Direito Sanitário

1
Universidade de So Paulo
Faculdade de Sade Pblica

Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro

Volume 1

Fernando Mussa Abujamra Aith

Tese apresentada ao programa de ps-graduao em
sade pblica para obteno do ttulo de Doutor em
Sade Pblica

rea de concentrao: Servios de Sade Pblica
Orientadora: Prof. Dr. Sueli Gandolfi Dallari

So Paulo, 2006
2

Volume 1:


Sade Pblica


So Paulo, 2006
3

Para

Miguel Aldrovando Aith, saudoso pai,

e Adma Abujamra Aith, amada me.

4

NDICE GERAL

TTULO: TEORIA GERAL DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO

APRESENTAO

10
PARTE 1 O FENMENO DO DIREITO SANITRIO:
A GNESE E A CONSOLIDAO DO DIREITO SANITRIO
NO BRASIL

17
APRESENTAO DA PARTE 1

18
CAPTULO 1 - DIREITO E SADE: A SADE COMO UM
DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL E O DIREITO
SANITRIO

20
SEO 1 - A CINCIA DO DIREITO E O DIREITO
SANITRIO
23
A) As dificuldades de definir o Direito: o Direito como uma realidade
social singular e complexa
24
B) A noo do Direito como um Sistema Social 28
C) A cincia do Direito e sua funo social (sentido): uma cincia que
envolve norma, interpretao e deciso

41
SEO 2 A SADE COMO TEMA DE INTERESSE DO
DIREITO
48
A) As representaes da sade 49
i) Representaes de sade, polticas de sade, condutas preventivas e
estilos de vida
51
ii) Sade, representaes de sade e questes atuais 54
B) Sade e sade pblica 56
i) Origens da sade pblica: a contribuio dos gregos e dos romanos 57
ii) Sade pblica: poder e saber 60
C) Abrangncia da sade pblica

64
SEO 3 A CONSOLIDAO DA SADE COMO UM
DIREITO FUNDAMENTAL INSERIDO NO
RECONHECIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS: A GNESE
DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO
69
A) Dos primeiros cdigos ao Estado Moderno: consolidao histrica
das principais fontes do direito leis, costumes, jurisprudncia e
doutrina e o surgimento do Estado de Direito
71
B) O Estado Democrtico de Direito e o reconhecimento da sade
como um Direito humano fundamental: Constitucionalismo e Direitos
Humanos
82
5

CAPTULO 2 - A CONSOLIDAO DO DIREITO SANITRIO
COMO UM RAMO DO DIREITO NO BRASIL
97
SEO 1 AS SUBDIVISES DO DIREITO E O DIREITO
SANITRIO

100
SEO 2 A CONSOLIDAO DO DIREITO SANITRIO NO
BRASIL A PARTIR DA CONSTITUIO DE 1988

105
SEO 3 - CONCEITO E ABRANGNCIA DO DIREITO
SANITRIO
115
A) Conceito do Direito Sanitrio 115
i) O Direito Sanitrio um conjunto sistematizado de normas jurdicas
regras e princpios
ii) As normas jurdicas
iii) Os mandamentos das normas jurdicas
iv) As sanes nas normas jurdicas
v) As normas jurdicas e as suas caractersticas de permanncia,
generalidade e abstrao
vi) A questo da hierarquia das normas jurdicas e o princpio da
Constitucionalidade
vii) As normas jurdicas infraconstitucionais e infralegais
viii) Normas jurdicas: regras e princpios
ix) A validade das normas jurdicas de Direito Sanitrio
x) A questo da eficcia e efetividade das normas jurdicas
xi) A importncia da noo de validade jurdica para o Direito Sanitrio
xii) A vigncia da norma jurdica
xiii) O ordenamento jurdico brasileiro e as normas jurdicas
internacionais: a integrao das normas internacionais ao direito interno
120

122
125
126

128
131

134
136
142
146
147

148
150
B) A abrangncia do Direito Sanitrio 154
i) O Direito Sanitrio e o objetivo de reduo do risco de doenas e de
outros agravos sade
ii) O Direito Sanitrio condiciona e probe condutas para assegurar a
Sade da populao
iii) As interfaces do Direito Sanitrio com outros ramos do Direito
iv) O Direito Sanitrio orienta o poder pblico para a adoo de
medidas concretas voltadas reduo dos riscos de doena e de outros
agravos sade
v) O Direito Sanitrio e o objetivo de estabelecer condies normativas
que possibilitem o acesso universal e igualitrio s aes e servios que
visem promoo, proteo e recuperao da sade
vi) A definio da abrangncia do Direito Sanitrio define a aplicao
do regime jurdico de Direito Sanitrio

155

156

158
160

162

168
SNTESE CONCLUSIVA DA PARTE 1

170

6

CAPA DO VOLUME 2
PARTE 2 O REGIME JURDICO DE DIREITO SANITRIO

171
172

173
CAPTULO 3 AS FONTES DO DIREITO SANITRIO

174
SEO 1 AS FONTES DIRETAS DO DIREITO SANITRIO E
OS SEUS MODOS DE FORMAO
179
A) As fontes diretas especficas e no especficas de Direito Sanitrio 180
i) As fontes no especficas do Direito Sanitrio
a) A Carta das Naes Unidas
b) Declarao Universal dos Direitos Humanos
c) Pactos dos direitos civis e polticos e dos direitos sociais, culturais e
econmicos
d) A Organizao dos Estados Americanos
e) Conveno Americana de Direitos Humanos
f) Direito Interno
ii) As Fontes Especficas do Direito Sanitrio
a) Constituio Federal
b) Documentos internacionais de proteo especfica do Direito sade
c) A constituio da Organizao Mundial de Sade
d) Organizao Pan-Americana de Sade
e) A Lei Orgnica da Sade (Leis 8.080/90 e 8.142/90)
f) A Lei 5.991, de 17 de dezembro de 1973
g) A Lei 6.360, de 23 de setembro de 1976
h) A Lei 6.437 de 20 de agosto de 1977
i) As Leis que instituem as Agncias de Sade no mbito Federal: Lei
9.782, de 26 de janeiro de 1999 e Lei 9.961, de 2000
j) Lei 6.259, de 30 de outubro de 1975
k) Legislao esparsa e infralegal de Direito Sanitrio
l) Decretos e atos normativos regulamentares
180
181
182
184

186
190
194
196
197
198

198
201
203
205
205
206
207

209
210
211
B - Os modos de formao das fontes diretas do Direito Sanitrio
Brasileiro
211
i) Congresso Nacional: emendas constitucionais, leis complementares,
leis ordinrias e decretos legislativos
ii) O Presidente da Repblica e as Medidas Provisrias com Fora de
Lei
iii) Assemblias Legislativas dos Estados, Cmara Distrital do Distrito
Federal e Cmaras Municipais dos Municpios: a competncia
legislativa concorrente e suplementar
iv) Os conceitos de regulao e regulamentao no direito moderno e o
papel das fontes de produo das normas jurdicas infralegais de Direito
Sanitrio
214

218

220

222
a) A regulao como funo estatal 224
7
b) A regulamentao no estado de direito
c) Limites e condicionantes da regulao e da regulamentao luz do
princpio da legalidade
d) A produo normativa infralegal do Presidente da Repblica,
Governadores e Prefeitos
e) A produo normativa infralegal do Ministro da Sade, dos
secretrios de sade do ministrio da sade, e dos secretrios de sade
dos estados e municpios
f) A produo normativa infralegal das Agncias Reguladoras do
Sistema nico de Sade
g) As competncias normativas da ANVISA
h) As atribuies normativas da Agncia Nacional de Sade
Suplementar - ANS
i) A produo normativa infralegal dos conselhos federais e regionais
de profissionais de sade: a auto-regulao
j) O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina e seus
respectivos papis na produo de normas jurdicas infralegais de
Direito Sanitrio
k) Os Conselhos Federais e os Conselhos Regionais de Enfermagem, de
Farmcia, de Odontologia e de Psicologia
l) O Conselho Nacional de Biossegurana CNBS e a Comisso
Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio

229
232

236

238

239

240
241

243

244

246

247
SEO 2 AS FONTES INDIRETAS E O SEU PAPEL NA
CONSTRUO DO DIREITO SANITRIO NO BRASIL
250
A) Os costumes
B) A jurisprudncia
C) A doutrina
D) A participao da sociedade na produo do Direito Sanitrio: A
Democracia Sanitria e a produo de normas jurdicas de Direito
Sanitrio
250
255
259
261

i) As Conferncias e os Conselhos de Sade
ii) As associaes e movimentos de proteo do Direito sade e sua
participao na formao do Direito Sanitrio: a advocacia sanitria

263
266

SNTESE CONCLUSIVA DO CAPTULO 3

270
CAPTULO 4 OS PRINCPIOS DO DIREITO SANITRIO

271
SEO 1 OS GRANDES PRINCPIOS DO DIREITO
SANITRIO
273
A) Princpio da proteo da dignidade da pessoa humana
i) O valor jurdico do princpio de proteo da dignidade da pessoa
humana
ii) O princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento do
direito integridade fsica e mental do ser humano
iii) O direito integridade fsica e mental na Constituio Federal e na
Lei 8.080/90
273
273

276

276

8
iv) A proteo da integridade fsica e mental da pessoa humana no
Cdigo de tica Mdica - CEM

v) A proteo integridade fsica e mental da pessoa humana e o
Cdigo Civil
vi) Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997
vii) Lei da Biossegurana - 11.105/2005
viii) O respeito intimidade do paciente como uma garantia da
proteo de sua dignidade humana
ix) A dignidade da pessoa humana e o fim da vida
278

281

286
289
291

297
B) Princpio da liberdade
i) O princpio da liberdade e os usurios de aes e servios de sade
ii) Liberdade de escolha do mdico
iii) Liberdade de livre disposio do corpo
iv) Liberdade de acesso s informaes mdicas arquivadas nos
servios de sade
v) A questo do princpio da liberdade no Direito Sanitrio no que se
refere s pessoas presas ou sujeitas s medidas de segurana
vi) O princpio da liberdade com relao aos Mdicos e aos
profissionais de sade
vii) Liberdade de exerccio profissional
viii) Liberdade de escolha do paciente
ix) Liberdade de instalao
x) Liberdade de prescrio
300
304
304
307
312

314

317

318
319
320
322
C) Princpios da igualdade e da equidade ou solidariedade
i) O princpio da igualdade e a no-discriminao
ii) O princpio da equidade ou solidariedade
iii) O princpio da equidade e a seguridade social
iv) O princpio da equidade e a integralidade do atendimento sade
v) O princpio da equidade e a distribuio geogrfica de aes e
servios de sade: o desafio da universalidade

324
327
328
328
331
334
SEO 2 PRINCPIOS DECORRENTES 337
A) Princpio da Segurana Sanitria
i) A segurana sanitria e a vigilncia em sade
ii) O princpio da segurana sanitria e as poluies diversas
iii) A segurana sanitria e o princpio da precauo
iv) A segurana sanitria e o princpio da responsabilidade
v) Responsabilidade Sanitria
vi) Responsabilidade administrativa
vii) Responsabilidade Civil
vii) Responsabilidade Penal
ix) Responsabilidade Profissional-Disciplinar
337
340
345
348
352
354
356
357
360
361
B) Princpio da informao 363
C) Princpio do consentimento ou da autonomia 365
D) Participao da comunidade

368
SNTESE CONCLUSIVA DO CAPTULO 4 373
9

CAPTULO 5 AS INSTITUIES JURDICAS DO DIREITO
SANITRIO

374
SEO 1 O SISTEMA NICO DE SADE 380
A) O Sistema nico de Sade: Conceito 381
B) As Instituies Jurdicas que compem o Sistema nico de Sade 384
C) Os Objetivos, os Princpios e as Diretrizes do Sistema nico de
Sade
i) Objetivos
ii) Princpios
iii) Diretrizes
393

393
394
397
D) As Competncias do SUS e a integrao entre os seus componentes
ou da organizao, da direo e da gesto do SUS.
399
E) Os Fundos de Sade e a vinculao oramentria para o
financiamento das aes e servios pblicos de sade no Brasil

409
SEO 2 AS INSTITUIES JURDICAS DO DIREITO QUE
SO FUNDAMENTAIS PARA O DIREITO SANITRIO: A
NORMATIZAO DAS POLTICAS DE SADE, A POLCIA
SANITRIA E O PROCESSO ADMINISTRATIVO SANITRIO
415
A) A normatizao das polticas pblicas de sade 417
B) O exerccio do poder de polcia no Direito Sanitrio 422
C) O Processo administrativo no Direito Sanitrio

428

434

435
SNTESE CONCLUSIVA GERAL

436
GLOSSRIO

BIBLIOGRAFIA

446

448

10
APRESENTAO
O Direito sade um dos principais direitos reconhecidos no Brasil. A
Constituio Federal de 1988 dedicou a esse direito especfico um conjunto
normativo extremamente rico e complexo, exigindo uma ateno especial de todos
aqueles que possuem interesse na promoo, proteo e recuperao da sade. O
desenvolvimento de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio vem, nesse sentido,
auxiliar na compreenso de todo um arsenal normativo existente no pas para que o
Direito sade seja de fato uma realidade. De fato, embora a sade seja um Direito
reconhecido expressamente pela Constituio Federal, so poucos os juristas
brasileiros que se aventuram a realizar uma anlise mais atenta sobre os dispositivos
constitucionais criados para a sua garantia
1
.
A partir da nova regulao da rea da sade dada pela Constituio de 1988 o
Direito brasileiro assistiu a uma profuso de novos instrumentos normativos voltados
reduo dos riscos de doena e de outros agravos sade, bem como ao
estabelecimento de condies normativas que possibilitem o acesso universal e
igualitrio s aes e servios que visem a promoo, proteo e recuperao da
sade. Assim, no perodo de pouco mais de quinze anos, entre os anos de 1988 e
2005, assistimos aprovao e publicao de diversas Leis Federais especificamente
criadas para dar maior concretude s normas constitucionais e para oferecer ao pas
um arcabouo jurdico capaz de garantir o Direito sade. Apenas a ttulo de
exemplo, destacam-se as Leis Federais 8.080/90, 8142/90, 9782/99, 9.961/00 e
11.105/05. Essas novas leis somam-se s que j existiam no ordenamento jurdico
nacional e que regulam a rea da sade no pas h dcadas, como as Leis Federais
6.259/75, 6.437/77, 6.360/76, entre outras que foram recepcionadas pela atual
Constituio. Isso sem contar os inmeros Decretos, Portarias, Resolues e demais
normas infralegais editadas para a regulao das aes e servios de interesse sade
no Brasil.

1
Convm ressaltar aqui o pioneirismo e as brilhantes contribuies dadas pela Professora Sueli
Dallari a quem agradeo enormemente pelo companheirismo e pela orientao desta Tese - e pelo
Ncleo de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio NAP/DISA da Faculdade de Sade Pblica da
Universidade de So Paulo.
11
Em que pese o esforo difuso realizado por bravos juristas para a
compreenso dessa nova realidade jurdica que se colocou no pas, evidencia-se a
necessidade de uma anlise mais global desse conjunto normativo, capaz de dar-lhe
uma coerncia lgica e uma unidade, possibilitando uma melhor compreenso desse
campo do Direito. Foi esse o objetivo a que nos propusemos na presente Tese. A
construo de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio visa dar um importante passo
para uma compreenso mais abrangente desse novo ramo jurdico brasileiro, dotado
de especificidades que necessitam ser melhor compreendidas. A Teoria Geral ora
proposta partiu de uma investigao criteriosa do sistema jurdico, com enfoque nas
normas jurdicas voltadas proteo do Direito sade. Atravs dessa investigao
procurou-se identificar, no mbito do Direito, as normas jurdicas que dizem respeito
especificamente ao Direito Sanitrio, definindo assim a sua abrangncia. A partir da,
identificou-se quais as suas fontes, os seus elementos permantes, os seus mecanismos
de articulao, os conceitos consolidados, os princpios regentes, as tcnicas jurdicas
especficas, as principais construes intelectuais que lhe do forma, etc.
Em outras palavras, a Teoria Geral do Direito Sanitrio identifica no Direito
brasileiro um novo ramo especfico do Direito, dotado de um regime jurdico
prprio. A elaborao deste trabalho busca aprofundar essa percepo e
compreender, de forma criteriosa, o que o Direito Sanitrio, por que ele
reconhecido entre os profissionais do Direito e da sade e pela sociedade como um
todo, quais so os seus objetivos e os seus fundamentos, quais os princpios e
conceitos que o formam, quais as suas principais instituies jurdicas, dentre outros
elementos que existem no Direito Sanitrio mas que ainda no foram submetidos a
uma investigao mais abrangente. Dessa forma, o recurso a uma Teoria Geral
metodolgica uma necessidade conceitual e prtica. Conceitual pois o raciocnio
jurdico no uma demonstrao matemtica ou um simples exerccio de retrica
vazio de sentido. feito de controvrsias, de dialtica e de lgica jurdica. Inspira-se
em princpios e conceitos abstratos oferecidos pelo Direito e aplicados em realidades
concretas, representando um vaivm constante do direito aos fatos. O pensamento
jurdico, realizado de acordo com a cincia do Direito, conduz a equilbrios ou
escolhas entre imperativos contrrios dos quais uma das resultantes a soluo. As
12
regras ou os prinipios podem nele acumular-se esquematicamente, excluir-se ou
conciliar-se. necessrio, para a apreenso e para a aplicao do Direito, estudar
pela teoria geral os princpios, os conceitos, as instituies, os mecanismos, etc. que
comandam o pensamento jurdico e so por ele empregados.
2
A necessidade prtica
de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio brasileiro verificada pela carncia de uma
sistematizao da legislao brasileira de Direito Sanitrio e pela quase inexistncia
de obras jurdicas capazes de auxiliar o aplicador do Direito para a soluo de
questes hermenuticas que tenham como centro a proteo do Direito sade.
Assim, para estabelecer uma relao jurdica, defender interesses, resolver litgios ou
outros problemas jurdicos ligados sade, cumpre inventariar as normas e os
interesses em causa, articul-los, interpret-los e, finalmente, decidir os caminhos
possveis com base no Direito.
A necessidade de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio ficou ainda mais
premente hoje, especialmente devido ao fato de que a rea da sade assiste no Brasil
a uma crescente interveno dos poderes pblicos, multiplicando-se assim de forma
exponencial os textos jurdicos, que ficam cada vez mais minuciosos e tcnicos. A
regulamentao do pormenor no pode prever tudo, ao passo que os princpios gerais
podem abrigar mltiplas situaes novas e imprevistas. A Teoria Geral do Direito
Sanitrio necessria para buscar a essncia do Direito Sanitrio e, assim, facilitar o
trabalho de todos os que possuem o dever de interpretar e decidir com base nas
normas jurdicas do Direito Sanitrio.
Sendo a elaborao de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio, portanto, um
estudo necessrio, qual seria o seu contedo? Embora a aplicao do Direito
Sanitrio seja bastante diversa, podendo ser a produo de uma norma, a aplicao de
um instrumento jurdico, o exerccio do poder de polcia, a definio de uma poltica
pblica etc., inegvel que todas as atividades jurdicas praticadas com base no
Direito Sanitrio devem ser realizadas com base em elementos comuns tais como a
definio do direito, as fontes do direito, os princpios gerais do direito, a regra de
direito, o meio geogrfico, temporal e social do problema jurdico, etc. A Teoria

2
BERGEL. Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. 1 ed., Editora Martins Fontes, So Paulo, 2001. p.
XXVII
13
Geral do Direito Sanitrio deve ser apreendida dentro de uma perspectiva
metodolgica, como um estudo ordenado das normas jurdicas que o compe com o
objetivo de apresentar, de forma organizada e coerente, os grandes temas que cercam
esse ramo do Direito. Desse estudo conclumos que existe, no pas, um regime
jurdico especfico, dotado de princpios jurdicos prprios e de vrias caractersticas
especficas. Trata-se, assim, do regime jurdico de Direito Sanitrio, que dever ser
observado quando da interpretao das normas jurdicas de Direito Sanitrio.
A organizao desta Teoria Geral do Direito Sanitrio procura oferecer da
forma mais sistemtica possvel os principais elementos que o compe e que
orientam o seu regime jurdico. A Parte 1 dedica-se anlise do fenmeno do Direito
Sanitrio e das noes fundamentais que o formam: a cincia do Direito e a Sade. O
estudo do Direito Sanitrio , acima de tudo, um estudo jurdico, que se coloca no
mbito da cincia do Direito. a partir do conhecimento que se tem da cincia
jurdica que o Direito Sanitrio constri a sua identidade e orienta o seu
desenvolvimento. O Direito Sanitrio parte do Direito. O estudo do Direito
Sanitrio ir aperfeioar a prpria compreenso que se tem da cincia jurdica como
um todo, possibilitando uma melhor interao entre o Direito e a sociedade,
especialmente no que se refere s questes de interesse sade. Ressalta-se a
importncia de um olhar multidisciplinar para este campo do Direito na medida em
que o estudo do Direito Sanitrio deve ser capaz de compreender no s os aspectos
jurdicos que o envolvem mas tambm os diversos fatores determinantes da sade da
populao, notadamente a concepo que se tem do que sade e de qual seria,
ento, o papel do Direito para a proteo da sade.
O Direito Sanitrio conquistou no Brasil uma posio de destaque sobretudo
a partir da Constituio de 1988. O tratamento jurdico dado s questes relacionadas
sade no Brasil consolidou no mbito do Direito um ramo especfico. De fato, o
Direito brasileiro possui um conjunto de normas jurdicas especificamente voltado
regulao das aes e servios de interesse sade. Desde a Constituio, que define
objetivos, princpios e diretrizes para a regulao sanitria no Brasil, at as normas
infralegais que organizam o Sistema nico de Sade (NOB e NOAS, por exemplo),
a realidade jurdica nacional permite-nos afirmar que o Direito Sanitrio encontra-se
14
definitivamente consolidado no Brasil. Uma vez demonstrada a consolidao desse
ramo jurdico e a partir dos elementos jurdicos oferecidos pelo ordenamento
nacional apresentamos um conceito de Direito Sanitrio, definindo-lhe a abrangncia
e os objetivos. O processo de consolidao do Direito Sanitrio como um ramo do
Direito e o conceito formulado para esse ramo do Direito encontra-se expresso no
Captulo 2 desta Teoria Geral.
A Parte 2 da Tese aprofunda o regime jurdico do Direito Sanitrio. O
Captulo 3 rene uma investigao aprofundada sobre as fontes do Direito Sanitrio
no Brasil. O Direito Sanitrio formado pelo conjunto de normas jurdicas que tm
como finalidade a efetivao do Direito sade. O Direito Sanitrio pressupe a
existncia de uma vontade coletiva que acaba por estabelecer normas jurdicas
formais que garantam a proteo jurdica da sade. Mostra-se importante, portanto,
compreender quais so as fontes formais ou diretas e as fontes materiais ou indiretas,
responsveis pela formao do Direito Sanitrio. Alm de identificar as fontes do
Direito Sanitrio brasileiro, o Captulo 3 tambm aprofundar o conhecimento sobre
os mecanismos utilizados para a produo das fontes diretas do Direito Sanitrio,
tendo em vista ser esse um elemento essencial para o aperfeiomanto da cincia do
Direito.
O Captulo 4 trata dos princpios jurdicos do Direito Sanitrio. Os princpios
jurdicos ocupam no Direito moderno um papel fundamental, sobretudo para auxiliar
o jurista e no s o jurista, mas toda a sociedade - na compreenso de seu sentido.
Os princpios jurdicos so determinados por normas jurdicas positivadas. Trata-se
de uma fase do Direito, que Paulo Bonavides chamou com muita propriedade de
ps-positivismo, na qual os princpios passam a ser traduzidos por normas
jurdicas. Uma boa compreenso do Direito contemporneo exige, portanto, o
conhecimento dos princpios jurdicos que o orientam. Os princpios conformam
todo o contedo do Direito Sanitrio, possibilitando sua compreenso sob uma
perspectiva unitria, como um sistema coerente e lgico. O regime jurdico do
Direito Sanitrio constitui-se do conjunto de princpios que lhe do especificidade e
que auxiliam na articulao entre os diversos componentes desse ramo jurdico e
entre o Direito e sociedade no que diz respeito s aes e servios de interesse
15
sade. luz da Constituio Federal e das principais normas jurdicas que formam o
Direito Sanitrio, podemos identificar os seguintes grandes princpios do Direito
Sanitrio: o princpio da proteo da dignidade humana; o princpio da liberdade; e
os princpios da igualdade e equidade. Dos grandes princpios do Direito Sanitrio
derivam outros igualmente relevantes (princpios decorrentes), notadamente: o
princpio do consentimento; o princpio da segurana; e os princpios da informao
e da participao da comunidade.
Finalmente, o ltimo Captulo desta Teoria Geral trata das Instituies
Jurdicas do Direito Sanitrio. De fato, o Direito Sanitrio apresenta em seu bojo
importantes instituies jurdicas, criadas para organizar alguns fenmenos sociais
especficos da rea da sade, fixando-lhes as condies de existncia, a composio e
o funcionamento. Dentre as instituies jurdicas do Direito Sanitrio destaca-se o
Sistema nico de Sade, cujo regime jurdico possui suas diretrizes bsicas na
prpria Constituio Federal. Como veremos, o conjunto normativo do Direito
Sanitrio fornece, alm do SUS, outras instituies jurdicas fundamentais que
auxiliam a sociedade na proteo da sade. As instituies jurdicas do Direito
Sanitrio tambm garantem a prpria coeso do Direito na medida em que criam os
mecanismos pelos quais o Direito Sanitrio se integra ao prprio Direito e
sociedade. Assim, as instituies jurdicas do Direito Sanitrio constituem importante
instrumental jurdico para a proteo do Direito sade e para o desenvolvimento da
sociedade e sero tratadas no Captulo 5.
Ao final apresentamos um Sntese Conclusiva da Teoria Geral do Direito
Sanitrio Brasileiro, que rene as principais idias apresentadas ao longo deste
trabalho.
Certamente que, pelo pioneirismo e pela amplitude do tema, ainda h muito a
dizer sobre o Direito Sanitrio. O esforo aqui realizado vai no sentido de oferecer ao
Direito brasileiro uma contribuio que julgamos importante e necessria para o seu
desenvolvimento e aperfeioamento. Trata-se de uma tentativa de lanar luzes para
um ramo do direito que encontra-se em fase de crescimento bastante acelerado e que
fundamental para o desenvolvimento nacional. Esperamos que o presente trabalho
16
instigue todos os seus leitores reflexo sobre o Direito Sanitrio e produo de
novos trabalhos jurdicos sobre o tema, que venham acrescentar cada vez mais
eficcia ao sistema jurdico voltado proteo universal do Direito sade no Brasil,
este pas to desigual.
17

PARTE 1
O FENMENO DO DIREITO
SANITRIO: A GNESE E A
CONSOLIDAO DO DIREITO
SANITRIO NO BRASIL
18
O Direito Sanitrio um fenmeno jurdico-social e tem como fundamentos
diretos o Direito e a Sade. Nascido a partir dos anseios da sociedade brasileira, o
Direito Sanitrio brasileiro deve ser compreendido de uma forma global, tendo em
vista que a sua consolidao e transformao intensamente influenciada por fatores
sociais, econmicos, polticos e culturais. O fenmeno do Direito Sanitrio no Brasil
resulta, portanto, da forma como Direito e Sade se relacionam na complexa
sociedade brasileira do sculo XXI.
O estudo do Direito Sanitrio, embora esteja situado no mbito da cincia
jurdica, exige uma abordagem multidisciplinar capaz de compreender, na
complexidade das sociedades modernas, como que se processa a traduo, pelo
Direito, dos anseios sociais relacionados com a proteo, promoo e recuperao da
sade.
Para iniciar tal abordagem, inicaremos este trabalho a partir de uma anlise
introdutria sobre os principais conceitos que so utilizados pela cincia jurdica e
pela sade. Tal exerccio fundamental para a compreenso da gnese do Direito
Sanitrio. Sero destacados os conceitos jurdicos que foram consolidados
historicamente e que so absolutamente relevantes para a compreenso do Direito
como cincia. a partir do conhecimento que se tem da cincia jurdica que o
Direito Sanitrio constri a sua identidade e orienta o seu desenvolvimento. O
Direito Sanitrio parte do Direito. O estudo do Direito Sanitrio pode ser muito til
para auxiliar a compreenso que se tem da cincia jurdica como um todo,
possibilitando uma melhor interao entre o Direito e a sociedade, especialmente no
que se refere proteo da sade das pessoas.
Embora a abordagem do Direito Sanitrio seja sobretudo jurdica, deve-se
salientar a importncia de um olhar multidisciplinar para este campo do Direito. O
estudo do Direito Sanitrio deve ser capaz de compreender no s os aspectos
jurdicos que o envolvem mas tambm os diversos fatores determinantes da sade da
populao, notadamente a concepo que se tem do que sade e de qual seria,
19
ento, o papel do Direito para a proteo da sade. Sendo o campo do Direito
responsvel pela regulao das aes e servios de interesse sade, o Direito
Sanitrio deve preocupar-se com o conceito de sade e demais conceitos afins (sade
pblica, doena, medicina etc.). Por essa razo, tambm analisaremos por que a
sade um tema de interesse para a cincia do Direito.
Sendo um tema de interesse para o Direito, a sade recebeu da cincia
jurdica uma ateno especial, sobretudo a partir do momento em que foi
reconhecida como um direito humano fundamental pela Constituio Federal de
1988. A consolidao do Direito Sanitrio segue um movimento internacional - da
cincia jurdica de ser um vetor importante na afirmao histrica dos Direitos
Humanos.
Ressalte-se que a Constituio no s reconhece a sade como um Direito
humano fundamental, em seus artigos 6 e 196, como tambm estabelece, em seus
dispositivos (principalmente os artigos 196 a 200), os princpios, as diretrizes, as
instituies e os objetivos que devem reger a sociedade na busca da plena realizao
deste Direito.
A forma como a Constituio organiza a proteo sade ofereceu o
ambiente necessrio para o aperfeioamento da cincia jurdica, sobretudo no que diz
respeito ao tratamento jurdico a ser dado no pas para plena realizao do Direito
sade. A partir de 1988 vimos acelerar o processo de consolidao do Direito
Sanitrio e a sua afirmao como um novo ramo do Direito no Brasil, dotado de
especificidades que devem ser melhor compreendidas. Esse movimento da cincia
jurdica brasileira ser tratado no Captulo 2.
20
CAPTULO 1
DIREITO E SADE: O RECONHECIMENTO DA SADE COMO
UM DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL E A GNESE DO
DIREITO SANITRIO
O Direito uma cincia fascinante que se preocupa direta e intimamente com
o ser humano e com as diversas relaes existentes na vida em sociedade. Assim, o
Direito abrange as relaes entre os indivduos, as relaes entre cada indivduo e o
grupo social ou, ainda, as relaes entre cada indivduo e a realidade histrica,
econmica, religiosa, social e cultural em que vive. Uma cincia que penetra to
intimamente na vida das pessoas no poderia deixar de ter o seu fascnio, sendo
objeto de estudos no s por parte dos juristas, mas tambm por parte dos filsofos e
de cientistas de outras reas que, inevitavelmente, acabam influenciando e sendo
influenciadas pelo Direito, como, por exemplo, a sociologia, a antropologia, a
histria, a medicina, a teologia, a administrao e a economia.
Embora o Direito seja, h muito tempo, objeto de estudos aprofundados,
dissecado por diferentes tipos de abordagens, a tarefa de definir o que o Direito
mostra-se extremamente complexa, se que possvel. No somente pela
complexidade intrnseca prpria cincia jurdica, mas principalmente por tratar-se
de um domnio do conhecimento humano que possui uma fora incontestvel sobre
todos os seres humanos, na medida em que o Direito define normas de conduta
humana e possui instrumentos de coao para que tais normas sejam efetivamente
seguidas. Trata-se, portanto, de uma cincia que opera diretamente sobre a liberdade
do ser humano e orienta o seu comportamento.
Outra questo que dificulta a construo de uma definio do Direito que
no existe, concretamente, o Direito; apenas existem, concretamente, os Direitos.
3

Assim, concretamente, existe apenas o Direito do Estado brasileiro, o Direito do
Estado francs, o Direito dos Estados Unidos da Amrica, o Direito Internacional, e
assim por diante. No se pode identificar, no mundo real, apenas um Direito, mas

3
GRAU. Eros. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. Editora Malheiros. 2. Ed. So Paulo, 1998.
Pg. 17.
21
sim uma diversidade de Direitos que surgem a partir das diferentes noes existentes
sobre o Direito. Nos dizeres de Eros Grau, difcil falar, concretamente, no Direito,
seno nos Direitos, para logo emendar que isso, note-se, no compromete
qualquer exposio empreendida no bojo de qualquer discurso que cogite
abstratamente do Direito.
4
A reflexo de Grau importante para demonstrar, de
forma ainda mais enftica, as dificuldades que podem ser encontradas nesse tortuoso
caminho de definir abstratamente o Direito. Afinal, se esses diferentes direitos que
existem concretamente, em diferentes cantos do mundo, possuem fundamentos
semelhantes, a busca por esses fundamentos mostra-se uma tarefa extremamente
delicada e tortuosa.
No obstante tais dificuldades, vrios pensadores, juristas e no juristas,
debruaram-se e ainda debruam-se sobre a questo para tentar definir, da forma
mais geral possvel, o que o Direito e quais seriam os seus fundamentos. Um
grande esforo nesse sentido foi realizado pela Revista de teoria jurdica francesa
Droits.
5
A Revista mobilizou 50 autores diferentes para que cada um deles
tentasse, em algumas pginas, obter um conceito do Direito, ou seja, definir o que o
Direito. Em seguida, um trabalho de sntese foi realizado para a extrao das grandes
opes de definio do que o Direito, ou seja, para a seleo dos elementos de
definio recorrentes nos diferentes textos. A partir desses elementos, supostamente
homogneos, a revista iria tentar obter, assim, uma definio geral e nica do Direito.
As contribuies dos autores foram reunidas mas o objetivo no foi alcanado em
razo da enorme diversidade de definies oferecidas. As diferenas conceituais
sobre o que o direito mostraram-se to dspares que no foi possvel, com esse
exerccio, obter um conceito do Direito.
Dadas as dificuldades acima expostas para definir o que o Direito, e
considerando o objetivo de construir uma Teoria Geral do Direito Sanitrio
Brasileiro, ou seja, uma Teoria Geral que explique a parte do Direito nacional
responsvel pela proteo do Direito sade, parece-nos fundamental levantar,

4
GRAU, Eros Roberto. Direito Posto e o Direito Pressuposto, Editora Malheiros, 2. Ed., So Paulo,
1998.pag. 18.
5
Revue Droits. Dfinir le droit. 1989-1, n. 10 e 1990-2, n. 11.
22
introdutoriamente, aspectos histricos importantes que marcaram a atual concepo
do Direito e da sade, a fim de identificar os seus principais elementos de formao.
O Direito Sanitrio parte da cincia do Direito, uma cincia que tantas dificuldades
conceituais carrega dentro de si. Ao relacionar-se com as questes sociais que dizem
respeito sade essa complexidade do Direito aumenta de forma significativa.
Nesse sentido, impe-se uma breve reflexo, neste Captulo 1, sobre o
ambiente social e cientfico que deu origem a esse novo ramo jurdico do Direito, o
Direito Sanitrio. A Seo 1 aborda os principais componentes da cincia do Direito,
fundamentais para a compreenso do fenmeno do Direito Sanitrio.
A Seo 2 dedica-se a apresentar a evoluo das noes de sade nas
sociedades e resgatar a forma como a sade passou a ser uma questo de interesse
pblico, exigindo do Direito uma regulao especfica capaz de promover, proteger e
recuperar a sade das pessoas, das famlias, das coletividades e da populao em
geral.
Como concluso do Captulo introdutrio, a Seo 3 apresenta o processo
histrico de consolidao do Direito nas sociedades. Foi desse processo evolutivo
que resultou o reconhecimento da sade como um direito humano pelos Estados
Democrticos de Direito e pelo Brasil, fator decisivo para a consolidao do Direito
Sanitrio no Pas.
23
CAPTULO 1 - SEO 1
A CINCIA DO DIREITO E O DIREITO SANITRIO
A complexidade social verificada nas sociedades modernas tem reflexos
diretos sobre o Direito. E no poderia deixar de ser assim, visto que o Direito
configura-se como um dos componentes da realidade social, seja ele compreendido
como um sistema, seja ele compreendido como uma realidade cientfica (direito
como cincia). Como parte de uma sociedade complexa, o Direito deve dialogar com
todos os outros componentes dessa mesma sociedade, tais como a economia, a
cultura, as religies, a sade, etc. Essa interao deve ser feita tendo como objetivo a
promoo da harmonia, do equilbrio, da justia e do desenvolvimento social.
O Direito composto por um conjunto de normas jurdicas de conduta e de
organizao e tem por contedo a regulamentao das relaes fundamentais para a
convivncia e sobrevivncia do grupo social. O Direito recorre, em ltima instncia,
fora fsica para obter o respeito das normas e tornar eficaz o ordenamento em seu
conjunto, tornando-se assim, ao mesmo tempo, um instrumento auxiliar e limitador
do poder.
Necessrio lembrar que o Direito apresenta-se, na sociedade, como um
componente privilegiado da realidade social, visto que serve para definir os
principais valores a serem preservados, as grandes estruturas que organizam o
funcionamento cotidiano do corpo social e os modos de aquisio e exerccio de
poder. Ou seja, o Direito ao mesmo tempo um componente da realidade social e
serve como um instrumento de organizao e transformao dessa mesma realidade.
O fenmeno do Direito Sanitrio aparece justamente nesse movimento da cincia
jurdica de dilogo com a complexidade social e de tentativa de organiz-la e orient-
la em busca do desenvolvimento e da Justia.
O Direito apresenta-se como uma realidade social espacialmente delimitada
que rene, em seu contedo, um sistema de normas (escritas ou consuetudinrias,
dependendo da sociedade) destinado a assegurar a preservao das condies de
24
existncia do homem
6
, dentro de uma determinada sociedade. Apresenta-se tambm
como instrumento de transformao da realidade social, na medida em que contm
elementos que orientam a sociedade rumo a determinados caminhos, por vezes at de
forma obrigatria, transformando-a e condicionando-a. Assim, alm de ser um
conjunto normativo, o Direito tambm uma cincia que interpreta e que decide.
A evoluo da espcie humana mostra que os homens, quando organizados
socialmente, buscam no Direito os caminhos necessrios para a sua organizao
pacfica e para o seu desenvolvimento, em constante ir e vir com a complexidade
social. A organizao do Direito nas sociedades levou alguns pensadores a concebe-
lo como um sistema social. A concepo sistmica do Direito bastante til para que
se tenha uma compreenso mais abrangente do Direito que passa a ser parte de um
sistema social global - e que auxilia na interao entre a Cincia Jurdica e as demais
cincias.
Finalmente, o Direito deve ser compreendido alm dos limites da
normatividade. O prprio conceito de normatividade deve ser compreendido de
maneira ampla, considerando-se a existncia normativa dos princpios jurdicos.
Assim, o Direito ultrapassa as fronteiras da norma jurdica, trata-se de uma cincia
mais complexa. A partir das normas jurdicas positivas a cincia jurdica necessita
interpret-las, orientando a tomada de decises. O Direito , portanto, uma cincia
que rene em si normatividade, interpretao e deciso.
Analisemos essas caractersticas do Direito mais atentamente.
A) As dificuldades de definir o Direito: Direito como uma realidade social
singular e complexa
So intensas as buscas pelos fundamentos do Direito, ou pela sua
conceituao precisa, havendo at quem se demande se h, realmente, a necessidade
ou a possibilidade de se encontrar um fundamento ou um conceito nico para o

6
GRAU. Eros. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. Editora Malheiros. 2. Ed. So Paulo, 1998.
Pg. 16. No que se refere ao Direito como um sistema social, aprofundaremos tal concep o mais
adiante sob os fundamentos tericos apresentados por Niklas Luhmann.
25
Direito. No obstante, existem vrios autores que arriscaram suas definies sobre o
Direito, reunindo em seus conceitos, se no os fundamentos ou o fundamento do
Direito, algumas de suas principais caractersticas.
Um interessante estudo sociolgico do Direito, realizado por Gabriel Tarde
7
,
apontou para a existncia de um fundamento instintivo e biolgico do Direito. Ao
analisar as transformaes do Direito ao longo dos sculos, em especial as
verificadas no Direito criminal, o autor levado a reconhecer uma semelhana
universal e importante no Direito, qual seja, a de que a idia do que seja o Direito,
se difere quanto ao seu contedo, formalmente a mesma em todos os pases e em
todas as raas, no porque seja uma idia inata, mas porque deriva necessariamente
dos instintos naturais hereditariamente legados ao homem por seus ancestrais
humanos ou pr-humanos (...). Nada mais verdadeiro que as noes que associam o
surgimento do Direito razes biolgicas. O mesmo autor vislumbra, no entanto, a
existncia de outras razes do Direito, tais como a natureza comunicativa do ser
humano e seu instinto de simpatia. Assim, Tarde prossegue em seu raciocnio
relativizando o fundamento biolgico e instintivo do Direito, acrescentando a ele um
elemento social: (...) v-se que no est muito bem demonstrado afirmar que essas
razes sejam nica ou principalmente o instinto reflexo de defesa. Em nossa opinio,
tambm e ainda antes todo o instinto de simpatia, condio primeira e
indispensvel de todo agrupamento social, pela comunicao contagiosa de
emoes, de desejos e de idias.
Parece-nos bastante apropriada, portanto, a noo de que o Direito possui
razes biolgicas e instintivas, na medida em que os seres humanos, movidos por
foras inerentes sua natureza comunicativa, vem-se levados a organizar um
sistema de controle e harmonizao das condutas coletivas, voltados, num primeiro
momento, defesa da prpria vida e, num segundo momento, coordenao de
esforos objetivos comuns. Por isso tambm nos parece apropriada a noo de que o
surgimento do Direito possui razes ainda mais amplas do que a preservao
instintiva da vida, tendo assim como fundamento essencial de seu surgimento o

7
TARDE. Gabriel. Les Transformations du Droit. tude Sociologique. Berg International Editeurs.
Paris, 1994. Pg. 37.
26
instinto de solidariedade, a necessidade de comunicao de emoes, de desejos e de
idias e, tambm, de preservao de uma atmosfera social que sirva de ambiente
ideal para o desenvolvimento fsico, psquico e espiritual do ser humano. Tais
reflexes nos permitem compreender o fato de que todas as sociedades possuem uma
clara noo do Direito, no obstante a existncia de diferentes direitos nas
diferentes sociedades.
O jurista francs J. L. Bergel, reconhecendo que definir o Direito de uma
maneira homognea e definitiva parece impossvel, entende que a busca de uma
definio do Direito forosamente difcil e incerta em razo da heterogeneidade das
ordens jurdicas, conforme as pocas e conforme os pases, e das vicissitudes da
determinao dos limites do direito em comparao com outras regras sociais (moral,
religio, determinismo histrico...). Aps essas consideraes, Bergel arrisca-se:
Pode-se provisoriamente admitir, porm, que o direito uma disciplina social
constituda pelo conjunto de regras de conduta que, numa sociedade com maior ou
menor organizao, regem as relaes sociais e cujo respeito garantido, quando
necessrio, pela coero pblica. O Direito, em si, ento, provavelmente, ao
mesmo tempo o produto dos fatos e da vontade do homem, um fenmeno histrico e
uma ordem normativa, um conjunto de atos de vontade e de atos de autoridade, de
liberdade e de coero... So suas diversas expresses que so parciais e expressam
mais ou menos, conforme os sistemas jurdicos e conforme as matrias, ora ordem
social ou os valores morais, ora o individualismo ou o coletivismo, ora a autoridade
ou a liberdade....
8

8
Bergel chega a sua definio de direito aps apresentar duas diferentes possibilidades de abordagem
sobre a definio do Direito: a abordagem feita a partir de concepes substanciais e a abordagem que
busca definies formais. As definies substanciais seriam aquelas preocupadas em ressaltar os
aspectos filosficos do Direito, mais preocupadas em destacar as finalidades do Direito do que em
defin-lo concretamente. As concepes substanciais podem ser idealistas (mais associadas corrente
do Direito natural) ou positivistas (oriundas do positivismo jurdico (que reconhece valor unicamente
s regras do direito positivo e reduz a concepo do Direito s regras vigentes em dada poca e em
dado Estado, sem se preocupar em saber se justo ou no), do positivismo cientfico (o direito
oriundo dos fatos , da histria, da economia ou da sociologia e deve ser estudado conforme os
mtodos cientficos correspondentes), ou positivismo sociolgico (que tem sua maior expresso em
Augste Compte: as sociedades e o Estado tm amor por princpio, a ordem por base e o progresso por
objetivo 1819). Tambm classificam-se nesse campo de concepo substancial do Direito as
voltadas analis-lo pelos aspectos de sua finalidade (justia, utilidade, individualismo, coletivismo)
Finalmente, a definio formal do Direito vem em auxlio da praticidade para o estudo da cincia
27
Outro importante estudo sobre o Direito, que muito auxilia na compreenso
do que o Direito e tambm procura associar a concepo substancial do Direito
necessidade de uma definio formal, foi realizado por L. Assier-Andrieu, que, de
forma particularmente feliz, identifica o Direito como uma realidade social. Afirma o
autor que o Direito uma realidade social, um composto de atividades humanas
marcado, como todas as atividades humanas, pela cultura e pelas formas de
organizao de cada sociedade. Mas uma realidade singular. Ela ao mesmo
tempo o reflexo de uma sociedade e o projeto de agir sobre ela; a base de
organizao social e um meio para canalizar o desenrolar das relaes entre
indivduos e grupos. O Direito adere, assim, intimamente ao Estado da sociedade
que ele representa, mas se distingue por exercer sua misso de organizao, sua
tarefa normativa. Se o Direito uma realidade social, tambm uma teoria ativa da
sociedade, uma avaliao do que existe com o objetivo de determinar o que deveria
existir. O Direito , ento, uma realidade social de dupla face. Como teoria, como
forma de encarar as relaes sociais, ele possui quantidades de saberes
apropriados. Como forma de organizao, ele produz instituies e destaca a seu
servio certo nmero de membros da sociedade.
9

Essas diferentes compreenses sobre o Direito confirmam o fenmeno
jurdico como uma realidade social presente nas sociedades humanas. A cincia
jurdica procura, portanto, compreender essa realidade a partir das manifestaes
exteriores que a caracterizam, dando-lhe sentido e coerncia. As diversas faces do
Direito afirmam as suas principais caractersticas e a sua singularidade comn relao
s demais realidades sociais. De um lado, o Direito possui a funo de determinar,
numa dada sociedade, regras de comportamento gerais que devem ser seguidas por
todos. De outro lado, o Direito organiza uma estrutura capaz de oferecer sociedade

jurdica, tendo como base a idia de que o direito se expressa por regras que so suas manifestaes
formais. Segundo o autor, o direito objetivo , via de regra, definido como o conjunto de regras de
conduta que regem as relaes suscetveis de se estabelecer numa sociedade com maior ou menor
organizao. As normas jurdicas sempre correspondem a prescries destinadas a ordenar relaes
sociais impondo determinados comportamentos cujo respeito assegurado pela autoridade pblica.
Podemos perceber que o autor conseguiu, com sua definio, encontrar um equilbrio entre essas duas
possveis formas de abordagem. BERGEL. Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. Traduo de Maria
Ermantina Galvo. Ed. Martins Fontes. So Paulo, 2001. Pgs. 5 a 52.
9
ASSIER-ANDRIEU. Louis. Le Droit Dans les Socits Humaines. Editions Nathan. Paris, 1998.
Pg. 5.
28
por ele regulada instituies e instrumentos concretos de aplicao das suas regras e
diretrizes. Dessa dupla face nasce a relao quase indissocivel entre o Direito e o
Estado (ou a estrutura administrativa responsvel por fazer valer o Direito). Ao
pensarmos o Direito como uma realidade social (ou um dos seus componentes) fica
implcita a idia de que esta realidade deve relacionar-se com as demais
realidades sociais, como a religio, a economia, o poder poltico, etc. Deve,
portanto, haver uma interao entre o Direito e as demais realidades sociais para
que a sociedade possa desenvolver-se.
O Direito ao mesmo tempo produto e produtor da realidade social qual
pertence. Embora varivel conforme a poca e o lugar, o Direito uma realidade que
a documentao histrica comprova existir desde os registros das primeiras
sociedades humanas, ou seja, uma realidade social que atravessou os tempos e que
se mantm at os dias de hoje. Na medida em que se demonstra como uma realidade
social inegvel, o Direito passa a ser objeto de estudos que buscam identificar a
maneira como essa realidade social se apresenta concretamente. Existem vrios
estudos que apontam o carter sistmico do Direito, ou seja, que demonstram que o
Direito organiza-se como um sistema e compe um sistema social global.
B) A noo do Direito como um sistema social
O Direito uma cincia em constante mutao. Os movimentos do Direito
natural, prprios do jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII criaram um mbito de
conhecimento racional que permitiu a construo, j no sculo XIX, de um saber
cientfico do fenmeno jurdico.
10
Esse saber cientfico inseriu-se dentro do campo
de conhecimento humano das cincias sociais, voltadas sobretudo a compreender a
sociedade, o fenmeno social. Uma idia muito forte dentro do campo das cincias
sociais justamente a concepo sistmica, construda com base na teoria dos
sistemas. Essa concepo busca sobretudo a unidade da Cincia, persegue um saber
cientfico mais amplo, global, interdisciplinar e capaz de compreender da melhor
forma possvel a complexidade social. As teorias sistmicas tm sua origem nas

10
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2 Ed, So Paulo: Editora Atlas, 1980. p. 40.
29
cincias da natureza - especialmente o desenvolvimento das cincias biolgicas e da
ciberntica - e constituem, do ponto de vista filosfico, uma espcie de positivismo
da Segunda Revoluo Industrial.
11
Quando aplicada s cincias sociais, a teoria
dos sistemas deve ser analisada com cuidado, uma vez que uma verso social da
teoria ciberntica dos sistemas poderia conduzir ao advento de uma tecnocracia de
homens mquinas ou robs, significando uma ameaa lgubre da cincia contra o
humanismo e a liberdade.
12

A palavra sistema significa conjunto, reunio, todo. Pressupe a reunio de
partes de uma forma organizada, partes essas que possuem, de um lado, a autonomia
e, de outro, a necessidade de se relacionarem entre si em mtua dependncia. A idia
de analisar as cincias sociais a partir da teoria dos sistemas voltou a ganhar destaque
sobretudo a partir da dcada de 1970, e veio recebendo ao longo das ltimas dcadas
importantes contribuies. Bonavides identifica quatro grandes correntes
sistmicas, que deram um novo impulso teoria dos sistemas como fundamento
terico para o estudo de diversas cincias.
A primeira corrente seria a prpria a criao, por Bertalanffy, da Teoria Geral
dos Sistemas (General Systems Theory)
13
, voltada uma concepo unificadora da
cincia, com base na idia das estruturas uniformes. Essa teoria possui uma ntida
tendncia integradora e utiliza uma metodologia unitarista, o que fatalmente a leva
para um nvel de abstrao tal que acaba por sacrificar a prpria concretude dos
sistemas, os seus componentes materiais. A crtica que tal teoria foca muito mais o
sistema pela sua forma de organizao do que propriamente por seu contedo.
A segunda grande corrente sistmica foi representada pela teoria sistmica
ciberntica. A ciberntica, concebida como a cincia da descrio matemtica e da
valorizao construtiva de estruturas, relaes, funes e sistemas gerais que so

11
BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 Edio. Editora Malheiros. p.89.
12
Idem, p. 89.
13
VON BERTALANFFY. Ludwig. Teoria Geral dos Sistemas, 3 Edio, Traduo Brasileira,
Editora Vozes, Petrpolis 1977.
30
comuns a distintos campos da realidade
14
, trouxe uma grande contribuio as
cincias sociais ao identificar os seus trs componentes bsicos: sistema portador de
processos prprios, informao e regulao. Tal concepo permitiu a extenso dessa
mesma configurao sociedade, uma vez que esta, com seus diferentes segmentos
sociais, poderia ser visualizada estruturalmente como um sistema.
A terceira corrente sistmica contempornea surgiu no mbito da Cincia
Poltica, tendo como principal terico David Easton, que partiu da compreenso da
vida poltica como um conjunto de atividades relacionadas entre si, isto , como um
sistema
15
. O sistema poltico de Easton deveria relacionar-se necessariamente com o
seu meio-ambiente, que ele dividiu em duas partes: o ambiente intra-societrio
(abrange comportamentos, atitudes idias, economia, cultura, estrutura ou
personalidades) e o ambiente extra-societrio (inclui os sistemas situados fora da
sociedade nacional, sendo formado pelo ambiente internacional). Assim, compem o
ambiente intra-societrio o sistema biolgico, psquico e os sistemas sociais. O
ambiente extra-societrio seria formado pelos sistemas polticos, ecolgicos e sociais
internacionais. O sistema poltico de Easton seria parte do sistema social global, um
sistema aberto com o meio, sujeito a presses que podem, por vezes, afetar a sua
estabilidade. Assim, o equilbrio do sistema poltico dependeria, na viso de Easton,
da capacidade de resposta s presses do meio. A capacidade de equilbrio se daria,
assim, conforme o sistema melhor organizar os seus mecanismos de inputs e outputs.
Os inputs representam tudo que entra no sistema e podem ser inputs de exigncia
(reclamaes, reivindicaes) ou de apoio. Os outputs representam aquilo que o
Sistema produz, as suas decises, os seus atos, as medidas que dele partem para
atender as exigncias que lhe so feitas ou para suscitar o apoio que lhe
necessrio.
16
Os sistemas recebem os inputs e produzem os outputs dinamicamente,
de forma contnua, sendo que os outputs tem a propriedade de retroalimentar o
sistema global (feedback), inclusive moldando-lhe os comportamentos subseqentes.

14
FISCHER-Lexikon. Verbete Kybernetik on Handlexikon zur Politikwissenschaft, 2. In:
Bonavides, op. Cit. p. 98.
15
EASTON. David. The Anaysis of Political Systems, in Political Sociology, edited by Alessandro
Pizzorno, Penguin, Inglaterra, 1971. EASTON. David. The analysis of poltical life. Nova York, 1967,
p. 22. In. Bonavides, p. 99.
16
BONAVIDES. Ob. Cit. p. 100.
31
Atravs desse mecanismo de inputs e outputs os sistemas ao mesmo tempo
influenciam e so influenciados pelo ambiente. A partir de seus outputs o sistema
pode alterar as prprias influncias que atuam sobre seus inputs, modificando assim
os prprios inputs subseqentes. Segundo Easton, assim que o sistema poltico
sobrevive, adequando o seu comportamento consecuo dos seus objetivos sociais.
A quarta corrente sistmica destacada por Bonavides foi elaborada pelo
socilogo Talcott Parsons, que publicou em 1931 a obra The Structure of Social
Action, apresenta uma tendncia para o mtodo da unificao, que desembocaria na
concepo sistmica. Parsons considera o indivduo interagente como unidade
central de seu sistema social, sistema este manifestado pela interao de um conjunto
de atores individuais. So conceitos chaves da teoria de Parsons a interao, os
papis sociais, a posio, o consenso, a integrao, a funcionalidade e a
estabilidade
17
. Para Mackenzie, um de seus crticos ingleses, um dos poucos
modelos operatrios de Parsons o da coexistncia de ego e alter. E afeta A do
mesmo modo como A afeta E, e o intercmbio de ao e interao (pela palavra,
pelo gesto, pela expresso igualmente) tem que ser explicado no como a soma de
E mais A porm como o sistema social E/A.
18

A crtica que se faz teoria sistmica de Parsons afirma que seu modelo
demasiadamente assentado sobre categorias relativas ao equilbrio e conservao,
preocupado sobretudo com a estabilidade. Tal concepo dificultaria a compreenso
das funes e estruturas do poder, da coao, do conflito, da mudana. As teses de
Parsons atuam sobre as concepes de Almond e Powell, que assinalam que os
sistemas sociais possuem como caractersticas bsicas a interdependncia das partes
e os limites do sistema com o meio. Para estes autores, os sistemas sociais so feitos
no de indivduos, como defendia Parsons, mas por papis (roles). A interao
um processo que se desdobra em trs fases: entrada (input), converso e sada
(output). Os processos de converso se passam no interior de cada sistema social, que

17
BONAVIDES. Ob. Cit. p. 101.
18
MACKENZIE. J. M. Poltics and Social Science, Baltimore, 1967, p. 89. In: Bonavides, p. 101.
32
recebem os inputs, os convertem no interior de suas estruturas e mecanismos e
produzem os seus outputs ou decises (feedback)
19
.
A grande contribuio da teoria dos sistemas ao Direito justamente a
tentativa de ultrapassar o dualismo clssico Direito Positivo Direito Natural.
Enquanto o Direito positivo sacrifica a verdade para obter a segurana, o Direito
natural entrega-se ao subjetivismo idealista para alcanar a justia. Como bem
diagnostica Bonavides, o positivismo, ao contrrio do jusnaturalismo to fecundo
em produo doutrinria se asilou, primeiro, no formalismo, para depois esvaziar-
se como lgica, teoria do conhecimento ou simples metodologia. No logrou
justificar-se, no apresentou nenhuma teoria satisfatria sobre si mesmo e,
finalmente, no delimitou suas prprias fronteiras, segundo Wenzel e Calliess, que
ponderaram assim a esterilidade doutrinria do positivismo. Quanto ao
jusnaturalismo, este, por sua vez, teria demonstrado sua incapacidade para
responder, numa determinada situao histrica concreta, ao problema dos
fundamentos de validez do Direito.
20

A concepo sistmica do Direito tenta superar esse dualismo, destacando-se,
nesse campo, as anlises realizadas pelo socilogo alemo Niklas Luhmann, um
grande terico da abordagem sistmica sobre o Direito
21
que, na dcada de 1980,
desenvolveu a sociologia como teoria dos sistemas sociais. O grande fio condutor de
sua teoria justamente a sua tentativa de compreender como a sociedade, complexa
como se apresenta modernamente, consegue encontrar um equilbrio entre suas
diversas foras vivas, atuantes. Com base em uma anlise da sociedade a partir da
noo de que esta composta por sistemas sociais, Luhmann aborda com muita
propriedade o Direito, classificando-o como um destes sistemas sociais que

19
ALMOND AND POWELL, Comparative Politics, a Developmental Approach, Boston e Toronto,
1966, p. 19.
20
BONAVIDES, p. 104.
21
Sobre o Direito como um sistema, ver tambm: J. L. LE MOIGNE, La Thorie Gnrale des
sistmes, Paris, PUF, 1978; P. ORIANNE, Introduction au systme juridique, ed. Bruylant, Bruxelas,
1982; G. TIMSIT, Thmes et systmes de droit, PUF, Paris, 1986; N. BOBBIO, Nouvelles rflexions
sur les normes primaires et secondaires, in La Rgle de Droit, Estudos publicados por Chaim
Perelman, ed. Bruylant, Bruxelas, 1971, p. 104 e ss.
33
compem a sociedade
22
. A originalidade de Luhmann justamente o
aprofundamento que o autor faz sobre os mecanismos internos do sistema jurdico a
partir de sua definio como um sistema social. Para o autor alemo, a prpria
sociedade constitui um sistema social, falar de sociedade falar de sistema, de ordem
social. Assim, Luhmann desenvolve uma teoria na qual v a sociedade como um
sistema social global, focado em dois conceitos principais, intimamente ligados entre
si: a complexidade e a dupla contingncia.
Por complexidade entende-se o conjunto de todos os eventos possveis dentro
de uma sociedade, desenhando-se, assim, o campo ilimitado dos infinitos mundos
possveis. Concebida dessa forma, a complexidade apresenta duas idias principais.
De um lado, representa um mundo de possibilidades que no o mundo real ou
seja, um mundo de possibilidades que ainda no se concretizaram, que dependem do
acaso para serem decantadas e transformarem-se, assim, em um mundo real. De
outro lado, esse campo ilimitado de possibilidades deve ser decantado para tornar-se
uma realidade, ou seja, dentre as infinitas possibilidades existentes apenas algumas
se transformaro em realidade. A complexidade ser, ento, reduzida, e a sociedade
comear a existir. justamente sobre essa idia de complexidade reduzida, fruto de
um processo social permanente, que Luhmann situar o motor da evoluo de sua
teoria dos sistemas sociais, dentre os quais se destaca o Direito.
O outro conceito chave dentro dos sistemas sociais o de dupla contingncia.
Para compreender a questo da dupla contingncia deve-se ter em mente que a
complexidade encontra-se na origem de todas as interaes sociais, no incio de todas
as organizaes. Desta forma, se considerarmos a idia da origem das interaes
sociais, ou seja, se pensarmos no momento em que a complexidade ainda no sofreu
o seu processo de decantao como por exemplo a ausncia de sociedade -, o
problema toma forma de uma dupla contingncia. Pode-se considerar como

22
Sobre a teoria dos Sistemas Sociais e a concepo do Direito como um sistema social: LUHMAN.
Niklas. Social Systems (traduo para o Ingls de John Bednarz e Dirk Baecker) .Standford University
Press. Standford, California, 1995. Ver tambm: Revue International de Thorie du Droit et de
Sociologie Juridique, Droit et Socit: Niklas Luhman: Autoregulation et sociologie du Droit.
L.G.D.J./C.R.I.V., Paris, 1989. Volumes 11-12 1989. Em especial, excelente ensaio sobre a teoria de
Luhmann realizado por Juan Antonio Garcia Amado (Revue, pgs. 15 a 51).
34
contingente tudo o que no nem necessrio nem impossvel, mas simplesmente
possvel
23
.
A idia da dupla contingncia necessria para definir os limites das relaes
sociais. A partir do momento onde iniciada uma relao social qualquer, caso no
exista uma ordem pr-estabelecida para esta relao, as partes podero compor-se de
forma totalmente imprevisvel. Ao mesmo tempo, elas no conseguiro criar uma
expectativa clara sobre o comportamento das outras partes envolvidas na relao, ou
seja, no podero prever quaisquer comportamentos da outra parte. Numa tal
situao, s o que previsvel que tudo possvel, ou seja, s podemos prever o
imprevisvel. Assim, at que aparea um princpio de ordem, no existe nenhuma
regra de previsibilidade do comportamento de qualquer pessoa ou grupo social; nada
previsvel e tudo possvel. A introduo da ordem d-se atravs da reduo inicial
da complexidade originria. Tal reduo da complexidade obtida atravs da dupla
contingncia, onde as partes que se relacionam optam por definir ou no um
padro comum de comportamento, tornando o totalmente imprevisvel em algo
concreto e possvel de ser previsto.
De acordo com Luhmann, os sistemas sociais possuem seus limites traados
pelo que denominou sinn, sentido. Cada sistema se estrutura a partir do momento em
que, em razo de suas funes prprias, ele identifica um setor particular da
complexidade social e permite a sua reduo e operacionalizao. A sociedade,
concebida como sistema social global, organiza-se em diversos subsistemas sociais,
que vm a ser nveis de reduo da complexidade social. Assim, para organizar a
sociedade ou para oferecer solues s suas necessidades complexas, so criados
subsistemas sociais, que aparecem como se fossem sucessivas demarcaes de
territrios na sociedade. Esses subsistemas sociais tm a funo de ordenar, atravs
da simplificao, o trnsito das comunicaes sociais que esto previstas para
funcionar no interior de cada um deles. No exterior de cada um desses subsistemas
existiro outros subsistemas, co-existentes, mas a partir da cada um deles os outros se

23
GARCIA AMADO. Juan Antonio. Introduction louvre de Niklas Luhmann. In : Revue
International de Thorie du Droit et de Sociologie Juridique, Droit et Socit: Niklas Luhman:
Autoregulation et sociologie du Droit. L.G.D.J./C.R.I.V., Paris, 1989. Pgs. 14 a 52.
35
percebem como uma parte do todo. Por tal razo, a sociedade sempre mais
complexa que o sistema.
24

O que fundamental na constituio de cada subsistema social, portanto, o
critrio que delimitar o se campo de atuao com relao ao sistema social como
um todo. Cada sistema social possui, assim, critrios de seleo prprios que
permitem a sua identificao, definindo quais as comunicaes sociais elementos
da realidade social - que lhe pertencem e quais as que lhe so estranhas, exteriores.
Assim, cada elemento da realidade social ser atribudo ao subsistema ou ao seu
ambiente sociedade; cada elemento da realidade social estar situado ou dentro ou
fora do subsistema social, segundo um sistema disjuntivo (ou dentro ou fora) que no
permite uma opo intermediria. Assim, cada subsistema social possui
especificidades prprias e exclusivas, que dizem respeito ao seu prprio
funcionamento e possui uma autonomia funcional com relao ao ambiente social
como um todo.
O critrio seletivo que determina a especificidade dos diversos sistemas
sociais o que Luhmann chama de Sinn (sentido). Os limites ou contornos dos
sistemas sociais so aqueles determinados pelo sentido, que passa a ser um elemento
essencial do sistema: sem um sentido pr-definido no existe limite com relao ao
todo social, e sem esse limite no se pode falar na constituio de um subsistema
social. O sentido, portanto, um elemento constitutivo essencial dos sistemas
sociais, adquirindo, nesse contexto, contornos prprios. Esse sentido mutvel,
contingente e contnuo. O sentido mutvel quanto sucesso temporria de seus
contedos, no que diz respeito s configuraes evolutivas dos sistemas. Assim, cada
seleo-deciso tomada dentro do sistema jurdico confirma ou modifica os critrios
de incluso ou de excluso desses elementos no sistema. Diz-se que o sentido
contingente uma vez que as possibilidades selecionadas a cada momento podem se
alterar ao longo da prpria evoluo do sistema, de acordo com a relao

24
LUHMANN. Niklas. Soziologische Aufklarung 2. Aufsatze zur Theorie der Gesellschaft. Opladen,
Westdeutscher Verlag, 1975, p. 28. In: GARCIA AMADO. Juan Antonio. Introduction louvre de
Niklas Luhmann. In : Revue International de Thorie du Droit et de Sociologie Juridique, Droit et
Socit: Niklas Luhman: Autoregulation et sociologie du Droit. L.G.D.J./C.R.I.V., Paris, 1989. Pg.
20.

36
sistema/ambiente que o sentido determinar. O sistema seleciona as possibilidades que
se destacam em um determinado momento, e por critrios que esto postos no
momento da seleo. Ou seja, seleciona com base no horizonte de possibilidades
oferecido pelo sistema naquele momento. Assim, uma vez destacadas, passam ao
primeiro plano e integram a constituio do sentido naquele momento especfico,
razo pela qual afirma Luhmann que o sentido dos sistemas sociais contingente,
navega ao sabor dos acasos produzidos pela complexidade social. Por fim, o sentido
contnuo ao longo de toda a sua existncia, em razo de uma dinmica de
atualizao permanente, de uma contnua reformulao da diferena entre atualidade
e possibilidade, constitutiva do sentido; trata-se de uma atualizao de infinitas
possibilidades.
Em resumo, os sistemas so compostos de comunicaes, mas pelo sentido
que se efetua a correspondncia de determinados tipos de comunicao com os
sistemas. No a comunicao que constitui o sentido, mas o inverso. No existe
comunicao desdotada de sentido. No existe comunicao fora de um sistema
social. Decerto podem existir comunicaes que possuem interfaces com mais de um
subsistema social, mas sempre haver de existir um sentido que as organize de forma
a reduzi-las e operacionaliz-las de acordo com os subsistemas sociais que lhe so
prprios.
As fronteiras dos sistemas sociais, fixadas pelo sentido, ajudam a sociedade a
filtrar a complexidade do ambiente social. Os sistemas sociais filtram, na
complexidade do sistema social global, os elementos que lhes so prprios,
organizando-os de forma estruturada e dentro de uma lgica prpria. Essa ordem
estrutural interna permite a subsistncia dos sistemas sociais e a sua permanente
reproduo, atravs dos elementos do ambiente social que partilham do seu sentido e
lhe do forma. A estruturao do sistema social a sua garantia contra os efeitos
diluentes do seu ambiente entrpico.
Os sistemas sociais so produzidos nas sociedades com a funo de reduzir a
sua complexidade. A funo a razo de ser de sua constituio, mas uma vez que os
sistemas sociais so constitudos eles no so outra coisa que um produto deles
37
mesmos. O impulso inicial para a sua existncia vem do ambiente social, do sistema
social considerado como um todo, mas uma vez que eles surgem, se transformam em
autnticos sistemas autnomos, auto-referenciados e subsistentes. por tal razo que
Luhmann afirma que do ponto de vista sociolgico, a auto-referncia um
resultado da diferenciao evolutiva dos sistemas.
25
Aparece, assim, o que
Luhmann chama de auto-referncia ou autopoiese dos sistemas sociais. So
sistemas auto-referenciados ou autopoiticos aqueles que produzem os seus
elementos de forma autnoma, a partir de seus prprios elementos internos. A partir
de um estmulo inicial e orientado pelo sentido, os sistemas sociais auto-
referenciados produzem tudo o que identifica um sistema como uma unidade:
operaes, processos, estruturas e at mesmo a identidade.
A reproduo autopoitica dos sistemas no portanto a repetio idntica
dos mesmos eventos, mas a recriao constante de novos elementos ligados aos
elementos precedentes. A cada comunicao dentro de um sistema no se sucede
uma comunicao idntica mas sim uma nova comunicao, harmnica ao seu
sentido, obediente a um funcionamento prprio que visa reduzir a complexidade da
comunicao inicial e transform-la em algo diferente, mas compreendido no sistema
social dentro dos padres esperados.
No que concerne aplicao da teoria dos sistemas sociais autopoiticos ao
Direito, importante deixar claro que o sistema jurdico um subsistema do sistema
social global. O Direito convive com outros subsistemas sociais existentes na
sociedade. Deve-se, portanto, descartar as frmulas que afirmam existir uma relao
entre o direito e a sociedade. Para o socilogo alemo, tal tipo de afirmao d a
entender que o direito um fenmeno exterior sociedade, quando de fato o Direito
um sistema funcional que se diferencia no interior da sociedade. Tal entendimento
perfeitamente harmnico com a noo de que o Direito uma realidade social, com
a vantagem de que Luhmann aprofunda essa noo atravs da sua teoria dos sistemas
sociais.

25
LUHMANN. Niklas. Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat. Munchem/Wien, G. Olzog, 1981, p.
35. In: GARCIA AMADO. Juan Antonio. Introduction louvre de Niklas Luhmann. In : Revue
International de Thorie du Droit et de Sociologie Juridique, Droit et Socit: Niklas Luhman:
Autoregulation et sociologie du Droit. L.G.D.J./C.R.I.V., Paris, 1989. p. 24.
38
Inspirado na sociologia de Luhmann, Calliess desenvolve uma teorizao do
Direito visando ainda superar o dualismo do Direito Positivo Direito Natural,
tentando explicar o Direito como estrutura dialgica dos sistemas sociais, isto ,
como um elemento situado entre as categorias sujeito e objeto, uma espcie de esfera
autnoma e conciliatria em relao a ambas
26
. A viso sistmica do Direito nasce
para atender necessidade tcnico-cientfica da sociedade, que repousa, em sua
estrutura, sobre sistemas de planejamento, que suscitam questes impossveis de
solucionar mediante o emprego de uma concepo de Direito assentada no dualismo
sujeito-objeto, isto , em reflexo volvida para as coisas, substncias ou esferas
pessoais e reais mutuamente delimitadas. A nova concepo sistmica conduz o
Direito a um processo verbal conciliatrio dialgico - de interao, informao e
comunicao, ou seja, a uma estrutura dialgica dos sistemas sociais. O Direito
aparece assim como um instrumento para a participao do indivduo nos papis de
comunicao social. Alguns conceitos do Direito tero que ser revistos luz de uma
teoria que se afasta, nos dizeres de Callies, de uma relao juridicamente regulada
de uma pessoa com outra pessoa ou com objetos para se inclinar no sentido do
conceito novo de relao interpessoal medianeira de problemas e coisas.
27

A teoria dos sistemas auxilia o Direito na medida em que politiza a sua
formao, aproximando-o mais com o que realmente , pois ajuda a compreender de
uma forma unitria o seu processo de formao e a sua prpria natureza. Trata-se de
uma nova corrente que leva o Direito uma reorientao metodolgica, uma
reelaborao conceitual sobre os dogmas vigentes do Direito positivo. O Direito
influi constitutiva e reciprocamente sobre a realidade social, teorizao
dependente da forma como a cincia e a tcnica de ltimo tm imposto diferentes
processos sociais de apropriao e dominao da natureza, dos quais deriva uma
distinta e correspondente estrutura jurdica dos sistemas sociais.
28
Como bem
compreendido por Callies, o sistema, mediante a actio, a reactio e o status,
representa um processo de produo do Direito. Isso significa que o Direito no

26
CALLIES. Rolf-Peter. Rechtstheorie als Systemtheorie, in Rechtstheorie, Beitraege zur
Grundlagendiskussion, Herausgegeben von Guenther Jahr und Werner Maihofer, Frankfurt, 1971, pp.
142 a 166. In: BONAVIDES, ob. Cit., pgs. 104/107.
27
CALLIES, ob. Cit, p. 160. In: BONAVIDES, ob. Cit, p. 106.
28
BONAVIDES, ob. Cit, p. 107
39
encontrado, como pretendiam os jusnaturalistas em sua busca dos fundamentos do
Direito na natureza e na razo, nem tampouco descoberto objetivamente, como as
leis da natureza, como aspiravam os positivistas. A concepo sistmica do Direito
mostra claramente que este um resultado do dilogo, e que seu processo de
estabelecimento definido pela via decisria
29
.
Existem crticas concepo dos sistemas sociais apresentada por Luhmann,
baseada na funo primordial da reduo das complexidades sociais. Callies mesmo
j adverte que limitar a compreenso do Direito a uma reduo de complexidades
equivaleria a recair na problemtica dualista sujeito-objeto, que dificulta a
compreenso do fenmeno jurdico. Isso poderia causar um problema para o Direito,
pois o processo de produo jurdica voltaria a ser teorizado em termos de legislao
e jurisprudncia, com a cincia do Direito reduzida a uma cincia de interpretao
das leis. A teoria dos sistemas, compreendida em sua noo de teoria da estrutura
dialgica do Direito, fornece a moldura categorial para um entendimento
necessariamente mais largo da Cincia do Direito como cincia tambm da
planificao
30
.
A teoria dos sistemas sociais auxilia a cincia do Direito, sobretudo se a
consideramos como cincia da direo e da regulao dos processos sociais
31
. O
Direito Sanitrio funda-se justamente no dilogo realizado no mbito da sociedade
acerca da questo sade. Todos os processos sociais referentes sade so traduzidos
pelo Direito, seja em forma de regulao, seja em forma de direcionamento; essa
traduo cria um novo sujeito (o Direito Sanitrio), que passa a ser tambm um
sujeito social em dilogo com os processos sociais de onde surgiu. Uma vez
existente, passa a ser tambm um sujeito social . Se correto afirmar que o Direito
um resultado do dilogo, e que seu processo de estabelecimento definido pela via
decisria, o Direito Sanitrio afirma-se como a parte do sistema jurdico responsvel
por traduzir as decises tomadas pela via do dilogo em normas jurdicas de
regulao ou de direcionamento da sade no Brasil.

29
CALLIES, ob. Cit, pag. 164. In: Bonavides, ob. Cit, p. 107.
30
CALLIES, ob. Cit, pag. 166. In: Bonavides, ob. Cit, p. 107.
31
BONAVIDES, ob. Cit, p. 107.
40
Convm destacar a posio de Bergel sobre a concepo sistmica do Direito:
A sistmica ou cincia dos sistemas, por desenvolver mtodos de modelizao
dos fenmenos complexos, parece aplicar-se perfeitamente ao direito, permitindo-
lhe estudar os elementos constitutivos e as relaes entre esses elementos e o meio
exterior. Importa pouco, ento, saber se o direito um sistema em si ou um
subsistema social global, como a poltica, a moral, a religio, etc., e de qual tipo de
sistema se trata. A anlise sistmica do direito no contradiz nem sua abertura, nem
seu dinamismo, nem sua complexidade, nem sua flexibilidade, nem seus vnculos
com outros sistemas... Ela permite evidenciar-lhe a especificidade, a coerncia
global, a lgica, as inspiraes, as finalidades, sem, por isso, abstrair realidades das
quais ele emana e s quais se aplica, sem ocultar os subsistemas mltiplos dos quais
se compe, sem paralisar sua evoluo.
32

As teorias que visam explicar o Direito como um sistema social so, como
visto, extremamente teis para uma compreenso mais global do papel da cincia
jurdica no mbito da sociedade e para a identificao dos elementos de interao
entre direito e sociedade. A compreenso do Direito como um sistema social
aumenta a importncia da noo de que o ordenamento jurdico compe um sistema
social global que deve ser harmnico, emprestando importante contribuio para a
interpretao dos textos normativos. Assim, o Direito compreendido como um
sistema social a base sobre a qual atuar o hermeneuta em sua atividade
interpretativa. A cincia jurdica, a partir dessas concepes, caminha para uma
melhor integrao com a sociedade e para uma maior eficcia.
Convm destacar que parte-se do princpio de que o Direito uma Cincia
que possui uma funo social. Uma concepo abrangente do Direito, portanto, o
considera uma cincia que rene em si teorias sobre a norma, sobre a interpretao
das normas e sobre as decises que delas se irradiam. Para fechar esta anlise do
Direito como um sistema social (e do Direito Sanitrio como um subsistema desse
sistema social) vale resgatar a equilibrada opinio de Bergel: A abordagem
sistmica particularmente til concepo, ao estudo e aplicao do direito,

32
BERGEL, ob. Cit., p. XXVI.
41
pois se trata mesmo de um conjunto organizado e dinmico de prticas, de mtodos
e de instituies que formam a um s tempo uma construo terica e um mtodo
prtico
33
.
C) A cincia do Direito e sua funo social (sentido): uma cincia que envolve
norma, interpretao e deciso
Vimos acima que o Direito possui, em seus fundamentos, aspectos
biolgicos, morais, sociais, culturais, econmicos e religiosos. Justamente por isso o
Direito foi concebido como um sistema social dotado de referncias prprias e que
possui mecanismos especficos de interao com os demais sistemas sociais.
Seja o Direito concebido como um sistema social orientado por um cdigo
que lhe prprio, seja ele concebido como um campo do conhecimento humano ou
como uma realidade social, o que resta inegvel que o Direito possui inegvel papel
de instrumento transformador da realidade social, conforme j apontado acima.
Nesse sentido, Eros Grau entende que o Direito no uma simples representao da
realidade social, externa a ela, mas, sim, um nvel funcional do todo social. O que o
eminente jurista identificou foi que, alm de ser uma realidade social, o Direito
tambm um importante instrumento de transformao dessa mesma realidade, ou
ainda, em suas palavras, o Direito enquanto nvel da prpria realidade, elemento
constitutivo do modo de produo social. Logo, no modo de produo capitalista, tal
qual em qualquer outro modo de produo, o direito atua tambm como instrumento
de mudana social, interagindo em relao a todos os demais nveis ou estruturas
regionais da estrutura social global. Visto assim, o Direito no h de ser
concebido exclusivamente como produto das relaes econmicas, externo a elas, ou
apenas como ideologia que oculta a natureza real das relaes de produo, ou,
ainda, to-somente como expresso da vontade da classe dominante e meio de
dominao. Nvel de um todo complexo a estrutura social global o Direito nela e

33
BERGEL, obra citada, p. XXVI.
42
compe e resulta da sua prpria interao com os demais nveis desse todo
complexo
34
.
Essa percepo do Direito, que lhe atribui uma funo social de extrema
relevncia para o desenvolvimento da qualidade de vida dos cidados e para a
implementao dos Direitos Humanos, repercute, de um lado, nas prprias fontes do
Direito, em especial nas Constituies e nas leis, que passam a orientar a ao dos
Poderes Pblicos em sentido propositivo; de outro lado, repercute nos atores sociais
responsveis pela implementao do Direito (seja na produo, seja na aplicao),
notadamente os rgos dos Poderes da Repblica com poder de deciso normativa
(Legislativo e Executivo) e de deciso judicial (o Poder Judicirio).
De fato, a concepo de um Direito transformador da realidade social, em
prol de seu desenvolvimento, encontra eco em diversos autores, mas ainda pouco
percebida pelos prprios profissionais que trabalham na rea jurdica e pelos lentos e
burocratizados tribunais brasileiros. Jos Eduardo Faria aponta bem para essa
questo, lembrando que nos burocratizados tribunais brasileiros, cujos integrantes
parecem acreditar que os conflitos podem ser solucionados pelo simples apego a
certas formas e/ou pela ritualizao de certos atos, os direitos humanos e os direitos
sociais vm dificultando a rotina da aplicao da lei. Alm das inmeras iniciativas
de movimentos sociais, polticos, comunitrios e religiosos, que nos anos 70 e 80
exerceram um papel decisivo, conscientizando setores sociais mais desfavorecidos
de seus direitos e os estimulando a bater nas portas do Judicirio para conquist-
los, o agravamento da crise econmica da dcada de 90 tambm est obrigando a
magistratura a refletir um pouco mais sobre suas funes sociais
35
.
A complexidade do Direito o transformou em um campo do conhecimento
humano prprio, dotado especificidades. Como muito bem resumido por Trcio
Sampaio Ferraz Jr., embora o Direito seja, em geral, considerado uma cincia, restam

34
GRAU. Eros. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. Editora Malheiros. 2. Ed. So Paulo,
1998. Pg. 17.
35
FARIA. Jos Eduardo. O Judicirio e os Direitos Humanos e Sociais: Notas para uma Avaliao
da Justia Brasileira. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, Organizado por FARIA,
Jos Eduardo. 1 Edio, 3 Tiragem. Ed. Melheiros. 2002. pg. 94.
43
ainda imprecisos os seus exatos contornos cientficos. Nesse sentido a idia do
Direito como um Sistema Social muito veio contribuir. Como diz o jurista,
costuma-se, de modo geral, entender a cincia do Direito como um sistema de
conhecimentos sobre a realidade jurdica. Considerando tal conceito genrico
demais, Ferraz Jr., aps classificar o Direito como uma cincia humana, aprofunda as
conseqncias de tal compreenso do Direito. Para o autor, aqueles que propem
uma distino bsica entre cincia humana e cincia da natureza partem, em geral,
do reconhecimento do mtodo aplicado s cincias da natureza, observando, em
seguida, a sua inadequao aos objetos ditos humanos (...). Nos fenmenos naturais,
o mtodo de abordagem refere-se possibilidade de explic-los, isto , constatar a
existncia de ligaes constantes entre fatos, deles deduzindo que os fenmenos
estudados da derivam: j nos fenmenos humanos se acresce explicao o ato de
compreender, isto , o cientista procura reproduzir intuitivamente o sentido dos
fenmenos, valorando-os. A introduo do compreender traz para a cincia o
discutido conceito do valor
36
.
Esse componente valorativo do Direito, associado idia de promoo da
justia, acrescenta cincia do Direito uma diferenciao fundamental em relao s
outras cincias. Isso porque no h, na prpria cincia jurdica, um acordo sobre o
prprio mtodo compreensivo que se deve adotar no Direito, havendo aqueles que o
declaram eminentemente valorativo (por exemplo, Myrdall, Miguel Reale
37
),
preferindo outros optar por uma neutralidade axiolgica (max weber)
38
. Essa
discusso conduz ao problema do carter cientfico (ou no) da cincia do Direito
que, para Trcio, pode ser assim desmembrado: a) o problema do sentido de cincia
da cincia do Direito; b) a especificidade de seu objeto; c) a distino entre cincia
do Direito e outras cincias que, com ela no se confundindo, tm por material de
pesquisa os mesmos fenmenos
39
. O jurista afirma que as diferentes respostas aos

36
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980. p. 9 a
17.
37
Este ltimo, com sua brilhante Teoria Tridimensional, apresentou a idia do Direito como a teoria
do fato/valor/norma. Inseria, portanto, a cincia jurdica dentro da sociedade como uma cincia
responsvel por analisar fatos a partir de componentes valorativos e normativos, de forma sistmica e
interativa.
38
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980. p. 12.
39
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980. p. 17.
44
problemas colocados pela cientificidade do Direito nos levam a um endereo comum
que permite o uso genrico da expresso cincia do Direito. Este endereo comum
est, para o autor, no prprio sentido dogmtico da cincia jurdica, que dela faz
uma linguagem comum; esta ordem e refinamento aparece na forma de enunciados e
conjuntos de enunciados vlidos, que se organizam em teorias que tornam
conceituvel aquilo que se realiza como direito e mediante o Direito. Portanto, a
cincia do Direito no s como teoria dos princpios e regras do comportamento
justamente exigvel, mas tambm que consiste em certas figuras de pensamento, as
chamadas figuras jurdicas
40
.
Trcio Sampaio Ferraz Junior sugere ento a existncia de uma Cincia do
Direito problematizadora, que possui trs modelos que convivem e se inter-
relacionam: a cincia do Direito como teoria da norma, teoria da interpretao e
teoria da deciso jurdica. Para o jurista, a Cincia do Direito se constitui como uma
arquitetnica de modelos, no sentido aristotlico do termo, ou seja, como uma
atividade que os subordina entre si tendo em vista o problema da decidibilidade.
Como, porm, a decidibilidade um problema e no uma soluo, uma questo
aberta e no um critrio fechado, dominada que est por aporias como a da justia,
da utilidade, da certeza, da legitimidade, da eficincia, da legalidade, etc., a
arquitetnica jurdica (combinatria de modelos) depende do modo como colocamos
os problemas
41
. Assim, para Trcio, a Cincia do Direito formada pelo conjunto
das teorias da norma (compreenso normativa do Direito), da interpretao
(compreenso de que a norma jurdica no existe sem interpretao) e da deciso
jurdica (teoria de que o pensamento jurdico um pensamento tecnolgico
especfico, voltado para o problema da decidibilidade normativa de conflitos, ou, em
outras palavras, teoria que verifica como o sistema de controle jurdico se opera
concretamente). A interao dessas teorias d-se atravs do problema da
decidibilidade, que a ponta final da aplicao do Direito. O problema da
decidibilidade essencial para que o Direito possa desempenhar o seu papel
transformador, razo pela qual a sensibilidade dos rgos dos trs Poderes do Estado
brasileiro, sobretudo do Poder Judicirio, a esse papel do Direito fundamental para

40
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980. p.17.
41
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980.
45
o desenvolvimento nacional e para a plena realizao dos direitos sociais, culturais e
econmicos.
Essa concepo da cincia jurdica coaduna-se com as mais modernas
concepes do Direito, especialmente aquelas que tm como preocupao superar os
limites do formalismo positivista que caracterizou a teoria jurdica dos sculos XIX e
XX e que jamais conseguiu resolver o paradoxo da diferena entre Direito e no
direito. Como lembra Juliana Magalhes, essa diferena entre aquilo que, na
sociedade, no direito e aquilo que, na sociedade, direito na histria das
teorias jurdicas manifestou-se/ocultou-se de diversas formas, ou seja, atravs da
introduo de assimetrias tais como Direito Natural/Direito Positivo, ser/dever ser,
princpios/regras, etc. Referncias externas ao direito, clssicas na teoria jurdica,
tais como a natureza, a religio, a moral e a razo, a poltica, etc., funcionam como
um espcie de interrupo da circularidade na qual se funda o Direito: o direito que
tem o direito de dizer o que direito e o que no direito. Nesse sentido, ainda nos
dizeres da autora, a perspectiva hermenutica no campo da jurisprudncia
apresentou-se a porta pela qual reentraram no discurso jurdico todos os fatores
que, do ponto de vista do positivismo normativista, haviam sido indicados como
metajurdicos e, portanto, excludos da observao cientfica do direito. O influxo da
hermenutica possibilitou uma renovao da tradio da Filosofia do Direito, como
uma resposta ao abandono dos valores, dos contedos e das certezas por parte da
teoria pura do direito
42
.
A cincia do direito ganha assim um novo flego para o seu
desenvolvimento. A adoo de uma prtica interpretativa permanente possibilitar a
interrupo do paradoxo da unidade da diferena direito/sociedade atravs da
colocao de um intrprete como uma espcie de conector do direito, visto como
texto, com o contexto social. Essa nova perspectiva hermenutica, classificada como
uma virada hermenutica, deu um novo alento Cincia do Direito, na medida em
que operou, mediante a utilizao da diferena texto/contexto, uma internalizao

42
MAGALHES. Juliana Neuenschwander. Interpretando o direito como um paradoxo: observaes
sobre o giro hermenutico da cincia jurdica. In: Hermenutica Plural: Possibilidades jusfilosficas
em contextos imperfeitos, organizado por Carlos E. De Abreu Boucault e Jos Rodrigo Rodriguez.
Ed. Martins Fontes, So Paulo, 2002. 1 Edio. p.131.
46
do paradoxo, tendo como referncia algo que, por sua vez, externo ao direito: a
conscincia dos indivduos que interpretam o direito. A interposio do intrprete,
no entanto, oculta o fato de que o direito nada mais do que o contexto
comunicativo (e portanto social), no qual tambm os textos adquirem seu sentido
jurdico. O intrprete, neste passo, no apenas no cria o direito do nada (como
tambm no o faz o legislador ou as partes contratantes), como tambm no
aquele que descobre, ou revela, o direito.
43

O Direito se apresenta na sociedade de forma multifacetada, mas sempre
como um instrumento de promoo da justia social. o uso que se faz do Direito
que o torna uma cincia, a forma de sua implementao prtica que lhe d a
dimenso social que possui, e quanto mais eficaz for a implementao do Direito,
mais eficaz ser o seu papel de transformador da realidade social em prol do
desenvolvimento humano. Essa sua funo, esse o seu sentido.
Fica evidente, assim, que o Direito uma cincia complexa, de difcil
definio e, sobretudo, dinmica. Embora possamos sempre criticar a lentido das
transformaes do Direito em relao s transformaes sociais, os elementos acima
trazidos comprovam que o Direito uma cincia que se transforma, se reinventa a
cada momento histrico, seja para adaptar-se sociedade do qual faz parte, seja para
tornar-se mais funcional e operativo. nesse contexto de transformao que se
assistiu ao crescimento do Direito Sanitrio, fenmeno que surge como uma resposta
da cincia jurdica para as inmeras demandas sociais relacionadas com a sade, tais
como as epidemias, a engenharia gentica, a biotica, entre outros temas relevantes.
Grandes problemas sociais devem ser resolvidos por grandes decises coletivas; as
grandes decises devem pautar-se nos valores socialmente defendidos pela
sociedade; esses valores sociais so concretizados normativamente pelo Direito,
sobretudo pela Constituio; cabe ao intrprete traduzir as normas jurdicas
apresentadas pelo Direito, analisando-as de forma holstica, integrando-as
sociedade e dando-lhes a eficcia esperada pela sociedade.

43
Idem, p. 132.
47
Resta-nos compreender como que vem se dando essa resposta do Direito
demanda social de promoo, proteo e recuperao da sade, dentro da noo
texto/contexto, direito/sociedade/, sistema social global/subsistema social jurdico. O
Direito Sanitrio, como veremos, uma realidade jurdica, existe e deve ser
estudado. Ao mesmo tempo, o contexto em que existe exige do hermeneuta a
compreenso dos seus mecanismos e caractersticas, para que a prpria interpretao
do Direito seja aperfeioada e para que as decises jurdicas sejam cada vez mais
benficas para a sociedade. A Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro que ora se
apresenta visa descobrir, entre outros elementos importantes, quais so as suas fontes
e como se produzem; quais so as normas jurdicas especficas e no especficas,
vigentes no sistema jurdico para a proteo do Direito sade; quais os modelos de
interpretao possveis para a compreenso dessas normas dentro do seu contexto
mais amplo (a valorao do Direito e a noo dos princpios jurdicos) e; quais os
caminhos de decidibilidade oferecidos no mbito do Direito Sanitrio para a plena
realizao do Direito sade. Entendemos que a elaborao de uma Teoria Geral que
compreenda tais elementos imperiosa para que o Direito sade seja plenamente
realizado no Brasil.
48
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A SADE COMO TEMA DE INTERESSE DO DIREITO
Em todas as sociedades, sade e doena sempre foram objetos de reflexo.
Uma abordagem muito comum sobre a sade focada justamente no seu inverso,
que a doena. A doena, como todo evento relevante relacionado com a existncia
humana, exige uma explicao. A sade, por seu lado, d lugar formulao de
vrias regras, prticas e morais, destinadas a sua conservao deve-se evitar a
doena. Esta elaborao discursiva para a proteo da sade atinge no s a sade
individual como tambm a sade pblica e coletiva, desenvolvendo-se, assim, todos
os liames possveis existentes entre a sade e as diferentes realidades sociais e
culturais, inclusive a realidade jurdica.
J nas sociedades ditas desenvolvidas, a medicina cientfica oferece as
noes bsicas para a compreenso dos diversos estados corporais, notadamente
sade e doena: pouco a pouco o conhecimento mdico aparece, nessas sociedades,
como o nico discurso legtimo sobre a sade e a doena. Pode-se dizer que a
primazia do mdico sobre sade e doena vigorou de forma bastante forte at a
segunda metade do sculo XX. At ento, o enfoque dado era sobretudo cientfico,
entremeado de linguagem inacessvel s pessoas comuns e restrito s comunidades
da rea mdica. Somente ao longo das dcadas de 1960 e 1970 as cincias sociais
comearam a questionar a autoridade exclusiva dos mdicos sobre o tema da sade, e
apresentaram novas noes sobre a sade que vieram, ao mesmo tempo, delimitar o
campo de atuao dos mdicos e oxigenar as discusses sobre o tema dentro das
sociedades. Destaque-se que desde o incio do sculo XX, antroplogos como W.
Rivers
44
analisavam os conceitos de doena existentes nas sociedades ditas
tradicionais para tentar compreender qual o significado dado por essas
comunidades para esse recorrente evento da vida. Suas concluses demonstraram que
o sentido do que doena no somente mdico, mas deve ser compreendido atravs
dos seus liames com outras reas da vida social, como a religio, os sistemas de
parentesco ou as concepes sobre a pessoa.

44
RIVERS. W. H. R. Medicine, Magic and Religion. Londres, Paul Kegan, 1924.
49
Dentro dessa nova aproximao sobre sade e doena, o conceito de sade
passou a ser encarado de forma mais abrangente, dando lugar ao que se chama de
representaes de sade. Ou seja, dada a dificuldade de definir o que exatamente
a sade, os estudos sociolgicos comearam a analisar o que as pessoas pensavam
ser a sade e a doena, quais as suas possveis representaes no ambiente social.
A) As representaes da sade
O estudo das representaes da sade e da doena nas sociedades modernas,
assim como nas sociedades tradicionais, possui um interesse mais abrangente do que
aquele suscitado pelas discusses eminentemente realizadas no campo da medicina.
Nesse sentido, Herzlich estudou h vrias dcadas a questo da sade sob o vis da
representao social que as sociedades possuem sobre os conceitos de sade e
doena
45
. Nesse tipo de abordagem, a importncia associada ao universo cognitivo e
simblico atravs do qual cada um est imerso se alia tradio antropolgica de
estudo das concepes de doena nas sociedades exticas.
O objetivo era estudar como, a partir de um repertrio coletivo de noes e
de valores aplicados a experincias individuais diversas, as pessoas elaboram as suas
representaes sobre a doena e a sade, de uma forma ativa. O resultado obtido
demonstra que a representao coletiva sobre a sade significa, de um lado, uma
espcie de comunicao coletiva comum, de denominador comum; de outro lado,
representa uma forma de presso da sociedade sobre o indivduo, de ideal de ser. O
estudo demonstra assim, que as noes de sade e de doena guardam uma relao
conflituosa entre o indivduo e a sociedade. Esse conflito traduzido pela condio
corporal do indivduo. A situao do indivduo em relao sociedade ser em parte
regulada pela noo coletiva que essa mesma sociedade possui sobre o que doena
e o que sade. Dentro desses conceitos podemos encontrar elementos de incluso e
de excluso social, conforme for a condio do indivduo, s ou doente. Um corpo
saudvel, no sentido da representao coletiva de sade, ser um corpo mais

45
HERZLICH. C. Sant et maladie, analyse dune representation sociale. Paris, Mouton, 1969;
Mdecine modrne et qute de sens: la maladie signifiant social, in M. AUGE, C. HERZLICH, Le
sens du mal. Anthropologie, histoire, sociologie de la maladie, Paris, Archives Contemporaines,
1984, p. 189-215.
50
propenso aceitao social do que um corpo doente. O corpo transforma-se, pela sua
condio de sade ou de doente, em um organismo vivo fundamental que condiciona
a interao dos indivduos com a sociedade.
Assim, desenvolveu-se uma teoria causal atravs da qual o aparecimento de
uma doena deve-se aos efeitos nocivos de um modo de vida no saudvel, modo
de vida este que resulta de uma sociedade agressiva. A percepo cotidiana para cada
uma das presses causadas pelo ritmo de vida, pelo ar poludo ou alimentao
qumica desemboca sobre um modelo interpretativo de conotaes morais, sendo que
esses componentes do modo de vida moderno e urbano constituem fatores
patognicos, que agridem uma natureza intrinsecamente boa e prxima do indivduo.
Perante a sociedade, o indivduo fundamentalmente so e sua sade depende de seu
cuidado consigo mesmo. A oposio entre sade e doena objetivada, assim,
atravs da relao que as pessoas entrevistadas fazem entre elas mesmas (indivduo),
a natureza e a sociedade. Em resumo, os resultados de diversas enquetes feitas
mostram que a noo sobre estar doente associada noo de estar parado, ou
seja, interromper suas atividades cotidianas profissionais e sociais, ter a sua
integrao social ameaada por condies individuais desfavorveis.
Reciprocamente, as concepes de sade so elaboradas atravs de uma
relao direta entre o indivduo e o social. A sade era concebida, s vezes, como
uma simples ausncia de doena, outras vezes como uma reserva corporal, ou,
ainda, como um fundo de sade inato e que permite ao organismo resistir contra
todas as agresses feitas pelo corpo social. Tambm podemos encontrar concepes
da sade como equilbrio que permite ao indivduo responder da forma mais
eficiente possvel s exigncias da vida social. O equilbrio se encarna na plenitude
fsica e psquica, no sentimento de auto-satifao e de harmonia com os outros.
Essas diferentes concepes de sade constituam entidades fluidas, podendo
coexistir, e aptas a dar conta das diferentes facetas da experincia das pessoas, mas o
equilbrio apresentou-se como uma concepo positiva da sade, tendo sido
adotada tal concepo pela Organizao Mundial de Sade - OMS, que em sua
Constituio afirma que sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e
social, e no somente a ausncia de doenas ou enfermidades.
51
As representaes de sade atuais possuem, portanto, uma concepo mais
ampla do que a puramente mdica, articulando aspectos biolgicos e sociais. Atravs
das representaes de sade podemos verificar que a sade um resultado da
harmonia existente entre a pessoa e seu entorno social, cultural e religioso. A doena,
de outro lado, em regra no possui sua origem na pessoa, mas provm da
incorporao, real ou simblica, de elementos nocivos que causam prejuzos
pessoa. Esses elementos nocivos podem vir de diferentes formas, seja de uma
divindade, de um bruxo ou de um ancestral, ou, ainda, de um prosaico modo de vida
no saudvel. Na enqute realizada por Herzlich esse componente exgeno da
doena j aparece com nitidez, pois a doena seria o resultado do impacto causado
sobre o corpo por elementos no saudveis, ligados a um modo de vida nocivo.
Todavia, as relaes conflituosas que existem na origem da doena no se
estabelecem com os membros de nossa comunidade prxima ou e entes
sobrenaturais, mas sim com o conjunto do meio ambiente social. As relaes de
foras antagnicas se transformam em conseqncias materiais sobre um meio fsico
degradado.
Rosenberg identificou que a idia de uma cidade patognica existe tanto no
pensamento mdico como no pensamento social sobre a sade. O que est em jogo
no estudo das representaes sobre a sade sem dvida a tentativa de introduzir nas
discusses sobre a sade tanto os elementos de sua configurao cognitiva e
simblica como os elementos advindos da interpretao de experincias cotidianas,
inscritas nos diversos contextos sociais existentes
46
.
i) Representaes de sade, polticas de sade, condutas preventivas e estilos de
vida
A corrente de pesquisas desenvolvidas a partir dos anos 1980, notadamente
na Inglaterra, confirmam as anlises anteriormente mencionadas. A idia atual a de
aceitar um pensamento sobre a sade e a doena que v alm das cincias de sade e
englobe um conjunto de conhecimentos multidisciplinares, respondendo a uma
lgica independente do saber dos profissionais da sade. Esses estudos demonstram,

46
ROSENBERG. C. Pathologies of Progress: The idea of Civilization as Risk. Bulletin of History
of Medicine, n. 72, 1998, p. 714-730.
52
como ressaltado por R. Willians, que ao analisarem os seus estados corporais, as
pessoas se interrogam sobre os fatores determinantes que produzem ou que destrem
a sade, fatores esses presentes em seus ambientes sociais e em suas vidas
cotidianas
47
.
Convm destacar que essa corrente de pesquisa est inscrita dentro de um
contexto social evolutivo que marcou fortemente sua orientao. As dcadas
seguintes Segunda Guerra Mundial viram a expanso sem precedentes dos servios
de sade, que se tornaram mais acessveis com o desenvolvimento do Estado-
providncia, ou Estado de bem estar social. Durante o mesmo perodo, a sade se
afirma como um valor central nas sociedades desenvolvidas. Esse perodo de
prosperidade foi interrompido pela recesso econmica iniciada em meados da
dcada de 1970, que fez com que os questionamentos sobre o aumento dos gastos
pblicos com sade ecoassem sobre os formuladores de polticas pblicas. Esses
questionamentos, de incio, eram focados na necessidade de se ampliar a eficcia dos
gastos realizados, dando-se prioridade para as polticas preventivas de sade. A
tnica da preveno foi colocada sobre a importncia dos comportamentos
individuais para a proteo da sade. Sob a influncia dessa nova poltica, as
pesquisas sobre as representaes da sade nas sociedades tomam uma orientao
mais instrumental, focadas sobre a necessidade de conscientizar a populao em
geral sobre suas responsabilidades para a preservao da sade e sobre a adoo de
comportamentos saudveis dentro de um universo cultural saturado de informaes
sobre sade
48
.
Essas pesquisas comearam, de incio, a explorar a diferenciao social das
representaes sobre sade. De incio, a noo de que os comportamentos individuais
possuem relevncia para a preservao da sade era sobretudo encontrada dentre as
pessoas pertencentes s classes sociais mais altas. Sob a influncia das campanhas
pblicas de informao, a idia de uma participao ativa do indivduo para afastar
as doenas pouco a pouco difundida por todas as classes sociais e passa a ser uma

47
WILLIAMS. R. A Protestant Legacy: Attitudes to Death and Illness among Older Aberdonians.
Oxford, Clarendon Press, 1990.
48
Sobre as pesquisas citadas: BLAXTER. M. Health and Lifestyles, Londres, Routledge, 1990.
53
constante. Vale ressaltar, entretanto, que a noo de que o ambiente social possui um
papel relevante para a sade ainda mantm-se viva, coexistindo com a noo da
responsabilidade individual.
As pesquisas realizadas no perodo ps-guerra permitiram, ainda, elucidar o
liame existente entre a representao que se tem da sade e as condutas individuais.
Sobre esse plano ainda, as mensagens informativas sobre o estilo de vida saudvel
estavam em plena ascenso. A idia de um dever de sade ou, no mnimo, da
necessidade de se fazer alguma coisa para preservar a sade, hoje em dia
amplamente aceita. Mas o liame entre o universo das representaes e das condutas
extremamente complexo. Assim, paradoxalmente, freqente encontrar entre as
pessoas que possuem grandes dificuldades para adotar o estilo de vida saudvel
aquelas que mais possuem informaes e que mais so convencidas sobre a sua
necessidade. E isso ocorre por diversas razes possveis, sejam elas econmicas,
culturais, individuais, religiosas ou quaisquer outras razes. As pesquisas mostram,
tambm, que se o modelo racional de um indivduo responsvel, preocupado com
sua sade, facilmente identificado pelas respostas s perguntas feitas diretamente,
ele no to facilmente encontrado dentro das conscincias. As pessoas que, quando
so interrogadas, se mostram muito preocupadas sobre a necessidade de se seguir um
tipo da vida saudvel, ao mesmo tempo no mencionam sequer uma vez a sua
preocupao com a sade quando relatam as suas atividades cotidianas. Enfim, as
pesquisas demonstram que, na formao dos estilos de vida, o peso das informaes
menos importante que o peso das presses e das contingncias que o indivduo
sofre durante a sua vida social (trabalho, relaes familiares, condio social e
econmica, opo religiosa, etc.).
Assim, a sade suscita, em primeiro lugar, discusses sobre o comportamento
do indivduo. O indivduo , em grande parte, responsvel pela preservao de sua
sade. De outro lado, a sade tambm um reflexo das influncias que o ambiente
social produz sobre o indivduo. Destaque-se ainda um terceiro elemento que
tambm possui, dentro dos estudos sobre representaes de sade, uma relevncia
pouco desprezvel. Trata-se da influncia do destino, da sorte, do aleatrio sobre a
sade, revelando a forte influncia que a religio ainda possui sobre a representao
54
que parte da populao possui sobre a sade e a doena. Por vezes, problemas de
sade so fatalidades intransponveis, originadas de uma fora maior sobre a qual os
seres humanos no possuem algum poder.
Ressalte-se, por fim, que os fatores estruturais do indivduo, dados por sua
condio social dentro do ambiente comunitrio, como a origem social e o nvel de
educao, explicam as diferenas dos estados de sade, mais do que as condutas
individuais existentes entre os diferentes seres humanos.
ii) Sade, representaes de sade e questes atuais
Os estudos abordando a doena e a sade que foram realizados fora do
universo da medicina levantaram o interesse dos profissionais da sade. Mesmo que
tal interesse tenha sido suscitado pelo desejo desse profissionais de descobrir por que
as idias da populao no so aquelas que eles desejariam que fossem, os dilogos
so instaurados com os pesquisadores da rea de cincias sociais que, assim,
puderam penetrar dentro de uma nova rea cientfica, at ento extremamente
hermtica. Os estudos sobre as representaes da sade significaram uma grande
aquisio para o estudo da sade em geral, pois possibilitaram a aproximao
cientfica de reas distintas sobre o mesmo objeto de interesse, qual seja, a sade.
Paralelamente, a noo das representaes da sade foi objeto de crticas.
Como a noo de cultura, por exemplo, pode-se julgar a noo apresentada pelas
representaes da sade um tanto quanto genricas, impossibilitando, ou
dificultando, a sua utilizao para fins cientficos, que possui um enfoque diferente
daquele exigido pelo discurso comum. Essas crticas no so desdotadas de
fundamentos e provocaram algumas mudanas nas formas de pesquisa sobre
representaes da sade realizadas mais modernamente. O valor dado hoje em dia
sade e o interesse poltico causado pelo tema exigem que se faam pesquisas
peridicas sobre o assunto para que se possa compreender quais so as
representaes da sade existentes na populao, o que fatalmente auxiliar na
formulao de polticas pblicas. Pode-se dar como exemplo a existncia, nas
sociedades modernas, de diferentes ambientes culturais de sade, que servem como
55
critrios de identidade de diversos grupos sociais. Conforme for o ambiente cultural
de sade de um indivduo, a sua noo sobre a sade ser diferenciada. Nesse
sentido, uma pessoa normal ter uma propenso social a desempenhar na sociedade
o papel do estilo de vida saudvel; de outro lado, grupos especficos da sociedade
desempenharo papis diferentes, conforme sua condio social, cultural ou at fsica
os deficientes fsicos fatalmente tero uma representao de sade diferenciada e
adotaro estilos de vida apropriados a sua condio; os portadores de HIV ou
AIDS igualmente no tero uma representao de sade semelhante, assim como
outros doentes crnicos, que tero que adotar estilos de vida compatveis com suas
condies, de forma a superar as suas dificuldades e de restaurar a coerncia e o
senso de suas vidas.
Sendo assim, sempre importante compreender as relaes existentes entre a
noo de sade que vigora no ambiente social e os liames que essa noo possui com
as demais atividades da vida humana, sejam elas atividades polticas, culturais,
esportivas ou religiosas. O estudo das representaes de sade contribuem para essa
compreenso, desde que no seja feito dentro de uma perspectiva meramente
instrumental, mas sim dentro de uma orientao que busque mostrar em quais termos
e segundo quais modalidades a sade torna-se um problema cada vez mais
importante para as pessoas, sendo objeto de uma vigilncia coletiva e dando lugar
um espectro de posies s vezes semelhantes e s vezes contraditrias e
antagnicas. Tanto quanto a compreenso dos comportamentos individuais, a anlise
das representaes sociais da sade podem contribuir para esclarecer os debates, as
mobilizaes e os movimentos coletivos que se formam hoje em dia em torno da
sade. Fundamentalmente, as solues do Direito para as questes relacionadas com
a sade devem, necessariamente, considerar esses aspectos para que sejam solues
eficazes.

56
B) Sade e sade pblica
Outro importante conceito fundamental para o desenvolvimento de uma
Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro o conceito de sade pblica. Embora a
expresso sade pblica seja atualmente uma expresso bastante comum tanto no
discurso poltico quanto na linguagem popular, o seu significado ainda hoje objeto
de intensas discusses.
A busca de uma definio para sade pblica no nova, uma vez quem j
em 1928 o tema foi objeto de um Simpsio promovido pela Associao Americana
de Sade Pblica. Entre as mltiplas definies formuladas, a elaborada por Charles-
Edward Winslow, publicada na revista Science em 1920 foi a mais celebrada e ainda
hoje mencionada em diversas obras sobre a sade pblica: A sade pblica a
cincia e a arte de prevenir as doenas, de prolongar a vida e de promover a sade e
a integridade fsica atravs de esforos coordenados da comunidade para a
preservao do meio ambiente, o controle das infeces que podem atingir a
populao, a educao do indivduo sobre os princpios de higiene pessoal, a
organizao dos servios mdicos e de sade para o diagnstico precoce o
tratamento preventivo de patologias, o desenvolvimento de dispositivos sociais que
assegurem a cada um nvel de vida adequado para a manuteno da sade
49
.
Embora tal definio no seja concisa, trata-se de uma definio clssica que
reala bem dois aspectos que diferenciam a sade pblica da medicina clnica:
enquanto esta trata dos doentes, aquela se interessa sobretudo sade que ela tenta
preservar e promover; enquanto a medicina clnica se ocupa dos indivduos dentro de
um quadro especfico, a sade pblica se preocupa com as coletividades dentro do
quadro dos dispositivos pblicos para a promoo da sade. A expresso sade
pblica designa, assim, ao mesmo tempo uma realidade epidemiolgica (o estado de
sade de uma populao), um modo de gesto (frequentemente associada atividade
estatal para a Administrao da sade), uma rea de atividade (caracterizada pela
especializao profissional e institucional) e um campo do conhecimento humano

49
WINSLOW. C.E.A. The Evolution and Significance of the Modern Public Health Campaign, New
Haven, Yale University Press, 1923.
57
(uma disciplina com conhecimentos especficos, regras que lhe so prprias, manuais
e revistas especializados). Trata-se, portanto, de um territrio vasto, pois os seus
limites esto dentro dos limites do bem-estar fsico, psquico e social recomendado
pela Organizao Mundial de Sade, limites esses que se ampliam e se redesenham a
cada nova descoberta cientfica, a cada nova forma de se encarar a humanidade.
Para compreender com um pouco mais de clareza o territrio de atuao da
sade pblica, convm remontar s suas origens e verificar como tal campo de
atuao foi sendo delineado, exigindo uma resposta do Direito s demandas cada vez
mais crescentes.
i) Origens da sade pblica: a contribuio dos gregos e dos romanos
A busca das origens da sade pblica mostra-se muito mais um trabalho
genealgico do que historiogrfico. Com efeito, enquanto a prpria expresso sade
pblica apareceu tardiamente - no final do sculo XIX, nos Estados Unidos -, a
realidade sociolgica que a sade pblica representa, com seus valores, suas normas
e suas instituies apareceram muito antes, j durante a Era clssica. Dessa forma,
recuperar as origens da sade pblica significa, sobretudo, buscar os traos
fundadores que antecederam o que hoje compreendemos como sade pblica.
O primeiro trao a ser ressaltado foi posto em evidncia por George Rosen
50
,
e trata-se de um paradoxo fundador. Em seu trabalho referncia na rea da sade
pblica, o eminente professor ressalta esse paradoxo atravs da comparao entre os
avanos medicinais verificados na Grcia e em Roma durante o perodo clssico. De
fato, foi a Grcia que produziu os avanos mais espetaculares no campo da medicina
clnica, com Hipcrates e seus seguidores, desde o sculo V a.C.. Roma, por seu
turno, no avanou muito em conhecimentos sobre o corpo e a doena, mas em
contrapartida desenvolveu um notvel aparato pblico de proteo sanitria, por
volta do sculo I a. C.. Essa paradoxo ainda mais marcante se considerarmos que o
Corpus de Hipcrates contm o texto Ares, guas e Lugares, que deram os
fundamentos de diversas teorias sanitrias ao longo dos sculos seguintes. Como nos

50
ROSEN. G. A history of public health. New York, MD Publications, 1958.
58
lembra Rosen, quando Roma conquistou o mundo Mediterrneo e herdou a cultura
grega, ela adotou tambm a medicina e as idias relativas sade, incorporando
diversos dos ensinamentos que os gregos haviam produzido sobre o tema. Mas
enquanto os romanos eram plidos imitadores dos Gregos na esfera da medicina
clnica, eles deram ao mundo um exemplo que os marca na histria mundial nos
campos relacionados com o Direito, a engenharia, a administrao pblica, a
construo de sistemas sanitrios e a organizao de servios de sade.
As duas principais contribuies de Roma na esfera da sade pblica podem
ser identificadas nos campos da higiene coletiva e da medicina social. Com relao
higiene coletiva, os romanos construram um magnnimo sistema de
aprovisionamento de gua potvel para a populao, atravs dos aquedutos. Tambm
criaram os sistemas de evacuao de esgoto sanitrio pela construo de redes de
esgotos, implantaram as latrinas, desenvolveram as termas como um centro de
cuidado da sade e higiene largamente utilizado nas cidades do Imprio. Essas
medidas faziam parte de um contexto maior que orientava a organizao das cidades
romanas, onde se juntavam saberes relacionados com o urbanismo, a arquitetura, a
engenharia hidrulica e a administrao pblica. No que diz respeito medicina
social, havia a preocupao com os aspectos sanitrios relacionados com a preveno
e o tratamento mdico das camadas da populao mais pobres e mais expostas.
poca, a prtica teraputica era restrita s camadas mais abastadas da populao, que
tinha condies de arcar com os custos dos poucos mdicos que existiam. Umas das
inovaes romanas foi a introduo de uma medicina pblica, a cargo de mdicos
contratados pelas cidades para tratar dos doentes que no possuam condies
financeiras para custear um tratamento mdico. Assim, foram criados inclusive
postos de sade para escravos e hospitais caritativos para mendigos e indigentes.
Paralelamente, so desenvolvidos estudos relacionados com as patologias
decorrentes do trabalho, dando lugar a numerosas observaes clnicas. Enfim, as
duas grandes reas da sade pblica, quais sejam, a higiene do meio ambiente e a
ao social, fizeram parte da poltica desenvolvida pelo Imprio Romano,
justificando a instaurao de uma administrao especfica de magistrados romanos
59
responsveis pela superviso dos edifcios, das solues urbansticas e de diversos
aspectos relacionados com o abastecimento das cidades romanas.
Para explicar o surgimento dessas atividades relacionadas com a sade
pblica na antiguidade greco-romana, duas hipteses so frequentemente levantadas.
A primeira, cognitiva, ressalta o desenvolvimento dos conhecimentos cientficos e a
racionalizao das polticas pblicas. A segunda, demogrfica, ilumina o aumento da
populao nas grandes cidades, que demandou a adoo de uma nova tecnologia de
gesto administrativa, adaptada a essas novas concentraes humanas. A essas duas
hipteses, cada qual com seu fundamento de verdade, devemos somar uma terceira,
que possui um fundamento sobretudo poltico. Os Romanos instauraram um sistema
de dispositivos sanitrios pblicos tendo em vista que estavam inspirados por toda
uma nova concepo de Estado. O imprio Romano, no seu apogeu com o Rei
Augusto, se d no s as tarefas bsicas de defesa e de polcia, mas tambm
desenvolve uma poltica de bem-estar voltada ao conjunto de populaes que esto
sob o jugo de seu poder, seja atravs das aes de higiene pblica das cidades, seja
atravs do tratamento de sade destinado aos pobres e desvalidos. Vale notar que
essa opo de ao poltica tem menos a ver com a generosidade dos soberanos
romanos do que com nova forma de exerccio e legitimidade do poder que se
instaurava: o poder dos soberanos se torna pastoral, um poder que se legitima aos
subordinados atravs de atos no s de fora, mas de demonstrao de superioridade
cultural, uma superioridade civilizadora.
Essa interpretao poltica deve ser feita dentro de um sentido no somente
histrico, mas sobretudo sociolgico. Em outras palavras, a constatao feita para o
imprio romano vale para outros momentos e situaes que renem as mesmas
condies estruturais. Tal interpretao leva em conta a dupla funo do Poder que,
de um lado, possui a autoridade suprema sobre a populao que permite limitar
liberdades individuais e, em casos extremos, at impor a morte; de outro lado, essa
mesma autoridade possui a funo de promover o bem-estar da populao,
garantindo ao mximo a sua segurana e, dentro do sentido exposto, a sade. Como
afirma Paul Veyne, todo Rei um pastor; ele proprietrio de seu rebanho, mas,
60
em lugar de explor-lo para seu proveito, ele se coloca ao servio de seu prprio
rebanho, exalando a sua bondade
51
.
ii) Sade pblica: poder e saber
A anlise histrica da sade nos mostra que, antes de ser um saber, a sade
pblica acima de tudo o exerccio de um poder. E essa caracterstica da sade
pblica que faz do Direito Sanitrio um campo do conhecimento jurdico muito
especial e que necessita de uma compreenso mais aprofundada. Muitas vezes o
enfoque que se d s questes de sade pblica deixa de lado essa verdade elementar,
de tanto que as decises sanitrias contemporneas se cercam de clculos de risco,
estimativas de custo-benefcio, racionalizao e precaues. A histria das primeiras
estruturas de sade pblica da Europa moderna, a partir do sculo XIV, mostram
com muita riqueza os elementos que formam a sade pblica moderna, em especial a
sua caracterstica de exerccio de um poder. claro que um exerccio de poder
voltado sade da populao, segurana sanitria, sade individual e assim por
diante, mas sempre um exerccio de poder e de fora, que deve ser bem dosado
para evitar abusos. As atuais discusses sobre transgnicos, clonagens e experincias
genticas em seres humanos nos mostram o quanto a sade pblica um exerccio de
poder e, ainda, o quanto o Direito possui um papel fundamental para a eficcia das
aes de sade em geral e de sade pblica em especial. De outra forma, certamente
j teramos clones humanos sendo testados em diversos pases do mundo.
Voltaremos a isso mais tarde.
Por ora, importante lembrar que os primeiros grandes movimentos de sade
pblica aps a experincia romana foram feitos na Europa do sculo XIV,
especialmente em decorrncia das grandes epidemias que ocorreram. Com efeito, a
terrvel epidemia da peste que dizimou, em 1348, um tero da populao europia,
forou os poderes pblicos, organizados na forma de monarquias feudais, a tomar
medidas de sade pblica urgentes para a proteo da sade da populao em geral
mas, sobretudo, para a proteo da sade da prpria nobreza ameaada. Assim, a

51
VEYNE. P. Le Pain et le Cirque: Sociologie historique dun pluralisme politique, Paris, Le Seuil,
1976.
61
peste deu origem aos primeiros conselhos de sade, organizados nas cidades do norte
da Itlia. O historiador italiano Carlo Cippola relata bem essas primeiras
experincias, nos mostrando o ocorrido na cidade de Veneza desde a ecloso das
epidemias, que exigiu uma ao de urgncia das autoridades locais, at o surgimento
de organizaes de sade pblica mais perenes surgidas durante a renascena
52
.
Com efeito, em Veneza, onde a Peste comeou seguindo a rota da soja, o
Grande Conselho elegeu um comit de trs sbios, incumbidos de implantar as
medidas de quarentena e de isolamento para conter a epidemia. Depois de afastado o
maior perigo, o comit foi dissolvido, mas voltava ao a cada nova possibilidade
de epidemia. A lgica de uma estrutura perene para cuidar das epidemias ainda teve
que esperar um sculo e meio para ser adotada, quando em 1486 foi institudo um
comit permanente para tal funo, formado por representantes das grandes famlias
de Veneza. De fato, com a criao do Comit permanente foi finalmente afastada a
lgica da urgncia. Iniciou-se um perodo onde podemos falar do surgimento de uma
verdadeira poltica sanitria pblica, voltada para questes de sade pblica que
extravasavam o restrito horizonte dos surtos epidmicos. O Comit iniciou ento um
trabalho progressivo de implementao de aes e servios voltados garantia da
sade pblica, abrangendo o controle dos hospitais e das profisses mdicas, a
fiscalizao dos cemitrios e das fontes de gua potvel, a remoo dos mendigos e
prostitutas, o controle sobre o comrcio de alimentos e do vinho, o controle sobre o
fornecimento de gua e sobre a forma de evacuao dos lixos, enfim, uma gama de
aes muito semelhante s atualmente encontradas nas polticas sanitrias atuais,
guardadas, evidentemente, as devidas propores.
Outra grande medida iniciada pelo Comit permanente de Veneza foi a
contagem dos mortos. Inicialmente restritas aos casos relacionados com a Peste, a
contagem dos mortos foi generalizada para todos os outros tipos de mortes, dando
surgimento ao primeiro registro de mortos da histria ocidental. O grande aumento
das funes e prerrogativas do Comit foi justamente a causa de seu fim, fato que
demonstra exemplarmente os diversos desafios que a proteo da sade pblica

52
CIPPOLA. C. Public Health and the Medical Profession in the Rennaissance. Cambridge.
Cambridge University Press. 1976.
62
enfrenta em seu caminho. As aes do Comit acabaram por gerar uma forte
oposio da Igreja, devido interdio de procisses em pocas de epidemias, por
exemplo; dos comerciantes, em decorrncia dos controles institudos sobre certos
produtos ou das quarentenas que isolavam comunidades e diminuam clientela e
lucro; e dos artesos, que foram lanados ao desemprego em decorrncia da enorme
reduo do nmero de demandas em decorrncia dos controles sanitrios impostos,
sobretudo nas pocas de epidemias.
Dois traos gerais merecem ser ressaltados da crnica elaborada por Cipolla.
O primeiro a possibilidade de adaptao das estruturas sanitrias s formas
polticas dentro das quais se inserem. Em Veneza, o Conselho nomeado por pares
no seio de uma assemblia aristocrtica. Em Florena, os funcionrios escolhidos
para essa funo so ligados polcia poltica. Em Milo, um administrador nico
designado pelo Duque com seus poderes estendidos. Diferenas institucionais que
revelam concepes diferentes de interveno do poder sobre a sade coletiva. A
histria poltica de cada Estado imprime assim sua marca sobre os primeiros
dispositivos sanitrios que surgem, e assim permanece durante a sua evoluo. O
segundo trao mostra que a medicina se acha, inicialmente, relegada segundo
plano. Os colgios locais de medicina, quando solicitados, no possuem grandes
conhecimentos especficos para combater as epidemias ou, mais amplamente, os
prprios problemas de sade que acossavam a populao da poca. Com relao aos
mdicos nomeados para os Comits, eles acabam ocupando funes subalternas de
identificao das causas das mortes. Dentro dessas estruturas pioneiras da histria
sanitria ocidental, o conhecimento mdico, ainda restrito, colocado ao servio da
poltica, trao estrutural na relao da sade pblica com o poder. V-se, portanto,
que a sade pblica subordinada s relaes de poder que vigoram em seu campo
de aplicao.
O surgimento de um saber prprio, a partir do sculo XVIII, d lugar ao que
passou-se a chamar de higienismo, fenmeno o qual Patrice Bourdelais
53

reconstituiu as manifestaes com grande detalhamento, identificando uma grande

53
BOURDELAIS. P. Les Hygienistes, enjeux, modles et pratiques (XVIII XX sicles). Paris,
Belin, 2001.
63
autonomia desse novo campo cognitivo com relao medicina clnica. A revoluo
cognitiva que se produziu com efeito durante esse perodo , como nos demonstrou
Alain Desrosires, a passagem de uma concepo do singular para o estudo das
populaes
54
. Pensar em termos estatsticos , com efeito, dar a cada ser humano o
mesmo valor dentro de um sistema de contagem permitindo o clculo dos valores
mdios, ou normais, de taxas de mortalidade e natalidade, de uma esperana de vida
ou de um ndice de fecundidade. A aritmtica poltica britnica, fundada por
William Petty, d ao saber nascente os seus princpios e as suas tcnicas de manejo
de dados e de nmeros, que se desenvolvero de forma acelerada atravs da
demografia, ao longo do sculo XIX, at o surgimento da epidemiologia, aps a
Segunda Guerra Mundial. Paralelamente, a estatstica descritiva alem, que tem na
obra de Johannes Peter Frank sua expresso mais sistemtica, obedece a uma lgica
de institucionalizao de um Estado sanitrio e social, gestor e garante da vida, que
se perpetuar de formas diversas at o sculo XX. Cincia de nmeros e cincia de
Estado, a estatstica se encontra no corao dos projetos sanitrios modernos.
Podemos ainda citar o modo de encarar a estatstica elaborado pelos higienistas
franceses, ou seja, a estatstica moral, que no se contenta simplesmente em contar
os nmeros de mortos e vivos. Essa concepo enuncia e denuncia as injustias,
observando que as taxas desiguais de mortalidade verificadas em Paris de meados do
sculo XVIII devem-se sobretudo s disparidades sociais; em outras palavras, os
nveis de pobreza e as condies de vida e de trabalho possuem relao direta com os
indicadores estatsticos relacionados com a rea da sade pblica.
O higienismo desenvolve, assim, uma grande preocupao reformista,
prolongando a ideologia dos iluministas, que faziam do progresso moral do homem o
objetivo mais elevado da atividade social. esse movimento que Georges Vigarello
nos lembra, resumindo-o com a frmula elaborada por Cabanis: necessrio que a
higiene aspire a aperfeioar a natureza humana em geral. Os higienistas iro, por
conseguinte, focar suas energias em direo a esse objetivo primordial, certos de
estarem participando da processo de civilizao da humanidade, iniciando suas aes
nos meios populares das sociedades ocidentais, para melhorar e normalizar seus

54
DESROSIRES. A. La Politique des grands nombres. Histoire de la raison statistique. Paris. La
Decouverte, Textes Lappui, 1993.
64
padres e modos de vida, e em seguida passando a atuar entre os ndios das colnias
dos imprios europeus, operao essa que ajudou a edificar os imprios e legitimou
as suas aes civilizatrias, dando-lhe um mister humanitrio embora, como hoje
notrio, grande parte das comunidades indgenas tenha morrido justamente em
decorrncia das doenas trazidas pelos Europeus.
Durante os dois sculos que se seguiram o movimento higienista animou as
discusses de sade pblica, desde o famoso Prospectus, que abre o primeiro
nmero dos Anais de Higiene Pblica e Medicina Legal, em 1829, na Frana, at a
Carta de Ottawa para a promoo da sade, redigida sob a gide da Organizao
Mundial de Sade em 1986. O desenvolvimento das sociedades modernas, assim
como da prpria cincia, fez com que as noes dos higienistas passassem a ser
analisadas com maior cautela, sobretudo em decorrncia da complexidade que se v,
nos dias atuais, dos problemas de sade e das questes de sade pblica. Afinal, o
que um tema de sade pblica? Quais as questes que o conhecimento relacionado
sade pblica deve abordar? Como deve ser feita essa abordagem?
C) Abrangncia da sade pblica
Pelo exposto at agora, pode-se perceber que existem alguns temas que so
histrica e fatalmente atrelados ao domnio da sade pblica, como, por exemplo, as
epidemias de que so exemplos emblemticos as epidemias europias da peste no
sculo XIV e do clera no sculo XIX - e as questes relacionadas com a limpeza e
higiene dos espaos pblicos. Essas questes so facilmente relacionadas com o
campo da sade pblica pois so fenmenos sanitrios coletivos que demandam e
justificam a interveno dos governantes e seus tcnicos, visando a proteo da sade
coletiva. No entanto, o objeto da sade pblica, bem como os atores que atuam nesse
campo de conhecimento, no se restringem s epidemias e higiene pblica, nem
tampouco ao governo e seus tcnicos. As questes, cada vez mais numerosas,
emergem de um territrio sem fim que toca todas as faces de nossa existncia social.
Diante de tal amplitude, condenada a ser o que Lion Murard e Patrick Zylberman
chamaram, muito apropriadamente, de uma utopia contrariada, as escolhas devem
ser feitas a fim de determinar as prioridades sobre as quais as aes sero
65
conduzidas. Como funcionam, ento, essas escolhas? O que faz uma realidade social
virar um problema de sade pblica e, em seguida, obter um tratamento jurdico
regulatrio especfico?
Para responder tais questes podemos recorrer de imediato resposta mais
tradicional: ser considerado um problema de sade pblica tudo o que disser
respeito ao bem estar de uma coletividade e que demandar uma interveno coletiva.
No entanto, rapidamente nos damos conta de que tal resposta apenas aparente e
que, dentro de uma multiplicidade de fatos que decorrem de tal resposta, vrios deles
no sero tratados como problemas de sade pblica, mesmo que, logicamente,
devessem ser tratados como tal por estarem relacionados com o bem estar da
coletividade. Por tal razo, o desenvolvimento do campo do conhecimento da sade
pblica, multidisciplinar por natureza, trouxe alguns indicadores que podem auxiliar
nessa laboriosa identificao do que so os temas relacionados com a sade pblica
e, consequentemente, com o Direito Sanitrio. Sendo assim, para que uma realidade
social seja considerada objeto de interesse da sade pblica, devemos analisar a sua
freqncia, gravidade, as caractersticas da populao atingida, relao entre custo e
eficcia das medidas de preveno e tratamento, dentre outros elementos objetivos
que podem ser quantificados. Essa leitura do que seja um problema de sade
pblica, que podemos qualificar de positivista, enuncia algumas regras de boa
conduta que podem auxiliar na busca, mas no so suficientes para que possamos
compreender o que se passa na realidade e, sobretudo, o que faz, nos dias de hoje,
uma questo tornar-se de interesse da sade pblica.
De fato, a ateno e a resposta a serem dadas para um determinado dependem
de outros elementos nem sempre quantificveis, como o seu carter espetacular, o
tratamento dado pela mdia, a ao de um profissional de peso na rea da sade ou de
um poltico com poder de deciso sobre o fato, a mobilizao de grupos organizados
de doentes ou associaes de usurios de medicamentos e/ou de servios de sade.
Para compreender esse processo, preciso aproximar-se do tema atravs de uma
construo social da sade pblica, recorrendo sobretudo aos tericos
66
construtivistas, notadamente Joseph Schneider
55
, considerado o precursor dessa
forma de compreenso dos problemas sociais.
A construo social passa por uma dupla operao de medicalizao e de
politizao dos fatos sociais. Um exemplo clssico, estudado por Ian Hacking
56
, o
relacionado com os maus tratos contra as crianas. Tal tema, que hoje em dia se
impe como uma evidncia e um perigo social grave, figurando como uma
prioridade de sade pblica, s foi identificado como um problema real de sade
pblica na segunda metade do sculo XX. Na Frana, at o final do sculo XIX, as
diversas formas de violncia utilizadas pelos pais contra seus filhos eram
consideradas educativas, necessrias para que as crianas se tornassem melhores
pessoas, e como um direito natural dos pais decorrente do ptria potestas com
relao ao espao domstico. A partir de 1889, com a aprovao de uma lei que
reconheceu tal tipo de conduta como maus tratos (cruelty to children, nos Estados
Unidos), transformado em delito passvel de penas proporcionais sua gravidade,
podendo culminar com a perda do ptrio poder. Tal lei possui uma tripla
conseqncia na esfera da sade pblica: ela requalifica o tratamento de educativo
para maus tratos; ela passa a questo do tratamento da criana da esfera privada
para a esfera pblica; ela transforma a questo em uma questo jurdica, passvel de
ser analisada pelo Poder Judicirio. Porm, tais medidas ainda no foram suficientes
para evitar os abusos. A violncia contra crianas passou a sofrer alteraes sociais
significativas somente na segunda metade do sculo XX, havendo dois fatos
emblemticos que do a exata noo desse desenvolvimento da compreenso sobre o
tema. O primeiro a descoberta, nos anos 1960, por pediatras norte americanos, de
quadros clnicos de fraturas mltiplas de crianas, decorrentes de maus tratos e que
foram designadas de sndrome da criana espancada. Da em diante, a violncia
contra crianas passa a ser estudada pela medicina clnica, as publicaes sobre o
tema se multiplicam, e a nova questo sanitria entra nos manuais de medicina (o
child abuse aparece no Index Medicus em 1965). Um pouco mais tarde, nos anos
1970, nos Estados Unidos, os profissionais do trabalho social e das associaes de

55
SCHNEIDER. J. Social Problems Theory: The constructionist view, Annual Review of Sociology,
1995, Pg. 209-229.
56
HACKING. I. The Social Construction of What?. Cambridge. Harvard University Press. 1999.
67
pais se mobilizam contra esse flagelo, transformando-o em uma questo poltica e,
sucessivamente, jurdica, com a aprovao de uma lei em 1974 sobre o tema. A
violncia contra crianas torna-se, assim, uma questo de domnio pblico, mas
ainda restrita violncia fsica. Alguns anos mais tarde, a violncia contra crianas
torna-se sobretudo sexual e, pior ainda, na sua forma mais perversa, o incesto.
Tornar visvel essa operao de traduo que faz de uma realidade social um
problema que ao mesmo tempo de sade pblica e jurdico um processo
fundamental para o desenvolvimento social. De fato, o que de incio uma realidade
social torna-se em seguida um problema mdico, depois uma questo poltica, logo
aps um problema de sade pblica e, aps, uma questo juridicamente tratada, com
suas devidas regulaes e sanes, sejam elas administrativas, civis ou penais,
terminando por dar lugar execuo de polticas pblicas de preveno, tratamento,
etc. Compreender esse mecanismo social auxiliar na demonstrao de que uma
questo de sade pblica no simplesmente uma questo de sade pblica, mas sim
uma realidade social complexa que ao mesmo tempo analisada por especialistas e
leigos, por mdicos e advogados, por polticos e cientistas, por jornalistas e
associaes. essa caracterstica fundamental que faz surgir uma questo de sade
pblica, a multidisciplinaridade no s necessria para a sua compreenso, mas
tambm a multidisciplinaridade de tratamentos que uma mesma questo obtm na
sociedade. As ilustraes do que podemos chamar de sanitarizao do social so
mltiplas, a comear pela toxicomania que, inicialmente tratada sobretudo de forma
repressiva, sendo tema exclusivo do Direito Penal, atualmente representa uma
questo de alta relevncia para a sade pblica das sociedades modernas,, no
somente devido ao risco de infeces como o HIV e a Hepatite, mas tambm pela
sua proximidade com as questes do tabagismo e do alcoolismo, como dependncias
patognicas. Trata-se de um tpico exemplo de uma construo social de um risco e
de uma equivalncia que permite traduzir uma ameaa social em um perigo sanitrio.
Porm, demonstrar como se formam essas operaes de traduo tambm , de
forma inversa, poder pensar as realidades que a sociedade no se coloca como
problemas de sade pblica mesmo que pudessem, ou devessem, faze-lo.
68
O Direito Sanitrio reflete essa dinmica de traduo dos riscos sanitrios
para o mundo jurdico, sendo o canal de interao social utilizado para a regulao de
todas as aes e servios de interesse sade, ou seja, a regulao de todas as aes e
servios desenvolvidos na sociedade e que podem, de uma forma ou de outra,
representar um perigo ou risco sanitrio. O reconhecimento da sade como um
direito humano fundamental e como um dever do Estado fez com que a amplitude da
regulao estatal sobre as aes e servios de interesse sade aumentasse em ritmo
bastante rpido, dando origem a todo um complexo normativo especfico que trata
das questes de sade no Brasil. Assim, para cada problema de sade pblica
(epidemias, questes de higiene, vacinaes, medicamentos, engenharia gentica
etc.) o Estado e a sociedade vo adotar medidas multidisciplinares para a sua
soluo, cabendo ao Direito um papel fundamental. Essa imporncia cresce de
sentido quando situamos a proteo do Direito sade dentro de um sistema mais
amplo de proteo dos direitos humanos.
69
CAPTULO 1 - SEO 3
A CONSOLIDAO DA SADE COMO UM DIREITO
FUNDAMENTAL INSERIDO NO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS
HUMANOS: A GNESE DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO
O Direito sempre teve uma ligao ntima com o exerccio do poder e, em
conseqncia, com a poltica e com o Estado. O exerccio do poder e a prtica
poltica se orientam duplamente em referncia ao Direito: de uma parte, operam com
base no Direito existente, o qual devem obedecer; de outra parte, as decises
polticas tambm so baseadas na busca do justo, ou da idia que se tem do que
deveria ser o Direito, j que o Direito busca a justia. Essa dupla orientao da
poltica com relao ao Direito (de um lado, obedecer o Direito; de outro lado,
transformar o Direito existente para que esse produza a justia) deu origem a uma
tenso constante entre a lei e o justo, tenso essa que os registros histricos mostram
que sempre existiu, e que verificamos at os dias de hoje.
Na esteira dessa tenso, um lugar comum na filosofia do Direito desde os
gregos a distino que se faz entre o Direito natural e o Direito positivo este seria
relacionado s leis postas, concretamente existentes em um determinado lugar,
espao e tempo; aquele seria relacionado quilo que, por natureza (e no apenas
biologicamente ou historicamente), define o justo, constituindo-se assim na resposta
tradicional (natural) sobre as reflexes dos desdobramentos constitutivos do objeto
Direito. O Direito positivo o ser do Direito. O Direito natural seria o seu dever
ser, aquilo que o Direito deve buscar ser. Como bem resume Bobbio, o positivismo
jurdico uma corrente doutrinria que entende o termo Direito positivo de maneira
bem especfica, como o Direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante
normas gerais e abstratas, isto , como lei. Logo, o positivismo jurdico nasce do
impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a fonte
exclusiva ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito, se seu
resultado ltimo representado pela codificao.
57

57
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico, So Paulo, cone Editora, 1995. p. 22.
70
A identificao do justo ao Direito natural se d ao ponto de, entre os
modernos, de Grcio (1583-1645) e Dufendorf (1632-1694) at o final do sculo
XVIII, verificarmos que a filosofia do Direito identifica-se, no essencial, ao
jusnaturalismo, ou, simplificadamente, noo de que existem Direitos que, por
natureza, pertencem ao Homem e que esto acima das Leis terrestres. A Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, resultante da Revoluo Francesa de 1789,
representa a mais visvel testemunha do posicionamento jusnaturalista, ao inscrever,
logo em seu prembulo: Os representantes do povo francs, constitudos em
Assemblia nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo
dos direitos do homem so as nicas causas das infelicidades pblicas e da
corrupo dos governos, resolveram expor, dentro de uma declarao solene, os
direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem....
V-se, portanto, que o Direito possui uma grande questo que se coloca sobre
ele e que dificilmente ser superada. O Direito convive com a tenso entre o que ele
o Direito positivo, concreto e o que ele deveria ser o Direito natural, os
Direitos humanos. Como veremos, a evoluo do Direito assistiu o desenvolvimento
dessa discusso de uma forma bastante documentada, e representa justamente a
tentativa do Homem de fazer o Direito concreto, positivo, aproximar-se de um
Direito ideal, naturalmente lgico e, sobretudo, que d proteo aos direitos
humanos.
De fato, desde os gregos discute-se a diferena entre a lei expresso
mxima do Direito positivo - e o justo, a lei e o Direito natural, a lei e o fundamento
da lei, a lei e o dever ser da lei, o Direito e o dever ser do Direito. Justamente na
esteira desta discusso sobre os seus fundamentos, e tambm no mbito da
racionalizao dos direitos do Homem, que teve seu pice com os Iluministas do
final do sculo XVIII, o Direito testemunhou o processo de ascenso e afirmao
histrica dos Direitos Humanos. Os Direitos humanos so aqueles inerentes pessoa
humana, inalienveis, naturalmente pertencentes a todo o ser humano, necessrios
para uma vida digna. O processo evolutivo do Direito mostra que, na medida em que
os tempos passam, as concepes sobre o que so os Direitos humanos vo sendo
alteradas, sendo que do sculo XVIII at hoje verificamos uma ampliao
71
progressiva dos Direitos reconhecidos como Direitos humanos, como teremos a
oportunidade de verificar. Significa dizer que a evoluo do Direito guarda relao
direta com a evoluo das sociedades humanas, que passam a reconhecer que cada
ser humano possui, por sua natureza, direitos bsicos, fundamentais para uma
existncia digna. Foi justamente nesse processo de reconhecimento progressivo dos
Direitos Humanos que a sade foi expressamente reconhecida como um Direito
fundamental do homem. A partir desse reconhecimento, os sistemas jurdicos
constroem um subsistema normativo necessrio para garantir a sua efetiva proteo,
e justamente esse subsistema de proteo do Direito sade que compe o Direito
Sanitrio.
A anlise da afirmao histrica dos Direitos Humanos, na feliz expresso de
Fbio Comparato, remonta antiguidade e confunde-se, como no poderia deixar de
ser, com a prpria histria do Direito. Para uma melhor clareza sobre a gnese do
Direito Sanitrio que brotou do Direito a partir da busca racional da compreenso
sobre os Direitos Humanos, convm resgatar alguns importantes componentes
histricos que fatalmente marcaram para a construo do Direito ocidental moderno
e, consequentemente, representam a base sobre a qual o Direito Sanitrio encontra-se
erigido. Trata-se, portanto, de um corte histrico sobre o Direito, focado
essencialmente na identificao de componentes essenciais do Direito que nos
permitiro desenvolver com maior clareza uma Teoria Geral do Direito Sanitrio
Brasileiro.
A) Dos primeiros cdigos ao Estado Moderno: consolidao histrica das
principais fontes do direito leis, costumes, jurisprudncia e doutrina e o
surgimento do Estado de Direito
Embora seja difcil possuir uma definio clara do que o Direito, podemos
afirmar sem maiores questionamentos tericos que a Lei escrita sempre foi um
elemento essencial de sua formao. Fontes de pesquisas histricas indiretas apontam
que as leis existem desde 2.400 a.C., sendo que o Cdigo mais antigo que se tem
notcia o de Ur-Nammu, fundador da 3 Dinastia de Ur. Referido soberano
72
reivindicava seu poder sobre a Mesopotmia e declarava-se como o responsvel pelo
resplandecer do Direito sob as graas do Deus-Lua
58
.
Entre 1792 e 1750 A.C, tem-se notcia de outro Cdigo de leis, esse um
pouco mais conhecido, o Cdigo de Hamurabi
59
. De uma maneira geral, na
Mesopotmia dos sculos XXI-XVIII A.C., os Reis legisladores associavam o divino
ao jurdico, ou seja, as leis originavam-se diretamente da vontade de Deus. No
entanto, no se tratavam de Leis religiosas, mas de Leis divinas feitas para os
homens obedecerem em suas atividades cotidianas.
O grande salto na histria do Direito se deu na Grcia antiga, a partir do
sculo V A.C., quando surge a idia de um Direito produzido pelo Homem, sem
interferncia direta de Deus. Como bem apontado por Fbio Konder Comparato, no
sculo V A.C., tanto na sia quanto na Grcia, nasce a filosofia, substituindo-se,
pela primeira vez na Histria, o saber mitolgico da tradio pelo saber lgico da
razo. O indivduo ousa exercer a sua faculdade de crtica racional da realidade
60
.
Os gregos possuam duas concepes distintas para a palavra Direito
(nomos): de um lado, o Direito seria revestido da idia de uma ordem universal, que
se impe tanto aos astros como s cidades, regras gerais e absolutas que
ultrapassariam o territrio exclusivo de uma s nao; de outro lado, o Direito
tambm formado por leis escritas, feitas pelos homens, que as estabelecem tendo em
vista a organizao poltica da cidade. Assim, e nos dizeres de Comparato, a
democracia ateniense fez da lei escrita o fundamento de sua sociedade poltica. Na
democracia ateniense a autoridade ou fora moral das leis escritas suplantou, desde
logo, a soberania de um indivduo ou de um grupo ou classe social, soberania essa
tida doravante como uma ofensa ao sentimento de liberdade do cidado. Para os
atenienses, a lei escrita o grande antdoto contra o arbtrio governamental, pois,

58
ROULAND, Norbert. Introduction Historique au Droit. Collection Droit Fondemental. Presses
Universitaires de France - PUF, Paris, 1998. Pg. 60.
59
O Cdigo de Hamurabi foi escrito em uma pedra e encontra-se hoje em exposio no Museu do
Louvre, em Paris, Frana.
60
COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 1
a
Edio, So
Paulo, Editora Saraiva, 1999. Pg. 9.
73
como escreveu Eurpides, na pea As Suplicantes (verso 432), uma vez escritas as
leis, o fraco e o rico gozam de um direito igual
61
.
Surgem na Grcia, portanto, as primeiras noes sobre a existncia de um
Direito natural, que estaria acima dos direitos expressamente postos pelo homem, por
escrito. Inicialmente atrelados diretamente ao divino, a concepo essencialmente
religiosa dessa parte do Direito, natural, no escrita e universal, foi sendo dissipada
na Grcia antiga. Alguns filsofos comearam a procurar, na razo humana, os
fundamentos do Direito e da justia, aprofundando as anlises sobre esse direito
universal e inerente ao Homem. Destacam-se nesse processo Plato (~427-~347 a.C.)
e Aristteles (~384 - ~322 a.C.).
Plato, em sua obra A Repblica, preocupado em compreender as bases
sobre as quais deveriam ser erigidas as cidades-estado, resgata as lies de Scrates e
elabora um excelente ensaio sobre a justia. Em A Repblica, Plato prope-se a
estudar a justia a partir da noo de uma cidade-estado em formao
62
. Entende o
filsofo que as cidades-estado nascem a partir da impossibilidade do indivduo de
satisfazer, sozinho, as suas necessidades essenciais. A presena das cidades-estado,
portanto, servir para garantir a satisfao dessas necessidades, atravs da coabitao
de diversos seres humanos que, juntos, auxiliaro uns aos outros para a plena
satisfao de suas necessidades. Plato afirma que, vivendo o homem em sociedade,
esta tratar de igualar os desnveis e suprir as desigualdades. Para tanto, cada um
deve limitar-se a cumprir o papel para o qual foi naturalmente criado, devendo
sobretudo obedecer s orientaes vindas do Governo da cidade-estado.
Assim, j imaginava o filsofo grego que existe uma parcela da liberdade
individual que deve, necessariamente, ser sacrificada em benefcio da coletividade,
mesmo que a noo de liberdade individual que existia na poca no fosse a mesma
que conhecemos hoje.
63
. A riqueza das idias de Plato para o Direito inegvel.
Entretanto, Plato ainda reconhecia aos Deuses uma importante funo para a

61
COMPARATO, F. K. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, cit., pg. 12.
62
PLATO. A Repblica. 367e 369b.
63
PLATO. Repblica, Livro IV.
74
Justia, na medida em que caberia a Apolo a elaborao das leis mais importantes, as
mais belas, ou seja, as leis relativas aos templos, ao culto aos deuses, aos entes
divinos
64
.
Foi Aristteles quem mais avanou no sentido de separar as leis naturais de
uma origem divina, mas sem contudo abandonar a idia de existncia de um Direito
natural. Para o filsofo grego, a justia poltica em parte natural e em parte legal;
so naturais as coisas que em todos os lugares tm a mesma fora e no dependem
de as aceitarmos ou no, e legal aquilo que a princpio pode ser determinado
indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois de determinado j no
indiferente. Seja como for, existem uma justia natural e uma justia que no
natural. possvel ver claramente quais as coisas entre as que podem ser de outra
maneira que so como so por natureza, e quais as que no so naturais, e sim
legais e convencionais, embora ambas as formas sejam igualmente mutveis
65
.
Importante ressaltar que a civilizao helnica era, sobretudo, formada por
regimes polticos monrquicos ou aristocrticos, sendo que a lei concreta era
proveniente do monarca (o monarca era a lei viva, frmula revivida sculos depois
pelos Reis medievais). Apenas durante a exceo democrtica vivida em Atenas
que houve um perodo onde a lei exprimia a vontade popular, obviamente
relativizada pelo corte que existia entre os cidados e os no cidados. Da,
provavelmente, a preocupao dos filsofos gregos em diferenciar o que eram as leis
naturais das leis impostas pelo regime poltico vigente.
Como as outras civilizaes mediterrneas, Roma no escapa da
fundamentao divina do Direito. Tal fato nos leva a crer que, poca, a fora
obrigatria do Direito no era uma evidncia, uma vez que os governantes
precisavam sempre situ-la dentro dos mistrios das foras que criaram o universo. O
carter religioso do Direito marcante sobretudo nas origens de Roma, durante o
perodo Monrquico (753 a.C 509 a.C) e no incio da Repblica (509 a.C 27 a.C).

64
PLATO. Repblica, Livro IV, 427b 427d.
65
ARISTTELES. tica a Nicmaco. 3.ed.Braslia: UNB, 1992. Livro V, Captulo IV.

75
No fim da Repblica, Ccero afirma em seu Tratado sobre a Lei: A lei verdadeira e
primeira, apta a condenar e a interditar, a lei da razo do Deus supremo
66
.
A etimologia da palavra lei indica a idia de escolha (eleio, elite), ou seja,
de uma ao voluntria do Homem. No incio da histria Romana prevaleciam os
costumes. As leis comearam a concorrer com os costumes a partir da Repblica
Romana (529 a.C 27 a.C), principalmente devido sua crescente urbanizao, que
tornou a sociedade romana mais complexa, com a ampliao do poder poltico dos
plebeus, que passaram a exigir da aristocracia maiores compromissos com a gesto
de certas atividades da vida social. Esses compromissos eram traduzidos em
disposies legislativas. Dessa forma, a lei surge no cenrio romano para por fim a
um conflito poltico e social, voltada principalmente para a esfera poltica da
sociedade, sendo que as questes de Direito privado ainda eram, durante a Repblica,
reguladas majoritariamente pelos costumes. Importante destacar que durante o
perodo da Repblica Romana tm-se conhecimento de aproximadamente 800 leis,
sendo que apenas 26 destas so relacionadas ao Direito privado
67
. Entre as leis
polticas, a mais conhecida a Lei das XII Tbuas (450 a.C), um conjunto de
regras que marcam um armistcio entre os plebeus e os patrcios, em uma fase de
conflitos violentos. Trata-se de um importante elemento que caracteriza o Direito at
os dias de hoje: a legalidade como condio de ao dos poderes dominantes.
De resto, o Direito romano deixou humanidade um excelente legado de
modelos, conceitos e tcnicas, utilizado pela cincia jurdica at os dias de hoje. Com
efeito, a Justiniano que a Europa deve suas influncias maiores, exercidas pelo
Direito Romano. Imperador do Imprio Romano do Oriente, Justiniano deixou uma
obra jurdica historicamente fundamental na construo do Direito do Ocidente,
chamada Corpus Iuris Civilis. Redigida em latim, Corpus composta de quatro
tomos: o Cdigo
68
, o Digesto
69
, os Institutos
70
e as Novelas
71
.

66
De legibus, II, 4, 10.
67
ROULAND, Norbert. Introduction Historique au Droit. Collection Droit Fondemental. Presses
Universitaires de France - PUF, Paris, 1998. Pg. 67.
68
O Cdigo uma compilao das constituies imperiais desde o reino de Hadrien, no comeo do
sculo II. Smbolo dos tempos, o Cdigo comea por treze ttulos consagrados ao Direito Eclesistico.
76
Tambm a jurisprudncia foi uma importante contribuio romana para o
Direito. No Imprio Romano o termo jurisprudncia possua um papel mais relevante
para a cincia do Direito do que o hoje verificado, uma vez que englobava ao mesmo
tempo as leis, as decises judiciais e as produes doutrinrias decorrentes do uso
prtico do Direito, conceito muito diferente do atual conceito dado jurisprudncia
(conjunto de decises judiciais). Pode-se destacar trs caractersticas principais da
jurisprudncia romana: o respeito divergncia de opinies em matria de direito,
com a controvrsia sendo considerada como pedaggica e importante para o seu
desenvolvimento; o apelo razo, realizado por deduo, comparao ou analogia,
fortalecendo a natureza do Direito romano de sempre buscar, a partir do caso
individual, as regras gerais cabveis
72
; a interpretao como atividade fundamental da
prtica jurdica os jurisconsultos interpretam o direito e, portanto, o criam. A
jurisprudncia romana teve papel fundamental no campo do Direito privado e

Em seguida, vm as fontes do Direito, os procedimentos e um grande nmero de disposies de
Direito Civil e de Direito Penal. Foi publicado em 529 d.C.
69
O Digesto constitui a pea mais importante do Corpus. Como o Cdigo, possua valor oficial e
podia ser citado nos tribunais como forte instrumento de argumentao. Trata-se de uma incrvel
coletnea de jurisprudncias, entendidas no sentido que lhes era dado pelos romanos, isto , as
opinies dos Jurisconsultos sobre as diversas produes jurdicas, leis e julgados da poca
69
. Tais
textos foram organizados de forma extremamente sistemtica, sendo que os organizadores (foi
montada uma Comisso para tal mister) tinham a difcil misso de reagrup-los coerentemente e
corrig-los quando necessrio, sem contudo modificar a idia dos textos. Como o prprio Justiniano
diz no prefcio do Digesto: Ns proibimos expressamente aos jurisconsultos organizadores de terem
a temeridade de acrescentar seus comentrios, e de espalhar/derramar, por sua prolixidade, a
confuso nesta coletnea, como j aconteceu antes, pois quase toda a jurisprudncia foi embaralhada
pelas contradies dos que a analisam (...). Aqueles que tiverem a temeridade de fazer comentrios
do gnero sero julgados culpados pelo crime de falsidade, e suas obras sero queimadas. Se houver
qualquer dificuldade nas leis, os juzes reportaro tais dificuldades ao Prncipe, e o sentido das leis
ser fixado pelo Soberano, o nico a quem dado o direito de fazer as leis e interpret-las
69
. Como
veremos, o Direito Romano sobreviveu Roma e Bizncio, tornando-se um Direito comum a toda
Europa medieval. Feito para durar muito tempo, o Digesto foi concludo aps trs anos de trabalhos da
Comisso encarregada. No se trata de uma obra perfeita, uma vez que, no obstante as ameaas do
Imperador, e por respeito aos textos clssicos, a Comisso responsvel no conseguiu eliminar todas
as contradies, nem as repeties. Entretanto, o esprito inovador do Digesto manifesto, razo pela
qual seus textos possuem relevncia histrica no Direito at os dias de hoje.
70
Os Institutos constituem um manual de utilizao do Cdigo e do Digesto. Feitos exclusivamente
por professores da poca foram publicados em 533 d.C. -, os Institutos apresentam noes gerais,
definies, classificaes e, inclusive, o estudo das controvrsias do Direito, julgadas fundamentais
para a formao dos estudantes.
71
A ltima parte do Corpus tambm a menos importante. formada pelas Novelas (do latim
Novellae), constituies posteriores ao Cdigo, de importncia inferior e que no possuam o mesmo
poder de vinculao dos Juzes. Alm disso, no se v, nas Novelas, a mesma preocupao de
sistematizao do Digesto e do Cdigo, sendo mais uma simples compilao das constituies
imperiais que foram sendo editadas aps a publicao das principais partes do Corpus.

72
Sobre as caractersticas da Jurisprudncia Romana, FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do
Direito. 2 Ed. Editora Atlas, So Paulo, 1980. Pgs. 18 a 21.
77
tambm no domnio dos costumes, tendo deixado um importante legado histrico
para a humanidade e para a cincia jurdica.
Finalmente, o Direito Romano contribuiu para o Direito devido ao tratamento
dado questo dos costumes. Ccero considerava os costumes como o resultado da
vontade de todos e dizia que o seu valor derivava justamente de sua origem ancestral.
Os juristas romanos eram reticentes em reconhecer aos costumes o papel de fonte de
Direito, em comparao com as outras fontes ento consideradas, como as Leis e a
jurisprudncia. Apenas com o crescimento do Cristianismo que os costumes vo
passar a ser mais considerados como fonte efetiva do Direito, uma vez que, nos
sculos II e III d.C., o Direito Cannico ainda no era suficientemente desenvolvido
e as comunidades crists tinham necessidade de pontos de referncia normativa para
se organizar. Nessas comunidades, os costumes adquiriram a mesma fora da lei,
com a condio que estivessem em conformidade com a razo e, mais importante,
com a moral crist. De uma maneira geral, os costumes sempre incomodaram os
imperadores, devido sua natural mobilidade. Durante o Baixo Imprio Romano, os
juristas do aos costumes o papel de fonte de integrao do Direito, responsvel
portanto pelo preenchimento de eventuais lacunas da Lei. Entretanto, a discusso
sobre o papel dos costumes no Direito no se esgotou em Roma e perdura at os
tempos modernos: os costumes podem suplantar a lei?
A derrocada do Imprio Romano do Ocidente, no sculo V d.C., provocada
pelas invases brbaras, ocasionou o desfacelamento do Direito romano tal como
estava organizado e um aumento da importncia dos costumes para o Direito da
medieval. Durante a idade mdia os costumes locais constituam a principal fonte do
Direito, sendo complementados, eventualmente, por algumas heranas derivadas dos
Cdigos romanos. Em suma, os juristas medievais deram ao Direito romano um
carter universal, na medida em que se consistia na razo escrita, embora no
aceitassem as suas disposies sem adaptaes radicais, ou reinterpretaes.
Fundado basicamente nos costumes, o Direito medieval teve no Direito
Cannico a sua grande fonte normativa. De fato, o Direito da Igreja se dirige a todos
os cristos numa poca em que a crena em Cristo tornava-se generalizada salvo
78
algumas excees, como os judeus, os muulmanos e os hereges, que acabaram
perseguidos posteriormente. Como o Direito romano, o Direito cannico se apia em
textos do passado, como o Antigo Testamento e os Evangelhos dos apstolos. Ao
contrrio do Direito romano, que possua um texto fechado (os Cdigos), a produo
do Direito cannico pelos Papas e Conclios era incessante.
Durante a Idade Mdia, o Direito continuou sendo fundamentado em regras
divinas, a exemplo do Direito romano e do Direito na Grcia. A diferena consistiu
no fato de que, ao contrrio dos Gregos e dos Romanos, pagos e politestas, os
medievos entendiam que as chamadas leis naturais decorriam diretamente da
vontade de um Deus onipresente, onipotente. A influncia do Direito cannico no
Direito medievo era enorme. O poder terreno no poderia, de forma alguma, desafiar
as leis naturais, emanadas de Deus. Continuava a fundamentao mstica do
Direito, com forte apego religioso, que vinculava diretamente a existncia de direitos
do homem com a vontade Divina, ou seja, o Direito continuava vinculado a uma
origem que fugia compreenso humana, metafsica. So Toms de Aquino aduzia
que ningum era obrigado a sujeitar-se a um governante usurpador ou injusto (e,
consequentemente, s leis por ele exaradas), assinalando que a sedio ou revolta
contra um tirano constitua ato legtimo
73
.
O grande momento do Direito Cannico veio com a reforma gregoriana, que
comeou entre 1049 e 1059 d.C., com o Papa Leo IX. Foi centrada na autoridade
papal e conta com uma Coleo em Setenta e Quatro Ttulos onde foram reunidos
todos os textos que vo nesse sentido, desde a misso inicial confiada a Pedro por
Jesus. Pode-se afirmar que a reforma Gregoriana resultou numa era de ouro para a
Igreja, que consolidou o seu poder sobre os Monarcas. Ainda mais se considerarmos
que a centralizao jurdica em torno do Papa se apoiou em ampla rede judiciria,
formada pelos tribunais eclesisticos, que cuidava de inmeros casos, notadamente
os de natureza familiar. Somente no final da Idade Mdia que as leis exaradas pelos
Reis conseguiram fazer concorrncia com as leis exaradas por Deus em vrias
reas, especialmente no que se refere ao casamento. Na medida em que os soberanos

73
Summa, Secunda Secundae, Quaest. XLLII, arts. 1 e 2, p. 581, 582 e 583 da Encyclopaedia
Britannica, Chicago, 1952.
79
europeus comeam a considerar o poder papal exorbitante, eles passam a utilizar-se
de certos modelos fixados pela estrutura eclesistica para construir os Estados que se
erigiro contra Roma.
O processo de transio da Idade Mdia para o Estado Moderno passou pela
centralizao do poder nas mos dos Reis medievais, com a formao de alguns
Estados absolutistas, ou Monarquias medievais, embries do Estado Moderno. Esse
processo no foi uniforme em toda a Europa nem obedeceu mesma cronologia em
todos os pases, mas podemos verificar que houve, de forma ampla, um emprstimo
terico e institucional de alguns modelos eclesisticos ento em vigor durante a
Idade Mdia.
A evoluo da organizao dos reis feudais do perodo medieval levou a um
processo que resultou, no fim da idade mdia, numa concentrao de poder nas mos
do monarca e no surgimento dos Estados Absolutistas, que representaram o incio de
mudanas considerveis nos modelos de organizao social e proteo do indivduo.
O excesso de poder do Rei levou a burguesia a buscar novas formas de organizao
social onde o poder do soberano fosse limitado.
Desta busca surgiram diversos tericos que passaram a defender a
racionalizao dos direitos do homem e a busca de fundamentos terrenos para os
direitos bsicos do ser humano. Como visto, o respeito aos direitos era baseado, at
ento, na punio divina (concretizada pelos Reis e pela Igreja), ou, com relao aos
soberanos, numa lei natural que tinha na religio os seus grandes princpios. Tal
ponto de vista passaria, ento, durante os sculos XVII e XVIII, por uma grande
guinada, transferindo-se para a racionalidade o dever de descobrir quais seriam os
direitos naturais do homem. Passava-se da fundamentao calcada em premissas
de cunho religioso, originadas na f, para a fundamentao eminentemente racional,
baseada em construes lgicas que permitissem que racionalmente qualquer ser
humano, independente de sua crena ou religio, se visse obrigado a aceitar. Cabia,
ento, ao homem, e somente a ele, descobrir quais seriam os direitos bsicos de todo
ser humano.
80
Com a racionalizao dos direitos naturais (at ento divinos), foram
surgindo movimentos que, aos poucos, reduziram o poder do Rei Absolutista,
enfraquecendo a base do seu poder que era, exatamente, o vnculo direto com Deus.
A busca de outros fundamentos para os direitos naturais do homem alm daqueles
baseados puramente na f e em Deus acelerou o rompimento definitivo entre Estado
e religio.
Surge a idia do jusnaturalismo, que resgata bastante das discusses feitas
pelos gregos. De acordo com os jusnaturalistas, existem direitos que naturais ao
Homem e que independem de qualquer fundamentao divina, uma vez que defluem
da prpria natureza humana. Entendiam que cabia ao ser humano racionalizar sobre
sua prpria natureza para desvendar, ento, quais seriam os direitos naturais do
Homem. Esse homem natural, ser pensante dotado de liberdades e de direitos, passou
a ser considerado capaz de constituir sua prpria regra de conduta, sem subordinao
a qualquer autoridade metafsica.
Vale destacar, deste perodo de transio da histria, alguns tericos que se
esforaram e se destacaram na procura desses direitos naturais e irrenunciveis do
Homem. Thomas Hobbes defendia, j em 1651, que somente o direito de proteger-se
a si mesmo era irrenuncivel, sendo todos os outros direitos derivados deste.
74
J
Locke, grande terico do liberalismo, elencava trs direitos naturais bsicos: a
liberdade, a propriedade e a vida, defendendo, inclusive, o direito de qualquer povo
destituir o Poder que no garantisse tais direitos.
No final do sculo XVIII Jean Jacques Rousseau defendia que os direitos
inalienveis do Homem seriam a garantia equilibrada da igualdade e da liberdade.
Para Rousseau, a liberdade consistia no direito de obedecer s leis e v-las sendo
obedecidas. O filsofo francs desenvolveu ento a obra que talvez mais tenha
influenciado os revolucionrios franceses, na qual defende que a organizao social
deve basear-se em um contrato social, firmado entre todos os cidados que compem
a sociedade. Atravs do Contrato Social, o cidado cede parcela de sua liberdade

74
HOBBES. Thomas. Leviathan, London, Collier, MacMillan.
81
para o Estado, que se incumbir, de outro lado, de garantir o uso e gozo plenos dos
demais direitos naturais e inalienveis do homem, como a prpria liberdade (ou o
que restar dela), a segurana e a propriedade
75
.
Montesquieu 1748 tambm contribui nesta racionalizao quando lanou
as sementes da idia de separao de poderes (tripartio das funes do Estado),
fundamental na defesa dos direitos individuais. Afirmava que antes de todas as leis
existem as da natureza, assim chamadas porque decorrem unicamente de nosso ser.
Para conhec-las bem preciso considerar o homem antes do estabelecimento das
sociedades.
76

Esta transio do mundo medieval para o mundo moderno, riqussima em
doutrina, tambm foi prdiga em fatos histricos que contriburam definitivamente
para a consolidao do Estado moderno e de alguns Direitos naturais do ser humano,
na gnese do que hoje conhecemos como direitos humanos. Tais movimentos
histricos produziram documentos que at hoje fundamentam os Direitos Humanos
no mundo.
77

O primeiro Estado onde estes fatos ocorreram foi a Inglaterra, pas onde,
durante o sculo XVII, ocorreram importantes movimentos em defesa das liberdades
individuais e contra arbitrariedades do Estado, dentre as quais destacamos os
seguintes: (i) Revoluo Puritana, 1628 Petition of Rights, que institui a
necessidade de aprovao parlamentar de tributos e a proibio de punio de sditos
sem amparo na Lei; (ii) Habeas Corpus Act - 1679, em proteo liberdade e ao
devido processo legal; (iii) Revoluo Gloriosa - 1689 Bill of Rights,
obrigatoriedade de aprovao das leis pelo parlamento, garantia de liberdade
religiosa.

75
ROUSSEAU. Jean Jacques. O Contrato Social.
76
MONTESQUIEU, Do Esprito das Leis, So Paulo, Abril, 1973, p.34
77
curioso notar que a Constituio da Repblica da Frana (5 Repblica, 4 de outubro de 1958)
incorporou em seu texto, integralmente, o texto da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
que forma o que os franceses denominam como bloc de constitutionnalit.
82
Na esteira dos ventos que sopravam da metrpole, os Estados Unidos da
Amrica declararam, em 1776, a sua independncia, afirmando em sua Declarao
de Independncia valores como os da igualdade de todos os homens e a existncia de
certos direitos inalienveis, como a vida, a liberdade e a busca pela felicidade.
O fato histrico que talvez seja o mais significativo na construo moderna
dos direitos do homem e consequentemente do Direito - foi a Revoluo Francesa
de 1789, da qual resultou a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, um
dos principais documentos histricos que marcam o incio do Estado Moderno. A
Declarao de 1789 previa que todos os homens so iguais pela natureza e perante
a lei" e que a finalidade da sociedade a felicidade comum - O governo institudo
para garantir a fruio de seus direitos naturais e imprescritveis. Esses direitos so
a liberdade, a segurana e a propriedade".
B) O Estado Democrtico de Direito e o Reconhecimento da sade como um
Direito humano fundamental: Constitucionalismo e Direitos Humanos
O desenvolvimento dos centros urbanos, aliado crescente complexidade
cultural, econmica, social e religiosa das sociedades, fez nascer uma nova forma de
organizao poltica e social: o Estado. Dentro dessa nova ordem, o Direito passou a
ter uma importncia ao mesmo tempo estratgica e relevante. Estratgica pois atravs
do Direito organiza-se o jogo poltico das sociedades, as suas estruturas de
organizao e as condies de exerccio do Poder. atravs do Direito que o Estado
organizar a sua atuao e ir exercer o monoplio do uso da fora, sujeitando todos
os componentes das sociedades a um conjunto pr-determinado de regras que, se no
forem cumpridas, acarretaro em sanes a serem aplicadas pelo Estado. Note-se
que, ao lado do Direito, crescem outros campos do conhecimento humano com
grande poder sobre as relaes sociais, tambm estratgicos e relevantes, como a
poltica, a economia, a administrao, a medicina, educao, dentre outras.
Conforme nos ensina Jorge Miranda, quanto mais uma sociedade global
heterognea, quanto mais integra grupos ou estratos diferentes pela cultura, pela
posio social e pelo papel na diviso de trabalho tanto mais o seu sistema poltico
83
tende a organizar-se em funes diferenciadas, especializadas, ligadas umas s
outras por uma rede complicada de relaes hierrquicas
78
. Uma definio
simplificada do Estado moderno nos permite identific-lo atravs de trs elementos
essenciais, ou condies de existncia povo, territrio e poder poltico soberano.
Esses elementos se completam e interagem. Formam uma realidade que possui um
grau de complexidade bastante elevado, exigindo de todos os que so a ela
submetidos uma capacidade de anlise e de controle social cada vez maior.
Dentre as grandes noes jurdicas surgidas com o Estado moderno,
necessrio destacar o Constitucionalismo, o Estado de Direito, a Democracia e o
nascimento de um sistema de proteo dos Direitos Humanos baseado na proteo da
dignidade do Homem, na noo de que todos os Homens nascem livres e iguais em
Direitos pois possuem uma mesma natureza, pertencem todos mesma espcie.
Essas consideraes, em sede introdutria, so fundamentais para a identificao da
gnese do Direito Sanitrio e para a construo de sua Teoria Geral. Isso porque o
Direito Sanitrio, como parte do Direito e como componente especfico que integra e
se relaciona com a complexidade social (relao texto/contexto), necessita ser
estudado dentro de seu contexto mais geral, para que possamos compreender o que
exatamente esse fenmeno do Direito Sanitrio, quais so as suas fontes, os seus
princpios formadores, como se forma a sua organizao institucional e, tambm
fundamental, quais so os seus limites e mecanismos de aplicao.
Como visto, a partir do momento em que o direito natural foi laicizado, com
o conseqente apelo para a razo como fundamento do direito, iniciou-se uma
difuso em larga escala, nos sculos XVII e XVIII, da tese do contrato social como
explicao e origem do Estado e do Direito. "Afirma-se, desta maneira, que o Estado
e o Direito no so prolongamento de uma sociedade natural originria e orgnica,
como a famlia, mas sim uma construo convencional de indivduos, ao sarem do
estado de natureza. Por outro lado, o contratualismo oferece uma justificao do
Estado e do Direito porque no encontra o seu fundamento no poder irresistvel do

78
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I. 6
a
Ed. Coimbra Editora, 1997. p. 46.
84
soberano ou no poder ainda mais incontrastvel de Deus, mas sim na base da
sociedade, atravs da vontade dos indivduos"
79
.
O Estado de Direito representa hoje, aps um amplo processo de afirmao
dos direitos humanos
80
, um dos fundamentos essenciais de organizao das
sociedades polticas do mundo moderno.
81
A atual concepo de Estado modela-se
no sentido de direcionar a estrutura estatal para a promoo e proteo dos direitos
humanos (civis, polticos, sociais, econmicos, culturais, difusos e coletivos). Estes
direitos, por sua vez, exigem, para sua promoo e proteo, um ambiente social
dotado de regras de convivncia que garantam a todos, sem exceo, o respeito
vida e dignidade do ser humano. Essas regras devem atingir no s a figura dos
governados como tambm, e principalmente, a figura dos governantes. O exerccio
do poder deve sujeitar-se a regras pr-estabelecidas, voltadas promoo, proteo e
garantia dos direitos humanos. A esse conjunto de regras, que define o mbito do
poder e o subordina aos direitos e atributos inerentes dignidade humana, damos o
nome de Estado de Direito.
82

Como comunidade social, o Estado de acordo com a teoria tradicional do
Estado compe-se de trs elementos: a populao, o territrio e o poder, que
exercido por um governo do Estado independente. Todos esses trs elementos s
podem ser definidos juridicamente, isto , eles apenas podem ser apreendidos como
vigncia e domnio de vigncia (validade) de uma ordem jurdica (...) O poder do
Estado no uma fora ou instncia mstica que esteja escondida atrs do Estado
ou do seu Direito. Ele no seno a eficcia da ordem jurdica
83
. Essa concepo
de Estado orienta at os dias de hoje o conceito de Estado de Direito, onde a eficcia

79
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos Um Dilogo Com o Pensamento de
Hannah Arendt. 2
a
Reimpresso. So Paulo:Companhia das Letras, 1988. p. 121
80
COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 1
a
Edio. So
Paulo: Editora Saraiva, 1999.
81
O Artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 reiteradamente citado
para identificar os elementos essenciais de uma Constituio: Art. 16. Toda sociedade na qual a
garantia dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes determinada, no tem
constituio. In: COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos.
Editora Saraiva. So Paulo. 1999. p. 139.
82
NIKEN, Pedro. El Concepto de Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. Serie Estudos de Derechos Humanos. Tomo I, p. 22.
83
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2 Edio Brasileira. So Paulo. Editora Martins Fontes,
1987. p. 303.
85
da ordem jurdica - do Direito - fundamental para a existncia de um Estado de
Direito.
A ordem jurdica costuma organizar-se com base em um texto normativo de
hierarquia superior denominado Constituio do Estado. As regras fundamentais de
estruturao, funcionamento e organizao do poder, bem como de definio de
direitos bsicos, no importa o regime poltico nem a forma de distribuio de
competncia aos poderes estabelecidos so, por conseguinte, matria de direito
constitucional.
84
Para J.J. Canotilho, o constitucionalismo a teoria que ergue o
princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso
estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o
constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do
poder com fins garantsticos. (...) Numa outra acepo histrico descritiva fala-
se em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico, social e
cultural que, sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos
poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico,
sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e
fundamentao do poder poltico.
85

Dentre as principais caractersticas do constitucionalismo surgido com o
advento do Estado moderno, sobretudo aps a Revoluo Francesa de 1789,
destacam-se a positivao do princpio da legalidade; o surgimento de constituies
escritas e rgidas, que exigem procedimentos mais complexos para sua alterao; a
positivao do princpio de diviso de poderes; a positivao de direitos individuais
inalienveis e imprescritveis propriedade, liberdade e igualdade; a legitimao do
poder poltico nas mos da soberania popular, que pode exerc-lo diretamente ou por
meio de representatividade no poder legislativo elevao da noo de cidadania e
o surgimento de um Estado liberal, destinado prioritariamente a garantir a liberdade
individual, sem quase nenhuma preocupao com o bem estar coletivo e

84
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9
a
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.
p.26
85
CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 Ed., Editora
Almedina, Coimbra, 1998.

86
caracterizado pelo absentesmo laissez faire, laissez passer. Seguem esse modelo
de Constituio, entre outras, as Constituies Francesa, de 1791; dos Estados
Unidos da Amrica, de 1787; Espanhola e Portuguesa, de 1812; Belga, de 1822 e a
Brasileira, de 1824. Estas Constituies refletiram o liberalismo burgus,
pensamento dominante da poca, orientando uma atitude passiva do Estado, como
simples conservador dos direitos dos que j os possuam, sem nada fazer pelos que
no tinham qualquer direito a conservar. A ordem poltica instalada pela nova classe
dominante, detentora do poder econmico - a burguesia do laissez faire, laissez
passer - pregava a no interveno do Estado na liberdade de iniciativa e de
contrato (inclusive de trabalho). Tal orientao poltica, absorvida pelo Direito,
acabou gerando um enorme desequilbrio social, onde patres exploravam
empregados com a aplicao da mais valia, regimes trabalhistas de semi
escravido, com jornadas de trabalho de at 16 horas por dia, trabalho infantil
generalizado e direitos trabalhistas quase inexistentes.
As desigualdades estimularam o surgimento, ainda no Sculo XIX, de
movimentos pela positivao dos direitos sociais, pelo reconhecimento expresso de
que todos os homens tm direito a condies dignas de vida. O Estado, tal como
estava sendo utilizado, havia se tornado um instrumento de opresso dos
trabalhadores e das classes menos favorecidas. Os movimentos do sculo XIX
questionavam a questo da liberdade como sendo um direito apenas destinado ao
burgus, j que somente quem tinha tempo poderia fazer reunio e somente quem
tinha meios poderia expressar suas opinies. Os direitos individuais conquistados
estavam se mostrando como direitos meramente formais, existente para uma pequena
parcela da populao e causador de excluses sociais gritantes. Denunciavam a
suplantao do direito de igualdade pelo direito de liberdade. O que estava sendo
colocado em xeque era o fato de que a proteo exclusiva dos direitos individuais
no estava contemplando os princpios da Revoluo de 1789, uma vez que haviam
sido deixadas de lado a igualdade e a fraternidade. Caberia ao Estado, desta forma,
interferir na atividade dos particulares para que estes usufrussem a liberdade
individual sem que com isso prejudicassem os direitos sociais e a busca pela
igualdade. Neste mesmo sentido j acenava a Igreja Catlica, atravs do Papa Leo
87
XIII, que em 1891 redigiu a encclica Rerum Novarum, na qual advogava a
interveno ativa do estado em questes sociais, visando melhorar as condies de
vida dos miserveis e excludos.
Entretanto, somente no sculo XX os direitos sociais comearam a se
incorporar nas constituies dos Estados. A primeira a inclu-los foi a Constituio
Mexicana, em 1917, sendo seguida por diversas outras naes, incluindo o Brasil.
Esta evoluo histrica de constitucionalizao (fundamentalizao) resultou num
modelo estatal adotado pela grande maioria dos pases do mundo, onde figuram,
desde o incio do sculo, de um lado, os direitos individuais, derivados da Bill of
Rights e da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Os direitos individuais
so direitos que protegem o indivduo contra o Estado - vida, segurana, igualdade de
tratamento perante a lei, propriedade, liberdade (de ir e vir, de expresso, de reunio,
de associao, dentre outras liberdades). De outro lado, podemos encontrar em
diversas constituies menes expressas aos direitos sociais, econmicos e
culturais, que refletem pretenses do indivduo perante o Estado - trabalho (greve,
salrio mnimo, jornada mxima de trabalho, aposentadoria), acesso aos bens
histricos e culturais e s cincias, educao, sade, moradia, lazer, segurana,
previdncia social, dentre outros.
Nas ltimas dcadas pudemos acompanhar o surgimento dos direitos que tm
como titular no os indivduos na sua singularidade, mas grupos humanos, como a
famlia, o povo, a nao ou a prpria humanidade
86
. Pode-se dizer que compem
ainda esse conjunto de direitos humanos os direitos ao desenvolvimento, paz, de
propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, ao meio ambiente e de
comunicao.
87

Importante destacar que o Estado de Direito brasileiro, que tem como
fundamento jurdico-normativo a Constituio de 1988, pressupe que todos so

86
LAFER. Celso. A Reconstruo Histrica dos Direitos Humanos, Companhia das Letras, 2
a
edio,
1998, p. 125 a 137
87
VASAK. Karel. Lon Inaugurale, sob o ttulo Pour Les Droits de l'Homme de la Troisime
Gnration: Les Droits de Solidarit, ministrada em 2 de julho de 1979, no Instituto Internacional dos
Direitos do Homem, em Estrasburgo, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Ed.
Malheiros, 9
a
edio, So Paulo, 2000, p. 523
88
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
88
Ao mesmo tempo em que
reconhece e protege os direitos individuais, civis e polticos, o Estado de Direito
brasileiro protege os direitos sociais, ao reconhecer, na Constituio de 1988, que
so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio.
89
E, complementando o arcabouo
constitucional de proteo dos direitos humanos, o 2
o
do Art. 5
o
da Constituio
dispe que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa seja parte.
Existem, portanto, no Estado de Direito brasileiro, direitos fundamentais
(pois positivados constitucionalmente) que devem ser promovidos e protegidos pela
sociedade como um todo e, principalmente, pelos rgos de Administrao do Estado
criados pela prpria Constituio. De fato, todo Poder carece do aparelho
administrativo para a execuo de suas determinaes. O Estado de Direito brasileiro
representa o modelo modernamente adotado para a garantia dos "princpios
axiolgicos supremos" dos direitos humanos, quais sejam, a liberdade, a igualdade e
a fraternidade (solidariedade)
90
.
Desde o trmino da Segunda Guerra Mundial o Direito vem dando uma
ateno especial proteo dos Direitos Humanos, ou seja, dos Direitos inerentes a
todos os seres humanos. Serve o Estado de Direito, assim, como instrumento
viabilizador da realizao dos direitos humanos, voltado proteo e promoo da
liberdade, da igualdade e da fraternidade
91
. A liberdade se expressa, no Estado de

88
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Art. 5
o
, Caput.
89
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Art. 6
o
.
90
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 1
a
Ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 1999. p. 50.
91
O Prembulo da Constituio nos oferece exata dimenso deste aspecto do Estado de Direito: "Ns,
representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
89
Direito, atravs da vontade dos indivduos, que tem como ncleo central a idia da
autonomia, demonstrando-se atravs da submisso de todos os membros de uma
determinada sociedade s regras que ela prpria estabelece e ao poder do governante
que ela prpria elege. As liberdades pblicas, no sentido poltico de autogoverno, e
as liberdades privadas, mecanismos de defesa existentes contra intervenes
arbitrrias do governo, compe o primeiro elemento da trade de princpios
axiolgicos supremos que tm, no Estado de Direito, a sua proteo mais slida. E
esta proteo dada atravs do conjunto de direitos individuais voltados garantia
da liberdade.
O Estado de Direito consolida em sua dimenso, ainda, a igualdade formal,
no sentido de que todos so iguais perante a Lei, no podendo haver leis ou regras
aplicveis apenas a alguns, da mesma forma que estas leis no podem privilegiar
indivduos ou grupos em detrimento de outros. A igualdade formal, um grande
avano para a proteo dos direitos humanos, necessita, para se tornar realmente
efetiva, do terceiro princpio axiolgico supremo, ou seja, a solidariedade. De nada
adianta todos terem a igualdade formal garantida se as diferenas materiais existentes
entre indivduos da mesma sociedade podem anular esta proteo. De fato, dizer que
formalmente todos tm direito propriedade no basta para que tenhamos uma
sociedade que respeite os direitos humanos, se a propriedade s estiver ao alcance de
alguns. Seria to intil quanto se afirmar que todos podem ir lua, sabendo-se que os
meios tecnolgicos que nos permitem ir lua so inacessveis a quase a totalidade
dos seres humanos.
Neste sentido, o terceiro elemento que compe a trade de princpios
axiolgicos supremos, dando a dimenso dos elementos essenciais do denominado
Estado de Direito, a fraternidade. A fraternidade, ou solidariedade, se expressa
como o conjunto de regras voltadas a um escopo comum de progresso e melhoria da
qualidade de vida de todos aqueles que compe o grupo social, determinando que um
dos grandes objetivos do ser humano possuir uma sociedade que oferea a todos os
seus integrantes a igualdade material. Para tanto que foram sendo positivados os

sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos...promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
Constituio da Repblica Federativa do Brasil".
90
direitos sociais como direitos humanos, destinados a garantir condies mnimas de
existncia a todos os seres humanos, em especial os mais fracos e os mais pobres. A
sade encaixa-se, exatamente, neste grupo de direitos, que necessitam de uma
atuao ativa do Estado para a sua proteo. Para a proteo dos direitos sociais
necessrio que o Estado, atravs de seus rgos, adote medidas ativas e
intervencionistas buscando promover os direitos sociais na sociedade, em busca do
ideal da igualdade material. preciso garantir um patamar mnimo de vida para
todos os seres humanos da sociedade brasileira, cabendo ao Estado o dever de
promover e proteger os direitos sociais, principalmente da parcela da populao que
no tem acesso a esses direitos.
A gnese dos Estados de Direito modernos encontra-se justamente na
positivao do Direito, ou seja, na consolidao das expectativas sociais na
Constituio. Como bem assevera Antonio Augusto Canado Trindade, a proteo
internacional dos direitos humanos testemunhou, nas ltimas dcadas, tentativas ou
propostas de categorizaes de direitos, dentre as quais a mais prxima da operao
dos meios de implementao tem sido precisamente a da suposta distino entre
direitos civis e polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais
92
. No tardou
muito para que se percebesse que, assim como h direitos civis e polticos que
requerem ao positiva do Estado (e.g. Direito Civil assistncia judiciria como
integrante das garantias do devido processo legal), tambm h os direitos
econmicos, sociais e culturais ligados garantia do exerccio de medida de

92
A evoluo histrica do Direito apresenta tambm um importante fator de internacionalizao do
Direito, revigorado principalmente a partir da segunda metade do sculo XX, aps as atrocidades
cometidas na Segunda Guerra Mundial. Assim, alm da proteo dos direitos humanos positivada nos
ordenamentos jurdicos internos das naes soberanas, consagrada nas constituies dos Estados
Modernos, existe um sistema de proteo universal dos direitos de todos os seres humanos do mundo,
calcada em diversos instrumentos normativos internacionais. Esses instrumentos normativos
internacionais representam um grande marco na defesa concreta dos direitos humanos, inclusive o
Direito sade, mas certamente a proteo internacional dos Direitos Humanos ainda tem muito a
evoluir. Entre os textos internacionais importantes nesse processo de afirmao internacional dos
direitos humanos cumpre destacar, nesse momento, aqueles que, entendemos, formam os pilares do
Direito Internacional moderno, em especial no que guarda relao com o Direito Sanitrio, quais
sejam: a Carta das Naes Unidas; a Declarao Universal dos Direitos Humanos; o Pacto dos direitos
civis e Polticos; o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais; a criao da Organizao
Mundial de Sade; a Carta da Organizao dos Estados Americanos e; a criao da Organizao Pan-
americana de Sade. Cada um desses textos internacionais apresenta elementos importantes para a
defesa do Direito sade no campo internacional. Aprofundaremos o seu contedo quando tratarmos
das Fontes do Direito Sanitrio.
91
liberdade (e.g. direito greve e liberdade sindical), ao que h que se acrescentar a
vinculao dos direitos humanos garantia efetiva da liberdade da pessoa humana.
Ao recordar, a esse respeito, que o ncleo de direitos humanos possui carter
inderrogvel (e.g. direitos vida, a no ser submetido a tortura ou escravido),
encontrando-se inelutavelmente ligado salvaguarda da prpria existncia, liberdade
e dignidade da pessoa humana, compreende-se a razo para que, no transcurso das
trs ltimas dcadas, tenha havido uma reconsiderao geral da dicotomia entre os
direitos econmicos, sociais e culturais e os direitos civis e polticos.
93
O ilustre
jurista nos lembra, ainda, que o divisor de guas neste sentido foi a I Conferncia
Mundial de Direitos Humanos, realizada em Teer no ano de 1968. A Conferncia
proclamou a indivisibilidade dos direitos humanos, afirmando que a realizao plena
dos direitos civis e polticos seria impossvel sem o gozo dos direitos econmicos,
sociais e culturais. Em suma, "entre as duas 'categorias' de direitos - individuais e
sociais ou coletivos - no pode haver seno complementaridade e interao, e no
compartimentalizao e antinomia"
94
.
A sade foi reconhecida, nesse contexto, como um Direito humano social,
expressamente previsto pela Constituio brasileira (arts. 6 e 196) e por diversos
instrumentos normativos internacionais notadamente a Declarao Universal de
Direitos Humanos e o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. O
reconhecimento da sade como um Direito humano fundamental deu origem a uma
profuso de normas e decises jurdicas que tm o escopo de garantir esse importante
direito, dando vida e contedo a uma parte especfica da cincia jurdica, que
chamamos de Direito Sanitrio. O Direito Sanitrio , hoje, uma realidade do
ordenamento jurdico que no pode mais ser ignorada. Trata-se de uma parte
importante do Estado de Direito brasileiro, pois justamente a organizao jurdica
do Estado brasileiro voltada promoo, proteo e recuperao da sade no Brasil.

93
CANADO TRINDADE. Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, p. 359, 360)
94
CANADO TRINDADE. Antonio Augusto. ob. Cit., p. 360. A Conferncia Mundial de Direitos
Humanos de 1993, realizada em Viena, tambm proclamou solenemente a indivisibilidade entre os
direitos individuais, civis, polticos, econmicos, culturais e sociais, estipulando ainda outros
princpios de interao, nos seguintes termos: "Todos os direitos humanos so universais, indivisveis,
interdependentes e inter-relacionados.".

92
O Direito Sanitrio formado pelo conjunto de normas jurdicas que tem por
finalidade a concretizao do Direito humano fundamental sade.
Desde a Constituio Federal, passando por normas definidas em Tratados
Internacionais, em Leis internas brasileiras e em normas infralegais, encontraremos
diversos instrumentos jurdico-normativos que tratam de variados aspectos
relacionados com o Direito sade, sempre voltados garantir o Direito sade de
cada indivduo e da sociedade. Esse aparato normativo d origem necessidade de
uma interpretao sistmica e lgica, bem como exige das autoridades pblicas um
dever de agir que se concretiza atravs de decises (a execuo de uma poltica
pblica, a normatizao de um setor da sade, uma deciso judicial visando garantir
um tratamento etc.).
O Direito sade, reconhecido como um Direito Humano fundamental,
encontra-se categorizado no que se convencionou chamar de Direitos Sociais ou
Direitos Humanos de segunda gerao. A prpria Constituio de 1988
expressamente declara a sade como um Direito social (C.F., art. 6). Entretanto,
cumpre destacar, na linha j traada por Canado Trindade, que o Direito sade,
como Direito social que , realmente possui a caracterstica de exigir do Estado
brasileiro aes concretas e efetivas para a promoo, proteo e recuperao da
sade. Deve assim o Estado intervir na dinmica social para a proteo do Direito
sade. De outro lado, a sade tambm possui diversas caractersticas que lhe
oferecem contornos de direito subjetivo pblico. O Direito sade pode ser tambm
considerado como um Direito subjetivo pblico (faculdade de agir por parte de um
cidado ou de uma coletividade para ver um direito seu ser observado) na medida em
que permite que o cidado ingresse com uma ao junto ao Poder Judicirio para
exigir do Estado ou de terceiros responsveis legalmente a adoo ou a absteno de
medidas concretas em favor da sade.
Assim, podemos perceber que, como Direito Social, o Direito sade exige
do Estado a adoo de aes concretas para sua promoo, proteo e recuperao,
como a construo de hospitais, a adoo de programas de vacinao, a contratao
de mdicos, etc. De outro lado, deve-se ter em vista que o Direito sade tambm se
93
configura em um direito subjetivo pblico, ou seja, um direito oponvel ao Estado
por meio de ao judicial, pois permite que um cidado ou uma coletividade exijam
do Estado o fornecimento de um medicamento especfico ou de um tratamento
cirrgico. Assim, o Direito sade ao mesmo tempo um direito social e um direito
subjetivo pois permite que um cidado ou uma coletividade exijam que o Estado
adote medidas especficas em benefcio da sua sade ou que o Estado se abstenha de
adotar aes que possam causar prejuzos sade individual ou coletiva (ou seja,
tambm exige absteno do Estado, como por exemplo no poluir o ambiente).
O Direito sade , portanto, um direito humano fundamental da sociedade
brasileira necessrio para o desenvolvimento do pas. Por essa razo as aes e
servios de sade so, no Brasil, considerados como de relevncia pblica (C.F., art.
197) e devem estar sujeitos aos mecanismos de controle social de uma democracia,
para evitar eventuais abusos a esse Direito. Ressalte-se que a democracia possui, no
Estado de Direito, um valor fundamental. No Brasil, os constituintes fizerem questo
de definir, logo no prembulo da Constituio Federal, a Repblica Federativa do
Brasil como um Estado Democrtico de Direito. O Pargrafo nico do Art. 1
o
dispe
que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou
diretamente, nos termos desta Constituio. A Democracia , assim, um princpio
fundamental do Estado de Direito brasileiro.
Da idade clssica at hoje o termo democracia sempre foi empregado para
designar uma das formas de governo, ou melhor, um dos diversos modos de governo
com que pode ser exercido o poder poltico. Especificamente designa a forma de
governo na qual o poder pblico exercido pelo povo.
95
Mais do que uma das
formas de governo com que pode ser exercido o poder poltico, a Democracia hoje se
afigura como um valor Universal a ser perseguido por toda a humanidade. Essa
universalizao do valor da Democracia ganhou grande fora aps o trmino da
Segunda Guerra Mundial. O impacto dos horrores verificados na 2
a
Guerra Mundial
resultou na criao da Organizao das Naes Unidas, em 1945, e na aprovao, em
1948, por sua Assemblia Geral, da Declarao Universal dos Direitos Humanos.

95
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: Para uma teoria geral da poltica. Traduo Marco
Aurlio Nogueira. 9
a
Ed. So Paulo: Paz e Terra, 2001.
94
Nas palavras de Fbio Comparato, um trao saliente da Declarao Universal de
1948 a afirmao da democracia como nico regime poltico compatvel com o
pleno respeito aos direitos humanos (Arts. XXI e XXIX, alnea 2). O regime
democrtico j no , pois, uma opo poltica entre muitas outras, mas a nica
soluo legtima para a organizao do Estado
96
. Atravs do regime democrtico,
cidados livres e iguais escolhem aqueles que sero seus representantes para o
exerccio do Poder ou, em determinados casos, exercem o Poder de forma direta,
atravs de canais diretos de participao da comunidade nas polticas de Estado.
Os governos representativos devem, assim, executar polticas que busquem a
promoo e proteo dos direitos humanos, sendo que qualquer poltica que no
tenha essa finalidade torna-se, imediatamente, uma poltica inconstitucional (ou
ilegal), por ser contrria aos interesses dos seres humanos que compem o Estado.
Esses seres humanos, que habitam o Estado e formam o seu povo, so os titulares do
Poder Estatal, e se fazem representar, transitoriamente, por um determinado governo.
Mas a democracia moderna no se esgota atravs dos meios tradicionais de
representatividade ou de participao, como as eleies, os referendos e os
plebiscito. Nas sociedades complexas modernas faz-se necessrio ampliar a
participao da sociedade, de forma a aproximar o cidado das questes relacionadas
com a elaborao, planejamento e execuo das polticas pblicas. De fato, a
promoo e proteo dos direitos humanos e demais direitos reconhecidos em um
ordenamento jurdico - como segurana, liberdade, sade, educao, informao, etc.
- so realizadas, pelo Estado, atravs da execuo de polticas pblicas - poltica de
segurana, poltica judiciria, poltica de sade, poltica de educao, poltica de
democratizao dos meios de comunicao, etc.. A elaborao dessas polticas deve
estar em consonncia com os ditames da Constituio e dos demais instrumentos
normativos do ordenamento jurdico, bem como deve sempre ter como finalidade o
interesse pblico e a promoo e proteo de direitos, em especial aqueles
reconhecidos expressamente como direitos humanos fundamentais, dentre eles os
direitos sociais e, especialmente, o Direito sade. De acordo com Habermas, a

96
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 1
a
Ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 1999. p. 209 e 215.
95
nova compreenso do Direito atinge tambm, inclusive em primeira linha, o
problema relativo construo do Estado democrtico de Direito em sociedades
complexas (...) A passagem para o modelo de Estado Social se imps porque os
Direitos subjetivos podem ser lesados, no somente atravs de intervenes ilegais,
mas tambm atravs da omisso da administrao.
97

No que se refere rea da sade, a implantao de uma gesto democrtica
dos servios de sade um desafio a ser enfrentado pelo Estado moderno. O Brasil
tem avanado muito nesse sentido, como teremos oportunidade de verificar mais
amide, mas a democracia sanitria ainda tem muito a evoluir. No caso do Direito
sade, a sua plena realizao depende diretamente da atuao do Estado, j que a
promoo, proteo e recuperao da sade dependem, sempre, de uma determinada
ao a ser tomada pelos rgos estatais, seja essa ao de cunho legislativo
(elaborao de leis voltadas proteo do Direito sade), executivo (execuo de
polticas pblicas, como vigilncia sanitria, atendimento clnico ou hospitalar,
regulamentao e aplicao de alguma lei, fornecimento de medicamentos) ou
judicial (exerccio da jurisdio quando um cidado se sentir lesado no seu Direito
sade). justamente nesse sentido que o Direito cresce de importncia para o
desenvolvimento social do pas; como bem resume Habermas, os programas
polticos do legislador sempre funcionaram como canais atravs dos quais
contedos concretos e pontos de vista teleolgicos imigraram para o Direito. O
prprio Direito formal burgus teve que abrir-se para fins coletivos, tais como a
poltica militar e fiscal. Entretanto, a persecuo de fins coletivos teve que
subordinar-se funo prpria do Direito, isto , normatizao de expectativas de
comportamento, de tal modo que possvel interpretar a poltica como realizao de
Direitos (...)
98
.
A boa execuo de polticas de sade e a plena realizao do Direito sade
dependem, assim, de uma correta interpretao do Direito de suas novas funes na
sociedade moderna. E o desempenho dessa nova funo est diretamente associado

97
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade Volume 2. Rio de
Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1997. Traduo Flvio Beno Siebeneichler.. p.170.
98
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade Volume 2. Rio de
Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1997. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. p.171.
96
aplicao integral do princpio de participao da comunidade na gesto das polticas
pblicas de sade, compreendendo a participao na elaborao, regulamentao
normativa, planejamento e execuo das polticas pblicas.
Encerrando essa parte introdutria, resta-nos salientar que, com o
reconhecimento, pela Constituio Federal, da sade como um Direito humano
fundamental, o Brasil avanou de forma bastante significativa na regulao das aes
e servios de interesse sade, criando no Direito brasileiro um novo ramo jurdico:
o Direito Sanitrio. Analisemos mais atentamente o processo de consolidao desse
novo ramo do Direito brasileiro.
97
CAPTULO 2
A CONSOLIDAO DO DIREITO SANITRIO COMO UM
RAMO DO DIREITO NO BRASIL
A extrema complexidade do Direito nos mostra hoje que o seu estudo,
mesmo que voltado para um campo especfico especializado - deve sempre levar
em considerao o contexto no qual o Direito se produz e se manifesta. Vale dizer
que no se pode realizar um estudo do Direito Sanitrio, por exemplo, sem
considerar o sistema jurdico em sua totalidade, as lgicas que lhe so intrnsecas e as
relaes internas existentes entre as diversas partes desse sistema complexo que o
sistema jurdico, bem como entre este e a sociedade. Nesse sentido a introduo
conceitual e histrica precedente foi necessria para a identificao precisa da base
conceitual e social sobre a qual se ergue a cincia do Direito, possibilitando uma
anlise mais cuidadosa dos seus fundamentos, das suas principais fontes (que lhe do
existncia concreta), dos princpios escritos e no escritos que a orientam e,
sobretudo, quais os caminhos que podem ser trilhados para uma aplicao
socialmente dignificante do Direito.
O Direito mostra-se como o instrumento atravs do qual a sociedade
estabiliza os seus valores mais caros. O Direito apresenta-se como um dos canais,
seno o principal, atravs do qual a sociedade procura alcanar o seu ideal de Justia;
ele serve para formalizar a importncia que a sociedade d a determinados valores,
tenham eles origens culturais, histricas, religiosas, polticas, morais, ideolgicas,
econmicas, sanitrias, ou quaisquer outras possveis fontes de valores sociais que
podem vicejar no seio de uma sociedade viva.
Os iderios e as revolues iluministas do sculo XVIII solidificaram,
sobretudo nas sociedades ocidentais, dentre elas a nao brasileira, os ideais do
Estado de Direito, do Constitucionalismo, da positivao do Direito como garantia
das liberdades individuais, do povo como o principal titular do Poder. O Direito ,
teoricamente, um instrumento formal da manifestao do Poder popular, a traduo
normativa da vontade popular que se manifesta no Direito; atravs do Direito o povo
98
emana os valores que quer ver respeitados e impe a sua vontade inclusive com uso
da fora - contra todos aqueles que desafiarem a vontade popular. Da a
obrigatoriedade do cumprimento das leis e a importncia do princpio da legalidade
nos Estados de Direito modernos. A legalidade aparece como garantia das
liberdades
99
.
Desse modo, as atuais noes de Direito vo no sentido de situ-lo no campo
da formalidade, da normatividade e das conseqncias da advindas. A partir do
momento em que os temas sociais passam a integrar o Direito, traduzidos pela
normatividade, levantam-se importantes questes relacionadas prpria produo
normativa, interpretao e decidibilidade jurdica. Um dos fenmenos verificados
no Direito moderno o de espelhar a complexidade social em suas prprias
estruturas e operaes internas, na medida em que representa as decises tomadas
pela sociedade com relao aos mais variados assuntos. A partir do momento em que
a sociedade decide normatizar um assunto dentro da lgica do Direito, este passa a
organizar tal assunto para que seja eficazmente tratado do ponto de vista jurdico. A
diversidade de assuntos tratados pelo Direito, bem como as especificidades deles
advindas, deram surgimento ao fenmeno da especializao dentro da cincia
jurdica. Como bem conceitua Jos Afonso da Silva, o Direito fenmeno
histrico-cultural, realidade ordenada, ou ordenao normativa da conduta segundo
uma conexo de sentido. Consiste num sistema normativo. Como tal, pode ser
estudado por unidades estruturais que o compem, sem perder de vista a totalidade
de suas manifestaes. Essas unidades estruturais ou dogmticas do sistema jurdico
constituem as divises do Direito, que a doutrina denomina ramos da cincia
jurdica, comportando subdivises.
Trataremos, na Seo 1 deste captulo, da caracterizao do Direito Sanitrio
como uma nova subdiviso do Direito. Na Seo 2 veremos como se deu o processo
de consolidao deste ramo do Direito no Brasil e, na Seo 3, apresentaremos o
conceito que propomos para definir o Direito Sanitrio, procurando identificar a sua
abrangncia e compreender os mecanismos de interao desse ramo jurdico com o

99
ROUSSEAU, Contrato Social.
99
Direito e com a sociedade. Como vimos, embora o Direito seja efetivamente um
sistema normativo, a sua compreenso como cincia extrapola esses limites formais e
possibilitam a conexo direta entre a normatividade do Direito e o contexto social ao
qual pertence. Uma das formas que o Direito encontrou para aumentar a sua
interao com as mltiplas manifestaes sociais foi a criao de mecanismos
especficos voltados melhor traduzir diversos fenmenos sociais, como a economia,
a sade, a relao homem/meio ambiente, o trabalho etc.
100
CAPTULO 2 - SEO 1
AS SUBDIVISES DO DIREITO E O DIREITO SANITRIO
A subdiviso mais relevante e j clssica do Direito separa de um lado o que
seria o Direito Pblico e de outro o Direito Privado. O Direito Pblico rege as
relaes dos Estados entre si, as relaes do Estado com sua prpria estrutura e as
relaes entre o Estado e os particulares; o direito privado, por sua vez, regula as
relaes entre os indivduos como tais, entre os particulares. Dentro dessas duas
divises clssicas do Direito, podemos verificar ainda uma outra diviso, uma
ramificao desses dois campos, o pblico e o privado
100
.
Certamente no podemos imaginar o Direito pblico e o Direito privado
como duas categorias estanques, impermeveis, estabelecendo-se uma separao
total e absoluta entre as normas pblicas e as normas privadas. Nem tampouco
podemos identificar, nas subdivises existentes do Direito, categoriais totalmente
autnomas. Na verdade, todas elas se intercomunicam freqentemente e formam um
todo nico. So subsistemas de um sistema maior, que o Direito. O Direito
comporta, ainda, outros tipos de ramos que no podem ser propriamente
classificados como pblicos ou privados, pois possuem tanto caractersticas de um
quanto de outro, como o Direito do Consumidor, o Direito Ambiental, os Direitos
Humanos.
Dentro dessas divises do Direito, o Direito Constitucional ocupa a posio
hierrquica superior, pois a parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado
enquanto comunidade e enquanto poder. Nos dizeres do constitucionalista portugus
Jorge Miranda, Direito constitucional o conjunto de normas (disposies e
princpios) que recortam o contexto jurdico correspondente comunidade poltica
como um todo e a situam os indivduos e os grupos uns em face dos outros e frente
ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos

100
Do lado do Direito Pblico, a doutrina costuma classificar o Direito Constitucional, o Direito
Administrativo, o Direito Internacional, o Direito Penal, o Direito Econmico, o Direito Financeiro e
o Direito Processual. Do lado do Direito Privado, situam-se o Direito Civil (que comporta Direito da
Famlia, Direito das Obrigaes, Direito dos Contratos), o Direito Comercial, o Direito Trabalhista,
dentre outros.
101
de formao e manifestao da vontade poltica, os rgos de que esta carece e os
atos em que se concretiza
101
. O Direito Constitucional o responsvel pela
organizao mxima do Sistema Jurdico, devendo todas as normas jurdicas estarem
em conformidade com seus ditames. Pode-se dizer que a partir dele que se
constroem todas as ramificaes do Direito, razo pela qual no se pode levar s
ltimas conseqncias essas diferenciaes, uma vez que todas encontram na
Constituio a sua grande fonte, os seus princpios e os seus limites.
Nesse sentido, a promulgao da Constituio de 1988 representou um marco
fundamental na evoluo do processo democrtico brasileiro, razo pela qual foi
considerada a Constituio Cidad, na expresso de Ulysses Guimares, Presidente
da Assemblia Nacional Constituinte que a produziu. Tal atributo deve-se,
principalmente, ao fato de que a sua elaborao teve ampla participao popular e
porque se volta decididamente para a plena realizao da cidadania. De fato, um
grande avano da Constituio de 1988 foi a incluso, em seus dispositivos, de um
sistema de proteo dos direitos humanos bastante avanado, abarcando os direitos e
garantias fundamentais de uma forma moderna e abrangente, protegendo, assim, os
direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos dos trabalhadores, os
direitos da nacionalidade, os direitos polticos, enfim, dando uma ampla proteo
normativa para o que denominou como direitos e garantias fundamentais
102
.
Dentre os direitos e garantias fundamentais expressos na Constituio
encontra-se o Direito sade. Com efeito, dispe o texto constitucional que a sade
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.
103
O Direito sade, reconhecido como um direito social
104
, exige
uma interao viva entre Estado e sociedade, voltada ao constante desenvolvimento
das condies que permitiro o acesso universal e integral sade. Isso porque os

101
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 6
a
Ed. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora,
1997. p. 13.
102
A Constituio Federal de 1988 contm um texto que consolida o progressivo reconhecimento
formal dos Direitos sociais pelo Estado brasileiro.
103
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Art. 196.
104
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Art. 6.
102
direitos sociais exigem uma atuao efetiva do Estado para a sua garantia, atravs da
implementao de aes e polticas pblicas que busquem atender s necessidades
sociais. Os direitos sociais so direitos de crdito do indivduo com relao
coletividade. Tais direitos como o direito ao trabalho, sade, educao - tm
como sujeito passivo o Estado porque, na interao entre governantes e governados,
foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los
105
. Os Direitos
sociais no se distinguem apenas por serem coletivos, mas por exigirem do Estado
remdios distintos daqueles classicamente previstos para a defesa dos direitos civis e
polticos (individuais). Mais ainda, os direitos sociais tm uma implicao poltica
inovadora na medida em que permitem a discusso da justia geral e da justia
distributiva
106
.
Para que o Estado atue de forma eficiente e cumpra as determinaes
constitucionais que lhe foram impostas, o ordenamento jurdico ptrio conta com um
conjunto de normas jurdicas que regulam e orientam a atuao dos rgos estatais.
Esse conjunto de normas jurdicas conhecido como um ramo do Direito
denominado Direito Administrativo
107
. O Direito Administrativo brasileiro o
conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as
atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado.
108
Decerto que grande parte do Direito Administrativo serve
para a compreenso do Direito Sanitrio, na medida em que existem diversas normas
jurdicas que regulam a atuao do Estado para o cumprimento das determinaes
constitucionais no que se refere ao cumprimento do Direito sade. Essas normas

105
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos Um Dilogo Com o Pensamento de
Hannah Arendt. 2
a
Reimpresso. So Paulo:Companhia das Letras, 1988. p. 127.
106
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judicirio no
Estado Social do Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (organizador). Direitos Humanos, Direitos Sociais
e Justia. 1
a
Ed. So Paulo:Editora Malheiros, 2002. pg.127.
107
Conforme conceitua Marcello Caetano, O Direito Administrativo compreende no s as normas
reguladoras da estrutura e disciplina interna da Administrao mas tambm as da atuao dos
elementos desta como sujeitos de direitos no exerccio dos seus poderes e no cumprimento dos seus
deveres legais para com os administrados. CAETANO, Marcello. Tendncias do Direito
Administrativo Europeu, in Estudos de Direito Administrativo, Lisboa. 1974. p. 453. In: DALLARI,
Sueli Gandolfi. Polticas De Estado E Polticas De Governo: o caso da sade pblica. Texto
apresentado na Oficina: Direito e Polticas Pblicas, organizada pela Professora Maria Paula Dallari
Bucci no curso de Ps-Graduao da Universidade de Santos. Setembro, 2000.
108
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24
a
Ed. So Paulo:Malheiros, 1999.
p. 34.
103
destinam-se a ordenar a estrutura, o pessoal (rgos e agentes), os atos e as
atividades da Administrao Pblica, praticados ou desempenhados enquanto poder
pblico
109
.
Ressalte-se, entretanto, que o Direito Sanitrio, em sua complexidade, rene,
alm das normas de Direito Constitucional e de Direito Administrativo, diversas
normas esparsas que cuidam de aspectos relacionados direta ou indiretamente com a
sade. Preambularmente podemos citar o Direito Penal, que possui diversos
dispositivos criminalizando comportamentos que atentam contra a sade individual
ou coletiva; o Direito Civil, que possui normas que perpassam todos os ramos do
Direito e que possui instrumentos que servem para a proteo da sade; o Direito do
Consumidor, que tambm cuida das relaes de consumo relacionadas com aes e
produtos de interesse da sade; enfim, vrios sub-ramos do Direito Pblico ou do
Direito Privado tratam de aspectos relacionados direta ou indiretamente com a sade.
O Direito Sanitrio representa, dentro desse contexto jurdico, o conjunto de
princpios e regras que, transformados em normas jurdicas, regulam a promoo,
proteo e recuperao da sade dos indivduos e da sade pblica. Nos dizeres da
professora Sueli Dallari, o Direito Sanitrio se interessa tanto pelo Direito sade,
enquanto reivindicao de um direito humano, quanto pelo direito da sade pblica:
um conjunto de normas jurdicas que tm por objeto a promoo, preveno e
recuperao da sade de todos os indivduos que compem o povo de determinado
Estado, compreendendo, portanto, ambos os ramos tradicionais em que se
convencionou dividir o direito: o pblico e o privado.
110

Muito dessa transversalidade do Direito Sanitrio, ou multisetorialidade,
deve-se ao fato de que trata-se de um campo jurdico que lida com uma das
principais riquezas que um ser humano possui, que a sua sade. De fato, quando
pensamos em sade uma srie de idias, conceitos, temas e controvrsias podem ser
levantadas. A compreenso do Direito Sanitrio a partir de uma concepo prpria,

109
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 5 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2000. p. 5.
110
DALLARI, Sueli Gandolfi. Manual do Curso de Especializao Distncia em Direito Sanitrio
para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal. Braslia: Ministrio da Sade, 2002.
p. 47-116.
104
como um sistema coerente e lgico, que apresenta noes que instrumentam sua
compreenso sob uma perspectiva unitria um imperativo da cincia do Direito
111
.
Geraldo Ataliba muito bem identificou a utilidade desse tipo de pesquisa cientfica,
como mostra o seguinte trecho que pode ser aplicado perfeitamente ao Direito
Sanitrio: O carter orgnico das realidades componentes do mundo que nos cerca
e o carter lgico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as
realidades que pretende estudar sob critrios unitrios, de alta utilidade cientfica e
convenincia pedaggica, em tentativa de reconhecimento coerente e harmnico da
composio de diversos elementos em um todo unitrio, integrado em uma realidade
maior. A esta composio de elementos, sob perspectiva unitria, se denomina
sistema.
Assim, o Direito Sanitrio, para ser bem compreendido, no pode mais ser
considerado somente como um conjunto desordenado de normas jurdicas que so
interpretadas ora sob a lgica que rege o Direito Administrativo, ora sob as lgicas
que regem o Direito Penal, ora sob a lgica que rege o Direito Civil, e assim por
diante. O Direito Sanitrio adquiriu contedo suficientemente slido para que
possamos compreend-lo de forma autnoma, sem contudo deixar de ter suas
interfaces com os outros ramos da cincia jurdica.

111
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros. So
Paulo. 2002. p. 37.
105
CAPTULO 2 - SEO 2
A CONSOLIDAO DO DIREITO SANITRIO NO BRASIL A PARTIR DA
CONSTITUIO DE 1988
O Direito Sanitrio pode ser, preliminarmente, conceituado como o ramo do
Direito que disciplina as aes e servios de interesse sade. O Direito Sanitrio
brasileiro encontra suas origens na Constituio da Repblica de 1988, quando a
sade foi reconhecida expressamente como um direito humano fundamental, direito
de todos e dever do Estado. A partir da as questes relacionadas com a sade da
populao passaram a ser acompanhadas, medidas e reguladas de forma muito mais
intensa pelo Direito. Viu-se, nesses ltimos anos, a consolidao de uma verdadeira
rede normativa voltada exclusivamente para o tratamento jurdico da questo da
sade no Brasil. Sem dvida que a consolidao do Direito Sanitrio no Brasil deve-
se, em grande parte, ao tratamento especial que a Constituio de 1988 deu ao tema.
O reconhecimento dado pelo Art. 6, que expressamente define a sade como
um direito humano fundamental, foi um avano significativo para a proteo da
sade no Brasil e deu ensejo ao crescimento do Direito Sanitrio no pas. A
importncia da Constituio de 1988 para a consolidao do Direito Sanitrio
brasileiro expressa sobretudo pelo Captulo II do Ttulo VIII da Constituio
Federal, que trata da Ordem Social, com enfoque para a sua Seo II, que trata
especificamente da Sade. A partir da viu-se uma produo normativa nunca antes
vista no que se refere ao tratamento do Direito Sanitrio: destaque-se, nesse
momento, as Leis que representam, em seu conjunto, o que se convencionou chamar
de Lei Orgnica da Sade (Leis 8.080 e 8.142, ambas de 1990); os diversos Cdigos
Sanitrios Estaduais e Municipais; as Leis de criao das Agncias Nacionais de
Vigilncia Sanitria (Lei 9.782) e de Sade Suplementar (Lei 9.656); a recente Lei
que criou a Hemobrs e tambm a recente Lei de Bio-tica (Lei 11.105/05), dentre
outras diversas que tratam exclusivamente de assuntos relacionados com a promoo,
proteo e recuperao da sade no Brasil. Isso sem falar dos inmeros regulamentos
infralegais (Decretos, Portarias, Resolues produzidos a partir dessa nova ordem
normativa). justamente dessa nova ordem normativa nacional que nasce a
concepo do Direito Sanitrio: as normas que relacionam direito com sade
106
atingiram um grau de complexidade que nos permite afirmar, sem receios, que se
trata de um campo do Direito que merece uma ateno especial, uma vez que possui
especificidades que as diferenciam, seja do ponto de vista da prpria produo
normativa do Direito Sanitrio, seja do ponto de vista principiolgico, interpretativo,
conceitual ou de decidibilidade. Note-se, ainda, que as normas de Direito Sanitrio,
embora sejam leis que tratam especificamente da sade, inserem-se no contexto
maior do ordenamento jurdico nacional e devem harmonizar-se com o todo do
Direito Brasileiro. Por isso a importncia de uma Teoria Geral que compreenda a
unidade dessas normas que cuidam da sade no Brasil e que procure, ao mesmo
tempo, estabelecer os liames existentes entre elas e as demais normas do
ordenamento jurdico nacional.
Dado que o grande diferencial do Direito Sanitrio o fato de que o mesmo
se forma a partir da produo normativa que relaciona Direito e sade, nos interessa
compreender a origem dessa relao no que se refere ao Direito. Como visto acima, o
Direito deve ser compreendido alm de um simples composto de legislao e
jurisprudncia, mas como uma cincia que rene em si as decises tomadas
socialmente. Ora, se o Direito Sanitrio ramo do Direito responsvel pela regulao
das aes e servios de interesse sade, sendo formado pelo conjunto de princpios
e normas jurdicas voltados para a proteo do Direito sade (conceito que
aprofundaremos no Captulo seguinte), cumpre-nos, portanto, preliminarmente
compreender o significado do reconhecimento da sade como um Direito de todos.
A todo direito corresponde uma obrigao. O prprio art. 196 da Constituio
Federal dispe que a sade direito de todos e dever do Estado. Ora, fica evidente
que o Direito sade dos cidados implica numa obrigao estatal de assegur-lo.
Mas no se pode pensar que tais dispositivos significam que o Estado obrigado a
fazer com que todos os seus cidados sejam dotados de sade plena. Mesmo porque,
como vimos anteriormente, o prprio conceito de sade varivel e depende, por
vezes, de aspectos subjetivos.
No campo da sade pblica o Estado obrigado adotar as medidas para que
os meio-ambientes onde vivem as pessoas sejam limpos, arejados, higinicos,
107
dotados de saneamento bsico, rede de coleta de lixo e esgoto etc. Trata-se do campo
abrangido pelo Direito sade coletiva, pblica. No entanto, o que quer dizer o
Direito sade para um indivduo? Pode-se afirmar que o Direito sade tambm
um Direito individual? Certamente que sim. Mas qual seria a obrigao estatal na
proteo do Direito individual sade? Seria a obrigao de tornar todos os cidados
saudveis. Certamente no esse o sentido do Direito sade para o indivduo, uma
vez que a morte inevitvel. Nesse caso, mais apropriado seria falar em Direito de
acesso do indivduo s aes e servios pblicos de sade. A obrigao do Estado a
de fornecer aes e servios pblicos de qualidade que possam curar as doenas que
coloquem em risco ou debilitem a sade dos indivduos ou, no sendo possvel a
cura, que sejam capazes de reduzir ao mximo a dor sofrida pelo cidado e de
preservar a dignidade do indivduo at o final de sua vida. Pensemos, por exemplo,
no caso do doente de cncer maligno, para o qual no h cura. O que pode o Estado
fazer nesse caso? Nada? Tambm no por a o caminho. Dessas reflexes podemos
perceber que o Direito sade, quando nos referimos sade individual, traz
embutido em si o Direito de acesso s aes e servios de sade necessrios para
melhorar o mximo possvel o nosso estado de sade.
Quando nos referimentos ao Direito sade, estamos nos referindo a dois
tipos diferentes de obrigao estatal: obrigaes relacionadas com a sade pblica e
obrigaes relacionadas com a sade individual de cada cidado. No que se refere s
primeiras, o Estado deve adotar antecipadamente todas as condutas necessrias para
a promoo, preveno e recuperao da sade da populao. Estamos no campo de
aes preventivas, ativas, obrigaes expressas do Estado que podemos identificar,
planejar e obrigar. J quando nos referimos sade individual, no h como exigir
que o Estado d sade para todo mundo. O Estado deve garantir, sim, o acesso s
aes e servios necessrios para a preveno, promoo e recuperao da sade,
quando isso se mostrar possvel e necessrio. Sempre que for preciso, quando a
pessoa se sentir doente, ela deve ter acesso aos servios necessrios para a sua
recuperao, para o pronto restabelecimento de sua sade. No entanto, quando esse
mesmo indivduo tiver uma doena irreversvel, sem possibilidades de cura, o Estado
no poder mais garantir o Direito sade desse indivduo. Estar o Estado, nesse
108
caso, descumprindo uma obrigao Constitucional? Quando esse tipo de situao se
coloca, caber ao Estado disponibilizar ao doente todos os servios cabveis para que
ele continue com sua vida da maneira mais digna possvel; porm, mostra-se lgico,
nesse caso, que o Direito sade assume uma conotao de Direito de acesso aos
cuidados mdicos e sanitrios cabveis. A obrigao estatal, nesse tipo de situao,
ser a de manter esse indivduo com a melhor sade possvel dentro de seu quadro
clnico; o Estado no poder ser obrigado a recuperar a sade de algum quando isso
no se mostrar vivel.
Enfim, o Direito sade, como Direito social, obriga o Estado a adotar
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo,
proteo e recuperao da sade. Fica evidente, a, o papel do Direito como
instrumento de transformao da sociedade. De fato, essa funo social do Direito,
vem sendo debatida de forma bastante intensa, principalmente aps o surgimento,
nas Constituies contemporneas, de uma espcie de norma jurdica voltada a
orientar a atuao dos Poderes Pblicos em determinado sentido. Essa discusso de
profunda importncia quando se trata do Direito Sanitrio, uma vez que grande parte
de suas disposies constitucionais possuem como caracterstica obrigar os Poderes
Pblicos a adotarem determinadas polticas pblicas, como veremos com maior
detalhamento adiante.
Jos Afonso da Silva muito bem identificou a origem dessas normas,
lembrando que o embate entre o liberalismo, com seu conceito de democracia
poltica, e o intervencionismo ou o socialismo, repercute nos textos das constituies
contemporneas, com seus princpios de direitos econmicos e sociais, comportando
um conjunto de disposies concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores como
estrutura da economia e ao estatuto dos cidados. O conjunto desses princpios forma
o chamado contedo social das constituies. Vem da o conceito de Constituio-
109
dirigente, de que a Constituio de 1988 exemplo destacado, enquanto define fins e
programas de ao futura no sentido de uma orientao social democrtica
112
.
O Direito Sanitrio Brasileiro funda-se, assim, em dispositivos
Constitucionais com forte contedo de promoo de justia social, onde a proteo
do Direito sade possui papel de relevncia fundamental. Esse aspecto prprio do
Direito Sanitrio apontado pelo Professor Tojal que afirma, com acerto, que a
partir do momento em que se consolida o modelo do Estado Social, e a sua evidncia
resta absolutamente clara entre ns, especialmente luz das consideraes a
propsito da ordem econmica da Constituio de 1988, o direito assume o papel de
fator implementador das transformaes sociais, veiculando inclusive prestaes
pblicas. Por conseqncia, opera-se uma rematerializao da racionalidade
legal"
113
.
Desde que os movimentos sociais organizados em prol da sade no Brasil
conseguiram inserir no texto constitucional grande parte dos seus anseios, o Direito
Sanitrio ganhou um flego que, at ento, no possua no pas. Comeando pelo
reconhecimento da sade como um Direito, expresso no Art. 6 da Constituio
Federal, at a estruturao de um Sistema nico de Sade nacional, que organiza as
aes do Estado para a promoo, proteo e recuperao da sade, o Direito
Sanitrio encontra hoje na Constituio de 1988 as suas grandes bases jurdicas.
A interao do Direito com a sade no uma tarefa fcil. Como visto a
partir da teoria do Direito como um sistema social, o sistema jurdico, embora
represente o resultado formal dos dilogos sociais, possui mecanismos de interao
prprios. A interao entre o Direito e a sade volta-se, sobretudo, regulao e ao
direcionamento de todas as aes sociais relacionadas com a proteo, promoo e

112
SILVA. Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Editora Malheiros. 3a Ed. P.
136/137.
113
TOJAL. Sebastio Botto de Barros. O direito regulatrio do Estado Social e as normas legais de
sade pblica em O Direito Sanitrio na Constituio brasileira de 1988: normatividade, garantias e
seguridade social. Braslia, 1994.

110
recuperao da sade. natural portanto que, por se tratar de sade humana, tal
interao d-se de uma forma extremamente complexa. De um lado, o
desenvolvimento tecnolgico das cincias mdicas impem um desafio constante aos
tericos e formuladores do Direito, com questes como clonagem, alimentos
geneticamente modificados, pesquisas em clulas tronco. De outro lado, a partir do
momento em que a Sade foi reconhecida como um Direito fundamental, a presso
social para que o Estado d respostas a esse direito aumentou sensivelmente. Grupos
vulnerveis, associaes de doentes crnicos, indivduos esperando transplantes,
dentre outros grupos sociais, todos se viram dotados de um instrumento poderoso
para fazer com que o Estado desenvolva-se de forma rpida para a garantia desse
Direito Constitucional sade. A questo da decidibilidade levantada pelo Professor
Ferraz Jr. encontra hoje, no Direito Sanitrio, uma ponta de lana para os desafios do
Direito moderno. Seja a decidibilidade dos legisladores para definir se liberam ou
no a clonagem, seja a decidibilidade do Juiz de primeira instncia que deve julgar se
o indivduo fulano ou se o grupo social sicrano possui direito a determinado
medicamento, todos devem se pautar pelos princpios organizadores do Direito
Sanitrio Brasileiro.
O Direito Sanitrio nasce, assim, do resultado do dilogo social que relaciona
o Direito e a sade. O Direito Sanitrio a leitura jurdica que a sociedade faz sobre
a questo da sade, individual ou coletiva; resulta, portanto, dos esforos da
sociedade para organizar um conjunto de normas jurdicas capaz de tornar previsveis
as atividades relacionadas com a promoo, a proteo e a recuperao sade no
pas. Ele orientado a regular e direcionar tais atividades para garantir a todos a
realizao do Direito sade.
O Direito Sanitrio uma parte do Direito, ele compe o Direito. Representa,
dentro do Direito, a parte responsvel pela regulao e pelo direcionamento das
aes e servios de interesse sade desenvolvidos na sociedade. Dessa forma, se o
Direito uma realidade social, o Direito Sanitrio tambm o ; mas representa,
tambm, uma realidade jurdica, pois possui conceitos e especificidades prprias,
responsveis por dotar o Direito dos elementos necessrios para que cumpra o seu
111
objetivo funcional especfico no que diz respeito promoo, proteo e recuperao
da sade. Assim, o Direito Sanitrio faz parte do contedo do Direito.
Se considerarmos o Direito como um sistema social, o Direito Sanitrio
dever ser caracterizado como um subsistema do sistema jurdico, responsvel por
reduzir a complexidade social especificamente no que tange s aes e servios de
interesse da sade existentes na sociedade. Essa reduo da complexidade social da
rea da sade tem como principal objetivo proteger a sade individual e coletiva da
populao, contribuindo assim para o estabelecimento e desenvolvimento da
sociedade como um todo. O Direito Sanitrio resulta das selees feitas pelo sistema
jurdico no ambiente social, especificamente daquelas feitas para reduzir a
complexidade adjacente s comunicaes sociais relacionadas com a sade. Mas,
como vimos, o sistema jurdico no significa somente reduo de complexidade, na
medida em que ele deve ser compreendido no s atravs de seu resultado e suas
estruturas, ou seja, do que ele efetivamente (o direito positivo, a legislao e a
jurisprudncia) mas tambm a partir de seus mecanismos de produo (permitindo a
planificao do Direito, compreendendo essa planificao dentro da prpria cincia
do Direito). Podemos afirmar que, atualmente, o Direito Sanitrio e os mecanismos
que lhe so prprios condicionam e so condicionados pela interao existente entre
o sistema jurdico e a sociedade.
Para analisarmos o Direito Sanitrio necessrio, portanto, realizar uma
descrio precisa das operaes elementares desse subsistema do sistema jurdico,
(que no se produzem em nenhum outro lugar alm do Direito Sanitrio),
identificando a maneira como elas se produzem e reproduzem ou, em outras
palavras, a forma como o sistema desenvolve a sua autopoiese. Da a importncia do
estudo aprofundado, por exemplo, sobre as fontes do Direito Sanitrio, que faremos
mais adiante. O Direito Sanitrio, atravs de suas especificidades, assegura e
condiciona a auto-reproduo (autopoiese) do sistema jurdico e do prprio sistema
social global.
A evoluo do Direito Sanitrio, sobretudo verificada a partir da
promulgao da Constituio de 1988, dotou-lhe de autonomia com relao ao
112
prprio sistema jurdico. A esse respeito, afirma Gonzlez que as Constituies
clssicas continham somente princpios relativos ao governo e s garantias
individuais: hoje em dia as leis fundamentais assinalam as bases primrias de toda
organizao jurdica do Estado e da suas mltiplas e importantes relaes com
outros ramos do Direito
114
. Existem operaes realizadas pelo Direito Sanitrio que
so submetidas uma lgica jurdico-social prpria, estabelecida em seu topo pela
Constituio Federal e que se desdobra em diversas normas infra-constitucionais que
seguem as linhas diretrizes fixadas pela lei fundamental brasileira. Vale dizer,
portanto, que existem mecanismos de interao entre o Direito e a sociedade que so
definidos de acordo com as normas do Direito Sanitrio, e que tais normas jurdicas
possuem em seu vrtice as normas jurdicas constitucionais. Assim, o Direito
Sanitrio que definir, atravs de seu conjunto normativo, quais as medidas
necessrias para a conteno de uma determinada epidemia, ou quais os
medicamentos que devem ser disponibilizados em determinados hospitais, ou ainda
qual o estatuto jurdico do embrio produzido in vitro. Para resolver essas questes,
dentre outras igualmente relevantes para a sade da populao, ele deve sempre levar
em considerao os resultados das suas operaes prprias, que so baseadas em
normas jurdicas (princpios e regras) especficos, delimitadas no campo do Direito
que aqui denominamos Direito Sanitrio.
O Direito Sanitrio nasce dentro da lgica dos Direitos Sociais, que exigem
ao ativa do Estado. , ao mesmo tempo, um direito regulador e direcionador.
Grande parte do contedo do Direito Sanitrio formada por normas que obrigam o
Estado, a sociedade, as famlias e os indivduos a fazerem alguma coisa. So
verdadeiras obrigaes de fazer ditadas pelo Direito aos rgos estatais e prpria
populao. Decerto que o Direito Sanitrio, como subsistema do sistema jurdico,
utiliza o cdigo binrio do legal/ilegal em suas estruturas, sobretudo quando exerce
seu papel regulador. Mas no somente isso. Ao Direito Sanitrio, por vezes, mais
importante orientar condutas de forma antecipada do que analis-las a posteriori sob
a tica do legal/ilegal. A simples previso de sano a posteriori, caso tal
expectativa no seja cumprida, pode ter no Direito Sanitrio conseqncias

114
GONZLES. Mario Bernaschina. Constitucin Poltica y Leyes Complementarias, 2 ed.,
Santiago, 1958, p. 31. In: Bonavides, op. Cit, p. 29.
113
gravssimas, como a morte de grupos populacionais enormes em decorrncia de uma
epidemia, por exemplo. Um exemplo do tipo de expectativa imposta pelo Direito
Sanitrio que deve ser compreendida alm do cdigo binrio do Direito, com uma
funo fortemente direcionadora, o do financiamento das aes e servios pblicos
de sade. De fato, compete aos governos Federal, Estaduais e Municipais o
financiamento da sade, atravs da vinculao de verbas estabelecida pelo Art. 198
da Constituio Federal. Ao Direito Sanitrio interessa, precipuamente, ver tais
regras serem corretamente cumpridas, para que as aes e servios de sade possuam
recursos suficientes para garantir a sade da populao brasileira. Para isso, o Direito
Sanitrio desencadear um conjunto de operaes prprias, voltadas orientar os
governos observncia do referido dispositivo
115
. Para tanto produz instrumentos
normativos voltados a tal intento. Somente no caso de tais normas no serem
obedecidas que o Direito Sanitrio se valer do cdigo binrio legal/ilegal; ou seja,
a lgica inicial a de desenvolver operaes internas e prprias ao Direito Sanitrio
com o objetivo de orientao dos governos e da sociedade para que o dispositivo
Constitucional seja corretamente cumprido. Logicamente, caso no sejam observadas
as normas estabelecidas, as condutas governamentais no condizentes com o Direito
Sanitrio sero consideradas ilegais e passveis de sano, nos moldes do tratamento
dado a todas as condutas ilegais pelo sistema jurdico. Mas isso no resolver o fato
de que as normas no foram obedecidas e de que o financiamento das aes e
servios pblicos de sade no foi corretamente efetuado. A definio desse
comportamento como ilegal e a sano dos responsveis no bastar, ao Direito
Sanitrio, para o cumprimento de sua funo primordial: a promoo, proteo e
recuperao da sade. Alm das normas que definem sanes, o Direito Sanitrio
compe-se, sobretudo, de normas que orientam e incentivam condutas voltadas
promoo, proteo e recuperao da sade.
Ressalte-se que, seja o Direito Sanitrio caracterizado como realidade social,
realidade jurdica, subsistema do sistema jurdico, ramo especializado do Direito etc.,
fundamental salientar que a existncia do Direito Sanitrio dada por seu sentido
social: contribuir com a sociedade para uma correta organizao das aes e servios

115
Ver Portaria X, Conselho Nacional d eSaude Y, SIOPS, etc...
114
de sade nela existentes, visando sempre ao desenvolvimento da sociedade e a defesa
dos valores juridicamente protegidos por essa mesma sociedade. Por isso sempre
importante frisar que o Direito Sanitrio uma parte do Direito, compe o Direito,
ajudando-o a cumprir a sua funo social de organizao e transformao ordenada
da sociedade. Mas, ao mesmo tempo em que se apresenta como uma parte do Direito,
o Direito Sanitrio possui princpios e normas jurdicas especficas, que lhe dotam de
uma dinmica peculiar; ele insere-se dentro dos ditames gerais do Direito,
especialmente aqueles relativos sua eterna busca pelos ideais de justia e equidade,
do que a histria do Direito nos d vivo testemunho. O correto cumprimento do
ditame constitucional que reconhece a sade como um direito humano fundamental
est diretamente relacionado com a proteo da dignidade da pessoa humana, que
um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (Art. 1, III). O Direito
Sanitrio , dessa forma, um dos grandes pilares da Repblica para a proteo da
dignidade da pessoa humana.
Em concluso, a elaborao de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio
Brasileiro tem como um de seus objetivos, justamente, a iluminar essa parte do
Direito que determina a forma como as aes e os servios de interesse sade so
regulados no Brasil e auxiliar na importante funo do Direito de ser um instrumento
transformador da realidade da sade no pas, em busca da justia social. O Direito
Sanitrio adquire, no sistema jurdico brasileiro, uma dimenso e uma organizao
tais que o dotam de caractersticas especficas, extremamente relevantes, que devem
ser consideradas sempre que o sistema jurdico se deparar com questes relacionadas
com a sade. Essas caractersticas devem ser corretamente compreendidas e
aplicadas pois, caso negligenciadas pelo Direito, esse estar desenvolvendo a sua
funo social de forma incompleta e insatisfatria.
115
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CONCEITO E ABRANGNCIA DO DIREITO SANITRIO
Vimos que o Direito Sanitrio conquistou uma posio dentro da cincia
jurdica que lhe deu uma singularidade prpria, exigindo uma anlise mais detalhada
de seu contedo. Uma vez consolidado o fenmeno do Direito Sanitrio, resta-nos
compreender o seu conceito e a sua abrangncia.
A) Conceito do Direito Sanitrio
O Direito Sanitrio o ramo do Direito que disciplina as aes e servios
pblicos e privados de interesse sade. Ele formado pelo conjunto de normas
jurdicas (regras e princpios) que visa a efetivao do Direito sade e possui um
regime jurdico especfico.
O Direito sade depende, para a sua concretizao, do estabelecimento, no
seio da sociedade, de condies que assegurem a todos o acesso s aes e servios
de promoo, proteo e recuperao da sade. Essas aes e servios so
desenvolvidas no mbito da sociedade tanto pelo Estado como pela iniciativa privada
e podem assumir as mais variadas formas: aes de preveno (individual e coletiva),
aes de vigilncia epidemiolgica, aes de educao alimentar e de higiene,
servios de atendimento hospitalar ambulatorial e de urgncia etc.
As aes e servios desenvolvidos no seio da sociedade e que sejam de
interesse sade ficam sujeitos regulao imposta pelo Direito Sanitrio. o
Direito Sanitrio que define quais as aes e servios de interesse sade sero
objeto de regulao. Uma vez isso decidido, ser atravs do Direito Sanitrio que se
definir a forma como o Estado se organizar para a efetivao do Direito sade;
o Direito Sanitrio que regular as aes e servios pblicos e privados de sade
buscando a plena efetivao do Direito sade; o Direito Sanitrio que vai oferecer
o suporte normativo, jurdico, para que tanto o Estado como a populao organizem-
se no sentido do mais elevado respeito a esse direito to intimamente relacionado
com a proteo da vida, que o Direito sade.
116
Assim, alargando um pouco o conceito, podemos dizer que o Direito
Sanitrio constitui o ramo do Direito que disciplina as aes e servios de interesse
sade e formado pelo conjunto de normas jurdicas - regras e princpios que tem
como objetivos a reduo de riscos de doenas e de outros agravos sade e o
estabelecimento de condies que assegurem o acesso universal e igualitrio s aes
e aos servios de promoo, proteo e recuperao da sade.
Dada a realidade do Estado brasileiro, que , como vimos, um Estado de
Direito moldado sob a lgica do positivismo (ordem e progresso), a base conceitual
do Direito Sanitrio deve necessariamente associar-se noo de norma jurdica; por
ser um ramo do Direito ser naturalmente formado por normas jurdicas positivadas,
postas pelo Poder reconhecido para a produo do Direito no Brasil. A tradio do
Direito brasileiro consagrou ao princpio da legalidade uma importncia lapidar no
ordenamento jurdico nacional. Basta verificar o Art. 5, II, da Constituio para
perceber que o Direito, no Brasil, possui como fundamento bsico a determinao de
sua Lei fundamental segundo a qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Ou seja, o Direito positivo a condio
primeira para que qualquer ser humano no Brasil seja obrigado a fazer ou a deixar de
fazer alguma coisa. Por essa razo, fundamental que o conceito de Direito Sanitrio
seja condizente com essa realidade formal do Direito brasileiro, segundo a qual a
fonte jurdica direta a lei
116
.
A elaborao de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio, portanto, deve
necessariamente ter como ponto de partida as normas jurdicas positivadas no pas.
justamente a surpreendente quantidade, qualidade e diversidade de normas jurdicas
voltadas para a efetivao do Direito sade que nos impulsiona a descobrir, por trs

116
A lei , de fato, a fonte formal direta do Direito brasileiro, um direito essencialmente escrito.
Cumpre-nos ressaltar, no entanto, que a noo de lei dada pelo princpio da legalidade no Art. 5 da
C.F. a de lei em sentido amplo. Dessa forma, deve-se entender que o sentido de lei dado pela
Constituio faz com que sejam consideradas fontes diretas do Direito no somente a lei em sentido
formal como tambm a lei em sentido material (medidas provisrias, por exemplo) ou ainda todos os
atos normativos elaborados em virtude de lei, como os regulamentos infralegais, por exemplo. Por
essa razo preferimos utilizar, em nosso conceito, a expresso normas jurdicas, que servem para
caracterizar tanto as normas constitucionais como as normas legais ou, ainda, as normas infralegais. A
norma jurdica, sendo vigente e vlida, poder obrigar. A expresso em virtude de lei dada pela
Constituio faz com que, desde que haja uma lei autorizando, possam existir normas jurdicas
infralegais que obriguem a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa.
117
desse universo normativo que forma um conjunto harmnico, um sentido que possa
ser explicado atravs de uma Teoria Geral. O Direito Sanitrio adquiriu, a partir da
Constituio de 1988, uma complexidade jurdica dotada de princpios e normas que
lhe do identidade, diferenciando-o das demais ramificaes do Direito. A Teoria
Geral nos permitir compreender qual o regime jurdico especfico do Direito
Sanitrio.
Assim, o Direito Sanitrio formado por um conjunto de normas jurdicas
que estabelecem regras e princpios do Direito, orientando e vinculando
interpretaes e decises. Esse conjunto de normas jurdicas sistematizado a partir
das determinaes dadas pela Constituio da Repblica. Portanto, com base nas
normas jurdicas constitucionais foram criadas diversas outras normas jurdicas
(emendas constitucionais, leis, decretos, portarias, resolues, etc.) voltadas
justamente para uma melhor organizao jurdica das determinaes que constam da
Constituio. Interessante colocao foi feita por Lassale e lembrada por Bonavides.
O socilogo alemo lembra que todos os pases, em todos os tempos, sempre tiveram
uma Constituio, seja no sentido real (formal, concreto) ou material. E conclui: o
que portanto realmente peculiar poca moderna no so as constituies
materiais importantssimo ter isso sempre em mente mas as Constituies
escritas, as folhas de papel.
117
Essa lgica do Direito moderno reflete-se sobre o
Direito Sanitrio. Salta aos olhos a profuso de normas jurdicas relacionadas com o
Direito sade, criadas a partir da Constituio de 1988. Tal quantidade de normas
torna-se mais relevante devido ao fato de que so normas jurdicas criadas a partir da
Constituio e justamente para cumprir as suas determinaes expressas.
Note-se que o Direito moderno vem sendo alvo de diversas reflexes sobre o
real significado do princpio da legalidade e sobre os contornos do princpio da
separao dos poderes no que se refere normatividade. Essas reflexes nos
oferecem a possibilidade de uma compreenso mais abrangente do velho conceito de
direito positivo. Basta pensar no fenmeno da positivao dos princpios para
perceber que o Direito positivo vem ampliando os seus limites, de forma a tornar-se

117
LASSALE. Uber Verfassungswesen, Buchhandlug Vorwaerts Paul Singer, s/d. In: Bonavides, ob.
Cit. Pag 64.
118
mais malevel nas suas interaes com a sociedade. Como muito bem observado por
Chaim Perelman, os textos jurdicos, quer se tratem de leis ou de precedentes
judiciais, so frequentemente suscetveis a interpretaes variadas, sejam elas
extensivas, pela via da analogia, por exemplo, sejam elas restritivas, graas s
distines que o intrprete poderia introduzir no texto escrito. As diversas
possibilidades de interpretao favorizam um interesse ou outro, um valor ou outro,
que se colocam em conflito em cada caso em espcie. A interpretao escolhida opta
por um dos valores que so colocados em oposio. O Juiz, atravs de sua
interpretao, se adapta aos valores do meio. Esse esforo de adaptao ser
facilitado graas ao recurso freqente do legislador (e do juiz dentro da Common
Law) s noes de contedo varivel, como as boas maneiras, a ordem
pblica, o interesse geral, o razovel, que se definem em cada caso conforme
forem os valores, as aspiraes, os costumes e as crenas dominantes no meio onde
a interpretao ser realizada. As diferentes teorias jurdicas contribuem para esse
esforo de adaptao
118
.
Ou seja, ao compreendermos o conjunto de normas jurdicas que formam o
Direito Sanitrio, teremos em mente essa nova ordem jurdica, que oferece novas
diretrizes para a anlise do Direito positivo, dentro do que Bonavides chamou de
ps-positivismo. Assim, embora o Direito Sanitrio seja formado por um conjunto de
normas jurdicas positivadas, a cincia jurdica e o estudo do Direito Sanitrio no se
esgotam no simples limite da normatividade. O Direito positivo deve ser analisado
luz de uma concepo mais ampla da cincia do Direito, que o compreende como
parte de uma sociedade complexa. Faz parte do Direito Sanitrio a norma jurdica
vigente e vlida, e isso inegvel. Mas a norma jurdica moderna, como veremos,
estabelece no s os conceitos vagos e sujeitos s mais variadas interpretaes, como
Perelman bem observou, mas estabelece sobretudo princpios fundadores. Esses
princpios jurdicos so detalhados atravs de uma complexa rede de normas
jurdicas escritas, vigentes e vlidas constitucionais, legais e infralegais que
ampliam as fronteiras do princpio da legalidade para alm da lei em sentido formal.
Essa nova concepo da cincia do Direito faz com que o estudo de uma questo

118
PERELMAN. Chaim. Ethique et Droit. Editions de LUniversit de Bruxelles. Bruxelles. 1990. p.
541
119
jurdica (o Direito Sanitrio) v alm das normas positivas do Direito e procure
compreender as fontes dessas normas positivadas, os grandes princpios nelas
esculpidos, as principais instituies jurdicas previstas, os caminhos hermenuticos
e de aplicao prtica que podem ser extrados do conjunto normativo posto pelo
Poder legtimo.
A elaborao de uma Teoria Geral justamente uma forma de possibilitar a
anlise mais abrangente e organizada desse conjunto de normas jurdica positivas. A
circunscrio do conceito de Direito Sanitrio s normas jurdicas positivas nos
permite identificar, dentro do ordenamento jurdico hoje vigente, quais as suas
principais estruturas, mecanismos, princpios, regras e fontes. Permite ainda
observar, com mais clareza, quais as opes hermenuticas que o nosso Direito
positivo oferece, a partir de suas normas jurdicas hierarquicamente mais relevantes,
notadamente a partir da Constituio de 1988.
Hoje resta claro que o Direito positivo apresenta opes hermenuticas
bastante diversas e que somente uma compreenso mais ampla do Direito permite a
sua correta aplicao. E essa concepo mais abrangente insere a considerao dos
princpios jurdico-normativos como normas jurdicas imperativas. A prtica do
Direito exige que sejam consideradas as interaes entre o Direito e o meio no qual
ele atua. Os princpios, apresentados como normas jurdicas vinculantes, ampliam
sobremaneira as fronteiras do Direito Sanitrio.
Decerto que, dentro dessa perspectiva, ao analisarmos o Direito Sanitrio
atravs das normas jurdicas positivadas e sob o enfoque de uma Teoria Geral,
estaremos tambm nos aventurando sobre as suas origens e influncias exteriores
(relaes sociais que condicionam sua existncia), bem como sobre as conseqncias
que o Direito Sanitrio, esse conjunto de normas positivadas, produz na sociedade.
Isso porque, como visto anteriormente, o Direito uma parte da realidade social que
com ela interage.
A dificuldade de delimitao do conceito do Direito para a construo de
uma Teoria Geral foi muito bem trabalhada por Bergel, quando este construiu a sua
120
Teoria Geral do Direito: A definio formal do Direito, encarado como o conjunto
de normas jurdicas, pode dar a impresso de uma viso estreita demais por se
concentrar no Direito positivo e limitar este a um legalismo articulado somente em
torno do Estado, que promulga a regra e a sanciona. verdade que o Direito s
pode ser positivo pela deciso de uma autoridade que o estabelece e o impe como
uma verdade objetiva. Mas tambm verdade que a regra de direito no nem
improvisada nem arbitrria e que procede de uma profuso de fatores materiais e
morais, sociolgicos e ideolgicos, histricos e atuais. O Direito no se reduz a um
conjunto formal de normas que so apenas a sua expresso em dado momento em
dada sociedade. Tais normas no so todo o direito do qual constituem apenas o
principal instrumento
119
.
A elaborao da Teoria Geral do Direito Sanitrio que permitir analisar, a
partir do Direito posto, a influncia que as diversas foras sociais exercem sobre sua
produo, sendo de certa forma responsveis pela sua existncia. Tal abordagem ser
feita em especial quando formos tratar das fontes do Direito Sanitrio, sobretudo as
indiretas, bem como dos mecanismos de interpretao do Direito Sanitrio.
Aprofundaremos essas questes nos captulos seguintes.
Por ora, cumpre-nos analisar, detalhadamente, cada um dos elementos do
conceito de Direito Sanitrio apresentado: o Direito Sanitrio como um ramo do
Direito formado por um conjunto sistematizado de normas jurdicas, vigentes e
vlidas no Brasil; o Direito Sanitrio como um conjunto harmnico de regras e
princpios do Direito e; o Direito Sanitrio como um ramo jurdico que tem por
pressuposto a legitimidade jurdica e social, analisando-se os conceitos de validade e
vigncia das normas jurdicas de Direito Sanitrio.
i) Direito Sanitrio: conjunto sistematizado e harmnico de normas jurdicas
A noo de conjunto significa que as normas jurdicas que compe o Direito
Sanitrio dotam-lhe de unidade lgica, sistmica e funcional. Unidade lgica pois
suas normas esto subordinadas a um conjunto uniforme de princpios jurdico-

119
BERGEL, ob. Cit., p. 46/47
121
normativos, definidos na prpria Constituio de 1988 e aprofundados em leis
ordinrias, decretos e regulamentos. Esses princpios jurdico-normativos garantem a
unidade e a coerncia do Direito Sanitrio, pois orientam tanto a sua produo
quanto a sua aplicao. Assim, a validade das normas jurdicas de Direito Sanitrio
depender da sua conformidade aos princpios. Teremos oportunidade de aprofundar
essas noes mais adiante. No momento, importante destacar que o conjunto de
normas jurdicas do Direito Sanitrio possui uma unidade lgica que lhe peculiar -
obviamente associada e subordinada ao sistema jurdico como um todo, mas mesmo
assim dotada de especificidades que lhe caracterizam como um ramo especfico do
ordenamento jurdico brasileiro.
O Direito Sanitrio tambm uma unidade sistmica pois o seu conjunto
normativo lhe dota de estruturas, instituies, mecanismos e operaes especficas,
em especial no que diz respeito prpria produo do Direito Sanitrio. Assim,
encontramos normas jurdicas de Direito Sanitrio definindo estruturas que
funcionaro exatamente como estruturas de auto-reproduo do prprio Direito
Sanitrio, bem como que definiro a forma como o Direito ir se relacionar com a
sociedade no que se refere s aes e servios de promoo, proteo e recuperao
da sade. O Sistema nico de Sade, criado pela Constituio Federal, um bom
exemplo disso, pois se configura como uma das fontes institucionais de produo
normativa do Direito Sanitrio, dotada de especificidades no encontradas em
nenhuma outra rea do Direito. Trata-se de instituio especfica do Direito
Sanitrio, que possui mecanismos prprios, como os Conselhos de Sade e as
Comisses Intergestores, bem como operaes prprias, como as formas de produo
normativa das Agncias de Sade brasileiras. Voltaremos a essas peculiaridades mais
adiante.
Finalmente, o conjunto de normas jurdicas que compe o Direito Sanitrio
lhe d unidade funcional, uma vez que so normas jurdicas que prescrevem
condutas, comportamentos, obrigaes, comandos relacionados com a promoo,
proteo e recuperao da sade no pas. Outra importante caracterstica funcional do
Direito Sanitrio reside no fato de que a produo de suas normas jurdicas est em
grande parte regulada e prevista no mbito do prprio conjunto de normas jurdicas
122
que o compe. Esse conjunto de normas jurdicas tem como caracterstica essencial a
funo de regular e direcionar a sociedade para a plena realizao do Direito sade.
Analisada a noo de conjunto do Direito Sanitrio, necessrio aprofundar
algumas questes que dizem respeito ao conceito de norma jurdica, especialmente
porque a norma jurdica representa o elemento nuclear do Direito Sanitrio, em volta
do qual se irradiam os demais elementos.
ii) As normas jurdicas
As normas jurdicas correspondem a prescries destinadas a ordenar
relaes sociais impondo determinados comportamentos cujo respeito assegurado
pela autoridade pblica
120
. As normas jurdicas de Direito Sanitrio correspondem,
analogamente, a prescries destinadas a ordenar as relaes sociais de interesse
sade, ou seja, as aes e os servios desenvolvidos na sociedade e direcionados para
a promoo, proteo e recuperao da sade.
Com efeito, analisando as diversas obras jurdicas que se lanam a conceituar
a norma jurdica, encontramos no uma, mas vrias noes. No entanto, podemos
usar a definio de von Jhering como aquela que, embora antiga, parece manter-se
atual e viva na conscincia jurdica geral: a definio usual do Direito reza: direito
o conjunto de normas coativas vlidas num Estado, e esta definio a meu ver
atingiu o essencial. Os dois fatores que ela inclui so o da norma e da realizao
atravs da coao O contedo da norma um pensamento, uma proposio
(proposio jurdica), mas uma proposio de natureza prtica, isto , uma
orientao para a ao humana; a norma , portanto, uma regra, conforme a qual
devemos nos guiar
121
. Como nos lembra Ferraz Jr., Jhering um autntico
representante da chamada teoria imperativista da norma, que tem como centro
nuclear a noo de vontade.

120
BERGEL. Teoria Geral do Direito. P. 38
121
JHERING. Rudolf von. Der Zweck im Recht (A finalidade do Direito), 1916, p. 256. In: FERRAZ
JR. Trcio Sampaio. A cincia do Direito. P. 50.
123
Kelsen, ao elaborar a sua Teoria Geral das Normas, tambm inicia seu livro
defendendo o fato de que as normas jurdicas traduzem um ato de vontade. De
acordo com o jurista alemo, as normas jurdicas designam um comando, uma
ordem, uma prescrio. Nessa medida, a norma constitui-se em dever-ser. A
expresso lingustica da norma um imperativo ou uma proposio normativa. Ela
traduz um ato de vontade dirigido ao comportamento de algum da sociedade, de
um grupo social, por exemplo e o seu significado que uma pessoa, ou um grupo
de pessoas, deve se comportar de uma determinada maneira. As normas jurdicas,
para o jurista alemo, so aquelas que compem o objeto da cincia do Direito:
diferenciam-se das normas morais, sociais, ticas, pois so qualificadas pela
sano
122
.
A idia da norma jurdica como ato de vontade remonta s origens do Direito
moderno, em especial a obra de Rousseau que trata do Contrato Social como
expresso da vontade geral
123
. Tais concepes de norma jurdica, presentes no
estudo do Direito desde o final do sculo XVIII, nos permitem colocar uma srie de
problemas centrais para o estudo da teoria jurdica, e que, certamente, devero ser
aprofundados nessa Teoria Geral do Direito Sanitrio. Como bem colocado por
Ferraz Jr., esses problemas esto ligados determinao da vontade normativa
(problema das fontes do Direito), do endereo da norma (problema do sujeito do
Direito) e das diferentes situaes em que ele se encontra (direito subjetivo,
interesse juridicamente protegido, etc.), bem como das relaes mesmas que se
estabelecem entre as vontades (questo das relaes jurdicas, dever ou obrigaes,
poder jurdico). As diversas respostas dadas a estas questes levaram a Cincia do
Direito a constituir-se como uma espcie de analtica das figuras jurdicas, cuja
finalidade ltima seria a proposio de um saber sistemtico capaz de dar um
quadro coerente e integrado do direito como conexo de normas e dos elementos
tpicos que as compem
124
.

122
KELSEN. Hans. Theorie General des Normes, PUF, Paris, 1996.
123
ROUSSEAU, O Contrato Social.
124
FERRAZ JR., ob. Cit. p. 51/52.
124
Hoje em dia tradicional o entendimento das normas jurdicas como sendo
regras gerais, abstratas e vinculantes
125
. Gomes Canotilho entende a norma jurdica
como modelo de ordenao juridicamente vinculante, orientado para uma
concretizao material e constitudo por uma medida de ordenao expressa atravs
de enunciados lingsticos
126
. A norma jurdica, para ser assim considerada, deve
observar procedimentos prprios que determinam a sua forma de criao. S sero
vlidas as normas jurdicas elaboradas de acordo com os procedimentos pr-
estabelecidos para a sua elaborao, bem como editadas pelos rgos reconhecidos
socialmente como fontes do Direito.
Conforme os sistemas de direito, as normas jurdicas se apresentam de modo
diferente, seja com relao forma como so criadas, seja no que se refere s fontes
que as exaram. Nos direitos de tradio romanista, as normas jurdicas repousam
essencialmente na lei, noutras palavras, em regras gerais e abstratas reproduzidas na
forma escrita, atravs de postulados (vale dizer, Constituio escrita, leis, Decretos
etc.); j no common law, as normas jurdicas so produzidas a partir das decises dos
juzes (jurisprudncia) sobre casos concretos e so, portanto, oriundas de solues
concretas especiais
127
. Entretanto, sejam normas jurdicas positivadas, escritas e
legisladas, sejam elas oriundas do processo jurisprudencial tpico dos pases que
adotam o common law, pode-se identificar traos caractersticos comuns a todas as
normas jurdicas. Tal identificao necessria pois as normas jurdicas de Direito
Sanitrio so compostas exatamente das mesmas caractersticas, diferenciando-se

125
COUTINHO DE ABREU. Jorge Manuel. Sobre os Regulamentos Administrativos e o Princpio da
Legalidade. Livraria Almedina. Coimbra. 1987. p. 17. A propsito do conceito de Normas Jurdicas,
Eros Grau utiliza o seguinte conceito: Preceito abstrato, genrico e inovador tendente a regular o
comportamento social de sujeitos associados que se integra no ordenamento jurdico (Direito Posto
e Pressuposto, p. 178)
126
CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina. 3 Edio.
Pp. 1074/1081, tratando especificamente da constituio como norma superior do Ordenamento
Jurdico. Canotilho afirma que a Constituio uma norma fundante e superior do ordenamento
jurdico, estruturada com base em regras e princpios identificadores da comunidade jurdica. Ou seja,
perante o Direito, a Constituio continua sendo a norma que dita os limites, por exemplo, da justia
desportiva, ou da disciplina das ordens profissionais. Diz o Jurista: Em face da lgica racional de
outros subsistemas (ex.: o econmico), pode ainda a constituio impor esquemas de coeso e
integrao social, legitimando, por exemplo, o legislador a definir os quadros da concorrncia entre
o pequeno comrcio e as grandes superfcies comerciais. Ousamos estender tal entendimento para o
subsistema social composto pelas aes e servios de sade, que possuem no Direito Sanitrio sua
relao com o Direito e que possuem no Direito Sanitrio Constitucional o seu fator de coeso e
integrao social.
127
Bergel, ob. Cit., pag. 39.
125
pelo seu contedo, ou seja, atravs do endereamento e das situaes jurdicas para
as quais se voltam, pois so normas jurdicas voltadas ao mesmo tempo regulao e
ao direcionamento das aes e servios de interesse sade.
A noo de norma jurdica embute sempre dois elementos essenciais: o
mandamento e a sano. Tambm carrega em si as idias de permanncia,
generalidade e abstrao. Analisemos cada um desses elementos caractersticos, uma
vez que servem tambm para as normas jurdicas que compem o Direito Sanitrio.
iii) Os mandamentos das normas jurdicas
A norma jurdica prescreve ou probe determinados tipos de
comportamentos: ela cria obrigaes (fazer ou deixar de fazer), ela legitima certas
atitudes, confere poderes especiais, etc. Ou seja, ela possui sempre embutida em si
um mandamento. O contedo desses mandamentos pode variar ao infinito, sendo que
Bergel prope a sua distino em ordens positivas e ordens negativas
128
. O Direito
serve-se das ordens positivas para estabelecer direitos (Direito sade, direito
vida), impor ou autorizar certos atos determinados (obrigao ao servio militar, p.e.)
ou para obrigar a suportar certos comportamentos ou os efeitos de certos direitos. J
as ordens negativas servem para proibir (proibio de matar, proibio de jogar lixo
em lugar imprprio etc.). Por certo que so infinitas as possibilidades de
mandamentos para as normas jurdicas, pois podem versar sobre quaisquer atos da
vida humana, atividades comerciais, relaes entre pessoas ou bens, interesses
pblicos ou privados.
No que se refere ao Direito Sanitrio, os mandamentos sero sempre
relacionados com as aes e os servios, desenvolvidos na sociedade e destinados
promoo, proteo e recuperao da sade. Podemos nos utilizar da classificao
fornecida por Bergel para exemplificar certos mandamentos tpicos do Direito
Sanitrio. So ordens positivas, por exemplo as normas jurdicas que estabelecem
direitos relacionados com a sade (como o prprio Direito sade - C.F., Art. 6 e
196 ou o direito aos portadores de HIV de receber o coquetel de medicamentos

128
Bergel. Ob. Cit. P. 39/43
126
etc.), impem ou autorizam certos atos determinados (vacinao de crianas, venda
de alimentos, p.e.) ou para obrigar a suportar certos comportamentos (quarentena ou
tratamento compulsrio em caso de doenas epidmicas) ou os efeitos de certos
direitos (patentes de medicamentos). J as ordens negativas servem para proibir
(proibio de comercializar medicamentos sem registro, captulo do cdigo penal que
trata dos crimes contra a sade pblica (Arts. 267 a 285, p.e.). Por essa razo o
conceito de Direito Sanitrio proposto prev que este composto pelas normas
jurdicas voltadas regulao e ao direcionamento das aes e servios
destinados promoo, proteo e recuperao da sade. Procuraremos
aprofundar este aspecto mais adiante.
iv) As sanes nas normas jurdicas
O outro elemento que compe as normas jurdicas a sano, entendida
como uma sano socialmente organizada, definida pelo Direito e ligada a uma
conduta contrria quela imposta pela norma jurdica. A sano , portanto, o castigo
definido pelo Direito contra as condutas que contrariem as suas prescries. Toda
regra de conduta obrigatria comporta uma sano no sentido lato, sem, por isso,
comportar necessariamente o poder de coero que parece ser inerente ao Direito. A
sano comporta geralmente a idia de coero, embora nem todas as sanes sejam
coercitivas. A sano atravs da coero tpica no Direito, mas existem sanes que
no implicam coero objetiva, como as morais (reprovao moral), religiosas, ou
sociais (reprovaes pblicas)
129
.
No mbito do Direito, a idia da sano como um elemento da norma jurdica
suscita discusses entre os positivistas e os jusnaturalistas. Os primeiros defendem
que no h norma jurdica sem sano organizada, enquanto os segundos contestam
tal idia, uma vez que existem normas jurdicas sem sano coercitiva. Os
jusnaturalistas entendem, ainda, que a associao da norma jurdica coero social
subordina o Direito ao dos poderes pblicos, seja quanto ao seu contedo, seja
quanto a sua finalidade. Da parte dos positivistas, Gny sustentou que, ao se

129
BERGEL, ob. Cit., p. 40
127
contestar a sano coercitiva como elemento da norma jurdica, desnatura-se a
idia de justia humana, afogando-a num oceano de deveres de conscincia em que
ela perde sua individualidade: por isso mesmo, suprimem-lhe a preciso e a
fora
130
.
Tal discusso parece desprovida de sentido. Se verdade que grande parte
das normas jurdicas so observadas espontaneamente, sem necessidade de que se
recorra aos meios de coero, a necessidade de meios coercitivos para o respeito
das obrigaes jurdicas parece evidente
131
. Existem, decerto, normas jurdicas que
no possuem sano direta por meios de coero, como podemos bem verificar no
Direito Internacional Pblico (que nos d uma boa dimenso de como uma norma
jurdica sem sano pode ser desprovida de efetividade e eficcia, por vezes at
desnaturada). Existem tambm as normas jurdicas que no definem
comportamentos, mas possuem a funo de integrar o prprio Direito, como as
normas que indicam o modo de cumprimento dos atos legislativos, as normas de
interpretao e integrao de lacunas do Direito etc. Essas normas em geral tambm
so desdotadas de sano, mas sua funo outra
132
.
Em geral, portanto, as normas que definem comportamentos, ordenam ou
probem certas atividades so dotadas do elemento sano, ou seja, em geral as
normas jurdicas prescrevem sanes contra aqueles que contrariam seus
mandamentos. Essas sanes podem ser de intensidade e formas variveis. As
sanes podem visar reparar um prejuzo causado, seja atravs da execuo forada
de prestaes no pagas, seja pela obrigatoriedade de reparar um dano material, ou
ainda pela indenizao. As sanes podem, tambm, reprimir a prtica de certas
condutas atravs da estipulao de penas, sofrimentos impostos aos autores de

130
GENY. F. Science et Technique en Droit Positif, t. II, n. 158. In: Bergel, op. Cit. P. 41.
131
BERGEL, ob. Cit., p. 41.
132
Sobre os diversos tipos de normas jurdicas, vale lembrar L. A. HART, The Concept of Law,
Oxford, 1961, pp. 77 e ss. Hart prope a existncia das normas primrias e normas secundrias. As
normas primrias seriam aquelas que ordenam ou probem certas atividades, certos comportamentos;
as normas secundrias seriam aquelas que indicariam os modos de cumprimento dos atos legislativos
e dos diversos atos jurdicos, atribuindo direitos, poderes e competncias aos rgos pblicos ou a
setores da sociedade. As primeiras seriam certamente dotadas do elemento sano. J no caso das
normas secundrias, as sanes somente seriam verificadas de forma indireta ( ou seja, a no
observncia de uma norma secundria fatalmente estaria contrariando alguma orientao dada por
uma norma primria, que teria uma sano prevista. Assim, a sano existiria de forma indireta).
128
infraes em forma de castigo corporal, privao de liberdade ou de direitos, multas
etc.
133
. As normas de Direito Sanitrio possuem, em geral, sanes que devem ser
aplicadas queles que as desobedecerem. So diversos os textos normativos de
Direito Sanitrio que apresentam mandamentos e sanes, destacando-se, a ttulo de
exemplo, a Lei 6.437, de 20 de agosto de 1977.
v) As normas jurdicas e as suas caractersticas de permanncia, generalidade e
abstrao
A norma jurdica, dentro do Estado de Direito, identifica-se com o princpio
da legalidade, que no Brasil possui forte relao com a lei. Assim, as normas
jurdicas so as normas de conduta que regem as relaes sociais, dotadas de sano
pelo Direito e que possuam carter permanente, geral e abstrato.
A generalidade da lei e da norma jurdica parece proveniente de sua
natureza. Santo Toms de Aquino definia a lei como uma prescrio da razo
referente ao bem geral. Rousseau defendia que o objeto da lei sempre geral.
134

Como bem explica Bergel, isso significa que a regra visa toda uma categoria de
pessoas postas nas condies estabelecidas para sua aplicao e definidas de
maneira abstrata. Dirige-se, se no a todos os cidados, pelo menos a categorias
bem amplas deles para satisfazer seu objetivo de harmonizao das relaes
sociais.
A norma geral, abstrata e impessoal aplica-se, assim, a todos os que
preenchem suas condies, e vale de sua entrada em vigor at sua ab-rogao. Isso
garante norma jurdica a sua imparcialidade, requisito fundamental no Estado de
Direito, visto que protege os cidados contra arbitrariedades, representando uma
fonte de segurana e igualdade. Ou seja, a norma jurdica no pode ser imposta
contra ou pr uma pessoa especfica, mas deve ser colocada de forma geral, a toda a

133
Sobre o tema, excelente a contribuio de Michel FOUCAULT, com sua obra: Surveiller et
Punir, Colection Tel Galimard, ditions Galimard, 1975. Igualmente relevante a contribuio de M.
VIRALLY, La Pense Juridique, ed. L.G.D.J., 1960.
134
Citados por P. LOUIS-LUCAS na obra La Loi, D., 1964, I, p. 197. In: BERGEL, ob. Cit., p. 45.
129
sociedade ou a uma categoria determinada de pessoas
135
. A norma jurdica genrica e
abstrata se diferencia da prescrio particular, do ato jurdico ou do ato
administrativo simples, sobretudo devido ao fato de que essas figuras jurdicas
possuem vocao para questes especficas e concretas. Assim, os atos jurdicos
manifestam vontades destinas a produzir efeitos limitados aos interessados; os atos
administrativos simples (no normativos) so destinados a produzir seus efeitos
apenas em proveito ou contra um ou vrios destinatrios determinados ( o caso da
nomeao, exonerao etc.).
Um ltimo ponto deve ser ressaltado acerca das caractersticas das normas
jurdicas, uma vez que a atual configurao dos Estados de Direito modernos exigem
uma anlise mais acurada sobre as diferenas entre a norma jurdica (lei) em sentido
formal e a norma jurdica (lei) em sentido material. Isso porque a noo de lei em
sentido material ampliou os limites do princpio da legalidade, na medida em que o
universo normativo com poder de obrigar aumentou consideravelmente.
Com efeito, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789
previa que a lei a expresso da vontade geral. Tal expresso se mantm nos
textos constitucionais modernos, mas a expresso da vontade geral pode ser,
atualmente, determinada de variadas formas e por diferentes autoridades investidas
de potncia pblica para a imposio de normas jurdicas. A lei em sentido formal,
no Brasil, aquela aprovada pelos Parlamentos
136
e sancionado pelo Chefe do Poder
Executivo, de acordo com os procedimentos constitucionalmente previstos.
Existem ainda outras normas jurdicas que tambm possuem fora e obrigam,
mas que no so exaradas pelo Poder Legislativo, como, por exemplo, a
possibilidade do Presidente da Repblica exarar Medidas Provisrias com fora de
lei, isso , a Constituio reconhece ao Presidente a possibilidade de expressar a

135
Bergel nos d o exemplo da norma jurdica imposta a uma categoria precisa e restrita de pessoas e
que mesmo assim possui carter geral, como as normas jurdicas relacionadas ao presidente da
repblica. Tal norma, embora em dado momento englobe uma pessoa especfica, ela se torna geral na
medida em que dir respeito a todos os presidentes, presentes e futuros, sejam eles quem forem.
Bergel, ob. Cit. P. 45.
136
Na Unio, o Congresso Nacional; nos Estados as Assemblias Legislativas; no Distrito Federal a
Cmara Distrital e, nos Municpios, as Cmaras Municipais
130
vontade geral, concorrentemente com o parlamento, e ainda que sempre sujeito
aprovao posterior deste. Igualmente se diga a respeito das inmeras leis aprovadas
pelos parlamentos Federal e Estaduais que delegam ao Poder Executivo um poder
regulamentar verdadeiramente amplo, que o dotam de um legtimo poder de
produo normativa vinculante. Assim, novamente recorrendo aos sempre claros
ensinamentos de Bergel, a lei no sentido formal, ou seja, o conjunto das disposies
emanantes das assemblias legislativas, se limita da em diante a uma rea de
atribuio fixada pela Constituio. Ela no engloba todas as regras de Direito que
so ao mesmo tempo escritas e permanentes, gerais e abstratas, ou seja, isso que
chamanos lei no sentido material, e inclui igualmente as regulamentaes.
V-se, portanto, que a expresso lei adotada pela Constituio no seu
Art.5o, II, engloba todas as normas jurdicas com o poder de obrigar. A configurao
jurdica brasileira nos permite dizer que o sentido de lei do art. 5, II, abarca as
normas jurdicas da Constituio, das Leis complementares e ordinrias, dos
Decretos, das Portarias, das Resolues, ou quaisquer atos normativos exarados por
autoridade competente para tanto, e com base em lei.
Essa noo fundamental no Direito Sanitrio. Isso porque o Direito
Sanitrio funda-se em normas jurdicas constitucionais, estabelecidas pela
Constituio de 1988; consolida-se atravs de Leis ordinrias federais, que
organizam o Sistema nico de Sade, criam autarquias de Sade (Agncia de
Vigilncia Sanitria, Agncia de Sade Suplementar, Hemobrs), estabelecem
infraes sanitrias, etc.; especifica-se atravs de Decretos e Portarias; aprofunda-se
atravs de Resolues, sejam elas Ministeriais, de Conselhos ou de Comisses
dotadas de tal poder regulamentar. Enfim, o conjunto de normas jurdicas que forma
o Direito Sanitrio engloba tanto as leis em sentido formal quanto as leis em sentido
material, desdobrando-se pelos diferentes tipos de instrumentos normativos
existentes no Pas. Para compreender o sentido geral do Direito Sanitrio, no se
pode desconhecer as questes que dizem respeito hierarquia das normas jurdicas
no sistema jurdico brasileiro e o destaque dado s normas jurdicas constuticionais
nesse sistema.
131
vi) A questo da hierarquia das normas jurdicas e o princpio da
constitucionalidade
O Estado Democrtico de Direito representa um princpio constitutivo, de
natureza material, procedimental e formal, que visa dar resposta ao problema do
contedo, extenso e modo de proceder da atividade do Estado, como bem
demonstrado por Canotilho. O jurista portugus foi preciso ao afirmar que o direito
compreende-se como um meio de ordenao racional e vinculativa de uma
comunidade organizada e, para cumprir esta funo ordenadora, o direito
estabelece regras e medidas, prescreve formas e procedimentos e cria
instituies
137
. Assim, como medida e forma da vida coletiva, o Direito configura
uma ordem jurdica global que ordena a vida poltica (especificamente atravs do
Direito Constitucional), disciplina o comportamento da administrao (Direito
Administrativo), sanciona atos ou comportamentos contrrios ordem jurdica
(Direito Penal), regula e orienta aes e servios da sociedade (Direito Comercial,
Civil, Sanitrio, do Consumidor etc.).
Kelsen, ao elaborar sua Teoria Pura do Direito, j previa que a organizao
do ordenamento jurdico pressupunha uma rede hierarquizada de normas jurdicas
que teria, no topo da pirmide normativa, a Constituio. Por mais que se possa
criticar a viso radicalmente positivista do jurista alemo, a idia de uma rede
hierarquizada de normas jurdicas ainda orienta a organizao do Direito nos Estados
modernos. Nesse contexto, o Estado de direito um estado constitucional.
Pressupe a existncia de uma constituio que sirva valendo e vigorando de
ordem jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos ().
Trata-se de uma verdadeira ordenao normativa fundamental dotada de
supremacia supremacia da constituio e nesta supremacia normativa da lei
constitucional que o primado do direito do estado de direito encontra uma primeira
e decisiva expresso
138
.

137
CANOTILHO. J.J. GOMES. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ed. Almedina. P.
239. 3 Edio. 1998.
138
Idem, p. 241.
132
O Direito Sanitrio, esse conjunto de normas jurdicas voltado regulao e
ao direcionamento das aes e servios de sade no Brasil, segue esse princpio
constitutivo do Estado brasileiro e tem na Constituio Federal as suas normas
superiores. As normas jurdicas de Direito Sanitrio emanadas pela Constituio
condicionam a validade de todas as demais normas jurdicas de Direito Sanitrio no
Brasil. Trata-se do princpio da constitucionalidade das normas jurdicas.
A supremacia Constitucional no ordenamento jurdico brasileiro vincula
inclusive as alteraes dos prprios dispositivos Constitucionais, havendo uma
verdadeira proibio de leis (no sentido amplo da palavra) de alterao
constitucional. Assim, mudanas no texto constitucional somente podem ser
realizadas segundo as disposies previstas na prpria Constituio, que determinam
a forma e o procedimento a serem tomados e, principalmente, excluem certos
contedos da possibilidade de reviso por Emenda Constitucional, dando origem ao
que a doutrina comumente chama de clusulas ptreas da Constituio
139
.
Nesse sentido, importante destacar o princpio da reserva da constituio,
caracterizado sobretudo atravs de dois outros princpios formadores: princpio da
tipicidade constitucional de competncias e princpio de constitucionalidade de
restries a direitos, liberdades e garantias
140
. Assim, no que diz respeito aos direitos,
liberdades e garantias constitucionalmente assegurados, a reserva da Constituio
prev que eventuais alteraes ou redues destes direitos, quando no vetadas pela
prpria Constituio, como no caso das clusulas ptreas, devem ser feitas
diretamente pela Constituio (atravs de Emendas Constitucionais) ou ainda podem
ser feitas atravs de Leis, quando tal possibilidade estiver expressamente prevista
pela prpria Constituio. J no que diz respeito definio do quadro de
competncias, o princpio de reserva constitucional pressupe que as funes e
competncias dos rgos constitucionais do poder poltico devem ser exclusivamente
constitudas pela Constituio. Assim, todos os rgos do Estado brasileiro
constitucionalmente previstos, como por exemplo a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, devem ter fundamento na Constituio e reconduzir-se s

139
Art. 60 trata das Emendas Constituio. O pargrafo 4 trata das Clusulas Ptreas.
140
Canotilho, p. 243.
133
normas constitucionais de competncia. Assim, o princpio fundamental do Estado
de Direito democrtico no o de que o que a constituio no probe permitido
(transferncia livre ou encapuzada do princpio da liberdade individual para o
direito constitucional), mas sim o de que os rgos do Estado s tm competncia
para fazer aquilo que a constituio lhes permite
141
.
A Constituio Federal vincula no s os atos legislativos prprios dos
parlamentos, dos quais derivam as Leis, mas tambm vincula todos os atos
normativos exarados por autoridades administrativas no exerccio do poder
regulamentar, sejam elas autoridades do Estado, dos poderes autnomos, das
entidades pblicas ou ainda dos Conselhos federais de classe. H, com efeito, uma
vinculao de todos os atos do Estado Constituio, configurado atravs do
princpio da conformidade dos atos do Estado com a Constituio. Tal vinculao
atinge tambm os atos no normativos, ou seja, todos os atos administrativos ou
polticos de que se valem as autoridades administrativas para o exerccio de suas
funes. Importante notar, ainda, que o princpio da constitucionalidade no
apenas uma exigncia de atos que no violem positivamente a Constituio; tambm
a omisso inconstitucional, por falta de cumprimento de um dever de legislar
contido em normas constitucionais, constitui uma violao do princpio da
Constitucionalidade
142
(C.F., Art. 5, LXXVI). A conseqncia lgica deste
princpio pressupe que a Administrao deve revogar os atos ilegais que
eventualmente tenha praticado.
Finalmente, sobre o princpio da constitucionalidade, importante notar que a
Constituio possui uma fora normativa que deve ser respeitada no s dentro dos
parmetros acima delineados, mas inclusive sobre atos que visem extermin-la
mediante argumentos pretensamente superiores. Assim, a fora normativa da
Constituio deve prevalecer mesmo quando ocorrem rupturas poltico-jurdicas
srias, resultantes de revolues sociais que visem instaurar novos regimes polticos
ou, ainda, quando o Poder assumido por governantes que, em nome do direito ou
da idia do Direito, querem adotar atos contrrios aos dispositivos constitucionais,

141
CANOTILHO, ob. Cit. p. 243.
142
CANOTILHO, ob. Cit. p. 242.
134
com o argumento de estarem ancorados em valores ou princpios transcendentes. A
histria nos ensinou que, mesmo em casos de ruptura poltica, convm manter as
determinaes constitucionais que sempre prevem os procedimentos necessrios
para que seja restaurado o poder ao seu nico e principal detentor: o povo.
vii) As normas jurdicas infraconstitucionais e infralegais face ao princpio da
constitucionalidade e hierarquia das leis
O sistema jurdico organiza-se, assim, tendo na Constituio o seu
ordenamento supremo. A prpria Constituio prev os parmetros que iro
organizar os processos legislativos no Brasil e, consequentemente, as normas
jurdicas que iro compor o Direito brasileiro.
Sem a pretenso de aprofundar a questo da hierarquia das normas jurdicas
no Brasil, o importante nesse momento apontar que, fixado o princpio da
supremacia da Constituio, as demais Leis sero tambm organizadas no
ordenamento jurdico brasileiro de tal forma que, havendo sobreposio ou
contradio, sempre seja possvel identificar qual a norma jurdica que deve
preponderar. O Art. 59 prev que o processo legislativo no Brasil composto pela
elaborao de Emendas Constituio, Leis Complementares, Leis Ordinrias, Leis
Delegadas, Medidas Provisrias, Decretos Legislativos e Resolues. Diferenciadas
atravs do rgo competente para sua formulao, e ainda pela forma de aprovao
de cada tipo de instrumento normativo, existe uma verdadeira hierarquia de normas
jurdicas que orientam a compreenso do sistema jurdico como um todo. Assim,
sempre que houver contradio entre diferentes normas jurdicas aparentemente
vlidas, deve-se seguir um raciocnio inicial que leve em considerao qual o
instrumento jurdico for utilizado para a criao de tal norma jurdica. Dessa forma,
as normas jurdicas expressas na Constituio sempre sero preponderantes sobre as
normas jurdicas expressas em Leis Complementares; as normas jurdicas expressas
em Leis Complementares so superiores s normas jurdicas expressas em Leis
Ordinrias, devido ao diferente rito de aprovao exigido para cada tipo de Lei (a Lei
Complementar exige maioria absoluta, enquanto a Lei Ordinria exige maioria
135
simples). As Leis Ordinrias tero maior fora normativa que as Medidas
Provisrias.
A complexidade dos ordenamentos jurdicos modernos trouxe a proliferao
das normas jurdicas decorrentes da regulamentao, ou seja, de normas jurdicas
infralegais, produzidas por autoridades administrativas especficas e dotadas de
poder normativo. o caso dos Decretos expedidos pelo Presidente da Repblica
(Art. 84, IV), pelos Governadores e Prefeitos; o caso das Portarias expedidas por
Ministros de Estado, Secretrios federais, estaduais e municipais, presidentes de
autarquias, dentre outros; o caso ainda das Resolues exaradas por Conselhos e
Diretorias; das Circulares, etc. Enfim, existem vrios instrumentos normativos
infralegais que podem ser exarados por uma autoridade administrativa especfica e
que possuem, no ordenamento jurdico brasileiro, poder normativo. A hierarquia
entre estes atos normativos nem sempre evidente, devendo ser buscada nas normas
constitucionais e legais que os fundamentam, mas podemos dizer que, geralmente, os
Decretos exarados pelo chefe do Poder Executivo prevalecem sobre os atos
normativos exarados pelas outras autoridades do mesmo poder, como os Ministros e
Secretrios; ou seja, em regra a hierarquia administrativa aplicada para a hierarquia
dos atos normativos. Note-se, no entanto, que os atos normativos infralegais devem
sempre observar os parmetros fornecidos pelas Leis que lhe deram fundamento e,
sobretudo, pela Constituio.
A pargrafo nico do Art. 59 da Constituio prev uma Lei Complementar
sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das Leis. Trata-se da Lei
Complementar n. 95, aprovada em 1998 e alterada pela Lei Complementar n. 107,
aprovada em 2001. Esta Lei detalha algumas questes relativas produo de Leis
no Brasil, com o intuito de dar-lhes uniformidade e organizao, a fim de facilitar a
vida dos cidados e dos aplicadores do Direito. Infelizmente, muito ainda h que se
avanar nessa rea.
Finalmente, ainda no que diz respeito hierarquia das normas no Brasil, vale
dizer que, por ser um Estado federativo, o Brasil possui a Legislao Federal, a
Legislao Estadual e a Legislao Municipal. Assim, tanto a Unio como os
136
Estados, o Distrito Federal e os Municpios esto habilitados a produzir normas
jurdicas. Todos esto sujeitos ao princpio da constitucionalidade. No que se refere
ao Direito Sanitrio, a competncia legislativa fixada pela Constituio comum, ou
seja, todos os entes federativos podem legislar sobre o tema. Entretanto, cabe
Unio legislar sobre normas gerais, enquanto os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios devero legislar sobre normas que lhes sejam especficas.
Aprofundaremos essa questo no momento de analisar as fontes normativas do
Direito Sanitrio. Por ora, fundamental deixar claro que o Brasil admite a produo
normativa de Direito Sanitrio para todos os entes federativos e que essa produo
deve seguir as normas fixadas pela Constituio Federal.
viii) Normas jurdicas: regras e princpios
As normas jurdicas podem, de um lado, dar carter normativo para as regras
sociais voltadas a determinar comportamentos ou proibir condutas; de outro lado, as
normas jurdicas so utilizadas para positivar valores, ou seja, para consolidar
princpios. Pode-se dizer, assim, que no ordenamento jurdico tanto as regras como
os princpios tm em comum o carter normativo. So espcies filiais de um mesmo
gnero: a norma jurdica
143
. Dessa forma, podemos encontrar, no ordenamento
jurdico nacional, normas jurdicas que estabelecem regras e aquelas que estabelecem
princpios. J vimos acima o que seriam as regras estabelecidas pela norma jurdica.
Com relao ao princpio jurdico positivado por uma norma jurdica, recorremos a
Bandeira de Mello: princpio jurdico o mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso
e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico
144
. Miguel Reale
tambm ocupou-se dos princpios jurdicos, apontando que a noo de princpio
serve s cincias em geral: princpios so, pois, verdades ou juzos fundamentais,

143
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto
Alegre. 1999. p. 15.
144
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5 Ed. So Paulo.
Malheiros. 1994. p. 450 - 1
137
que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados
em um sistema de conceitos relativos a dada poro da realidade
145
.
Em brilhante estudo sobre os princpios constitucionais, Rothenburg
identifica as distines entre as normas jurdicas que estabelecem regras e as que
estabelecem princpios. Tais normas apresentam, entre si, diferenas materiais,
formais e de incidncia, bem como distinguem-se no que se refere aos seus efeitos
funcionais e globais.Vejamos cada uma dessas distines.
As regras jurdicas diferenciam-se dos princpios jurdicos materialmente,
devido as suas naturezas diferenciadas. Embora regras e princpios jurdicos derivem
de uma mesma fonte (a norma jurdica), latente a posio superior que os princpios
ocupam no sistema jurdico, diferenciando-se qualitativamente das regras na medida
em que constituem expresso primeira dos valores fundamentais expressos pelo
ordenamento jurdico, informando materialmente as demais normas
146
. Assim,
como bem explica Alexy, tanto as regras como os princpios so normas porque
ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das
expresses denticas bsicas do mandamento, da permisso e da proibio. Os
princpios, tais como as regras, so razes para juzos concretos de dever ser, ainda
quando sejam razes de um tipo muito diferente. A distino entre regras e
princpios , pois, uma distino entre dois tipos de normas
147
. A diferena de
natureza entre as normas jurdicas que estabelecem regras e aquelas que estabelecem
princpios reside, portanto, no fato de que estas dispem sobre os contedos
intelectivos, racionalizados juridicamente e que representam os valores superiores
adotados na sociedade. As regras devem, portanto, serem harmnicas aos princpios;
os princpios jurdicos servem ao mesmo tempo para facilitar a compreenso do
conjunto de regras jurdicas e para orientar o sistema jurdico para a proteo de
determinados valores sociais superiores. nesse sentido que Canotilho entende que
as normas jurdicas principiolgicas so, inclusive, determinveis em concreto e
vinculam a produo do Direito: Qualquer que seja a indeterminabilidade dos

145
REALE. Miguel. Filosofia do Direito. 11 Ed.. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 60.
146
ROTHENBURG. Ob. Cit. Pag. 16.
147
ALEXY. Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993. p. 83
138
princpios, isso no significa que eles sejam impredictveis. Os princpios no
permitem opes livres aos rgos ou agentes concretizadores da constituio
(impredictibilidade dos princpios); permitem, sim, projees ou irradiaes
normativas com um certo grau de discricionariedade (indeterminabilidade), mas
sempre limitadas pela juridicidade objetiva dos princpios
148
.
A diferena entre as normas jurdicas principiolgicas daquelas que
estabelecem regras reside ainda na forma como se apresentam. Os princpios, ao
contrrio das regras, so dotados de um elevado grau de abstrao e uma baixa
densidade semntico-normativa (mas podem ser integrados por meio de
interpretao/aplicao, inclusive com auxlio de outras normas). Canotilho
menciona o grau de determinabilidade na aplicao ao caso concreto que, nos
princpios, por ser menor, estaria a demandar mediaes concretizadoras, ao passo
que as regras so suscetveis de aplicao direta
149
. Assim, os princpios seriam
dotados de uma maior generalidade, podendo ser aplicados a uma maior quantidade
de situaes. Boulanger, considerado por Bonavides como o mais insigne precursor
da normatividade dos princpios, adverte que no se deve entender a generalidade
da regra jurdica da mesma forma que a generalidade de um princpio: uma regra
jurdica geral se for estabelecida para um nmero indeterminado de atos ou fatos,
mas sob certo aspecto ela especial na medida em que rege to somente atos ou
fatos, ou seja, editada contemplado uma situao jurdica determinada. O
princpio, ao contrrio, geral porque comporta uma srie indefinida de
aplicaes. Da pode-se afirmar que a verdade que fica a de que os princpios
so um indispensvel elemento de fecundao da ordem jurdica positiva. Contm
em estado de virtualidade grande nmero das solues que a prtica exige
150
.
Os princpios jurdicos diferenciam-se da regra jurdica tambm no que se
refere incidncia, ou aplicao. Como dito, os princpios so dotados de um maior
grau de abstrao (vagueza, para alguns doutrinadores), e por isso a diferena entre

148
CANOTILHO, p. 191, citado por Rothenberg.
149
CANOTILHO. P. 166, citado por Rothenberg.
150
BOULANGER. Jean. Principes Gneraux du Droit et Droit Positif, in Le Droit Priv Franais au
Milieu du Xxe. Sicle, tudes Offertes George Ripert, t. I, Paris, 1950, p. 51. In: Bonavides, pp.
239/242.
139
os princpios e as regras estende-se para a aplicao do Direito. Jorge Miranda bem
coloca o problema, ao identificar que a aplicao dos princpios sempre imediata e,
de certa forma, mais simples que a aplicao das regras, uma vez que, justamente por
sua maior abrangncia, acabam por serem mais facilmente identificados: os
princpios exercem uma ao imediata, enquanto diretamente aplicveis ou
diretamente capazes de conformarem as relaes poltico-constitucionais. E exercem
tambm uma ao imediata tanto num plano integrativo e construtivo como num
plano essencialmente prospectivo
151
. Assim, os princpios podem ser aplicados
diretamente para a soluo de problemas jurdicos, na medida em que servem para
auxiliar a compreenso das regras jurdicas. Decerto que, para serem melhor
delineados, os princpios por vezes se utilizam de regras jurdicas que lhe do maior
nitidez e, por isso, devem sempre ser analisados conjuntamente com essas.
Entretanto, essas regras jurdicas devem estar em perfeita sintonia com o sentido
dado pelo princpio. Assim, enquanto os princpios podem ser aplicados a diversas
situaes e representam uma fonte inesgotvel de regras jurdicas (que podem ser
criadas justamente para dar-lhes maior concretude), as regras jurdicas so mais
restritas, no possuem a funo integradora dos princpios e so aplicveis somente
aos casos concretos que lhe dizem respeito.
Robert Alexy em obra j considerada referncia no que diz respeito ao papel
dos princpios no Direito entende que estes devem ser qualificados como
mandamentos de otimizao. Afirma o jurista que o ponto decisivo para a
distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que
algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e
reais existentes. Para tanto, os princpios so mandamentos de otimizao, que esto
caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau e que a
medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, seno
tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos
princpios e regras opostos. Em cmbio, as regras so normas que somente podem
ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento h de fazer-se exatamente o que
ela exige, no mais nem menos. Para tanto, as regras contm determinaes no

151
MIRANDA. Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo 2. Ed. Coimbra: Coimbra, 1988. p.
199
140
mbito do ftica e juridicamente possvel (). Um conflito entre regras s pode ser
solucionado ou bem introduzindo em uma das regras uma clusula de exceo que
elimina o conflito ou declarando invlida, pelo menos, uma das regras ().
Diferentemente do que sucede com o conceito de validade social ou da importncia
de uma norma, o conceito de validade jurdica no passvel de graduao. Uma
norma vale ou no juridicamente ()
152
.
J quanto aos princpios, a soluo de conflitos deve ser realizada a partir de
outros parmetros, visto que a no aplicao de um no exclui necessariamente o
outro. Desta forma, quando os princpios jurdicos entram em choque, um deles tem
que ceder ante o outro. Porm isto no significa declarar invlido o princpio
afastado nem que no princpio afastado tenha que se introduzir uma clusula de
exceo. O que sucede, mais exatamente, que, sob certas circunstncias, um dos
princpios precede o outro. Sob outras circunstncias, a questo de precedncia
pode ser solucionada de maneira inversa. isto o que se quer dizer quando se
afirma que, nos casos concretos, os princpios tm diferente peso e que prevalece o
princpio com maior peso. Os conflitos de regras resolvem-se na dimenso da
validade; a coliso de princpios como s podem entrar em coliso princpios
vlidos tem lugar para alm da dimenso da validade, na dimenso do peso.
O Direito Sanitrio um ramo do Direito brasileiro que enfrenta
constantemente o desafio de equilibrar conflitos. Seja nas questes das pesquisas em
embries humanos (princpio da proteo vida versus princpio da liberdade de
pesquisa), seja nos casos de vigilncia sanitria e epidemiolgica (princpio da
relevncia pblica das aes de sade versus princpio da liberdade individual),
dentre outros exemplos. Aprofundaremos essas questes em item prprio. Para
finalizar a questo da diferena entre normas jurdicas que estabelecem regras e
normas jurdicas que estabelecem princpios, um resumo simples e extremamente
elucidativo dado por Canotilho: a convivncia dos princpios conflitual; a

152
ALEXY, ob. Cit., p. 87/89.
141
convivncia de regras antinmica. Os princpios co-existem; as regras antinmicas
excluem-se
153
.
Finalmente, a ltima distino feita por Rothenburg entre as normas jurdicas
de regras e de princpios refere-se funo de cada uma no ordenamento jurdico. Os
princpios embasam os valores fundamentais da sociedade, expressando os valores
superiores que a inspiram; integram e harmonizam o sistema jurdico, assegurando a
unidade dos diversos textos normativos que o compem; orientam a atividade
hermenutica e funcionam como balizadores da produo normativa. Como aponta
Clmerson Merlin Clve, os princpios cimentam a unidade da Constituio,
indicam o contedo do Direito de dado tempo e lugar e, por isso, fixam standards de
justia, prestando-se como mecanismos auxiliares no processo de interpretao e
integrao da Constituio e do direito infraconstitucional. Mais do que isso,
experimentam uma eficcia mnima, ou seja, se no podem sofrer aplicao direta e
imediata, exigindo no mais das vezes integrao normativa decorrente da atuao
do legislador, pelo menos cumprem eficcia derrogatria da legislao anterior e
impeditiva da legislao posterior, desde que incompatveis com seus postulados
154
.
As regras jurdicas, nesse sentido, tm a funo de oferecer uma disciplina legislativa
voltada justamente para a concretizao dos preceitos derivados dos princpios
jurdicos.
Assim, resume Rothenburg citando Canotilho, um sistema jurdico carece
de ambas as espcies normativas: enquanto um modelo constitudo exclusivamente
por regras exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa, conseguindo-se
um sistema de segurana sem espao livre que permitisse a introduo dos conflitos,
das concordncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade
pluralista e aberta, o modelo baseado exclusivamente em princpios, com a
indeterminao, a inexistncia de regras precisas, a coexistncia de princpios
conflitantes, a dependncia do possvel ftico e jurdico, s poderiam conduzir a um
sistema falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a

153
CANOTILHO, p. 168.
154
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro.
So Paulo: Revista Editora dos Tribunais. 1995. p. 35. In: Rothenburg, p. 45.
142
complexidade do prprio sistema
155
. Finalmente, chegamos na diferenciao global
entre regras e princpios, atravs da qual fica claro que os princpios possuem uma
posio hierarquicamente superior no ordenamento jurdico, uma supremacia
hegemnica dos princpios na pirmide normativa, que segundo Bonavides, no
unicamente formal, mas sobretudo material, j que os princpios so a expresso
mais alta da normatividade que fundamenta a organizao do poder
156
.
A construo de uma compreenso abrangente do Direito Sanitrio passa
fundamentalmente pela anlise dos princpios que regem esse subsistema do sistema
jurdico. Ou seja, o sistema de uma disciplina jurdica, seu regime, portanto,
constitui-se do conjunto de princpios que lhe do especificidade em relao ao
regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos os institutos que abarca
articulam-se, gravitam, equilibram-se, em funo da racionalidade prpria deste
sistema especfico, segundo as peculiaridades que delineiam o regime, dando-lhe
tipicidade em relao a outros
157
. Da justamente a importncia da distino entre
as normas jurdicas que estabelecem regras daquelas que estabelecem princpios. A
Teoria Geral certamente se concentrar sobre as normas jurdicas que estabelecem
princpios, por serem menos sujeitas prodigalidade legiferante do legislador
brasileiro. Os princpios fornecem as bases sobre as quais o sistema jurdico se
alicera e, no caso do Direito Sanitrio, sobre as quais o subsistema jurdico sanitrio
ir se construir. As normas jurdicas que estabelecem princpios mais relevantes so
aquelas que se encontram no corpo do texto constitucional, como teremos
oportunidade de ver mais adiante.
ix) A validade das normas jurdicas de Direito Sanitrio
As normas jurdicas podem adquirir sua validade seja atravs de um ato
formal que as edita e positiva, tpico nos Estados de tradio romanista e positivista
do Direito, seja atravs dos costumes, que do origem s normas jurdicas nos
Estados onde o Direito consuetudinrio. Kelsen associa a validade da norma a sua

155
ROTHENBURG, p. 49, citando Canotilho, 1993, p. 168-9.
156
BONAVIDES, ob. Cit. p. 259.
157
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 Ed. So Paulo.
Malheiros. 2001. p. 63-58
143
prpria existncia. Segundo o jurista alemo, quando dizemos que uma norma
vlida estamos afirmando, ao mesmo tempo, que ela existe. Em outras palavras, a
validade atesta a existncia especfica da norma jurdica e a sua qualidade de
elemento integrante do ordenamento jurdico. As normas jurdicas vlidas adquirem
caractersticas que as diferenciam dos fatos naturais, at mesmo daqueles que deram
origem a sua criao
158
. A partir do momento em que a norma jurdica considerada
vlida ela passa a fazer parte do sistema jurdico, e considerada como uma norma
positiva. Essa insero no ordenamento jurdico ser legtima apenas se for realizada
atravs de um ato de vontade concretamente existente, harmnico ao sistema
jurdico, exarado por uma autoridade reconhecidamente apta para tanto e fruto de um
procedimento previsto pelo prprio Direito como adequado para a criao das
normas jurdicas.
As normas jurdicas que compe o Direito Sanitrio brasileiro devem ser
vlidas no Brasil, ou seja, reconhecidas pelo Estado de Direito brasileiro como
normas integrantes do sistema jurdico e, portanto, aptas a criar direitos e obrigaes,
estabelecer comportamentos, impor sanes etc. Somente ser considerada como
integrante do sistema jurdico a norma que observar requisitos de competncia,
forma e de contedo (requisitos materiais relacionados com o seu objeto). H que ser
exarada por autoridade competente, na forma legal e seu objeto deve ser
juridicamente vlido, ou seja, a finalidade da norma jurdica deve ser sempre voltada
ao interesse pblico. Podemos dizer, assim, que as normas jurdicas possuem
limitaes de competncia, materiais (contedo) e formais (procedimento).
A concepo de validade da norma jurdica como aquela positivamente
inserida no ordenamento jurdico perdura no ordenamento jurdico brasileiro, que

158
KELSEN. Thorie Gnral des Normes, PUF, Paris, 1996, pp. 3 e 8. A traduo feita para o
portugus por Joo Batista Machado fala em vigncia, embora Kelsen se refira, de fato, validade.
Tanto que a traduo francesa utilizada fala em validit. Jos Afonso da Silva resolve a questo
afirmando que, para Kelsen, a vigncia mais do que a simples existncia da norma, existncia
com validade. E a palavra que melhor traduz essa idia validez, algo que existe com valor,
enquanto a palavra validade se reserva para uma relao de fundamento para o fundamentado, no
sentido de que a norma vale enquanto se conforma com um fundamento de validade, seja uma norma
superior, seja um fundamento metajurdico. Na doutrina de Kelsen, pois, no h norma vigente sem
validade. In: SILVA. Jos Afonso da; Aplicabilidade das Normas Constitucionais, pag. 52, nota de
rodap 29.
144
define a anteriori os rgos competentes para a produo de normas jurdicas (sejam
elas Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinrias, Decretos,
Portarias etc.); prescreve os procedimentos especficos que devem ser observados
para a elaborao e edio da norma e; delimita os contedos possveis das normas
jurdicas, seja atravs da prpria Constituio, seja atravs de Leis infra-
constitucionais.
O princpio da legalidade melhor delineado atravs da noo de validade da
norma jurdica, razo pela qual podemos dizer que a necessidade de valid-la
representa uma proteo jurdica deste princpio. Somente ser apta a obrigar ou a
proibir a norma jurdica vlida, e somente ser vlida a norma jurdica que observar
os rigorismos que o prprio sistema jurdico impe. Bandeira de Melo lembra que o
princpio da legalidade possui diversas implicaes e decorrncias, como os
princpios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivao, da
publicidade e da responsabilidade do Estado
159
. A norma jurdica, para ser vlida,
precisa observar o princpio da legalidade e seus princpios seguidores. Podemos
dizer, portanto, que a validade da norma jurdica depende de aspectos relacionados
com a sua fonte, o seu contedo e o seu procedimento de elaborao, aprovao e
edio.
Quanto fonte da norma, a validade da mesma depende da competncia do
rgo que a editou, devendo-se sempre verficar se o rgo que a editou era
legalmente competente. Quanto ao seu contedo, deve-se indagar se a norma
adequada Constituio Federal, se possui finalidade admitida ou at mesmo
buscada pelo Direito; se existe razoabilidade entre finalidade e meios previstos pela
norma; se a motivao da norma est condizente com o Direito etc. Quanto ao
procedimento, deve verificar se foram seguidos os passos previstos pelo Direito para
elaborao e edio da norma jurdica (foram seguidos os ritos pr-estabelecidos
pelas normas hierarquicamente superiores? A norma foi publicada?). Analisemos
com mais detalhe esses aspectos relacionados com a validade da norma jurdica.

159
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. Editora
Malheiros. So Paulo - Brasil. 2002.
145
No que se refere competncia, a norma jurdica deve ser editada pela
autoridade competente. Significa dizer que somente a Assemblia Constituinte
Originria pode criar uma nova Constituio Federal; somente o Congresso Nacional
pode aprovar uma Emenda Constitucional, uma Lei Complementar, uma Lei
Ordinria ou um Decreto Legislativo; somente o Poder Executivo pode editar uma
Medida Provisria com fora de Lei ou um Decreto regulamentar; somente a
autoridade administrativa com poderes expressamente previstos pela Constituio ou
por Lei pode editar normas jurdicas regulamentares. Enfim, somente tem validade a
norma jurdica aprovada pelas chamadas fontes diretas do Direito. Aprofundaremos a
questo das fontes normativas do Direito Sanitrio brasileiro mais adiante.
Tambm fundamental para a validade da norma jurdica que a mesma
possua total conformidade material (relacionada com o contedo) e formal
(relacionada com o procedimento) com as determinaes exaradas por normas que
lhe so superiores (p.e., o Decreto limitado material e formalmente pela
Constituio e pela Lei que lhe relacionada; a Lei limitada pela Constituio, etc).
Assim, somente a Constituio originria pode ser aprovada sem nenhuma limitao
material ou formal, ou seja, somente a Assemblia Constituinte Originria tem poder
ilimitado de criao normativa e pode definir o seu prprio procedimento formal de
aprovao da Constituio; todas as demais normas jurdicas do sistema jurdico so
limitadas material (quanto ao contedo) e formalmente (quanto ao procedimento). S
sero vlidas se estiverem em consonncia com suas normas jurdicas
hierarquicamente superiores e se tiverem sido aprovadas de acordo com os
procedimentos estabelecidos para a sua criao. Assim, por exemplo, a Emenda
Constitucional s ser vlida se observar os ditames da Constituio Federal, ou seja,
se no ferir o Art. 60, 4o, da Constituio (limites materiais) e se for aprovada de
acordo com os procedimentos estabelecidos no mesmo Art. 60; da mesma forma,
somente sero sero vlidas as leis ordinrias e complementares que observarem o
art. 61 da Constituio; somente sero vlidos os Decretos editados pelo Poder
Executivo que estiverem coerentes com a Constituio e com as leis que
possibilitaram suas edies; somente sero vlidas as Portarias que estiverem
146
material e formalmente conforme com o previsto na Lei ou Decreto que lhe
fundamentam.
x) A questo da eficcia e efetividade das normas jurdicas
Somente aps a aferio de validade que podemos afirmar que um texto
adquiriu normatividade, isto , que aquele conjunto de palavras e seu significado
passam a ser considerados como uma norma jurdica apta a produzir os efeitos nela
previstos. A norma adquire, a partir de sua validade, a potencialidade de eficcia,
como bem coloca Bonavides, deixando entrever que nem todas as normas jurdicas
vlidas devem ser consideradas automaticamente eficazes e necessrias para o
sistema jurdico. Tal noo especialmente importante dada a enorme versatilidade
legiferante que encontramos nos rgos normativos do pas. preciso estar atento
para o fato de que o Direito um componente da realidade social, que dela faz parte
e que a transforma. O Direito deve, portanto, interagir vivamente com a sociedade,
validando normas que so teis e necessrias para o desenvolvimento da sociedade.
Assim, a norma jurdica no deve ser somente vlida, mas deve ser sobretudo eficaz,
voltada concretizao da prpria Constituio da Repblica, como bem exposto por
Bonavides: considerada em nvel abstrato, a normatividade do texto , num
primeiro momento, a potencialidade da eficcia; no ainda a eficcia
propriamente dita. Esta s ocorre, e deixa de ser uma possibilidade, quando o texto
normativo se vincula ao caso constitucional, isto , ao problema que se coloca
perante a Constituio em busca de soluo; em outras palavras, quando se
incorpora ao processo de concretizao nos moldes pragmticos que vo () da
norma texto norma decisria
160
.
Jos Afonso da Silva observa que o Direito abriga a eficcia social e a
eficcia jurdica. A social a capacidade de atingir objetivos previamente fixados
como metas. Tratando-se de normas jurdicas, a eficcia consiste na capacidade de
atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise, realizar os
ditames jurdicos objetivados pelo legislador. O alcance dos objetivos da norma, a

160
BONAVIDES, ob. Cit. p. 589.
147
eficcia social da mesma, pode tambm ser denominada de efetividade. Uma norma
jurdica estabelecida por lei, por exemplo, ser socialmente eficaz (ter efetividade)
se produzir os resultados sociais pretendidos (se ela for respeitada pela populao,
aplicada pelos rgos dos poderes executivo e judicirio etc.). J a eficcia jurdica
da norma designa a qualidade de produzir em maior ou menor grau, efeitos
jurdicos, ao regular desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de que
cogita; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou
executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica
161
. Assim,
uma norma jurdica pode ter eficcia jurdica, gerando certos efeitos jurdicos
(revogar as leis anteriores, por exemplo) mas no ter eficcia social, ou seja, no ser
efetivamente cumprida no plano social. Ambas as noes devem ser compreendidas
conjuntamente, embora distintas.
xi) A importncia da noo de validade jurdica para o Direito Sanitrio
As noes de validade e eficcia da norma jurdica adquirem no Direito
Sanitrio importncia crucial. A enorme diversidade de fontes de Direito Sanitrio,
de um lado, e as condies de sade da populao brasileira, de outro, nos do duas
boas razes para que sejamos especialmente cautelosos quando nos depararmos com
questes atinentes validade ou eficcia da norma jurdica de Direito Sanitrio.
Com relao profuso de fontes normativas do Direito Sanitrio, vale dizer
que, no Brasil, so aptos a produzir normas jurdicas de Direito Sanitrio, o
Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas Estaduais, a Cmara Distrital, as
Cmaras Municipais, o Presidente da Repblica, os Governadores, os Prefeitos, as
Agncias Federais, o Ministro da Sade, os Conselhos de Sade, os Secretrios
Estaduais e Municipais de sade, os Conselhos autrquicos de profissionais de sade,
os Diretores de Hospitais pblicos etc. Aprofundaremos essa anlise quando
tratarmos das fontes do Direito Sanitrio brasileiro.
Ainda com relao s normas jurdicas de Direito Sanitrio, necessrio
especial ateno para o controle de sua validade no s nos aspectos formais, que

161
SILVA. Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, pag. 65/66.
148
obrigam a analisar se a autoridade competente exarou a norma, se seguiu os
procedimentos previstos em Lei etc., mas sobretudo apreciar se a norma encontra-se
em consonncia com suas normas superiores e, sobretudo, com a Constituio
Federal. Todas as normas de Direito Sanitrio devem submeter-se aos princpios
constitucionais que lhe so prprios e lhe conferem unidade, sob pena de nulidade.
Como bem colocado por Celso Antonio Bandeira de Mello, ao refletir sobre o
Direito Administrativo: o que importa, sobretudo, conhecer o Direito
Administrativo como um sistema coerente e lgico, investigando liminarmente as
noes que instrumentam sua compreenso sob uma perspectiva unitria
162
.
Podemos dizer, portanto, que as normas jurdicas de Direito Sanitrio so aquelas
vlidas e que a validade dessas normas deve ser analisada a partir das noes que
instrumentam esse ramo do Direito, denominado Direito Sanitrio.
xii) A vigncia da norma jurdica
A noo de vigncia da norma pressupe que a norma seja vlida. Ou seja,
uma vez aprovada a norma passa a viger (do latim vigere), indicando que, alm de
existir, ela torna-se de observncia obrigatria, nos dizeres de Jos Afonso da Silva.
O mesmo autor bem resume o sentido de vigncia da norma ao afirmar que a
Constituio e assim as leis em geral contm uma clusula de vigncia; clusula
que determina o momento em que ela comear a vigorar e, com isso, tornar-se apta
a produzir os efeitos prprios de seu contedo
163
.
O Decreto Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo ao Cdigo
Civil - LICC) rene em seu contedo diversas normas jurdicas que configuram
princpios gerais do Direito brasileiro. Mais do que uma simples introduo ao
Cdigo Civil, trata-se de um documento jurdico valiosssimo para a integrao e
interpretao do Direito brasileiro. O seu artigo 1o dispe justamente sobre a forma
como as leis entram em vigor no pas (leis aqui compreendidas em sentido amplo,
englobando os atos normativos em geral, salvo aqueles que so expressamente

162
BANDEIRA DE MELO. Curso de Direito Administrativo. P. 37.
163
SILVA. Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 Edio. Editora Malheiros.
1998, So Paulo. Pp. 53/54.
149
tratados pela Constituio). Assim, dispe o referido artigo que salvo disposio
contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 dias depois de oficialmente
publicada, exceto se a prpria lei contiver disposio diferente, denominada
clusula de vigncia. Hoje comum as leis (assim como todos os tipos de atos
normativos) disporem sobre a sua prpria vigncia, com expresses como essa lei
entra em vigor na data de sua publicao ou ainda essa lei entra em vigor no dia X
do ms Y do ano W. Tal tipo de clusula pode antecipar a vigncia da Lei, caso do
primeiro exemplo, uma vez que a mesma passa a ter sua validade e vigncia reunidas
num s ato, o ato da publicao. De outro lado, quando as leis prevem um dia
especfico para o incio de sua vigncia, ou quando entram em vigor conforme a
regra geral da LICC, verificamos um perodo no qual teremos leis vlidas e
publicadas, mas que ainda no esto em vigor
164
.
Os atos normativos podem ainda ter vigncia temporria, devendo tal
caracterstica estar expressamente prevista nos seus prprios textos. As leis
temporrias no necessitam de lei que as revogue, pois contm clusulas de auto-
revogao. Findo o prazo de vigncia determinado, as leis temporrias
automaticamente perdem sua vigncia. No se destinando vigncia temporria, a
lei ter vigor por prazo indeterminado, at que outra a modifique ou revogue (LICC,
art. 2, caput). A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare ou
quando seja com ela incompatvel ou quando regula inteiramente matria de que
tratava a lei anterior ( 1 do art. 2 da LICC). A boa tcnica normativa recomenda
que a revogao de lei em vigor ocasionada pela aprovao de lei nova seja
expressamente prevista por clusula constante da nova lei (ficam revogadas as leis
X e Y).
A lei nova que estabelece disposies gerais ou especiais a par das j
existentes no revoga nem modifica lei anterior (Art. 2, 2). Finalmente, salvo

164
Um bom exemplo o Cdigo Civil de 2002 que, publicado em 10 de janeiro de 2002 (e a partir
dessa data vlido) somente passou a ter vigncia um ano aps sua publicao, por fora de seu artigo
2044, que dispe que este cdigo entrar em vigor um ano aps sua publicao. Durante esse
perodo o novo Cdigo Civil, embora vlido, ainda no tinha vigncia, mantendo portanto em vigor o
antigo Cdigo de 1916. Este, por sua vez, foi revogado (e portanto perdeu a sua vigncia) no exato
momento em que o novo Cdigo Civil entrou em vigor, 10 de janeiro de 2003.
150
disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigncia.
As normas jurdicas de Direito Sanitrio devem observar as regras de
vigncia estatudas para todas as normas jurdicas, razo pela qual aprofundamos a
questo de sua vigncia nesse trabalho. Convm ressaltar que essas noes so muito
importantes no Direito Sanitrio tendo em vista que, por ser um Direito social que
demanda aes do Estado, este v-se constantemente obrigado a produzir normas
jurdicas voltadas ao cumprimento de seu dever de oferecer aos cidados o acesso a
todas as aes e servios necessrios para a promoo, proteo e recuperao da
sade. Assim, pode ser necessrio, s vezes, criar normas jurdicas excepcionais e de
vigncia temporria para resolver uma situao de epidemia especfica. Tambm
pode-se cria-las com clusulas que indiquem a sua prpria regra de reviso, como a
Constituio de 1988, que previu, no Art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, uma reviso constitucional a ser realizada cinco anos aps a sua
promulgao, ou ainda a Emenda Constitucional n. 29, que previu uma Lei
Complementar que ser reavaliada a cada cinco anos (C.F., Art. 198, 3).
xiii) O ordenamento jurdico brasileiro e as normas jurdicas internacionais: a
integrao das normas internacionais ao direito interno
Como visto, o Direito sade reconhecido no s atravs da Constituio
Federal como tambm por meio de Tratados e Declaraes de Direito internacional.
A Conveno de Viena - Tratado Internacional que disciplina a questo da integrao
entre o ordenamento jurdico internacional e ordenamento jurdico nacional -
estabelece, em linhas gerais, que o consentimento do Estado em obrigar-se por um
tratado pode ser expresso mediante a assinatura, troca de instrumentos constituintes
do tratado, ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, ou atravs de qualquer outro
meio acordado
165
. O Art. 12 da Conveno fixa as hipteses em que a ratificao
necessria para que o Estado passe a ser obrigado no plano internacional. Em alguns
documentos internacionais, dada a sua relevncia, exige-se do pas signatrio um
procedimento de aceitao do legislativo interno aos termos acordados e posterior

165
O assunto tratado pelos Arts. 11 a 17 da Conveno de Viena.
151
ratificao. Esta sistemtica condiciona a aceitao a um ato complexo que lhe d
maior substncia, tendo em vista a aplicao do mecanismo constitucionalmente
consagrado do checks and balances, entre os poderes Executivo e Legislativo.
O Brasil possui um sistema de proteo dos direitos humanos que estabelece
um procedimento prprio para a integrao das normas jurdicas internacionais ao
ordenamento jurdico interno brasileiro, em observncia s determinaes da
Conveno de Viena. Esse procedimento especial est estabelecido na Constituio
de 1988. Inicialmente, dispe o Art. 84, VIII, da Carta Maior, que compete
privativamente ao Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Complementarmente, o
Art. 49, I, do mesmo diploma legal estipula que da competncia exclusiva do
Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais. A concluso do processo de aceitao nacional das normas de um
Tratado Internacional sujeita-se a um ato complexo onde se integram a vontade do
Poder Executivo, atravs do Presidente da Repblica, e a vontade do Congresso
Nacional.
Em sntese, o processo inicia-se a partir do momento em que o Presidente da
Repblica celebra, no plano internacional, os tratados, acordos e atos que forem de
interesse para o pas. Uma vez assinado, cabe ao Congresso Nacional referendar o
documento assinado pelo Presidente, mediante aprovao de Decreto Legislativo.
Aps a aprovao do documento internacional pelo Congresso Nacional, fica o
Presidente autorizado a ratific-lo, promulgando, por Decreto, o seu teor, ato este que
dever ser publicado no Dirio Oficial da Unio, em lngua portuguesa. O ato do
Presidente no tem natureza de ratificao, sendo, na verdade, condio formal de
validade no mbito interno; publicado o Decreto, cabe ao Executivo depositar o
instrumento de ratificao no rgo internacional competente; a partir do depsito o
Brasil passa a responder inclusive internacionalmente pelas obrigaes assumidas no
mbito internacional.
Uma vez integrado o Tratado Internacional, este passa a possuir fora
jurdica interna obrigatria e vinculante. A violao de um Tratado Internacional
152
ratificado pelo pas implica em responsabilizao internacional do Estado violador.
De fato, existe no mundo moderno uma tendncia majoritria de internalizao das
normas de proteo aos direitos humanos firmadas no plano internacional.
Assistimos, desta forma, a uma crescente abertura das Constituies
contemporneas s normas internacionais de proteo dos direitos humanos. O Brasil
adotou uma frmula jurdica que integra automaticamente ao ordenamento nacional
as normas jurdicas internacionais de proteo de Direitos e garantias fundamentais
ao dispor, em seu artigo 5
o
, 2
o
, que os direitos e garantias expressos nessa
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte. Tal dispositivo estipula a validade interna de todas as normas
internacionais de proteo dos Direitos e garantias fundamentais ratificadas pelo
Brasil.
Devem, portanto, os tribunais internos adotar estas regras para a soluo de
lides relacionadas violao dos direitos internacionalmente protegidos. Assim,
fontes normativas internacionais podem ser consideradas como fontes primrias de
normas jurdicas, como teremos oportunidade de verificar mais adiante, quando
tratarmos das fontes do Direito Sanitrio brasileiro.
Destaque-se, ainda, que outras normas do direito interno tambm nos ajudam
a perceber no direito internacional uma fonte de normas primrias. Antonio Augusto
Canado Trindade, com propriedade, afirma: (...) Constituio Brasileira de 1988,
que, aps proclamar que o Brasil se rege em suas relaes internacionais pelo
princpio, entre outros, da prevalncia dos direitos humanos (artigo 4(II)),
constituindo-se em Estado Democrtico de Direito tendo como fundamento, inter
alia, a dignidade da pessoa humana (artigo 4(II)), estatui, - consoante proposta que
avanamos na Assemblia Nacional Constituinte e por esta aceita, - que os direitos e
garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. E
acrescenta que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata (artigo 5(1)). O disposto no artigo 5(2) da Constituio
Brasileira de 1988 se insere na nova tendncia de Constituies latino americanas
153
recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do
direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados.
A especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos
direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela
Constituio Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem
exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a
outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento
jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de proteo internacional dos
direitos humanos em que o Brasil parte os Direitos fundamentais nele garantidos
passam, consoante os artigos 5(2) e 5(1) da C.F. de 1988, a integrar o elenco dos
direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no
plano do ordenamento jurdico interno.
166

Com efeito, as normas definidoras de obrigaes primrias de proteo dos
direitos humanos estabelecidas nos tratados internacionais podem ser consideradas
como vlidas no Brasil, sendo, desta forma, parte integrante do sistema jurdico
brasileiro. Nos dizeres de Flvia Piovesan, no ser mais possvel a sustentao da
tese de que com a ratificao os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas no
geram direitos subjetivos para os particulares, enquanto no advier a referida
intermediao legislativa. Vale dizer, torna-se possvel a invocao imediata de
tratados e convenes de direitos humanos, dos quais o Brasil seja signatrio, sem a
necessidade de edio de ato com fora de lei, voltado outorga de vigncia interna
aos acordos internacionais.
167

Sendo assim, se uma disposio de proteo a direitos humanos de um
Tratado Internacional contrariar o ordenamento jurdico interno, automaticamente
estaria revogado do ordenamento interno as normas que no fossem compatveis com
as disposies do Tratado Internacional. Tal soluo ser um tanto mais difcil se
tivermos uma disposio internacional que contrarie um princpio expresso na
prpria Constituio. A Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004,

166
CANADO TRINDADE. Antnio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, Volume I, p. 407/8, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, Brasil, 1997
167
Piovesan. Flvia. In: Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, ed. Max
Limonad, 1
a
ed., 1996, p. 104.
154
oferece a soluo atravs do novo 3 inserido no Art. 5 da Carta, que dispe: Os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Assim, quando uma Conveno ou Tratado internacional sobre direitos
humanos incluindo os voltados proteo do Direito sade for referendado
pelo Congresso Nacional como previsto pelo 3 do Art. 5, as normas jurdicas nele
previstas sero incorporadas ao direito interno brasileiro como normas jurdicas
constitucionais. O Brasil encontra-se aberto ao fenmeno da internacionalizao do
Direito, sobretudo no que se refere internacionalizao da proteo dos direitos
humanos, dentre eles o Direito sade.
B) A abrangncia do Direito Sanitrio
Compreendida a noo de que o Direito Sanitrio composto por um
conjunto de normas jurdicas, resta-nos aprofundar a segunda parte do conceito
proposto, a fim de compreender a funo social do Direito Sanitrio e, assim,
delimitar sua abrangncia.
As normas jurdicas de Direito Sanitrio so (ou devem ser) produzidas para
disciplinar as aes e servios de interesse sade. A regulao dada pelo Direito
Sanitrio visa consecuo de dois objetivos principais: reduzir os riscos de doenas
e de outros agravos sade e estabelecer as condies necessrias para assegurar o
acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de promoo, proteo e
recuperao da sade (C.F., art. 196).
De um lado, o Direito Sanitrio possui a funo de reduzir os riscos de
doenas e de outros agravos sade. Tal funo exige do Direito Sanitrio a adoo
de normas jurdicas que propiciem as condies necessrias para o reconhecimento
dos riscos de doenas e outros agravos sade que existem na sociedade e para a
adoo das medidas necessrias para evitar ou reduzir o mximo possvel esses
riscos. As normas jurdicas de Direito Sanitrio iro, nesse sentido, incentivar as
155
aes que possam beneficiar a sade e proibir as que possam prejudic-la, seja
individual ou coletivamente. A ttulo de exemplo, so normas de Direito Sanitrio
aquelas que interditam o consumo de determinadas drogas, estabelecem rgidas
condies para o consumo de drogas qumicas teraputicas, criam dias nacionais de
vacinao ou de educao em sade e que estabelecem infraes sanitrias, entre
outras.
De outro lado, o Direito Sanitrio possui a funo de assegurar o acesso
universal e igualitrio s aes e aos servios de promoo, proteo e recuperao
da sade, atravs do estabelecimento de normas jurdicas que organizem e orientem
as aes e os servios pblicos e privados de sade. Tais medidas implicam, no que
se refere ao Direito Sanitrio, na adoo de normas jurdicas (leis, decretos, portarias
etc.) que conduzam a sociedade rumo efetivao universal e igualitria do Direito
sade. nesse sentido que a Constituio de 1988 dispe em seu Art. 197, por
exemplo, sobre o dever do poder pblico de dispor, nos termos da lei, sobre a
regulamentao das aes e servios de sade. O Direito Sanitrio tambm organiza
a forma como o Estado e a iniciativa privada iro desenvolver as aes e os servios
de sade, bem como a forma como se dar a fiscalizao e o controle dessas aes e
servios. So, portanto, exemplos de normas jurdicas de Direito Sanitrio aquelas
que organizam o SUS e aquelas que estabelecem condies para que a iniciativa
privada possa executar as aes e servios de sade, entre outras.
As funes que o Direito Sanitrio desempenha na sociedade acabam por
influenciar de forma decisiva a abrangncia do Direito Sanitrio. Ao identificarmos
as funes desse ramo do direito poderemos perceber, com mais clareza, quais so
exatamente, dentro do ordenamento jurdico, as normas jurdicas de Direito
Sanitrio, bem como quais so as suas interfaces com outros ramos do Direito.
i) O Direito Sanitrio e a reduo do risco de doenas e de outros agravos
sade
156
Como visto, o Direito Sanitrio possui a importante tarefa de intervir sobre as
condutas sociais no sentido de reduzir os riscos de doenas e de outros agravos
sade.
Ao determinar que a sade um dever do Estado, a ser garantido atravs de
polticas econmicas ou sociais que visem reduo dos riscos de doenas e de
outros agravos sade, a Constituio Federal de 1988 determinou que compete ao
Estado prever os riscos que existem na sociedade e que podem causar doenas ou
agravos sade e adotar as medidas necessrias para evita-los ou reduzi-los as
doenas ou os agravos previstos. Trata-se de uma funo eminentemente preventiva
do Estado, voltada segurana sanitria. O Estado deve atuar contra os riscos
inerentes vida em sociedade que guardam relao com a sade da populao e
tomar as medidas cabveis para reduzir ao mximo os riscos existentes. Tendo em
vista que vivemos num Estado de Direito, o Direito Sanitrio participa dessa
importante misso atravs do fornecimento do arcabouo jurdico que ir orientar e
organizar a ao estatal.
O Direito Sanitrio auxilia o Estado nessa importante misso atravs
de diferentes tipos de normas jurdicas, das quais destacamos as que probem ou
condicionam determinadas condutas humanas e as normas jurdicas que estabelecem
polticas pblicas de preveno contra os riscos que podem resultar em doenas ou
em agravos sade.
ii) O Direito Sanitrio condiciona e probe condutas para assegurar a sade da
populao
A vida em sociedade pode ser capaz de produzir uma quantidade enorme de
riscos sade individual e coletiva. Seja o comportamento individual ou coletivo,
sempre teremos dentro das complexas relaes sociais, que fazem parte do cotidiano
das sociedades contemporneas, uma srie de possveis condutas humanas que
representam ou podem representar o risco de doena ou de outros agravos sade. O
indivduo que no cuida da higiene de sua residncia pode representar um risco
sade, assim como o cientista que faz pesquisas em embries humanos. O cidado
157
que falsifica medicamentos representa um risco sade pblica e a empresa
farmacutica que comercializa medicamento cuja finalidade teraputica ainda no foi
devidamente testada.
O Direito Sanitrio possui em seu bojo diversas normas jurdicas que
probem ou condicionam condutas humanas. Essas normas so estabelecidas
juntamente com sanes, a fim de evitar que tais condutas sejam realizadas e que o
risco seja produzido. So, como vimos, normas jurdicas clssicas atravs das quais
estabelecem-se modelos de conduta (os mandamentos) e as respectivas sanes para
aqueles que no os cumprirem.
So exemplos desse tipo de norma jurdica de Direito Sanitrio as que
constam da Lei 6.437, de 20 de agosto de 1977, que dispe sobre infraes sanitrias
e estabelece as sanes respectivas. O Art. 10 da Lei 6437/77 lista uma srie de
infraes sanitrias e prev para cada qual uma sano respectiva, como multa,
interdio, cancelamento de autorizao ou licena etc. So verdadeiras proibies
feitas pelo Estado, atravs do Direito Sanitrio, para evitar ou reduzir os riscos de
doenas ou agravos sade.
A legislao sanitria tambm pode, ao invs de proibir, condicionar
determinadas condutas humanas para que estas no representem riscos para a
sociedade. So leis que iro limitar a liberdade individual ou da iniciativa privada,
determinando condies para a realizao de certas condutas. So normas de Direito
Sanitrio que condicionam condutas para fins de reduo do risco de doenas e
outros agravos sade as que constam da Lei 5.991, de 17 de dezembro de 1973, que
dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos
farmacuticos e correlatos, e d outras Providncias. O artigo 1 da Lei 5.991/73
dispe que O controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos
farmacuticos e correlatos, em todo o territrio nacional, rege-se por esta Lei. A
mesma lei dispe sobre procedimentos de licenciamento e de fiscalizao, ou seja,
medidas estatais necessrias para a reduo do risco de doenas e de outros agravos
sade.
158
Isso quer dizer que, juntamente com as normas jurdicas que probem ou
condicionam condutas, o Estado organiza, tambm atravs do Direito Sanitrio, um
conjunto de aes visando ordenar o funcionamento de determinados setores da
sociedade e dotar o aparelho estatal de instrumentos efetivos de fiscalizao e
controle sobre as atividades proibidas ou condicionadas. Enfim, organiza o exerccio
do poder de polcia estatal para a proteo da sade da populao.
Nesse mesmo sentido, podemos citar ainda como normas de Direito Sanitrio
voltadas reduo dos riscos e de outros agravos sade as produzidas pela Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, que, nos termos da Lei 9.782 de 1999,
possui o poder de normatizao na rea de vigilncia sanitria
168
. A ANVISA,
atravs de seu rgo colegiado, possui o poder de estabelecer normas jurdicas que
condicionam as condutas humanas, como a produo, o transporte, a guarda e a
utilizao de substncias e produtos que possam, de qualquer forma, causar riscos
sade.
Apenas para exemplificar, so objeto de normatizao pela ANVISA a
produo de medicamentos, alimentos, cosmticos etc; ou ainda o transporte de
animais, produtos perecveis e substncias txicas; ou o armazenamento do sangue e
de rgos, tecidos ou substncias humanas. Tais competncias derivam do Art. 7 da
Lei 9.782/99, que dispe: Art. 7 Compete Agncia proceder implementao e
execuo do disposto nos incisos II a VII do art. 2 desta Lei, devendo: (...) IV -
estabelecer normas e padres sobre limites de contaminantes, resduos txicos,
desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco sade.
iii) As interfaces do Direito Sanitrio com outros ramos do Direito
Acerca das normas jurdicas que probem condutas, importante destacar,
por oportuno, que existem normas jurdicas que, tradicionalmente, so classificadas

168
Importante destacar que a mesma lei criou o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, que
compreende o conjunto de aes definido pelo pargrafo 1 do art. 6 e pelos arts. 15 a 18 da Lei
8.080, de 19 de setembro de 1990, executado por instituies da Administrao pblica direta e
indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que exeram atividades de
regulao, normatizao, controle e fiscalizao na rea de vigilncia sanitria.
159
como de Direito Penal e que guardam uma interface muito grande com o Direito
Sanitrio, uma vez que so normas jurdicas que existem justamente para a proteo
do Direito sade.
Trata-se de fenmeno bastante comum na cincia do direito: diferentes ramos
especializados da cincia jurdica se cruzam, se interpenetram e se relacionam entre
si para uma aplicao mais adequada do Direito, que faa jus complexidade social.
A integrao entre normas jurdicas dos diferentes ramos do direito para a soluo
dos casos concretos uma necessidade cada vez mais recorrente que exige do
aplicador do Direito uma viso ampla da cincia jurdica. A Teoria Geral de Direito
Sanitrio que aqui desenhamos serve para facilitar a compreenso desse conjunto de
normas jurdicas voltado proteo do Direito sade e, com isso, facilitar a sua
utilizao combinada com as normas jurdicas de outros ramos do direito. O Direito
Sanitrio possui princpios especficos, como veremos, que devem ser considerados
sempre que ele for aplicado conjuntamente com normas jurdicas de outros ramos
jurdicos.
Existem diversas normas de Direito Penal que tm como objetivo proteger o
Direito sade. Basta um olhar rpido nos Arts. 267 a 285 do Cdigo Penal, que
dispem sobre os crimes contra a sade pblica, para percebermos que so normas
jurdicas que tm como objetivo principal assegurar a devida proteo sade
pblica. No faz sentido discutir se vamos cham-las de normas jurdicas de Direito
Penal-Sanitrio ou de normas jurdicas de Direito Sanitrio-Penal. O que queremos
chamar a ateno que existe um novo ramo jurdico, chamado Direito Sanitrio,
que possui princpios e objetivos especficos e que possui uma interface necessria
com diversos outros ramos do direito, como o Direito Penal ou administrativo. Deve-
se estar atento a essa realidade jurdica para no desprez-la na hora de interpretar e
aplicar uma norma do direito a um caso concreto.
O que queremos ressaltar que sempre que uma norma jurdica representar
uma proteo do Direito sade ela dever ser considerada em respeito aos
princpios jurdicos que so prprios do Direito Sanitrio e que veremos mais
adiante. Essa a lgica da abrangncia do Direito Sanitrio: ele exige que as normas
160
voltadas efetivao do Direito sade sejam sempre interpretadas dentro dos
princpios que lhe so prprios.
Por vezes uma mesma norma dever ser interpretada levando-se em conta
tanto os princpios do Direito Sanitrio como os do Direito Administrativo ou do
Direito Penal ou de outro ramo jurdico qualquer. Tal realidade no configura um
problema do direito e deve ser considerada normal dentro das sociedades complexas
atuais. Trata-se, simplesmente, do processo de adaptao do Direito complexidade
social, que passa, necessariamente, por uma compreenso mais global do Direito e de
sua funo social.
Assim, para que se possa compreender uma norma jurdica do Cdigo Penal
que visa proteo do Direito sade, no se pode desprezar os princpios jurdicos
que orientam o Direito Sanitrio. Sejam tpicas do Direito Sanitrio, como as que
constam da Lei 6.437/77, sejam fruto da interface entre o Direito Sanitrio e outros
ramos do Direito, h que se considerar, na aplicao de tais normas, os objetivos e
princpios que o orientam.
iv) O Direito Sanitrio orienta o poder pblico para a adoo de medidas
concretas voltadas reduo dos riscos de doena e de outros agravos sade
Ainda dentro do objetivo de reduzir os riscos de doenas e de outros agravos
sade da populao, o Direito Sanitrio, alm de condicionar e proibir condutas,
tambm orienta os poderes pblicos para a adoo de medidas concretas que
identifiquem os possveis riscos sade que podem existir na sociedade e para que
os rgos pblicos responsveis adotem as medidas cabveis para tentar evitar que o
risco se concretize ou reduzir os possveis danos que os riscos identificados
certamente iro causar.
Com efeito, no so apenas condutas humanas que podem representar riscos
sade. Existem outras possibilidades de risco, como os surtos epidmicos, a
proliferao indevida de mosquitos, a infeco hospitalar etc. Para que o Estado
possa cumprir o seu dever constitucional de garantir a sade da populao,
necessrio dot-lo de instrumentos jurdicos eficazes, capazes de oferecer ao gestor
161
pblico as ferramentas necessrias s aes concretas em busca da reduo dos riscos
sade.
A atividade estatal adquire, assim, a forma de poltica pblica permanente
voltada identificao dos possveis riscos sade da populao e adoo das
medidas concretas para evit-los ou reduzi-los. Dentro dessa realidade, a questo que
se coloca para esse ramo do Direito , fundamentalmente, a de oferecer as bases
jurdicas necessrias para que o Poder pblico desenvolva polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de agravos sade (assim
como ao estabelecimento de condies que assegurem o acesso universal e
igualitrio s aes e servios de sade).
atravs do Direito Sanitrio que o Estado ir organizar as suas polticas
pblicas no sentido dado pela Constituio Federal de 1988, que diz que a sade
um dever do Estado e um direito do cidado. Podemos usar a Lei que instituiu o
Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria e a ANVISA como exemplo de lei que
orienta a ao estatal em direo reduo dos riscos de doena e de outros agravos
sade. Com efeito, dispe o texto em seu artigo 2, inciso I, que compete Unio,
no mbito do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, definir a poltica nacional de
vigilncia sanitria, traduzida em normas jurdicas que comporo o Direito Sanitrio.
Ao tratar da criao e das competncias da ANVISA, a mesma lei dispe em seu
artigo 7, inciso III: Compete Agncia proceder implementao e execuo do
disposto nos incisos II a VII do art. 2 desta Lei, devendo: (...) III - estabelecer
normas, propor, acompanhar e executar as polticas, as diretrizes e as aes de
vigilncia sanitria.
Convm finalmente destacar a Lei 6.259, de 1975, que dispe sobre a
organizao das aes de vigilncia epidemiolgica, sobre o programa nacional de
imunizaes, estabelece normas relativas notificao compulsria de doenas, e
d outras providncias. De acordo com seus dispositivos, sempre que a autoridade
sanitria deparar-se com hipteses excepcionais de doenas e agravos que ameacem
a sade pblica, dever utilizar-se dos recursos a ela atribudos pela legislao
sanitria em vigor para a proteo da vida e da integridade fsica e mental da
162
populao (art. 12 da Lei 6259/75
169
). Essa lei dispe, ainda, que as pessoas fsicas e
as entidades privadas devem sujeitar-se ao controle determinado pela autoridade
sanitria (Art. 13 da Lei 6.259/75
170
). Trata-se de uma orientao firme da lei para
que a autoridade pblica observe o seu dever constitucional de proteo da sade,
especialmente no que se refere reduo de riscos e de doenas e de outros agravos.
v) O Direito Sanitrio e o objetivo de estabelecer condies normativas que
possibilitem o acesso universal e igualitrio s aes e servios que visem
promoo, proteo e recuperao da sade
Como um direito social, a efetivao do Direito sade depende da ao
estatal. O Estado deve tomar medidas concretas, ter uma atuao ativa e eficaz a fim
de cumprir o seu dever constitucional de garantir o Direito sade da populao.
Essas aes abrangem um rol diverso e amplo de medidas possveis, sejam elas
econmicas, educacionais, culturais, sociais ou assistenciais. A garantia do Direito
sade depende da execuo eficaz de polticas pblicas - polticas sociais e
econmicas, segundo a terminologia constitucional.
Dentro dessa perspectiva, convm, preliminarmente, compreender que
existem diferentes tipos de polticas pblicas sociais ou econmicas. Existem as
polticas pblicas direcionadas ao desenvolvimento econmico do pas (as polticas
econmicas) assim como existem aquelas direcionadas para o desenvolvimento
social do pas (polticas sociais). Parece-nos evidente que todas as polticas pblicas
coordenam-se em direo ao mesmo sentido, ou seja, rumo aos objetivos nacionais
fixados pelo artigo 3 da Constituio Federal. Tal concluso torna-se inevitvel
quando descobrimos que, entre os objetivos da nao est o de garantir o
desenvolvimento nacional de forma a erradicar a pobreza e a marginalizao.

169
Dispe o Art 12 da Lei 6.259/75: Em decorrncia dos resultados, parciais ou finais, das
investigaes, dos inquritos ou levantamentos epidemiolgicos de que tratam o artigo 11 e seu
pargrafo nico, a autoridade sanitria fica obrigada a adotar, prontamente, as medidas indicadas para
o controle da doena, no que concerne a indivduos, grupos populacionais e ambiente.
170
Dispe o Art 13 da Lei 6.259/75. As pessoas fsicas e as entidades pblicas ou privadas, abrangidas
pelas medidas referidas no artigo 12, ficam sujeitas ao controle determinado pela autoridade sanitria.

163
Tanto as polticas econmicas como as polticas sociais podem e devem caminhar
juntas nesse sentido.
Dentre as polticas sociais existentes, pode-se fazer diferenciaes de acordo
com os objetivos especficos de cada uma. Existem polticas pblicas direcionadas a
fins especficos, como a poltica educacional, cujo foco a educao. E, ao mesmo
tempo, podemos ter polticas pblicas que so plurifocais, com objetivos mltiplos:
educacionais, sanitrios, econmicos etc.. Assim, dentro da complexidade social ns
encontraremos polticas pblicas que so direcionadas especificamente para a
proteo, promoo e recuperao da sade (poltica nacional de medicamentos, por
exemplo) e tambm encontraremos outras polticas que, embora protejam o Direito
sade de forma indireta, no so polticas de sade propriamente ditas (as polticas
de preservao do meio ambiente, por exemplo).
Nesse sentido, polticas pblicas que visem ao aumento de empregos ou
melhoria nas condies de infra-estrutura urbana possuem bvio reflexo sobre a
sade do cidado, mas no so polticas de sade diretas, ou polticas de sade no
sentido estrito, embora atuem sobre fatores determinantes da sade
171
. Essas polticas
pblicas constituem interfaces importantes para a proteo da sade e, portanto, para
o Direito Sanitrio e so complementares s polticas pblicas de sade propriamente
ditas.
As polticas sociais que dizem respeito ao Direito Sanitrio so aquelas que
visam, como vimos acima, a reduo dos riscos de doenas e de outros agravos
sade, ou ainda as que tm como objetivos principais assegurar o acesso igualitrio
da populao s aes e servios voltados promoo, proteo e recuperao da
sade. Como exemplo temos as polticas de avaliao de indicadores de sade; de
educao em sade e higiene; de educao alimentar; polticas de incentivo

171
A Lei Orgnica da Sade, Lei 8.080 de 1990 previu tal tipo de situao e disps, logo em seu artigo
3: A sade tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a
moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o
lazer e o acesso aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da populao expressam a
organizao social e econmica do Pas. E complementa o Pargrafo nico: Dizem respeito
tambm sade as aes que, por fora do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir s
pessoas e coletividade condies de bem-estar fsico, mental e social.

164
pesquisa cientfica para a descoberta de tratamentos teraputicos para doenas que
acometem a populao, como, por exemplo, a febre amarela ou a AIDS; ou ainda as
polticas que busquem capacitar o cidado a compreender quais os servios e as
aes pblicas de sade que esto a sua disposio e de sua famlia em caso de
necessidade.
As polticas de sade destinadas proteo englobam as medidas
preventivas, ou seja, as medidas que visam evitar riscos sade da populao como,
por exemplo, as aes de sade destinadas fiscalizao e ao exerccio do poder de
polcia, tais como as polticas de vigilncia sanitria, de vigilncia epidemiolgica,
de, controle de epidemias. Envolvem sobretudo atividades prticas, concretas, que
intervm no real em contraste a uma atividade puramente passiva ou terica. A
proteo sade pode tambm ser desenvolvida por servios de sade como os
servios de fornecimento de preservativos, de controle de vetores epidemiolgicos,
de vacinao, entre outros.
Finalmente, as polticas de recuperao da sade envolvem as medidas
necessrias para que, uma vez que o indivduo est acometido de uma doena ou de
um agravo sua sade, ele tenha acesso integral s aes e servios necessrios para
a sua recuperao. So exemplos de polticas voltadas recuperao da sade
aquelas voltadas organizao da rede de atendimentos hospitalares e ambulatoriais,
ou ao fornecimento de medicamentos ou, ainda, organizao o sistema nacional de
transplantes de rgos.
Como vimos, existem polticas pblicas que, embora auxiliem na proteo do
Direito sade, no so consideradas como polticas pblicas de sade em sentido
estrito. Na prtica, a diferena entre uma poltica pblica de sade em sentido estrito
e aquela que atua sobre fatores determinantes de sade nem sempre de fcil
identificao. As noes aqui traadas servem, no obstante, para facilitar a
compreenso sobre a abrangncia do Direito Sanitrio: sero normas de Direito
Sanitrio aquelas produzidas para garantir a reduo do risco de doena e de outros
agravos sade e para assegurar o acesso igualitrio e universal s aes e servios
de promoo, proteo e recuperao da sade. Toda norma jurdica vlida no Brasil
165
e que tenha como finalidade auxiliar o Estado na consecuo dos objetivos previstos
pela Constituio Federal, notadamente em seus artigos 196 e 200, podem ser
consideradas como pertencentes ao Direito Sanitrio.
As normas jurdicas de Direito Sanitrio, voltadas diretamente efetivao
do Direito sade, devem ser interpretadas levando-se em conta os princpios
especficos que regem esse universo especfico de normas jurdicas. Tambm
sujeitam-se aos princpios jurdicos do Direito Sanitrio as normas jurdicas que,
embora no sejam diretamente direcionadas proteo da sade, tratam de temas
relacionados com os fatores determinantes da sade. A nica diferena, nesse caso,
que a interpretao ser mais complexa, que considere os outros objetivos que
constam da norma jurdica em referncia. Uma vez identificada a sade como objeto
direto ou indireto de proteo, a sua interpretao dever estar conforme o regime
jurdico do Direito Sanitrio, seus objetivos, princpios e diretrizes que organizam
esse campo da cincia jurdica.
A partir dos mandamentos jurdico-constitucionais relacionados com a
proteo da sade, especialmente os Arts. 196 a 200 da C.F., temos a origem do
ramo jurdico do Direito Sanitrio. Isso porque, conforme a Constituio, cabe ao
Estado estabelecer as normas jurdicas necessrias para a reduo do risco de
doenas e de agravos sade. Compete ainda ao Estado estabelecer as condies
necessrias para garantir populao a promoo, proteo e recuperao da sade,
de forma universal e igualitria. O conjunto dessas normas jurdicas produzidas pelo
Estado para o cumprimento de seu objetivo constitucional forma o Direito Sanitrio.
O Direito Sanitrio tem como funo organizar normativamente as polticas sociais e
econmicas necessrias para a consecuo dos objetivos constitucionais relacionados
com a proteo do Direito sade. O Direito Sanitrio o instrumento estatal de
organizao jurdico-normativa das polticas pblicas de sade.
J na Constituio Federal encontramos normas jurdicas de Direito Sanitrio
que orientam a poltica econmica do Estado brasileiro em direo efetivao do
Direito sade. O Art. 198 da C.F., alterado atravs da Emenda Constitucional n. 29
de 13 de setembro de 2000, dispe que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
166
Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos
mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre (...). Ou seja, a
Constituio vincula recursos oramentrios de todos os entes federativos brasileiros
para que sejam obrigatoriamente aplicados em aes e servios pblicos de sade.
Trata-se de uma definio jurdico-constitucional que orienta a poltica econmica
em busca de uma proteo eficaz do Direito sade
172
.
Mas no somente a Constituio que define parmetros jurdicos para a
formulao e execuo de polticas pblicas para a proteo do Direito sade. De
fato, o Direito Sanitrio vem sendo enriquecido pela edio de um conjunto bastante
amplo de normas jurdicas que definem polticas pblicas e programas de governo,
sempre voltados assegurar os objetivos constitucionais de garantir a efetivao do
Direito sade. Assim, por exemplo, vimos a positivao normativa, no mbito
federal, de diversas polticas pblicas de sade, dentre as quais destacamos a Poltica
Nacional de Sade, a Poltica Nacional de Medicamentos (Portaria n. 3.916/GM, de
30 de outubro de 1998), a Norma Operacional Bsica do Sistema nico de Sade
NOB 96 (Portaria D.O.U. de 06 de novembro de 1996), as Normas Operacionais de
Assistncia Sade NOAS (Portaria MS/GM n. 373, de 27 de fevereiro de 2002), a
Poltica Nacional para os Hospitais de Pequeno Porte (Portaria n. 1044/GM, de 01 de
junho de 2004), a poltica de distribuio gratuita de medicamentos para portadores
do vrus HIV e AIDS (Lei 9.313, de 13 de novembro de 1996), dentre outras.
As polticas pblicas de sade, uma vez tratadas na forma normativa,
orientam e vinculam tanto as aes e servios pblicos de sade como as aes e
servios privados de sade. Deve-se analisar o grau de vinculao de cada qual
conforme a norma jurdica em questo. Assim, por exemplo, as normas jurdicas
voltadas organizao do Sistema nico de Sade vinculam sobretudo as aes e

172
Existe uma grande discusso sobre o conceito aes e servios pblicos de sade aplicado pela
Constituio. Muitos entes federativos adotam interpretaes bastante flexveis do conceito de aes e
servios pblico para escapar do torniquete jurdico-constitucional imposto pela Emenda
Constitucional n. 29/2000. Sobre o tema diversos artigos j foram escritos e alguns Projetos de Lei
Complementar tramitam no Congresso Nacional. Um volume da Revista de Direito Sanitrio dedica-
se especialmente ao tema. Revista de Direito Sanitrio. Centro de Estudos e Pesquisas de Direito
Sanitrio. Ncleo de Pesquisas de Direito Sanitrio da USP. Editora LTr. Volume 4, n. 1 Maro de
2003.
167
servios pblicos de sade. De outro lado, as normas jurdicas produzidas no mbito
da Agncia Nacional de Sade Suplementar so majoritariamente voltadas
orientao das aes e servios privados de sade.
Finalmente, deve-se considerar, para a diferenciao entre ao e servio
pblico e privado de sade o conceito de servio pblico dado pela Constituio
Federal. A partir do momento em que a sade um dever do Estado a ser garantido
mediante polticas pblicas que sejam capazes de garantir populao o acesso
universal e igualitrio s aes e servios de sade, fica evidente que o Estado
assume uma posio fundamental para a efetivao do Direito sade, posio essa
que deve ser cumprida atravs da execuo de aes e servios pblicos de sade.
Sobre o conceito de servio pblico, vale lcida definio do Ministro Eros Grau: A
noo de servio pblico h de ser construda sobre as idias de coeso e de
interdependncia social. Dela nos aproximando, inicialmente diremos que assume o
carter de servio pblico qualquer atividade cuja consecuo se torne
indispensvel realizao e ao desenvolvimento da coeso e da interdependncial
social ou, em outros termos, qualquer atividade que consubstancie servio
existencial relativamente sociedade. Por isso, porque assume o carter de servio
pblico, deve ser prestada sociedade pelo Estado (ou por outra pessoa
administrativa, direta ou indiretamente). Pois bem: a identificao dos casos nos
quais a realizao e o desenvolvimento da coeso e da interdependncia social
reclamam a prestao de determinada atividade pelo Estado (= casos nos quais essa
atividade assume carter existencial em relao sociedade) conformada pela
Constituio. Esta, alm de permitir a identificao de novas reas de servio
pblico, indica decisivamente a intensidade a ser adotada na prestao das
atividades que o caracterizam. Note-se bem que essa funo de conformao da
prpria noo de servio pblico cumprida pela Constituio como um todo.
Desejo dizer, com isso, que o seu interprete no se deve deter exclusivamente na
anlise das diretrizes, programas e fins que ela enuncia, a serem realizados pelo
Estado e pela sociedade; mas, ao contrrio, interpret-la no seu todo. Repito,
tambm aqui, afirmao que reiteradamente venho fazendo: no se interpreta a
Constituio em tiras, aos pedaos. Ademais, cumpre considerar, tambm, que a
168
Constituio um dinamismo. do presente, da vida real que se toma as foras que
a ela, bem assim ao Direito, conferem vida. (...). Servio pblico, assim, na noo
que dele podemos enunciar, a atividade explcita ou supostamente definida pela
Constituio como indispensvel, em determinado momento histrico, realizao e
ao desenvolvimento da coeso e da interdependncia social (Duguit) ou, em outros
termos, atividade explcita ou supostamente definida pela Constituio como servio
existencial relativamente sociedade em um determinado momento histrico (Cirne
Lima)
173
.
vi) A definio da abrangncia do Direito Sanitrio define a aplicao do seu
regime jurdico
De acordo com Bandeira de Melo, diz-se que h uma disciplina jurdica
autnoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princpios e normas
que lhe do identidade, diferenciando-as das demais ramificaes do Direito.
174

Assim, somente poderemos falar em Direito Sanitrio no pressuposto de que
existam princpios que lhe so peculiares e guardem entre si uma lgica de
coerncia e unidade compondo um sistema ou regime
175
.
A investigao feita sobre o conceito e a abrangncia do Direito Sanitrio
permite-nos verificar uma unidade em sua composio. Adiante veremos que esse
conjunto normativo possui fontes, princpios e instituies jurdicas peculiares que
lhe do os elementos necessrios caracterizao de um regime jurdico de Direito
Sanitrio.
O regime jurdico de Direito Sanitrio dever ser aplicado sempre que o
intrprete ou a autoridade forem analisar uma questo jurdica que trata de tema de
interesse sade. Identificado que o assunto encontra-se na rbita do Direito
Sanitrio, impe-se a adoo de uma interpretao condizente com o regime jurdico
desse ramo do Direito. O contedo do regime jurdico do Direito Sanitrio ser

173
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico. In: Direito Constitucional Estudos em
Homenagem a Paulo Bonavides. Org. Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. Editora
Malheiros. 1 edio, 2 tiragem. Pp. 265/266.
174
BANDEIRA DE MELO. Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. p. 36
175
Idem, Ob. Cit., p. 36
169
tratado na segunda parte deste trabalho. Resta-nos apenas, para finalizar esta primeira
parte, concluir sinteticamente, informando a existncia de um ramo jurdico
especfico, denominado Direito Sanitrio, dotado de unidade lgica e de princpios
especficos que lhe oferecem um regime jurdico prprio, que dever ser observado
na aplicao das normas jurdicas que existem para a proteo do Direito sade.
170
O reconhecimento da sade como um direito de todos e um dever do Estado,
dado pelos Arts. 6 e 196 da Constituio de 1988, promoveu no Brasil uma
transformao do Direito bastante significativa. A partir do momento em que a
Constituio definiu a sade como um direito fundamental e atribuiu ao Estado o
dever de promoo, proteo e recuperao da sade, o Direito brasileiro iniciou um
acelerado processo de consolidao do Direito Sanitrio. De fato, a prpria
Constituio forneceu as bases desse novo ramo jurdico ao definir princpios,
objetivos e diretrizes para que o Direito sade seja uma realidade nacional. Os Arts.
196 a 200 da C.F. indicam a gnese desse novo ramo do Direito.
Partindo da realidade normativa do Direito brasileiro, podemos conceituar o
Direito Sanitrio como o ramo do Direito que disciplina as aes e servios de
interesse sade, formado pelo conjunto de normas jurdicas - regras e princpios
que tem como objetivos a reduo de riscos de doenas e de outros agravos sade e
o estabelecimento de condies que assegurem o acesso universal e igualitrio s
aes e aos servios de promoo, proteo e recuperao da sade. Tal conceito
define a abrangncia e os objetivos do Direito Sanitrio. A aplicao desse conjunto
normativo, consubstanciada na interpretao que se d s normas jurdicas que o
compe e nas decises tomadas em decorrncia de suas determinaes definem os
contornos cientficos do que se constitui o estudo do Direito Sanitrio.
A construo de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio permite identificar,
dentro desse conjunto normativo, um regime jurdico especfico dotado de fontes,
princpios e instituies jurdicas prprias. Esse regime jurdico dever orientar a
aplicao do Direito Sanitrio, ou seja, sempre que for necessrio analisar uma
questo relacionada com a promoo, proteo e recuperao da sade no Brasil,
esse anlise dever ser necessariamente embasada pelo regime jurdico do Direito
Sanitrio.
171

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE SADE PBLICA


Volume 2


Sade Pblica


So Paulo, 2006
172

PARTE 2
O REGIME JURDICO DE
DIREITO SANITRIO
173
A consolidao do Direito Sanitrio como um ramo do Direito trouxe um
regime jurdico prprio que deve ser considerado sempre que se for aplicar o Direito
em questes que possuam como bem jurdico tutelado a sade. Assim, o conjunto
normativo do Direito Sanitrio apresenta princpios, diretrizes, objetivos e
instituies jurdicas peculiares, que guardam entre si uma lgica de coerncia e de
unidade e que do existncia a um regime jurdico de Direito Sanitrio.
Para a compreenso do regime jurdico de Direito Sanitrio vamos, no
Captulo 3, investigar quais so, no Direito Brasileiro, as fontes diretas e indiretas
que formam esse ramo do Direito, analisando o papel que cada uma dessas fontes
exerce na dinmica do Direito Sanitrio.
Uma vez identificadas as fontes que alimentam o Direito Sanitrio caber
compreender de forma mais detalhada quais so os princpios que orientam o seu
regime jurdico. So princpios estruturantes do regime jurdico de Direito Sanitrio
os princpios da dignidade humana, da liberdade, da igualdade e da equidade. So
princpios decorrentes do Direito Sanitrio os princpios da segurana sanitria, da
informao, do consentimento e da participao da comunidade. Aprofundaremos
cada um desses princpios no Captulo 4.
Finalmente, o Captulo 5 tratar das instituies jurdicas mais relevantes do
Direito Sanitrio, com destaque para o Sistema nico de Sade. Tambm sero
analisadas algumas instituies jurdicas tpicas do Direito e que so estratgicas para
o Direito Sanitrio, tais como a normatizao das polticas pblicas, o poder de
polcia e o processo administrativo.
174
CAPTULO 3
AS FONTES DO DIREITO SANITRIO
O Direito Sanitrio formado pelo conjunto de normas jurdicas que tm
como finalidade a efetivao do Direito sade. O Direito Sanitrio pressupe a
existncia de uma vontade coletiva que acaba por estabelecer normas jurdicas
formais que garantam a proteo jurdica da sade. Mostra-se importante, portanto,
compreender quais so as fontes formais ou diretas e as fontes materiais ou indiretas,
responsveis pela formao do Direito Sanitrio. O presente Captulo dedica-se,
assim, anlise das fontes do Direito Sanitrio, bem como dos seus modos de
produo.
Conforme visto na primeira parte deste trabalho, o Direito, ao longo de sua
evoluo histrica, experimentou uma vasta relao de influncias para a sua
produo. Houve uma poca em que a fonte do Direito era divina, as regras vinham
diretamente de Deus. Existiram e ainda existem sociedades que tm nos costumes e
na jurisprudncia a sua principal fonte formal e direta do Direito; outras sociedades
possuem fontes totalmente diversas e variveis. Enfim, o Direito moderno, como
uma cincia humana, possui como fonte suprema a vontade coletiva da sociedade. As
fontes do direito derivam (ou devem derivar) da sociedade e de suas complexas
relaes. A complexidade social faz com que o estudo do Direito classifique as
diferentes fontes existentes conforme o seu papel na construo do Direito em cada
sociedade. Assim, as diversas fontes do direito assumem graus diferentes de
importncia e influncia na definio do Direito em cada pas. No Brasil vigora,
como vimos, um sistema jurdico calcado no Direito positivo, que tem no princpio
da legalidade o seu grande bastio.
Classicamente, as fontes do direito so o costume, a lei, a jurisprudncia e a
doutrina. Observa-se que elas correspondem a modos de formao direta ou indireta
do direito
176
. Neste Captulo procuraremos compreender quais as fontes diretas e
indiretas do Direito Sanitrio e quais os seus mecanismos de formao e produo.

176
Bergel, p. 57.
175
Tal estudo ser feito levando-se em considerao as especificidades desse ramo do
Direito no Brasil.
As fontes diretas so as fontes que devem ser buscadas em primeiro lugar
para se compreender o contedo do Direito Sanitrio brasileiro. A principal fonte
formal ou direta do Direito Sanitrio a lei (considerada em sentido amplo), ou seja,
a norma jurdica vigente e vlida no Brasil. O Direito Sanitrio possui a sua
existncia formal calcada nas normas jurdicas, sejam elas constitucionais, legais ou
infralegais. O Direito brasileiro tem no princpio da legalidade um fundamento
constitucional. A fonte direta do Direito Sanitrio ser aquela resultante de atos
deliberados e constitucionalmente previstos (atos de vontade e deciso) cuja meta a
de estabelecer normas com um contedo determinado e uma formulao precisa,
expressas no mbito de uma lei, de uma Emenda Constitucional ou de um outro tipo
de ato normativo.
Bergel afirma que a lei consagrada, nos direitos de tradio romanista,
como um modo de formao direta do direito correspondente a fontes escritas,
sendo a lei amide considerada, em certos sistemas de direito como a principal, ou
at a nica fonte direta de direito. Neles ela consagrada em nome do Estado e
enquanto expresso da vontade geral. A partir da constatao de que a norma
jurdica (ou a lei em sentido amplo) representa a fonte formal direta do Direito
Sanitrio, mostra-se fundamental conhecer quais so os seus modos de produo.
Como lembra Bergel, as fontes diretas do Direito evocam os modos de formao
das normas jurdicas, ou seja, procedimentos e atos pelos quais essas normas
atingem a existncia jurdica e inserem-se no direito positivo e adquirem
validade
177
. Isso porque, embora o Direito Sanitrio tenha na norma jurdica a sua
nica fonte formal direta, as normas jurdicas assumem formas variadas e so
aprovadas por diferentes rgos ou autoridades estatais. Assim, a anlise das fontes
diretas de Direito Sanitrio se dar a partir da identificao dos diferentes tipos de
normas jurdicas que o compe, de forma a identificar os responsveis pela sua
produo. Assim, produzem o Direito Sanitrio no Brasil o Congresso Nacional, as

177
VIRALLY. M. La pense juridique, LGDJ, 1960, p. 149. in Bergel, p. 53 .
176
Assemblias Legislativas do Estados, a Cmara Distrital do Distrito Federal e as
Cmaras Municipais, as autoridades administrativas com poder de regulao e os
Conselhos de classe com poder de regulao.
Importante observar que o Direito positivo caracteriza-se pela primazia que,
na formao do Estado moderno, a lei vem conquistando sobre outras fontes do
direito
178
. O princpio da legalidade passou a ser, ento, nos dizeres de Celso Antonio
Bandeira de Mello, um princpio capital para a configurao do regime jurdico
(...) ele a traduo jurdica de um propsito poltico: o de submeter os exercentes
do poder em concreto a um quadro normativo que embargue favoritismos,
perseguies ou desmandos. Pretende-se, atravs da norma geral, abstrata e por
isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo que o colgio
representativo de todas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo social -,
garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a concretizao desta
vontade geral.
179

De fato, o Princpio da Legalidade transformou-se, portanto, no grande pilar
do Direito positivo, sua fonte primeira. As suas funes primordiais podem ser
resumidas em, de um lado, oferecer segurana jurdica aos cidados e, de outro lado,
limitar os poderes dos governantes. A segurana jurdica oferecida pela
obrigatoriedade de um texto escrito que prescreve exatamente o comando a ser
seguido, sob pena de sano, elimina (ou seria reduz?) a possibilidade de abusos por
parte daqueles que possuem o poder de aplicar as sanes. Essa segurana jurdica
vem sendo implementada inclusive no mbito do Direito Internacional.
Como vimos, o fenmeno da positivao do Direito passou a ser to forte que
seus princpios gerais tambm foram positivados, reduzidos a comandos legais.
Paulo Bonavides nos chama a ateno para o fato de que, atualmente, no que ele
denomina como fase do ps-positivismo fase que corresponde aos grandes

178
Para Bobbio, fontes de direito so aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado
ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de produzir normas jurdicas. BOBBIO,
N. O Positivismo Jurdico, Lies de Filosofia do Direito. Coleo Elementos do Direito. cone
Editora, 1999. Pg. 161.
179
BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros. 14
a
Edio. So
Paulo. 2001. Pgs. 83 a 89.
177
momentos constituintes das ltimas dcadas deste sculo -, os princpios passaram a
ser tratados como direito. Segundo o autor, as novas Constituies promulgadas
acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo
sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.
180

So, portanto, fontes diretas do Direito Sanitrio todos os instrumentos
normativos que, no Direito positivo brasileiro, abrigam normas jurdicas de Direito
Sanitrio, tais como a Constituio da Repblica de 1988 e suas Emendas, as Leis
Complementares, as Leis Ordinrias, os Decretos Legislativos que aprovam os
Tratados Internacionais, os Decretos, as Portarias, as Resolues, dentre outros
instrumentos normativos existentes no ordenamento jurdico brasileiro.
De outro lado, o Direito Sanitrio tambm conta com um conjunto de fontes
indiretas ou materiais. O Captulo 4 ser dedicado a elas. Com efeito, sendo o Direito
uma cincia humana e dinmica, possui tambm como fontes as complexas relaes
sociais existentes na sociedade. Como bem define Bergel, as regras de direito no
so arbitrrias e sem causas e procedem de certo nmero de dados profundos. So
os mais diversos princpios morais, ticos, religiosos, filosficos, polticos, sociais,
ideolgicos, etc. que dirigem e inspiram os direitos positivos e se relacionam com a
filosofia do direito. So tambm mltiplos os fatos sociais e as exigncias do meio
temporal, espacial e tcnico do direito que lhe impem a orientao e o contedo.
Em suma, so mormente as foras criadoras do direito que constituem suas fontes
substanciais pois fornecem s normas a matria delas
181
.
Ou seja, as mltiplas manifestaes da sociedade constituem fontes materiais
do Direito, na medida em que influenciam aqueles que so os responsveis pela
formulao e aprovao da norma jurdica. So, por isso, chamadas de fontes
indiretas do Direito Sanitrio, e possuem, certamente, a sua importncia, na medida
em que oferecem as bases sobre as quais o Direito Sanitrio formal ser produzido.

180
BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. Editora Malheiros. 9
a
Edio. So Paulo. 2000.
Pg. 237.
181
Jean-Louis Bergel. Teoria Geral do Direito. Ed. Martins Fontes. Pag.53.
178
So consideradas fontes indiretas do Direito Sanitrio os costumes, a doutrina, a
jurisprudncia e, modernamente, a atuao da sociedade civil organizada.
Uma questo que se coloca hoje no Brasil o papel da jurisprudncia como
fonte direta ou indireta do Direito: seria ela uma fonte indireta, somente material, ou
uma fonte direta, capaz de produzir uma norma jurdica? Entendemos que a
jurisprudncia encontra-se, hoje, exercendo um papel hbrido, entre um tipo e outro
de fonte do Direito. No se pode negar que a jurisprudncia possui a importante
funo de esclarecer melhor o significado concreto de muitas normas jurdicas. De
fato, o papel da jurisprudncia tem crescido muito no Brasil. Podemos dizer que ela
possui uma influncia maior do que a doutrina, por exemplo, na formao do Direito,
sobretudo aps a aprovao da Emenda Constitucional que instituiu a smula
vinculante. Entretanto, a jurisprudncia ainda no tem, ao menos no Brasil, o condo
de obrigar algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, exceto aqueles que esto
sujeitos deciso jurisprudencial em referncia. Dessa forma, manteremos a
jurisprudncia como uma fonte indireta do Direito Sanitrio, deixando desde j a
considerao de que, embora ela no crie o Direito (por no ter o poder de editar
normas jurdicas gerais e abstratas), ela possui uma influncia cada vez maior sobre a
produo e a aplicao das normas jurdicas.
Analisemos detalhadamente cada uma das fontes diretas do Direito Sanitrio.
179
CAPTULO 3 - SEO 1
AS FONTES DIRETAS DO DIREITO SANITRIO E OS SEUS MODOS DE
FORMAO
As normas jurdicas vigentes e vlidas no Brasil so as fontes diretas do
Direito Sanitrio. Resta-nos compreender, assim, quais so esses diferentes tipos de
normas jurdicas e identificar como funcionam os seus mecanismos de produo.
Uma primeira considerao a ser feita refere-se ao fato de existirem fontes
diretas especficas de Direito Sanitrio e fontes diretas no especficas. Como vimos,
existem diversas normas jurdicas que, embora tratem de assuntos concernentes
efetivao do Direito sade no Brasil, encontram-se abrigadas nos grandes cdigos,
como penal, civil, trabalhista etc. Essas normas jurdicas, embora sejam efetivas
fontes de Direito Sanitrio, devem ser compreendidas como fontes no especficas.
De outro lado, existem normas jurdicas que so produzidas especificamente para a
efetivao do Direito sade, editadas unicamente com esse intuito, seja pelo
Congresso Nacional, seja pelas autoridades administrativas especficas da rea da
sade. Essas normas jurdicas so as fontes diretas especficas do Direito Sanitrio.
Veremos esse tema na Seo 1 deste Captulo.
Uma vez detalhada a diferena entre as fontes diretas especficas e no
especficas do Direito Sanitrio, aprofundaremos, na Seo 2 deste Captulo, o
conhecimento sobre os seus diferentes modos de formao, ou seja, o conhecimento
sobre as fontes formais institucionais responsveis pela formulao, aprovao e
publicao das normas jurdicas de Direito Sanitrio. Dentro dessa perspectiva,
destacaremos o papel do Congresso Nacional e dos parlamentos dos demais entes
federativos brasileiros (Estados, Distrito Federal e Municpios); do Presidente da
Repblica e dos demais chefes de Poder Executivo dos entes federativos
(governadores e prefeitos); das autoridades administrativas que se encontram
hierarquicamente abaixo dos chefes do poder executivo (por exemplo, os Ministros
de Estado, no governo federal, e os Secretrios de sade ou similares, nos Estados e
Municpios); das agncias reguladoras, autarquias criadas pelos entes federativos
180
com poder de regulao e competncias especficas para a efetivao do Direito
sade e, finalmente, dos Conselhos de classe.
A) As fontes diretas especficas e no especficas de Direito Sanitrio
O Direito Sanitrio formado por um conjunto de normas jurdicas bastante
diverso, razo pela qual suas fontes formais diretas so igualmente diversas. Como
vimos, o conjunto de normas jurdicas que forma o Direito Sanitrio destina-se
efetivao do Direito sade. Desde a Constituio Federal at as portarias
regulamentares podemos encontrar normas jurdicas voltadas efetivao do Direito
sade. Convm, nesse momento, diferenciar as fontes especficas do Direito
Sanitrio, isto , os instrumentos normativos que destinam-se exclusivamente (ou
principalmente) efetivao do Direito sade, das fontes no especficas do Direito
Sanitrio, isto , os instrumentos normativos que, embora possuem normas jurdicas
voltadas efetivao do Direito sade, no so exclusivamente (ou principalmente)
destinados a esse fim.
i) As fontes no especficas do Direito Sanitrio
So fontes diretas no especficas do Direito Sanitrio a Constituio Federal
e os grandes cdigos que formam a base do ordenamento jurdico nacional. Esses
instrumentos normativos possuem normas jurdicas concernentes a diversos assuntos
de interesse da sociedade, dentre os quais figura-se a efetivao do Direito sade.
No que se refere Constituio Federal, podemos dizer que ela assume uma
caracterstica hbrida de fonte no especfica e especfica do Direito Sanitrio. Isso
porque ela possui a caracterstica de lei fundamental da sociedade brasileira e, como
tal, regula sobre assuntos diversos como, por exemplo, a organizao do Estado, a
forma de governo, o regime poltico ou os grandes fundamentos e objetivos da nao
brasileira. Nesse ponto ela adquire uma funo de fonte no especfica, na medida
em que fornece os princpios e diretrizes gerais do Estado brasileiro como um todo,
princpios esses que, embora sejam aproveitados pelo Direito Sanitrio, no so
particularmente voltados proteo do Direito sade. Destacam-se na Constituio
181
como fontes no especficas do Direito Sanitrio especialmente as normas jurdicas
que tratam do meio ambiente (Art. 225), da educao, cultura e desporto (Arts. 205 a
214) entre outras normas que tratam das questes de saneamento bsico, infra-
estrutura urbana, habitao, enfim, do conjunto de direitos humanos fundamentais
indivisveis e interdependentes do qual o Direito sade faz parte.
Ressalte-se porm, por oportuno, que a Constituio tambm pode ser
considerada como fonte direta especfica do Direito Sanitrio na medida em que
possui artigos destinados especificamente para a proteo do Direito sade, seja
para reconhec-lo como um direito fundamental (Arts. 6 e 196), seja para determinar
que a sade um dever do Estado (Art. 196), seja para determinar diretrizes,
competncias e princpios que devem reger o Estado brasileiro na proteo do
Direito sade e, consequentemente, que iro reger o Direito Sanitrio (Arts. 196 a
200). Veremos isso mais adiante.
Tambm no Direito Internacional encontramos fontes no especficas do
Direito Sanitrio, documentos normativos internacionais relevantes que tratam da
relao entre os Estados nacionais e estabelecem importantes mecanismos de
superviso internacional do respeito aos direitos humanos entre os quais o Direito
sade. Assim, destacam-se no campo internacional como fontes no especficas do
Direito Sanitrio a Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, os Pactos Internacionais de Direitos Humanos de 1966 e a Carta da
Organizao dos Estados Americanos e a Conveno Americana de Direitos
Humanos.
a) A Carta das Naes Unidas
Em meados do sculo XX, a internacionalizao do Direito para questes
alm das referentes aos crimes de guerra acelerou-se. A Liga das Naes
182
, surgida a

182
A Liga das Naes, surgida do Tratado de Versalhes de 1919, aps a Primeira Guerra Mundial, j
possua agncias como a Organizao Internacional do Trabalho OIT, destinada proteo do
controle (ainda que pequeno) das condies de trabalho oferecidas em todas as naes. Entretanto, se
comparada com as Naes Unidas, verifica-se que a atuao da Liga das Naes no campo de
proteo de direitos humanos era muito tmida.
182
partir do Tratado de Versalhes, em 1919, no conseguiu evitar a Segunda Grande
Guerra, sendo por isso substituda, logo aps o trmino deste triste captulo da
histria mundial, pela Organizao das Naes Unidas ONU, em 1945.
A Carta das Naes Unidas, aprovada na Conferncia de So Francisco em
26 de junho de 1945 representou um enorme avano na positivao dos direitos
humanos no plano internacional, apresentando direitos humanos e liberdades
fundamentais que deveriam ser garantidos por todos os Estados.
Diz o Art. 1
o
, item 3, da Carta das Naes Unidas: Constituem-se objetivos
da ONU conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas
internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para
promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais
para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
A ONU representa, hoje, o principal ator internacional na proteo da
humanidade, possuindo objetivos verdadeiramente humanistas, em prol da paz e de
um desenvolvimento universal da qualidade de vida de todos os seres humanos. No
por outra razo que o Art. 55 da Carta dispe que as Naes ali reunidas
favorecero o surgimento de aes que visem criar condies de estabilidade e
bem-estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as naes, baseadas
no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos.
b) Declarao Universal dos Direitos Humanos
Logo em seguida veio a Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948, que dispe em seu prembulo: o desprezo e o desrespeito pelos direitos da
pessoa resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e
que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de
crena e liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado
como a mais alta aspirao do homem comum
183
.

183
Declarao dos Direitos Humanos de 1948, prembulo
183
A declarao de 1948, embora mantenha a nomenclatura adotada pelos
documentos elaborados sob a inspirao iluminista nos sculos XVII e XVIII, possui
caractersticas prprias. Como destaca Dalmo de Abreu Dallari: O exame dos
artigos da declarao revela que eram consagrados trs objetivos fundamentais: a
certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e
deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a
segurana dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em
qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a possibilidade
dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios
necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e
mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em
condies subumanas
184
.
A declarao inovou ainda ao introduzir elementos que passariam a
caracterizar a concepo atual dos direitos humanos, como sua universalidade,
indivisibilidade e a interdependncia. A partir do Art. 23 a Declarao dispe sobre
os direitos econmicos, sociais e culturais, decorrentes do direito de toda pessoa,
como membro de determinada sociedade, segurana social. Da advm os direitos
trabalhistas, de previdncia, de sade, de educao, entre outros. A Declarao
dispe, em seu Art. 25, item 1, que todos tm direito ao repouso e ao lazer, bem
como a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem
estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos, e servios
sociais indispensveis, o direito segurana em caso de desemprego, doena,
invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em
circunstncias fora de seu controle.
O Brasil assinou a Declarao Universal de Direitos Humanos em 10
dezembro de 1948, data da adoo da Declarao pela Resoluo 217 A (III) da
Assemblia Geral das Naes Unidas. Embora possua somente fora declaratria,
esse documento se transformou em uma das maiores fontes dos princpios gerais do
Direito Internacional moderno.

184
Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, 16
a
ed., So Paulo, Saraiva, 1991,
p.179
184
c) Pactos dos direitos civis e polticos e dos direitos sociais, culturais e
econmicos
A idia inicial existente nas Naes Unidas era a da construo de uma Carta
Internacional de Direitos Humanos, composta pela Declarao Universal e um pacto
internacional, de natureza obrigacional para os Estados signatrios. Os pactos
internacionais constituem o mais abrangente catlogo de direitos humanos hoje
existente, de aplicao universal, complementando e aprofundando os dispositivos da
Declarao de 1948.
O Pacto de Direitos Civis e Polticos de 1966 cuida dos Direitos Humanos
relacionados liberdade individual, proteo da pessoa contra a ingerncia estatal
em sua rbita privada, bem como participao popular na gesto da sociedade. So
os chamados direitos humanos liberais ou liberdades pblicas. Este Pacto divide-se
em seis partes, garantindo direitos dos quais vale destacar o direito vida; a no ser
submetido tortura ou tratamentos cruis ou desumanos ou degradantes; a no ser
escravizado ou submetido servido; liberdade e segurana pessoal, incluindo no
ser sujeito a prises arbitrrias; igualdade perante a lei; a um julgamento justo; s
liberdades de locomoo, conscincia, manifestao de pensamento, religio,
associao, reunio pacfica, casamento e constituio de famlia; votar e fazer parte
do governo, diretamente ou por meio de representantes, entre outros.
O Pacto dos Direitos Sociais, Culturais e Econmicos, tambm de 1966,
divide-se em cinco partes, concernentes, respectivamente: (1) autodeterminao
dos povos e livre disposio de seus recursos naturais e riquezas; (2) ao
compromisso dos Estados de implementar os direitos previstos; (3) aos direitos
propriamente ditos; (4) ao mecanismo de superviso por meio da apresentao de
relatrios ao ECOSOC; (5) s normas referentes sua ratificao e entrada em vigor.
So direitos econmicos aqueles relacionados produo, distribuio e
consumo da riqueza, disciplina das relaes trabalhistas, como as que prevem a
liberdade de escolha de trabalho (art. 6
o
); condies justas e favorveis, com especial
ateno para uma remunerao que atenda s necessidades bsicas do trabalhador e
185
sua famlia sem distino entre homens e mulheres quanto s condies e
remunerao do trabalho, higiene e segurana, lazer e descanso e promoo por
critrio de tempo, trabalho e capacidade (Art. 7
o
), segurana social (Art. 9
o
), proteo
famlia, mes, gestantes, vedao de mo-de-obra infantil e restrio do trabalho de
crianas e adolescentes (Art. 10
o
).
So direitos sociais e culturais os que dizem respeito ao estabelecimento de
padres de vida adequados, incluindo a instruo e participao na vida cultural da
comunidade, como prevem os Arts. 11 a 15, destacando-se a proteo contra a
fome, o direito alimentao, vestimenta, moradia, educao, participao na vida
cultural e desfrutar do progresso cientfico, bem como a proteo dos patrimnios
histricos e culturais das comunidades locais, preservando-se seus valores e
tradies.
No que se refere sade, o Art. 12-1 do Pacto estabelece que os Estados-
partes reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nvel de
sade fsica e mental, para logo em seguida (Art. 12-2) dispor que as medidas que
os Estados-partes devero adotar, com o fim de assegurar o pleno exerccio desse
direito, incluiro as medidas que se faam necessrias para garantir: a) a
diminuio da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o
desenvolvimento so das crianas; b) a melhoria de todos os aspectos de higiene do
trabalho e do meio ambiente; c) a preveno e o tratamento das doenas
epidmicas, endmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas
doenas; d) a criao de condies que assegurem a todos a assistncia mdica e
servios mdicos em caso de enfermidade.
Conforme destacado, enquanto os direitos civis e polticos geralmente
exigem, para sua realizao, atitude absentesta do Estado e so, desta forma, dotados
de garantias eficazes que os tornam auto-aplicveis, os direitos sociais econmicos e
culturais exigem, na maior parte das vezes, pr-atividade do Estado, que deve agir
para a garantia destes direitos. Por isso so considerados, em diversos textos
internacionais, direitos de realizao progressiva. A progressividade na realizao
dos direitos sociais dificulta bastante o controle na realizao destes direitos e de
186
suas violaes, pois permite que os Estados escapem das sanes previstas no
ordenamento internacional, sob o argumento de que os esto realizando dentro de
suas capacidades.
O Brasil veio a ratificar os Pactos Internacionais dos Direitos Civis e
Polticos e dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais somente em 24 de janeiro de
1992, ficando, a partir de ento, submetido as suas disposies nos termos do Art. 5,
2, da Constituio Federal.
d) A Organizao dos Estados Americanos
No campo da internacionalizao do Direito temos, ao lado do sistema
global acima exposto, os sistemas regionais. Na continente americano, a principal
organizao de Estados no mbito do Direito Internacional Organizao dos
Estados Americanos OEA, constituda a partir da Carta da Organizao dos
Estados Americanos, assinada a 30 de abril de 1948, durante a IX Conferncia
Interamericana, realizada em Bogot, Colmbia.
185
A OEA conta hoje com 35
Estados membros
186
. Embora Cuba faa parte da Organizao, a sua representao
governamental no nela aceita, com base em argies relacionadas com as
constantes violaes aos direitos humanos verificadas naquele pas, bem como com a
carncia de legitimidade democrtica do Governo de Fidel Castro.
As principais razes que levaram criao de uma organizao internacional
dos pases que compe o continente americano constam do Prembulo da Carta da
OEA, de onde destacamos dois considerandos extremamente relevantes e

185
De acordo com Vicente Marota Rangel, a Carta da OEA foi emendada pelo Protocolo de Buenos
Aires, em 1967, subscrito na terceira Conferncia Interamericana Extraordinria. Entrou esse
Protocolo em vigor a 27 de fevereiro de 1970. Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 2, de
29 de janeiro de 1968. A Carta da OEA foi a seguir emendada pelo Protocolo de Cartagena das ndias,
subscrito a 05.12.1985, no 14
o
Perodo de Sesses da Assemblia Geral da OEA, tendo o Brasil
depositado o seu instrumento de ratificao a 03.10.1988. O Protocolo da reforma entrou em vigor a
16.11.1988.
186
A saber: Antgua e Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belize, Bolvia, Brasil, Canad,
Colmbia, Costa Rica, Chile, Cuba, Dominica, Equador, El Salvador, Estados Unidos, Granada,
Guatemala, Guiana, Haiti, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicargua, Paraguai, Peru, Repblica
Dominicana, So Cristvo e Nevis, Santa Lcia, So Vicente e Granadinas, Suriname, Trinidad e
Tobago, Uruguai, Venezuela.
187
indicadores dos princpios que regem as relaes internacionais entre os Estados
americanos. A Carta Americana dispe, assim, que em nome dos seus povos, os
estados representados na nona conferncia internacional americana, convencidos de
que a misso histrica da Amrica oferecer ao Homem uma terra de liberdade e
um ambiente favorvel ao desenvolvimento de sua personalidade e realizao de
suas justas aspiraes. Os constituintes da OEA tambm basearam seus atos na
certeza de que o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa
vizinhana no pode ser outro seno o de consolidar neste Continente, dentro do
quadro das instituies democrticas, um regime de liberdade individual e de justia
social, fundado no respeito dos direitos essenciais do Homem.
No portanto, por outra razo, que o Art. 1 da Carta da OEA explica que
os Estados americanos consagram nesta Carta a organizao internacional que
vm desenvolvendo para conseguir uma ordem de paz e de justia, para promover
sua solidariedade, intensificar sua colaborao e defender sua soberania, sua
integridade territorial e sua independncia. Dentro das Naes Unidas, a
Organizao dos Estados Americanos constitui um organismo regional. Para
realizar os princpios em que se baseia e para cumprir com suas obrigaes regionais,
de acordo com a Carta das Naes Unidas, a Organizao estabelece alguns
propsitos essenciais, dos quais vale realar o disposto na alnea f do Art. 2, que
dispe ser objetivo da OEA promover, por meio da ao cooperativa, seu
desenvolvimento econmico, social e cultural.
Dispe a Carta da OEA, em seu Art. 3
o
, sobre os princpios que regem a
Organizao. Ressalte-se aquele que define a ordem internacional como a constituda
essencialmente pelo respeito personalidade, soberania, independncia dos Estados e
pelo cumprimento fiel das obrigaes emanadas dos tratados e de outras fontes do
direito internacional (Art. 3
o
, b). A boa-f deve reger as relaes dos Estados
americanos entre si, os quais devem, para desenvolver os altos fins a que se destina a
OEA, organizarem-se politicamente com base no exerccio efetivo da democracia
representativa (Art. 3
o
, c; d). De acordo com a Carta da OEA, os Estados americanos
condenam a guerra de agresso: a vitria no d direitos (Art. 3
o
, f). Por essa razo, a
agresso a um Estado americano constitui a agresso a todos os demais Estados
188
americanos (Art. 3
o
, g). As controvrsias de carter internacional devem ser
resolvidas por meio de processos pacficos (Art. 3
o
, h). Ainda como importantes
princpios da OEA, ligados aos direitos humanos, temos que os Estados americanos
proclamam os direitos fundamentais da pessoa humana, sem fazer distino de raa,
nacionalidade, credo e sexo, sendo que a educao dos povos deve orientar-se para a
justia, a liberdade e a paz.
A preocupao com a promoo social perpassa diversos pontos da Carta,
dispondo o Art. 30 que os Estados membros, inspirados nos princpios de
solidariedade e cooperao interamericanas, comprometem-se a unir seus esforos
no sentido de que impere a justia social internacional em suas relaes e de que
seus povos alcancem um desenvolvimento integral, condies indispensveis para a
paz e a segurana. O desenvolvimento integral abrange os campos econmico,
social, educacional, cultural, cientfico e tecnolgico, nos quais devem ser atingidas
as metas que cada pas definir para alcan-lo
Os Estados membros da OEA convencionaram, de acordo com o Art. 34, que
a igualdade de oportunidades, a eliminao da pobreza crtica e a distribuio
eqitativa da riqueza e da renda, bem como a plena participao de seus povos nas
decises relativas a seu prprio desenvolvimento, so, entre outros, objetivos bsicos
do desenvolvimento integral. Para alcan-los, de acordo com a Carta da OEA, os
Estados membros devem seus maiores esforos consecuo de diversas metas
bsicas, dentre as quais destacamos a defesa do potencial humano mediante
extenso e aplicao dos modernos conhecimentos da cincia mdica.
A OEA conta com os seguintes rgos, a saber: Assemblia-Geral; Reunio
de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores; Conselhos; Comisso Jurdica
Interamericana; Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Secretaria-Geral,
Conferncias Especializadas; e Organismos Especializados. A Organizao dos
Estados Americanos realiza os seus fins, portanto, por intermdio de uma estrutura
institucionalizada que tem na Assemblia Geral o seu principal rgo deliberativo.
No que se refere defesa dos Direitos Humanos e do Direito sade, a OEA possui
dois organismos relevantes, que so Comisso Interamericana dos Direitos Humanos,
189
rgo consultivo da OEA, e a Corte Interamericana dos Direitos Humanos, rgo
jurisdicional do sistema regional. Tais rgos tm por principal funo promover o
respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como rgos de atuao efetiva da
Organizao em tal matria. O funcionamento, a estrutura, a competncia e as
normas de funcionamento dos referidos rgos foram definidos de forma especfica
atravs da Conveno Americana de Direitos Humanos, em cumprimento ao disposto
no Art. 11 da Carta que previa uma Comisso Interamericana de Direitos Humanos
que ter por principal funo promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e
servir como rgo consultivo da Organizao em tal matria. Uma conveno
interamericana sobre direitos humanos estabelecer a estrutura, a competncia e as
normas de funcionamento da referida Comisso, bem como as dos outros rgos
encarregados de tal matria.
V-se que o principal rgo de proteo dos direitos humanos no mbito da
OEA teve sua constituio delegada para a Conveno Americana de Direitos
Humanos, realizada na cidade de San Jose, na Costa Rica, em 1969. Analisemos,
pois, o teor desse importante instrumento do sistema de proteo dos direitos
humanos.
e) Conveno Americana De Direitos Humanos
A Conveno Americana de Direitos Humanos foi aprovada em 22 de
novembro de 1969, na Conferncia de So Jos da Costa Rica. O Brasil aderiu
Conveno em 25 de setembro de 1992, sendo que a mesma teve a sua promulgao
efetivada no Brasil em 06 de novembro de 1992, com a publicao do competente
Decreto Legislativo. No entanto, o Brasil ressalvou, na poca, a clusula facultativa
do Art. 45, 1, referente competncia da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos para examinar queixas apresentadas por outros Estados sobre o no-
cumprimento das obrigaes previstas na Conveno. O Brasil ressalvou, ainda, a
clusula facultativa do Art. 62, 1, sobre a jurisdio obrigatria da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Somente em novembro de 1998 o Congresso
Nacional autorizou, por Decreto Legislativo, o Poder Executivo a aderir clusula de
jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
190
Para a obteno da adeso dos Estados Unidos Conveno, a Conferncia
de So Jos da Costa Rica no incluiu no texto da Conveno as clusulas referentes
aos direitos econmicos, sociais e culturais, o que veio a ser feito em Protocolo
parte apenas em 17 de novembro de 1988, na Conferncia Interamericana de San
Salvador.
187
Fixou, entretanto, que os direitos econmicos, sociais e culturais so
direitos de desenvolvimento progressivo. De acordo com o artigo 26 da Conveno,
os Estados-Partes comprometem-se a adotar providncias, tanto no mbito interno
como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim
de conseguir, progressivamente, a plena efetividade dos direitos que decorrem das
normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da
Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de
Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou outros por
meios apropriados.
Dessa forma, aplicam-se aos direitos sociais, incluindo a o Direito sade,
os meios de proteo previstos na parte II da Conveno, que conta com dois rgos
importantes para as garantias dos direitos humanos na Amrica: a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos representa todos os
membros da Organizao dos Estados Americanos e composta por sete membros
de diferentes pases. Os membros da Comisso so eleitos para o perodo de quatro
anos, perodo que poder ser prorrogado por uma vez.
A principal funo da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
promover a observncia e a defesa dos direitos humanos, cabendo aos seus membros
formular recomendaes aos governos dos Estados-Membros, quando considerar
conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos
humanos no mbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como
disposies apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos.

187
COMPARATO. Fabio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 1999, Ed. Saraiva,
1
a
Edio, p. 332.
191
A Comisso tem como competncia preparar os estudos e relatrios que
considerar convenientes para o desempenho de suas funes, podendo, para tanto,
solicitar aos governos dos Estados-Membros que lhe proporcionem informaes
sobre as medidas que adotarem em matria de direitos humanos. Nessa linha de
atuao, os Estados Partes devem remeter Comisso cpia dos relatrios e estudos
que, em seus respectivos campos, submetem anualmente s Comisses Executivas do
Conselho Interamericano Econmico e Social e do Conselho Interamericano de
Educao, Cincia e Cultura, a fim de que aquela vele para que se promovam os
direitos decorrentes das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e
cultura, constantes da Carta da OEA.
Os Estados-Partes obrigam-se a proporcionar Comisso as informaes que
esta lhes solicitar sobre a maneira pela qual o seu direito interno assegura a aplicao
efetiva de quaisquer disposies da Conveno Americana de Direitos Humanos,
incluindo a a realizao do Direito sade.
O principal instrumento disponvel aos brasileiros para a defesa do Direito
sade no mbito da Comisso de Direitos Humanos da OEA o sistema de peties
previsto no Art. 41, f e nos Arts. 44 a 51 da Conveno. Dispe o Art. 41 que
atribuio da Comisso atuar com respeito s peties e outras comunicaes, no
exerccio de sua autoridade, de conformidade com o disposto nos Arts. 44 a 51. De
acordo com o Art. 44, qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no-
governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-Membros da
Organizao, pode apresentar Comisso peties que contenham denncias ou
queixas de violao desta Conveno por um Estado-Parte.
V-se, portanto, que a legitimidade para a apresentao de peties junto
Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA bastante elstica,
abarcando desde indivduos at organizaes no-governamentais. Essa caracterstica
faz da Comisso um dos principais rgos internacionais voltado garantia dos
direitos humanos do qual o Brasil faz parte, sendo, assim, extremamente relevante a
compreenso de seu funcionamento para a defesa dos direitos humanos e do direito
192
sade no Brasil, expostos nos Arts. 44 a 51 da Conveno Americana de Direitos
Humanos.
Para que uma petio seja admitida pela Comisso ser necessrio, em
primeiro lugar, que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdio
interna, de acordo com os princpios de Direito Internacional geralmente
reconhecidos. A petio deve ser protocolada no prazo de seis meses a contar da data
em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da deciso
definitiva proferida pelos rgos jurisdicionais internos. Por fim, a matria da petio
no pode estar pendente de outro processo de soluo internacional.
Caso a Comisso decida pelo prosseguimento do expediente, proceder a
uma investigao para cuja eficaz realizao solicitar dos Estados todas as
facilidades necessrias, ficando eles obrigados a atender s solicitaes. A Comisso
sempre buscar uma soluo amistosa para os assuntos investigados, com base no
respeito aos direitos humanos. No caso de soluo amistosa, a Comisso redige um
Relatrio que encaminhado ao peticionrio e aos Estados-Partes da Conveno,
sendo o mesmo posteriormente transmitido Secretaria-Geral da OEA para
publicao. Conforme observa Thomas Buergenthal: importante notar que o
relatrio elaborado pela Comisso, na terceira fase do procedimento, mandatrio
e deve conter concluses da Comisso indicando se o Estado referido violou ou no
a Conveno Americana
188
.
O procedimento instaurado na Comisso requisito processual para que a
Corte Interamericana de Direitos Humanos aprecie o caso. Conforme o Art. 61, 2, da
Conveno, para que a Corte possa conhecer qualquer caso, necessrio que sejam
esgotados os procedimentos acima explicitados. Isso feito, os Estados-Partes
envolvidos ou a Comisso Interamericana de Direitos Humanos podero submeter o
processo Corte Interamericana de Direitos Humanos, desde que o Estado-Parte

188
BUERGUENTHAL. Thomas. The interamerican system for the protection of human rights, In:
Theodor Meron, Ed. Human Rights in International Law: legal and policy issues, oxford, Caredon
Press, 1984, p. 459, In: Flavia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional,
op. Cit. Pag. 232.
193
envolvido reconhea expressamente a competncia da Corte no tocante aplicao
da Conveno.
Assim, esgotados os meios existentes na Comisso de Direitos Humanos sem
que haja soluo da questo submetida apreciao, existe a possibilidade de se
submeter o caso para apreciao da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Importante ressaltar que a Corte possui um carter complementar ao dos tribunais
internos, valendo como uma salvaguarda para os casos em que esses tribunais no
adotarem as medidas devidas contra violaes de direitos humanos. Nos
ensinamentos do Antonio Augusto Canado Trindade: Os tribunais internacionais
de direitos humanos existentes as Cortes Europia e Interamericana de Direitos
Humanos no substituem` os Tribunais internos, e tampouco operam como
tribunais de recursos ou de cassao dos tribunais internos. No obstante, os atos
internos dos Estados podem vir a ser objeto de exame por parte dos rgos de
superviso internacionais, quando se trata de verificar a sua conformidade com as
obrigaes internacionais dos Estados em matria de direitos humanos
189
.
Importante notar que somente em novembro de 1998 o Congresso Nacional
autorizou, por Decreto Legislativo, o Poder Executivo a aderir clusula de
jurisdio obrigatria da Corte Internacional de Direitos Humanos. Com efeito,
embora tarde, a adeso brasileira jurisdio da Corte representou importante passo
para a proteo dos direitos humanos no Pas.
A Corte submete a considerao da Assemblia-Geral da Organizao, em
cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre suas atividades no ano anterior,
indicando, de maneira especial e com as recomendaes que julgar pertinentes, os
casos em que um Estado no tenha dado cumprimento de suas sentenas.
Pode-se ver, dessa forma, que o sistema regional americano de proteo dos
direitos humanos constitui grande garantia para o Direito sade e compe, de forma

189
Antonio Augusto Canado Trindade, A Interao entre o Direito Internacional e o Direito Interno
na Proteo dos Direitos Humanos, Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, vol. 46, n. 182, p. 33,
jul/dez 1993
194
iluminada, o sistema de proteo dos direitos humanos. Embora a legitimidade ativa
do indivduo tenha sido limitada apresentao de peties junto Comisso
Interamericana, certo que casos relevantes de violaes ao Direito sade podero
ser apreciados pela Comisso e, havendo sucesso no trmite do processo, sero
solucionados no mbito da Comisso mesmo ou, no havendo possibilidade de
soluo neste rgo da OEA, podero ser enviados para a apreciao pela Corte
Interamericana.
f) Direito Interno
No Direito interno brasileiro, com relao aos grandes Cdigos que
organizam o ordenamento jurdico nacional, podemos citar como fontes diretas no
especficas mais relevantes para o Direito Sanitrio a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil (Decreto-Lei 4.657, de 04 de setembro de 1942), o Cdigo Civil (Lei 10.406,
de 10 de janeiro de 2002), o Cdigo Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7 de setembro de
1940) e a Consolidao da Legislao do Trabalho CLT (Decreto Lei 5.452, de 01
de maio de 1943)
190
.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC importante para o Direito
Sanitrio na medida em que representa a lei das leis, ou seja, possui em seu
contedo normas jurdicas que definem as condies de vigncia e validade das leis
em geral. Assim como a LICC importante para o Direito Sanitrio, ela o para
todos os demais ramos do Direito brasileiro. a LICC que define, por exemplo, em
seu Art. 3, uma condio essencial para a eficcia das leis, qual seja, a norma
segundo a qual ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.
A LICC tambm define algumas regras de interpretao vlidas para todas as normas

190
Quando o Direito Sanitrio analisado luz de suas fontes no especficas comum vermos a
utilizao das terminologias Direito Sanitrio Constitucional, Direito Sanitrio Administrativo,
Direito Sanitrio penal, Direito Sanitrio Trabalhista, Direito Sanitrio Civil, etc. So
expresses que ajudam a compreenso da relao existente entre o Direito Sanitrio e os demais
ramos do direito, mas que devem ser vistas como a interao entre dois ramos do direito distintos e
dotados de especificidades prprias: o Direito Sanitrio, de um lado, e os direitos Constitucional,
Administrativo, etc., de outro. Assim, necessariamente, quando nos deparamos com uma norma de
Direito Sanitrio penal, por exemplo, ela ter que ser interpretada luz dos princpios formadores
desses dois ramos jurdicos: o sanitrio e o penal.
195
do ordenamento jurdico nacional, como a determinao de que na aplicao da lei,
o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Tambm o Cdigo Civil representa uma importante fonte direta no
especfica do Direito Sanitrio na medida em que dispe, em seu contedo, sobre
assuntos que dizem respeito efetivao do Direito sade. Dentre as disposies
relevantes do Cdigo Civil que tocam o Direito sade podemos citar, por exemplo,
o seu Art. 2 que determina que a personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro. Referido artigo guarda relao direta com as discusses sobre pesquisas
em embries (nascituro concebido), sobre aborto (a lei pe a salvo, desde a
concepo), entre outros assuntos relacionados com os direitos dos embries e fetos,
temas de alta relevncia para o Direito Sanitrio.
Tambm so importantes para o Direito Sanitrio as disposies do Cdigo
Civil que regulam o Direito das Obrigaes e os contratos. Trata-se de uma fonte
importante para o Direito Sanitrio quando o assunto for a anlise dos contratos
firmados entre mdicos e clientes, entre hospitais e clientes, entre clnicas de
medicina privada e seus clientes etc. Tambm so importantes para o Direito
Sanitrio as contribuies do Direito Civil no que se refere responsabilidade civil:
aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito
(CC, Art. 186). O ato ilcito, de acordo com o Cdigo Civil, enseja em
responsabilidade e gera direito de pretenso ao violado. Trata-se de importante
defesa contra os erros mdicos, as ms prticas de pesquisa cientfica etc.
No que se refere ao Cdigo Penal, destacam-se como normas importantes de
proteo do Direito sade os Arts. 267 a 285, que definem crimes contra a sade
pblica, tais como o de propagao de epidemia (CP, Art. 267); de infrao de
medida sanitrio preventiva (CP, Art. 268); de omisso de notificao de doena
(CP, Art. 269); de falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produtos
destinados a fins teraputicos ou medicinais (CP, Art. 273), dentre outros. O Cdigo
Penal importante tambm para as discusses que so caras ao Direito Sanitrio
196
como a eutansia e o aborto (crimes contra a pessoa). Outras leis que so
classificadas como leis penais tambm constituem importantes fontes no especficas
do Direito Sanitrio, como a Lei 6.838/76, que trata do trfico de entorpecentes.
A Consolidao das Leis do Trabalho tambm representa importante fonte
direta no especfica do Direito Sanitrio na medida em que possui normas jurdicas
que regulam a durao do trabalho, os descansos obrigatrios, normas de higiene e
segurana no trabalho, questes de periculosidade e insalubridade no trabalho, entre
outros assuntos que dizem respeito sade do trabalhador.
O Direito Sanitrio, devido sua transversalidade nata, possui inmeras
fontes diretas no especficas no ordenamento jurdico nacional. Citamos as mais
relevantes, mas importante ter conscincia de que existem outras, pois sempre
podemos nos deparar, na anlise de um tema relacionado sade, com normas
jurdicas constantes de uma legislao esparsa cada vez mais numerosa. Faz-se,
assim, imperioso um esforo nacional no sentido de reunir e codificar a legislao do
pas, para facilitar a identificao e a aplicao das normas jurdicas de proteo da
sade. Como vimos, a proteo da sade exige a tutela estatal em todos os campos de
atividade humana, e tal tutela, para ser eficaz, precisa estar calada em terreno
jurdico slido. Tal considerao vlida no s para as fontes no especficas do
Direito Sanitrio como, principalmente, para as fontes especficas, como veremos.
ii) As fontes especficas do Direito Sanitrio
As fontes diretas especficas so formadas por todos os instrumentos
normativos que concernem exclusiva ou especialmente sade. Tais fontes do
Direito Sanitrio tambm so numerosas, como veremos. Trataremos de citar aqui as
mais relevantes, sem contudo pretender esgot-las.
a) Constituio Federal
Inicialmente, a Constituio Federal de 1988 representa, como dissemos
anteriormente, uma fonte hbrida do Direito Sanitrio: ao mesmo tempo no
197
especfica e especfica. No que se refere a sua especificidade como fonte do Direito
Sanitrio, destacamos desde logo a importncia do Art. 6, que dispe ser a sade um
direito social e fundamental, a ser protegido pelo Estado e pela sociedade brasileira.
Os Arts. 23, II, e 24, XII, da Carta Maior, tambm representam importantes
fontes diretas especfica do Direito Sanitrio, na medida em que dispem sobre as
competncias dos entes federativos em matria de proteo e defesa da sade. Assim,
o Art. 23, II, dispe ser competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e
garantia das pessoas portadoras de deficincias. Dessa forma, todos os entes
federativos so responsveis pela execuo de aes e servios destinados a cuidar
da sade.
Logo em seguida a Constituio prev em seu Art. 24, XII, a competncia
legislativa concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal em matria de
proteo e defesa da sade. Dispe o texto Constitucional: Compete Unio, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre (...) previdncia
social, proteo e defesa da sade. Nesse aspecto legislativo, o papel dos
Municpios suplementar, na medida em que o Art. 30, II, estabelece ser
competncia dos municpios suplementar a legislao federal e a estadual no que
couber.
Ainda na Constituio encontramos normas jurdicas especficas de Direito
Sanitrio, como as previstas pelos Arts. 194 e 195, que tratam da Seguridade Social,
ou, especialmente as normas jurdicas compreendidas pelos Arts. 196 a 200, que
tratam especificamente da sade e fornecem a base jurdico-constitucional de todo o
Direito Sanitrio brasileiro. Referidas normas dispem sobre os princpios bsicos
que devem reger as aes e servios pblicos de sade (Art. 198, caput e incisos I a
III), dispem sobre os deveres do Poder pblico (Arts. 196 e 197), organizam o
Sistema nico de Sade e definem suas competncias (Art. 200), estipula os
patamares mnimos de financiamento das aes e servios pblicos de sade (Art.
198, 1, 2 e 3), definem os critrios da participao da iniciativa privada na
198
assistncia sade (Art. 199), enfim, oferecem ao Direito Sanitrio as suas grandes
bases.
A Constituio Federal de 1988 representa, sem a menor sombra de dvida, a
principal fonte direta especfica do Direito Sanitrio.
b) Documentos internacionais de proteo especfica do Direito sade
Como tivemos oportunidade de ver no Captulo I, existem no plano
internacional algumas normas jurdicas destinadas proteo do Direito sade e
que compem o Direito Sanitrio brasileiro na medida em que so ratificados pelo
Congresso Nacional e passam a integrar o direito interno. De acordo com o 3 do
Art. 5 da Constituio Federal, os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes
s emendas constitucionais.
Dentre esses documentos internacionais, verdadeiras fontes especficas do
Direito Sanitrio, destaca-se, inicialmente, a Constituio da Organizao Mundial
de Sade, elaborada no dia 22 de julho de 1946 com o objetivo de criar, dentro da
estrutura das Naes Unidas e no mbito internacional, uma instituio de alta
relevncia tanto no que diz respeito proteo da sade no mundo como no que se
refere ao Direito Sanitrio. Convm mencionar tambm a Organizao Panamericana
de Sade OPAS, rgo regional ligado OEA responsvel por aes voltadas
proteo do Direito sade.
c) A constituio da Organizao Mundial de Sade
A OMS entrou em funcionamento no dia 07 de abril 1948 (data em que 26
Estados-membros depositaram junto ao Secretrio Geral da ONU a sua adeso). O
Art. 1 de sua Constituio prev que o papel da OMS o de possibilitar para todos
os povos o melhor nvel de sade possvel. No prembulo da Constituio, os
Estados-partes declaram que, em conformidade com a Carta das Naes Unidas, os
199
seguintes princpios so bsicos para a felicidade, relao harmoniosa e segurana de
todos os povos: a) sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e
no somente a ausncia de doenas ou enfermidades; b) o gozo do maior padro de
sade desejado um direito fundamental de todos os seres humanos, sem distino
de raa, religio, opo poltica e condio econmica e social; c) a sade de todos os
povos fundamental para a consecuo da paz e segurana e depende da cooperao
dos indivduos e dos Estados; d) o sucesso de um pas na promoo e proteo da
sade bom para todos os pases; e) o desenvolvimento inquo em diferentes pases
para a promoo da sade e controle de doenas, especialmente as contagiosas, um
perigo comum; f) o desenvolvimento da sade da criana de importncia bsica; g)
a extenso para todos os povos dos benefcios advindos dos conhecimentos mdicos,
psicolgicos e afins essencial para atingir a sade; h) opinio informada e
cooperao ativa do pblico so de importncia crucial na melhoria da sade da
populao; i) governos tm a responsabilidade pela sade de seus povos, que pode
ser garantida apenas atravs da adoo de medidas sociais e de sade adequadas.
Esses princpios so os grandes pilares que regem o Direito Internacional no que se
refere rea da sade.
A OMS governada atualmente por 192 Estados-membros, atravs da
Assemblia Mundial de Sade, composta por representantes destes mesmos Estados
(geralmente, os Ministros da Sade). As principais funes da Assemblia Geral da
OMS so estabelecer as diretrizes programticas bienais do rgo, aprovar o seu
oramento e definir as grandes aes a serem empregadas.
Cada Membro tem a obrigao de elaborar um Relatrio Anual sobre as
aes tomadas para o desenvolvimento da sade em seus territrios, bem como
reportar os progressos conseguidos no perodo, no que se refere ao desenvolvimento
da sade da populao. Os Estados Membros devem, ainda, relatar anualmente as
aes tomadas no que se refere s recomendaes feitas pela OMS, assim como no
que diz respeito s convenes, acordos e regulaes a que esto submetidos.
Tambm so obrigados a desenvolver relatrios estatsticos e epidemiolgicos
anuais, dentro dos padres estabelecidos, bem como devem comunicar prontamente
OMS quaisquer importantes leis, regulaes, relatrios e dados estatsticos
200
relacionados com a sade que tenham sido publicados no pas. A no observncia,
pelos Estados-membros, das obrigaes assumidas junto OMS pode acarretar em
sanes posteriores, a serem adotadas pela Assemblia Geral da ONU.
Uma norma elaborada pela OMS adquire hoje uma grande importncia na
medida em que estamos vivendo a poca da possibilidade de grandes epidemias
mundiais: trata-se do Regulamento Sanitrio Internacional - RSI. O RSI atualmente
em vigor foi adotado pela 22 Assemblia Mundial de Sade, em 25 de julho de
1969
191
. A sua a de conseguir a mxima segurana contra a propagao
internacional de doenas, com um mnimo de obstculos para o trfego mundial de
bens, produtos, servios e pessoas. Diante da crescente importncia que hoje se
concede vigilncia epidemiolgica, como meio de descobrir e combater as doenas
transmissveis, o Regulamento tem por objetivo estimular a aplicao dos princpios
epidemiolgicos no plano internacional, descobrir, reduzir ou eliminar as fontes de
propagao das infeces, melhorar as condies de saneamento nos portos,
aeroportos e suas imediaes, impedir a difuso de vetores e, em termos gerais,
fomentar as atividades epidemiolgicas nacionais para reduzir ao mximo possvel, o
risco de entrada de infeces procedentes do exterior.
Em 1973
192
, a 26 Assemblia Mundial de Sade modificou o Regulamento,
sobre todas as disposies relativas ao clera
193
. Em 1981
194
, a 34 Assemblia
Mundial de Sade modificou o Regulamento com o objetivo de excluir a varola,
devido a sua erradicao no mundo. O texto do RSI vigente desde 1 de janeiro de
1982 pode ser encontrado no site da OMS, junto com as interpretaes e as
recomendaes formuladas pela 22 Assemblia Mundial de Sade, assim como
pelas Assemblias de Sade subseqentes.

191
Ver o OMS, Atas Oficiais, N 176, 1969, pg. 22. (Res. WHA 22.46) e pg. 37 (texto tal como foi
reproduzido na Primeira Edio Anotada).
192
Ver OMS, Atas Oficiais, N 209, 1973, pg. 29 (Res. WHA 26.55).
193
Ver o documento WHA 34/1991/Rec/1, pg 11 (Res. WHA 34.13); ver tambm OMS, Atas
Oficiais, N 217, 1974, pgs 21, 71 e 81, e o documento EB67/1981/Rec/1, pg 57.
194
Ver o documento WHA 34/1991/Rec/1, pg 11 (Res. WHA 34.13); ver tambm OMS, Atas
Oficiais, N 217, 1974, pgs 21, 71 e 81, e o documento EB67/1981/Rec/1, pg 57.
201
Note-se, finalmente, que a Organizao Mundial de Sade aprovou, em sua
Assemblia Geral, um novo RSI que faa frente aos novos desafios do sculo XXI,
notadamente no que se refere s novas realidades de mobilidade de bens, produtos,
servios e pessoas existente no mundo. Uma vez aprovado pela Assemblia Geral da
ONU, o novo Regulamento ter que seguir o procedimento de ratificao interna,
sobre o qual falaremos mais adiante.
d) Organizao Pan-Americana de Sade
A idia de uma organizao internacional responsvel por reunir, analisar e
adotar medidas preventivas de sade no continente americano data do incio do
sculo XX, tendo sido desenvolvida durante a Primeira Conferncia Sanitria
Internacional das Repblicas Americanas, realizada em 1902.
Como resultado desta Conferncia, foi criado o Escritrio Sanitrio
Internacional que, de acordo com as resolues adotadas na Conferncia,
consistiu-se em uma equipe formada por sete oficiais de sade, estabelecidos em
cinco pases diferentes, a quem foram atribudos a responsabilidade de receber e
distribuir todas as informaes sobre as condies de sade nas Repblicas
americanas, bem como de formular acordos e regulamentos internacionais referentes
sade pblica, em especial no que concerne aos procedimentos de quarentena
referentes clera, febre amarela, peste bubnica e outras doenas com potencial
endmico.
O Direito Sanitrio internacional assistiu, desde a criao do Escritrio, a
uma crescente consolidao. Aps a primeira Conferncia sucederam-se cinco outras
Conferncias internacionais nas Amricas entre 1902 e 1920, nas quais foram
aprovadas resolues no sentido de que o Escritrio adotasse procedimentos
investigativos no que diz respeito s doenas epidmicas relatadas, facilitasse o
comrcio atravs do desenvolvimento das condies sanitrias dos portos das
Repblicas Americanas tais como drenagem dos solos, procedimentos de
desinfeco e destruio de mosquitos e outros possveis focos epidmicos. No
entanto, os recursos disponveis poca para recursos humanos, espao para os
202
gabinetes dos oficiais de sade, viagens e outras despesas fundamentais no eram
suficientes para o pleno cumprimento das tarefas atribudas ao Escritrio pelas
Resolues adotadas nas Conferncias.
Em 1923, o Escritrio Sanitrio Internacional se transformou no Escritrio
Sanitrio Pan Americano, e j em 1924 foi aprovado e assinado o Cdigo Sanitrio
Pan Americano em Havana, Cuba. Este instrumento, ratificado como Conveno
Internacional pelos 21 Estados Membros participantes nos anos seguintes se tornou a
base para o desenvolvimento do Escritrio Sanitrio Pan Americano como uma
instituio internacional, com recursos garantidos atravs da contribuio dada pelos
Estados signatrios, de acordo com a escala estabelecida pelo Sistema Pan
Americano.
A XII Conferncia Sanitria Pan-americana, realizada em Caracas no ano de
1947, criou a Organizao Sanitria Pan-americana e designou o Escritrio Pan
Americano como sua agncia operadora, ou Secretaria Executiva. A Constituio da
Organizao Sanitria Pan-americana, adotada em Buenos Aires no mesmo ano de
1947, estabeleceu quatro partes constituintes da Organizao, quais sejam: a
Conferncia Sanitria Pan-americana; o Conselho Diretor; o Comit Executivo do
Conselho Diretor e o Escritrio Sanitrio Pan Americano. A Conferncia tambm
aprovou os termos gerais de um acordo com a Organizao Mundial de Sade e, em
maio de 1949, o referido acordo foi assinado entre as duas instituies para estreitar
as relaes entre ambas as Organizaes. O Acordo entrou em operao em 01 de
julho de 1949 e, pelos seus termos, a Conferncia Sanitria e o Conselho Diretor Pan
Americanos passaram a servir tambm como Escritrio Regional da Organizao
Mundial de Sade para as Amricas.
Em maio de 1950 a Organizao dos Estados Americanos OEA e o
Escritrio Sanitrio Pan Americano assinaram um acordo atravs do qual a
Organizao Sanitria Pan-americana foi reconhecida como uma Organizao Inter-
Americana Especializada, com as atribuies de prover conselhos tcnicos em
matria de sade pblica e assistncia mdica para a OEA e seus rgos.
203
Finalmente, a XV Conferncia Sanitria Pan-americana, realizada em San
Juan, Porto Rico, no ano de 1958, modificou o nome da Organizao Sanitria Pan-
americana para Organizao Pan-Americana de Sade OPAS
195
. Foram mantidos,
entretanto, os nomes de Conferncia Sanitria Pan-Americana e de Escritrio
Sanitrio Pan-Americano.
Dessa forma, h mais de um sculo a OPAS contribui para o fortalecimento
do setor sade nos pases Americanos, auxiliando na execuo de programas
prioritrios de sade e incentivando a adoo de enfoques multisetoriais e integrais.
As atividades da OPAS so dirigidas busca da eqidade nas aes que beneficiem
grupos mais vulnerveis, em especial, as mes e as crianas, os trabalhadores, os
mais pobres, os mais velhos, os refugiados e os desabrigados
196
.
Para concluir a apresentao das fontes internacionais especficas do Direito
Sanitrio convm destacar que a Organizao Pan-Americana de Sade OPAS
tambm apresenta algumas fontes importantes do Direito Sanitrio, notadamente
para o desenvolvimento da cooperao tcnica entre os pases da OEA, visando
inclusive o aperfeioamento do prprio Direito Sanitrio.
e) A Lei Orgnica da Sade (Leis 8.080/90 e 8.142/90)
No mbito do Direito interno existem diversas fontes especficas do Direito
Sanitrio. De fato, os legisladores nacionais, dando cumprimento ao mandamento
constitucional de regular, fiscalizar e controlar as aes e os servios de sade, tm
elaborado uma profuso de leis visando cumprir esse dever, dentre as quais
destacam-se as leis n 8.080, de 19 de setembro de 1990 e 8.142, de 28 de dezembro
de 1990.
Essas leis compem o que se convencionou chamar de Lei Orgnica da
Sade. Isso porque, por motivos ligados s circunstncias polticas, cada uma dessas
leis contm uma parte daquilo que no conjunto se denomina Lei Orgnica da Sade -

195
Em ingls: Pan American Health Organization; em Francs: Organisation Panamricaine de la
Sant: Em espanhol: Organizacin Pan-americana de la Salud.
196
Site da OPAS na internet: www.opas.org.br.
204
LOS. A boa tcnica de redao jurdica uniria essas leis em um s texto normativo.
So, no plano infraconstitucional, as fontes diretas especficas mais importantes do
Direito Sanitrio.
Nessas leis nacionais, que tm o carter de norma geral
197
, o Sistema nico
de Sade - SUS - definido como "o conjunto de aes e servios de sade,
prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da
administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Publico" (lei
federal n 8.080, Art.4
). Portanto, a LOS contm as diretrizes e os limites que devem

ser respeitados pela Unio, pelos Estados e pelos Municpios ao elaborarem suas
prprias normas jurdicas destinadas a garantir - em seus respectivos territrios - o
Direito sade para seus cidados.
De modo especial, a LOS colabora na definio do Direito sade; estrutura
o SUS - tornando claros seus objetivos e suas atribuies, as diretrizes que devem
orientar sua organizao, direo e gesto, a forma como esto distribudas as tarefas
entre as trs esferas de poder e a forma de participao da comunidade na gesto do
sistema em cada uma dessas esferas; disciplina a participao dos servios privados
na prestao de assistncia sade e a formulao e execuo da poltica de recursos
humanos na rea da sade; organiza o financiamento do SUS - tratando
expressamente dos recursos, da gesto financeira, do processo de planejamento e do
oramento, inclusive das transferncias intergovernamentais de recursos financeiros.
A LOS , portanto, uma Lei-quadro destinada a esclarecer o papel das esferas de
governo na proteo e defesa da sade, orientando suas respectivas atuaes para
garantir o cuidado da sade. Ela orienta em grande parte a produo de diversas
normas jurdicas do Direito Sanitrio.

197
declaraes principiolgicas editadas pela Unio que, sem violar a autonomia dos demais entes
federativos, estabelecem as diretrizes nacionais a serem por eles respeitadas quando da elaborao de
suas prprias leis, como ensina MOREIRA NETO,D.F. Competncia concorrente limitada: o
problema da conceituao das normas gerais. Braslia, Revista de informao Legislativa,
a.25(100),out/dez 1988.
205
f) A Lei 5.991, de 17 de dezembro de 1973
Tambm vale a pena ser citada a Lei 5.991, de 1973, como uma fonte direta
importante, especfica do Direito Sanitrio na medida em que dispe sobre o
controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e
correlatos.
A Lei 5.991 de 1973 estabelece regras sobre o comrcio farmacutico, define
uma srie de conceitos, tratando de comrcio de drogas, medicamentos, insumos
farmacuticos e correlatos e oferecendo conceitos jurdicos para medicamentos,
drogas, insumos farmacuticos, correlatos, entre outros conceitos importantes. A
referida lei determina ainda medidas especficas no que se refere s farmcias
homeopticas, assistncia e responsabilidade tcnicas, ao licenciamento dos
estabelecimentos de dispensao de medicamentos, sobre o controle das receitas
mdicas que prescrevem drogas e medicamentos de comercio restrito e, enfim,
medidas de fiscalizao importantes para essas atividades que possuem estreita
relao com a promoo, proteo e recuperao da sade.
g) A Lei 6.360, de 23 de setembro de 1976
O dever do Estado brasileiro de oferecer sade integral e universal engloba
responsabilidades grandes e complexas, exigindo do Poder Pblico a capacidade de
implementar um conjunto de aes coordenadas e complementares entre si, com o
objetivo de prevenir, promover e proteger a sade da populao.
A integralidade do atendimento sade exigida pela Constituio Federal
impe ao Estado o dever de oferecer servios de sade que vo desde as aes
preventivas bsicas at os tratamentos mais complexos existentes, como transplante
de corao ou tratamento de cncer. A regulao infraconstitucional dada aos
medicamentos tem como escopo, justamente, organizar o Estado brasileiro para
oferecer, universal e integralmente, medicamentos seguros e eficazes populao.
Dentro desses objetivos gerais que situa-se a principal lei federal que trata do
assunto, fonte direta especfica importante do Direito Sanitrio: a Lei 6.360, de 23 de
206
setembro de 1976. Esta Lei dispe sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos
os medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, cosmticos,
saneantes e outros produtos.
O artigo 1 da Lei 6.360 de 1976 dispe que ficam sujeitos s normas de
vigilncia sanitria institudas por esta lei os medicamentos, as drogas, os insumos
farmacuticos e correlatos, definidos na Lei 5.991, de 17 de dezembro de 1973, bem
como os produtos de higiene, os cosmticos, perfumes, saneantes domissanitrios,
produtos destinados correo esttica e outros adiante definidos. a Lei
6.360/76 que estipula que somente podero extrair, produzir, fabricar, transformar,
sintetizar, purificar, fracionar, embalar, reembalar, importar, exportar, armazenar ou
expedir os produtos referidos no artigo supra citado as empresas para tal fim
autorizadas pelo Ministrio da Sade e cujos estabelecimentos hajam sido
licenciados pelo rgo sanitrio das Unidades Federativas em que se localizem. Essa
mais uma importante Lei-quadro do Direito Sanitrio brasileiro e vem sendo
complementada de forma extremamente detalhada pela Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria.
h) A Lei 6.437 de 20 de agosto de 1977
A Lei 6.437, de 20 de agosto de 1977 (alterada pela Lei 9.695, de 1998)
constitui uma importante fonte direta especfica do Direito Sanitrio na medida em
que define um rol de infraes sanitrias que devem ser punidas de acordo com suas
disposies. A Lei 6.437/77 prev as sanes que podem ser aplicadas em matria de
infrao sanitria, prevendo advertncia, multa, apreenso de produto, inutilizao de
produto, interdio de produto, suspenso de vendas e/ou fabricao de produto,
cancelamento de registro de produto; interdio parcial ou total do estabelecimento,
proibio de propaganda, cancelamento de autorizao para funcionamento da
empresa, cancelamento do alvar de licenciamento de estabelecimento, interveno
no estabelecimento que receba recursos pblicos de qualquer esfera.
A aplicao dessas sanes subordinada aos procedimentos administrativos
estabelecidos nos seus Arts. 12 e seguintes. Trata-se, portanto, de importante fonte
207
direta do Direito Sanitrio, em especial no que se refere ao exerccio do poder de
polcia sanitria que deve ser exercido pelo Estado.
i) As Leis que instituem as Agncias de Sade no mbito Federal: Lei 9.782, de
26 de janeiro de 1999 e Lei 9.961, de 2000
O Estado brasileiro, visando cumprir as determinaes constitucionais de
proteo do Direito sade, criou duas Agncias federais para auxiliar no seu dever
de garantir a sade para todos. As leis que criam as Agncias so fontes diretas
especficas do Direito Sanitrio muito importantes no s pelo seu contedo, mas
principalmente porque criam autarquias federais com poder de regulao enorme.
Isto quer dizer que, a partir dessas Leis, o Brasil ganhou duas Agncias reguladoras
no mbito da sade que constituem fontes de produo normativa de Direito
Sanitrio essenciais para o funcionamento do Sistema nico de Sade.
A Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS tem por finalidade
institucional promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar
sade, regular as operadoras setoriais inclusive quanto as suas relaes com
prestadores e consumidores e contribuir para o desenvolvimento das aes de
sade no pas
198
. A Lei 9.961
199
, de 28 de janeiro de 200, criou a ANS, com
natureza de autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade e com
competncias de normatizao, fiscalizao e controle na rea da sade suplementar.
Conforme a prpria ANS explica, o setor de sade suplementar rene hoje
mais de duas mil empresas operadoras de planos de sade, milhares de mdicos,
dentistas e outros profissionais de sade, hospitais, laboratrios e clnicas. Toda
essa rede prestadora de servios de sade atende mais de 37 milhes de
consumidores no Brasil que utilizam planos privados de assistncia sade para
realizar consultas, exames ou internaes. A ANS uma agncia reguladora

198
Art. 3 da Lei 9.961 de 2000. Ver tambm o stio da internet da Agncia Nacional de Sade
Suplementar ANS: www.ans.gov.br
199
Sobre planos e seguros privados de sade destaque-se, ainda, a Lei 9.656, de 3 de junho de 1998,
que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade, cuidando de importante mercado
privado de assistncia sade que se desenvolveu no Brasil. Submetem-se s disposies desta lei as
pessoas jurdicas de direito privado que operam planos ou seguros privados de assistncia sade,
sem prejuzo do cumprimento da legislao especfica que rege a sua atividade.
208
vinculada ao Ministrio da Sade que trabalha para promover o equilbrio nas
relaes entre esses segmentos para construir, em parceria com a sociedade, um
mercado slido, equilibrado e socialmente justo
200
.
A outra fonte direta especfica do Direito Sanitrio e que se refere criao
de Agncia reguladora a Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999. Essa Lei, como j
tivemos oportunidade de dizer, criou o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria. De
acordo com o seu Art. 1
o
, o Sistema compreende o conjunto de aes definido pelo
1
o
do Art. 6
o
e pelos Arts. 15 a 18 da Lei n. 8.080/90, executado por instituies da
Administrao Pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, que exeram atividades de regulao, normatizao, controle e
fiscalizao na rea de vigilncia sanitria.
A mesma Lei que instituiu o Sistema de Vigilncia Sanitria criou a Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA (Art. 3
o
), que tem como finalidade
institucional promover a proteo da sade da populao, por intermdio do controle
sanitrio da produo e da comercializao de produtos e servios submetidos
vigilncia sanitria, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das
tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e
fronteiras (Art. 6
o
).
Dentre outras atribuies, compete Agncia normatizar, controlar e
fiscalizar produtos, substncias e servios de interesse para a sade devendo, para
tanto, estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as polticas, as diretrizes e
as aes de vigilncia sanitria (Arts. 2, II c/c 7, III).
Ainda de acordo com a Lei 9.782/99, a Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria ANVISA deve conceder registros de produtos segundo as normas de sua
rea de atuao (Art. 7
o
, IX). Relevante ressaltar tambm a competncia da autarquia
para proibir a fabricao, a importao, o armazenamento, a distribuio e a

200
Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS: www.ans.gov.br/portal/site/aans/misso.asp

209
comercializao de produtos e insumos, em caso de violao da legislao pertinente
ou de risco iminente sade (Art. 7
o
, XV).
Foi atribuda ANVISA o papel regulador, conforme disposto nos Arts. 2
o
,
II; 7
o
, III e 8
o
, I. Este ltimo dispositivo determina que a ANVISA dever
regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco
sade pblica, inclusive medicamentos de uso humano, suas substncias ativas e
demais insumos, processos e tecnologias.
As Leis 9.782, de 1999, e 9.961, de 2000, representam marcos importantes na
implementao do Sistema nico de Sade e, mais ainda, representam uma
importante contribuio para o desenvolvimento do Direito Sanitrio. So fontes
diretas especficas de grande relevncia no mbito do Direito Sanitrio.
j) Lei 6.259, de 30 de outubro de 1975.
Convm finalmente destacar a Lei 6.259, de 1975, que dispe sobre a
organizao das aes de Vigilncia Epidemiolgica, sobre o Programa Nacional de
Imunizaes, estabelece normas relativas notificao compulsria de doenas, entre
outros pontos. Trata-se de uma fonte direta especfica do Direito Sanitrio que
organiza as aes relacionadas com o controle das doenas transmissveis,
orientando a sua execuo inclusive quanto vigilncia epidemiolgica, aplicao
da notificao compulsria, ao programa de imunizaes e ao atendimento de
agravos coletivos sade, bem como os decorrentes de calamidades pblicas (Art.
1, caput).
A referida Lei define ao de vigilncia epidemiolgica, e determina que,
sempre que a autoridade sanitria deparar-se com hipteses excepcionais de doenas
e agravos que ameacem a sade pblica, dever utilizar-se dos recursos necessrios
para a proteo da vida e da integridade fsica e mental das pessoas (Art. 12 da Lei
210
6259/75
201
). Referida lei determina, ainda, que todas as pessoas fsicas e entidades
privadas devem sujeitar-se ao controle determinado pela autoridade sanitria (Art. 13
da Lei 6.259/75
202
) em casos de ao de vigilncia epidemiolgica.
k) Legislao esparsa e infralegal de Direito Sanitrio
No nos compete, na elaborao de uma Teoria Geral, listar todas as fontes
diretas de Direito Sanitrio existentes, mas sim deixar claro, e atravs de exemplos
atuais, que ele conta com fontes diretas especficas que devem ser sempre
consideradas para a defesa e proteo da sade. Essas fontes diretas variam, mudam,
se transformam conforme a atuao das instituies responsveis por sua produo.
Apenas para exemplificar, tambm podem ser citadas como fontes legais
diretas do Direito Sanitrio as Leis 9.273, de 1996, que dispe sobre a
obrigatoriedade da incluso de dispositivo de segurana que impea a reutilizao
das seringas descartveis; 9.313, de 1996, que dispe sobre a distribuio gratuita de
medicamentos aos portadores HIV e doentes de AIDS; 9.797, de 1999, que torna
obrigatrio, no mbito do SUS, o atendimento para a realizao de cirurgias plsticas
reparadoras da mama.
Recentemente temos visto a proliferao cada vez mais rpida de fontes
diretas especficas de Direito Sanitrio. Vimos, por exemplo, a publicao da Lei
10.972, de 2 de dezembro de 2004, que criou a HEMOBRS, Empresa Brasileira de
Hemoderivados e Biotecnologia. Vimos ainda, em 2005, a aprovao da chamada
Lei de Biosegurana, Lei 11.105 de 24 de maro de 2005, que tenta organizar as
aes que envolvem as pesquisas cada vez mais avanadas relativas biotecnologia.

201
202
pelas medidas referidas no Art. 12, ficam sujeitas ao controle determinado pela autoridade sanitria.

211
Enfim, essa proliferao de normas jurdicas especficas de Direito Sanitrio torna
ainda mais necessria a elaborao de uma teoria geral que rena todo esse universo
normativo especfico dentro de uma lgica prpria e voltada plena realizao do
Direito sade, sempre dentro dos princpios, diretrizes e objetivos oferecidos pela
Constituio de 1988.
l) Decretos e atos normativos regulamentares
Finalmente, no que se refere s fontes diretas especficas de Direito Sanitrio,
convm destacar que existe um universo normativo extremamente amplo de normas
jurdicas infralegais, voltadas a regulamentar cada uma das Leis aprovadas para a
defesa e proteo da sade.
Assim, vamos encontrar vrios Decretos do Presidente da Repblica que
regulamentam as leis supra citadas. Quando focamos as Agncias reguladoras,
encontramos ainda diversas Resolues exaradas pelas Agncias de Vigilncia
Sanitria e de Sade Suplementar para regular as matrias de suas competncias. Ou,
ainda, quando pesquisamos os atos normativos do Ministro da Sade, dos Secretrios
de Sade do Ministrio da Sade, dos Secretrios de Sade municipais ou estaduais,
vamos nos deparar com uma multiplicidade de Portarias que estipulam normas
jurdicas especficas de Direito Sanitrio.
A lista de fontes diretas infralegais de Direito Sanitrio ampla e
desnecessrio exemplificarmos, dado o nmero extremamente vasto de normas
jurdicas desse gnero. O que fundamental destacar o fato de que todas essas
normas infralegais so normas jurdicas vigentes e vlidas no Brasil, que compem o
Direito Sanitrio brasileiro e que devem ser interpretadas luz de seus princpios e
suas diretrizes, bem como luz dos documentos legislativos que lhes deram origem.
B) Os modos de formao das fontes diretas do Direito Sanitrio Brasileiro
Uma vez detalhada a diferena entre as fontes diretas especficas e no
especficas do Direito Sanitrio, resta-nos aprofundar o conhecimento sobre os seus
212
diferentes modos de formao. A fonte de Direito Sanitrio criada por pessoas
jurdicas competentes para a produo normativa no Brasil, como o Congresso
Nacional, as Cmaras Municipais, as Assemblias Legislativas etc. Assim, de
grande valia para a compreenso do Direito Sanitrio a identificao do que
chamamos de fontes institucionais do Direito Sanitrio, que so os rgos
institucionais responsveis pela formulao, aprovao e publicao das normas
jurdicas de Direito Sanitrio.
Uma grande caracterstica da proteo da sade no Brasil a consolidao
do SUS. Previsto pela Constituio Federal de 1988, o SUS possui uma influncia
fundamental sobre a produo normativa do Direito Sanitrio. De fato, nos termos do
Art. 4 da lei 8.080/90, o SUS constitudo pelo conjunto de aes e servios de
sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais,
da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico. O
1 do mesmo artigo dispe que esto includas as instituies pblicas federais,
estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos,
medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para
sade.
Como tivemos oportunidade de ver, o dever do Estado de garantir a sade
consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem
reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies
que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua
promoo, proteo e recuperao. O Sistema nico de Sade foi organizado
justamente para integrar as aes e os servios da Unio, dos Estados e dos
Municpios, sendo um de seus objetivos a formulao de poltica de sade destinada
a promover, nos campos econmico e social, a efetivao do Direito sade no
Brasil
Sendo assim, a produo normativa do Direito Sanitrio envolve todos os
entes federativos do Brasil, cabendo a cada qual um papel especfico. Neste item
procuraremos compreender qual o papel de cada um. No Captulo 5
aprofundaremos os mecanismos existentes no Sistema nico de Sade para
213
harmonizar e integrar as aes dos seus diferentes atores, inclusive no que se refere
produo normativa.
Dentro dessa perspectiva, o Congresso Nacional destaca-se como o principal
rgo legislativo de produo do Direito Sanitrio no Brasil, uma vez que a
instituio responsvel por aprovar as emendas constitucionais, as leis ordinrias e
complementares e os Decretos legislativos de aprovao de tratados internacionais.
Os instrumentos normativos aprovados pelo Congresso Nacional possuem
ascendncia jurdica sobre todo o conjunto de normas do Direito Sanitrio, motivo
pelo qual trata-se de uma fonte institucional importantssima.
Destacam-se tambm como fontes institucionais importantes do Direito
Sanitrio os outros parlamentos dos entes federativos brasileiros. Isso porque a
competncia legislativa em matria de Direito Sanitrio concorrente entre Unio,
Estados e Distrito Federal e suplementar no que se refere aos Municpios.
Analisaremos tambm o papel de cada um desses entes federativos na produo das
fontes diretas do Direito Sanitrio.
Em seguida, compete-nos compreender o papel do Presidente da Repblica,
que pode produzir normas de Direito Sanitrio com fora de lei, atravs das medidas
provisrias, bem como pode produzir normas infralegais de Direito Sanitrio atravs
de Decretos regulamentares. Essa segunda competncia tambm comum aos
governadores e prefeitos.
Tambm possuem o poder regulamentar, abaixo dos chefes do poder
executivo, os Ministros de Estado, no governo federal, e os Secretrios de sade ou
similares, bem como outras autoridades administrativas dotadas de poder normativo
nos Estados e Municpios. Analisaremos o papel dessas autoridades administrativas
na produo do Direito Sanitrio. Tal anlise levar em conta, ainda, o papel dos
Conselhos de Sade (portarias).
Finalmente, devemos destacar como fontes de produo normativa do Direito
Sanitrio brasileiro autarquias criadas pelos entes federativos, com poder de
214
regulao e competncias especficas para a efetivao do Direito sade. No nvel
federal destacam-se as Agncias Nacionais de Vigilncia Sanitria e de Sade
Suplementar. Alguns Estados brasileiros tambm possuem autarquias dotadas de
poderes normativos. Importante destacar que o exerccio normativo dessas autarquias
limitado pela legislao aprovada nos respectivos parlamentos, inserindo-se no
campo de uma regulao enquadrada por leis, como teremos oportunidade de ver
adiante.
Finalmente, os Conselhos de classe tambm constituem, dentro de suas
esferas de atuao, fontes de produo normativa de Direito Sanitrio, na medida em
que regulam o exerccio profissional de mdicos, enfermeiros, farmacuticos etc.
i) Congresso Nacional: Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis
Ordinrias e Decretos Legislativos
Tendo em vista que a Constituio Federal constitui a fonte mais importante
do Direito Sanitrio, iniciamos a anlise sobre os modos de produo das fontes
diretas de Direito Sanitrio atravs do Congresso Nacional, que a instituio
responsvel e competente para aprovar as eventuais Emendas Constitucionais.
Uma vez aprovada a Constituio Federal em 1988, a nica forma possvel
de alter-la, dentro do regime democrtico, atravs do exerccio do poder
constituinte derivado. Tal poder conferido somente ao Congresso Nacional, nos
termos do artigo 60 da Constituio, que dispe que a emenda Constituio ser
promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo nmero de ordem (Art. 60, pargrafo 3).
A proposta de alterao da Constituio deve ser feita por um tero, no
mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal (Art. 60, I);
pelo Presidente da Repblica (Art. 60, II) ou por mais da metade das Assemblias
Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa dos seus membros (Art. 60, III).
215
A Constituio do Brasil, embora j tenha sido emendada 42 vezes,
classificada como uma Constituio rgida, uma vez que o processo legislativo para
sua aprovao mais rigoroso do que para as leis em geral. Dessa forma, a
Constituio somente poder ser emendada aps discusso e votao, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em
ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros (Art. 60, pargrafo 2). A
rigidez da Constituio tambm probe que a Constituio sejam feitas emendas na
vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio (Art. 60,
pargrafo 1). Essa ltima exigncia visa resguardar o regime democrtico no Brasil
e evitar alteraes da Carta Maior sem a devida normalidade democrtica. uma
lio aprendida durante os vinte anos de regime militar vivido no pas.
Finalmente, o poder Constituinte derivado no absoluto, ele limitado. A
Constituio limita o poder do Congresso Nacional de alterar a Constituio, ao
estipular a existncia das chamadas clusulas ptreas, que no podem sofrer
alteraes em nenhuma hiptese. Dispe o Art. 60, pargrafo 4, que no sero
objeto de deliberao as propostas de emenda que tendam a abolir a forma federativa
de Estado (Art. 60, 4, I); o voto direto, secreto, universal e peridico (Art. 60, 4, II); a
separao de poderes (Art. 60, 4, III) e os direitos e garantias individuais.
Entendemos que esse ltimo inciso do pargrafo 4 abrange inclusive os direitos
sociais, tendo em vista o princpio da indivisibilidade dos Direitos Humanos. Isso
porque, conforme o disposto no inciso IV do pargrafo 4 do Art. 60, a C.F. dotou as
normas de proteo de direitos humanos do princpio da irreversibilidade, pois prev
expressamente que os direitos e garantias individuais no podero ser objeto de
deliberao as propostas de Emendas Constitucionais que tentem aboli-los. Embora a
norma refira-se to somente aos direitos e garantias individuais, pode-se afirmar que
os direitos sociais e coletivos, assim como os difusos, expressos na Constituio ou
por ela incorporados, no so passveis de revogao, podendo-se afirmar que
tambm integram o rol das chamadas clusulas ptreas. Mesmo porque o Direito
sade uma garantia individual do indivduo para a proteo de sua dignidade
humana, fundamento do Estado brasileiro.
216
A irreversibilidade das clusulas de proteo dos direitos sociais existe
porque no h como se falar em proteo dos direitos individuais sem que os direitos
sociais sejam igualmente protegidos. Ademais, constituem objetivos fundamentais do
Brasil erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais (art.
3
o
, III), no sendo possvel conceber que esses objetivos possam ser atingidos sem a
proteo dos direitos sociais. Desta forma, pelo menos at que se possa afirmar que
no Brasil no existem mais desigualdades sociais que comprometam a plena
realizao dos direitos individuais, pode-se dizer que os direitos sociais, tal qual os
direitos individuais, so irrevogveis, por serem um pressuposto do outro.
No que se refere ao Direito Sanitrio, a Emenda Constitucional mais
relevante aprovada at o momento foi a de nmero 29/2000, que vinculou recursos
oramentrios s aes e servios pblicos de sade, como tivemos oportunidade de
ver anteriormente.
O Congresso Nacional tambm a instituio normativa responsvel e
competente para a aprovao das Leis Complementares e Ordinrias. As primeiras
devem ser aprovadas por maioria absoluta (Art. 69 da Constituio) e as segundas
por maioria simples. A maioria absoluta exige o voto de metade dos congressistas
mais um, enquanto a maioria simples exige o voto de metade do quorum presente
votao mais um. Atualmente o Congresso Nacional tem uma tarefa importante na
criao de uma fonte direta fundamental para o Direito Sanitrio, que a aprovao
da Lei Complementar de que trata o Art. 198, pargrafo 3 da Constituio, acrescido
pela Emenda Constitucional 29/2000. Referido artigo prev: Lei Complementar, que
ser reavaliada pelo menos a cada 5 (cinco) anos, estabelecer: I os percentuais
de que trata o pargrafo 2; II os critrios de rateio dos recursos da Unio
vinculados sade destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e
dos Estados destinados a seus respectivos Municpios, objetivando a progressiva
reduo das disparidades regionais; III as normas de fiscalizao, avaliao e
controle das despesas com sade nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;
IV as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio.
217
Como bem lembra Sebastio Tojal, a IX Conferncia Nacional de sade
apresentou um diagnstico sobre a Emenda Constitucional 29/2000 em seu relatrio
final: E, neste ano de 2000, a conquista da aprovao da Emenda Constitucional
29/2000, ainda que no represente a forma ideal desejada pelo setor, cria horizontes
mais favorveis quanto aos montantes destinados sade e coloca desafios para o
controle social quanto ao maior e mais adequado destino dos recursos acrescidos.
As principais restries EC 20/2000 esto associadas ao fato de no vir
acompanhada de uma regulamentao imediata que garanta um significativo
aumento dos recursos na rea da sade, principalmente pelas indefinies sobre o
que ser admitido como gastos em aes e servios de sade
203
. Essa preocupao
sobre o conceito de aes e servios pblicos de sade utilizado pela EC 29/2000
uma preocupao recorrente entre os gestores de sade e somente ser elidida com a
regulamentao, pelo Congresso Nacional, da Constituio
204
. Fica, assim, latente a
importncia do Congresso Nacional para o Direito Sanitrio, como a principal fonte
institucional nacional de suas normas.
Outra importantssima funo do Congresso Nacional na produo das
fontes diretas especficas do Direito Sanitrio brasileiro a de resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais. No Brasil, o Art. 84,
VIII, da Carta Maior, dispe que compete privativamente ao Presidente da Repblica
celebrar tratados, convenes e atos internacionais. No entanto, tais atos so sujeitos
a referendo do Congresso Nacional, como disposto no Art. 49, I, que estipula ser da
competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre
tratados, acordos ou atos internacionais.

203
TOJAL. Sebastio Botto de Barros (et al.); Aranha, Marcio Lorio. Manual Conceitual do Curso de
Especializao em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal,
p. 594.
204
Ainda sobre o tema, importante contribuio foi dada por Marcelo Gouvea Teixeira: A Lei
Complementar prevista pela Emenda dever disciplinar a abrangncia da expresso aes e
servios pblicos de sade, a definio do montante a ser aplicado pelas trs esferas de governo
para o prximo perodo de cinco anos, estabelecendo o dispositivo a ser aplicado pela Unio e os
percentuais de Estados e municpios, a natureza das eventuais sanes e medidas reparadoras
aplicveis em caso de descumprimento or algum ente, e os instrumentos para o acompanhamento e
fiscalizao pelas instncias de controle social. A ausncia de regulamentao tem ensejado o debate
acerca do cumprimento ou no do mandamento constitucional pelos entes federados (...).
TEIXEIRA. Marcelo Gouvea. O imperativo do financiamento e da gesto: desafios ao Sistema nico
de Sade. Revista de Direito Sanitrio. Ed. Ltr. Vol. 4, n. 1, maro de 2003. pp. 89/90
218
Sendo assim, a concluso do processo de aceitao nacional s normas de um
Tratado Internacional sujeita-se a um ato complexo onde se integram a vontade do
Poder Executivo, atravs do Presidente da Repblica, e a vontade do Congresso
Nacional. Cabe ao Congresso Nacional referendar o documento assinado pelo
Presidente, mediante aprovao de Decreto Legislativo. Somente aps essa
aprovao que estar o Presidente autorizado a promulg-lo, por Decreto publicado
no Dirio Oficial da Unio em lngua portuguesa. O ato do Presidente no tem
natureza de ratificao, sendo, na verdade, condio de eficcia dos acordos, tratados
e atos internacionais no mbito interno.
Tambm podem ser objeto de Decreto Legislativo as medidas provisrias que
no forem aprovadas pelo Congresso Nacional. Veremos isso no prximo item.
ii) O Presidente da Repblica e as Medidas Provisrias com Fora de Lei
Tambm o presidente da Repblica possui a competncia para produzir atos
normativos com fora de lei, que acabam ocupando um papel importante na
formao do Direito Sanitrio. Dessa forma, tambm as medidas provisrias devem
ser consideradas fontes diretas do Direito Sanitrio, sendo que a realidade da
produo normativa brasileira tem mostrado que trata-se muitas vezes de uma
importante fonte direta especfica. So muitos os exemplos de matrias de proteo e
defesa da sade que so tratadas por medida provisria.
O Art. 62, caput, da Constituio Federal dispe que em caso de relevncia
e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora
de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. As medidas
provisrias devem ser convertidas em lei pelo Congresso Nacional, e uma vez
aprovadas adquirem natureza de leis ordinrias. Por essa razo proibida a edio de
medida provisria para tratar de assuntos reservados s leis complementares (Art. 62,
1, III). As medidas provisrias podem vigoram com fora de lei at serem
apreciadas pelo Congresso Nacional. O 3 do mesmo artigo constitucional dispe:
as medidas provisrias (...) perdero sua eficcia, desde a edio, se no forem
219
convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7
205
,
uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por Decreto
Legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes.
O uso abusivo de medidas provisrias pelo Chefe do Poder Executivo federal
tem sido um grande problema jurdico e poltico no Brasil. Constantemente o
Congresso Nacional se v paralisado pelas inmeras medidas provisrias editadas
pelo Presidente da Repblica, por fora do 6 do Art. 62, que determina que,
passados 45 dias da publicao da medida provisria, sejam sobrestadas todas as
demais deliberaes da Casa onde estiver tramitando.
Essas disposies constitucionais foram inseridas atravs da Emenda
Constitucional n. 32/2001, para tentar evitar os abusos na edio desse tipo de
instrumento normativo com fora de lei. Era comum vermos a reedio de medidas
provisrias por prazo indeterminado, de forma que passavam a ter carter mais
permanente do que provisrio. Ainda restam vrios esqueletos dessa triste fase do
modelo jurdico brasileiro, como a medida provisria n. 2190-34
206
, de 23 de agosto
de 2001, que alterou grande parte da Lei 9.782/99, que institui a ANVISA.
A quantidade de exemplos onde a medida provisria ocupa papel de fonte
direta especfica do Direito Sanitrio enorme. Apenas para citar algumas mais
recentes: Medida Provisria 154, de 23 de fevereiro de 2003, que autoriza a
Fundao Oswaldo Cruz FIOCRUZ a disponibilizar medicamentos mediante
ressarcimento
207
; Medida Provisria 170, de 4 de maro de 2004, que dispe sobre a
criao do Plano Espacial de Cargos da ANVISA
208
e, ainda, a Medida Provisria

205
Dispe o Art. 62, 7 da C.F.: Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de
medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao
encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
206
Note-se que o nmero 34 que vem depois do nmero da medida provisria significa que trata-se da
34 reedio da mesma medida provisria. A EC 32/2001 proibiu esse tipo de expediente, mas no
conseguiu evitar o nmero abusivo de medidas provisrias que inunda o Direito brasileiro e lhe dota
de uma grande dose de insegurana jurdica. Entre os dias 19 de setembro de 2001 e 19 de maio de
2005 foram editadas 250 (duzentas e cinquenta) medidas provisrias (www.planalto.gov.br/legislao)
207
Convertida na Lei 10.858, de 13 de abril de 2004.
208
Convertida na Lei 10.882, de 9 de junho de 2004.
220
223, de 14 de outubro de 2004, que estabelece normas para o plantio e
comercializao da produo de soja geneticamente modificada da safra de 2005
209
.
iii) Assemblias Legislativas dos Estados, Cmara Distrital do Distrito Federal e
Cmaras Municipais dos Municpios: a competncia legislativa concorrente e
suplementar
As Assemblias Legislativas dos Estados e a Cmara Distrital do Distrito
Federal possuem competncia anloga do Congresso Nacional para a produo de
normas jurdicas especficas do Direito Sanitrio. A Constituio Federal reconheceu
a sade como direito social (Art. 6) de todos os brasileiros e estrangeiros residentes
no Pas (C.F., Art.196 c/c art. 5) e, para sua garantia, imposta literalmente como
"dever do Estado" (C.F., Art. 196), a Constituio define obrigaes para todos os
nveis de governo da federao. Assim, "cuidar da sade" tarefa que incumbe a
todos os entes federativos, razo pela qual a Constituio Federal a enumerou entre
as competncias comuns da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
(Art. 23, II).
Por outro lado, a obrigao de legislar para proteger e defender a sade
foi prevista como sendo de competncia legislativa concorrente (Art. 24, XII).
Expressamente, no Brasil, a partir da promulgao da Constituio de 1988, a
competncia para legislar sobre a sade, ou seja, para produzir fontes especficas do
Direito Sanitrio concorrente da Unio e dos Estados. Existe, no entanto, um
critrio hierrquico subjacente s competncias concorrentes. A Constituio prev
que "no mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a
estabelecer normas gerais", esclarecendo que a competncia da Unio para
legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados
(Art. 24, 1

e 2
). Na ausncia de lei federal sobre normas gerais de Direito

Sanitrio, os Estados podero exercer a competncia legislativa plena para atender as
suas peculiaridades (Art. 24, 3). Nesse aspecto, as leis estaduais tero a aplicao
limitada aos seus territrios. Estabelece ainda a Constituio que a supervenincia

209
Convertida na Lei 11.092, de 12 de janeiro de 2005.
221
de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for
contrrio.
A anlise dos referidos dispositivos Constitucionais nos permite aferir,
quanto ao modo de produo das normas jurdicas de Direito Sanitrio, que embora
Unio e Estados possuam competncia concorrente, existe uma supremacia evidente
das normas jurdicas da Unio quando tratar-se do estabelecimento de normas gerais
de Direito Sanitrio. Tanto assim que a legislao estadual, no que se refere s
normas gerais, no podem contrariar a legislao federal, sob pena de perda de
eficcia.
De outro lado, na ausncia de lei federal, a competncia legislativa dos
Estados plena, isto , os Estados podem suplementar a legislao federal sempre
que se mostrar necessrio para a defesa do Direito sade. Na ausncia de normas
gerais federais, poder o Estado elaborar as suas prprias normas gerais. Advindo a
lei federal que institui normas gerais, a legislao estadual perde a sua eficcia no
que lhe for contrria. essa a lgica dada pela Constituio Federal.
No resta dvida portanto, de que os Estados possuem nas suas Assemblias
Legislativas verdadeiras fontes institucionais de produo de normas jurdicas de
Direito Sanitrio, dado o fato de que possuem a competncia constitucional
assegurada para regulamentar aes e servios de sade juntamente com a Unio. E
mais, na ausncia de normas gerais federais o Estado poder legislar plenamente
sobre a matria.
Com relao aos Municpios, as Cmaras Municipais tambm participam da
produo do Direito Sanitrio brasileiro de forma suplementar, conforme disposto no
Art. 30, II: Compete aos Municpios (...) suplementar a legislao federal e a
estadual no que couber. Resta assim, para as Cmaras Municipais, preencher
eventuais lacunas normativas, necessrias para atender s peculiaridades existentes
em cada municpio brasileiro. Note-se, entretanto, que o exerccio dessa competncia
suplementar subordina-se s normas gerais estabelecidas pelos respectivos Estados e
pela Unio.
222
Trata-se, no entanto, de competncia concorrente, suplementar. Conforme
Carmem Lcia Antunes Rocha, a competncia concorrente estabelecida no Art. 24 da
Constituio permite a possibilidade de uma dupla legislao sobre a mesma matria,
numa espcie de consrcio legislativo. Nessa hiptese, a Unio cuida da matria em
sua generalidade, pela norma geral: O exerccio da competncia concorrente pelo
Estado-membro aperfeioa-se pela suplementao da matria cuidada. O que pode
ser suplementado aquilo que especifica, singulariza o tratamento s peculiaridades
dos interesses e condies dos diversos Estados-membros. Pela suplementao do
quanto estabelecido na generalidade da legislao nacional, por meio de normas
gerais, se acrescentam, pois, pontos que no so objeto de tratamento uniforme para
o Estado nacional por atenderem a interesses predominantemente estaduais ou
locais.
210
Nos dizeres de Dalmo Dallari, a Unio pode legislar sobre normas
gerais de sade, fixando princpios e diretrizes genricas que sero de observncia
obrigatria pelos legisladores estaduais e municipais (...) Essas normas, que devem
manter-se nos limites das normas gerais ou principiolgicas, so obrigatrias
para a Unio, os estados, os municpios e os agentes administrativos.
211

O constituinte de 1988 no deixou, portanto, qualquer espao para a criao
doutrinria ou jurisprudencial na matria: Unio cabe a fixao das normas gerais;
Estados e Municpios exercem, na inexistncia de lei federal sobre normas gerais, a
competncia legislativa plena para atender a suas peculiaridades, a supervenincia de
lei federal sobre normas gerais suspende-lhes a eficcia em tudo o que for contrrio
s normas gerais estabelecidas pela Unio (naturalmente as leis municipais no
podem contrariar as normas gerais estabelecidas nos seus respectivos Estados).
iv) Os conceitos de regulao e regulamentao no direito moderno e o papel
das fontes de produo das normas jurdicas infralegais de Direito Sanitrio
Como visto, as principais fontes institucionais de produo de normas
jurdicas de Direito Sanitrio so aquelas responsveis pela elaborao das normas

210
ROCHA. C. L. A. Repblica e Federao no Brasil. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 1997. Pg.
246
211
DALLARI, D.A. Normas Gerais sobre Sade: Cabimento e Limitaes. Programa nacional de
Controle de Dengue: Amparo Legal execuo das aes de campo. Braslia. Funasa/Ministrio da
Sade. 2002.
223
jurdicas que ocupam o topo da pirmide normativa brasileira. Assim, so fontes
institucionais relevantes do Direito Sanitrio brasileiro, no mbito federal, o
Congresso Nacional, responsvel pela produo de normas Constitucionais, atravs
das Emendas Constitucionais, de leis complementares ou ordinrias e de Decretos
Legislativos. Nos Estados e Municpios, so relevantes fontes institucionais do
Direito Sanitrio os parlamentos responsveis pela aprovao de leis suplementares,
que complementam a legislao federal na tarefa de proteo e defesa da sade.
Essas so fontes mais relevantes pois so justamente as responsveis por aprovar e
fazer publicar as normas jurdicas que possuem ascendncia sobre todo o Direito
Sanitrio brasileiro. As normas constitucionais possuem ascendncia sobre todas as
demais normas jurdicas no Brasil; as Leis Complementares possuem ascendncia
sobre as leis ordinrias; as leis ordinrias possuem ascendncia sobre as normas
jurdicas infralegais (Decretos, portarias, Resolues, etc.). Esses critrios de
validade das normas jurdicos que caracterizam o sistema jurdico visam garantir o
princpio da segurana jurdica, preservando a harmonia do sistema e possibilitando a
identificao das normas jurdicas vlidas.
Toda a produo normativa brasileira deriva do exerccio, pelo Estado, de
uma funo fundamental: a funo de regulao. o exerccio dessa funo que
produz as fontes diretas do Direito Sanitrio. Entretanto, a complexidade das
sociedades modernas tem aumentado cada vez mais o papel das normas jurdicas
infralegais no sistema jurdico. Com efeito, as normas constitucionais ou legais so
produzidas, cada vez mais, com um alto grau de vagueza e amplitude. Cabe aos
rgos e instituies estatais, responsveis pela sua aplicao concreta, detalhar o seu
contedo: trata-se da atividade de regulamentao.
A regulamentao das normas Constitucionais e legais feita pelas
autoridades administrativas responsveis pela execuo dessas normas jurdicas, ou
seja, pelo Presidente da Repblica, pelos Ministros, pelas Agncias, pelos
Governadores, pelos Prefeitos etc. Nessa corrente, viceja no Brasil uma quantidade
enorme de Decretos, Resolues, Portarias que obrigam e vinculam os cidados. O
Direito Sanitrio , nesse sentido, um ramo do Direito que possui uma atividade
normativa infralegal extremamente profcua.
224
Para compreender melhor a atuao das fontes institucionais de produo
normativa infralegal do Direito Sanitrio faz-se necessria, preliminarmente, uma
compreenso adequada do papel regulatrio do Estado e dos limites da
regulamentao no Estado brasileiro.
a) A regulao como funo estatal
O fenmeno da regulao estatal deve ser entendido, no Direito moderno,
como uma conseqncia da evoluo do Estado de Direito. A regulao mostra-se,
assim, como uma funo do Estado, necessria para o cumprimento dos diversos
deveres a ele atribudos.
A regulao possui em seu contedo o ato ou efeito de regular
212
. Em
sentido amplo, diz respeito s regras, s leis, moral, enfim, a qualquer instrumento
formal ou informal que imponha limites e determine deveres, que regule. A funo
estatal de regular, portanto, est associada ao dever fundamental do Estado de
ordenar o corpo social para que este se organize harmonicamente. A regulao existe
para possibilitar a consecuo dos objetivos coletivos pactuados pelo corpo social, no
Brasil expressamente previstos pelo Art. 3
o
da Constituio Federal de 1988, a saber:
i) construir uma sociedade livre, justa e solidria; ii) garantir o desenvolvimento
nacional; iii) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais; iv) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
A funo estatal da regulao possui, pelo menos, seis competncias claras,
conforme ensina Floriano Azevedo Marques
213
. A primeira delas, que pretendemos
aprofundar nesse item, a competncia normativa. A regulao abrange, assim, toda
a ao voltada produo de normas jurdicas que determinem direitos, imponham
deveres e definam obrigaes, prevendo inclusive, quando necessrio, mecanismos
de sano aos que no observarem seus ditames. A segunda competncia da

212
Moderno Dicionrio da Lngua Portuguesa. Michaelis. Ed. Melhoramentos.
213
AZEVEDO MARQUES, Floriano. Matria dada em sala de aula no dia 30 de maro de 2004, no
curso de ps-graduao da Faculdade de Direito da Univesidade de So Paulo Princpio da
Legalidade e Regulao
225
atividade regulatria adjudicatria, ou seja, a competncia para autorizar e
permitir o exerccio de uma determinao funo, por exemplo. A terceira
competncia a da fiscalizao, entendida, de maneira geral, como a atividade de
fiscalizar, acompanhar, verificar, censurar e sindicar as aes e as omisses
desenvolvidas dentro da sociedade, abrangendo tanto as aes e omisses estatais
como as particulares. A quarta competncia a de sano, ou seja, a de, quando
necessrio, impor uma penalidade quele que porventura no cumprir uma
determinada obrigao social imposta, ou ainda, no caso das sanes premiais,
oferecer prmios quele que agir dentro dos parmetros estabelecidos. A quinta
competncia que envolve a atividade regulatria a arbitral, que envolve as
mediaes e arbitragens de eventuais conflitos sociais existentes. Finalmente, a sexta
competncia apontada a de recomendao, atividade pela qual o Estado, atravs de
recomendaes pautadas pelo planejamento poltico, orienta as aes dos atores
sociais que detm a competncia tcnica para desenvolver atividades de interesse
para o desenvolvimento do Estado.
A funo de regulao do Estado aumenta na medida em que fica cada vez
mais complexo, tanto no que se refere s diversidades sociais existentes, como
principalmente no que diz respeito a uma necessidade de dinamizao do Direito
como instrumento estatal de controle e organizao social. Ao analisar a atuao do
Estado na regulao econmica, Eros Grau afirma que o Estado deixa de ser, s
escncaras, um simples rbitro das competies econmicas, destinado a garantir
aos vencedores os frutos de uma luta socialmente desigual (...)
214
. Afirma o
eminente jurista que a atuao estatal em relao ao processo econmico pode ser
realizada de diversas formas, diferenciando a atuao estatal da interveno :
Interveno conota atuao estatal no campo da atividade econmica em sentido
estrito; atuao estatal, ao do Estado no campo da atividade econmica em
sentido amplo. Assim, se pretendermos, ao enunciar as formas de atuao do Estado
em relao ao processo econmico, considerar a globalidade da ao estatal,
inclusive sua atuao sobre a esfera do pblico, o uso, para tanto, da expresso
atuao estatal ser mais adequado. Estaremos a refletir, ento, no apenas a ao

214
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.
5
a
Edio. Pg. 157.
226
do Estado em relao esfera do privado, mas tambm no que respeita prestao
do servio pblico e regulao da prestao do servio pblico (...) Afirmada a
adequao do uso do vocbulo interveno para referir atuao estatal no campo da
atividade econmica em sentido estrito (domnio econmico), reafirmo a
classificao que distingue trs modalidades de interveno: interveno por
absoro ou participao; interveno por direo e interveno por induo
215
.
Na interveno por absoro ou por participao, o Estado atua no domnio
econmico. A interveno por absoro, segundo Eros Grau, aquela na qual o
Estado assume integralmente o controle dos meios de produo em determinado
setor do regime econmico, atuando em forma de monoplio. A interveno por
participao aquela na qual o Estado assume o controle de parcela dos meios de
produo e/ou troca em determinado setor da atividade econmica, atuando em
regime de competio.
J na interveno por direo ou por induo o Estado atual sobre o domnio
econmico, desenvolvendo ao de regulador dessa atividade. Intervir, no caso, por
direo ou induo, sendo que a primeira ocorre quando o Estado exerce presso
sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas compulsrios para os sujeitos
da atividade econmica. Quando o faz por induo o Estado manipula os
instrumentos de interveno em consonncia com as leis que regem o funcionamento
dos mercados.
A atividade regulatria estatal est, dessa forma, inserida no contexto de
complexidade das sociedades modernas e exige uma compreenso tambm no
simplificada de seus mecanismos, uma vez que envolve diversas modalidades e
objetivos distintos uns dos outros, embora sempre voltados ao interesse pblico. No
caso do Direito Sanitrio, a atividade regulatria est voltada efetivao do Direito
sade.
Carlos Ari Sundfeld, ao comentar a questo da regulao em relao ao
princpio da separao dos poderes lembra que atualmente preciso que o Estado

215
Idem nota anterior, pgs. 158/159
227
v trabalhando com a realidade todo o tempo, para definir situaes que se
pem
216
. Exemplifica com a necessidade do Estado estar, a todo tempo, definindo
situaes que se alteram de forma extremamente dinmica e mostram-se carentes de
conhecimentos tcnicos aprofundados (como definir o nvel de poluentes aceitvel
numa determinada poca do ano, ou situao de fato). A indagao feita por Carlos
Ari sobre a nova realidade histrica da regulao instigante. Pergunta-se se seria
vivel, dentro das demandas normativas atuais, supor que o legislador possa dedicar-
se a um verdadeiro gerenciamento normativo da realidade? E responde o autor
informando que, a seu ver, nem o modo de produo de normas que conhecemos
que fez nascer o Cdigo Civil - nem o modelo tradicional de soluo de conflitos o
do julgamento de aes pelo Poder Judicirio bastam nos novos tempos.
A funo regulatria do Estado, em especial nas suas competncias
normativa, de fiscalizao e adjudicatrias, aumentou muito a partir da privatizao
e da reestruturao dos servios de titularidade estatal, inclusive aqueles que eram
executados por monoplio. Aumentou ainda com a criao de Agncias reguladoras
responsveis por determinados setores da sociedade. A sade assistiu, no final da
dcada de 1990, ao surgimento de duas Agncias voltadas sua proteo: a ANVISA
e a ANS. Esta reestruturao do Estado brasileiro para fazer frente aos seus desafios
inerentes atividade de regulao est produzindo importantes alteraes no Direito,
cujos modelos tericos devem, em grande medida, ser reinventados.
Esse novo modelo a ser reinventado trabalhado por Susan Rose-Ackerman
em seu texto sobre uma anlise econmica progressista do Direito. A autora
desenvolve uma proposta de reforma do Direito Administrativo que considere ao
mesmo tempo a nova perspectiva das polticas pblicas e a teoria da public choice. A
teoria da public choice procura fornecer modelos positivos realistas da poltica e
tenta achar mtodos de fazer escolhas coletivas que tenham caractersticas
normativas desejveis. A anlise positiva tenta explicar como rgos polticos e
burocrticos comportam-se na realidade, presumindo que os atores polticos so
maximizadores auto-interessados de alguma coisa (por exemplo, votos, oramento

216
SUNDFELD. Carlos Ari. Direito Administrativo Econmico. Editora Malheiros, 2002. 1
a
Edio.
Pgs. 28/29.
228
das agncias, lucros, utilidade).
217
Por sua vez, a anlise das polticas pblicas
devem ter uma viso realista do funcionamento do processo poltico, que considere
no s os atores econmicos e sociais envolvidos como tambm a atuao dos
Poderes na definio das polticas e suas conseqncias regulatrias. Para a autora, o
novo Direito Administrativo demanda um esforo amplo e cooperativo dos
economistas, advogados e cientistas polticos
218
.
Ainda no que tange regulao econmica, vale ressaltar algumas idias de
George Stigler que auxiliam na compreenso da regulao como funo estatal.
Segundo Stigler, o Estado uma potencial fonte de recursos ou de ameaas a toda
atividade econmica na sociedade. Com seu poder de proibir ou compelir, de tomar
ou dar dinheiro, o Estado pode (e efetivamente o faz) ajudar ou prejudicar,
seletivamente.... E continua mais adiante, afirmando que as tarefas centrais da
teoria da regulao econmica so justificar quem receber os benefcios ou quem
arcar com os nus da regulao, qual forma a regulao tomar e quais os efeitos
desta sobre a alocao de recursos
219
. Esses raciocnios feitos para a regulao
econmica servem quase integralmente para a regulao sanitria, guardadas as
devidas diferenas de enfoque e objetivos.
Pelo exposto, pode-se afirmar que a regulao uma funo estatal de
titularidade comum aos trs Poderes do Estado Legislativo, Executivo e Judicirio
e que rene em seu contedo uma gama diversificada de atividades estatais
voltadas a intervir na sociedade, seja assumindo integralmente determinadas
responsabilidades sociais, para seu exerccio de forma direta, seja induzindo a
sociedade para que desenvolva aes em busca dos objetivos do Estado, seja
impondo aos particulares sanes voltadas preservao do interesse pblico.

217
ROSE-ACKERMAN. Susan. Anlise Econmica Progressista do Direito e o novo Direito
Administrativo. In: A regulao econmica e Democracia Coletnea de Textos traduzidos (Ncleo
Direito e Democracia CEBRAP). Editora 34, 2004. 1
a
Edio. Pgs. 243 e ss.
218
Idem nota anterior.
219
STIGLER. George J. ATeoria da Regulao Econmica. In: A regulao econmica e Democracia
Coletnea de Textos traduzidos (Ncleo Direito e Democracia CEBRAP). Editora 34, 2004. 1
a

Edio. Pg. 23.

229
Dentro de suas diversas competncias, acima delineadas, a funo estatal de
regular possui a competncia normativa, que rene a atividade legislativa em sentido
amplo, ou seja, desde a produo das Leis at a produo de atos normativos
infralegais regulatrios. Dentre esses atos infralegais regulatrios situam-se os
regulamentos. Pode-se afirmar, portanto, que a regulao gnero do qual a
atividade de regulamentao uma espcie. Analisemos, assim, a questo da
regulamentao.
b) A regulamentao no Estado de Direito
A regulamentao a atividade normativa do Estado, de titularidade do
Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos, Ministros,
Secretrios etc.), atravs da qual este edita regulamentos administrativos. Estes
regulamentos possuem limites mais rgidos do que os impostos atividade de
regulao estatal, j que os regulamentos subordinam-se, em regra, a outro texto
normativo anterior e hierarquicamente superior (subordinam-se, em geral, lei).
Atravs da regulamentao o Poder Executivo especifica e torna mais claras algumas
normas jurdicas previstas em Lei ou em outro instrumento legal superior vigente. A
atividade de regulamentao est limitada materialmente pelo instrumento legal
superior ao qual o regulamento a ser editado est vinculado. Trata-se de um limite
material, que pressupe que o texto do regulamento fique circunscrito ao texto legal
e que o campo de regulamentao obedea aos limites estabelecidos em Lei.
Coutinho de Abreu conceitua os regulamentos administrativos como sendo a
norma escrita, geral e abstrata por via de regra, subordinada Lei, emanada por
uma autoridade administrativa, ou por uma entidade privada no desempenho de uma
funo pblico-normativa
220
. Os regulamentos mais comuns e recorrentes no
Direito so os Regulamentos Executivos.
Conforme afirma Celso Antonio Bandeira de Melo, a Constituio prev os
regulamentos executivos porque o cumprimento de determinadas leis pressupe uma

220
Legalidade. Coimbra: Livraria Almedina.1987. Pg. 45.
230
interferncia de rgos administrativos para a aplicao do que nelas se dispe,
sem, entretanto, predeterminar exaustivamente, isto , com todas as mincias, a
forma exata da atuao administrativa pressuposta. A regulamentao, no entanto,
deve sempre estar sujeita ao princpio da legalidade (Arts. 5
o
, II e 37, caput, da C.F.),
pois livre de qualquer dvida ou entredvida que, entre ns, por fora dos arts.
5
o
, II, 84, IV, e 37 da Constituio, s por lei se regula liberdade e propriedade; s
por lei se impem obrigaes de fazer ou no fazer. Vale dizer: restrio alguma
liberdade ou propriedade pode ser imposta se no estiver previamente delineada,
configurada e estabelecida em alguma lei, e s para cumprir dispositivos legais
que o Executivo pode expedir Decretos e regulamentos
221
.
Para Coutinho de Abreu, os Regulamentos de Execuo so sobretudo
emanados pelo Governo (no Brasil, Chefe do Poder Executivo) e possuem como
funes estabelecer as regras orgnico-processuais para aplicao ou pactuao dos
preceitos legais; e explicitar tcnico-cientificamente os pressupostos de fato previstos
em Lei.
Existe uma discusso no Brasil acerca da competncia para editar
regulamentos, se ela adstrita ao Chefe do Poder Executivo ou pode tambm ser
exercida por agentes polticos subordinados ao Chefe do Poder Executivo, como
Ministros ou Secretrios. O Art. 84 da Constituio Federal define que compete
privativamente ao Presidente da Repblica (portanto ao Chefe do Poder Executivo)
expedir Decretos e regulamentos para o fiel cumprimento das leis. Ao mesmo tempo,
existe a possibilidade de se criar uma Lei que preveja, em seu texto, que a mesma
ser regulamentada diretamente por determinado Ministro de Estado. Tal Lei seria
inconstitucional? A questo mostra-se aparentemente relevante, pois na prtica, pela
natureza hierrquica da estrutura do Poder Executivo, o Chefe do Poder Executivo
sempre poder interferir em regulamentos administrativos eventualmente editados
por seus subordinados em dissonncia com a poltica geral do governo. Ao mesmo
tempo, o Art. 49, V, da C.F. prev que o Congresso Nacional pode, sempre que
julgar necessrio, sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder

221
BANDEIRA DE MELLO, C.A. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo. Malheiros
Editores. 2002. Pg. 311.
231
regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Desta feita, a discusso parece
eivada de inutilidade, uma vez que a prpria hierarquia, dentro do Poder Executivo,
ou o poder de fiscalizao do Poder Legislativo, podem resolver eventuais conflitos
concretos que venham a existir.
Da que, aparentemente, a edio de um regulamento administrativo feita
diretamente por um Ministro (obviamente que no por Decreto, mas por Portaria ou
outro instrumento adequado) deve ser considerada vlida, notadamente aps as
consideraes feitas sobre a necessidade de uma nova abordagem a ser dada ao
Direito Administrativo. Eventuais abusos e incongruncias podem ser resolvidos
dentro dos mecanismos existentes na Constituio, notadamente os acima citados.
A doutrina ainda menciona trs outros tipos de regulamentos possveis, seno
vejamos: O primeiro e mais relevante o regulamento autnomo, que independe de
Lei prvia e pode ser editado diretamente pelo chefe do Poder Executivo. No Brasil,
h uma discusso se o regulamento previsto no Art. 84, VI, aps a Emenda
Constitucional 32, um regulamento autnomo. Ao que tudo indica, trata-se
efetivamente de um regulamento autnomo, pois independe de Lei prvia e o
Presidente pode edit-lo diretamente, por Decreto, e com fora de Lei. Alm disso,
eventuais leis que regulem a matria citada no referido inciso podero, doravante, ser
alteradas por Decreto presidencial. Da a sua natureza de regulamento autnomo.
Tambm so mencionados os regulamentos autorizados, quando h uma
previso legal para que o regulamento trate diretamente de determinado assunto, os
regulamentos de organizao administrativos, que organizam a Administrao
Pblica, e os regulamentos jurdicos, que tratam de assuntos relacionados com a
cidadania.
Finalmente, sobre regulamentos importante ressaltar o Acrdo relatado
pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, no qual, ao comentar
sobre os limites do poder regulamentar, define que entre as obrigaes primrias
definidas na Lei e os objetivos nela traados h um campo de discricionariedade
regulamentar que poder ser preenchido pelo regulamento. Esse campo provoca
232
intensas discusses e deve ser analisado caso a caso: eis o que abordaremos no item
seguinte.
c) Limites e condicionantes da regulao e da regulamentao luz do princpio
da legalidade
Analisadas as questes da legalidade, da regulao e da regulamentao,
resta-nos agora finalizar as consideraes aqui entabuladas abordando a questo que
atualmente provoca calorosas discusses, qual seja, os limites e condicionantes da
regulao e da regulamentao luz do princpio da legalidade. Trata-se de tema
importantssimo para a compreenso dos modos de produo das fontes diretas
infralegais de Direito Sanitrio.
Conforme visto acima, o Direito necessita atualizar-se para ser instrumento
til e eficaz para a sociedade. Interessante realar, nesse momento, algumas idias
trazidas por Chevalier
222
em sua obra sobre o Direito ps-moderno. A anlise
realizada por Chevalier mostrou que o Direito moderno funda-se sob o signo da
razo, com as caractersticas da generalidade, sistematizao e estabilidade. A partir
da racionalizao do Direito, houve a possibilidade de se desenvolver duas outras
idias centrais: a idia do Estado e a de nao.
Tambm cresceu, nesse movimento, a idia do individualismo como ncleo
de direitos, a noo de que todos os seres humanos nascem iguais e dotados de
direitos, e de que o Estado deve preservar as liberdades individuais. A partir do
desenvolvimento do Estado Social, o Direito foi perdendo suas caractersticas de
generalidade e estabilidade; a Lei tambm seguiu esse caminho, tornando-se mais
abrangente e multiforme. O princpio da generalidade foi sendo deixado de lado na
medida em que a lei passou a ser instrumento de governo para aes sociais. Nesse
movimento foi-se tambm a estabilidade da lei, que passou a ser sujeita a presses
polticas. At a noo do individualismo sofreu temperanas, quando o Estado Social
passou a impor uma lgica na qual o indivduo deve submeter-se lei e ao bem
comum. Chevalier sustenta, assim, que o Estado Providncia acarretou em uma crise

222
CHEVALIER. Jacques. "Vers un Droit Posmoderne". In: " Les Transformations de la Regulation
Juridique", de Jean CLAM e Gille MARTIN (LGDJ, 1998).
233
do direito ao minar suas caractersticas gerais iniciais, obrigando a sociedade a
repensar o Direito luz da nova realidade.
nesse contexto que Chevalier sustenta que o Direito Ps-moderno possui
ingredientes de anti-modernidade e de ps-modernidade.
Os aspectos de antimodernidade apontados so a complexidade e
flexibilidade. O Direito moderno, baseado na razo, tinha no Estado seu produtor. Na
nova fase ocorre o pluralismo das fontes de produo (Direito Internacional,
Comunitrio, Auto-regulao, poder de co-determinao do Poder Judicirio),
denotando uma complexidade maior ao Direito. Nesse sentido, Chevalier tambm
ressalta o papel do Contrato e a idia de participao do cidado na elaborao do
Direito. Da o surgimento das consultas pblicas, das enqute, dos referendos. A
flexibilidade tambm uma tendncia do Direito Ps-moderno pois este aponta para
uma cada vez maior produo de Leis-quadro, leis estas que deixam espaos abertos
para que o Poder Executivo possa completar (regulamentar) com larga margem
discricionria e que possuem abundncia em conceitos jurdicos indeterminados
(droit mou). A norma jurdica tende, ento, a ser englobada no tema mais largo da
regulao, onde so adotados diversos instrumentos normativos alm da Lei, que
embora no possuam a fora da lei, apresentam fora jurdica semelhante. So
exemplos atuais os Protocolos, Cartas, Recomendaes, Resolues que impem aos
administrados diversas obrigaes primrias, embora no sejam Leis.
O Direito Ps-moderno tambm tem caractersticas de hipermodernidade, na
medida em que aponta para o reforo do individualismo e do racionalismo. A razo
ser mais prtica, e estar presente no contedo e na forma de elaborao do Direito.
A hierarquia normativa tende a ser preservada, para manter a coerncia sistmica,
com a constitucionalizao dos direitos fundamentais e a paulatina harmonizao dos
novos elementos do Direito, atravs de inovaes normativas ou da prpria
jurisprudncia. As normas baixadas pelos agentes reguladores que no o Poder
Legislativo so harmonizadas pelo Poder Judicirio, que as incorpora ao Sistema. A
racionalizao do processo de elaborao das Leis e das normas em geral caminha
para o devido processo legal substantivo, que ser objeto de um controle mais rgido
234
por parte da sociedade, que verificar no s os aspectos formais como
principalmente o contedo material da norma produzida e sua adequao aos ditames
da Lei Maior (Constituio) e dos demais princpios e valores que regem a
sociedade.
Chevalier destaca, assim, quatro aspectos fundamentais identificados nesse
Direito Ps-moderno: i) a racionalizao aparece como exacerbao do Direito
racional de outrora, colocando a cincia como um instrumento auxiliar do Direito e
desenvolvendo mecanismos de interao entre o Direito e a sociedade cada vez mais
dinmicos e cientficos; ii) pan-jurisdicionalizao do Direito, que passa a atingir
todas as relaes sociais; iii) necessidade crescente de segurana; iv) preocupao
cada vez maior com a proteo dos direitos humanos.
Outra importante referncia que nos ajuda a compreender os limites e
condicionantes da regulao e da regulamentao luz do princpio da legalidade o
Direito Posto e o Direito Pressuposto do agora Ministro do Supremo Tribunal
Federal Eros Grau, quando analisa a funo normativa e a funo legislativa.
Segundo Eros Grau, a funo legislativa representa parcela da funo normativa. A
funo legislativa seria a de emanar estatuies primrias, geralmente mas no
necessariamente com contedo normativo, sob a forma de lei
223
. J a funo
normativa a de emanar estatuies primrias, seja em decorrncia do exerccio
do poder originrio para tanto, seja em decorrncia de poder derivado, contendo
preceitos abstratos e genricos
224
. luz dessa diferenciao, Eros Grau faz uma
anlise do princpio da legalidade muito particular e que encontra-se em total
consonncia com os novos horizontes para o qual aponta o Direito. Ensina o ilustre
jurista que : ... o Legislativo no titular de monoplio, seno da funo legislativa,
parcela da funo normativa, e no de toda esta, como a recepo irrefletida da
teoria da separao dos poderes primeira vista indica (...) H visvel distino
entre as seguintes situaes: i) vinculao da Administrao s definies DA lei; ii)
vinculao da Administrao s definies decorrentes isto , fixadas em virtude

223
GRAU. Eros. O direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1998. 2
a
Edio. pg
179.
224
Idem nota anterior, pg. 180.
235
dela de lei. No primeiro caso, estamos diante da reserva da lei; no segundo, em
face da reserva da norma (norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar, ou
regimental)
225
. Da se poder concluir que, luz desse novo olhar do Direito, a
regulao e a regulamentao feitas por rgos do Poder Executivo sero legtimas e
vlidas sempre que no houver previso constitucional de reserva absoluta de lei, ou
seja, de vinculao s definies da lei; em outras palavras, sempre que a vinculao
for feita para as definies decorrentes da Lei, o poder normativo do rgo regulador
(ou regulamentar) ser legtimo.
No que diz respeito ao poder regulamentar especificamente, interessante
ressaltar a posio de Coutinho de Abreu, que entende que os regulamentos esto
subordinados ao bloco de legalidade, tal como modernamente ele entendido. Isto
, os regulamentos no devem desrespeitar as normas e princpios que lhes forem
superiores. No podem, nomeadamente, modificar, suspender, derrogar ou revogar
as normas e princpios constitucionais, as normas e princpios de direito
internacional vigentes na ordem interna, os atos legislativos e os princpios
jurdicos. H ainda os regulamentos que tm que se subordinar a outros
regulamentos. Assim, os regulamentos das autoridades hierarquicamente inferiores
no podem contradizer os das autoridades superiores. E os regulamentos das
autarquias locais no podem contrariar os emanados das autarquias de grau
superior ou das autoridades com poder tutelar. Relativamente ao princpio da
reserva de lei, basta reafirmar que os regulamentos externos com exceo eventual
dos autnomos tm de se fundar em leis ordinrias, e que os regulamentos
internos, embora possam apoiar-se em atos legislativos, no tm necessariamente de
neles se fundar.
226

Importantes limitaes regulao e regulamentao encontram-se na
necessidade dos atos normativos derivados destas atividades observarem o princpio
do devido processo legal. Importante contribuio dada pela Teoria da Regulao a
ampliao do devido processo legal, que passou a ser considerado em seus aspectos

225
Idem nota anterior, pg. 183.
226
Legalidade. Coimbra: Livraria Almedina.1987. P. 175.

236
processuais, formais e, principalmente, substantivo ou material. Significa dizer que a
regulao e a regulamentao devem observar os ditames pr-estabelecidos, em Lei
ou em atos normativos dela derivados, que orientam a elaborao dos atos
normativos regulatrios, a competncia, o procedimento, a forma e inclusive o
contedo, quando analisa-se se o ato regulatrio est de acordo com a Constituio
Federal e com os instrumentos normativos de hierarquia superior.
Para concluir, pode-se perceber que o Poder Legislativo ainda tem faculdade
de vincular a Administrao, valendo-se do princpio da legalidade e da manuteno
da hierarquia normativa como paradigma vigente do Direito. Mas h que se
compreender que, nas sociedades complexas do mundo contemporneo, existe a
possibilidade e, mais ainda, a necessidade do Poder Legislativo, em diversos
assuntos, delegar a tarefa normativa para rgos reguladores ou para o poder
regulamentar. A zona da discricionariedade da regulao e da regulamentao a
serem exercidas pelo Poder Executivo continua limitada pela Lei, mas esta tem a
possibilidade de expressamente tornar essa zona de discricionariedade bastante
ampla.
As Leis-quadro, ou Leis-medida, encontram-se consolidadas no ordenamento
jurdico nacional, cabendo ao operador do Direito compreender as formas possveis
de controle das mesmas, sem contudo manter-se aferrado s velhas concepes do
princpio da legalidade, que devem ser temperadas luz da nova realidade normativa
vigente. O Direito Sanitrio convive com essa realidade de forma bastante intensa,
como veremos brevemente a seguir atravs das competncias normativas
regulamentares do Presidente da Repblica, Ministros e Secretrios e seus
congneres estaduais e municipais.
d) A produo normativa infralegal do Presidente da Repblica, Governadores
e Prefeitos
O inciso IV do artigo 84 da Constituio Federal dispe ser competncia
privativa do Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,
bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo.
237
Dessa forma, uma vez aprovada uma lei, fonte direta do Direito Sanitrio,
compete ao Presidente da Repblica expedir os decretos e regulamentos necessrios
para a sua fiel execuo. Como j vimos anteriormente, a complexidade social exige
um detalhamento normativo que deve ser realizado pelos rgos e pelas instituies
responsveis pela execuo das disposies contidas nas leis. Trata-se de uma
necessidade cada vez mais latente no Direito atual, onde as leis tratam cada vez mais
de questes genricas, deixando os assuntos relacionados com sua aplicao mais
concreta para regulamentao posterior.
Sendo assim, tarefa do Presidente regulamentar as fontes diretas especficas
do Direito Sanitrio. Sempre que o Congresso Nacional aprova uma lei ordinria ou
complementar, ou um Decreto Legislativo, cabe ao Presidente tomar as medidas
normativas necessrias para que as disposies nela contidas sejam cumpridas. Os
regulamentos editados pelo Presidente da Repblica tomam a forma de Decretos.
Dois regulamentos importantes do Direito Sanitrio editados pelo Presidente
foram os Decretos n. 3.029, de 16 de abril de 1999, que regulamenta a Lei 9.782/99,
que instituiu o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria e criou a Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria ANVISA e n. 3.327, de 5 de janeiro de 2000, que
regulamenta a lei que instituiu a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS.
Importante lembrar que a atividade normativa do Presidente, em sua funo
regulamentar, limitada pelas disposies contidas nas leis que ele regulamenta.
Assim, na tarefa regulamentar no pode o chefe do Poder Executivo exorbitar de seu
poder regulamentar. Com efeito, a esse propsito, dispe o Art. 49, V, da
Constituio ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites
de delegao legislativa. Lembre-se que o controle de legalidade dos regulamentos
administrativos tambm pode ser feito pelo Poder Judicirio.
As competncias do Presidente da Repblica para a regulamentao das Leis
pode ser aplicada de forma anloga aos Governadores e aos prefeitos, guardadas,
evidentemente, as limitaes territoriais e materiais de suas atribuies.
238
e) A produo normativa infralegal do Ministro da Sade, dos Secretrios de
Sade do Ministrio da Sade, e dos Secretrios de Sade dos Estados e
Municpios
Grande parte das regulamentaes feitas no mbito do Direito Sanitrio so
feitas pelo Ministro da Sade ou seus subordinados, notadamente os Secretrios de
Sade do Ministrio da Sade (Secretrio de Assistncia sade, por exemplo). A
competncia regulamentadora dessas autoridades administrativas deve observar as
mesmas limitaes vistas para a atividade de regulamentao em geral. Ou melhor,
so ainda mais limitadas pois alm de estarem subordinadas s disposies da lei no
podem tambm exorbitar os limites impostos por eventuais Decretos baixados pelo
Presidente da Repblica.
O Ministro da Sade tem competncia, assim, nos termos do inciso II do
pargrafo nico do Art. 87 da Constituio Federal, para expedir instrues para a
execuo de leis, decretos e regulamentos. Trata-se de uma competncia
constitucional importantssima tendo em vista a complexidade das sociedades
modernas e a necessidade de detalhamento das leis e dos decretos. Os regulamentos
expedidos pelo Ministro da Sade ou por seus Secretrios toma a forma de Portarias.
O Ministro da Sade possui, no Direito Sanitrio brasileiro, um papel de alta
relevncia, sendo o responsvel pela edio de importantes normas operacionais do
Sistema nico de Sade, notadamente a Norma Operacional Bsica do Sistema
nico de Sade, editada pela Portaria do Ministro da Sade n. 2.203, de 6 de
novembro de 1996 (NOB/SUS/1996) e a Norma Operacional de Assistncia Sade,
publicada pela Portaria n. 373, de 27 de fevereiro de 2002 (NOAS/SUS/2002). Alm
dessas duas normas que formam o eixo central da legislao infralegal do Direito
Sanitrio produzida no mbito do Ministrio da sade, existem diversas outras
disposies relevantes para a proteo e defesa do Direito sade
227
.

227
Uma visita ao stio da internet do Ministrio da Sade permite observar a verdadeira profuso de
Portarias editadas pelo Ministro ou por seus Secretrios para a expedio de instrues visando a
execuo das leis e decretos de Direito Sanitrio. www.saude.gov.br
239
Ressalte-se que o Ministro pode delegar sua funo normativa infralegal para
seus assessores, notadamente os Secretrios que compem o Ministrio da Sade.
Atualmente possuem importantes funes normativas infralegais o Secretrio de
Assistncia Sade e o Secretrio de Vigilncia em Sade, sem prejuzo da atuao
normativa dos demais Secretrios.
No que se refere aos Secretrios de Sade dos Estados, Distrito Federal e
Municpios, estes possuem competncia normativa anloga a dos Ministros,
guardadas, como de hbito, as limitaes de competncia territoriais e materiais
referentes as suas respectivas atribuies. Estes tambm exercem sua funo
normativa infralegal atravs de Portarias, que devem observar as Leis e Decretos e
outros regulamentos hierarquicamente superiores (sejam eles federais, estaduais ou,
quando o caso, municipais).
f) A produo normativa infralegal das Agncias Reguladoras do Sistema nico
de Sade
Como j mencionado anteriormente, o Estado brasileiro, visando cumprir as
determinaes constitucionais de proteo do Direito sade, criou duas Agncias
reguladoras: a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA, criada pela Lei
9.782, de 26 de janeiro de 1999, e a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS,
criada pela Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000.
Ambas receberam da Lei competncias normativas. Sempre bom lembrar que
esse poder normativo das Agncias est sempre sujeito lei e no poder nunca
ultrapassar os limites das competncias nela expressamente previstas. Toda
Resoluo baixada pelas Agncias ter sua validade condicionada a sua harmonia e
observncia s normas jurdicas que lhe so superiores, notadamente as Leis de sua
criao e os Decretos que lhes instalaram (Decretos n. 3.029, de 16 de abril de 1999,
que regulamenta a Lei 9.782/99, e n. 3.327, de 5 de janeiro de 2000, que regulamenta
a lei 9.961/2000).

240
g) As competncias normativas da ANVISA
A ANVISA faz parte do Sistema nico de Sade e do Sistema Nacional de
Vigilncia Sanitria, este ltimo criado atravs da Lei 9.782, de 26 de janeiro de
1999. De acordo com o seu Art. 1
o
, o sistema Nacional de Vigilncia Sanitria
compreende o conjunto de aes definido pelo 1
o
do Art. 6
o
e pelos Arts. 15 a 18 da
Lei n. 8.080/90
228
, executado por instituies da Administrao Pblica direta e
indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que exeram
atividades de regulao, normatizao, controle e fiscalizao na rea de vigilncia
sanitria.
A mesma Lei que instituiu o Sistema de Vigilncia Sanitria criou a Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria (Art. 3
o
), que tem como finalidade institucional
promover a proteo da sade da populao, por intermdio do controle sanitrio da
produo e da comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia
sanitria, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a
eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e fronteiras (Art. 6
o
).
Tambm cabe ANVISA normatizar, controlar e fiscalizar produtos,
substncias e servios de interesse para a sade devendo, para tanto, estabelecer
normas, propor, acompanhar e executar as polticas, as diretrizes e as aes de
vigilncia sanitria (Arts. 2, II c/c 7, III). Por a v-se que a ANVISA atua
diretamete na produo de fontes diretas especficas de Direito Sanitrio.
A ANVISA possui um poder regulador abrangente sobre a matria sujeita a
sua esfera de competncia, inclusive com possibilidade de uso de sua

228
Dispe o Art. 6 da Lei 8.080: Art. 6. Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema
nico de Sade (SUS): I - a execuo de aes: a) de vigilncia sanitria; 1 Entende-se por
vigilncia sanitria um conjunto de aes capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de
intervir nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de bens e
da prestao de servios de interesse da sade, abrangendo: I - o controle de bens de consumo que,
direta ou indiretamente, se relacionem com a sade, compreendidas todas as etapas e processos, da
produo ao consumo; e II - o controle da prestao de servios que se relacionam direta ou
indiretamente com a sade.

241
discricionariedade para definir qual a melhor forma de regulamentao a ser dada
para as matrias que lhe so afetas. Obviamente que a discricionariedade aqui deve
ser usada no sentido de atender ao princpio constitucional de eficincia. Destaque-
se, por oportuno, que a discricionariedade elemento natural de todo o processo
regulatrio, sendo que, no campo da sade pblica esse elemento fica ainda mais
relevante devido s constantes e rpidas evolues verificadas na rea.
A competncia normativa da ANVISA realizada por sua Diretoria
Colegiada, nos termos do Art. 15, III, da Lei da ANVISA. A fonte direta especfica
produzida pela Agncia assume, em geral, a forma de Resoluo de Diretoria
Colegiada. A vigilncia sanitria fundamental para a proteo da sade. No por
outra razo que o legislador optou por inserir os artigos como os acima transcritos,
que concedem poder de regulamentao bastante amplo para a Agncia. Ou seja, era
(e ) necessrio dotar a Autarquia do poder necessrio para dar conta dos desafios
impostos na rea da vigilncia sanitria no pas. Resta claro que o uso do poder
discricionrio depende sempre do uso do bom senso, da razoabilidade, da
proporcionalidade e da adequao. O uso da discricionariedade deve ser feito dentro
dos princpios da legalidade e eficincia, em busca da consecuo dos objetivos da
Poltica Nacional de Sade e da Poltica Nacional de Vigilncia Sanitria, em
especial nos quesitos universalidade, acessibilidade e segurana. Atendidas essas
premissas, e sendo realizado dentro dos parmetros legais existentes, a ANVISA tem
total poder regulamentar sobre a rea de vigilncia sanitria.
229

h) As atribuies normativas da Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS
O Congresso Nacional criou tambm, atravs da Lei 9.961, de 28 de janeiro
de 2000, a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS. Logo no seu Art. 1 a

229
Com relao ao poder normativo da ANVISA, sempre bom compreend-lo luz do mestre da
hermenutica, Carlos Maximiliano: Ante a impossibilidade de prever todos os casos particulares, o
legislador prefere pairar nas alturas, fixar princpios, estabelecer preceitos gerais, de largo alcance,
embora precisos e claros. Deixa ao aplicador do direito (juiz, autoridade administrativa, ou
homem particular) a tarefa de enquadrar o fato humano em uma norma jurdica, para o que
indispensvel compreend-la bem, determinar-lhe o contedo. Ao passar do terreno das abstraes
para o das realidades, pululam os embaraos: por isso a necessidade de interpretao permanente,
por mais bem formuladas que sejam as prescries legais. MAXIMILIANO, C. Hermenutica e
Aplicao do Direito. Ed. Freitas Bastos. Rio de Janeiro. Quinta Edio. 1951.
242
Lei deixa claro que a ANS uma autarquia sob regime especial criada como rgo
de regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades que garantam a
assistncia suplementar sade.
A ANS tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse
pblico na assistncia suplementar sade, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto as suas relaes com prestadores e consumidores, contribuindo para
o desenvolvimento das aes de sade no pas. Segundo dados da prpria ANS,
calcula-se que no Brasil aproximadamente 40 milhes de pessoas utilizam os
servios oferecidos pelas instituies privadas responsveis pela assistncia
suplementar sade. Trata-se de um enorme contingente humano que depende das
normas jurdicas exaradas pela Agncia.
De fato, compete ANS normatizar sobre diversos aspectos relacionados
com a sade suplementar no Brasil, de acordo com os preceitos da Lei 9961/2000. O
Art. 4 estabelece uma ampla competncia normativa da ANS ao longo de seus
quarenta e dois incisos. Assim, por exemplo, compete ANS: criar normas jurdicas
que regulamentem as condies de registro das operadoras de planos privados de
sade; os contedos bsicos dos contratos a serem firmados entre as operadoras e os
usurios; as condies de reajustes dos preos dos planos de sade; normatizar sobre
as caractersticas gerais dos instrumentos contratuais utilizados nas atividades das
operadoras (Art. 4, II); definir o rol de procedimentos e eventos em sade que
constituiro referncia bsica para os fins do disposto na Lei 9.656, de 3 de junho de
1998, e suas excepcional idades (Art. 4, III); normatizar sobre os critrios para os
procedimentos de credenciamento e descredenciamento de prestadores de servio s
operadoras (art. 4, IV); definir os conceitos de doena e leso preexistentes (Art. 4,
IX); estabelecer critrios de aferio e controle da qualidade dos servios oferecidos
pelas operadoras de planos privados de sade, sejam eles prprios, referenciados,
contratados ou conveniados (Art. 4, XV); adotar as medidas necessrias (inclusive
normativas) para estimular a competio no setor de planos privados de assistncia
sade (Art. 4, XXXII), entre outras competncias normativas expressamente
previstas pela Lei.
243
A edio de normas jurdicas pela ANS de competncia de sua Diretoria
Colegiada, a exemplo da ANVISA (Art. 10, II). A produo normativa da ANS
realizada atravs de Resolues de Diretoria Colegiada. No que diz respeito
assistncia privada de sade a ANS a principal fonte de produo normativa
especfica do Direito Sanitrio, notadamente para a proteo dos consumidores de
planos de sade.
i) A produo normativa infralegal dos conselhos federais e regionais de
profissionais de sade: a auto-regulao
No Brasil, os servios de normatizao e fiscalizao de profisses
regulamentadas so realizados pelos conselhos de classe mediante autorizao
legislativa. Dessa forma, as profisses regulamentadas no Brasil (mdicos,
advogados, enfermeiros, farmacuticos, economistas, engenheiros, arquitetos etc.)
possuem um sistema de auto-regulao organizado pelos prprios profissionais que
as exercem. Esse exerccio de auto-regulao reconhecido no Brasil, sendo uma
realidade jurdica a existncia de normas especficas que regulam as profisses
relacionadas com o exerccio de aes e servios de sade, como as profisses de
mdico, enfermeiro e farmacutico.
Os prprios profissionais organizam, estruturam e desenvolvem a gesto dos
seus respectivos conselhos, observados os limites da delegao dada pela lei. A Lei
9.649/98, em seu Art. 58, tentou caracterizar os conselhos de fiscalizao de
profisses regulamentadas como dotados de personalidade jurdica de direito privado
(tradicionalmente sempre foram considerados como sendo autarquias dotadas de
personalidade jurdica de direito pblico), porm foi julgada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, a partir de Ao Direta de Inconstitucionalidade
impetrada pelo Partido Comunista do Brasil. A deciso teve como fundamento
principal o fato de que tais conselhos exercem funes normativas e fiscalizadoras
em suas respectivas reas de atuao e, de acordo com o entendimento do STF, o
exerccio dessas funes exige que tais conselhos sejam caracterizados como de
personalidade jurdica de Direito pblico.
244
Para garantir o seu funcionamento os conselhos de fiscalizao de profisses
so autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuies anuais devidas por pessoas
fsicas ou jurdicas, bem como preos de servios por eles desenvolvidos, que
constituiro receitas prprias. Em geral os profissionais sujeitos ao fiscalizatria
desses conselhos so obrigados a pagar anuidades, voltadas manuteno do prprio
conselho.
Como instituies destinadas fiscalizao do exerccio profissional, os
conselhos de classe dos profissionais que atuam na rea da sade representam uma
importante fonte de produo de normas jurdicas infralegais especficas de Direito
Sanitrio, em especial no que se refere regulamentao dos respectivos Cdigos de
Deontologia, que definem os padres ticos de comportamento a serem seguidos
pelos profissionais da rea da sade. Convm analisar com um pouco mais de detalhe
os papis exercidos pelos Conselhos Federais e Regionais de Medicina, de Farmcia,
de Odontologia, de Psicologia e de Enfermagem.
j) O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina e seus respectivos
papis na produo de normas jurdicas infralegais de Direito Sanitrio
O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina foram institudos
pelo Decreto-lei n 7.955, de 13 de setembro de 1945. Em 1957, com a aprovao da
Lei 5.905, de 12 de julho de 1973, o conselho Federal e os Conselhos Regionais de
Medicina passaram a ser os rgos supervisores da tica profissional em toda a
Repblica e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe mdica,
cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito
desempenho tico da medicina e pelo prestgio e bom conceito da profisso e dos que
a exeram legalmente.
A organizao administrativa dos Conselhos de Medicina d-se de acordo
com o disposto no Art. 3 da Lei de 1957, que dispe: Haver na Capital da
Repblica um Conselho Federal, com jurisdio em todo o Territrio Nacional, ao
qual ficam subordinados os Conselhos Regionais; e, em cada capital de Estado e
Territrio e no Distrito Federal, um Conselho Regional, denominado segundo sua
245
jurisdio, que alcanar, respectivamente, a do Estado, a do Territrio e a do
Distrito Federal.
O Conselho Federal possui as suas atribuies definidas no Art. 5, das quais
destacamos as de organizar o seu regimento interno; aprovar os regimentos internos
organizados pelos Conselhos Regionais; votar e alterar o Cdigo de Deontologia
Mdica, ouvidos os Conselhos Regionais; propor ao Governo Federal a emenda ou
alterao do Regulamento de sua lei constitutiva; expedir as instrues necessrias ao
bom funcionamento dos Conselhos Regionais; fixar e alterar o valor da anuidade
nica, cobrada aos inscritos nos Conselhos Regionais de Medicina; e normatizar a
concesso de dirias, jetons e auxlio de representao, fixando o valor mximo para
todos os Conselhos Regionais.
Como podemos verificar, a Lei confere ao Conselho Federal de Medicina
uma srie de funes normativas, vlidas para os profissionais sujeitos sua
jurisdio. Sempre necessrio lembrar que as funes normativas infralegais dos
Conselhos de Classe so limitadas pela lei e no podem contrariar, sob nenhuma
condio, os dispositivos legais existentes no ordenamento jurdico.
Os Conselhos Regionais de medicina tambm possuem algumas funes
normativas, como a de elaborar a proposta do seu regimento interno, submetendo-a
aprovao do Conselho Federal. Tambm compete aos Conselhos Regionais
promover, por todos os meios a seu alcance, o perfeito desempenho tcnico e moral,
o prestgio e o bom conceito da Medicina, da profisso e dos que a exeram. Para
tanto, podem exercer os atos de jurisdio que por lei lhes sejam cometidos (Lei
3.268, Art. 15).
O Conselho Federal de Medicina aprovou o seu Estatuto atravs da
Resoluo C.F.M n. 1541, de 18 de dezembro de 1998. Um importante instrumento
normativo do Direito Sanitrio elaborado pelo Conselho de Medicina o Cdigo de
Deontologia Mdica, aprovado pela Resoluo C.F.M 1246, de 8 de janeiro de 1988.
246
k) Os Conselhos Federais e os Conselhos Regionais de Enfermagem, de
Farmcia, de Odontologia e de Psicologia
Na mesma linha do Conselho de Medicina, outras profisses relacionadas
com a assistncia sade possuem seus mecanismos normativos de auto-regulao
que, muitas vezes, adquirem, no dia a dia do Direito Sanitrio, uma funo relevante.
No Brasil existe uma rede de Conselhos profissionais destinados a garantir o
exerccio tico e seguro das profisses de sade. Todos esses Conselhos, guardadas
as suas competncias especficas, possuem normas jurdicas especficas de Direito
Sanitrio voltadas auto-regulamentao da atividade dos profissionais a elas
vinculados.
Assim, a Lei 5.905, de 12 de julho de 1973, instituiu o Conselho Federal e os
Conselhos Regionais de Enfermagem. O Art. 2 dispe que o Conselho Federal e os
Conselhos Regionais so rgos disciplinadores do exerccio da profisso de
enfermeiro e das demais profisses compreendidas nos servios de enfermagem. A
estrutura geral dos conselhos de enfermagem est definida pelo Art. 3, que define
que o Conselho Federal ter jurisdio em todo o territrio nacional e sede na Capital
da Repblica, bem como determina que os Conselhos Regionais ficam a ele
subordinados. Em termos de competncias, segue a mesma linha do C.F.M, na
medida em que compete ao Conselho Federal: aprovar seu regimento interno e os dos
Conselhos Regionais; elaborar o Cdigo de Deontologia de Enfermagem e alter-lo,
quando necessrio, ouvidos os Conselhos Regionais; baixar provimentos e expedir
instrues, para uniformidade de procedimento e bom funcionamento dos Conselhos
Regionais (Art. 8). Trata-se de um rgo com evidente funo de produo
normativa infralegal de Direito Sanitrio, voltada auto-regulao da profisso de
enfermeiros, dentro dos limites oferecidos pela delegao legal.
A Lei 3.820, de 11 de novembro de 1960 criou em seu Art. 1 os Conselhos
Federal e Regionais de Farmcia, destinados a zelar pela fiel observncia dos
princpios da tica e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais
farmacuticas no Pas. O Art. 6 da lei dispe como atribuies do Conselho Federal:
organizar o seu regimento interno; aprovar os regimentos internos organizados pelos
247
Conselhos Regionais, modificando o que se tornar necessrio, a fim de manter a
unidade de ao; expedir as resolues que se tornarem necessrias para a fiel
interpretao e execuo da presente lei; propor s autoridades competentes as
modificaes que se tornarem necessrias regulamentao do exerccio
profissional, assim como colaborar com elas na disciplina das matrias de cincia e
tcnica farmacutica, ou que de qualquer forma digam respeito atividade
profissional; organizar o Cdigo de Deontologia Farmacutica. Essa ltima
competncia foi exercida atravs da aprovao da Resoluo 160, de 23 de abril de
1982, que dispe sobre o exerccio da profisso de farmacutico.
Na mesma linha foram criados os Conselhos Federais e Regionais de
Odontologia e de Psicologia, respectivamente pelas Leis 4.324, de 13 de abril de
1964 e 5.766, de 20 de dezembro de 1971. O Conselho Federal de Odontologia
aprovou o seu Cdigo de tica atravs da Resoluo 179, de 1991 e o Conselho
Federal de Psicologia recentemente reviu o seu Cdigo de tica com a aprovao da
Resoluo 010, de agosto de 2005.
l) O Conselho Nacional de Biossegurana CNBS e a Comisso Tcnica
Nacional de Biossegurana CTNBio
A Lei 11.105, de 24 de maro de 2005, criou duas instituies com
competncia normativa infralegal em Direito Sanitrio: o Conselho Nacional de
Biossegurana CNBS e a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana
CTNBio.
Dispe o Art. 8 da Lei de Biossegurana: Fica criado o Conselho Nacional
de Biossegurana CNBS, vinculado Presidncia da Repblica, rgo de
assessoramento superior do Presidente da Repblica para a formulao e
implementao da Poltica Nacional de Biossegurana PNB. Ao assessorar o
Presidente na elaborao da Poltica Nacional de Biossegurana, o CNBS estar
atuando de forma efetiva na produo de normas jurdicas infralegais voltadas
regulamentao das atividades e projetos que envolvam organismos geneticamente
modificados OGM e seus derivados, relacionados ao ensino com manipulao de
248
organismos vivos, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico e
produo industrial. Como vimos, as polticas nacionais assumem, no ordenamento
jurdico, a forma de Decretos ou Portarias, normas jurdicas que integram o Direito
positivo.
Assim, compete ao CNBS, nos termos do 1, I, do mesmo artigo, fixar
(normatizar) princpios e diretrizes para a ao administrativa dos rgos e entidades
federais com competncias sobre a matria, destacando-se entre tais rgos a
Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio.
A CTNBio, por sua vez, foi criada pelo Art. 10 da Lei de Biossegurana.
Trata-se de um rgo colegiado multidisciplinar, de carter consultivo e deliberativo.
A CTNBio integra o Ministrio da Cincia e Tecnologia para prestar apoio tcnico e
de assessoramento ao Governo Federal na formulao, atualizao e implementao
da Poltica Nacional de Biossegurana de Organismos Geneticamente Modificados e
seus derivados, bem como no estabelecimento de normas tcnicas de segurana e de
pareceres tcnicos referentes autorizao para atividades que envolvam pesquisa e
uso comercial de OGM e seus derivados, com base na avaliao de seu risco
zoofitossanitrio, sade humana e ao meio ambiente. A Comisso composta por
27 cidados brasileiros de reconhecida competncia tcnica, de notria atuao e
saber cientficos, com grau acadmico de doutor e com destacada atividade
profissional nas reas de biossegurana, biotecnologia, biologia, sade humana e
animal ou meio ambiente (Art. 12).
A CTNBio uma Comisso formada por especialistas e que tem
competncias normativas (Art. 14 da Lei de Biossegurana
230
). O inciso XVI do Art.

230
De fato, referido artigo dispe sobre diversas competncias normativas da CTNBio, tais como:
estabelecer normas para as pesquisas com OGM e derivados de OGM (art. 14, I); estabelecer
normas relativamente s atividades e aos projetos relacionados a OGM e seus derivados (art. 14, II);
estabelecer, no mbito de suas competncias, critrios de avaliao e monitoramento de risco de
OGM e seus derivados (art. 14, III); estabelecer mecanismos de funcionamento das Comisses
Internas de Biossegurana CIBio, no mbito de cada instituio que se dedique ao ensino,
pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico e produo industrial que envolvam OGM e
seus derivados (art. 14, V); estabelecer requisitos relativos biossegurana para autorizao de
funcionamento de laboratrio, instituio ou empresa que desenvolver atividades relacionadas a
OGM e seus derivados (art. 14, VI); definir o nvel de biossegurana a ser aplicado ao OGM e seus
usos, e os respectivos procedimentos e medidas de segurana quanto ao seu uso, conforme as normas
249
14 determina que compete CTNBio emitir resolues, de natureza normativa, sobre
as matrias de sua competncia. Trata-se assim, expressamente, de um rgo
responsvel pela produo de fontes diretas especficas de Direito Sanitrio, na
medida em que possui a competncia normativa legal para dispor sobre a proteo da
sade humana.

estabelecidas na regulamentao desta Lei, bem como quanto aos seus derivados (art. 14, XIII);
classificar os OGM segundo a classe de risco, observados os critrios estabelecidos no regulamento
desta Lei (art. 14, XIV); apresentar proposta de regimento interno ao Ministro da Cincia e
Tecnologia (art. 14, XXIII).
250
CAPTULO 3 - SEO 2
AS FONTES INDIRETAS E O SEU PAPEL NA CONSTRUO DO
DIREITO SANITRIO NO BRASIL
Sempre que somos colocados diante de uma norma jurdica ns podemos nos
indagar sobre as causas de sua existncia, sobre as razes que levaram aquela norma
a ser aprovada e publicada. A existncia de uma norma deve sempre nos fazer pensar
sobre quais as consideraes que precederam a sua aprovao, quais as aspiraes e
as finalidades que ela possui. Ao fazermos tais indagaes, estaremos perquirindo as
fontes materiais da norma jurdica. Como tivemos a oportunidade de ver, grande
parte do Direito moderno tem como fonte as filosofias iluministas do sculo XVIII.
No que se refere ao Direito Sanitrio, quando indagamos sobre as fontes
materiais de sua existncia, podemos identificar que as normas jurdicas que o
compe podem ser originadas dos costumes, da doutrina, da jurisprudncia ou, ainda,
dos movimentos organizados da sociedade civil que, atravs de amplo processo de
afirmao democrtica.
Analisemos pois, cada uma das fontes materiais do Direito Sanitrio.
A) Os costumes
Tivemos a oportunidade de ver, no incio deste trabalho, a importncia dos
costumes para o Direito desde a antiguidade clssica. Atualmente os costumes ainda
preservam importante papel na produo do Direito, sobretudo na produo do
Direito Sanitrio. Convm destacar desde logo, porm, que os costumes so fontes
indiretas e funcionam como instrumento complementar do Direito Sanitrio para o
preenchimento de eventuais lacunas que no foram devidamente tratadas pelas fontes
diretas ou, ainda, para influenciar a elaborao de normas jurdicas.
O Direito resulta da expresso da vontade coletiva de uma sociedade que,
atravs de seus diferentes modos de expresso, representa, em ltima instncia, a
251
nica fonte do direito
231
. Certamente que esta uma viso idealizadora do poder da
vontade coletiva sobre o Direito, pois muitas vezes encontramos normas jurdicas
que contrariam a vontade coletiva (ao menos a maioria). Plato j advertia, como
vimos, para as possveis contradies que poderiam existir entre o Direito
propriamente dito (o Direito positivo, as leis escritas) e o direito que seria fruto da
sua verdadeira e legtima fonte material (a vontade coletiva, de acordo com os
iluministas).
Embora no sejam fontes diretas do Direito Sanitrio, os costumes jogam um
papel importante na sua construo e representam um importante fator de produo
de normas jurdicas no mbito da sade. O grande hermeneuta Carlos Maximiliano
explica que sempre os costumes, quando uniformes, constantes, diuturnos, tiveram
fora de lei; considera-os a cincia moderna uma fonte viva, a mais rica e
importante, de Direito objetivo. Nenhum cdigo lhes embaraa o surto espontneo,
necessrio, fatal (...) Exerce o costume duas funes: a de direito subsidirio, para
complementar o direito escrito e lhe preencher as lacunas e a de elemento de
hermenutica, auxiliar da exegese
232
.
De fato, recorrente o fato de uma norma jurdica originar-se de
comportamentos que se manifestam na sociedade com tanta freqncia que acabam
por ser assimilados pelo sistema jurdico (so os inputs e outputs do sistema
jurdico). Como lembra Bergel, a norma jurdica pode resultar dos costumes fortuita
e progressivamente, graas a um raciocnio lgico que conduziu a apreend-la e a
formul-la. Assim, o costume surge dos fatos (...).O direito surge da vontade coletiva
de grupos diversos, no s no seio de uma nao mas tambm no plano
infranacional ou supranacional. Sofre a influncia de grupos socioprofissionais, de
famlias espirituais, de grupos de presso diversos; procede de interesses
econmicos, polticos, sociais, etc. Para o jurista francs, nesta hiptese a regra de
direito espontnea, pois provm dos costumes: oriunda de um uso geral e
prolongado e de precedentes que refletem uma prtica constante adquirida com o

231
H. Lvi-Bruhl, Aspects sociologiques du droit, Lib. M. Rivire et Cie, 1955. p. 47 e ss.
232
Maximiliano. Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 12 edio. Ed. Forense. Rio de
Janeiro. 1992. p. 188/190
252
consenso de todo o grupo social e percebida geralmente como conforme ao direito.
Assim, o costume uma fonte objetiva e no-organizada do direito, que se apia
numa tradio consciente ou inconsciente do grupo social, e no num ato voluntrio
de uma autoridade. Assim, intuitiva e espontnea, o que explica que no seja
expressa e precisamente formulada sob forma de mandamentos e regras
233
.
Os costumes por vezes so normatizados, o que os transforma em normas
jurdicas, passando ento da condio de fontes indiretas para fontes diretas do
Direito, de fontes materiais para fontes formais. Interessa-nos aqui ressaltar o papel
que os costumes possuem na formao material do Direito, ou seja, da sua
importante funo de provocar, nas autoridades competentes, as reflexes necessrias
para que tomem a deciso de normatizar ou no certas prticas que so costumeiras
na sociedade.
Para compreender como esse mecanismo funcional, sempre bom usarmos
alguns exemplos prticos atuais, que facilitam a visualizao do processo. No Direito
Sanitrio, dois temas esto sendo debatidos calorosamente na sociedade: o aborto e a
eutansia. Os argumentos apresentados muitas vezes so originados nos fatos sociais,
ou seja, nas constataes de que a prtica j adotada socialmente e que, por isso,
convm normatiz-la (seja criminalizando, descriminalizando ou condicionando).
Com relao a ambos os temas, os costumes contribuem para oferecer aos
formuladores de normas jurdicas uma srie de elementos sociais voltados a pautar
uma deciso normativa final, se for o caso.
Entre os defensores do direito de aborto, por exemplo, recorrente o
argumento de que trata-se de uma prtica comum e diria no Brasil (um costume,
portanto) e que a sua proibio somente prejudica as mulheres mais pobres que no
possuem meios materiais de arcar com os custos de uma clnica clandestina (ilegal)
de aborto. O argumento subjacente que existe no Brasil uma prtica costumeira de
aborto. O aborto seria, de acordo com esses argumentos, praticado tanto pela
populao mais rica, em clnicas mdicas clandestinas e com segurana, seja entre a

233
Bergel, p. 57.
253
populao mais pobre, por mtodos no convencionais que colocam em risco a vida
da mulher. Em resumo, a prtica costumeira do aborto (entre outros argumentos)
exige dos legisladores a adoo de normas jurdicas que o descriminalizem.
Com relao eutansia
234
tambm vemos argumentos no sentido de que
trata-se de uma prtica costumeira vivida nos hospitais brasileiros, mas no
regulamentada corretamente. O mdico Drusio Varella relata em seu segundo livro,
com uma sensibilidade comovente, o drama vivido pelos doentes de cncer terminal
e por seus mdicos. E confessa que a prtica da eutansia, embora considerada ilegal,
um costume relativamente comum no Brasil, praticado por muitos mdicos que se
vem face face com o sofrimento do doente terminal. L-se, nas entrelinhas do
livro, que a legislao atual no condizente com os costumes sociais
235
.
A adoo de determinados comportamentos em outros pases tambm
utilizada como fonte indireta do Direito Sanitrio no Brasil. Os costumes de outras
culturas mundiais passam a ser considerados como importantes para orientar as
discusses nacionais sobre a correta normatizao que se deve dar a um determinado
tema. Assim, no caso da eutansia, por exemplo, os grupos de defesa desta prtica
lembram que alguns pases j legalizaram a prtica, como a Holanda e a Blgica
236
.
A Frana, no incio de 2005, aprovou uma lei regulamentando a prtica da eutansia
em seu sistema de sade, a partir da concepo de que o sofrimento uma violao
dignidade humana e que o doente terminal tem o direito de consentir em que lhe
abreviem a vida.

234
Prtica atravs da qual se acelera o processo de morte de um doente incurvel para reduzir a sua
dor ou sofrimento.
235
VARELLA. Drausio. Por um Fio. Cia das Letras. 2004. Ainda sobre o costume mdico e a
Eutansia, lembre-se que, h nove anos, a eutansia chegou a ser proposta por meio de projeto de lei
no Senado Federal. A proposta foi acompanhada de um debate e vrios mdicos relataram na poca
que j haviam adotado a prtica. O projeto foi arquivado, mas o debate prossegue atual.
236
Com efeito, o primeiro pas a legalizar a eutansia foi a Holanda, com uma lei aprovada em 2001
que entrou em vigor no ano seguinte. A lei holandesa, no entanto, s permite a eutansia em casos em
que ela for praticada por um mdico, quando no houver chances de recuperao e quando o paciente
deixar explcito que essa a sua vontade. Em 2002, a Blgica legalizou a prtica da eutansia. De
acordo com as regras adotadas no pas, o paciente precisa se encontrar em uma condio mdica
irremedivel, com sofrimento fsico ou mental insuportvel que no pode ser minorado. Alm disso, a
legislao belga considera necessria a declarao de dois mdicos atestando que essa a condio do
paciente. Nos Estados Unidos, o suicdio medicamente assistido, em que o mdico ajuda o doente a
morrer, legal apenas no Estado de Oregon. A medida foi adotada em 1994.

254
Tambm com relao ao aborto o Direito Internacional oferece exemplos de
legislaes que o autorizam, formando um verdadeiro costume jurdico. O fato que
o aborto interrupo voluntria da gravidez, em terminologia francesa - legal em
vrios pases do mundo, como na Frana, na Holanda e na Inglaterra, por exemplo.
O curioso que os costumes muitas vezes, sobretudo nas sociedades
complexas e quando os temas tratados so igualmente complexos, no possibilitam
ao produtor das normas jurdicas encontrar uma linha clara de tratamento normativo
a ser dado para o tema. Ou seja, no h um consenso social, uma vontade coletiva
evidente sobre como normatizar sobre alguns temas delicados.
Dessa forma, e sobretudo no que se refere proteo da sade,
frequentemente vamos encontrar na sociedade costumes contraditrios com relao
ao mesmo tema. assim que vemos mdicos que condenam o aborto e a eutansia,
por exemplo. assim que vemos outros grupos sociais, tambm a partir de
argumentos baseados nos fatos sociais, serem radicalmente contra essa prticas,
assumindo a defesa incondicionada do direito vida e, portanto, contra o aborto e a
eutansia. Outros defendem que o aborto um direito da mulher sobre seu prprio
corpo e que a eutansia protege o Direito de morrer dignamente. O certo que estes
temas ainda esto longe de se consolidarem em consenso no Brasil.
Por ser de difcil determinao, os costumes acabaram, no Direito moderno, e
sobretudo nos direitos de tradio romano-germnica, tendo o seu papel de fonte de
direito reduzido para a condio de fonte indireta, ou material. So importantes, at
fundamentais, para a definio das fontes diretas do direito. Mas no podem ser
considerados como normas jurdicas. Os costumes influenciam o direito, mas s
sero considerados como fontes diretas do direito quando traduzidos em normas
jurdicas ou em atos jurdicos pelas autoridades competentes.
Como j foi constatado, nas sociedades modernas, diante do crescimento do
papel do Estado, o costume recua, ao passo que as fontes oficiais do direito, a lei e a
255
jurisprudncia, no param de se desenvolver
237
. Embora os costumes estejam, no
direito contemporneo, relegados plano secundrio, podemos constatar que o
prprio legislador, ao produzir suas normas, refere-se aos costumes de maneira
expressa ou implicitamente, como por exemplo quando se refere aos bons costumes.
Os costumes tambm ainda podem ser utilizados de maneira autnoma, como
complementos da lei. nesse sentido que a Lei de Introduo do Cdigo Civil dispe
em seu Art. 4 que quando a lei for omissa, o juiz poder decidir o caso de acordo
com os costumes. Entretanto, os costumes no podero ser invocados para uma
aplicao da lei contra legem. Em resumo: Ningum contesta que a lei possa abolir
o costume e que este s se impe sob autoridade dos tribunais. O costume s
conserva portanto, em teoria, o lugar e o papel que as fontes oficiais lhe
concedem
238
.
B) A jurisprudncia
O advento do Estado moderno representou uma mutao sistemtica do
Direito, direcionando-o para bases essencialmente situadas em fontes oficiais
estatais. Entre elas j nos referimos s leis (em sentido amplo), consideradas as
fontes diretas do Direito brasileiro. Convm agora destacar a jurisprudncia, que
tambm uma fonte oficial do Direito, produzida no seio de um dos poderes estatais,
o Poder judicirio. O Direito romano, atravs do papel relevante dos seus pretores,
representou um grande exemplo sobre a importncia que a jurisprudncia pode ter
para desenvolvimento da cincia jurdica. Atualmente o papel da jurisprudncia varia
conforme o sistema jurdico do pas, sendo que no Brasil assume uma posio
privilegiada entre as fontes indiretas do Direito Sanitrio.
Chama-se jurisprudncia, em geral, ao conjunto das solues dadas pelos
tribunais s questes de direito; relativamente a um caso particular, chama-se
jurisprudncia a deciso constante e uniforme dos tribunais sobre determinado

237
J. DABIN, Thorie Gnral du droit, ed. Dalloz, 1969, ns. 24 e 26.
238
BERGEL, ob. Cit. p. 63
256
ponto do direito
239
. A jurisprudncia, formada pelo conjunto de decises judiciais
tomadas nos casos concretos submetidos ao Poder Judicirio do Estado, representa
uma fonte material importante do Direito Sanitrio na medida em que, ao interpretar
as normas jurdicas j existentes, acabam por definir-lhes melhor o significado ou,
ainda, por influenciar a produo de novas normas jurdicas, pelas autoridades
competentes dos Poderes Legislativo e Executivo, que expliquem ou modifiquem as
normas ento vigentes.
A jurisprudncia desempenha um papel essencial no Brasil pois representa a
interpretao oficial do Estado sobre as leis existentes. De fato, o Direito brasileiro
possui na lei a sua fonte direta, luz da importncia que o princpio da legalidade
assumiu no ordenamento jurdico nacional. No entanto, a evoluo social e jurdica e
a pulverizao dos textos gerais por regulamentaes especiais e heterogneas
suscitaram uma atenuao das fronteiras normativas. Nesse sentido, o poder criador
do juiz uma das questes mais delicadas do Direito. O papel paralegislativo dado
ao juiz pela LICC ainda est para ser melhor delineado. A importncia da
jurisprudncia na construo da cincia jurdica inegvel, ainda mais quando
consideramos que em todas as matrias o papel do juiz essencial para aplicar a
lei, interpret-la, preencher as lacunas, mas tambm para rejuvenesc-la, vivific-la
ou atenu-la, at mesmo ignor-la ou combat-la. Conquanto que tenha a misso de
se submeter lei e de a aplicar, o juiz, que o intermedirio necessrio entre a
promulgao da regra de direito e sua efetividade, pode na realidade combat-la. As
relaes entre o legislador e o juiz s vezes so tempestuosas
240
.
O papel do Poder Judicirio, e consequentemente da jurisprudncia,
fundamental para a integrao da cincia jurdica, sobretudo nos casos onde a lei
possui um grau de generalidade muito grande. Nesses casos o juiz, no exerccio de
um poder discricionrio, quem decide o sentido da norma jurdica. Embora a norma
jurdica limite o seu campo de atuao, o juiz sempre ter um grau de
discricionariedade mais ou menos amplo em sua deciso.

239
MAXIMILIANO. Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 12 edio. Ed. Forense. Rio de
Janeiro. 1992. p. 176.
240
BERGEL. p. 83/84.
257
O papel do Poder Judicirio no Direito brasileiro aumentou sensivelmente a
partir da Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, que inseriu o Art.
103-A na Constituio Federal, criando a chamada smula vinculante. De acordo
com o novo dispositivo, o Supremo Tribunal Federal STF poder, aps reiteradas
decises sobre matria constitucional, aprovar smula que ter efeito vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica e ter por
objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das
quais haja controvrsia entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao
pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica. Este dispositivo constitucional poder ter
conseqncias sobre o Direito Sanitrio que podero advir com o tempo. Por ora,
relevante registrar que, no ordenamento jurdico nacional, compete ao STF, ou seja,
ao Poder Judicirio, determinar o alcance de determinadas normas constitucionais.
A relevncia deste dispositivo da EC 45, de 2004, encontra-se sobretudo no
fato de que o Supremo Tribunal Federal vem sendo recorrentemente questionado
sobre o alcance do sentido do Direito sade reconhecido pelos Arts. 6 e 196 da
Constituio. Nesse tema, o STF tem dado uma importante contribuio para
consolidar a sade como um direito subjetivo do cidado e um dever do Estado. So
freqentes as decises judiciais que obrigam o Estado a oferecer, gratuitamente,
tratamentos mdicos, medicamentos, prteses, enfim, uma gama diversa de aes e
servios de sade de que necessitam as pessoas. Ressalte-se que tanto o Superior
Tribunal de Justia quanto o Supremo Tribunal Federal vm adotando a posio de
que a proteo da sade um dever estatal e uma questo de preservao da vida e
da dignidade humana.
Em deciso emblemtica o STJ decidiu que, em se tratando de Direito
sade, e tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se imprescindvel
interpretar a lei de forma mais humana, teleolgica, em que princpios de ordem
tico-jurdica conduzam ao nico desfecho justo: decidir pela preservao da
258
vida
241
. Nessa linha, muitas vezes os tribunais brasileiros vm decidindo contra
decises administrativas tomadas por autoridades de sade para limitar os gastos em
alguns tipos de servios e atendimentos. A jurisprudncia tem um papel muito
importante na construo do Direito Sanitrio, sobretudo nos tempos atuais em que
as descobertas cientficas no campo da sade so praticamente dirias.
De fato, os tribunais, quando defrontados com realidades concretas,
preenchem os vazios legislativos ou esclarecem o seu contedo para aplicao
prtica. Eles interpretam as leis e, na medida em que propem solues novas,
inspiram o legislador a consagrar as suas decises atravs de normas jurdicas. Foi
assim com o Cdigo Civil que entrou em vigor em 2003 introduzindo no Direito
positivo uma srie de normas que tm como origem as decises judiciais.
Assim, vemos na jurisprudncia uma importante fonte indireta do Direito
Sanitrio, na medida em que possui a importante caracterstica de mostrar os
caminhos para o aperfeioamento das leis, sobretudo para tornar o Direito uma
cincia socialmente mais eficaz.

241
Vale transcrever a posio do STJ em mandado de segurana impetrado com o objetivo de obrigar
o Estado ao fornecimento de medicamento pessoa portadora de doena grave (ROMS n. 11183/PR,
rel. Min. Jos Delgado, DJ de 04.09.2000, p. 00121): 1 - A existncia, a validade, a eficcia e a
efetividade da democracia est na prtica dos atos administrativos do Estado voltado para o homem.
A eventual ausncia de cumprimento de uma formalidade burocrtica exigida no pode ser bice
suficiente para impedir concesso da medida porque no retira, de forma alguma, a gravidade do
maior de todos os bens, que a prpria vida. 2 dever do Estado assegurar a todos os cidados,
indistintamente, o Direito sade, que fundamental e est consagrado na Constituio da
Repblica nos arts. 6 e 196. 3- Diante da negativa/omisso do Estado em prestar atendimento
populao carente, que no possui meios para a compra de medicamentos necessrios sua
sobrevivncia, a jurisprudncia vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os
necessitados podem alcanar o benefcio almejado (STF, AG n. 238.328/RS, Rel. Min. Marco Aurlio,
DJ 11/05/99); STJ, Resp n. 249.026/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 26/06/2000). 4 Despicienda de
quaisquer comentrios a discusso a respeito de ser ou no a regra dos arts. 6 e 196 da C.F./88,
normas programticas ou d11e eficcia imediata. Nenhuma regra hermenutica pode sobrepor-se ao
princpio maior estabelecido, em 1988, na Constituio Brasileira, de que a sade um direito de
todos e dever do Estado. 5 Tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se
imprescindvel interpretar a lei de forma mais humana, teleolgica, em que princpios de ordem tico-
jurdica conduzam ao nico desfecho justo: decidir pela preservao da vida. 6 No se pode
apegar, de forma rgida, letra fria da lei, e sim consider-la com temperamentos, tendo-se em vista
a inteno do legislador, mormente perante preceitos maiores insculpidos na Carta Magna
garantidores do Direito sade, vida, dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento das
necessidades bsicas dos cidados.

259
C) A doutrina
Ao lado dos costumes e da jurisprudncia, a doutrina tambm representa uma
fonte indireta do Direito Sanitrio relevante, pois representa a opinio escrita ou
cientfica dos pensadores do Direito sobre diversos temas jurdicos. Pode-se definir a
doutrina como uma opinio escrita e cientfica que serve como regra
242
. A
doutrina tem o papel de analisar as fontes principais do Direito (a lei e a
jurisprudncia) luz da realidade social e das funes sociais do Direito, sobretudo a
busca da justia.
A doutrina, como vimos, j teve papel bastante relevante no Direito,
sobretudo no Direito romano, no qual as opinies de alguns jurisconsultos mais
importantes se sobrepunham aos juzes e, na idade mdia, depois do renascimento do
Direito romano, quando a communis opinio doctorum desfrutava grande autoridade.
A doutrina tambm teve muita importncia no direito alemo do sculo XIX, quando
a escola chamada dos Pandectistas fazia do Direito alemo, antes da codificao de
1896, um direito de professores. No entanto, nos dias atuais a doutrina no ocupa
mais uma posio determinante no direito, sendo uma fonte indireta que pode ou no
exercer sua influncia sobre o legislador e os tribunais.
Com efeito, a doutrina no apresenta mais a mesma importncia de outrora
pois, de um lado, no representa mais uma fonte oficial do Direito, ou seja, no
mais uma produo jurdica que brota dos poderes do Estado e, por essa razo, no
possui poder vinculante. De outro lado, difcil nos dias de hoje falar em doutrina,
pois no h mais uma doutrina, mas sim autores de Direito cuja liberdade favorece
diversidade de seus pensamentos. Em outras palavras, a doutrina no constitui um
corpo de pensamento organizado cujas tendncias e cujos sentimentos poderamos
expressar de maneira coerente. Ela depende dos autores, dos gneros literrios, da
matria, do sistema estudado
243
.

242
BELLET. P. Rapport de synthse, in Travaux Assoc. H. Capitant, 1980, t. XXXI, p. 11. In : Bergel,
p. 77
243
MALAURIE. P. In Les ractions de la doctrine la cration du droit par les juges, Travaux Assoc.
H. Capitant, t. XXXI, 1980, p. 83. In : BERGEL, ob. Cit. p. 77
260
A doutrina deriva dos representantes da sociedade civil que se prestam a
realizar reflexes permanentes sobre o Direito, as leis e a atuao das instituies que
produzem as leis. Enfim, a doutrina representa uma vigilncia social contra possveis
arbitrariedades que possam ser praticadas pelos rgos estatais responsveis pela
produo das fontes diretas do Direito (as normas jurdicas), ou por sua interpretao
oficial (o juiz, os tribunais). Assim, sempre que uma norma jurdica representar uma
ameaa aos valores juridicamente protegidos na sociedade, cabe doutrina denunciar
a ameaa atravs de trabalhos tericos, estudos e produes jurdicas.
A doutrina tem tambm o relevante papel de auxiliar a compreenso do
Direito. A multiplicidade dos textos, a desordem de uma regulamentao detalhada
e minuciosa, as contradies, as ambigidades e as insuficincias que disso resultam
impem, no entanto, redescobrir os princpios embaixo da mixrdia da
regulamentao, restaurar os mtodos de interpretao da lei, reconstituir mtodos
de raciocnio etc. Compete doutrina desempenhar esse papel eminente. a ela, de
fato, que cabem a sntese do direito, a reflexo crtica e construtiva, a sistematizao
interdisciplinar das regras de direito, a busca de mais coerncia e, amide, a
inspirao de solues novas. Na realidade, a doutrina ora espectador, ora
ator
244
.
Assim como o Direito Sanitrio comeou a se desenvolver, no Brasil, de
forma mais rpida a partir da Constituio de 1988, a doutrina especializada no tema
tambm vem se desenvolvendo cada vez mais desde ento. Hoje temos um conjunto
importante de peridicos dedicados anlise do sistema de sade e do Direito
Sanitrio
245
. Tambm aumenta o nmero de teses e dissertaes produzidas nos
programas de ps-graduao das Universidades brasileiras. Trata-se de uma
contribuio importante para o aperfeioamento do Direito Sanitrio. A produo
doutrinria fundamental para que o Direito seja constantemente analisado, criticado
e aperfeioado.

244
BERGEL, ob. Cit. p. 79.
245
Destaque-se nesse sentido a Revista de Direito Sanitrio, produzida pelo Centro de Estudos e
Pesquisas de Direito Sanitrio e pelo Ncleo de Pesquisas de Direito Sanitrio da USP e editada pela
Ltr. Outras importantes revistas so produzidas para anlise do sistema de sade e acabam
contribuindo para a compreenso do Direito Sanitrio, como a Revista de Vigilncia Epidemiolgica,
por exemplo.
261
D) A participao da sociedade na produo do Direito Sanitrio: a democracia
sanitria e a produo de normas jurdicas
A Constituio de 1988 consagrou o princpio da participao da comunidade
no Sistema nico de Sade - SUS. Trata-se do reconhecimento, pelo constituinte, da
importncia de se promover o princpio democrtico na gesto das polticas pblicas.
Assim, a Constituio Federal prev expressamente que as aes e servios pblicos
de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema
nico, organizado de acordo com as diretrizes de descentralizao, atendimento
integral e participao da comunidade (Art. 198, I, II, III).
A participao da comunidade , portanto, diretriz constitucional bsica que
deve ordenar as aes e servios pblicos de sade. A gesto governamental das
aes e servios pblicos de sade deve dar-se dentro do que podemos chamar de
Democracia Sanitria, uma forma de gesto da sade pblica onde o poder poltico
exercido pelo povo. O Estado democrtico-constitucional tem historicamente
articulado a convivncia de um Direito com pretenso de legitimidade e um poder
coercitivo que garante respaldo a esse Direito e, ao mesmo tempo, por ele
domesticado.
246
A legitimidade democrtica de uma norma encontra-se
estreitamente relacionada com a compreenso de quais as condies fundamentais
para a preservao da dignidade e da autonomia privada e pblica dos
cidados
247
. A participao da sociedade na elaborao de normas jurdicas e, por
vezes, da prpria execuo das polticas pblicas que buscam dar concretude s
normas jurdicas, elevada a princpio constitucional, mostra-se uma condio
fundamental para a consolidao democrtica no Brasil.
O campo do Direito Sanitrio possui, nesse contexto, uma importante funo
de modelo paradigmtico de forma de organizao estatal para a consecuo dos
objetivos constitucionais democrticos. O SUS possui canais de participao direta
da sociedade na sua gesto e na elaborao das normas que o regem. Destaque-se, no
mbito do Poder Executivo, as Conferncias Nacional, Estadual e Municipal de
Sade, os Conselhos de Sade e as audincias pblicas. No mbito do Poder

246
VILHENA VIEIRA. Oscar. A constituio e sua reserva de justia, Ed. Malheiros, 1999, p.227
247
Idem nota anterior.
262
Legislativo podemos destacar os projetos de lei de iniciativa popular (C.F., Art. 14,
III e 61, 2) e tambm audincias pblicas.
Conforme bem assevera Ronald Dworkin, a instituio de direitos (...) no
um presente de Deus, ou um antigo ritual ou um esporte nacional. uma prtica
complexa e trabalhosa que torna o trabalho do governo de assegurar os benefcios
gerais mais difcil e custoso (...). Qualquer um que pretende levar os direitos a srio
deve aceitar, no mnimo, uma ou ambas importantes idias: a primeira a vaga mas
poderosa idia da dignidade humana. Essa idia (...) supe que h maneiras de
tratar uma pessoa que so inconsistentes com o reconhecimento desta como membro
pleno da comunidade humana (...). A segunda idia a de igualdade poltica, que
supe que os membros mais fracos de uma comunidade poltica tm a faculdade de
receber a mesma importncia e respeito dos seus governos que os membros mais
poderosos asseguraram para si prprios.
248
Ou seja, depreende-se dessas idias que
a participao popular na elaborao das normas jurdicas de Direito Sanitrio e no
acompanhamento de sua execuo condio indispensvel construo de uma
verdadeira democracia sanitria, luz do princpio constitucional.
Jurgen Habermas afirma que a relao entre soberania popular e direitos
liberais consiste no fato de que o sistema de direitos estabelece as condies sob as
quais as formas de comunicao necessrias para gnese do direito legtimo podem
ser legalmente institucionalizadas.
249
De acordo com a precisa colocao de Oscar
Vilhena Vieira, da perspectiva de Habermas, os direitos bsicos no so uma
ddiva transcendente, mas uma conseqncia da deciso recproca dos cidados
iguais e livres de legitimamente regular suas vidas em comum por intermdio do
direito positivo(...) Habermas busca, dessa forma, construir um sistema de direitos
a partir da ao voluntariosa dos cidados. Toma o direito como uma construo,
no um dado.
250

248
DWORKIN. Ronald. Taking Rights Seriously, p. 198 e 199.
249
HABERMAS. Jurgen. Between Facts and Norms, p. 119.
250

263
A Lei 8.142, de 28 de dezembro de 1990, detalhou a forma de participao da
comunidade na gesto do SUS criando canais institucionais de participao da
sociedade na elaborao das normas jurdicas de Direito Sanitrio produzidas pelo
Poder Executivo. Foram institudas as Conferncias e os Conselhos Nacional,
Estadual e Municipal de sade.
Alm dos canais institucionais criados no mbito do SUS, tambm a
Constituio abriu formidavelmente o papel da sociedade na participao efetiva da
elaborao de normas jurdicas atravs da instituio do projeto de lei de iniciativa
popular. Esse mecanismo, ainda pouco utilizado no Brasil, um timo instrumento
para as associaes e movimentos sociais voltados proteo do Direito sade no
Brasil.
i) As Conferncias e os Conselhos de Sade
De acordo com o Art. 1 da Lei 8.142/90, o Sistema nico de Sade SUS
contar, em cada esfera de governo, sem prejuzo das funes do Poder Legislativo,
com as seguintes instncias colegiadas: a Conferncia de Sade; e o Conselho de
Sade.
A Conferncia de Sade rene-se a cada quatro anos com a representao dos
vrios segmentos sociais, para avaliar a situao de sade e propor as diretrizes para
a formulao da poltica de sade nos nveis correspondentes. Ela pode ser
convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, ela pode se auto-convocar
ou ser convocada pelo Conselho de Sade (Art. 1, 1). Em 2003 foi realizada a 12
Conferncia de Sade, que contou com suas etapas municipais, estaduais e nacional.
Com a participao de representantes de vrios segmentos da sociedade civil, as
deliberaes da Conferncia so tomadas como importantes fundamentos para a
elaborao das polticas pblicas de sade e, consequentemente, para a produo das
normas jurdicas de Direito Sanitrio. As Conferncias de Sade so fontes indiretas
importantssimas, uma vez que as normas jurdicas produzidas com base em suas
deliberaes contam com a legitimidade social. Embora as deliberaes da
264
Conferncia no vinculem os Poderes Executivo e Legislativo na elaborao das
normas jurdicas, elas certamente possuem um grande poder de influncia.
J os Conselhos de Sade funcionam em carter permanente e deliberativo.
So rgos colegiados compostos por representantes do governo, prestadores de
servio, profissionais de sade e usurios, e atuam na formulao de estratgias e no
controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos
aspectos econmicos e financeiros.
Sobre o poder deliberativo dos Conselhos de Sade, interessante transcrever
a posio equilibrada adotada por Lima Lopes: A deliberao dos Conselhos
equivale a uma simples proposta ou vinculante para o chefe do poder legalmente
constitudo em cada esfera do governo (Art. 1, 2, in fine, da lei n. 8.142/90)? Aqui
um dos centros da questo que envolve, parece-me, diretamente o arcabouo
jurdico-poltico do Estado contemporneo. Duas hipteses: (1) a homologao pelo
chefe do poder , para este, ato vinculado, ou seja, dispensa-o de deliberar sobre a
questo; (2) a homologao ato discricionrio, e, assim como no sistema
tradicional de diviso de Poderes, bloqueios recprocos (freios e contrapesos)
permitem ao Executivo vetar atos do legislativo, haveria poder de veto no caso. No
fcil decidir. As dificuldades dependem do fato seguinte: o chefe do poder foi
eleito, bem ou mal, com todos os defeitos de que padece nosso sistema eleitoral e
partidrio. Em tese, pois, ocupa uma posio que lhe d a legitimidade para
implantar um programa de governo. Os Conselhos, sendo setoriais, contando com a
representao de interesses particulares (dos hospitais?, das seguradoras?, de
usurios?, etc.), escapam do controle do sufrgio universal. Por outro lado, se
considerarmos uma das razes de ser dos Conselhos, justamente uma tentativa de
interferir num sistema poltico tradicionalmente insensvel a prioridades sociais,
seria o caso de ver neles exatamente esta funo de escapar do sistema partidrio
eleitoral viciado. Nestes termos, embora o chefe do poder possa vetar a proposta,
isto , no homolog-la, talvez no possa substituir-se ao Conselho na sua
formulao. Neste caso, pode-se reproduzir nesta esfera setorial o mecanismo de
bloqueio existente entre o Executivo e o Legislativo. A sada no pode ser um
impasse permanente, um poder de bloqueio recproco sem alternativa. Seria
265
razovel supor que o Conselho pode ter uma deciso no homologada caso haja
motivo fundado: irregularidade, ilegalidade, etc. De outro modo, parece que na sua
esfera espacial de competncia e na sua esfera setorial (polticas localizadas e
definidas de sade) o Conselho goza de autonomia
251
.
As deliberaes do Conselho assumem a forma de Resolues, podendo os
Conselhos de Sade, portanto, adot-las sobre os temas que debater. No entanto, para
que tais Resolues sejam integradas ao ordenamento jurdico e passem a ser
vinculantes, elas devem ser homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo
em cada esfera do governo. Assim, as decises do Conselho Nacional de Sade
podem transformar-se em normas jurdicas se o Ministro da Sade as homologar; da
mesma forma funciona com os Conselhos Estaduais (homologao pelos
Governadores) e os Conselhos Municipais (homologao pelos prefeitos). o que se
depreende do 2 do Art. 1 da Lei 8.142/90.
Podemos perceber que o papel dos Conselhos de Sade como fontes indiretas
de produo do Direito Sanitrio bastante relevante na medida em que este
composto por representantes de toda a sociedade e do governo e, principalmente,
porque a lei lhe atribui competncia deliberativa. Os Conselhos deliberam sobre
assuntos relacionados com suas competncias de formulao de estratgias,
fiscalizao, acompanhamento e controle do SUS.
No que se refere produo de normas jurdicas de Direito Sanitrio, a
competncia deliberativa dos Conselhos limitada pela necessidade de homologao
de suas Resolues pelo chefe do poder executivo respectivo (competncia em geral
delegada para o Ministro da Sade ou para os Secretrios de Sade). Assim, os
Conselhos de Sade s no so considerados fontes diretas de produo de Direito
Sanitrio pois suas deliberaes, para serem obrigatrias no mbito do SUS,
necessitam ser homologadas pelos respectivos chefes do poder executivo.

251
LIMA LOPES. Jos Reinaldo. Os Conselhos de Participao Popular. Validade jurdica de suas
decises. Revista de Direito Sanitrio. Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio e Ncleo de
Pesquisas de Direito Sanitrio da USP. Ed. LTr. So Paulo. Vol.1 n. 1 novembro de 2000. Pag. 30.
266
Dessa forma, em ltima instncia, a fonte direta de produo das normas
jurdicas nas respectivas esferas de governo continua sendo o chefe do poder
executivo ou seu delegado. Sem a homologao deste no h como se afirmar que a
Resoluo do Conselho possui a validade de uma norma jurdica vinculante no
ordenamento jurdico nacional.
A nica exceo essa regra foi dada pela prpria Lei 8.142/90, em seu art.
1, 5, quando disps que as Conferncias de Sade e os Conselhos de Sade
tero sua organizao e normas de funcionamento definidas em regimento prprio,
aprovadas pelo respectivo conselho. Ou seja, no caso das normas de funcionamento
das Conferncias de Sade e dos prprios Conselhos, os Conselhos de Sade tm
competncia normativa, sendo, nesse caso, fontes diretas de produo de Direito
Sanitrio.
ii) As associaes e movimentos de proteo do Direito sade e sua
participao na formao do Direito Sanitrio: a advocacia sanitria
A sociedade civil vem se organizando de forma bastante intensa desde a
redemocratizao brasileira. Multiplicam-se o nmero de associaes e movimentos
sociais voltados proteo de diversos direitos e interesses, inclusive a sade. Essas
organizaes e movimentos desenvolvem, no mbito da produo de normas
jurdicas, um papel de influncia cada vez maior.
Conforme bem diagnosticado por Sueli Dallari
252
, essa nova realidade social
fez surgir um novo tipo de prtica social voltada defesa do Direito sade, prtica
essa conceituada de advocacia sanitria. Como todo novo conceito, os contornos do
que vem a ser exatamente a advocacia sanitria ainda esto para ser definidos.
Podemos, para fins de delimitao, entend-la como o conjunto de aes
sociais, econmicas, polticas e jurdicas, coordenadas e voltadas preveno,
proteo e promoo do Direito sade, organizadas por atores sociais especficos
que, atravs de aes concretas, buscam obter dos responsveis a prtica ou

252
DALLARI, Sueli G. Curso sobre o Conceito de Advocacia Sanitria ministrado na Faculdade de
Sade Pblica da Universidade de So Paulo durante o segundo semestre de 2003.
267
absteno de uma ao em prol da sade individual, coletiva e pblica. Para tentar
compreender a amplitude desse conceito, convm analisar os elementos que
compem a prtica da advocacia sanitria, ou seja, os atores sociais nela envolvidos e
o objeto de sua ao.
Em primeiro lugar, a Advocacia Sanitria envolve diversos atores sociais. De
um lado, temos aqueles que demandam interesses relacionados com a preveno,
promoo ou proteo do Direito sade. De outro lado, aqueles que possuem a
capacidade de atender demanda realizada (agentes polticos e autoridades pblicas,
em geral). Apenas exemplificando, como atores demandantes potenciais temos
associaes ligadas rea da sade, grupos especficos de doentes, sociedade civil
organizada em geral, ou mesmo indivduos com interesses especficos na defesa do
Direito sade. O rol de demandantes vasto e tem o potencial de reunir foras
aparentemente antagnicas, suprapartidrias, uma vez que o Direito sade possui
simpatizantes de todos os matizes ideolgicos.
Do outro lado, ainda como exemplo, podem figurar como atores demandados
os agentes do Estado, em qualquer nvel federativo (Unio, Estados, Municpios) e
em qualquer dos seus Poderes (Judicirio, Legislativo e Executivo), os grupos
econmicos que podem contemplar certas demandas do Direito sade (uma
empresa de medicamentos para AIDS, por exemplo) e at mesmo organismos
multilaterais internacionais (ONU, OMS etc.). Com relao aos grupos econmicos,
convm ressaltar que podem ocupar tanto a posio de demandados quanto a de
demandantes. Nos interessa aqui o fato de que a advocacia sanitria atua junto s
instituies e rgos formuladores de polticas pblicas e, principalmente, de normas
jurdicas.
Uma ao de advocacia sanitria sempre ter um objeto (pedido) especfico
que, para poder ser caracterizada como uma ao de advocacia sanitria, ter que
estar necessariamente relacionado com algum aspecto voltado preveno,
promoo ou proteo do Direito sade. Muitas vezes, como foi o caso durante a
elaborao da Constituio de 1988, os grupos sociais vo se mobilizar para exigir
268
dos poderes competentes a adoo de normas jurdicas especficas voltadas
efetivao do Direito sade.
A ao de advocacia sanitria d-se atravs de prticas especficas que a
orientam, geralmente relacionadas com as seguintes medidas: a) articulao social de
diversos atores que defendem a mesma demanda; b) aes administrativas junto aos
rgos pblicos responsveis; c) aes polticas junto aos representantes do povo nas
casas legislativas e nos Executivos; d) divulgao da demanda junto mdia,
especializada ou de massa; d) aes judiciais, junto ao Poder Judicirio ou ao
Ministrio Pblico; e) captao de recursos econmicos para a defesa de uma
determinada demanda junto a grupos econmicos ou at instituies financiadoras de
demandas sociais nacionais ou internacionais. Enfim, a advocacia sanitria rene um
conjunto de aes sociais, econmicas, polticas e jurdicas, coordenadas e voltadas
preveno, proteo e promoo do Direito sade.
No so poucos os casos em que a sociedade civil se organiza em aes de
advocacia sanitria para exigir do Poder legislativo, ou da Administrao Pblica, a
normatizao de um determinado tema especfico relacionado com o Direito sade.
So casos tpicos de advocacia sanitria as aes desenvolvidas pelas associaes de
defesa dos portadores de HIV e AIDS, que lutam constantemente para que o Estado
fornea os novos medicamentos que entram no mercado para a proteo da sade dos
portadores desse vrus poderoso e dessa grave doena que acomete toda a
humanidade. Pois bem, esses grupos organizados conseguiram, atravs de um
trabalho de advocacia sanitria, fazer aprovar leis em diversos estados do pas e no
Congresso Nacional que asseguram a assistncia farmacutica gratuita para os
portadores de HIV e AIDS. Note-se que a assistncia farmacutica gratuita um
princpio do Sistema nico de Sade e um dever do Estado j estabelecidos em lei,
pouco importando se a pessoa portadora de HIV ou se portadora de alguma outra
doena crnica. Os movimentos ligados quela doena especfica quiseram assegurar
uma proteo jurdica ainda mais eficaz, por julgarem ser tal medida necessria para
uma boa defesa dos direitos desses doentes. Trata-se de um bom exemplo de como a
sociedade civil, atravs de mobilizao social, consegue influenciar na produo de
269
normas jurdicas voltadas ao tratamento de temas especficos relacionados com a
proteo sade.
Para concluir, a participao da sociedade na elaborao de normas jurdicas
fundamental para o desenvolvimento do estado de Direito democrtico brasileiro.
Seja essa participao feita diretamente atravs dos projetos de lei de iniciativa
popular previstos pelos Arts. 14, III e 61, pargrafo 2 da Constituio, seja ela feita
indiretamente atravs da participao nas Conferncias, Conselhos ou atravs da
prtica da advocacia sanitria, a democracia brasileira s tende a se desenvolver com
a atuao vigilante e propositiva dos diversos movimentos e associaes de proteo
e defesa da sade existentes no Brasil.
270
As fontes tradicionais do Direito so a lei, a jurisprudncia, os costumes e a
doutrina. O Direito Sanitrio brasileiro, seguindo a lgica que orienta o nosso
sistema jurdico, tem como fonte direta a lei (considerada em seu sentido amplo, j
que ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei). A jurisprudncia, os costumes e a doutrina assumem o papel de fontes
indiretas do Direito Sanitrio no Brasil. As fontes Diretas do Direito Sanitrio
brasileiro so as normas jurdicas que o compe (lei em sentido amplo). So
portanto, fontes diretas do Direito Sanitrio todos os instrumentos normativos que,
no Direito positivo brasileiro, abrigam normas jurdicas de Direito Sanitrio, tais
como a Constituio, as leis complementares e ordinrias, os decretos, as portarias e
as resolues.
No Brasil, a Constituio da Repblica a fonte maior do Direito brasileiro.
Toda a ordem jurdica organiza-se a partir de suas determinaes. O Direito tem na
Constituio a sua fonte direta principal, dela derivando diversas outras fontes
diretas. As fontes diretas do Direito Sanitrio podem ser classificadas em fontes
diretas especficas (leis 6.259/75, 6.437/77, 8.080/90, 8.142/90, 9.782/99, 9.961/00,
Portarias da NOB e da NOAS etc.) e fontes diretas no especficas (Cdigo Civil,
Cdigo Penal etc.). Assumem posio de especial interesse no estudo do Direito
Sanitrio as fontes diretas especficas traduzidas em normas jurdicas infralegais,
como os decretos, as portarias e as resolues das agncias reguladoras. Cada vez
mais essas normas infralegais estabelecem obrigaes s pessoas, ampliando a noo
de legalidade dentro do Direito brasileiro. O papel das agncias e das autoridades
sanitrias normativas no mbito do Direito Sanitrio conferem ao papel regulador do
Estado um novo formato, exigindo uma reconstruo do princpio da separao de
poderes na produo da lei em sentido amplo.
No que se refere s fontes indiretas do Direito Sanitrio destacam-se o papel
da jurisprudncia, intrpretes privilegiados da Lei que impe ao sistema jurdico suas
decises; da doutrina, tambm intrpretes privilegiados das Leis para buscar-lhes o
sentido, e dos costumes.
271
CAPTULO 4
OS PRINCPIOS DO DIREITO SANITRIO
Os princpios jurdicos ocupam no Direito moderno um papel fundamental,
sobretudo para auxiliar o jurista e no s ele, mas toda a sociedade - na
compreenso de seu sentido. A enorme quantidade de normas jurdicas que formam o
Direito Sanitrio positivo atual deriva da produo normativa extremamente profcua
que marca o Direito contemporneo, como vimos no Captulo precedente. Para
compreender esse conjunto extremamente vasto de normas jurdicas que formam o
Direito Sanitrio positivo preciso recorrer aos princpios jurdicos do Direito
Sanitrio.
Os princpios jurdicos so determinados por normas jurdicas positivadas.
Trata-se de uma fase do Direito, que Paulo Bonavides chamou com muita
propriedade de ps-positivismo, na qual os princpios passam a ser traduzidos por
normas jurdicas. Uma boa compreenso do Direito contemporneo exige, portanto,
o conhecimento dos princpios jurdicos que o orientam.
Tendo em vista que estamos aqui tratando de uma Teoria Geral do Direito
Sanitrio Brasileiro, nossa tarefa ser a de determinar, de modo orgnico, quais so
os grandes princpios jurdicos que abstratamente conformam o Direito Sanitrio e
quais os demais princpios jurdicos que deles derivam, chamados de princpios
decorrentes. O que importa, sobretudo, conhecer esse ramo do Direito atravs das
noes que possibilitem sua compreenso sob uma perspectiva unitria, como um
sistema coerente e lgico.
Note-se, contudo, que ao identificarmos os princpios que regem o Direito
Sanitrio no estaremos eliminando a existncia ou a importncia dos demais
princpios do Direito ou, ainda, dos demais princpios sociais, ticos, morais,
religiosos; da mesma forma, no estaremos afirmando uma hegemonia absoluta
272
desses princpios sobre os demais
253
. Identificaremos que o ordenamento jurdico
consagrou ao Direito Sanitrio um conjunto ordenado e lgico de princpios jurdicos
que devem ser considerados sempre que estivermos analisando uma norma jurdica
voltada promoo, proteo ou recuperao da sade.
luz da Constituio Federal e das principais normas jurdicas que formam
o Direito Sanitrio, podemos identificar os seguintes grandes princpios do Direito
os princpios da igualdade e equidade. A Seo 1 deste Captulo 4 aprofundar a
compreenso sobre cada um desses princpios.
Dos grandes princpios do Direito Sanitrio derivam outros igualmente
relevantes (princpios decorrentes), notadamente: o princpio do consentimento; o da
segurana sanitria e os da informao e da participao da comunidade. Os
princpios decorrentes sero analisados na Seo 2 deste Captulo.
Analisemos, ento, cada um desses princpios do Direito Sanitrio.

253
Sendo o Direito Sanitrio um ramo do direito responsvel por lidar com a sade humana, ele exige
do hermeneuta uma capacidade de compreenso global da sociedade. Lembre-se, a esse respeito, a
lio de Carlos Maximiliano, no h cincia isolada e integral; nenhuma pode ser manejada com
maestria pelo que ignora todas as outras. Quando falham os elementos filolgicos e os jurdicos,
fora recorrer aos filosficos e aos histricos, s cincias morais e polticas. Vem de longe o
reconhecimento da necessidade, para o hermeneuta, de conhecer bem as leis, em conjunto, e o
Direito em suas fontes, prximas ou remotas. Os grandes jurisconsultos tm algo de estadistas e
muito de socilogos; sofreram todos uma preparao prvia nos vrios ramos de conhecimentos
humanos e continuaram a cultivar com amor alguns, em regra os mais relacionados com o Direito.
Os homens de ilustrao variada e slida, sobretudo nos tribunais superiores, so melhores juzes, de
vistas mais largas do que os meros estudiosos do direito positivo, que infelizmente constituem a
maioria. No possvel isolar as cincias jurdicas do complexo de conhecimentos que formam a
cultura humana: quem s Direito estuda, no sabe direito. MAXIMILIANO. Carlos. Ob. Cit. p.
196/197

273
CAPTULO 4 - SEO 1
OS GRANDES PRINCPIOS DO DIREITO SANITRIO
Uma vez traduzidos em normas jurdicas, foroso reconhecer que os
princpios jurdicos reconhecidos pela Constituio Federal so aqueles que ocupam
posio privilegiada no ordenamento jurdico nacional. A Constituio de 1988
consagrou os princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e
da equidade. Esses princpios orientam o Direito Sanitrio brasileiro. Procuraremos
aprofundar o seu sentido para o Direito Sanitrio no presente captulo.
A) Princpio da proteo da dignidade da pessoa humana
O princpio da proteo da dignidade da pessoa humana ainda representa para
o Direito algo a ser desvendado. J tivemos a oportunidade de nos referir ao
fenmeno de seu aparecimento no Direito positivo no Captulo 1 deste trabalho.
Convm aprofundar neste momento, a sua importncia para o Direito Sanitrio.
i) O valor jurdico do princpio de proteo da dignidade da pessoa humana
Inicialmente, convm ressaltar que trata-se de um princpio de valor
constitucional, reconhecido expressamente pela Constituio Federal de 1988.
Assim, logo no inciso III do Art. 1 da Constituio temos a meno ao princpio da
dignidade da pessoa humana: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da
pessoa humana.
A proteo da dignidade da pessoa humana representa, assim, um dos
fundamentos do Estado brasileiro. Tal condio nos permite qualific-lo como um
princpio matricial do Direito, uma vez que de seu contedo derivam outros
princpios protetores dos direitos humanos fundamentais
254
. Para alm da afirmao
do valor constitucional do princpio de proteo da dignidade da pessoa humana,

254
MATHIEU. B. Pour la reconnaissance dun principe matriciel, D. 1995, chron. p. 211.
274
ainda restam muitas dvidas sobre a sua aplicao concreta perante os tribunais de
todo o mundo.
Na Frana, por exemplo, pas onde nasceu a constitucionalizao do
princpio de proteo da dignidade da pessoa humana, o Conselho de Estado
declarou que o ato de lanamento de anes em espetculos de circo viola a dignidade
da pessoa humana, tendo proibido esse tipo de apresentao
255
com base no valor
constitucional do princpio da proteo da dignidade da pessoa humana. O que
chama a ateno que a prpria pessoa humana que estava supostamente sendo
violada - o ano - no julgava que sua dignidade estava sendo atingida. No obstante,
o Tribunal Administrativo francs decidiu que a dignidade humana um conceito
que deve ser apreciado de forma objetiva e no subjetiva. Ou seja, a avaliao do
nvel mnimo de dignidade que deve ser protegido pela sociedade no compete s
pessoas individualmente, mas sim sociedade, atravs de seus rgos competentes,
leia-se, poderes do Estado. Assim, a dignidade de um ser humano compreendida
como um direito inalienvel e imprescritvel.
A aplicao jurdica do princpio de proteo da dignidade humana mostra-se
ilimitada. Tambm na Frana, o Poder Judicirio declarou que a obrigao do
mdico de informar ao seu paciente o seu quadro mdico preciso tem como
fundamento o princpio de proteo da dignidade da pessoa humana
256
. No Brasil, a
dignidade da pessoa humana tem sido usada constantemente como fundamento de
habeas corpus contra arbitrariedades de autoridades estatais. Tambm h decises do
Supremo Tribunal Federal que associam a prtica da tortura e do racismo a prticas

255
CE Ass., 27 octobre 1995, Ville dAix-en-Provence et Commune de Morsang sur Orge, 2 espces,
RFD adm. 1995, p. 1024, concl. P. Frydman ; AJ 1995, p. 878, chron. Stahl et Chauvaux ; D 1996, p.
177, note G. Lebreton ; JCP 1996, II, 22630, 2
me
espce, note F. Hamon ; Petites affiches, 24 janvier
1996, p. 11, note M.-C. Rouault ; AJDA 1995, p. 878, chron. J.-H. Stahl et D. Chauvaux ; RD publ.
1996, p. 536, notes Gros et Froment ; GAJA n 108.
256
Civ. 1
e
, 9 octobre 2001, Bull. civ. I, n 249 ; B. Pitcho, De lindignit mdicale face au temps, JCP
2002, d. E, suppl. Cah. dr. entr. 2002/1, p. 27 ; D. 2001, p. 3470, rapp. P. Sargos, note D.
Thouvenin ; Gaz. Pal. 17-18 octobre 2001, p. 19 ; Gaz. Pal. 2001, juris. p. 1818, note J. Guigue ; JCP
2002, II, 10045, note O. Cachard ; C. Clment, Le mdecin, son devoir dinformation et le principe
constitutionnel de sauvegarde de la dignit humaine, Petites affiches 6 dcembre 2001, p. 15 ; F.
Chabas, Lobligation dinformation laquelle un mdecin sest soustrait doit tre apprcie en
fonction de la jurisprudence actuelle, RJPF janvier 2002, p. 21 ; RTD civ. 2002, p. 176, obs. R.
Libchaber ; Add. CA Paris, 29 novembre 2001, D. 2003, somm. p. 661, obs. C. Pomart.
275
que atentam contra a dignidade da pessoa humana
257
. So vrios os exemplos de
amplitude do significado desse princpio. A prpria Constituio utiliza a dignidade
da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro (Art. 1, III), como
fundamento da necessidade de planejamento familiar (Art. 226, 7), como um
direito da criana, do adolescente e do idoso (Art. 227, caput e artigo 230, caput).
O princpio da dignidade humana adquire um valor jurdico incerto na
medida em que constatamos a sua mltipla funo e, sobretudo, na medida em que
nos apercebemos de que se trata de um princpio jurdico voltado proteo de
todos, inclusive queles que no possuem conscincia de sua prpria dignidade
(como as pessoas portadoras de esclerose mltipla e os portadores do mal de
Alzheimer, as pessoas em coma, alguns deficientes mentais etc.). A sociedade
precisa, assim, para respeitar o princpio da dignidade com relao s pessoas que
no tm mais noo de sua prpria dignidade, fazer valer uma noo geral de
dignidade: a noo da dignidade humana. A dignidade do doente de Alzheimer ser
garantida, concretamente, pelos enfermeiros e familiares que o circundam e pelos
mdicos que o tratam, os quais devem ser dignos para com esses ausentes. Eles
devem respeit-los e, tambm, respeitarem-se. Afinal, pode uma pessoa que sofre
do mal de Alzheimer em estgio avanado, quando toda a memria se perde, ter
conscincia sobre o tratamento que as pessoas devem dar a ela ou sobre o
tratamento que ela deve dar-se a si mesma? A dignidade dessa pessoa s poder ser
realmente estabelecida atravs da dignidade da pessoa que cuida dela
258
.
No pode existir uma concepo individual de dignidade que atente contra a
dignidade dos outros. Uma pessoa no pode aceitar, por exemplo, um contrato de
escravido, pois nitidamente tal contrato fere a dignidade da pessoa humana. Ver um
ser humano submetido escravido (mesmo que voluntariamente) certamente
um atentado dignidade humana. Isso porque a dignidade no diz respeito a um
indivduo, mas sim a toda a humanidade, prpria condio de ser humano.
Entretanto, encontrar um significado nico para a dignidade humana uma tarefa

257
HC 70389/SP So Paulo; Ministro Relator Sidney Sanches, julgamento 23 de junho de 1994.
258
J.M. CLEMENT, Les Grands Principes du Droit de La Sant, Ed. Etudes Hospitalires, p. 51.
276
difcil, que naturalmente complica a prpria compreenso do valor jurdico do
princpio da proteo da dignidade da pessoa humana
259
.
Desse modo, embora seja um princpio de valor constitucional, o seu
significado carece de preciso jurdica. Para dot-lo dessa preciso, convm tentar
compreender melhor a sua relao com os direitos especficos que lhe do
concretude, assegurados por normas jurdicas diversas. Procuraremos aprofundar,
aqui, a relao do princpio da dignidade da pessoa humana com alguns princpios e
direitos expressamente protegidos pelo Direito Sanitrio e voltados proteo da
sade.
ii) O princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento do direito
integridade fsica e mental do ser humano
O direito integridade fsica e mental da pessoa humana um pressuposto
bsico do respeito dignidade. Diversas normas jurdicas relacionadas com o Direito
Sanitrio tratam de proteger a integridade fsica e mental do ser humano, tais como a
Constituio Federal, o Cdigo de tica Mdica; a Lei 9.434, de 4 de fevereiro de
1997; a Lei 11.105, de 24 de maro de 2005 ou ainda os Cdigos Civil e Penal.
iii) O direito integridade fsica e mental na Constituio Federal e na Lei
8.080/90
A Constituio Federal dedica alguns dispositivos para a proteo da
integridade da pessoa humana. Logo no Art. 5, III, encontra-se o princpio jurdico
bsico de que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante
260
. Tal dispositivo abrange os tratamentos mdicos e outras aes

259
Basta pensarmos em exemplos vivos e contemporneos existentes nas sociedades e que, embora
atentem contra a integridade fsica do ser humano, no so considerados indignos: sado-masoquismo,
mutilaes estticas do corpo (piercings, plsticas etc.), exposio em rede nacional de televiso de
anes, deficientes fsicos, bandidos etc., em situaes humilhantes ou vexatrias; entre outras.
260
No Brasil, a proteo contra a tortura e tratamentos degradantes : Art. 4, b, da Lei 4.898/1965
(abuso de autoridade); Art. 233 da Lei 8.096/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente); Arts. 2 a
8 da Lei 8.072/1990 (Crimes Hediondos); Lei 9.455/1997 (crimes de tortura); Lei 8.072/1990 (crimes
hediondos); Decreto 40/1991 (Ratifica conveno contra tortura e outros tratamentos ou penas cruis,
desumanos ou degradantes); Art. 5 do Dec. 678/1992 (Promulga a Conveno Americada sobre
Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica). No que se refere prtica de tortura, o Art. 5,
XLIII determina que a lei considerar tal crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, assim
como os crimes que vierem a ser considerados hediondos.
277
relacionados com a prtica da medicina. luz desse dispositivo a integridade fsica e
mental do ser humano fica juridicamente protegida contra eventuais tratamentos
mdicos (proibio de choques para tratamento de doentes mentais, por exemplo),
contra a realizao de pesquisas cientficas em cobaias humanas, contra a
comercializao de rgos humanos, entre outros procedimentos que podem ser
caracterizados como tortura ou tratamentos desumanos ou degradantes.
tambm com o intuito de proteger a dignidade humana que a Constituio
Federal probe, em seu Art. 5, XLVII, a adoo de penas de morte
261
, de carter
perptuo, de trabalhos forados, de banimento ou ainda de penas consideradas cruis.
Tal proibio visa proteger a dignidade humana atravs da garantia de que o
criminoso, pessoa humana que , no ser submetido violaes sua integridade
fsica e mental. A punio dos criminosos deve dar-se dentro do respeito ao princpio
de proteo da dignidade humana. Tanto assim que o inciso XLIX do Art. 5 da
C.F. assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral, sendo que aplicam-se
s pessoas presas ou submetidas medida de segurana todas as normas jurdicas
voltadas proteo do princpio da dignidade humana.
Foi tambm com o propsito de assegurar a integridade fsica e mental da
pessoa humana que a Constituio Federal vedou a comercializao do sangue e dos
seus derivados e condicionou a remoo de rgos, tecidos ou substncias humanas
aos requisitos previstos em legislao especfica. Dispe o Art. 199, 4, da C.F.: A
lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos,
tecidos ou substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem
como a coleta processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado
todo tipo de comercializao. V-se, portanto, que j a Constituio tratou de vedar
expressamente a comercializao do sangue e de seus derivados, visando resguardar
a dignidade humana. Entenderam os constituintes de 1988 que a possibilidade de
comercializao do sangue poderia criar um mercado perigoso, sobretudo no Brasil,
pas infelizmente ainda repleto de misria e desigualdades sociais, campo frtil para
todo o tipo de aberrao comercial do corpo humano.

261
Exceto em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX da C.F.
278
A Lei 8.080/90 tambm tratou de fixar a proteo da integridade fsica e
mental do ser humano definindo-a como um princpio do Sistema nico de Sade,
nos seguintes termos: Art. 7: As aes e servios pblicos de sade e os servios
privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS),
so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituio
Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios: (...) III - preservao da
autonomia das pessoas na defesa de sua integridade fsica e moral.
Sendo um princpio do SUS, a preservao da integridade fsica e mental do
ser humano deve ser uma prioridade de todos os que, de alguma forma, desenvolvem
as aes e servios pblicos de sade no Brasil.
iv) A proteo da integridade fsica e mental da pessoa humana no Cdigo de
tica Mdica - CEM
O Cdigo de tica Mdica - CEM um libelo vida e apresenta diversos
dispositivos voltados proteo da integridade fsica e mental dos pacientes. Trata-se
de um documento importante no mbito do Direito Sanitrio, sobretudo no que se
refere ao princpio da proteo da dignidade humana. Prev o Art. 6 do CEM que o
mdico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em
benefcio do paciente. Jamais utilizar seus conhecimentos para gerar sofrimento
fsico ou moral, para o extermnio do ser humano, ou para permitir e acobertar
tentativa contra sua dignidade e integridade.
A prtica da Medicina, voltada ao tratamento de seres humanos, deve
observar ditames ticos rgidos e, sobretudo, deve ser executada em estrita
observncia das limitaes legais. Assim, compete ao mdico indicar o procedimento
adequado ao paciente, observadas as prticas reconhecidamente aceitas e respeitando
as normas legais vigentes no Pas. No pode o profissional de Medicina realizar, em
seus pacientes, experincias irresponsveis. Ele deve ater-se aos procedimentos e
prticas reconhecidamente aceitas pelo meio e autorizadas pelas autoridades pblicas
competentes, sobretudo a ANVISA. proibido ao mdico praticar ou indicar atos
mdicos desnecessrios ou proibidos pela legislao do Pas (CEM, Arts. 21 e 42).
279
Alm disso, sempre que o mdico entender que o local onde se encontra no
seguro para o exerccio digno de sua profisso, ele deve recusar-se a exerc-la,
sobretudo se as condies apresentadas puderem prejudicar a integridade fsica ou
mental do paciente. O mdico o responsvel pelos atos profissionais que pratica,
devendo tomar todos os cuidados possveis para evitar atos danosos ao paciente, em
especial aqueles que possam ser caracterizados como impercia, imprudncia ou
negligncia. (CEM, Arts. 23 e 29).
Em harmonia com a C.F., o CEM determina, em seu Art. 43, ser proibido ao
mdico descumprir legislao especfica nos casos de transplantes de rgos ou
tecidos, esterilizao, fecundao artificial e abortamento. Realmente, os atos
mdicos discriminados nesse artigo possuem grande potencial de dano integridade
fsica e mental do paciente, devendo ser praticados em estrita observncia s
determinaes legais.
O Cdigo de tica Mdica consagrou ainda o princpio do consentimento
como corolrio da prtica da medicina. expressamente vedado ao mdico efetuar
qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e consentimento prvios do
paciente ou de seu responsvel legal, salvo iminente perigo de vida (Art. 46). O
consentimento a que se refere o CEM um consentimento livre e esclarecido do
paciente, no podendo o mdico exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito
do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar (Art. 48). De
fato, o paciente se encontra invariavelmente em situao de vulnerabilidade diante
de um mdico, sendo que esta vulnerabilidade diretamente proporcional
gravidade da doena que o acomete e do seu grau de instruo. Quanto mais leigo e
quanto mais grave for a doena, maior ser a vulnerabilidade do paciente. O mdico
deve atuar com equilbrio e ter conscincia que a deciso final sobre o tratamento
ser do paciente. Trataremos dessa questo mais amide quando aprofundarmos os
princpios do consentimento e da informao.
O consentimento uma das defesas do paciente contra possveis atitudes
arbitrrias do mdico. nessa linha que o CEM dispe em seu Art. 51 a proibio ao
mdico de alimentar compulsoriamente qualquer pessoa em greve de fome que for
280
considerada capaz, fsica e mentalmente, de fazer juzo perfeito das possveis
conseqncias de sua atitude. Em tais casos, deve o mdico faz-la ciente das
provveis complicaes do jejum prolongado e, na hiptese de perigo de vida
iminente, trat-la.
Ainda com relao proteo da integridade fsica e mental do paciente,
proibido ao mdico participar da prtica de tortura ou de outras formas de
procedimento degradantes, desumanas ou cruis, ser conivente com tais prticas ou
no as denunciar quando delas tiver conhecimento. Essa vedao se estende ao
fornecimento de meios, instrumentos, substncias ou conhecimentos que facilitem a
prtica de tortura ou outras formas de procedimentos degradantes, desumanas ou
cruis, em relao pessoa (Arts. 49 e 50).
O mdico tambm est impedido de desrespeitar o interesse e a integridade
do paciente, ao exercer a profisso em qualquer instituio na qual o mesmo esteja
recolhido independentemente da prpria vontade. Nesses casos, ocorrendo quaisquer
atos lesivos personalidade e sade fsica ou psquica dos pacientes a ele
confiados, o mdico est obrigado a denunciar o fato autoridade competente e ao
Conselho Regional de Medicina.
No que se refere pesquisa mdica, vedado ao mdico participar de
qualquer tipo de experincia no ser humano com fins blicos, polticos, raciais ou
eugnicos (Art. 122).
As pesquisas mdicas em ser humano devero possuir um protocolo que ser
obrigatoriamente submetido aprovao de comisso isenta de qualquer dependncia
em relao ao pesquisador. Quando a pesquisa for autorizada pela legislao e pelos
rgos competentes, esta s poder ser realizada em ser humano com o seu
consentimento expresso, que deve ser livre e esclarecido sobre a natureza e as
conseqncias da pesquisa. Caso o paciente no tenha condies de dar seu livre
consentimento, a pesquisa somente poder ser realizada, em seu prprio benefcio,
aps expressa autorizao de seu responsvel legal (Arts. 123 e 127 do CEM).
281
O mdico expressamente proibido, pelo Art. 124 do CEM, de usar
experimentalmente qualquer tipo de teraputica, ainda no liberada para uso no pas,
sem a devida autorizao dos rgos competentes e sem consentimento do paciente
ou de seu responsvel legal, devidamente informados da situao e das possveis
conseqncias. Tambm vedado ao mdico promover pesquisa mdica na
comunidade sem o conhecimento dessa coletividade e sem que o objetivo seja a
proteo da sade pblica, respeitadas as caractersticas locais (Art. 125).
As pesquisas mdicas no podem ser realizadas em voluntrios, sadios ou
no, que tenham direta ou indiretamente dependncia ou subordinao relativamente
ao pesquisador. Tambm no podero ser realizadas experincias com novos
tratamentos clnicos ou cirrgicos em paciente com afeco incurvel ou terminal
sem que haja esperana razovel de utilidade para o mesmo, no lhe impondo
sofrimentos adicionais (Arts. 126 e 130).
Finalmente, vedado ao mdico executar ou participar de pesquisa mdica
em que haja necessidade de suspender ou deixar de usar teraputica consagrada e,
com isso, prejudicar o paciente (Art. 129).
Pode-se ver que o Cdigo de tica Mdica, que submete todos os
profissionais mdicos, estabelece diversas normas jurdicas voltadas expressamente a
defender a integridade fsica e mental do paciente
262
.
v) A proteo integridade fsica e mental da pessoa humana e o Cdigo Civil
Em complemento interdio constitucional de vedao de comercializao
do sangue e seus derivados, o Cdigo Civil, ao tratar dos Direitos da personalidade,
regulou questes fundamentais para a proteo da dignidade humana, sobretudo no
que se refere integridade fsica e mental do ser humano. Os Arts. 13 a 15 do novo

262
Tambm podem ser encontradas protees integridade fsica e mental dos cidados nos cdigos
de tica dos demais profissionais de sude, como o Cdigo de tica Farmacutica (Resoluo C.F.F n.
417/2004, art. 13); o Cdigo de tica Odontolgica (Resoluo C.F.O 42/2003); assim como o
Cdigo de tica do Psiclogo (Resoluo C.F.P 010/05).
282
Cdigo Civil guardam estreita relao com o Direito Sanitrio na medida em que
dispem sobre limites livre disposio do corpo humano.
Assim, dispe o Art. 13 do Cdigo Civil: Salvo por exigncia mdica
defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio
permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Assim, a
comercializao de rgos, tecidos e partes do corpo humano proibida entre vivos.
Tal medida visa, a exemplo do sangue e dos seus derivados, evitar que pessoas que
possuem situao econmica precria passem a vender seus pulmes, rins, olhos etc.,
em troca de dinheiro. O pargrafo nico deste artigo prev que a disposio do corpo
humano por exigncia mdica somente ser admitida para fins de transplante, na
forma estabelecida em lei especial, Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que
dispe exatamente sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para
fins de transplante e tratamento. Trata-se de uma regulao estatal voltada proteo
da integridade fsica e mental da pessoa humana e, consequentemente, de sua
dignidade, conforme veremos mais adiante.
Ainda com relao proteo da integridade fsica e mental da pessoa
humana, o Art. 15 do Cdigo Civil dispe que ningum pode ser constrangido a
submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica. De
fato, todo tratamento mdico ou toda interveno cirrgica representa uma violao
integridade corporal, potencial atentado dignidade da pessoa humana. por isso
que a lei dispe que o procedimento cirrgico ou o tratamento mdico s podero ser
realizados aps a obteno do consentimento da pessoa ou de seu responsvel legal,
quando o caso.
Embora com boas intenes, o legislador no foi feliz na redao do Art. 15
supra citado ao incluir a expresso com risco de vida. Em verdade, a integridade
fsica e mental da pessoa humana, em nome de sua dignidade, no pode ser violada
em nenhuma hiptese, a no ser que haja o seu consentimento ou, no caso do
juridicamente incapaz, o consentimento dos responsveis legais. Assim, qualquer ato
cirrgico ou tratamento mdico somente poder ocorrer se a pessoa houver
autorizao da pessoa ou de seus responsveis legais). O consentimento, nesse caso,
283
fundamental, independentemente do fato do ato mdico ou da cirurgia
representarem um risco de vida ou no. Afinal, o que quer dizer risco de vida, nos
termos postos pelo legislador? Quem decide se o tratamento pode ou no provocar
risco de vida? A interpretao a ser dada ao com risco de vida inserido pelo
legislador deve ser no sentido oferecido pelo Cdigo de tica mdica
263
.
Realmente, nesse ponto o Cdigo de tica mdica foi mais feliz em sua
redao, ao determinar ser vedado ao mdico efetuar qualquer procedimento
mdico sem o esclarecimento e consentimento prvios do paciente ou de seu
responsvel legal, salvo iminente perigo de vida (Art. 46). Fica claro que o mdico
somente poder constranger algum realizao de um tratamento mdico ou a uma
interveno cirrgica se este estiver correndo risco de vida, em situao de urgncia
mdica e sem condies de decidir conscientemente sobre a oportunidade e
convenincia de um tratamento ou cirurgia mdica. Havendo a possibilidade de obter
o consentimento, este ser obrigatrio, no importando se o tratamento ou a cirurgia
importam ou no um risco de vida.
Tal proteo visa, inclusive, evitar a aplicao, por maus profissionais, de
tratamentos desumanos e degradantes em seus pacientes. O consentimento do
paciente para qualquer tipo de tratamento mdico ou cirurgia fundamental para
evitar que profissionais mal intencionados, aproveitando-se do fato de que os
pacientes em geral so leigos, os utilizem para desenvolver suas pesquisas cientficas
sem que os mesmos sequer saibam que so objeto de experimentaes. A Comisso
Europia de Direitos do Homem possui uma vasta jurisprudncia sobre o assunto que
convm evocar para exemplificar a importncia da proteo da integridade fsica e
mental da pessoa humana para a dignidade do homem.
A primeira deciso relevante da Comisso europia foi dada em 2 de maro
de 1983
264
. Nessa deciso a Comisso entendeu que um tratamento mdico pode ser

263
Nesse aspecto o Cdigo Civil francs mais claro: Article 16-3: Il ne peut tre port atteinte
lintegrit du corps humain quen cas de ncessit mdicale pour la personne ou titre exceptionnel
dans lintrt thrapeutique dautrui .
264
Processo Comisso Europia de Direitos Humanos: X contra Dinamarca, req. 9.974/82DR32, p.
283
284
considerado desumano ou degradante quando reunir duas condies: ter sido
efetuado sem o consentimento do sujeito (no caso esterilizao voluntria para evitar
nova gravidez) e que se trate de uma experincia mdica, noo essa que a Comisso
associou idia de inovao e risco (o cirurgio utilizou um instrumento novo que
ele nunca havia testado sem avisar o paciente). A Corte entendeu que, no caso em
questo no estava caracterizado o tratamento desumano ou degradante pois o
paciente havia dado o seu consentimento.
Aprofundaremos a questo do consentimento em item prprio, no momento
importante deixar claro que qualquer violao integridade fsica e mental da pessoa
humana s poder ser feita dentro de condies especficas que no firam a sua
dignidade, onde o consentimento ocupa posio central, mas no o nico elemento
a ser considerado. Em outra deciso a Comisso concluiu, em relatrio publicado em
maro de 1991, que a administrao de um tratamento mdico forado sobre um
doente mental (capaz de contribuir para o agravamento da sade fsica, psquica e
mental do paciente), seguida de uma alimentao forada e do isolamento durante
um longo perodo caracterizam tratamento degradante e desumano
265
.
Um caso recorrente no Direito Sanitrio o da pessoa testemunha de Jeov
que necessita de uma transfuso de sangue para sobreviver. Em alguns casos, quando
a pessoa que necessita da transfuso incapaz, os seus responsveis legais no
autorizam a transfuso em razo de crena religiosa. Em outros casos a prpria
pessoa, maior e capaz, se nega a fazer a transfuso, mesmo sabendo que a sua vida
corre perigo. Os tribunais brasileiros e internacionais so quase unnimes em
reconhecer que, nesse caso, trata-se de uma situao que o bem jurdico vida deve
preponderar sobre a autonomia do cidado para a recusa de um tratamento, em
especial quando a situao de urgncia vital for em favor de uma criana
juridicamente incapaz. De acordo com os tribunais, salvar a vida dessas pessoas o
mais importante e uma situao de necessidade teraputica justificaria, em tese e
nesse caso especfico, a interveno mdica mesmo sem a autorizao ou

265
Processo Comisso Europia de Direitos Humanos: Herczegfaly c./ Austria, req. N. 10533/83.
Nesse processo especfico, a deciso foi alterada posteriormente pela Corte Europia de Direitos
Humanos que entendeu que o tratamento era justificado por um imperativo mdico bem justificado
pela famlia.
285
consentimento dos responsveis legais
266
. Viola-se a integridade fsica para a
proteo maior desta mesma integridade.
No Brasil, so numerosos os casos em que o Judicirio chamado para
decidir se a autonomia do paciente, nesses casos, deve ser respeitada. O Tribunal de
Justia de So Paulo recorrentemente decide no sentido de que, no caso de
necessidade de transfuso e recusa em razo de religio, o bem jurdico vida
(conseqentemente o tratamento cirrgico) mais importante do que o bem jurdico
autonomia.
267
Tambm o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul vem decidindo

266
Na Frana, Conseil dEtat, 21 de outubro de 2001, n. 198546, FJH, n. 8, 2002, p. 29 e seguintes.
No Brasil cada vez mais recorrente a procura do judicirio para que este d autorizao para a
transfuso de sangue em testemunhas de jeov cujos responsveis legais no do o consentimento. O
problema ainda se coloca com relao aos casos urgentes (que inviabilizam a autorizao judicial),
havendo mdicos condenados por terem deixado o paciente morrer tendo em vista a falta de
consentimento dos responsveis legais. Nesses casos, o Cdigo de tica Mdica orienta no sentido de
salvar a vida do paciente, mesmo que contrariando a vontade dos responsveis legais. Art. 56 -
Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou
teraputicas, salvo em caso de iminente perigo de vida.
267
Algumas importantes decises tomadas pelo Tribunal de Justia de So Paulo nesse sentido:
HABEAS CORPUS - Pretendido trancamento de ao penal - Homicdio - Paciente que influenciou
para que a vtima fatal, testemunha de Jeov, no recebesse transfuso de sangue - Alegando os
motivos espirituais e de religio - Fato tpico - Ausente a falta de justa causa - Ordem denegada.
(Habeas Corpus n. 253.458-3 - 3 Cmara Criminal - Relator: Pereira Silva - 05.05.98 - V.U.);
TESTEMUNHAS DE JEOV - Necessidade de transfuso de sangue, sob pena de risco de morte,
segundo concluso de mdico que atende o paciente - Recusa dos familiares com apoio na liberdade
de crena - Direito vida que se sobrepe aos demais direitos - Sentena autorizando a teraputica
recusada - Recurso desprovido. (Apelao Cvel n. 132.720-4/9 - Limeira - 5 Cmara de Direito
Privado - Relator: Boris Kauffmann - 26.06.03 - V.U.); MEDIDA CAUTELAR - Objetivo -
Transfuso de sangue em adepto da religio "Testemunhas de Jeov" - Necessidade do tratamento -
Risco de morte - Pessoa vtima de acidente - Insurgncia do marido quanto teraputica - Alegada
liberdade de crena e religio - Inadmissibilidade - Direito vida que se sobrepe aos demais direitos
- Liminar deferida - Recurso no provido - JTJ 268/203
INDENIZATRIA - Reparao de danos - Testemunha de Jeov - Recebimento de transfuso de
sangue quando de sua internao - Convices religiosas que no podem prevalecer perante o bem
maior tutelado pela Constituio Federal que a vida - Conduta dos mdicos, por outro lado, que
pautou-se dentro da lei e tica profissional, posto que somente efetuaram as transfuses sangneas
aps esgotados todos os tratamentos alternativos - Inexistncia, ademais, de recusa expressa a receber
transfuso de sangue quando da internao da autora - Ressarcimento, por outro lado, de despesas
efetuadas com exames mdicos, entre outras, que no merece acolhido, posto no terem sido os
valores despendidos pela apelante - Recurso no provido. (Apelao Cvel n. 123.430-4 - Sorocaba -
3 Cmara de Direito Privado - Relator: Flvio Pinheiro - 07.05.02 - V.U.) INDENIZAO -
Responsabilidade civil - Danos moral e material - Desrespeito a crena religiosa - Transfuso de
sangue - Autora Testemunha de Jeov - No cabimento - Interveno mdica procedida to-somente
aps esgotados outros tratamentos alternativos - Prevalncia da tutela vida sobre suas convices
religiosas - Recurso no provido - JTJ 256/125

286
nesse sentido.
268
Os casos existentes demonstram que a jurisprudncia brasileira
caminha no sentido do respeito integridade fsica do paciente, respeito esse que
deve estar associado autonomia do mesmo de decidir sobre o tratamento a ser
realizado. Apenas em casos de urgncia comprovada, quando a vida do paciente
estiver efetivamente em risco, que ser admitida a transfuso forada. Nesses casos,
viola-se a integridade fsica do paciente para preservar-se a vida.
vi) Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997
De acordo com o caput do Art. 2 da Lei 9.434/97, a realizao de
transplantes ou enxertos de tecidos, rgos ou partes do corpo humano s poder ser
realizada por estabelecimento de sade, pblico ou privado, e por equipes mdico-

268
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. INFECO HOSPITALAR. ALEGAO DE
IRRESPONSABILIDADE FRENTE NEGATIVA PELA PACIENTE DE RECEBIMENTO DE
TRANSFUSO DE SANGUE POR MOTIVOS RELIGIOSOS. Argumento afastado, ante a
comprovao de que os prejuzos sofridos pela autora advieram da infeco hospitalar contrada nas
dependncias da r. Responsabilidade objetiva do hospital, calcada no CDC. Jurisprudncia.
Confirmao da procedncia do pleito quanto ao nosocmio, por seus prprios fundamentos, inclusive
quanto ao quantum arbitrado, adequando-se, to s, o seus valor em moeda corrente, consoante
orientao do STJ e STF. Apelo improvido. (Apelao Cvel N 70007729965, Dcima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Lcio Merg, Julgado em 17/06/2004); EMENTA:
CAUTELAR. TRANSFUSO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOV. NO CABE AO
PODER JUDICIARIO, NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, AUTORIZAR OU ORDENAR
TRATAMENTO MDICO-CIRURGICOS E/OU HOSPITALARES, SALVO CASOS
EXCEPCIONALSSIMOS E SALVO QUANDO ENVOLVIDOS OS INTERESSES DE MENORES.
SE IMINENTE O PERIGO DE VIDA, E DIREITO E DEVER DO MEDICO EMPREGAR TODOS
OS TRATAMENTOS, INCLUSIVE CIRURGICOS, PARA SALVAR O PACIENTE, MESMO
CONTRA A VONTADE DESTE, E DE SEUS FAMILIARES E DE QUEM QUER QUE SEJA,
AINDA QUE A OPOSICAO SEJA DITADA POR MOTIVOS RELIGIOSOS. Importa ao mdico e
ao hospital e demonstrar que utilizaram a cincia e a tcnica apoiadas em seria literatura mdica,
mesmo que haja divergncias quanto ao melhor tratamento. O judicirio nao serve para diminuir os
riscos da profisso mdica ou da atividade hospitalar. Se a transfuso de sangue for tida como
imprescindvel, conforme slida literatura mdico-cientfica (no importando naturais divergncias),
deve ser concretizada, se para salvar a vida do paciente, mesmo contra a vontade das testemunhas de
Jeov, mas desde que haja urgncia e perigo iminente de vida (art-146, par-3, inc-i, do Cdigo Penal).
Caso concreto em que no se verificava tal urgncia. O direito vida antecede o direito liberdade,
aqui includa a liberdade de religio e falcia argumentar com os que morrem pela liberdade pois, a se
trata de contexto fatico totalmente diverso. No consta que morto possa ser livre ou lutar por sua
liberdade. Ha princpios gerais de tica e de direito, que alis norteiam a Carta das Naes Unidas, que
precisam se sobrepor s especificidades culturais e religiosas; sob pena de se homologarem as maiores
brutalidades; entre eles esto os princpios que resguardam os direitos fundamentais relacionados com
a vida e a dignidade humanas. Religies devem preservar a vida e nao extermina-la. (apelao cvel n
595000373, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Gischkow Pereira,
julgado em 28/03/1995)

287
cirrgicas de remoo e transplante previamente autorizados pelo rgo de gesto do
SUS. A lei deu tratamento diferente para os casos de disposio de rgos, tecidos e
partes do corpo humano vivo ou do corpo post mortem.
No que se refere disposio do corpo post mortem, tendo em vista tratar-se
de questo relacionada com a proteo da dignidade da pessoa humana, sem o
consentimento expresso da famlia fica vedada a utilizao dos rgos, tecidos e
partes do corpo post mortem. Assim, a lei dispe que a retirada de tecidos, rgos e
partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outras finalidades
teraputicas depende da autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade,
obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, firmada
em documento subscrito por duas testemunhas presentes verificao da morte (Lei
9.434/97, Art. 4). No caso de pessoas juridicamente incapazes falecidas, o
consentimento dever ser dado pelos pais ou por seus representantes legais,
expressamente (Art. 5).
Tendo em vista tratar-se de proteo da dignidade da pessoa humana,
considerada, como vimos, objetivamente, a lei 9.434/97 vedou a remoo post
mortem do corpo de pessoas no identificadas (Art. 6).
No que se refere disposio de tecidos, rgos e partes do corpo humano
vivo para fins de transplante ou tratamento, a Lei 9.434/97 permite pessoa
juridicamente capaz disp-los gratuitamente, desde que para fins teraputicos ou para
transplantes em cnjuge ou parentes consangneos, at o quarto grau inclusive. No
caso da disposio ser feita para outras pessoas que no as mencionadas, necessria
a obteno de autorizao judicial, ficando esta dispensada somente no caso de
transplante de medula ssea (Art. 9). Como se v, a lei protege o doador contra
quaisquer interferncias externas que possam transformar a doao de rgos entre
vivos em ato de comrcio.
Para proteger a dignidade humana, s permitida a doao entre vivos
quando se tratar de rgos duplos, de partes de rgos, tecidos ou partes do corpo
cuja retirada no impea o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para
288
a sua integridade e no represente grave comprometimento de suas aptides vitais e
sade mental e no cause mutilao ou deformao inaceitvel, e corresponda a uma
necessidade comprovadamente indispensvel pessoa receptora. Essas condies so
cumulativas e caso o ato de doao no as preencha todas, ele no poder ser
realizado. O doador dever, ainda, autorizar diante de testemunhas o tecido, rgo ou
parte do corpo que ser objeto de retirada. A autorizao dever ser feita
preferencialmente por escrito, podendo ser verbal em casos de urgncia. A
autorizao poder ser revogada em qualquer tempo, desde que antes de sua
concretizao.
Quando o doador for juridicamente incapaz, com compatibilidade
imunolgica comprovada, poder fazer doao nos casos de transplante de medula
ssea, desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsveis legais e
autorizao judicial e o ato no oferecer risco a sua sade (Art. 9, 7, da Lei
9.434/97). O legislador no foi muito feliz na redao deste dispositivo legal, uma
vez que todo ato cirrgico oferece risco sade. Se interpretarmos restritivamente
esta expresso podemos compreender que o transplante em pessoas juridicamente
incapazes vedado, o que certamente no foi a inteno do legislador. Deve-se,
assim, compreender que, havendo a autorizao dos pais e no existindo risco
excepcional para a sade do doador, o transplante poder ser feito.
Finalmente, com relao gestante, o 8 do Art. 9 veda a disposio de
rgos, tecidos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doao de
tecido para ser utilizado em transplante de medula ssea e o ato no oferecer risco a
sua sade ou ao feto.
A Lei 9.434/97 disps ainda sobre as sanes penais e administrativas que
podem incorrer s pessoas que no observarem os seus dispositivos. Como se v, a
proteo integridade do corpo humano goza de ampla legislao. Em virtude do
Art. 13 do Cdigo Civil e da Lei 9.434/97, o corpo humano, seus rgos, tecidos e
partes no ser objeto de um direito patrimonial. O corpo indisponvel e inalienvel,
ele no pode ser vendido ou sujeito a qualquer forma de disposio, salvo para fins
teraputicos ou cientficos e nos casos expressamente previstos em lei. Trata-se de
289
uma proteo legislativa da integridade fsica e mental do ser humano decorrente do
princpio da proteo da dignidade humana.
A legislao deixa claro que o corpo humano e seus elementos no podem ser
objeto de um direito patrimonial, no podem ser coisificados. O corpo humano
parte integrante da personalidade do ser humano e, em tal condio, integra a sua
dignidade, merecendo total proteo da lei.
vii) Lei da Biossegurana - 11.105/2005
A Lei 11.105/05, conhecida como Lei da Biossegurana, veio regulamentar
as atividades e projetos que envolvam os organismos geneticamente modificados -
OGMs e seus derivados, relacionados ao ensino com manipulao de organismos
vivos, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico e produo industrial.
Esto sujeitas s determinaes da Lei da Biossegurana as entidades de
direito pblico ou privado que desenvolverem as atividades e projetos por ela
reguladas, em instalaes prprias ou sob a responsabilidade administrativa, tcnica
ou cientfica da entidade. Por tratar-se de um tema sensvel, a Lei de Biossegurana
veda que as atividades e projetos relacionados com o manejo de OGMs e seus
derivados sejam desenvolvidos por pessoas fsicas em atuao autnoma e
independente, ainda que mantenham vnculo empregatcio ou qualquer outro com
pessoas jurdicas (Art. 1, 1 e 2).
A Lei de Biossegurana visa proteger a integridade fsica e mental do ser
humano no s pelas conseqncias causadas por eventuais produtos geneticamente
modificados, mas sobretudo para proteger os embries humanos da manipulao
irresponsvel e atentatria dignidade humana. por essa razo que os incisos I a
IV do Art. 6 da Lei de Biossegurana probem expressamente: a clonagem humana;
a implementao de projeto relativo a OGM sem a manuteno de registro de seu
acompanhamento individual; a engenharia gentica em organismo vivo ou o manejo
in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as
290
normas previstas na lei; a engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto
humano e embrio humano.
A clonagem humana, assim como a engenharia gentica em clula germinal,
zigoto humano e embrio humano foram proibidas por representarem um atentado
dignidade da pessoa humana. A Lei de Biossegurana, visando preservar essa
dignidade, tipificou algumas condutas atentatrias integridade fsica da pessoa
humana (no caso, das clulas que antecedem a formao da pessoa humana),
estabelecendo em seus Arts. 24 e seguintes alguns crimes relacionados com a prtica
ilegal de atividades e projetos envolvendo embries humanos ou a engenharia
gentica
269
.
De acordo com o Art. 5 da Lei de Biossegurana, permitida, para fins de
pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries
humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo
procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II
sejam embries congelados h trs anos ou mais, na data da publicao desta lei,
ou que, j congelados na data de publicao desta Lei, depois de completarem trs
anos, contados a partir da data de congelamento. O consentimento novamente
um princpio protegido por lei nesse caso, sendo, em qualquer caso, necessrio o
consentimento dos genitores (Art. 5, pargrafo 1).
Mantendo a linha do Art. 199, 4 da Constituio, a Lei de Biossegurana
veda a comercializao de clulas tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro, ficando o infrator sujeito s penas do crime
tipificado pelo Art. 15 da Lei 9.434/97.

269
Lei de Biossegurana. Art. 24: Utilizar embrio humano em desacordo com o que dispe o art. 5
desta lei; pena deteno de um a trs anos e multa; Art. 25: Praticar engenharia gentica em clula
germinal humana, zigoto humano ou embrio humano; Pena recluso de um a quatro anos e multa;
Art. 26: Realizar clonagem humana: Pena recluso de dois a cinco anos e multa; Art. 27: Liberar ou
descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos
rgos e entidades de registro e fiscalizao: Pena recluso de um a quatro anos e multa.
291
viii) O respeito intimidade do paciente como uma garantia da proteo de sua
dignidade humana
O respeito intimidade justifica o carter confidencial das informaes que o
paciente comunica ao seu mdico. O Art. 5, X, da Constituio de 1988 declara que
so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o Direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao.
O segredo mdico uma obrigao que existe para a proteo da dignidade
do paciente; protege sobretudo a inviolabilidade da sua intimidade, tornando secretas
as informaes que o mdico toma conhecimento em razo do desenvolvimento de
seu ofcio.
O Cdigo de tica Mdica dispe de forma detalhada sobre o dever de
segredo profissional do mdico
270
. Ao mesmo tempo, o Cdigo Penal protege o
segredo mdico profissional em seus Arts. 154 e 325.
271

270
Dispem os artigos 102 a 109 do Cdigo de tica Mdica: vedado ao mdico: Art. 102 -
Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exerccio de sua profisso, salvo por justa
causa, dever legal ou autorizao expressa do paciente. Pargrafo nico: Permanece essa proibio:
a) Mesmo que o fato seja de conhecimento pblico ou que o paciente tenha falecido. b) Quando do
depoimento como testemunha. Nesta hiptese, o mdico comparecer perante a autoridade e
declarar seu impedimento. Art. 103 - Revelar segredo profissional referente a paciente menor de
idade, inclusive a seus pais ou responsveis legais, desde que o menor tenha capacidade de avaliar
seu problema e de conduzir-se por seus prprios meios para solucion-lo, salvo quando a no
revelao possa acarretar danos ao paciente. Art. 104 - Fazer referncia a casos clnicos
identificveis, exibir pacientes ou seus retratos em anncios profissionais ou na divulgao de
assuntos mdicos em programas de rdio, televiso ou cinema, e em artigos, entrevistas ou
reportagens em jornais, revistas ou outras publicaes leigas. Art. 105 - Revelar informaes
confidenciais obtidas quando do exame mdico de trabalhadores, inclusive por exigncia dos
dirigentes de empresas ou instituies, salvo se o silncio puser em risco a sade dos empregados ou
da comunidade. Art. 106 - Prestar a empresas seguradoras qualquer informao sobre as
circunstncias da morte de paciente seu, alm daquelas contidas no prprio atestado de bito, salvo
por expressa autorizao do responsvel legal ou sucessor. Art. 107 - Deixar de orientar seus
auxiliares e de zelar para que respeitem o segredo profissional a que esto obrigados por lei. Art. 108
- Facilitar manuseio e conhecimento dos pronturios, papeletas e demais folhas de observaes
mdicas sujeitas ao segredo profissional, por pessoas no obrigadas ao mesmo compromisso. Art.
109 - Deixar de guardar o segredo profissional na cobrana de honorrios por meio judicial ou
extrajudicial. O Cdigo de tica Odontolgica segue os mesmos padres (Resoluo C.F.O 42/2003,
Captulo IV); assim como o Cdigo de tica do Psiclogo (Resoluo C.F.P 010/05, art. 9); e o
Cdigo de tica do Farmacutico (Resoluo C.F.F 417/2004, art. 11, VI).

292
As informaes que concernem ao paciente so reunidas em seu dossi
mdico. Os pacientes tm o direito a acessar suas informaes mdicas arquivadas
nos estabelecimentos pblicos e privados de sade sempre que julgarem necessrio.
Todas essas informaes, usadas pelos mdicos para a elaborao do diagnstico e
do prognstico so protegidas pelo segredo mdico profissional, sejam elas
informaes que o mdico obteve durante o exame mdico, sejam elas constantes do
dossi mdico do paciente. Tal proteo fundamental sobretudo atualmente que se
discute a informatizao dos dados dos pacientes.
A proteo do segredo mdico necessria para garantir vrios direitos
humanos individuais, entre eles o direito preservao da vida ntima e da
privacidade e, em conseqncia, proteger a dignidade da pessoa humana. O mdico
ou os demais profissionais de sade (enfermeiros, assistentes, pessoal administrativo,
etc.) so depositrios da confiana dos pacientes e de suas famlias. O mdico o
confidente necessrio do doente, para que este possa se abrir e expor seus problemas
sem peias nem amarras. Qualquer quebra nesse elo de confiana pode ser fatal para a
sade do paciente e, em larga escala, para a sade pblica.
Por essa razo o segredo mdico se revela tambm uma garantia da ordem
pblica, uma vez que protege o bom funcionamento dos servios de sade. A
sociedade tem necessidade do segredo mdico profissional para possibilitar a boa
gesto do sistema de sade. Um doente que no tem confiana em seu mdico no
ser curado jamais. preciso que o paciente esteja vontade e se sinta seguro para
expor ao mdico os seus problemas. Se o doente esconde do mdico seus
sentimentos, suas dores, seus comportamentos suspeitos, o mdico jamais ser capaz
de elaborar um diagnstico claro sobre o estado de sade dessa pessoa. Nesse
sentido, o segredo mdico um imperativo de ordem pblica pois possibilita a
segurana necessria ao paciente para que este diga todos os seus problemas ao
mdico.

271
O Art. 325 do Cdigo Penal brasileiro tipifica, para os servidores pblicos, a quebra do sigilo
funcional: Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo, vlido para os mdicos servidores
pblicos. O Art. 154 vlido para todos os profissionais liberais, inclusive os mdicos, e dispe:
Revelar a algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio,
ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem.
293
Considerando essa necessidade pblica, pode-se afirmar que o segredo
mdico integra o direito informao do paciente, ou seja, o direito que todo
paciente tem de informar e de ser informado sobre o seu estado de sade. O mdico e
os profissionais de sade, na medida em que so os confidentes das informaes
ntimas e privadas do paciente, so obrigados a respeitar o segredo mdico. As
informaes a respeito do paciente so destinadas exclusivamente ao tratamento do
paciente e devem ser utilizadas para a defesa dos interesses do paciente. Esta a
regra que, no entanto, admite excees, como a urgncia mdica, as informaes de
controle epidemiolgico, ou a necessidade do prprio paciente.
Assim, o segredo mdico pode ser limitado no interesse da sociedade ou no
interesse do paciente. A limitao no interesse do paciente guarda relao com a sua
necessidade de ser assistido por um terceiro que o auxilie em seu tratamento. Assim,
o juridicamente incapaz deve ter suas informaes mdicas compartilhadas com seu
responsvel legal. Tal situao no suscita maiores dvidas nem representa uma
violao intimidade do doente, j que o responsvel legal possui o dever de manter
em sigilo as informaes a que teve acesso. Convm aprofundar, entretanto, a
limitao do segredo mdico em decorrncia do interesse da sociedade, uma vez que
alguns outros direitos humanos fundamentais, tambm protetores da dignidade
humana, podem exigir uma limitao do segredo mdico, cabendo ao Direito
resolver tais questes tendo como diretriz hermenutica os seus princpios gerais.
Inicialmente, convm mencionar que, na Frana, discute-se a extenso do
segredo mdico desde o sculo XIX, como lembra Jean Marie Clment: A
jurisprudncia, tanto administrativa quanto judiciria, declara que o segredo
mdico reveste-se de um carter geral e absoluto. A corte de cassao afirmou esse
valor jurdico do segredo mdico pela primeira vez em 1885, no caso Watelet.
Tambm afirmou numa deciso da Cmara criminal de 8 de maio de 1947
(Decraene): A obrigao do segredo profissional se impe aos mdicos como um
dever de seu estado. Ela geral e absoluta.
272
.

272
CLEMENT, J-M. Les Grands Principes du Droit de la Sant. Les Etudes Hospitalires. Paris, 2005.
p. 154/155.
294
O carter geral e absoluto do segredo mdico reconhecido dentro do gnero
jurdico do segredo profissional. Este, como vimos, protegido pelo Cdigo Penal
tanto no Brasil como na Frana. Uma deciso do Tribunal de Grande Instncia de
Paris, de 23 de outubro de 1996, confirmou o carter geral e absoluto do segredo
mdico: o segredo mdico possui caractersticas que no autorizam a nenhum
mdico de se transformar em garantidores do bom funcionamento das instituies ou
em testemunhos da histria. A Corte considerou que em nenhuma circunstncia
pode o mdico se liberar de sua obrigao ao silncio, sendo o segredo profissional
institudo no somente para proteger os interesses daquele a quem confiado, mas
tambm para assegurar comunidade e s pessoas que solicitam socorro da
medicina o crdito que deve necessariamente pertencer ao exerccio da atividade
mdica. Assim, o segredo mdico permanece mesmo aps a morte do paciente.
Quanto limitao do segredo mdico em razo do interesse da sociedade,
esta deve ser analisada com muito cuidado. Na Frana, as excees esto expressas
no prprio cdigo penal, que dispe no Art. 226-14 as condies que liberam o
mdico de se dispensar do segredo ao qual est obrigado. O Cdigo Francs
estabelece que esto dispensados dessa obrigao os mdicos que informarem s
autoridades judicirias, mdicas ou administrativas, as sevcias e agresses sexuais
sofridas por pacientes menores de 15 anos ou por pessoas que, em razo de sua idade
ou de seu estado fsico ou mental no tenham condies de se proteger. Tambm no
so obrigados a guardar segredo mdico os mdicos que constatarem que foram
cometidas violncias sexuais contra o paciente, desde que sejam autorizados a
informar s autoridades pelo paciente
273
. Finalmente, os profissionais de sade ou de
ao social podem denunciar o paciente caso julguem que este represente um perigo
iminente sociedade e na hiptese do mesmo estar portando uma arma ou pensando
em obt-la. Nesses casos, o mdico pode quebrar o sigilo mdico sem possibilidade
de punio.
Segundo uma deciso da corte de cassao francesa, por mais estrita que
seja a obrigao do segredo profissional, ele no poderia proibir um mdico de

295
denunciar uma pessoa que est sendo acusada de algum crime em juzo e que tenha
solicitado a esse mesmo mdico sua cumplicidade atravs do fornecimento de um
atestado mdico falso ou outra escroquerie do gnero (Cass. Crim. 20 dcembre
1967, Bull. N. 338). Entretanto, tal possibilidade condicionada revelao em
juzo, com processo correndo em segredo e necessria defesa do mdico mediante
uma jurisdio.
No Brasil a legislao mais protetora do segredo profissional. O Cdigo de
Processo Penal dispe em seu Art. 207 que so proibidas de depor as pessoas que,
em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo
se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Por sua
vez, o Art. 154 do Cdigo Penal afirma ser crime a violao do segredo profissional,
no oferecendo, como o Cdigo Francs, um rol de excludentes. No Brasil, a quebra
do sigilo profissional pelo mdico s poder ser feita em razo de urgncia mdica,
ou quando for essencial para o interesse do paciente ou, ainda, quando autorizado por
este a abrir o seu sigilo mdico. Mesmo as informaes epidemiolgicas devem ser
oferecidas de forma a preservar no anonimato o nome do paciente. No se quer dizer
que o segredo mdico seja totalmente absoluto, mas ele certamente revestido de
uma proteo jurdica que s aceita excees de alta relevncia social, a serem
analisadas caso a caso, a depender do princpio jurdico que estiver em jogo.
A reflexo que deve ser feita caminha no sentido de compreender que o
segredo mdico , a princpio, revestido de carter geral e absoluto. Sua quebra s
poder ser feita no interesse do paciente ou com sua autorizao, sempre no
pressuposto de que trata-se de uma quebra de sigilo voltada proteo do paciente. A
questo que se coloca a de saber se o segredo mdico absoluto com relao
sociedade. Parece-nos que no. A prpria tipificao dada pelo Cdigo Penal
brasileiro quebra do segredo profissional fluida, ao afirmar que o crime de
violao de segredo profissional exige que haja a revelao do segredo e que, alm
disso, essa revelao tenha causado dano a outrem (em geral ao paciente que teve o
seu segredo violado). O Cdigo de tica Mdica tambm abre uma brecha ao afirmar
que o segredo mdico pode ser revelado quando houver justa causa (CEM, Art.
102).
296
Ora, se a revelao do segredo profissional condicionada pela justa causa
ou, ainda, s ser considerada um crime se houver dano a outrem, natural
considerarmos que, no caso de existir um segredo mdico cuja violao
fundamental para a proteo de grande parte da sociedade, tal segredo poder ser
quebrado, sob a proteo da possvel causa excludente de ilicitude (justa causa,
legtima defesa, estado de necessidade ou exerccio regular de um outro direito
igualmente importante). No por outra razo que vemos no Brasil propostas
querendo obrigar o psiclogo, mdico ou psiquiatra a informar s autoridades
competentes quando atenderem pessoas que julgam ser um perigo sociedade, em
propostas semelhantes legislao que j vigora na Frana.
Entretanto, no nos parece o melhor caminho. De nada adianta tentar elaborar
uma lista de possveis causas excludentes da obrigao do profissional de manter o
segredo natural ao exerccio de suas atividades. Sempre surgiro novos casos que
colocaro os profissionais, os pacientes e os tribunais em situao delicada, uma vez
que as possveis causas que a sociedade pode ter para uma eventual quebra do
segredo mdico so ilimitadas. O importante , portanto, reconhecer o segredo
profissional como um princpio tico e jurdico que deve pautar, como regra, a
atuao do profissional de sade. Ele garante a intimidade do paciente e protege a
dignidade da pessoa humana. Deve-se reconhecer tambm que esse princpio jurdico
possui uma pequena flexibilidade e poder ser limitado em razo da proteo de
outros princpios ticos e jurdicos da sociedade igualmente importantes, que devem
ser analisados caso a caso.
Finalmente, para preservar a intimidade e a vida privada do doente que se
encontra internado em quarto de hospital (ou clnica), deve-se considerar que estes
possuem a mesma natureza jurdica da casa do indivduo, ou seja, o quarto onde um
doente se encontra internado deve ser considerado como um asilo inviolvel do
indivduo, sendo vedado nele penetrar sem o consentimento do doente, salvo em caso
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro ou desenvolver os
atendimentos mdicos necessrios para o tratamento do internado ou ainda, durante o
dia, por determinao judicial. o que se depreende do inciso XI do Art. 5 da
Constituio Federal.
297
O princpio da proteo da dignidade da pessoa humana depende, portanto,
da preservao da intimidade e da vida privada do indivduo. O segredo mdico e a
inviolabilidade do quarto hospitalar so importantes garantias dessa intimidade e,
consequentemente, da dignidade da pessoa humana.
ix) A dignidade da pessoa humana e o fim da vida
Um aspecto que vem sendo discutido cada vez mais fortemente e que est
diretamente relacionado com o princpio da proteo da dignidade humana o direito
de morrer dignamente. Trata-se de uma reivindicao cada vez mais corrente na
sociedade. Na Frana, por exemplo, a Association Pour le Droit de Mourir dans la
Dignit - ADMD (Associao pelo Direito de Morrer Dignamente) rene mais de 30
mil aderentes e coordenada por um senador francs, Caillavet, membro do Comit
Nacional de tica.
No Brasil vale mencionar o livro publicado pelo mdico Drusio Verella,
Por um Fio
274
, no qual relata, com notvel sensibilidade, como alguns doentes
terminais desejariam acelerar os seus ltimos momentos de agonia.
O argumento levantado pelos defensores da morte digna que, nos casos dos
doentes terminais, muitas vezes a compulsoriedade do tratamento, ou a execuo de
protocolos teraputicos inteis que tm por objetivo prorrogar a vida do paciente por
mais um ou dois meses, representam verdadeiros atentados dignidade humana. O
sofrimento fsico e moral vivido pelo doente terminal (ou em estado vegetativo)
adquire uma importncia jurdica na medida em que ele pode significar um atentado
dignidade humana. Muitos preferem morrer dignamente a ter que se submeter a
tratamentos inteis que s servem para prorrogar o seu sofrimento por mais um ou
dois meses (ou, pior, como no caso da norte americana Terry Schiavo, que viveu
mais de 20 anos de maneira vegetativa, sem possibilidade de cura).
Atualmente, no Brasil, a eutansia tratada como homicdio. Tramita no
Senado Federal o Projeto de Lei 125/96, que visa estabelecer critrios pra a

274
VARELLA. Drusio. Por um Fio. Cia das Letras.
298
legalizao da morte sem dor. O projeto prev a possibilidade de que pessoas com
sofrimento fsico ou psquico possam solicitar que sejam realizados procedimentos
que visem sua prpria morte. A autorizao para estes procedimentos ser dada por
uma junta mdica, composta por 5 membros, sendo dois especialistas na doena que
acomete o solicitante. Caso este esteja impossibilitado de expressar sua vontade, tal
desejo poderia ser expresso por um familiar ou pessoa prxima. Tambm h no
Congresso Nacional um Anteprojeto de lei propondo a alterao do Art. 121 do
Cdigo Penal, inserindo um tratamento especfico para a eutansia
275
.
O Cdigo de tica Mdica probe expressamente a prtica em seu Art. 66,
dispondo ser vedado ao mdico utilizar, em qualquer caso, meios destinados a
abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu responsvel legal.
A Frana viveu um debate intenso sobre o assunto, que culminou na
aprovao de uma Lei de 2005 que autoriza o que se convencionou chamar de
eutansia passiva, ou seja, autoriza o mdico a deixar de empregar tratamentos
inteis para uma tentativa de cura impossvel, bem como a empregar todos os meios
possveis para reduzir a dor do paciente que est prestes a morrer, mesmo que esses
meios reduzam o tempo de vida do doente (por exemplo, aplicaes regulares de
doses de morfina para reduzir a dor). Em 2002, o ento ministro da sade da Frana,
Dr. Kouchner, expressou a seguinte opinio sobre o assunto: A questo do fim da
vida, mesmo que difcil, deve ser colocada e debatida. Seria um grande erro tentar
ocultar um problema que concerne a cada cidado e que corresponde a uma
realidade to universal quanto inevitvel. Uma sociedade democrtica deve se
interrogar sobre a maneira como ela cuida de suas doenas, das deficincias e da
morte. primordial tomar o tempo que for necessrio para debater todas as
questes relacionadas ao fim da vida. Acompanhar a pessoa que est morrendo at
os seus ltimos momentos, diminuir os seus sofrimentos, assegurar at o fim da vida

275
Sugere o Anteprojeto o seguinte texto: 3: Eutansia: se o autor do crime agiu por compaixo, a
pedido da vtima, imputvel e maior, para abreviar-lhe o sofrimento fsico insuportvel, em razo de
doena grave Pena: recluso de trs a seis anos (contra 6 a 20 do homicdio simples). Pargrafo 4:
Excluso de ilicitude: No consitui crime deixar de manter a vida de algem por meio artificial, se
previamente atestada por dois mdicos, a morte como iminente e nievitvel, e desde que haja
consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, do ascendente, descendente, cnjuge,
companheiro ou irmo.
299
uma qualidade de vida digna, proteger a dignidade do doente e oferecer conforto
para seus familiares so princpios que inspiram a lei de 1999 que visa garantir o
acesso de todos aos cuidados paliativos. Alguns progressos foram trazidos para as
pessoas que esto beira da morte, mas novos progressos devem ser buscados.
Algumas questes particularmente dolorosas relacionadas com o fim da vida ainda
esto sem resposta. Somos obrigados a constatar que certas situaes escapam dos
meros cuidados paliativos. o caso notadamente da pessoa consciente, capaz de
exprimir ntida e livremente a sua vontade e que reivindica uma assistncia morte
consentida, segundo os termos utilizados pelo Comit Nacional Consultativo de
tica, a fim de por um fim aos seus sofrimentos fsicos e mentais. As respostas
aplicadas por alguns de nossos vizinhos europeus oferecem pistas de reflexo sobre
o assunto. Mas tambm temos as situaes onde as pessoas doentes no so capazes
de exprimir qualquer vontade. Essas situaes ainda restam sem respostas. Uma
resposta nica que no seja capaz de dar conta da multiplicidade de situaes e de
indivduos deve ser rejeitada. No entanto, ns no podemos aceitar que se
perpetuem as prticas individuais, solidrias e clandestinas. necessrio
aprofundar a reflexo sobre quais as condies que poderiam melhor assegurar o
respeito autonomia e dignidade da pessoa doente, princpio fundamental do
projeto de lei relativo aos direitos dos doentes e qualidade do sistema de sade da
Frana
276
.
Esse debate prossegue na Frana e os direitos dos doentes tm recebido do
Direito Sanitrio francs uma proteo cada vez mais forte. Uma lei de 22 de abril
de 2005 criou a possibilidade do mdico, na Frana, se recusar a empregar
tratamentos dolorosos, no razoveis e que nitidamente no resultaro na cura do
paciente. Dispe a Lei francesa de 2005 que toda pessoa tem, conforme o seu
estado de sade e a urgncia das intervenes mdicas que so necessrias, o
direito de receber os cuidados mais apropriados e de se beneficiar de tratamentos
teraputicos cuja eficcia e segurana sanitrias sejam garantidas pelos protocolos
mdicos existentes. Os atos de preveno, investigao ou de cuidados no devem,
no estado de conhecimentos mdicos existentes, fazer o doente correr riscos

276
JO Snat, Q. N. 2, 10 de janeiro de 2002, p. 99.
300
desproporcionais aos benefcios possveis. Esses atos no podem ser perseguidos
com uma obstinao desarrazoada. Sempre que tais atos se mostrarem inteis,
desproporcionais ou sem outro efeito alm de manter a vida artificialmente, eles
podero ser suspensos ou no serem mais executados.
A posio brasileira, nesse sentido, parece ainda estar resumida no Art. 66 do
Cdigo de tica Mdica, que determina ser vedado ao mdico utilizar, em qualquer
caso, meios destinados a abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de
seu responsvel legal.
Dentro da perspectiva de proteo da dignidade da pessoa humana, inclusive
da pessoa em fim de vida, entendemos que o assunto merece discusso mais
aprofundada no Brasil, bem como um tratamento mais adequado da legislao. No
podemos nos furtar de enfrentar esse tema, que fundamental para o pleno respeito
dignidade humana, principalmente a dignidade do doente em fim de vida.
B) Princpio da liberdade
Como visto, definir a ordem jurdica, mesmo tratando-se de uma parte dela,
como o Direito Sanitrio, no se apresenta como uma tarefa fcil. A noo mostra-se
difcil, o horizonte diverge consoante os pases e as concepes filosficas e
ideolgicas que inspiram a sua formao. No entanto, a onipresena progressiva do
Direito positivo, editado pelos poderes pblicos gera, em todo o mundo, uma reao
favorvel a favor das chamadas liberdades pblicas ou direitos fundamentais.
Na Inglaterra, esse processo de fundamentalizao, positivao e posterior
constitucionalizao dos direitos e liberdades comeou mais cedo, com a Petio de
Direitos, de 1628, seguida da Declarao de Direitos, de 1689 e num conjunto de
atos editados pelo Parlamento ingls em defesa das liberdades individuais, entre os
quais o clebre Habeas Corpus Act, de 1679. A tradio inglesa, depois americana, e
em seguida francesa, iria qualificar de constitucionais esses direitos e liberdades
jusfundamentais reconhecidos a cada cidado numa determinada ordem jurdica
individual e concreta. De fato, essas liberdades apresentavam-se como constitutivas
301
dessa ordem na medida em que comandavam a respectiva instituio e organizao.
Essas liberdades, qualificadas entre ns de direitos, liberdades e garantias,
possuem carter individual, e constituem-se como direitos de defesa do cidado
face ao Estado de que so nacionais
277
.
Essas constituies da liberdade, como as designava ainda Montesquieu no
sculo XVIII, so sobretudo pensadas como uma reflexo em termos de direito
natural racionalista. Os direitos e liberdades fundamentais foram adquirindo, desde
ento, caractersticas supranacionais, intranacionais, enfim, eles tendem a penetrar
todas as esferas da ordem jurdica, independentemente de sua natureza pblica ou
privada, especialmente das instncias coletivas intermdias: famlia, associaes e
empresas. Os direitos e liberdades fundamentais, tradicionalmente, vinham
concebidos como limites mais ou menos intangveis interveno dos poderes
pblicos na vida dos cidados em nome de uma soberania de grau mais elevado. Sob
esse ponto de vista, as disposies do Bill of Rights, da Declarao Francesa dos
Direitos do Homem e do Cidado (ou das Constituies que a seguiram em
numerosos pases) no representavam seno uma enumerao mais ou menos
exaustiva dos domnios em que a deciso dos poderes pblicos no poderia penetrar.
Traduziam-se, quanto ao Estado, numa obrigao de non facere
278
.
O desenvolvimento da cincia jurdica trouxe para as Constituies a
proteo dos direitos sociais, que ostentam uma outra dimenso que se traduz numa
obrigao de facere do Estado. Implicam em obrigaes positivas de solidariedade
devidas pelos agentes pblicos que atuam no Estado e pelo conjunto dos membros do
corpo social. Os direitos sociais passaram, com a fundamentalizao do Direito
(positivao), a serem tambm considerados como direitos fundamentais. De fato, no
Direito moderno os direitos fundamentais so direitos constitucionais, que no
devem em primeira linha ser compreendidos numa dimenso tcnica de limitao do
poder do Estado. Devem antes ser compreendidos e entendidos como elementos
definidores e legitimadores de toda a ordem jurdica positiva. Proclamam uma

277
QUEIRZ. Cristina M. M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra Editora. Teses e
Monografias 4. 2002. pp. 13/15.
278
Idem, p. 15 (Queiroz)
302
cultura jurdica e poltica determinada, numa palavra, um concreto e objetivo
sistema de valores.
279

O exerccio dos direitos e liberdades fundamentais diretamente relacionado,
assim, s determinaes expressas na Constituio, pois esta funda e d forma a um
regime poltico, orientado por determinados princpios, definindo os poderes de
governo e o estatuto dos cidados no Estado. O princpio da liberdade conforma-se,
portanto, no Estado moderno, s limitaes impostas pela Constituio e pelas
demais normas jurdicas do ordenamento que lhe do maior preciso.
A Constituio Federal de 1988 reconhece no caput do seu Art. 5 o direito
liberdade como um direito fundamental dos brasileiros e dos estrangeiros residentes
no pas. O inciso II do mesmo artigo deixa claro que esse direito pode ser limitado
pela lei, na medida em que determina que ningum ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. A liberdade deve ser considerada
como um princpio do Estado democrtico de Direito brasileiro, e somente poder ser
limitada por motivos de interesse pblico manifestamente relevantes e expressamente
definidos em lei. Assim, os motivos de interesse pblico capazes de limitar a
liberdade individual sero definidos em lei (em sentido amplo) ou pela prpria
Constituio. Bandeira de Melo faz uma distino entre o que considera ser a
estrutura desta categoria que nominamos de interesse pblico e o interesse pblico
concretamente considerado no mbito do Direito. Afirma o administrativista:
Tratando-se de um conceito jurdico, bvio que a concreta individualizao dos
diversos interesses qualificveis como pblicos s pode ser encontrada no prprio
Direito Positivo. Com efeito, a estrutura do conceito de interesse pblico responde a
uma categoria lgico-jurdica que reclama tal identificao. Inversamente, a
individuao dos mltiplos interesses pblicos responde a conceitos jurdico-
positivos. Esclareamos o alcance dessa afirmativa. Uma coisa a estrutura do
interesse pblico, e outra a incluso e o prprio delineamento, no sistema
normativo, de tal ou qual interesse que, perante este mesmo sistema, ser
reconhecido como dispondo desta qualidade. Vale dizer: no de interesse pblico a

279
QUEIRZ, ob. Cit. p. 39.
303
norma, medida ou providncia que tal ou qual pessoa ou grupo de pessoas estimem
que deve s-lo por mais bem fundadas que estas opinies o sejam do ponto de vista
poltico ou sociolgico -, mas aquele interesse que como tal haja sido qualificado em
dado sistema normativo. Com efeito, dita qualificao quem faz a Constituio e, a
partir dela, o Estado, primeiramente atravs dos rgos legislativos, depois por via
dos rgos administrativos, nos casos e limites da discricionariedade que a lei lhes
haja conferido.
280

A proteo sade envolve o desenvolvimento e a execuo de aes e
servios de sade que foram considerados pela Constituio Federal como de
relevncia pblica (Art. 197 da C.F.). Tal dispositivo da Constituio deve ser
compreendido, luz do princpio da liberdade, atravs de dois enfoques distintos. De
um lado, tanto os profissionais de sade (mdicos, enfermeiros, farmacuticos etc.)
quanto os pacientes devem usufruir de ampla liberdade, seja para o exerccio
profissional, seja para a proteo do paciente. A liberdade um princpio
fundamental que rege as aes e servios de sade. Entretanto, essa liberdade poder
ser limitada sempre que houver motivos de interesse pblico que exijam a sua
limitao em benefcio da coletividade, da sociedade. O princpio da liberdade no
Direito Sanitrio assume, assim, caractersticas especficas que merecem ateno
mais detalhada.
No que se refere liberdade dos agentes pblicos, esta limitada ao que a
Constituio ou a lei expressamente os autoriza a fazer. A prpria discricionariedade
de seus atos limitada pela lei. Enfim, este tema encontra-se exaustivamente tratado
pelo Direito Administrativo, sendo que as especificidades do Direito Sanitrio,
sobretudo no campo da produo normativa, ns j tivemos oportunidade de tratar
anteriormente.
Interessa-nos agora, sobretudo, compreender o significado desse princpio
com relao aos usurios e aos profissionais de sade no Brasil. Dentro do Direito
Sanitrio brasileiro podemos identificar quais so as liberdades asseguradas aos

280
BANDEIRA DE MELO. Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros. 14
ed. So Paulo. 2002. p. 77/78
304
usurios das aes e servios de sade bem como quais as suas eventuais limitaes
legais. Podemos tambm mapear quais so as liberdades asseguradas aos
profissionais de sade, bem como quais as suas eventuais limitaes.
i) O princpio da liberdade e os usurios de aes e servios de sade
O Direito liberdade com relao aos usurios das aes e servios de sade
abrange a liberdade de escolha do mdico, a liberdade de disposio do corpo e, por
fim, a liberdade de acesso s informaes mdicas existentes nos arquivos das
instituies de sade, inclusive nas clnicas mdicas particulares.
ii) Liberdade de escolha do mdico
Os usurios dos servios de sade tem o direito de escolher livremente o seu
mdico. Esse direito , certamente, sujeito a diversas limitaes, especialmente no
Brasil, onde grande parte da populao usufrui dos servios pblicos de sade, que
so precrios e insuficientes para o tamanho da demanda atual.
A liberdade de escolha do mdico decorre do princpio da liberdade, segundo
o qual nenhum usurio de servio de sade pode ser obrigado a ser atendido por um
mdico especfico sem o seu consentimento. Esse princpio encontra-se
expressamente previsto no Cdigo de tica Mdica, que prev em seu Art. 46:
vedado ao mdico efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e
consentimento prvios do paciente ou de seu responsvel legal, salvo iminente
perigo de vida.
Para que esse princpio seja aplicado de forma integral, o Cdigo de tica
Mdica probe, em seu Art. 9, ao mdico fazer propagandas, publicidades ou
quaisquer tipos de aes que assemelhem a prtica da Medicina a uma prtica
comercial: A Medicina no pode, em qualquer circunstncia, ou de qualquer
forma, ser exercida como comrcio. Essa interdio feita a fim de evitar que o
usurio de servios de sade seja induzido escolha de um profissional em
305
decorrncia de publicidade feita em meios de comunicao de massa, atravs de
mecanismos de convencimento que pouco instruem sobre a qualificao do mdico.
Os mdicos no devem entrar em concorrncia comercial, o doente no deve
ser considerado um mercado a ser conquistado pelo mdico. proibida qualquer
forma direta ou indireta de publicidade, inclusive sendo vedado ao mdico equipar a
sua clnica particular com sinalizaes que lhe dem aparncia comercial
281
. Assim,
o primado de no fazer do exerccio profissional da Medicina um comrcio implica
que o mdico no deve nem vender nem se vender. Para evitar que a liberdade do
usurio dos servios de sade de escolher seu mdico de forma autnoma seja
falseada, o Art. 80 do Cdigo de tica Mdica probe que os mdicos entrem em
concorrncia desleal. Trata-se de uma proteo ao usurio, que no ficar sujeito aos
artificialismos que marcam a prtica comercial, e ao mdico, que ficar protegido
contra eventuais mercadores da cura.
No Brasil a liberdade do paciente de escolher o seu mdico ainda bastante
limitada. Ela limitada pela capacidade de pagamento dos usurios de servios
privados de sade, ela limitada pelo fenmeno da especializao mdica, que
obriga ao paciente de se dirigir, muitas vezes, a mais de um mdico para ter o seu
diagnstico completo, ela limitada, ainda, no que se refere ao servio pblico de
sade, pela falta de estrutura suficiente para um atendimento realmente digno e
diversificado para os usurios do SUS, que ficam sujeitos s condies concretas do
servio pblico oferecido, alm de estar sujeito ao fenmeno da planificao
sanitria.
Inicialmente, para os usurios dos servios privados de sade, a sua liberdade
de escolha limitada seja pelos preos cobrados pelos mdicos (limitao
financeira), seja pela especializao do mdico (limitao tcnica), seja ainda pelo
fato de que o usurio de servios privados est condicionado pelas regras impostas

281
O Cdigo de tica Odontolgica, Resoluo C.F.O 42/2003, tambm regula e restringe a
publicidade dos dentistas (Captulo XIV); o Cdigo de tica do Psiclogo vai no mesmo sentido
(Resoluo C.F.P 010/05, art. 2, i). O Cdigo de tica do Farmacutico, Resoluo 417, de 29 de
setembro de 2004, igualmente limita a publicidade. A publicidade de drogas e medicamentos
regulamentada pela Lei 9.294, de 15 de julho de 1996.
306
pelas seguradoras e planos de sade do qual faz parte (limitao contratual de sade
suplementar). No que se refere limitao financeira, a remunerao dos servios
mdicos no possui uma regulamentao rgida, sendo que o mdico deve respeitar
ao preceito tico de no receber remunerao pela prestao de servios profissionais
a preos vis ou extorsivos, inclusive de convnios. A questo que sempre se colocar
, num pas como o Brasil, um dos lderes mundiais em desigualdade social, qual o
conceito de preos vis ou extorsivos? Certamente o valor bem diferente para um
trabalhador que ganha um salrio mnimo e para um alto executivo de empresa
multinacional. Trata-se, portanto, de uma limitao concreta: os usurios de servios
privados vo escolher os mdicos cuja remunerao se encontre dentro de seus
padres financeiros, o que fatalmente limitar a sua liberdade de escolha. Muitos
brasileiros (quase 40 milhes, segundo a Agncia Nacional de Sade Suplementar)
procuram nas seguradoras e planos de sade uma sada para ampliar as suas
possibilidades de escolha de servios de sade. Para estes, a liberdade de escolha do
mdico ser contratual, uma vez que ficar condicionado s regras dispostas nas
respectivas aplices.
A situao fica ainda mais precria com relao aos usurios de servios
pblicos de sade. Estes ficam sujeitos disponibilidade dos mdicos na rede pblica
de sade. Como muitas vezes necessrio esperar meses por um atendimento
mdico, fica difcil dizer que a liberdade de escolha existe realmente, uma vez que
dificilmente o paciente ir descartar o mdico que o sistema pblico lhe oferecer.
Trata-se de um fator limitador importante da liberdade de escolha do mdico, que
somente o desenvolvimento do SUS poder solucionar.
Nesse campo a planificao sanitria tambm joga contra a liberdade de
escolha do mdico pelo usurio, uma vez que, para permitir uma boa repartio
territorial dos equipamentos sanitrios sobre o territrio nacional necessrio
desenvolver a descentralizao e regionalizao da distribuio dos servios de
sade. Essa limitao atinge sobretudo a Medicina hospitalar, j que os mdicos que
307
atendem nos hospitais que possuem determinados equipamentos ficaro disponveis
somente nos locais onde o plano de regionalizao definir
282
.
Finalmente, a liberdade de escolha do mdico limitada para os presos e para
as pessoas sujeitas s medidas de segurana. Para estes, por fora do imperativo da
segurana pblica, a escolha do mdico fica sujeita s exigncias determinadas pelo
Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Lei de Execues Penais.
Aprofundaremos essa especificidade mais adiante.
iii) Liberdade de livre disposio do corpo
Entre os direitos de personalidade do indivduo encontra-se o direito livre
disposio do seu corpo. Entretanto, esse direito limitado, como vimos
anteriormente, pelo princpio de proteo dignidade da pessoa humana. com base
nessa premissa que o Art. 13, caput, do Cdigo Civil, prev que, salvo por exigncia
mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio
permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. A pessoa humana
no pode, assim, fazer um pleno uso de seu prprio corpo; esse uso limitado,
objetivamente: ele no pode representar uma reduo permanente da integridade
fsica (venda de rgos e uso de drogas consideradas pesadas, por exemplo) ou
ainda um atentado aos bons costumes (auto-mutilao e uso de drogas consideradas
leves, por exemplo).
No que se refere disposio de rgos, trata-se de disposio condicionada
pela Lei 9.434/97, como vimos quando tratamos do princpio da proteo da
dignidade humana. No que se refere disposio do corpo para pesquisas cientficas
e doao de embries, trata-se de assunto regulado pela Lei de Biossegurana, que
tambm tivemos a oportunidade de ver.
Resta, assim, esclarecer a extenso desse princpio de livre disposio do
corpo no que se refere relao do mdico com o paciente e, ainda, no que se refere

282
A regionalizao dos servios de sade no Brasil organizada pela Norma Operacional de
Assistncia Sade NOAS.
308
questes polmicas como as operaes de esterilizao humana, a reproduo
assistida, o aborto, o uso de drogas e o suicdio.
O usurio dos servios de sade tem total liberdade de escolha dos
procedimentos teraputicos que dever seguir para o seu restabelecimento. O Cdigo
de tica Mdica probe o mdico de exercer sua autoridade de maneira a limitar o
direito do paciente de decidir livremente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar, a
includa a opo de tratamento a ser seguida (Art. 48). No mesmo sentido, vedado
ao mdico desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execuo
de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente perigo de vida
(Art. 56)
283
.
O paciente tem, ainda, o direito de decidir livremente sobre o mtodo
contraceptivo ou conceptivo, devendo o mdico sempre esclarecer sobre a indicao,
a segurana, a reversibilidade e o risco de cada mtodo. nesse sentido que a
Constituio Federal estabelece: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do
casal, competindo ao Estado propiciar os recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies
oficiais ou privadas
284
. O Cdigo de tica Mdica afirma esse princpio de
liberdade em seu Art. 67, quando determina ser vedado ao mdico desrespeitar o
direito de livre escolha do paciente sobre o mtodo contraceptivo ou conceptivo a
seguir, bem como probe o mdico, em seu Art. 68, de praticar fecundao artificial
sem que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre
o procedimento a ser adotado.

283
Disposies no sentido de que o profissional de sade deve respeitar o direito do paciente de
decidir, dentro das possibilidades teraputicas possveis, sobre o tratamento a que se submeter so
encontradas em todos os Cdigos de tica de profissionais de sade, como o dos psiclogos,
enfermeiros, farmacuticos e dentistas.
284
No que se refere ao planejamento familiar, a Lei 9.263, de 1996, regulou a matria, estabelecendo
mecanismos para que o princpio da liberdade seja preservado no que se refere deciso de procriao
ou esterilizao.
309
No que se refere ao aborto, o Brasil adota uma postura bastante conservadora
se comparado com outros pases
285
. A prtica do aborto considerada crime contra a
vida
286
pelo Cdigo Penal, punida com penas que vo desde deteno de um ano
(auto-aborto) at recluso de dez anos (provocar o aborto sem o consentimento da
gestante), com possibilidade de agravamento da pena nos casos de aborto qualificado
(morte ou leso corporal grave da gestante)
287
. Ou seja, o embrio considerado uma
vida pela legislao brasileira.
H uma contradio no ordenamento jurdico brasileiro pois, embora o aborto
seja considerado um crime contra a vida, ele admitido nas hipteses previstas pelo
Art. 128 do Cdigo Penal, quais sejam, no caso de aborto necessrio (no h outro
meio de salvar a vida da gestante) e no caso de gravidez resultante de estupro. Ora,
se a vida considerada o maior bem jurdico existente, e se o aborto considerado
um crime contra a vida, fica difcil justificar esse crime quando praticado em razo
de um risco (de vida da gestante) ou de um atentado dignidade da gestante
estuprada. Melhor faria o legislador se deixasse de considerar o aborto como uma
questo penal e passasse a consider-lo a partir da noo de sade pblica, pois as
discusses sobre se o embrio ou no vida no pertencem ao Direito Penal, mas
sim ao Direito Sanitrio, filosofia, religio e livre conscincia de cada me que
porta o seu embrio dentro de seu tero. Outra contradio existente na legislao
atual reside na forma de tratamento de diferentes tipos de embries: o embrio in
vitro e o embrio in utero. Enquanto os primeiros podem ser destrudos ou at
submetidos a pesquisas cientficas, os segundos so submetidos a enormes protees
jurdicas e podem levar uma mulher gestante cadeia. Qual seria a diferena? Afinal,
o embrio ou no uma vida? Qual o estatuto jurdico do embrio no Direito
brasileiro? Seria o embrio um ser humano, dotado de direitos e digno de proteo

285
Na Frana, por exemplo, o aborto considerado, desde 1975, como uma interrupo voluntria da
gravidez, fruto da livre disposio que a mulher d ao seu corpo. Ele permitido at o final da 12
semana de gravidez sem necessidade de justificativas teraputicas. O chamado aborto teraputico
admitido na Frana at o final da gravidez, quando colocar em risco a vida da me. Ou seja, embrio
considerado, at a 12 semana de gravidez, como uma parte do corpo da mulher sobre a qual ela tem a
liberdade de disposio. At o auto-aborto tolerado, pois embora ilcito, ele no implica em sano
penal. (Lei de 17 de janeiro de 1975)
286
Cdigo Penal, Parte Especial, Ttulo I: Crimes Contra a Pessoa; Captulo 1: Dos Crimes Contra a
Vida; Art. 124 (aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento); Arts. 125 a 126 (aborto
provocado por terceiro); Art. 127 (qualificadores).
287
Cdigo Penal, Arts. 124 a 127.
310
jurdica, ou seria ele uma parte do corpo humano, portanto de livre disposio da
gestante? A resposta transcendente, sempre suscitar dvidas e discusses
conforme as ideologias, religies e concepes morais que forem consideradas.
Segundo o Cdigo Civil, a personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro (Art. 2). Ora, se a personalidade civil comea com o nascimento com vida,
no se pode afirmar que o embrio j possua uma personalidade civil, posto que
ainda no nasceu e no se sabe se nascer vivo ou no. Mas, ao mesmo tempo, o
Cdigo Civil assegura os direitos do nascituro desde a concepo, ou seja, seria a
concepo o incio da vida? Parece-nos que o tratamento do Cdigo Civil no
suficiente para dirimir a dvida (ao mencionar nascimento com vida, quer o Cdigo
Civil dizer que o embrio e o feto no so vivos? Ou, ao assegurar os direitos do
nascituro desde a concepo, est querendo dizer justamente o contrrio?). De outro
lado, a Constituio garante o Direito vida, em seu Art. 5, caput, mas sem
esclarecer quando esta comea: com a concepo? A partir do 12 dia? A partir da
12 semana? Somente aps o nascimento? Para complicar o cenrio ainda mais, a Lei
de Biossegurana veio acrescentar a noo de que o embrio in vitro possui um
estatuto jurdico diferente e poder ser destrudo ou utilizado em pesquisas,
observados certos requisitos legais.
Pior do que a ausncia de tratamento jurdico de uma questo o seu
tratamento contraditrio. No por outra razo que o Procurador Geral de Justia
entrou com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade contra o Art. 5 e pargrafos
da Lei de Biosegurana. Para alm das questes ideolgicas e religiosas, repousa no
Direito brasileiro uma contradio insustentvel que demonstra as dvidas e
dificuldades enfrentadas pelos legisladores de um pas catlico e moralmente
conservador para a adoo de um posicionamento claro e bem orientado sobre a
poltica a ser adotada com relao aos embries, sejam eles in vitro ou in utero.
No que se refere possibilidade de pesquisas em embries, ressalte-se a
dubiedade que o princpio da dignidade assume na discusso: de um lado, os que
protegem a vida do embrio afirmam que a sua destruio ou a possibilidade de se
311
fazer pesquisas em embries representam um atentado dignidade humana; de outro
lado, entre os que defendem as pesquisas, o grande argumento que elas
possibilitaro a inmeros doentes a possibilidade de recuperar uma vida digna,
sobretudo os portadores de doenas como o cncer, Alzheimer ou outras doenas
crnico degenerativas. Cabe ao Direito, sobretudo ao Direito Sanitrio, estabelecer as
regras desse jogo. Faz-se necessrio uma constante discusso pblica sobre o tema,
com audincias pblicas e amplo estudo de legislao comparada para que o Brasil
possa se definir sobre sua poltica nacional de biotecnologia.
Outro assunto eminentemente de sade pblica e que tratado pelo Direito
Penal o uso de drogas. Trata-se de matria complexa, havendo diversas teorias
contra e a favor da descriminalizao ou despenalizao do uso de drogas. De fato, o
uso de drogas se constitui inequivocamente um problema de sade pblica, na
medida em que pode acarretar em prejuzos integridade fsica das pessoas e resultar
em demandas ao sistema pblico de sade. Deve-se ter em mente, porm, que o
usurio de drogas uma pessoa que precisa da ajuda do Estado, e no de sua mo
pesada e repressora. A poltica puramente repressiva jamais apontou para uma
melhoria nos ndices de usurios. H que se considerar a existncia de uma
diversidade enorme de drogas, algumas consideradas mais leves que outras, que no
justificam um tratamento uniforme para todas, ao contrrio, exigem que o poder
pblico adote orientaes diversificadas para a soluo de cada tipo de problema
associado ao uso de drogas.
Aponte-se ainda a contradio existente entre a liberao do lcool
(considerada uma droga que pode causar alto grau de dependncia fsica e psquica) e
a proibio, por exemplo, da maconha (apontada at por estudos da ONU como uma
droga mais leve (com menor potencial de dano) do que o lcool). Ressalte-se
tambm que as sociedades modernas tendem a inventar cada vez mais tipos de
drogas qumicas que tendem sempre a desafiar a ao repressora do Estado. Crie-se
uma dificuldade para que apaream paralelamente os vendedores de facilidades,
os traficantes. Enfim, a proibio do uso de certas drogas representa mais uma
limitao livre disposio do corpo imposta pela Lei 6.838, de 21 de outubro de
1976. Alguns pases, como Portugal e Holanda, no tratam o uso de certas drogas
312
consideradas leves como questes penais, mas sim como questes de sade
pblica. O Direito Sanitrio certamente tem muito a contribuir para esse tema,
oferecendo solues menos radicais e voltadas ao tratamento e preveno do uso de
drogas.
Finalmente, a ltima limitao que se faz disposio do prprio corpo a
do suicdio. Embora no seja considerado crime (pois o suicida certamente uma
pessoa que necessita de ajuda e no de represso) o suicdio punido penalmente de
forma indireta, ou seja, todos aqueles que induzem ou instigam algum a suicidar-se,
ou que prestem auxlio para o suicdio de algum, sero penalmente punidos. Embora
o suicdio seja um ato praticado pela prpria pessoa, que decide dispor de seu corpo
e, mais, de sua prpria vida, a lei penal pune quem instiga, induz ou auxilia o suicida.
Tal punio d-se em razo do princpio de proteo da dignidade humana e da vida,
ou seja, trata-se de um atentado contra a dignidade humana e a vida de algum que j
se encontrava em situao vulnervel.
iv) Liberdade de acesso s informaes mdicas arquivadas nos servios de
sade
Outro direito dos usurios dos servios de sade, decorrente do princpio da
liberdade, o direito de acesso s informaes arquivadas nos pronturios mdicos
ou em quaisquer outros tipos de documentos existentes nas clnicas, hospitais ou
consultrios mdicos onde estejam armazenadas informaes sobre o usurio. Esse
direito se aplica no s s informaes mdicas mas tambm s informaes
administrativas existentes no estabelecimento de sade.
Trata-se, sobretudo, de um princpio do Sistema nico de Sade, que
determina em seu Art. 7, V: As aes e servios pblicos de sade e os servios
privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS),
so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituio
Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios: (...) V - direito informao, s
pessoas assistidas, sobre sua sade. As principais informaes retidas nos
estabelecimentos de sade so reunidas no pronturio mdico ou no dossi mdico
313
do paciente. So, assim, sobretudo as informaes mdicas que devem ser
disponibilizadas ao usurio.
No que se refere s informaes mdicas, que so as mais relevantes e que
esto sujeitas ao segredo profissional, deve-se salientar que o pronturio mdico
uma obrigao do mdico, estabelecida no Art. 69 do Cdigo de tica Mdica.
Constitui infrao tica do mdico negar-se a fornecer ao paciente acesso a seu
pronturio mdico, ficha clnica ou similar, bem como deixar de dar explicaes
necessrias sua compreenso, salvo quando ocasionar riscos para o paciente - o
paciente no possui condies de sade para saber da verdade sem que isso agrave
ainda mais o seu estado de sade - ou para terceiros (Art. 70). Na hiptese prevista
pela exceo, a recusa deve ser justificada e ser sempre passvel de discusso
judicial.
O usurio dos servios de sade tem pleno direito sobre as informaes
arquivadas a seu respeito e poder, sempre que necessrio, acess-las. Na hiptese de
um paciente que est internado ter alta, este poder solicitar o seu laudo mdico,
sendo obrigao do mdico fornec-lo. Nesse sentido, dispe o Art. 71 do Cdigo de
tica Mdica ser vedado ao mdico deixar de fornecer laudo mdico ao paciente,
quando do encaminhamento ou transferncia para fins de continuidade do
tratamento, ou na alta, se solicitado.
A liberdade do paciente de acessar as suas informaes fundamental para
garantir o bom funcionamento dos servios de sade, de um lado, e para que o
prprio paciente tenha maior clareza sobre a sua situao de sade. O tratamento
sigiloso dessas informaes deve ser sempre resguardado, sobretudo em tempos de
desenvolvimento tecnolgico galopante, com a implementao de sistemas
informatizados de armazenamento de dados clnicos dos pacientes.
Vale ressaltar, ainda, que o acesso do paciente s informaes que lhe dizem
respeito abrange todos os resultados dos exames clnicos a que este submetido.
314
v) A questo do princpio da liberdade no Direito Sanitrio no que se refere s
pessoas presas ou sujeitas s medidas de segurana
Para finalizar a aplicao do princpio da liberdade com relao ao Direito
Sanitrio, importante mencionar o estatuto especial a que esto submetidas as
pessoas presas ou submetidas a medidas de segurana. Como determina a
Constituio Federal, assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral.
A Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, conhecida como Lei de Execuo Penal
- LEP, dispe sobre a assistncia sade das pessoas presas e internadas. Tal
assistncia submete-se a um regime prprio tendo em vista as condies particulares
em que se encontram essas pessoas. Embora seja uma Lei extremamente bem feita e
humana, trata-se ainda de uma espcie de carta de intenes, pois se olharmos as
condies do encarceramento de pessoas no Brasil facilmente perceberemos que se
trata de uma Lei que ainda no est sendo plenamente cumprida, cabendo ao Estado
desenvolver polticas mais contundentes para a soluo das precrias e quase
desumanas condies em que so mantidas as pessoas presas e sujeitas a medidas de
segurana.
O Art. 41, VII da LEP dispe ser um direito do preso a assistncia material
sade. Essa assistncia um dever do Estado, que deve fornecer os meios materiais
para que o preso tenha acesso aes e servios de sade que garantam, alm de
medidas preventivas contra doenas e outros agravos, o atendimento mdico,
farmacutico e odontolgico. o que dispe o Art. 14 da LEP: A assistncia
sade do preso e do internado, de carter preventivo e curativo, compreender o
atendimento mdico, farmacutico e odontolgico.
Quando o estabelecimento penal no estiver aparelhado para prover a
assistncia mdica necessria, esta ser prestada em outro local, mediante
autorizao da direo do estabelecimento. V-se, aqui, uma evidente restrio ao
direito de livre escolha do mdico pelas pessoas presas e sujeitas s medidas de
segurana, j que a assistncia sade, nesses casos, sujeita-se s condies
315
especficas de seu encarceramento, sendo que compete ao diretor do estabelecimento
decidir pela sada do preso para obter o atendimento mdico ou odontolgico.
Resta ao preso que possui condies financeiras a liberdade oferecida pelo
Art. 43 da LEP, que dispe: garantida a liberdade de contratar mdico de
confiana pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus
familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Essa
liberdade ainda limitada, uma vez que eventuais divergncias entre o mdico
oficial e o particular sero resolvidas pelo juiz de execuo (Art. 43, pargrafo
nico da LEP).
Sempre que houver necessidade de tratamento mdico fora do
estabelecimento onde o preso se encontra haver a necessidade de transferir o preso
para um estabelecimento de sade capaz de oferecer os cuidados mdicos
necessrios. A sada do preso feita mediante escolta e com a devida permisso de
sada dada pelo diretor do estabelecimento, sendo que a permanncia fora do
estabelecimento dever ter a durao necessria execuo dos cuidados mdicos de
que o preso necessita (Arts. 120, II e pargrafo nico, e 121 da LEP).
O preso, submetido a um regime de segurana rgido e vivendo em condies
absolutamente adversas, muitas vezes acometido de perturbaes da sade mental,
ou at acaba adquirindo uma doena mental durante a execuo da pena. Nesses
casos, deve-se aplicar o Art. 183 da LEP, que prev: Quando, no curso da execuo
da pena privativa de liberdade, sobrevier doena mental ou perturbao da sade
mental, o juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou da autoridade
administrativa, poder determinar a substituio da pena por medida de
segurana. Trata-se de medida dura, que altera o regime de execuo da pena do
preso, que passa a ser submetido s regras aplicveis aos condenados s medidas de
segurana.
Sero condenados medida de segurana os inimputveis de que trata o Art.
26 do Cdigo Penal, ou seja, o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, o tempo da ao ou omisso, inteiramente
316
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
As medidas de segurana previstas pelo Cdigo Penal so: a internao em
hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento
adequado; sujeio a tratamento ambulatorial (CP, art. 96, I, II). A medida de
segurana uma sano penal que determina a internao ou o tratamento forado de
delinqentes considerados mentalmente problemticos ou inimputveis em razo de
perturbaes mentais srias. As medidas de segurana constituem sria restrio ao
princpio da liberdade no Direito Sanitrio, pois impem s pessoas tratamentos
mdicos e teraputicos contra sua vontade, alm de internao em estabelecimento
psiquitrico. A dureza das medidas de segurana est expressa no 1 do Art. 97 do
Cdigo Penal, que prev que a internao ou o tratamento ambulatorial ser por
tempo indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia
mdica, a cesso da periculosidade. O prazo mnimo ser de um a trs anos. Na
prtica, a internao poder se estender perpetuamente, caso a percia mdica jamais
considere que o interno deixou de ser perigoso (tanto sociedade quanto si
mesmo).
Dever ser realizada uma percia mdica inicial na pessoa submetida a
medida de segurana e, a partir de ento, esta dever ser repetida de ano em ano, ou a
qualquer tempo, se o determinar o juiz da execuo. O paciente no tem a mnima
liberdade de escolha de seus tratamentos nem tampouco dos mdicos que lhe
trataro. o que se depreende dos dispositivos penais, notadamente do 4 do Art.
97 do Cdigo Penal, que prev que em qualquer fase do tratamento ambulatorial
poder o juiz determinar a internao do paciente, se essa providncia for necessria
para fins curativos.
Dessa forma, o internado ser recolhido a estabelecimento dotado de
caractersticas hospitalares e ser submetido a tratamento obrigatrio. A
desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional devendo ser restabelecida a
situao anterior se o paciente, uma vez solto, pratica fato indicativo de persistncia
de sua periculosidade antes do decurso de um ano (CP, Art. 97, 3). Somente a
317
percia mdica poder determinar se a pessoa poder ou no deixar de submeter-se
aos tratamentos mdicos estabelecidos pela Justia. Tal liberao est sujeita
cessao da periculosidade, que contar inclusive com laudo psiquitrico.
A forma como a lei trata a assistncia sade do preso e a aplicao das
medidas de segurana so excees rigorosas ao princpio da liberdade no que se
refere ao usurio de servios de sade. A noo de doena mental e de periculosidade
varia conforme a sociedade, a cultura e o perodo. Outrora aplicava-se a medida de
segurana aos usurios de drogas, por exemplo. Machado de Assis em obra-prima da
literatura universal j nos alertava para a questo dos tratamentos compulsrios de
doentes mentais no livro O Alienista.
importante ter claro que, embora com liberdade limitada, a dignidade do
preso e da pessoa submetida medida de segurana no poder jamais ser
conspurcada, no havendo, nesse aspecto, qualquer limitao. No pode o preso, por
exemplo, ser submetido a tratamentos desumanos ou degradantes, a transplantes de
rgos sem seu consentimento e fora das hipteses previstas em lei, ou ainda a
pesquisas cientficas. Tais regras se aplicam mesmo para as pessoas sujeitas s
medidas de segurana.
vi) O princpio da liberdade com relao aos mdicos e aos profissionais de
sade
O princpio da liberdade vlido tambm para os mdicos, que devem ter
liberdade para o bom exerccio de suas funes. A liberdade do mdico pode ser
traduzida pela liberdade de exerccio profissional, condicionada ao devido registro no
Conselho de Medicina; liberdade de escolha dos seus pacientes; liberdade de
instalao e; liberdade de prescrio. Esses princpios se aplicam, em geral e salvo
quaisquer adaptaes aplicveis ao tipo de especialidade, a todos os profissionais de
sade (psiclogos, psiquiatras, enfermeiros, dentistas, assistentes de sade etc.).
Aprofundaremos a normatizao referente aos mdicos, mas procuraremos indicar a
sua aplicao para os demais profissionais de sade quando necessrio.
318
Importante notar que, em regra, esses princpios so plenamente aplicveis
para os mdicos liberais. Os mdicos assalariados e os mdicos servidores pblicos
preservam esses os direitos inerentes ao princpio da liberdade, porm o exerccio
dos mesmos ser limitado pelas imposies contratuais ou estatutrias.
vii) Liberdade de exerccio profissional
Uma vez completados os estudos, o mdico dever registrar-se nos termos do
Art. 17 da Lei 3.268/57: Os mdicos s podero exercer legalmente a medicina, em
qualquer de seus ramos ou especialidades, aps o prvio registro de seus ttulos,
diplomas, certificados ou cartas no Ministrio da Educao e Cultura e de sua
inscrio no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdio se achar o local de
sua atividade.
288

Aos profissionais registrados de acordo com a lei ser entregue uma carteira
profissional que os habilitar ao exerccio de sua profisso em todo o Pas. No caso
em que o profissional tiver de exercer temporariamente a medicina em outra
jurisdio, ele dever apresentar a sua carteira para ser visada pelo Presidente do
Conselho Regional desta jurisdio. Se o mdico inscrito no Conselho Regional de
um Estado passar a exercer, de modo permanente, atividade em outra regio, assim
se entendendo o exerccio da profisso na nova jurisdio por mais de 90 (noventa)
dias, ele ficar obrigado a requerer inscrio secundria no quadro respectivo ou
transferncia (Art. 18 da Lei 3.268/57).
O exerccio da profisso , a partir do registro, livre, podendo o mdico
exerc-la com todas as prerrogativas inerentes funo. Ressalte-se que no h na
profisso de Medicina um exame profissional para a obteno do registro no
Conselho de Classe, como existe por exemplo para o exerccio da advocacia.
Atualmente discute-se sobre a adoo de uma medida do gnero, o que seria uma
proteo complementar aos usurios de servios mdicos na medida em que serviria

288
O mesmo tipo de exigncia feito para os dentistas (Lei 4.324, de 14 de abril de 1964, Arts. 13 e
14 e Lei 5.081, de 24 de agosto de 1966); para os psiclogos (Lei 4.119, de 27 de agosto de 1962 e Lei
5.766, de dezembro de 1971); para os farmacuticos (Lei 3.820, de 11 de novembro de 1960) e para os
enfermeiros (Lei 7.498, de 25 de junho de 1986).
319
para aferir os conhecimentos do profissional que entra no mercado. A profisso de
mdico lida diretamente com a vida das pessoas, sendo sempre bom um controle
pblico sobre o nvel de conhecimento desses profissionais.
viii) Liberdade de escolha do paciente
O art. 7 do Cdigo de Deontologia Mdica assegura ao mdico o direito de
exercer a (sua) profisso com ampla autonomia, no sendo obrigado a prestar
servios profissionais a quem ele no deseje, salvo na ausncia de outro mdico, em
casos de urgncia, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversveis ao
paciente.
V-se, portanto, que o mdico tem plena liberdade para recusar o
atendimento a um cliente, em situaes normais. A recusa pode fundar-se em
motivos profissionais ou pessoais.
O mdico pode recusar um paciente por motivos profissionais quando julgar
que sua competncia profissional no a mais adequada para a realizao daquele
atendimento. Nas hipteses em que isso ocorrer, ele dever indicar um colega que
seja especializado ou que possa atender o paciente.
O mdico tambm pode recusar um paciente por razes pessoais. Trata-se da
clusula de conscincia
289
, que pode sempre ser evocada pelo profissional. Dispe o
Art. 28 do CEM que o mdico tem o direito de recusar a realizao de atos
mdicos que, embora permitidos por lei, sejam contrrios aos ditames de sua
conscincia. A clusula de conscincia pode ser evocada quando no houver um
liame de intimidade entre o mdico e o paciente; quando o paciente exigir a
realizao de um ato que ele reprova pessoalmente (aborto legal, por exemplo) e
quando o paciente no respeitar o contrato expresso ou tcito que firmado com o
mdico, como por exemplo quando no segue corretamente o tratamento indicado
pelo mdico (parar de fumar, de beber, tomar tais medicamentos etc.).

289
BONNEAU. Jacques. La Clause de Conscience et le droit mdical. Gaz. Pal., 19-20 junho 2002, n.
170-171, p. 23 e seguintes.
320
Sempre que o mdico evocar a clusula de conscincia ele dever justificar-
se ao seu paciente e, de preferncia, consignar tal fato no pronturio do paciente. Ele
deve, ainda, indicar um colega que possa continuar o atendimento. A independncia
do mdico no pode ser alienada.
O direito de recusa do mdico limitado. Com efeito, o mdico no poder
recusar o atendimento quando a situao se caracterizar uma urgncia ou quando a
recusa puder acarretar em danos irreversveis ao paciente. Nesses casos, o respeito
integridade fsica e mental do paciente prepondera sobre o direito do mdico. o que
dispe o Art. 58 do CEM, que determina ser uma infrao do mdico deixar de
atender paciente que procure seus cuidados profissionais em caso de urgncia,
quando no haja outro mdico ou servio mdico em condies de faz-lo.
O CEM refere-se tambm aos casos de greve ou de recusa de atendimento
por alguma razo de interesse da categoria, deixando claro que o paciente deve ser
priorizado sobre a deciso majoritria da categoria nos casos de urgncia e
emergncia (dispe o Art. 35 do CEM: Deixar de atender em setores de urgncia e
emergncia, quando for de sua obrigao faz-lo, colocando em risco a vida de
pacientes, mesmo respaldado por deciso majoritria da categoria).
Ressalte-se, ainda, que deixar de atender um paciente em caso de urgncia ou
emergncia pode caracterizar o crime de omisso de socorro, previsto no Art. 135 do
Cdigo Penal.
290

ix) Liberdade de instalao
Uma vez obtido o registro nos rgos competentes, o mdico poder exercer
a sua profisso em todo o territrio nacional, tendo o direito livre instalao.
Conforme dispe o Art. 8 do CEM, o mdico no pode, em qualquer
circunstncia, ou sob qualquer pretexto, renunciar sua liberdade profissional,

290
Dispe o art. 135 do Cdigo Penal: Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem
risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou
em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica. Pena
deteno de um a seis meses ou multa.
321
devendo evitar que quaisquer restries ou imposies possam prejudicar a eficcia
e correo de seu trabalho.
A liberdade de instalao do mdico pode ser orientada atravs de polticas
pblicas que visem levar os profissionais de medicina a locais onde exista pouca
disponibilidade de mdicos, como o norte do pas, por exemplo. O mdico
assalariado, que utilize as instalaes de seu empregador, seja ele pblico ou privado,
tem o direito de usufruir de instalaes que lhe assegurem o pleno exerccio de sua
profisso, com dignidade e de forma que possa cumprir a sua funo. Nesse sentido,
pode o mdico recusar-se a exercer sua profisso em instituio pblica ou privada
onde as condies de trabalho no sejam dignas ou possam prejudicar o paciente
(CEM, Art. 23). No mesmo sentido, o mdico poder suspender suas atividades,
individual ou coletivamente, quando a instituio pblica ou privada para a qual
trabalhe no oferecer condies mnimas para o exerccio profissional ou no o
remunerar condignamente, ressalvadas as situaes de urgncia e emergncia,
devendo comunicar imediatamente sua deciso ao Conselho Regional de Medicina
(CEM, Art. 24).
Ainda no que se refere liberdade de instalao do mdico, este poder,
sempre que necessrio, apontar falhas nos regulamentos e normas das instituies em
que trabalhe, quando as julgar indignas do exerccio da profisso ou prejudiciais ao
paciente, devendo dirigir-se, nesses casos, aos rgos competentes e,
obrigatoriamente, Comisso de tica e ao Conselho Regional de Medicina de sua
jurisdio (CEM, Art. 22).
Assim, nenhuma disposio estatutria ou regimental de hospital, ou
instituio pblica ou privada poder limitar a escolha, por parte do mdico, dos
meios a serem postos em prtica para o estabelecimento do diagnstico e para a
execuo do tratamento, salvo quando em benefcio do paciente (Art. 16 do CEM).
Dessa forma, o mdico poder utilizar todos os meios disponveis para a prtica da
Medicina no estabelecimento onde estiver instalado, sempre que necessrio.
322
Constitui infrao ao CEM servir-se de sua posio hierrquica para impedir,
por motivo econmico, poltico, ideolgico ou qualquer outro, que mdico utilize as
instalaes e demais recursos da instituio sob sua direo, particularmente quando
se trate da nica existente no local. A liberdade de instalao do mdico, que inclui o
direito de instalaes dignas e prprias para o exerccio de sua funo, uma
garantia para o respeito integridade fsica e mental do paciente, dignidade do
paciente e do exerccio da Medicina.
No que se refere aos estabelecimentos de comrcio de drogas e produtos
farmacuticos, a liberdade de instalao pode ser limitada por legislao estadual, de
acordo com o Art. 21 da Lei 5.991, de 17 de dezembro de 1973. Estes
estabelecimentos devero necessariamente contar com um profissional farmacutico
e sero submetidos a uma autorizao de instalao que poder ser condicionada
referncias populacionais, geogrficas, entre outras, que justifiquem a instalao em
razo da necessidade de sua implantao. No Estado de So Paulo, por exemplo, a
Lei Estadual n. 10.307, de 6 de maio de 1999, disciplina sobre o assunto limitando a
instalao de estabelecimentos de comrcio de drogas e afins conforme o tamanho da
populao do municpio, para que os estabelecimentos se disponham de uma maneira
geograficamente orientada no territrio municipal.
x) Liberdade de prescrio
Os mdicos possuem tambm a liberdade de prescrio, como uma
conseqncia da sua independncia e do exerccio do princpio da liberdade.
Compete ao mdico, a partir de seu diagnstico, decidir sobre o tratamento a ser
sugerido ao paciente, bem como os medicamentos e procedimentos mdicos que
eventualmente devero ser adotados, tais como exames clnicos, internao, cirurgias
etc. nesse sentido que o Art. 21 do CEM garante ao mdico o direito de indicar o
procedimento adequado ao paciente, observadas as prticas reconhecidamente aceitas
e respeitando as normas legais vigentes no Pas.
A liberdade de prescrio do mdico est condicionada, assim, ao bom
diagnstico e ao respeito s praticas reconhecidamente aceitas e s normas legais. No
323
que se refere ao bom diagnstico, o Art. 27 do CEM exige que o mdico dedique ao
paciente, quando trabalhar com relao de emprego, o tempo que sua experincia e
capacidade profissional recomendarem para o desempenho de sua atividade, evitando
que o acmulo de encargos ou de consultas prejudique o paciente.
No que se refere ao tratamento prescrito, o mdico deve praticar ou indicar
atos mdicos que se mostrarem necessrios e que forem admitidos na legislao
brasileira, em especial no que se refere a transplantes de rgos ou tecidos ou de
partes do corpo humano, s prticas de esterilizao, fecundao artificial ou
abortamento. O desrespeito a essas premissas constitui infrao ao CEM, nos termos
dos Arts. 42 e 43.
O mdico no est vinculado aos protocolos teraputicos estabelecidos pelos
rgos competentes, mas assume o risco caso prescreva tratamentos alternativos aos
usualmente adotados. Nesses casos, ele tem a obrigao de informar ao paciente
sobre a sua opo, esclarecendo sobre a possibilidade de adotar os procedimentos
sugeridos pelos protocolos teraputicos.
No que se refere prescrio de medicamentos, o item 6.1 da Resoluo da
ANVISA RDC n. 10, de 2 de janeiro de 2001, dispe que, no mbito do Sistema
nico de Sade SUS as prescries pelo profissional responsvel adotaro
obrigatoriamente a denominao comum brasileira (DCB) ou, na sua falta, a
Denominao Comum Internacional (DCI). Com relao aos servios privados de
sade, a prescrio ficar a critrio do profissional responsvel, podendo ser
realizada sob nome genrico ou comercial, que dever ressaltar, quando necessrio,
as restries intercambialidade. No caso do profissional prescritor decidir pela
no intercambialidade de sua prescrio, esta manifestao dever ser efetuada por
item prescrito, de forma clara, legvel e inequvoca, devendo ser feita de prprio
punho, no sendo permitida quaisquer formas de impresso, colagem de etiquetas,
carimbos ou outras formas automticas para esta manifestao. No que se refere
dispensao do medicamento, o item 6.2 dispe que ser permitida ao profissional
farmacutico a substituio do medicamento prescrito, exclusivamente, pelo
324
medicamento genrico correspondente, salvo restries expressas pelo profissional
prescritor.
As determinaes referentes aos medicamentos genricos limitam
objetivamente a liberdade de prescrio do mdico, e tal limitao ainda mais
severa com relao ao mdico vinculado ao Sistema nico de Sade. Trata-se de
uma limitao imposta por motivos econmicos e estratgicos, quais sejam,
aumentar a produo de medicamentos genricos no pas, de um lado, e reduzir os
custos com o fornecimento de medicamentos gratuitos na rede pblica de sade,
tendo em vista serem os medicamentos genricos mais baratos do que os de marca.
O exerccio da liberdade de prescrio pelo mdico deve ser feito com
parcimnia. Sempre dever ser considerada a capacidade econmica do paciente e a
eficcia do tratamento proposto. Um problema srio do sistema pblico de sade
brasileiro, e que a lei relacionada com os medicamentos genricos veio tentar
resolver, o fato de que os usurios do sistema pblico muitas vezes no observam
os tratamentos prescritos pelos mdicos por motivos econmicos (seja ausncia do
medicamento na rede pblica, seja falta de poder de compra do paciente).
Outro fator que orienta a liberdade de prescrio dos mdicos e que deve ser
sempre considerado com cautela e fiscalizado pelos Conselhos de Classe a prtica
ostensiva de visitas de fabricantes de medicamentos aos consultrios mdicos,
visando influenciar as futuras prescries que este fornecer aos seus pacientes. As
indstrias de medicamentos contratam pessoal especializado para visitar os
consultrios e para o oferecimento de amostras grtis, viagens ou outros benefcios
que acabam influenciando a liberdade do mdico e que nem sempre significam
melhoria no tratamento que ser destinado ao paciente.
C) Princpios da igualdade e da equidade ou solidariedade
Completam os princpios fundamentais do Direito Sanitrio brasileiro os
princpios da igualdade e da equidade. So princpios que, embora distintos, devem
ser analisados conjuntamente, uma vez que o princpio da igualdade deve ser
325
entendido em suas duas dimenses: a dimenso formal, que implica na concepo de
igualdade perante a lei, igualdade em direitos, ou ainda na noo do acesso
igualitrio s aes e servios de sade; e a dimenso material, que implica na
universalizao das aes e servios de sade de todos os nveis.
A Constituio de 1988 estabelece no caput do seu Art. 5 que todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito igualdade. Nesse
sentido, homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (Art. 5, I, da C.F.).
Trata-se aqui do princpio da igualdade perante a lei e da igualdade em direitos. De
fato, de nada adiantaria dizer que todos so iguais, pois no somos, efetivamente,
todos iguais. Pelo contrrio, somos todos diferentes, cada indivduo portador de
uma personalidade prpria. Como indagava Montesquieu respeito do direito
igualdade, considrer que les individus sont gaux, nest-ce pas faire chec leur
libert?
291
. De fato, no esse o sentido do princpio da igualdade, e a Declarao
sobre Raa e Preconceito Racial, aprovada pela UNESCO em 27 de novembro de
1978, j previa o direito diferena: Todos os povos tm o direito de ser diferentes,
de se considerarem diferentes e de serem vistos como tais.
O Direito sade integra, como vimos, um sistema mundializado de proteo
dos direitos humanos. E como lembra Comparato, para o sistema de direitos
humanos, a distino entre desigualdades e diferenas de capital importncia. As
primeiras referem-se a situaes em que indivduos ou grupos humanos acham-se
juridicamente, uns em relao aos outros, em posio de superioridade-
inferioridade; o que implica a negao da igualdade fundamental de valor tico
entre todos os membros da comunho humana. Por isso mesmo, a desigualdade
constitui sempre a negao da dignidade de uns em relao a outros. As diferenas,
ao contrrio, so manifestaes da rica complexidade do ser humano. Em todo o
curso da histria, e em todos os lugares, porm, os indivduos ou grupos diferentes
sempre foram vistos com suspeita, ou tratados com desprezo; ou seja, na raiz de
toda desigualdade encontramos uma diferena, quer biolgica, quer cultural, quer

291
MONTESQUIEU, De lesprit des lois, XI, 3.
326
meramente patrimonial. Ora, a humanidade, como bem disse Teilhard de Chardin,
se enriquece pela unio de suas diferenas. Sem a existncia de sexos, raas ou
culturas diferentes, a humanidade perderia toda a sua capacidade evolutiva e
criativa. Por isso, enquanto as desigualdades devem ser perpetuamente combatidas,
as diferenas, quando no contrrias dignidade humana, ho de ser estimuladas e
apoiadas
292
.
Justamente para combater as desigualdades e estimular as diferenas que
devemos analisar os princpios igualdade e equidade conjuntamente. A igualdade
um princpio constitucional que deve ser considerado juntamente com o princpio da
equidade: o princpio da igualdade visa justamente preservar o direito diferena.
Trata-se da igualdade perante a lei, da igualdade em direitos, e sobretudo da
igualdade de acesso s condies necessrias para que cada indivduo se desenvolva
fsica, mental e espiritualmente em sua plenitude.
A igualdade, como a liberdade, exige da sociedade uma luta permanente para
a sua concretizao. Os princpios da igualdade e da equidade trazem embutidos em
si a idia de justia. Assim, o Direito tentar oferecer um tratamento igual a todos
(igualdade perante a lei e em direitos) bem como possibilidades idnticas a todos
(por exemplo a igualdade de acesso s aes e servios de sade, pressupondo a
universalizao e, assim, a equidade).
No Direito Sanitrio, falamos de aplicao do princpio da igualdade quando
nos referimos, por exemplo, s aes e servios de medicina preventiva, de vigilncia
sanitria e epidemiolgica. Essas aes e servios devem ser distribudos igualmente
a todos, sem distino. No entanto, quando nos referimos medicina curativa, s
aes e servios de sade voltados recuperao da sade, prefervel nos
referirmos ao princpio da equidade: permitir a cada um, em funo de sua liberdade,
de se beneficiar dos servios de sade de que necessita.

292
COMPARATO, Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, obra citada, p. 263.
327
i) O princpio da igualdade e a no-discriminao
Conforme j mencionamos, o princpio da igualdade garantido pelo Art. 5
da Constituio sem distino de qualquer natureza.
O Art. 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
293
dispe
sobre o princpio de forma mais detalhada: Todas as pessoas so iguais perante a
lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da lei. A este respeito,
a lei dever proibir qualquer forma de discriminao por motivo de raa, cor, sexo,
lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social,
situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao.
O princpio da no-discriminao norteia as aes e servios pblicos de
sade, bem como os servios privados contratados ou conveniados que integram o
Sistema nico de Sade - SUS. O Art. 7, inciso IV da Lei 8.080/90 dispe
expressamente ser um princpio do SUS a igualdade da assistncia sade, sem
preconceitos ou privilgios de qualquer espcie.
Dessa forma, vedado ao Poder Pblico, bem como aos servios privados de
sade, de praticar a discriminao, em todos os seus matizes. Nesse sentido que a
Constituio determina, em seu Art. 196, ser dever do Estado assegurar o acesso
igualitrio s aes e servios de sade, leia-se, acesso igual, isonmico, sem
diferenas.
O princpio da no-discriminao deve ser observado em todas as aes e
servios de sade, mas sobretudo pelas aes e servios pblicos. Compete ao Estado
ser o carro-chefe no exemplo pela tolerncia e pela incluso social. O princpio da
no-discriminao exige que o Estado elabore e execute polticas pblicas de sade
que no representem privilgios para grupos sociais ou coletividades especficas. O
acesso igualitrio exige, ainda, que as aes e servios de sade no contenham
quaisquer tipos de preconceitos, sejam eles em razo de raa, cor, sexo, opo

293
Ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado
pelo Decreto n. 592, de 6 de dezembro de 1992.
328
sexual, opo religiosa, cultural, ideolgica, e, especialmente, por motivos
econmicos.
ii) O princpio da equidade ou solidariedade
O princpio da igualdade no seu sentido material fundamentalmente
fundado no princpio da equidade ou da solidariedade. Ou seja, para propiciar a todos
e a cada um as condies materiais necessrias para o pleno desenvolvimento das
suas potencialidades fsicas, mentais e espirituais, a sociedade deve organizar um
sistema pblico de solidariedade. O princpio da solidariedade a base de todos os
direitos sociais constitucionalmente reconhecidos, entre eles a sade.
A sociedade brasileira possui um sistema seguridade social especialmente
voltado para a assistncia social, a previdncia social e a sade. As aes e servios
de sade fazem parte da seguridade social brasileira, esto inseridos na rede de
solidariedade nacional criada pela Constituio.
Uma vez instalada a seguridade social, cada um dos seus componentes
trabalhado de maneira especfica pelo direito, sendo que focaremos, como no
poderia deixar de ser diferente, o tratamento jurdico dada proteo da sade, no
que se refere ao princpio da equidade ou solidariedade.
iii) O princpio da equidade e a seguridade social
O princpio da equidade ou da solidariedade um princpio que permeia
todas os direitos sociais. A sade, em decorrncia desse princpio, faz parte da
seguridade social. Esta compreendida, de acordo com o Art. 194 da Constituio,
como um conjunto integrado de aes e iniciativas dos Poderes Pblicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social.
Compete ao poder pblico organizar a seguridade social com base nos
objetivos de universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e
329
equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbana e rural; seletividade e
distributividade na prestao dos benefcios e servios; irredutibilidade do valor dos
benefcios; equidade na forma de participao no custeio; diversidade da base de
financiamento e carter democrtico e descentralizado da administrao (C.F., Art.
194).
O financiamento da seguridade social feito por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e de contribuies sociais dos
empregadores, dos trabalhadores, dos importadores de bens ou servios do exterior
ou ainda sobre a receita de concursos de prognsticos (C.F., Art. 195, I a IV).
Existe uma diferena fundamental entre os benefcios decorrentes da
previdncia social e as aes e servios de assistncia social e de sade. Enquanto os
primeiros s sero fornecidos mediante contribuio pessoal, os segundos sero
universais e gratuitos, ou seja, no pressupem contribuio. A assistncia social e a
sade contam integralmente com a solidariedade nacional, o financiamento de suas
aes deve dar-se de acordo com o Art. 195, sendo que, no que se refere sade
especificamente, o financiamento das suas aes e servios dever observar ainda o
disposto no Art. 198, 1, 2 e 3. Aprofundaremos o tratamento constitucional
sobre o financiamento das aes e servios pblicos de sade mais adiante.
A Constituio de 1988 deu um grande salto de humanismo e de
solidariedade ao definir que as aes e servios pblicos de assistncia social e de
sade no so contributivos, ou seja, no necessrio contribuir financeiramente
para ter acesso a eles. De fato, no mbito da seguridade social apenas a previdncia
social guardou a natureza da contribuio obrigatria para a aferio dos benefcios.
o que se depreende atravs da anlise dos Arts. 196, 201 e 203 da Constituio
Federal. Dispe o Art. 196 que a sade um direito de todos e um dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao. Fica evidente, portanto, que as aes e
servios pblicos de sade devem ser gratuitos, requisito fundamental para a sua
330
universalidade. Essa gratuidade fica preservada tambm nos servios contratados
pelo Estado, ressalvando-se as clusulas dos contratos ou convnios estabelecidos
com as entidades privadas (Art. 43 da Lei 8.080/90).
Tambm a assistncia social gratuita e no contributiva, conforme dispe
expressamente o artigo 203 da Constituio, que afirma que a assistncia social ser
prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuio seguridade
social, e tem por objetivos a proteo famlia, maternidade, infncia,
adolescncia e velhice; o amparo s crianas e adolescentes carentes; a promoo
da integrao ao mercado de trabalho; a habilitao e reabilitao das pessoas
portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria e; a
garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia
e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de
t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Resta, portanto, que no mbito da seguridade social apenas a previdncia
social contributiva, pois esta condio est expressamente prevista no Art. 201 da
Constituio, que dispe que a previdncia social ser organizada sob a forma de
regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios
que preservem o equilbrio financeiro e atuarial. A previdncia social visa atender,
segundo os incisos I a V do mesmo artigo, a cobertura dos eventos de doena,
invalidez, morte e idade avanada; proteo maternidade, especialmente gestante;
proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio; salrio famlia e
auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda e; penso por
morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes.
A seguridade social representa a organizao estatal da solidariedade social,
em busca da equidade. A interveno do Estado nos domnios econmico e social se
funda sobre a funo do Poder Pblico de regular a sociedade e de distribuir as
riquezas nacionais para a reduo das desigualdades sociais. A interveno do Estado
no campo da assistncia social e da sade se apia sobre a poltica de solidariedade
para com os doentes, os idosos, as crianas, enfim, para as pessoas mais vulnerveis
de nossa sociedade. A criao da seguridade social pelo Estado tem por objetivo a
331
socializao dos riscos inerentes vida, ou seja, a sociedade arca com os custos
decorrentes dos riscos sanitrios e sociais a fim garantir a todos, sobretudo aos
pobres, uma vida digna, atravs do acesso universal, gratuito e igualitrio aos
cuidados de assistncia social e de sade que se mostrarem necessrios.
iv) O princpio da equidade e a integralidade do atendimento sade
Outra dimenso do princpio da equidade a integralidade do atendimento, o
qual exige que o Estado organize uma rede de aes e servios pblicos de sade que
garanta ao cidado o acesso a todos os tipos de tratamentos necessrios para todos os
tipos de doenas e em todos os nveis de sua evoluo. O princpio da integralidade
do atendimento previsto pelo Art. 198, II, da Constituio Federal, que dispe ser
uma diretriz do Sistema nico de Sade o atendimento integral, com prioridade
para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais.
A Lei 8.080/90 complementa esse dimenso do princpio da equidade
afirmando, em seu Artigo 7, II, que a integralidade um princpio do SUS, nos
seguintes termos: integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado
e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos,
exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema.
Deve o Estado, assim, ser capaz de organizar o SUS para que este fornea a
integralidade do atendimento como uma garantia da equidade. A Norma Operacional
Bsica NOB do SUS, publicada em 1996 e conhecida como NOB/SUS-01/96,
estabelece normas voltadas direta e imediatamente para definio de estratgias e
movimentos tticos, que orientam a operacionalidade do sistema. Para garantir a
integralidade do atendimento, a NOB/96 prev que a ateno sade encerra todo o
conjunto de aes levadas a efeito pelo SUS, todos os nveis de governo, para o
atendimento das demandas pessoais e das exigncias ambientais. De acordo com a
NOB, a ateno sade compreende trs grandes campos: o da assistncia, o das
intervenes ambientais e o das polticas externas ao setor de sade. da unio
desses trs grandes campos que teremos a integralidade das aes de sade.
332
A assistncia sade compreendida pelas atividades que so dirigidas s
pessoas, individual ou coletivamente, e que prestada no mbito ambulatorial e
hospitalar, bem como em outros espaos, especialmente no domiciliar. Envolve
tambm a assistncia farmacutica. As intervenes ambientais incluem as relaes e
as condies sanitrias nos ambientes de vida e de trabalho, o controle de vetores e
hospedeiros e a operao de sistemas de saneamento ambiental (mediante o pacto de
interesses, as normatizaes, as fiscalizaes e outros). Finalmente, as polticas
externas ao setor de sade incluem as aes que interferem nos determinantes sociais
do processo sade-doena das coletividades, de que so partes importantes questes
relativas s polticas macroeconmicas, ao emprego, habitao, educao, ao
lazer e disponibilidade e qualidade dos alimentos.
De acordo com a NOB/96, nos trs campos referidos enquadra-se, ento,
todo espectro de aes compreendidas nos chamados nveis de ateno sade
(ateno bsica, mdia complexidade e alta complexidade), representados pela
promoo, pela proteo e pela recuperao, nos quais deve ser sempre priorizado
o carter preventivo. importante assinalar que existem, da mesma forma,
conjuntos de aes que configuram campos clssicos de atividades na rea de sade
pblica, constitudos por uma agregao simultnea de aes prprias do campo da
assistncia e de algumas prprias do campo das intervenes ambientais, de que so
partes importantes as atividades de vigilncia epidemiolgica e de vigilncia
sanitria
294
.
A ateno sade assim dividida em grandes campos, sendo que no campo
da assistncia sade, um dos maiores responsveis pela garantia da integralidade do
atendimento, a diviso se d em nveis de ateno sade, havendo a ateno bsica,
a ateno de mdia complexidade e a ateno de alta complexidade, cada qual
voltada a objetivos especficos. Tal diviso auxilia o planejamento estatal para a
implementao de um sistema de sade que garanta a integralidade do atendimento.

294
NOB/SUS 01/96, item 3.
333
Quando esse planejamento falho ou coloca em risco a vida de uma pessoa,
haver o direito de ao contra o Poder Pblico, que poder ser intentada em face de
quaisquer dos entes federativos responsveis por cuidar da sade - Unio, Estados,
DF e Municpios, tendo em vista a competncia comum estabelecida pela C.F..
Trata-se de um direito de ao que existe no Brasil para obrigar os entes federativos a
cumprirem o dever de integralidade de atendimento e fornecerem os cuidados de que
a pessoa necessita para a sua recuperao. No Brasil temos assistido a diversas aes
judiciais exigindo do Poder Pblico os mais variados tipos de medicamentos,
tratamentos e procedimentos teraputicos. O prprio Superior Tribunal de Justia
vem entendendo que o Estado deve fornecer tratamento integral s pessoas,
decidindo pela condenao do Estado nesses casos
295
(sob pena de multas e,
eventualmente, priso da autoridade sanitria responsvel pela adoo da medida).

295
STJ. Processo REsp 702786 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2004/0162036-9. Relator Ministro
FRANCIULLI NETTO (1117). T2 - SEGUNDA TURMA. 21/06/2005. DJ 12.09.2005 p. 294.
RECURSO ESPECIAL. HONORRIOS ADVOCATCIOS. PARTE VENCEDORA
REPRESENTADA PELA DEFENSORIA PBLICA ESTADUAL. CONDENAO DO ESTADO
DO RIO GRANDE DO SUL AO PAGAMENTO DA VERBA ADVOCATCIA.
IMPOSSIBILIDADE. CONFUSO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. FAZENDA PBLICA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. OBRIGAO DE DAR. FIXAO DE MULTA
DIRIA. CABIMENTO. PRECEDENTES. No que concerne aos honorrios advocatcios, a colenda
Primeira Seo, na assentada de 10.12.2003, quando do julgamento do EREsp 493.342/RS, da
relatoria do eminente Ministro Jos Delgado, firmou entendimento no sentido de que, se a parte
vencedora foi representada em juzo pela Defensoria Pblica Estadual, indevida a condenao do
Estado ao pagamento da verba advocatcia. A Defensoria rgo do Estado, sem personalidade
jurdica prpria, razo pela qual se confundem na mesma pessoa o credor e o devedor. Precedentes. A
hiptese dos autos cuida da imposio de multa diria ao Estado do Rio Grande do Sul pelo no-
cumprimento de obrigao de fornecer medicamentos autora. No se trata, portanto, de obrigao
de fazer, mas de obrigao de dar, que, na lio de Clovis Verssimo do Couto e Silva, tem por
objeto da prestao "uma coisa ou direito, algo que j existe, atribuio patrimonial" (a esse respeito,
confira-se tambm o RE 61.068/SP, da relatoria do Ministro Gonalves de Oliveira, do Supremo
Tribunal Federal, DJ 25.10.1967). Essa distino, contudo, no tem mais efeitos prticos para fins de
imposio da multa diria. Com efeito, o artigo 461-A, 3, do CPC, estendeu a previso de
possibilidade de imposio de multa diria ao ru por atraso na obrigao de fazer (art. 461, 4)
obrigao de entrega de coisa. Dessarte, na espcie, deve ser aplicado o mesmo raciocnio adotado
por esta colenda Corte no que se refere s obrigaes de fazer pela Fazenda Pblica, ou seja, de que
"o juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, pode fixar as denominadas astreintes contra a Fazenda
Pblica, com o objetivo de for-la ao adimplemento da obrigao de fazer no prazo estipulado"
(AGREsp 554.776/SP, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 6.10.2003). Assim, deve ser mantida a imposio
da multa diria de R$ 500,00 (quinhentos reais) ao Estado do Rio Grande do Sul para que fornea os
medicamentos imprescindveis vida da autora. REsp 699495 / RS ; RECURSO ESPECIAL.
2004/0155181-8. Relator Ministro LUIZ FUX (1122). rgo Julgador - T1 - PRIMEIRA TURMA.
16/08/2005. DJ 05.09.2005 p. 265. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO
ESPECIAL. TRATAMENTO DE SADE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A
NECESSITADO. OBRIGAO DE FAZER. FAZENDA PBLICA. INADIMPLEMENTO.
COMINAO DE MULTA DIRIA. ASTREINTES. INCIDNCIA DO MEIO DE COERO. 1.
Ao Ordinria c/c pedido de tutela antecipada ajuizada em face do Estado objetivando o
334
Tal fato s vezes causa um desequilbrio nas contas de sade, quando o ente
federativo condenado e precisa alterar o planejamento de sade previsto. A
tendncia que passe a existir um cenrio de equilbrio no qual o Poder Pblico
desenvolve um planejamento eficaz para oferecer integralidade de atendimento e as
decises judiciais so dadas somente nos casos em que a omisso estatal for evidente
e efetivamente colocar a vida das pessoas em risco.
v) O princpio da equidade e a distribuio geogrfica de aes e servios de
sade: o desafio da universalidade
O princpio da equidade exige do Poder Pblico a organizao da oferta de
aes e servios pblicos de sade de acordo com a demanda existente no Brasil.
Decerto que o custo da universalizao enseja uma discusso sobre a racionalizao
dos gastos. Assim necessria uma correta distribuio geogrfica das aes e
servios de sade. As aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, por exemplo,
devem ser organizadas de tal forma que cubram todo o territrio nacional e dem
conta da vigilncia de todas as atividades de interesse sade desenvolvidas no pas.
A igualdade de acesso s aes e servios pblicos de sade dependem, de
um lado, da distribuio dessas aes e servios pelo territrio nacional e, de outro
lado, dos meios de que dispem as pessoas. So desafios ao acesso universal
questes relacionadas com a acessibilidade fsica aos servios de sade, como a

fornecimento de medicamento de uso contnuo e urgente a paciente portador de encefalopatia no
progresiva; refluxo gastro exofgico e pneumopatia crnica por microaspirao. 2. A funo das
astreintes vencer a obstinao do devedor ao cumprimento da obrigao e incide a partir da cincia
do obrigado e da sua recalcitrncia. 3. In casu, consoante se infere dos autos, trata-se obrigao de
fazer, consubstanciada no fornecimento de medicamento a pessoa portadora de encefalopatia no
progresiva; refluxo gastro exofgico e pneumopatia crnica por microaspirao, cuja imposio das
astreintes objetiva assegurar o cumprimento da deciso judicial e conseqentemente resguardar o
Direito sade. 4. "Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, em se tratando de obrigao
de fazer, permitido ao juzo da execuo, de ofcio ou a requerimento da parte, a imposio de multa
cominatria ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pblica." (AGRGRESP 189.108/SP,
Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 02.04.2001). 5. Precedentes jurisprudenciais do STJ: RESP
490228/RS, Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 31.05.2004; AGRGRESP 440686/RS,
Felix Fischer, DJ de 16.12.2002; AGRESP 554776/SP, Relator Ministro Paulo Medina, DJ de
06.10.2003; AgRgREsp
189.108/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ 02.04.2001 e AgRgAg 334.301/SP, Relator Ministro
Fernando Gonalves, DJ 05.02.2001.

335
distncia e os meios de transporte disponveis, bem como questes relacionadas com
o tipo de demanda dos usurios.
Dependendo do tipo de demanda ser necessrio um determinado tipo de
equipamento mdico, ou um profissional especializado em tal campo do
conhecimento mdico, ou ainda um hospital dotado de capacidade para uma
internao de um doente que possui um tipo especfico de necessidade, como os
transplantes de rgos, por exemplo.
Para assegurar a equidade, a Constituio prev que as aes e servios
pblicos de sade integraro uma rede regionalizada e hierarquizada, constitudas
num sistema nico organizado com a diretriz da descentralizao (Art. 198, caput e
inciso I). A descentralizao, dentro de um pas como o Brasil, um mecanismo
fundamental para a efetivao do Direito sade, em especial para a universalidade
do acesso s aes e servios de sade e para a reduo das iniqidades. Vale
transcrever as consideraes de Bercovici sobre o assunto: A elaborao de
polticas deliberadas de descentralizao, em mbito nacional, essencial no Brasil,
onde a transferncia das polticas sociais no um processo espontneo. O Brasil,
sob a constituio de 1988, uma Federao. Portanto, os entes federados so
dotados de autonomia, no sendo obrigados a aderir a nenhuma poltica federal de
descentralizao de polticas sociais, salvo determinao constitucional. A
descentralizao de polticas sociais, dessa forma, s consegue a adeso dos entes
federados por meio de polticas nacionais deliberadas, com auxlio tcnico,
administrativo e financeiro por parte da Unio, que motivem a deciso do ente
federado em assumir aquela poltica que se quer descentralizar. (...) A deciso de
descentralizar est, irremediavelmente, ligada questo das desigualdades
regionais, que nunca foram encaradas como prioridades mximas. (...) e na questo
das disparidades regionais o papel da Unio fundamental: os entes federados no
podem suprir o planejamento e decises que exigem vises supra-regionais, nem tm
como obter, isoladamente, grandes recursos
296
.

296
BERCOVICI. Gilberto. A descentralizao de Polticas Sociais e o Federalismo Cooperativo
Brasileiro. In: Revista de Direto Sanitrio. Editora LTr. Vol. 3, n. 1, maro de 2002. p. 23/24.
336
Atravs da descentralizao, o SUS contar com as aes e servios de sade
executados por todos os nveis de governo (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios), bem como por pessoas jurdicas de direito privado que firmarem
convnios ou contratos com o SUS. A regionalizao tambm um imperativo
constitucional para o SUS. No por acaso que a Norma Operacional da Assistncia
Sade NOAS-SUS 01/02
297
apresenta o ttulo Regionalizao da Assistncia
Sade: aprofundando a descentralizao com equidade no acesso.
Segundo a NOAS, o processo de regionalizao dever contemplar uma
lgica de planejamento integrado, compreendendo as noes de territorialidade, na
identificao de prioridades de interveno e de conformao de sistemas funcionais
de sade, no necessariamente restritos abrangncia municipal, mas respeitando
os seus limites como unidade indivisvel, de forma a garantir o acesso dos cidados
a todas as aes e servios necessrios para a resoluo de seus problemas de
sade, otimizando os recursos disponveis (Item 1.1).
O princpio da equidade, num pas como o Brasil, repleto de desigualdades
sociais, um objetivo ainda longnquo. Trata-se de um desafio que o Estado
brasileiro, juntamente com a sociedade, deve enfrentar de frente e sem descanso.
sempre bom lembrar que o dever do Estado no exclui o dever das pessoas, das
famlias, das empresas e da sociedade de colaborar para a reduo das iniqidades
sociais e de auxiliar na efetivao do Direito sade.
298
Trata-se de um processo
lento e permanente, para o qual todos devem contribuir.

297
Publicada pela Portaria MS/GM n. 373, de 27 de fevereiro de 2002.
298
Como dispe o art. 2, pargrafo 2 da Lei 8.080/90.
337
CAPTULO 4 - SEO 2
PRINCPIOS DECORRENTES
Dos grandes princpios do Direito Sanitrio decorrem outros que auxiliam a
dar-lhes concretude. So princpios decorrentes do Direito Sanitrio os princpios da
segurana sanitria, da informao, do consentimento,
A) Princpio da segurana sanitria
A proteo da sade exige uma atuao permanente e vigilante dos
indivduos, das famlias, das coletividades e, principalmente, do Estado. O Direito
Sanitrio responde a uma demanda da sociedade na medida em que, atravs de seu
conjunto normativo, condiciona certas atividades humanas e organiza a atuao
estatal para a reduo dos riscos sade. A complexidade social faz aumentar, a cada
dia, a quantidade de riscos a que estamos todos submetidos: riscos naturais
(epidemias, doenas, acidentes etc.); riscos advindos do progresso da cincia e da
descoberta de novos tratamentos (clonagem, novas tcnicas cirrgicas e teraputicas,
novos medicamentos etc); e riscos advindos de atividades humanas que possuem
reflexos na sade individual, coletiva ou social (alimentao, trabalho, consumo
etc.).
Embora o comportamento individual e coletivo seja importante para a
proteo da sade e reduo dos riscos a que estamos submetidos, o Estado quem
efetivamente assume um papel fundamental na adoo de todas as medidas possveis
e necessrias para evitar a existncia, no meio ambiente social, de riscos de doenas
e de outros agravos sade da populao. Quando isso no for possvel, compete ao
Estado adotar as medidas cabveis para reduzir os efeitos causados. O princpio da
segurana permeia, por essa razo, todo o Direito Sanitrio brasileiro e constitui um
dos seus principais alicerces.
O princpio da segurana sanitria aplica-se a todas as atividades humanas de
interesse sade. Ele abrange, de um lado, a necessidade de reduo dos riscos
existentes nas atividades humanas que so desenvolvidas na sociedade e que podem,
338
de alguma forma, afetar a sade (produo, distribuio, comrcio e consumo de
alimentos, medicamentos, cosmticos e equipamentos de sade; segurana do
trabalho; segurana epidemiolgica, com o controle de vetores etc.). De outro lado, o
princpio da segurana tambm se estende necessidade de reduo dos riscos
inerentes execuo dos atos mdicos em geral (infeces hospitalares, capacidade
tcnica dos responsveis pelos atos mdicos etc.).
O princpio da segurana sanitria foi consagrado pela Constituio de 1988,
que em seu Art. 200, ao estabelecer as competncias do Sistema nico de Sade,
listou diversas atribuies relacionadas diretamente com a segurana sanitria.
Embora no esteja expressamente previsto com essa terminologia, podemos afirmar
que o princpio da segurana sanitria foi reconhecido pela Constituio Federal seja
atravs da recorrente meno do dever do Estado de desenvolver polticas
preventivas de sade (Arts. 196, 197, 198, II e 200) seja pelo fato que, entre as
atribuies expressamente previstas pela Constituio para o SUS, verificamos um
enfoque bastante significativo s competncias de controle, fiscalizao, vigilncia e
preveno.
A lista de competncias do SUS prevista pelo Art. 200 da C.F. aberta, ou
seja, no esgota as suas atribuies, que so melhor detalhadas na legislao
complementar. O que importa ressaltar que todas as competncias constitucionais
do SUS expressas no Art. 200 so relacionadas com a segurana sanitria, ou seja,
visam orientar o SUS para as atividades necessrias reduo de riscos em sade.
Podemos afirmar, assim, que a C.F. cuidou de definir as bases para que o Brasil
organize uma poltica de segurana sanitria coerente, apoiada em trs pilares
bsicos: a segurana sanitria e a vigilncia em sade e a segurana contra as
poluies
299
.

299
Os trs pilares bsicos da segurana sanitria so propostos por Christelle Durand em seu artigo A
segurana Sanitria num Mundo Global: Aspectos legais e o sistema de segurana sanitria na
Frana. In: Revista de Direito Sanitrio, vol. 2, n. 1, maro de 2001. Editora LTr. Pgs. 59/78. Diz a
autora: Uma segurana sanitria coerente apia-se na organizao da gesto de riscos ao redor de
trs polos essenciais: a segurana sanitria ligada aos tratamentos, a segurana alimentar e a
proteo da sade contra os efeitos da poluio.
339
O Direito Sanitrio possui um conjunto de normas jurdicas que orientam,
condicionam e probem condutas, sempre no sentido de proteger a sade e aumentar
a segurana sanitria. Diversos tipos de sanes so previstas para aqueles que no
observarem as normas de Direito Sanitrio voltadas reduo dos riscos sade. A
Constituio Federal orienta o Estado brasileiro a se organizar para a proteo da
sade, sendo que as aes especficas de segurana sanitria so exercidas
majoritariamente pela vigilncia em sade, ou seja, por meio de aes de vigilncia
sanitria e epidemiolgica que garantam o respeito s normas sanitrias existentes.
A segurana sanitria tambm garantida por polticas multisetoriais que
lidam com alguns dos fatores determinantes da sade
300
, responsveis por resolverem
questes associadas ao saneamento bsico, meio ambiente, habitao, transporte,
entre outras. O Direito Sanitrio contribui sobremaneira nesse sentido.
O princpio da segurana sanitria exige do Direito Sanitrio uma atualizao
permanente, especialmente em decorrncia do constante aparecimento de riscos at
ento desconhecidos, ou do agravamento dos riscos j conhecidos. Seja em
decorrncia de uma grande crise (uma grande epidemia, transfuses de sangue
contaminado, mortes ou danos por medicamentos falsos etc.), seja em decorrncia de
um futuro incerto (alimentos transgnicos, engenharia gentica) o Direito precisa dar
sociedade uma resposta para temas fundamentais que a afligem e que podem
representar grave risco social. Como bem diagnostica Durand, se a legislao evolui
graas s crises e se as crises permanecem inevitveis, inevitvel tambm que o
direito progrida e com ele a gesto dos riscos sanitrios.
301

300
A Lei 8.080/90 dispe em seu Art. 3: A sade tem como fatores determinantes e condicionantes,
entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a
educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da
populao expressam a organizao social e econmica do Pas. Pargrafo nico. Dizem respeito
tambm sade as aes que, por fora do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir s
pessoas e coletividade condies de bem-estar fsico, mental e social.

301
DURAND. Christelle. A segurana Sanitria num Mundo Global: Aspectos legais e o sistema de
segurana sanitria na Frana. In: Revista de Direito Sanitrio, vol. 2, n. 1, maro de 2001. Editora
LTr. Pg. 68.
340
Dois princpios decorrem automaticamente do princpio da segurana
sanitria: o princpio da responsabilidade e o princpio da precauo. O primeiro
obriga todas as pessoas a responderem pelos seus prprios atos ou ainda pelos atos
dos outros. O princpio da responsabilidade essencial para que o princpio da
segurana jurdica possa se concretizar uma vez que ele implica no dever jurdico
resultante da violao de determinado direito, atravs da prtica de um ato
contrrio ao ordenamento jurdico.
302
A responsabilidade pode ser civil, penal,
administrativa ou profissional/disciplinar. Analisaremos mais atentamente esse
princpio mais adiante.
O outro princpio que vem crescendo de importncia ultimamente e que
possui grande relevncia no Direito Sanitrio, sendo diretamente ligado ao princpio
da segurana sanitria, o princpio da precauo. A noo de precauo est
associada noo de prudncia. O conceito de precauo estende a noo de
prudncia at o limite do risco incerto ou desconhecido, sendo esse o diferencial
entre os dois termos. Enquanto a prudncia exige uma ateno especial para evitar ou
reduzir ao mximo os riscos conhecidos, o princpio da precauo exige que se tome
cuidado especial tambm para os riscos incertos, ainda desconhecidos; ou seja, exige
que se tomem medidas concretas e efetivas no sentido de tentar prever e evitar os
possveis riscos inerentes a algumas atividades. Aprofundaremos a anlise do
princpio da precauo mais adiante, por ser fundamental na compreenso do
princpio da segurana sanitria.
O princpio da segurana sanitria possui, assim, dois grandes eixos - a
vigilncia em sade e a proteo contra a poluio - e dois princpios que lhe
complementam: os princpios da responsabilidade e da precauo.
i) A segurana sanitria e a vigilncia em sade
A segurana sanitria est relacionada necessidade de preveno sanitria e
epidemiolgica de riscos de doenas e outros agravos e ao controle e fiscalizao dos
tratamentos de sade. Assim, a garantia da segurana sanitria d-se atravs do

302
Dicionrio Houaiss
341
controle e fiscalizao dos tratamentos de sade e atravs da poltica de vigilncia
em sade (vigilncia epidemiolgica e sanitria, incluindo a organizao dos
sistemas de vigilncia).
De acordo com a Lei 8.080/90, entende-se por vigilncia sanitria um
conjunto de aes capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de
intervir nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e
circulao de bens e da prestao de servios de interesse da sade (Art. 7, 1).
A vigilncia sanitria abrange o controle de bens de consumo que, direta ou
indiretamente, se relacionem com a sade, compreendidas todas as etapas e
processos, da produo ao consumo e o controle da prestao de servios que se
relacionam direta ou indiretamente com a sade.
No que se refere vigilncia epidemiolgica, a Lei 8.080/90 a conceitua
como um conjunto de aes que proporcionam o conhecimento, a deteco ou
preveno de qualquer mudana nos fatores determinantes e condicionantes de sade
individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de
preveno e controle das doenas ou agravos (Art. 7, 2).
Para garantir a segurana sanitria que a C.F. dispe que compete ao SUS
controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesses para a
sade (Art. 200, I) e executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica
(Art. 200, II). Essas competncias expressamente previstas pela C.F. visam garantir
que o Estado desenvolva aes de controle e fiscalizao sobre os atos mdicos
(clnicos, cirrgicos, teraputicos etc.), sobre os medicamentos (produo,
comercializao, dispensao, consumo etc.), sobre equipamentos de sade
(mquinas, material cirrgico, materiais descartveis etc.), enfim, sobre todos os
procedimentos, produtos e substncias relacionados direta ou indiretamente com os
tratamentos de sade. Tambm compete ao SUS desenvolver as aes de vigilncia
sanitria e epidemiolgica, ou seja, estabelecendo mecanismos de identificao e
controle dos riscos sade.
342
No mbito federal a vigilncia em sade coordenada pelo Ministrio da
Sade, atravs da Secretaria de Vigilncia em Sade. A Secretaria responsvel por
definir normas e procedimentos tcnicos e diretrizes operacionais para a vigilncia
em sade (sanitria e epidemiolgica). O rgo tambm responsvel por promover
a cooperao tcnica e assessorar as Secretarias Estaduais e Municipais de Sade nas
aes de vigilncia.
No Brasil, o princpio da segurana sanitria motivou e justificou a criao de
um Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria que compreende o conjunto de aes de
vigilncia sanitria executado por instituies da Administrao Pblica direta e
indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que exeram
atividades de regulao, normatizao, controle e fiscalizao na rea de vigilncia
sanitria (Art. 1 da Lei 9.782/99). Compete Unio no mbito do Sistema Nacional
de Vigilncia Sanitria, definir a poltica nacional de vigilncia sanitria; definir o
Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria; normatizar, controlar e fiscalizar produtos,
substncias e servios de interesse para a sade; exercer a vigilncia sanitria de
portos, aeroportos e fronteiras, podendo essa atribuio ser supletivamente exercida
pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios; acompanhar e coordenar as
aes estaduais, distrital e municipais de vigilncia sanitria; prestar cooperao
tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios; atuar em
circunstncias especiais de risco sade; e manter sistema de informaes em
vigilncia sanitria, em cooperao com os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios (Art. 2 da Lei 9.782/99).
Com relao Vigilncia Epidemiolgica, cabe Secretaria de Vigilncia em
Sade do Ministrio da Sade estabelecer sistemas de informao e anlise que
permitam o monitoramento do quadro sanitrio do pas e que subsidiem a
formulao, implementao e avaliao das aes de preveno e controle de
doenas e agravos, a definio de prioridades e a organizao dos servios e das
aes de sade. Nesse sentido, a Secretaria estabelece a lista de doenas de
notificao compulsria
303
, as polticas de preveno de doenas transmissveis e no

303
Portaria 2.325/GM, de 8 de dezembro de 2003.
343
transmissveis, bem como diversos programas nacionais
304
de controle e preveno
de doenas, com destaque para o Programa Nacional de Imunizaes
305
. Para a
execuo de certas polticas de vigilncia epidemiolgica o Ministrio da Sade
conta, ainda, com a Fundao Nacional de Sade FUNASA. E compete ANVISA
executar as atividades de vigilncia epidemiolgica e de controle de vetores relativas
a portos, aeroportos e fronteiras, sob orientao tcnica e normativa do Ministrio da
Sade (Lei 9.782/99, Art. 7, pargrafo 3).
Outro campo de extrema importncia para a segurana sanitria no que se
refere vigilncia em sade o da segurana alimentar. A segurana alimentar
envolve no s o controle e a fiscalizao de alimentos como tambm de bebidas e
guas para consumo humano. A segurana alimentar concerne ao controle da
produo alimentar, represso e controle de fraudes e ao controle dos meios de
produo de alimentos e bebidas para consumo humano. Foi para garantir a
segurana alimentar que o artigo 200, VI, da Constituio determinou que compete
ao SUS, entre outras atribuies, fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido
o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo
humano. Em alguns pases, como os Estados Unidos da Amrica e a Frana, foram
criados rgos especficos para tratar especificamente de alimentos (Food and Drugs
Agency FDA e Agence Franaise de Scurit Sanitaire des Aliments - AFSSA).
No Brasil, a vigilncia sanitria sobre alimentos e bebidas e guas para
consumo humano se concentra na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
ANVISA. Com efeito, o 1, inciso II do artigo 8 da Lei 9.782/99 dispe que so
considerados produtos submetidos ao controle e fiscalizao sanitria pela Agncia
os alimentos, inclusive bebidas, guas envasadas, seus insumos, suas embalagens,
aditivos alimentares, limites de contaminantes orgnicos, resduos de agrotxicos e

304
O princpio da segurana sanitria o fundamento de diversos textos normativos do Direito
Sanitrio. Vrios programas de vigilncia epidemiolgica so criados e desenvolvidos atravs do
estabelecimento de normas jurdicas, geralmente estabelecidas Portarias, para que o Estado se
organize no sentido de aumentar a segurana sanitria no pas. Apenas a ttulo de exemplo,
destacamos: Programa Nacional de Controle da Dengue, Programa Nacional de Preveno e Controle
da Malria, Programa Nacional de Eliminao da Hansenase, Programa Nacional de Controle da
Tuberculose, Plano de Intensificao das Aes de Preveno e Controle da Febre Amarela.
305
Portaria n. 597, de 8 de abril de 2004, que estabelece o calendrio nacional de vacinao.
344
de medicamentos veterinrios. Compete Agncia, inclusive, autorizar o
funcionamento de empresas de fabricao, distribuio e importao dos referidos
produtos, bem como conceder registros de produtos segundo as normas de sua rea
de atuao.
Tambm a segurana sanitria do trabalhador expressamente protegida pela
Constituio, que ordena ao SUS executar aes voltadas proteo da sade do
trabalhador (C.F., art. 200, II). De acordo com o art. 6 da Lei 8.080/90, esto
includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS) as aes de
sade do trabalhador. O 3 do mesmo artigo dispe sobre o conceito de aes de
sade do trabalhador. De acordo com a LOS, tais aes so formadas pelo conjunto
de atividades que se destina, atravs das aes de vigilncia epidemiolgica e
vigilncia sanitria, promoo e proteo da sade dos trabalhadores, assim como
visa recuperao e reabilitao da sade dos trabalhadores submetidos aos riscos e
agravos advindos das condies de trabalho. Abrangem a assistncia ao trabalhador
vtima de acidentes de trabalho ou portador de doena profissional e do trabalho; a
participao, no mbito de competncia do Sistema nico de Sade (SUS), em
estudos, pesquisas, avaliao e controle dos riscos e agravos potenciais sade
existentes no processo de trabalho; a participao, no mbito de competncia do
Sistema nico de Sade (SUS), da normatizao, fiscalizao e controle das
condies de produo, extrao, armazenamento, transporte, distribuio e
manuseio de substncias, de produtos, de mquinas e de equipamentos que
apresentam riscos sade do trabalhador; a avaliao do impacto que as tecnologias
provocam sade; a informao ao trabalhador e sua respectiva entidade sindical e
s empresas sobre os riscos de acidentes de trabalho, doena profissional e do
trabalho, bem como os resultados de fiscalizaes, avaliaes ambientais e exames
de sade, de admisso, peridicos e de demisso, respeitados os preceitos da tica
profissional; a participao na normatizao, fiscalizao e controle dos servios de
sade do trabalhador nas instituies e empresas pblicas e privadas; a reviso
peridica da listagem oficial de doenas originadas no processo de trabalho, tendo na
sua elaborao a colaborao das entidades sindicais; e a garantia ao sindicato dos
trabalhadores de requerer ao rgo competente a interdio de mquina, de setor de
345
servio ou de todo ambiente de trabalho, quando houver exposio a risco iminente
para a vida ou sade dos trabalhadores.
ii) O princpio da segurana sanitria e as poluies diversas
A sade humana cada vez mais ameaada pelas diversas formas de
poluio que o prprio ser humano produz no meio ambiente, sendo particularmente
grave os perigos sade pblica existente nos grandes centros urbanos. O
desenvolvimento econmico e social da sociedade deve dar-se dentro de condies
que preservem o meio ambiente, considerado como o conjunto de fatores qumicos,
biolgicos e fsicos que cerca os seres vivos, influenciando-os e sendo influenciados
por eles
306
. A noo de meio ambiente pode variar, portanto, conforme o enfoque que
se d. Assim, por exemplo, se o tema sade do trabalhador, consideram-se os
fatores qumicos, biolgicos e fsicos que configuram o meio ambiente do trabalho,
influenciando a sade dos trabalhadores e sendo influenciado por eles; se o assunto
sade coletiva em um grande centro urbano, consideram-se a totalidade dos fatores
qumicos, fsicos e biolgicos que cercam esse centro, e assim por diante. Ao mesmo
tempo, todos esses diversos meio ambientes interagem entre si e se influenciam
uns aos outros, nos forando a um olhar abrangente sempre que tratarmos da questo
da poluio do meio ambiente (ou dos meio ambientes).
A poluio do meio ambiente pode provocar problemas de sade os mais
variados, como doenas de pulmo (poluio do ar), doenas epidmicas (poluio
da gua), doenas psicolgicas, doenas do ouvido ou do sistema nervoso (poluio
visual e sonora ou excesso de estmulos visuais e auditivos), doenas crnicas como
a diabetes e a obesidade mrbida (poluio alimentar), etc. A pesquisadora Joelle
Finidori apresenta uma interessante viso do problema: Hoje em dia, mais do que
antigamente, as principais ameaas contra a nossa sade vm do meio ambiente. Se
certos agentes infecciosos foram controlados, outros ainda piores esto aparecendo
na medida em que a poluio e as mudanas no modo de vida da populao so os
responsveis diretos de um grande nmero de patologias. Fala-se de novas

306
Dicionrio Houaiss
346
epidemias de obesidade e de diabetes cuja origem complexa: sedentarismo,
alimentao desequilibrada, estresse etc. O nmero de pacientes com cncer na
Frana cresceu mais de 60% nos ltimos 20 anos e se o papel do tabaco e do meio
ambiente evidente para o cncer do pulmo, outros fatores poderiam explicar o
aumento dos casos de cncer no seio, nos testculos, na tireide (...). A poluio das
guas um problema maior, mesmo nos pases ocidentais desenvolvidos, no que se
refere relao que existe entre a gua poluda e os produtos agrcolas e industriais
dela derivados.
307

No Brasil, o Art. 200, VII, da C.F. dispe ser competncia do SUS colaborar
na proteo do meio ambiente, nele compreendido o ambiente do trabalho. A
Constituio garante a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida, impondo-se
ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes (C.F., Art. 225).
O princpio da segurana sanitria exige do Poder Pblico uma atuao eficaz
para evitar a propagao, na sociedade, de fatores de risco sade da populao. O
controle dos diversos tipos de poluies essencial, com destaque para a poluio
das guas (riachos, crregos, rios, oceanos, timos meios de propagao de
epidemias quando poludos). Por essa razo o setor da sade e o Direito Sanitrio
especificamente iro se preocupar com o saneamento bsico, sendo inclusive uma
atribuio do SUS participar da formulao da poltica e da execuo das aes de
saneamento bsico. Embora o saneamento bsico no seja uma ao especfica de
sade, por ser multisetorial, ele uma prioridade para a melhoria das condies de
sade da populao e merece tratamento especial a fim de melhorar os nveis de
segurana sanitria no Brasil.
O princpio da segurana sanitria envolve, no mbito do SUS, a participao
no controle e a fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de
substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos (Art. 200, VII). O poder

307
Joelle Finidori. Diretora de negcios cientficos da Fundao de Pesquisa Mdica da Frana.
Environnement et sant, tout est li. In: Metro (Dirio de Imprensa). Paris, 8 setembro 2005. Pg. 08.
347
pblico deve adotar medidas efetivas para evitar poluies nocivas sade das
presentes e futuras geraes. Tal cuidado abrange o manejo, transporte e descarte de
substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos.
A ANVISA possui importante funo nessa tarefa, contando com o auxlio
dos rgos de segurana pblica (por exemplo das polcias e do exrcito) e de outros
rgos do governo responsveis pela defesa e preservao do meio ambiente (como o
IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis).
De acordo com o Art. 15, III, VI e VII da Lei 8.080/90, a Unio, os Estados,
o Distrito Federal e os Municpios exercero, em seu mbito administrativo, o
acompanhamento, avaliao e divulgao do nvel de sade da populao e das
condies ambientais. Tambm devero elaborar normas tcnicas e estabelecer os
padres de qualidade para promoo da sade do trabalhador e participar da
formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico, bem como
colaborar na proteo e recuperao do meio ambiente.
A preocupao com a poluio do meio ambiente atinge inclusive novas
tcnicas como a engenharia gentica aplicada na produo de alimentos. Especula-se
que os chamados produtos transgnicos provocam, com seus elementos txicos,
alteraes ambientais importantes e que podem ocasionar srios riscos sade da
populao. Embora ainda no haja qualquer comprovao sobre os reais riscos desse
tipo de alimento, o grande argumento utilizado contra a produo de produtos
alimentares transgnicos o princpio da segurana sanitria, especificamente de um
princpio a ela associada, o princpio da precauo. Nascido no mbito das
discusses sobre o meio ambiente, o princpio da precauo se alastra para diversos
domnios do Direito Sanitrio, avanando sobre o campo da clnica e da cirurgia
mdica, por exemplo.

348
iii) A segurana sanitria e o princpio da precauo
O princpio da precauo foi formulado inicialmente como um princpio
fundamental para a proteo do meio ambiente, mas o seu conceito e os contornos de
sua aplicao ainda so objetos de acaloradas discusses tericas. O princpio da
precauo ainda no apresenta uma definio precisa e est em fase de ter o seu
campo de aplicao definido. Inicialmente o princpio da precauo foi interpretado
como sendo um alargamento da responsabilidade do poder pblico em matria de
defesa e preservao ambiental (e, consequentemente, de segurana sanitria).
Atualmente verifica-se que o seu campo de aplicao se estende sade pblica em
nome do princpio da segurana sanitria.
importante ressaltar que existe uma diferena bsica entre a precauo e a
preveno. A preveno voltada a evitar, reduzir ou eliminar os riscos certos e
conhecidos existentes nas diversas atividades humanas. A preveno parte, portanto,
da noo de um risco identificado que deve-se evitar; envolve, assim, o controle e a
fiscalizao sobre os procedimentos, produtos e servios de interesse sade que so
desenvolvidos, produzidos ou prestados na sociedade e que, embora apresentem
riscos, so riscos conhecidos sobre os quais existem aes possveis para evit-los ou
reduzi-los. A precauo, por sua vez, voltada a evitar, reduzir ou eliminar os riscos
incertos, ainda desconhecidos do ser humano no estgio do desenvolvimento
cientfico atual. Trata-se de uma tentativa de evitar o surgimento desses riscos
desconhecidos atravs da noo de precauo.
Identifica-se no debate doutrinrio sobre o tema trs tipos de concepes
diferentes para o mesmo princpio: a maximalista, a minimalista e a intermediria.
A concepo maximalista defende a idia do risco zero, ou seja, enquanto
no se provar a total ausncia do risco de uma determinada ao como, por
exemplo, uma nova pesquisa cientfica em seres humanos, ou a comercializao de
um novo alimento transgnico - essa ao no poder ser realizada. A concepo
maximalista defende, assim, a total absteno sempre que houver alguma dvida
sobre a segurana de uma nova atividade humana. Trata-se, certamente, de uma
349
concepo radical, uma vez que, como nos lembra Guimares Rosa, viver
perigoso
308
. A adoo de uma concepo maximalista para o princpio da precauo
paralisaria completamente a inovao tecnolgica e o desenvolvimento cientfico.
A concepo minimalista, por sua vez, defende que o princpio da precauo
s deve ser acionado no caso de haver um risco provvel que justifique medidas de
precauo, ou seja, se existirem indcios suficientes de que uma determinada ao
poder ocasionar riscos ao meio ambiente ou sade humana. Trata-se, como se v,
de uma concepo bastante flexvel cuja aplicao pouco acrescentaria para a
segurana sanitria. Muitas vezes a descoberta dos indcios de risco sade pblica
ou ao meio ambiente, provocados por uma determinada atividade, somente se revela
quando os riscos j esto produzindo efeitos, destruindo o meio ambiente ou ceifando
vidas humanas.
A terceira concepo, intermediria, tenta equilibrar esses dois extremos. Ela
preconiza que o princpio da precauo deve ser aplicado para que se tomem todas as
medidas possveis para a descoberta e a eliminao dos riscos potenciais de uma
determinada ao. Defende essa corrente a necessidade de se estabelecer uma
gradao que leve em conta o equilbrio entre risco e proporcionalidade. a
concepo que conta com o maior nmero de adeptos, tendo sido inclusive defendida
no relatrio apresentado ao Primeiro Ministro da Frana em 29 de novembro de
1999, em resposta a uma solicitao feita por este tendo em vista as preocupaes
da populao: transparncia da informao, respeito precauo em matria de
sade pblica e de meio ambiente, sem que se ignorem, contudo, os benefcios
trazidos pela cincia.
309

O relatrio apresenta algumas linhas gerais sobre a forma de aplicao do
princpio da precauo. De acordo com o documento, esse princpio pressupe que

308
GUIMARES ROSA, Grande Serto Veredas.
309
Le principe de prcaution. Editions Odile Jacob, La documentation Franaise, Paris. Relatrio
coordenado por Philippe Kourilsky e Genevive Viney.

350
todo risco deve ser definido, avaliado e graduado. A anlise dos riscos deve
comparar os diferentes cenrios de ao e de inao possveis e deve incluir uma
avaliao econmica de custo/benefcio (em sentido amplo) preliminar tomada de
deciso. As estruturas de avaliao dos riscos devem ser independentes, mas
coordenadas, e as decises devem, tanto quanto possvel, ser sujeitas reviso
recursal. As solues adotadas devem sempre ter em conta a possibilidade de
reverso e serem proporcionais aos potenciais riscos identificados.
No que se refere incerteza dos riscos, o relatrio francs destaca a
necessidade de se impor uma obrigao de pesquisa, para que a incerteza deixe de
existir. A ao deve, assim, ser precedida de exaustivas pesquisas que apontem todos
os possveis cenrios de risco que eventualmente podem advir. Os circuitos de
deciso e os dispositivos de segurana e vigilncia devem ser no apenas
apropriados, mas confiveis, coerentes e eficazes. As avaliaes de riscos potenciais,
bem como as decises delas advindas devem ser transparentes. O pblico deve estar
sempre informado sobre os riscos potenciais de determinados procedimentos,
produtos e servios sendo que, no caso de produtos que sero comercializados,
impe-se um rgido controle de etiquetagem. A traabilidade adquire, na aplicao
do princpio da precauo, um papel fundamental, representando a possibilidade de
se descobrir a origem do produto de forma rpida e precisa. Finalmente, a
participao da sociedade nas discusses, avaliaes e decises sobre as aes
sujeitas ao princpio da precauo deve ser estimulada e organizada pelo poder
pblico.
Os fundamentos jurdicos do princpio da precauo encontram suas origens
no Direito Internacional, sendo tratado sobretudo na Agenda 21, Declarao adotada
na Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente, realizada no Rio de
Janeiro, em 1992. Nesta Conferncia, a comunidade internacional acordou sobre um
conjunto de medidas para o desenvolvimento sustentvel, tendo o princpio da
precauo como fundamento.
Recentemente a Frana inseriu em sua Constituio, atravs de uma Loi
Constitutionnelle de 01 de maro de 2005, dispositivos da Carta do Meio Ambiente
351
que fazem meno expressa ao princpio da precauo. De acordo com o Art. 5 da
Carta do Meio Ambiente, sempre que houver a possibilidade da realizao de um
dano que possa afetar de maneira grave e irreversvel o meio ambiente, ainda que
incerto no estgio atual de conhecimentos cientficos, as autoridades pblicas
tomaro as medidas necessrias, pela aplicao do princpio da precauo e dentro de
suas atribuies, para a adoo de procedimentos de avaliao dos riscos e de
medidas provisrias e proporcionais a fim de evitar a realizao do dano
310
.

310
LOI constitutionnelle n 2005-205 du 1er mars 2005 relative la Charte de l'environnement. J.O n
51 du 2 mars 2005 page 3697, texte n 2. Dispe a emenda constitucional francesa : Article 1 - Le
premier alina du Prambule de la Constitution est complt par les mots : , ainsi qu'aux droits et
devoirs dfinis dans la Charte de l'environnement de 2004 . Article 2 - La Charte de l'environnement
de 2004 est ainsi rdige : Le peuple franais, Considrant, Que les ressources et les quilibres
naturels ont conditionn l'mergence de l'humanit ; Que l'avenir et l'existence mme de l'humanit
sont indissociables de son milieu naturel ; Que l'environnement est le patrimoine commun des tres
humains ; Que l'homme exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre
volution ; Que la diversit biologique, l'panouissement de la personne et le progrs des socits
humaines sont affects par certains modes de consommation ou de production et par l'exploitation
excessive des ressources naturelles ; Que la prservation de l'environnement doit tre recherche au
mme titre que les autres intrts fondamentaux de la Nation ; Qu'afin d'assurer un dveloppement
durable, les choix destins rpondre aux besoins du prsent ne doivent pas compromettre la capacit
des gnrations futures et des autres peuples satisfaire leurs propres besoins, Proclame : Art. 1er. -
Chacun a le droit de vivre dans un environnement quilibr et respectueux de la sant. Art. 2. - Toute
personne a le devoir de prendre part la prservation et l'amlioration de l'environnement. Art. 3. -
Toute personne doit, dans les conditions dfinies par la loi, prvenir les atteintes qu'elle est susceptible
de porter l'environnement ou, dfaut, en limiter les consquences. Art. 4. - Toute personne doit
contribuer la rparation des dommages qu'elle cause l'environnement, dans les conditions dfinies
par la loi. Art. 5. - Lorsque la ralisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'tat des connaissances
scientifiques, pourrait affecter de manire grave et irrversible l'environnement, les autorits publiques
veillent, par application du principe de prcaution et dans leurs domaines d'attributions, la mise en
oeuvre de procdures d'valuation des risques et l'adoption de mesures provisoires et proportionnes
afin de parer la ralisation du dommage. Art. 6. - Les politiques publiques doivent promouvoir un
dveloppement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de
l'environnement, le dveloppement conomique et le progrs social. Art. 7. - Toute personne a le
droit, dans les conditions et les limites dfinies par la loi, d'accder aux informations relatives
l'environnement dtenues par les autorits publiques et de participer l'laboration des dcisions
publiques ayant une incidence sur l'environnement. Art. 8. - L'ducation et la formation
l'environnement doivent contribuer l'exercice des droits et devoirs dfinis par la prsente Charte.
Art. 9. - La recherche et l'innovation doivent apporter leur concours la prservation et la mise en
valeur de l'environnement. Art. 10. - La prsente Charte inspire l'action europenne et internationale
de la France .

352
No Brasil, a observncia do princpio da precauo foi uma preocupao que
norteou a elaborao da Lei de Biossegurana (Lei 11.105, de 24 de maro de 2005),
que dispe logo em seu Art. 1: Esta lei estabelece normas de segurana e
mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o cultivo, a produo, a
manipulao, o transporte, a transferncia, a importao, a exportao, o
armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a liberao no meio
ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados OGM e seus
derivados, tendo como diretrizes o avano cientfico na rea de biossegurana e
biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal e vegetal, e a
observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente. A Lei
de Biossegurana adotou uma posio intermediria sobre o princpio da precauo,
variando a forma de tratamento conforme o tipo de tema tratado. Assim, utiliza a
concepo maximalista ao proibir totalmente a pesquisa sobre clonagem ou
engenharia gentica em seres humanos. De outro lado, adotou uma posio
intermediria sobre alimentos transgnicos.
Os contornos do princpio da precauo no Direito Sanitrio ainda esto
imprecisos, assim como as suas possibilidades de aplicao. No entanto, trata-se de
um princpio muito importante para a proteo da sade uma vez que ele
diretamente relacionado com o princpio da segurana sanitria.
iv) A segurana sanitria e o princpio da responsabilidade
O princpio da responsabilidade no que se refere ao Direito Sanitrio estende-
se a todas as pessoas. Tem como pressuposto a premissa de que todos possumos
deveres com relao proteo da sade: sejam eles individuais sejam eles coletivos
e sociais. A proteo sade exige que cada indivduo se comporte de forma
responsvel de acordo com seus deveres. O princpio da responsabilidade
fundamental para a segurana sanitria. Ele atinge tanto os comportamentos privados
e ntimos do indivduo quanto os seus comportamentos sociais e pblicos.
Inicialmente, cumpre-nos ressaltar que o indivduo responsvel pela
proteo da prpria sade, devendo pautar as suas aes de forma a no colocar sua
353
sade em risco. As pessoas adotam, em busca da segurana sanitria, diversos
comportamentos considerados saudveis: cuidados bsicos para evitar acidentes
domsticos; bons hbitos alimentares; prtica regular de exerccios; hbitos
higinicos apropriados etc. Enfim, o indivduo possui uma responsabilidade que s
dele na defesa e proteo de sua prpria sade. Essa responsabilidade individual,
pessoal, nem sempre fruto de normas jurdicas. Existem diversos fatores sociais,
morais, culturais, religiosos, econmicos que podem influenciar na construo
subjetiva do senso de responsabilidade. Assim, sempre poder existir pessoas que
praticam voluntariamente atos que podem resultar em danos a sua sade individual
sem considerar que esto agindo de forma irresponsvel. So exemplos desses tipos
de comportamentos na sociedade moderna a auto-mutilao, os diversos tipos de
vcios (em drogas (medicamentos, tabaco, lcool, maconha, cocana etc.), em
internet, em televiso, em trabalho etc), o comportamento arriscado na conduo de
veculos, entre outros. a sociedade quem traa, atravs do Direito, os limites
objetivos entre o que concerne exclusivamente opo individual para a preservao
de sua sade e o que concerne toda sociedade. Debates sobre a liberao do uso de
drogas ou sobre o limite de velocidade em rodovias, por exemplo, sempre so
desenvolvidos de acordo com o princpio da responsabilidade.
Entretanto, a responsabilidade s ter relevncia jurdica quando houver uma
norma jurdica impondo um dever, uma obrigao. Assim, no ser juridicamente
relevante o fato de uma pessoa estar fumando; tambm no ser responsvel perante
a lei uma pessoa que fumar cem cigarros por dia. Essas pessoas podero ter crises de
conscincia, espiritual, ou at de sade, mas seu comportamento no ser condenado
pela lei. A responsabilidade jurdica comea quando a lei impe uma obrigao.
Dessa forma, uma pergunta atravessa todo o Direito Sanitrio: quais as condutas
humanas devem ser juridicamente controladas para que a sade seja protegida?
O princpio da responsabilidade assume importncia no Direito Sanitrio pois
ele fundamental para a observncia do princpio da segurana sanitria. Sempre que
a sociedade considerar que uma determinada conduta deve ser proibida ou
condicionada em razo da segurana, o Direito ir estabelecer os limites objetivos da
responsabilidade e definir as obrigaes de cada pessoa perante a sociedade e ao
354
Estado. Com efeito, o princpio da responsabilidade obriga todas as pessoas a
responderem pelos seus prprios atos ou ainda pelos atos dos outros nos casos dos
responsveis solidariamente. Ele implica no dever jurdico resultante da violao
de determinado direito, atravs da prtica de um ato contrrio ao ordenamento
jurdico.
311

Assim, a violao de deveres jurdicos (violao do dever de
responsabilidade) enseja a aplicao de sanes pelo Estado, que por meio de seus
agentes pblicos e sempre que constatada a violao ao dever de responsabilidade,
aciona os seus rgos competentes para que estes apurem a existncia da violao e a
sua autoria. Comprovadas a existncia da violao ao dever de responsabilidade e a
sua autoria, caber s autoridades competentes iniciar um processo para a
condenao do autor da violao s penas previstas em Lei. Esse processo pode ser
administrativo (quando realizado por autoridades administrativas, no mbito interno
dos rgos pblicos ou dos Conselhos de Classe) ou judicirio (quando realizado no
mbito dos rgos do Poder Judicirio). Em qualquer caso, a aplicao da sano
dever observar os princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do
devido processo legal
312
.
O princpio da responsabilidade extremamente amplo e guarda relao com
a existncia do prprio Direito. A responsabilidade assume, assim, mltiplas faces:
ela pode ser sanitria, civil, penal, administrativa ou profissional/disciplinar. Em
todas essas dimenses da responsabilidade encontramos normas jurdicas que foram
criadas para a proteo da sade.
a) Responsabilidade sanitria

311
Dicionrio Houaiss
312
De acordo com o Art. 5, LV, da Constituio Federal, aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes. O inciso LIV prev que ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal. E o inciso LIII prev que ningum ser processado nem
sentenciado seno pela autoridade competente.

355
A responsabilidade sanitria decorre das normas especficas de Direito Sanitrio e se
aplica a todos os agentes pblicos estatais e a todos os cidados que exeram as
atividades por ele reguladas. A legislao sanitria prev diversos deveres que devem
ser observados, sendo que a violao a esses deveres caracteriza uma infrao
sanitria sujeita sanes. A Lei 6.437, de 20 de agosto de 1977 dispe sobre as
infraes sanitrias, estabelecendo as suas respectivas sanes e prevendo, ainda, os
procedimentos a serem seguidos para o trmite do processo administrativo que ir
apurar a infrao, decidir pela aplicao da sano e execut-la. para garantir a
segurana sanitria que diversas condutas so caracterizadas como infraes
sanitrias.
Importante notar que as infraes sanitrias no so somente aquelas
previstas pela Lei 6.437/77 mas tambm podem estar previstas nas diversas normas
jurdicas que compem o Direito Sanitrio, como a prpria lei 9.782/99, que criou a
ANVISA, ou a nova Lei de Biossegurana (11.105/05), ou ainda a Lei 6.360/76,
enfim, a legislao de Direito Sanitrio adota o princpio da responsabilidade de
forma abundante.
As normas que impe a responsabilidade sanitria so de naturezas diversas e
podem conter tambm em seu contedo sanes diversas. Destinam-se sobretudo
para os que desenvolvem atividades de interesse sade, como a produo,
transporte, distribuio e comercializao de alimentos, medicamentos, produtos
radioativos etc.. As sanes variam desde advertncia e multa at interdio ou
interveno no estabelecimento e perda do registro dos produtos.
No so raros os casos em que as infraes sanitrias so tambm
consideradas crimes, punidos penalmente at com perda da liberdade. Dependendo
da gravidade a violao pode atingir outros nveis de responsabilidade, como a
administrativa, a civil e a penal e as sanes podem ser aplicadas cumulativamente.
Por exemplo, o produtor de medicamentos que falsificar, corromper, adulterar ou
alterar produto destinado a fins teraputicos ou medicinais responder a um processo
administrativo sanitrio, por ter infringido normas do Direito Sanitrio; um processo
administrativo disciplinar por ter ferido o cdigo de tica do Conselho de Classe; um
356
processo judicial civil para reparar os eventuais danos causados e, ainda, um
processo judicial penal para responder pelo crime previsto no Art. 273 do Cdigo
Penal.
A responsabilidade sanitria apurada pelos rgos de vigilncia em sade
competentes, destacando-se, nesse campo, a atuao da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria. Somente com uma vigilncia sanitria eficaz a responsabilidade
sanitria ser observada.
b) Responsabilidade administrativa
Os agentes pblicos responsveis pela proteo da sade esto sujeitos s
normas da responsabilidade administrativa. Toda ao ou omisso de um agente
pblico que contrariar o ordenamento jurdico sujeitar o mesmo s sanes previstas
em lei. Assim, o fiscal de vigilncia sanitria que, por omisso, negligncia,
impercia ou imprudncia, no adotar as medidas necessrias para evitar, por
exemplo, a venda de carne que ele sabia contaminada, ser submetido a processo
administrativo para apurar o grau de sua responsabilidade e aplicar a sano cabvel,
que pode variar de simples advertncia at a exonerao do cargo. A
responsabilidade administrativa a garantia da populao contra a atuao omissa,
arbitrria, temerria ou arriscada de um agente pblico.
O cidado sempre ter o direito de provocar as autoridades administrativas
competentes para que esta responsabilize administrativamente o agente pblico que
deu causa a algum dano material ou moral. No mbito da Unio, a Lei 8.112, de 11
de dezembro de 1990, dispe sobre o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis
da Unio, das Autarquias e das fundaes pblicas federais, a includos, portanto,
todos os agentes pblicos que atuam no mbito federal do Sistema nico de Sade.
Esta Lei estabelece o regime disciplinar dos servidores pblicos federais, sendo que
seu Art. 116 dispe sobre os deveres do servidor pblico. De acordo com o Art. 121
o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de
suas atribuies.
357
No campo administrativo, as penalidades so disciplinares e podem ser
advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade,
destituio de cargo em comisso e destituio de funo comissionada. As sanes
civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si (Lei
8112/90, Art. 125). No entanto, a responsabilidade administrativa do servidor ser
afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua
autoria.
c) Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil um dos campos mais estudados do Direito. Toda
obrigao implica em responsabilidade. A todo dever corresponde uma obrigao, e
toda obrigao enseja a responsabilidade. Essa responsabilidade ir variar conforme
o momento, o espao e o papel da pessoa no meio social. Assim, a responsabilidade
da pessoa como cidad diferente da responsabilidade da pessoa como autoridade
pblica; a responsabilidade do pedestre diferente da responsabilidade do condutor
de veculos; a responsabilidade do mdico diferente da responsabilidade do
paciente; os pais tm responsabilidades diferentes daquelas de seus filhos; enfim,
existem diferentes graus de responsabilidade, cada pessoa deve ter conscincia de
suas responsabilidades e arcar com eventuais aes ou omisses que contrariem o
seu dever jurdico de responsabilidade.
A responsabilidade civil refere-se aos danos morais ou materiais causados
por algum que no agiu de forma responsvel. A ao irresponsvel pode ser dolosa
(intencional) ou culposa (negligncia, impercia, imprudncia). Em qualquer caso a
conduta irresponsvel ser sancionada civilmente, cabendo ao responsvel
restabelecer as condies existentes antes de seu ato. Quem agir de forma
irresponsvel estar obrigado a reparar os danos resultantes de seus atos, sejam eles
morais ou materiais. A indenizao decorrente da responsabilidade civil mede-se
pela extenso do dano e pelo grau de culpabilidade da pessoa (CC, Art. 944).
A responsabilidade civil um dos temas mais estudados na cincia jurdica e
encontra-se consagrado no ordenamento ptrio pelo Art. 927 do novo Cdigo Civil:
358
aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. A
responsabilidade civil pessoal, ela implica em obrigar individualmente as pessoas
pelos danos que causa em decorrncia de um ato contrrio lei. Entretanto, existem
casos em que a responsabilidade ultrapassa os limites da pessoa que comete o ato e
abrange tambm outras pessoas que so legalmente co-responsveis. Assim, so
tambm responsveis pela reparao civil os pais, pelos filhos menores que
estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos
e curatelados que se acharem nas mesmas condies; o empregador ou comitente,
por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes
competir, ou em razo dele; os donos de hotis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos
seus hspedes, moradores e educandos; os que gratuitamente houverem participado
nos produtos do crime, at a concorrente quantia (CC, Art. 932). Tambm o dono ou
detentor de um animal ressarcir os danos por ele causados, exceto se provar culpa
da vtima ou fora maior.
Em regra, a responsabilidade civil subjetiva, ou seja, somente ser acionada
quando a pessoa que causar o dano agir com dolo (de forma intencional) ou culpa
(negligncia, impercia ou imprudncia), dando origem ao ato ilcito. Comete ato
ilcito, nos termos do Art. 186 do Cdigo Civil, aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral. Tambm responder objetivamente as pessoas
O pargrafo nico do Art. 927 do Cdigo Civil prev casos em que a
responsabilidade civil ser objetiva (independente de dolo ou culpa): haver
obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Tambm respondem
com responsabilidade objetiva os responsveis relacionados no art. 932 do Cdigo
Civil.
A Constituio Federal estabelece a responsabilidade civil objetiva do Estado
perante os terceiros que sofrerem danos decorrentes de ao ou omisso estatal. o
359
que diz o Art. 37, 6 da C.F.: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa. Assim, se o Estado no cumpre o seu dever
de garantir o acesso s aes e servios de sade e algum sofre um dano em
decorrncia desta omisso estatal, esse dano ser indenizado pelo Estado
independentemente de se comprovar a culpa do agente responsvel. A
responsabilidade objetiva exige apenas que haja um liame de causalidade entre o
dano sofrido e a ao ou omisso estatal.
O Estado , assim, objetivamente responsvel pelos danos causados por seus
agentes em decorrncia de uma ao ou omisso que contrarie o ordenamento
jurdico. No que se refere ao servidor pblico que comete o ato ilcito, o artigo 122
da Lei 8.112/90 estabelece que a responsabilidade civil do servidor pblico decorre
de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio e
a terceiros. Tratando-se de danos causados a terceiros, e na hiptese do Estado
indenizar a vtima, o servidor pblico responder perante a Fazendo Pblica em ao
regressiva. A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles
ser executada, at o limite do valor da herana recebida. A responsabilidade civil-
administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do
cargo ou funo. Essa a regra vlida para todos os casos de responsabilidade civil,
por fora do art. 943 do Cdigo Civil, que dispe que o direito de exigir reparao
e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana.
A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo
questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando
estas questes se acharem decididas no juzo criminal. Em regra, as
responsabilidades diversas convivem umas com as outras, podendo ser aplicadas de
forma autnoma ou cumulativas, dependendo do caso. Assim, um mesmo ato pode
ensejar as responsabilidades civil, administrativa, sanitria, profissional e penal ao
mesmo tempo.

360
d) Responsabilidade Penal
Dentre os bens jurdicos protegidos pela legislao penal brasileira a vida e a
sade configuram os mais importantes. Da o rgido tratamento dado pelo Cdigo
Penal, por exemplo, para os crimes cometidos contra a vida, contra a integridade
corporal, contra a sade pblica ou ainda contra os crimes de periclitao da vida e
da sade, entre outros crimes, tipificados pelo Cdigo Penal para a proteo da vida e
da sade das pessoas.
Sendo a sade considerado um bem jurdico necessrio de ser protegido,
natural que seja tratada pela legislao penal com especial interesse. A integridade
fsica, moral, espiritual e psicolgica do ser humano deve ser protegida, e a
legislao penal regula justamente as condutas sociais consideradas criminosas,
dignas de sanes mais rigorosas. Com efeito, a pessoa que comete uma ao ou
omisso que contrarie o dever jurdico estabelecido pela legislao penal estar
sujeita sanes que variam de multa perda da liberdade ou imposio de medida
de segurana. Bom lembrar que a aplicao das penas e das medidas de segurana
est submetida aos princpios constitucionais do contraditrio, da ampla defesa e do
devido processo legal, assim como a aplicao de qualquer sano pelo Estado.
O Cdigo Penal defende a sade individual atravs da definio dos crimes
cometidos contra a vida e contra a integridade fsica das pessoas (homicdio, leso
corporal, ou periclitao da vida e da sade
313
). Tambm defende a sade pblica
atravs de um Captulo especfico que prev os crimes de epidemia, de infrao de
medida sanitria preventiva, de omisso de notificao de doena, de
envenenamento, corrupo ou poluio de gua potvel, de envenenamento de
substncia alimentcia ou medicinal, de charlatanismo, entre outros expressamente
previstos pelos Arts. 267 a 285 do Cdigo Penal.

313
So crimes de periclitao da vida e da sade: perigo de contgio venreo, perigo de contgio de
molstia grave, perigo para a vida ou sade de outrem, abandono de incapaz, exposio ou abandono
de recm nascido, maus tratos e omisso de socorro (CP, Arts. 130 a 136).
361
A responsabilidade penal inclui tambm outros campos da sade individual e
coletiva da sociedade e sua abrangncia pode variar conforme o momento histrico,
cultural, poltico, moral e social do pas. Assim, sempre que ocorre uma crise ou um
evento que faz emergir o clamor popular os legisladores se apressam a oferecer uma
soluo rpida atravs da criminalizao de certas condutas. Alguns dispositivos
da nova Lei de Biossegurana foram produzidos e tiveram as suas discusses
pautadas pelas reaes mundiais contra a clonagem, a engenharia gentica em seres
humanos e os perigos desconhecidos dos alimentos transgnicos. A aprovao da lei
certamente trouxe um avano importante para o tratamento jurdico dessas questes,
mas percebe-se que faltaram algumas reflexes mais aprofundadas sobre certos
temas, como ademais j nos referimos anteriormente.
Existem certas questes que so essencialmente de responsabilidade sanitria
ou que so apenas relacionadas com a responsabilidade moral ou religiosa de cada
um e que acabam sendo tratadas pela legislao penal sem que necessariamente isso
signifique uma maior proteo para o indivduo ou para a sade. assim com o
tratamento relacionado ao uso de drogas ilcitas, assim com relao proibio do
aborto, foi assim com relao ao adultrio por muitos anos. O princpio da
responsabilidade amplo e nem sempre a criminalizao significa avano da cincia
jurdica. Outros graus de responsabilidade podem ser estabelecidos de forma a
melhor solucionar alguns dos graves problemas sociais modernos.
e) Responsabilidade Profissional-Disciplinar
A responsabilidade atinge tambm o exerccio profissional. Todo profissional
deve agir de forma responsvel e de acordo com os princpios ticos estabelecidos
pela sua categoria. A liberdade de exerccio de qualquer profisso, trabalho ou ofcio
limitada s condies estabelecidas em lei. o que dispe o Art. 5, XIII da C.F..
Assim, para que uma pessoa possa desenvolver certas atividades profissionais ela
dever cumprir os requisitos legais determinados.
362
Na rea da sade existem diversas profisses que so regulamentadas em Lei,
como j nos referimos anteriormente. Todas elas so fiscalizadas atravs dos
Conselhos de Classe.
Assim, por exemplo: a Lei 3.268, de 30 setembro de 1957, regulamenta o
Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina. Estabelece a referida lei
que os Conselhos Federal e Regionais de Medicina so os rgos supervisores da
tica profissional em toda a Repblica e ao mesmo tempo, julgadores e
disciplinadores da classe mdica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios
ao seu alcance, pelo perfeito desempenho tico da medicina e pelo prestgio e bom
conceito da profisso e dos que a exeram legalmente (Art. 3); a Lei 5.905, de 12
de julho de 1973, trata do exerccio da profisso de enfermeiro, estabelecendo o
Conselho Federal e os Conselhos Regionais de enfermagem como rgos
disciplinadores do exerccio da profisso de enfermeiro e das demais profisses
compreendidas nos servios de enfermagem (Art. 2); a Lei n3.820 de 11 de
novembro de 1960 cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Farmcia,
dispondo em seu Art. 1 que tais conselhos so destinados a zelar pela fiel
observncia dos princpios da tica e da disciplina da classe dos que exercem
atividades profissionais farmacuticas no Pas.
Compete aos Conselhos de Classe fiscalizar o exerccio profissional,
estabelecer os cdigos de tica das respectivas profisses e aplicar as sanes
cabveis sempre que for constatada uma violao ao dever da responsabilidade
profissional. As sanes disciplinares, aplicadas pelos Conselhos de Classe, variam
conforme a entidade, mantendo sempre mais ou menos o mesmo padro, ou seja,
advertncia, censura (reservada ou pblica), suspenso temporria do exerccio
profissional ou ainda a cassao do exerccio profissional.
Sempre bom lembrar que a aplicao das sanes disciplinares
tambm deve observar os princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido
processo legal.

363
B) Princpio da informao
Outro princpio do Direito Sanitrio o da informao, que desdobra-se e
pode ser estudado a partir de uma perspectiva geral, pela qual todos tm direito
genrico informao: informao poltica, informao econmica, informao
esportiva, informao mdica, informao sanitria, informao cientfica etc. O
acesso informao um componente essencial para o desenvolvimento fsico,
psicolgico, social e espiritual da pessoa humana. Alm disso, o acesso informao
fundamental para o processo educativo do ser humano.
A educao um fator determinante da sade, uma vez que representa direito
de acesso ao ensino, formao pessoal. Educa-se atravs de mtodos prprios de
transmisso de informaes que assegurem a formao e o desenvolvimento fsico,
moral e intelectual do ser humano. Processo contnuo e permanente, a educao se
alimenta da informao. O indivduo bem educado aprende a ir buscar as
informaes das quais necessita para o seu bem estar e, mais importante ainda, ele as
compreende. Assim, somente o acesso s informaes poder aprimorar as noes de
cidadania e democracia de nossa sociedade. O princpio da informao abrange tanto
a produo quanto o acesso informao. No que se refere produo da
informao, a C.F. assegura ser livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato, assim como assegura ser livre a expresso da atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena
(C.F., Art. 5, IV e IX).
O princpio da informao decorre diretamente do princpio da liberdade:
sem informao no h liberdade. por isso que a Lei 8.080/90 dispe em seu Art.
7 que as aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou
conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS), so desenvolvidos de
acordo com o princpio do direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua
sade e tambm de acordo com o princpio da divulgao de informaes quanto ao
potencial dos servios de sade e a sua utilizao pelo usurio.
364
No que se refere ao acesso s informaes, uma questo importante ao
Direito Sanitrio o acesso s informaes existentes nos rgos pblicos. No
somente as informaes relativas ao potencial dos servios de sade e a sua
utilizao, mas principalmente as informaes pessoais ou epidemiolgicas que esto
sob a responsabilidade dos rgos pblicos. A Constituio Federal assegura a todos
o direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana
da sociedade e do Estado (C.F., Art. 5, XXXIII). O Habeas Data um importante
remdio Constitucional, criado para a proteo do Direito ao acesso s informaes
relativas s pessoas, arquivadas em rgos pblicos (C.F., Art. 5, LXXII).
Tambm interessa ao Direito Sanitrio de forma bastante especial o direito
dos pacientes de ter acesso s informaes existentes nas instituies de sade sobre
sua pessoa, assim como o seu direito de ter acesso a todas as informaes necessrias
para a compreenso de sua doena bem como do possvel ou dos possveis
tratamentos para a sua cura. O princpio da informao obriga a todos os
profissionais de sade a esclarecerem com a mxima clareza possvel, ao paciente,
todas as questes que dizem respeito ao seu diagnstico, tratamento e prognstico.
Por essa razo o Cdigo de tica Mdica dispe em ser Art. 59 ser vedado ao
mdico deixar de informar ao paciente o diagnstico, o prognstico, os riscos e
objetivos do tratamento, salvo quando a comunicao direta ao mesmo possa
provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicao ser feita ao seu responsvel
legal. A informao fornecida pelo mdico e tambm pelas instituies de sade
que acolhem o paciente devem conter dados sobre o seu diagnstico, os diferentes
tratamentos possveis, as investigaes e as atividades de preveno que lhe so
prprias, os riscos a que o paciente est sujeito (pela doena e pelo tratamento), a
possibilidade ou impossibilidade de existirem outros tratamentos e as conseqncias
que poderiam advir de uma eventual recusa do paciente em seguir o tratamento
sugerido. Enfim, o princpio da informao exige total transparncia na relao entre
o mdico (bem como toda a sua equipe e a instituio a qual pertence) e o seu
paciente.
365
A essa relao de total transparncia pode ter alguns fatores limitadores que,
dependendo do caso, justificariam a recusa de informao, por parte do mdico, ao
seu paciente. So casos onde, para o prprio interesse do paciente, resta mais seguro
poup-lo de certas informaes, nas quais o prognstico aponta para uma morte
iminente, ou para um cncer letal, e que o perfil psicolgico o paciente no sugerem
uma abertura total da informao ao paciente. Nessas situaes o mdico dever
informar aos familiares ou pessoas prximas do doente. Porm, cumpre ressaltar que
se o paciente, conscientemente, exige do mdico todas as informaes sobre seu
estado de sade e assume os riscos que da podem advir, o mdico ter o dever de
revelar-lhe todos os dados disponveis sobre seu estado de sade, por piores que
sejam.
O princpio da informao pode ser limitado pelo segredo mdico e por
razes de interesse pblico relevantes. Assim, a divulgao pblica da existncia de
um risco epidmico pode ser suspensa caso haja fundado receio de que tal ao
provocaria um distrbio social muito grande pelo pnico que causaria, podendo
agravar ainda mais a prpria epidemia. Tambm no sero divulgadas informaes
que sejam relacionadas com o estado de sade de pessoas determinadas, a no ser
sob a forma de dados annimos. A divulgao pblica de informaes mdicas de
um particular somente poder ser feita com a expressa autorizao deste ou no seu
interesse, ou ainda nos casos que vimos anteriormente quando tratamos do segredo
mdico.
C) Princpio do consentimento ou da autonomia
O princpio do consentimento ou da autonomia decorre diretamente dos
princpios da dignidade da pessoa humana e da liberdade. O princpio do
consentimento vlido tanto para os mdicos (ou para os agentes de sade em geral)
quanto para os pacientes. A Constituio Federal de 1988 dispe que ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Dessa
forma, a no ser em hipteses extremas, previstas expressamente em lei, poder o
princpio do consentimento ser violado.
366
No que se refere aos mdicos, o Art. 7 do Cdigo de tica Mdica dispe
que o mdico deve exercer a profisso com ampla autonomia, no sendo obrigado
a prestar servios profissionais a quem ele no deseje, salvo na ausncia de outro
mdico, em casos de urgncia, ou quando sua negativa possa trazer danos
irreversveis ao paciente.
No que se refere aos pacientes, como j tivemos oportunidade de nos referir
anteriormente ao tratar da proteo da integridade fsica e mental das pessoas, o
consentimento uma das defesas do paciente contra possveis atitudes arbitrrias do
mdico ou de quaisquer agentes de sade, sejam eles pblicos ou privados. O Cdigo
de tica Mdica consagrou o princpio do consentimento como corolrio da prtica
da medicina. expressamente vedado ao mdico efetuar qualquer procedimento
mdico sem o esclarecimento e consentimento prvios do paciente ou de seu
responsvel legal, salvo iminente perigo de vida (Art. 46). O consentimento a que
se refere o CEM um consentimento livre e esclarecido do paciente, no podendo o
mdico exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir
livremente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar (Art. 48).
O consentimento repousa sobre o respeito que se deve pessoa humana, ao
seu corpo e a sua mente. Nenhum tratamento mdico poder ser realizado sem o
consentimento do paciente, que deve ser livre e esclarecido (o paciente deve ter
condies para compreender o tratamento que lhe proposto bem como para expor a
sua aprovao de forma esclarecida). O consentimento dever ser sempre dado pelo
paciente e, apenas quando este no tiver condies fsicas ou mentais para exprimi-lo
(ou neg-lo), que o consentimento poder ser dado por pessoas prximas ou por
representantes legais.
Uma vez dado o consentimento, importante notar que este poder ser
retirado a qualquer momento pelo paciente. Com efeito, so freqentes os
tratamentos teraputicos que demandam diversos atos mdicos diferenciados ao
longo do tempo. O paciente possui a possibilidade de, a qualquer momento, alterar o
seu posicionamento sobre o tratamento que lhe imposto. O consentimento no
367
imutvel, ele pode ser dado (ou negado) num momento e alterado no momento
seguinte.
O consentimento pode ser dado de forma oral ou escrita. Para os casos mais
sensveis, que podem colocar em risco a vida do paciente, recomenda-se a obteno
do consentimento escrito, para que se tenha certeza de que o paciente possui todas as
informaes acerca do tratamento que lhe imposto e sobre os riscos ali envolvidos.
O princpio do consentimento, embora fundamental para o bom
funcionamento do sistema de sade, pode sofrer algumas limitaes, admitindo
assim algumas excees. De fato, existem casos em que a vontade do paciente no
ser respeitada em virtude de bens jurdicos maiores. So excees que devem ser
sempre tratadas com cautela. O princpio do consentimento poder ser limitado
quando significar uma proteo vida do prprio paciente ou, ainda, quando
significar uma proteo sade pblica.
No que se refere proteo da vida do paciente, o princpio do
consentimento poder ser limitado, quando a recusa ao tratamento significar
necessariamente a sua morte. So casos tpicos os tratamentos concedidos ao suicida
que levado ao hospital e reanimado pelos mdicos (embora no quisesse) ou ainda
das testemunhas de Jeov que se recusam a fazer a transfuso sangunea. Tambm
encaixa-se nesse tipo de caso o tratamento pessoa que est em greve de fome.
Nessa linha o CEM dispe em seu Art. 51 a proibio ao mdico de alimentar
compulsoriamente qualquer pessoa em greve de fome que for considerada capaz,
fsica e mentalmente, de fazer juzo perfeito das possveis conseqncias de sua
atitude. Entretanto, o prprio CEM afirma que, na hiptese de perigo de vida
iminente, o mdico dever tratar o grevista. So casos em que o princpio de proteo
da vida se sobrepe vontade do mesmo. Tambm so casos que limitam o princpio
do consentimento do paciente aqueles relacionados com o prolongamento da vida de
um paciente que possui uma doena incurvel e encontra-se em fase terminal da
vida, hospitalizado e sem condies de ceifar com a prpria vida. Como no h a
autorizao de eutansia no Brasil, mesmo que esses pacientes demonstrem o
368
interesse em abreviar o seu sofrimento e conhecer a morte, caber aos mdicos
estender o tratamento at os limites do possvel.
O princpio do consentimento tambm poder ser limitado em decorrncia do
interesse pblico, para a proteo da sade pblica, notadamente em casos de
epidemias ou de doenas contagiosas. Por essa razo a lei torna obrigatrias algumas
vacinas, assim como determina que, em casos de surtos epidmicos, as autoridades
sanitrias podero determinar medidas de conteno que eventualmente contrariem o
interesse do indivduo
314
. A Lei 6.259, de 30 de outubro de 1975, dispe sobre as
aes de vigilncia epidemiolgica e prev um programa nacional de imunizaes,
que define as vacinaes de carter obrigatrio. A mesma lei prev que, em casos
extremos, a autoridade sanitria poder exigir e executar investigaes, inquritos e
levantamentos epidemiolgicos junto a indivduos e a grupos populacionais
determinados, sempre que julgar oportuno visando proteo da sade pblica.
Sempre que os resultados desses inquritos ou levantamentos indicarem risco sade
pblica, a autoridade sanitria fica obrigada a adotar, prontamente, as medidas
indicadas para o controle da doena, no que concerne a indivduos, grupos
populacionais e ambiente. Segundo o Art. 13 da Lei 6.259/75, as pessoas fsicas e as
entidades pblicas ou privadas ficam sujeitas ao controle determinado pela
autoridade sanitria.
D) Participao da comunidade
De acordo com Bobbio, da idade clssica a hoje o termo democracia
sempre foi empregado para designar uma das formas de governo, ou melhor, um dos
diversos modos de governo com que pode ser exercido o poder poltico.
Especificamente, designa a forma de governo na qual o poder poltico exercido
pelo povo.
315
A Constituio Federal prev expressamente que as aes e servios
pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um
sistema nico, organizado de acordo com as diretrizes de descentralizao,
atendimento integral e participao da comunidade (Art. 198, I, II, III). A

314
Ver Lei 6.259/75.
315
BOBBIO. Norberto. Estado, Governo e Sociedade, Ed. Paz e Terra, 9
a
Edio.
369
participao da comunidade , portanto, diretriz constitucional bsica que deve
ordenar as aes e servios pblicos de sade.
No mesmo sentido, o Art. 77 do ADCT dispe que os recursos pblicos
destinados s aes e servios pblicos de sade sero acompanhados e fiscalizados
por Conselhos de Sade. Ou seja, a gesto governamental das aes e servios
pblicos de sade deve dar-se dentro do que podemos chamar de Democracia
Sanitria, uma forma de gesto da sade pblica onde o poder poltico exercido
pelo povo.
O Estado democrtico-constitucional tem historicamente articulado a
convivncia de um Direito com pretenso de legitimidade e um poder coercitivo que
garante respaldo a esse Direito e, ao mesmo tempo, por ele domesticado.
316
A
legitimidade democrtica de uma norma encontra-se estreitamente relacionada com a
compreenso de quais as condies fundamentais para a preservao da dignidade e
da autonomia privada e pblica dos cidados
317
. A participao da sociedade na
elaborao de normas jurdicas e, por vezes, da prpria execuo das polticas
pblicas que buscam dar concretude s normas jurdicas, elevada a princpio
constitucional, mostra-se uma condio fundamental para a consolidao
democrtica no Brasil.
O campo do Direito Sanitrio possui, nesse contexto, uma importante funo
de modelo paradigmtico de forma de organizao estatal para a consecuo dos
objetivos constitucionais. Uma das grandes vantagens do SUS, na forma definida na
Constituio e no ordenamento infraconstitucional, que ele possui canais de
participao direta da sociedade na sua gesto e na elaborao das normas que regem
esse Sistema. Destaque-se, no mbito do Poder Executivo, as Conferncias Nacional,
Estadual e Municipal de Sade, os Conselhos de Sade, as Audincias Pblicas, as
Comisses Intergestores Tripartite e Bipartite, as Cmaras Tcnicas, dentre outros
mecanismos de participao social existentes. O Estado deve estar aberto
Democracia Sanitria tambm no mbito do Poder Legislativo, onde podemos

316
317
Idem nota anterior.
370
destacar os projetos de lei de iniciativa popular e as audincias pblicas, e no mbito
do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, onde ainda h muito o que evoluir neste
aspecto.
Conforme bem assevera Ronald Dworkin, a instituio de direitos (...) no
um presente de Deus, ou um antigo ritual ou um esporte nacional. uma prtica
complexa e trabalhosa que torna o trabalho do governo de assegurar os benefcios
gerais mais difcil e custoso (...). Qualquer um que pretende levar os direitos a srio
deve aceitar, no mnimo, uma ou ambas importantes idias: a primeira a vaga mas
poderosa idia da dignidade humana. Essa idia (...) supe que h maneiras de
tratar uma pessoa que so inconsistentes com o reconhecimento desta como membro
pleno da comunidade humana (...). A segunda idia a de igualdade poltica, que
supe que os membros mais fracos de uma comunidade poltica tm a faculdade de
receber a mesma importncia e respeito dos seus governos que os membros mais
poderosos asseguraram para si prprios.
318

Depreende-se dessas idias que a participao popular na elaborao das
normas jurdicas de Direito Sanitrio e no acompanhamento de sua execuo
condio indispensvel desse ramo do Direito. Em complemento, o princpio da
participao da comunidade no Sistema nico de Sade e, em conseqncia, na
construo do Direito Sanitrio, evoca o que vem sendo tratado como a democracia
sanitria, ou seja, a forma de cuidar da sade pblica com a mxima participao
popular possvel.
Para Habermas, a relao entre soberania popular e direitos liberais consiste
no fato de que o sistema de direitos estabelece as condies sob as quais as formas de
comunicao necessrias para gnese do direito legtimo podem ser legalmente
institucionalizadas.
319
De acordo com a precisa colocao de Oscar Vilhena Vieira,
da perspectiva de Habermas, os direitos bsicos no so uma ddiva
transcendente, mas uma conseqncia da deciso recproca dos cidados iguais e

318
DWORKIN. Ronald. Taking Rights Seriously, p. 198 e 199, apud Oscar Vilhena Vieira, A
constituio e sua reserva de justia, Ed. Malheiros, 1999, p.227
319
HABERMAS. Jurgen. Between Facts and Norms, p. 119.
371
livres de legitimamente regular suas vidas em comum por intermdio do direito
positivo(...) Habermas busca, dessa forma, construir um sistema de direitos a partir
da ao voluntariosa dos cidados. Toma o direito como uma construo, no um
dado.
320
E a construo est em pleno andamento.
A compreenso da expresso Democracia Sanitria no pode perder de vista
que o material jurdico sobre o qual trabalham as polticas pblicas
contemporneas indissocivel de uma experincia do Direito e da juridicidade,
que permanece como uma das marcas identificadoras do Ocidente
321
. Para a
construo dessa democracia indispensvel que o direito, que pode assegurar a
coeso de sociedades complexas, tenha fundamento democrtico. Deve-se, portanto,
proteger as condies procedimentais do processo democrtico. Isto , torna-se
necessrio garantir que as discusses relativas aplicao do Direito sejam
completadas por aquelas referentes aos seus fundamentos. Assim, indispensvel a
criao de um espao jurdico pblico, suplantando a cultura existente dos peritos e
suficientemente sensvel para submeter ao debate pblico as decises sobre
princpios - como o da solidariedade social - que trazem os problemas
322
. