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Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales

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Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales

Ao I No. 1 Enero-Junio 2009

Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de Sevilla Departamento de Derecho de la Universidad Autnoma de Aguascalientes Comisin Estatal de Derechos Humanos de Aguascalientes Comisin Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potos

QUIN ES EL JUEZ QUE APLICA LA PENA?1

Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho2

Resumen: En este trabajo se analiza el papel que tiene el juez en el proceso de interpretacin de las normas jurdicas en el mbito penal, distinguindose varios tipos o modelos de juez. Asimismo se reflexiona sobre el papel del juez en el mbito del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal y cmo debe ser el juez que aplica la pena a partir de una cultura neo-constitucionalista o garantista. Se considera que el Derecho Penal, con sus tipos y sus penas, debe ser comprendido en la doble versin de proteccin de la sociedad contra conductas graves y de proteccin del delincuente contra una desproporcionada reaccin por esa conducta. En el trabajo se afirma que no se puede estar satisfecho con el principio de legalidad al calificar como crimen una conducta y que se debe exigir algo ms, puesto que solamente las conductas que representen un riesgo para el organismo social legitiman reducir la esfera de libertad del ciudadano. Asimismo, en el ensayo se critica el sistema inquisitivo con sus caractersticas como son: la confusin que posee entre los sujetos procesales; la gestin de la prueba por parte del juez inquisidor junto con sus mtodos arbitrarios; y la ausencia de los principios de contradiccin y de publicidad. En su lugar, se propone un proceso democrtico en clave garantista para atender el fin del Derecho Procesal Penal: la proteccin de los ciudadanos y la efectividad de los derechos de esos ciudadanos, por una parte; y la legitimacin de la intervencin Estatal cuando ella es necesaria e imprescindible, por la otra. Palabras clave: Pena, Garantismo Jurdico, Interpretacin Judicial, Derechos Fundamentales, Juez Abstract: This paper analyzes the role of a judge in the process of interpreting judicial rules in criminal process, distinguishing several types or models of a judge. Simultaneously, the article reflects on the role of a judge in Criminal Law and Criminal Processes and how the judge must reach a ruling from a neo-constitutionalist or guarantee-centered vision. The work asserts that Criminal Law, with its crime definitions and rulings, must be
1 Traduccin realizada por David Snchez Rubio, Universidad de Sevilla. 2 Coordinador Acadmico del Programa de Post-Grado de la Universidad Estcio de S, Doctor por la UERJ, Maestro por la PUC-RJ y Juez de Derecho. 13
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understood both as a means to protect Society against grave acts of wicked behavior; and as a system to protect the individual delinquent or criminal against excessive social reaction towards his/her wicked behavior. The essay also affirms the shortcomings of using only the principle of legality when qualifying an act or behavior as criminal. It advances the idea that such a qualification demands more, and that only those behaviors that represent an actual risk for Society can legitimate reducing the sphere of Liberty of citizens. Simultaneously, the essay criticizes the inquisition system and its characteristics: the confusion among parties in the Criminal Process, the arbitrary control and management of proof in trial by the judge and its arbitrary methods, the absence of guarantees for contradiction during trial, and the lack of publicity and transparence of public information during the proceedings. Instead of the inquisitive system, the essay supports, in a guarantee-centered tone, a democratic process to reach the dual goal of the Criminal Law and Procedures: the protection of citizens (and the effectiveness of their rights); and the legitimization of the State enforcement only when it is necessary and indispensable. Key words: Sentence, Judge Rulings, Judicial Civility, Judicial Interpretation, Fundamental Rights, Judge 1. Introduccin La evolucin del concepto de derechos fundamentales se desarroll en tres fases: la primera, considerada su prehistoria, correspondi a las ideas claves originadas en la Antigedad que sustentaban que el hombre, por el solo hecho de existir, era titular de algunos derechos naturales e inalienables. La segunda correspondi al pensamiento jusnaturalista de la Edad Media, que reconoca la existencia de postulados suprapositivos que actuaban como instancias de legitimacin y de control del ejercicio del poder. Finalmente, especialmente en los siglos XVII y XVIII, las doctrinas jusnaturalista y contractualista llevaron la concepcin de los derechos naturales a su punto culminante, teniendo su apogeo con el movimiento iluminista y, especialmente, a travs de la expresin de inspiracin jusracionalista3. En esta ltima fase, la evolucin coincidi con la separacin entre la jurisdiccin y la administracin. Se reivindicaba que la funcin jurisdiccional fuera autnoma y no

3 Sarlet, Ingo, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 5 Ed., 2005, PP. 42-52.
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fuese delegada y dependiente del poder poltico. Adems se exiga que los juicios fuesen presididos por el juez natural de la causa previsto previamente por la ley. Actualmente, en la poca en la que vivimos, resulta importante y se hace necesario indagar sobre quin es el juez que aplica la pena; cmo forma su pensamiento y cmo llega a la decisin de la causa penal; adems de reflexionar sobre el establecimiento del principio de juez natural y sobre la competencia para el juicio de determinada causa. En realidad, hay mucho que pensar sobre quin es el juez que aplica la pena. La multiplicidad de perspectivas y de respuestas solo puede conducir a una especie de resignacin por el resultado de esta pesquisa. Al final, nunca se conseguir determinar con precisin, quin es el juez y cmo llega a tomar su decisin. No obstante, lo que realmente interesa en este trabajo es la reflexin acerca de una tica del juez penal y la des-construccin del mito de la neutralidad. Se cuestiona la insistencia del razonamiento subsuntivo por medio del cual el juez solo es la boca de la ley, un ser inanimado que se limita a expresar lo que la ley dicta, tal como describi Montesquieu. Por esta razn, para realizar esta misin, conviene, inicialmente, que pensemos sobre dos cuestiones previas: cul es el origen y el significado de la pena? y cul es el papel de la simbologa de la justicia? 2. El origen y el significado de la pena Para investigar el origen de la pena, nos valdremos de un estudio emprendido por Sigmund Freud4 acerca del sistema totmico encontrado en las sociedades primitivas. El sistema totmico es una fase necesaria del desarrollo humano en todas las comunidades. Representa una fase de transicin entre la era de los hombres primitivos y la era subsiguiente en la que los hombres pasaron a creer en hroes y en dioses. Constituye la base de casi todas las obligaciones sociales y las restricciones morales de la tribu. El ttem puede ser un animal, un vegetal o un fenmeno natural que mantiene relacin con todo el clan. Es considerado el antepasado comn del clan y, al mismo tiempo, su espritu guardin. Se representa por un objeto material que lo simboliza y se lo considera con supersticioso respeto. Los salvajes acreditan que entre l y todos los miembros del grupo hay una relacin ntima y enteramente especial. El objeto significado bien como animal o como vegetal o bien como fenmeno natural significante, est protegido a travs de los tab. Freud explica que las restricciones del tab son distintas de las prohibiciones religiosas porque no se basan en un orden divino. Tambin difieren de las prohibiciones morales porque no se encuadran en ningn sistema que declare y justifique por qu los
4 Totem e Tabu e Outros Trabalhos (1913-1914), Edio Standard Brasileira das Obras Psicolgicas Completas de Sigmund Freud, volume XIII, Imago Editora, RJ.
