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ANUARIO DE FII.OSOF(A DEL DERECHO XII (1995) 705-718

Sobre el anlisis econmico del Derecho

Por PALOMA DURAN Y LALAGUNA
Castelln

Cuando el Prof. Gil Cremades me sugiri la posibilidad de plantear un debate sobre el anlisis econmico del Derecho que analiza Pedro Mercado Pacheco, la propuesta me atrajo por mltiples motivos. De entre ellos, son dos los prioritarios . En primer lugar, el anlisis econmico del Derecho oferta una definicin del Derecho y de la justicia que rompe con toda la tradicinjurdica : y ello implica la necesidad de una mayor atencin al tema por parte de la Filosofa del Derecho. Las consecuencias del anlisis econmico, y su proceso de estructuracin reclaman una respuesta desde nuestra rea. Y en segundo lugar, el libro de Mercado Pacheco -El anlisis econmico del Derecho. (Una reconstruccin terica) Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1994, 292 pp .- es una de las pocas obras en las que al rigor, se une una buena sistemtica, que facilita lo que el libro, en palabras de Mercado pretende: estudiar el anlisis econmico del Derecho (AED) desde dentro y hacer una reconstruccin terica. Con todo, debo decir que no resulta fcil plantear un debate sobre un tema cuyo enfoque y planteamiento crtico se comparte totalmente. De modo habitual, se debate sobre cuestiones en las que no se est de acuerdo. En este caso, coincido con la visin crtica que mantiene Mercado, a pesar de sealar que pretende una reconstruccin terica. El libro contiene una versin revisada de la tesis doctoral del autor. defendida en la Universidad de Granada, y dirigidapor Mariano Maresca. Incluye un total de seis captulos, en los que recoge una caracteriza cin general sobre el AED; un estudio de los presupuestos econmicos

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que se mantienen en la teora econmica que se utiliza como presupuesto del AED; y por ltimo, el anlisis de una cultura americana, que ha permitido la incorporacin del AED en el marco del Derecho anglosajn. Elprimero de los captulos est centrado en describir qu es el AED, y cules son las circunstancias que lo especifican. Aunque Mercado atribuye el nacimiento del AED al teorema de Coase en 1960, me parece necesario tener en cuenta que dicho teorema est avalado con las publicaciones previas de Gary Becker. Sobre todo, con su tesis doctoral, defendida en 1955, (Becker, The economics of discrimnation, The University of Chicago Press. Chicago-London, 1957) donde ya oferta la necesidad de elaborar un estudio econmi de parcelas del comportamiento humano, que no se haban considerado propiamente mercantiles, y que consecuentemente haban quedado al margen del estudio econmico. La referencia a Becker (que Mercado incluye en el segundo captulo, al tratar del enfoque econmico y el AED) es importante, ya no slo por la novedad de su planteamiento, si que despus sera la conclusin ms acertada acerca del AED: que se trata de un estudio parcial del Derecho, en la medida en que no pretende un estudio interdisciplinar, sino la sustitucin de la justicia por la eficiencia; y derivadamente, la hegemona de los criterios econmicos sobre los propiamente jurdicos. Conclusin que el propio autor describe inicialmente (p. 25), y no confirma hasta el foral de su trabajo: El AED se presenta a s mismo como una teora interdisciplinar; sin embargo, en su propuesta no hay interdisciplinariedad o complementariedad entre ciencia econmica y cienciajurdica, sino sustitucin de un saber por otro (p. 276). Por este motivo, la historia del AED, aun siendo ste un dato descriptivo, quiz debera iniciarse con los argumentos de Becker, antes que con Coase. Sobre todo, cuando posteriormente, el propio Mercado afirma que la fundamentacin terica del AED en Posner constituye una mera repeticin de los argumentos que utiliz Becker para legitimar la extensin del enfoque econmico (p. 89). Mercado lo reconoce despus, explcitamente: El AED lo que hace es establecer el derecho como objeto de estudio desde el punto de vista econmico . Esto implica, en primer lugar, que la interpretacin y evaluacin de una norma se realizan desde los presupuestos de la teora econmica; y en segundo lugar, significa que la racionalidad de la que se dota a las normas y al sistema jurdico en su conjunto es una racionalidad de tipo econmico, lo que produce una reformulacin del derecho acorde con ese modelo de racionalidad (p. 34). Siendo esto tan claro, la reduccin que oferta el AED es obvia; y por tanto, no parece posible seguir manteniendo que se trata de un es-

