Sociedade Brasileira de Direito Pblico Escola de Formao Monografia de concluso de curso

O tempo como ferramenta de deciso no STF: um mapeamento da seletividade do tribunal nos tempos processuais das aes diretas de inconstitucionalidade

Aluno: Paulo Csar Amorim Alves Orientador: Matthew M. Taylor

So Paulo 2006

Sumrio

Sumrio 1. Introduo 2. Metodologia 3. O STF no sistema poltico brasileiro 4. STF e judicializao da poltica 5. O tempo como ferramenta de deciso no STF 5.1. As matrias das ADINs 5.2. O julgamento das ADINs 5.3. Arranjo institucional da corte e tempos processuais de ADINs 5.4. As respostas do STF a diferentes esferas federativas 5.5. As respostas do STF a diferentes matrias 5.6. As diferentes decises do STF e seus tempos processuais 5.7. O uso de liminares como meio informal de deciso 6. Concluso Referncias

2 3 8 12 16 21 23 28 31 43 47 52 55 58 60

1. Introduo Este trabalho prope-se a um mapeamento dos tempos processuais do Supremo Tribunal Federal em aes diretas de inconstitucionalidade propostas entre 1990 e 1998, com a inteno de verificar a possibilidade de sua utilizao como ferramenta de deciso. Para tal, tomo como contextos a dupla transio vivida pelo pas na dcada de oitenta e a crescente judicializao de decises polticas. A Constituio de 1988 pode ser lida como um reflexo das mudanas polticas e econmicas vividas pelo pas na dcada de 80. comum referir-se a esse processo de mudana como uma dupla transio da sociedade brasileira, uma transio do contexto ditatorial iniciado em 1964 para um democrtico; e, de um contexto em que a economia tinha como motor o Estado state-driven economy para um de liberalizao, que toma o mercado como seu motor principal market-driven economy.1

Logicamente, nesse contexto de dupla transio, uma das preocupaes da Assemblia Nacional Constituinte de 1987 ANC foi remodelar as instituies que compunham o Estado brasileiro, adequando-as aos novos contextos de liberalizao econmica e democracia. Essa reforma institucional do Estado brasileiro seria o suporte que tornaria factveis os objetivos explcitos e implcitos adotados pela referida Carta, principalmente no que tangia o fator democracia, na construo de um novo sistema poltico. Quanto ao tema da liberalizao econmica, vale lembrar que essa reforma do Estado continua mesmo aps a promulgao dessa Constituio atravs de emendas constitucionais, na tentativa de adequar o Estado a seus novos papis: limita-se sua interveno, retiram-se medidas nacionalistas em relao a investimentos estrangeiros no pas, entre outras vrias medidas.2

TAYLOR, Matthew M. Activating judges: courts, institutional structure, and the judicialization of policy reform in Brazil, 1988-2002. 2004. 533 f. Tese (Doutorado em Philosophy in Government) Faculty of the Graduate School of Arts and Sciences, Georgetown University, Washington, 2004. p. 4. 2 ARANTES, Rogrio Bastos; COUTO, Cludio Gonalves. Constituio ou polticas pblicas?: uma avaliao dos anos FHC. In: ABRUCIO, Fernando L.; DURAND, Maria Rita Loureiro. O Estado numa era de reforma: os anos FHC. Braslia: Enap, 2002. Passim.

possvel, ao analisarmos muito do que foi feito em termos de definio de um novo sistema poltico e partidrio na nova ordem constitucional, afirmar que, devido ao histrico marcante do autoritarismo e a sua proximidade temporal da constituinte, objetivou-se na ANC a criao de um Estado que opto por denominar hiperdemocrtico. Explico a escolha do termo: sob a sombra ainda presente de dcadas ditadas por governos militares autoritrios, buscou-se, na definio de um novo sistema poltico, a criao de mecanismos institucionais de freios e contrapesos que funcionassem como barreira a qualquer concentrao de poder. No contexto ps-ditadura militar, no se falava na expanso de uma democracia j consolidada, mas sim na criao de uma nova democracia e isso, em termos prticos, significou uma busca de quaisquer mecanismos que, identificados como democrticos, pudessem barrar uma nova guinada autoritria. O carter hiperdemocrtico da constituinte vem da adoo cumulativa de sistemas que, embora isoladamente pudessem ser vistos como democrticos, como multipartidarismo e presidencialismo, poderiam gerar distores se combinados. Acerca dos problemas do modelo poltico-partidrio adotado pela Constituinte de 1988, lembro a descrio de Lamounier:
[] uma combinao contraditria de procedimentos, prticas e smbolos altamente plebiscitrios e extremamente associativos. Plebiscitrios no que diz respeito legitimao popular da presidncia e de outros gabinetes executivos. O associativismo prevalece em vetos mtuos e contrapesos nas esferas partidria, legislativa e federal, que acabam dando fortes incentivos fragmentao, na claramente ilusria esperana de que os conseqentes conflitos possam ser neutralizados ou superados pelo presidente, enquanto encarnao direta do povo.3

As

conseqncias

da

adoo

desse

modelo

poltico-partidrio

governabilidade no Brasil aps a promulgao da Constituio esto claramente

3

LAMOUNIER, Bolvar. Brazil: The Hyperactive Paralysis Syndrome. In: DOMINGUEZ, Jorge I.; LOWENTHAL, Abraham F. Constructing Democratic Governance: South America in the 1990s. Baltimore: The John Hopkins University Press, 1996. apud TAYLOR, Matthew M. Activating judges: courts, institutional structure, and the judicialization of policy reform in Brazil, 1988-2002. 2004. 533 f. Tese (Doutorado em Philosophy in Government) Faculty of the Graduate School of Arts and Sciences, Georgetown University, Washington, 2004. p. 75. (traduo minha)

de acordo com a descrio citada: devido fragmentariedade dos partidos polticos e conseqente dificuldade de obteno e, na maioria das vezes, uma verdadeira ausncia de uma maioria legislativa que servisse como suporte s polticas adotadas pelo executivo maioria essa necessria para que um chefe do executivo implemente seus planos de governo , aumenta-se o uso de mecanismos como alianas e acordos polticos entre o Executivo e o Legislativo, configurando-se o que se convencionou chamar de presidencialismo de coalizo. O grande problema do presidencialismo de coalizo no caso brasileiro a falta de publicidade com que so feitos os acordos e alianas que forjam essa maioria, o que leva a prticas como a troca de favores polticos logrolling, a concesso sob critrios puramente polticos de cargos de chefia em ministrios, autarquias , e, at mesmo compra de parlamentares, como recentemente noticiou-se no escndalo poltico do mensalo.4 Em suma, a adoo desse sistema poltico-partidrio, embora numa tentativa democrtica de ampliar a representatividade do poder legislativo, levou a prticas no-democrticas e a crises de governabilidade nestes ltimos 18 anos de vigncia da Constituio brasileira. E como resposta a esses problemas que surgem tentativas de uma reforma poltica, como a utilizao da chamada clusula de barreira nas eleies de 2006. Outro exemplo do carter hiperdemocrtico da referida constituinte foi a adoo da chamada comunidade de intrpretes5 da Constituio de 1988, que legitima que diversos agentes questionem a constitucionalidade de leis e atos normativos das esferas estadual e federal diretamente no Supremo Tribunal Federal STF. Dessa forma, alm de um cenrio partidrio j tendente fragmentariedade, insere-se nova possibilidade de veto para uma gama amplssima de agentes das mais variadas esferas de interesses, sejam partidos polticos minoritrios estendendo o debate poltico ao judicirio; governadores resguardando os interesses estaduais frente a leis federais; o chamado mundo dos interesses, compreendido pela atuao de entidades de classe e

FOLHA ONLINE; AGNCIA SENADO. Por 23 assinaturas, CPI do Mensalo chega ao fim. Folha Online. Folha de So Paulo, So Paulo, 18.11.2005. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u73985.shtml>. Acesso em: 25.11.2006. 5 WERNECK VIANNA, Luiz et alii. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1999. p. 48.

confederaes que busquem defender seus interesses especficos no judicirio; alm dos interesses de outros agentes legitimados, como a Ordem dos Advogados do Brasil OAB , que, embora tenha adquirido essa posio devido a sua forte presena histrica na luta pela democracia durante o regime militar, claramente no atua nica e exclusivamente por interesses universais, j que representa, tambm, uma determinada classe de profissionais, com interesses definidos.6 Assim, insere-se o STF de forma direta no contexto da chamada judicializao da poltica, pesando para isso o fato de que a Constituio de 1988 traz em seu corpo um extenso rol de direitos individuais, coletivos, sociais e polticos que, embora louvveis, servem como fundamentao para o questionamento acerca da constitucionalidade de basicamente qualquer lei ou ato normativo. No contexto do denominado presidencialismo de coalizo, o STF configurase como um locus para a discusso, por parte de minorias, da agenda poltica formada pelo entrelace entre o Executivo e os partidos majoritrios do Legislativo, funcionando, em ltima anlise, como a fora contra-majoritria do sistema poltico brasileiro.7 Tendo como pano de fundo os contextos de dupla transio da sociedade brasileira e de judicializao da poltica no STF, este estudo prope-se a uma anlise da atuao do tribunal no julgamento de aes diretas de inconstitucionalidade ADINs , principalmente no que diz respeito aos tempos processuais do tribunal. Busco, atravs de uma anlise quantitativa dessas aes, detalhar a forma como o STF atua frente aos diversos interesses levados a discusso no tribunal. A inteno , em suma, traar um perfil de como funciona o tribunal sob a tica do tempo, verificando se h uma tendncia de procrastinao de algumas aes em detrimento de outras seja essa

TAYLOR, Matthew M. Activating judges: courts, institutional structure, and the judicialization of policy reform in Brazil, 1988-2002. 2004. 533 f. Tese (Doutorado em Philosophy in Government) Faculty of the Graduate School of Arts and Sciences, Georgetown University, Washington, 2004. passim 7 ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio e poltica no Brasil. So Paulo: IDESP, 1997. p. 51.

seletividade temporal verificada em relao a um determinado proponente ou a determinada matria da ao. Procuro, em resumo, verificar a possibilidade de utilizao do tempo processual de ADINs como ferramenta de deciso no STF, seja apressando a deciso de certas aes, seja postergando a deciso de outras at a perda de seus objetos. Em termos estritamente jurdicos, pretendo chegar a um critrio para a avaliao do tempo processual de forma objetiva, sob a perspectiva da garantia constitucional do devido processo legal. Parto, para isso, do pressuposto de que o processo deve atender a uma demora razovel, e de que essa demora pode ser objetivamente analisada a partir de uma idia extremamente intuitiva: a idia segundo a qual, para ser razovel, deve ser possvel que a prestao jurisdicional atenda ao pedido de forma afirmativa ou negativa. A partir do momento em que se tem uma situao generalizada de processos que tm seus pedidos extintos pela perda de seus objetos, fere-se o devido processo legal, uma vez que a demora do processo no foi suficientemente razovel para que o pedido fosse ao menos avaliado em seu mrito. O trabalho, no entanto, no se limita a isso, pois, para a construo de tal argumentao, vejo a necessidade de tecer uma imagem mais ampla do tribunal, buscando explicitar de forma mais clara o arranjo institucional sob o qual se desenvolvem tais prticas e, em ltima anlise, enfocando o tribunal sob a perspectiva poltica que lhe foi delegada pela Constituio.

