Anotações de Hermenêutica Jurídica - Thiago Teles

Anotaes de Hermenutica Jurdica Thiago Teles 1
Anotaes de Hermenutica Jurdica

Baseado em Curso ministrado em 2012.2 Pelo Docente Walber Arajo Carneiro
E-mail: walber.carneiro@gmail.com
Aula 27/11/12 As datas das avaliaes so as agendadas pela Universidade: nos dias 31/01 e 28/03. A primeira prova tem peso 2, o trabalho vai ter peso 2 e a segunda prova ter peso 6. O trabalho ser na plataforma moodle da Universidade. O trabalho um estudo de caso. Partindo-se do caso faz-se leituras tericas do problema. Normalmente se exige a leitura por um paradigma hermenutico e fazer algumas crticas de pretenses de realidade que o Direito prope para esse problema. Havero fases durante o trabalho. A entrega da ltima fase provavelmente vai ser depois da prova, ento a nota do trabalho s sai depois da segunda avaliao. Partindo para o contedo programtico, nossa primeira preocupao ser definir as fronteiras de disciplina, do que ela trata etc. A Hermenutica est muito conectada com Teoria do Direito I e II. Se formos buscar na proposta de MACHADO NETO, no livro de Introduo ao Estudo do Direito ns teremos 3 etapas/fases na propedutica do Direito: introduo ao Direito I, II e III, onde a introduo ao direito III seria a sociologia jurdica. A idia era que no primeiro momento se estudasse a histria de duas determinadas perguntas: O que o Direito? Como conhecemos isso que entendemos por Direito? A histria dessas duas perguntas a histria da Epistemologia Jurdica (perguntar sobre o mtodo e o objeto dessa determinada cincia). MACHADO NETO avalia a histria dessa epistemologia. Essa histria tinha um fim, e, esse fim era o ponto final onde se reduzia o Direito Norma. Se estudava a norma e se fazia uma depurao da norma para que servisse para hoje, amanh e at para ontem, caso se quisesse aplicar essa estrutura em um momento onde ela no existia. Era possvel estudar o direito de fora da histria: O direito assim, sempre foi assim, e tudo o que no for assim no Direito. Era essa a lgica apontada Esse fim da Histria permitiu teoria do Direito construir determinados padres, que uma Teoria Geral acerca do Direito (porque se o Direito assim hoje, ser assim e foi assim sempre). Se parte do pressuposto que h algo no Direito que GERAL: porque existe tanto na perspectiva histria quanto geogrfica: em qualquer lugar em que ele exista ser assim. Se busca o que geral no Direito e da se constri uma Teoria Geral do Direito.
MACHADO NETO atravessa uma teoria egolgica, mas ele continua tratando dessa idia geral de Direito (o que era comum para a poca dele). A lgica bvia disso que o estudante poderia estudar o geral e no precisaria estudar toda a histria que levou a essa concluso. Se voc abrir qualquer livro de Introduo ao Estudo do Direito voc tem as ESCOLAS e a sua histria e depois a Teoria Geral do Direito. Ou seja, o fim da Histria ou a concluso que se tirou disso tudo. quase como se a Teoria do Direito no estivesse ainda em um caminhar constante da Histria. Nessa concepo seria necessrio estudar o GERAL (que comum a tudo) e s depois disso se poderia estudar o especfico: Direito Civil, Direito Penal etc. Quando a complexidade das matrias foi aumentando se empurrou a Teoria Geral do Direito para o primeiro semestre e inverteu a histria das escolas pro segundo pra poder ir adiantando as outras matrias, porque TGD ia preocupando o caminhar das coisas. O problema todo que a Histria no terminou. Tem um autor que viveu essas alteraes: NORBERTO BOBBIO. Ele escreveu a Teoria da Norma Jurdica (porque achava que Direito era Norma), mas logo depois ele descobriu que o Direito no era s norma, da ele escreve TEORIA DO ORDENAMENTO. Ele passa a dizer que o Direito no s Norma, mas vrias normas em conjunto, o que se chama de ORDENAMENTO. Bobbio depois abandona a perspectiva estrutural e passa a dizer que precisamos analisar numa perspectiva funcional. Mas de fato a histria ultrapassou a perspectiva funcional, da ela ultrapassou a prpria Teoria Geral do Direito. O terceiro pensamento de Bobbio foi: qual a funo que o Direito tem para ser Direito? Botamos aonde essa terceira histria? Criaremos uma terceira matria: a Teoria do Direito III. Essa nova histria marcada pelo qu? Por novas propostas epistmicas, que muitas vezes negam o padro epistmico das velhas propostas, mas que associam outras idias. Ela considera o Direito um fenmeno muito particular ao ser humano, como um objeto que s percebido e construdo no prprio processo de compreenso desse prprio objeto. O Direito passa a ser visto nessa concepo como uma construo do prprio homem. Mas, e ento? Como essa compreenso? Ela hermenutica! Da vamos dar ento o nome dessa terceira disciplina de Hermenutica Jurdica. Na Hermenutica estudamos as teorias hermenuticas e a Teoria da Argumentao (s tangenciando-as). Aconteceu que essa situao fez com as disciplinas buscassem uma autonomia que no quer dizer tanto com o seu contedo. Na primeira disciplina (na primeira histria) se est preocupado com a estrutura, na segunda disciplina est preocupado com as teorias ideolgicas para se explicar essa estrutura, e na terceira se estuda como que a dimenso cultural humana imaterial do Direito enfrentada.
A preocupao da Hermenutica como enfrentar as questes do Contedo Imaterial do Direito. Ex.: como se em Teoria do Direito I estudssemos a estrutura da colmia, em Teoria do Direito I a Histria das Abelhas, de onde elas vieram, porque a estrutura assim, e, em Teoria do Direito III (que passou a se chamar Hermenutica Jurdica) estudssemos a natureza de como quantificar a doura do mel, ou quo interessante a viscosidade do mel, ou seja, o contedo imaterial da coisa. Ns vamos trabalhar basicamente com o enfrentamento do problema da qualidade do mel: h um problema da indeterminao qualitativa do Direito. O enfrentamento disso marcado principalmente por 4 fases: Se reconhece que h no Direito um problema de indeterminao qualitativa (primeiro porque o Direito foi reduzido ao texto, deixando de ser um mandamento divino, ele passou a ser, pela complexidade social, reduzido ao texto legal); o desejo de quem reduziu o direito a isso era de que o texto resolvesse o problema da indeterminao do Direito. Foi a que os movimentos revolucionados comandados pela burguesia trouxeram a Exegtica de Napoleo. A idia era de que o texto fosse to perfeito, bem como o sistema em que ele est, que o problema da qualidade passa a ser superado. Mas, rapidamente essa questo foi deixada de lado, deixando de ser idealizada, pois rapidamente fomos obrigados a reconhecer que o texto no consegue eliminar a pergunta em torno da qualidade do Direito. O Cdigo de Napoleo em 1804 j surge dizendo que h obscuridade, insuficincia e indeterminao, mas, Como vamos enfrent-las? Na lacuna delas o Juiz decidir? Por que cortamos a cabea do rei se vamos transformar o juiz em um novo Rei? nessa lgica que o poder poltico fruto da Revoluo tinha que dar conta desse problema na cincia do Direito. Porque era necessrio construir um sistema que conseguisse dar conta da indeterminao sem assumir em pleno sec. XIX que o juiz era o novo Rei. Tambm fruto desse contexto surge a Jurisprudncia dos Conceitos, a Teoria da Ponderao dos Interesses etc. Aqui temos a idia de buscar um mtodo para solucionar esse problema. Mas a veio Kelsen, e, no cap. 8 da Teoria Pura do Direito ele trouxe a sua anlise da Interpretao. Ele escreveu esse captulo no livro dizendo que a hermenutica jurdica no serve pra nada. Kelsen s vai dizer a impossibilidade da primeira hermenutica que falamos em 1. Kelsen destruiu 120 anos de Histria poltica do Direito dizendo que MANDA QUEM PODE E OBEDECE QUEM TEM JUZO! ( a noo de autoridade), a interpretao aquela que a autoridade legitimamente possuidora do cargo diz que . Todo mundo que vem depois de Kelsen vem dizer que Kelsen no estava necessariamente errado, mas que ele no preencheu todos os
(1) Uma Hermenutica nohermenutica
(2) Uma Nohermenutica
lugares epistmicos. Os outros depois de Kelsen vem criticar o conhecimento Kantiano de Kelsen: e se no estivermos pr-condicionados a juzos sintticos a priori. Se construirmos um outro olhar epistmico, quem sabe esse olhar no se confunde com o prprio olhar epistmico?
(3) Uma Hermenutica JURDICA
da que temos uma possibilidade, que a das Cincias Hermenuticas, que dizem: Eu no vou conhecer as coisas materiais (como a anlise de uma rocha pela Geologia) ou algo palpvel da mesma forma que conhecemos o Direito. A lgica que utiliza nas Cincias Naturais, de rigor metodolgico e tudo o mais no a mesma lgica a ser aplicada ao Direito, porque no que tange ao Direito lidamos com algo impalpvel, imaterial. Precisamos criar alternativas especficas para o universo impalpvel do Homem. Como o esprito humano j perpassa pela noo da linguagem, vieram as cincias Hermenuticas enquanto cincias que influenciam o Direito. da que surge a Hermenutica Jurdica. Passamos a enxergar um problema hermenutico a partir dessas matrizes. Tentava-se romper com a maldio Kelseniana que dizia: No iremos resolver o problema da Hermenutica NUNCA!. Logo depois passamos a acreditar que o Homem poderia resolver os seus problemas dialogando, e da se temos as teorias neoaristotlicas (Viehweg, Perellman etc.). H uma perspectiva de que o problema do Direito est no caso concreto, devendo-se dialogas para resolver.
(4) Teorias da Argumentao
Para resolver o problema da questo imaterial do Direito, ou da doura do mel notemos que temos em (1) h uma hermenutica no-hermenutica, em (2) uma no-hermenutica, em (3) uma Hermenutica Jurdica e em (4) teorias da argumentao (aqui seria o principal foco de anlise da disciplina Lgica e Argumentao Jurdica). Aula de 29/11/12 Falar em Hermenutica (cincia) necessariamente falar em uma hermenutica (interpretao)... realmente preciso adjetiva-la? H como falar em Hermenutica Jurdica, Filolgica, Teleolgica? Ou uma teoria dela? Define-se hermenutica quanto estudo do saber da interpretao. Ela uma espcie de INTERPRETALOGIA. Respondendo as perguntas, no preciso estuda-la como uma hermenutica filolgica, teleolgica, ou Jurdica etc. Perguntemo-nos: o ato de interpretar o dilogo, o texto, os sonhos etc. Esse ato tem algo em comum que permite estudar TUDO universalmente? Inclusive o Direito? A evoluo trouxe a marca da universalidade (estudar o fenmeno da interpretao de um modo universal) e comum a todo ato de interpretar. Foi assim que
foi sendo criado o raciocnio hermenutico ao longo da Histria, passando inclusive pelo sec. XIX. Embora presente assim no incio e no seu momento mais recente, em determinado momento aps sua origem a Hermenutica foi colonizada por reas especficas do saber, inclusive, a analisar, em determinado momento histrico pelo direito. Passamos ento a estudar a histria da Hermenutica, como ela foi colonizada por outras reas e como ela conseguiu se desgarrar da condio de apndice de outros saberes e voltou a ser uma hermenutica da teoria da interpretao, universal e fora dessas reas, de modo independente. J fica claro para ns que a Hermenutica nasceu para o Direito como um fenmeno adjetivado (hermenutica jurdica) e depois se desgarrou. A hermenutica universal passou a olhar para o Direito. Por isso precisamos comear a analisar a origem da ateno do homem interpretao. Ela no surgiu na Filosofia. Principalmente por Scrates, no se construiu na Grcia uma teoria Hermenutica da interpretao, mas sim uma teoria da retrica, do argumento, principalmente pelos sofistas. Aristteles chamava a Interpretao de classificao/nomeao das coisas. E, ela poderia ser posta em juzos, estudada pela lgica, e, na dvida seriam discutidas retoricamente pelos rudos de comunicao. Estudava-se os padres silogsticos: Chove l fora, l fora tem a rua, ento chove na rua. No se analisa se realmente choveu, se o cho est molhado ou no, mas sim os padres lgicos silogsticos que eram analisados dialogicamente. Eles foram muito mais presos categorizao do que da interpretao propriamente dita. Mas, eles plantaram uma semente importante porque seno teria se perdido tudo isso para debates no racionalistas com a teoria da argumentao. Notou-se que Teorias Hermenuticas precisavam dialogar com teorias argumentativas. O surgimento da Teoria da Interpretao surgiu na MITOLOGIA GREGA (que uma narrativa, mas uma forma de produzir conhecimento; uma forma de explicar o mundo que causa certa estranheza pra gente). A mitologia uma forma de enfrentar as dvidas de uma forma metafrica. Pode-se falar de uma Teoria da Interpretao a partir do mito de HERMES: que foi a explicao dos gregos para explicar esse fenmeno da interpretao. Ele no s explica a questo da Hermenutica. Hermes o Deus da msica, dos ladres, comerciantes, viajantes etc. um Deus sonso, ladro etc. O que j bastante sugestivo se pensarmos a respeito. Hermes vivia nos dois mundos, por isso entendia do mundo dos deuses e do mundo dos homens. E levava mensagens de um mundo para outro (por isso ele tinha calados alados). Ao roubar o rebanho de ovelhas de Apollo foi condenado por
Anotaes de Hermenutica Jurdica Thiago Teles 6 Zeus a s falar a verdade. Ele falou estou condenado a dizer a verdade, mas no estou condenado a dizer TODA A VERDADE. Da a gente pensa sobre o que a sabedoria da mitologia grega queria dizer: o problema da hermenutica no est na verdade do que dito. No est no problema da verdade lgica do discurso judicial (o discurso sempre verdadeiro: o juiz no condena algum a homicdio sem antes dizer que aquela pessoa matou realmente e que algum foi morto). O problema no est nisso, mas sim naquilo que no foi dito. No que fica nas entrelinhas do discurso. esse o problema da Hermenutica. Ns nos deixamos levar pela verdade dita e ignoramos o que no foi dito (porque aquele que disse tambm ignora), e tambm porque SEMPRE H UM NODITO NO DITO, assim como um Deus sonso e ladro omite coisas que no so ditas. Na Hermenutica precisamos observar a verdade da deciso pelos padres estruturais daquilo que est sendo dito e ns nos baseamos naquilo e acaba que ficamos presos no fato de que muito no est sendo dito. Quando o juiz condena o municpio de Volta Redonda a pagar uma prtese peniana a um senhor de 84 anos, em virtude dele ter ficado impotente depois de uma cirurgia de prtese, baseado na dignidade da pessoa humana, a h uma verdade. A prtese necessria para a dignidade da pessoa, porque a dignidade perpassa tambm pela sexual. O problema da deciso no est nesse idoso e na potncia/impotncia etc. Mas e os outros que no esto no processo tambm sofreram uma cirurgia e no receberam uma prtese. vivel garantir a prtese de todos? Inclusive oramentariamente? E obrigao do municpio dar isso? Onde est esse debate na deciso? No est. A que fica problemtico. No aquilo que o juiz disse mas o que deixou de dizer. Toda a verdade jamais ser dita. Mas, buscamos pelo menos uma verdade mais ampliada, problematizando mais coisas que no foram problematizadas. De fato, a principal concluso dessa discusso que se h um lugar em que estamos cheios desse Deus sonso e ladro, esse lugar o Direito.
