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UNIVERSIDAD TCNICA PARTICULAR DE LOJA La universidad catlica de Loja
MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS
LA FISCALIA Y EL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO
Gua didctica
ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL
Dr.Mg.Sc. Marco Boris Aguirre Torres
LOJA-ECUADOR
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LA FISCALIA Y EL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO

Gua didctica Marco Boris Aguirre Torres UNIVERSIDAD TCNICA PARTICULAR DE LOJA CC Ecuador 3.0 By NC ND Diagramacin, diseo e impresin: EDITORIAL DE LA UNIVERSIDAD TCNICA PARTICULAR DE LOJA Call Center: 593 - 7 - 2588730, Fax: 593 - 7 - 2611418 C. P.: 11- 01- 608 www.utpl.edu.ec San Cayetano Alto s/n Loja-Ecuador Primera edicin ISBN-9978-9942-08-159-9
Esta versin impresa, ha sido licenciada bajo las licencias Creative Commons Ecuador 3.0 de Reconocimiento -No comercial- Sin obras derivadas; la cual permite copiar, distribuir y comunicar pblicamente la obra, mientras se reconozca la autora original, no se utilice con fines comerciales ni se realicen obras derivadas. http://www.creativecommons.org/licences/by-nc-nd/3.0/ec/
Noviembre, 2011
ndice
TEM PGINA
1. Datos informativos ............................................................................................ 1 2. ndice ........................................................................................................................ 3 3. Introduccin .......................................................................................................... 5 4. Objetivos.................................................................................................................. 9 5. Bibliografa ............................................................................................................. 10 6. Orientaciones generales ................................................................................ 13 7. Desarrollo del aprendizaje del mdulo...................................................... 17 Unidad I La Fiscala General del Estado........................................................... 17 Unidad II Principios que regulan el accionar de la Fiscala General del Estado.................................................................................. 22 Unidad III Principios del debido Proceso.......................................................... 31 Unidad IV Constitucin y derecho penal.......................................................... 34 Unidad V El proceso penal ecuatoriano........................................................... 62
8. Solucionario .......................................................................................................... 107
GUA DIDCTICA: LA FISCALIA Y EL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO
Introduccin
Cuando se introduce en el Ecuador el sistema acusatorio oral, en el ao 2000, con la promulgacin de nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, se estaba realmente sentando las bases para la transformacin de la justicia en nuestro pas. Digo sentando las bases, pues, uno de los componentes bsicos para lograr ese objetivo, es la introduccin del sistema oral en las diligencias procesales. Este hito histrico, sepultara de a poco un viejo, tenebroso y caduco sistema inquisitivo caracterizado por la vana formalidad a ultranza, intervenciones de las partes procesales y resoluciones judiciales predominadas por la escritura, y por sobre todo, la intervencin protagnica del JUEZ que haca de investigador y a la vez de juzgador. Los juzgados penales eran los lugares sealados por la Ley vigente en esas fechas (antes del 2000) en donde se receptaban las denuncias respecto de los delitos que se cometan. En esos lugares se denunciaba desde el hurto de un pollo, hasta el asalto de un banco, o el asesinato de una persona. El encargado de dirigir esa investigacin era el Juez Penal, quien tena la potestad de dictar prisin en contra de las personas que crea tenan responsabilidad en esos crmenes, y adems, poda concluir la investigacin dictando el auto de llamamiento a juicio. Por tanto, ese funcionario llamado Juez: investigaba, dictaba medidas cautelares cuando l las consideraba necesarias, y sus conclusiones eran las nicas determinantes para ir a la etapa de juicio, aunque previamente a que el omnipotente Juez se pronuncie se enviaba el proceso al Fiscal para que emita su vista o dictamen, el cual en la prctica no tena ninguna relevancia, pues, diga lo que diga el Fiscal, realmente el criterio que se impona era el del Juez. Pudiera ser, que en el transcurso de la investigacin se hubiere violentado el debido proceso, pero como el mismo investigador era el juzgador, no se poda reclamar a nadie de esas anormalidades. Por ello bien se ha dicho: en un sistema donde el investigador es tambin acusador y Juez, para salvarse se necesita tener a Dios por abogado
UTPL ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL
Felizmente eso termin. Las nuevas generaciones, que se forman como profesionales del derecho, y que litigarn en las cortes de justicia en materia penal, ya no vivirn ese suplicio procesal, caracterizado por un exceso de poder en el funcionario denominado Juez, lo que deriv en una escalada nacional de corrupcin y abusos sin nombre, llegndose al extremo del decir popular, que muchos jueces penales, en su bolsillo derecho tenan la boleta de prisin la que se la giraba por billete, y en el bolsillo izquierdo mantenan la boleta de libertad, que as mismo se la firmaba en funcin tambin del dinero. A partir del ao 2001, en que se puso en vigencia el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal que se dict en el 2000, se introduce el sistema acusatorio oral, y no con ello se acabaron mgicamente los problemas anteriores, sino que comienza un remesn judicial y nace la iniciativa por sepultar aquellas malas prcticas y corruptelas. Entre lo ms sobresaliente de la reforma, es la introduccin de un sistema equilibrado de pesos y contrapesos en el proceso penal, que comienza por la distribucin de roles a los participantes de la contienda legal (investigador investigado), dotndolos de igualdad de armas e iniciativa probatoria, y sometiendo la investigacin al control de un funcionario de garantas (Juez) quien debe velar por el debido proceso careciendo de iniciativa probatoria (principio dispositivo). En este nuevo modelo o sistema procesal penal que se lo reconoce y se lo aplica en la mayora de los pases del mundo, es la Fiscala o Ministerio Pblico como tambin se lo conoce, la entidad que juega el papel protagnico de iniciar, dirigir y concluir, con la ayuda de la Polica Judicial, la investigacin penal. En esa investigacin debe observar las normas del debido proceso, utilizar tcnicas y procedimientos cientficos que le permitan encontrar evidencias que sustenten una acusacin o descarten participacin, evidencia que debe ser llevada celosamente manejada con cadena de custodia. Si en el decurso de la investigacin, la eficacia de la misma requiere vulnerar derechos protegidos, se tendr que recurrir al Juez Garante de esos derechos para que conceda el permiso o autorizacin correspondiente. Si el Fiscal considera que es necesario para los intereses de la investigacin que se dicten medidas cautelares, igualmente tendr que pedrselas al Juez Garante, quien
en audiencia oyendo a las dos partes (Fiscala investigado) decidir si acepta o no dictarlas. Y finalmente, los resultados de la investigacin realizados por las partes procesales, deben ser sometidos a consideracin del Juez de Garantas, para que los valore imparcialmente y decida si el caso debe o no pasar a un Tribunal de Garantas Penales, que en caso de que llegu a su conocimiento, tendr que emitir un fallo (dictar sentencia), en base de la prueba que se practica ante sus ojos y odos, en una audiencia en que reinarn los principios de: inmediacin, dispositivo, publicidad, concentracin, contradiccin. El presente trabajo pretende contribuir en base a citas doctrinarias, notas y experiencias personales del autor en su calidad de Fiscal, a comprender el rol que el Fiscal cumple en este nuevo modelo procesal denominado sistema acusatorio oral. La gua se constituye en una herramienta acadmica idnea para poderle presentar el plan de estudios a ejecutarse en el presente modulo, en la cual nos compete el anlisis de la Fiscala y su desempeo en el sistema acusatorio oral, con cuyo fin aborda explcitamente contenidos tericos y prcticos, Para facilitar el estudio y manejo de la gua didctica, se la ha dividido en varias unidades que se refieren a la Fiscala como Institucin y el rol que desempea, en las cuales trataremos las siguientes temticas, todas llas relacionadas con esa institucin: El origen Visin y Misin Funciones Principios que rigen la actuacin de la Fiscala ..
Seores estudiantes una entidad que tiene entre otras, la difcil tarea de investigar los delitos, procesar y/o acusar a sus responsables, merece ser estudiada profundamente por todo aquel que tenga inters en las ciencias penales y en el conocimiento del derecho procesal penal. En este mdulo ese ser su reto. Cualquier duda que se genere en el proceso de aprendizaje podr ser consultada va correo electrnico: marcoboris@hotmail.com.
Objetivos
GENERALES:
Con el estudio de este mdulo, se pretende que el alumno sea capaz de:
a. b. c. Conocer y entender el origen, la misin, la visin, de la Fiscala General del Estado; Aplicar la terminologa utilizada en el sistema acusatorio oral Analizar de modo crtico y objetivo el actual Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin con el sistema acusatorio oral.
ESPECFICOS:
a.
Conocer y entender los aspectos fundamentales que la Constitucin de la Repblica y el Cdigo de Procedimiento Penal, asignan a la Fiscala General del Estado b. Comprender los principios rectores de la Fiscala General del Estado
Bibliografa
BSICA.
AGUIRRE TORRES MARCO BORIS. La Fiscala y su rol en el Sistema Acusatorio Oral.-.2011.
El texto ha sido tomado como bibliografa bsica para los estudiantes de Ciencias Jurdicas, en vista que presenta un estudio terico y prctico del accionar de la Fiscala General del Estado, el mismo que incluye un DVD que contiene ejemplos de audiencias en casos reales. Adems el libro en cuestin tiene citas doctrinarias sobre varios principios tales como: oportunidad, mnima intervencin penal, humanidad, lesividad, etc. Adems recoge los principales instrumentos del debido proceso.
CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. 2011. Corporacin de Estudios y Publicaciones.
La concepcin moderna del derecho exige que la aplicacin de la justicia se la realice bajo parmetros de estricto apego al orden constitucional, debiendo decirse en todos los casos la aplicacin de los derechos constitucionales, as se contrapongan a normas secundarias, llmense leyes o reglamentos. Por ello, en la actualidad es muy comn decir derecho constitucional penal o derecho procesal constitucional penal. Pues, la norma suprema debe ser respetada y aplicada siempre. Qued en la historia esa frase obsoleta de que el Juez es el la boca fra de la Ley, pues, los jueces modernos tienen que suplir la falta, oscuridad o contradiccin de ley, en su recta misin de administrar justicia observando los postulados constitucionales.
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Cdigo Penal, (2011): Rgimen Penal Ecuatoriano, Editorial Jurdica del Ecuador.
Esta obra comprende una revisin analtica del Derecho Penal con relacin directa al sistema jurdico ecuatoriano, se constituye en un refuerzo de los conocimientos del abogado, juez, estudiante y para todas aquellas personas estudiosa del derecho, que deseen acercarse a las complejos y controversiales argumentos que se debaten en esta materia.
Cdigo de Procedimiento Penal: Corporacin de Estudios y Publicaciones.
Contiene la ritualidad del proceso penal ecuatoriano, las actuaciones de las partes procesales: Fiscal-acusador particular-procesado. Regulacin de audiencias.
COMPLEMENTARIA
BAYTELMAN ANDRES Y MAURICIO DUCE. Litigacin Penal y Juicio Oral. Fondo de Justicia y Sociedad. Fundacin Esquel- Usaid. Es un Manual muy importante para aprender las destrezas de la litigacin oral. CADENA LOZANO RAL Y HERRERA CALDERON JULIAN. Reflexiones sobre testimonio, la argumentacin jurdica y las tcnicas de Interrogatorio y Contrainterrogatorio en el sistema Acusatorio Oral; Igual que el libro anterior, es un libro muy prctico para perfeccionarse en las tcnicas de la litigacin oral. RAMIREZ CONTRERAS LUIS FERNANDO, Las audiencias en el sistema penal acusatorio. Editorial Leyer. Bogot; Ilustrativo texto para aprender el desenvolvimiento de los actores jurdicos en el sistema procesal penal colombiano, en los diferentes tipos de audiencias; es necesario decir, que nuestro pas est influenciado por el sistema colombiano en un gran porcentaje;
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GARCIA VALENCIA JESUS IGNACIO. Conferencias sobre el Proceso Penal Acusatorio. Ediciones Jurdicas Ibez. Bogot. Encontrarn una visin moderna de los fundamentos poltico constitucionales del sistema acusatorio, as como el rol de los intervinientes en el sistema acusatorio oral. EZAINE, Amado, (1991): Diccionario de Derecho Penal. Editores Imp. S.A. Lima Per.
FERRAJOLI LUIGI, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. Editorial Trotta. Obra mundialmente conocida por su importancia en el anlisis de los principios y garantas que se deben observar por parte de los operadores de justicia del sistema procesal penal Siendo el internet una herramienta novedosa, rpida y que facilita la investigacin sobre cualquier tema, es conveniente recomendar la utilizacin de este medio para obtener legislacin comparada, criterios doctrinarios e inclusive videos que nos ayuden a profundizar nuestros conocimientos en los temas de nuestro estudio. En el texto bsico se cita como bibliografa varias citas o links electrnicos que pueden ser consultados.
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Orientaciones Generales
El rol que desempea la Fiscala General del Estado en la sociedad es un tema realmente apasionante, tanto es as, que incluso el cine ha incursionado en la elaboracin de varias pelculas que tienen guiones con trama legal con crmenes de por medio, que son debatidos en cortes de justicia, y en donde se observa la intervencin de los Fiscales sustentando una acusacin en contra de algn criminal.
Y en efecto ese trabajo de sustentar motivadamente una acusacin en contra de alguien que se presume por mandato constitucional inocente, conlleva una investigacin previa para recoger elementos que nos permitan sospechar de la existencia de un delito o descartarlo. Pero si hay evidencia que un delito existe, se busca tambin la evidencia complementaria, esto es la que ayude a establecer el responsable (s) de ese injusto penal. Si se ha logrado recoger el sustento para iniciar un juicio penal, el Fiscal deber formular cargos en una audiencia. Luego en otra audiencia tendr que indicar al Juez de Garantas Penales si acusa o no. Y se discutirn en esa misma audiencia, asuntos que puedan causar la nulidad del proceso. Si hemos superado esta etapa, iremos a una audiencia a juicio, que en trminos de cine, diramos, que es el momento cumbre del espectculo, el de mayor complejidad, desgaste de energa de los abogados, tensin nerviosa del acusado, la vctima (si la hubiere) y obviamente del pblico. Lea con atencin el texto bsico en su totalidad. Dicho texto es un manual de las actuaciones Fiscales, y a pesar que se emiten ciertos juicios de valor sobre determinados temas inherentes a la materia, ste no es libro de doctrina, sino que ante todo tiene el objetivo de constituirse en un auxiliar prctico, y por ello pretende trasmitir conocimientos que recogen una serie de inquietudes que durante el ejercicio de la funcin de Fiscal y la litigacin oral en Cortes de Justicia, han surgido, y han
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sido consideradas por el autor como fundamentales de conocerlas y manejarlas por todo aquel que tenga inters en el sistema acusatorio penal oral. No cometa el error de limitarse nicamente a leer el texto bsico para desarrollar las pruebas formuladas, si bien en dicho texto encontrar la respuesta a la variedad de preguntas que constan en las pruebas, un aprendizaje completo incluir el estudio de la bibliografa bsica y complementaria recomendada. Tenga presente que se est perfeccionando como profesional del derecho, cuyo ejercicio es de naturaleza por lo general prctica, pero requiere inexorablemente tener una slida estructura terica en que afianzarnos. Con el propsito de facilitar el manejo de los textos bsicos y la gua didctica, se ofrece algunas indicaciones de inters para nuestros estudiantes:
Las diferentes temticas abordadas en el texto, son de fcil comprensin, por lo que las orientaciones de la gua didctica estn dirigidas a facilitar ese estudio de manera tcnica y adecuada. Respecto al desarrollo del aprendizaje de la Gua Didctica se mantiene la secuencia de los captulos y artculos segn el texto bsico. Para estudiar debe elegir un lugar tranquilo, cmodo, con buena iluminacin y tener sobre su escritorio sus materiales necesarios. Para el estudio de este mdulo se recomienda que el alumno dedique por lo menos unas dos horas por da en aspectos tericos y para casos prcticos su dedicacin ser de una hora diaria. Para lograr una mayor comprensin de las diferentes leyes, se recomienda a los alumnos utilizar las tcnicas de la lectura comprensiva, subrayando, elaboracin de resmenes, cuadros sinpticos y la prctica diaria en cuanto a su procedimiento.
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Durante el estudio de este mdulo, se presentaran dudas o inquietudes, por lo que se recomienda efectuar las consultas necesarias al profesor, va e-mail. (marcoboris@hotmail.com) LE DESEO EL MAYOR DE LOS EXITOS EN SUS ESTUDIOS
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Orientaciones especficas para el aprendizaje de los contenidos del mdulo

UNIDAD 1. La Fiscala General del Estado
Objetivos Especficos:
Al concluir la presente unidad estar en capacidad de: Conocer el origen de la Fiscala de manera general, as como en el Ecuador Entender la misin y visin de la entidad Comprender las funciones de la Fiscala en el Ecuador
CONTENIDOS: La Fiscala General del Estado 1.1 Origen 1.2. Misin y Visin 1.3. Funciones de la Fiscala General del Estado En el Texto Bsico la Fiscala y su Rol en el Sistema Acusatorio Oral, tenemos la siguiente conclusin respecto del origen de la mencionada entidad del sector pblico podemos concluir que los criterios que se vierten respecto al origen de la Fiscala o Ministerio Pblico como es tambin llamada esta Institucin, no son coincidentes. Pero en particular se centran en aceptar que el origen puede estar en Grecia o Roma, lugares en donde se refieren a la actuacin de los personajes ms destacados de la poca para la representacin de los ofendidos en las audiencias de juicio. Pero a mi criterio, esas actuaciones particulares, de personas con mritos muy propios y personalsimos, no constituan la conformacin de una Institucionalidad con estructura, misin y recursos propios. En la poca feudal tambin se mencionan ciertos funcionarios con
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atribuciones para velar por los intereses del rey que se equiparaba al Fisco, e intervenir a nombre de la corona, en los procesos criminales. Parecera, entonces, que es en Francia en donde se denota la aparicin de una Institucin conocida como Ministerio Pblico, con la Ley de Organizacin Judicial de 1810 con prerrogativas de representar al gobierno en los tribunales de justicia. Siendo Montesquie, quien propugnara posteriormente su independencia del poder ejecutivo, con sus postulados del equilibrio dinmico que sustenta la divisin de poderes en el ejercicio del poder pblico. En nuestro pas, el lojano e insigne presidente Dr. Isidro Ayora, en 1928 crea la Procuradura General del Estado y da origen a la Institucin denominada Ministerio Pblico, como dependencia estatal integrante de la Procuradura. Posteriormente esta Institucin form parte del poder judicial, hasta que finalmente en 1995, en la Constitucin se establece el Ministerio Pblico como una entidad independiente, formando parte de los denominados rganos de control del Estado. En el ao 2008, pasa a formar parte de la Funcin Judicial, pero como una entidad autnoma de sta, que funciona de manera desconcentrada, con autonoma administrativa, econmica y financiera. Su representante legal es el Fiscal General del Estado, debiendo observar en sus actuaciones estricto apego a los derechos y garantas del debido proceso, as como a los principios constitucionales.
ACTIVIDAD RECOMENDADA
Haga una lectura rpida y luego una analtica, utilizando las tcnicas del subrayado de ideas principales, del texto bsico en lo que tiene relacin a los contenidos anteriormente singularizados, y elabore un resumen sobre el origen de la Fiscala, un cuadro sinptico sobre la misin y visin de esa entidad y un esquema sobre las funciones que tiene la Fiscala.
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AUTOEVALUACIN 1
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.- ( ) El Ministerio Pblico es una entidad muy diferente a la Fiscala General del Estado. 2.- ( ) Ministerio Fiscal, surge en Francia durante el Siglo XIV, instituido para la defensa de los intereses del prncipe y del Estado, bajo las ordenanzas de 1522, 1523 y 1586
3.- ( ) A consecuencia de la Revolucin Francesa se transformaron las instituciones. Apareci entonces el acusador pblico -cargo, desde luego, de eleccin popular, con el solo fin de sostener la acusacin ante los tribunales penales. 4.- ( ) Los Fiscales de lo Civil tenan como funcin promover y defender los intereses del Fisco; en cambio, los Fiscales del Crimen se encargaban de promover la observancia de las leyes relacionadas con los delitos y penas respectivas, convirtindose en acusadores pblicos cuando era necesaria su intervencin para la aplicacin de sanciones del orden penal. 5.- ( ) Entre las obligaciones de los fiscales se encontraban las siguientes: residir fuera de la sede de la Fiscala, trabajar por lo menos diez horas diarias; y rendir un informe mensual sobre su actuacin en los casos que estuviere llevando. Les estaba autorizado ejercer como abogados. 6.- ( ) En la Recopilacin de Indias se lee: Es nuestra merced y voluntad que en cada una de las Reales Audiencias de Lima y Ecuador: haya dos fiscales, que el ms antiguo sirva la plaza en todo lo tributario y el otro en lo religioso.
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7.- ( ) Conforme a la Constitucin de Cdiz de 1812, corresponda a las Cortes determinar el nmero de magistrados que haban de componer el Tribunal Supremo y Audiencia de la Pennsula y de Ultramar. Resultado de ello fue el Decreto expedido el 9 de octubre de 1812, en el que se dispuso que en la Audiencia de Mxico hubiera dos fiscales. Asimismo, por decreto expedido el 13 de septiembre de 1813, las Cortes dividieron los partidos judiciales y ordenaron que en cada uno hubiera un Promotor Fiscal que fuera letrado y nombrado por el poltico superior de la provincia, oyendo el parecer de la audiencia y del mismo juez de primera instancia, por ser muy arduas y elevadas las funciones que ellos tenan que ejercer. 8.- ( ) Los estudiosos del tema han coincidido en que el Ministerio Pblico tuvo sus orgenes en la organizacin jurdica de Grecia y Roma; pero otros le otorgan al derecho francs la paternidad de la institucin. El antecedente ms remoto del Ministerio Pblico quiz lo encontremos en Grecia en la figura del arconte, magistrado que intervena en los juicios en representacin del ofendido y sus familiares por la incapacidad o la negligencia de stos. Se ha insistido, sin embargo, que entre los atenienses la persecucin de los delitos era una facultad otorgada a la vctima y a sus familiares. En Roma los funcionarios denominados judices questiones tenan una actividad semejante a la del Ministerio Pblico por cuanto estaban facultados para comprobar los hechos delictivos, pero sus atribuciones caractersticas eran puramente jurisdiccionales; 9.- ( ) El 10 de Agosto de 1968, el Doctor Velasco Ibarra, crea la Procuradura General de la Nacin, en representacin y defensa del Estado y de los particulares, que sera el inicio de la Institucin denominada Ministerio Pblico.
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10.- ( ) La Constitucin de 1978 estableci que el Ministerio Pblico se ejerca por el Procurador General del Estado, los Ministros y Agentes Fiscales y los dems funcionarios que determine la ley. En 1979 se expidi la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, con la cual sta Institucin sali de la Funcin Judicial para ser parte de la Procuradura General del Estado.
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UNIDAD 2. Principios que regulan el accionar de la Fiscala General del Estado