2. Metodologia Explicitarei, neste item, as escolhas metodolgicas feitas no decurso de minha pesquisa emprica de ADINs, com o fim de dar sentido aos nmeros a que me referirei adiante, quando passar anlise das informaes obtidas. O tempo processual de um tribunal, como objeto de uma anlise que se pretenda cientfica, traz consigo uma srie de limitaes. A primeira delas a dificuldade de determinao a priori de uma mdia dos tempos processuais da corte em questo. Tal indeterminao torna impossvel a definio segura de um recorte temporal, pois, uma vez que no se sabe quanto tempo demora em mdia o julgamento de determinada ao ou categoria de ao, no se sabe o quanto deve-se retroceder em seu recorte temporal, a fim de evitar a incluso no estudo de aes demasiadamente recentes que, pelo tempo de julgamento normal da corte, no tenham tido qualquer possibilidade de terem sido julgadas. Com a referida impossibilidade de uma definio segura desse recorte, defini um retrocesso de oito anos8 para iniciar a coleta de dados, tomando como aes de possvel anlise, portanto, aquelas propostas entre 1988 e 1998. Caso, medida que avanasse na pesquisa, j com os dados em mos, constatasse, em um determinado ano, um aumento acima da mdia de aes ainda aguardando julgamento, seria forado a retirar da anlise as aes daquele ano.9 Definido esse necessrio recuo temporal, decidi retirar da anlise tambm as aes propostas nos anos de 1988 e 1989, com o intuito de limitar meu estudo aos dois primeiros governos plenamente democrticos do pas, com presidentes eleitos diretamente por voto popular. Tal escolha se deu pela inteno que tenho de considerar o STF como uma instituio no unicamente jurdica, mas como parte integrante e participante do processo poltico do pas.
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Tal escolha deu-se primeiramente a partir de um estudo informal elaborado por Dimitri Dimoulis e apresentado em aula na Sociedade Brasileira de Direito Pblico em 17.05.2006, que, baseado na pesquisa dos tempos processuais das ADINs de nmero 2000 a 2099, chegou a uma demora mdia de 6 anos para deciso de mrito (informao verbal). Ampliei o recuo temporal em dois anos para evitar situaes limtrofes tratava-se de mdia, afinal. 9 Felizmente, tal constatao no ocorreu. Cheguei, ao longo da anlise das ADINs que cataloguei, concluso de que a mdia do STF para julgamento de uma ADIN de cinquenta e oito meses quatro anos e dez meses. Dada essa demora, poderia at ter ampliado o recorte temporal deste trabalho opo que no fiz em vista do curto flego desta monografia, que deveria ser elaborada, em sua totalidade, em quatro meses.

Dessa forma, conseguiria analisar a judicializao da poltica no STF em dois perodos extremamente diversos, sob a tica poltica, na breve histria da nova democracia do pas: do problemtico governo de Fernando Collor ao forte presidencialismo de coalizo de Fernando Henrique Cardoso. Para o recorte temporal determinado, de 1990 a 1998, encontrei no STF mil setecentas e sessenta e cinco aes diretas de inconstitucionalidade10. Devido ao curto flego desta monografia, que teve um prazo de apenas quatro meses para sua elaborao, optei por definir, para o estudo dessas ADINs, uma amostragem de dez por cento do total encontrado. Para o clculo do nmero de ADINs a serem catalogadas, busquei manterme sempre fiel movimentao processual de cada ano, que, logicamente, variava. Para tanto, e para possibilitar a diviso da amostra, usei como base para clculo da amostragem no o nmero total de aes propostas no recorte temporal determinado, mas o nmero de aes propostas em cada ano individualmente, arredondando sempre para um valor inteiro maior em caso de nmeros no inteiros. Recorrendo aos dados disponveis no site do STF, cheguei aos seguintes nmeros:

Tabela 1 11 Definio de amostragem Ano de proposio 1990 1991 1992 1993 1994 1995 Nmero de ADINs 255 233 166 162 197 209 Nmero de ADINs/10 25,5 23,3 16,6 16,2 19,7 20,9 26 24 17 17 20 21 Amostragem

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SECRETARIA DE BNDPJ. Disponvel 11 SECRETARIA DE BNDPJ. Disponvel

INFORMTICA DO STF. Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ADIN.asp>. Acesso em: 06.08.2006. INFORMTICA DO STF. Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ADIN.asp>. Acesso em: 06.08.2006.

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1996 1997 1998 Totais

159 204 180 1765

15,9 20,4 18 176,5

16 21 18 180

Para a determinao das ADINs a serem

estudadas, tomei como

referencial o seu nmero de registro no STF. Fiz, para tanto, uso de uma ferramenta online12 de gerao de nmeros randmicos autnticos13 para obter os 180 nmeros necessrios. Utilizando o intervalo entre a primeira e a ltima ao proposta em cada ano, solicitava a gerao de uma srie de n nmeros randmicos, em que n correspondia ao nmero de ADINs compreendido na coluna Amostragem da Tabela 1. Em casos de repetio de nmeros, requisitava um novo nmero compreendido naquele intervalo. A partir desses nmeros, iniciei a catalogao de uma srie de

informaes do site do tribunal que considerei relevantes para a anlise, constantes da pgina Andamento processual14 de cada ao. Tais informaes foram: a data de entrada da ADIN no tribunal15; a matria de que tratava a ADIN16; o tipo de lei ou ato normativo questionado; o requerente, segundo

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random.org random integer generator. Disponvel em:<http://www.random.org/nform.html>. Acesso em: 26.10.2006 13 Nmeros randmicos autnticos so aqueles criados a partir da insero de variveis fsicas no caso da referida ferramenta, utiliza-se rudo atmosfrico a frmulas de gerao de nmeros aleatrios. A utilizao de um programa de computador que no utilize variveis fsicas para a gerao desses nmeros gera os chamados nmeros pseudo-randmicos, que seguem, obrigatoriamente, uma frmula matemtica e so, portanto, previsveis. Evitei a utilizao de nmeros pseudo-randmicos para evitar vcios ao gerar os nmeros de minha amostragem, pois, dependendo da complexidade da frmula matemtica utilizada para ger-los, esses nmeros podem conter padres definidos o que era indesejvel. Para uma explicao mais aprofundada de nmeros randmicos autnticos e nmeros pseudo-randmicos, ver o site random.org introduction to randomness and random numbers. Disponvel em: <http://www.random.org/essay.html>. Acesso em: 06.08.2006. 14 STF. Acompanhamento processual. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/processos/>. Acessos para catalogao entre 06.08.2006 e 15.09.2006 15 Fiz opo pela data de entrada da ADIN no tribunal em detrimento da data de sua distribuio, pois encontrei vrios processos em que, antes da distribuio, havia julgamento monocrtico de liminar pelo presidente do tribunal, o que, portanto, j demonstrava um incio de movimentao processual prvio distribuio do processo. 16 Para catalogao das matrias das aes, utilizei informaes disponveis tanto no ementrio quanto na aba Detalhes da pgina de andamento processual da ao. No primeiro, geralmente encontrava, sob forma textual, os questionamentos acerca da constitucionalidade da norma e a matria de que tratava. Na segunda, havia a listagem dos dispositivos legais questionados, que, nos casos em que a ementa no expunha a matria, serviam ao propsito de catalogao. Sempre

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grupos, em acordo com os incisos do artigo 103 da Constituio Federal, e individualmente; os requeridos; a data de abertura de vistas ao Advogado Geral da Unio, bem como a data de retorno do processo ao STF; a data de abertura de vistas ao Procurador Geral da Repblica, bem como a data correspondente de retorno do processo ao STF17; datas iniciais e finais de pedidos de vista por parte dos Ministros; ocorrncia de petio de liminar; tempo para julgamento da liminar18; deciso
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liminar;

ocorrncia de

julgamento

final19;

tempo

para

julgamento final ; e a deciso propriamente dita se procedente, improcedente, procedente em parte, prejudicada, no conhecida ou de seguimento negado.21 a partir desse suporte emprico que trabalharei nos prximos tpicos.

que possvel em casos de ADINs que questionassem normas da esfera federal buscava comparar meus resultados aos de Taylor, em banco de dados de sua autoria disponvel em: <http://www.georgetown.edu/users/taylormm/ADINs.xls>. Acesso em: 06.08.2006. TAYLOR, Matthew M. Activating judges: courts, institutional structure, and the judicialization of policy reform in Brazil, 1988-2002. 2004. 533 f. Tese (Doutorado em Philosophy in Government) Faculty of the Graduate School of Arts and Sciences, Georgetown University, Washington, 2004. p. 465. 17 No caso de vistas ao PGR havia uma peculiaridade que me levou a adotar um segundo campo, em meu banco de dados, para o mesmo propsito. Ocorria que, em muitos casos, principalmente de 1990 a 1993, o processo era enviado PGR e retornava sem o parecer requisitado. Era enviado ento AGU, de onde retornava com a devida manifestao, e posteriormente era enviado em segunda tentativa PGR. 18 No caso especfico de liminares, cabe a nota de que considerei como data de julgamento a data em que o plenrio do tribunal referenda a deciso monocrtica. Para o clculo de intervalos temporais de qualquer sorte, considerando que tinha datas iniciais e finais, utilizei a funo DAYS360 do programa Excel, da Microsoft, que calcula o intervalo de tempo entre duas datas considerando um ano de 360 dias. Todo o meu banco de dados foi montado no referido programa. MICROSOFT. Microsoft Excel 2004 for Mac. Verso 11.3. Microsoft Corporation. 19 Refiro-me a julgamento final e no a julgamento de mrito por considerar tambm aes no conhecidas, cujo seguimento foi negado ou que houvessem perdido seu objeto e que, portanto, foram decididas, mas sem anlise do mrito. 20 No caso de aes pendentes, seu tempo ser contabilizado de outra forma e considerado em separado. Tendo em vista que o fim do processo de catalogao das ADINs ocorreu no dia 15.09.2006, considerarei o tempo de pendncia como sendo aquele compreendido entre o intervalo da entrada da ao no tribunal at o referido dia. 21 Devido baixa representatividade numrica de julgamentos pela procedncia em parte de aes, bem como da concesso em parte de pedidos liminares, agrupei esses julgamentos, respectivamente, aos julgamentos procedentes e s concesses totais dos pedidos de liminar. Uma vez que este estudo pretende analisar a atuao do STF quando intervm em polticas pblicas estabelecidas por leis, tal agrupamento no prejudicial a sua anlise.

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3. O STF no sistema poltico brasileiro A construo do STF enquanto instituio poltica na Assemblia Nacional Constituinte de 1987 deu-se, de certa forma, em acordo com a seguinte descrio, de Habermas:
Aps um sculo que, como nenhum outro, nos ensinou os horrores da no-razo existente, os ltimos resqucios da confiana numa razo essencialista evaporaram-se. E a modernidade, uma vez consciente de suas contingncias, cada vez fica mais dependente de uma razo procedimental, isto , de uma razo que conduz um processo contra si mesma.22

A idia da conduo, pela sociedade moderna, de um processo contra si mesma claramente presente na construo do sistema poltico brasileiro inaugurado pela Constituio de 1988. Foi a partir dessa racionalidade de constrio e de limitao das possibilidades de ao que, no Brasil, construiu-se um sistema repleto de mecanismos de reviso de atos polticos. Para que uma deciso poltica seja implementada atravs de uma lei, h uma infinidade de procedimentos e atores envolvidos. H o sistema multipartidarista, que desfavorece a formao de um consenso na medida em que certos partidos numericamente expressivos tm o poder de barrar uma determinada lei; h a formao bicameral do Congresso, em que uma cmara tem o poder de vetar as leis aprovadas pela outra; h a necessidade de sano do chefe do poder Executivo; h a possibilidade de submeter uma lei ao referendo popular; e, por ltimo, h a possibilidade de que essa lei seja declarada inconstitucional pelo STF, se provocado por algum dos vrios atores legitimados para a proposio das aes de controle concentrado de constitucionalidade. Tal conformao do processo decisrio poltico atende perfeitamente tendncia de valorizao da razo procedimental verificada no sculo XX. Atravs de de uma srie de procedimentos procedimentos, necessrios limita-se a e do envolvimento atores plurais nesses ao

autoritria de um agente singular ou de um pequeno grupo de agentes. Outros

22

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a facticidade e a validade. Vol. 1. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 2003. p. 12.