A histria da Hermenutica aps o mito de Hermes foi empobrecida. A Filosofia reduziu o problema da interpretao para a Categorizao e delegou para a retrica (fora do conhecimento, fora da idia da verdade, que pertence lgica) a questo da doura do mel. O estudo da funo de Hermes (Hermenutica) ficou segmentado em determinadas reas do saber (sendo apndices dessas) e ficou limitado interpretao do texto, quando aquilo que Hermes faz muito mais que isso, interpretar mundos (o mundo humano e dos Deuses). levar mensagens, evitar o mal compreendido. J na Idade Mdia, a Hermenutica passou a ser a interpretao das Escrituras Sagradas. A interpretao da palavra de Deus exige o Deus-mensageiro (enviado de Deus), que na prtica foi Jesus (que nada mais que uma metfora de Hermes). um Deus meio humano meio divino (tal como Hermes), que transitava entre os mundos. Nesse cenrio que surge o sacerdote (que aquele que quase que por dom) traduz as escrituras sagradas, que o padre, bispo etc. Por isso que ele quem conduz a leitura da bblia e os trechos importantes a serem relacionados com a realidade na missa Catlica Apostlica romana.
O problema da interpretao foi historicamente incorporado no debate em torno dos textos bblicos. O mito de Hermes teve a reduo do problema a texto em virtude de uma leitura catlica da coisa. A Igreja Catlica trouxe a idia de que a interpretao da bblia decorre do problema de interpretar o texto. Na Idade Mdia o padre explica a bblia em latim e de costas. A reforma protestante que rompeu com esse modelo, de que a interpretao da bblia vem porque eu tenho o dom. Isso foi fragilizado porque somos todos excomungados. A religio j tinha sido reduzida ao texto a muito tempo.
Depois da concepo mtica de Hermenutica perdeu-se a concepo UNIVERSAL de hermenutica. Ela passou a ser um apndice da Teologia (da Idade Mdia). Ao se interpretar as escrituras passou-se a inserir uma idia de que Hermenutica interpretava TEXTOS. E hermenutica era isso. Mas na realidade a HERMENEUTICA uma compreenso de MUNDO. Quando o Direito se perguntou pelo fenmeno hermenutico no foi o momento em que se perguntou pelo Deus ou pelo Homem, mas sim quando foi atentar sobre o problema do TEXTO. Por isso que a Hermenutica vem no sec. XIX quando o problema do Direito passa a ser o problema do texto (com a Exegese). Ento ela veio como um bom apndice para o silogismo do cdigo de Napoleo ou ento pela Jurisprudncia Conceitual Alem. Tambm h uma origem em Descartes, com o cogito e partindo-se do GRAU-ZERO. E a Hermenutica por ela influenciada. A Hermenutica contaminada por essa idia e se torna uma hermenutica sistemtica, metodolgica, racionalista. A Hermenutica ento virou um mtodo constitutivo de anlise do Texto numa tentativa de clarear aquilo (agora no mais o que Deus disse nas escrituras), mas o que o Legislador disse ao fazer a Lei. Isso no ficou no sec. XIX. At hoje h quem pense que a Hermenutica o mtodo de interpretao do texto APENAS. Aula 04/12 Mas e como o Direito entrou nessa histria? O que de fato podemos dizer quanto ao Direito que a narrativa jurdica no descreve muito bem o que quer dizer. A literatura com todas as suas elipses (que so espaos que a literatura deixa a imaginao correr solta) dialoga muito mais. Ex.: a carta de Pero Vaz de Caminha descreve muito melhor o Brasil de 1500 do que a CF/1988 o Brasil de 1988. Mas e o problema do Direito? Sempre foi o problema da interpretao do texto? Quando foi que o jurista comeou a se perguntar tanto sobre o texto? O Direito se pergunta pela hermenutica muito antes do ps-holocausto. Na verdade ele j se perguntava sobre isso muito antes, mas realmente s vai entrar de
modo realmente expressivo e significativo depois da revoluo burguesa e das codificaes. A Hermenutica teolgica vinha interpretando que era uma questo do texto (bblico, obviamente) j muito antes das codificaes. Se formos ao perodo clssico da filosofia clssica, a Hermenutica no vai estar presente no Direito, porque com Aristteles se preocupava muito mais em categorizar, se estava muito mais na lgica. O problema do direito no era o da episteme (integrando o universo das coisas a partir de um tpico universo da episteme). O direito no era descrito como as descries do objeto, no era um saber apodtico (que poderia ser descritivo). Ele no podia ser ensinado (tal como a matemtica). O Direito era um saber prtico (do sentido grego de prxis). O saber prtico o domnio de tecnologias reprodutoras de um saber terico. Ao se falar que se vai focar a prtica significa algo que pode ser vendido a outros e ser levado em frente. Se partirmos do pressuposto que na Filosofia Clssica s se conhecia o direito de quem vive na polis e tem a experincia do convcio (e ai a partir possui uma prudncia, que uma capacidade de dizer o Direito). Obviamente que o problema do direito era um problema de PRUDENTIA e no de CIENCIA. Era um problema de desenvolvimento de um saber prudencial. A pergunta no era: o que posso conhecer? Mas sim: o que devo fazer diante de determinadas situaes? (Mentir ou no mentir? Matar ou no matar? Etc.) No havia uma tradio legislativa to grande. Havia direito escrito mas ele no tinha todas as pretenses de completude que o Direito da modernidade com as codificaes traz. O Direito enfrentava problemas tpico-problemticos e argumentativos. A partir de determinada questo se refletia se deveria agir de modo A ou B. O ceticismo dos sofistas entendia tambm uma questo de razo estratgica de determinados casos. O problema da interpretao no era to colocado porque o Direito no era de alada disso, no estava predominantemente preocupado no texto ou na interpretao do no-dito, mas sim na razo prtica. A Teologia ento veio na Idade Mdia e abraou a filosofia grega. Note que Aristteles e Plato foram relidos por Toms de Aquino e Agostinho. E no Direito Romano? Os romanos no se perguntavam muito sobre o que era o Direito, o que queria, e que problema o Direito resolvia. Os jurisconsultos romanos curiosamente eram intrpretes sem Hermenutica. Eles iniciaram a idia da doutrina jurdica, mas eles no se perguntavam sobre aquilo que estavam fazendo. Eles no filosofavam tanto. Havia uma hermenutica (com H minsculo por ser uma hermenutica enquanto interpretao) j que se interpretava textos normativos, mas no havia uma teorizao sobre os limites e possibilidades da interpretao dos testos romanos. Os romanos tinham tudo para criar uma hermenutica mas no o fizeram porque no se perguntavam. J os gregos tinham tudo mas no era o problema deles perguntar isso, porque o problema era muito mais prtico. O Direito era construdo, vivido e conhecido a partir de um momento prtico de convivncia na plis. A partir da daremos um pulo histrico para a Modernidade... A partir do sec. XVI ao XVIII se tem um incio da Hermenutica e depois do sec. XIX ela vem se reconstruindo.
Atravs do cogito cartesiano se tem a construo do sujeito. H uma cincia matemtica. A cincia era uma descrio matemtica. E da se quebra o modelo Aristotlico. O modelo Aristotlico toma porrada do modelo cosmolgico. Mas mais ainda porque ele era o modelo lido por Toms de Aquino (que era visto como algo obscuro por ser medieval e devia ser iluminado pela razo). A filosofia foi muito pelo ralo em virtude dessa rixa (ele deveria ser batido por quem o relia). O Direito ento relido nessa tica, em virtude do que essa cincia lgica trouxe para modernidade. O Direito passa a ser lido a partir da idia de sistemas, e pela nova idia do que a lgica vinha trazendo. Para os estudiosos do Direito no se tinha uma tamanha preocupao de se estudar o texto. Ex.: Hobbes diria que antes de se perguntar do Direito Civil se perguntaria do Direito Natural, j que a lei uma manifestao do que o Leviat diz, bastando perguntar a ele para saber o que ele diz. No havia uma Hermenutica, apenas algum que dizia o que ele diz, ao invs de interpretarmos isso. No havia uma teoria da deciso judicial. No havia nada preocupado com a questo hermenutica em Locke, em Rousseau ou outros. Pelo menos no nesse perodo. A preocupao com a Hermenutica surge a partir da falncia da tentativa de se construir um Direito atravs do juiz boca-de-lei. Como ele seria a boca dela se ele no soubesse interpretar o que ela queria dizer? Com a tripartio dos poderes se insere a lgica de que o Legislativo produz a lei e o Judicirio aplica-a a o caso concreto, sendo alada do Executivo executa-la. O juiz no pode resolver as dvidas seno ele seria como um NOVO REI, o que a burguesia havia acabado de rechaar. O pensamento jurdico revolucionrio burgus traz a possibilidade ou exigncia do Non Liquet: se o fato no foi previsto no Direito no julgue, porque voc no rei. Informe ao poder legislativo e a soluo que ele trouxer voc aplica. Pelo menos foi assim que se pensou logo no comeo. . Mas esse mito rapidamente destrudo entre a Queda da Bastilha e o Cdigo Civil Napolenico. Esses poucos anos que separaram esses dois momentos fizeram o desfazimento do mito do Legislador Perfeito. O art. 4 do Cdigo Civil Napolenico probe o Non Liquet, porque o juiz no pode se negar de julgar por ser a lei obscura, contraditria ou outros. Esse dispositivo persiste at os dias de hoje. H trs diferentes interpretaes para essa posio:
(1) Mtica do Direito Quer dizer que o juiz no pode ousar dizer que no vai julgar por ser ele Perfeito Direito obscuro e insuficiente, porque ele sempre existe na medida da existncia que o legislador quis. O Direito no dito o que o legislador no quis dizer, portanto est facultado, no proibido. O legislador onisciente, racional e ele constri um perfeito sistema.
(2) Lgica da enquanto instrumento Juiz
Bobbio diz que a idia que os autores do projeto do cdigo tinham em mente era uma interpretao que se vai assumir como inexorvel no incio do sec. ao XX: O Direito vai ser insuficiente, s vezes inexistente, vai ser s vezes at obscuro. Mas, juiz, d seus pulos! Manda quem pode e obedece quem tem juzo. O problema poltico e com voc: resolva. No pensamento de Bobbio como se eles tivessem pensado: No tem jeito. A gente vai ter que criar um monte de reizinhos, mas vamos criar um controle, onde vrios reizinhos tenham seus reizes que mandem nele. Criaremos uma estrutura. Esse o pensamento neopositivista. Se oferece ento a lei ao juiz, enquanto um instrumento para utilizar. Se viabiliza a idia tecnolgica do Direito do perodo moderno. O Direito vira uma tecnologia. O juiz aplica o cdigo, que uma ferramenta tecnolgica para aplica-lo. Se justifica pelo Direito Natural, mas voc no precisa refletir como que o microondas funciona, s utiliza-lo. A Lei era o microondas que o juiz deveria utilizar. lei Os juzes so polticos do Direito. No faz sentido se sustentar um Juiz ente discurso revolucionrio assumindo que o Direito legislado no suficiente para resolver os problemas concretos. Se era um silogismo, h um novo momento onde se deve preparar a premissa maior: Se a premissa maior no existe, eu crio um clone de um existente e uso ele para aplicar. Se ela for menor, eu a estico. Se ela for obscura eu vou clare-la.