Al concluir la presente unidad estar en capacidad de: Conocer y comprender los diferentes principios que por mandato constitucional deben ser observados por la Fiscala General del Estado, en el ejercicio de la accin penal pblica.
CONTENIDOS 2. PRINCIPIOS QUE REGULAN EL ACCIONAR DE LA FISCALA GENERAL DEL ESTADO 2.1. Principio de Oportunidad 2.2. Principio de Mnima Intervencin Penal 2.3. Principio de Indivisibilidad 2.4. Principio de Legalidad 2.5. Principio de Objetividad
Realizar una lectura comprensiva en el texto bsico sobre los principios anteriormente citados y adems, revisar, sobre esos mismos principios, en la bibliografa complementaria fundamentalmente las obras de Claus Roxin y Luigi Ferrajoli.
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PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD
MINIMA
INTERVENCIN
PENAL
El Art. 195 de la vigente Constitucin de la Repblica determina que la Fiscala General del Estado, durante el proceso penal ejercer la accin penal con sujecin a los principios de Oportunidad y Mnima Intervencin Penal. En consecuencia son estos dos los principios rectores que rigen el accionar de la Fiscala. En el texto bsico se hace relacin a la siguiente cita doctrinaria: El principio de oportunidad trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusacin penal, frente a casos en los cuales ordinariamente deba acusarse por un aparente hecho delictivo. Este sistema ha sido tradicionalmente seguido como regla en los pases de tradicin jurdica anglo-americana, pero tambin es adoptado, al menos como excepcin al principio de obligatoriedad, en algunos pases europeos, encabezados por Alemania. El criterio de la oportunidad puede y debe ligarse a una concepcin utilitaria y realista sobre la legitimacin y el fundamento, el fin y el lmite de la aplicacin de las penas. Constituye un intento de conducir la seleccin en forma racional, con criterios de poltica criminal ms que arbitrarios, y sobre todo con la posibilidad de ejercer un control y exigir responsabilidad en quienes lo aplican. El principio de oportunidad constituye una valiosa herramienta con que cuenta la Fiscala en el Ecuador para descongestionar el saturado aparato de justicia, en donde en no pocas ocasiones, en juzgados y tribunales de garantas penales se discuten asuntos intrascendentes como la sustraccin de un cilindro de gas, de una mueca. Ya por su insignificante valor econmico (delitos de bagatela), ya por su escasa o ninguna afectacin a bienes jurdicos penales, que tengan proteccin constitucional y no afecten gravemente intereses de la colectividad.
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Igualmente este principio como su nombre lo indica, pretende dar una nueva oportunidad al infractor, teniendo en cuenta su no peligrosidad. Por ejemplo, joven de 18 aos de edad, excelente estudiante, el primero de su clase, se sustrae de una gran casa comercial, rompiendo para ello un vidrio, una computadora porttil, en razn que tiene que elaborar su monografa para graduarse, pues la condicin econmica de sus padres no le permiten adquirirla, siendo atrapado en delito fragrante por los guardias del almacn. Ese ciudadano es querido, respetado y admirado en su barrio, en su ncleo estudiantil, y no registra antecedentes penales, pero cometi un delito, sustraccin de cosa ajena, con nimo de apropiacin, empleando fuerza en las cosas, que en nuestra legislacin est tipificado como el delito de robo simple. Ordinariamente este joven tendra que enfrentar el proceso penal y recibir una pena de prisin correccional de hasta 5 aos, a sabiendas que el sistema penitenciario no lo va a rehabilitar, sino por el contrario, lo que, de seguro, se lograr ser denigrarlo fsica y moralmente. En nuestro pas, con base de la legislacin procesal vigente, y de una correcta y tica aplicacin del derecho penal, el Fiscal que conozca el caso, puede darle una segunda oportunidad a ese aprovechado estudiante, aplicando el principio de oportunidad, pedir, de manera motivada, el archivo de la causa, desistiendo del proceso si ya lo ha iniciado o abstenindose de investigar en caso que todava no exista instruccin fiscal, toda vez que el presente delito no compromete gravemente el inters pblico ni del Estado, y tiene una pena mxima de hasta cinco aos. Est decisin encuentra fundamento en el Art. 195 de la Constitucin de la Repblica y Art. 39.3 del vigente Cdigo de Procedimiento Penal. Adems el Consejo Consultivo de la Funcin Judicial, que est integrado por el Presidente del Consejo de la Judicatura, el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, el Defensor Pblico General y el Fiscal General del Estado, con fecha 03 de mayo del 2011, y de conformidad a lo previsto en el Art. 267 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial es el organismo coordinador de esa funcin del Estado, emiti la poltica Nro. 1 denominada Aplicacin de Salidas Alternativas al conflicto Penal, en cuyo artculo 1.1 se establece de manera imperativa que Los fiscales y los defensores pblicos privilegiarn la adopcin de mecanismos alternativos de solucin de conflictos y/o procedimientos especiales .
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Existe tambin en el Art. 39.3, numeral 2 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el Art. 173 de la Ley de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial, normando lo que se denomina en doctrina la aplicacin del principio de oportunidad por retribucin natural, que seala circunstancias en las que el procesado recibe personalmente o sus familiares comprendidos hasta dentro del segundo grado de consanguinidad, un dao fsico grave derivado del delito, de tal manera que parece que la misma naturaleza lo ha castigado siendo innecesaria la intervencin del derecho penal. Por ejemplo, padre de familia conduciendo vehculo, y conversando en su celular, no observa el semforo y cruza estando el mismo en luz roja, lo que provoca un accidente en el cual fallece su hijo. Ser necesario enviar a la crcel a ese padre de familia, que ha perdido a su hijo, siendo ese el mayor castigo que pudo haber tenido por su descuido? Es evidente que torna innecesario el accionar del mecanismo penal, que permite aplicar el principio de oportunidad por situaciones de retribucin natural. Otro ejemplo puede ser un ciudadano que roba con fuerza en las cosas, en un edificio de cinco pisos, y al huir con el botn resbala y se golpea de tal manera que queda paralitico. Es evidente que esa persona ya ha recibido un castigo natural por el cometimiento de la infraccin. Su estado de postracin constituye una pena de por vida, siendo ya hasta inoficioso castigarlo aun ms. En cambio cuando nos referimos al principio de mnima intervencin penal, diremos que significa la obligacin jurdica que tiene el sistema de justicia penal por medio de sus operadores de actuar moviendo el aparataje estatal punitivo, tan slo cuando se hayan lesionado bienes jurdicos trascendentales de relevancia y proteccin constitucional. La lesin de bienes jurdicos de menor quantum debe ser tratada bien por el derecho civil va reparacin o bien por el derecho administrativo va sanciones de ese espectro, como por ejemplo multas o trabajo comunitario. Esto implica que el derecho penal es fragmentario. Y tambin diremos que El Derecho penal debe ser aplicado tan solo cuando los otros medios de control social hayan fallado, los que implica que el derecho penal es tambin subsidiario. Por lo tanto, es evidente que dentro del principio de mnima intervencin penal, subyacen dos sub principios que seran el fragmentario y el subsidiario.
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El principio de mnima intervencin penal en el Ecuador se lo incorpora a partir del 20 de octubre del 2008, fecha en la cual se public en el Registro Oficial el texto que el pueblo ecuatoriano en referndum aprob la nueva Constitucin de la Repblica; en la norma suprema citada, el principio en cuestin lo encontramos en el Art. 195, el mismo que textualmente transcrito dice: La Fiscala dirigir, de oficio o a peticin de parte, la investigacin preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercer la accin pblica con sujecin a los principios de oportunidad y mnima intervencin penal, con especial atencin al inters pblico y a los derechos de las vctimas. Esta norma da una directriz fundamental, enfocando l rumbo que la Fiscala General del Estado, integrada por sus Fiscales Provinciales y Fiscales, deben orientar el trabajo en el ejercicio de la accin penal pblica, de manera obligatoria por ser disposicin constitucional, en base de los principios de Oportunidad y de mnima intervencin penal. Pero bien, que es el principio de mnima intervencin penal?. Que debemos entender por el mismo?. Cada uno de los abogados de este pas, podemos tener una concepcin de lo que ello significa, segn nuestros intereses y funciones, lo cual, obviamente, de hecho, genera un problema el momento en que debe ser aplicado este principio. Pero ms all de la definicin se torna indispensable, desarrollar una legislacin secundaria que permita un uso adecuado, correcto y necesario de este principio, ya estableciendo mecanismos alternativos al proceso penal ordinario, penas no privativas de la libertad, proporcionalidad de las penas, despenalizacin de ciertas conductas penales, categorizacin de los delitos en funcin del grado de afectacin de los bienes jurdicos, etc, siendo necesario la institucionalizacin de una poltica criminal de Estado. La Constitucin al ser un texto que por tcnica jurdica no puede desarrollar los principios, derechos o valores de un Estado, sino slo incorporarlos en su parte dogmtica. Por ello, como solucin al problema anteriormente indicado hemos planteado la necesidad de que el principio de mnima intervencin penal debe ser conceptualizado y desarrollado en legislacin secundaria tanto en el Cdigo Penal como en el de Procedimiento Penal y el de ejecucin de penas.
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El 24 de marzo del 2009, se di un avance, pues en el Cdigo de Procedimiento Penal se incorpora el siguiente artculo, cuyo texto es como sigue: Art. 5.4 En la investigacin penal, el Estado se sujetar al principio de mnima intervencin... Esta disposicin legal a ms de ratificar la observacin del principio de mnima intervencin penal en el ejercicio de la accin penal pblica, lo cual por mandato constitucional tiene un direccionamiento claro a la Fiscala General Estado, pero el artculo citado, como se observa, amplia la obligatoriedad de observar este principio, a todo el aparato Estatal. Pero igualmente, este avance en el Cdigo de Procedimiento Penal, es limitado, lo que obliga a que necesariamente deba ser desarrollado con mayor amplitud y certeza. En ese sentido el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos desarroll lo que pudiera ser una excelente solucin al vacio enfocado, en la elaboracin de un texto que estuvo sometido a debate en la Asamblea Nacional y pas en general, y que se lo denomino Cdigo Orgnico de Garantas Penales, en donde se observaba la incorporacin de estas modernas corrientes del derecho penal como son los principios de mnima intervencin y oportunidad. Pero en la actualidad, ese proyecto, parece ya no tener apoyo del ejecutivo, y ms bien, se comenta que se tiene listo un proyecto de cdigo penal, diferente, cuyo contenido por el momento es desconocido en los crculos acadmicos.
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AUTOEVALUACIN 2
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.- ( ) La obligacin del Estado de perseguir y castigar todo delito, propia del principio de legalidad tendra excepciones de orden prctico y terico, entre las que cuentan la necesidad de descongestionar el sistema, la conveniencia de seleccionar casos para aplicar medidas de correccin en lugar de penas privativas de libertad, la utilidad de evitar penas altas a quienes colaboran con la justicia en el descubrimiento de delitos de suma gravedad, la aplicacin de la reparacin de daos o de medidas sustitutivas de la privacin de la libertad, siempre que las partes as lo convengan y el delito no revista mayores repercusiones en la vctima y en la colectividad. ) Al introducirse la Fiscala en Alemania a mediados del siglo XIX, tena importancia de modo especial que el Fiscal tenga la posibilidad de renunciar a la querella en casos ftiles, mientras que se crea que esta posibilidad incompatible con un procedimiento judicial de oficio. ) Goldschmidt sostiene que la historia demuestra lo siguiente: el principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictsima de la justicia punitiva. Frente a esto, el principio de la oportunidad puede justificarse de dos modos completamente distintos, a saber: por un lado, partiendo de un enfoque que favorece un influjo poltico del gobierno sobre la justicia penal; por otro lado, en el inters de la verificacin de la justicia material en contraste a un formalismo legal. ) La discrecionalidad de los Fiscales para iniciar o no una investigacin y la persecucin penal, no puede ser arbitraria sino orientada por razones que beneficien a la colectividad
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en general o a la vctima, en particular, siendo tambin elementos orientadores las directrices de la poltica penal, que bien pueden serlo en virtud de la clase de delito, por ejemplo que no revista mayor gravedad, o para otorgar una reparacin inmediata y proporcional a las vctimas, pero siempre respetando sus derechos. 5.- ( ) Sin embargo, se han formulado crticas en el sentido de que el esfuerzo del legislador consignado en la tipificacin de conductas, queda anulado al concederse al Juez el ejercicio de Principio de Oportunidad. ) La desestimacin se da cuando el ofendido requiere al Juez el archivo de la denuncia, cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito, o hay algn obstculo legal para el desarrollo del proceso. ) No se trata de autorizar al Ministerio Pblico para transar a su antojo con la defensa, sino de reconocer superiores intereses jurdicos que hacen absurdo el proceso penal y la pena. Este extremo debe ser definido segn la particular situacin poltico-cultural del pas, tomando en cuenta los
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avances jurdicos de la poca, las experiencias de otros pases con realidades jurdicas similares, y las condiciones, los recursos y las posibilidades reales para ser eficientes del sistema de justicia penal (polica, Ministerio Pblico, defensores pblicos, tribunales, funcionarios penitenciarios, crceles, etc.).
8.- El Derecho Penal Mnimo surge en EE.UU y es la que mayor
influencia ha ejercido en Amrica Latina; se orienta hacia la reduccin de la pena con intencin de abolirla. Plantea que las clases subalternas son las ms criminalizadas y las ms victimizadas; parte de una crtica al sistema penal y plantean su abolicin para unos de la crcel y para otros del sistema penal total, pero deber transitar por un perodo en el que paulatinamente vaya reducindose al mnimo.
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9.- El principio de indivisibilidad implica que todos y cada uno de los Fiscales forman un solo cuerpo, o parte procesal. Es decir uno y todos, a la vez, representan a la Institucin. 10.- EL principio de objetividad implica que los Fiscales deben dedicarse exclusivamente a buscar elementos de conviccin que les permita siempre imputar y posteriormente acusar a una persona.
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UNIDAD 3. Principios del Debido Proceso

Al concluir la presente unidad estar en capacidad de: Conocer y comprender con visin supranacional los diferentes principios que integran un proceso justo, y que generalmente se los conoce como normas del debido proceso, que se los encuentra en instrumentos internacionales as como en la legislacin nacional.
CONTENIDOS 3. PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO 3.1. Carta Magna de 15 del junio del 1215 (Inglaterra) 3.2. Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. 3.3. Enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos, conocidas tambin como Carta de Derechos. 3.4. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos. 3.5. Convencin Americana de Derechos Humanos
Realizar una lectura comprensiva en el texto bsico, en la parte que se citan los instrumentos internacionales que contienen normas del debido proceso y que, como se ver en la otra unidad, tambin han sido recogidas en la legislacin constitucional nuestra. Es de gran utilidad conocer estas normas, pues las mismas constituyen los orgenes del debido proceso, siendo inclusive la fuente de donde se ha tomado como los principios del debido proceso que hoy por hoy rigen para diferentes pases del mundo. Una vez realizada la lectura en cuestin, realice un cuadro sinptico que recoja los principales principios del debido proceso que usted conozca y considere cada instrumento contiene.
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PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO
Las fuentes que se citan, y que son, salvo ciertas excepciones, en su gran mayora, normas internacionales y/o regionales, que contienen varios de los principios que conforman el debido proceso, y, por supuesto, constituyen tratados internacionales vlidamente celebrados por el Ecuador, por tanto forman parte de nuestro ordenamiento jurdico, y pueden ser citadas y argumentadas por quien considere necesario sustentar algn derecho vulnerado.
AUTOEVALUACIN 3
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.- ( ) La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano fue adoptada en Suecia. ) El artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del ciudadano seala que: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derecho. Las distinciones sociales no pueden ser fundadas ms que sobre la utilidad comn. ) El artculo 9 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del ciudadano seala que: Siendo todo hombre tenido por inocente hasta que se le haya declarado culpable, en caso de que se considere indispensable su arresto, todo rigor que no fuese necesario para asegurar su detencin, debe ser severamente reprimido por la Ley.
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4.- La enmienda VI de la Constitucin de los EEUU, establece EL DERECHO A UN JUICIO IMPARCIAL. En todas las causas penales, el acusado gozar del derecho a un juicio expedito y pblico, por un jurado imparcial del Estado y distrito en el cual haya sido cometido el delito, distrito que ser previamente fijado de acuerdo a la ley; y a ser informado de la naturaleza y causa de la acusacin; a carearse con los testigos en su contra; a que se adopten medidas compulsivas para la comparecencia de los testigos que cite a su favor y a contar con la Asistencia de un Abogado para su defensa.
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5.- En la enmienda VI de la Constitucin de los EEUU se consagra el principio del debido proceso denominado de contradiccin. 6.- En la enmienda XIV de la Constitucin de los EEUU se consagra el principio del debido proceso denominado de igualdad. 7.- En la enmienda V de la Constitucin de los EEUU se consagra el principio del debido proceso denominado NON BIS IN IDEM; 8.- El Art. 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos consagra el principio de independencia e imparcialidad de los jueces; 9.- El Art. 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos consagra el principio de presuncin de inocencia de toda persona; 10.- El artculo 5 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos consagra el principio del debido proceso de integridad personal.
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UNIDAD 4. Constitucin y derecho penal

Al concluir la presente unidad estar en capacidad de: Conocer y comprender que la concepcin actual del derecho penal ha desterrado ese miramiento simplista de la interpretacin a ultranza de la norma legal, que desconoce la supremaca constitucional bien definida en la pirmide de Kelsen.
CONTENIDOS 4. CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL 4.1. Propsitos del Derecho Penal 4.2. Principios Penales que deben ser aplicados racionalmente por los operadores de justicia 4.3. El Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho. 4.4. Constitucin ecuatoriana y Debido Proceso
Considero que a ms de leer el texto bsico para conocer de estos temas, es recomendable profundizar sobre los contenidos y para ello sugiero estudien el libro Derecho y Razn de Luigi Ferrajoli, obra que nos introduce en una perspectiva nueva desde la cual se debe considerar el derecho penal, lo que dicho autor expresamente llama el garantismo penal, sealando las razones por las que debe tener el derecho penal, a continuacin cito un pequeo extracto de la obra antes indicada del maestro Ferrajoli: La estructura normativa del estado de derecho 1. Justificacin externa (o poltica) y legitimacin interna (o jurdica) en el estado de derecho. Las dos series de cuestiones examinadas en los dos captulos precedentes -si y por qu castigar, prohibir y juzgar- son ambas enteramente de legitimacin externa o de justificacin metajurdica del derecho penal. De las doce cuestiones en las que he descompuesto en
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el apartado 13 el problema de la legitimacin penal, quedan ahora por abordar las otras seis: cundo y cmo castigar,prohibir y juzgar. Por comodidad en el anlisis, en esta tercera parte las dividir en tres pares de problemas, relativos respectivamente a la pena, al delito y al proceso penal: cundo y cmo castigar , cundo y cmo prohibir y cundo y cmo juzgar. A diferencia de las primeras seis cuestiones, estas otras seis no son slo de legitimacin externa sino tambin de legitimacin interna, en el sentido de que se puede responder a ellas ya sea por referencia a principios o valores meta jurdicos externos al ordenamiento del que se habla, ya por referencia a principios o normas jurdicas internas al ordenamiento mismo. En lo que se refiere al punto de vista externo, el anlisis que desarrollar en esta tercera parte servir para identificar modelos diversos de justicia referidos no ya -como en la parte precedente- al problema del fin general del derecho penal y de la pena, sino a cuestiones ms particulares: a) las condiciones de justificacin de la imposicin en concreto de las penas, as como de la naturaleza y medida de las penas impuestas; b) los intereses que justifican o no justifican la tutela penal mediante la prohibicin como delitos de unos comportamientos y no de otros; c) las razones que justifican o no justifican la procedibilidad judicial y, por otro lado, los diferentes modelos de juez y de juicio. Este anlisis ser de tipo terico, pero inevitablemente traer consigo la discusin, aunque sea sumaria, de las ms importantes doctrinas de justificacin elaboradas histricamente, sobre todo en la poca moderna, en relacin con cada uno de los seis problemas. La reflexin acerca de los diferentes modelos de justicia determinados por las distintas respuestas polticas o externas a las cuestiones del cundo y el cmo de la intervencin penal se desarrollar paralelamente a aquella otra acerca de los distintos modelos de legalidad, es decir, acerca de los sistemas de garantas SG-S10 que equivalen a otros tantos sistemas normativos de respuestas jurdicas o internas a las mismas cuestiones. Antes de abordar estas seis cuestiones es necesario analizar con mayor profundidad la relacin entre legitimacin interna y legitimacin externa, que en los ordenamientos estructurados de acuerdo con las formas modernas del estado de derecho. resulta particularmente compleja y articulada. La novedad histrica del estado de derecho respecto a los dems ordenamientos del pasado reside en haber incorporado, transformndolas en normas de legitimacin interna por lo general de rango constitucional, gran parte de las fuentes de justificacin externa relativas al .cundo y al cmo del ejercicio de los poderes pblicos. Ello da lugar
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a complicados problemas de filosofa poltica y de teora general del derecho que es necesario plantear con carcter preliminar, si bien habr de volverse sobre ellos de un modo ms extenso en la ltima parte de este trabajo. Slo tras haber clarificado la estructura normativa del estado de derecho y, en relacin con ella, de los diversos planos en los que se sitan los discursos acerca de la legitimacin externa y acerca de la legitimacin interna, se podr dar respuesta a nuestras seis preguntas y desarrollar por consiguiente, en la parte cuarta, el anlisis de las condiciones de legitimidad y de los perfiles de ilegitimidad, externa e interna, del ordenamiento penal italiano. 2. La positivacin constitucional de los derechos naturales. Ser y deber ser del y en el derecho moderno. Como se ha dicho en el apartado 15, la separacin entre legitimacin interna y legitimacin externa - e s decir, entre el derecho y la moral, o entre la validez y la justicia-constituye una conquista fundamental del pensamiento jurdico y poltico moderno. Adems de favorecer (en tanto que principio axiolgico) modelos de derecho penal mnimo y garantista, sirve para fundamentar (como principio terico) por un lado la posibilidad de un enfoque cientfico de tipo descriptivo y por otro la de un enfoque crtico de tipo valorativo en relacin con el derecho positivo. Sin embargo, esta tesis puede dar lugar, como de hecho ha sucedido, a un equvoco. En ocasiones ha sido confundida con la tesis, no menos importante pero diferente, de la separacin entre el derecho positivo como hecho y el derecho natural o ideal como valor, o si se quiere entre ser y deber ser del derecho. Y de ello se ha inferido la indebida consecuencia de que mientras los juicios relativos a la legitimidad o a la ilegitimidad externa son juicios de valor o de deber ser, los juicios relativos a la legitimidad y a la ilegitimidad interna son juicios de hecho que se refieren solamente a la existencia de las normas, es decir, a su pertenencia al derecho positivo l. La distincin entre los dos tipos de legitimidad, esto es, entre validez y justicia, se ha hecho desembocar de ese modo en la contraposicin entre el derecho como es* (o derecho positivo) y el derecho como debe ser (o derecho natural, o ideal). El equvoco que se esconde tras estas tesis reside en la identificacin entre ((derecho vlido y .derecho como es, o si se quiere entre validez y positividad del derecho. Y est ligado a una concepcin simplificada de la validez, que aplicada a los modernos estados de derecho resulta en mi opinin inadecuada. Segn esta concepcin que comparte toda la tradicin positivista, desde Hobbes y Bentham hasta Kelsen,
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Hart y Bobbio-, la validez de una norma se identificara con su existencia juridica 2, como producto de un acto normativo conforme a las normas acerca de su produccin. Su identificacin tendra lugar consiguientemente mediante reconocimientos empricos atentos tan slo a las formas del acto normativo de produccin, y no tambin mediante valoraciones del significado o contenido normativo de las normas producidas. Ahora bien, esta concepcin exclusivamente formal de la validez ciertamente resulta adecuada si se refiere a ordenamientos jurdicos de estructura elemental en los que el legislador es legibus solutus, de manera que cualquier norma emanada por los sujetos y en las formas queridos por l es una norma vlida. Por el contrario, resulta totalmente insuficiente en los modernos estados constitucionales de derecho, en los que la validez de las normas -as de las leyes como de los reglamentos, sentencias y actos administrativos- reside en su conformidad no slo formal sino tambin sustancial con normas de rango superior, que no slo regulan las formas sino que dictan tambin limitaciones de contenido al ejercicio del poder normativo. En estos ordenamientos la validez no depende slo de los aspectos formales de la produccin normativa que permiten afirmar el ser o la existencia de las normas; depende igualmente del significado de los enunciados normativos producidos, y ms exactamente de la valoracin de la conformidad de su contenido con el deber ser jurdico establecido por normas superiores. De hecho ha sucedido, con la formacin de los modernos estados constitucionales, que el derecho positivo ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado: el principio de igualdad, el valor de la persona humana, los derechos civiles y polticos, y adems casi todas las garantas penales y procesales de libertad y de certeza enumeradas en nuestro sistema SG. Todos estos principios, afirmados por las doctrinas iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII en forma de derecho o derechos naturales, han sido consagrados en las modernas constituciones en forma de principios normativos fundamentales que contienen limitaciones o imperativos negativos -o tambin positivos, como los expresados por los llamados ((derechos sociales o materiales (al trabajo, a la salud, a la subsistencia, a la educacin, etc.) aadidos en las constituciones de este siglo- cuyos destinatarios son los legisladores y el resto de los poderes pblicos. En particular, los llamados derechos inviolables de la persona, derechos personalsimos o indisponibles no son sino la forma jurdica positiva que los derechos naturales, teorizados como pre o meta o supra-jurdicos en los
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orgenes del estado moderno, han asumido con su garanta en tanto que derechos subjetivos* en las Constituciones modernas. En este sentido bien puede decirse que las doctrinas contractualistas y utilitarista~ d e los derechos naturales representan la base filosfica del derecho penal moderno y ms en general del moderno derecho pblico. El fundamento poltico o externo del moderno estado de derecho est en efecto en su funcin de garanta de los derechos fundamentales mediante la sancin de la anulabilidad de los actos invlidos: de las leyes, por violacin de las normas constitucionales; de los actos administrativos y decisiones judiciales, por violacin de las leyes constitucionalmente vlidas. El resultado de este proceso de positivacin del derecho natural ha sido una aproximacin entre legitimacin interna o deber ser jurdico y legitimacin externa o deber ser extrajurdico, es decir, una juridificacin de ste mediante la interiorizacin en el derecho positivo de muchos de los viejos criterios y valores sustanciales de legitimacin externa que haban sido expresados por las doctrinas ilustradas del derecho natural. Si hubiera que valorar los ordenamientos jurdicos de los estados modernos por los principios generales enunciados en sus constituciones, seran bien pocas las crticas que cabra formular contra ellos desde un punto de vista externo, es decir, desde el punto de vista tico-poltico o de la justicia. De la Declaracin de derechos de 1789 en adelante, todos los textos constitucionales de la Constitucin italiana a las del resto de los pases europeos, de la de los Estados Unidos a las de la Unin Sovitica y el resto de los pases socialistas, y hasta las Constituciones de los pases del tercer mundo- han incorporado de hecho gran parte de los principios de justicia tradicionalmente expresados por las doctrinas del derecho natural. En estas condiciones el antiguo conflicto entre derecho positivo y derecho natural y entre positivismo jurdico y iusnaturalismo ha perdido gran parte de su significado filosfico-poltico, al haberse cambiado los trminos de la separacin entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre derecho como es y derecho como debe ser. Ida diferencia entre ser y deber ser del derecho expresado por la vieja dicotoma ley positiva y natural se ha transformado en gran medida en una diferencia entre ser y deber ser en el derecho, trasladndose al tejido mismo de los ordenamientos jurdicos positivos y configurndose como incoherencia o antinomia entre sus diferentes niveles normativos: entre la constitucin y la ley, entre la ley y la jurisdiccin, entre la ley y las actividades administrativas, ejecutivas y de polica.
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Tan pronto como el derecho natural ha sido puesto como fundamento del moderno estado de derecho y sus principios han pasado de ser vnculos slo polticos o externos a serlo tambin jurdicos o internos, ha perdido su funcin de parmetro exclusivo de valoracin del derecho positivo. Dicha funcin, tras la inclusin de aquellos principios entre las normas constitucionales, ha sido en la medida heredada por stas, de manera que todo ((estado de derecho., en especial si est dotado de una Constitucin rgida, es susceptible de valoracin no slo externa, referida a principios naturales de justicia, sino tambin interna, es decir, referida a sus propios principios tal y como quedan garantizados por esas tablas positivas de derecho natural que son los textos constitucionales. Y esta valoracin no se refiere slo a la justicia, sino directamente a la validez de las normas jurdicas. Ms exactamente, la diferencia entre deber ser y ser en el derecho ha llegado a coincidir con la existente entre validez y eficacia, o si se prefiere entre derecho y hecho, exactamente del mismo modo en que la diferencia entre deber ser y ser del derecho se configura como diferencia entre justicia y derecho positivo en su conjunto. Toda norma jurdica, diremos entonces, puede ser contemplada como hecho respecto a las normas que regulan su produccin y como derecho respecto a las normas y prcticas cuya produccin regula. En el primer caso (que es el nico caso posible si se trata de actividades ejecutivas no normativas a su vez) se valorar su validez o invalidez respecto a las normas de rango superior a ella; en el segundo caso (que es el nico caso posible si se trata de normas de mximo rango como las constitucionales) se valorar su eficacia o ineficacia respecto a las normas de rango inferior al suyo. 3. Legitimidad, validez, vigencia y efectividad en el estado constitucional de derecho. Redefiniciones. Todo ello no priva en absoluto de su valor poltico y cientfico a la doctrina iuspositivista de la separacin entre derecho y moral -o entre validez y justicia, entre legitimacin interna y legitimacin externa, entre derecho como es. y derecho como debe ser-, en los distintos significados en los que fue articulada en el apartado 15.2. La novedad representada por la constitucionalizacin de los principios de derecho natural en el derecho positivo -que respecto al derecho natural, que no es., es obviamente el nico derecho ((que es- consiste slo en que ste se ha convertido en una estructura compleja, que comparte tanto la dimensin del ser como la del deber ser. La primera dimensin es aquella a la que se refieren los juicios de hecho acerca de la eficacia o ineficacia de
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las normas respecto a las actividades de rango inferior a ellas; la segunda es aquella a la que se refieren los juicios jurdicos acerca de su validez o invalidez respecto a las normas superiores a ellas. La definicin terica de derecho vlido - con arreglo al principio meta cientfico del positivismo jurdico expresado por nuestra tercera tesis acerca de la separacin entre derecho y moral- sigue siendo por tanto ideolgicamente neutral: es vlida, aunque sea injusta, cualquier norma o prescripcin que sea conforme a las normas acerca de su produccin. Lo que ocurre es que entre las normas acerca de la produccin de normas el moderno estado constitucional de derecho ha incluido mltiples principios tico-polticos o de justicia, que imponen valoraciones ticopolticas de las normas producidas y actan como parmetros o criterios de legitimidad y de ilegitimidad no ya externos o iusnaturalistas, sino internos o iuspositivistas. En los viejos estados absolutos y en muchos de los modernos estados totalitarios las normas acerca de la produccin de normas que estn en el vrtice del ordenamiento se limitan de hecho a conferir al poder soberano la potestad de legislar: en estos ordenamientos sera vlida, por ejemplo, aun siendo injusta, una ley que confiriera al soberano poder arbitrario sobre la vida y la muerte, del mismo modo que fueron vlidas, aun siendo manifiestamente injustas, las normas acerca de los tribunales especiales para la defensa del estado emanadas en Italia durante el fascismo. Normas de este tipo son por el contrario, en cualquier estado de derecho con Constitucin rgida mnimamente garantista, no slo injustas sino tambin invlidas por contravenir principios constitucionales relativos a los derechos humanos, la igualdad y la estricta legalidad penal. La especificidad del moderno estado constitucional de derecho reside precisamente en el hecho de que las condiciones de validez establecidas por sus leyes fundamentales incorporan no slo requisitos de regularidad formal, sino tambin condiciones de justicia sustancial. Estos rasgos sustanciales de la validez, inexplicablemente ignorados por la mayor parte de las definiciones iuspositivistas de derecho vlido,,, ya sean normativistas o realistas ,tienen una relevancia bastante mayor que la de los meramente formales. La mayor parte de las objeciones o de las declaraciones de ilegitimidad o de invalidez de una ley, una sentencia o un acto administrativo no tienen de hecho que ver con defectos formales, sino con defectos sustanciales. Y se cuentan con los dedos de una mano las objeciones y declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes que censuran vicios de forma, como la incompetencia del rgano que legisla o las violaciones de procedimiento. Lo mismo puede decirse, si bien en menor
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medida, de las decisiones judiciales y administrativas, casi siempre impugnadas o reformadas por motivos que tienen que ver con el contenido de la decisin y slo raramente con simples defectos de forma. Por otra parte las connotaciones sustancialistas y valorativas de la validez no comprometen en modo alguno el principio terico iuspositivista -expresado por nuestra segunda tesis acerca de la separacin entre derecho y moral- del carcter formal, nominalista o voluntarista de los presupuestos de las penas. La mxima de Ulpiano quod principi placuit legis habet vigorem sigue siendo en cualquier caso el primer postulado del positivismo jurdico y el principio constitutivo del derecho positivo. A condicin, no obstante, de que por vigencia o existencia- de las normas se entienda algo netamente diferenciado tanto de la .validez como de la eficacia.. Para eliminar cualquier equvoco, el vocabulario de la teora del derecho debe en suma ser enriquecido Llamar ((vigencia. a la validez slo formal de las normas tal cual resulta de la regularidad del acto normativo; y limitar el uso de la palabra validez. a la validez tambin sustancial de las normas producidas, es decir, de sus significados o contenidos normativos. Por consiguiente ser posible dividir la legitimidad jurdica o interna separada siempre de la poltica o externa, en cualquier caso de tipo sustancial-en legitimidad jurdica formal, que se refiere slo a las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente a la vigencia de las normas producidas, y legitimidad jurdica sustancial, que se refiere por el contrario a los contenidos de esas mismas normas all donde tambin stos estn prescritos o prohibidos por normas acerca de su produccin. Por lo tanto, cuando la ineficacia de un sistema de normas acerca de la produccin llegue al punto de que ni siquiera se respetan las condiciones formales de validez del acto de produccin normativa, diremos que la norma no ha sido producida y por consiguiente no est vigente, no existe o no pertenece ni tan siquiera formalmente al ordenamiento del que se habla. Por el contrario, cuando se manifieste slo en el incumplimiento de las condiciones sustanciales de validez de la norma producida, diremos que sta no es vlida aunque est vigente, o exista, o pertenezca al ordenamiento examinado. Las normas vigentes en un estado de derecho pueden ser en definitiva, adems de eficaces o ineficaces, tambin vlidas o invlidas, es decir, jurdicamente legtimas en el plano formal pero no en el sustancial De acuerdo con la ley de Hume de la inderivabilidad entre juicios de hecho y juicios de valor -que es el primer significado, meta-lgico, que habamos asociado a la tesis de la separacin
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entre derecho y moral-, ni la validez ni la eficacia de una norma pueden ser deducidas de su vigencia, que comparada con el deber ser de la validez pertenece a la dimensin del ser, mientras que comparada con el ser de la efectividad pertenece a la dimensin del deber ser.
Con ello hemos llegado al nudo crucial del problema de la legitimacin interna (o, como diremos de ahora en adelante, de la validez), que es una cuestin de teora del derecho, a diferencia del de la justificacin externa (o de la justicia), que es una cuestin de filosofa de la justicia. Validez y vigencia coinciden en los estados absolutos, que tienen como nica norma acerca de la produccin el principio de mera legalidad quod principi placuit Iegis habet vigorem; no coinciden por el contrario en los modernos estados de derecho, que estn dotados de normas acerca de la produccin que vinculan la validez de las leyes al respeto de condiciones tambin sustanciales o de contenido, en primer lugar los derechos fundamentales. Dira incluso que el estado de derecho se caracteriza precisamente por esta posible divergencia, consecuencia de la complejidad estructural de sus normas acerca de la produccin normativa. En l, por consiguiente, una norma existe, est vigente o pertenece al derecho positivo no slo si es vlida e ineficaz, es decir, no aplicada, sino tambin si es invlida y eficaz, al menos hasta que se declare su invalidez. El concepto de vigencia tiene en suma un significado extensional ms amplio que el de ~validez y que el de eficacia, y es predicable con independencia del uno y del otro, aunque quiz no con independencia de los dos a la vez. Por decirlo mejor, no corresponde siquiera, como la validez y la eficacia, a una categora de calificacin terica, sino que es ms bien una categora meta-terica de la semntica de la teora del derecho que designa la existencia de lo que es denotado por norma jurdica*, es decir, la referencia emprica de la nocin terica de *norma. Esta complejidad estructural del estado de derecho, sobre la que volver en varias ocasiones a lo largo de este libro y particularmente en el captulo 13, ha sido extraamente pasada por alto por las teoras del derecho iuspositivistas contemporneas, tanto normativistas como realistas, que confunden respectivamente la existencia de las normas jurdicas con su validez y con su eficacia, acreditando como vlidas normas slo vigentes o slo eficaces o desacreditando como no vigentes normas slo invlidas o ineficaces. La pobreza del lenguaje terico, que ignora la categora de la vigencia* como concepto diferente tanto de la validez como de la .eficacia, revela
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una incomprensin de la especificidad del ((estado de derecho que no por casualidad se confunde con el estado jurdico, de manera que, como dice Kelsen, todo estado es un estado de derecho 6, estado y derecho se identifican y se priva de sentido a la idea misma de una auto-obligacin del estado7. Es sorprendente la tenacidad con la que, al precio de complicados sofismas, se ha defendido la idea benthamiana de la ilimitabilidad jurdica del poder soberano. Las normas, sostiene por ejemplo Kelsen, siguen siendo vlidas hasta que sean invalidadas del modo determinado por el propio ordenamiento jurdico 8, donde no queda claro por qu una norma vlida se hace invlida ni cul es la diferencia entre invalidacin y abrogacin. Hart intenta salvar la identificacin paleopositivista entre existencia (o vigencia) y validez interpretando los lmites legales impuestos a la funcin legislativa no como deberes o prohibiciones sino como incompetencias* 9, de manera que una norma que no se ajusta a ellos no existe, cuando en realidad una norma semejante no es nula sino anulable y por consiguiente vigente hasta que sea anulada. Y Bobbio, aunque distingue entre validez formal* y validez material,, y admite que dos normas incompatibles no pueden ser ambas vlidas, se ve constreido por esa misma identificacin a hablar de abrogacin implcita,, de la ley incompatible con una norma jerrquicamente superior),, en vez de hablar de anulacin jurisdiccional, y por consiguiente a no tener en cuenta la existencia de normas invlidas que cesa slo con su anulacin lo. El resultado ms grave de esta incomprensin es el de clausurar la divergencia -fisiolgica, pero a veces de dimensiones patolgicamente ser y deber ser en el derecho, que en los modernos ordenamientos complejos corresponde a la diferenciacin entre los diversos niveles normativos: los superiores, respecto a los cuales es predicable la validez o invalidez, y los inferiores, respecto a los cuales es predicable la eficacia o ineficacia de las normas, en todos los casos existentes o vigentes. De todo ello resultan falacias anlogas a las expresadas por las doctrinas iusnaturalistas o tico-legalistas, que confunden derecho v moral o ser v deber ser del derecho ~ositivore specto a valores externos a l. Ms exactamente, la falacia normativista es anloga a la iusnaturalista, desembocando una y otra en la confusin del deber ser con el ser jurdico y en la asuncin como vigentes en el primer caso slo de las normas vlidas y en el segundo slo de las normas justas. La falacia realista es por el contrario anloga a la tico-legalista, desembocando ambas en la confusin del
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ser con el deber ser jurdico y en la asuncin en el primer caso como vlidas y en el segundo como justas de todas las normas positivamente vigentes. En todos los casos la cancelacin de la divergencia entre deber ser y ser en el derecho sirve para ocultar la ilegitimidad jurdica latente de los ordenamientos positivos. En efecto, mientras los enfoques normativistas se limitan a la contemplacin acrtica del deber ser jurdico confundindolo con el ser efectivo del derecho, los enfoques realistas se contentan con una aceptacin igualmente acrtica del ser jurdico sin percibir su distancia respecto al deber ser en el derecho. Las falacias en las que incurren las teoras del derecho contemporneas son sin embargo no slo ms sutilmente mistificadoras sino tambin ms injustificadas en el plano terico de lo que lo fueron las iusnaturalistas o tico-legalistas. En particular, la confusin entre validez y vigencia poda consentrsele a Hobbes o a Bentham, que tenan que vrselas con el estado absoluto del antiguo rgimen ; no puede ser consentida en cambio en el estado constitucional de derecho, que es un sistema normativo complejo que incorpora el deber ser,, en forma de garantas jurdicas. Este deber ser incorporado al derecho positivo, como se ha dicho, no coincide ni con la vigencia o la existencia jurdica de las normas, ni menos an con el deber ser extrajurdico expresado por principios de derecho natural o de justicia, sino con la validez, que resulta de la conformidad de las normas con los valores establecidos por otras normas positivas superiores a ellas. Por eso el juicio de validez acerca de una norma no es slo un juicio de hecho sobre los requisitos formales que la hacen reconocible como quod principi placuit y que por ello legis habet vigorem; es tambin un juicio de valor acerca de contenidos sustanciales que hacen jurdicamente legtimo quod principi placuit. Lo que no impide, naturalmente, que siendo la legitimacin interna una cuestin de teora del derecho y la legitimacin externa una cuestin de filosofia del derecho, la enunciacin de las condiciones de la primera tenga lugar a travs de proposiciones tericas que hacen referencia emprica a normas jurdicas positivas, mientras que la indicacin de las condiciones de la segunda se produce mediante opciones polticas de forma puramente prescriptiva.
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4. Los niveles normativos. Incorporacin limitativa e incorporacin potestativa. En el captulo 13 mostrar las implicaciones jurdicas, polticas y cientficas del anlisis que acaba de desarrollarse acerca de la estructura normativa del estado de derecho: en particular, la incertidumbre estructural de los juicios de validez jurdica, los mrgenes ineliminables de ilegitimidad de los poderes y de las normas que producen, la naturaleza problemtica del deber de los jueces de aplicar la ley, el papel crtico ms que dogmtico de la ciencia jurdica respecto a los textos normativos y la ausencia para los ciudadanos de una obligacin poltica adems de jurdica de obedecer las leyes. Lo dicho hasta ahora basta sin embargo para plantear los problemas del cundo y el cmo castigar, prohibir y juzgar, permitiendo no slo distinguir el plano jurdico en el que se sitan las respuestas a estas preguntas en trminos de validez o legitimacin interna del plano tico-poltico en el que se sitan las respuestas en trminos de justicia o legitimacin externa, sino tambin aclarar las relaciones entre esos dos planos de los discursos justificativos. En un estado absoluto en el que quod principi placuit no slo tiene vigencia sino tambin validez, el derecho positivo no est en condiciones de dar respuesta alguna que no sea meramente formal -.cuando y como lo quiera el soberano- a los problemas de la legitimacin. Fuera de ello, remite a criterios que son ntegramente de justificacin externa o de justicia sustancial. En un estado de derecho, por el contrario, el derecho penal hace explcitas l mismo sus condiciones sustanciales de justificacin, suministrando muchas respuestas desde dentro -por lo general mediante normas constitucionales- a las preguntas acerca del cundo y el cmo de las prohibiciones, las penas y los juicios. Dependiendo del nmero y del carcter ms o menos complejo y vinculante de estas respuestas, un sistema penal ser ms o menos garantista, ms o menos limitado, ms o menos justificado, ms o menos .de derecho*. La relacin entre el plano de la legitimacin interna y el de la legitimacin externa es por consiguiente de complementariedad, en el sentido de que el uno se extiende tanto como el otro se restringe. Ms exactamente, la tcnica de legitimacin interna propia del derecho penal consiste en vinculaciones o imperativos negativos que prescriben al legislador y10 al juez cundo y cmo no castigar, no prohibir, no juzgar, tales como los principios relativos a la inviolabilidad de algunos derechos y libertades fundamentales,
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la igualdad de los ciudadanos y el respeto a la persona, y por otro lado todos los formulados en nuestro sistema garantista SG que excluyen la pena en ausencia de las condiciones requeridas por l. Cada uno de estos lmites constituye una garanta, establecida para la tutela de un valor -la igualdad, la libertad personal contra la arbitrariedad, los derechos y las libertades polticas, la certeza jurdica, la controlabilidad pblica de las intervenciones punitivas, etc.- que de ese modo resulta incorporado por las normas del ordenamiento jurdico positivo como vinculante respecto a todas las normas de nivel inferior. De esta manera se clarifica en el plano de la teora del derecho la diferencia estructural entre la epistemologa garantista y la sustancialista. Cuantos ms valores se incorporen a los niveles normativos superiores en forma de vinculaciones o imperativos negativos, tanto menos quedan expuestos los niveles inferiores -el legislativo respecto al constitucional, el jurisdiccional respecto al legislativo- a elecciones contingentes de justicia sustancial guiadas de hecho por el arbitrio potestativo: las leyes, en pocas palabras, son tanto ms vinculantes cuanto ms vinculadas estn. A la inversa, cuantos menos valores vinculantes incluyan los niveles superiores en forma de prohibiciones y garantas de inmunidad, tanto ms amplias son las opciones valorativas dejadas a la discrecionalidad de los rganos normativos de nivel inferior: las leyes, diremos en ese caso, son tanto menos vinculantes cuanto menos vinculadas estn. Y ello puede suceder tambin en virtud de normas superiores que incorporan valores mediante imperativos penales positivos, es decir, que no excluyen, sino que prescriben o permiten, la punibilidad sobre la base de valoraciones discrecionales remitidas a los rganos de nivel normativo inferior. Pinsese, como hiptesis, en una norma constitucional que impusiera la fidelidad a las autoridades del estado o a la nacin, o que permitiera normas penales en blanco contra los sujetos desleales, los enemigos del pueblo, etc.; o, ms concretamente, en las clusulas de vaciamiento de los derechos fundamentales contenidas en muchas constituciones y expresadas por lo general en trminos genricos y valorativos 12; o tambin en las leyes ordinarias que en nuestro ordenamiento prevn como presupuestos de la pena situaciones expresadas en trminos valorativos, como el carcter peligroso, inmoral, anormal, hostil, obsceno, subversivo u otros similares de la accin o de su autor. Normas semejantes dan lugar a la apertura de fallas en el ordenamiento destinadas a ser vlidamente
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rellenadas, del mismo modo que sucede con las que deja abiertas la falta de normas superiores vinculantes, por valoraciones de justicia sustancial o extra-legal remitidas al arbitrio potestativo. Llamo incorporacin limitativa a la incorporacin de vinculaciones o imperativos negativos que en materia penal caracterizan al estado de derecho y al modelo garantista de derecho penal mnimo expresado, en su forma ideal, por nuestro sistema SG; e incorporacin potestativa a la inclusin de imperativos positivos o a la ausencia de vinculaciones que en materia penal caracterizan al estado autoritario y al modelo sustancialista de derecho penal mximo expresado, en sus formas ms extremas, por los sistemas S10 y S1 2. En el primer caso se incorporan en efecto lmites en forma de prohibiciones o condiciones impuestas al *cundo y al ~cmond el ejercicio del poder de castigar, para la tutela de valores -como los derechos inalienables, la igualdad de tratamiento y la certeza del derecho- puestos a resguardo del arbitrio punitivo. En el segundo caso, por el contrario, quedan incorporadas potestades discrecionales en la predeterminacin y10 directamente en la determinacin de los presupuestos de la pena, para la tutela de valores -como la defensa del orden, de la moral, o incluso meramente de los intereses del soberano- que se ponen incondicionadamente bajo la proteccin penal. Ms exactamente, la incorporacin legal de valores o criterios valorativos de punibilidad es limitativa cuando la ley los seala como condiciones necesarias para integrar el hecho previsto como delito; mientras que es potestativa cuando los seala como condiciones suficientes, ms all del hecho previsto como delito. Puesto que la incorporacin limitativa reduce o condiciona el poder de castigar mientras que la incorporacin potestativa lo incrementa, la una vara en proporcin inversa a la otra. De ello se sigue, en lo que se refiere a los juicios de validez, que cuanto ms valorativos sean sus criterios -como en el caso lmite en el que es vlido cualquier mandato del soberano-, tanto ms valorativos, es decir, impregnados de juicios de valor extra-jurdicos, pueden ser tanto la legislacin como la jurisdiccin; y viceversa. Al mismo tiempo, cuanto ms vinculantes y complejos sean los criterios y valores de legitimacin y deslegitimacin internas, tanto menores sern las exigencias y las razones de legitimacin y deslegitimacin meramente externas; y viceversa.