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exemplos dessa razo procedimental apontada por Habermas seriam as diversas garantias processuais elencadas pela Constituio, que, em geral, do sentido ao princpio, tambm constitucional, do devido processo legal. Para evitar arbitrariedades em julgamentos, estabelecem-se garantias de diversas ordens que conformem o trmite processual e a deciso judicial. Dessa forma, um estudo dos tempos processuais do STF remonta a essa razo, que busca, justamente, evitar voluntarismos na conduo de um processo. Essa j mencionada multiplicidade de atores envolvidos no processo de deciso poltico, no entanto, pode ser abordada sob outro prisma que no o da teoria democrtica. Analisando a governabilidade, como faz Tsebelis23, chega-se concluso de que mltiplos agentes com o poder de vetar a implementao de decises polticas levam ao que se chama de estabilidade das polticas pblicas, o que, em ltima anlise, se deve dificuldade de implementao de uma nova poltica. A esses atores que possuem poder de veto na definio de decises polticas Tsebelis d o nome de veto players. A situao brasileira poderia, em um primeiro momento, ser caracterizada como uma de extrema estabilidade de polticas pblicas. Conforme apresentado, o sistema poltico brasileiro insere um nmero imenso de veto players em seu processo legislativo, e, seguindo a expectativa natural de que, quanto maior o nmero desses atores, maior seria essa estabilidade, chega-se enganosa expectativa de manuteno do status quo legislativo brasileiro. Enganosa porque a relao entre o nmero de veto players e a estabilidade de polticas pblicas no necessariamente direta. H, primeiramente, a necessidade de anlise do que Tsebelis chama de regra da absoro.24 Segundo essa regra, deve-se considerar no s o nmero de agentes com poder de veto em um sistema poltico, mas tambm a proximidade/distncia ideolgica desses agentes ou dos interesses que defendem. Em termos prticos, no sistema poltico brasileiro, a considerao da regra da absoro leva concluso de que, embora a expectativa natural de um

23

TSEBELIS, George. Veto players: how political institutions work. Princeton: Princeton University Press, 2002. passim. 24 Ibidem, p. 12 e 26-30.

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sistema multipartidarista fosse a de uma estabilidade de polticas pblicas elevada, devido ao que se convencionou chamar presidencialismo de coalizo, o que ocorre a absoro da preferncias de diversos veto players pela agenda poltica Essa presidencial, que, a atravs de associaes da agenda com partidos do polticos

expressivos no poder Legislativo, absorve-os para a aprovao de seus projetos. absoro favorece aprovao poltica presidente, contornando a esperada dificuldade para a aprovao de medidas em um Congresso bicameral formado por mltiplos partidos com poder de veto. A ttulo de exemplo da absoro de preferncias dos principais veto players do poder legislativo pelo executivo, cito o ativismo legislativo desse ltimo poder. A freqente aprovao de emendas constitucionais propostas pelo presidente, mesmo com a necessidade de anuncia de sessenta por cento dos membros de cada cmara em duas sesses, e a facilidade e rapidez com que medidas provisrias so convertidas em leis pelo Congresso so exemplos dessa absoro.25 Outro mecanismo de veto que caberia na anlise do sistema poltico brasileiro seria a utilizao de referendos populares, que, por serem praticamente ausentes na histria do pas e por serem aprovados pelo prprio Congresso cujas preferncias so absorvidas em geral pelo presidente, como sustentado acima , dispensam uma anlise mais cuidadosa.26 Aps esse exame acerca dos veto players realmente efetivos no sistema poltico brasileiro, resta-me a concluso de que o STF, como fornecedor de veto points, ou seja, como fornecedor de loci para a atuao de uma srie de veto players, torna-se o principal ambiente de discusso de polticas de um determinado governo. A comunidade de intrpretes estabelecida pela Constituio de 88 constitui, portanto, os veto players realmente efetivos do sistema poltico brasileiro, com a possibilidade real de afetar o processo decisrio

25 26

Cf. ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio e poltica no Brasil. So Paulo: IDESP, 1997. p. 50. Embora previsto em nossa constituio, durante a vigncia da Carta de 88 o insituto do referendo foi utilizado uma nica vez, em 2005, em consulta popular proibio total de posse e porte de armas de fogo na sociedade brasileira. Cito-o por sua existncia no sistema poltico brasileiro, na tentativa de elencar os possveis veto players desse sistema. Tendo em vista seu carter extremamente excepcional, no entanto, no me estendo muito em sua anlise.

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de polticas de governo no pas. Resta saber, no entanto, como o STF reage a essa posio no julgamento de suas Aes diretas de inconstitucionalidade. Restam, voltando a Habermas27, duas possibilidades de anlise do tribunal. A primeira, dentro da teoria habermasiana do agir comunicativo, leva em conta o discurso jurdico, baseado em argumentos ou em uma cultura argumentacional vazia28 que fundamentem as aes do tribunal. com esse foco que trabalha a proposta de um estudo jurisprudencial substantivo das decises do STF, visando a esmiuar as racionalidades subjacentes argumentao jurdica de cada ministro. A segunda possibilidade, que a que escolho para desenvolver este trabalho, analisar atravs de um enfoque institucional normas e comportamentos verificados no tribunal.

27

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a facticidade e a validade. Vol. 1. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 2003. p. 50-75. 28 Durante este ano de 2006, em minha participao nos trabalhos de estudo jurisprudencial do STF na Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, chegamos a concluses recorrentes sobre o emprego de argumentos puramente retricos nos acrdos do tribunal, de forma a evidenciar o que Habermas chama de uma cultura argumentacional vazia tais argumentos desevolviam-se de forma circular, tautolgica, muitas vezes fugindo discusso concreta do caso questionado.

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4. STF e judicializao da poltica A insero do judicirio e, mais especificamente, do STF em um contexto poltico parte, neste trabalho, da suposio de que essas instituies afetam, com suas decises, polticas pblicas. Devo salientar que, ao fazer referncia a polticas pblicas, fao-o com o sentido de polticas de governo em sentido amplo. Refiro-me a polticas pblicas, portanto, como as diversas maneiras atravs das quais um determinado governo busca implementar suas escolhas no caso, atravs de leis e atos normativos. Mais precisamente, pelo foco adotado neste estudo, busco verificar a maneira com a qual, ao analisar a constitucionalidade dessas normas, o STF afeta as polticas de um determinado governo e, principalmente, como atua ao faz-lo. A esse processo de deciso judicial sobre polticas de governo d-se o nome de judicializao da poltica.29 O contexto poltico brasileiro o que se pode chamar de ponto timo para a judicializao da poltica. Segundo Tate30, h uma srie de condies facilitadoras desse processo. Das condies levantadas pelo autor, algumas apresentam-se claramente no sistema poltico brasileiro regime democrtico, separao de poderes ; outras, no entanto, exigem anlises mais aprofundadas. A presena de polticas de direitos, como referidas pelo autor, a primeira dessas condies31. Embora o caso da judicializao da poltica no Estado de Israel seja uma exceo clara a essa condio, uma vez que o pas no possui uma Constituio escrita, verifica-se que, em pases que possuam cartas declaratrias de direitos bills of rights , como o caso do Brasil, facilita-se a
29

Aqui devo registrar a diferena do conceito que emprego, quando falo em judicializao da poltica, do conceito elaborado por Tate e Vallinder em seus estudos. Os referidos autores consideram duas possveis faces da judicializao da poltica. A primeira, e mais bvia, chamada judicial review, ou seja, a considerao judicial de decises legislativas e executivas pelo judicirio, tendo como parmetro a ordem constitucional. A esse primeiro tipo de judicializao os autores chamam judicialization from without. E neste sentido que emprego o termo em meu trabalho. A segunda possibilidade de judicializao da poltica levantada pelos autores a de adoo, nos poderes legislativo e executivo, de procedimentos quasi judiciais na tomada de decises. A esta segunda face, os autores do o nome de judicialization from within. Exemplos desse tipo de judicializao seriam a utilizao de procedimentos semelhantes aos judiciais em processos parlamentares em CPIs e em processos administrativos. VALLINDER, Torbjrn. When the courts go marching in. In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn et alii. The Global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995. p. 13-26. 30 TATE, C. Neal. Why the expansion of judicial power? In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn et alii. The Global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995. p. 27-37 31 Ibidem, p. 29.

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atuao do judicirio como assegurador do cumprimento desses direitos. No caso do STF, o extenso rol de direitos individuais, coletivos e sociais trazido pela Constituio, como j mencionado, serve em grande medida ao propsito de fundamentao constitucional das aes de controle abstrato de

constitucionalidade. Prosseguindo, a segunda condio para a judicializao da poltica a ser analisada o uso das cortes por grupos de interesses e por grupos de oposio poltica32. A Constituio de 88, como anteriormente citado, criou a possibilidade institucional para esse uso, pois, de forma clara, ao definir a comunidade de intrpretes da Constituio, legitimou o uso do STF para a defesa de interesses especficos de estabelecer o certos grupos.33 A prpria jurisprudncia de pertinncia do tribunal, ao para certos requisito processual temtica

proponentes legitimados, confirma sua existncia. H tambm, como condio facilitadora desse processo, a percepo popular das instituies responsveis pela definio de polticas pblicas34. Em casos de descrdito dos poderes legislativo e executivo, como o caso brasileiro, tende-se a uma valorizao do judicirio como instituio respeitada e legtima para a tomada de decises. A nica das condies facilitadoras levantadas por Tate para a

judicializao da poltica que no verificada no contexto brasileiro a existncia de instituies majoritrias ineficientes35. O governo de coalizo brasileiro parece resistir a uma afirmao contrria, uma vez que as alianas que forjam as maiorias necessrias para a aprovao de leis no Congresso garantem a eficincia dessas instituies na definio de polticas pblicas.36
32

TATE, C. Neal. Why the expansion of judicial power? In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn et alii. The Global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995. p. 30. 33 Para uma anlise aprofundada sobre a utilizao do STF por grupos de interesses, ver TAYLOR, Matthew M. Activating judges: courts, institutional structure, and the judicialization of policy reform in Brazil, 1988-2002. 2004. 533 f. Tese (Doutorado em Philosophy in Government) Faculty of the Graduate School of Arts and Sciences, Georgetown University, Washington, 2004. p. 247-330. 34 Op. cit., p. 31. 35 Op. cit., p. 31. 36 Acerca da eficincia do Executivo na definio de polticas pblicas e da relao entre esse poder e o legislativo nesse contexto, ver FIGUEIREDO, Argelina Cheibub; LIMONGI, Fernando. Executivo e legislativo na nova ordem constitucional. So Paulo: Fundao Getlio Vargas Editora/Fapesp. 1999.

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O principal fator de meu estudo sobre o modo de atuao do STF frente s polticas de um determinado governo o fator temporal. A importncia da anlise dos tempos processuais do STF surge da constatao de que o tempo influi nas decises do tribunal, principalmente porque, devido a uma demora excessiva, uma determinada ao pode perder seu objeto e, de fato, como demonstrarei de forma mais aprofundada adiante, no incomum que isso acontea.37 Tal anlise retoma o conceito de razo procedimental, anteriormente citado. O respeito s normas processuais relativas definio da pauta de um tribunal e relativas aos tempos processuais de determinados atos a manifestao dessa razo, da legitimao dessas decises pelo respeito aos procedimentos legais determinados. Para tal exame do STF, tomo como perspectiva no os ministros e suas escolhas individuais, mas o tribunal como instituio e fazendo-o, surge a necessidade de explicar o porqu de minha escolha, principalmente pelo fato de que este trabalho faz parte de uma iniciativa maior, da Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, cujo foco , prioritariamente, o estudo jurisprudencial substantivo das decises do tribunal. Explico aqui, portanto, as razes de minha dissidncia metodolgica desse projeto.