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tudio interdisciplinar del Derecho. Por ello, resulta un tanto contradictorio el intento de Mercado de buscar una justificacin al AED en el mbito del Derecho anglosajn . Su tarea de bsqueda y reconstruccin terica del AED termina en la misma conclusin que ya plantea en su propuesta el propio Becker : el AED presenta una definicin econmica del Derecho. Cosa bien distinta de presentar un estudio de las relaciones entre Derecho y economa . Quiz en este primer captulo, aun siendo descriptivo --como ya se ha dicho-, hubiera sido necesario a mijuicio un estudio de la racionalidad econmica, que el autorhace despus, al plantear lateora econmi ca constitucional, y el paradigma del homo oeconomicus. Seguramente no es slo un problema de interdiscplinariedad, sino an ms de fondo, cual es cuestionar si es viable utilizar los parmetros de la racionalidad econmica para trasladarlos al Derecho, y entender como vlida la previsin del comportamiento de cada sujeto . Entre otras cosas, la aplicacin de esta versin de la conducta humana es lo que ha potenciado la transformacin de uno de los conceptos jurdicos ms conflictivos, que es el de la responsabilidad . De hecho, el AED en la denominada escuela de Yale nace no slo como liberal-reformista, para contraponer los argumentos radicales, sino ms bien por la va de los hechos, como una necesidad de resolver un problema concreto en USA, que es el de la responsabilidad civil. De hecho, las obras de Calabresi casi monogrficamente estn dedicadas a este tema, concretamente en los casos de accidentes. El profesor de Yale, de hecho, ha planteado sus estudios de AED de un modo muy distinto a como lo ha hecho Posner en Chicago. Si ste ha introducido el AED por la va de la prctica jurdica, a travs de su actuacin judicial, aqul lo ha hecho como una alternativa a la crisis del sistema vigente para explicar la responsabilidad civil. Ms an, las derivaciones posteriores del AED han extendido su mbito de actuacin. Y ello ha llevado a Posner a afirmar que el AED es el nico modo de estudiar y enfocar el Derecho; mientras Calabresi ha defendido que es un modo ms de estudiarlo. Adems de ello, otra de las distinciones entre estas dos escuelas es la defensa de teoras econmicas algo diferenciadas; de hecho, Calabresi se sita en la tradicin de Pigou, y por ello, admite cierta inter vencin estatal, que est totalmente rechazada en los argumentos de Posner. En este captulo, Mercado plantea una panormica general del AED. Y a mi juicio, propone dos cuestiones, que comparto totalmente : a) el AED no es un movimiento que pretenda estudios interdisciplinares del Derecho, sino ms bien la hegemona de la economa sobre todas las ciencias sociales . b) la definicin de la eficiencia como criterio de justificacin del sistema, que Mercado califica de posicin utilitarista . Precisamente porque llega a utilizar este calificativo (p. 55), a mi jui-

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los cio, hubiera completado esta panormica una referencia a la obra de Bentham y Smith, como pilares de toda la construccin terica que sostiene al AED. II. En el segundo captulo, Mercado analiza elfenmeno imperialista en la ciencia econmica. Fundamentalmente constata la extensin de la economa como ciencia prioritaria de la sociedad, con las consecuencias que de ello se derivan.

El proceso de la hegemona econmica, se desarrolla de modo paralelo al del AED. Pero se utilizan fundamentalmente las referencias de Posner para justificar el auge y desarrollo del movimiento. Sin em bargo, an siendo Posner el ms radical de los defensores del AED, quiz no es nico su enfoque histrico. De hecho. Mercado utiliza la definicin que Posner ofrece del AED, y sus referencias a las fuentes del mismo, lo que identifica plenamente AED y Posner. Si bien, posteriormente, introduce algunos matices, que comparto plenamente, respecto a dos cuestiones : a) la falta de referencias al anlisis marxista del Derecho; y a la influencia del institucionalismo, que delimita todo el denominado realismo americano (p. 70). b) las diferencias que Posner propone entre el antiguo y el nuevo AED, marcando una continuidad en lo que l entiende corno relaciones entre Derecho y economa. Esta continuidad es cri ticada rigurosamente por Mercado, entendiendo el AED como una nueva metodologa, con una fecha de nacimiento bien determinada (p. 72). En este sentido, el ter elaborado por Mercado es muy esclarecedor, y dibuja un panorama clarsimo de lo que significa el AED. La articulacin de los argumentos de Becker (aunque ya he sealado que en mi opinin deberan ser previos al estudio descriptivo del AED), derivan en una conclusin que es la mejor de las crticas al AED y a su fundamentacin: la extensin de la economa a toda la realidad social hace que el objeto de la economa se universalice, convirtiendo a aqulla en una ciencia sin objeto, de manera que lo que caracteriza a la economa no es su objeto de conocimiento sino su modo de operar analticamente (p. 79), y consecuentemente la condicin de posibilidad del imperialismo econmico, y por tanto, dei AED es la implantacin del modelo de homo oeconomicus como figura con carcter universal, o lo que es lo mismo, la reduccin de la accin del hombre a un motivo exclusivamente econmico (p. 90). Las referencias a la ficcin del homo oeconomicus tienen su orie_n en el nacimiento de la ideologa moderna, que segn Mercado, jusla transformacin de las sociedades premodernas -en las que

