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La Ley.
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su preponderancia sobre todas las demás es
especialmente notable en el derecho civil.
Desde un punto de vista material o sustancial, la ley es toda regla social obligatoria, emanada de
autoridad competente. Por consiguiente, no solo son leyes las que dicta el Poder Legislativo, sino
también la Constitución, los derechos, las ordenanzas municipales.
Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo,
de acuerdo con el mecanismo constitucional. En este sentido, no sólo son leyes las normas de
carácter general, obligatorias para todos los habitantes, sino también ciertos actos de autoridad, que
carecen del requisito de la generalidad y que a veces se traducen en un privilegio en favor de
determinada persona, como por ejemplo, una ley otorga una pensión o la que da la concesión de un
servicio publico. Pertenecen a esta categoría las llamadas leyes imperfectas.
Los caracteres de la ley son los siguientes:
a) Generalidad: se trata de una norma dictada con carácter general, y no con relación a ciertas
personas en particular.
b) Obligatoriedad: es la esencia de la ley; para asegurar su cumplimiento y real vigencia contiene
siempre una sanción para el que la viole. Esta sanción en el orden civil puede ser la nulidad del acto
contrario a la ley, indemnización de lo daños y perjuicios ocasionados a terceros,etc.
c)Competencia: debe emanar de autoridad competente. Así,por ejemplo, no es obligatorio ni tiene
por ende el carácter de normas jurídicas, el decreto del Poder Ejecutivo relativo a materias que son
privativas del Congreso, o las ordenanzas municipales se refieren a cuestiones reservadas al Poder
Ejecutivo nacional o provincial.
a) Las leyes rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta. Al aplicarlas, el juez no
hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales, impone la única
consecuencia posible, claramente fijada en la ley. Si, por ejemplo, falta la firma de los testigos, la
escritura pública es nula.
b) Las leyes flexibles, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general fluido. El juez al
aplicar la ley tiene un cierto campo de acción, dentro de cual se puede mover libremente. Así por
ejemplo, el art. 953 establece que los actos jurídicos no pueden tener un objetivo contrario a las
buenas costumbres.
b) Las leyes "dispositivas" son las que prescriben un comportamiento positivo, o sea que imponen
que se haga algo determinado. Tales leyes quedan al margen de lo dispuesto en el recordado art 18
del Código Civil, y en principio la sanción de nulidad no sera apropiada para el supuesto de
contravención.
a) Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los
particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de "orden público" y
consiguientemente el comportamiento previsto se impone incontrastablemente, no obstante el de-
seo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente.
b ) Las leyes supletorias, también llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar
sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Consiguientemente sólo rigen
en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia
que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer término a su propia
determinación. Pero puede ocurrir que los particulares no usen de la facultad que tienen para regir
sus derechos conforme a la autonomía de su voluntad y para esa hipótesis el legislador ha previsto
un régimen supletorio que se inspira en lo que de acuerdo a la recta razón y a la práctica de los
negocios habrían verosímilmente acordado los contratantes en caso de decidirse
a usar las facultades de que disponían para ello. Por esto tales leyes supletorias se llaman también
interpretativas, en cuanto el legislador ha pretendido con ellas realizar la interpretación de la
voluntad inexpresada de las partes.
Costumbres
La costumbre, como norma jurídica no escrita e impuesta por el uso, es considerada como una de
las fuentes del derecho, consiste en la repetición, de forma espontánea y natural de cierto actos de
índole jurídica que, en ocasiones y por la practica, van adquiriendo fuerza de ley.
En cambio, el uso resulta de un hecho particular e individual, y nace de las cosas que el hombre
hace o dice; en otras palabras, es la forma exterior de una manifestación individual que adquiere la
calificación al generalizarse y constituir la forma de proceder de una comunidad.
Sin embargo, los usos y costumbres, según leyes civiles, no pueden crear derechos sino cuando las
leyes se refieren a ellos, o en situaciones legalmente no regladas.
ELEMENTOS Y CARACTERES
a) El elemento objetivo está constituido por la serie de actos semejantes uniforme y
constantemente repetidos. Este elemento, para ser considerado integrativo de la costumbre, ha de
presentar los siguientes caracteres: 1° , uniformidad en el modo de realización del hecho, sin
alteraciones substanciales con relación a los hechos anteriores; 2°, repetición constante y no
interrumpida del hecho configurativo de la costumbre,' 3°, generalidad de la práctica del hecho que
no habrá de ser efectuado sólo por ciertos sectores sociales sino por todo el pueblo; 4°, duración de
la práctica por un cierto tiempo, sin que sea posible especificar lapsos porque en razón de la misma
espontaneidad de la formación de esta regla jurídica no ha de esperarse que pueda predeterminarse
el proceso de constitución de la costumbre. A este respecto el derecho canónico fijaba un plazo
mínimo de 10 años respecto de costumbres "préster legem" y de 40 años si se trataba de
costumbres "contra legem". Pero la imposición de esos plazos es una tentativa de sujetar a la
reflexión del hombre lo que por su natura leza es espontáneo y no racional: de ahí que para reputar
constituida una "costumbre" haya que acudir a la consulta de los datos sociales que permitan
verificar la existencia de una norma consuetudinaria, independientemente de la mayor o menor
duración de la práctica de
que se trate.