A escolha pelo modelo institucional de anlise do tribunal vem responder, principalmente, a particularidades do objeto que escolhi estudar prioritariamente, o tempo. Para entender-se a maneira como o STF lida com o tempo processual de suas decises, necessria uma anlise das normas que conformam o comportamento dos ministros em seu processo decisrio, sejam elas formais ou informais38. Ao contrrio da anlise jurisprudencial substantiva, que leva em conta os argumentos dos ministros em suas decises, atentando para dissensos, desvios argumentativos e racionalidades subjacentes deciso, o objeto que escolhi exige um estudo da burocracia envolvida no processo decisrio, e essa
37

Como veremos adiante, do universo de 180 ADINs pesquisadas, 51 ou 28,33% do total tiveram seu julgamento prejudicado por perda de objeto. 38 CLAYTON, Cornell W.; GILLMAN, Howard. Beyond judicial attitudes: institutional approaches to Supreme court decision-making. In: CLAYTON, Cornell W.; GILLMAN, Howard. Supreme court decision-making: New institutionalist approaches. Chicago: The University of Chicago Press, 1999. p. 1-15.

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burocracia no se limita unicamente aos comportamentos de ministros e a suas atitudes frente s normas que definem sua atuao no tribunal39. Como exemplo, cito a necessidade, em sede de ao direta de inconstitucionalidade, de abertura de vistas do processo ao Procurador Geral da Repblica PGR e ao Advogado Geral da Unio AGU para que se manifestem acerca dos temas. E h ainda a necessidade de que os ministros peam informaes s autoridades responsveis pelas normas questionadas. Tais procedimentos entram no que chamo de burocracia do processo decisrio do tribunal, afetando diretamente a demora para a prestao jurisdicional. Alm da j citada burocracia, fatores que no poderiam escapar anlise deste trabalho seriam as competncias exatamente do o tribunal, que que, determinadas corte e, por constitucionalmente, definem chega

conseqncia, os motivos de sua sobrecarga processual sobrecarga essa que, de forma clara, mais um dos fatores a serem levados em considerao quando busca-se estudar o tribunal sob a tica do tempo. De forma geral, a hiptese que defendo a de que a conformao e a estruturao institucionais do tribunal definem certos comportamentos e formas de ao racional, baseada tanto em dos possibilidades, ministros, que custos ao e benefcios comportamentos esses votarem escolhem

estratgias e meios atravs dos quais possam expressar suas vontades, preferncias e ideologias40, quanto de agentes poltico-jurdicos que orbitam o tribunal, sejam eles participantes diretos da burocracia decisria como AGU e PGR ou provocadores dessa burocracia: a referida comunidade de intrpretes da Constituio. A inteno deste trabalho, portanto, demonstrar, atravs de um estudo emprico quantitativo de uma ampla base de ADINs, a maneira como esses agentes utilizam as prerrogativas institucionais do tribunal a seu favor. Tomo novamente, como pressuposto para tal, a ao racional desses agentes frente s normas institucionais do tribunal.

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CLAYTON, Cornell W.; GILLMAN, Howard. Beyond judicial attitudes: institutional approaches to Supreme court decision-making. In: CLAYTON, Cornell W.; GILLMAN, Howard. Supreme court decision-making: New institutionalist approaches. Chicago: The University of Chicago Press, 1999. p. 1-15. 40 Como exemplo desse comportamento, cito uma declarao do ministro Marco Aurlio revista Anlise Justia: Primeiro idealizo a soluo mais justa. () S depois vou buscar apoio na lei. EDERLYI, Maria Fernanda. O senhor voto vencido. Anlise Justia. So Paulo, 2006. p. 99.

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Uma dessas prerrogativas institucionais, adotando como foco a atuao dos ministros, sua liberdade para a definio da pauta de julgamentos do tribunal. O Regimento Interno do STF prev que as aes de uma mesma categoria devem ser
41

enumeradas

de

forma

crescente

conforme

sua

ordem

de

recebimento

e que, na definio da pauta de julgamento, essa numerao deve

ser respeitada sempre que possvel, de conformidade com a ordem crescente de numerao dos feitos em cada classe [processual].42 H, claro, critrios que justificam a adoo da expresso sempre que possvel utilizada na passagem acima, e o prprio Regimento os estabelece. O Regimento Interno determina uma ordem de prioridade na definio de pauta, de acordo com classes processuais determinadas43. A leitura do artigo pode ser feita, entretanto, de forma aberta, de modo a possibilitar, em virtude da expresso sempre que possvel, uma liberdade total de definio da pauta do tribunal. Sobre as conseqncias factuais dessa leitura, tratarei mais adiante.

41 42 43

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Regimento Interno. arts. 54 e 55. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Regimento Interno. art. 128. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Regimento Interno. arts. 145 e 149.

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5. O tempo como ferramenta de deciso no STF Neste item analisarei cuidadosamente os tempos processuais do Supremo Tribunal Federal, com o fim de verificar se h, de fato, uma utilizao do tempo como ferramenta de deciso pelos ministros do STF. Para isso, adotei uma srie de critrios que pudessem explicitar esse comportamento ou no tribunal ou em rgos participantes do que anteriormente chamei de burocracia decisria da corte, como a Procuradoria Geral da Repblica e a Advocacia Geral da Unio. Tais critrios foram adotados atravs da anlise das informaes extradas dos andamentos processuais de cada ADIN pesquisada, buscando caractersticas dessas ADINs que pudessem ser divididas em categorias politicamente relevantes, como, por exemplo, a esfera normativa da qual a lei ou ato normativo questionado originrio se federal ou estadual/distrital. atravs da adoo de um critrio como esse que tentarei verificar se h uma espcie de seletividade processual informal para julgamento de aes que questionem leis oriundas de uma ou outra esfera federativa, uma vez que, em teoria, as ADINs referentes a leis estaduais e federais deveriam receber o mesmo tratamento da corte. Farei esse mesmo tipo de anlise em relao a vrios aspectos, como, por exemplo, a matria das aes consideradas, com o fim de verificar se h alguma predileo do tribunal para julgamento de determinada matria em detrimento de outras, postergando a deciso das aes que envolvam um maior custo decisrio. Entendo por custos decisrios as possveis conseqncias que uma determinada deciso do tribunal possa acarretar a sua imagem e credibilidade enquanto instituio. Alm de custos como a mera repercusso social de um determinado julgamento, h a possibilidade de que o tribunal considere como custos decisrios as eventuais conseqncias da interferncia do judicirio em uma determinada poltica pblica. Uma possvel ponderao do tribunal nesse sentido seria acerca da interrupo de uma poltica pblica j em curso. Nesse caso, existe a

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possibilidade de que surjam questionamentos em relao a, por exemplo, eventuais impactos econmicos negativos advindos da declarao
44

da

inconstitucionalidade de uma determinada lei de regulao econmica.

Essa lgica aplica-se a todo e qualquer tipo de regulao se se considerar que, uma vez que uma lei passa a viger, seus efeitos fazem-se presentes de diversas formas seja atravs da mobilizao da mquina estatal, com a criao de rgos estatais que sirvam para dar efetividade lei; seja atravs de novos comportamentos da sociedade em ateno nova norma. A possvel reverso desses efeitos pode levar os ministros do STF considerao, em suas decises, no s dos argumentos constitucionais que embasam o questionamento daquela lei, como tambm de situaes de fato geradas por ela. Sustento, portanto, que a racionalidade das decises proferidas pelo tribunal no puramente jurdica. Levam-se em considerao fatos econmicos, sociais e polticos. A j referida cultura argumentacional jridica, no entanto, exige que as decises da corte sejam embasadas legalmente. Considerando-se o pressuposto de ao racional, tal conformao e constrio formal da racionalidade decisria pode levar o tribunal a procurar uma maneira de decidir por meios informais, contra a razo procedimental. O tempo processual de uma ao, como objeto de meu estudo, poderia ser utilizado dessa forma, ou seja, como um meio informal de deciso. Em aes cujo custo decisrio seja elevado, o tribunal pode escolher o caminho da procrastinao deixa-se para amanh a deciso, at que, num determinado amanh, essa deciso j no possa ser mais tomada. Em termos jurdicos, espera-se at que a ao perca seu objeto.

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No caso especfico de decises que tenham por matria regulao econmica, Jean Paul Cabral Veiga da Rocha constatou, ao fazer um estudo da jurisprudncia do STF, que o tribunal espera, em importantes casos julgados, que se consume ou se acomode uma situao de fato que faa a ao perder seu objeto, o que pode confirmar a hiptese de que o tribunal hesita em declarar a inconstitucionalidade de uma determinada lei de regulao econmica em virtude de seus efeitos. ROCHA, Jean-Paul Cabral Veiga da. A capacidade normativa de conjuntura no Direito Econmico: o dficit democrtico da regulao financeira. 2004, 204 fls. Tese (Doutorado em Direito Econmico). Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, Universidade de So Paulo USP. So Paulo, 2004. p. 124.

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5.1. As matrias das ADINs Para iniciar a anlise dos dados que obtive em minha pesquisa emprica dos tempos processuais do tribunal, necessito, antes, explicitar melhor algumas nuances reveladas pela minha amostra, como, por exemplo, a distribuio das 180 ADINs pesquisadas em relao matria questionada em cada uma delas. Prossigo, ento, explicao sobre como as categorizei e tambm dos porqus dessa categorizao. Dividi as 180 ADINs pesquisadas em sete categorias. So elas:

administrao pblica, competio eleitoral, poltica social, poltica tributria, regulao econmica, regulao da sociedade civil e relaes de trabalho. A escolha dessa categorizao deu-se em funo da necessidade que encontrei de que as categorias no fossem demasiadamente abertas, de forma que no pudessem revelar caractersticas distintivas entre uma matria e outra, nem fossem demasiadamente fechadas, de modo a impossibilitar uma anlise quantitativa dessas ADINs. A categorizao que escolhi e que apresento aqui foi originalmente pensada por Werneck Vianna et alii45, e por isso transcrevo abaixo as explicaes dos prprios autores para cada categoria:
(a) administrao pblica reuniu a legislao que versa sobre carreiras, remunerao e organizao do servio pblico, no mbito dos trs Poderes; tambm foram includos nessa categoria os casos relativos diviso de unidades polticoadministrativas, como a criao de municpios e regies administrativas, e conflitos de atribuies entre os Poderes quando referentes a procedimentos de administrao pblica; (b) poltica social incluiu as normas que tratam dos sistemas de seguridade social no afetos ao funcionalismo pblico, bem como a legislao reguladora do acesso a diferentes benefcios sociais;

45

WERNECK VIANNA, Luiz et alii. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1999. p. 63-64

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(c) regulao econmica reuniu as normas de regulamentao da economia afetas poltica cambial, monetria, salarial e de preos, com exceo das medidas de natureza tributria, tendo sido includas nesta categoria as normas concernentes aos programas de privatizao, reforma agrria e direito de greve; (d) poltica tributria reuniu as normas que tratam da definio da base de arrecadao e da alquota dos impostos, tambm tendo sido classificadas nessa categoria aquelas referentes concesso de incentivos fiscais e regulao das zonas de tributao especial;

(e) regulao da sociedade civil incluiu as normas que ordenam as relaes entre particulares, a exemplo da regulamentao da cobrana de mensalidades escolares, as relativas s corporaes profissionais, tendo sido tambm classificada nessa categoria a produo legislativa referente ao meio ambiente e s populaes indgenas; (f) competio poltica reuniu as normas relativas s eleies e aos partidos polticos; (g) relaes de trabalho incluiu as normas que regulam o mundo do trabalho, tais como direitos do trabalhador e organizao sindical, com exceo das relativas s polticas salariais e das afetas ao exerccio do direito de greve.46

Adotando tais categorias, possibilito ainda que haja um dilogo direto entre meu trabalho e o daqueles autores. Seguindo o que expus acima, cheguei aos resultados que apresento agora, nesta Tabela 2 e no Grfico 1:

46

WERNECK VIANNA, Luiz et alii. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1999. p. 48.

