas regras. Dessa forma, estas medidas foram reeditadas por quase todo o governo FHC. 17

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Alguns autores de Adins argumentam ainda que o silncio do Congresso Nacional durante o perodo de vigncia da MP representaria sua rejeio tcita. Como o STF tem entendido que MPs rejeitadas no podem ser reeditadas, alguns autores tentaram convencer os ministros que muitas dessas medidas foram rejeitadas pelo Congresso ainda que no explicitamente. Entretanto, o STF no reconheceu o argumento da rejeio tcita. Quanto reedio de Medidas Provisrias no rejeitadas pelo Congresso nacional o entendimento do STF durante toda vigncia do artigo 62 anterior Emenda Constitucional 32 foi o seguinte: A reedio da medida provisria no rejeitada pelo Congresso Nacional, ao contrrio do alegado, no dado configurador da inocorrncia dos requisitos de urgncia e relevncia. Ao contrrio, a reedio demonstra, de certa forma, a necessidade da medida e a sua urgncia. (Adins 295: 22/06/90, 1397: 28/04/97, 1516: 06/03/97, 1610: 28/05/97, 1135: 13/08/97, 1647: 13/08/1997) Portanto, a reedio de MPs proliferou, gerando uma intensa busca pelo Supremo, pela via das Adins, visando a declarao da inconformidade da edio de MPs com os pressupostos constitucionais que as legitimam. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade 162 (14/12/1989), quando ainda os debates e julgamentos sobre a Medida Provisria eram muito recentes e portanto pouco amadurecidos, o Supremo foi provocado a declarar a inconstitucionalidade da MP 111 de 1989, que institua priso temporria de suspeito de autoria ou participao em determinados crimes. Na Adin, uma das alegaes era a afronta ao artigo 62, pois a matria veiculada no evidenciaria os requisitos de relevncia e urgncia, exigidos. Em sua deciso o Supremo Tribunal Federal indeferiu o pedido afirmando que (...) os requisitos de relevncia e urgncia a que se refere o artigo 62 da Constituio, como pressupostos para a edio de Medidas Provisrias, decorrem, em princpio, do juzo discricionrio de

oportunidade e de valor do Presidente da Repblica, mas admitem o

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controle judicirio quanto ao excesso do poder de legislar, o que, no caso, no se evidencia de pronto. (Adin 162: 14/12/89) Na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1397 (28/04/97) a situao j era diferente. O aumento da edio de Medidas Provisrias provocou o mesmo fenmeno nas Adins que questionavam a constitucionalidade de suas edies pelo presidente, e em decorrncia disso, os ministros j vinham debatendo a questo com certa freqncia. Nessa ao, a Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino requeria a inconstitucionalidade de toda a Lei n. 9.131/95, que alterava dispositivos da Lei de Diretrizes e Bases, alegando que, dentre outras inconstitucionalidades, a) A Lei 9.131/95, objeto da presente ao, lei de converso, que resultou da MP 661, de 18-10-94, renovada mais de quinze vezes, sendo a ltima a MP 1159 de 26-10-95, ficando, assim, sem fundamento a urgncia e relevncia que so pressupostos da medida provisria. (Adin 1347: 28/04/97). O relator da presente ao era o Ministro Carlos Velloso, que aps expor todas as alegaes da ao relata seu voto: (...) A apreciao de tais requisitos assume carter poltico, ficando tal apreciao por conta, em princpio, do Chefe do Executivo e do Congresso Nacional. Falo em princpio, por que, se a alegao de urgncia e relevncia, por parte do Chefe do Executivo evidenciar-se, claramente, improcedente, pode ela sujeitar-se ao controle judicial. De regra, entretanto, isto no dever ocorrer, como lecionou, no Supremo Tribunal Federal, com o apoio de seus pares, o saudoso e eminente Ministro Aliomar Baleeiro, no RE 62.739-SP15. (Adin 1347: 28/04/97). Ao final, o pedido do autor foi indeferido. Apesar de essa deciso no se diferenciar
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da

relatada

anteriormente,

tornou-se

fundamental

para

O voto do Ministro Aliomar Baleeiro referido pelo ministro foi pronunciado no RE 62.739 quando do julgamento do Decreto-lei 322 de 07/04/1967. Assim votou o ministro: A apreciao dos casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, a que se refere o artigo 58, da Constituio de 1967, assume carter poltico e est entregue ao discricionarismo dos juzos de oportunidade ou de valor do Presidente da Repblica, ressalvada apreciao contrria e tambm discricionria do Congresso. (RE 62.739: 23/08/1967) 19