b) El elemento subjetivo radica en la convicción de que la observancia de la práctica responde a
una necesidad jurídica. Este elemento psicológico sirve para distinguir la costumbre de otras
prácticas que no engendran normas jurídicas, como los usos sociales, tales como el saludo a un
conocido en la calle, de la propina que se deja en un bar. En estos supuestos el sujeto se informa a la
práctica por distintos motivos, tal vez, por no pasar por desatento o por no desafiar las iras del
mozo, pero falta en el comportamiento la convicción de su obligatoriedad, que es lo característico
de la costumbre como fuente de derecho.
FUNDAMENTO DE LA COSTUMBRE.
La historia comprueba la existencia del derecho consuetudinario. Esa verificación obliga a examinar
cuál es su razón de ser para apreciar si reside en alguna característica constante del hombre, o si se
conecta con circunstancias sociales contingentes extrañas a nuestro tiempo, o a nuestro país. No
puede desconocerse, .conforme a las exigencias del orden jurídico contemporáneo que pide una-
gran dosis de segundad por la densa trama que constituyen las relaciones jurídicas y la complejidad
de éstas, la superioridad de la ley escrita sobre la costumbre. De ahí se sigue que las condiciones de
nuestra época son poco propicias para la constitución de normas consuetudinarias, en especial por
esa omnipresencia que se atribuye a la ley en el mundo jurídico que casi no deja' materia que pueda
escapar a su influencia y caer bajo el gobierno de la costumbre. Con todo aún hoy se verifica, como
dato social, la existencia de "costumbres" en países sujetos a la codificación, y en los países
anglosajones que han quedado al margen del movimiento general de la codificación, el derecho
consuetudinario o "commotí hrw" constituye la base de su organización jurídic
Según Gény. la costumbre no sólo se explica empíricamente por su sola existencia sino que
responde a una verdadera y permanente necesidad social. Gény formula tres consideraciones para
mostrar el fundamento de la costumbre como legítima expresión jurídica:
1) La estabilidad de los derechos individuales, así como la exigencia igualitaria que constituye
«1 fondo de toda justicia, exigen que una regla acreditada por un largo uso con el carácter de
obligación jurídica se imponga como ley de manera que guíe sin vacilación la
actividad de todos;
2) Tal resultado es el eco de un sentimiento profundo de la naturaleza humana que rodea de
temeroso respeto las costumbres de os antepasados y rehuye cambiarlas;
3) Por último, el asentimiento de los interesados, aún de aquellos a quienes la regla
constriñe, importa un reconocimiento general, esencialmente voluntario, que constituye
un síntoma decisivo del valor intrineeco de la norma consuetudinaria y la mejor garantía
del equilibrio que mantiene entre los intereses reglados.
Especies de costumbres
a) Costumbre "secundum legem". Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una
disposición de la ley: tal la que prevé la primera parte del nuevo art 17 del Código Civil, que luego
de su modificación por la ley 17.711 dice así: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos
sino cuando las leyes, se refieren a ellos”
b) Costumbre "préster legem". Es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por
la ley. Gény entiende que esta clase de costumbre reviste el valor de
fuente del derecho. En teoría pura se discute la posibilidad de que pueda haber algún margen de
aplicabilidad para la costumbre "praeter legem", argumentándose para llegar a una conclusión
negativa con la plenitud del ordenamiento legal en base a sus normas generales y particulares.
Según nuestro punto de vista la concepción hermética que postula la plenitud del ordenamiento
legal para resolver cualquier controversia posible por aplicación de los principios generales o
particulares del mismo ordenamiento, se resiente de un exagerado racionalismo. No ha de pensarse
que tales principios generales imperan por la sola fuerza de su lógica estructura, sino por la
prudente apreciación de que el caso planteado ha de juzgarse comprendido en el ámbito de
du vigencia: el derecho no es un panlogismo, sino una ordenación justa de la sociedad que rige los
hechos humanos conforme a la efectiva previsión de los mismos. De ahí que cuando se advierta que
los hechos ocurridos no han sido realmente previstos por la ley, no resulta legítimo
procurar un forzado regimiento legal de ellos, fiando en la sola fuerza lógica de los principios
generales. En tales casos es más prudente reconocer la "laguna" legislativa y dejar obrar a las otras
fuentes del derecho, entre .ellas la costumbre "prseter legem".
Jurisprudencia
Concepto:
Todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su dilucidación. De lo contrario, el
orden jurídico se vería reemplazado por la fuerza, lo que significaría el imperio del caos .
La sentencia es la decisión del magistrado,que pone fin al pleito y declara cuáles son los derechos
de las partes. Tiene carácter obligatorio para éstas, y el vencedor puede pedir el auxilio de la de la
fuerza publica para hacerla cumplir.
La jurisprudencia se encuentra constituida por el conjunto de sentencias del más alto tribunal de un
país, y caracteriza el hábito de juzgar con iguales criterios una determinada cuestión.