(3) Lgica do enquanto Poltico
Note que isso trouxe discusso a questo Hermenutica. Assim como as girafas tiveram que crescer o pescoo, o Direito teve que crescer, e se criou um apndice da anlise do Direito. a que comea a haver uma preocupao com a Hermenutica. O juiz um operador do Direito (ele a Boca-da-lei) mas que tem alguns momentos de cientista. s vezes necessrio fazer uma reconstruo lgica do que o legislador diria naquele caso se estivesse do lado. Surge ento no seio do Cdigo de Napoleo uma Hermenutica jurdicometdica, porque o Direito um texto e tem defeitos que devemos solucionar de uma forma epistmica, seno violaramos um pressuposto poltico do momento: que era manter o juiz como um boca de lei. Antes nunca se perguntava quais os mecanismos que controlam e possibilitam a interpretao. S agora que passou a se perguntar. Mas vale dizer que na Histria no dormimos jusnaturalistas e acordamos positivistas. Na realidade dormimos jusnaturalistas, acordamos exegetas, e acabamos tendo uma ressaca positivista. O discurso exegeta no nega o jusnaturalismo. Ele no abre mo dos grandes sistemas jusnaturalistas. Ele vai explicar as coisas pelo jusracionalismo, mas,
Anotaes de Hermenutica Jurdica Thiago Teles 11 depois de aplicada a pergunta: Mas o que que se aplica?. Ele d a resposta diferente: Se aplica a lei, porque ela a prpria razo positivada. Nota: o professor pensa que o problema do Direito est na prtica. A partir de agora estudaremos o modelo hermenutico-metdico proposto pela escola da exegese. Depois disso iremos para a outra linha: na Alemanha, onde o positivismo jurdico foi um pouco diferente. A Alemanha, por ser diferente prope um novo modelo, onde a Hermenutica um apndice que deve ser convergente. O exegeta pode propor um mtodo gramatical, porque o legislador ainda usava a mesma lngua francesa que os interpretadores falavam. E, se o legislador botou algo entre vrgulas, quer dizer que se botou entre vrgulas com algum sentido. Havia grande preocupao com o no-dito, devendo revel-lo da forma mais autntica a partir do seu primeiro interlocutor: o legislador. E haveria uma melhor forma de faz-lo do que tentar ver a via gramatical que ele utilizou? Se a Constituio diz: As pessoas Fsicas e Jurdicas penal ou administrativamente podem ser responsabilizadas. Enfim, qual o sentido do e ou? Queria dizer que a pessoa jurdica era responsabilizada penal tambm ou s administrativamente? Se pensava em resolver isso gramaticalmente. A Alemanha no tinha texto legal. Se lia muito as glosas que se faziam das fontes do Direito Romano. Ento, no se aposta no cdigo gramatical. No positivismo Alemo no se tem tanta discusso sobre o cdigo gramatical (exceto em Savigny), porque o olhar era outro. Ento note que NO HAVIA S UMA HERMENUTICA JURDICA CLSSICA, MAS SIM VRIAS HERMENUTICAS JURDICAS CLSSICAS porque no havia s um mtodo de se pensar. No final das contas, no Sec. XX percebemos que no podemos juntar todos os mtodos de interpretao. Porque eles so frutos de epistemes distintas e portanto no podemos bota-los num sincretismo ideolgico e dizer: aplique o mtodo histrico, sociolgico, gramatical, teleolgico etc. Cada um desses surge de uma episteme distinta.
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Mas qual exatamente o Modelo Exegtico De Interpretao? O pensamento exegtico est no limitar, na transio do modelo jusnaturalista para o modelo positivista. uma perspectiva de positivismo na aplicao do direito (positivismo primitivo), porm no nega a racionalidade jusnaturalista. Por isso o pensamento exegtico, ao contrrio do que muitos pensam, est mesclado com o jusnaturalismo ao invs de ser algo absolutamente contrrio a ele. O juiz aplica a lei, sendo um verdadeiro boca da lei. Note que h uma perspectiva prtica. O legislador possui um direito de fundamentao jusnaturalista: ele que em sua razo extrai o justo (o que uma premissa do jusnaturalismo)
enquanto o judicirio ser a voz que dita essa razo extrada no caso concreto. O grande legado dessa escola so as construes sistmicas: o mtodo e o sistema jurdico. No jusracionalismo no h problema hermenutico, por isso no o discutiremos. A fundamentao do jusnaturalismo no era um discurso em torno do texto, mas, sim, uma discusso em torno do homem, era uma espcie de antropologia jurdica. a partir do sculo XX que se discutir o positivismo a partir de uma perspectiva hermenutica. Trata-se de um neopositivismo lgico: separando o direito enquanto produto da sociedade e enquanto cincia que estuda essas relaes. Todos os mtodos de interpretao que foram construdos pelas escolas tericas so consequncias imediatas do modelo epistmico propostos por essas escolas. Por que era necessrio reduzir o direito a texto? O capitalismo, aps as revolues burguesas, necessitava de segurana jurdica. Entendia-se que a grande questo dessa insegurana estava no objeto sobre o qual o jusnaturalismo se debruava: o Homem. No se acreditava que o erro era do mtodo, haja vista que a aplicao dos sistemas era bastante segura. Os mtodos eram aplicados sobre o homem. Notemos que no contratualismo o Homem no Estado de natureza era analisado como um objeto. Isso causou diversos equvocos, pois o homem como premissa causava grandes incertezas. Se pensava: Mas o que o Homem ? O homem livre de Rosseau? o homem em estado beligerante de Hobbes?. Justamente por isso, que se adotou o texto como premissa, para se garantir a segurana. Era mais seguro burguesia faz-lo. Na viso de Walber o grande equvoco do direito foi a aposta no mtodo: clonar o mtodo das cincias naturais aplicando-o sobre o homem. O homem um objeto incompatvel. nesse contexto que os hermeneutas passaram a criar um direito matematizvel, isto , que poderia ser guiado pelos pressupostos das cincias naturais. Acreditava-se que o texto, de fato, seria um ponto de partida seguro. Para entendermos tudo isso temos que compreender porque os exegetas acreditavam que o texto era seguro. Para tanto, precisa-se analisar a linguagem. Plato, no texto O Crtilo analisa a relao entre palavra e coisa. Para os sofistas (cticos), no existe nenhuma relao natural entre esses dois elementos. J para Plato, a relao entre a palavra casa e a casa natural e imanente. uma tese filosfica, segundo a qual existe uma verdade independente e anterior ao homem: h uma total disposio entre palavra e coisa. Desta forma, se outra coisa tiver a mesma essncia/ideia de casa, dever ser nominada da mesma maneira, podendo ser apenas adjetivvel: casa empilhada, por exemplo. Essa concepo ser abalada apenas com o advento do Nominalismo, que est mais prximo com a perspectiva dos sofistas. Mesmo nessa teoria, h ainda uma relao imanente e natural entre coisa e palavra, havendo ainda a relao por meio de acordo. Essas duas possibilidades do certa segurana semntica, pois, em ambas, a linguagem (fotografia) ir copiar a coisa, se ligando a ela. Portanto, o capitalismo burgus compreendeu que, havendo essa relao entre palavra e fato (a cpia), possvel se chegar a uma concluso inexorvel. A escola de exegese no discute o problema semntico, j que se sustentava a idia do silogismo, ou seja, a lgica PREMISSA MAIOR (TEXTO) PREMISSA MENOR (FATO) CONCLUSO seria capaz de abarcar todas as hipteses, mesmo em caso de no haver texto para o fato, que a hiptese de inexistncia que discutimos no Non Liquet.
No se pensava no juiz como intrprete, j que ele apenas aplicava a norma ao fato: por isso a ele no caberia discricionariedade. A dvida entre palavra e fato deveria ser PREVIAMENTE solucionada atravs de regras sintticas, principalmente a partir do mtodo GRAMATICAL. Chegava-se, com isso, ideia da vontade do legislador. Mas no seria uma anlise da sua vontade psicolgica, encontrada atravs de um modelo psicanaltico (inexistia esse modelo quela poca). Era uma anlise psicolgica por equiparao, reconstruindo-se as regras sintticas e aquilo que o legislador queria dizer. Ou seja, operava-se no mbito da relao entre palavra e palavra. Alm disso, no existe, nem nunca existiu o mtodo literal (isso mito), pois atingir a literalidade do texto era, na verdade, atingir aquilo que o legislador queria dizer. Para tanto, era necessrio utilizar, por exemplo, o mtodo gramatical. Portanto, a necessidade do mtodo, na primeira fase da escola de exegese, s se via em casos de obscuridade, insuficincia ou inexistncia, quando se buscava alcanar a literalidade do texto.
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De fato a leitura de escola exegtica que comumente fazemos meio que na CNTP do pensamento exegtico. H dois ou trs autores mais citados que tiveram uma grande repercusso filosfica. E de fato se formos analisar o pensamento desses autores e outros menos comentados h diferena na metodologia dentre eles. O que agrega os autores quanto escola da exegese no apropriadamente aquilo que estudamos. O que marca o fetiche ao texto, ao legislador, a teorizao em torno do cdigo civil napolenico. Mas de fato a soluo metodolgica construda para interpretao desse texto diferenciava de um autor para outro dentro dessa escola. Mas, por ser mais fcil fazemos uma analise meio na CNTP. Essa CNTP fixada muito a partir da obra de um autor que considerado para muitos o grande assassino do pensamento exegtico: Franois Geny. Ele enterra o pensamento exegtico, e, explica-o, dividindo ele em trs fases. 1 fase: de 1804 a 1824, quando se acredita que qualquer tipo de problema pode ser resolvido com a reconstruo jusnaturalista de seu sistema (se tem o apelo da equidade como critrio de soluo da ausncia de norma jurdica, uma reconstruo dos princpios gerais de direito natural para construo da resposta do direito); 2 fase: final do Sec. XIX. Aqui j se abre para a discricionariedade. Se admite que no est diante de reconstruo jusnaturalista. Se admite que h uma ndole sistemtica e que o juiz em certa medida vai ter que ser discricionrio e dar uma resposta que o legislador no pensou. No se fala em vontade do legislador mas sim em esprito da lei e assim por diante. A fase que nos apegamos a fase do apego total aos mecanismos lgicos de interpretao. Ao mesmo tempo em que se tem a crena de que jamais teremos um cdigo jurdico perfeito, se tem o pensamento de que o pensamento lgico do sistema vai resolver o problema. H referncias a um modelo gramatical de interpretao associado ao conceito da sinonmia. Se traz o sentido de palavras aplicadas em determinados conceitos e traz-las para o sistema jurdico, ao invs de se prender na funo sinttica
Anotaes de Hermenutica Jurdica Thiago Teles 14 das virgulas (do e, do ou , etc.). Aqui se entrega a relao entre palavra e palavra, lgica e palavra, e as formas de estrutura lgica. Na primeira fase a estrutura lgica construa tudo, porque o Cdigo era uma espcie de chancela legislativa de um raciocnio jusnatural. Note que tudo advm de uma lgica. Na segunda fase se tem a lgica, uma questo de linguagem (associada mais ao mtodo gramatical) e questes de ndole sistemtica. H coisas que envolvem lgica e coisas que envolvem sistemas. Ex.: num computador o X para fechar fica no lado direito superior. Mas e se algum configura o computador e no o programa para fechar janelas? Ao tentar fazlo, voc vai querer colocar o X de fechar no canto superior direito (ao invs de no canto esquerdo) no porque uma lgica natural aquilo, mas pela lgica do sistema (nos outros programas costuma fazer assim). o mesmo que se pensa da razo jusnaturalista e do sistema exegtico. Savigny vem falar do elemento sistemtico e elemento lgico como dois elementos diferentes. Isso distoa porque no est presente na escola exegtica. Mas, se pensarmos nisso, na segunda fase em diante ele seria capaz de fazer isso. A reconstruo gramtica/sistemtica, Lgico/dogmtica o centro de tudo na perspectiva estrutural. Isso ocorre porque esse o conjunto metodolgico central da exegese. E lendo por Savigny isso seria a CNTP para a exegese. Se voc vai ler Bobbio (que neopositivista), quando ele l a escola exegtica, quando ele vai interpretar o art. 4 do Cdigo Napolenico ele vai dar no para o pensamento de Bonecasi (?) mas sim pro de Portalis (que dizia desde o inicio que no pode exigir do juiz tudo, porque quando se diz que o juiz deve fazer tudo a gente no diz que a lei completa e sim que incompleta e que ele deve preencher isso). A viso tradicional entende: quando se exige que o Juiz julgue mesmo com a obscuridade da lei se diz que h uma completude do ordenamento. Quanto ao mtodo gramatical alguns autores a ligam senomnia, e isso nos leva aos glosadores. No art. 225, 3 CF se diz: 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Veio em 1998 a L. 9.605: A lei de crimes ambientais. E, essa lei trouxe todos os crimes previstos para questes ambientais. E l no final diz que para a pessoa jurdica correro os crimes, independente da responsabilidade da pessoa fsica. Ento o Direito trouxe a possibilidade da pessoa jurdica se tornar sujeito de crime. Isso de certa maneira questiona o Direito Romano quando dizia que a pessoa jurdica no delinqe ( um brocardo). Os romanos inventaram a pessoa jurdica porque ele precisavam cobrar tributos de grupos, da criaram a pessoa jurdica para cobrarem tributos de cidades. Como pessoas jurdicas no tem braos, elas no podem cometer
crimes, apesar de poderem ser executada por suas dvidas. Pelo menos essa a lgica romana. No Brasil se assegurou essa possibilidade com a lei de Crimes ambientais. No art. 225, 3 da CF quando se usa a condio e se tem toda uma lgica para dizer que no se pode cindir a responsabilidade penal e administrativa, justamente pela questo gramatical. Houve grande discusso com a Lei de Crimes ambientais e muita gente discutiu esse e. Hoje em dia no se discute mais porque o sistema se assimilou e a dogmtica penal se adaptou. Hoje h discursos de racionalidade ainda associados ao modelo gramatical que o exegeta acreditava que poderia reconstruir por fico a vontade do legislador. Se formos no art. 173, 5 da CF: A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. Quando o sujeito quiser falar da pessoa jurdica deve tambm estar atento que a responsabilidade da pessoa jurdica deve levar em considerao a natureza da pessoa jurdica. Portanto, no deve-se admitir a constitucionalidade que impe sanes penais a uma pessoa que no tem dolo, no pensa etc. Ento h discursos diferentes dentro do ordenamento jurdico. Na lgica ento se poderia dizer que no se pode impor a um ente que no tem a vontade uma sano que depende da vontade. Isso violaria uma estrutura lgica. Note que os mtodos levariam a diferentes interpretaes, e, nenhuma teoria construiu um mtodo para resolver qual dos mtodos escolher. Kelsen e Geny apontaram essa incongruncia. Bourdieu dizia que permite a sociedade impor a sociedade a aplicao do direito penal ou a sua ausncia porque a minha vontade e da eu encubro a minha vontade atravs desse modelo. O exemplo para mostrar na prtica como que funciona o modelo sistemtico. Esse modelo deve ser aplicado com certeza no caso da ausncia de lei. Seria: se no houvesse uma previso constitucional, da se responderia: posso apenar ou no a pessoa jurdica? Bem... Se para o sistema financeiro se diz que deve-se atentar para a natureza, portanto para o meio ambiente tambm, portanto se aplicaria o mesmo argumento. Os exegetas buscavam a lgica do universo prtico (apesar de muitos defenderem o contrrio). Portanto usavam argumentos ad smile, ad absurdum, ad fortiori, etc. Que eram argumentos que eram admitidos como argumentos lgicos para se fazer inclusive o preenchimento de uma lacuna. Isso foi tomado da retrica grega. Esses argumentos vieram como princpios lgicos presentes na argumentao exegtica. Dois exemplos de postulados de princpios para clarear a lei suprindo as lacunas, so:
1. Onde a lei no distingue o aplicador no deve distinguir. Se a lei por, exemplo diz que h para a habitao, a supresso (ou iseno) do IPTU nos trs anos para os programas de habitao do governo com recurso do FGTS. Isso : se o legislador no distinguiu que isso apenas para os programas de habitao populares, no deve o interprete tirar da espcie uma das espcies que integram o geral. Ser s para os programas de habitao com recurso do FGTS, no os amplamente populares. 2. Cessando as razes da lei, cessa sua disposio. Isso : se as razes da lei cessam no incentivo para a habitao popular, pode o aplicador excluir aqueles programas habitacionais que no obstante no sejam na compra do FGTS foram do banco atravs do FGTS para gerar crescimento econmico. Ou seja: o que voc quer dar? Quer dizer que quando o legislador estabeleceu as razes de ser da norma elas estavam vinculadas ao incentivo? E portanto cessada ali porque no se aplica a iseno para condomnio de luxo. At que ponto a idia de que onde cessa a razo da lei cessa sua disposio j no se aproxima com a idia de que toda lei tem uma finalidade (embora o mtodo teleolgico no seja a idia da finalidade conforme o pensamento quis. No pensamento teleolgico de Ihering aquilo que a sociedade quer em determinado momento, o que diferente). Note que aqui no se faz a interpretao da finalistica de Ihering, mas sim o metodo teleolgico do que o legislador quis dar. No se poderia trazer elementos externos ao Direito (como a vontade da sociedade e trazer a esse sistema). Aula 13/12 Vamos mudar agora um pouco a regio da Europa, mas dentro do mesmo perodo histrico... Se sairmos da Frana em Direo ao Nordeste do Continente Europeu no incio do Sec. XIX no acharemos o Estado unificado que era o francs, mas sim a reunio de vrios principados com o Alemo enquanto ngua em comum. O Alemo era uma lngua com vrios dialetos reunidos, e era uma lngua inventada. A Alemanha tem suas peculiaridades. um Estado que s se unificou no final do Sec. XIX. O cdigo alemo era uma tentativa de Bismarck para uma unificao jurdica, assim como aconteceu uma unificao econmica. No havia um legislador centralizado na Alemanha. Ento, no podia haver uma fetichizao do legislador porque a Alemanha no tinha um legislador. Diferentemente da Frana, a Alemanha no construiu sua racionalidade cientfica numa perspectiva arco-histrica. A escola Histria (o perodo do romantismo alemo no era a nica forma de pensamento Alemo). O Idealismo Alemo uma escola Ahistrica filosfica, e tenta numa dialtica ahistrica estudar o que a Histria.