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Tomemos el caso lmite de un ordenamiento que no incorpora ninguna vinculacin o prohibicin al poder punitivo del estado. Su principio de legalidad -pero tambin de legitimidad- podra ser formulado, parafraseando la mxima de Ulpiano, de este modo: .es delito lo que (o es reo el que) desagrada al soberano. Un ordenamiento semejante, que corresponde ms o menos a nuestros modelos S10 y S1 1 del estado absoluto de polica y de la justicia del cad, no incorpora en sus normas acerca de la produccin ningn valor vinculante ni ninguna condicin limitativa de legitimacin interna que no sea la formal de la fuente de las normas producidas; y por lo tanto permite juicios de validez acerca de stas totalmente valorativos y no problemticos en tanto que independientes de sus contenidos y enteramente coincidentes con los juicios acerca de la vigencia. Pero incorpora un poder de valoracin inmenso, en la medida en que es ilimitado e incontestable, en la produccin de las normas que determinan lo que es delito y que no son susceptibles de deslegitimacin interna, sino slo de deslegitimacin externa. OTRA CITA DOCTRINAL: Es importante tambin citar un extracto de un comentario del tratadista y catedrtico argentino Julio Bernardo Maier, sobre el procedimiento penal en un estado de derecho constitucional:
Siempre cre que el Derecho procesal penal del Estado de Derecho significaba agregar a las condiciones materiales del castigo o de la pena, condiciones formales para los rganos del Estado que la deciden o que administran el poder penal del Estado. Vale la pena enumerar alguna de estas condiciones sintticamente para darse cuenta de ello: el principio nemo tenetur, cualquiera que sea su correcta inteleccin, en tanto impide obtener informacin al menos de boca del imputado sin el concurso de su decisin voluntaria y libre; el principio de inocencia hasta que una condena firme no verifique lo contrario, con todas sus repercusiones procesales, en especial, el in dubio pro reo, que proscribe las condenas y penas llamada histricamente de sospecha o extraordinarias y, como consecuencia de ello, la prdida de derechos bsicos del individuo durante el procedimiento, sin una razn excepcional que funde la anticipacin de la utilizacin de la fuerza pblica, si la expresin es atinada; el principio de formalizacin del procedimiento, con su repercusin sobre la definicin de la palabra prueba aquello que resulta legtimo utilizar para conocer la realidad necesaria para condenar o, mejor dicho, sobre la definicin de fuente de conocimiento legtimo, prueba legtima jurdicamente,
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en el sentido de las prohibiciones probatorias, y sobre la determinacin del procedimiento idneo para condenar, esto es, el juicio pblico y contradictorio; las mximas relativas al juez natural y a la imparcialidad, que gobiernan la determinacin e integracin del tribunal que lleva a cabo ese juicio; el principio ne bis in idem, que supone una nica oportunidad de imputacin penal relativa a un comportamiento concreto; la garanta del recurso para el condenado, que, al menos, posibilita que l, con su voluntad, ponga en marcha un mecanismo de control de la primera sentencia condenatoria. Todos estos principios, y alguno ms que seguramente he olvidado en la enumeracin, predican una concepcin del procedimiento penal previo a la pena, que legitima la decisin estatal sobre ella y, precisamente para ello, concede una oportunidad al imputado para intentar evitarla, mediante refutacin de la imputacin dirigida a l, de los elementos de prueba y de los fundamentos que pretenden avalarla. El Derecho procesal penal, nacido con la Ilustracin al punto de que su certificado de nacimiento, conjuntamente con el Derecho penal, est representado por aquel pequeo libro del marqus de Beccaria sobre los delitos y las penas transit por esos carriles durante todo el perodo de mi formacin en pos de someterse al nuevo Estado, al Estado de Derecho, de modo creciente, y prosigui esa derrota, en su elaboracin, por un espacio temporal de casi dos siglos. A fines del siglo XX comenzaron a soplar nuevas brisas, enfatizadas en el siglo XXI cada vez con mayor vigor, al punto de que la brisa se transform en viento y tormenta, de modo que las previsiones legales discordantes con aquel concepto o discutibles segn l, nacidas al amparo de un llamado estado de excepcin o situacin de emergencia, cobraron no slo permanencia, sino que, a la vez, ocuparon un mbito superior hasta, quizs con hipocresa, hacer desaparecer la regla. Mi tesis de hoy intentar explicar que, pese a las reglas constitucionales clsicas, todava hoy vigentes, el Derecho procesal penal actual pretende, da a da con mayor nfasis, configurar el procedimiento de persecucin penal con un sentido distinto de aqul histrico al que me he referido al comienzo. Antes bien, pretende edificar el procedimiento penal segn la concepcin de combate o lucha contra el enemigo, la llamada criminalidad, o, mejor an, de guerra contra el agresor, esto es, segn la idea de un procedimiento penal que no se lleva a cabo para castigar, en su caso, cuando estamos convencidos que resulta justo y necesario, sino, antes bien, l resulta posterior al castigo y pretende llevarse a cabo para corroborar si, al castigar directa o inmediatamente, no nos hemos equivocado
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gravemente y darle una oportunidad al ya penado para redimirse. Como se observa, descrito en pocas palabras, en el primer caso el Estado procede para poder castigar legtimamente; en el segundo, en cambio, slo procede para evitar graves yerros eventuales, en especial, yerros futuros acerca de lo ya hecho. sta es, a mi juicio, la hiptesis actual ms benigna, pues acontecimientos reales sucedidos en los ltimos tiempos parecen conducir por induccin, al menos en mi pas, a la idea que traduce la lgica del linchamiento, aun sin pena de muerte. Este ltimo concepto supone, claramente, que la pena debe ser directa e inmediatamente posterior al hecho punible, recaer sin mayor debate sobre quien resulta sospechoso como autor en un primer momento, en ocasiones segn el juicio pblico o de las supuestas vctimas, e, incluso, inocuizar al autor mediante el mecanismo de prevenir el futuro, siempre eventual, cuando menos por encierro de por vida o prolongado. Quizs debera aclarar, antes de tomar a mi cargo la exposicin de los problemas que este definido antigarantismo crea segn caracterizacin de los mismos defensores pblicos de esta posicin poltica, para quien me escuche o me lea sin poder leer al mismo tiempo las citas al pie, que esa posicin me resulta incomprensible a esta altura de mi vida. Pero ello puede deberse a esa llamada altura de mi vida, por no decir vejez, pues hay otros fenmenos actuales, no necesariamente jurdicos, que me resultan incomprensibles.
2. EL PRIMER Y MS PRXIMO PROBLEMA: LA UNIDAD POLTICA DEL DERECHO PENAL (MATE RIAL) CON EL DERECHO PROCESAL PENAL
La expansin del Derecho penal
A.
Quizs hoy, ms que nunca, se ponga de relieve algo en lo que he insistido toda mi vida, que consta en el ttulo de esta seccin, pero que, por una suerte de desarrollo curricular equivocado, propio de los pases de habla hispnica, resulta algo extrao en estas tierras: la unidad esencial entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, que no permite pensar en ambos por separado, al menos cuando se trata de elaborar una poltica criminal. Nacieron juntos, segn describ arriba, y ahora parecen languidecer juntos, a mi juicio. En verdad, en este proceso de hipertrofia del sistema penal, es el Derecho penal (material) el que lleva la delantera respecto de la fijacin de fines polticos a alcanzar y, a su zaga, l determina el Derecho procesal penal que le conviene aceptar. Con ello
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quiero decir tambin que, si se considera este proceso desajustado desde algn punto de vista, por ejemplo, desde el atalaya constitucional, no existe forma de correccin posible que deje de incursionar en alguno de ambos segmentos normativos del sistema. Tanto el proceso de infeccin, como el proceso de curacin, abarca a ambos y me animara a decir que debe comenzar por el Derecho penal. Ello, por otra parte, no puede resultar novedad alguna, pues el Derecho procesal ha sido definido como realizador del Derecho penal. No deseo ocupar mbitos que hoy no me competen. Pero una mnima descripcin de aquello que sucede actualmente en el sistema no puede dejar de lado el hecho de que el Derecho penal o, mejor dicho, la pena estatal ha pasado de ser propuesta como ultima ratio de la poltica social, a ser, directamente, una prima donna de ella. En efecto, como ya lo he dicho y escrito, aunque an no lo haya publicado, la pena estatal, desacertada o acertadamente da lo mismo, porque no se trata de un juicio, sino de una realidad poltica y social verificable, ha pasado a ser una medicina milagrosa hallada al fin por el hombre, un sanalotodo de cualquier problema social. Ello ha provocado su aplicacin indiscriminada, fenmeno que se conoce como inflacin o expansin del Derecho penal y que califico, para no extenderme demasiado sobre el punto, como devastador para principios y caractersticas caras para el Derecho penal liberal: v. gr., la prdida del principio de subsidiariedad y, con l, el de la concepcin del Derecho penal como ultima ratio de la poltica social, y, unido a ello, el extravo del carcter fraccionario que tradicionalmente se le atribuy con base en el principio nullum crimen, conduce, como muchas veces sucede, a la bastardizacin del instrumento como mecanismo til para la poltica social y para quienes la soportan. De all la afirmacin de la trasformacin del Derecho penal en una regulacin jurdica simblica, que sirve a intereses particulares, como la demagogia poltica y el espectculo meditico, con el agravante de que, a travs de la administracin de justicia, no slo confirma, sino que reafirma y agrava su carcter selectivo, fenmeno por todos conocido: slo los peces chicos (pequeos), dbiles y, por tanto, vulnerables, caen en la red aun en la zona de los presuntos nuevos bienes jurdicos; a contrario de lo que sucede en la pesca real, los grandes y gordos se escapan por mltiples razones que exceden a esta exposicin y a mis conocimientos.
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Esta expansin del Derecho penal y de la pena estatal, casi sin lmite, condena al procedimiento judicial establecido para su realizacin a la ineficiencia. Si ya con el Derecho penal tradicional era conocida la importancia del fenmeno citado como cifra negra del delito, en el sentido del desconocimiento de la mayora de los hechos punibles por la autoridad encargada de la persecucin penal oficial y, adems, se conoce el poder selectivo del procedimiento penal sobre aquellos casos efectivamente ingresados al sistema, se puede calcular la incidencia mnima que la persecucin penal observa en un Derecho penal simblico, raramente realizable, con un sistema de seleccin arbitrario (no regulado jurdicamente o dependiente del azar de la decisin humana), al lado de una mxima incidencia desde el punto de vista presupuestario estatal. Aunque sin pronstico de xito, la nica respuesta razonable para este fenmeno sera la expansin correlativa del servicio estatal de persecucin y ejecucin penal, segn ya sucedi al fijarse las bases del sistema penal en el siglo XIX, cuando nuevos bienes jurdicos, bsicamente individuales, se agregaron a la razn de Estado, el delito lesae majestatis. Si, a su turno, esa expansin carece de lmite, correlativamente a la expansin de la pena estatal, lo nico que se lograr al responder de esa manera, seguramente, ser un Estado gendarme o policial, al estilo Orwell 1984, contrario al Estado de Derecho, indeseable para todos.
B. El modo bsico de la expansin y su repercusin procesal
Pero sta no es la nica influencia perniciosa del Derecho penal sobre el procedimiento penal. Histricamente, le ha resultado relativamente sencillo al Derecho penal influir de modo mximo en las exigencias de verificacin de la hiptesis de punibilidad e, incluso, burlar esas exigencias que el Derecho procesal penal le coloca a la decisin estatal sobre la pena. Para no abrumar con ejemplos histricos sobre los escondrijos de las penas de sospecha o extraordinarias, tmese al mecanismo regular de punicin de la imprudencia, al lado del delito doloso. l significa, sin ms, no slo una extensin considerable de la punicin de comportamientos, sino, adems, un aflojamiento o relajacin de las exigencias de verificacin de todos los elementos que tornan punible un comportamiento doloso de resultado material, conforme al aforismo in dubio pro reo. Si ello es as en este ejemplo regular y tolerado, con cunta mayor justificacin se producir ese fenmeno cuando, como sucede en la actualidad, la importancia de la expansin reside
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en la parte especial del Derecho penal y, en ella, en los delitos llamados de peligro abstracto, que suprimen, por regla, la conexin verificable (causalidad o determinacin) entre un suceso y un comportamiento humano. Tal como ha sido denunciado, el Derecho penal de la modernidad ya no se refiere al pasado para punir quia pecatum est (Derecho penal de acto), sino que, antes bien, le interesa el futuro para prevenir ne peccetur los riesgos que implica el modo gregario de convivencia humana de la posmodernidad, en una suerte de euforia neopositivista y criminolgica, que regresa al peligrosismo y cree sinceramente y no tan sinceramente en algunos casos en el poder de la pena estatal para cumplir esa tarea (neopunitivismo). Si, con un esfuerzo de nuestra imaginacin, logramos abstraer de esos delitos aquellos llamados de anticipacin, en el sentido de aquellos que, para prevenir daos futuros posibles pero de manera alguna seguros prohben o mandan comportamientos que afectan slo el rea de los llamados actos preparatorios, esto es, la primera coraza defensiva protectora del bien jurdico presuntamente puesto en peligro, como sucede, por ejemplo, con gran parte de la legislacin sobre sustancias controladas o de comercializacin prohibida (drogas) o en el rea de la responsabilidad por el producto para qu pensar en las leyes penales y procesales penales que va pergeando el terrorismo?, la expansin del Derecho penal, aun desde el punto de observacin del Derecho procesal penal y desde la adecuacin ms directamente expresado: inadecuacin de la definicin del concepto de justicia a la verdad, quedar a la vista. Ya no slo es la tentativa aquella que no produce dao, pero justifica su punibilidad por la aproximacin indudable de la accin a la necesaria para consumar, sino que, adems, los actos preparatorios resultan comprendidos en esa punibilidad y son punibles, precisamente, slo porque desobedecen la norma que previene el riesgo futuro. Si, adems, advertimos que toda esta expansin del Derecho penal sucede en el mbito de los delitos que, al menos tericamente, protegen bienes jurdicos colectivos, bsicamente, intereses vinculados directamente con la accin del Estado en salvaguarda del bien comn (Derecho penal fiscal, productos de elaboracin o comercializacin masiva, salud pblica o, mejor dicho, general, correccin del medio ambiente, etc.), entonces estaremos prximos a la razn de Estado, desde el Derecho penal, a su justificacin por esa razn, equivalente a decir, por s mismo, por su sola existencia, como desobediencia a la norma. El Derecho penal slo se puede justificar desde afuera del Derecho penal, nunca desde dentro de l, pues,
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de otro modo, se trasforma en aquello que ha sido bautizado por Hassemer como Derecho penal institucional. El ncleo fuerte del Derecho penal, antes referido a los bienes jurdicos individuales y a los delitos de resultado, y casi dira, de resultado fsicamente verificable, se ha corrido hacia aquello que antes representaba, a lo sumo, un Derecho penal complementario, los bienes jurdicos colectivos y los delitos de peligro abstracto. La pregunta inmediata reza: ser el Derecho penal una herramienta eficaz para prevenir tales riesgos? Esto basta para el tema de hoy: no puedo, en su homenaje, agregar nuevos problemas como, por ejemplo, la prdida que sufre el principio de legalidad en virtud de que todo este desarrollo revierte asimismo sobre el mandato de certeza para la ley penal, emanado de aquella mxima, en tanto acciones y omisiones son descriptas sin rigor alguno, con lo cual producen definiciones de hechos punibles abiertas o, incluso, dejadas en gran medida a la definicin posterior de la administracin o de un funcionario administrativo. La distensin que estas clases de definiciones de lo punible concede al procedimiento penal y, en general, a las decisiones que en l recaen, en especial a la decisin que culmina un juicio penal, es inconmensurable: existe tambin un Derecho procesal penal del enemigo! Tanto es as que esas necesidades del derecho procesal penal han sido redifinidas como claudicaciones resignadas ante las necesidades del moderno Derecho penal.
3. EL PROBLEMA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL: LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES EXISTEN?
El primer problema: las condenas por consenso
A.
No deseo abrumar con problemas: traer a colacin los dos problemas que yo considero salientes en el rea del Derecho procesal penal en relacin a la Constitucin y a los principios que contiene el Estado de Derecho, si es que ella y ellos todava rigen. La ltima pregunta de la seccin anterior acerca de la eficiencia del Derecho penal para cumplir determinados fines tiene sentido, pues, segn hace ms de un siglo se advirti, el Derecho penal, por definicin, slo puede cumplir sus fines a travs del Derecho procesal penal. Eso creamos, al menos, y de una manera rigurosa, incluso para aquellas acciones penales denominadas privadas: la pena estatal slo era impuesta por jueces independientes que representaban a un Poder del Estado y luego de un procedimiento regulado formalmente por la
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ley, en particular, despus de un juicio pblico que le garantizaba a la persona con riesgo de sufrir una pena la posibilidad amplia de resistir esa pretensin. Hoy en da tal juicio sufre una desvalorizacin evidente por el ingreso al Derecho penal, para justificar la aplicacin de la pena, de la posibilidad del consenso en mayor o menor medida de quien soportar su ejecucin, esto es, por el juego del principio de la autonoma de la voluntad en la consecuencia penal, principio propio del Derecho privado. En forma de guilty plea o plea bargaining, en el Derecho de cuo anglosajn, o de juicio abreviado o sin publicidad, en el Derecho continental o entre nosotros, la denominada verdad consensual, en s el principio dispositivo que recae sobre el rito o sobre la pena misma, le ha ido ganando terreno, cada vez con mayor vigor, al rito formalizado y riguroso segn varias exigencias legales: juicio pblico y contradictorio, in dubio pro reo, nemo tenetur, entre otros. No nos debe asombrar. La expansin del Derecho penal mejor dicho, de la pena en tanto no signifique una expansin similar de la organizacin judicial, slo puede ser lograda mediante el mecanismo de su aceptacin por quien la sufre, posiblemente coacto por su debilidad frente al sistema (vulnerabilidad), que le impide o dificulta defenderse de l, resistirlo, con idoneidad, realidad que le asegura un fracaso mayor al rigor que acepta voluntariamente. Hasta hace poco tiempo, la justicia consensual slo era pensada, de modo terico, como reemplazo del sistema penal, cuya reaccin caracterstica, la pena, desapareca en ese caso. Ella supla a la condena penal. Cualquiera que sea la valoracin de estos instrumentos en ese caso, positiva o negativa, lo cierto es que su aplicacin desplazaba siempre al sistema penal o, cuando menos, lo tornaba menos riguroso al descomprimirlo o aminorarlo. Sin querer ingresar ahora al tratamiento de estos mtodos, ejemplos de ello son la aceptacin del principio de oportunidad, modo de renuncia incluso condicionada al ejercicio de la persecucin penal, la reparacin, como tercera va del Derecho penal, que permita ciertos acuerdos en favor de la vctima (suspensin del procedimiento a prueba) para dejar de lado la pena o para aminorarla, y su mtodo procesal correlativo, la conciliacin, que posibilitaba la intervencin beneficiosa de la vctima en el procedimiento penal, en el sentido indicado, con la idea de que los bienes jurdicos no son entelequias abstractas, sino realidades portadas por un ser humano, con cierto poder de decisin sobre ellos, al menos para auxiliar o no dificultar la reinsercin social del autor. Hoy, en cambio, la defensa de los mecanismos de consenso se vincula directamente al fenmeno del denominado neopunitivismo. No resulta ser, entonces, una casualidad, que los pases con mayor
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cantidad porcentual de encarcelados en relacin a su poblacin sean aquellos que ms y mejor han desarrollado estos mtodos. Aunque no puedo comprometer mi responsabilidad en la afirmacin todava escucho atentamente como CHRISTIE indica para ciertas costumbres y mtodos, y he escuchado que en mi provincia, Crdoba en la cual no vivo, pero a la que regreso espordicamente, casi siempre por razones acadmicas, antao paladn legislativo del constitucionalismo procesal penal y hoy receptora de estos mtodos en forma indiscriminada (para cualquier delito y pena), la cantidad de condenas a las que se arriba por esta va (paradjicamente llamada juicio abreviado, pues reside en la ausencia del juicio) supera largamente el 50% de las dictadas por sus tribunales penales.
B. El segundo problema: la ciencia, la tcnica y la hipocresa procesal
Me aburre ya repetir que la aceleracin geomtrica de las ciencias naturales no tiene correlato alguno con la lentitud de las ciencias culturales. Comparativa y metafricamente se podra decir que, si se tratara de una carrera, las ciencias normativas resultaran unas pesadas tortugas frente a las ciencias naturales y a la tcnica derivada de ellas, automviles de carrera de frmula o aviones a reaccin. Por consiguiente, las normas parecen no poder alcanzar el desarrollo de la tcnica y, por ende, los mtodos para esquivar normas y principios acuados durante siglos aparte de aquellos destinados a solucionar problemas especficos del avance de la ciencia y de la tcnica en la llamada sociedad del riesgo parecen haber ganado la partida. Tena razn Sebastin Soler cuando adverta acerca de nuevas formas de lesionar principios jurdicos del Estado de Derecho, burlndolos, y criticaba la Declaracin Universal de Derechos Humanos o, especficamente, a uno de los campeones de esa declaracin, Jaques Maritain por no haber reformulado esos principios, de la mano del principio nullum crimen y de la exigencia, derivada de l, del hoy llamado mandato de certeza o de determinacin (Tipizitt en el idioma de Beling). Precisamente, la llamada posmodernidad, con la velocidad cientficotcnica que ella implica, la rotura de los vnculos territoriales, la decadencia consiguiente de la asociacin gregaria designada como Estado nacin, y la posibilidad, segn ella, de la aldea global, ha concluido con sus realidades por esculpir esos principios en el bronce, de modo que nadie se moleste en manifestar contra ellos de manera directa, pero tambin, hipcritamente, se las ingenie para convertirlos en letra muerta.
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Apenas unos ejemplos bastarn para observar la trasformacin actual. Tal como lo expone Dencker, el Derecho procesal penal se ha convertido en una regulacin hipcritamente injusta y deshonesta, sus principios bsicos han sido vaciados de contenido: Los principios fundamentales de la proteccin de la comunicacin familiar, del derecho a permanecer en silencio del imputado, del secreto mdico, etc., quedan simplemente vacos, se convierten en piezas de museo con los nuevos mtodos de investigacin secretos, llmese a ellos escuchas (micrfonos y minicmaras) o intermediadores, agentes provocadores y agentes encubiertos; y [e]n el procedimiento judicial pblico posterior son, adems, exhibidos al pblico, no obstante que ya carecen de utilidad. Sera al menos ms honesto prevenir a quien soporta una persecucin penal y a quienes tienen el derecho o la obligacin de abstenerse de brindar informacin mediante una declaracin no slo acerca de su derecho de abstencin libre frente al funcionario de la persecucin penal, sino, adems, de su derecho de abstenerse de hablar con su cnyuge y con posibles amigos, como los arrepentidos, los agentes provocadores, los encubiertos y hasta consigo mismo, porque la alcahuetera y el engao estn permitidos, y porque la observacin con mtodos tcnicos sofisticados es hoy posible y admitida; habra que informarle al imputado y a todos aquellos que pueden o deben abstenerse de brindar informacin en un procedimiento de persecucin penal: puedes callar no slo aqu, sino que te conviene dejar de hablar, incluso con tu cnyuge y contigo mismo, callar para siempre. Segn se observa, tanto el derecho a ser informado sobre el derecho a abstenerse de declarar, como el derecho de abstencin mismo, quedan derogados. No slo las reglas sobre prueba sufren la enfermedad. De la misma manera ocurre con otras vallas que el Derecho procesal penal ha ido edificando, a manera de garantas contra la persecucin penal y como condiciones cuya observancia estricta legitima la decisin estatal sobre la pena; para ejemplo de pares contrapuestos: inocencia y prisin preventiva fundada en la suposicin y prevencin de hechos futuros, juicio pblico, suprimido mediante el mecanismo de aplicacin llamado juicio abreviado o justicia consensuada, conocedora de la antigua advertencia acerca de que no es posible diferenciar cualitativamente entre la promesa de una ventaja y una amenaza, y clase de juicio llamado as impropiamente que literalmente abroga el derecho de defensa que se ejerce en l, en esos casos. Del mismo modo que la mentada expansin del Derecho penal institucional, en el Derecho procesal penal se ha acuado una metfora que seala el sentido inequvoco de la e(in)volucin: una vez que un camino de este tipo ha sido
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habilitado se convierte con el transcurso del tiempo en una amplia avenida (con referencia a ciertas limitaciones materiales que, en su origen, poseen estas aplicaciones).
4. Corolario
a) La idea de un poder punitivo absoluto, nacional e internacional, deber bsico de los estados nacionales y de las comunidades internacionales, con obligacin de condenar y punir, segn ya lo han resuelto cortes nacionales e internacionales, del Derecho penal como sanalotodo de cualquier enfermedad social, en una sociedad que cada da aumenta los riesgos de las cosas y mecanismos que maneja cotidianamente, idea traducida bajo el pseudnimo de panpunitivismo, neopunitivismo o fascinacin por el Derecho penal, es contraria a la idea constitucional de un Estado democrtico de Derecho. La justificacin del castigo como necesidad para la vctima, nica solucin a su dolor por la prdida provocada por el autor de un derecho o bien jurdico de la que ella es portadora, se opone a la mediatizacin del uso de la fuerza, de la reaccin y, con ello, del castigo slo a travs del Estado, origen del nacimiento del Derecho penal y supuesto bsico de una sociedad civilizada. Un Derecho penal y procesal penal que, de modo conforme con las constituciones y las convenciones sobre derechos humanos, pretendan, a la par de regular la reaccin contra quienes atentan contra ciertos bienes jurdicos, proteger as de la arbitrariedad de los rganos estatales a quienes estn en riesgo de soportar el ejercicio de la fuerza pblica de all: charta magna del imputado, no puede, al mismo tiempo y segn los mismos instrumentos normativos, so pena de sufrir de esquizofrenia, perseguir ser el arma del castigo a todo trance o a cualquier precio en favor del dolor de la vctima que lo requiere. b) Convendra darse cuenta que una sola de las aperturas mencionadas por llamar de algn modo a las lesiones modernas de los principios jurdicos bsicos del Derecho penal pone en crisis toda la regla, como sucede, por ejemplo, con el principio nemo tenetur o el derecho a abstenerse de declarar cuando se admiten los agentes encubiertos, las cmaras o micrfonos ocultos, las escuchas a distancia, etc. c) Algunos pretenden encapsular este Derecho penal y procesal penal de los enemigos, ya para evitar su confusin con el Derecho penal o procesal penal denominado unclear, respetuoso del Estado de Derecho, o la transmisin de
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su estigma a este ltimo, ya para aislar el virus a un cierto mbito de problemas y as evitar la contaminacin del Derecho procesal penal conforme al Estado de Derecho. Ellos olvidan no slo la advertencia formulada inmediatamente antes, sino su misma advertencia acerca de la trasformacin del sendero en autopista, antes citada. d) Quizs la solucin no consista en renunciar por tramos a la idea de un Derecho penal y procesal penal conforme a un Estado democrtico de Derecho, en busca de acuerdos ficticios para preservar el brocardo bsico que impone la mxima, segn parecen sugerir varios, sino, por lo contrario, ella resida en mostrar, conocer y discutir lealmente los problemas reales1, para hallar formulaciones actuales de los viejos principios que preserven la convivencia bajo el amparo de un Estado democrtico de Derecho, ... si todava ello es posible.
AUTOEVALUACIN 4
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados:
1.- ( ) El Tratadista argentino Ral Zaffaroni indica que desde un inicio que la mentada contraposicin se presenta entre bien jurdico y tica, y no entre bien jurdico y moral, toda vez que este ltimo concepto viene sustentado por la conciencia individual de cada persona, en tanto que la tica se basa en el criterio del grupo social, de manera que la moral se torna como un concepto un poco ms inaccesible que el de la tica; 2.- ( ) El Tratadista alemn Gnther Jakobs, sostiene que el derecho penal no tiene como finalidad la proteccin de bienes jurdicos sino la vigencia de la norma. En este orden de ideas, Jakobs empieza sosteniendo que el concepto de bien jurdico determina, en realidad, la relacin de una persona con sus bienes pero de manera encarnada, es decir materialmente. As por ejemplo Jakobs indica la muerte por senectud es la prdida de un bien, pero la pualada del asesino
1 Cf. Soler, Sebastin, La formulacin actual del principio no hay delito sin ley previa, p. 285.
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es una lesin de un bien jurdico; el automvil carcomido por la corrosin es un bien que desaparece, su destruccin intencionada es una lesin de un bien jurdico , finalmente, el autor alemn concluye sobre esa base por lo tanto, el Derecho Penal no sirve para la proteccin genrica de bienes que han sido proclamados como bienes jurdicos, sino a la proteccin de bienes contra ciertos ataques. 3.- ( ) Dentro de los propsitos del derecho penal, se sealan teoras absolutas segn las cuales : la pena se justifica o se legitima siempre que implique una retribucin por el mal ocasionado con la realizacin del delito, siendo la afectacin de bienes jurdicos lo que hace justa la imposicin de una sancin a un individuo que culpablemente ha asumido un comportamiento contra ley. Por tal razn, la pena debe representar un mal, una disminucin de sus derechos de manera que compense el perjuicio ocasionado a los valores o intereses jurdicos penalmente tutelados; consiguientemente, una pena se fundamentara si resulta justa aunque no fuese til. 4.- ( ) Dentro de los propsitos del derecho penal, las teoras relativas
a la prevencin especial: Parten del presupuesto de que con la pena se persigue un fin consistente en la intimidacin de la generalidad de los ciudadanos, es decir, la pena surte efectos sobre el resto de los integrantes de la comunidad que no han tenido an una experiencia delictiva.
5.- ( ) Dentro de los principios operacionales del derecho penal, el principio de HUMANIDAD establece que el estado de Derecho, debe asegurar a todos los ciudadanos como garanta constitucional (Art. 2, prrafo 24inc. d) de la Carta Poltica) que solo se sancionan penalmente las conductas humanas prohibidas, que se conminan con un pena o medidas de seguridad, por estar tipificadas como delitos o faltas en la ley penal, con anticipacin al hecho injusto punible, en observancia y aplicacin del principio de legalidad: NULLUM CRIMEN NULIA POENA SINE LEGE
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6.- El principio de co-culpabilidad prescribe que el juzgador deber tener en cuenta en el momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE AFECTADO AL AGENTE. En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades econmicas, las injusticias sociales, polticas y culturales, estaran reconociendo que no brindan iguales posibilidades de superacin a todos los hombres, para exigirles un comportamiento con adecuacin a la ley el intereses generales colectivas de la comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se est aceptando una responsabilidad de la sociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta delictiva de los infractores penales, como MEA CULPA. 7.- En un Estado Constitucional de derechos en el plano del control penal supone democratizacin, sistema de garantas e imperio de los derechos humanos, slo posibles, aceptando que queda por delante un enorme trabajo intelectual y cultural de abandono del autoritarismo, de reconocimiento de la conflictividad social y de aceptacin de la mediacin del Derecho, no como baluarte del sistema, no como ley y orden, sino como recurso pacificador, en el entendido de que el Derecho es un medio y nunca un fin en s mismo. 8.- Entre las diez reglas de constitucionalidad, la regla de NECESIDAD, significa que se debe aplicar la alternativa menos gravosa. Las limitaciones a los derechos que imponen las leyes penales han de ser las que resulten menos restrictivas o menos gravosas para el derecho limitado, debiendo preferirse cualquier medida alternativa. 9.- Entre las diez reglas de constitucionalidad La Regla de la PONDERACIN entraa que: Las decisiones de los poderes pblicos de los que derivan limitaciones de los derechos debe realizarse tras una consideracin razonable y ponderada de los diversos derechos y bienes jurdicos en conflicto. De igual manera, el legislador penal debe ponderar los medios de que dispone, los objetivos que debe alcanzar y la incidencia en los derechos y libertades. 10.- En la Constitucin ecuatoriana El derecho a la integridad personal
incluye:
La integridad econmica, acadmica y de trabajo.