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prevalece el principio econmico de autosuficiencia- a las sociedades modernas -en las que prevalece el principio econmico de acumulacin de riquezas- como un fenmeno natural. Lo cierto es que ms que justificar el proceso naturalmente, el cambio se produce en un contexto histrico muy concreto. La pretensin era terminar con los esquemas del sistema feudal, y establecer un sistema de igualdad. Pero ese cambio no poda ser fortuito y radical . Seguramente por ello, se sustituye el poder de la autoridad feudal por la intervencin de una mano invisible, que no se sabe muy bien de qu modo, organiza la distribucin de bienes en la sociedad. Precisamente por ello, entiendo que hubiera sido necesario en este captulo una referencia a la obra de Bentham y de Smith, que al fin y al cabo, hacen de pilares para estructurar una propuesta que se desarro llar hasta nuestros das, acumulando progresivamente protagonismo . En nombre de la ciencia se ha de renunciar a hablar de la realidad de la conducta de los individuos, la economa slo habla de una ficcin (p. 123) . Est servido el reduccionismo del AED. Y en este sentido, los argumentos de Mercado en este captulo son brillantes . La conclusin de que la teora econmica no explica la realidad (p. 121) es la critica ms acertada a Posner, en su intento de presentar sus postulados como el colmo del rigor cientfico, reforzndolos incluso con argumentos metajurdicos. Este captulo es a mi juicio mucho msenriquecedor queel anterior. En primer lugarporque no se trata slo de una descripcin --como se ha hecho en el captulo anterior- sino de un intento de iniciar una reconstruccin, que difcilmente tiene soporte en larealidad social ; y en segundo lugar, porque Mercado elabora una crtica que desmenuza cada uno de los elementos de la hegemona econmica, y que habra. que calificar de rigurosa.
111. El tercer captulo completa el estudio de los presupuestos econmicos de la teora econmica del Derecho, que se utiliza como presupuesto del AED. Segn Mercado, la extensin de la economa a todos los mbitos de la conducta humana, va unida a otrofenmeno % la toma en consideracin de los procesos de toma de decisiones y de las instituciones jurdicas y polticas como variables a tener en cuenta en todo anlisis econmico (p. 127).

En esta lnea, uno de los puntos de arranque a estudiar es el de las externalidades, que sirven de puerta para analizar las consecuencias econmicas de las regulaciones jurdicas . Concretamente, y por relacin al Derecho, las dos cuestiones cruciales sern: a) los lmites entre externalidades relevantes e irrelevantes, que servirn para sealar la distincin entre actividades lcitas e lcitas .