O fato era que pela perspectiva do Direito no era possvel pensar uma forma de juridicidade que negasse uma historicidade. Isso era impossvel num povo que atravs da Histria de si prprio construiu tradicionalmente os seus padres de relacionamento. Essa historicidade evidentemente precisava ser organizada e sistematizada. Como no havia um legislador para centralizar e assumir esse nus, quem assumiu esse nus foi o doutrinador (foi a dogmtica). Foi uma sistematizao no legislativa, mas sim conceitual do Direito. O legislador se valia sim dos conceitos, mas esses conceitos na Frana estavam carimbados pela lei. A Alemanha j no tinha essa lei, ento se perguntssemos pra um Francs por que esse cdigo?, muito provavelmente ele ia se valer numa idia jusracionalista transcendental (porque no se quer olhar para a tradio, j que a tradio o rei que mataram). O jusracionalismo francs um que em princpio deveria valer para a Frana e qualquer lugar (o que justificava uma invaso dita libertadora dos pases distintos, meio semelhante ao que os EUA fazem hoje em dia). Napoleo invadia dizendo que ia levar a Razo a Luz para esses pases que atacava. Hoje em dia os EUA dizem que vo levar a Democracia. Havia um jusracionalismo transcendental que a Escola da Exegese no incio ainda usava. E, depois ela abandonou isso para abraar o positivismo por causa do legislador mesmo. Na Alemanha no tinha isso. Se buscou a tradio numa perspectiva formal. L se leu muito KANT. Kant dizia que o que se pode dizer o que certo ou errado fazer que no esteja contaminado pela minha historicidade, costumes, desejos , valores etc?. Seja o que eu disser, tem que ser um imperativo que eu imponha a mim e aceite a sua universalizao. Ento, se acho que uma pessoa que pula um muro de uma casa merece morrer eu no posso reclamar se o meu filho pular um muro e o vizinho matar. Pau que d em Chico tem que dar em Francisco. isso que Kant defende. No importa se a universalidade da morte ou da vida. Mas a fica a pergunta: optaremos pela morte ou pela vida? Para Kant isso a histria que dir! A moral est no mbito da autonomia, porque cada um constri os seus imperativos categricos para agir moralmente. Mas para escolher qual imperativo aplicar na sociedade, necessrio que um terceiro heternomo diga (o Direito precisa disso). Kant resolve que todos devem participar da produo heternoma do Direito para que assim os imperativos categricos de todos que participaram da construo da idia no sejam ditos injustos, porque depois o Direito ir apontar sua moral construda por todos para restringir a liberdade desses cidados. Na Alemanha se dizia que a estrutura bsica era transcendental, mas quem constri o Direito a Historicidade. Da surge Savigny, que tinha como meta construir uma cincia do Direito que ao mesmo tempo avaliasse a fundamentao e racionalidade histrica do contedo do direito com a sistematizao conceitual doutrinria dogmtica dos elementos histricos que se encontram esparsos e fragmentados. Ento uma razo histrica que filtra o material do Direito Romano, das normas produzidas por aqueles que dominam o poder, e que encontre numa construo
doutrinria a sistematizao que permita ensinar o Direito e dizer como o Direito daquele local se constri como um sistema. Basicamente podemos dizer que houveram 2 Savignys: o primeiro Savigny basicamente defendia uma relao entre HISTRIA E SISTEMA. Futuramente esse Savigny mudou para um segundo paradigma, com maior foco na Histria. O maior foco do Sistema ficou por parte da Jurisprudncia dos Conceitos (e com o comeo do surgimento de Ihering). Ihering vinha defender que se deveria buscar a Finalidade Social do Direito. Ento a finalidade de uma norma uma equao de Interesses, uma ponderao de interesses e a legislao deveria adotar a discusso dessa disputa de interesses. assim que surge a JURISPRUDNCIA DOS INTERESSES. A j estamos no final do sec. XIX. Ns ao longo do curso estudaremos todos esses 4 projetos filosficos do Direito. Vale dizer que Kelsen destruiu todos eles. A Escola Histrica teve um hiato porque no tinha uma epistemologia para defender suas premissas. S no sec. XX que se passou a defender uma premissa histrica realmente slida porque Savigny no tinha base epistemolgica para construla. com o CULTURALISMO, que s surge nos anos 30 do SEC. XX, com a fora da Fenomenologia que se retoma essa idia de modo mais firme. Kelsen destri todas as tentativas da escola, da Jurisprudncia dos conceitos etc. Kelsen um sujeito ctico e defende que o Direito a discricionariedade daquele que tem autoridade mesmo. Da com o ps Segunda Guerra mundial surgiu a necessidade no de se retomar a Jurisprudncia dos Interesses, porque os interesses podem ser problemticos e errados. Da surge a Jurisprudncia dos Valores (a partir de 1945). Em todo esse cenrio nos interessa o 1 Savigny (porque ele prope uma hermenutica pautada em 4 elementos), a Jurisprudncia dos Conceitos, o Modelo normativo sociolgico de Ihering, o Modelo normativo ponderativo sociolgico da Jurisprudncia dos Interesses e a Ponderao de Kelsen que veio e destruiu tudo (bem como a escola da Exegese tambm). Os modelos franceses e o da Jurisprudncia dos Conceitos acabaram criando teoricamente conceitos e preceitos legislativos que devem se aplicar realidade. E bvio que isso cria um problema. Para romper com Kelsen devemos levar sempre em considerao o caso concreto (com modelos como a tpica). Mas ns introduzimos um modelo que uma sntese da Exegese e Jurisprudncia dos conceitos. Para no final se fazer uma leitura dos preceitos constitucionais e dizer que qualquer resposta depende do caso concreto, deixando tudo suspenso. Hoje em dia se tenta a partir de princpios constitucionais e do caso concreto dizer algo. Mas o sistema educacional brasileiro no criou um esquema de ensino que traga o caso concreto para discusso em sala. O sistema precisa tocar a realidade para ser forjado, mas a metodologia de ensino no proporciona o toque com a realidade. Quando se faz isso, se faz com a Jurisprudncia dos Tribunais.
Mas no fazemos isso como fazem os americanos, nos isolamos na meta narrativa da Ementa dos Acrdos, ou das Smulas. Ns no tocamos no caso concreto em si.
Aula 18/12/2012
Falaremos hoje sobre o primeiro Savigny, que teorizou o que de incio culminou na jurisprudncia conceitual. O primeiro Savigny bastante rico e responsvel por uma grande herana nos mtodos: gramatical, teleolgico, histrico etc. Mas ele mal lido, porque porque a unidade entre Historicidade e Sistema no alcanada atravs de 4 mtodos de interpretao. O mtodo em si o mtodo histrico-sistemtico. E esse mtodo que precisa que sejam observados os 4 elementos para a construo da anlise. Por isso teoricamente equivocado se falar dos mtodos clssicos de Savigny, porque no so mtdos, mas sim elementos de observaes necessrios para o mtodo histrico-sistemtico dele. A idia dele recepcionar o material histrico e sistematiza-lo. Nesse modelo de sistematizao necessrio que se observe 4 elementos presentes na singularidade: Elemento Histrico, Gramatical, Lgico, e Sistemtico (nessa ordem, inclusive). HISTRIA SISTEMA Se analisa historicamente as normas (o que se legou hereditariamente enquanto fonte do Direito), e, se faz uma anlise gramatical disso (as lnguas que foram usadas pelo legislador). Os elementos lgicos e sistemticos esto mais para a vertente da sistematizao do pensamento. Comeam pelas leis que se aplicam para a sistematizao (ex.: princpios lgicos Aristotlicos que se aplicam para diversos ramos do conhecimento, inclusive para alm do Direito). No final o elemento sistemtico se une ao elemento histrico, porque a anlise sistemtica no se amarra aos princpios, mas sim na relao do sistema especifico, que em termos de contedo fruto de uma histria. Por isso o Elemento histrico se une novamente e da se cria um MTODO CIRCULAR. O mtodo parte da Histria e vai para o sistema. Note que no se fala de quatro mtodos de interpretao, mas sim de um nico mtodo: histrico-filosfico (que exige a unidade Hermenutica) e que para a formao dessa unidade exige a formao de 4 elementos. Ao invs de se falar de 4 Mtodos Bsicos de Savigny, se fala de 4 Elementos de Interpretao de Savigny. A partir desse modelo vale dizer qual o conceito de Interpretao de Savigny: Reconstruo do pensamento, claro ou obscuro, expresso na lei
Bem ou mal o Savigny da primeira fase toma como ponto de partida da interpretao o texto normativo (que pode ser um texto legado pela histria da Legislao, remetendo inclusive ao Cdigo de Justiniano). Note que o Savigny da 1 fase legalista. A passagem para o 2 Savigny vem influenciado pelo debate a partir de 1814 com Timbault. A fase marcante dele na segunda fase a partir dos anos de 1840. Ele defendia que no se tinha acesso vontade do legislador, mas, por fico, possvel se estabelecer o critrio de raciocnio do legislador. Jamais se dir aquilo que o legislador diz, mas se diz aquilo que presumidamente ele diria. a partir da que se encontram ento os 4 elementos: Histrico, Gramatical, Lgico e Sistemtico. Para Savigny a literalidade da lei no nada. A lei s o seu esprito a partir de sua reconstruo. Para se atingir o pensamento da lei deve-se analisar as circunstncias histricas do seu pensamento- Savigny. O contexto histrico de surgimento da lei sua razo de ser, bem como os tipos de relaes jurdicas que existiam no determinado momento histrico em que a lei foi editada. Deve-se investigar tambm qual a novidade que a lei trouxe para o sistema (isso significa que aquilo que era antes dela no vai poder voltar a ser o que era). Avaliar o que ela mudou permite ao intrprete entender o que ela trouxe de novo, e assim melhor compreend-la. Ele liga o elemento histrico com o sistemtico. A partir do momento em que houve uma alterao de uma lei, houve uma alterao progressiva de todo o sistema. Ao alterar aquilo com aquela lei, naquele estado para aquele povo altera todo o sistema. A nova teoria dos sistemas defende uma REFLEXIVIDADE SISTEMICA: isso quer dizer que o sistema no o que ns estamos tentados a entender. Muitas vezes se diz a lei diz isso, ento assim. Na realidade o sistema muito mais complexo que isso. No h uma reflexo imediata sobre o que aplicar. H um hiperciclo de autorreferenciao. H um modelo circular de sistema. Onde a Constituio referencia os sistemas ao seu entorno, a lei faz referncia constituio, e ao faz-lo interfere num hiperciclo a prpria constituio. Por isso a lei importante para se entender o que a Constituio est dizendo. A Constituio diz liberdade. A lei diz um critrio para definio da liberdade, j a doutrina diz o que a lei est dizendo. luz da Constituio a Jurisprudncia vai sedimentando o que a Lei diz (conforme a Constituio) luz do que a doutrina defende. Note que so como pequenos ciclos que se tocam. So Hiperciclos de autorreferenciao. Tem por objeto a palavra, que o meio pelo qual o legislador traz a mensagem. Aqui no h nenhuma novidade perante o modelo exegtico. A grande questo que esse referencial de interpretao no vigorou na Alemanha mas foi influenciador da Jurisprudncia dos Conceitos (que foram influenciados por esse pensamento). Havia uma dificuldade de se encontrar os padres gramaticais utilizados pela lngua especfica Latim, por exemplo. Por isso as pessoas no investiam muito na reconstruo gramatical. Mas essa histria uma histria de comunicaes, e por isso ela deve ser decifrada.