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UNIDAD 5. Constitucin y derecho penal

Al concluir la presente unidad estar en capacidad de: Tener una concepcin analtica sobre el proceso penal ecuatoriano, entendido desde la ptica de la actividad profesional que los Fiscales realizan en nuestro pas, fundamentalmente, en las diferentes audiencias que les toca intervenir en el ejercicio de la accin penal pblica.
CONTENIDOS 5. EL PROCESO PENAL ECUATORIANO 5.1. Principios del Proceso Penal en el Ecuador 5.2. La Indagacin Previa: Inicio- plan de investigacin- metodologaconclusin 5.3. Instruccin Fiscal: Inicio- conclusin 5.4. Procedimientos Alternativos 5.5. Etapa Preparatoria de Juicio 5.6. Etapa de Juicio 5.7. Justicia Indgena
Leer el texto bsico, analizar los casos que se citan como ejemplos en la fase de indagacin y en las etapas de instruccin, preparatoria de juicio y de juicio, as como en los procedimientos alternativos. Revisar el DVD para comprender de una manera prctica el sentido y la forma de stas audiencias. Luego hacer un organizador grfico con los contenidos de la presente unidad.
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A continuacin con fines estrictamente acadmicos cito un artculo didctico relacionado con el proceso penal acusatorio y los procedimientos alternativos caractersticos del modelo anglosajn, de autora de Edmundo S. Hendler (comp.), ps. 239-268 y compilado por Mximo Langer: La dicotoma acusatorio-inquisitivo y la importacin de mecanismos procesales de la tradicin jurdica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado I. Introduccin Un fantasma recorre los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos. En los ltimos doce aos, un significativo nmero de pases ha incorporado a sus procedimientos penales diversas formas de negociacin por las cuales el fiscal y el imputado pueden llegar a acuerdos. Segn stos, el fiscal requiere una determinada pena, a cambio de que el imputado acepte la no realizacin del juicio e, incluso, admita el hecho que se le imputa y su participacion en l. El tribunal puede aceptar o rechazar los acuerdos, y, segn la regulacin de cada pas, condenar o absolver al imputado aun si ha habido acuerdo entre acusador y acusado. Pero si acepta el procedimiento abreviado, no puede imponer una pena mayor a la solicitada por el fiscal. La importacin de estos mecanismos de negociacin tiene su origen en el derecho anglosajn -ms especficamente en el plea bargaining estadounidense.. En tal sentido, pueden incluirse en una corriente bicentenaria de importacin de instituciones de esa tradicin jurdica a los procesos penales de la tradicin continental-europea y latinoamericana. La distincin entre funciones requirentes y decisorias, la adopcin del juicio oral, pblico y contradictorio, la introduccin de formas de participacin ciudadana en la administracin de justicia penal, la investigacin penal preparatoria a cargo del fiscal, la desformalizacin de esta etapa del proceso, son slo algunos ejemplos de este fenmeno. En nuestro pas, estos mecanismos de negociacin fueron inicialmente introducidos por el Proyecto MAIER . para luego ser adoptados, entre otros, por el Cdigo Procesal Penal de Crdoba -art. 415- y el Cdigo Procesal Penal de la Nacin -art. 431 bis-.
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Su introduccin ha producido un acalorado debate en nuestra doctrina y en una pequea parte de nuestra jurisprudencia que, en muchos casos con convincentes argumentos, han cuestionado la constitucionalidad de este instituto. Por otro parte, dado que estos mecanismos de negociacin tienen su origen en el proceso penal anglosajn, su adopcin por nuestro ordenamiento legal es, tambin, una excelente oportunidad para reflexionar sobre las similitudes y diferencias entre esa tradicin jurdica y la continental-europea y latinoamericana. As como para analizar las ventajas y problemas que ambas presentan. En este plano de anlisis, la dicotoma acusatorio- inquisitivo ha tenido, tradicionalmente, un papel central. En tal sentido, mientras que los sistemas penales anglosajones han sido generalmente clasificados como acusatorios o ms acusatorios, los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos han sido tradicionalmente considerados inquisitivos o ms inquisitivos, y, a partir del siglo XIX, un grupo de ellos como mixtos o inquisitivo-reformados. Sin embargo, al analizar las reacciones negativas de nuestra doctrina y parte de nuestra jurisprudencia hacia el procedimiento abreviado, nos encontramos, a primera vista, con la siguiente paradoja. Todos los que han rechazado este mecanismo importado del derecho anglosajn -proceso tradicionalmente considerado acusatorio o ms cercano al acusatorio- han calificado al procedimiento o juicio abreviado como inquisitivo. Por otro lado, complicando an ms la situacin, varios defensores del procedimiento abreviado lo han considerado como una realizacin del acusatorio, pero no por tener su origen en un determinado sistema procesal, sino por razones conceptuales. En este trabajo, intentar explicar, en primer lugar, las razones de esta aparente paradoja. Para ello mostrar que, en realidad, tanto los autores y jurisprudencia nacionales y extranjeros. Utilizan la dicotoma acusatorio- inquisitivo en, al menos, seis sentidos o niveles terico-conceptuales distintos que, generalmente, no son adecuadamente distinguidos. En segundo lugar, mostrar que los mecanismos de negociacin entre acusacin y defensa s son tpicos o naturales al acusatorio, en uno de los sentidos conceptuales ms importantes en que esta expresin ha sido tradicionalmente utilizada.
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Sin embargo, y en tercer lugar, no demostrar ste carcter acusatorio de los mecanismos de negociacin para defenderlos, sino, por un lado, para dar un marco conceptual a la importacin de instituciones procesales de una tradicin jurdica a la otra. Y, por otra parte, para mostrar cul es uno de los principales problemas potenciales que estos modelos procesales acusatorios presentan.
II. La dicotoma acusatorio- inquisitivo

Antes de comenzar a explicar los seis sentidos o niveles conceptuales en que esta dicotoma es utilizada, es necesario realizar una serie de aclaraciones. En primer lugar, es importante resaltar que lo que intento en este apartado no es desarrollar nuevos sentidos de la dicotoma acusatorio-inquisitivo, sino resear y distinguir con claridad los sentidos conceptuales en que sta es modernamente utilizada. Ello no significa que quienes han utilizado estos conceptos siempre hayan sido concientes de estos distintos sentidos, ni que los distingan adecuadamente. Por otra parte, algunos autores utilizan la dicotoma acusatorio-inquisitivo en ms de uno de estos sentidos terico-conceptuales. En segundo trmino, no todos los sentidos o niveles terico-conceptuales han tenido la misma importancia, ni todos han sido utilizados en la misma medida por todos los autores, abogados y jueces. Sin embargo, como lo que intento es distinguir claramente los distintos sentidos en que la dicotoma acusatorio-inquisitivo es usada, es necesario a tal fin sealar, tambin, los usos conceptuales menos importantes. En tercer lugar, cuando sea posible, tambin analizar en cada uno de los niveles o sentidos conceptuales, lo mixto como categora intermedia entre lo acusatorio y lo inquisitivo. Pero, como veremos, esta categora intermedia no aparecer en todos los sentidos tericos en los que se ha utilizado estas categoras. Por ltimo, es importante resaltar ahora -aunque volver ms adelante sobre este punto- que estos seis sentidos conceptuales de la dicotoma acusatorio-inquisitivo pueden dividirse en dos grandes grupos, el descriptivo y el normativo. En el primer grupo, la dicotoma es usada para describir y analizar el plano del ser de los sistemas procesales. Es decir, para describir y entender qu ocurre en la realidad,
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en la empiria. En el segundo grupo, la dicotoma es utilizada para analizar problemas en el plano del deber ser. Es decir, para determinar la validez jurdica, o la conveniencia poltica o moral de determinadas normas o prcticas jurdicas. Los primeros cuatros usos que mencionar a continuacin son descriptivos. Los dos ltimos son normativos. Pasar ahora a resear cada uno de ellos.
II. 1. Lo acusatorio y lo inquisitivo como categoras histricas

Segn esta aproximacin terica, lo acusatorio y lo inquisitivo son rtulos que sirven para denominar un sistema procesal penal concreto o un conjunto de sistemas procesales concretos pasados o presentes. As, por ejemplo, uno de los usos ms comunes que se ha dado a esta dicotoma, ha sido denominar acusatorios al grupo de procesos penales de los pases de la tradicin anglosajona, e inquisitivos a los de la tradicin continental-europea. En este contexto, lo mixto servira para denominar al Cdigo de Instruccin Criminal Francs de 1808, as como a todos los cdigos que luego lo tomaron como modelo. Es importante resaltar que no todos los que utilizan la dicotoma acusatorioinquisitivo en este primer sentido terico, necesariamente coinciden en cual sera el contenido de la dicotoma. Esto es, todos ellos usan estas categoras en el sentido histrico sealado, pero no todos coinciden en cul o cules seran los procesos penales incluidos en ella. Por ejemplo, algunos incluiran el proceso penal estadounidense dentro de esta categora, mientras que otros lo excluiran. Esta diferencia entre sentido terico-conceptual y contenido de la dicotoma se repetir en cada uno de los usos que estoy analizando.
II. 2. Lo acusatorio y lo inquisitivo como tipos ideales

Segn esta aproximacin terica, lo acusatorio y lo inquisitivo son tipos ideales integrados por determinados elementos estructurales que, adems, pueden tener cierta clase de relaciones entre s. Por lo general, ningn sistema procesal penal concreto corresponde exactamente a estos tipos ideales. Pero es posible reconocer en los procesos penales histricos una mayor o menor cantidad de rasgos correspondientes
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a estos tipos puros y, de este modo, determinar si se acercan en mayor o menor medida a ellos. Cada uno de estos tipos ideales tiene su propia lgica o dinmica interna. Por este motivo, el acercamiento de un sistema procesal penal concreto a uno de estos tipos ideales, nos puede ayudar a entender parte de la lgica o dinmica de ese sistema. Al igual que en el sentido descripto en el apartado anterior, si bien hay un buen nmero de autores que utilizan la dicotoma acusatorio-inquisitivo en este sentido terico-conceptual, no todos ellos coinciden en cul es el contenido de estas categoras. Esto es, no todos ellos coinciden en cules seran los elementos definitorios de estos tipos ideales. Por ejemplo, mientras algunos autores incluyen en el tipo ideal inquisitivo la persecucin penal pblica, otros la excluyen, mientras algunos consideran el sistema de pruebas legales como propio del tipo inquisitivo, otros no lo consideran uno de sus elementos caractersticos, etctera. En este plano terico, el tipo ideal mixto ha sido considerado una combinacin de los tipos ideales acusatorio e inquisitivo, con una investigacin preliminar predominantemente inquisitiva y un juicio predominantemente acusatorio. Es importante resaltar que en tanto estas tipologas son herramientas descriptivas para analizar los procesos penales reales, el modo en que definamos estos tipos puros no es verdadero ni falso, sino ms til o menos til para que cumplan su objetivo.
II. 3. Lo acusatorio y lo inquisitivo como mecanismos o subsistemas que cumplen cierta funcin en el sistema procesal
En este sentido terico o conceptual es inquisitivo todo subsistema o mecanismo procesal cuya funcin sea la obtencin coercitiva de reconocimientos de culpabilidad por parte de los imputados. Desde este perspectiva, no importa cules son los elementos del sistema y del subsistema o mecanismo -como s es central en los tipos puros o ideales-. Esto es, no importa si los reconocimientos de culpabilidad coercitivos son obtenidos por un juez inquisidor torturando al imputado, por un fiscal en un plano de igualdad formal con ste, por un polica hacindole preguntas al imputado antes de informarle sus derechos, por un gran jurado durante sus procedimientos secretos o, incluso, por un juez-psiquiatra utilizando hipnosis. Tampoco importa si est coercin es ejercida en un proceso penal con persecucin
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penal pblica o privada, secreto o pblico, escrito u oral. Lo definitorio en este caso es que el subsistema o mecanismo procesal cumple la funcin de obtener reconocimientos de culpabilidad coactivamente y por eso es llamado inquisitivo.
II. 4. Lo acusatorio y lo inquisitivo como intereses o finalidades contrapuestos

Segn esta aproximacin terica, lo acusatorio y lo inquisitivo representaran diferentes intereses o finalidades contrapuestos, presentes en todo proceso penal. Los autores que utilizan la dicotoma en este sentido conceptual, tampoco coinciden en cul sera el contenido de sta. Es decir, no coinciden en cules seran estos intereses o finalidades contrapuestos. Por ejemplo, para algunos lo inquisitivo representara la exigencia de represin del delito y lo acusatorio el respeto a los derechos del imputado. Para otros, mientras lo inquisitivo representara la finalidad del proceso penal de castigar los culpables, lo acusatorio representara la finalidad de absolver los inocentes. En este sentido, todo sistema procesal es mixto, ya que en todo sistema procesal sera posible encontrar estos intereses o finalidades contrapuestos. Sin embargo, los procesos penales concretos suelen tender a privilegiar o dar ms nfasis a uno u otro de estos intereses o finalidades.
II. 5. Lo acusatorio y lo inquisitivo como principios normativos

Segn este sentido terico, lo acusatorio es un principio normativo del sistema jurdico y/o de un determinado modelo poltico-normativo. Es lo que usualmente se ha denominado acusatorio formal, para distinguirlo del acusatorio material que correspondera a lo acusatorio como tipo ideal -ya descripto en el apartado II. 2-. Lo inquisitivo sera la negacin de este principio. Esta aproximacin conceptual sobre la dicotoma acusatorio- inquisitivo es utilizada por numerosos autores. Sin embargo, como en los sentidos o aproximaciones tericas ya analizados, no existe coincidencia plena sobre su contenido. Por ejemplo, para algunos, el principio acusatorio significa que debe haber una neta separacin entre las funciones requirente y decisoria. para otros slo que quien formula la acusacin debe ser alguien distinto que quien decide sobre la culpabilidad.
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II. 6. Lo acusatorio y lo inquisitivo como modelos normativos Segn este aproximacin terico-conceptual, lo acusatorio representa un modelo normativo de proceso penal, exigido por el ordenamiento jurdico y/o por un determinado modelo poltico-normativo. Por ejemplo, es posible afirmar que nuestra Constitucin Nacional y algunos de los pactos internacionales de jerarqua constitucional requieren que el proceso penal debe presentar una serie de elementos que, segn diversos autores, corresponderan a un modelo acusatorio. Por ejemplo, una neta separacin entre funcin requirente y decisoria -exigida por la garanta de imparcialidad y la defensa en juicio-, un juicio oral, pblico y contradictorio, un juicio por jurados, etc. Lo inquisitivo sera, aqu, la negacin de este modelo normativo o constituira un modelo normativo opuesto a ste. La diferencia entre este sentido terico de lo acusatorio y el descripto en el apartado II. 2 -lo acusatorio y lo inquisitivo como tipos ideales descriptivos- es que, en este ltimo, lo acusatorio es un tipo puro o ideal que sirve para analizar y entender el mundo del ser. En cambio, lo acusatorio como modelo normativo sirve para analizar que debe ser. Esto es, mientras que en un caso el modelo sirve como herramienta descriptiva, en el otro es una herramienta normativa. Pero es perfectamente posible que ambas clases de modelos presenten los mismos elementos. Slo que unos serviran para describir los sistemas procesales penales reales y otros serviran para prescribir qu elementos deberan tener estos sistemas -como ocurre con el sistema garantista de FERRAJOLI-. Por ejemplo, es posible que la oralidad y la publicidad sean elementos de lo acusatorio como tipo puro descriptivo -que nos serviran, como tales, para analizar sistemas procesales concretos-. Y, a la vez, sean exigencias de un modelo normativo -segn el cual sera invlido todo proceso penal que no fuera oral y pblico-. Por otro lado, la diferencia entre lo acusatorio como principio y como modelo normativos es, si se quiere, una cuestin de grados. En el primer caso lo acusatorio es slo un principio del ordenamiento jurdico -o de otra clase de sistema normativo-, que slo prescribe que el sistema procesal debe respetar una exigencia. Por ejemplo, la clara distincin entre funciones requirente y decisoria. En cambio, en el segundo caso lo acusatorio establece un sistema completo -o comparativamente ms completo- de enjuiciamiento penal que requiere una serie de elementos como, por ejemplo, imparcialidad, defensa, oralidad, publicidad, contradictorio, jurados, etctera.
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III. Algunas consideraciones sobre las distinciones realizadas

La clara distincin entre estos distintos sentidos terico-conceptuales de la dicotoma acusatorio- inquisitivo es til por una multiplicidad de razones. Sealar aqu tres de ellas. En primer lugar, las distinciones realizadas explican la paradoja que mencion al comienzo de este trabajo. Por ejemplo, la paradoja mencionada en la introduccin se explica porque los mecanismos de negociacin como el procedimiento abreviado pueden ser considerados acusatorios como categora histrica -apartado II. 1-, en tanto elementos caractersticos de un proceso penal concreto que ha sido considerado acusatorio en este sentido conceptual: el proceso penal estadounidense. Tambin, pueden ser considerados acusatorios porque es posible definir el contenido del tipo ideal acusatorio -en el sentido descripto en el apartado II. 2-, de modo tal que ste contenga como uno de sus elementos naturales los mecanismos de negociacin -como analizar en detalle en el prximo captulo-. Por otro lado, estos mismos mecanismos pueden ser considerados inquisitivos porque constituyen un mecanismo para obtener admisiones de culpabilidad de modo coercitivo -lo inquisitivo como mecanismo que cumple cierta funcin en el sistema procesal-. Y/o porque no se ajustan al modelo normativo establecido por la Constitucin Nacional que establece que los juicios deben ser orales y pblicos, etc. -lo acusatorio como modelo normativo-. Y/o porque no se ajustan a ciertos definiciones de lo acusatorio como tipo puro o ideal que slo lo conciben como una disputa formal entre acusador y acusado y, por lo tanto, no disponible por ellos. Y/ o porque reuniran en el papel del fiscal la funcin requirente y la decisoria, violando una de las definiciones de lo acusatorio como principio normativo -apartado II. 5-. En segundo lugar, las distinciones realizadas deberan servir para separar las discusiones semnticas -de menor importancia- de las conceptuales y valorativas. No slo en torno al procedimiento abreviado sino tambin en toda otra discusin en la que se utilice la dicotoma acusatorio- inquisitivo como instrumento de anlisis. Si no se corre el riesgo de que tanto las discusiones cientfico-acadmicas
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como las discusiones pblicas sobre diversos aspectos del proceso penal se conviertan en dilogos de sordos o meros malos entendidos, en lugar de en discusiones y anlisis sustanciales. En tercer lugar, las distinciones realizadas tambin son tiles para separar claramente los anlisis descriptivos de los normativos, tan comnmente confundidos al utilizar esta dicotoma. Esto es de especial importancia para preservar la utilidad de cada una de estas clases de anlisis. La constante confusin entre ambos planos tiene su origen en que, tradicionalmente, el trmino acusatorio ha tenido un signo positivo, relacionado con una concepcin del proceso penal respetuosa de las libertades individuales y asociada a un modelo de Estado liberal o democrtico -lo que modernamente se suele resumir en el concepto Estado de Derecho-. Lo inquisitivo, por su parte, ha tenido el signo opuesto, siendo asociado con un tipo de proceso penal y de Estado de carcter autoritario. Esto ha llevado a que, por razones retricas, haya habido una autntica lucha por la apropiacin del trmino acusatorio -si se quiere, por la apropiacin del significante flotante acusatorio-. Y, como contracara, una lucha por atribuirle el carcter de inquisitivo a los elementos o mecanismos o modelos procesales considerados negativos o criticables. Uno de los principales problemas de esta confusin -a veces consciente, a veces inconsciente- entre los anlisis normativos y descriptivos es que ha disminuido sensiblemente el potencial y la utilidad de estos ltimos. Por ejemplo, la discusin sobre qu elementos integran lo acusatorio y lo inquisitivo como tipos ideales de carcter descriptivo debera estar centrada en la mayor o menor utilidad de estos tipos puros para analizar y entender la dinmica de los procesos penales reales. Sin embargo, al confundirse el plano descriptivo con el normativo, la discusin sobre la inclusin o no de determinados elementos en estos tipos ideales pasa por determinar si stos son o no normativamente deseables. Se disminuye, as, el potencial de estas herramientas descriptivas que podran ser de enorme utilidad para analizar las problemticas que presentan los sistemas legales. El problema tal vez sea que, actualmente, en parte como consecuencia de este proceso de apropiacin retrica, la dicotoma acusatorio- inquisitivo hace referencia a sentidos o anlisis tericos demasiado distintos y numerosos. Es por ello que, tal
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vez, lo mejor sera directamente abandonar la dicotoma o limitarla solamente a uno de estos sentidos conceptuales. Sin embargo, mientras no hagamos esto, al utilizar la dicotoma acusatorio- inquisitivo deberamos, al menos, sealar en cul de estos sentidos lo estamos haciendo.
IV. El modelo de la disputa y el modelo de la investigacin oficial