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comportamientos deben ser observados, puesto que las prohibiciones del tab no tienen fundamento y, adems, son de origen desconocido. Cualquier violacin de los tab que protegen el ttem es automticamente sancionada por el propio tab con un dao o con la muerte. Ms tarde, cuando el tab se asoci a las ideas de los dioses y de los espritus, se consideraba que la penalidad proceda automticamente del poder divino. Despus, con el transcurso del tiempo, la sociedad se encarg de la punicin. De esta forma, se puede considerar que los primeros sistemas penales humanos se remontan a la figura del tab. Citando a Wundt, Freud concuerda que el tab es el cdigo de leyes ms antiguo del ser humano. Incluso resulta ms antiguo que los dioses y se remonta a un periodo anterior a la existencia de cualquier especie de religin. El motivo del tab es inconsciente. Las prohibiciones debieron haberse transmitido de generacin en generacin de forma violenta, como resultado de la tradicin. Su base est en una accin prohibida que se lleva a cabo por una fuerte inclinacin del inconsciente. Cualquiera que viole el tab, se torna l mismo un tab porque posee una fuerte tentacin de provocar a los dems, sirvindoles como ejemplo5. De esta manera, la sancin aparece por el riesgo que supone que quien lo vulnere se convierta en modelo a ser imitado. La consecuencia de ello sera la disolucin de la comunidad. Segn Freud, para evitar que el trasgresor sea envidiado, tiene que ser despojado de los frutos de su accin y de su osada. Sin embargo, el castigo puede proporcionar a la sociedad una oportunidad de cometer el mismo ultraje, bajo la apariencia del acto de expiacin. De este modo, los impulsos prohibidos se encuentran presentes tanto en el criminoso como en la comunidad que se venga, hechos que constituiran unos de los fundamentos del sistema penal. Aclara Freud que las prohibiciones del tab son consecuencia de una ambivalencia emocional, es decir, de la presencia subyacente de una corriente positiva del deseo de realizar la conducta prohibida junto con la obligacin de obedecer lo dictado por el tab, porque donde existe una prohibicin aparece un deseo subyacente de transgresin. Para el fin de nuestra investigacin no ser necesario proseguir con los anlisis de 6 Freud . Nos basta con la comprensin de lo que sea el sistema totmico ni tampoco de
5 Resalta, Freud, que tambin ciertas personas que no hayan violado ningn tab pueden tornarse en ellas mismas en uno por encontrarse en un estado de pueda provocar deseos prohibidos en otros y provocar en ellos un conflicto de ambivalencia, como es el caso de las mujeres menstruadas (op. cit., p. 49/50). 6 Simplemente por curiosidad, se cita que la conclusin de Freud era en el sentido de que se explica el ttem como el primer padre que fue asesinado por los hijos, como resultado del complejo de Edipo. Representa la culpa del hombre, traducida en dos tab: no matar al padre y no tener relaciones sexuales incestuosas. Los hijos, vencedores, asocian al padre con el ttem y constituyen su muerte como tab, as como la prohibicin de relaciones sexuales con las mujeres del clan. Al
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que en sus tab est la base del sistema penal moderno. Lo que se quiere sealar es que el concepto de los crmenes resulta de los preceptos y las restricciones morales ms antiguas de la sociedad primitiva. Por tanto, el fin de la prevencin operado por la pena atribuida a la conducta trasgresora tiene un origen muy remoto y procede de esa poca ancestral7. La filosofa8 siempre discuti profundamente la justificacin de la pena. Para Mezger, se trata de un medio indispensable para la conservacin de una comunidad social humana9, razn por la que se concluye que la finalidad de la pena contina siendo la misma desde el periodo totmico: la salvaguarda de grupo social. Claus Roxin, despus de criticar los tres fines de la pena (prevencin general, prevencin especial y retribucin) y de proponer una teora unificadora y dialctica en la que esos tres fines interactan entre s para imponer un lmite a la accin punitiva del Estado, concluye que la justificacin de la pena procede de la obligacin impuesta a todos los miembros de la comunidad que tienen que responder por sus actos, en funcin de su culpabilidad, para a salvaguardar el orden social. Y con esa co-responsabilidad, se confirma la posicin de ciudadano del delincuente con igualdad de derechos y obligaciones10. A pesar de todo, Roxin no niega el carcter preventivo, tanto general como especfico, de
renunciar a las mujeres, salvan la organizacin social. La prohibicin, basada en la religin contra la muerte del ttem se uni con la prohibicin socialmente fundamentada del fratricidio. Fue solamente despus de que la prohibicin dej de limitarse a los miembros del clan y asumi la forma de no matars. La moralidad se fundaba en las exigencias de esa sociedad y en la penitencia exigida por el sentimiento de culpa. Los simples impulsos hostiles contra el padre, la mera existencia de la fantasa de matarlo y devorarlo haban sido suficientes para producir la relacin moral que cre el totemismo y el tab (op. cit.). 7 La doctrina penal se refiere a dos modalidades de prevencin: la general, basada en la intimidacin de la criminalidad latente en la sociedad, defendida por Feuerbach en el siglo XIX; y la especial, que acta directamente sobre el individuo y que toma como base las finalidades de seguridad y de correccin del penado por la va de la resocializacin, defendida por Von Liszt, tambin en el mismo siglo. Adems de la finalidad de prevencin general y especfica, la doctrina tambin alude a una tercera finalidad de la pena: la retribucin, sustentada por Kant, que sera suficiente para justificarla, sin necesidad alguna de considerar la prevencin. 8 Segn Mezger, para Platn la pena sera una forma de purificacin del alma. Para Aristteles, la pena estara en la base de su teora sobre la justicia compensadora y la justicia distributiva. Para la Iglesia en la Edad Media, el crimen era un pecado y la pena deba imitar el castigo divino. Para Grotius su fin era la utilidad para el futuro. Para Hobbes, Pufendorf y Wolff su contenido intimidador debe servir al bien del Estado. Para Kant se trata de un imperativo categrico. Finalmente, para Hegel es una negacin de la negacin del derecho (Ver Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1958, p. 379). 9 dem. 10 Problemas Bsicos del Derecho Penal, REUS S.A, Madrid, 1976, p. 28.
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la pena, ya sea expresada como conminacin abstracta o como imposicin por medio de una sentencia judicial. Luigi Ferrajoli aadi al fin de la prevencin, uno ms: la pena tendra la prerrogativa o el poder de evitar la reaccin violenta de la sociedad contra el trasgresor. El profesor italiano manifiesta lo siguiente: Quero dizer que a pena no serve apenas para prevenir os delitos injustos, mas, igualmente, as injustas punies...Tutela no apenas a pessoa do ofendido, mas, do mesmo modo, o delinqente contra reaes informais, pblicas ou privadas11. Para Ferrajoli, esa finalidad de la pena estara de acuerdo con el objetivo general del Derecho Penal, que es el de impedir el ejercicio de las propias razones individuales y la minimizacin de la violencia en la sociedad. Ahora bien, si la pena tiene el fin de la prevencin y el Derecho Penal posee el objetivo de reducir la violencia en el mbito de la sociedad, ahora se tiene que indagar cules son las conductas que deben ser prevenidas y cules son los lmites impuestos al Estado para que se los sealen, obligatoriamente, a los ciudadanos. El arbitrio que imperaba hasta el absolutismo y que impona penas crueles sin cualquier lmite, encontr en la Revolucin Francesa la expresin del descontento de la sociedad que ansiaba ms libertad, y culmin con la consagracin del principio de legalidad en materia penal, ya fuera para la previa definicin legal de los crmenes, ya fuera para la aplicacin de las penas solo en el caso de que fueran evidentemente necesarias. Las dos prescripciones, en palabras de Donnedieu de Vabres: so a garantia necessria do direito individual contra a presso de um poder tirnico.12 Por tanto, el principio de legalidad es el primer lmite para la accin represiva del Estado. Se trata de una conquista del Iluminismo, consagrada en los artculos 5 y 8 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. A pesar de la rpida aceptacin de este principio en el mundo occidental, algunos tericos y algunos pases trataron de coartar la extensin de su aplicabilidad, defendiendo que el estado peligroso del agente fuese requisito suficiente para mostrar la criminalizacin y la imposicin de pena13. No obstante, como bien percibi Juarez Tavares14, el principio de legalidad que, inicialmente, se prest para proteger al ciudadano de las incriminaciones arbitrarias en ese
11 Direito e Razo, RT, SP, 2002, p. 268. 12 A Justia Penal de Hoje, Armando Amado Editor, Coimbra, 1962, p. 26. 13 Adoptaron esta tesis los pases del bloque sovitico y los cdigos penales da Alemania de 1935 y de Dinamarca de 1933 (Apud Donnedieu de Vabres, op. cit., p. 27). Segn el autor, el mantenimiento de tipos penales que describen como tpicos, hbitos de vida como la mendicidad y el vagamundeo constituyen homenagem discreta, mas inequvoca, tese do estado perigoso do delinqente (op. cit., p. 28). 14 Os Objetos Simblicos da Proibio: O Que se Desvenda a Partir da Presuno de Evidncia, in Direito e Psicanlise Intersees a partir de O Processo de Kafka, 2007, p. 43/55, Ed. Lmen Juris.