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b) los remedios institucionales para internalizar las externalidades, es decir, cules sern los mecanismos ms idneos de defensa de derechos subjetivos sobre recursos escasos. Es precisamente en el tratamiento de las externalidades donde se muestran de modo claro las dos posiciones del anlisis econmico del Derecho, que parten respectivamente de aceptar los argumentos de Pigou, o de apoyar incondicionalmente a Coase . Pigou entiende que el mercado es ineficiente en la asignacin de los recursos, y por tanto es necesaria la intervencin estatal. Afirma que el Estado sera la instancia externa que podra exigir un pago o compensacin para internalizar las extemalidades . Sin embargo, Coase entiende que las externalidades no son un problema de mercado, sino una cuestin a resolver por las partes, lo que implica que el Estado carecera de competencia para la intervencin . Adems de esta diferencia, hay que sealar que Pigou parte de una visin que Mercado califica de optimista, al sealar que el Estado no provoca costes de transaccin; mientras que Coase llega a defender que no es el mercado el que falla y produce esos costes, sino laestructura institucional estatal (p. 142). Esta perspectiva distinta es la que marcar la pauta en muchos puntos para distinguir entre la escuela radical del AED, y la escuela liberal-reformista. A pesar de las divergencias respecto al papel del Es tado, hay que decir que tanto en un caso como en otro. y por lo que al Derecho se refiere, centran todo el estudio en el Derecho Privado; y de hecho, son las instituciones de Derecho Privado las que hacen viable el sistema: la propiedad. los contratos y la responsabilidad civil. El sistema jurdico se convierte as en un meta-mercado institucional con una funcin instrumental explcita de asignacin y distribucin de recursos de acuerdo con las exigencias de la eficiencia econmica (p. 148) . De esta manera, la cuestin no est en la proteccin de los derechos de los sujetos, sino en qu derechos hay que proteger y cuales no. Consecuentemente, el objeto de la decisin jurdica es la eleccin, la decisin sobre qu derechos privilegiar (p. 156). El proceso por tanto, ha derivado desde las externalidades hasta la consideracin de todo el Derecho en Derecho Privado, para terminar definiendo econmicamente todos los derechos subjetivos . De esta manera, Mercado concluye magistralmente que las normas jurdicoprivadas se convierten en normas constitucionales, y definen los principios de actuacin del Derecho Pblico (p. 147).
IV Los tres ltimos captulos estn destinados a estudiar los presupuestos ycondiciones de laculturajurdica americana que hacen posible la incorporacin del AED en el contexto del Derecho anglosajn.

Si en los anteriores captulos, Mercado ha descrito, argumentado. y criticado (dejando claras las insuficiencias del AED para explicar toda la

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realidad social), en estos tres captulos parece cambiar de planteamiento. Quiz es una apreciacin subjetiva, pero da la impresin de que en marco un intento de buscar el cultural en el que nace, se desarrolla y estructura el AED, Mercado intenta tambinjustificar el AED. Con independencia de que ello sea o no criticable, puede resultar contradictorio con la posicin de los captulos anteriores . en los que lejos de justificar, ha dejado clara constancia de las deficiencias del movimiento. Podra entenderse que los tres ltimos captulos buscan la reconstruccin terica que se pretenda desde el inicio, pero en cualquier caso, resulta diferente -al menos, esa ha sido mi lectura- la posicin del autor en estos captulos. Con todo, la exposicin y propuesta de esos parmetros del AED sistemtica. Y sobre todo, da razn de lo que ha sido un es brillante y que mbito anglosajn, movimiento lejos de centrar su influencia en el se ha introducido en el Derecho continental, por la va de los hechos, como una posible solucin a problemas jurdicos concretos. La reconstruccin de Mercado se inicia con un repaso a la recepcin del AED en Europa : la integracin del AED en el trabajo del jurista europeo sera un sntoma de apertura a la realidad social, y a las consecuencias econmicas de las normas jurdicas (p. 170) . Efectivainerte, la incorporacin le (Aras ciencias sociales al estudio del Derecho sera un fenmeno aplaudible, porque facilitara la adecuacin entre derecho y realidad social . Pero el problema-cama se ha vistoes que el AED no pretende un estudio plural de las relaciones entre el Derecho y la economa, sino ms bien un estudio exclusivamente econmico del Derecho. Muestra de ello es el argumento de Polisnky sobre la primaca de lajusticia o de la eficiencia en la calificacin de las normas jurdicas, entendiendo que la segunda confirmar la primera: s la norma es eficiente, serjusta. El argumento recuerda la falacia de la mano invisible, agravado por el hecho de situar la discusin en un entorno. en. el que se recurre a la economa como la mejor muestra de ri11. Una vez ms, los argumentos no suelen ser blancos o negros . Sin embargo, en este caso, es diferente afirmar la necesidad de considerar los efectos econmicos de las normas jurdicas, de optar por el imperio de la economa en el mbito jurdico, perdiendo sus presupuestos especficos. Quiz lo discutible es si tanto la economa como el derecho pueden pretenderse con un carcter autnomo . Dira que es necesaria la relacin entre ambos ordenes normativos, pero la relacin difiere de la confusin y de la identificacin, como pretende explcita o implcitamente el AED. Dicha relacin no implica la defensa del formalismo, que es el objeto central de crtica tanto en el AED como en el movimiento de Crtical legal studies, (CLS), al que tambin Mercado presta atencin .