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Tabela 2 Diviso da amostra pesquisada por matrias das ADINs, em nmeros absolutos Matria Quantidade ADINs Administrao pblica Poltica social Regulao econmica Poltica tributria Regulao civil Competio poltica Relaes de trabalho Total 5 5 180 da sociedade 117 8 13 15 17 de

Grfico 1 Matrias das ADINs pesquisadas, em porcentagem

A distribuio apresentada tanto pela Tabela 2 quanto pelo Grfico 1 confirma as percepes de Werneck Vianna et alii47 sobre a atuao do STF como uma espcie de rgo superior da administrao pblica, uma vez que os dados

47

WERNECK VIANNA, Luiz et alii. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1999. p. 65-66.

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apontam para o fato de que, de todo o movimento processual de ADINs, 66 por cento compem-se de aes referentes a essa matria. Um dado bastante interessante a ser apontado no movimento processual referente administrao pblica que tal atuao do tribunal se d, em maior parte, na esfera estadual/distrital. Da amostra pesquisada, 29 por cento das ADINs referentes administrao pblica questionavam normas federais, contra 71 por cento de aes referentes a normas estaduais/distritais. Esse fato pode ser explicado pela atuao de dois grupos de agentes especficos da comunidade de intrpretes da Constituio os governadores e o Procurador Geral da Repblica. Na esfera estadual, os governadores responsveis por 41 por cento das ADINs que questionam normas estaduais referentes administrao pblica levam para o judicirio leis aprovadas pelos legislativos estaduais que estabeleam normas a respeito de, em sua maioria, vencimentos, reajustes salariais e regimes de trabalho do funcionalismo pblico. Cabe ressaltar aqui que a atuao dos governadores, ao contrrio do que se pudesse esperar, aparenta no caracterizar um forte embate entre esses e o governo federal, buscando assegurar as fronteiras do federalismo brasileiro. Das cinqenta e uma ADINs propostas por governadores, apenas cinco questionam leis da esfera federal.

O PGR, responsvel por 30 por cento desse movimento processual referente a normas estaduais que tratem da administrao pblica, questiona, alm de reajustes salariais e vencimentos do funcionalismo pblico, normas que versem sobre o ingresso em cargos pblicos em geral. Na esfera federal, as matrias anteriormente citadas vencimentos e reajustes salariais, principalmente mantm-se, embora os requerentes sejam de uma gama mais ampla. Nota-se a atuao de partidos polticos; sindicatos, confederaes e associaes de funcionrios pblicos; e do Procurador Geral da Repblica. V-se, portanto, uma maior participao do chamado mundo dos interesses na esfera federal, contra uma modesta participao em assuntos estaduais.

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Verifica-se, assim, a utilizao do STF como um rgo para a moralizao da administrao pblica, em que agentes diversos buscam que se faam valer os preceitos estabelecidos no Ttulo III, Captulo VII, da Constituio Federal. Confirma-se aqui tambm que a constitucionalizao de diversos princpios de direito administrativo na Constituio de 1988 teve por resultado uma forte insero desse ramo do direito no contexto da judicializao da poltica, reafirmando as impresses de Tate48 de que a existncia de uma poltica de direitos favorece esse processo. As demais matrias aparentam dividir-se de forma bem equilibrada, com percentuais entre 3 e 9 por cento. Devido a esse equilbrio, no estenderei suas anlises, como feito em relao administrao pblica, que se mostrou claramente predominante no movimento processual de aes diretas de

inconstitucionalidade do STF e, portanto, exigia uma maior ateno.

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TATE, Neal. Why the expansion of judicial power? In: TATE, Neal; VALLINDER, Torbjrn et alii. The Global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995. p. 29-30.

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5.2. O julgamento das ADINs Outro exame preliminar necessrio anlise dos tempos processuais do tribunal o que passa por traar um perfil de como, em geral, o tribunal decide. Explico-o atravs da Tabela 3 e do Grfico 2, que seguem. Tabela 3 Julgamentos das ADINs da amostra, em nmeros absolutos Julgamento Nmero ADINs Procedente Procedente parte Improcedentes No conhecidas Seguimento negado Prejudicadas Pendentes Total 51 43 180 10 23 14 em 34 5 de

Grfico 2 Julgamentos das ADINs da amostra, em porcentagem

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A necessidade de traar esse perfil de julgamento das ADINs consideradas na amostra levantada existe por causa de um dos mtodos que utilizarei para evidenciar certas distores na atuao do tribunal. Para tanto, criei o que chamo de ndice decisrio. Para apresentar o conceito desse ndice, preciso antes explicitar e explicar alguns pressupostos que tomo em sua elaborao. A inteno de criao desse ndice mostrar quanto do que chega ao tribunal efetivamente decidido e quanto preterido, criando uma relao entre esses dois valores. Dessa forma, pretendo aliar o conceito de utilizao de tempos processuais como ferramenta de deciso com os resultados factuais dessa utilizao nos julgamentos do tribunal, como, por exemplo, o julgamento pela prejudicialidade por perda de objeto de 27 por cento das aes que chegam ao tribunal e a elevada porcentagem de aes que ainda aguardam seu julgamento 24 por cento. Para o clculo desse ndice, considero como preteridas as aes que so julgadas prejudicadas e as aes que aguardam ainda a manifestao do tribunal. Para considerar como preteridas as aes prejudicadas, relembro o conceito anteriormente citado de devido processo legal, segundo o qual, para que o tempo processual de uma ao seja razovel e, portanto, atenda a esse princpio, considera-se que, no momento do julgamento, seja possvel que os juzes atendam ao pedido de forma positiva ou negativa o binmio decisrio procedente/improcedente. Caso a ao no possa ser julgada em seu mrito por uma demora excessiva do tribunal, considero que essa ao foi tambm preterida. O critrio utilizado para a determinao dessa demora excessiva justamente a enorme quantidade de aes cujo julgamento tido como prejudicado 27 por cento, como anteriormente afirmado. O ndice decisrio calcula-se, portanto, da seguinte forma:

ndice decisrio (Id) = Nmero de ADINs efetivamente julgadas (Total ADINs preteridas) Nmero total de ADINs consideradas

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Assim, tem-se que, quanto mais perto do valor 1 estiver o ndice, menos julgamentos de aes o tribunal pretere. Inversamente, quanto mais prximo de 0 estiver o ndice, mais julgamentos o tribunal pretere.

Considerando a amostra completa de 180 ADINs para o clculo desse ndice decisrio, tem-se, como resultado, o valor 0,47. Constata-se, portanto, que o tribunal, como um todo, tem um baixssimo ndice decisrio. Posso considerar, em virtude desse ndice, que o STF no chega a decidir nem a metade das aes diretas de inconstitucionalidade a ele levadas.49 Alm do clculo de um ndice decisrio absoluto, da totalidade da amostragem, como fiz agora, utilizarei essa mesma frmula para calcular ndices relativos a cada agrupamento de aes, seja esse agrupamento feito por matria conforme as categorias apresentadas no item anterior ou por esfera federativa da qual se origina a norma questionada. Poderei ento comparar esses ndices relativos de vrias matrias diferentes com o ndice decisrio absoluto e chegar a concluses a respeito de quais matrias o tribunal pretere em geral. Como exemplo, um menor ndice decisrio de ADINs relativas a poltica social, se comparado ao ndice absoluto, revelaria que o tribunal decide as causas relativas quela matria menos do que a mdia.

49

Utilizo aqui o termo decidir e no julgar justamente por considerar, para o clculo desse ndice, as aes julgadas prejudicadas. Dessa forma, afirmo que o tribunal as julga, mas no decide em relao a seu mrito. Considero-as nesse clculo justamente pela situao generalizada de julgamentos pela prejudicialidade de aes no tribunal, o que difere da normalidade esperada, ou seja, aquela em que julgamentos de aes prejudicadas fossem exceo.

31

5.3. Arranjo institucional da corte e tempos processuais de ADINs Passo agora minha primeira anlise dos tempos processuais das aes diretas de inconstitucionalidade. Neste item, traarei um quadro geral dos tempos processuais das ADINs pesquisadas, tentando estabelecer uma relao entre esses tempos e o arranjo institucional dado ao STF pela Constituio de 1988. Para isso, alm dos dados que coletei, utilizo uma srie de informaes disponveis no Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio - BNDPJ50. As competncias do STF, definidas no artigo 102 da Constituio federal, determinam o que chega ao tribunal e, por conseqncia, a carga processual da corte. Tais competncias so dividas em originrias art. 102, inciso I -, ordinrias art. 102, inciso II e extraordinrias art. 102, inciso III. As competncias originrias do STF so poucas e envolvem, basicamente, o julgamento de: aes de controle concentrado de constitucionalidade; infraes penais, crimes de responsabilidade, habeas corpus, habeas data, e mandados de segurana que tenham como partes algumas autoridades para as quais a Constituio concede foro privilegiado; litgios entre estados estrangeiros ou organismos internacionais que envolvam o Brasil; litgios entre unidades federativas; pedidos de extradio; entre outras competncias, que tm por caracterstica principal seu carter de excepcionalidade. Suas competncias ordinrias tambm possuem como caracterstica comum o fator de excepcionalidade. So elas: o julgamento de habeas corpus, habeas data, mandado de segurana e mandado de injuno, que tenham sido decididos em nica instncia pelos tribunais superiores, se a deciso for denegatria; e o julgamento dos crimes polticos. Em suas competncias extraordinrias, no entanto, no h o carter excepcional. Trata-se, no caso, da reviso de quaisquer julgados, em nica ou ltima instncia, que tenham por objeto questes constitucionais ou que julgarem vlidas leis locais em face de lei federal. Como se depreende do Grfico
50

SECRETARIA DE INFORMTICA DO STF. Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio BNDPJ. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/>. Acesso em: 06.08.2006.

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3, a seguir, as competncias extraordinrias do tribunal, observando-se apenas duas de suas classes processuais mais comuns, so responsveis por mais de noventa por cento da movimentao processual do tribunal desde o ano de 1991.

Grfico 3 Evoluo da relao percentual entre Agravos somados a Recursos Extraordinrios e os demais processos de competncia do STF, 1990-2006 51

A Assemblia Nacional Constituinte de 1987, ao definir as competncias do tribunal e criar o Superior Tribunal de Justia STJ -, buscou reduzir a carga processual do STF, em franca asceno desde a dcada de 40, conforme demonstra o Grfico 3. A tentativa, contudo, foi frustrada, uma vez que o STJ tornou-se simplesmente mais uma instncia de deciso do poder judicirio.52 Suas competncias, embora coincidam com muito do que chega ao STF, no

51

Em relao ao ano 2006, as informaes do grfico esto atualizadas at o dia 05.11.2006. SECRETARIA DE INFORMTICA DO STF. Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio BNDPJ. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/MovProcessos.asp>. Acesso em: 17.11.2006. 52 TAYLOR, Matthew M. Activating judges: courts, institutional structure, and the judicialization of policy reform in Brazil, 1988-2002. 2004. 533 f. Tese (Doutorado em Philosophy in Government) Faculty of the Graduate School of Arts and Sciences, Georgetown University, Washington, 2004. p. 112-113

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anulam as competncias desse tribunal. Devido a uma poltica de direitos extensiva da Constituio federal delineada principalmente pelos artigos contidos em seu Ttulo II, mas espalhada de forma difusa por toda a Constituio -, limitar a competncia recursal extraordinria do STF a aes que envolvam questes constitucionais no caracteriza um limite real. Em funo da abrangncia da referida Carta, praticamente qualquer matria pode ser vista como um conflito constitucional. Dessa forma, a carga processual do tribunal continuou aumentando, como se pode notar pelas informaes contidas no Grfico 4. Grfico 4 Movimentao processual do STF, por dcada, 1940-2000 53

H que se atentar tambm para o fato de que o aumento da carga processual do tribunal foi acompanhado por o que chamo de um aumento do dficit decisrio da corte. O Grfico 4 aponta a evoluo desse dficit dividido entre o dficit anual e o dficit cumulativo total - durante o mesmo perodo apontado pelo Grfico 3. Defino como dficit decisrio a diferena entre a quantidade de processos recebidos pelo tribunal e a quantidade efetivamente julgada.
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Infelizmente, o Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio s apresenta as informaes acerca do movimento processual do tribunal a partir da dcada de 40. Em relao dcada de 2000, as informaes do grfico esto atualizadas at o dia 05.11.2006. SECRETARIA DE INFORMTICA DO STF. Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio - BNDPJ. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/MovProcessos.asp>. Acesso em: 17.11.2006.