Dichas sentencias tratan de corregir la diferencia, incomprensión o confusión que pueden
presentarse en la interpretación de las leyes, y constituyen otra de las fuentes de que se serve el
derecho.
Medios para lograr la uniformidad de la sentencias
La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad
jurídica. La contradicción entre dos fallos sobre una misma cuestión revela una vida jurídica
precaria, porque siendo el derecho el ordenamiento social justo, aquel hecho comprueba que en una
de las dos especies no prevaleció la justicia, no obstante la buena voluntad que haya movido a los
jueces en cada caso. Una organización judicial que permite semejante cosa con el escándalo popular
consiguiente, es sumamente deficiente. Por esto mismo desprestigia a la judicatura al dejar librado
el resultado de los pleitos al azar de las reglas de competencia y de turno de los jueces, lo que es
inaceptable "porque la convivencia decente y armoniosa depende en gran
medida de que cada habitante tenga la sensación de que en los jueces tiene el amparo seguro de su
derecho y la sanción inexorable de su falta"
Los medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia son:
a) RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY. Este recurso está organizado desde antiguo en
la Provincia de Buenos Aires y lo ha sido hace pocos años en el orden nacional por el decreto-ley
1285/58, habiéndolo mantenido el Código Procesal Civ. y Com. de la Nación (ley 22.434), en sus
arts. 288 a 303. Su finalidad consiste en el mantenimiento de una interpretación uniforme del
derecho por los tribunales de una misma jurisdicción, lo que se obtiene mediante la revisión que
hace un tribunal de la sentencia dictada por otro, generalmente de jerarquía inferior, para apreciar si
la ley aplicada ha sido interpretada correctamente. No se trata de una revisión para indagar la
justicia del fallo con arreglo a los hechos controvertidos por los litigantes, sino de la sola
apreciación acerca de la correcta interpretación del derecho aplicable.
En la provincia de Buenos Aires el recurso se sustancia ante la Suprema Corte de Justicia provincial
respecto de las sentencias dictadas por las distintas Cámaras de Apelaciones.
En la Capital Federal, y en las provincias en el fuero federal, el recurso se inaplicabilidad de ley,
creado hace pocos años, se interpone dentro de los diez días de notificada la sentencia definitiva,
ante la Sala que la pronunció (art. 292) y la que sigue en orden de turno determina su admisibilidad,
la existencia de contradicción y la suficiencia de fundamentación (art. 293). Procede cuando la
sentencia objetada contradice otra anterior del tribunal siempre que el precedente haya sido
mencionado concretamente por el interesado y hubiese sido dictado dentro de los diez años
anteriores (conf. art. 288, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, ley 22.434).
La doctrina sentada en el fallo plenario debe ser aplicada obligatoriamente por los jueces de la
misma Cámara y de primera instancia subordinados a ella, todos los cuales podrán dejar a salvo su
opinión personal contraria (art. 303 del Código antes citado).
b ) RECURSO EXTRAORDINARIO. Este recurso de apelación extraordinaria para ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación no tiene cómo objetivo inmediato la uniformidad de la
jurisprudencia pero produce ese resultado con relación a su materia propia por ser único el tribunal
de alzada. De ahí la necesidad para los tribunales inferiores de ajustarse a lo decidido por la Corte,
pues en caso contrario sus sentencias podrán ser revocadas por vía de este recurso.
El recurso extraordinario está reglado por el art. 14 de la ley 48, y tiende a mantener la supremacía
de la Constitución y de los derechos fundados en ella, así como de las leyes nacionales dictadas en
su consecuencia, de los tratados con las naciones extranjeras, y de lo dispuesto por las autoridades
nacionales. Procede este recurso respecto de las sentencias definitivas dictadas por los tribunales de
última instancia de cada jurisdicción local, es decir de cada provincia y de la Capital Federal.
c) EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO.
El recurso de casación es el remedio instituido para uniformar la jurisprudencia dentro del ámbito
territorial donde se aplica un mismo derecho.
Aun cuando dentro de un país exista una legislación uniforme, por razón de las diversas
jurisdicciones territoriales en que el país está dividido, hay el peligro de que la teórica uniformidad
legislativa resulte de hecho fraccionada en tantas diversidades como distritos judiciales puedan
existir.
SENTENCIAS OBLIGATORIAS
Son las que dictan las Cámaras Nacionales de Apelaciones, que están integradas por Salas, cuando
se reúnen en pleno, ya por propia iniciativa, ya para sustanciar algún recurso de inaplicabilidad
articulado respecto de la sentencia dictada por una Sala del tribunal (conf. art 303 del Cód. Proc
Civ. y Com. de la Nación, ley 22.434). Los disidentes, como antes se ha dicho, pueden dejar a salvo
su opinión, pero deben ajustar las ulteriores decisiones a la doctrina del fallo plenario.
Por esto la sentencia plenaria resulta obligatoria para lo futuro en cuanto a la doctrina legal que ella
ha definido. De ahí que constituya una verdadera fuente formal de derecho de la que emana una
norma jurídica válida para todas las situaciones posteriores.