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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas Caracas, 11 de Julio de 2011. 201 y 152 ASUNTO: AP41-U- 2010-000109 SENTENCIA N 065/2011 Vistos Con Informes de ambas partes.En fecha 18 de febrero de 2010, la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, remiti a este rgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en esa misma fecha, por las abogadas SULIRMA VALLENILLA DE NAVARRO y MARA CAROLINA DE ABREU, titulares de la Cdula de Identidad N 5.577.808 y N 11.935.938, inscritas en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los Nros. 23.462 y 64.190, respectivamente, actuando en representacin de la empresa CONSTRUCTORA EICA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripcin Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 15 de enero de 1951, bajo el N 33, Tomo 5-C, cuya modificacin estatutaria consta en Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada el da 27 de octubre de 2008, inscrita en el mismo Registro, con nmero de Registro nico de Informacin Fiscal (R.I.F.) N J-00012665-8, con domicilio en la Avenida Libertador, Multicentro Empresarial del Este, Edificio Miranda, Piso 13, Oficina A-136, Municipio Chacao, Estado Miranda; contra la Resolucin N SNAT/INTI/GRTI/GCERC/DJT/2009/2576-2564, de fecha 21 de diciembre de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Regin Capital del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerrquico ejercido contra la Resolucin de Imposicin de Sancin y Determinacin de Intereses Moratorios N SNAT/INTI /GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1361, emanada en fecha 31 de julio de 2008 de la mencionada

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Gerencia, en la que se aplica a la contribuyente una sancin por monto de Bs.F. 38.363,54, y se determinan intereses moratorios por monto de Bs.F. 760,59, lo cual asciende a la cantidad total de Bs.F. 39.124,13., en materia del impuesto al valor agregado. Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del da 22 de febrero de 2010, dio entrada al precitado Recurso y orden practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisin o no del mismo. Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Cdigo Orgnico Tributario, el Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria N 067/2010, de fecha 29 de abril de 2010, admiti el Recurso interpuesto. El Tribunal el 30 de abril de 2010 orden abrir un cuaderno separado para la tramitacin de la Medida Cautelar Innominada solicitada por la recurrente, la cual fue declarada improcedente en fecha 05 de mayo de 2010, segn sentencia interlocutoria N 081/2010. En fecha 24 de mayo de 2010, el Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria N 088/2010, admiti las pruebas promovidas por la parte actora, por cuanto en su contenido no eran manifiestamente ilegales ni impertinentes. Siendo la oportunidad para presentar los informes escritos, en fecha 16 de julio de 2010, este Tribunal dej constancia que ambas partes consignaron sus conclusiones escritas y la representacin de la Repblica aport el expediente administrativo de la referida empresa; asimismo, declar abierto el lapso para la consignacin de observaciones. En fecha 03 de agosto de 2010, se pas a la vista de la causa.

I ANTECEDENTES La Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Regin Capital del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolucin de Imposicin de Sancin y Determinacin de Intereses Moratorios N SNAT/INTI /GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1361, de fecha 31 de julio de 2008, dej constancia que la contribuyente CONSTRUCTORA EICA, C.A., efectu el enteramiento de las retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado, fuera del plazo legal y reglamentario establecido en la Providencia Administrativa SNAT/2005/0056, de fecha 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N 38.136, de fecha 28 de febrero de 2005, vigente para los perodos abril 2005 a la fecha en concordancia con el artculo 1 de la Providencia Administrativa N0668, de fecha 20 de diciembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial N 38.096, de fecha 29 de diciembre de 2004, correspondiente al perodo impositivo de agosto (1era. quincena) del ao 2005. En consecuencia, segn lo dispuesto en el artculo 113 del Cdigo Orgnico Tributario, se aplic sancin por la cantidad de 833,99 Unidades Tributarias (U.T.), equivalentes a la cantidad de Bs.F. 38.363,54, tomando en consideracin el valor de la Unidad Tributaria (U.T.) en Bs.F. 46,00, de acuerdo a lo establecido en el pargrafo segundo del artculo 94 eiusdem. Adicionalmente, la Administracin Tributaria determin intereses moratorios de acuerdo con el artculo 66 del Cdigo Orgnico Tributario, por un monto de Bs.F. 760,59. En fecha 13 de octubre de 2005 la contribuyente present las declaraciones Informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectu el enteramiento correspondiente al periodo impositivo Agosto 2005 primera quincena con nmero de documento