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La incorporacin de otras ciencias sociales al estudio del Derecho es ciertamente una necesidad. Mxime cuando los planteamientos formalistas han perdido su apoyo, por no respetar la realidad social . Pero en la lnea de los argumentos anteriores, la referencia a otras ciencias sociales no se interpreta en trminos de totalidad. Lo que se pretende es un estudio interdisciplinar, que es precisamente el que margina el AED por la va de lapraxis. En el contexto americano, y tal como Mercado explica acertadamente, no se puede omitir que la autonoma del Derecho ha sido el tema central de estudio en este siglo. La critica realista al formalismo, propone un estudio detenido, y una propuesta detallada de la funcin del derecho en la sociedad . Los argumentos posteriores en favor del consenso polti naron parcialmente las propuestas realistas, y como sugiere Mercado el derecho se consider autnomo, no por la naturaleza propia del ob' - de estudio, sino por su propia funcionalidad como tcnica social (p. 194). Surgi as la denominada escuela del proceso legal, en un intento de combinar realismo y formalismo, a travs del criterio del inters pblico . Con ello se confirma la autonoma del derecho, que an entendiendo necesaria la referencia a las dems ciencias sociales, no las incorpora a su anlisis. Es por ello que Mercado justifica la aparicin del AED como una teora renovadora del discurso jurdico. La situacin poltica de finales de los sesenta y del inicio de los setenta, marcada por el movimiento de los derechos civiles, el conflicto racial, los movimientos de protesta del sesenta y ocho y la guerra del Vietnam, no eran el escenario ms propicio para que una visin del Derecho como tcnica neutral y benvola pudiera seguir sobreviniendo (p. 202). Efectivamente, AED y CLS se presentan corno alternativas a la crisis en la que el Derecho claramente se encuentra. Sin embargo, este proceso qu Mercado analiza. magistralmente, tiene un elemento importante, y es que la autonoma del Derecho queda sustituida por la autonoma de la economa. Leyendo el proceso americano -que Mercado describe en las pp. 204 y ss.-, se asume que el AED ofrece una alternativa al problema planteado en el mbito jurdico. Sin embargo, en mi opinin, el AED lo que potencia es el cambio de una hegemona por otra. Ms an, resulta contradictorio en el argumento de Mercado, su propia afirmacin de que Posner no trata de destruir la visin doctrinal del Derecho, sino completarla (p. 207). Pero en la prctica, no hay un intento de integracin sino de sustitucin, que termina poniendo en primer lugar a la eficiencia, sobre lajusticia, como finalidad de todo sistema jurdico . Y en esa lnea, Mercado llega a decir que el AED aporta un anlisis sistemtico y global de la estructura dei sistema jurdico americano (p. 208). Sin embargo, los calificativos de global y sistemtico son en mi opinin, poco acordes con la realidad. Mxime cuando ha quedado

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claraconstancia de que el AED propone una-visin reducida de la conducta humana, al interpretarla siempre desde la racionalidad econmica. La sistemtica y la visin overall no son precisamente las caractersticas del AED. Al menos, esa opinin ha sido tambin avalada por Mercado en otros apartados de su trabajo. Para remarcar este intento de justificar el AED, que me parece desproporcionado, Mercado llega a afirmar, haciendo un resumen de lo que significa el movimiento : El AED es la "promesa feliz" de una teora del derecho y de lajusticia, "realista" en su adaptacin al mundo de la escasez, "cientfica" en la descripcin del derecho, "segura" en la justificacin de las decisiones judiciales apelando a un criterio "tcnico y neutral" como la eficiencia econmica (p. 210) . Obviamente, no se pueden sacar estas referencias de su contexto, y por ello entiendo que estas afirmaciones estn moderadas por la crtica que en la primera parte Mercado propone a los presupuestos del AED . Las caractersticas ms significativas de esa promesa son las que se analizan en los dos ltimos captulos del libro. Como nueva forma de retrica legal, el AED es apoyado en primer lugar, desde el constructivismo de Ackerman . Este autor propona buscar un fundamento de hecho para reconstruir la teora legal, de modo acorde con el Estado intervencionista . Eso slo ser posible, a su juicio, con el AED . Y ms all del AED, los presupuestos de la teora de lajusticia que se utilizarn sern los de la obra de Rawls. Sin entrar a debatir las paradojas de la obra de Rawls, y el hecho de que haya sido utilizado tanto en los argumentos capitalistas como en los socialistas, en mi opinin, la moderacin de Ackerman respecto a Posner no se debe al lugar que atribuye a la economa, sino ms bien a la aceptacin de la intervencin del Estado . Utilizando los argumentos de Coase, Ackerman entiende que el problema jurdico relevante es determinar quin debe ser responsable de minimizar los costes asociados al conflicto entre los diversos usos de los recursos (p. 218). De esta manera, Ackerman propone un enfoque estructural y sistemtico, de modo que los conflictos se resuelvan en el contexto de las relaciones estructurales que dan lugar a que ese conflicto exista . Sin embargo, este razonamiento pone en tela de juicio la definicin de lo que sea jurdicamente la responsabilidad. Aunque Mercado no entra en este momento a analizar dicho concepto, lo cierto es que el constructivismo terminara asumiendo la responsabilidad objetiva, para suplantar a laresponsabilidad por culpa, que sera difcilmente justificable en su planteamiento estructural . Aunque en algunos sectores del ordenamiento jurdico, la primaca de la responsabilidad objetiva podra ser una solucin, lo cierto es que , a rrjuicio, esa sustitucin no es extensible a todo el derecho. Ms an, pienso que la interpretacin de la responsabilidad esuno de los puntos mscriticables alAED,y probablemente una de las razones que me han movido a no aceptar corno vlida una propuestajurdica que prescinde de la referencia a la finalidad de la accin, y derivadamente al sentido de la justicia .

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Con ello, no discuto los argumentos descriptivos de Ackerman, que Mercado propone en este apartado. Entiendo que en el contexto global del libro, no es asumido este enfoque estructural. Pero an as, me parece que el argumento de Ackerman no es slo criticable por su propuesta estructural, sino fundamentalmente por su punto de partida: haciendo suyos los planteamientos de Coase, Ackerman entiende que la funcin del sistema jurdico es la asignacin eficiente de los recursos . En mi opinin, esa sera solamente una de las mltiples funciones que, en su caso y dando por hecho los presupuestos netamente capitalistas, habra que atribuir al Derecho. Las consecuencias en la decisin judicial, avalan la crtica que ya se ha hecho. De acuerdo con Ackerman, el AED rompe la bilateralidad tradicional del Derecho (las partes en conflicto, y el juez), para fijar como objetivo del juicio la alternativa jurdica que maximice el bienestar o la riqueza de todos los que participan en el conflicto. En este sentido entiende Mercado que el AED reformula la finalidad del sistema jurdico, lo que significa que las externalidades, y la funcin judicial son consecuencias de dicha reformulacin (p. 223). La aplicacin de la racionalidad econmica a la teora del Derecho lleva consigo una propuesta que Mercado denomina conductista, y que margina la finalidad propia del operador del Derecho. Mientras el economista busca un modelo, el jurista pretende una solucin ad hoc. Esta afirmacin de Mercado confirma su posicin crtica, que comparto plenamente . Segn los argumentos del AED, la fuerza normativa de una norma jurdica proviene de que traduzca la decisin eficiente, ya que si no es as, las partes negociarn el acuerdo que maximice sus intereses de la forma ms ptima (p. 254) . Esto significa que los destinatarios de la norma pasan a ser los creadores del derecho. De esta manera, segn Mercado, el sistema jurdico tiene una funcin meramente instrumental ; y el sistema jurdico deja de ser un conjunto de obligaciones y prohibiciones provistas de sancin, para pasar a ser un sistema de incentivos de determinados cursos de accin : de la teora imperativa se pasa a la ncitati As, el AED concibe el derecho como una teora de la accin, aunque habra que especificar que se trata de una accin concreta y determinada : aqulla que produce unos efectos econmicos, y que en todo caso se justifica y fundamenta en los elementos que definen la racionalidad econmica. El proyecto del AED es transformar la teora jurdica, adaptando nuevos instrumentos y medios que respondan a las necesidades sociales, y que se justifiquen sobre los nuevos valores de la sociedad : obvia mente, en esta lnea de argumentacin, el nuevo valor social por excelencia es la eficiencia econmica (p. 273). ra que recordar, sin embargo, que la eficiencia econmica no evo valor social . Ms bien habra que entenderlo

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como un calificativo para mantener los argumentos capitalistas, aunque probablemente reformulados . Aunque Mercado seala que el AED relegitima el discurso dico mediante su adaptacin a la realidad de las sociedades contemporneas (p. 274), sera necesario definir los trminos de la legitimacin ; y sobre todo, de qu sociedades contemporneas estarnos hablando . Ello porque el AED no es solamente una teora del Derecho, o si se quiere, una alternativa, o una redefinicin, sino que sobre todo es un reflejo de una ideologa y de un modo muy concreto de definir al individuo y a la sociedad . El rigor pretendido en el contexto del AED no ha sido respetuoso con la realidad, porque ha ofrecido una visin parcial no slo del Derecho, sino del propio comportamiento humano. Por ese motivo, se puede entender que haya suscitado numerosas crticas no slo en el mbito jurdico que naci, sino tambin en el rea continental . Quiz en sta, con ms motivos. Con todo, resulta aplaudible la calificacin de Mercado, al denominar al AED, el NUEVO DOGMATISMO, que nos resucita el mito del mercado y de la eficiencia como modelo y criterio de organizacin social (p. 284) . Por eso, el AED no slo no explica la realidad, sino que la reduce; y en definitiva sustituye el formalismo jurdico por el econmico, desdibujando toda la realidad social . IV Hasta aqu, el contenido y los argumentos del libro de Mercado. En muchos de los temas que se han ido tratando, es dilcil diferenciar cundo el autor describe la teora del AED, y cundo utiliza sus argumentos.

El intento de reconstruccin terica del AED est conseguido, y habra que decir que el libro de Mercado es una buensima aportacin al estudio del AED. Efectivamente, el movimiento es estudiado desde dentro, con referencias bibliogrficas y documentales interesantsimas. Sin embargo, esa reconstruccin terica, a mi juicio exige una sistemtica crtica. Aunque en la introduccin el autor afirma que antes de valorar crticamente el AED, hay que estudiarlo desde dentro, quiz hubiera completado el trabajo una versin crtica. Lo que aqu se propone es un intento de reconstruccin histrica desde su propio contexto terico y cultural de cules son las condiciones de posibilidad de nacimiento, desarrollo e institucionalizacin del AED, desde el convencimiento de que slo despus de realizar ese estudio podramos estar en condiciones de responder a esas preguntas perentorias (p.22). El estudio est logrado con creces . Sin embargo, el AED engendra consecuencias importantes en la propia definicin del Derecho que no

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se mencionan en el libro. En este sentido, hara referencia a varias cuestiones que quiz pueden suscitar el debate . En primer lugar, hay dos cuestiones que seguramente son metodolgicas, pero que entiendo importantes: a) precisamente porque se trata de estudiar el AED desde dentro, en mi opinin, se da una identificacin (que el propio autor descarta al inicio del texto) entre AED y argumentacin de Posner. Aunque en el libro se mencionan con frecuencia las aportaciones de la escuela de Yale, y de los neoinstitucionalistas, quiz algunos de los argumentos que se han presentado como propios del AED, lo son fundamentalmente de la escuela de Chicago. Y en ese sentido, pienso que incorporar los argumentos de otros autores, tambin de modo sistemtico, hubiera dado una visin mucho ms completa de todo lo que implica el AED. b) como muy bien seala el autor, el AED surge en un momento histrico muy concreto ; y lejos de las pretensiones de Posner, el AED no es la continuidad en un estudio de las relaciones en tre derecho y economa . Aun compartiendo este planteamiento, las propuestas del AED -en cuanto a fundamentacin, e interpretacin de la conducta humana, y de la racionalidad econmica- no son originales. En mi opinin, se estn utilizando argumentos que remiten a la interpretacin de Bentham de la conducta humana; y a la interpretacin de Smith acerca del fenmeno econmico. Obviamente, no se trata de exigir un tratado, estudiando en profundidad a estos dos autores, pero entiendo que un estudio del AED reclama al menos una mnima referencia a sus postulados . En segundo lugar, los argumentos del AED cuestionan problemas que afectan directamente a la definicin del derecho, y a cuestiones puntuales que entiendo importante considerar. a) la propuesta del AED no es solamente -al menos, as lo entiendo- una alternativa de legitimacin a un sistemajurdico que est en crisis . Me parece que se pretende unajustificacin del sistema jurdico desde una ptica muy concreta: la del sistema capitalista. Aceptar ste como una va de legitimacin me parece un reduccionismo importante. Sobre todo, porque la racionalidad econmica a la que posteriormente se hace referencia no es sino la consecuencia inmediata de apoyarse en un sistema que no respeta al individuo, ni sus derechos ms bsicos. b) consecuencia de ello, es que todo el AED toma como punto de partida las necesidades del individuo, entendiendo stas en trminos econmicos . Consecuentemente slo participan en esa dinmica aquellos individuos que puedn reclamar unas