En este captulo, analizar los mecanismos de negociacin como el juicio o procedimiento abreviado del CPP Nacin, desde una perspectiva terica como la descripta en el apartado II. 2. Es decir, desarrollar dos tipos ideales distintos, y analizar en qu medida los mecanismos de negociacin son naturales a stos. Antes de comenzar, es preciso realizar dos aclaraciones. En primer lugar, los tipos ideales que desarrollar intentan resaltar algunas de las mayores diferencias que han existido, tradicionalmente, entre los procesos penales anglosajones, y los continental-europeos y latinoamericanos. Pero, conscientemente, dejar fuera del anlisis -y, por lo tanto, del contenido de los respectivos tipos idealesotros aspectos que tambin son importantes para comprender las diferencias entre ambas tradiciones y el funcionamiento global de los procesos penales modernos. En otras palabras, los tipos ideales que desarrollar son tiles para entender y analizar algunas diferencias centrales entre ambas tradiciones jurdicas, y, particularmente, los mecanismos de negociacin como el plea bargaining y el procedimiento abreviado. Pero ellos no son tipos puros completos u omnicomprensivos y sera posible agregarles nuevos elementos, as como desarrollar otras tipologas que se complementen con stas. En segundo lugar, es preciso resaltar que el desarrollo de estos tipos ideales no tiene una finalidad normativa sino descriptiva. Es por ello que, para evitar discusiones semnticas que considero estriles en este contexto, no denominar acusatorio e inquisitivo a los respectivos tipos ideales. Aun cuando corresponden, en alguna medida, a la definicin que han dado algunos autores de esta dicotoma. Segn el primero de estos tipos ideales, el proceso penal es una disputa o lucha entre dos partes, acusador y acusado, desarrollada ante un tercero -el juez o rbitro- que se encuentra en una posicin relativamente pasiva. La relacin entre las partes y el juez puede representarse como un tringulo equiltero o issceles, con el juez o rbitro ocupando el vrtice superior, y las partes ocupando, en el mismo nivel, los
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dos vrtices inferiores. En este modelo, las partes son las dueas de la contienda y son ellas las que, mediante su actividad, llevan adelante el procedimiento. Llamar a este tipo ideal el modelo de la disputa. Como es claro, responde de un modo bastante ajustado a ciertas definiciones que se han dado de lo acusatorio como tipo ideal o puro -en el sentido descripto en el apartado II. Segn el segundo de estos tipos ideales, el proceso penal es una investigacin realizada por uno o ms oficiales estatales, con el objeto de determinar si es verdad que el imputado ha cometido un delito. Los oficiales estatales pueden ser uno o ms de uno, pero ninguno de ellos es una parte, ya que ellos no tienen un inters predeterminado en cmo debe resolverse el proceso. Su trabajo es determinar, de modo imparcial, la verdad real ocurrida, estando tan interesados en que se condene a los culpables como en que se absuelva a los inocentes. Es por ello que, si se representa grficamente la relacin entre los oficiales estatales y el imputado, aqullos son representados por encima de ste. Ya que l es, por definicin, parcial, en el sentido que s tiene un inters propio en cmo se resuelva el proceso. Por otro lado, en este tipo ideal, el proceso no se desarrolla mediante la actividad de las partes -de hecho no hay partes en el sentido mencionado en el modelo de la disputa, sino mediante la actividad de los oficiales del Estado. Llamar a este tipo ideal el modelo de la investigacin oficial. Es fcil reconocer en l a un buen nmero de los elementos que muchos autores han atribuido al tipo ideal inquisitivo, como la persecucin penal pblica y la averiguacin de la verdad como meta del proceso. La utilidad del modelo de la disputa y el modelo de la investigacin oficial es que nos permiten entender algunas de las principales diferencias entre la concepcin de proceso penal propia del derecho anglosajn y la correspondiente al derecho continental-europeo y latinoamericano. Obviamente, los procesos penales concretos de estas dos tradiciones no se ajustan exactamente a cada uno de los tipos ideales recin desarrollados. Pero, sin duda, se aproximan mucho a uno u otro de ellos. As, por ejemplo, si bien el actual proceso penal estadounidense presenta como acusador a un funcionario estatal, el fiscal -rasgo que lo aleja del modelo de la disputa ya que es ms difcil considerar a un funcionario estatal como una parte con un inters propio en el litigio, este proceso se acerca mucho ms a este modelo que cualquiera de los procedimientos de la tradicin continental-europea y latinoamericana. En primer lugar, porque el fiscal estadounidenses es considerado, formalmente, una parte del proceso. De ah que est en un plano de igualdad
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formal con la defensa, teniendo, en principio, los mismos poderes que sta. A su vez, el carcter de parte de este actor tambin est dado por la vigencia, prcticamente absoluta en Estados Unidos, del principio dispositivo. Este elemento es natural al modelo de la disputa ya que si el acusador es, junto con el imputado, uno de los dueos de la contienda, es natural que pueda en cualquier momento desistirla total o parcialmente, sin tener que dar mayores explicaciones a nadie por esta decisin. En segundo lugar, la aproximacin del sistema estadounidense al modelo de la disputa tambin est dada porque el juez -y el jurado- tienen un papel pasivo dentro del proceso, que se limita a decidir las cuestiones de hecho y derecho que le plantean las partes. En tercer lugar, este sistema tambin se acerca al primero de los modelos descriptos a travs de la institucin del guilty plea. Segn este mecanismo, el juez le pregunta al imputado en una etapa anterior a la realizacin del juicio, si se declara o no culpable. Si no se declara culpable, el proceso sigue adelante hacia la realizacin de un juicio que determinar o no su culpabilidad. Si, en cambio, se declara culpable, el juicio ya no es necesario, pasndose directamente a la etapa de determinacin de la pena. Analizado desde el modelo de la disputa, este mecanismo cobra completo sentido. En efecto, si el proceso penal no es sino una contienda entre acusador y acusado, slo existe una controversia si este ltimo se declara no culpable. En cambio, si el imputado se declara culpable, ya no existe disputa alguna sobre la que el juez o jurado puedan resolver, ya que el acusado se ha allanado a la pretensin del acusador, y entonces slo resta determinar la pena. Por otro lado, los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos se acercan mucho al modelo de la investigacin oficial ya que han sido y son, todava hoy, una investigacin realizada por uno o ms oficiales del Estado con el objeto de determinar la verdad de lo ocurrido. Desde este ngulo, por ejemplo, no hay mayores diferencias entre los procesos penales inquisitivos y los mixtos -entendidos ambos como categoras histricas, apartado II. 1-. Incluso el juicio oral, la supuesta etapa acusatoria de los procesos penales mixtos, se acerca ms al modelo de la investigacin oficial que al de la disputa, dado el activo papel y la responsabilidad que se le otorga al tribunal en la determinacin de la verdad -que interroga activamente a los testigos, peritos e imputado, y que puede ordenar la produccin de prueba de oficio-.
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La mayor correspondencia entre los procesos continental-europeos y latinoamericanos y el modelo de la investigacin oficial tambin se ve en otros rasgos tradicionales de estos sistemas. En primer lugar, en la ausencia del principio dispositivo. Esto es natural en el modelo de la investigacin oficial porque el funcionario estatal que realiza la investigacin no es dueo de ella sino que tiene la obligacin de determinar qu ha ocurrido. Por ello, slo puede cerrar el proceso antes del juicio, si est convencido que el imputado no cometi el delito. En segundo lugar, el activo papel que los jueces han tenido en la investigacin de los delitos -incluso durante el juicio- tambin acerca los procesos penales de esta tradicin al modelo de la investigacin oficial. En tercer lugar, el reconocimiento de culpabilidad por parte del imputado tradicionalmente no ha significado la terminacin del proceso en los pases continental-europeos y latinoamericanos. Esto tambin es natural en el modelo de la investigacin oficial. Aqu, el imputado no es dueo del proceso. Por lo tanto, su confesin es importante para determinar la verdad, pero, aun si ste confiesa, es el funcionario del Estado a cargo de la investigacin quien tiene la ltima palabra sobre ella. As, el proceso no concluye con la confesin sino que contina hasta que este funcionario estatal diga su ltima palabra al momento de la sentencia. Si analizamos los mecanismos de negociacin entre acusador y acusado a la luz de ambos modelos, es fcil ver que estos se ajustan perfectamente a la lgica o dinmica del modelo de la disputa. En efecto, si el proceso penal es una disputa entre dos partes, es natural que ellas puedan negociar sobre aqulla, ponindose total o parcialmente de acuerdo sobre cul es el objeto de la controversia o sobre si siquiera existe alguna. ste es uno de los elementos que explica por qu el plea bargaining -cuya prctica masiva en el sistema estadounidense es relativamente reciente-, es ampliamente aceptado por los operadores de este sistema jurdico -jueces, fiscales y abogados defensores. Esto es, el modelo de la disputa no es slo una suma de elementos procesales, sino un autntico modelo cultural sobre qu es el proceso penal. Como tal, en los sistemas procesales penales concretos que se acercan a este modelo, incide en la forma en que los operadores del sistema penal piensan y perciben los problemas procesales. Y conforme a este modelo cultural es natural que las partes, que son dueas de la disputa, puedan negociar sobre ella.
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En cambio, los mecanismos de negociacin no se ajustan del mismo modo al modelo de la investigacin oficial. En primer lugar, porque no hay dos partes para negociar, como en el modelo de la disputa. En segundo trmino, porque la verdad real no se negocia, sino que se investiga y se determina. Es por ello que, en el modelo de la investigacin oficial, el reconocimiento de culpabilidad del imputado ha sido altamente valorado como forma de determinar la verdad. Pero el funcionario a cargo de la investigacin puede an descreer de esa confesin o considerar necesarios otros elementos de prueba. Es l, en definitiva, quien tiene la ltima palabra sobre la investigacin, no el acusador formal y el acusado. Dado que los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos se han estructurado en buena medida conforme al modelo de la investigacin oficial -y han sido tradicionalmente pensados y percibidos por los operados jurdicos conforme a este modelo-, no es sorpresivo que, durante muchos aos, estos sistemas no incluyeran mecanismos de negociacin entre el fiscal y el imputado como los introducidos por el procedimiento abreviado.
V. La importacin de mecanismos de negociacin: una revolucin cultural en nuestro proceso penal?

Las diferencias entre el modelo de la disputa y el modelo de la investigacin oficial dan un marco conceptual para el anlisis de algunas de las importaciones y exportaciones de mecanismos, ideas y principios procesales del derecho anglosajn al de tradicin continental-europea y latinoamericana, y viceversa. Analizar, entonces, mediante este marco conceptual, la importacin de mecanismos de negociacin a nuestro derecho. Una primera distincin que es til realizar aqu es entre adaptaciones transformativas y no transformativas. Las adaptaciones no transformativas son aquellas importaciones que es posible realizar de una tradicin jurdica a otra sin que stas cambien sustancialmente la concepcin predominante que, sobre el proceso penal, tienen los distintos actores del sistema legal importador. Por ejemplo, la tendencia presente en ciertos pases de tradicin continental-europea y latinoamericana de eliminar el juez instruccin, y de distinguir claramente durante la investigacin preliminar entre un fiscal a cargo de esta investigacin y un juez de garantas encuentra, al menos parte de su
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inspiracin, en el proceso penal anglosajn. Sin embargo, esta importacin por s sola es no transformativa. Difcilmente podra tener como efecto secundario poner en crisis el modelo de la investigacin oficial predominante en estos pases. Al fin de cuentas, el proceso penal durante la etapa preliminar sigue siendo una investigacin realizada por un funcionario del Estado -el fiscal- que debe determinar, de modo imparcial, la verdad de lo ocurrido. Pero otras importaciones pueden ser, potencialmente, transformativas, en el sentido que pueden contribuir a poner en crisis el modelo de la investigacin oficial y a introducir el modelo de la disputa en su lugar -u otras transformaciones de similar tenor-. La importacin de mecanismos de negociacin entre acusador y acusado puede tener este efecto. En otras palabras, los mecanismos como el procedimiento abreviado son verdaderos caballos de Troya que, al ingresar a los pases de la tradicin continental-europea y latinoamericana, llevan en su vientre el modelo cultural de proceso penal propio de la tradicin anglosajona -lo que he llamado antes el modelo de la disputa-. En otras palabras, la introduccin de estos mecanismos de negociacin puede significar o contribuir a una verdadera revolucin cultural sobre el modo en que pensamos y percibimos el proceso penal. Esto abre diversas lneas de investigacin y anlisis. La primera es determinar cules son las posibles reacciones de los operadores jurdicos frente a la introduccin de instituciones propias de otras tradiciones jurdicas. En tal sentido, este marco conceptual puede ser til para pensar las reacciones, posibilidades de xito y efectos que estas importaciones pueden tener. Es decir, puede ser un instrumento conceptual central dentro de una sociologa de la reforma judicial. Para empezar a delinear dicho mapa terico, mencionar aqu tres posibles reacciones. En primer lugar, los operadores jurdicos pueden rechazar las nuevas instituciones y mecanismos. Este ha sido posiblemente el caso de Italia, cuya Corte Constitucional dio rpidamente un duro golpe al patteggiamento -mecanismo equivalente al procedimiento o juicio abreviado del CPP Nacin en el CPP Italiano de 1988- al declarar la inconstitucionalidad parcial del principal artculo que lo regulaba. Tal vez no sea casual, entonces, que este mecanismo se haya usado muy tmidamente en los primeros aos del nuevo cdigo. En segundo lugar, los operadores jurdicos pueden intentar adaptar la nueva institucin a la vieja lgica. Un ejemplo de este fenmeno ha sido la introduccin del juicio oral y pblico en los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos.
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Su potencial transformador ha sido neutralizado o sensiblemente disminuido -a pesar de los mltiples intentos en sentido contrario- mediante la supervivencia del expediente escrito y la incorporacin de pruebas por lectura, entre otros mecanismos. En tercer lugar, los operadores jurdicos pueden simplemente aceptar la nueva institucin. Dada la resistencia al cambio que, tradicionalmente, han mostrado un buen nmero de operadores del sistema penal, uno podra pensar que sta es la menos probable de las reacciones. Sobre todo cuando se intenta introducir mecanismos o instituciones propios de otras tradiciones jurdicas. Sin embargo, ste parece ser el caso, hasta el momento, con la amplia aceptacin del procedimiento abreviado por parte de los tribunales, fiscales y abogados defensores argentinos. Ahora bien, cules son las razones de esta casi pacfica aceptacin de este instituto por parte de los operadores jurdicos de nuestro pas? Aqu entro, en la alguna medida, en el terreno de las conjeturas, dada la dificultad que siempre existe para el anlisis causal de los fenmenos sociales y la falta de trabajos empricos en nuestro pas sobre estos temas. Sealar, sin embargo, cuatro causas que pueden explicar, cada una en alguna medida, est casi pacfica aceptacin del procedimiento abreviado. En primer lugar, el procedimiento abreviado ha sido un instrumento para que tanto jueces, fiscales como defensores puedan disminuir su cantidad de trabajo. En segundo trmino, es posible que este amplio uso del nuevo mecanismo sea una respuesta que algunos jueces y fiscales intentan dar a las demandas de un importante sector de la opinin pblica a la administracin de justicia penal, para que sea ms rpida y eficiente en la persecucin y castigo de los delitos. En tercer lugar, a pesar de ser, por un lado, una institucin propia de otra tradicin jurdica -la del modelo de la disputa-, este mecanismo tiene una continuidad con nuestra tradicin en material procesal penal. Al fin de cuentas, es una herramienta posible para obtener confesiones del imputado, prctica tan cara al modelo de la investigacin oficial -y potencialmente inquisitivas en el sentido descripto en el apartado II. 3-. En cuarto lugar, est casi pacfica aceptacin de una institucin propia del modelo de la disputa puede parcialmente explicarse por ciertos cambios culturales que, posiblemente, se han producido en los ltimos aos. Algunos operadores jurdicos han comenzado a percibir y pensar el proceso penal ms en trminos del modelo de la disputa que en los de la investigacin oficial. Ejemplos de este fenmeno son la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que ha establecido un verdadero principio dispositivo durante la etapa del
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juicio oral. Y un buen nmero de fiscales que se ven a s mismos como una parte del proceso, ms que como funcionarios imparciales con el deber de determinar la verdad real de lo ocurrido.
VI. Igualdades formales y desigualdades materiales: algunas reflexiones sobre el modelo de la disputa
Hasta aqu he intentado clarificar, por un lado, distintos sentidos tericoconceptuales de la dicotoma acusatorio-inquisitivo, y explicar que, en uno de estos sentidos, los mecanismos de negociacin entre acusador y acusado pueden considerarse acusatorios -ya que son naturales al modelo de la disputa-. Por otra parte, he intentado dar un marco conceptual para analizar algunas de las importaciones de mecanismos procesales de la tradicin anglosajona a la continental-europea y latinoamericana -y viceversa-. Y he remarcado que, en los ltimos aos, ha habido cierto acercamiento -todava tmido pero que ya perceptible- de algunos elementos y mecanismos procesales penales, y de algunos operadores jurdicos argentinos, hacia el modelo de la disputa. Dada esta tendencia hacia dicho modelo, en este captulo intentar mostrar, de modo breve, cul es uno de los principales problemas estructurales que, potencialmente, pueden presentar los procesos penales que se acerquen a este tipo puro o ideal. Problema potencial estructural que deberamos tomar en consideracin para el anlisis poltico-normativo sobre la conveniencia o no de importar a nuestro derecho determinadas instituciones propias de ese modelo, para analizar normativamente estas instituciones una vez que han sido incorporadas a nuestro orden jurdico, y para evaluar o no la conveniencia de desarrollar el proceso penal en su conjunto hacia el modelo de la disputa. Como ya seal anteriormente, en este modelo las partes se encuentran en un plano de completa igualdad formal. Ambas tienen los mismos poderes procesales que incluyen, entre otros, la posibilidad de realizar su propia investigacin sobre los hechos, la facultad de presentar testigos y peritos, la de interrogar los testigos y peritos propios y de la otra parte, la de alegar sobre la prueba producida y sobre el derecho, etctera. En este modelo terico, el imputado es un sujeto del procedimiento y un sujeto de derechos, en lugar de un objeto de investigacin. De ah que este modelo haya tradicionalmente seducido a autores y ciudadanos como tericamente ms prximo
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a un Estado respetuoso de las libertades individuales. Sin embargo, para que este modelo produzca resultados justos -en el sentido de que absuelva a los inocentes y condene a los culpables slo por el hecho u hechos que cometieron-, y para que en l el imputado tenga una capacidad real de enfrentar la acusacin -y sea, en tal sentido, un verdadero sujeto de derechos que no puede ser coaccionado mediante negociaciones y amenazas del acusadores preciso que la igualdad entre los adversarios de la disputa no slo sea formal sino tambin material. Desde el punto de vista de produccin de resultados justos, esto es necesario porque el modelo de la disputa se basa en una epistemologa falsacionista de determinacin de la verdad procesal. Segn esta concepcin, mientras el acusador tiene la funcin epistemolgica de demostrar la verdad de la hiptesis acusatoria -y de refutar las hiptesis absolutorias esgrimidas por la defensa-, el acusado tiene la funcin de refutar dicha hiptesis acusatoria y de plantear posibles hiptesis defensivas. Para que este mtodo de bsqueda de la verdad produzca resultados justos -en el sentido antes sealado- es preciso, entonces, que ambas partes no slo tengan los mismos poderes formales sino tambin similares poderes materiales que les permitan probar sus propias hiptesis y refutar las ajenas. Esto significa, fundamentalmente, que ambas partes tengan similares recursos humanos y materiales para realizar sus propias investigaciones fcticas -y jurdicas- y de este modo estar en un pie de igualdad durante el juicio. Por las mismas razones, tambin es necesaria una igualdad no slo formal sino tambin material para que el imputado sea un autntico sujeto de derechos y para que, en caso de negociaciones, la desigualdad material entre las partes no torne coactiva todo amenaza del acusador. Por otro lado, debe resaltarse que, en el modelo de la disputa, estas desigualdades materiales no pueden ser compensadas o atenuadas por el juez. En este tipo de proceso, el juez es slo un rbitro, que se encuentra en una posicin pasiva. En consecuencia, no puede suplir con su actividad los problemas que causan las desigualdades materiales entre acusador y acusado -por ejemplo, ordenando la produccin de prueba de oficio o revisando si es justo el pacto al que han llegado para resolver su litigio-. Estados Unidos, pas cuyo proceso penal se acerca ms que el de los pases continental-europeos y latinoamericanos al modelo de la disputa. Es un ejemplo de concrecin del peligro que estoy analizando. Respondiendo a dicha concepcin
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del procedimiento, el sistema estadounidense no prev una sola investigacin sobre los hechos, sino dos investigaciones relativamente informales. Por un lado, la investigacin que realiza el fiscal y la polica. Por el otro, la investigacin que puede realizar el defensor, el imputado y sus investigadores. Cada una de las partes es duea de su propia investigacin, decidiendo sobre su direccin y teniendo la obligacin, slo en determinados supuestos, de brindar a la otra parte informacin y elementos de prueba. Dada esta caracterstica, sera necesario que, como regla, la acusacin y la defensa tuvieran similares recursos materiales y humanos para desarrollar sus respectivas investigaciones. Sin embargo, esto no es as en la mayora de los casos. De los 97.500 millones de dlares que los Estados Unidos gastan anualmente en el sistema criminal ms de la mitad se destina a las policas y fiscalas -quienes, conjuntamente, investigan, preparan y persiguen los casos de la acusacin-. En cambio, los sistemas de defensa de indigentes -que, en 1992, asumieron la defensa de aproximadamente el 80 % de los acusados de haber cometido delitos- slo reciben un 2 % de ese presupuesto para investigar y preparar los correspondientes casos de la defensa. Dadas estas claras desigualdades materiales, no es difcil imaginar en qu condiciones llegan, en la mayora de los casos, el fiscal y el defensor a negociar reconocimientos de culpabilidad a cambio de desistimientos de cargos y/o reducciones de pena. ste es, entonces, uno de los principales problemas que presenta la prctica del plea bargaining en Estados Unidos. Pero esta desigualdad tambin tiene obvias consecuencias en los juicios. Lo que intento resaltar en este captulo final es que cada tipo ideal -y, por consecuencia, cada sistema procesal concreto que se acerque a l- tiene sus propios problemas potenciales estructurales. Los problemas son potenciales porque puede evitarse o atenuarse -al menos en una buena medida-. Pero son a la vez estructurales precisamente porque encuentran su origen en los rasgos definitorios de cada tipo ideal. En el modelo de la investigacin oficial, dos de estos problemas estructurales han sido la falta de imparcialidad del oficial estatal a cargo de la investigacin y el tratar a los ciudadanos como objetos de investigacin en lugar de como sujetos de derechos. No estamos tan familiarizados, en cambio, con cules son los posibles problemas potenciales estructurales del modelo de la disputa. Las desigualdades materiales entre acusador y acusado es uno de ellos, porque las igualdades formales
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y el papel pasivo del juez acentan el impacto de aqullas. Pero dadas ciertas tendencias en los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos hacia el modelo de la disputa, deberamos tener presente y explorar con mayor profundidad ste y otros problemas de esta forma de pensar y percibir el proceso penal. Notas * Trabajo ledo por Gabriel Ignacio ANITUA el 13 de setiembre del 2000. Publicado en MAIER, Julio B. J., y BOVINO, Alberto (comps.), El procedimiento abreviado, Buenos Aires, Del Puerto, 2001. ** Agradezco a Gabriel Ignacio ANITUA, Alberto BOVINO, Martn CLEMENTE, Christian COURTIS, Mirjan DAMASKA, Fernando DAZ CANTN, Edmundo HENDLER, Duncan KENNEDY, Julio B. J. MAIER, Liliana OBREGN, Daniel R. PASTOR, Gabriela RODRGUEZ FERNNDEZ, Carol STEIKER, Gustavo B. SURIZ, Ignacio TEDESCO y Diego ZYSMAN B. DE QUIRS, por sus comentarios y ayuda. 1. En Italia, este mecanismo fue introducido por el Cdigo de Procedimiento Penal de 1988, arts. 444 y ss. - aplicacin de pena por solicitud de las partes-. En Espaa, la Ley Orgnica 7/1988 ha introducido mecanismos de esta clase en los arts. 791.3 y 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que, sin embargo, ya inclua desde su redaccin original de 1882 un mecanismo similar en su art. 655-. Por otro lado, tambin lo ha hecho la Ley del Tribunal del Jurado (LO 5/1995) que ha copiado el mencionado art. 793.3 de la Ley de Enjuicia- miento Criminal (cf. DE DIEGO DIEZ, LuisAlfredo, La conformidad del acusado, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1997). El Cdigo Procesal Penal de Guatemala, que entr en vigencia en 1994, regula, en sus arts. 464-466, el denominado Procedimiento abreviado. Utilizando la misma denominacin, han introducido mecanismos similares el nuevo Cdigo Procesal Penal de Costa Rica de 1998, arts. 373-375 -que tambin le da una participacin activa al querellante en los acuerdos-, y el nuevo Cdigo Procesal Penal de Paraguay cuyas disposiciones sobre procedimiento abreviado entraron en vigencia el 9 de julio de 1999, arts. 420-421. Las normas citadas no hacen referencia a negociaciones entre el fiscal y el imputado. Sin embargo, en tanto ellas prevn la posibilidad de acuerdos entre ambos suponen -e incentivan- la posibilidad de negociaciones
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entre acusador y acusado. Por otro lado, excluyo de esta definicin y del objeto de este trabajo los mecanismos de negociacin, explci- tos o implcitos, entre juez e imputado, como aquellos que conceden una reduccin de pena al imputado a cambio de que confiese o que renuncie al juicio -como lo establece, por ejemplo, el Cdigo de Procedimiento Penal Italiano, art. 438 y ss., mediante el denominado giudizio abbreviato (respecto a las diferencias entre ste y la mencionada aplicacin de pena por solicitud de las partes, cf. nota 51)-. 2. Cf., por todos, SCHIFFRIN, Leopoldo H., Corsi e ricorsi de las garantas penales en la Argentina, en Cuader- nos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, p. 484. Estos mecanismos se asemejan a una de las clases de plea bargaining, el sentencing bargaining, en el cual el objeto de negociacin entre el fiscal y el imputado es sobre el monto y la clase de la pena. Pero en el sistema estadounidense este mecanismo tambin puede ser utilizado para negociar sobre el hecho o los hechos -charge bargaining-, sobre hechos relevantes para la determinacin de la pena -fact bargaining-, etctera. 3. En este trabajo, utilizo la expresin importacin de mecanismos o instituciones procesales en sentido dbil. Es decir, no estoy diciendo que estas importaciones sean meras reproducciones de institutos o ideas de otros sistemas jurdicos. En muchos de estos casos, el derecho comparado slo ha servido como una fuente de inspiracin para realizar reformas. 4. Para un anlisis de los motivos que han impulsado este proceso, fundamentalmente en los ltimos aos, as como su carcter unidireccional -del derecho anglosajn al continental europeo y latinoamericano, y no viceversa-, cf. DAMASKA, Mirjan, Aspectos globales de la reforma del proceso penal, en AA.VV., Reforma a la justicia penal en las Amricas, Washington, The Due Process of Law Foundation, 1999, ps. 37 y siguientes. 5. 5 Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin, arts. 371/3, Buenos Aires, Depalma, 1988. Aunque es posible mencionar otros antecedentes nacionales del procedimiento abreviado como el art. 423 inc. 2 - versin original- del viejo Cdigo de la provincia de Buenos Aires (cf. DLBORA, Francisco J.,
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El proceso penal y los juicios abreviados (Ley 24.285), en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, p. 463). 6. Mecanismos similares pueden encontrarse, entre otros, en los Cdigos Procesales Penales de las provincias de Buenos Aires (arts. 395 a 402), Formosa (arts. 503 a 506), Santa Cruz (art. 517 -omisin del debate- y 518 -juicio abreviado-), y en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la provincia de Chubut que an no ha entrado en vigencia (art. 9.1). 7. No analizar en este trabajo la correccin o desacierto de cada uno de estos argumentos. A favor del procedimiento abreviado se han pronunciado, entre otros, BRUZZONE, Gustavo A., Acerca de la adecuacin constitucional del juicio abreviado, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 571 y ss.; BRUZZONE, Gustavo A., Aspectos problemticos de la relacin entre el juicio abreviado y juicio por jurados, indito (en el que aclara que slo estara a favor del juicio abreviado en los casos en donde no correspondera, conforme al mandato constitucional, el juicio por jurados); CAFFERATA NORES, Jos I., Juicio penal abreviado, en su libro Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2 ed. actualizada, Buenos Aires, Del Puerto, 1998, ps. 137 y ss.; VIVAS, Gustavo E., La confesin transaccional y el juicio abreviado, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 497 y siguientes. Entre las crticas, confrontar, entre otros, ALMEYRA, Miguel ngel, Juicio abreviado o la vuelta al inquisitivo?, en La Ley, t. 1997-F, ps. 353 y ss.; ANITUA, Gabriel Ignacio, En defensa del juicio. Comentarios sobre el juicio penal abreviado y el arrepentido, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 543 y ss.; DLBORA, El proceso penal y los juicios abreviados (Ley 24.285), cit.; SCHIFFRIN, Corsi e ricorsi, cit.; y todos en MAIER, Julio B. J., y BOVINO, Alberto (comps.), El procedimiento abreviado, Buenos Aires, Del Puerto, 2001: BOVINO, Alberto, Procedimiento abreviado y juicio por jurados, ps. 51-96; CRDOBA, Gabriela E., El juicio abreviado en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ps. 229-250; DAZ CANTN, Fernando, Juicio abreviado vs. Estado de derecho, ps. 251-276, y TEDESCO, Ignacio F., Algu- nas precisiones en torno al juicio abreviado y al privilegio contra la autoincriminacin, ps. 311-340. Entre las decisiones jurisprudenciales que
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han declarado la inconstitucionalidad del juicio abreviado previsto en el CPP Nacin, pueden mencionarse, entre otras, Tribunal en lo Penal Econmico n 3, Causa n 146 Manuel Dos Santos Amaral, voto en disidencia del Dr. GANDOLFI, resuelta el 26/8/97, publicada en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 613 y ss.; Tribunal Oral en lo Criminal n 20, Causa n 454 Miguel ngel Wsylyszyn, voto en disidencia del Dr. Luis NIO, resuelta el 23 de septiembre de 1997, publicada en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 8, A-1998, Ad-Hoc, Buenos Aires, ps. 623 y ss.; Tribunal Oral en lo Criminal n 23, Causa n 451 Apolonio Osorio Sosa - Tentativa de robo agravado por el uso de armas en concurso real con abuso de armas, voto en disidencia del Dr. Mario H. MAGARIOS, resuelta el 23 de diciembre de 1997, publicada en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 642 y siguientes. Dos autores extranjeros que han participado en esta discusin -al ser frecuentemente citados por nuestra doctrina y jurisprudencia y al haber sido traducidos al espaol- son FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, trad. de Perfecto ANDRS IBEZ y otros, Trotta, Madrid, 1995, y SCHNEMANN, Bernd, Crisis del procedimiento penal? (Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?), en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 8, A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, ps. 417 y ss., quienes tambin han realizado fuertes crticas a estos mecanismos de negociacin. 8. Para una resea y anlisis de un buen nmero de los principales trabajos realizados en derecho procesal penal comparado en los ltimos aos -que, segn los casos, utilizan o cuestionan la dicotoma acusatorio- inquisitivo-, cf. HENDLER, Edmundo S., Introduccin, en AA.VV., Sistemas procesales penales comparados, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999. 9. Todos los autores y decisiones judiciales citados en la nota 7 que critican el procedimiento abreviado -con la nica excepcin de SCHNEMANN- lo califican, adems, como inquisitivo.
10. VIVAS, La confesin transaccional y el juicio abreviado, cit., luego de sealar que todos los sistemas procesales actuales son mixtos, dice que stos pueden ser caracterizados como proacusatorios o proinquisitivos, segn su estructuracin y funcionalidades se dirija hacia la atributacin por (sic, debera decir
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o) retaceo de facultades a las partes en litigio (p. 509). Y agrega que el procedimiento abreviado evidencia el desplaza- miento de un modelo de enjuiciamiento mixto hacia uno acusatorio (ps. 508-509). CORVALN, Vctor R., La simplificacin procesal, en AA.VV., Simplificacin procesal, Buenos Aires, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, 1997, ps. 556 y s., entiende que el consenso sobre el hecho y la pena torna innecesario el juicio por no haber controversia entre las partes. Y agrega que el modelo acusatorio hace reposar el tema de la verdad en las partes, quienes pueden arribar a acuerdos sobre el relato del hecho que constituye el objeto del procedimiento, por lo tanto no es necesario para abreviar trmites o superar el contradictorio, que opine el Tribunal prestando tambin su conformidad (citado por BOVINO, Procedimiento abreviado y juicio por jurados, cit., p. 91). 11. No pretendo hacer en este trabajo un relevamiento exhaustivo de esta cuestin en la doctrina y jurisprudencia nacionales y extranjeras. Mi investigacin slo ha incluido una pequea parte de la doctrina y/o jurisprudencia alemana, argentina, estadounidense, francesa e italiana. 12. En la doctrina y jurisprudencia estadounidense, los trminos adversarial y acusatorial se utilizan de modo indistinto cuanto estn referidos al procedimiento (cf. DAMASKA, Mirjan, Adversary System, en KADISH, Sanford H., Encyclopedia of Crime and Justice, vol. 3, New York, The Free Press, 1983, p. 24). Por lo tanto, no realizar distincin alguna entre ambos trminos en las referencias que haga respecto a la doctrina y jurisprudencia de ese pas. Para una propuesta de distincin entre ellos en la doctrina estadounidense, cf.GOLDSTEIN, Abraham S., Reflections on Two Models: Inquisitorial Themes in American Criminal Procedure, en Standford Law Review, vol. 26, 1974, ps. 1009 y siguientes. 13. La dicotoma acusatorio-inquisitivo ya era utilizada en el siglo XII para distinguir entre procesos que requeran el impulso de un particular para ser iniciados (processus per accusationem) de los procesos que podan ser iniciados en su ausencia (processus per inquisitionem) (cf. DAMASKA, Mirjan, The Faces of Justice and State Authority, New Haven, Yale University Press, 1986, p. 3 -hay una reciente edicin castellana de esta obra: Las caras de la justicia y el poder del Estado, Santiago, Jurdica de Chile, 2000-; cf. tambin MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, Buenos
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Aires, Del Puerto, 1996, p. 292). Sin embargo, no analizar este uso -que, de todos modos, puede considerarse incluido en algunos de los sentidos que describir ms adelante-, ya que no intento hacer una historia o genealoga de la dicotoma sino un anlisis de sus usos modernos o relativamente modernos. 14. Cf. MERRYMAN, John Henry, The Civil Law Tradition, 2 ed., Standford, California, Standford University Press, 1985, p. 126; DAMASKA, The Adversary System, cit., p. 25. En The Faces of Justice and State Authority, cit., p. 4, este autor seala este uso al indicar que una de los modos de definir lo acusatorio y lo inquisitivo es como una descripcin o representacin de dos grupos distintivos que son descendientes de sistemas histricos reales, uno derivado de Inglaterra y el otro de la tradicin continental. Sin embargo, como mostrar ms adelante, este autor luego utiliza otra aproximacin terica para realizar sus anlisis. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 747, utiliza el trmino tambin en este sentido, cuando habla del proceso acusatorio estadounidense, como proceso penal histrico, para distinguirlo del modelo terico acusatorio. Tambin SCHNEMANN, Crisis del procedimiento penal?, cit., ps. 417-418, al referirse al proceso penal estadounidense con la expresin adversary system. 15. Entre los numerosos autores que utilizan la dicotoma en este sentido, pueden mencionarse, BOVINO, Alberto, Simplificacin del procedimiento y juicio abreviado, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n 8 A-1998, Buenos Aires, Ad-Hoc, p. 528; ESMEIN, A., A History of Continental Criminal Procedure (trad. de John Simpson), New York, Augustus M. Kelley-Publishers, 1968, ps. 3-12; FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 563; MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., ps. 442 y siguientes (entre otras); PRADEL, Jean, Inquisitoire-Accusatoire: una redoutable complexit, en Revue Internationale de Droit Penal, ao 68, 1 y 2 trim. de 1997, Pars, res, p. 214; SCHNEMANN, Crisis del procedimiento penal?, cit., p. 417 y ss.; y VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, 3 ed. actualizada por Manuel N. AYN y Jos I. CAFFERATA NORES, Crdoba, Marcos Lerner Editora, 1982, p. 19 y siguientes.
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16. Cf., por todos, ESMEIN, A History of Continental Criminal Procedure, cit., p. 8. 17. Cf., por todos, FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 563. 18. Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit., p. 448. 19. Cf. PRADEL, Inquisitoire-Accusatoire: una redoutable complexit, cit., p. 214. 20 Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., p. 362. 21. Utilizo el trmino reconocimiento de culpabilidad para incluir instituciones distintas como la confesin - tpica de la tradicin continentaleuropea y latinoamericana- y el guilty plea -tpico del proceso penal anglosajn-. Sobre la diferencia entre guilty plea y confesin, confrontar el captulo IV del presente trabajo. 22. Este sentido terico-conceptual de la dicotoma no ha sido sealado o descripto autnomamente con anterioridad. Sin embargo, es posible encontrar este uso en la doctrina y jurisprudencia, tanto nacionales como extranjeros, y, especialmente, en varias de las crticas que se le han realizado al procedimiento abreviado. Por ejemplo, BOVINO, Procedimiento abreviado y juicio por jurados, cit., p. 74, dice: La coaccin propia del mecanismo del juicio abreviado consiste en la reduccin de la pena que ofrece el fiscal a cambio de la confesin... El carcter inquisitivo del juicio abreviado pone de manifiesto la intencin de condenar sobre la base de la confesin extrada coactivamente (el destacado es agregado). Por su lado, CRDOBA, El juicio abreviado en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cit., p. 245, dice: Esto significa, sin duda, un regreso a prcticas inquisitivas: la confesin, que ya no puede ser arrancada por tortura, es obtenida privando de su libertad al imputado para despus obligarlo a pactar para recuperarla o para conocer con precisin cundo va a recuperarla As, primero se castiga, en todo o en parte, con la prisin preventiva, y despus se enjuicia, con lo cual se aprecia con claridad la funcin directamente inquisitiva que asume el encarcelamien- to procesal (el destacado es agregad0). Es decir, aqu lo inquisitivo no es un completo sistema procesal sino todo mecanismo utilizado para obtener reconocimientos
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de culpabilidad de modo coactivo. No importa cules son los mecanismos concretos (reduccin de pena, prisin preventiva o procedimiento abreviado). El punto es que son calificados como inquisitivos por obtener reconocimientos de culpabilidad coactivamente. Un uso similar del trmino inquisitivo puede encontrarse en ANITUA, En defensa del juicio, cit., p. 544; y Tribunal Oral en lo Criminal n 23, Causa n 451, Apolonio Osorio Sosa - Tentativa de robo agravado por el uso de armas en consurso real con abuso de armas, voto en disidencia del Dr. Mario H. MAGARIOS, cit., p. 645- 646. En Estados Unidos, cf. Brown v. Walker, 161 U.S. 591, 5967, 16 S.Ct. 644, 646 (1896), citado en Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 442-3, 86 S.Ct. 1602, 1611 (1966). Este sentido conceptual tambin puede reconocerse en la ya clsica comparacin que realizara LANGBEIN, John H., Torture and Plea Bargai- ning, en The University of Chicago Law Review 46 (1978), ps. 3 y ss., entre tortura y plea bargaining. Lo que ambos tienen en comn, segn LANGBEIN, es que son mecanismos para obtener coercitivamente admisiones de culpabilidad por parte de los imputados. LANGBEIN no usa el trmino inquisitivo para denominar ambos mecanismos, pero si lo hiciera se ajustara perfectamente al sentido terico-conceptual que he analizado en este apartado II. 3. 23 Por oposicin, la expresin acusatorio servira para referirse a todo mecanismo o subsistema que no cumpliera la funcin de obtener confesiones coactivamente. Puede verse un uso cercano a este sentido, en el siguiente prrafo de FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 607-608: En el interrogatorio del imputado es donde se manifiestan y se miden las diferencias ms profundas entre mtodo inquisitivo y mtodo acusatorio. En el proceso inquisitivo premoderno el interrogatorio del imputado representaba el comienzo de la guerra forense, es decir, el primer ataque del fiscal contra el reo para obtener de l, por cualquier medio, la confesin Por el contrario, en el modelo garantista del proceso acusatorio el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la nica funcin de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusacin o aducir argumentos para justificarse. 24. Cf. ZAPPALA, Enzo, Le Procs Pnal Italien entre Systme Inquisitoire et Systme Accusatoire, en Revue Internationale de Droit Penal, ao 68, 1 y 2 trimestre de 1997, Pars, res, p. 111.
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25. Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 604, quien dice: Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse justicia por la propia mano o de otros mtodos brbaros de justicia sumaria es el hecho de que ste persigue dos finalidades diversas: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentes La historia del proceso penal puede ser leda como la historia del conflicto entre ambas finalidades, lgicamente complementarias pero contrastantes en la prctica. Podemos, en efecto, caracterizar el mtodo inquisitivo y el mtodo acusatorio segn el acento que el primero pone sobre una y que el segundo pone sobre la otra. 26. Cf., entre otros, ANITUA, En defensa del juicio, cit., ps. 547-548; BAUMANN, Jrgen, Derecho procesal penal, trad. de la 3 ed. alemana ampliada de 1979 por el Dr. Conrado A. FINZI, Buenos Aires, Depalma, 1986, ps. 48 y ss.; BOVINO, Simplificacin del procedimiento y juicio abreviado, cit., p. 535; DLBORA, El proceso penal y los juicios abreviados (Ley 24.825), cit., p. 461; FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 99; GMEZ COLOMER, Juan Luis, y GONZALVEZ, Franois, La Procdure Pnale Face au Principe Accusatoire: La Position Adopte para le Ministre Public en Espagne et dans les Principaux Pays Latino-Amricans. Influences europennes et nord-amricaines, en Revue Internationale de Droit Penal, ao 68, 1 y 2 trimestre de 1997, Pars, res, ps. 62-64; MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., p. 362; SCHMIDT, Eberhard, Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal penal, versin castellana del Dr. Jos Manuel NEZ, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1957, ps. 195-199. Entre las opiniones judiciales, cf. Tribunal Oral en lo Criminal n 23, Causa n 451 Apolonio Osorio Sosa - Tentativa de robo agravado por el uso de armas en consurso real con abuso de armas, voto en disidencia del Dr. Mario H. MAGARIOS, cit., p. 647. Lo acusatorio tambin es utilizado en este sentido conceptual en la Ordenanza Procesal Penal alemana, 151 y 152, prr. 1. 27. Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., p. 362. 28. Cf., por todos, GMEZ COLOMER y GONZALVEZ, La Procdure Pnale Face au Principe Accusatoire, cit., quienes tambin agregan, como parte del contenido del principio acusatorio, otros dos requisitos que no analizar aqu.
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29. El principio acusatorio tambin ha sido utilizado, por algunos autores, en un sentido descriptivo. Por ejemplo, para analizar qu sistemas procesales concretos realizan una clara distincin entre funcin requirente y decisoria -sin abrir necesariamente un juicio normativo sobre este fenmeno-. ste es un sptimo sentido terico-conceptual en el cual la dicotoma acusatorioinquisitivo es modernamente utilizada. No la he incluido en el texto principal porque se ha hecho de ella un uso relativamente menor y, fundamentalmente, para mantener la claridad y fluidez de mi exposicin. Pero debe tambin considerarse si queremos distinguir claramente los distintos sentidos tericoconceptuales en los que se ha utilizado la dicotoma. Un ejemplo de este uso puede encontrarse en FERRAJOLI y el axioma 8 de su sistema garantista. Ya que, como analizar con ms detalle ms adelante, todos los axiomas que FERRAJOLI desarrolla en Derecho y razn, cit., tienen, a la vez, una dimensin normativa y otra descriptiva. As, con referencia a los sistemas que carecen de alguna de los axiomas previstos en su sistema garantista (SG) seala este autor: Cada uno de estos sistemas resulta caracterizado, respecto de SG, por la falta o el debilitamiento, adems de la garanta sustrada, tambin de muchas de las que presupone y la preceden en el orden en el que los distintos sistemas han sido enumerados. Y vale no slo para configurar modelos tericos y normativos con un grado de garantismo sucesivamente inferior, sino tambin para describir la composicin real de los ordenamientos penales positivos o de sus instituciones especficas... (el destacado es agregado) (p. 98). 30. Cf., por ejemplo, Tribunal en lo Penal Econmico n 3, Causa n 146, Manuel Dos Santos Amaral, voto en disidencia del Dr. GANDOLFI, cit., p. 617, quien dice: El modelo acusatorio introducido por la nueva ley procesal se ve afectado por la aplicacin del art. 431 bis, ya que el mismo constituye un retorno al modelo inquisitivo previsto por la legislacin anterior, en el que la probatio probatisima es la confesin del imputado, privndose a las partes y al tribunal de contar con los resultados de la prueba producida durante el debate (el destacado no pertenece al original). Aqu lo acusatorio y lo inquisitivo estn usados como modelos normativos, el primero establecido por el CPP Nacin de 1992 y el segundo por el viejo CPMP. Esto es, lo acusatorio y lo inquisitivo estn referidos a un conjunto de normas que presentan determinadas exigencias normativas.Tambin puede confrontarse el voto en disidencia del Dr. Luis NIO, Tribunal Oral en lo Criminal
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n 20, Causa n 454 Miguel ngel Wsylyszyn, cit., p. 627, quien dice: Debo comenzar el despliegue argumental acudien- do a una obviedad que hoy no parece ser tal: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso, segn requisito previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional All queda plasmada una objecin bsica al nuevo rito. El llamado juicio abreviado nada tiene de juicio. En lugar de abreviar la etapa... del procedimiento preparatorio, clara supervivencia inquisitiva en cuerpos de leyes como el vigente en nuestra rbita federal, suprime el juicio, que es la etapa republicana por excelencia, reclamada... por la Norma Suprema, as como por diversos instrumentos componentes del bloque de constitucionalidad incorporado por el art. 75, inc. 22 (la segunda frase en cursiva no pertenece al original). Ac se ve como lo inquisitivo es un modelo normativo que sobrevive en la investigacin preparatoria prevista por el CPP Nacin. 31. No estoy diciendo que ste sea el caso en la reciente discusin de nuestra doctrina y jurisprudencia en torno al procedimiento o juicio abreviado. sta ha sido, sin dudas, una de las ms interesantes que se ha dado en nuestro mbito jurdico-penal en los ltimos aos. Creo, sin embargo, que si todos los participantes de ella hubieran distinguido claramente los distintos sentidos terico-conceptuales analizados, esta discusin y estos anlisis podran haber sido an ms fructferos. 32. Cf. entre otros, FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 564 y 636-637 (nota 84); MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit., ps. 442 y ss.; PRADEL, Inquisitoire-Accusatoire: una redoutable complexit, cit., p. 215; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., ps. 19 y siguientes. 33. ste es uno de los problemas que, como analizar con ms detalle ms adelante, puede presentar una obra de la importancia terica como Derecho y razn de Luigi FERRAJOLI -aun cuando este autor distingue con claridad los planos descriptivo y normativo-. Su sistema garantista SG incluye -como garantas primarias o secundarias- los elementos de su modelo terico acusatorio -rgida separacin entre juez y acusacin, igualdad entre acusacin y defensa, y publicidad y oralidad del juicio, ver p. 563-. Por lo tanto, la determinacin de cules son los elementos definitorios del modelo terico acusatorio no est basada en la mayor o menor utilidad descriptiva de este
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modelo terico, sino en juicios de valor relacionados con el papel prescriptivo que tiene su sistema garantista SG. Esto no es en modo alguno objetable desde una perspectiva normativa -dada la utilidad e importancia prescriptiva que tiene su modelo SG-. Pero s abre interrogantes sobre la utilidad descriptiva de sus modelos tericos acusatorio e inquisitivo. Por ejemplo, como mostrar ms adelante, creo que stos no tienen demasiada utilidad para entender algunas de las principales diferencias que tradicionalmente ha habido entre los sistemas procesales penales continental-europeos y latinoamericanos, y los anglosajones. Como tambin mostrar, el mismo problema se presenta en todos los autores nacionales que han definido lo acusatorio como una disputa formal entre acusador y acusado -de la cual stos no pueden disponer-. 34. DAMASKA, The Faces of Justice and State Authority, cit., ha desarrollado cuatro interesantes tipologas que sirven para analizar toda clase de procedimientos (civiles, penales, etc.). Por un lado, ha distinguido dos modos de organizar la autoridad, el ideal de la coordinacin -cuyos oficiales son legos cuya autoridad est distribuida horizontalmente y que aplican criterios de justicia sustantivos- y el ideal de la jerarqua -cuyos oficiales son profesionales cuya autoridad est organizada jerrquicamente y que aplican criterios tcnicos en sus decisiones-. Por otra parte, ha desarrollado dos tipologas del procedimiento asociadas, cada una de ellas, con un determinado fin del Estado. Segn la primera, el Estado tiene un papel reactivo en la sociedad, en el sentido que se limita a proveer un marco para que los ciudadanos pueden perseguir sus propios ideales. En esta tipologa, entonces, el procedimiento sera un mecanismo para resolver conflictos entre los ciudadanos.Segn la segunda de estas tipologas, el Estado tiene un papel activo en la sociedad, en el sentido que aboga por una teora sobre cul es la vida buena o correcta y la utiliza como base para un programa global de mejoramiento material y moral de sus ciudadanos. En esta ltima tipologa, el procedimiento es un mecanismo para implementar polticas pblicas. DAMASKA utiliza entonces estas tipologas para analizar un buen nmero de procedimientos histricos, pasados y presentes. Los modelos que desarrollar en este captulo estn inspi- rados en estas ltimas dos tipologas, pero slo en cuanto a la forma del procedimiento -disputa entre partes vs. investigacin oficial-, no respecto del fin o papel que cumplira el Estado a travs de l. Para un trabajo pionero en la aplicacin del herramental terico desarrollado por DAMASKA para comparar los procesos penales estadounidenses y argentinos
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-fundamentalmente, el viejo CPMP y el Proyecto MAIER-, cf. CARRI, Alejandro D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Buenos Aires, Univer- sitaria de Buenos Aires, 1990. Aunque este autor desarrolla su propia terminologa y modelos. 35. Tradicionalmente, un buen nmero de autores han incluido como uno de los elementos del tipo ideal o puro acusatorio -apartado II. 2- esta relacin tridica entre acusador y acusado en pie de igualdad, y el juez o jueces en posicin de rbitro pasivo respecto de la disputa o combate entre aqullos. Cf., por todos, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, cit., p. 21.Sin embargo, hay dos modos distintos de concebir este litigio entre acusador y acusado en pie de igualdad frente a un tercero imparcial. Por un lado, como una disputa material en el sentido que las partes son las dueas del litigio y, como tales, pueden disponer en cualquier momento de l. Por otra parte, como una disputa formal segn la cual el acusador y el acusado deben enfrentarse en pie de igualdad, pero ellos no son dueos de la disputa -y, por lo tanto, no pueden disponer de ella-.No es casual que muchos de los que han criticado a los mecanismos de negociacin como el procedimiento abreviado, hayan concebido al sistema acusatorio como una disputa formal entre acusador y acusado -aunque no siempre dejando en claro si se refieren al sistema acusatorio como tipo ideal descriptivo (seccin II. 2) o como modelo normativo (seccin II. 6)- (cf., por ejemplo, ANITUA, En defensa del juicio, cit., ps. 549 y ss.; DLBORA, El proceso penal y los juicios abreviados (Ley 24.285), cit., p. 461; DAZ CANTN, Juicio abreviado vs. Estado de derecho, cit., ps. 260 y ss.; FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 563; SCHIFFRIN, Corsi e ricorsi, cit., p. 488). Si el acusatorio es slo una disputa formal, entonces el acusador y el acusado no pueden disponer sobre ella y, por lo tanto, no tiene sentido que haya negociaciones. Pero aqu se ve la importancia de distinguir el plano descriptivo del normativo. Desde un punto de vista normativo, es posible que no sea poltica ni moralmente deseable, ni jurdicamente vlido, que el acusador y el acusado puedan disponer del proceso penal. En este plano normativo, entonces, puede ser que haya que considerar al proceso penal como una disputa formal entre acusador y acusado y rechazar los mecanismos de negociacin -aunque no entrar a analizar este punto en este trabajo-.En cambio, en el plano descriptivo, convendr o no concebir un determinado tipo ideal como una disputa formal o material, segn el poder explicativo que dicho tipo ideal
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tenga. Y es en este plano en donde a efectos de percibir claramente y analizar las diferencias entre los sistemas procesales penales de la tradicin anglosajona y los de la tradicin continental-europea y latinoamericana, es ms til -tiene mayor poder explicativo- concebir la disputa entre acusador y acusado como material. Es posible que para analizar otros fenmenos empricos, otros tipos ideales sean ms tiles, pero no para analizar el tema que desarrollar en ste y los prximos captulos. 36. Cf., con referencia a los procesos penales argentinos -que se acercan, en este punto, al modelo de la investigacin oficial que estoy describiendo-, MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., ps. 507-508. 37. Para un anlisis histrico sobre el establecimiento de la persecucin penal pblica en Estados Unidos, cf.BOVINO, Alberto, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, en Pena y Estado, n 2, Buenos Aires, Del Puerto, 1997, ps. 47 y siguientes. 38. Incluso pases de la tradicin continental-europea como Italia, que mediante su Cdigo Procesal Penal de 1988 han intentado acercar su proceso penal al modelo de la disputa, mantienen rasgos que son claramente ajenos a l. Por ejemplo, el principio de legalidad procesal, que en ese pas tiene jerarqua constitucional. 39. Cf., por todos, BOVINO, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, cit., p. 49, quien seala: A diferencia de lo que sucedi en el derecho continental -donde el establecimiento de la persecucin penal pblica signific la adopcin de un nuevo modelo de procedimiento penal, profundamente distinto al anterior- , la irrupcin de la persecucin penal pblica en el territorio estadounidense no implic la adopcin de un nuevo modelo de enjuiciamiento penal. El acusador estatal estadounidense habr de intervenir en un procedimiento cuyos principios estructurales fueron desarrollados durante la intervencin del acusador particular.sta es una de las principales razones por las cuales, al menos formalmente, el fiscal es considerado una parte del proceso. Otros rasgos que explican que el fiscal sea percibido -y se perciba a s mismo- como una parte, estn relacionados con su posicin institucional. CARRI, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit., p. 70, seala dos rasgos que explican este
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fenmeno. Por un lado, para el tercero juzgador (juez o jurado), el fiscal que interviene en un caso es claramente una persona sin punto alguno de contacto con el aparato judicial. Esto es, el fiscal no es un funcionario reclutado de las filas de una carrera burocrtica oficial, ni tiene ni recibe un status similar al de la magistratura. Por otro lado, el fiscal es un funcionario electivo, independiente y no demasiado ligado a la estructura gubernamental. Por tal razn su presencia en un proceso penal raramente provoca la sensacin de que el Estado (local o federal) est interesado en el resultado de la contienda. 40. Para un anlisis de este fenmeno, cf. BOVINO, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, cit., ps. 58 y siguientes. 41. Otras caractersticas del proceso penal estadounidense lo acercan al modelo de la disputa. En primer lugar, la existencia de dos investigaciones paralelas. Por un lado, la realizada por el fiscal y la polica. Por el otro, la que puede realizar el defensor, el imputado y sus investigadores. Esta ausencia de una nica investigacin oficial -y, por lo tanto, tambin, de un expediente oficiales natural en el modelo de la disputa ya que el juez o rbitro se encuentra en una posicin pasiva, no realizando tareas propias de investigacin. Son las partes, por lo tanto, quienes deben hacer su propia pesquisa para preparar sus respectivos casos para el juicio o para las negociaciones sobre los hechos y la pena. En segundo lugar, la existencia de dos casos, el de la acusacin y el de la defensa, -en lugar de una investigacin- tambin acerca al sistema estadounidense a este modelo. De ah que haya testigos y peritos de la acusacin y de la defensa, en lugar de testigos y peritos del tribunal, como ocurre en nuestro sistema -sin perjuicio de la posibilidad que tienen el imputado y otros actores procesales de designar sus propios peritos o consultores tcnicos-. Por ltimo, este modelo de la disputa tambin se reproduce en la forma en que se interrogan a los testigos y peritos, mediante direct and cross-examination, y en que, como regla, los miembros del jurados no pueden hacer sus propias preguntas. 42. Incluso los sistemas penales de tradicin continental-europea que prevn el principio de oportunidad -por ejemplo, Alemania, 153 y ss. de la Ordenanza Procesal Penal- lo establecen slo como excepcin al principio de legalidad procesal que sigue siendo la regla del sistema. En tal sentido, sera til distinguir claramente -como lo han hecho ciertos autores- entre principio
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de legalidad procesal, principio de oportunidad y principio dispositivo. Acorde con esta distincin, donde rige el principio de legalidad procesal, los funcionarios estatales que estn a cargo de la persecucin penal deben perseguir todos los posibles casos penales que llegan a su conocimiento. Donde rige el principio dispositivo, quienes estn a cargo de la persecucin penal pueden decidir discrecionalmente qu casos perseguir y cules no. Donde rige el principio de oportunidad, los funcionarios estatales a cargo de la persecucin siguen obligados a perseguir todos los casos que llegan a su conocimiento, pero pueden no hacerlo cuando se dan algunas de las excepciones previstas por el sistema - insignificancia, poena naturalis, etc.-. Con esto no intento entrar en una discusin semntica sobre cul es el verdadero principio de oportunidad, sino distinguir tres esquemas que son conceptualmente distintos y que muchas veces son reducidos a dos -en parte, precisamente, por falta de precisin en el uso del trmino principio de oportunidad-. 43. Contrariamente a lo que podra pensarse, no constituye una ruptura con este modelo la tendencia presente en varios pases de la tradicin continentaleuropea y latinoamericana de trasladar del juez de instruccin al fiscal la realizacin de la investigacin preliminar. Este ltimo sigue siendo, en definitiva, un oficial del Estado que, de modo imparcial, debe determinar la verdad real respecto del hecho objeto de su investigacin. 44. Otros rasgos acercan los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos al modelo de la investigacin oficial. En primer lugar, la existencia de una sla investigacin, la oficial, realizada por el fiscal o el tribunal. Si el imputado u otros actores procesales quieren introducir elementos probatorios, raramente harn su propia investigacin sino que solicitarn al funcionario a cargo de sta las correspondientes medidas de prueba. En segundo lugar, los testigos y peritos son del tribunal -en realidad, sto parece tan obvio en estos sistemas que ni siquiera se dice de esta manera-, en lugar de testigos y peritos de la acusacin o de la defensa. En tercer lugar, el activo papel que tiene el oficial a cargo de la investigacin en el interrogatorio de los testigos, peritos e imputado. Por ejemplo en nuestro pas, la prctica ms generalizada durante el juicio oral es que el tribunal haga primero sus preguntas y que recin despus acusador y acusado hagan preguntas complementarias.
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45. En Estados Unidos, el plea bargaining comenz a utilizarse de modo significativo en la segunda mitad del siglo XIX y en los comienzos del XX. Entre las causas que explican este fenmeno se han sealado el desarrollo de la persecucin penal pblica en los EE.UU. durante el siglo XIX -incluyendo su profesionalizacin y burocratizacin-, el aumento de la cantidad de casos tanto penales como civiles, la complejidad del juicio por jurados, la expansin de las conductas prohibidas por el derecho penal, etc. Al respecto, cf. ALSCHULER, Albert W., Plea Bargaining and its History, en Law & Society, n 13, p. 211, 1979; FISHER, George, Plea Bargainings Triumph, en Yale Law Journal, n 109, p. 857, 2000; FRIEDMAN, Lawrence M., Plea Bargaining in Historical Perspective, en Law & Society, n 13, p. 247, 1979; y LANGBEIN, John H., Understanding the Short History of Plea Bargaining, en Law & Society, n 13, p. 261, 1979. En tal sentido, el guilty plea y el relativo poder de discrecin del fiscal para disponer de los hechos -elementos caractersticos del modelo de la disputa- fueron condiciones de posibilidad para el desarrollo del plea bargaining como un modo sistemtico de resolver casos penales (cf. LANGBEIN, Understanding the Short History of Plea Bargaining, cit., p. 267).Pero ello no significa que la prctica sistemtica del plea bargaining haya sido inicialmente aceptada por todos los jueces estadounidenses, quienes, inicialmente, tuvieron reacciones diversas frente a este fenmeno. En tal sentido, la relativa cercana del sistema estadounidense al modelo de la disputa fue, a la vez, una condicin de posibilidad y un efecto de la prctica masiva del plea bargaining. Es decir, la presencia de ciertos elementos del modelo de la disputa facilit el desarrollo del plea bargaining en Estados Unidos. Pero, a la vez, el desarrollo de este mecanismo acerc an ms el sistema estadounidense y sus actores al modelo de la disputa como modo de pensar y percibir el proceso penal. 46. De este modo, tambin se explica por qu si bien los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos han desarrollado herramientas para obtener admisiones de culpabilidad del imputado -por ejemplo, confiesa y se te aplicar una pena ms leve-, estos mecanismos son conceptualmente diferentes de los mecanismos de negociacin que estoy analizando. En primer lugar, porque no suelen ser vistos y utilizados como mecanismos de negociacin sino de determinacin de la verdad real. La admisin de culpabilidad es valorada altamente como un medio para determinar qu ocurri, no como un modo de terminar la disputa. En segundo lugar, porque estos mecanismos no son utilizados por dos partes en pie de igualdad, sino por el investigador
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oficial en contra del imputado. En tercer lugar, porque, como recin sealara, aun si el imputado confiesa, el oficial estatal todava tiene la ltima palabra sobre la investigacin. 47. O que cuando lo hicieran fueran slo excepciones a la regla, limitadas a casos menores. 48. Cf. DAMASKA, Aspectos globales de la reforma del proceso penal, cit., ps. 47 y siguientes. 49. Cf. DAMASKA, Aspectos globales de la reforma del proceso penal, cit., p. 54. 50. Los procedimientos abreviados tienen potencialmente este carcter por, al menos, tres motivos diferentes. En primer lugar, suelen colocar al tribunal en una posicin pasiva o relativamente pasiva. As, su papel se limita a controlar formalmente el acuerdo y a verificar si no hay errores groseros en la calificacin legal y si hay otros elementos que verifiquen la culpabilidad del acusado -adems de su propia admisin de culpabilidad-. Como veremos, el papel ms o menos pasivo que adopten los jueces en la prctica depender no slo de lo que establezca la normativa legal sino de sus reacciones de aceptacin o rechazo hacia estos mecanismos. Pero el punto es que los procedimientos abreviados pueden tener, potencialmente, este efecto. En segundo lugar, como contrapartida de colocar al tribunal en una posicin ms pasiva, los procedimientos abreviados tienden a concebir al acusador y al acusado como partes del procedimiento, que se encuentran en pie de igualdad formal en la negociacin. En tercer lugar, los procedimientos abreviados permiten que, mediante las negociaciones, el acusador y el acusado dispongan del procedimiento -y, lo que es aun ms radical, de la verdad-, convirtindose, en alguna medida, en dueos de ste. Como se observa, todos estos efectos potenciales de los mecanismos de negociacin acercaran los procesos continental-europeos y latinoamericanos al modelo de la disputa y podran contribuir a poner en crisis el modelo de la investigacin oficial en estos pases. 51. Existen dos diferencias importantes entre el juicio abreviado del CPP Nacin, y la applicazione della pena a richiesta delle parti -denominado, usualmente, patteggiamento-. Por un lado, en este ltimo no se requiere
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que el imputado d su conformidad sobre la existencia del hecho y su participacin en l como s lo requiere el CPP Nacin, art. 431 bis. Por otra parte, mientras el acuerdo en el patteggiamento est limitado a casos en los que la pena no supere los dos aos de privacin de libertad, en el procedimiento o juicio abreviado del CPP Nacin el acuerdo puede estar referido a casos que admitan una pena privativa de libertad inferior a seis aos. Pero ambos mecanismos se asemejan en tanto regulan acuerdos entre fiscal e imputado sobre la pena, que permiten la no realizacin del juicio. En cambio, el llamado giudizio abbreviato del CPP italiano (arts. 438 y ss.) establece una reduccin de la eventual pena del imputado si ste solicita que el proceso se resuelva en la audiencia preliminar -es decir, si renuncia a la realizacin del juicio-, pero no prev un acuerdo del fiscal y el imputado sobre la pena. 52. Cf. CRISTIANI, Antonio, Le Modifiche al Nuovo Processo Penale e la Giurisprudenza Costituzionale, Torino, G. Giappichelli Editore, 1993, ps. 157 y ss., y su anlisis de la sentencia del 2 de julio de 1990, n 313, del Tribunal Constitucional declarando constitucionalmente ilegtimo el art. 444, inc. 2, del CPP italiano en tanto no prevea que el juez pudiera rechazar el acuerdo entre el fiscal y el acusado sobre la pena si, a su entender, sta no se ajustaba al fin de reeducacin del condenado establecido por el art. 27.3 de la Constitucin Italiana. 53. Cf., en tal sentido, las estadsticas mencionadas por BOARI, Nicola, On the Efficiency of Penal Systems: Several Lessons from the Italian Experience, en International Review of Law and Economics, n 17, 1997, p. 123. No quiero decir con esto que esa sentencia del Tribunal Constitucional haya sido la causa principal de este fenmeno, sino que puede haber sido un sntoma de la actitud que un buen nmero de operadores del sistema italiano parecen haber tenido frente a este mecanismo. 54. La aplicacin del Cdigo de Procedimiento Penal Italiano de 1988 tambin nos brinda un ejemplo de este fenmeno. Cf. ZAPPALA, Le Procs Pnal Italien entre Systme Inquisitoire et Systme Accusatoire, cit., especialmente ps. 120 y siguientes.
100
55. Por ejemplo, del total de sentencias dictadas en 1998 por los Tribunales Orales en lo Criminal n 22 y 23 de la Capital Federal, 52,04 % y 48,18 % respectivamente fueron dictadas como consecuencia del juicio abreviado (cf. BRUZZONE, Aspectos problemticos de la relacin entre el juicio abreviado y juicio por jurados, cit. Por no ser sentencias, no incluyo aqu los casos que estos tribunales resolvieron utilizando la suspensin del juicio a prueba). En Crdoba, en 1995/1996, del total de sentencias definitivas dictadas en ese lapso por estos tribunales, alrededor del 43 % lo fueron por medio del juicio abreviado (CAFFERATA NORES, Juicio penal abreviado, cit., p. 162, nota 40). Esta aceptacin por nuestros tribunales del procedimiento o juicio abreviado tambin surge de los escasos pronunciamientos de inconstitucionalidad respecto de l. En tal sentido, slo tengo conocimiento de los tres votos en disidencia citados en la nota 7; del voto en disidencia de la Dra. BISTU DE SOLER en la causa n 581, Riveiro, Jorge Hugo s/ robo en grado de tentativa del Tribunal Oral en lo Criminal n 14, fallada el 12/5/98; y de la causa n 174, F 58/1998, Yunez, Rubn Daro s/pta. inf. ley 23.737, fallada por el Tribunal Oral en lo Federal de General Roca, Ro Negro, el 24/8/98 (Cf. BRUZZONE, Aspectos problemticos de la relacin entre el juicio abreviado y juicio por jurados, cit., nota 1). En este mismo sentido, CAFFERATA NORES seala, en la obra recin citada, que en 1995/1996 todas las Cmaras en lo Criminal de Crdoba aceptaron la validez del juicio abreviado y lo utilizaron (p. 162, nota 40). 56. Con esta enumeracin no pretendo estar agotando las causas que explican este fenmeno ni tampoco que las cuatro que mencionar aqu hayan tenido el mismo impacto sobre todos los operadores de nuestro sistema procesal penal. Las distintas causas seguramente han operado en distinta medida sobre diferentes actores o grupos de este sistema. 57. Al establecer que el tribunal oral no puede condenar ante un pedido de absolucin fiscal al concluir el debate. Cf., entre otros, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Tarifeo, Francisco (del 29/ 12/89, publicado en La Ley, t. 1995-B, ps. 32 y ss.), Garca, Jos A. (del 22/12/94, pub. ibdem) y Cattonar, Julio P. (del 13/6/95, publicado en Suplemento de Jurisprudencia Penal del 18/12/95, La Ley, ps. 12 y ss.). Para un anlisis crtico de dichos fallos, cf. MAIER, Julio B. J., y LANGER, Mximo, Acusacin y sentencia, en Nueva Doctrina Penal, t. 1996/B, Buenos Aires, Del Puerto, ps. 617 y siguientes.
101
58. Baso esta afirmacin en distintas conversaciones y experiencias que he tenido con fiscales durante mi prctica profesional ante la justicia penal nacional, federal y penal-econmica de la Capital Federal. 59. Descripta y justificada de modo magistral por FERRAJOLI pero con relacin a la disputa en sentido formal como parte integrante de su sistema garantista. Cf. Derecho y razn, cit., captulos 1, 2 y 3. Cabe resaltar que en el modelo de la disputa la determinacin de la verdad no tiene el mismo papel central que en el modelo de la investigacin oficial. De hecho, como vimos, las partes pueden disponer de la verdad o llegar a una verdad consensuada que no corresponda a lo que ha ocurrido. Sin embargo, si las partes no llegan a un acuerdo, el juez o rbitro debe arribar a una conclusin sobre los hechos para poder, de este modo, poner fin a la controversia. En tal sentido, la verdad sigue teniendo un papel dentro de este modelo. 60. Es preciso resaltar, una vez ms, que los sistemas procesales penales histricos se acercan en mayor o menor medida a los respectivos tipos puros o ideales que he desarrollado, pero ninguno se corresponde perfectamente con ellos. As, el proceso penal estadounidense se acerca ms al modelo de la disputa que cualquiera de los pases de la tradicin continental-europea y latinoamericana. Pero hay un buen nmero de rasgos del proceso penal de Estados Unidos que lo alejan de este tipo puro o ideal. Por ejemplo, la persecucin penal pblica -ya que, como seal anteriormente, es difcil concebir al fiscal como una parte con un inters propio en el litigio-; las garantas constitucionales previstas en la Constitucin de los EE.UU. -que slo juegan a favor del acusado-, lo cual explica, entre muchos otros elementos, que slo ste pueda recurrir la sentencia condenatoria pero que el fiscal no puede recurrir las sentencias absolutorias -por la prohibicin contra la doble persecucin penal-; la prisin preventiva -que no es igualitaria desde el punto de vista formal, ya que slo puede aplicarse en contra del acusado-; etctera. 61. En el sistema estadounidense, los mecanismos de intercambio de informacin y elementos probatorios entre las partes estn regulados por las llamadas reglas de discovery -descubrimiento-. Estas reglas surgen de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, de leyes dictadas por las legislaturas federal y estaduales, y de reglas dictadas por los tribunales, sea en ejercicio de poderes delegados por las legislaturas o de sus propios supervisory powers -poderes de supervisin-.La Corte Suprema estadounidense estableci en Brady v.
102
Maryland, 373 US 83 (1963), que la clusula del debido proceso establecida por la Enmienda XIV de la Constitucin estadounidense -aplicable a todos los estados de los EE.UU.- prohbe la supresin, por parte del fiscal, de elementos de prueba favorables al acusado que los haba requerido, cuando estos elementos de prueba son materiales para determinar la culpabilidad o la pena del acusado, y sin importar si el fiscal actu de buena o mala fe. Esta regla, conocida como the Brady doctrine, fue luego precisada -y parcialmente modificada- por otros fallos de la Corte Suprema como Giglio v.United States, 405 US 150 (1972), United States v. Agurs, 427 US 97 (1976), US v. Bagley, 473 US 667 105 (1985), y Kyles v. Whitley, 514 US 419 (1995). En los tribunales federales, las Federal Rules of Criminal Procedure -Normas Federales de Procedimiento Penal- tambin regulan el discovery en las reglas 12, 16 y 26.2. -que reemplaz a la llamada Jencks Act- estableciendo obligaciones tanto para la acusacin como para la defensa. Al respecto, cf., por todos, MILLER, Frank W., DAWSON, Robert O., DIX, George E., y PARNAS, Raymond I., Criminal Justice Administration, 4 ed., Westbury, Nueva York, The Foundation Press Inc., 1991, p. 780, as como el 1998 Suplement de dicha obra. 62. BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, Sourcebook of Criminal Justice Statistics - 1996, 2 (Table 1.1) (informando sobre figuras correspondientes al ao fiscal 1993), cit. por COLE, David, No Equal Justice, Nueva York, The New Press, 1999, p. 64. 63. BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, Indigent Defense, 1 (diciembre 1995), cit. por COLE, No Equal Justice, cit., p. 66. 64. BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, Sourcebook of Criminal Justice Statistics - 1993, 2 (Table 1.2.) (informando sobre figuras sobre gastos totales estaduales y federales correspondientes al ao fiscal 1990); BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, Sourcebook of Criminal Justice Statistics - 1996, 14 (Table 1.12) (informando sobre figuras sobre el gasto federal correspondientes al ao fiscal 1993). Hay que ser cuidadosos con las cifras dadas por COLE ya que stas no corresponden exactamente a los mismos aos -aunque tambin hay que reconocer que la diferencia temporal entre ellas es menor (todas estn incluidas en el perodo 1990-1993) y por ello las he utilizado-.
103
65. La contracara de este problema son casos como el de O. J. SIMPSON en donde el acusado, al contar con una importante fortuna personal, ha podido invertirla en numerosos abogados e investigadores. Pero esta situacin no es sino otro ejemplo del problema que estoy sealando. El modelo de la disputa tiene dificultades para llegar a resultados justos -en el sentido antes sealado de absolver inocentes y condenar culpables- no slo cuando el acusador tiene ms recursos materiales y humanos que el acusado, sino tambin cuando ocurre lo inverso. Pero no es necesario acudir al derecho comparado para comprobar este problema potencial estructural que puede presentar todo proceso que se acerque al modelo de la disputa. Nuestro proceso civil se acerca, en buena medida, a este tipo puro o ideal, ya que en l las partes tienen iguales poderes formales y son las dueas del litigio. Las enormes dificultades de acceso a la justicia civil de una buena parte de la poblacin de nuestro pas encuentran parte de su origen, precisamente, en el problema que estoy analizando. La falta de recursos materiales de vastos sectores de la poblacin para asumir los gastos de un juicio -y el relativo fracaso del Estado argentino para suplir esa carencia- es una de las causas que explican estas dificultades de acceso. Para un anlisis sobre el problema del acceso a la justicia en Amrica Latina y de los distintos servicios legales para indigentes que hay en la regin, cf. GARRO, Alejandro, Access to Justice for the Poor in Latin America, en MNDEZ, Juan E., ODONNELL, Guillermo, y PINHEIRO, Paulo Sergio (eds.), The (Un)Rule of Law & the Underprivileged in Latin America, Notre Dame, Indiana, University of Notre Dame Press, 1999, ps. 278 y siguientes. 66. Los sistemas procesales prximos a este tipo puro han intentado enfrentar ambos problemas de dos diferentes maneras. Por un lado, la potencial falta de imparcialidad mediante la distincin entre funciones requirentes -a cargo del fiscal- y decisorias -a cargo del tribunal-. Por otro lado, para enfrentar el segundo problema, se ha reconocido que el imputado tiene una serie de derechos -ms limitados durante la investigacin preliminar, ms amplios durante el juicio-. Por ejemplo, que se le informe cul es la imputacin y las pruebas en su contra, contar con un abogado defensor desde el inicio del procedimiento, tener acceso al expediente que contiene la investigacin, poder solicitar la produccin de medidas de prueba, poder participar en la produccin de esas y otras medidas, poder alegar sobre los hechos y el derecho, etctera.
104
67. Este problema es, obviamente, manejable. Podra pensarse que, en el proceso penal, sera modernamente insuperable dado que es el Estado quien, a travs de la persecucin penal, se enfrenta a un individuo. Y el Estado cuenta, como regla general, con muchos mayores recursos materiales y humanos que la mayora de los habitantes. Pero esto no es as. Del mismo modo que, por una decisin poltica, el Estado y la sociedad invierten en persecucin penal pblica, tambin podran invertir iguales o aun mayores montos en la defensa de indigentes.
AUTOEVALUACIN 5
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.- ( ) El Principio de Concentracin de la Prueba implica la
obligatoriedad que tienen las partes para presentar elementos probatorios ante los Tribunales de Justicia debidamente fundamentados y/o motivados en derecho;
2.- ( ) El principio dispositivo entraa que los jueces tienen fuerte iniciativa probatoria, llos tienen la facultad de resolver, en sentencia, el asunto materia de discusin en base de las pruebas que han recolectado en sus investigaciones; 3.- ( ) El principio de contradiccin es la facultad que tienen las partes procesales en litigio para poder atacar la eficacia de las pruebas que se presenten en su contra. Si una prueba en una audiencia de juzgamiento, no ha sido sometida a contradiccin de la parte en contra de quien se intenta hacerla valer, carecer de eficacia probatoria; 4.- ( ) La Indagacin Previa es una etapa procesal que tiene el carcter de reservado durante el tiempo de sesenta das;
105
5.- ( ) La Indagacin Previa puede ser archivada en un delito de accin pblica cuando el perjudicado se lo pide al Fiscal, mediante escrito debidamente reconocido ante Notario; 6.- ( ) Uno de los efectos que produce el inicio de la Instruccin Fiscal es que posibilita a los jueces el poder dictar medidas cautelares; 7.- ( ) Para que se materialice el procedimiento abreviado debe existir un acuerdo entre la Fiscala y el procesado, con pleno conocimiento de su defensor, en el cual se establece fundamentalmente suspender el procedimiento con la contraparte del procesado de cumplir obligatoriamente ciertas condiciones durante un tiempo no superior a dos aos, condiciones que sern sugeridas como recomendacin al Juez;
8.- ( ) El procedimiento simplificado, tiene su base constitucional en los principios de contradiccin, contenidos en los literales a) y e) del numeral 2 del Art. 86 y Art. 169 de la Constitucin de la Repblica; ) El Fiscal segn lo consagra el artculo 250 del Cdigo de Procedimiento Penal, en la etapa de juicio de corresponder comprobar conforme a derecho la existencia de la infraccin y la responsabilidad del acusado, es decir el papel del Fiscal se concentrar en la tarea ms dura de la jornada de juicio, la misma que consiste en destruir la presuncin de inocencia del acusado, aportando pruebas que den la certeza para que el Tribunal Penal correspondiente declare su culpabilidad, esto como regla general, sin perjuicio que, durante la audiencia en el evento de desvanecerse las pruebas inculpatorias el Fiscal en base al principio de objetividad se abstenga de acusar;
9.- (
10.- ( ) En la etapa de juicio la teora del caso de la Fiscala debe estar orientada a describir un delito en concreto y la teora de la defensa encaminada a demostrar la inexistencia de ese delito, o si lo hubiere, establecer una causa de justificacin o atenuantes.
106
Solucionario
AUTOEVALUACIN 1
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.(f ) (v) (v) (v) (f ) (f ) (v) (v) (f ) (v)
AUTOEVALUACIN 2
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.(v) (v) (v) (v) (f ) (f ) (v) (f ) (v) (f )
107
AUTOEVALUACIN 3
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.(f ) (f ) (v) (v) (v) (v) (v) (f ) (v) (v)
AUTOEVALUACIN 4
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.(v) (v) (v) (f ) (f ) (v) (v) (f ) (v) (f )
AUTOEVALUACIN 5
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.2.3.(F) (f ) (v)
108
4.5.6.7.8.9.10.-
(f ) (f ) (v) (v) (f ) (v) (v)
MBAT/mvlp/11/10/2011
109

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8. Solucionario .......................................................................................................... 107

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