Universidade Anhanguera - Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes Rede LFG

Curso de Ps-graduao Lato Sensu TeleVirtual em

DIREITO TRIBUTRIO

Disciplina

Contabilidade Tributria e Planejamento Tributrio

Aula 1

LEITURA OBRIGATRIA
PEDRO ANAN JUNIOR Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP. MBA Controller pela FEA/USP. Juiz Substituto do Tribunal de Impostos e Taxas de So Paulo 2008-2009. Advogado.

TRATAMENTO GIO ARTIGO 36 DA LEI N 10.637/02 E O OFCIOCIRCULAR CVM/SNC/SEP N 01/2007

Como citar este texto: SALOMO, Marcelo Viana. Tratamento gio Artigo 36 da Lei n 10.637/02 e o Ofcio-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007. In: ANAN JUNIOR, Pedro (Coord.). Planejamento Fiscal Teoria e Prtica II. So Paulo: Quartier Latin, 2009. Material da 1 aula da disciplina Contabilidade Tributria e Planejamento Tributrio, ministrada no curso de ps-graduao lato sensu TeleVirtual em Direito Tributrio Anhanguera - Uniderp|Rede LFG.

O presente estudo serve para apresentar nossas consideraes a respeito do tratamento ao gio gerado em operaes internas, conforme dispe o Ofcio-Circular n 01, de 14 de fevereiro de 2007, editado pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM), editado pela Superintendncia de Normas Contbeis (SNC) e pela Superintendncia de Relaes com Empresa (SNE), e o artigo 36 da Lei n 10.637/02.

1 - Artigo 36 da n Lei 10.637/02. Antes de adentrarmos no mrito do que trata o Ofcio-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007, devemos analisar as disposies havidas no artigo 36 da Lei n 10.637/02, que estabelece que uma pessoa jurdica, ao apresentar participao em outra sociedade, poder integralizar este investimento no patrimnio de outra pessoa jurdica a um valor superior daquele registrado em suas Demonstraes Financeiras:
Art. 36. No ser computada, na determinao do lucro real e da base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido da pessoa jurdica, a parcela correspondente diferena entre o valor de integralizao de capital, resultante da incorporao ao patrimnio de outra pessoa jurdica que efetuar a subscrio e integralizao, e o valor dessa participao societria registrado na escriturao contbil desta mesma pessoa jurdica. 1 O valor da diferena apurada ser controlado na parte B do Livro de Apurao do Lucro Real (Lalur) e somente dever ser computado na determinao do lucro real e da base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido: I - na alienao, liquidao ou baixa, a qualquer ttulo, da participao subscrita, proporcionalmente ao montante realizado; II - proporcionalmente ao valor realizado, no perodo de apurao em que a pessoa jurdica para a qual a participao societria tenha sido transferida realizar o valor dessa participao, por alienao, liquidao, conferncia de capital em outra pessoa jurdica, ou baixa a qualquer ttulo. 2 No ser considerada realizao a eventual transferncia da participao societria incorporada ao patrimnio de outra pessoa jurdica, em decorrncia de fuso, ciso ou incorporao, observadas as condies do 1o..

A diferena entre o valor integralizado e o valor registrado nas Demonstraes Financeiras no ser computada na determinao do Lucro Real (IRPJ) e na base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro CSLL, no momento da integralizao, pois essa tributao ser diferida at o momento da realizao desta participao. Tal operao possibilitava o aumento do patrimnio lquido da investidora, possibilitando uma maior distribuio de Juros sobre Capital Prprio e, consequentemente, uma maior dedutibilidade dos juros distribudos (despesa financeira) na apurao do lucro real e da base de clculo da CSLL. Devemos ressaltar que o artigo 36 da Lei n 10.637/02, foi revogado pelo artigo 133, da Lei n 11.196, de 21 de novembro de 2005. Desta forma, as operaes realizadas at 31 de dezembro de 2005, esto devidamente amparadas por tal norma legal.

2 Do artigo 385 do RIR/99 Alm disto, a empresa que recebe o investimento registrar um gio (diferena entre o custo de aquisio do investimento e o valor deste avaliado pelo patrimnio lquido) em seu ativo, conforme o artigo 385 do Regulamento do Imposto de Renda RIR/99, aprovado pelo Decreto n 3.000, de 26 de maro de 1999:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimnio lquido dever, por ocasio da aquisio da participao, desdobrar o custo de aquisio em (Decreto-Lei n 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimnio lquido na poca da aquisio, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - gio ou desgio na aquisio, que ser a diferena entre o custo de aquisio do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. 1 O valor de patrimnio lquido e o gio ou desgio sero registrados em subcontas distintas do custo de aquisio do investimento (Decreto-Lei n 1.598, de 1977, art. 20, 1). 2 O lanamento do gio ou desgio dever indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econmico (Decreto-Lei n 1.598, de 1977, art. 20, 2): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previso dos resultados nos exerccios futuros; III - fundo de comrcio, intangveis e outras razes econmicas. 3 O lanamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do pargrafo anterior dever ser baseado em demonstrao que o contribuinte arquivar como comprovante da escriturao (DecretoLei n 1.598, de 1977, art. 20, 3).