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0590136988. Posteriormente, en fecha 18 de septiembre de 2008, la contribuyente CONSTRUCTORA EICA, C.A., ejerci el Recurso Jerrquico, contra la Resolucin de Imposicin de Sancin y Determinacin de Intereses Moratorios ya descrita, el cual fue declarado Sin Lugar, mediante la Resolucin N SNAT/INTI/GRTI/GCERC/DJT/2009/2576-2564, de fecha 21 de diciembre de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Regin Capital del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT). II ALEGATOS DE LAS PARTES 1.- De la recurrente: TRANSGRESIN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD Sealan las apoderadas judiciales de la recurrente, que la multa impuesta, produce un grave e irreparable perjuicio de carcter econmico, atentando contra el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, ya que existe un desequilibrio entre el monto retenido y el monto de la sancin. IMPROCEDENCIA DE LA METODOLOGIA DE CLCULO PARA DETERMINAR LA MULTA ESTABLECIDA EN EL ARTCULO 113 DEL CDIGO ORGNICO TRIBUTARIO DE 2001, BASADO EN LA APLICACIN DEL PARAGRAFO SEGUNDO DEL ARTCULO 94 POR CUANTO CONTIENE ELEMENTOS DE ACTUALIZACION E IDEXACIN QUE ADECUAN LA MULTA AL FENOMENO INFLACIONARIO VENEZOLANO Continan su exposicin solicitando el ajuste de las multas al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la obligacin principal, pues conlleva al hecho de que en muchos casos los contribuyentes tendrn que transferir al Fisco Nacional la propiedad de sus bienes o parte de su patrimonio, para honrar las sanciones imputadas por la comisin de ilcitos tributarios, lo cual vulnera flagrantemente los principios constitucionales del sistema tributario venezolano, tales como el Derecho de Propiedad, de la Capacidad Contributiva, Certeza Jurdica y de la No Confiscatoriedad de los tributos. LA RESOLUCIN N SNAT/INTI/GRTI/GCERC/DJT/2009/2578-2564 ESTA VICIADA DE NULIDAD POR CUANTO LA MISMA VIOLENTA, IGNORA Y CONTRADICE EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD CONSAGRADO EN EL ARTCULO 24 DE LA CONSTITUCION EN CONCORDANCIA CON EL ARTCULO 2 DEL CODIGO PENAL La recurrente denuncia que la disposicin consagrada en el pargrafo segundo del Artculo 94 del Cdigo Orgnico Tributario, vulnera el principio de irretroactividad consagrado en el Artculo 24 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, propone que la multa se calcule tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la comisin del ilcito, es decir, para el ao 2005, en Bs. 29.400,00 (Bs.F. 29,40). VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO EN EL COMPUTO DE LA SANCION IMPUESTA A LA CONTRIBUYENTE Las apoderadas judiciales de la recurrente sealan que, la Administracin Tributaria en la Resolucin impugnada incurri en el vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar errneamente