Elemento Histrico
Elemento Gramatical
Elemento Lgico
Elemento Sistemtico
H uma construo lgica que a interpretao gramatical construiu. Voc precisa construir um sistema obedecendo padres lgicos. No pode dizer que quem mata comete um crime e um ato lcito ao mesmo tempo. No d pra dizer uma coisa e contradizer com outra. Agora nesse momento de avaliao lgica o que vale a implicao lgica. Esse o primeiro passo para sistematizar todos esses elementos. Aqui se voltar para a relao lgica das partes de um todo. Deve-se conhecer as particularidades bem como os significados de cada texto para o seu conjunto pois a legislao s se exprime ao nvel de um todo - Savigny. A idia que os elementos se autoimplicam, e essa autoimplicao garantiria em tese uma Unidade. Essa Unidade Conjectural seria o DIREITO. Encontra-se novamente o contedo histrico condicionado da tradio j avaliada. Lgica e sistema no so a mesma coisa (no podem ser unificados em um s elemento), pois o contedo do sistema histrico, diferindo do elemento lgico.
A histria em determinado momento para se comunicar usa uma estrutura comunicativa gramatical, que atravs de um raciocnio lgico do intrprete constri um sistema em determinado momento Histrico, e da se comunicam todos esses elementos, como um circulo que se fecha.
No h uma nica Hermenutica Jurdica Clssica. H vrios tericos distintos com vrias teorias distintas e que no so bestas. No d para botar tudo no mesmo bolo. O que importa pra gente at ento esse primeiro Savigny, que estrutura seus modelos nesses 4 elementos. Mas, por que para ele o elemento histrico era to importante? Porque o positivismo alemo, por mais legalista que fosse, no tinha um legislador e estava desenvolvido numa sociedade rural (a revoluo industrial no tinha acontecido ainda na Alemanha), e pautava a legitimidade na Histria de um povo. O povo era um povo porque falavam tradicionalmente uma lngua que os unia e unificava, mas no por conta de um Estado Unificado atravs de uma Constituio, por exemplo. O modelo que tentava trazer uma unidade a essa questo teria que invariavelmente tomar partido ou pela sistematicidade ou pela historicidade. No d pra equacionar fontes normativas que no autorizam menores praticarem determinados atos com a idia lgica e sistemtica de que eles o fazem na realidade. Como equacionar essas questes? As interpretaes ou levariam para a intensificao do elemento histrico ou para a intensificao do elemento lgicosistemtico. Da o modelo acaba ficando instvel. No havia um quinto elemento que decidisse conflitos gerados pelos elementos entre si. essa instabilidade que fez a Jurisprudencial Conceitual abrir mo da historicidade como um ponto de justificativa da norma e ir direto pro sistema. essa instabilidade que levou Savigny a abrir mo de um modelo Lgico-sistemtico para garantir na Histria somente suas bases. Um grupo foi pro lado do sistema (abraando a dimenso lgica), fazendo nascer a Jurisprudncia Conceitual; e, o outro grupo,
inclusive o prprio Savigny, foram pro lado da Histria, nascendo o Historicismo do 2 Savigny. Aula 20/12 Se ns pegarmos os pensamentos dos dois Savignys, pegarmos a Jurisprudncia Conceitual e a Jurisprudncia dos Interesses, todas teorias Alems: O Savigny tem a preocupao de olhar par a o passado, o Direito e a razo histrica identificada em funo de uma tradio. Por isso uma teoria do Direito que est de costas para aquilo que vir. Se volta de costas para o futuro e tenta enrolar sistematicamente o novelo histrico. A Jurisprudncia Conceitual (com Puchta) quando bota o fundamento sistemtico como se tentasse sair da histria para receber o objeto histrico de forma crtica, e, podendo bloquear inclusive coisas tradicionais. Ento no passado, est fora da histria (mas analisando de forma crtica o que recebe historicamente). O modelo de Ihering (Jurisprudncia dos Interesses) no t to preocupado com a forma crtica. Ele quer se preocupar com aquilo que o Direito pode vir a ser no futuro, em virtude de uma modificao da sociedade. A preocupao com aquilo que o Direito no conseguiu produzir. a preocupao com o Direito que ser construdo frente. A evoluo filosfica Alem vai ento do passado para o futuro. Em Savigny se quer fazer uma anlise histrica e sistematiz-la. Em Puchta tem uma lgica transcendental que dialoga com as fontes histricas. Em Ihering a referncia deixa de ser essa estrutura e passa a ser a finalidade social (identificada a partir de uma anlise social). Isso prova que no possvel unir esses modelos todos dizendo que houve UMA filosofia Alem clssica. Essas vises de Direito so incompatveis entre si e so orientadas muito diferentemente entre si. A Jurisprudncia dos Conceitos, filosoficamente, enxerga a cincia do Direito como uma cincia que possui uma tarefa analtica e conceitual. Se quer Analisar, Depurar, Organizar logicamente e Conceituar. Alexy inclusive se diz consignatrio de uma Jurisprudncia dos Conceitos, porque ele pensa que a tarefa da produo cientfica do Direito analtico-conceitual. Por isso para ele, diferentemente de como muitos o enxergam, ele no quer fazer uma Jurisprudncia de Valores. Ele no substancialista, Alexy um analtico-discursivo-conceitual, porque o controle e engendramento das questes da aplicao do Direito se d por uma anlise argumentativa-discursiva. No h como falar sopesamento de princpios como sendo sopesamento de valores e ponderao de interesses. Muita gente fala assim como se tudo fosse a mesma coisa. So coisas distintas e vindas de contextos distintos.
Anotaes de Hermenutica Jurdica Thiago Teles 23 O papel do cientista do Direito para a Jurisprudncia dos conceitos : Ns temos um Direito que a Histria nos lega. O Direito fragmentos do Direito cannico, Romano, Consuetudinrio etc. O contedo do direito vem historicamente. Vamos ento sistematiz-lo de modo compreensvel e lgico. O alemo no fala: Propriedade assim assado aqui e em qualquer lugar do mundo. No. Para ele Isso depende da histria. Mas a dimenso histrica do mtodo de Savigny no conseguia ser crtica. No conseguia responder porque determinada tradio deve ser mantida e outra no deve. Por que o Usucapio deve ser mantido e a escravido no? Se todos vieram de Roma?. Savigny no conseguia responder isso. Essa resposta s conseguiria ser respondida com a obra Verdade e Mtodo de Gadamer. Quando ele fala de tradio autntica e tradio inautntica. Mas isso muito tempo depois de Savigny, nos anos de 1960. Savigny teve o sistema colonizando ele mesmo quando ele tentou fazer com que todos fugissem disso. Por isso que muitos dizem que tudo o que Savigny produziu enquanto Dogmtica cvel, por exemplo, foi nada mais nada menos que uma Jurisprudncia dos Conceitos. Ele acabou dando um tiro no prprio p, no produzindo o que defendia. A Jurisprudncia dos Conceitos j lida atravs de uma depurao conceitual lgico-dedutiva. Ela cria institutos jurdicos ramificados, com divises de ramos e uma estrutura lgico-sistemtica. Essa cincia precisa fazer uma anlise crtica do material histrico que recebe. E essa anlise no pode ser histrica, deve estar fora da Histria, ser Ahistrica. Por isso que na Jurisprudncia Conceitual se foca muito mais no Sistema (que conceitual) do que na Histria.
Savigny : HISTRIA Sistema Puchta : histria SISTEMA

Por isso que na Jurisprudncia dos Conceitos determinados institutos histricos so excludos. Se faz uma crtica para ver se eles se enquadram no sistema. Aqueles que no couberem, no podendo ser aplicados porque no se encaixam no Conceito de Direito Categrico (lembrando de Kant), por exemplo, so excludos. Nessa situao que se encontra a idia de escravo de Roma. Para a Jurisprudncia dos Conceitos: Vamos estudar a tradio do Direito Romano e analisa-la criticamente: a escravido se aplica nos imperativos categricos do Sistema? Ou melhor dizendo, se aplica no Direito Categrico? bvio que no. No vamos aplicar ento. Mas e a tradio da propriedade em Roma? Ah! Essa compatvel com o Direito Categrico do sistema, ento, essa ns iremos utilizar. s lembrarmos dos Imperativos Categricos do pensamento de Kant que fica fcil de compreender isso. O curioso que se pegarmos qualquer livro de Direito Civil vamos achar toda a estrutura conceitual de Puchta. Em qualquer manual de Direito Civil se tem o Conceito de Direito, depois o Conceito de Pessoa, depois Conceito de Obrigao etc. E da a medida que vai avanando vai se construindo um cacho de uvas: entra em Responsabilidade Civil, com os conceitos de Responsabilidade Objetiva e Responsabilidade Subjetiva e que puxam seus determinados institutos e por a vai.
ASSIM QUE PENSAVA PUTCHA, e assim que se pensa em Direito Civil at hoje! Os mtodos de Interpretao so LGICO-DEDUTIVOS para produzir o sistema e viabilizar as analogias. Embora os franceses no considerassem a analogia como interpretao, para os alemes a analogia estava dentro dos limites da lgica, porque sistematicamente voc sabe que se no tiver uma norma mas nesse ramo do direito (nesse talo do caixo da uva) se tem uma outra norma para situao semelhante (uma uva ao lado bem parecida), o ideal aplicar tambm essa norma aqui (a uva que devia estar aqui do lado tal como a que est do lado). Mas no h adequao ao caso concreto aqui. Essa a crtica para esse sistema. Aula 08/01/2013 Terminada a segunda vertente alem, que surgiu do potencial desnivelador de Savigny, os tericos: Putcha, Woodschain(?) e o Ihering da primeira fase, so meio que discpulos do Savigny da primeira fase, embora que o trabalho que fizeram seja marcado pela radicalizao da sistematicidade, sendo que o Savigny depois optou pela radicalizao da historicidade. A partir do material dado historicamente e filtrado por essa crtica filosfica que se edifica conceitos (e esse o MOMENTO INDUTIVO: porque o conceito sempre mais amplo do que qualquer norma e abrange quaisquer normas). Atravs da induo se faz um conceito. Esse conceito no est solto, ele est atrelado a outros conceitos. E a que ocorre o MOMENTO DEDUTIVO) Note que acaba surgindo uma relao Indutiva (ps-crtica) e uma relao dedutiva com outros conceitos depois. Ex.: H o conceito maior de Personalidade, e depois dele se derivam a capacidade, os relativamente incapazes etc. O problema que depois disso tudo se agrava ao ponto de dizer que s se ir e s possvel aplicar aquele conceito que o legislador j deu previamente. O senso comum terico do Direito Atualmente a Unio da Exegese com a Jurisprudncia Conceitual Alem: voc une o Cdigo Civil com 6 Tomos de livros doutrinrios de Direito Civil e assim voc constri o estudo do Direito. Nota: Alexy se diz adepto de uma Jurisprudncia Conceitual Jurdica. H muitos que botam ele na Jurisprudncia valorativa Alem. Ele enxerga a funo do direito como uma funo social analtica e defende uma perspectiva processual de anlise do Direito, meio la Habermas e Haberle, e no tem nada a ver com Jurisprudncia valorativa (o prprio Alexy diz isso). Continuando o assunto... Agora iremos para a Segunda metade do Sec. XIX.
Aqui se tem a influncia das chamadas Cincias Sociais: da Fsica Social de Comte (posteriormente chamada de Sociologia) e assim que surge Ihering. A grande novidade que Von Ihering trouxe ao Direito a leitura sociolgica do Direito pois Ihering vai justificar a existncia do Direito e a sua funo em aspectos sociolgicos. Se observarmos a estrutura da obra de Ihering (Finalidade do Direito), ele comea a falar da Lei da Finalidade, dizendo que toda reao tem uma causa e que toda ao social tem uma finalidade. Esse o ponto de partida de Ihering. O que Ihering faz uma FENOMENOLOGIA DA AO SOCIAL. Em outras palavras, ele analisa porque ns agimos, qual a relao entre nossas aes, quais as aes que tem implicao individual, quais as que tem aplicao social etc. Ele prope uma avaliao macrossociolgica. Ihering chama essa anlise de Mecnica Social. feita uma avaliao da Ao Humana e da Ao Social Humana (porque nem toda ao tem uma perspectiva social). Na ao social se faz uma relao da sociedade, com o Estado e com o Direito. E, a partir de uma anlise sociolgica ele chega concluso de que o Direito no tem outro papel seno o de garantir a ordem desse conjunto de aes sociais. Para ele o Homem no tem outra funo seno a funo social de estar no mundo com outros homens. Ihering muito menos moderno. Por isso ele MACROSSOCIOLGICO. Porque ele no analisa microscopicamente os sujeitos. Ele no delimita os sujeitos. Para ele a questo social que vale ser analisada predominantemente. Ento ele no est preocupado com a clula menor, mas sim com a clula maior. Ihering parte do Micro para explicar o Macro e do MACRO chega no Direito. Isso distoa da modernidade. Essa lgica de raciocnio est muito mais prxima de Aristteles do que da Modernidade (de Hobbes, por exemplo). A modernidade est muito mais centrada no INDIVDUO, e a lgica Aristotlica era vista enquanto algo atrasado, medieval, que foi lida por Toms de Aquino. Qualquer norma que feita no pode ser entendida de modo longe da sua funo social. Mas essa funo social no est no Direito, mas sim na prpria Sociedade. Assim como Savigny retira do Legislador todo o referencial hermenutico e coloca na Historicidade, Ihering transporta para uma avaliao sociolgica a funo que esse Direito tem na Sociedade. Como a funo pode mudar a depender da Sociedade, a interpretao do Direito pode mudar. Ento, por ser a sociedade dinmica, a abordagem legal esttica e por isso no se parte da prpria lei por si s a interpretao. A interpretao teleolgica muitas vezes feita se analisando qual a finalidade que o legislador teve ao aplicar aquela determinada norma. A finalidade da norma voc vai encontrar no 1 SAVIGNY (atravs da tradio), nunca atravs desse chamado Mtodo Teleolgico. Ao se pensar que a finalidade da norma aquela que o legislador quis ao aplicar damos a volta para falar mais do mesmo.