Posteriormente, caso esta empresa fosse incorporada/cindida pela investida (ou vice e versa), o gio com fundamento em rentabilidade futura poderia ser amortizado e deduzido da base de clculo do IRPJ e CSLL, razo de 1/60 ao ms (20% ao ano), reduzindo a carga fiscal nos prximos 5 (cinco) anos. Se o fundamento econmico for a diferena entre o valor contbil e o valor de mercado o gio poder ser deduzido a medida que o ativo que deu origem for depreciado, amortizado ou baixado, conforme o artigo 7 da Lei n 9.532, de 10 de dezembro de 1997, alterado pela Lei n 9.718, de 27 de novembro de.1998, que assim dispe:
Art. 7 A pessoa jurdica que absorver patrimnio de outra, em virtude de incorporao, fuso ou ciso, na qual detenha participao societria adquirida com gio ou desgio, apurado segundo o disposto no art. 20. do Decreto-Lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - dever registrar o valor do gio ou desgio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "a" do 2 do art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1977, em contrapartida conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; (...) III - poder amortizar o valor do gio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "b" do 2 do art. 20 do Decreto-lei n 1.598, de 1977, nos balanos correspondentes apurao de lucro real, levantados posteriormente incorporao, fuso ou ciso, razo de um

sessenta avos, no mximo, para cada ms do perodo de apurao; (redao dada pelo art. 10, da Lei 9.718/98). Art. 8 O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: (...) b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participao societria.

Salientamos que a avaliao a valor de mercado do investimento ou com base na rentabilidade futura a ser subscrito ou integralizado dever ser precedida de Laudo de Avaliao nos termos do artigo 8 da Lei n 6.404/76 Lei das S/A:
Art. 8 A avaliao dos bens ser feita por 3 (trs) peritos ou por empresa especializada, nomeados em asembleia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocao com a presena de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocao com qualquer nmero. 1 Os peritos ou a empresa avaliadora devero apresentar laudo fundamentado, com a indicao dos critrios de avaliao e dos elementos de comparao adotados e instrudo com os documentos relativos aos bens avaliados, e estaro presentes assembleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informaes que lhes forem solicitadas. 2 Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporar-se-o ao patrimnio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessrias respectiva transmisso. 3 Se a assembleia no aprovar a avaliao, ou o subscritor no aceitar a avaliao aprovada, ficar sem efeito o projeto de constituio da companhia. 4 Os bens no podero ser incorporados ao patrimnio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor. 5 Aplica-se assembleia referida neste artigo o disposto nos 1 e 2 do artigo 115. 6 Os avaliadores e o subscritor respondero perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliao dos bens, sem prejuzo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomnio, a responsabilidade dos subscritores solidria.

A ttulo de exemplificao vamos imaginar que determinada Cia A, possui investimento na Cia B, e integralizar com base na rentabilidade futura seu investimento (participao societria na Cia B) ao capital social de uma Cia C.

Erro!

Cia A
Aporte de Capital

Cia C

Cia B

No momento da subscrio do investimento pela Cia A na Cia C, a mesma registrar uma mais valia pela conferncia, cuja tributao ser diferida para fins de apurao do Lucro real e da CSLL, conforme o artigo 36, da Lei n 10.637/02. Devemos ressaltar que tal operao dever ser devidamente fundamentada atravs de laudo de avaliao que fundamente economicamente o gio gerado. A empresa Cia C, aps o aporte, apresentar um aumento em seu patrimnio lquido, acarretando assim uma maior deduo com despesa de juros sobre capital prprio para fins de clculo do IRPJ e da CSLL. Ademais, a Cia C registrar um gio em seu investimento, que se for realizado no gerar nenhum benefcio fiscal, tendo em vista que a amortizao do gio no poder ser considerado como despesa dedutvel para fins de apurao do lucro real. Para que haja aproveitamento da despesa, o contribuinte poderia incorporar a Cia C pela Cia B.

Erro!

Cia A

Cia C
Incorporao

Cia B
Aps a incorporao da Cia C pela Cia B, o gio passar a ser registrado como ativo diferido cuja amortizao poder ser deduzida da base de clculo do IRPJ e CSLL, razo de 1/60 ao ms (20% ao ano), reduzindo a carga fiscal nos prximos 5 (cinco) anos. Passando a ter a seguinte estrutura societria:

Erro!

