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EL CAREO Flaquea la institucin o la praxis?

(Mario Alfredo MUOZ VILLANUEVA(*))


El careo es una prueba sumamente relevante del proceso penal, tal como lo destaca el autor y se evidencia de la prctica jurisdiccional diaria. En el presente artculo se examina este medio de prueba en cuanto a su fundamento, presupuestos, caractersticas y reglas procedimentales, criticando su deficiente forma de aplicacin judicial y proponiendo la adicin de ciertas reglas para optimizar su eficacia. I. ANTECEDENTES DEL CAREO
El argentino Jorge Clari Olmedo y la Enciclopedia Jurdica Omeba sealan que las primeras noticias que se tuvieron sobre el careo se remontan a los hechos del profeta Daniel, en el captulo (1) (2) trece, con relacin a la casta Susana . De la lectura del Libro de Daniel se desprende la historia de Susana y dos testigos que eran jueces. Susana era casada y estos jueces que le tenan pasin al ingresar a su jardn, trataron de abusar de ella. La gente al escuchar los gritos de Susana salieron a ver qu pasaba, entonces, los testigos sealaron que mientras paseaban por el jardn se acerc un joven a Susana y pec con ella y al ver ese incidente corrieron hacia ellos, por lo que el joven forzudo escap. Estos dos jueces del pueblo se presentaron como testigos de todo lo sucedido. La Asamblea les crey, siendo ancianos y jueces del pueblo, y condenaron a Susana a la pena de muerte; no obstante, no se concret dicha muerte porque intervino Daniel. Este hizo separar a ambos testigos para su respectivo interrogatorio, y al preguntarle al primero bajo qurbol haba visto el evento, respondi: bajo una acacia. Al despedir a este, Daniel mand llamar al segundo y le hizo la misma pregunta y este respondi: bajo una encina. En efecto, los dos ancianos le haban levantado falso testimonio tan solo por dejarse llevar por la pasin. El Libro de Daniel (captulo trece), de ninguna manera refiere que se realiz un careo o confrontacin entre ambos testigos, ni entre estos y Susana; sin embargo, cabe resaltar que se daban los presupuestos para la realizacin del careo entre testigos, al existir versiones contradictorias, dado que un hecho de tal naturaleza no puede ser explicado por dos proposiciones contrarias entre s, encontrndonos ante una falacia de testimonios. En tal sentido, la primera versin del careo parece hallarse en el Derecho cannico , del que lo habran tomado las antiguas ordenanzas militares de Espaa, aunque debe admitirse que el careo est arraigado en la costumbre inmemorial, por lo que, los antecedentes ciertos que hasta ahora se conocen en la antigua legislacin espaola son las dos ordenanzas de Fernando e Isabel: la de Madrid de 1502, y la de Alcal de 1503, ratificadas por otras. Esas ordenanzas son recogidas en la nueva recopilacin, en las Leyes de Castilla, bajo Felipe II en 1567, y pasan luego a la novsima recopilacin de 1805, disponiendo esta ltima que los jueces, en caso de afirmacin falsa o divergente, averigen la verdad careando unos testigos con otros, en las causas civiles y penales. A todo esto, cabe agregar que el careo entre el imputado y los testigos, recin se abre paso en las (4) ordenanzas militares .
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II. DEFINICIN
Para dar una definicin al respecto es necesario saber que careo significa estar cara a cara o, mejor dicho, enfrentamiento de dos personas cuyas opiniones divergen. Este medio probatorio es (5) conocido tambin por confrontacin , por lo que, dicho vocablo proporciona una idea similar a careo, pero es menos expresivo; hace referencia ms bien al elemento y no al medio probatorio.

Es por ello que se hayan decidido en Argentina por la expresin careo, manteniendo as la (6) terminologa de toda su legislacin procesal . Para algunos el careo es un medio complementario y negativo de comprobacin, al que se recurre (7) para despejar una situacin de incertidumbre provocada por manifestaciones discordes . Para otros, el careo es la reconstruccin de los acontecimientos que constituye el objeto del proceso o de una parte de l y consiste en colocar a dos personas frente a frente para que se pongan de (8) acuerdo en sus discrepancias o salvar aquellas que pudieran existir . Se alude que la confrontacin es una diligencia de carcter eminentemente personal y de predominante efecto psicolgico, que se desarrolla con la presencia binaria de los confrontables, quienes por indicacin del fiscal o juez que conduce el acto procesal, se colocan frente a frente, y son informados sobre las contradicciones importantes que emergen de las declaraciones que (9) antelada e individualmente prestaron . En mi concepto, la confrontacin o careo es un medio de prueba por el cual las declaraciones o hechos contradictorios, de vital importancia, son ratificados o aclarados, por los dos rganos de prueba, de manera expresa, seria, conciente y libre, sin coacciones fsicas o psquicas, a fin de (10) esclarecer los puntos esenciales .