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Grfico 5 Dficit decisrio do STF, por dcada, 1940-2000 54

Constata-se que, apesar do crescimento vertiginoso desses nmeros, o aumento da carga processual do tribunal parece ser acompanhado de um esforo por parte dos ministros para evitar que o dficit decisrio da corte aumente. E, de fato, o que o grfico acima nos aponta que o tribunal conseguia manter uma resposta eficiente alta carga processual que enfrentava at a dcada de noventa, quando um aumento de aproximadamente cem por cento de sua carga processual quase duplicou esse nmero. A tendncia apontada pelo grfico para a dcada de 2000 indica uma situao um tanto pior, j que, at o ano de 2006, ou seja, pouco mais de metade da dcada, j se verificou um aumento de aproximadamente cem por cento em sua carga processual. A considerao desses fatores conduz, agora, ao objeto especfico deste trabalho a deciso de aes diretas de inconstitucionalidade e seus tempos

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Em relao dcada de 2000, as informaes do grfico esto atualizadas at o dia 05.11.2006. SECRETARIA DE INFORMTICA DO STF. Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio BNDPJ. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/MovProcessos.asp>. Acesso em: 17.11.2006.

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processuais. Inicio essa discusso com grficos paralelos aos dois anteriormente apresentados. Desta vez, considero a movimentao processual e os dficits decisrios referentes somente categoria processual das ADINs, conforme os grficos 6 e 7. Grfico 6 Movimentao processual de ADINs, por ano, 1990-1998 55

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SECRETARIA DE INFORMTICA DO STF. Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio BNDPJ. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ADIN.asp>. Acesso em: 17.11.2006.

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Grfico 7 Dficit decisrio de ADINs, por ano, 1990-1998 56

Infere-se desses grficos que, ainda que a distribuio das ADINs apresente uma tendncia decrescente, nestes oito anos apresentados, o dficit decisrio acumulado do tribunal, no que diz respeito a essa classe processual, tem aumentado de forma constante. Essa tendncia pode indicar que o tribunal abstm-se de seu papel constitucionalmente definido de tribunal poltico, uma vez que no se nota qualquer demonstrao de esforo para acompanhar a carga processual de ADINs, mesmo que esta decresa. As ADINs desse perodo, de 1990 a 1998, representam apenas 0,68 por cento do movimento processual total do STF, o que indica que o tribunal abraa em sua plenitude suas competncias de rgo recursal, buscando acompanh-las em sua evoluo. Entretanto, tem uma postura tmida em relao a sua competncia para o controle concentrado de constitucionalidade mesmo que essa competncia determine uma carga processua infinitamente menor, em termos numricos.

56

SECRETARIA DE INFORMTICA DO STF. Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio BNDPJ. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ADIN.asp>. Acesso em: 17.11.2006.

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Nessa anlise do movimento processual de ADINs e de seu dficit decisrio, devo atentar ainda para o fato de que os casos considerados como decididos pela corte, nos grficos anteriores, incluem as aes que tenham sido julgadas prejudicadas o que, sob a tica deste trabalho, que considera a utilizao do tempo como meio informal de deciso, pode apontar para uma situao ainda pior da relao do STF com sua competncia para o controle de constitucionalidade concentrado. Retomando o conceito de ndice decisrio apresentado anteriormente, apresento agora, na Tabela 4, o ndice decisrio de cada um dos anos considerados em meu recorte temporal, de 1990 a 1998, de acordo com os dados do BNDPJ. Devo ressaltar que este ndice decisrio difere do que utilizei antes e dos que usarei ao longo do trabalho, pois no considera como preteridas as aes julgadas prejudicadas. Essa diferena deve-se ao fato de que o banco de dados em questo no disponibiliza tais informaes. Ainda assim creio que a anlise seja vlida, pois, graficamente, por mais que se verifiquem as tendncias de deciso da corte, deixa-se de lado a relevncia dos valores absolutos tratados. Ao final da tabela, apresento ainda uma mdia dos ndices decisrios desse perodo. Tabela 4 ndices decisrios nas ADINs, 1990-1998 57 1990 Distribudas Julgadas I.d. 255 33 0,12 1991 233 66 0,28 1992 166 93 0,56 1993 162 121 0,74 1995 197 87 0,44 1995 209 127 0,60 1996 159 123 0,77 1997 204 130 0,63 1998 181 133 0,73 Mdia 1766 913 0,51

Tem-se

nessa

tabela,

em

valores

absolutos,

uma

concluso

correspondente que cheguei nos grficos anteriores o STF demonstra, de forma bem clara, preterir suas competncias originrias de controle abstrato de constitucionalidade. Por mais que se apresentem anos como os de 1993, 1996 e 1998, com ndices decisrios relativamente altos, a mdia geral do perodo revela que, de todas as aes que chegaram ao tribunal, somente pouco mais do que a metade foi de fato julgada aes prejudicadas aqui inclusas.
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SECRETARIA DE INFORMTICA DO STF. Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio BNDPJ. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ADIN.asp>. Acesso em: 17.11.2006.

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No incio deste item, propus-me a traar, de maneira geral, uma relao entre os tempos processuais do STF e seu arranjo institucional. Tendo analisado suas competncias e os resultados factuais desse arranjo em sua carga processual, passo anlise dos tempos, que inicio a partir do Grfico 8, abaixo. Grfico 8 Tempos processuais das ADINs, por ano, incluindo aes pendentes 1990-1998 58

Este grfico, que considera os tempos processuais do tribunal e das duas principais instituies integrantes de sua burocracia decisria, pode gerar uma reao inicial de espanto. Tal possvel reao deve-se tendncia decrescente dos tempos processuais da corte, o que contrasta de forma direta com possveis expectativas de um aumento desses tempos, principalmente diante do que foi exposto anteriormente, leia-se, diante do aumento exponencial da carga processual total do tribunal no mesmo perodo (Grfico 4). O que ocorre aqui, na verdade, que se faz presente a influncia da burocracia decisria do STF em seus tempos processuais. Nota-se, no grfico,
58

Para o clculo do tempo processual total do STF, considerei o perodo compreendido entre a data de entrada da ao e sua data de julgamento, no caso de aes que j tivessem sido julgadas at 15.09.2006, quando terminei o processo de catalogao dos tempos processuais das ADINs. Para as aes ainda pendentes, considerei o perodo compreendido entre a data de sua entrada no tribunal e o dia 15.09.2006.

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que a reduo do tempo processual das ADINs acompanhado por uma reduo no tempo de vistas dos processos tanto Advocacia Geral da Unio AGU , quanto Procuradoria Geral da Repblica PGR. Considerando-se as 180 ADINs pesquisadas, a AGU responde, em mdia, por 13,32 por cento do tempo processual total do tribunal, e a PGR responde por 50,65 por cento desse total. Uma diminuio dessa participao, portanto, pode resultar numa diminuio do tempo total do processo, que o que sustento que ocorre no grfico acima. Para apoiar esta afirmao, apresento mais um grfico abaixo, correspondente evoluo da participao de ambos os rgos em questo AGU e PGR , nos tempos processuais do tribunal.59 Grfico 9 Participao de AGU e PGR no total dos tempos processuais do STF

O Grfico 9, acima, evidencia a participao tanto da AGU quanto da PGR nos totais dos tempos processuais do tribunal, demonstrando sua clara tendncia decrescente. Desconsiderando-se eventuais pedidos de vista dos autos por parte dos advogados representantes das partes envolvidas no processo, pode-se afirmar que a rea no coberta do grfico corresponde ao tempo processual do
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A fim de tornar clara a maneira como defino essa participao, explico como a calculei. Tendo por base os tempos processuais de cada um dos rgos participantes da burocracia decisria do tribunal AGU e PGR, fiz, para cada ao, uma relao percentual entre esses tempos processuais e o tempo processual total da corte. Para aes ainda pendentes, considerei o tempo processual, como j referido, at o dia 15.09.2006. Em termos estritamente matemticos, dividi os tempos processuais tanto da AGU quanto da PGR pelo tempo processual total da ao, multiplicando o resultado dessa operao por 100, a fim de obter a relao percentual entre esses valores e o tempo processual total. Tal procedimento foi feito em relao aos tempos de ambos os rgos para cada uma das 180 ADINs catalogadas. Para construo do grfico, no entanto, utilizei as mdias dessas participaes em cada ano considerado.

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tribunal. Com isso, comprova-se que a diminuio dos tempos processuais do STF, embora tenha ocorrido, conforme apresentado no Grfico 8, no acompanhou a diminuio dos tempos dos rgos envolvidos em sua burocracia decisria. Dessa forma, podemos concluir que, em termos relativos, o STF tornou-se mais lento, embora tenha ocorrido uma diminuio em seus tempos processuais, se vistos em termos absolutos. A diminuio dos tempos processuais da Procuradoria Geral da Repblica e da Advocacia Geral da Unio no tem uma explicao evidente, embora alguns fatores possam ser apontados. Entre eles, h a consolidao da jurisprudncia do tribunal em relao a alguns temas, principalmente no que diz respeito legitimidade de certos grupos para a proposio de ADINs. Talvez ambos os rgos referidos tenham passado a respeitar essa jurisprudncia consolidada, o que contribui para a diminuio de seus tempos na elaborao de pareceres. O que me parece ser o principal fator para essa diminuio, no entanto, o que podemos chamar de reformas institucionais desses rgos, com fins de tornar sua ao mais eficiente. Um exemplo disso pode ser constatado ao se considerar que, entre primeiro de janeiro de 1990 e nove de maro de 1993, cinqenta e cinco ADINs foram enviadas PGR para que esta se manifestasse; dessas cinqenta e cinco, vinte e sete foram devolvidas ao STF, em massa, no dia dez de maro de 1993, sem nenhuma manifestao do Procurador Geral da Repblica. Todas as aes foram posteriormente reenviadas ao rgo e retornaram com o devido parecer do Procurador. E dessa forma aconteceu com quarenta e cinco das cento e oitenta ADINs compreendidas em minha amostra, demonstrando uma completa ineficincia da instituio em questo. Isso, muito provavelmente, influenciou em grande parte a altssima participao da PGR nos tempos processuais do STF evidenciada no grfico 9. Esse comportamento foi notado, em grande parte, nos anos de 1990, 1991 e 1992, o que demonstra que, aps esse perodo de grande ineficincia do rgo, alguma medida foi tomada para que isso cessasse. Reformas institucionais desse tipo so tomadas atualmente no STF, como demonstra a seguinte fala da ministra Ellen Gracie, que atualmente ocupa a presidncia do tribunal: Temos eliminado prticas repetitivas (sic) evitando o

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retrabalho (sic) e isso, com certeza, ir refletir posteriormente na prestao jurisdicional. Tal declarao foi dada em uma homenagem prestada aos servidores da Seo de Protocolo de Processos do tribunal, que, um ano aps a constatao de um acmulo de dezenove mil processos que aguardavam o protocolo inicial da seo, conseguiram reverter o quadro e zerar o passivo. Fato interessante que os dezenove mil processos eram das duas classes processuais mais volumosas do tribunal agravos e recursos extraordinrios.60 Outras medidas que apontam nesse sentido so a adoo, pelo STF, de um sistema informatizado de distribuio de processos61 e, em sentido mais amplo, a implementao de medidas para a informatizao uniforme do judicirio como um todo.62 Essas medidas, apesar de indicarem uma evoluo da burocracia decisria, no sentido de torn-la mais eficiente, so demasiadamente recentes. Para o perodo compreendido entre 1990 e 1998, a mdia de tempo para que uma deciso fosse tomada em uma ao direta de inconstitucionalidade era de 58,18 meses, ou 4,84 anos, tomando os valores aferidos das cento e oitenta ADINs que cataloguei. Considerando-se no s os tempos processuais das aes julgadas, mas tambm os tempos das aes pendentes, a mdia dos tempos processuais totais do STF chega a 77,07 meses 6,47 anos.63 A pequena diminuio, em termos absolutos, nos tempos processuais do tribunal tambm pode ser atribuda consolidao da jurisprudncia da corte. Estabelecendo sua jurisprudncia em alguns pontos, o tribunal pode ter passado a decidir mais rapidamente.