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el pargrafo segundo del Artculo 94 del Cdigo Orgnico Tributario, por cuanto aplica la multa utilizando la unidad tributaria vigente al momento de la emisin de la Resolucin de Imposicin de Sancin, siendo la correcta la unidad tributaria vigente para el momento del pago tardo de la obligacin principal (enteramiento extemporneo). REINTEGRO Finalmente, la recurrente exige para el supuesto que se considere procedente el argumento sostenido sobre la temporalidad de la unidad tributaria y, siendo que pag bajo protesto al valor de la unidad tributaria de Bs.F. 46,00; se acuerde la repeticin de las cantidades pagadas indebidamente. 2.- De la Administracin Tributaria Nacional: La abogada DALIA C. ROJAS, inscrita en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el nmero 77.240, actuando como representante de la Administracin Tributaria Nacional, en su carcter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Repblica, arguye en su escrito de informes lo siguiente: EN CUANTO A LA DENUNCIA DE VIOLACIN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD La representante judicial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sostiene que en el caso de autos, las sanciones impuestas no son desproporcionadas ni confiscatorias por cuanto las mismas estn acordes con lo tipificado en los artculos 113 y 94, pargrafo segundo, del Cdigo Orgnico Tributario; y, por tratarse de infracciones derivadas del incumplimiento de deberes formales, stas estn expresamente determinadas en la norma y teniendo un carcter fijo o automtico que excluye la posibilidad de graduarlas valorando atenuantes y agravantes. EN RELACIN AL ALEGATO DE IMPROCEDENCIA DE LA METODOLOGIA DE CALCULO PARA DETERMINAR LA MULTA ESTABLECIDA EN EL ARTCULO 113 DEL CDIGO ORGNICO TRIBUTARIO DE 2001, BASADO EN LA APLICACIN DEL PARAGRAFO SEGUNDO DEL ARTCULO 94 La representante fiscal seala que, ante el ilcito material cometido por la recurrente (enteramiento extemporneo de las retenciones), la Administracin Tributaria efectu la liquidacin de la sancin prevista en el artculo 113 del Cdigo Orgnico Tributario, tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se percat de la configuracin de la infraccin, por ordenarlo as la Ley que consagra la pena, siguiendo los lineamientos expuestos en la norma legal; por lo que, a su juicio, el clculo de la sancin aplicada se realiz apegado a los preceptos legales aplicables y no siendo esta actuacin violatoria de principios constitucionales algunos. RESPECTO AL ALEGATO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO EN EL CMPUTO DE LA SANCION IMPUESTA La representante judicial de la Administracin Tributaria arguye que la recurrente, en su condicin de agente de retencin, al no enterar los impuestos retenidos dentro del lapso legal, se hace acreedora en forma instantnea de la pena consagrada en el artculo 113 del Cdigo Orgnico Tributario, pues dicha norma solo pretende garantizar a la Administracin Tributaria Nacional que una vez efectuadas las retenciones, las mismas lleguen a las arcas nacionales. Seala adems la representante fiscal, que de acuerdo a la Providencia Administrativa N 0668, de fecha 20 de diciembre de 2004, que contiene el calendario de Sujetos Pasivos Especiales para el ao 2005, la fecha lmite para efectuar el enteramiento de las retenciones correspondientes a la 1era.

