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Bahía Blanca, uno de julio de 2013.

VISTO: Este expediente n° FBB 24015444/2012/CA2, caratulado "C.S., L.Q. c/ OSDE s/ AMPARO Ley 16.986" venido del Juzgado Federal 2 de la sede, para resolver los recursos de apelación interpuestos a fs. 233/237 y 238/245 vta. contra la resolución de fs. 223/229.

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:

1ro.) La señora Juez de grado hizo lugar parcialmente a la acción de amparo, ordenando a OSDE Binario, y subsidiariamente al SNR, la cobertura integral de los costos que implican

la concurrencia al Colegio del Solar de un acompañante terapéutico en horario escolar -en

especial recreos y educación física- y atención psicopedagógica -Lic. Rosana Scotti- y psicóloga -Lic. María Belén Castiglia- una vez por semana en los términos del considerando cuarto (fs. 223/229).

2do.) El Servicio Nacional de Rehabilitación apela a fs. 233/237, y se agravia en tanto

entiende que sus funciones son confundidas con las del Ministerio de Salud de la Nación y se los toma como un único organismo; insiste en su falta de legitimación pasiva, que el Decreto 627/2010, no le impone obligación de otorgar prestaciones médicos asistenciales,

ni fiscalizar a las obras sociales y ausencia de responsabilidad del Estado Nacional.

A su turno el apoderado de la obra social demandada interpuso apelación a fs. 238/245

vta. agraviándose por la no producción de la prueba oportunamente ofrecida con relación al acompañante terapéutico, dado que entiende que los certificados médicos son insuficientes para dilucidar el alcance de su obligación de cobertura y que la pericia de un equipo interdisciplinario imparcial permitiría certeza en cuanto a la necesidad y forma de implementación. Que la sentencia no consideró la inexistencia de un registro de acompañantes terapéuticos, así como que sus honorarios debieran estar incluidos en la prestación de la institución escolar, que si el Colegio del Solar cuenta con un equipo propio de trabajo la prestación debiera estar incluida en los montos que percibe y no en

forma separada mediante otro profesional no docente que no se encuentra registrado específicamente en el Registro de Prestadores.

Que el obrar de OSDE no ha sido ilegal ni arbitrario en forma manifiesta por lo que la demanda debió rechazarse y que la inclusión judicial de prácticas no contempladas en el PMO pone en riesgo el sistema de salud por la incidencia en los costos y presupuestos de sus agentes. Que el menor discapacitado es acreedor a las prestaciones que le garantiza la ley 24.901, que de acuerdo al Decreto 1193/98 es reglamentada por Resolución 428/1999 del

que le garantiza la ley 24.901, que de acuerdo al Decreto 1193/98 es reglamentada por Resolución

Ministerio de Salud de la Nación que establece el nomenclador de prestaciones básicas a favor de las personas con discapacidad. Que respecto a los importes por reintegro de servicios profesionales en Psicopedagogía y Psicología que tratan al menor, dice que dependen del plazo de cobertura al que está suscripto el afiliado y puede no coincidir con el acordado entre éste y el profesional o con el valor de referencia establecido en el Nomenclador de Prestaciones Básicas. Por ello considera que si el valor surge de las disposiciones del Ministerio de Salud es superior al que OSDE reconoce, la decisión le ocasiona un agravio económico y debe ser reparado. Por la imposición de costas por entender que su conducta se ha fundado en las normas que regulan su actividad.

3ro.) A fs. 254/257, el señor Fiscal General asumió la intervención que le compete, propiciando el rechazo de los recursos, no habiendo la parte actora contestado el traslado conferido (fs. 251).

4to.) En primer término respecto de la apelación del Servicio Nacional de Rehabilitación, esta alzada ya se ha pronunciado reiteradamente (y aún en casos de menores de edad discapacitados) en cuanto a que si bien es correcto afirmar que el Servicio Nacional de Rehabilitación es un organismo descentralizado (cfr. decreto nro. 627/2010) y que no tiene por objeto otorgar prestaciones médico-asistenciales a las personas con discapacidad; dicho decreto establece dentro de sus objetivos "ejercer el rol rector en la normatización y ejecución de las políticas públicas en relación con la discapacidad y la rehabilitación,, y "promover la prevención y rehabilitación de la discapacidad conforme a las políticas nacionales establecidas".

Además, a pesar de cierta confusión en el plano normativo provocada por la profusión de normas reglamentarias, en última instancia es el Estado argentino quien deberá honrar el compromiso asumido por los constituyentes al incorporar a nuestra Constitución los tratados internacionales que aseguran a todos los hombres el derecho a la preservación de la salud y el bienestar (art. XI, DADDH; art. 25, DUDH; art. 75:22, Const. Nac.). La CSJN en "Passero de Barreira" (Fallos 330:4160) ha establecido la función rectora que tiene el Estado Nacional en el campo de la salud, a través de sus órganos de aplicación, es quien debe velar por el fiel cumplimiento de las prestaciones requeridas por el menor discapacitado, ello sin perjuicio de su rol subsidiario en defecto de incumplimiento de la OSDE, por tanto la condena en subsidio se ajusta a derecho. 5to.) El menor, hijo del amparista, presenta Síndrome de Assperger (fs. 95/96), patología que se define como un discapacitado social, en la que muestra dificultades en la interacción social y en la comunicación de severidad variable y no retardo mental, para lo cual requiere de un acompañante terapéutico (fs. 68 y 95/96).

de severidad variable y no retardo mental, para lo cual requiere de un acompañante terapéutico (fs.