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STF. Notcias. Ministra Ellen Gracie entrega placa em homenagem a servidores pelo fim do acmulo de processos no protocolo do STF. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=206946&tip=UN&param=>. Acesso em: 19.11.2006 61 STF. Notcias. Supremo institui sistema automatizado de distribuio de processos. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=203210&tip=UN&param=>. Acesso em: 19.11.2006 62 Ibidem. CNJ discute melhoria do sistema de informatizao do Judicirio. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=161506&tip=UN&param=>. Acesso em: 19.11.2006 63 Novamente vale ressaltar que os tempos processuais das ADINs ainda pendentes foram considerados at o dia 15.09.2006.

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Farei uma anlise mais detalhada desses tempos nos prximos itens, j buscando verificar qualquer indcio de uma seletividade processual do tribunal.

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5.4. As respostas do STF a diferentes esferas federativas Como colocado anteriormente, utilizarei uma srie de critrios para verificar se existe realmente um comportamento de seletividade processual no Supremo Tribunal Federal. Inicio tal busca considerando a origem do diploma legal questionado se federal ou estadual/distrital. Discuto essa questo a partir dos grficos 10 que mostra a diviso das cento e oitenta ADINs pesquisadas entre as esferas federativas federal e estadual/distrital e 11, que estabelece uma comparao entre os tempos das principais fases processuais dessas ADINs tanto entre esferas federativas quanto entre uma dessas esferas e a mdia geral desses tempos processuais. Trabalharei, neste item, com uma amostra de setenta e duas ADINs federais e cento e oito ADINs estaduais/distritais.

Grfico 10 Diviso das ADINs entre esferas normativas

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Grfico 11 Tempos processuais, por esfera normativa

Passada a constatao de um maior uso do STF para o questionamento de normas estaduais ou distritais grfico 10 , quero focalizar a anlise inicial deste captulo no grfico 11. Nele, nota-se uma significativa diferena no tratamento dado pelo STF e pela PGR s duas esferas federativas em questo. A PGR demora, em mdia, 54,01 meses para manifestar-se acerca de um processo que tenha por objeto uma norma estadual ou distrital. A mdia geral para essa demora de 49,69 meses, e considero essa diferena, de quase cinco meses, no muito expressiva. A mesma diferena, desta vez entre o tratamento dado esfera federal e a mdia geral da corte, no entanto, parece-me relevante. Tem-se uma mdia geral de 49,69 meses, como j afirmado, contra uma mdia de tempos dos processos federais de 40,37 meses uma diferena de mais de nove meses, portanto. Isso mostra claramente que h uma prioridade institucional da procuradoria em questo em relao ao andamento processual de ADINs federais. Tal prioridade torna-se ainda mais clara ao considerar-se no a diferena entre uma esfera federativa e a mdia geral para essa demora, mas a diferena entre essas duas esferas normativas. Nesse caso, constata-se que um processo federal obtm seu parecer na PGR quase quatorze meses mais rpido do que ocorreria no caso de uma ao estadual ou distrital.

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Passando das vistas PGR para o tempo processual para julgamento final, nota-se o mesmo tratamento seletivo. Com uma mdia geral de 58,18 meses para a deciso de uma ADIN, o STF decide as ADINs referentes s leis e atos normativos federais em 33,95 meses, ou seja, mais do que vinte e quatro meses dois anos mais rpido do que a mdia. As ADINs que questionem leis estaduais ou distritais, no entanto, so decididas em 76,2 meses dezoito meses mais devagar do que a mdia. Analisando a distncia entre uma realidade e outra, ainda, percebe-se que uma ADIN que questione uma norma federal decidida, em mdia, quarenta e dois meses trs anos e oito meses antes de uma ADIN que questione uma norma estadual. Constatada a seletividade processual em favor das decises referentes esfera federal, resta analisar possveis conseqncias factuais dessa seletividade. Para tanto, utilizo as informaes da Tabela 5 abaixo, referentes s ADINs prejudicadas, pendentes e aos ndices decisrios, tanto da mdia geral quanto relativos a cada uma dessas esferas normativas. Tabela 5 - ndices decisrios geral e especficos Geral Aes pendentes Aes prejudicadas Total considerado ndice decisrio 180 0,48 108 0,48 72 0,49 43 51 Estadual/distrital 30 27 Federal 13 24

Concluo, da anlise dessa Tabela 5, que, embora a seletividade processual do STF em relao s esferas da federao seja constatada, no h efeitos reais dessa procrastinao das ADINs referentes a normas estaduais no ndice decisrio relativo a essas aes, uma vez que, embora pouco superiores ao ndice relativo s aes federais, tal diferena desprezvel. Dessa forma, a hiptese inicial da existncia de uma relao direta entre seletividade processual e ndice decisrio no comprovada no que tange seletividade processual que use como critrio a origem da norma.

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H a possibilidade, todavia, de que, caso o tribunal seguisse a ordem de julgamento definida por seu Regimento Interno, no priorizando uma ao em detrimento de outra, houvesse menos ADINs prejudicadas na esfera estadual e, assim, um maior ndice decisrio daquela esfera, se comparado esfera federal.

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5.5. As respostas do STF a diferentes matrias O segundo critrio utilizado para a anlise da seletividade processual do tribunal seria o critrio que toma por base a possibilidade de manifestao dessa seletividade em relao s matrias de que tratam as ADINs pesquisadas. Retomo, neste ponto, os nmeros da Tabela 2, utilizada em item anterior, a fim de tornar claro um critrio que usarei para a referida anlise. Devido baixa representao numrica de ADINs de algumas categorias, priorizarei as anlises de categorias que possuam, no mnimo, dez aes em minha amostra. Dessa forma, evito chegar a resultados que, por uma baixa representatividade numrica, no correspondam realidade.

A Tabela 2 mostra a seguinte distribuio das cento e oitenta ADINs catalogadas: cento e dezessete aes referentes a administrao pblica; dezessete aes referentes a regulao da sociedade civil; quinze aes referentes a poltica tributria; treze aes referentes a regulao econmica; oito aes referentes a poltica social; cinco aes referentes a competio poltica; e cinco aes referentes a relaes de trabalho. Dessa forma, procurarei ater-me s categorias administrao pblica, regulao da sociedade civil, poltica tributria e regulao econmica, neste item. s demais somente farei referncia em caso que julgue necessrio, explicitando os motivos da referncia e justificando a utilizao dos dados. Os grficos referentes a essa categorizao, no entanto, contero todas as matrias. Inicio a discusso desse item a partir de um grfico que explicita as mdias dos tempos de cada uma das quatro fases processuais mais relevantes para a deciso de uma ADIN julgamento liminar, vistas AGU, vistas PGR e julgamento final. Para maior clareza, incluirei tambm a tabela com os dados relativos ao grfico mencionado.

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Grfico 12 Mdias dos tempos processuais, por matria da ADIN

Tabela 6 Mdias dos tempos processuais, por matria da ADIN, em meses Liminar AGU PGR Julgamento final Mdia geral Administrao pblica Competio eleitoral Regulao econmica Regulao da sociedade civil Regulao social Poltica tributria Relaes de trabalho 4,83 2,29 3,18 5,95 9,65 3,13 54,92 82,07 59,65 18,51 64,13 79,83 3,17 3,22 0,80 5,04 1,35 10,47 10,57 0,30 17,06 8,66 49,69 46,86 11,45 59,27 47,16 58,18 65,91 12,52 50,51 32,80

Tendo em vista a normalidade dos tempos processuais das demais categorias, ou sua desconsiderao em virtude de sua baixa representatividade numrica na amostra, analisarei nesse grfico somente os tempos processuais

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das aes relativas a regulao econmica e poltica tributria, cujas variaes temporais acima da mdia considerarei a seguir. No grfico em questo, pode-se notar um fato interessante: h, pela primeira vez, alguma indicao de um comportamento procrastinatrio na AGU. Em mdia, o rgo emite o parecer necessrio para o julgamento de uma ADIN em dez meses; para ADINs que questionem normas de regulao econmica, no entanto, a AGU demora dezessete meses, setenta por cento a mais do que sua mdia. Na PGR, verifica-se a mesma tendncia procrastinatria em relao s aes que questionem normas de regulao econmica. O Procurador Geral da Repblica demora quase dez meses mais do que sua mdia para a elaborao de um parecer relativo a matria de regulao econmica. V-se o mesmo em relao s polticas tributrias a PGR demora, em mdia, trinta e dois meses mais do que sua mdia para enviar ao STF o parecer devido. Quanto ao julgamento final dessas aes pelo STF, chega-se intrigante concluso de que, embora AGU e PGR faam parte da chamada burocracia decisria do tribunal e, portanto, tenham uma participao bastante relevante em seus tempos processuais, a demora de ambos os rgos em aes referentes a matrias de regulao econmica no se reflete nos tempos processuais do tribunal para o julgamento dessas aes. O mesmo ocorre em relao s ADINs referentes a poltica tributria, procrastinadas em trinta e dois meses em mdia pelo Procurador Geral da Repblica e, ainda assim, julgadas poucos meses alm da mdia geral de tempos processuais do tribunal. Essas concluses relativas ao STF podem ser explicadas, embora

aparentem ser contrrias ao esperado, se se considerar o seguinte grfico, que faz o mapeamento dos julgamentos finais do tribunal relativos a cada matria.

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Grfico 13 Julgamento final, por matria da ADIN

O Grfico 13 mostra que, em ambas as categorias consideradas regulao econmica e poltica tributria , h um percentual elevado de julgamentos pelo no conhecimento ou que neguem seguimento s aes em questo. Nas aes que tm por matria regulao econmica, a soma desses percentuais equivale a 38,16 por cento do total de decises do tribunal nessa matria. Nas aes que questionam normas de poltica tributria, esse percentual equivale a 33,33 por cento das decises do tribunal na matria. A mdia do tribunal para essas decises, no entanto, de 20 por cento.

A forte presena de decises desse tipo nessas matrias explica a reduo da mdia de seus tempos processuais porque, em geral, essas decises fundamentam-se em argumentos processuais, o que as torna mais cleres. A mdia geral da demora para julgamento de aes no STF de cinqenta e oito meses. Quando se passa a considerar apenas aes que no tenham sido conhecidas, contudo, essa mdia cai para vinte meses mais de trs anos a menos, portanto. O mesmo ocorre com as aes cujo seguimento tenha sido

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negado, j que a mdia de tempo para seu julgamento final de trinta e oito meses um ano e oito meses a menos, portanto. Dessa forma, concluiu-se que, apesar de terem sido comprovadas tentativas de procrastinao das aes referentes a regulao econmica e poltica tributria por parte dos rgos integrantes da burocracia decisria do STF, quando essas aes retornam ao tribunal, os ministros buscam preteri-las por meio de argumentos processuais o que explica a no ocorrncia de uma maior demora em seus julgamentos. Tendo-se chegado concluso de que o STF se utiliza de argumentos processuais e no do tempo processual - como ferramenta para a deciso dessas aes, faz-se desnecessria a anlise de seus ndices decisrios, que s serviriam ao propsito de verificar a existncia de uma relao entre a procrastinao de julgamentos e sua influncia na resposta da corte a essas aes.