Cia A

Cia B

Devemos salientar que, a operao trazia vantagens fiscais para as empresas, uma vez que gerava uma despesa dedutvel para fins de apurao da base de clculo do IRPJ e da CSLL. 3 - Ofcio-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007. Os Ofcios-Circulares emitidos pela rea tcnica da CVM tm como objetivo divulgar os problemas centrais e esclarecer dvidas sobre a aplicao das Normas de Contabilidade pelas Companhias Abertas e das normas relativas aos Auditores Independentes. O Ofcio-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007, que substituiu o Ofcio-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2006, trata da orientao sobre Normas Contbeis a serem adotados pelas Companhias Abertas, a partir de 14 de fevereiro de 2007.

Especificamente o ofcio em seu item 20.1.7 trata da questo do gio gerado em operaes societrias de empresas dentro do mesmo grupo econmico: 20.1.7 gio gerado em operaes internas A CVM tem observado que determinadas operaes de reestruturao societria de grupos econmicos (incorporao de empresas ou incorporao de aes) resultam na gerao artificial de gio. Uma das formas que essas operaes vm sendo realizadas inicia-se com a avaliao econmica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contnuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referncia para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operaes podem, ainda, serem seguidas de uma incorporao. Outra forma observada de realizar tal operao a incorporao de aes a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econmico. Em nosso entendimento, ainda que essas operaes atendam integralmente os requisitos societrios, do ponto de vista econmico-contbil preciso esclarecer que o gio surge, nica e exclusivamente, quando o preo (custo) pago pela aquisio ou subscrio de um investimento a ser avaliado pelo mtodo da equivalncia patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preo ou custo de aquisio somente surge quando h o dispndio para se obter algo de terceiros. Assim no h, do ponto de vista econmico, gerao de riqueza decorrente de transao consigo mesmo. Qualquer argumento que no se fundamente nessas assertivas econmicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissvel. No concebvel, econmica e contabilmente, o reconhecimento de acrscimo de riqueza em decorrncia de uma transao dos acionistas com eles prprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societrios tenham atendido legislao aplicvel (no se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econmico, o registro de gio, em transaes como essas, somente seria concebvel se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negcio, livres de presses ou outros interesses que no a essncia da transao, condies essas denominadas na literatura internacional como arms length. Portanto, nosso entendimento que essas transaes no se revestem de substncia econmica e da indispensvel independncia entre as partes, para que seja passvel de registro, mensurao e evidenciao pela contabilidade. (Os destaques so nossos) Nos termos do Ofcio-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007, a CVM entende que as operaes efetuadas por Companhia Aberta, com base no artigo 36 da Lei n 10.637/02, no se revestem de substncia econmica, elemento esse fundamental para que o gio gerado fosse passvel de registro no ativo das sociedades. Para a CVM somente as operaes em que h troca de ativos (gerao de riqueza) que fazem surgir o gio na aquisio de investimentos. Desta forma, o gio gerado em operaes realizadas sem esse embasamento e com base no artigo 36 da lei n 10.637/02, no seriam passveis de registro pelas Sociedades. Inicialmente gostaramos de salientar que, o Ofcio-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007, deve ser observado somente pelas sociedades de capital aberto, estas sujeitas a fiscalizao pela CVM, portanto as sociedades de capital fechado e as sociedades limitadas no esto obrigadas a observar tais orientaes.

Eventualmente as autoridades poderiam se embasar nessa opinio para questionar as operaes realizadas pelas sociedades. Ocorre, todavia, que as operaes efetuadas at 31 de dezembro de 2005, esto devidamente amparadas pelo artigo 36 da Lei n 36, da Lei n 10.637/02, e pelo artigo 385, do RIR/99, que no vedam a realizao desse tipo de estrutura. 4 Jurisprudncia do Conselho de Contribuintes Outro fator que devemos levar em considerao no caso em questo, apesar da Lei no vedar a prtica de tais reorganizaes societrias, a atual tendncia dos julgamentos do Conselho de Contribuintes, que tem se pautado na questo se a operao realizada pelo contribuinte tem ou no o chamado propsito negocial, ou foi realizada simplesmente com o intuito de reduo de carga tributria. Conforme podemos observar nos acrdos abaixo transcritos:
DESCONSIDERAO DE ATO JURDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direo contrria a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as caractersticas essenciais do fato gerador da obrigao tributria (art. 149 do CTN), cabvel a desconsiderao do suposto negcio jurdico realizado e a exigncia do tributo incidente sobre a real operao. SIMULAO/DISSIMULAO Configura-se como simulao, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequao ou inequivalncia entre a forma jurdica sob a qual o negcio se apresenta e a substncia ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, d-se pela discrepncia entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorizao dessa vontade, ao passo que a dissimulao contm em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operao em que o fato revelado no guarda correspondncia com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular encobrir o que . (Ac. 101.94771) OPERAO GIO SUBSCRIO DE PARTICIPAO COM GIO E SUBSEQENTE CISO VERDADEIRA ALIENO DE PARTICIPAO Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram no terem as partes outro objetivo que no se livrar de uma tributao especfica, e seus substratos esto alheios s finalidades dos institutos utilizados ou no correspondem a uma verdadeira vivncia dos riscos envolvidos no negcio escolhido, tais atos no so oponveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributrio que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrio de participao com gio, seguida de imediata ciso e entrega dos valores monetrios referentes ao gio, traduz verdadeira alienao de participao societria. PENALIDADE QUALIFICADA INOCORRNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE ERRO DE PROIBIO ARTIGO 112 DO CTN SIMULAO RELATIVA - FRAUDE LEI Independentemente da patologia presente no negcio jurdico analisado em um planejamento tributrio, se simulao relativa ou fraude lei, a existncia de conflitantes e respeitveis correntes doutrinrias, bem como de precedentes jurisprudncias contrrios nova interpretao dos fatos pelo seu verdadeiro contedo, e no pelo aspecto meramente formal, implica em escusvel desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espcie o erro de proibio. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escriturao, cumprindo todas as obrigaes acessrias cabveis, inclusive a entrega de declaraes quando da ciso, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalizao e qualificao dos fatos, aplicveis as determinaes do artigo 112

do CTN. Fraude lei no se confunde com fraude criminal. (Ac. 101.95.537). OPERAO GIO SUBSCRIO DE PARTICIPAO COM GIO E SUBSEQENTE CISO VERDADEIRA ALIENO DE PARTICIPAO Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram no terem as partes outro objetivo que no se livrar de uma tributao especfica, e seus substratos esto alheios s finalidades dos institutos utilizados ou no correspondem a uma verdadeira vivncia dos riscos envolvidos no negcio escolhido, tais atos no so oponveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributrio que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrio de participao com gio, seguida de imediata ciso e entrega dos valores monetrios referentes ao gio, traduz verdadeira alienao de participao societria. PENALIDADE QUALIFICADA INOCORRNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE ERRO DE PROIBIO ARTIGO 112 DO CTN SIMULAO RELATIVA - FRAUDE LEI Independentemente da patologia presente no negcio jurdico analisado em um planejamento tributrio, se simulao relativa ou fraude lei, a existncia de conflitantes e respeitveis correntes doutrinrias, bem como de precedentes jurisprudncias contrrios nova interpretao dos fatos pelo seu verdadeiro contedo, e no pelo aspecto meramente formal, implica em escusvel desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espcie o erro de proibio. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escriturao, cumprindo todas as obrigaes acessrias cabveis, inclusive a entrega de declaraes quando da ciso, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalizao e qualificao dos fatos, aplicveis as determinaes do artigo 112 do CTN. Fraude lei no se confunde com fraude criminal. (Ac. 101.94.340).

Com base nos acrdos acima citados a atual tendncia do tribunal administrativo federal no reconhecer a validade jurdica das operaes de reorganizaes societrias onde o intuito do contribuinte o de reduzir a carga tributria. No partilho de tal entendimento, pois o fundamento dos julgamentos no pode ser generalizado e deve ser analisado caso a caso. Somente nos casos onde h evidente intuito de fraude, dolo ou simulao, que as operaes realizadas pelo contribuinte poderiam ser invalidadas pelas autoridades fiscais; j nos casos em que o contribuinte procurou de maneira legtima uma forma de reduo da carga tributria, entendo que as operaes no poderiam ser objeto de questionamento ou desconsiderao. No podemos nem cogitar de aplicar as disposies do pargrafo nico do artigo 116 do CTN, uma vez que ele depende de regulamentao:
Art. 116 (...) Pargrafo nico. A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria. (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001)

J houve uma tentativa de regulamentar esse dispositivo legal atravs dos artigos 13 a 19 da Medida Provisria n 66/02, que foi rechaada pelo Congresso Nacional. Recentemente houve um projeto de Lei de n 536/07, que tentou ressuscitar a matria. Desta forma, tal dispositivo legal no autoaplicvel.

5 Concluso. Caso haja questionamento por parte das autoridades fiscais, entendo que h bons argumentos para defender as operaes realizadas at 31 de dezembro de 2005, com base nas disposies havidas no artigo 36 da Lei n 10.637/02, e no artigo 385 do RIR/99. Devemos ressaltar que as operaes devem estar devidamente fundamentadas atravs de laudo de avaliao.