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cuadro de intensa criminalidad, se vuelve contra l de manera peligrosa, cuando permite que la simple definicin legal pueda transformar en criminosa cualquier conducta en el momento que el Estado as lo desee y una vez que promulgue la ley necesaria, con el apoyo de la mayora parlamentaria. La ley tiene la presuncin de legitimidad y el comportamiento que no es deseado por parte del Estado pasa a ser tpico y, por tanto, criminoso. De ah que no podamos continuar estando satisfechos con el principio de legalidad. Debemos exigir algo ms para considerar como crimen determinada conducta. En este punto, conviene concordar con Roxin en el sentido de que las conminaciones penales se justifican solo, y siempre, por la necesidad de proteccin, preventivo-general y subsidiaria, de bienes jurdicos y prestaciones15. De este modo, solamente las conductas que representen un riesgo para la organizacin social son legitimadas para que se reduzca la esfera de la libertad del ciudadano, en la medida en la que el propio Estado fue constituido para asegurar el desarrollo de los seres humanos. Un segundo lmite para la accin incriminadora del Estado consiste en el reconocimiento del carcter subsidiario o fragmentario del Derecho Penal y su estricta vinculacin con los bienes jurdicos ms importantes para la sociedad y mejor valorados, as como con la indispensable conducta ofensiva en relacin a esos bienes jurdicos. Solo los bienes jurdicos vitales de la sociedad pueden justificar la criminalizacin y desde el momento en el que son concretamente violados. Por tanto, el legislador penal no tiene un cheque en blanco. Roxin seala que el legislador no est facultado en absoluto para castigar slo por su inmoralidad conductas no lesivas de bienes jurdicos16. El Derecho Penal, con sus tipos y sus penas, debe ser comprendido en su doble versin tanto de instrumento de proteccin para la sociedad contra conductas graves, como de medio de proteccin para el delincuente contra la posible desproporcin y los excesos producidos por la reaccin estatal y social. 3. La simbologa de la Justicia Si se pretender examinar la posicin institucional del juez y el papel que debe cumplir en la estructura del sistema judicial, es preciso investigar de qu modo se origin y se desarroll la simbologa de la justicia hasta nuestros das. Los primeros templos de la justicia se inspiraron en el simbolismo csmico, es decir, en la proximidad que haba con las fuerzas de la naturaleza (montes, rboles y fuenEn un pasaje, el autor seala con precisin: Portanto, o princpio da legalidade, que inicialmente se apresentava como garantista da liberdade, passa a servir de legitimao dos atos destinados a suprimir essa liberdade. 15 Op. cit., p. 24. 16 dem., p. 23.
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tes) y que de esta manera permanecieron hasta la Edad Media. En pocas posteriores, la justicia pas a asociarse con los dioses y a adquirir un simbolismo religioso17. Esta sacralizacin de la justicia tiene la funcin de exorcizar a vulnerabilidade do grupo social revelada pela infrao ou pelo conflito y el efecto de inculcar en el acusado el mesmo medo que o ator sente quando entra no palco18. En este escenario, afirma Garapon que o acusado como que esmagado pelo cerimonial y el proceso cumple su funcin de desvalorizao do estatuto social do acusado19 . El juicio asume una funcin social de relevancia, consistente en purgar la culpa, la impureza del trasgresor y en pacificar a la sociedad por la imposicin de una pena. En este contexto de simbolismo religioso es cuando gana fuerza el sistema procesal conocido como inquisitivo, en contraposicin con el sistema acusatorio. El sistema acusatorio fue practicado en Grecia y en Roma durante la fase republicana, aunque fue suplantado por el sistema inquisitivo con la cada de la repblica. Se volvi al sistema acusatorio con la cada del Imperio Romano, en el 476 d.C., y perduro hasta el siglo XII cuando el sistema inquisitivo gan fuerza, especialmente con el proceso eclesistico en el siglo XVI, resistiendo hasta la Revolucin Francesa, que retom la prctica acusatoria. Tal como indica Luigi Ferrajoli, a construo terica dos dois modelos e a deciso a respeito do que neles essencial e do que, ao invs, contingente so amplamente convencionais20. Sin embargo, en lneas generales, la doctrina caracteriza el sistema inquisitivo como un procedimiento en el que el juez procede de oficio para la obtencin de la prueba; asimismo, acumula las funciones de juzgar y de acusar; adems la instruccin es escrita, secreta y sin derecho al contradictorio, lo que limita, sobremanera, la actuacin de la defensa. En este modelo, la acusacin es pblica, ya que es asumida por el juez inquisidor, que detenta integralmente la gestin de la prueba. La prctica de la tortura sobre los reos y los testigos era normal y usual. De acuerdo con Ferrajoli, este sistema transform la doctrina del proceso penal en uma espcie de cincia dos horrores21. El caso es que, en aquella poca, esta era la funcin de la simbologa judicial y del proceso. A partir de la Revolucin Francesa sucede un cambio fundamental en la estructura procesal de inspiracin iluminista. Las penas crueles y la absoluta indiferencia en relacin al derecho de defensa, llev a los filsofos y a los juristas de esta poca a propugnar, no solo penas humanas sino tambin un modelo del proceso en el que el acusado pudiese oponerse, de manera efectiva, al arbitrio judicial, junto con el arbitrio poltico absolutis17 Garapon, Antoine - Bem Julgar Ensaio sobre o Ritual Judicirio, Instituto Piaget, Lisboa. 18 dem., pp. 46 y 50, respectivamente. 19 dem., pp.110 y 113, respectivamente. 20 Op. cit., p. 452. 21 dem., p. 454.
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ta, en la medida en que el juez era considerado un delegado del rey, quien, a su vez, era elegido por Dios. Como consecuencia, la simbologa de la justicia sufre una alteracin. Segn Garapon, no s se laiciza, como se emancipa de seus tutores sucessivos22. En este tiempo es cuando se adopta, como smbolo, la venda, cuyo significado alude a una especie de interiorizacin que se vuelve hacia dentro y que ya no se dirige ms hacia la naturaleza o hacia Dios. La arquitectura de las casas de justicia adoptan una caracterstica de distanciamiento entre el magistrado y el acusado, as como tambin del pblico, por medio de un espacio vaco que significa, para Garapon, el lugar de la ley, de lo sagrado, o Deus escondido da democracia23. A travs de este templo la sociedad repite su momento fundador refazendo o caminho da violncia para o direito24. En este ambiente iluminista, el proceso asume, una vez ms, las caractersticas acusatorias descritas por la doctrina como, por ejemplo, es la separacin del juez de las partes. El juez se torna imparcial y equidistante ya que se impone la carga de la prueba al acusador y se aparta al magistrado de su gestin. La instruccin pasa a ser oral y contradictoria con la participacin necesaria de la defensa. El modelo acusatorio impregnado de elementos polticos democrticos permite, de esta manera, al menos en teora, la integracin del acusado como sujeto de derechos procesales que puede determinar la solucin del proceso a travs de la contraprueba y de la alegacin, que antes estaban vedados o reducidos sustancialmente. De acuerdo con Garapon, a pertena a um mundo simblico comum que converte a violncia em linguagem, a emoo em razo, a paixo em simbolizao e a desordem em ordem25. Sin embargo, esta trayectoria no es lineal ni susceptible de retroceso, del mismo modo que el modelo terico puede no ser ejecutable o no revelarse en toda su pureza. Despus de la Revolucin Francesa, en Francia y como casi en toda Europa, se dej de adoptar el sistema acusatorio puro, mitigndose con elementos inquisitoriales como, por ejemplo: introduciendo una fase de investigacin sin contradictorio; crendose un modelo mixto; o concentrando en la parte acusadora poderes, incluso de carcter jurisdiccional26. Esto revela que, hasta hoy, la simbologa de la justicia y del proceso est impregnada de la simbologa originaria de la purgacin del pecado y de la culpa, del ttem y del tab. Como escribe Garapon:
22 Op. cit., p.31. 23 Op. cit. , p.40. 24 dem., p. 67. 25 dem., p. 147. 26 Ferrajoli, Luigi - Direito e Razo, RT, 2002, p. 454. En algunos pases de Europa, el Ministerio Pblico incluso puede decretar la detencin del acusado.
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O processo conserva vestgios do sistema de mcula. O simbolismo actual do processo guarda a memria dessas etapas histricas cujo sentido est desactivado, mas que continuam a fomentar o contedo latente da justia moderna. Esse sentido latente do processo deve suscitar uma vigilncia constante por parte da democracia, de tal forma que existe a expulso do impuro, do bode expiatrio, na justia moderna27... ... o trabalho efetuado pelos Gregos e Romanos para suprimir a iluso do rito continuamente recomeado. Sendo ao mesmo tempo histrico e sincrnico, desenha uma tarefa nica: libertar a justia de sua envolvente imaginria.28 Por otro lado, la simbologa liberal-iluminista suministr al proceso una lgica racional basada en la creencia de la omnipotencia de la ley y que era caracterstica del positivismo jurdico29. Aunque el ideal de su mayor artfice, Hans Kelsen, haba sido bien intencionado, pues buscaba una teora pura del derecho que la librase de cualquier aspecto fctico (sociolgico o psicolgico) y de toda influencia poltica, el razonamiento positivista acab por apartar al Derecho de los valores ticos. De este modo, las formaciones de las estructuras intelectual y psicolgica del juez, as como de la sociedad estn seriamente influidas por la cultura heredada, tanto por la simbologa del pecado y de la culpa, como por la influencia iluminista y su raciocinio analtico-abstracto que aparta los valores ticos de la sociedad de la interpretacin jurdica. Lo que s est claro es que hay que revelar lo que subyace en este caldo cultural que tanto influye sobre la simbologa judicial, incluyendo al juez y al proceso, con el fin de fortalecer las garantas procesales, no para fragilizar la respuesta social al crimen, sino para concretizar la posibilidad de defensa, para eliminar el arbitrio judicial y para evitar la incidencia del error judicial. En esta concepcin de justicia, el proceso solo puede asumir un perfil democrtico. En consecuencia, el Derecho Procesal Penal contempla un doble papel: de una parte, de proteccin de los ciudadanos y de efectividad de sus derechos, al mismo tiempo en que, de otra parte, legitima la intervencin estatal cuando ella es necesaria e imprescindible. En la consagrada frmula de Ferrajoli:
27 Op. cit., p. 191. 28 dem., p. 211. 29 El positivismo jurdico se caracteriza por las siguientes notas: el Derecho solo se preocupa del deber ser, no por el ser, que es fctico, por eso el deber ser incluye el poder y el permitir; la no utilizacin de la moral, que no tiene valor cientfico, puesto que la norma vale no porque tiene valor moral, sino porque fue produzida de manera legtima (norma fundamental); la norma abandona los motivos del legislador y todos los aspectos fcticos circundantes; se elimina toda influencia de la metafsica del derecho natural y todo el juicio de valor de la orden jurdica (KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, 6 edio, Armnio Amado Editora, Coimbra, 1984).
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O que faz do processo uma operao distinta da justia com as prprias mos ou de outros mtodos brbaros de justia sumria o fato que ele persegue, em coerncia com a dplice funo preventiva do direito penal, duas finalidades: a punio dos culpados juntamente com a tutela dos inocentes30. El proceso as constituido pasa a desempear el papel de un instrumento de tutela judicial efectiva31. A partir de ahora s es posible iniciar la reflexin ms directamente vinculada al tema central sobre quin es, o quin debe ser, el juez que aplica la sancin penal, dentro de estos dos nuevos contextos relativamente recientes del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, en los que se sitan tanto la pena como el juez, y en el marco del clima democrtico en el que vivimos. 4. Algunos modelos de juez En este punto, es precisa una breve recapitulacin para que no perdamos el hilo conductor. En el apartado dos, dijimos que el Derecho Penal, con sus tipos y sus penas, debe ser comprendido en la doble versin de proteccin de la sociedad contra conductas graves y de proteccin del delincuente contra la desproporcionada reaccin por esa conducta. Afirmamos que no podemos seguir satisfechos con el principio de legalidad y debemos exigir algo ms para considerar como crimen a determinada conducta, porque solamente las conductas que representen un riesgo para el organismo social son legitimadas para reducir la esfera de libertad del ciudadano. En el apartado tres, criticamos el sistema inquisitivo con sus caractersticas de la confusin entre los sujetos procesales; de la gestin de la prueba por parte del juez inquisidor junto con sus mtodos arbitrarios; y la ausencia del contradictorio y de la publicidad. En su lugar, propugnamos un proceso democrtico para atender el fin del Derecho Procesal Penal: la proteccin de los ciudadanos y de efectividad de sus derechos, de un lado; y la legitimacin de la intervencin estatal cuando ella es necesaria e imprescindible, de otro. Junto con esos parmetros que fueron trazados, podemos avanzar un poco ms, discurriendo, en lneas muy generales, sobre cules son los modelos de juez que pueden o no puedes ser adecuados para el momento actual de la evolucin del Derecho y de la sociedad.

30 Op. cit., RT, 2002, p. 483. 31 Sols, David Ordnez, Jueces, Derecho y Politica, p. 87, 2004, Thomson Aranzadi, Navarra.
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Para ello vamos a valernos de una interesante figuracin establecida por Franois Ost32, que ser complementada con otros modelos que estn basados en las reflexiones de los apartados precedentes. Subrayando el carcter multiforme de la funcin judicial, el autor establece un paralelo entre los modelos del juez y los modelos bsicos que el Derecho sigui a lo largo del tiempo. De este modo, al juez Jpiter corresponde el Derecho jupiteriano, heredado de la tradicin liberal y que podra ser representado como una pirmide de leyes, de la ms general hacia la ms especfica, en los moldes positivistas y con el predominio de la ley. De entre las caractersticas de este modelo, el autor destaca el monismo jurdico, la soberana estatal, la racionalidad deductiva y la creencia en la fuerza de la codificacin para orientar el progreso de la sociedad. El juez Jpiter, consecuentemente, es un juez que cree en la ley y que se conforma con su legitimidad formal. El segundo modelo fue denominado de juez Hrcules y de Derecho hercleo. Sus caractersticas provienen del Estado Social, asistencial o providencia, fundado en la concepcin de que el Estado tiene tareas que cumplir para concretizar la igualdad de los hombres. Este modelo est centrado en el predominio de la actuacin jurisdiccional, teniendo prioridad el anlisis del caso concreto sobre la diccin y el significado abstracto de la ley. Su representacin se asemeja ms a un embudo, al contrario que la pirmide. El Juez Hrcules es un juez asistencial, activista, que realiza y concretiza derechos fundamentales, en cierta medida invadiendo atribuciones propias del Legislativo y del Ejecutivo. Para l, la legitimidad no procede de la forma, sino de la efectividad de los derechos. El tercer modelo sugerido por el autor juez y Derecho de Hermes, el mensajero de los dioses y mediador universal es mucho ms complejo y su configuracin apenas se est desarrollando. Su forma es la de una red con infinitas interconexiones. Su aparicin se atribuye a la crisis que se dio tanto sobre el Estado liberal como sobre el Estado social. Se trata de un Derecho posmoderno que se insina entre nosotros a partir de tres indicios: 1) Despus de la minimizacin de la funcin legislativa en el Estado social, este retoma su fuerza, hecho que es sntoma de un movimiento hipertrofiado de la actividad legislativa en varios pases, hasta incluso en los de tradicin anglosajona; 2) Una imbricacin de funciones entre los poderes del Estado que ya no tienen funciones tan delimitadas como antes; 3) La multiplicacin de los niveles de poder, ya se deba a la concesin, por algunos pases, de autonoma poltica a ciertas regiones o bien por la vinculacin de los estados a un orden supranacional. En este nuevo modelo, el juez Hermes es responsable por la legitimidad procedimental del Derecho, en el sentido de ser el guardin de la discusin pblica y del modo de