III. NATURALEZA JURDICA


Pregunto, ser la confrontacin un medio de prueba? Definitivamente que s. Con mucha precisin se sostiene que la confrontacin es un medio de prueba que sirve, mu chas veces, llevada con tino y sagacidad, a obtener la verdad. No es suficiente que, en el careo, el juez se limite a manifestar que cada una de las partes se sostiene en sus dichos; es necesario que el juez exija que los confrontados den razn a sus afirmaciones, y luego establecer, dentro de su funcin eminentemente prudente y psicolgica, quin es la persona que encara con mayor precisin, dando detalles, precisando conceptos, aclarando ideas, probando sus afirmaciones, y sobre todo (11) evaluando si emplea un tono convincente o dubitativo frente a su confrontado . Tambin se sostiene que la confrontacin es un medio subsidiario y mediato de prueba , (13) mediante el cual se consiguen elementos para una valoracin acertada del resultado de la prctica de los medios de prueba, consistente en la declaracin del imputado o testigo. Muy por el contrario a estas posturas, Manzini se niega a reconocerles ese carcter, manifestando que el (14) careo penal no es un medio de prueba, sino un expediente para la valoracin de una prueba . Para Tambini del Valle, la confrontacin en el C de PP es tratada como un medio de prueba tpico (15) y nominado . El careo sigue siendo un medio de prueba tpico y nominado para el CPP de 1991 y para el CPP de 2004. Tpico por el carcter usual de su aplicacin frecuente en el proceso penal, (16) considerando que esta aplicacin no es excepcional ni especial , sino que su aplicacin es necesaria, tanto as que el nuevo CPP le ha brindado un Captulo especfico al careo, en tanto que en el C de PP y el CPP de 1991, lo recogen dentro de la instructiva y testimonial, siendo dispersa su regulacin. Asimismo, la doctrina extranjera establece una clasificacin respecto de los medios (17) de prueba, donde, me parece saludable incluir a la confrontacin .
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IV. OBJETO
Sobre este punto, el objeto principal de la diligencia de confrontacin es el esclarecimiento de la discrepancia que existe, por lo que el juez debe agotar todo su esfuerzo a fin de poder obtener (18) este resultado . De la misma forma, aunque en distinto tono, Ferrater Mora sostiene que el objeto de la confrontacin consiste en despejar la situacin de incertidumbre provocada de las partes, (19) manifestaciones discordes de los sujetos de la relacin procesal y de los testigos .

No obstante, la confrontacin persigue un fin, que es el esclarecimiento de un determinado hecho o (20) circunstancia y no la de averiguar la falsedad o sinceridad de los testigos . Por ello, la finalidad cognoscitiva ser tratar de descubrir directamente y en el acto de la diligencia, la verdad concreta (21) mediante la observacin y comprensin del desenlace de los dichos contrapuestos . En vista de lo sostenido por la doctrina procesal penal, el objeto de la confrontacin son los hechos o declaraciones contradictorias de suma importancia (puntos esenciales) efectuadas por los testigos, agraviados o imputados, y no los hechos o declaraciones impertinentes sin relevancia jurdica para el proceso; teniendo como nica finalidad aclararlas, despejando dudas y produciendo conviccin en el juzgador, respecto de los dichos de los confrontados.

V. FUNDAMENTO
Cabe la pregunta, ser el fundamento de la confrontacin el principio de direccin del proceso?, se fundamenta en la Psicologa? o se ordena como una medida para mejor proveer? Para responder estas interrogantes, hay que tener en cuenta que las facultades de direccin del proceso son atribuidas al juzgador, mediante el principio de direccin del proceso, por lo que, es el juez quien la ordenar cuando sea pertinente y til, o sea solicitada por las partes o por el representante del Ministerio Pblico, en funcin de los principios generales que gobiernan la investigacin instructora o el juicio oral, y no como una medida de mejor proveer. El director del proceso y de la investigacin debe poner en prctica sus conocimientos y experiencias en psicologa para observar atenta y tcnicamente las reacciones psicosomticas de los confrontados, teniendo cuidado de no ser impresionado por reacciones simuladas. Debe evaluar en el acto, el temperamento, el nivel cultural, lenguaje, etc. de cada confrontado, ordenando que conste en el acta la actitud y las afirmaciones o negociaciones, argumentos o contra argumentos, etc., que sean importantes para el caso. Debe actuar con la suficiente autoridad para evitar que la diligencia sea teatralizada por los confrontados, impidiendo en toda (22) oportunidad que los confrontados incurran, entre s, en agresiones verbales o fsicas . La Psicologa, conforme a lo sostenido por el maestro Mixn Mss, considero que est basada en (23) el mtodo de la extrospeccin psquica , que permite la observacin del actuar de los confrontados tanto en sus dichos como en sus gestos. En tal sentido, el juez debe tener capacidad para observar y debe mostrar su imparcialidad al hacerlo, mediante la practicidad del principio de inmediacin, permitiendo una observacin objetiva, en tanto lo que se confrontan son dos rganos de prueba sobre sus declaraciones discordantes esenciales.

VI. CARACTERSTICAS
En cuanto a sus caractersticas, tenemos las siguientes: a. Es un acto procesal, porque se realiza dentro del proceso penal, en el periodo investigatorio o durante el juicio oral. b. Es un acto formal
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, su actuacin reviste la solemnidad procesal preestablecida en la ley.

c. Es un acto oral, en este acto los protagonistas cambian o ratifican sus ideas sobre el fondo de la diligencia, a fin de recordar los hechos y luego precisarlos. d. Se realiza solo entre personas que ya han intervenido en el proceso penal, para aclarar alguna discrepancia de vital importancia; excepto las personas que han prestado declaraciones ante la (25) polica si estas no han sido ratificadas ante el juez de instruccin . Lo expuesto nos permite determinar los presupuestos de la confrontacin:

a. Debe existir discrepancia entre los dichos de los rganos de prueba que se sometern a careo. b. La discrepancia entre los dichos debe ser de inters para el proceso y revestir importancia los (26) hechos o circunstancias dudosas a los cuales se refieren .