Para Ihering, embora seja finalidade do Direito (da regra), essa finalidade no intrnseca, passvel de ser descoberta no sistema jurdico, mas sim na Sociedade. Ela depende de uma mecnica social (de uma avaliao sociolgica, atravs de uma metodologia de avaliao sociolgica). Toda ao humana tem uma finalidade, mas, olhando mais abrangentemente, h uma rede de aes humanas com finalidades, e, a esse conjunto que se diz ser a Finalidade propriamente dita. Crtica: hoje em dia difcil aceitar isso porque no se pode aceitar o consenso. A teoria de Ihering parte do pressuposto pensar que h um consenso acerca da Finalidade. A realidade social muito mais complexa e muito mais marcada pelo Discenso. Por isso achar que h uma finalidade mais abrangente formada pelas microfinalidades das aes humanas uma ingenuidade terica.
De todo modo, para Ihering o Homem age com uma finalidade, e passa a reconhecer finalidades comuns, e, ao reconhecer as finalidades comuns se reconhece a sociedade. Para Ihering o Direito uma ordem imperativa, coercitiva, e, ao se formar a ordem com a finalidade social ela vem trazer imperativamente a norma para manter essa ordem. Mas por que essa norma e no outra? Porque ela se estruturou pela prpria sociedade. Ento, a estrutura do Direito Sociolgica, e, no se faz uma anlise valorativa, mas sim sociolgica. O fundamento do Interesse acaba sendo um Positivismo Emprico: assim porque assim. Algum vai negar?. Esse o grande problema. O juiz vai decidir com base num interesse abstrato, que acaba dando a chance e a liberalidade para ele decidir como bem entender. Ele um dos precursores da TEORIA IMPERATIVISTA DA NORMA, que defende que a norma e o direito Imperativo, porque vem da finalidade social, e, por brotar da prpria sociedade pode impor a norma sociedade, que deve obedecer. As Normas j enunciadas podem ser totalmente diferentes na sociedade A, B ou C, ou no momento temporal W, Y ou Z. Logo, a norma que diz que deve prestar servio militar tem um carter distinto em momento de Guerra, de Paz, numa Sociedade brasileira ou na sociedade Norte-americana; mesmo que o texto da norma seja gramaticalmente igual em todos eles. Crtica: Por que Ihering no uma boa alternativa? 1 ele fala da necessidade disso mas no diz COMO fazer a anlise da sociedade ; 2 mesmo que se ache que possvel fazer isso por outros modelos sociolgicos, para Ihering deve-se buscar o consenso da sociedade. Mas, de fato, o grande problema do Direito no o consenso, mas sim o Discenso.
Na prtica a teoria de Ihering acaba dando vazo pra algo muito pior. O que acaba acontecendo que vai se pegar um consenso parcial e impor ele para todos de uma forma violenta e brutal, dizendo que ele vlido. Por conta disso a repercusso prtica dessa forma de se pensar acaba sendo tirnica. Hoje em dia, h uma srie de discensos para a mesma coisa, com microgrupos lutando por interesses prprios. simplesmente impossvel se falar numa nica Finalidade Social, construda pelos microinteresses de todos. Os problemas que Ihering traz so de uma Sociologia Positivista do sec. XIX. De qualquer forma, se abstrairmos desses problemas para entender Ihering como deve ser compreendido, esse mtodo teleolgico acaba no pertencendo ao sistema jurdico, mas sim de uma anlise da sociedade. Philipp Heck que um discpulo de Ihering e defende que toda norma est a servio de uma finalidade. Toda norma est dentro de uma rede onde h outros interesses que devem ser ponderados. Sempre h um outro interesse protegido. Mas isso no Ihering. Vai para alm dele. O principal efeito colateral do reducionismo feito teoria de Ihering por outros tericos que deu uma impresso de que a finalidade pode ser encontrada no prprio direito, na prpria finalidade que o legislador deu ao direito. Na verdade, a teoria de Ihering subordina o legislador sociedade, dando uma porrada no culto ao legislador e ao culto tradio. A finalidade DO DIREITO, j que ele pertence realidade social, mas NO PERTENCE AO DIREITO, no sentido dele construir essa finalidade. Embora Ihering seja positivista, ele tem uma preocupao com essa teoria social. Resumindo, qual o ponto de partida de Ihering? Ele ir observar a sociedade a partir da anlise que a fsica faz do mundo natural: ele parte da lei de causalidade, que a mecnica se vale, transportando ela para uma anlise social. Da ele chega a uma concluso: A lei da causalidade traz o seguinte enunciado: no h nenhum efeito sem causa (perspectiva da fsica newtoniana). Veja-se que, para chegar finalidade do direito, ele analisa o que finalidade. E a finalidade do direito ser a AO humana (uma ao evidentemente social). Para ele o Estado a perspectiva da sociedade, onde se encontra a ideia de fora, imposio da ordem e coao. Para pegar a zona consensual, que foi vencedora na formao das estruturas estatais e devolv-la para a sociedade, impondo ordem. Comte desenvolve depois que o direito garante a esttica social, para que a sociedade possa se desenvolver de forma ordenada. O direito a disciplina da coao. Estado no igual ao direito (dimenso coativa). Para ele, no h direito que no esteja vinculado a uma ordem estatal de coao. Mas o fato do direito ser uma estrutura de coao estatal, no significa que se possa entender o direito, sem a compreenso da sociedade. O direito tem finalidades, que sero estratificadas: segurana, paz etc. H uma espcie de fenomenologia das finalidades do Estado. Nesse modelo, h finalidades que jamais sero do direito, pois h coisas que o direito no consegue interferir, como a regulao do amor.
O direito disciplina essa ordem a partir da rede consensual verificada na sociedade (chamada consenso vencedor), que atuar sobre os oprimidos. O direito aqui (para Ihering) instrumento da sociedade; passando somente a ser ato de vontade no neopositivismo jurdico. Os sujeitos de direito estariam dentro de uma dessas categorias estratificadas: indivduo, estado, igreja e associaes. Trata-se de uma TEORIA UTILITARISTA, pois o direito condicionado a uma utilidade. A finalidade social a razo de ser do direito. Aula 10/01/2013 O sculo XIX foi um momento marcado pela tentativa de dominar o problema hermenutico, buscando uma soluo para o problema da interpretao do direito. A grande ltima tentativa do sculo XIX veio com propostas que invertem tudo, colocando a discricionariedade do Direito como regra. Na aula passada falvamos do deslocamento do legislador para a realidade social. A finalidade de uma norma jurdica pertencia nessa perspectiva sociedade, e no nas prprias normas. A finalidade no encontrada na perspectiva do psicologismo do legislador, visto que ela no legitima a norma. Havia um necessrio deslocamento do olhar da norma para a sociedade, abrindo mo de uma interpretao normativa para partir para um modelo de observao emprico-realista, que Ihering vai chamar de MECNICA SOCIAL. Teremos um mtodo sociolgico, embora a norma continue sendo avaliada com a dimenso objetiva de interpretao. O problema todo de Ihering que uma norma jamais ter uma nica finalidade. Uma finalidade nunca vir desacompanhada de outras finalidades, nem que sejam opostas. E alm disso, e as minorias que perderam A luta pelo Direito? realmente vlido que elas sejam esquecidas nessa espcie de Darwinismo Jurdico onde sobrevive os interesses do mais forte? A norma jurdica na verdade fruto de uma equao de interesses. E essa equao deve ser identificada, deslocando o olhar para um fenmeno mais complexo. Da veio PHILIPP HECK. E o objetivo da obra Heck foi retirar a cincia do direito do plano abstrato, se tornando til para aquele que quer pensar o direito no caso concreto, assumindo uma questo prtica e no apenas terica. Heck buscava tirar a cincia do direito dessa esquizofrenia abstrata, pois ela no pode continuar sendo uma cincia analtica consensual. Para Heck devemos buscar uma cincia voltada para a concretizao, para isso devem-se dominar os aspectos da aplicao, tendo-se conscincia que os aspectos de aplicao do direito no precisam ser silogsticos. Heck prope a lgica emocional de reconstruo do direito no caso concreto. Heck entende invivel o uni-direcionamento finalstico, visto que toda finalidade plural. Desse modo ele vai de encontro a Ihering. Para Heck o juiz passa a ser o protagonista de toda a perspectiva. O juiz realiza uma reconstruo emocional da equao de interesses que o legislador se valeu para legislar. A correta compreenso de uma norma jurdica perpassa por essa identificao de interesses. S vamos entender a norma se interpretarmos a equao, realizando sua avaliao no caso concreto. Segundo Heck, se no identificarmos a estrutura ponderativa e reconstruir essa estrutura no caso concreto no vamos conseguir entender e muito menos aplicar a norma da maneira que deve ser feito. Todavia, para Heck, h determinadas situaes onde a situao se torna mais complexa, e no possvel se realizar essa interpretao da equao. Um exemplo
no caso das lacunas. Para Heck, diante da lacuna no h outra possibilidade seno autorizar o juiz a aplicar seus juzos valorativos pessoais. Portanto, a ponderao do direito, a valorao sero viveis nas hipteses em que o legislador afirma haver uma lacuna ou necessitar do avano do juiz, devendo o juiz discricionariamente decidir que critrio utilizar. Obviamente que isso se trata de uma situao atpica, de excees. E isso representa um retrocesso. O que devemos identificar a ponderao dos critrios valorativos que levaram o legislador a considerar os interesses em uma determinada equao. Isso seria no plano ideal, nos afastando de um sociologismo jurdico. tudo numa perspectiva ideal. Heck acredita que o juiz no pondera interesses, quem pondera o legislador! O juiz (bem como a doutrina) faz apenas a reconstruo dessa ponderao, fazendo assim uma jurisprudncia de valores. O legislador faz uma jurisprudncia dos interesses, o juiz e o doutrinador j trabalham em um plano secundrio dessa ao, enxergando e analisando uma espcie de critrios que o legislador se valeu. Se h ponderao de valores, que valores so esses? Eles precisam ser encontrados fora ou dentro do mbito normativo na sociedade? Para Heck eles so encontrados fora do mbito normativo, indo para a realidade observar valores e no fatos. Essa ponderao, mascarada pela ponderao de interesses foi substituda por uma ponderao que j admite que isso no est dentro da norma, e sim em um sistema aberto. Mas ainda assim fica bvio que se trata de uma teoria positivista. Aula 15/11 O interessante que mesmo em uma Teoria como a Jurisprudncia dos interesses, que retoma a preocupao com o legislador (com a preocupao de garantir que o Direito seja fruto da autonomia), e garantir que a deciso do juiz garanta a manuteno da equao ponderativa de interesses, j possvel perceber a morte de um modelo silogstico. Por isso que a partir da se caminha mais para o final do sculo XIX, onde no h no horizonte do Direito mais ningum que acredite em Subsuno Silogstica na aplicao do Direito. Mas a grande questo passa a ser descobrir se h um mtodo jurdico cientfico capaz de dar conta dessa outra coisa que no seja a operao lgico dedutiva (de uma estrutura perfeita). H alguma anlise cientfica que d conta desse problema? Mesmo as escolas (como a Jurisprudncia dos Interesses) que acreditam que o mtodo meio que uma razoabilidade do aplicador, como Heck, ainda essas confirmam que a substituio do mtodo algo complicado. A incompletude do sistema, bem como os conceitos abertos (e os diversos interesses para HECK) do para o juiz certa discricionariedade na aplicao do Direito. H uma crtica dirigida a uma Jurisprudncia que no toca a realidade, a uma Jurisprudncia que no recebe essa perspectiva sociolgica. H a crtica de uma jurisprudncia que no pode reparar de maneira alguma nos defeitos de um Direito legislado.
ento que, seguindo adiante, no incio do sec. XX vamos ter uma srie de autores que vo chegar e chutar o pau da barraca! Esses so os adeptos do Movimento do Direito Livre. Esse movimento muito criticado porque ele no d margem para que estruturas simblicas camuflem a atividade discricionria do juiz, como era comumente feito. BULLOW, por exemplo, um deles. E ele foi um dos grandes responsveis pelo livre convencimento do juiz (que est at hoje teorizado no Processo Civil). Mas obviamente o livre convencimento do juiz no pode ser confundido com a falta de um controle sistemtico do juiz. Esses autores do Movimento do Direito Livre denunciam que o direito no est adstrito lei, e que nem todo o Direito nasce do Estado, dentre outras questes. Eles perguntaram: h um s sistema jurdico (monismo) ou vrios sistemas jurdicos (pluralismo)? Essa uma das questes centrais na discusso. Outra coisa interessante que dizem que o juiz decide primeiro e depois fundamenta o decisum (Carl Schmitt um dos tericos que diziam isso). Resumindo, os autores vem reconhecer que o Direito no se resume a lei, pois no existe uma relao imediata entre direito e lei, j que aquele estaria diludo em diferentes e plurais manifestaes. So autores que clamam pela importncia de um direito jurisprudencial no modelo do common law. Acaba sendo um realismo jurisprudencial que vai nascendo. Isso ocorre pois eles chutam a barraca sem propor uma alternativa cientfica vlida. Por isso acaba caindo num realismo jurisprudencial (se no temos algo melhor, vamos para um realismo da Jurisprudncia, uma espcie de Common Law). A jurisprudncia seria o local onde se cria e produz o Direito, (o que tem a ver com a teoria geral das fontes). Portanto, no se fala exclusivamente de uma nica fonte estatal normativa. Esse um movimento que influenciar teorias crticas das dcadas de 70 e 80. Obviamente que foram teorias estas que se pautaram nas correntes neomarxistas e da Escola de Frankfurt. Mas no se pode entender que so neopositivistas. O movimento do Direito Livre faz uma forte crtica questo do mtodo sistemtico aplicado jurisprudncia, a lgica formal e a sistematicidade advinda dela no seriam modelos aptos para operar e conhecer o direito. H uma retomada ao jusnaturalismo, especialmente o kantiano. Machado Neto chamar isso de Eterno retorno do direito natural. Lembremos que surgiu tambm o sociologismo egolgico. Pelo menos essa a regra dos Tericos do Movimento do Direito Livre: a crtica sem a proposio de algo melhor! Como exceo regra ns s podemos citar um nico terico: FRANOIS GENY. GENY adepto de uma livre investigao cientfica do Direito. Foi ele quem enumerou os mtodos em uma nica obra. Foi ele que botou o mtodo teleolgico como o mtodo de Ihering. Foi a proposio da obra de Geny que trouxe toda essa anlise.