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quincena de 08/2005, era el da 22 de agosto de 2005 y no el da 13 de octubre de 2005, fecha en la cual la recurrente efectu el enteramiento, evidencindose un retraso de cincuenta y dos (52) das; en tal sentido considera que, al emitirse la Resolucin de Imposicin de Sancin y Determinacin de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1361 de fecha 31 de julio de 2008, notificada el 27 de agosto de 2008 no se incurri en falso supuesto de hecho ni de derecho. III DE LAS PRUEBAS El 12 de mayo de 2010 la Abogada Mara Carolina de Abreu, inscrita en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el nmero 64.190, actuando en su carcter de apoderada judicial de la recurrente, promovi las siguientes documentales: - Original del pago efectuado bajo protesto (enteramiento correspondiente al periodo impositivo Agosto 2005 primera quincena con nmero de documento 0590136988). - Original de la Forma 935, planilla para pagar (liquidacin N 111012270013640 del 31 de julio de 2008, pagada el 18 de febrero de 2010 por Bs. 38.363,54. - Original del acto recurrido Resolucin SNAT/INTI/GRTI/GCERC/DJT/ 2009/2576-2564 de fecha 21 de diciembre de 2009. - Original de la Resolucin de Imposicin de Sancin y Determinacin de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1361 del 31 de julio de 2008. - Original de la correspondencia de fecha 06 de septiembre de 2005, recibida por la Gerencia de Contribuyentes Especiales en esa misma fecha; en la que se deja constancia de que se da se pretendi presentar la Declaracin de Retenciones del IVA. - Copia de Cheque de Gerencia N 33507718, girado contra Banesco por Bs. 28.296.818,44, de fecha 06 de septiembre de 2005, donde se evidencia la disposicin de pago para ese da. - Original de Voucher o recibo N 3717027 de fecha 06 de septiembre de 2005 emitido por Banesco como constancia de expedicin del cheque de gerencia. - Correo electrnico del 06 de septiembre de 2005 enviado por la recurrente a asistencia@seniat.gov.ve en el que solicit la anulacin de la planilla emitida por error N 0590116653 por Bs. 37.129.091,25 y la emisin de una nueva por Bs. 28.296.818,14. - Correo electrnico de fecha 13 de agosto de 2005, enviado por el SENIAT, recibido a las 11:53 de la maana en CONSTRUCTORA EICA, C.A. donde se anula la declaracin N 0590116653 correspondiente a agosto de 2005 y autoriza la nueva transmisin y pago de la declaracin correspondiente. - Original de la Planilla de Pago N 0590136988 correspondiente al periodo agosto 2005, pagada el 13 de octubre de 2005. - Hoja de proceso de archivo de prueba de fecha 06 de septiembre de 2005 por Bs. 28.296.818,44 - Original del oficio N GR/RCC/DCR-2-44977/2005 del 31 de octubre de 2005. - Copia de la sentencia N 0057/2009 del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del Area Metropolitana de Caracas, del 26 de mayo de 2009. Probanzas admitidas mediante sentencia interlocutoria N 088/2010 por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Una vez examinados los alegatos y defensas expuestos por las partes, esta juzgadora observa que el

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thema decidendum en el caso de autos, se contrae a determinar: (i) si se vulneraron o no los derechos y principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, de propiedad, de capacidad contributiva, de certeza jurdica y de no confiscatoriedad; (ii) si la Resolucin SNAT/INTI/GRTI/GCERC/DJT/2009/2576-2564 violenta o no el principio de irretroactividad de a ley; (iii) si existe o no el vicio de falso supuesto de derecho en el cmputo de la sancin; (iv) si resulta procedente o no el reintegro solicitado por la recurrente y; (v) los intereses moratorios. (i) Del alegato de transgresin de los derechos y principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, de propiedad, de capacidad contributiva, de certeza jurdica y de no confiscatoriedad. Observa esta sentenciadora, que la recurrente alega que la actuacin de la Administracin Tributaria, al imponer la sancin impugnada, viola varios derechos y principios constitucionales, entre los que se encuentran el principio de proporcionalidad y razonabilidad, el derecho de propiedad, el principio de capacidad contributiva, el principio de certeza jurdica y el principio de no confiscatoriedad. Ante tal argumento, este Tribunal debe sealar que el principio de la Capacidad Contributiva, se encuentra ntimamente ligado al principio de No Confiscatoriedad, los cuales han sido consagrados en nuestro Texto Fundamentall, en sus artculos 316 y 317, en los siguientes trminos: Artculo 316. El sistema tributario procurar la justa distribucin de las cargas publicas segn la capacidad econmica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, as como la proteccin de la economa nacional y la elevacin del nivel de vida de la poblacin; para ello se sustentar en un sistema eficiente para la recaudacin de los tributos. Artculo 317. No podrn cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estn establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio. La violacin de la capacidad contributiva o econmica, y por ende ese efecto confiscatorio, al cual hace referencia nuestra Carta Magna, constituyen conceptos jurdicos indeterminados, por lo que trazar un lmite entre lo que vulnera o no la capacidad contributiva, lo confiscatorio y lo no confiscatorio resulta difcil, en virtud de lo cual la jurisprudencia y la doctrina, han establecido que se est en presencia de una sancin de naturaleza confiscatoria, cuando la cancelacin o pago de la misma, hace nugatoria las ganancias usuales de la empresa sancionada, o sta tiene que vender los bienes para poder pagar dicha sancin. Dicho lo anterior, es importante sealar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que para la comprobacin de la violacin a la garanta de no confiscacin se requiera de una necesaria e importante actividad probatoria por parte de los accionantes (Sentencia N 200, de fecha 19/02/2004, caso: Caribe Motor C.A. y otros). Asimismo, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado en casos como el de autos, en los que se alega la inconstitucionalidad de la multa impuesta: Respecto a los alegatos de proporcionalidad y racionalidad que la Sala considera relacionados con la confiscatoriedad de la sancin, esta Mxima Instancia ha establecido: '()