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jurisprudncia do Supremo. Com a Adin 1397, o STF abre um precedente que ser sempre evocado no momento em que estiver decidindo a

constitucionalidade dos pressupostos legitimadores da Medida Provisria, relevncia e urgncia. Assim foi no julgamento das Adins 1516-8 (06/03/97) e 1610-5 (28/05/97), para citar mais dois casos dentre vrios. No primeiro caso, a Medida Provisria em questo alterava o Cdigo Florestal; na segunda, alterava a alquota de contribuio ao Plano de Seguridade Social dos Servidores Pblicos. Em ambos, os autores das Adins alegavam que as sucessivas reedies das Medidas Provisrias e a sua no-converso em lei pelo Congresso Nacional indicavam que os pressupostos de urgncia e relevncia eram inexistentes na edio da Medida pelo presidente, tornando-a, assim, inconstitucional. E mais uma vez o STF confirmou que (...)a jurisprudncia desta Corte tem considerado da competncia do Presidente da Repblica e do Congresso Nacional a avaliao subjetiva da relevncia e da urgncia da Medida Provisria. Exceto na hiptese em que falta de urgncia e relevncia possa ser constatada objetivamente. (Adins 1516: 06/03/97, 1610: 28/05/97) Em suma, a deciso do STF quanto aos pressupostos legitimadores das Medidas Provisrias anteriores Emenda Constitucional 32 foi a seguinte: quanto aos requisitos de relevncia e urgncia, a sua apreciao, em princpio, dado o seu carter poltico, fica por conta do Chefe do Poder Executivo e do Congresso. Todavia, se a relevncia ou a urgncia evidenciar-se improcedente, no controle judicial, o Tribunal dever decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisria. (grifo meu) (Adins 162: 14/12/89, 1347: 28/04/97, 1516: 06/03/97, 1610: 28/05/97). Ambgua portanto, pois numa primeira parte da deciso assume que a avaliao dos pressupostos legitimadores da MP so de carter poltico e portanto no passveis de avaliao pelo Judicirio. E na segunda parte abre a possibilidade para o Judicirio decidir se os pressupostos estavam presentes ou no no momento da edio da MP.

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A deciso do STF, portanto, reconhece o carter poltico do uso de MPs, mas no abre mo de seu papel institucional. Se o governo optou pelo uso de MPs, independendo de se esse uso decorre de delegao ou abdicao do Legislativo, essa uma opo poltica, resultado das relaes entre Executivo e Legislativo. Mas o respeito a essa deciso poltica no pode impedir que a cpula do sistema judicial brasileiro exera seu papel de controlador da constitucionalidade das leis e dos atos normativos.

V. Consideraes finais Para estas consideraes finais devemos retomar os argumentos do pensamento liberal quanto ao papel do Judicirio na democracia. O liberalismo acredita que a principal tarefa do Judicirio de defender as liberdades individuais e a propriedade privada contra os possveis ataques das maiorias democrticas. Para os casos abordados aqui, do uso de DNUs na Argentina e MPs no Brasil, poderamos dizer que, segundo a tarefa liberal do Judicirio, na hiptese de esses instrumentos serem utilizados de maneira desptica pelo presidente, ao Judicirio caberia impedi-lo. E na hiptese de o instrumento ser usado por conta de opo da maioria em concentrar poderes no Executivo lhe caberia defender a separao e equilbrio entre os poderes, para que princpios constitucionais no fossem atacados. Nestas consideraes finais, portanto, avaliaremos se os Judicirios do Brasil e o da Argentina cumpriram suas tarefas liberais ou se concederam maior espao para as decises das maiorias democrticas na orientao das polticas pblicas. No caso do Judicirio argentino constatou-se evoluo nas decises. A princpio deu permisso total, argumentando que a avaliao dos pressupostos para a edio de DNUs era questo poltica, no passvel de avaliao do Judicirio. Chegando at deciso do controle total. Os efeitos do menemismo no perodo anterior reforma constitucional podem ter sido decisivos para mudanas de rumo da Corte.

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Como sabemos, antes da reforma de 1994 no havia previso constitucional para o DNU, e sim um precedente histrico. De 1989 at 1994 Menem editou DNUs sem haver parmetros constitucionais para isso. No pretendo arriscar afirmaes infundadas mas, tomando os nmeros de RUBIO E GORETTI (1998), alguns indicativos nos chamam a ateno: dos 335 DNUs editados antes da reforma, passa-se para 137 depois do texto constitucional. Ademais, incontestvel que a ampliao do nmero de ministros para a Corte tenha tido efeito sobre a deciso no controle da edio de DNUs. impossvel medir aqui tais efeitos, mas seria negligente imaginar que no poderiam existir. Assim, devido ao alto grau de instabilidade e reorganizao poltica nesse perodo argentino, constata-se que a Suprema Corte tambm sofreu com essas instabilidades, ficando difcil acompanhar as verdadeiras

orientaes da Corte para os casos aqui pesquisados. O que nos parece mais plausvel que a orientao da Corte foi a orientao da poltica menemista, no oferecendo portanto, durante seu governo, barreira contra as vontades majoritrias. O Brasil apresenta um quadro diferente. Apesar de o perodo analisado ser tambm de reorganizao poltica, pudemos constatar uma certa estabilidade nas decises do Supremo Tribunal Federal quando provocado a decidir a ocorrncia ou no dos pressupostos que autorizam a edio de Medidas Provisrias. Desde a primeira deciso, ainda no perodo Sarney, at a ltima pesquisada, no fim do governo Fernando Henrique, a deciso foi a mesma. Como sabemos, grande parte das MPs do governo FHC referem-se a MPs reeditadas. A esse respeito o Supremo sempre entendeu que a reedio da Medida Provisria no rejeitada pelo Congresso no configura inocorrncia dos requisitos de urgncia e relevncia, mas demonstra a necessidade da medida e a sua urgncia. Quanto ao controle da ocorrncia dos pressupostos, manteve a deciso ambgua que analisamos: a apreciao dos requisitos de relevncia e urgncia, por seu carter poltico, fica por conta do chefe do Executivo e do Congresso.
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Apenas se a deciso evidenciar-se improcedente o Tribunal considerar a MP constitucionalmente ilegtima. Trazendo aqui o debate da cincia poltica brasileira quanto ao uso das MPs, podemos dizer que, primeiro temos a uma vertente que afirma que seu uso usurpador, quase desptico por parte do Executivo (PESSANHA 2002). Uma segunda vertente afirma, ao contrrio, que uso das MPs resultado da delegao de poderes pelo Legislativo e que portanto respeita as relaes institucionais (FIGUEIREDO E LIMONGI, 1999, 2003), e uma terceira posio, num nvel quase intermedirio, avalia que, apesar de essa prtica no ser saudvel para a democracia brasileira, a reedio representa uma delegao de poderes, sendo assim uma opo das maiorias no Parlamento (COUTO, 2001). Como lembra o autor dessa vertente: Trata-se de uma escolha feita por aqueles que detm o controle do Congresso as maiorias e as mesas diretoras, situacionistas durante todo o governo de FHC. A mesma coalizo parlamentar que permitiu ao governo mudar a Constituio optou por delegar-lhe poder legislativo mediante a reedio de MPs. (COUTO, 2001:40) A deciso do Supremo quanto aos pressupostos parece rumar na direo dessa vertente de anlise quanto ao uso de Medidas Provisrias no Brasil. Ou seja, a reedio dessas medidas resultado das decises das maiorias parlamentares, e assim sendo, no caberia ao STF obstruir as opes dessas maiorias, afinal, por ser um conceito poltico, a avaliao da ocorrncia de uma situao relevante e urgente cabe aos poderes investidos de tal prerrogativa, o Executivo e o Legislativo. Avaliando se a cpula do Judicirio brasileiro cumpre sua tarefa liberal na democracia podemos afirmar que, para esse caso, no cumpre. Em vez de controlar as decises das maiorias democrticas, o STF se esquiva, orientado mais pelo princpio democrtico de respeito s decises da maioria parlamentar do que pelos princpios liberais de reviso desses atos. Entretanto, mantm a ambigidade de sua deciso por uma questo quase que de autopreservao. Pois, apesar de sua orientao mais democrtica que liberal, o Supremo no pode abrir mo totalmente de sua
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funo institucional de controle constitucional, mais liberal que democrtico. Dessa forma deve prever que, se considerar necessrio, pode intervir na questo e anular a deciso da maioria declarando inconstitucional a edio de uma Medida Provisria. Concluindo ento, podemos dizer que a ambigidade da deciso do Supremo no controle constitucional dos pressupostos que autorizam a edio de Medidas Provisrias decorre em funo de duas coisas, ambas revelando uma orientao para sua autopreservao. Na primeira parte da deciso os ministros entendem que a edio e reedio de MPs so resultado de uma vontade poltica majoritria no cabendo assim, ao STF, o impedimento dessa opo poltica, evitando assim desgaste em sua relao com os poderes polticos. Na segunda parte, revela sua necessidade, enquanto ltima instncia do sistema, em preservar o princpio liberal de freio s vontades polticas majoritrias.