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Sobre el anlisis econmico del Derecho

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necesidades; y que por tanto estn integrados en el juego productivo. Pero queda por resolver cmo se considera a los sujetos que por sus circunstancias personales, o estrictamente econmicas no entran en ese juego productivo, y por tanto no participan en el sistema. Me refiero a la insuficiencia del AED para resolver el problema de la marginacin, que Ballesteros define como el tratamiento de ausente a la persona que est realmente presente . Tanto en los supuestos de automarginacin como en los de heteromarginacin se nos ofrece una panormica de miembros de la sociedad que no participan de ese juego productivo, y que por tanto carecen de la posibilidad de tener o reclamar unas necesidades. En este sentido, queda mucho ms que en duda la legitimidad del AED, confirmando as su parcialidad, y por tanto su incapacidad para dar una respuesta a la crisis del derecho. c) por ltimo, tal y como ha sido planteado el AED, se da por hecho que toda sociedad contempornea necesariamente est formada por individuos que obedecen al paradigma del homo oeconomicus. Aceptarlo as no es sino cerrar los ojos a la realidad social, especialmente en las ltimas dcadas. La maximizacin de la propia riqueza, y la bsqueda del propio beneficio pueden haber servido a la economa para racionalizar las conductas, y explicar los trminos de la lgica econmica. Pero ello no quiere decir de modo inmediato que todos los comportamientos humanos obedezcan a esa lgica. Pretenderlo es negar por ejemplo la evidencia de la funcin llevada a cabo por los movimientos sociales, que no precisamente han potenciado la bsqueda de la maximizacin de la riqueza. Pinsese en las consecuencias de los movimientos ecologistas, o de los pacifistas, o de los feministas, o de un modo ms reciente, recurdese el nacimiento de movimientos en contra del racismo y de la xenofobia. Todo este despliegue de actividad en favor de recursos y de bienes que haban quedado marginados, no es sino la confirmacin de que el propio punto de partida del AED es discutible, y en la praxis social, inadmisible. d) por ltimo, hay dos cuestiones puntuales, que entiendo tambin importantes, e incluso prioritarias ..Me refiero a la funcin que el AED atribuye al Derecho penal; y a la definicin de la justicia. Respecto al primero de los temas, la sustitucin de la responsabilidad por culpa en el mbito penal, lleva consigo importantes consecuencias al definir las penas y las sanciones . Baste pensar que los argumentos del AED han potenciado la incorporacin de la pena de muerte en algunos Estados americanos, entendiendo que resulta ms eficiente esa medida que el mantenimiento de tantos establecimientos penitenciarios . Aunque en el Derecho civil pudiera aceptarse el argu-

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Paloma

Lataguna

mento del AED como un recurso para resolver algunos problemas, no sucede lo mismo en el marco penal. Por lo que se refiere a la justicia como objetivo prioritario del sistema jurdico, queda en un lugar secundario, al ofertar el criterio de la eficiencia, como razn de la obligatoriedad de la norma jurdica. Re sulta difcil, y en todo caso, muy simple, el argumento de Polinsky, afirmando que la norma eficiente, necesariamente ser justa. Analizando slo la norma que justifica la pena de muerte, el argumento se desvanece . Y en todo caso, asumir la eficiencia como criterio prioritario del sistema no es sino prescindir de las necesidades y de los reclamos de la sociedad actual, tal y como se ha mencionado al plantear la funcin de los movimientos sociales . V Por ltimo me restafelicitar al Prof Mercado Pacheco, por el rigor de su trabajo, as como por la claridad y sistemtica, quefacilitan la comprensin e interpretacin de un tema no agotado en el marco de la Filosofa del Derecho.

En mi opinin, el libro es una importante aportacin al estudio del AED, todava incipiente en las Facultades de Derecho de nuestro pas. Aunque difiera en algn momento de la metodologa utilizada, o entienda algunas observaciones, comparto esencialmente el argumento de Pedro Mercado sobre el tema . Y espero que esta obra facilite la difusin del AED en nuestra rea .