La presente acción tiene por objeto la cobertura integral de un acompañante terapéutico para trabajo en horario escolar en especial recreos y educación física e idéntica asistencia profesional para la concurrencia de la atención psicopedagógica y tratamiento psicológico que recibe -ambas una vez por semana- y en clases de natación. Asimismo solicita la cobertura en su totalidad de la atención psicopedagógica y tratamiento psicológico señalado.

6to.) La Constitución Nacional (art. 75 inc 23) y los Tratados Internaciones de Derechos Humanos con jerarquía constitucional establecidos en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna otorgan sustento normativo a los derechos que le fueran conculcados al menor discapacitado (DAD Y DH arts. 11 y 17; DUDH, art, 22 y 25, PIDESyC, art. 12; PIDCyP art. 24; CADH, arts. 19 y 25 y CIDN arts. 3, 23 y 24). Nuestro país ha otorgado jerarquía constitucional a los tratados internacionales, entre otros, a la Convención sobre los Derechos del Niño que establece la obligación de los Estados partes de alentar y asegurar a los menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios, de rehabilitación, de educación, oportunidad de esparcimiento, para que el niño logre la integración social, desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible, para lo cual debe tenerse en cuenta la legislación nacional, la situación de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (CIDN arts. 23, 24 y 26), y la ley 26.061 en su art. 15, desarrolla el derecho a la educación, señalando que los niños, niñas y adolescentes con capacidades especiales tienen todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su condición. En este sentido el Alto Tribunal recientemente en autos "Góngora, Gabriel Arnaldo" G. 61. XLVIII, RECURSO DE HECHO, causa n° 14.092 del 23/4/2013, interpretó el alcance que cabe atribuirle a los tratados internacionales sobre las normas de derecho interno, a fin de no limitar los derechos humanos reconocidos por estas convenciones.

7mo.) La ley 24.901 establece las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad y desarrolla los servicios específicos que integran esas prestaciones, remitiendo a la reglamentación los Walcances y características específicas y la posibilidad de su ampliación y modificación. Asimismo establece los parámetros de cómo brindar las prestaciones básicas. Los conceptos de integralidad y totalidad que surgen de los artículos rigen el alcance de las coberturas, entendiendo por cobertura total a todas aquellas requeridas por el equipo médico tratante; y atención integral, refiere al ensamble interdisciplinario de cada tratamiento específico.

el equipo médico tratante; y atención integral, refiere al ensamble interdisciplinario de cada tratamiento específico.

8vo.) En autos se encuentra acreditada la discapacidad que padece el menor (fs. 7) y la solicitud del médico neurólogo que lo asiste de la necesidad de tratamiento psicopedagógico (Rosana Scotti) y psicológico (Belén Castiglia), una vez por semana, la concurrencia al Colegio del Solar y acompañante terapéutico, personal privado no docente para trabajo en horario escolar en especial recreos y educación física (fs. 95/96). Es por ello, que debe desestimarse el planteo formulado por la obra social demandada en cuanto a la denegatoria de la prueba toda vez que no altera a la solución del presente "el carácter que tiene el acompañante terapéutico" que pretende demostrar la organización demandada. Ello por cuanto tal como se expusiera supra acreditada la discapacidad (fs. 7), el requerimiento del acompañante terapéutico por los profesionales que asisten al menor (fs. 57, 68, 95/96) y por la directora de la institución que lleva a cabo el proyecto pedagógico (fs. 90), no hay razones que justifiquen su denegatoria. No es óbice para la concesión del profesional requerido el hecho que no exista un registro de prestadores de acompañantes terapéuticos, por cuanto dentro del capítulo de prestaciones complementarias de la ley 24.901, el art. 39 establece que: "Será obligación de los entes que prestan la cobertura social el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología " Por otra parte no acreditó la Organización demandada que la inclusión de prácticas no contempladas en el PMO, pone en riesgo el sistema de salud por la incidencia en los costos y presupuestos, por lo que debe rechazarse el agravio en examen. Por último en cuanto a las costas de primera instancia rige en el caso el principio objetivo de la derrota, por lo cual corresponde se mantengan impuestas a las demandadas (arts. 14 de la ley 16.986 y 68 1ra. parte del CPCCN.), debiendo eximirlo de las de la Alzada por ausencia de contradicción (art. 68 CPCCN). Por lo expuesto, propicio y voto: Rechazar los recursos interpuestos a fs. 233/237 y 238/245 vta. y confirmar la resolución apelada. Sin costas en la alzada por ausencia de contradicción (art. 68 CPCCN). Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado (art. 14 ley 21.839). El señor Juez de Cámara, doctor Ángel Alberto Argañaraz, dijo:

Me adhiero al voto del doctor Pablo A. Candisano Mera.

Por ello, SE RESUELVE: Rechazar los recursos interpuestos a fs. 233/237 y 238/245 vta. y confirmar la resolución apelada. Sin costas en la alzada por ausencia de contradicción (art. 68 CPCCN). Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado (art. 14 ley 21.839).

68 CPCCN). Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Ac. 15/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Néstor Luis Montezanti (art. 3°, ley 23.482).

Pablo A. Candisano Mera

Ángel Alberto Argañaraz

Silvia Mónica Fariña

Secretaria

Montezanti (art. 3°, ley 23.482). Pablo A. Candisano Mera Ángel Alberto Argañaraz Silvia Mónica Fariña Secretaria