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Este Mximo Tribunal en anteriores fallos ha analizado el principio de no confiscatoriedad del tributo, cuyo basamento legal se encuentra en el artculo 317 constitucional que establece que Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio [ver, entre otras, la sentencia N 00196 del 20 de febrero de 2008, caso: Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. (SURAL)]. La jurisprudencia de esta Sala ha sido pacfica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por va de una tributacin desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas pblicas, siendo en consecuencia, un lmite a la imposicin desproporcionada y una garanta a la propiedad de los particulares. En el mbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiacin indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicacin de una determinada normativa que desborda los lmites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Respecto a la no confiscatoriedad del tributo previsto en el Texto Constitucional, ha expresado la Sala Constitucional que tal confiscatoriedad se configura cuando la tributacin impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente. Este principio ha sido previsto en la Constitucin a fin de limitar e impedir esta imposicin exagerada as como para garantizar el derecho a la propiedad de los particulares (ver sentencia N 1866 del 2 de septiembre de 2004, caso: J.B.S. Publicidad, C.A.). Este derecho se encuentra consagrado en el artculo 115 de la Constitucin de 1999 en los siguientes trminos: Partiendo de la jurisprudencia citada y aplicndola al caso de autos observa la Sala que los alegatos de la contribuyente resultan insuficientes para considerar desproporcionada o irracional la multa impuesta por el SENIAT, pues no reflejan de manera evidente la existencia de una lesin directa al precepto constitucional de no confiscatoriedad, en cuyo caso debi la recurrente precisar la forma que le afecta dicha sancin su derecho de propiedad y como consecuencia de lo mismo, la forma de cmo la multa puede considerarse confiscatoria. Visto lo anterior concluye la Sala que es improcedente la denuncia de violacin de los principios de proporcionalidad y racionalidad en la aplicacin de la sancin. As se decide. (SPA-TSJ. Sentencia N 00200, publicada en fecha 10 de febrero de 2011) Ahora bien, del anlisis del expediente judicial se evidencia que la recurrente no trajo al proceso ningn elemento de conviccin que demostrara que la cuanta de la sancin impuesta detrae injustamente una porcin de su capital, al punto de considerarse confiscatoria, o que dicha multa rompe con la proporcionalidad del tributo y con su capacidad contributiva o econmica. No se observa, en el presente caso, se haya cumplido suficientemente con la carga probatoria para que este Tribunal pueda verificar parmetros sobre los cuales la recurrente est en un estado tal, que necesite disponer de sus bienes para el pago de la sancin impuesta o no obtenga un margen de ganancia justa, o dicha sancin afecte el libre desenvolvimiento de sus actividades lucrativas.

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Por todo lo antes expuesto, al aplicar los criterios jurisprudenciales citados al presente caso, este Tribunal considera concluyente el hecho de que la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningn elemento probatorio, dando por cierto sus afirmaciones, por lo cual se debe desechar la denuncia de violacin de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por infundada y no ajustada a derecho. As se declara. (ii) Del alegato de violacin del principio de irretroactividad de la ley. El representante de la contribuyente alega que la norma contenida en el pargrafo segundo del artculo 94 del Cdigo Orgnico Tributario es inaplicable, en virtud de que el contenido de la misma, a su juicio, vulnera el principio constitucional que impide darle efectos retroactivos a una norma. Por su parte, la abogada de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sostiene que, al encontrarse la recurrente en el supuesto fctico de la norma sancionatoria (Artculo 113 del COT), la cual prev la imposicin de una sancin pecuniaria para aquellos agentes de retencin que no dieran cumplimiento a su obligacin de enterar los impuestos retenidos dentro del lapso legal, se hace acreedora de la pena en ella consagrada en forma instantnea, pues dicha norma solo pretende garantizar a la Administracin Tributaria Nacional una vez efectuadas las retenciones, las mismas lleguen a las arcas nacionales. Al respecto este Tribunal observa: La denuncia de inconstitucionalidad por violacin del principio de irretroactividad de la ley, ya ha sido resuelta en diversos fallos dictados por la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se pueden mencionar, la sentencia N 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company Venezuela S.A., criterio ratificado en decisin N 00063 del 21 de enero de 2010, caso: Majestic Way C.A., y la N 00587 de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Citibank, N.A., con los fundamentos siguientes: () Establecido lo anterior, debe la Sala determinar la aplicabilidad de las sanciones de multa por omisin del tributo en las declaraciones de impuesto al valor agregado, presentadas por la contribuyente impugnante para el perodo impositivo enero a diciembre de 2002, y verificar si su aplicacin al caso concreto constituy una infraccin al principio de la irretroactividad de la ley contenido en el artculo 24 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999. (Omissis) Como puede verse claramente de la norma antes transcrita, la aplicacin retroactiva de las disposiciones legislativas est prohibida por imperativo constitucional, admitindose excepcionalmente su aplicacin hacia el pasado nicamente en casos en que beneficien al destinatario de las mismas. En conexin con lo anterior, la doctrina ha sealado que la consagracin del principio de irretroactividad de la ley en el rgimen jurdico venezolano, encuentra su justificacin en la seguridad jurdica que debe ofrecer la normativa legal a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aqul. En este orden de ideas, cabe analizar lo establecido en el artculo 8 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, aplicable al caso de autos:

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(Omissis) En sintona con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta Mxima Instancia en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de tcnica legislativa que permite la adaptacin progresiva de la sancin representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualizacin no obedece a una estimacin caprichosa realizada por la Administracin Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderacin de variables econmicas, (Indice de Precios al Consumidor (IPC) del Area Metropolitana de Caracas), que representan la prdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo (...) Se trata, ha afirmado la Sala como antes se indic, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sancin que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilcito tributario, razn por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicacin de la precitada norma, con relacin al clculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolvares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolvares con Setenta Cntimos (Bs. 24,70). As se declara. As, aplicando la jurisprudencia transcrita al caso de autos, este Tribunal observa que la norma contenida en el artculo 94 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, no infringe o vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, sino que, tal y como lo indica la sentencia citada, establece un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sancin que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilcito tributario. As se declara. Visto lo anterior, este Tribunal concluye que es improcedente la denuncia de violacin del principio constitucional de irretroactividad de la Ley, cuando se calcula la sancin aplicando lo dispuesto en el artculo 94 del Cdigo Orgnico Tributario. As se declara. (iii) y (iv) De la procedencia o no del vicio de falso supuesto de derecho en el cmputo de la sancin; as como del reintegro. La recurrente seala que la Administracin Tributaria incurri en un error al calcular la multa impuesta, tomando el valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para el momento en que se dict el acto administrativo impugnado (31 de julio de 2008), siendo que considera que lo correcto es que los clculos se realicen al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago (13 de octubre de 2005), pues en este caso se trata de retenciones pagadas extemporneamente, es decir, la obligacin tributaria se pag, solo que fuera del lapso legal. En relacin al alegato expuesto, este Tribunal observa: El artculo 94 del Cdigo Orgnico Tributario (2001), establece respecto a la determinacin del valor de la unidad tributaria a los fines del pago de las sanciones de multa, lo siguiente:

Artculo 94. Las sanciones aplicables son: (Omissis)

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PARGRAFO PRIMERO: Cuando las multas establecidas en este Cdigo estn expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizar el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago. PARGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Cdigo expresadas en trminos porcentuales se convertirn al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisin del ilcito, y se cancelarn utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado aadido). La norma parcialmente transcrita establece la forma de calcular el valor de la Unidad Tributaria que debe tomarse en cuenta a los fines de aplicar la sancin por la ocurrencia de algn ilcito tributario, sealando que: (i) cuando las multas estn expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago; y (ii) las sanciones de multas expresadas en trminos porcentuales se convertirn al equivalente de Unidades Tributarias que correspondan al momento de la comisin del ilcito, y se cancelarn utilizando el valor de la misma vigente para el momento del pago. Por su parte, la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal, ha dejado claro que, en los casos en que el contribuyente paga de manera extempornea y en forma voluntaria el tributo omitido, [la] sancin de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realiz el pago de la obligacin principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisin de las planillas de liquidacin respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuacin sera contraria a la intencin del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligacin tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. (Ver, entre otras, sentencias de la SPA-TSJ Nros. 01426 y 00587, de fechas 12 de noviembre de 2008 y 11 de mayo de 2001, casos: The Walt Disney Company (Venezuela) S.A. y Citibank N.A.). En razn de lo expuesto, a juicio de este Tribunal, el valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el clculo de la sancin de multa es la que se encontraba vigente al momento en que la contribuyente efectu el pago de la obligacin principal, es decir, a la Unidad Tributaria vigente para la fecha en que efectu el enteramiento de las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado, el 13 de octubre de 2005, pues es sta la fecha del pago de la obligacin tributaria principal; en consecuencia, la Administracin Tributaria debe recalcular la multa impuesta en atencin a los trminos dictados en ste fallo. As se declara. En razn de lo decidido por este Tribunal, la recurrente CONSTRUCTORA EICA, C.A., podr solicitar ante la Administracin Tributaria, la restitucin de lo pagado indebidamente por concepto de Multa, siempre que no estn prescritos, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 194 y siguientes del Cdigo Orgnico Tributario. As se declara. (v) De los intereses moratorios. Luego de analizar las actas que conforman el expediente judicial, este Tribunal observa que la recurrente no esgrimi alegato o defensa alguna en contra de estos accesorios liquidados en el acto administrativo impugnado; sin embargo, teniendo como premisa el contenido del artculo 259 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, segn el cual los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa, en la que se encuentra incluida la contencioso-tributaria, gozan de los ms amplios y plenos poderes en el anlisis y decisin de los asuntos sometidos a su consideracin,

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extendindose ms all del aspecto meramente declarativo de la nulidad de las decisiones administrativas ilegales; esta sentenciadora considera que debe analizar si los intereses moratorios liquidados se encuentran ajustados a derecho o no. Recientemente, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir un caso similar al de autos, en el que se impuso a la recurrente la sancin prevista en el artculo 113 del Cdigo Orgnico Tributario y adems se liquidaron los intereses moratorios a que hace referencia el artculo 66 eiusdem, consider lo siguiente: En este mismo orden, deben observarse las disposiciones insertas en la Seccin Tercera De los ilcitos materiales, del Cdigo Orgnico Tributario, en particular la relativa al incumplimiento del deber material de no enterar oportunamente los impuestos retenidos, prevista dicha sancin en el artculo 113 eiusdem, que a la letra establece: (Omissis) De la normativa citada se desprende que el incumplimiento de la obligacin principal de los agentes de retencin de enterar en los plazos legales y reglamentarios una vez efectuada la retencin respectiva del impuesto sobre la renta, acarrea para s la imposicin de una sancin de multa de tipo proporcional que va desde el cincuenta por ciento (50%) al quinientos por ciento (500%) del monto de los valores enterados tardamente, ello con absoluta independencia de la causacin de los respectivos intereses que habran de generarse por efecto del retardo y, de ser el caso, de la sancin prevista en el artculo 118 del citado Cdigo Orgnico Tributario, correspondiente a la omisin de enteramiento de las sumas retenidas. (Omissis) De igual modo, qued evidenciado de la disposicin contenida en el citado artculo 113 del vigente Cdigo Orgnico Tributario que la conducta antijurdica adoptada por la empresa accionante frente a su deber material de enterar oportunamente las cantidades retenidas en calidad de impuestos, no slo acarrea para la Administracin la obligacin de imponer la sancin pecuniaria referida anteriormente, sino que produce de manera accesoria, al menos, otra consecuencia jurdica como es el caso de la generacin de intereses moratorios. (Sentencia de la SPA-TSJ N 00569 de fecha 28 de abril de 2011, caso: Inversiones Twenty One, C.A.). (Resaltado aadido). Aplicando el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito al caso de autos, este Tribunal considera que la Administracin Tributaria puede, adems de imponer la sancin prevista en el artculo 113 del Cdigo Orgnico Tributario por el enteramiento extemporneo de las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado, liquidar los intereses moratorios previstos en el artculo 66 eiusdem, pues con tal proceder, no viola disposicin constitucional ni legal alguna, por el contrario, tal actuar de la Administracin se ajusta plenamente a las normas previstas en el Cdigo Orgnico Tributario. As se declara. En razn de lo anterior, este Tribunal confirma la liquidacin de los intereses moratorios, por monto de Bs.F. 760,59. As se declara. V DECISIN

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En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA EICA, C.A., contra la Resolucin N SNAT/INTI/GRTI/GCERC/DJT/2009/2576-2564, de fecha 21 de diciembre de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Regin Capital del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia: 1) Se confirman los intereses moratorios liquidados en los actos administrativos recurridos por un monto total de SETECIENTOS SESENTA BOLVARES FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CNTIMOS (Bs.F. 760,59). 2) Se revoca el clculo de la multa impuesta en la Resolucin recurrida. 3) Se ordena a la Administracin Tributaria recalcular la multa impuesta en atencin a los trminos en que se dict el presente fallo, es decir, tomando en consideracin el valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para el momento en que CONSTRUCTORA EICA, C.A. efectu el enteramiento de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado correspondientes a la primera quincena de agosto de 2005. Por cuanto ninguna de las partes result totalmente vencida, no procede la condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artculo 327 del Cdigo Orgnico Tributario. La presente decisin tiene apelacin, por cuanto su cuanta excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.). Publquese, regstrese y notifquese a la ciudadana Procuradora General de la Repblica, de conformidad con lo previsto en el artculo 86 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, a la recurrente y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Regin Capital del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo a lo establecido en el artculo 277 del Cdigo Orgnico Tributario. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, a los once (11) das del mes de julio del ao 2011.- Aos 201 de la Independencia y 152 de la Federacin. LA JUEZ,

MARA YNS CAIZALEZ. LA SECRETARIA SUPLENTE,

ELIDE CAROLINA PEALOZA.

La anterior decisin se public en su fecha a las 3:00 p.m. y se orden su impresin en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal. LA SECRETARIA SUPLENTE,

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ELIDE CAROLINA PEALOZA.

Asunto No. AP41-U-2010-000109.MYC/ar.-

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