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BIBLIOGRAFIA

AMORIM NETO, Octvio. (2004) O Executivo Federal. IN: AVELAR, Lcia & CINTRA, Antnio Octvio. Sistema Poltico Brasileiro: uma introduo. Rio de Janeiro, Konrad Adenauer.

__________. & TAFNER, Paulo. (2002) Governos de coalizo e mecanismos de alarme de incndio no controle legislativo das Medidas Provisrias. IN: Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, vol. 45, n. 1, pp. 5 38.

ARANTES, Rogrio Bastos. (1997) Judicirio e poltica no Brasil. So Paulo, Idesp, Editora Sumar, Fapesp, Educ.

__________. (2004) Judicirio: entre a justia e a poltica IN: AVELAR, Lcia & CINTRA, Antnio Octvio. Sistema Poltico Brasileiro: uma introduo. Rio de Janeiro, Konrad Adenauer.

__________.& KERCHE, Fbio. (1999) Judicirio e Democracia no Brasil. So Paulo, Novos Estudos Cebrap, n.54, julho.

CAREY, John M. & SHUGART, Matthew S. (eds.). (1998) Executive decree authority. New York, Cambridge University Press.

__________. (1998 b) Poder Executivo de decreto: Chamando os tanques ou usando a caneta? IN: Revista Brasileira de Cincias Sociais, vol. 13, n. 37.

CHERESKY, Isidoro. (1999) La experiencia de la reforma constitucional IN: TORRE, Juan Carlos [et. al.]. Entre el abismo y la ilusin: peronismo, democracia y mercado. Buenos Aires, Norma, pp. 273-311.

COUTO, Claudio. (2001) O avesso do avesso: conjuntura e estrutura na recente agenda poltica brasileira. IN: So Paulo em Perspectiva, v.5, n. 4, pp. 32-44.
25

Teoria e Sociedade (Revista dos departamentos de Cincia Poltica e de Sociologia e Antropologia UFMG) Belo Horizonte, n. 12.2, julho-dezembro de 2004.pp. 56 79

FAUSTO, Boris; DEVOTO, Fernando J. (2004) Brasil e Argentina: Um ensaio de histria comparada (1850-2002). So Paulo, Ed. 34.

FERRAZ JR, Vitor E. M. (2003) O controle constitucional da atividade legislativa do Executivo: Um estudo comparativo entre Brasil (ps 1988) e Argentina (ps 1994). So Paulo. [Dissertao de mestrado]. PUC-SP.

FIGUEIREDO, Argelina Cheibub & LIMONGI, Fernando. (1999) Executivo e Legislativo na nova ordem constitucional. Rio de Janeiro, FGV.

_____________. (2003) Medidas Provisrias. IN: BENEVIDES, Maria Vitria; VANNUCHI, Paulo; KERCHE, Fbio (orgs.). Reforma Poltica e Cidadania. So Paulo, Fundao Perseu Abramo.

GARGARELA, Roberto. (1998) Despues del diluvio. El perfeccionismo conservador en la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema (1990 1997). IN: Desarrollo Economico, vol. 38, n. 149, pp. 439-456.

MADISON, James [et. al.]. (1993) Os artigos federalistas: 1787 1788. Rio de Janeiro, Nova Fronteira.

MOLINELLI, Guillermo (1998) Sobre Despues del diluvio.... Un Comentrio. Desarrollo Economico, vol.38, n. 151, , pp. 853 859.

______________. (org.) (1999) Congresso, Presidencia y Justicia em Argentina. Buenos Aires, Ed. Temas.

PALERMO, Vicente. (2000) Como se governa o Brasil? O debate sobre instituies polticas e gesto de governo. Rio de Janeiro, Dados, vol. 3, n. 43.

26

Teoria e Sociedade (Revista dos departamentos de Cincia Poltica e de Sociologia e Antropologia UFMG) Belo Horizonte, n. 12.2, julho-dezembro de 2004.pp. 56 79

PESSANHA, Charles. (2002) O Poder Executivo e o processo legislativo nas Constituies brasileiras. IN: WERNECK VIANNA, Luiz (org.) A democracia e os trs poderes no Brasil, Belo Horizonte, Ed. UFMG.

RUBIO, Delia, y GORETTI, Mateo. (1998) When the President governs alone: The Decretazo in Argentina, 1989-93. IN: CAREY, John M. & SHUGART, Matthew S. (eds.). Executive decree authority. Nova York, Cambridge University Press.

SADEK, Maria Tereza. (1999) O Poder Judicirio na Reforma do Estado IN: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; WILHEIM, Jorge & SOLA, Lourdes (orgs.) Sociedade e Estado em transformao. So Paulo, Editora Unesp.

TATE, Neal C.; VALLINDER, Torbjrn. (ed.)(1997) The global expansion of judicial power. Nova York, New York University Press.

TOCQUEVILLE, Alexis de. (1998) A democracia na Amrica: leis e costumes. So Paulo, Martins Fontes.

VANOSSI, Jorge Reinaldo y UBERTONE, Fermn Pedro. (1996) Control Jurisdiccional de Constitucionalidad. In: BAZN, Victor (org.). Desafios del Control de Constitucionalidad. Buenos Aires, Ed. Ciudad, pp.43-95.

VIANNA, Luiz Werneck [et. al.]. (1999) A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro, Revan.

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QUADRO 1: Comparao dos textos constitucionais da Medida Provisria e do Decreto de Necessidade e Urgncia:
DECRETO DE MEDIDA PROVISRIA MEDIDA PROVISRIA NECESSIDADE E URGNCIA (ARTIGO 99 inc. 3)
Pressupostos legitimadores Relevncia e Urgncia. Relevncia e Urgncia Dentre outras: Matria penal, Necessidade e Urgncia.

(ARTIGO 62, pr E.C 32) (ARTIGO 62, ps E.C. 32)

eleitoral e regime dos partidos polticos; Restrio de matrias No h. organizao do Matria penal, tributria, eleitoral e regime dos partidos polticos.

Judicirio e do Ministrio Pblico; planos plurianuais e diretrizes e

oramentrias;

impostos

seqestro de bem, poupana ou qualquer ativo financeiro. Prazo para caducidade Trinta dias a partir de sua publicao. No h restrio. A definio da Reedio questo foi para o STF que decidiu favoravelmente Prorrogvel uma nica vez por mais sessenta dias. Sessenta dias a partir de sua publicao. No caduca.

No h prazo para a caducidade do DNU portanto no haveria necessidade de reedit-lo.

possibilidade de reedio. Perder eficcia desde a edio Efeitos da caducidade (ex-tunc) devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas delas decorrentes. Se no for apreciada em at 45 dias entrar em regime de urgncia na casa em que estiver tramitando impedindo qualquer outra deliberao legislativa.

No h.

O chefe de gabinete ministros Devero imediato Comunicao ao Parlamento Nacional, recesso, ser submetidas de deve submeter o DNU no mximo em dez dias considerao de Devero ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional uma Comisso cuja Bicameral composio

ao que, ser

Congresso estando em

convocado para se

Permanente,

extraordinariamente

dever respeitar a proporo das representaes polticas de cada Casa. A Uma comisso mista de deputados e senadores Comisso Bicameral

reunir no prazo de cinco dias.

Permanente levar seu parecer num prazo de dez dias ao

examinar as medidas provisrias plenrio de cada Cmara para Procedimento no Congresso No h regulamentao. para emitir um parecer antes de serem apreciadas no plenrio de cada casa. A votao em plenrio sempre se inicia pela Cmara dos Deputado seu imediato tratamento. Uma lei especial sancionada com maioria absoluta dos membros de cada Cmara regular o trmite e os alcances Congresso. da interveno do

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