32 Jpiter, Hrcules e Hermes: Trs Modelos de Juez en Revista Doxa, p. 169/194, n 14, 1993.
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resolucin de los conflictos equitativo y contradictorio. Lo sintetiza el autor de la siguiente manera: Esta mediacin, tan dbil y formal como aparece, constrie a las partes en el proceso a decir su situacin, a verbalizar su pretensin, a justificar en el lenguaje comn y tambin en forma jurdica su comportamiento y su buen derecho. Haciendo esto... Hermes ha desempeado su oficio33. Hermes es el encargado de la comunicacin. Su tarea primordial es universalizar e igualar el Derecho a la palabra, a la participacin democrtica para, despus, hacer valer su punto de vista de manera democrtica. Es un mediador pero con capacidad de decisin. El sistema jurdico Hermes es un sistema fluido, discursivo, que se articula entre el hecho y la regla, entre el orden y el desorden, entre la letra y el espritu, entre la fuerza y la justicia. Es dialctico y paradojal y solo as conseguir dar cuenta de la complejidad de la sociedad moderna. No conviene profundizar en el pensamiento del autor sobre este sistema, denominado ldico, sino tan solo aprender que en l impera el dilogo, la mediacin. El procedimiento judicial as constituido traza el espacio de la controversia, de la disidencia, de la defensa. En una frase dice F. Ost que: vuelve visible la divisin social y propone las vas argumentativas para hacerla negociable. Tal es, seguramente, el merito esencial y la radical originalidad de la democracia. Tal es tambin la virtud de la intervencin del juez en el conflicto34. A partir de este plano de fondo sugerido por jurista belga, podemos reflexionar sobre los modelos de juez que, de manera especfica, se pueden encontrar en el proceso penal: - Al juez Jpiter le puede corresponder el papel de un juez omnipotente, con su creencia inacabable en el acierto de la ley y en la rectitud de su verdad. Como bien describe Garapon, la omnipotencia del pensamiento jurdico se consuma en una organizacin autoritaria del mundo, en la medida en que os juristas so constantemente tentados a aplicar o direito, sem ter conta da realidade35. Citando a Reik, este autor dice que a aspirao do juiz omnipotncia saciada no momento em que o mundo se torna a expresso da sua vontade e da sua concepo das coisas36. Lo que est por detrs de este juez omnipotente y que reposa en lo ms profundo de su conciencia, y que lo explica Freud, es la tradicin social punitiva de la expiacin de la culpa, en la que la violencia inmanente en la sociedad trasciende a ms de una forma institucionalizada: quando a violao de um tabu no automaticamente vingada na pessoa do transgressor que surge entre os selvagens um sentimento coletivo de que todos esto ameaados pelo ultraje;... No difcil explicar o mecanismo dessa solidariedade. O que est em questo o medo da tentao de imitar... A fim de sofrear a tentao o transgressor invejado tem de
33 dem., p. 191. 34 dem., p. 190. 35 Op. cit. p. 215. 36 dem., p. 216.
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ser despojado dos frutos de seu empreendimento e o castigo, no raramente, proporcionar queles que o executam uma oportunidade de cometer o mesmo ultraje, sob a aparncia do ato de expiao. Na verdade, este um dos fundamentos do sistema penal humano e baseiase, sem dvida, corretamente, na pressuposio de que os impulsos proibidos encontram-se presentes tanto no criminoso como na comunidade que se vinga. Nisto a psicanlise apenas confirma o costumeiro pronunciamento dos piedosos: todos ns no passamos de miserveis pecadores37. El juez omnipotente tiende a aplicar la ley mecnicamente. Se conforma con la legitimidad formal de ella; se contenta con el principio de legalidad. Como el sacerdote de la obra de Kafka38, le basta con acreditar que la ley no precisa contener toda la verdad, sino aquello que es necesario. Hace poco caso del principio constitucional de la presuncin de inocencia y acredita, verdaderamente, que es el acusado quien debe probar su inocencia y, no, al contrario. Acta como los inspectores del libro de Kafka: el tribunal es atrado por la culpa39. Al final, aplica la pena con la conciencia de quien cumpli un deber. Apoyndose en la misma obra de Freud, pregunta Garapon: Esta revelao da funo inconsciente do ritual no vem ela sobrecarregar ligeiramente o peso da sentena?... Pode o espectador, nas palavras de Freud, continuar a assistir a essas festas cruis e o juiz continuar a condenar de corao sereno?40. - El segundo modelo se asemeja al juez Hrcules: es el juez hroe. Freud fue a buscar en la tragedia griega el origen del significado de hroe. El hroe debe sufrir; tiene que cargar con aquello conocido como la culpa trgica, originada por la rebelin contra alguna autoridad divina o humana. El coro acompaa al hroe con los sentimientos de conmiseracin, procura retenerle, advertirle y moderarle, homenajendole cuando encuentra lo que se senta que era la punicin merecida por su osado emprendimiento41. En otro trabajo42, Freud vuelve al tema del drama y del hroe. Afirma que el motivo del drama es transmitir sentimientos en los espectadores, como la conmiseracin y el
37 Op. cit., p. 83-84. 38 O Processo, Biblioteca O Globo, p. 204. 39 dem., p. 12. 40 Op. cit., p. 228. 41 Op. cit., p. 157. Freud interpreta el origen y el desarrollo de la tragedia griega de la siguiente forma: Na realidade remota, os membros do coro que tinham causado o sofrimento do heri. O crime que fora jogado sobre os seus ombros presuno e rebeldia contra a autoridade era o crime pelo qual os membros do coro (o conjunto de irmos) era responsvel. O heri era o redentor do coro, sustentando que la tragedia era una distorsin tendenciosa de la realidad, en la medida en la que el hroe venia a ser el primer padre, asesinado por el conjunto de hermanos, a los cuales el hroe redima (dem., p. 158). 42 Personagens Psicopticos no Palco (1901-1905), p. 292, Edio Standard Brasileira das Obras Psicolgicas Completas de Sigmund Freud, volume VII, Imago Editora, RJ.
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terror, del mismo modo que la comedia libera el placer y el gozo. El espectador, al liberar los sentimientos que estaban escondidos, experimenta una sensacin de placer, como el de un cro cuando brinca. La liberacin de tales sentimientos lo lleva a querer actuar, sentir, como el hroe del drama, identificndose con l, pero con la gran ventaja de no tener que exponerse a los mismos riesgos que enfrenta la figura del hroe. Al igual que el espectador, el juez hroe tambin aspira, con su accin, a la justicia y es tan bienintencionado como el hroe del drama. Su lucha no es contra la autoridad o una divinidad; es contra el crimen que asola a la sociedad y que l quiere, sinceramente, combatir. Sufre por la sociedad y con la sociedad. Quiere estancar o minimizar el sufrimiento de ella y cuando consigue actuar, lo hace y sanciona punitivamente de manera ejemplar. El juez hroe acredita verdaderamente que su funcin es proteger a la sociedad, olvidando que esa funcin no es suya. Las constituciones generalmente realizan esa funcin de seguridad pblica, principalmente a travs de otros rganos, tal como hace la brasilea en su artculo 144, que la asigna a la Polica, y de manera secundaria en el artculo 129, al Ministerio Pblico por medio de su actividad de reclamacin de sanciones penales. Pensando de esta manera, el juez hroe supervisa las investigaciones policiales y asesora al Ministerio Pblico en su actuacin procesal, ya sea anticipando su conviccin u orientando los requerimientos que le son deferidos, o bien corrigindole eventuales omisiones, con el fin de aplicar la pena ms gravosa. Como el juez omnipotente, el hroe tambin se anticipa al poder dispositivo de las partes en el campo probatorio y produce pruebas de oficio. Decreta medidas restrictivas no previstas en la ley, todo ello para salvaguardar a la sociedad. En su afn de proteger a la sociedad, se da cuenta de que todo hroe precisa de un villano y lo elige en la figura del reo, que es acusado de un pecado y, adems, es el candidato natural para convertirse en el villano del drama. Aquellas buenas caractersticas del juez Hrcules, de activismo, de concretizacin de los derechos, de efectividad, se vuelven todas ellas en contra del acusado. No comprende que entre la jurisdiccin civil y la penal existe una enorme distancia, ocupada por la ideologa que preside a esta ltima y que conforma la estructura y el funcionamiento del Derecho penal y del Derecho procesal penal. El herosmo del juez tender a ocupar ese espacio con autoritarismo porque ya se form previamente su convencimiento y ya eligi al villano del drama que escenificar. Mientras que en la jurisdiccin civil no se presenta el peso de la estructura estatal en una de las partes de la relacin procesal, en la jurisdiccin penal, en el polo activo de la demanda, est la superestructura del Estado, con su sistema investigativo, persecutorio y ejecutivo, en el que es muy fcil ingresar pero es mucho ms difcil salir.