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5.6. As diferentes decises do STF e seus tempos processuais A anlise que farei agora dos tempos processuais do STF ser em relao a eventuais variaes de seus tempos, se consideradas as diferentes decises tomadas. Como constatado no item anterior, decises que utilizem argumentos processuais como sua ratio decidendi so tomadas de forma muito mais clere do que seria esperado, considerando-se a mdia geral do tribunal. Buscarei verificar aqui se outras formas de deciso apresentam tambm uma variao em seus tempos processuais. Para tal, forneo o seguinte grfico. Grfico 14 Mdias dos tempos processuais, por deciso

O grfico acima, alm de confirmar as concluses do item anterior, sobre a maior celeridade para julgamento de aes cuja deciso seja pelo seu no conhecimento ou que neguem seu seguimento, aponta para uma interessante tendncia em relao s aes que o tribunal julga procedentes.

Como se verifica no grfico, as aes julgadas procedentes pelo STF demoram, em mdia, 23,4 meses mais quase dois anos do que seria a demora mdia do tribunal para julgamento de uma ADIN. Essa maior demora para o julgamento pela procedncia de ADINs revela uma concluso importantssima para este trabalho: a relutncia dos ministros do STF em

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declarar a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqncia, afetar a poltica pblica por ela instituda. Ao se considerar que a burocracia decisria do tribunal a mesma para a tomada de decises pela procedncia ou improcedncia de qualquer ao, no h outra explicao para essa demora de quase dois anos a mais para o julgamento pela procedncia de uma ao. Assim, confirmam-se minhas hipteses iniciais de que os ministros do STF consideram no somente a argumentao jurdica para o julgamento de uma ao. Consideram tambm seus custos decisrios, que o que os leva a hesitar diante da declarao da inconstitucionalidade de uma lei. Diante de casos que no admitam, juridicamente, uma sada processual rpida e indolor, que afaste o dever de decidir pela procedncia ou

improcedncia de uma ao, os ministros postergam a tomada de uma deciso favorvel ao proponente. Dessa forma, surge a possibilidade de que essa ao eventualmente perca seu objeto. O julgamento pela procedncia da ao, como demonstra sua demora dois anos superior mdia, visto pelos ministros como ltimo recurso decisrio. A constatao de uma variao mnima, evidenciada pelo grfico, entre os tempos processuais das aes julgadas prejudicadas e a mdia geral, no entanto, poderia servir como fundamento para que se questionasse uma premissa utilizada durante todo o trabalho, leia-se, a premissa da utilizao do tempo processual do tribunal como um meio informal para a deciso de casos que envolvam um alto custo decisrio. A normalidade dos tempos processuais dessas aes prejudicadas, entretanto, traz tona um dado muito relevante, que a mdia, at a data de trmino da coleta de dados utilizados neste trabalho, dos tempos processuais das aes ainda pendentes no tribunal. A referida mdia de cento e quarenta e trs meses, ou seja, onze anos e onze meses. Tal mdia extrapola em mais do que o dobro a mdia de tempos processuais para julgamento do tribunal, que de cinqenta e oito meses. Dessa forma, sou levado a crer que as quarenta e trs aes desse perodo que ainda aguardam o julgamento do tribunal so, na verdade, a cifra negra por trs do nmero de ADINs julgadas prejudicadas. Com tempos processuais de quase doze

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anos que podem ser caracterizados como hiperblicos, se se considerar a mdia do tribunal , o mais provvel que essas aes, quando julgadas, integrem a coluna das que perderam seus objetos ou a coluna das aes procedentes tardias. Dada a prolfica produo legislativa brasileira, no entanto, a primeira opo tende a prevalecer.

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5.7. O uso de liminares como meio informal de deciso O que at agora tenho chamado de cultura argumentacional jurdica, termo empregado por Habermas, pode ser lido como um resultado do princpio constitucional da motivao das decises judiciais. Constitucionalizado pela primeira vez no Brasil pela Carta de 88 artigo 93, inciso IX , tal princpio estabelece que toda deciso judicial deve ser fundamentada. Aliado aos princpios da legalidade e da persuaso racional do juiz, o princpio da motivao das decises judiciais pode ser entendido como uma determinao para que o juiz decida, racionalmente, dentro dos limites legais. O emprego de meios informais de deciso, de certa forma, uma tentativa de burlar esses princpios ao decidir. Custos decisrios de ordem poltica ou factual no so vistos, em geral, como formas racionais para que se forme o livre convencimento do juiz, e tampouco servem como fundamentao legal em decises judiciais. Decises liminares so, em ltima anlise, decises que suspendem a

necessidade de fundamentao e de persuaso racional do juiz em favor de situaes limtrofes, desde que considerados dois pr-requisitos: periculum in mora e fumus boni iuris cujas tradues literais seriam, respectivamente, perigo na demora e fumaa do bom direito. Dessa maneira, a nica fundamentao necessria para a concesso de uma liminar aquela que considera esses dois fatores. Em resumo, h perigo na demora de uma deciso quando a lentido do processo colocar em risco a possibilidade de que a causa seja decidida; e a fumaa do bom direito constatada em situaes que apresentem uma mera aparncia de que o pedido seja legtimo na metfora do brocardo, provvel que haja fogo onde h fumaa.

Presentes ambos os requisitos citados, possvel que o juiz conceda o pedido sem entrar no mrito da questo, ou seja, sem considerar racionalmente os fatos e as leis, e sem fundamentar legalmente sua deciso. Dessa forma, preserva-se a possibilidade de que, em julgamento de mrito, o pedido seja

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atendido. Assim, a deciso liminar uma possibilidade institucional para que o juiz desconsidere seus deveres de motivao e persuaso racional afinal, no h racionalidade em conceder um pedido sob mera aparncia de sua legitimidade. Essas medidas, no entanto, tm como pressuposto para sua concesso seu carter temporrio. Concede-se a tutela antecipada somente at o julgamento de mrito. Havendo julgamento de mrito, revoga-se a liminar. Em cento e oitenta ADINs que cataloguei, cento e vinte e quatro incluam pedidos cautelares. Seus julgamentos se deram da forma explicitada pelo grfico abaixo.

Grfico 15 Julgamentos de liminares

Afere-se, do Grfico 15, um alto ndice de concesso de liminares nos julgamentos de medidas cautelares em aes diretas de inconstitucionalidade. Quando se considera, no entanto, a demora habitual do tribunal para o julgamento de mrito de suas aes, depara-se ou sete anos e nove meses. o seguinte fato: as liminares concedidas pelo STF tm um perodo de vigncia de, em mdia, 93,61 meses

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Considerando-se, ainda, os tempos processuais para julgamento de mrito das aes em que h concesso de liminar, percebemos que sua mdia de 78,26 meses vinte meses, ou um ano e oito meses, a mais do que a mdia geral do tribunal, de 58,18 meses. O que se constata com essa anlise, ento, o uso informal de medidas liminares como ferramenta de deciso. Considerando-se o carter temporrio de uma liminar como pressuposto de sua concesso, como de fato deve ser, para se impedir que decises duradouras sejam tomadas sob a mera suposio da existncia de um direito, nota-se que, ao contrrio do que se espera, o STF posterga os julgamentos de aes em que tenham sido concedidas liminares. A lgica, no entanto, exigiria o inverso se se adianta a tutela, deve-se adiantar o julgamento de mrito, para evitar a perpetuao de possveis injustias. A concesso de uma liminar, entretanto, parece ser bastante confortvel aos olhos dos ministros. Decidem com base em suposies ou, como no h necessidade de uma fundamentao legal rgida, decidem com base em suas prprias preferncias e tomam aquilo por decidido. Passados quase oito anos da deciso liminar, decidem o mrito da questo. A liminar torna-se um meio informal de deciso quando vista como uma sada institucional legtima para a tomada de decises sem se arcar com os custos decisrios entre eles os custos argumentativos do julgamento. H ento, no STF, o que se pode chamar de um ativismo jurdico em sede de liminar, uma vez que, das cento e oitenta ADINs pesquisadas, oitenta e quatro tiveram medidas cautelares concedidas quase a metade do total. A longa durao dessas medidas, em termos de polticas pblicas, quase d a elas o status de uma deciso de mrito. Considerando-se que uma determinada poltica pblica resultado de um cenrio poltico, econmico e social especfico, atrasar a implementao dessa medida em quase oito anos pode praticamente anul-la.

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6. Concluso Diante de tudo o que foi exposto, pode-se afirmar que o Supremo

Tribunal Federal vive uma imensa crise de identidade. Ao abraar suas competncias de mero tribunal recursal e preterir sua funo poltica de legislador negativo em suas decises de mrito de processos de controle abstrato de constitucionalidade, o tribunal busca passar uma imagem de corte cautelosa. Evita, para si, a imagem do ativismo judicirio. Atravs meios informais de deciso, no entanto, o tribunal no apresenta essa mesma cautela. Utiliza medidas liminares como um meio informal para o julgamento de mrito, ignorando sua natureza temporria. E, uma vez que prolonga a vigncia dessas liminares por quase oito anos, passa a postergar tambm a deciso de mrito desses processos em que h antecipao da tutela que so decididos um ano e oito meses alm da mdia processual da corte. Igualmente, o tribunal no apresenta a mesma cautela em relao definio de suas pautas. Como claramente constatado, pretere aes referentes a normas estaduais ou distritais em face de aes relativas a normas federais. Priorizando as polticas pblicas da esfera federal em seus julgamentos, o tribunal pretere no s as polticas da esfera estadual/distrital; pretere, tambm, toda a legitimidade de seus processos, que teoricamente deveriam ser decididos independentemente de qualquer voluntarismo. As garantias do devido processo legal so, portanto, desconsideradas, quando o tribunal forma uma pauta enviesada. Todo o conceito de razo procedimental, como uma maneira de conteno de comportamentos pessoais, voluntaristas, arbitrrios, deixado de lado pelos ministros do STF com prticas informais de deciso. Novamente fugindo da imagem do ativismo judicirio, os ministros procrastinam o julgamento de mrito pela procedncia de suas ADINs. E, devido ao grande nmero de aes ainda no julgadas, impossvel saber qual o limite dessa procrastinao. Das cento e oitenta ADINs que pesquisei, vinte e quatro por cento aguardam julgamento, com um tempo processual mdio de

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onze anos e onze meses. No h como descobrir, por trs dessa cifra negra, quantas dessas aes podero ainda ser julgadas quanto a seu mrito. Concluo, dessa forma, pelo menos no que tange competncia do tribunal para julgamento de ADINs, que o STF busca, na maioria de seus casos, vias escusas de deciso. Fazendo-o, perde sua legitimidade, uma vez que esta baseada na neutralidade e imparcialidade dos ministros. Tomando como pressuposto, conforme explicitei, a absoro das

preferncias dos veto players majoritrios do legislativo pela agenda poltica presidencial, afirmo que o STF pretere seu papel democrtico de legislador negativo ou seja, esquece-se seu papel, na definio de polticas pblicas, de proteger interesses minoritrios, tendo por paradigma direitos assegurados constitucionalmente. No prerrogativa dos ministros do STF escolher quais aes julgam, ou qual de suas competncias sua competncia prioritria. O que cabe aos ministros decidir, na medida em que seja possvel, dada sua sobrecarga processual, e na forma estabelecida por seu regimento interno, as aes que so levadas ao tribunal. O que este estudo comprova, no entanto, que as percepes dos ministros acerca da funo do tribunal no sistema poltico brasileiro predominam sobre aquilo que foi determinado constitucionalmente como o arranjo institucional da corte. Prevalece o voluntarismo em detrimento da legalidade.

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