VII. LOS RGANOS DE PRUEBA


En cuanto a este punto, los rganos de prueba estn integrados por los inculpados o acusados, testigos, partes civiles y agraviados; ello de conformidad con los artculos 130, 131, 143, 155 y 157 del C de PP. El tercero civilmente responsable puede ser objeto de confrontacin? La respuesta a (27) esta interrogante es afirmativa . Por otro lado, hay que tener presente que, segn nuestro C de PP, el rgano de prueba en la confrontacin no puede estar integrado por peritos, porque estos vienen a constituir el rgano de prueba de la pericia y no de la confrontacin; si existe una discrepancia entre los dictmenes de los peritos lo que se debe realizar es un debate pericial. Respecto a este ltimo, el novsimo CPP en su artculo 181 inciso 2 prescribe que en el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promover, de oficio, inclusive, en el curso del acto (28) oral un debate pericial; y el inciso 3 prescribe, en el caso del artculo 180.2 , que es obligatorio abrir el debate entre el perito oficial y el de parte.

VIII. PRINCIPIO DE INMEDIACIN


El objeto del principio de inmediacin es que el juez que, en definitiva, resolver si el procesado es responsable penalmente o no tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos y los medios probatorios que conforman el proceso. Solo si partimos de la base de las condiciones morales e intelectuales que debe reunir todo juzgador, pueden enlazarse las excelencias que arroja la aplicacin de este principio. Difcil es concebir herramienta ms poderosa para la bsqueda de la verdad, que conferir al juez, de oficio, (29) el deber-derecho de ver y escuchar a los confrontados mediante la aplicacin de este principio . En cuanto a la aplicacin de este principio, considero que no se puede administrar buena justicia sin ver, presenciar y tomar parte activa en el desarrollo del proceso, en ese aspecto esencialsimo que es la produccin de la prueba. Juzgar sobre testimonios y confesiones trasladados al papel es en cierto modo juzgar a ciegas, porque solo el examen personal hecho por el magistrado torna veraces las declaraciones y permite poner en evidencia al testigo mendaz o reticente. Se ha dicho, con precisin, que los hombres, como los nios, solemos tener dos morales: una para cuando nos ven y otra para cuando no nos ven. Y sabemos, por experiencia, que el testigo que miente, omite o exagera cuando depone frente a un empleado, muchas veces no es capaz de ello ante el juez, en cuya presencia se expresa con veracidad y, cuando as no ocurre, ha de quedar en evidencia ello, apenas los magistrados procedan a examinarlo, de acuerdo con las facultades que la ley les atribuye y, de ms est decirlo, con la sagacidad que les presta la experiencia acumulada (30) en el ejercicio de su funcin . En efecto, segn este principio, el juzgador debe buscar que tal diligencia no se convierta en un procedimiento mecnico, por lo que se requerir que el juez tenga mucha sagacidad y tino; adems, que est presente en ella y observar a los dos rganos de prueba para apreciar el grado (31) de verosimilitud de las declaraciones que estos expidan .

A esto, se suman las reglas o las mximas de la inmediacin procesal, teniendo como caracteres fundamentales: la presencia de los sujetos y personas procesales ante el juez, la ausencia de un intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso, y la identidad fsica entre el juez que (32) tuvo contacto con las partes y el que dictar la sentencia . De este anlisis, en la diligencia se debe dejar constancia del tono de voz, semblante, gestos, vacilaciones, detalles, entre otras circunstancias, etc. No es lo mismo que el juez lea una denuncia o los medios de defensa de los abogados, a que escuche a las partes sobre los puntos relevantes del proceso, para resolver la pretensin o pretensiones en virtud a la confrontacin, y descubrir cul de las dos proposiciones se aproxima a la verdad o le produce conviccin.

IX. TESIS DOCTRINARIA


Sobre el careo, en la doctrina existen la tesis afirmativa, la negativa y la intermedia. Por qu tesis ha optado nuestra legislacin? Por la tesis intermedia.

1. Tesis afirmatorias
Tesis que justifican las ventajas del careo. a. Tapia sostiene que cuando no hay otro medio de aclarar o desvanecer contradicciones en que incurriesen los sujetos procesales, el ms astuto o el ms descarado envolver fcilmente al otro menos advertido o ms tmido; pero la presencia del juez alentar a este si ha dicho la ve rdad; asimismo, el juez descubrir quin miente y quin no. b. Bentham, no es muy explcito y sus palabras ms podran abonar al principio de inmediacin; asegura que el poner a las partes cara a cara ante el juez prevendra a los malentendidos, abreviando el proceso. c. Feu Veliot, apunta que mediante la aplicacin de la confrontacin se evitar la vuelta al escndalo, ms de una vez. d. Carlos Tejedor seala que es injusto condenar a un hombre sin que se le confronten los testigos. e. Esteves Sagui, respecto al careo civil, le ha llamado un loable medio de arribar al convencimiento de la verdad. f. Hugo Alsina, considera que puede resultar conveniente cuando se trata de precisar detalles que contribuyan a aclarar las contestaciones. g. Sartorio, manifiesta que el caso ms necesario de careo es entre los testigos de partes contrarias. h. Jimnez Asenjo, apunta que el careo ofrece de manera evidente el carcter de la prueba procesal directa, que es hacer de las personas, testigos y culpables, objetos de observacin.