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Su ingenuidad se asemeja a la del hroe al que se refiere Garapon: O heri trgico o joguete do destino43. Es un juguete de la deformacin social con todas sus injusticias e imperfecciones. - El tercer modelo de juez es el juez ciego y no encuentra similitud con los modelos desarrollados por Franois Ost. En verdad, la ceguera referida no solo es caracterstica de este juez, sino que es inherente a la naturaleza humana. Todo hombre tiene, en mayor o menos medida, una parcela de ceguera. En psicologa, varias teoras procuran estudiar los diversos y ricos aspectos de la personalidad humana. Una de ellas propone descomponer la personalidad en cuatro compartimentos bien diferenciados. Uno de ellos sera el yo ideal, en el que estara la parcela de la personalidad conocida por el titular o por el pblico. En una posicin diametralmente opuesta estara el yo ciego, que es la porcin de la personalidad no conocida ni por el titular ni por terceros. Entre los dos compartimentos se situaran el yo pblico y el yo oculto. El yo pblico coincidira con la parte de la personalidad que el pblico conoce, pero que el titular desconoce. Por fin, el yo oculto sera aquella parcela de la personalidad que solamente es conocida por el titular, que no quiere revelarla a nadie. El juez ciego es aquel que se mueve por motivos inconscientes, que no solo no conoce, sino que tambin no quiere conocer. La inconsciencia de los motivos determinantes de una decisin no es solo explicada por la psicologa, sino tambin por la filosofa. El racionalismo caracterstico del iluminismo procur sustentar que nicamente la reflexin racional es capaz de encontrar los principios universales por los cuales deben ser guiadas las opciones humanas. El ser humano abandona la investigacin de la naturaleza para preocuparse de s mismo, porque el hombre pasa a ser el responsable de su propia construccin44. El racionalismo, con ello, diminuye la importancia del historicismo, cuya importancia vuelve a ser recuperada, especialmente con Hegel45. La historia, innegablemente, conforma al hombre y predetermina sus decisiones. Gadamer proclama: Na verdade, no a histria que nos pertence mas somos ns que pertencemos a ela. Muito antes de nos compreendermos na reflexo sobre o passado, j nos compreendemos naturalmente na famlia, na sociedade e no Estado em que vivemos. A lente da subjetividade um espelho deformante. A autoreflexo do indivduo no passa de uma luz tnue na corrente

43 Op. cit., p. 192. 44 Savian Filho, Juvenal, Como Tomar Decises, p. 34/43, en Filosofia, n 1, ao 1, Editora Escala. 45 Maras, Julin, Histria da Filosofia, 1 edio, Martins Fontes, SP, 2004.
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cerrada da vida histrica. Por isso os preconceitos de um indivduo, muito mais que seus juzos, constituem a realidade histrica de seu ser46. La validez de estos preconceptos procede de la tradicin y, como toda tradicin, tiene validez sin precisar de ninguna fundamentacin. No solo la razn sino tambin la tradicin determinan los comportamientos y las decisiones humanas. El autor distingue los preconceptos legtimos y productivos de aquellos improductivos, o sea, que llevan a malentendidos. Por eso, a primeira de todas as condies hermenuticas a pr-compreenso47, es investigar el origen de los preconceptos. Aunque preparado para establecer un mtodo de interpretacin para las ciencias del espritu y no propiamente para revelar los preconceptos de las decisiones judiciales, Gadamer revela que solo la distancia temporal es capaz de distinguir cul preconcepto es legtimo y cul es falso48. De este modo la tradicin es el hilo conductor que une el pasado y el presente, la causa y el efecto, para resaltar el preconcepto y examinarlo en toda su extensin, al mismo tiempo que es capaz de mirarlo desde la distancia. La tarea no es fcil, porque, como seala el autor: ...na medida em que um preconceito nos determina, no o conhecemos nem o pensamos como um juzo. Como poderia ser colocado em evidncia? Enquanto est em jogo, impossvel fazer com que o preconceito salte aos olhos; para isso preciso de certo modo provoc-lo. Isso que pode provoc-lo precisamente o encontro com a tradio, pois o que incita a compreender deve ter-se feito valer j, de algum modo, a sua prpria alteridade. J vimos que a compreenso comea onde algo nos interpela49

Los preconceptos pueden ser construidos tanto por la tradicin, como por las respuestas emocionales a ciertos acontecimientos, como pueden ser los traumas o episodios sin mayor gravedad, a pesar de que fueran asimilados como graves, especialmente en la primera infancia. Ellos pueden ser conocidos y analizados, aunque tambin pueden permanecer ocultos para siempre, pese a que condicionen buena parte de las acciones humanas.
46 Gadamer, Hans-Georg, Verdade e Mtodo, I, p. 367/368, 6 edio, Editora Vozes, Petrpolis, 2004. 47 dem., I, p. 390, 6 edio, Editora Vozez, 2004. 48 En su mtodo de interpretacin, Gadamer sustenta que el intrprete no debe transportarse hacia el espritu de la poca y pensar segn el padrn de la poca, lo que era propuesto por el historicismo. En su lugar, propone que la distancia entre el pasado y el presente es la que posibilita la comprensin, porque est conformada por la continuidad de la herencia histrica y de la tradicin (dem., p. 390/391). 49 dem., p. 395.
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En este mismo sentido camina Garapon cuando seala lo siguiente: O julgamento articula-se com base num juzo social prvio, na maior parte das vezes inconsciente. Essa a razo pela qual o acto de bem julgar reclama, primeiro que tudo, no tanto uma progresso no sentido da deciso, mas antes uma regresso a esse juzo j existente, a esse pr-juzo, ou mesmo esse preconceito. A primeira exigncia do acto de bem julgar consiste em formular esse juzo implcito que concorre com a operao consciente, para substitu-lo por uma deliberao50. El juez ciego tiene resistencia a las interpelaciones que puedan recuperar el origen de sus preconceptos. Acta sin una lgica racional, ms por impulsos emocionales que no sabe explicar. Con ello, sin ninguna explicacin posible, puede volverse severo en casos menos graves, o menos severo en casos graves. La explicacin reside en su inconsciente, en la repercusin que tales casos tiene en su interioridad. Jacinto Coutinho51 alude a algunos ejemplos significativos: un juez afectado por un accidente automovilstico puede tornarse excesivamente severo al juzgar ese tipo de caso; un juez, que tena algn pariente toxicmano, puede volverse excesivamente liberal. Acontecimientos como este, si no son debidamente concienciados y controlados, pueden llevar a actitudes incompatibles con un adecuado desempeo jurisdiccional, porque, segn Jacinto Coutinho, levam ao inconsciente um trao negativo que, de retorno ao consciente tende a involuntariamente ser projetado s outras pessoas52. Entonces es preciso examinar el origen de todos los preconceptos para que se aprovechen los que son legtimos y se rechacen los falsos. Todos los modelos de juez antes examinados son apenas tentativas para detectar deformaciones en la actividad jurisdiccional, sin ninguna preocupacin en constituir tipos hermticos. El juez, como el ser humano, no se presta muy bien a clasificaciones. Los comportamientos referidos y criticados pueden ser fungibles, intercambiables, pueden adquirir un padrn de constancia o ser prcticas espaciadas en el discurrir de la intensidad de la actividad jurisdiccional. Un juez absolutamente equilibrado puede incurrir en conductas inadecuadas por un simple error, ya que el error es inherente a la naturaleza humana. Por ello, la tipologa no es importante. Lo que vale realmente la pena es examinar los comportamientos que puedan ser considerados inadecuados y establecer un padrn de comportamiento que sea el ms inmune posible a influencias desconocidas. Todas las influencias deben ser objeto de atencin.
50 Op. cit., p. 317-318. 51 A Lide e o Contedo do Processo Penal, coleo Pensamento Jurdico, volume 2, Juru Editora, Curitiba, 1989, p. 140. 52 dem., p. 140.
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Finalmente, el juez Hermes propuesto por Ost, aunque no tenga en s ningn trazo deformante, no se revela eficaz en una sociedad en la que el acceso a la educacin y, consecuentemente, a la posibilidad de dilogo con igualdad de armas fue mnimamente construido, como es el caso de la sociedad brasilea. Por eso, no nos detendremos en su examen porque las condiciones para su actuacin todava no estn dadas en nuestro pas. 5. Quin debe ser el juez que aplica la pena? As llegamos a la tarea ms difcil de este trabajo, que es la determinar quin debe ser el juez que aplica la pena, ya que envuelve el arduo problema de examinar aquello que debe ser comprendido como lo correcto. Lo correcto puede ser buscado, bsicamente, por dos mtodos: uno, estableciendo qu principios son los universalmente aceptados para una conducta recta; el otro, aprovechando el error para extraer de l, por oposicin, aquello que es lo correcto. Reconocemos nuestras limitaciones en esta empresa. Como ya vimos ms arriba, los principios universales de origen kantiano53 se estn tornando cada vez menos universales, en razn de la complejidad caracterstica de nuestro siglo. Por otro lado, la tipologa del error no parece ser suficiente para abarcar todos los errores y fundamentar una teora de lo correcto. Nos animamos con una pretensin ms humilde, que apenas traza las lneas generales de una conducta adecuada en la actividad jurisdiccional, especialmente en lo que se vincula con la jurisdiccin penal y con la aplicacin de la sancin penal. Volvamos una vez ms a las premisas de los apartados dos y tres para retomar el razonamiento que perseguimos a lo largo de este trabajo. En el apartado dos, dijimos que el Derecho Penal, con sus tipos y sus penas, debe ser comprendido en una doble versin de proteccin de la sociedad contra conductas graves y en la proteccin del delincuente contra la desproporcionalidad de la reaccin estatal y social. Afirmamos que no podemos continuar estando satisfechos con el principio de legalidad y debemos exigir algo ms para considerar como crimen determinada conducta, porque solamente las conductas que representen un riesgo para el organismo social son legitimadas para reducir la esfera de libertad del ciudadano. En el apartado tres, criticamos el sistema inquisitivo con sus caractersticas de confusin entre la actuacin de los sujetos procesales, de administracin de la prueba por parte del juez inquisidor y sus mtodos de obtencin; y de ausencia del contradictorio y de publicidad. En su lugar, propugnamos un proceso democrtico para atender el fin del Derecho Procesal Penal: la proteccin de los ciudadanos y de efectividad de sus derechos,
53 Maras, Julin, Histria da Filosofia, op. cit..
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de un lado; y la legitimacin de la intervencin estatal cuando sea necesaria e imprescindible, de otro. En principio, una conducta adecuada no debe ser apartada de esas premisas. De todas formas cul es el fundamento de esa afirmacin e, igualmente, de esa conducta? Su fundamento formal y sustancial reside en la interpretacin constitucional. Las ms conocidas constituciones occidentales acogen los postulados de intervencin mnima del Estado en la esfera de libertad del ciudadano, cuando de esa intervencin puede resultar la aplicacin de la sancin penal. El poder sancionador del Estado est, usualmente, limitado por los principios de proporcionalidad, de necesidad y de adecuacin. La Constitucin brasilea sigue en esta misma lnea, derivando la interpretacin de principio de dignidad, consagrado en el artculo 1, apartado tres. Otros principios a lo largo de la Carta brasilea como ejemplo de las constituciones de otros pases occidentales fortalecen la interpretacin sugerida, especialmente los de naturaleza penal y procesal penal contenidos en el artculo 5, considerados derechos fundamentales. Estos preceptos implican a los tres poderes del Estado54 y son inmunes incluso a la misma mayora55. Los jueces no pueden apartarse de este padrn de comportamiento. Pero estos vnculos formales y sustanciales con la Constitucin no son suficientes para garantizar una conducta adecuada de la actividad judicial. La satisfaccin de tales vnculos puede ser obtenida por un discurso engaoso, con una fundamentacin adecuada, que puede no revelar los verdaderos impulsos de la decisin judicial. Por tanto, hay que indagar de manera ms profunda. Hanna Arendt decompone el acto de juzgar en dos operaciones. La primera consiste en la imaginacin, y la segunda en la reflexin. La primera est representada por el cierre de los ojos para tornarse espectador imparcial: cuando se cierran los ojos, nos colocamos en condiciones de ver con los ojos del espritu; los jueces se deben quedar ciegos con la realidad sensible. La reflexin es el dilogo tico ntimo, para lograr un estado de satisfao desinteressada56.
54 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 21. 55 Ferrajoli: Mas tambm axiologicamente, e no apenas cronologicamente, a limitao legal do poder soberano precede a sua fundao democrtico-representativa... Nem sequer a unanimidade de um povo pode decidir (ou consentir que se decida) que um homem morra ou seja privado sem culpa de sua liberdade, que pense ou escreva ou no pense ou no escreva de um dado modo, que no se rena ou no se associe a outros, que se case ou no se case com certa pessoa ou fique com ela indissoluvelmente ligado, que tenha ou no tenha filhos, que faa ou no faa tal trabalho, ou outras coisas similares (Ferrajoli, Luigi, op. cit, p. 688-689). Alexy: El sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayora parlamentaria la decisin sobre determinadas posiciones del individuo (Alexy, Robert, op. cit, p. 412). 56 Apud Garapon, Antoine, op. cit., p. 321-322.
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Aunque la imagen sea interesante, la colocacin, nuevamente, de la venda para que el juez no vea la realidad sensible solo puede ser aceptada como una metfora de su imparcialidad procesal, pero no como significante de un alejamiento o una neutralidad que, hoy, sabemos el juez no tiene, ni debe tener. En verdad, es imposible poseer neutralidad con relacin a la realidad sensible, porque es inherente al ser humano interpretar esta misma realidad. Ya vimos que la tradicin y la distancia temporal son las mejores formas de interpretar la realidad57. Adems, el juez no deja de ser humano por el hecho de convertirse en juez. La imparcialidad exige un cierto distanciamiento. Distanciamiento que no es, definitivamente, alejamiento sino equidistancia; apartarse de los intereses de las partes; cierta indiferencia con respecto a esos intereses. Esto es porque el juez que no guarde una relativa distancia con las partes, termina confundindose con ellas. Por esta razn est la prohibicin del juez de gestionar la prueba, de indicar pruebas de oficio, porque al hacerlo ya est comprometido con un determinado inters, que coincide con el inters de una de las partes. Como bien seala, una vez ms, Garapon: O acto de bem julgar decompe-se em dois tempos. Opera um primeiro distanciamento em relao indignao e cleras pblicas. O quadro ritual, como j vimos, absorve as emoes, mantm o poder poltico afastado e coloca as partes mesma distncia58. Este mismo autor complementa su reflexin en el sentido de que solo se logra el estatuto de tercero desinteresado gracias a una ascesis personal, a una tica59, que frene el impulso de tornarse parte, de responsabilizarse por la falta de otros poderes u rganos pblicos. Puede ser un ejemplo cuando se arroga la funcin de seguridad pblica. Juzgar, prosigue el autor, es vontade e recusa, desejo de um terceiro e desconfiana de si mesmo...Julgar mostrar-se apto a abstrair-se de si mesmo, do mundo, da impresso da audincia60. Este equilibrio es muy difcil de obtenerse, en la medida en la que, actualmente, se demanda tambin del juez un comportamiento activo. El comportamiento pasivo ya no es ms armonioso con la evolucin del Derecho. Estaba justificado en el tiempo en el que rega, dentro de la doctrina y de la filosofa del Derecho, la creencia en la omnipotencia de la ley, en su racionalidad, hecho que hoy ya no est ms en boga. Por otro lado, en la medida que la Constitucin asumi el vrtice del ordenamiento jurdico y que sus disposiciones se expandieran por todo el ordenamiento jurdico, ya no es ms posible que se admita un comportamiento formalista y un razonamiento subsuntivo. Del mismo modo, la inflacin legislativa a la que estamos asistiendo, no solo en Brasil, sino tambin
57 Gadamer, Hans-Georg, op. cit. 58 Op. cit., p. 314. 59 dem., p. 319. 60 dem., p. 320.
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en los pases de Europa, exige al juez una comprensin diversa del fenmeno jurdico. En este cuadro multiforme, Perfecto Andrs Ibaez61 percibe un nuevo espacio interpretativo abierto al juez, cuya preeminencia vuelve a ser sentida; y Michele Taruffo anota la alteracin inevitvel e profundamente (d)a misso do juiz e, conseqentemente, os componentes, as peculiaridades e as estruturas de seu raciocnio.62 En las palabras de Sols, el juez ya no podr escudarse en el Derecho ofreciendo una falsa imagen de neutralidad... no puede considerar que es el Derecho el que resuelve los litigios que se plantean, sino que es l mismo el que, a travs del Derecho, procura dirimir un conflicto63 . El juez activo interpreta ms all de la ley. No se contenta con la ley; antes la cuestiona. Pero el activismo no se presta para transformar al juez en hroe de tal modo que incumpla las garantas constitucionales en busca de la punicin a cualquier precio. Adems de eso, el juez debe mantenerse abierto a la prueba trada por las partes, sin juicios preconcebidos en cuanto al hecho. La prueba del hecho ser presentada en su totalidad, en su presencia, en el momento oportuno. Los juicios previos antes del momento adecuado ofuscar la verdad procesal que se busca por medio del proceso. Ninguna verdad procesal podr imponerse antes de ese momento. Esto que se viene diciendo viene a subrayar la leccin de Ferrajoli: o juiz deve ter a dvida como hbito profissional e estilo intelectual64. La duda, aqu, es en el sentido de apertura de espritu para ver lo que las partes tienen que mostrar; se trata de auscultarlas; de hacerlas accesibles a sus requerimientos para reflexionar, verdaderamente, sobre ellas, aceptando o rechazando pero con fundamentacin, no con clichs tan comunes en la prctica forense. El juez que oye lo que las partes tienen que argumentar se aproxima mucho al juez Hermes, en la sealada figuracin de Franois Ost. Aunque en el sistema penal y procesal penal, ordinariamente, no se trate de negociacin, la reflexin se presta a mantener el sistema abierto al dilogo, siempre con la advertencia ya hecha de que la condicin fundamental para el dilogo la igualdad de los interlocutores no est dada en la sociedad brasilea, en virtud de la herencia histrica de dominacin y de exclusin social que siempre imper y que se manifiesta bsicamente en los desniveles educacionales y de renta presentes en el pas.
61 Neutralidade ou pluralismo na aplicao do Direito en Doxa n 15-16, Universidad de Alicante, traduccin de Alberto Esteves Remdio. 62 Senso Comum, Experincia e Cincia no Raciocnio do Juiz Aula inaugural proferida na Faculdade de Direito da UFPR em 05/03/2001, transformado em artigo no publicado, traduo de Cndido Rangel Dinamarco e reviso de Luiz Felipe Duarte Martins Costa. 63 Op. cit., p. 98. 64 Op. cit.
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5. Conclusin Finalmente, se llega al final del trabajo con la certeza de que apenas hemos trazado un breve esbozo de lo que se espera de un magistrado a quien se le encarga la tarea de juzgar casos penales. En este campo, hay que actuar con la resignacin del investigador que conoce las dificultades de las ciencias del espritu. De todo ello, quedan algunas conclusiones generales. Especficamente en el campo del Derecho Penal, el juez debe ser consciente de las tradiciones y de las tramas emocionales que lo animan y lo condicionan. Tambin debe ser consciente del peso de la estructura histrica de dominacin y de exclusin que todava se hace presente en la sociedad brasilea. Debe darse cuenta de la trampa en que se transform el principio de legalidad, debiendo ejercer el control de constitucionalidad de los tipos penales. Cuando no encuentre fundamento constitucional, debe declarar incidentalmente la inconstitucionalidad del tipo. La ponderacin debe presidir la definicin de la cualidad y de la cantidad de la pena, teniendo en mente que la pena de prisin, definitivamente, no resocializa. Apenas sustrae temporalmente de la convivencia social al condenado. En cuanto a la materia fctica, el juez tiene que guardar una eterna humildad en relacin a la posibilidad de reconstituir integralmente los hechos que estn bajo juzgamiento. La verdad procesal es apenas una verdad aproximativa, nunca toma el lugar de la verdad. Esta humildad ser importante para advertirlo de que est mucho ms prximo del error judicial de lo que imagina. Debe tener prudencia en relacin a las conclusiones que ha de tomar. Las conclusiones deben comportar refutaciones, deben ser puestas a prueba y esta tarea debe ser realizada internamente por el juez antes de afirmarla en la sentencia. La prudencia aparta la pretensin de infalibilidad y de omnipotencia, tan caractersticas de los operadores del derecho. En la presidencia del proceso penal, el juez debe ser democrtico, debe permitir el dilogo, la prueba y la contraprueba, la alegacin y la contra alegacin. Debe volverse accesible a las partes, sobretodo con el reo que estuviera preso y que no pudiera estar ante su presencia. En este caso, basta cumplir la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que, en el artculo 7, n5, determina que toda persona detenida tiene derecho de ser conducida sin demora, ante la presencia de un juez. Se impone la equidistancia entre los intereses de las partes. Si se inclinara ms hacia un lado que hacia al otro, estara dejando de ser juez. El juez que solo se ocupa de la seguridad pblica falla al desentenderse de las garantas individuales. Como ya se dijo, otros rganos tienen la funcin principal de garantizar la seguridad pblica y de promoverla. El juez no precisa hacerlo, aunque pueda, no como meta, sino como resultado de una adecuada prestacin jurisdiccional. En cuanto a las garantas procesales si es cierto que
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observarlas es un deber impuesto al magistrado; es su funcin principal, aunque eso no signifique que cierre filas en torno al reo para oponerse a la parte acusadora. La formalidad de las garantas debe ser vista como aliada de un procedimiento regular; es un freno inhibidor del arbitrio estatal y judicial; ella controla al juez y, con eso, lo protege de s mismo. Actuar democrticamente y ser guardin de las garantas no significa benevolencia. Si a pesar de todo esto, el caso requiere la condenacin, la observancia de las garantas ser el atestado de legitimidad de la sancin impuesta y el mejor antdoto contra el error judicial. Esta ambivalencia entre el deber del acierto y un margen ineludible de posibilidad de error son los que tornan el acto de juzgar, sobre todo en materia penal, un acto que incomoda y que debe incomodar siempre. Fernando Pessoa dice en uno de sus versos: Pensar incomoda como andar chuva Quando o vento cresce e parece que chove mais.65 Si pensar incomoda, condenar incomoda mucho ms, porque no hay hroes en el proceso penal: solo perdedores. La vctima pierde porque fue agredida en su derecho. La sociedad y el Ministerio Pblico pierden porque no conseguirn reservar un futuro mejor al reo. El reo pierde, entre tantas cosas, la libertad. Y el juez concretiza, solitariamente, todas las prdidas en la sentencia condenatoria. Aunque a veces es preciso condenar hasta que la humanidad camine hacia algo ms eficaz que la pena, ms eficiente que la justicia y ms perfecto que la democracia. En cuanto que esto no fuera posible, solo resta al juez caminar por la lluvia, sabiendo que el viento va a aumentar, sin que jams se acostumbre ni a la lluvia al viento.

65 O Guardador de Rebanhos (1911-1912) en Fices do Interldio 1, p. 33, 1975, Cia. Jos de Aguilar Editora.
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