Embora GENY seja algum situado dentro desse movimento do Direito Livre, ele defende a possibilidade de uma investigao para alm da Lei (que ultrapasse os limites dessas metodologias clssicas), mas que no abre mo de uma objetividade nessa investigao. Ou seja, h um Direito que est para alm da Lei, mas ele tambm no est completamente solto! Obviamente que esse movimento foi uma semente para o Movimento do Direito Achado na rua (que veio bem depois). O Movimento do Direito Livre foi muito mais um movimento que filosoficamente defendeu que h um Direito para alm da Lei. Eles defendiam isso num momento em que o caminho comum pra pensar o Direito enquanto uma norma que imposta pelo Estado. Por isso esse contexto em que surge o Movimento do Direito Livre um contexto de desconstruo. Se rompe com esses paradigmas lgicos anteriormente predominantes. a Escola do Direito Livre, um movimento que quebrou com os postulados do positivismo primitivo e abriu de um controle metodolgico e cientfico da atividade de interpretao e concretizao do Direito. Nesse contexto filosfico, h duas facetas: (1) De um lado um grupo em total descrena pelas possibilidades de uma cincia jurdica; (2) E, do outro lado um grupo com uma crena que no crena jurdica mas sim uma crena sociolgica. Buscando se equilibrar entre esses dois extremos (uma cientificidade e uma acientificidade), estaria a vertente inaugurada por Ihering e levada adiante por aquilo que foi chamado de jurisprudncia dos interesses. De qualquer modo, do jeito em que estava, mais cedo ou mais tarde todos os juristas perderiam o emprego (porque o Direito estava perdendo toda a sua credibilidade)! Foi a que surgiu um sujeito querendo arrumar a casa, dizendo que h uma Cincia do Direito e que ela sim uma cincia prpria, no uma Sociologia. Obviamente, por causa disso, ela uma cincia que deve trabalhar dentro dos limites e possibilidades de sua cientificidade e autonomia. No podemos querer que essa cincia abarque todo o fenmeno (jurdico) em todas as suas manifestaes, porque ela no vai ter essa capacidade. Todavia, isso significa que no preciso abrir mo de sua teoria cientfica (do Direito). Alm disso, o Direito do Estado: ele um produto da poltica. Mas o fato de ser do Estado, produto da poltica, e implicar tudo isso, no significa dizer que estudar o Direito fazer Sociologia. possvel fazer o Direito cientificamente PELO DIREITO E PARA O DIREITO. Ele veio pra dizer: vamos acabar com essa coisa de Movimento Livre e essa coisa de Sociologismo porque o Direito Cincia sim!.
claro que a essa altura todos j devem ter se dado conta que estamos falando da Teoria Pura do Direito, e esse sujeito que falou isso tudo foi o Austraco HANS KELSEN. Causas que determinaram o surgimento da Teoria Pura do Direito: No Prefcio da primeira edio da Teoria Pura do Direito, Kelsen diz que veio dar um freio de arrumao, porque estavam todos dizendo que o Direito Oba Oba de Juiz e que no possvel se enfrentar cientificamente o Direito; ou ento outros vinham dizer que a cincia jurdica (se que se pode falar nela na viso deles) est se voltando pra Sociologia. Em outras palavras, para Kelsen, nesse ltimo grupo se est perdendo o foco: que o Estado. O pensamento que surgiu foi: Vamos garantir o que o Direito e o que podemos e no podemos fazer em termos de conhecimento cientifico. Kelsen quer firmar bases cientficas slidas. Em outras palavras, quer fazer um Positivismo Jurdico. Mas a KELSEN enfrenta determinados problemas... Como fazer uma cincia positivista do Direito que no seja Sociolgica, se o positivismo surgiu da Sociologia e faliu? Como ser um positivista sem maluquice? Ou melhor: como ser um positivista e no acabar acreditando nas fadas, gnomos e duendes dos antecessores? Com isso eu quero dizer que difcil fazer um positivismo normativista e acabar no caindo na Exegese propriamente dita, ou em outros problemas: como acabar diluindo o Direito na Sociologia, por exemplo. Se voc partir do pressuposto que isso no o que o Direito precisa, voc fica num dilema. E foi isso que Kelsen enfrentou. Kelsen enfrentou isso fazendo uma leitura Neokantiana, a partir de um ciclo de cientistas chamado Crculo de Viena, do qual Kelsen fez parte. Ele, a partir do Crculo de Viena, trouxe as possibilidades para um positivismo realista mas no emprico. Foi essa a combinao de foras que deu a chance para a construo da Teoria Pura do Direito, que realmente a teoria mais pura do Direito Moderno. importante dizer que a Teoria Pura do Direito NO uma teoria do Direito Puro. Muitas pessoas no lem Kelsen e saem dizendo que ele quer purificar o Direito, tirando a poltica, a sociologia etc. do Direito. Isso um absurdo e essa pessoa est criticando Kelsen sem ter lido ele da maneira correta! A Teoria uma TEORIA PURA DO DIREITO. Mas o Puro da Teoria e no o Direito! Mas afinal o que isso quer dizer? Kelsen no purificou o Direito, mas sim a Teoria Cientfica do Direito. Na prtica, para Kelsen, o Direito totalmente impuro. A Teoria Pura do Direito na realidade poderia ser lida como uma TEORIA PURA DO DIREITO IMPURO. O Direito sempre ser impuro na prtica para Kelsen.
A partir das possibilidades dos marcos do Crculo de Viena, a partir da crtica da razo pura de Kant, a partir de tudo isso surgiu a Teoria Pura do Direito. Que no uma teoria prtica. Kelsen no um Kantiano pratico. Ele um leitor do Kant terico. Ele defende que o Direito uma cincia, mas que possui os limites de uma lgica Kantiana. Em outras palavras, uma teoria Kantiana aplicada ao Direito impede que o juiz possa, na prtica, utilizar a Teoria Pura do Direito. A teoria s pode ficar na leitura terica mesmo. Ela no encaixa na prtica. O curioso que Kelsen inclusive era juiz, e, ele nunca conseguiu decidir uma nica questo nos limites de sua teoria cientfica. Isso acontece porque quando chega na hora de aplicar a Teoria pura, h um momento que a aplicao do Direito precisa dizer: Agora com voc, poltico do Direito! Manda quem pode e obedece quem tem juzo!. A chega num momento em que, por mais estranho que parea, Kelsen se alia crtica do Movimento do Direito Livre, porque, de fato, para Kelsen, o juiz nunca vai ser o Cientista do Direito. Quando chega na prtica o juiz, de certa maneira, precisa coadunar com o Movimento do Direito Livre. Mas, pelo menos com isso ele exclui a Sociologia (que at em Teoria vinha engolindo o Direito) e reafirma a Cincia Autnoma do Direito, pelo menos em plano terico. Kelsen prope um Giro Lingstico Sinttico para o Direito. Mas obviamente podemos dizer que ele adepto da primeira fase do Giro Lingstico: a questo da estruturao da linguagem. Kelsen est inserido nesse contexto do pessoal da semitica etc. Mas isso uma coisa pra outras discusses. Para Kelsen o problema hermenutico no Jurdico, mas sim poltico. Ele escreve o ltimo (e menor) captulo da Teoria Pura do Direito dizendo afirmando isso: no h Hermenutica Jurdica. Kelsen critica todos os mtodos: o sistemtico, o lgico, o histrico e a ponderao de interesses e diz agora salve-se quem puder!. Ns estamos com Kelsen no incio do Sec. XX. Ento os mtodos clssicos de interpretao esto mortos h muito mais de 100 anos. Aula 17/01/2013 Podemos sintetizar essa questo em torno do que Kelsen chama de dupla purificao do Direito. Kelsen quer fazer cincia, e, por isso no est disposto a fazer algo que no corresponda a postulados cientficos. E em segundo lugar no est disposto a fazer uma cincia que seja Sociologia Jurdica porque ele quer obter um recorte epistemolgico que permita fazer com que essa teoria seja uma cincia jurdica ao invs de uma cincia de qualquer outra coisa. Ou seja: ele precisava reafirmar o Direito enquanto cincia prpria e autnoma (salvando os empregos de todos os juristas).
Em terceiro lugar, j que se quer fazer cincia, ele no quer fazer Filosofia do Direito. Ele no quer obter uma anlise do objeto valor. Ele tambm no quer fazer uma abordagem do Direito que seja solta como o Movimento do Direito Livre (ele quer fazer um aporte cientfico racional, falando de verdades). O problema preo que ele tem que pagar pra fazer isso dizer muito pouco sobre o Direito. Ou seja, abrir mo de todas as manifestaes polticas do Direito. Por isso a cincia de Kelsen diz muito sobre a estrutura e pouco sobre o contedo do Direito. Ela impede respostas concretas do Direito porque em essncia ela no roda bem na prtica. Kelsen queria uma cincia do Direito que alm de jurdica pudesse estudar o Direito em diferentes contextos sociolgicos. Ele no queria a cincia adaptada a condies scio-politico-econmicas (uma cincia poltica comunista, p.ex.). Mas sim uma cincia universal, pura, livre de influncias axiolgicas (protegendo o processo cognitivo da cincia). Obviamente com isso ele no quer dizer que vai livrar o Direito da Sociologia e da Histria etc. No isso que ele quis dizer, apesar de muita gente afirmar que Kelsen falou essa baboseira. No isso! O que ele quer livrar a CINCIA DO DIREITO, no LIVRAR O DIREITO. completamente diferente uma coisa da outra. Para Kelsen, ao objeto do Direito s sobra a norma (porque ele quer no tocar nos fatos sociais e nem na moral). Em Kelsen h duas teorias: uma TEORIA ESTTICA e uma TEORIA DINMICA. Na teoria esttica se estuda a Teoria da Norma Jurdica. J na Teoria Dinmica se estuda os elementos do Ordenamento Jurdico. Note que Kelsen vai fazer uma cincia esttica e uma cincia dinmica do Direito. E da ele pega como molcula do Direito a Norma. Imaginemos um cientista de qualquer objeto. Digamos: a gua. Se estamos falando com um cientista da gua: Ele analisar seu objeto dizendo que a gua H2O, mas na realidade se voc olhar a gua poluda com vrias coisas e no tem s Hidrognio e o Oxignio. Mas ainda assim pro cientista da gua ela H2O, porque ele precisa (para alm da observao prtica de que no se acha gua absolutamente pura com s com Hidrognio e Oxignio) partir do pressuposto de que ela est limpa, seno ele nunca chegar em lugar algum. Para Kelsen, exatamente do mesmo jeito acontece com o Direito: a diferena que a gua seria a NORMA. A norma est contaminada com questes polticas, filosficas, sociolgicas etc. Tudo isso faz parte da norma, mas, ao cientista do Direito, tal como ao cientista da gua, ele precisa partir do pressuposto terico de que ela est limpa para alicerar seu teorema.
Mas qual a frmula da Norma? Se na gua a frmula H2O, para a Norma seria: Dado A Deve ser B e Dado No B DEVE SER C Em outras palavras: Dado um fato temporal deve ser prestao e Dado no prestao, deve ser Sano A segunda frmula ele chamou de Preceito Primrio e a primeira de Preceito Secundrio. Kelsen escolheu a sano como o piv para explicar todos os outros elementos. A partir da sano ele explica todo o resto. Dessa maneira, ele faz uma anlise esttica da norma, analisando seus elementos. essa a Teoria da Norma em Kelsen. O que Kelsen faz dissecar esses elementos um por um: Se temos Dado um FATO TEMPORAL DEVE SER prestao e Dado no prestao, deve ser Sano.... O que o elemento DEVE SER? E a Kelsen explica que no Direito no uma lgica da causalidade, mas sim uma lgica de IMPUTAO. E o que o elemento FATO TEMPORAL? O conceito de Fato jurdico de Kelsen no o fato social, mas sim o fato um elemento da Norma Jurdica, tal como a Sano, Prestao, O Dever etc. um elemento da Norma, bem como o Fato Temporal (ou fato social). Nota: A partir da Kelsen, na sua teoria da Norma, analisa cada um dos elementos. O Dado no B deve ser C a Norma Primria e o Dado A deve ser B a Norma Secundria, porque ele parte da sano como estruturante principal da Norma! Para Kelsen, nessa lgica, uma norma sem sano uma norma imperfeita, incompleta. O ilcito seria a razo de ser de qualquer norma jurdica. O papel do Jurista seria pegar a Teoria da Norma, e, assim descrever a realidade. A crtica que se faz dessa anlise que a Norma moral tem essa mesma estrutura da norma jurdica. Na norma moral uma outra pessoa ordena o outro a praticar uma conduta moral e quer dar uma sano caso esse no o faa. Por isso a teoria da norma pelos seus elementos estruturais no consegue diferenciar a norma jurdica da Norma estritamente moral. De fato, essa uma falha da construo racional de Kelsen.
De fato Kelsen precisa saber de onde essa norma e est vindo e para onde est indo. preciso analisar a interrelao entre as normas jurdicas (ao invs da norma jurdica individualmente). A resposta entre a Norma Moral e a Jurdica s se d de modo relacionado. O comportamento das normas se d de modo diferente se de modo dinmico ou esttico. A partir da anlise das normas se interrelacionando Kelsen cria uma TEORIA DINMICA. E a Kelsen se pergunta: qual a justificativa da existncia da norma? Pra isso Kelsen aplica a noo de sistema: a justificativa da norma transcendental porque sem ela no h sistema (o sistema deve ter um incio para ser um sistema). De modo dinmico o Direito fundamenta o fato numa norma a ele individualizada, e, essa norma fundamentada numa outra norma hierarquicamente superior, que fundada numa outra norma hierarquicamente superior, e a se faz uma escadinha at chegar Norma Hipottica Fundamental. a norma hipottica fundamental que gera todo o sistema, e, se ela fosse uma outra norma, de outro contedo, ela geraria um sistema completamente distinto. Podem existir duas normas fundamentais no mesmo sistema? Para Kelsen no. S pode ser uma norma fundamental, porque caso tivessem duas normas fundamentais haveriam dois sistemas. E por isso se teriam dois Estados. Nesse sentido, qual seria o Estado vlido? Para Kelsen seria aquele que fosse eficaz. Porque ele no final das contas aps ser apertado apresentou o fundamento ftico da eficcia. E a eficcia tem que ser utilizada dentro de uma leitura sinalagmtica com o fato. Essa uma crtica que se faz a Kelsen, porque ele poderia dizer que a questo de optar por um sistema ou por outro poltica e no do cientista jurdico. Mas ao invs disso ele caiu na eficcia, e isso um erro dele, porque ele roda para fugir do plano ftico e fazer uma cincia jurdica terica e acaba caindo nele do mesmo jeito. Aula 22/01/2013 Hoje fecharemos a No-hermenutica de Kelsen e na prxima aula falaremos de outros discursos que esto soltos por a...
De fato, todas as propostas hermenuticas do Sec. XIX no fundo tentavam controlar cognitivamente atos que, para Kelsen e a teoria pura do Direito, eram apenas ATOS DE VONTADE. Ento, elas tentavam dominar cognitivamente algo que no decorre de um processo cognitivo, mas sim da vontade do aplicador do Direito, sendo portanto algo indomvel. Para Kelsen, a produo concreta da norma jurdica no decorre de um ato de conhecimento (isto : quando um agente de trnsito apita, isso no constitui um ato de conhecimento, mas sim um ato de vontade). Ele no est aplicando uma norma geral e abstrata ao fato concreto (ele no faz a subsuno norma-fato), mas sim aplica um ato de vontade: ele apitou porque quis apitar.
Portanto para Kelsen, toda a tradio terico-hermenutica acaba sendo uma tentativa frustrada de transformar um ato de vontade em um ato de conhecimento. De fato, o ato de vontade implica a interpretao da norma. Mas isso no interessa ao jurista! Ele chamou essa interpretao (que tomada por aquele que possui competncia para faz-lo) de INTERPRETAO AUTNTICA DO DIREITO. essa a interpretao que diz, a partir de um ato de vontade, se a norma a se aplicar vai ser a NORMA A, B ou C. Essa interpretao autntica um ato de vontade, e por ser um ato de vontade, os atos cognitivos nunca vo conseguir domin-la. Mas se o intrprete, por vontade dele, quiser assumir as bases tericocientficas da teoria pura do Direito, ele ser capaz de produzir uma interpretao autntica que seja um ato de conhecimento? No. Porque esses atos de conhecimento tem limites, e eles impedem a aplicao da norma autntica. Em outras palavras: a teoria de Kelsen no encaixa bem na prtica. Ex.: se eu sou legislador e eu digo os requisitos para algum ser advogado, ele ter milhes de possibilidades de regulamentao. Ento, se o intrprete tiver de escolher dentre as milhes de opes uma delas, ele j estar ultrapassando os limites da cincia e estar acabando por escolher sua opo por um ato de vontade. Ento, se eu condeno, independentemente da justificativa jurdica, eu estou fazendo-o por um ato de vontade, porque com certeza havia no sistema uma outra opo possvel jurdica em que eu poderia inocentar aquele mesmo sujeito que eu condenei. Por isso, a aplicao do Direito (quando da escolha da norma aplicvel) acaba sendo um ato de vontade. Se o aplicador do Direito tentar fazer a cognio da Teoria Pura, ele jamais aplicar o Direito. Mesmo se aquele que legislou quiser limitar completamente a discricionariedade da autoridade derivada ele no vai conseguir faz-lo, porque o juiz nunca ficar completamente adstrito lei, pois a aplicao a Interpretao Autntica. O cientista do Direito pode avaliar a NORMA X e partir da Teoria Pura pode acreditar que ela pode ser apresentada por uma proposio verdadeira (todavia, essa proposio verdadeira uma concluso que dependeu de um ato de vontade). Ele poderia aplicar uma NORMA Y e chegar em outra concluso, que seria igualmente verdadeira. A opo entre a Norma X e Norma Y um ato de vontade. Por isso, foge dos limites da Cincia do Direito querer domesticar a interpretao autntica. De fato, ela indomesticvel, pois sempre ser possvel no direito optar por X ou Y. E a vem uma outra pergunta: mas o sujeito (cientista do Direito) pode fazer uma interpretao inautntica do Direito? A interpretao inautntica a interpretao produzida por aquele que no competente para a produo da norma em concreto (que no juiz, p.ex.) e que em atos de cognio cientfica faz a interpretao dela. Isso a interpretao inautntica, que normalmente feita pelo cientista. Kelsen vem responder que todo texto pode ser Plurvoco (h uma plurificao necessria de qualquer termo: independente do signo que o legislador, ou juiz que ditou a norma se vale). Sempre haver uma certa amplitude e abertura
semntica desse termo. O problema da indeterminao do significado da semntica jurdica no est nos conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais . Toda e qualquer norma jurdica (ainda que seja indeterminada propositadamente), envolve uma indeterminao semntica de maior ou menor grau. Por isso, se Kelsen pode dizer algo cientfico sobre interpretao, ele diria que ela est na semntica, que uma indeterminao. O sentido necessariamente ser sempre indeterminado. E mesmo na interpretao inautntica do Direito no possvel dizer algumas coisas? Kelsen diz que possvel que essa interpretao semntica gere uma moldura de significados vlidos. A moldura semntica no recorta a realidade ftica. Ou seja, Kelsen no faz a relao entre palavra e coisa. Ele no acredita nessa relao imanente entre palavra e coisa (que defendia Plato). Para Kelsen o que se relaciona entre a Palavra so seus diversos significados possveis (ou seja, uma relao entre TEXTO E TEXTO), porque uma relao entre signo e diferentes signos. Logo, alguns significados so objetivamente equivocados a partir do signo. Eu tenho certeza que alguns significados no significam aquilo que o signo quer dizer. Ento quando o legislador fala em crdito da habitao, muitas coisas no podem estar sujeitas ao crdito de habitao. Por isso, se o juiz dizer que o automvel ser financiado por esse crdito, a relao da semntica entre Texto Legal e a Sentena (que autoriza esse crdito para comprar um carro) fica estranha. Ento essa sentena que autoriza o crdito de habitao pra comprar um carro no pode estar semanticamente ligada lei que autoriza o Crdito para habitao. Se estaria aplicando ao signo algo fora da moldura do significado. Mas obviamente, dentro da moldura h vrias interpretaes possveis. A que mora a indeterminao que enseja a produo do ato de vontade (e no o ato de conhecimento). Se houvesse a possibilidade de se fazer objetivamente essa avaliao seria talvez possvel um ato de conhecimento na produo prtica do Direito, mas, o que acontece que dentro da moldura no h uma fotografia das coisas que so habitao. H um sem nmero de coisas que ficam indeterminadas. Essa moldura no a moldura de um porta-retrato, mas sim a de um Campo de Futebol, onde cada fio de grama um significado possvel para aquele signo. Indo para exemplos, quando falamos em habitao e dissemos que o automvel no se encaixa na moldura. Talvez algum perguntaria: Mas e o trailer, estaria?, ou ainda: E se o sujeito mora no carro?. E h mil outras coisas que o sujeito pode tirar da habitao para ampliar seu escopo. Todas essas possibilidades so significados possveis.
por isso que para cada signo, dentro de sua moldura, h uma infinidade de significados possveis. Obviamente que para Kelsen, a escolha de um significado dentro da moldura um mbito que no est na anlise cientfica. Na prtica do Direito tanto o juiz pode dizer que trailer no habitao bem como que trailer habitao. E a opo por um ou por outro no passa pela cincia, porque um ato de vontade do juiz por liberar o crdito de habitao para carros ou no. Obviamente que Kelsen no teve a preocupao de esmiuar tanto essa anlise (que est no pequeno captulo da interpretao) porque seria contraditrio fazlo, tendo em vista que para ele essa anlise no do Direito. Mas, mesmo com a preocupao do delineamento dessa moldura, ns no podemos nos preocupar tanto com essas reflexes. A reflexo de Kelsen muito mais a respeito da impossibilidade semntica. Esse caso da moldura onde Kelsen nega uma nica interpretao correta. H uma moldura, e por isso ele usa essa metfora para denunciar a abertura e o escancaramento dos limites semnticos de um texto. Mesmo quando no estamos diante de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados ns estaremos diante da Indeterminao Semntica do Texto, pois pra todo signo h inmeras possibilidades. Mas, para a interpretao autntica, se o juiz quiser decidir fora da moldura, no h nada nem ningum que o impea. Imagine que fora da moldura um Oficial de Justia for comprado e for l no Banco exigir a liberao do crdito, cumprindo a deciso, ela ser EFICAZ do mesmo jeito! Isso porque O CAMPO DA POLTICA DO DIREITO E O CAMPO DA CINCIA DO DIREITO so campos DISTINTOS!!!!! esse o ponto central de Kelsen, porque a deciso autntica est no campo da Poltica do Direito, no da Cincia do Direito. Isso acabou gerando a concluso que se perpetuou pelo sec. XX de que no h uma nica resposta correta para o Direito. E da, mesmo as teorias pospositivistas vieram herdar o argumento de que o Direito atua numa zona de razoabilidade. Miguel Reale, Machado Neto e Carlos Cossio, por exemplo, tambm no vo acreditar numa nica resposta correta para o Direito. At que chega o professor RONALD DWORKIN, sucessor de Hart (que era uma espcie de Kelsen na Inglaterra) e diz que h sim respostas corretas ao Direito. Ns estudaremos ele mais especificamente frente. De todo modo, j vale introduzir dizendo que essa resposta de Dworkin no diz que h uma nica interpretao possvel para o texto, mas sim que a aplicao muito mais uma construo performtica (relacionada a uma situao concreta). Ex.: Se um Homem d um tiro numa pessoa e a mata, esse Homem cometeu algo (um crime) que merece uma determinada pena, e, no pode o Direito aceitar que sobre esse fato hajam duas respostas diferentes e corretas. Em outras palavras, a cincia do Direito tem a capacidade de afirmar com total certeza que resposta essa? Isso significa dizer que a norma Matar Algum s
tem uma nica resposta correta? Isso significa que juzes em locais diferentes daro respostas iguais? Para Dworkin, a resposta pra tudo isso NO! Na sociedade democrtica no se pode dizer que algum que d um tiro em algum ficar 11 anos na cadeia, ou 6 anos, ou 12 anos, a depender da sorte de ter cado num Jri A ou Jri B. Para Dworkin, o Direito no pode assumir isso como possibilidade (ainda que isso seja uma possibilidade real). como a questo das retas. A condio para pensar nas retas como paralelas a possibilidade delas se encontrarem no infinito. Elas jamais se encontraro no infinito; ns nunca veremos elas se encontrando no infinito. Mas ns precisamos pensar nelas assim para compreend-las, seno as retas paralelas nunca nos faro sentido. A construo das retas uma Construo Performtica. O mesmo ocorre para o Direito. Ns no podemos negar a possibilidade de haver uma nica resposta correta enquanto meio para nos impulsionar enquanto cincia, mesmo sendo essa uma construo que, digamos assim, se encontra no infinito e que ns nunca iremos ver. O juiz deve tentar ento tentar se aproximar ao mximo do Modelo de Hrcules (que aquele que sempre d a resposta correta). Ele nunca chegar a Hrcules, mas ele deve tentar ao mximo se aproximar dele. Essa condio de tentar alcanar a resposta correta (que inalcanvel) o que enfim impulsiona o Direito. E essa a interpretao performtica de Dworkin, atravs da construo do Juiz Hrcules. essa a reflexo que Dworkin faz. Mas estudaremos ela mais especificamente depois. O trabalho de Walber na Hermenutica heterorreflexiva vai muito pela linha ps-Dworkiniana, na tentativa de solucionar os defeitos existentes na teoria de Dworkin. Kelsen parte de uma INEXORABILIDADE DA DECISO, da MXIMA DA DISCRICIONARIEDADE. Kelsen vem dizer que todos os mtodos de interpretao no serviram para absolutamente NADA. Ele vai citar o modelo lgico da Jurisprudncia conceitual alem, Ihering, Heck, o Modelo da Exegese. Ele vai citar tudo isso para rechaar. Ele diz que ns no precisamos ter modelos sociolgicos. Ele rechaou as propostas libertarias acientficas do Direito livre tambm . No plano da Realidade FORA, ESTADO. E no plano da Cincia s se pode dizer restritamente algumas coisas. como se ele estivesse confortvel num lado da estrada dizendo: quem quiser atravessar vai ser atropelado. E at ento o que vemos na contemporaneidade foram pessoas tentando atravessar a estrada e sendo atropeladas por um caminho enquanto Kelsen e aqueles que do seu lado confortavelmente se sentaram dizem: Olha ali mais um maluco (que esmagado por um caminho).
O que ns veremos a partir de agora so as teorias desses malucos que esto tentando atravessar a estrada. De fato, alguns disseram que fcil atravessar, acabaram atropelados e ainda nem sabem que morreram. Outros atravessaram um pouco mais da estrada, mas acabaram morrendo tambm, e outros que foram bem longe (como Dworkin). Alguns defendem que Dworkin conseguiu atravessar, j para outros ele morreu atropelado tambm. Enfim, a outra metade da disciplina tratar desses malucos que tentam atravessar a estrada, enquanto Kelsen os observa rindo. Aula 24/01/2013 Exerccio em sala sobre a Anlise dos discursos jurisprudenciais. Prova dia 31/01/2013 Na prova falaremos das possibilidades, impossibilidades e falhas nos processos de fundamentao de decises e de opinies doutrinrias. Sero feitas anlises hermenuticas nos discursos jurisprudenciais e doutrinrios. Textos para a prova: WARAT, PALMER, LARENZ, TECIO, KELSEN.

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(1) Uma Hermenutica nohermenutica

(2) Uma Nohermenutica

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(3) Uma Hermenutica JURDICA

(4) Teorias da Argumentao

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(2) Lgica da enquanto instrumento Juiz

(3) Lgica do enquanto Poltico

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Savigny : HISTRIA Sistema Puchta : histria SISTEMA

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