2. Tesis negativas
a. Lpez Moreno es el autor ms cruel contra la institucin del careo; merecen escribirse sus palabras: son por lo comn estriles, dndose con frecuencia el triste, pero repugnante espectculo de la osada y del cinismo; la negacin descarada de lo que en vano intentan demostrar la sinceridad y honradez; la grosera lucha de la irona, de la ruindad y de otras malas pasiones apenas contenidas por la presencia del juez y por la solemnidad del acto para burlar a la justicia, disfrazando los hechos. Asimismo: los careos son de poca o ninguna utilidad en el

procedimiento criminal cuando solo tienen por objeto conseguir el acuerdo entre los procesados o entre estos y los testigos; no ofreciendo grandes ventajas para poner en armona las orientadas declaraciones de varios testigos. b. Ramiro Podetti es ms mesurado en su crtica, creyendo eso s que el careo es un resabio del pensamiento inquisitivo, poco usado en materia civil, y que debe desaparecer; asimismo, agrega que difcilmente averiguar el juez la verdad con este procedimiento, ya que la entereza o sinceridad de un testigo en frente de las contradicciones o balbuceos del otro son generalmente el fruto de las condiciones psicolgicas de cada uno y no de la mayor o menor veracidad. c. Bartolini Ferro no es partidario del careo en la etapa instructora, por entender que con el careo se introduce en el sumario un elemento del contradictorio. No obstante, apunta la inutilidad prctica de la figura.

3. Tesis intermedias A. Eclcticas


a. Elizando sostiene que el careo muy raramente logra descubrir la verdad, pero se abstiene de mayores crticas. b. Vilanova y Maes, sealan que el careo presenta ventajas y desventajas y que todo depende de la penetracin del juez; agrega, como uno de los resultados favorables del careo, el que los dichos que los careados contesten no requieran de ratificacin. c. Garca Goyena y Aguirre, no creen que el careo sea una medida muy eficaz, pero admiten que presenta algunas ventajas, ya que as puede llegarse a comprobar la verdad, sobre todo cuando no hay otra manera de descubrirla ante la falacia de los testigos o ante prueba insuficiente. d. Malagarriga y Sasso consideran que en materia penal los careos son general mente vanos y que solo dan lugar a escenas enojosas (sobre todo cuando se enfrentan los testigos con los procesados); pero reconocen que no pueden ser omitidos, cuando se trate de puntos esenciales, porque son el nico medio que puede permitir, algunas veces, el conocimiento de las causas de un desacuerdo entre dos manifestaciones opuestas.

B. Relativas
a. Jofr es partidario del careo entre testigos, dice que se logra el mejor esclarecimiento de los (33) hechos, se opone a la confrontacin de los imputados pues la considera violatoria de la garanta constitucional que prescribe la declaracin contra s mismo y porque en el fondo su significado es anlogo al de la confesin con cargos. Considero que en nuestro medio, el C de PP as como el nuevo CPP de 2004 adopta la posicin intermedia, combinando los argumentos eclcticos y relativos, por cuanto el careo es una (34) institucin procesal que tiene objeto y finalidad propios ; no obstante, su aplicacin puede (35) generar ventajas y desventajas, todo depende del tino de la conduccin de la diligencia . Su aplicacin debe darse entre testigos, entre agraviados, entre procesados, entre testigo y procesado, y entre testigo y vctima. La prctica est convirtiendo a esta diligencia (confrontacin) en un procedimiento mecnico, (36) resultando muchas veces un medio de prueba sin importancia en su valoracin y actuacin . Sin embargo, un anlisis minucioso nos permite afirmar que lo que flaquea no es la institucin procesal (37) sino su praxis. No es un medio de prueba estril ni debe desaparecer , por el contrario, tiende a

tener ms importancia; muestra de ello es su consolidacin en el nuevo CPP de 2004, que la aborda en el Captulo Cuarto, dentro del Ttulo II de los medios de prueba, teniendo su propio captulo especfico (mientras que en el C de PP de 1940 y el CPP de 1991 est regulada dentro de la instructiva y testimonial).

X. ACTUACIN ENTRE RGANOS DE PRUEBA


La confrontacin entre los sujetos procesales no es una diligencia que compete a la polica, toda vez que el procedimiento procesal a que debe ajustarse comprende aquellas diligencias estrictamente procesales, que se realizan en presencia del juez y del fiscal. El C de PP regula de manera dispersa esta institucin, dentro de la instructiva y testimonial, en cambio, el CPP de 2004 que emplea expresamente el trmino careo y no confrontacin le brinda un captulo, el cual est comprendido de dos artculos (182 y 183). De conformidad con el CPP y el CPP de 2004, proceder el careo:

a. Entre testigo y procesado:


El juzgador le preguntar al testigo si profesa o no una religin; al testigo que profese religin se le exigir juramento, al que no profese religin solo se le exigir promesa de honor, de decir la verdad. El juez instructor deber exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no podr exigirle juramento. Al respecto, el representante del Ministerio Pblico o el inculpado pueden solicitar un careo con los testigos que designe y que hayan prestado su declaracin; asimismo, el juez instructor podr, de oficio, ordenar el careo del inculpado con uno o ms de los testigos.

b. Entre inculpados
A estos no se les exige juramento, por lo que el juez instructor exhortar a ambos inculpados o coacusados a decir la verdad. Cabe la atingencia que si el representante del Ministerio Pblico o cualquiera de los inculpados solicitan careo, no debe ser denegada por el juez. El CPP de 2004 en su artculo 182.1 seala que: cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera or a ambos, se realizar el careo.

c. Entre la vctima y el inculpado


La declaracin preventiva de la parte agraviada es facultativa, salvo mandato del juez o pedido del encausado, caso en el cual ser examinado en la misma forma que los testigos, de conformidad con el artculo 143 del C de PP (previo juramento o promesa de decir la verdad del agraviado o la parte civil). Y cundo procede el careo? El careo entre el presunto autor y la vctima proceder si es que esta fuese mayor de 14 aos de edad; si fuera menor de 14 aos, el careo con el presunto autor procedera solicitud de ella. Esta ltima parte ha sido corroborada por el artculo 182.3 del (38) CPP de 2004 .

d. Entre testigos
El artculo 182 del CPP de 2004 establece que, cuando surjan contradicciones entre las declaraciones entre testigos, se realizar la confrontacin del caso para aclarar los puntos (39) controvertidos . Empero, el vigente artculo 155 del C de PP prescribe que los testigos sern examinados separadamente y que se prohbe las confrontaciones o careos entre testigos (...).

Respecto a este ltimo, la exposicin de motivos del Anteproyecto que contiene tal prohibicin (del artculo 155) en cuanto a la confrontacin en el periodo de la instruccin, la hace extensiva al juicio oral, sealando que la prctica ha demostrado la inutilidad de tales diligencias, pues el ms audaz, el que tiene ms posesin de s mismo, el mejor aleccionado, sostiene su dicho frente a los pusilnimes o dbiles. Los argumentos que contiene la exposicin de motivos son refutables. Pues la prctica no demuestra la inutilidad de la diligencia como tal, sino la manera deficiente e inadecuada de su conduccin que, en la mayora de los casos, determina un resultado intil. El argumento del ms audaz, del mejor aleccionado no es un riesgo exclusivo y excluyente que pudiera ocurrir si se autorizara confrontar a testigos; ese riesgo, en todo caso, es comn a toda clase de confrontacin. (40) Tal prohibicin legal implica falacias de sustitucin de tesis y de reduccionismo .

e. Entre agraviados
El CPP de 2004 adems de permitir el careo entre imputados, entre testigos, entre testigo y agraviado, entre imputado y agraviado, entre testigo e imputado, permite el careo entre agraviados, novedad del Cdigo (artculo 182.2) que prescribe: De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o estos o los primeros.

f. Entre peritos
En este tem cabe aclarar que la confrontacin, como tal, entre peritos en el proceso penal no es procedente. Ni el C de PP, ni el nuevo CPP lo han regulado. En estos casos, ante dictmenes periciales contradictorios, el juez debe abrir un debate pericial, de conformidad con el artculo 167 del C de PP y el artculo 181 del CPP de 2004.

XI. A SOLICITUD DE QUIN SE REALIZA?


a. Del fiscal provincial; en su condicin de representante del Ministerio Pblico, quien solicitar el careo entre el inculpado y el testigo; entre inculpados o acusados; y entre el presunto autor y la vctima si es mayor de 14 aos. b. Del imputado o acusado; quien tiene inters en que se aclare la verdad de los hechos investigados. c. Del juez, quien, de oficio; puede ordenar el careo cuando crea que dicha diligencia es importante para el esclarecimiento de los hechos divergentes. d. Del agraviado o el actor civil; de conformidad con el artculo 143 del C de PP. Recibida la solicitud de careo, el juez debe estudiar la peticin y si considera que es procedente, dispondr la realizacin de dicha diligencia; en caso de denegatoria, se deben exponer los fundamentos mediante resolucin debidamente motivada.

XII. REGLAS
1. La presencia del juez debe ser obligatoria. 2. El juez debe evitar que los confrontados agreguen nuevos hechos al proceso, debiendo enmarcase la diligencia dentro de los puntos discordantes materia de confrontacin.

3. No debe afectarse al derecho a la intimidad o al honor de la personas mediante insultos o groseras y, 4. Al practicarse confrontacin, no se debe transgredir el principio de preclusin
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XIII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS A. Ventajas


Permite al juzgador obtener un conocimiento directo de los dichos, de las conductas, de los detalles y de las circunstancias de los confrontados. Permite llegar a una conviccin respecto de los dichos discrepantes efectuados por los dos rganos de prueba. Permite establecer una prueba uniforme, en la valoracin de los medios probatorios al expedir sentencia. Resuelve puntos controvertidos, tanto para absolver o condenar a un procesado. Hace posible la inmediacin entre los confrontados y el juez. Permite impartir mejor justicia.

C. Desventajas
Resultara innecesaria si los confrontados se limitan a mantenerse en sus respectivas declaraciones aun a sabiendas de su falsedad. Cuando es deficiente e inadecuada la conduccin por el magistrado o fiscal por carecer estos de tcnica sicolgica o por no aplicar bien los principios lgicos como el principio de no contradiccin y el del tercio excluido o, por no establecer bien los puntos discordantes esenciales, o bajo el pretexto de la abundante carga procesal, no aportar soluciones al proceso. Cuando el juez que sentencia es otro distinto al que dirigi la diligencia. En estos casos, el juez que presidi las diligencias se forma un criterio de cmo resolver la pretensin o pretensiones; en cambio, si otro juez expide sentencia, puede ser que adopte criterio distinto. Esto, adems, no permite la realizacin del principio de inmediacin entre el juez y los confrontados.

XIV. DIFERENCIAS CON EL PROCESO CIVIL


En el siguiente cuadro , podemos apreciar las diferencias del careo en el proceso penal respecto a su aplicacin en la va civil:
PROCESO PENAL Es de naturaleza tpica. El C de PP prohbe el careo entre testigos (el nuevo CPP de 2004 s permite la confrontacin entre estos). Los rganos de prueba no pueden estar integrados por los peritos. PROCESO CIVIL Es de naturaleza atpica. Se permite la confrontacin entre testigos. Los rganos de prueba lo conforman los peritos.
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Es de oficio, a solicitud de parte y a solicitud del representante del Ministerio Pblico. El C de PP contempla al careo en la instructiva y dentro de la testimonial y, el nuevo CPP, la aborda como medio de prueba, en un solo captulo. El C de PP usa la terminologa careo o confrontacin, y el nuevo CPP usa la palabra careo. Su aplicacin es frecuente y exclusiva. Se puede ordenar el careo entre imputados o entre agraviados (este ltimo segn el nuevo CPP). Deviene de la instructiva, preventiva o de la testimonial. No se ha establecido el careo o confrontacin entre peritos, entre peritos y testigos y, entre peritos y las partes.

Es a facultad del juez. Est contemplada dentro de la audiencia de pruebas, en un solo artculo. Se usa el trmino confrontacin. Es excepcional. No lo regula entre demandados o entre demandantes. Deviene de la declaracin de parte o testimonial. S se ha establecido ello.

XV. CONCLUSIONES
El careo en medio de prueba porque es fuente, tiene objeto y rganos de prueba. Para toda aplicacin de la confrontacin deben cumplirse con los presupuestos exigidos para su realizacin y las reglas establecidas, Pues de ello depender la obtencin de ventajas de este medio de prueba; de lo contrario, si se contina con su realizacin mecnica, solo cabe esperar la obtencin de desventajas. En tal sentido, no flaquea la institucin procesal sino su praxis, su forma de aplicacin, el modo de su realizacin en el que se ha incurrido, muchas veces so pretexto de la excesiva carga procesal. Los beneficios del careo tambin dependen de la identidad fsica entre el juez que tuvo contacto con los confrontados y el que dicte sentencia, de modo que se haga efectivo el principio de inmediacin.

XV. RECOMENDACIN
Al artculo 183 del CPP de 2004, que entrar en vigencia a partir del 1 de febrero de 2006, se le deben sumar las siguientes reglas: 1. El juez har referencia a las declaraciones de los sometidos a careo, les preguntar si las confirman o las modifican, invitndoles, si fuere necesario, a referirse recprocamente a sus versiones. 2. Acto seguido, el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales podrn interrogar a los sometidos a careos exclusivamente sobre los puntos materia de contradiccin y que determinaron la procedencia de la diligencia. 3. La presencia del juez debe ser obligatoria. 4. El juez debe evitar que los confrontados agreguen nuevos hechos al proceso, debiendo enmarcase la diligencia dentro de los puntos discordantes materia de confrontacin. 5. No debe afectarse al derecho a la intimidad o al honor de la personas mediante insultos o vulgaridades, y 6. Al practicarse confrontacin no debe transgredirse el principio de eventualidad.

NOTAS:
(1) Vanse CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. Pg. 142. ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo II. Pg. 699. (2) Vide, con mayor detalle, el Antiguo Testamento en el Libro de Daniel. Captulo 13. (3) Vide TEJEDOR, Carlos, citado en la ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Op. cit. Pgs. 699670. (4) As, en Argentina, durante el periodo indiano, rigi la llamada Nueva recopilacin que introdujo la figura procesal del careo. Surge para el Derecho Penal de la exposicin de Tejedor y para el proceso civil, segn se puede recurrir a las palabras de Esteves Sagui. Cfr. ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Op. cit. Pg. 670. (5) CLARI OLMEDO, Jorge A. Op. cit. Pg. 142. En pie de pgina cita a los autores Alcal Zamora y Levene; estos emplean indiferentemente el nombre de confrontacin o careo. (6) Particularmente, considero que usar el trmino careo o confrontacin da lo mismo, no desnaturaliza la institucin procesal. (7) ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Op. cit. Pg. 699. (8) Vide, KDAGAND LOVATON, Rodolfo. Las pruebas legales y no legales. Pg. 62. Cfr. en este sentido DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. La prueba. Pg. 156. (9) Vide MIXN MASS, Florencio. La prueba en el procedimiento penal. Tomo IV -B. Pg. 129. (10) Cercana a la definicin del maestro Mixn Mss, y contraria a la definicin de la Enciclopedia Jurdica Omeba. (11) DEL VALLE RANDICH, Luis. Op. cit. Pg. 156-157. Asimismo, KDAGAND LOVATON, Rodolfo. Op. cit. Pg. 62, manifiesta que algunos estudiosos del Derecho Procesal sostienen que la confrontacin es un medio de prueba, ya que afirman que la finalidad de dicha diligencia es convencer el juez de la existencia de un delito y la culpabilidad del imputado. (12) Vanse FENECH citado por DEL VALLE RANDICH, Luis. Op. cit. Pg. 157. Posicin cercana a lo sostenido por Fenech, vide en la ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Op. cit. Pg. 700. De acuerdo con la metodologa adoptada por los cdigos argentinos, tanto el careo civil como el penal son medios de comprobacin, si bien de ndole complementaria por cuanto vienen a integrar las pruebas confesional y testifical. (13) Agrega DEL VALLE RANDICH que el careo no siempre est dirigido a obtener la conviccin de la existencia de un delito o la culpabilidad de un inculpado, puede o no estar dirigida en ese sentido, ya que existen muchos momentos en que su actuacin tiende a demostrar un hecho que no lleve, necesariamente, a acreditar los dos extremos de dicha afirmacin. (14) Vide MANZINI V. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo IV. Pg. 214. (15) Vide TAMBINI DEL VALLE, Moiss. La prueba en el proceso penal. Pgs. 111 -118.

(16) El nuevo CPP refiere que son medios de prueba: la confesin, el testimonio, la pericia, el careo y la documental; sin embargo, se refiere como otros medios de prueba al reconocimiento de cosas y personas, la inspeccin judicial y la reconstruccin; y como pruebas especiales al levantamiento de cadver, la necropsia, embalsamiento de cadver, examen de vsceras y materias sospechosas, examen de lesiones y de agresin sexual y a la preexistencia y valoracin. Sin embargo, en el proceso penal existe libertad de medios de prueba, por lo que considero que, pese a dicha clasificacin, todos son tpicos. El por qu de la clasificacin de medios de prueba tpicos, atpicos y sucedneos en el proceso civil se debe a que en l existe una cierta limitacin en cuanto a los medios de prueba. (17) La confrontacin es una prueba personal, porque la presta cualquier persona natural. Es una prueba histrica porque en ella se van a reconstruir de algn modo los hechos discordantes esenciales. Es una prueba procesal porque se realiza en el curso del proceso. Es una prueba lcita porque est permitida por la ley. Es bilateral porque intervienen dos sujetos procesales. Es una prueba directa porque ambos confrontados sern observados por el juzgador. Es una prueba imperfecta porque necesita de otros medios de prueba para su existencia, como de la testimonial o de la instructiva o preventiva. Es una prueba compuesta, pues est compuesta de dos testimoniales o de dos declaraciones de parte. Es compleja o contrapuesta, pues los medios de prueba estn en contraposicin, unos serviran para arribar a una conclusin y los otros para contradecirla; en ambas hiptesis, el convencimiento del juez es el resultado del estudio en conjunto de los diversos medios. No es una prueba simple, independiente o autnoma, porque no existe por s misma. (18) DEL VALLE RANDICH, Luis. Op. cit. Pg. 158 (19) Vanse FERRATER MORA citado por ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Op. cit. Pg. 700. En similar parecer COQUIBUS, Juan Emilio. Teora y prctica de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Pg. 151. (20) Cfr. DEL VALLE RANDICH, Luis. Op. cit. Pg. 157. Los que sostienen que la confrontacin solo es un medio para actuar la prueba, afirman que la finalidad de dicha diligencia es nicamente la de convencer al juez de la existencia de un delito o la culpabilidad de un acusado. (21) MIXN MASS, Florencio. Op. cit. Pg. 129. (22) Vide, in extenso, MIXN MASS, Florencio. Op. cit. Pg. 130. (23) Extrospeccin psquica: extro que es afuera, y speccin, que es mirar. Ergo, etimolgicamente significa mirar hacia fuera. (24) Vide GOLDSCHMIDT, James, citado por ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Op. cit. Pg. 701, sostiene que es relativamente solemne, pues el juramento previo solo se exige a los testigos, pero no a los imputados en el juicio penal, por cuanto a estos no puede obligrseles a declarar, y esto ltimo tampoco lo admite, en principio, para el interrogatorio de las partes en el juicio civil. (25) Otras caractersticas: Es complejo: de su multiplicidad derivan los diversos casos que pueden presentarse, es decir, entre testigos, entre el testigo y el inculpado y entre inculpados. Es un medio negativo, porque solo procede en defecto de otros. Es complementario, surge de su naturaleza jurdica. Es personal por cuanto no es posible valerse de terceros. Es singular por la manera de producirse. Es provocado porque tiene lugar con quebranto de la espontaneidad. Es directo porque debe hacerse ante el juez y debe tomar vital importancia el principio de inmediacin. Es independiente aunque a la vez sea subsidiario, por cuanto necesariamente ha de apoyarse en elementos probatorios ya introducidos al proceso. Es de oficio, pues cuando se advierte la existencia de contradicciones esenciales en el proceso, el juzgador ordenar confrontacin, de

conformidad con el artculo 131 del C de PP. No es espontneo porque no surge por s mismo (tienen que cumplirse con los presupuestos para que se practique), ni es vinculante, porque los casos (delitos) en cada proceso son distintos. Por ejemplo, si se practic confrontacin entre un inculpado y testigo, en un proceso de robo agravado, esto no quiere decir, que para los otros procesos de robo agravado, se aplicar de manera obligatoria la confrontacin, cada proceso es independiente. En algunos casos es determinante, lo que depende mucho de una buena conduccin por parte del juzgador o Sala Penal; en tanto que en otros casos solo servir para corroborar a la testimonial, o los dichos de la instructiva o preventiva, de manera positiva o negativa. (26) Cfr. DE URBANO CASTILLO, Eduardo, citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Op. cit. Pgs. 399-401. A estos apuntes agrega MIXN MSS, Florencio. Op. cit. Pg. 129: la confrontacin solo es viable si previamente aparece en el proceso la preexistencia de la declaracin prestada regularmente por ambas personas confrontables y que del tenor de ellas emerjan contradicciones importantes para el esclarecimiento del thema probandum. En efecto, la importancia de las contradicciones es calificada por el director de la investigacin o por el juzgador con criterio discrecional y de acuerdo con las particularidades del caso concreto. Esas contradicciones pueden ser antagnicas y no antagnicas, pero, en todo caso, su esclarecimiento debe ser pertinente y conducente desde el punto de vista del objetivo especfico de la actividad probatoria. (27) As, MIXN MSS, Florencio. Op. cit. Pg. 130, sostiene que el tercero civilmente responsable tambin puede ser objeto de confrontacin entre los sujetos procesales. (28) El artculo 180.2 del CPP de 2004 prescribe: Cuando exista un informe pericial de parte con conclusin discrepante, se pondr en conocimiento del perito oficial, para que en el trmino de cinco das se pronuncie sobre su mrito. (29) Solo cuando el proceso es vivido por el juez, puede este ponderar las reacciones y gestos de los sujetos procesales que a veces son pautas inapreciables para descubrir al mendaz o comprobar la veracidad de los dichos, de las ratificaciones, aclaraciones, ya sea en todo o en parte, y solo as despejar aquellas dudas, cuando han generado la controversia de los hechos discrepantes alegados. (30) Vide PASSI LANZA, citado por PEYRANO, Jorge. El proceso civil: principios y fundamentos. Pg. 293. (31) Es menester subrayar el logro de los beneficios que puede producir la aplicacin de este principio en tal diligencia, depender, fundamentalmente, de que el juez que presida las diligencias, deba ser el mismo que sentencie. (32) Cfr. DAZ, A. C. Instituciones de Derecho Procesal. Tomo I. Buenos Aires. Pg. 384. (33) As, estos argumentos se ven refutados porque la Constitucin Poltica del Estado (artculo 2, inciso 24, pargrafo a), no prohbe a una persona declarar contra s misma, sino que se la obligue a ello. (34) Vase el punto IV del presente artculo. (35) La confrontacin es un medio de prueba necesario y til para arribar a esclarecer los hechos contradictorios de vital importancia, ya que mediante ella el juez observa a ambos confrontados y aprecia el grado de verosimilitud de las declaraciones. El resultado de ello generar ventajas y desventajas para el proceso, todo depender de la tcnica, habilidad, experiencia y de la observacin que realice el juez y el fiscal. Para algunos casos el careo es vital y eficaz, en otros

casos corroborar las declaraciones de los testigos, de los agraviados o de los imputados, o a la documental, la testimonial, la pericia o la inspeccin judicial; ya que en la sentencia se valoran de manera conjunta todos los medios de prueba. Dicho medio de prueba generar desventajas cuando sea deficiente e inadecuada su conduccin y los abogados asesoren a sus patrocinados a ratificarse en sus dichos sin aclarar o agregar ms al respecto. (36) En el ao 2001, revisando las estadsticas del 1 JEPT se expidieron 431 sentencias, habindose ordenado 68 confrontaciones, observndose lo siguiente: 31 confrontaciones no se llevaron a cabo por inconcurrencia de uno o de los dos confrontados; 21 se actuaron no siendo valoradas en la sentencia, porque no son efectivas, y 16 se actuaron y se valoraron en la sentencia, siendo efectivas. Para ms detalles vide MUOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo. La necesidad de aplicar la confrontacin como medio de prueba atpico en el proceso civil peruano. Tesis para optar el ttulo de abogado. Pg. 177. (37) Contraria a la postura de Lpez Moreno, Ramiro Podetti y Elizando. Asimismo, la confrontacin se aplica tanto para la etapa instructora como para el juicio oral (en contra Bartolini Ferro). (38) As, el artculo 182.3 del nuevo CPP prescribe: no procede el careo entre imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. (39) La legislacin procesal penal de Argentina s permite el careo entre testigos previo juramento. (40) Para ms detalles, vide MIXN MASS, Florencio. Cdigo de procedimiento penales. Pg. 148, donde agrega que pueden ser confrontables: a) imputados o coacusados; b) el actor civil con el imputado; c) el tercero civilmente responsable con el imputado; d) entre testigos; e) entre el tercero civilmente responsable y el agraviado o actor civil; f) entre el testigo y agraviado. (41) Cfr. el artculo 183 del CPP de 2004. (42) Este cuadro ha sido tomado de MUOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo. La confrontacin en el ordenamiento procesal civil. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica S.A. Tomo 139. Junio, 2005. Pg. 289.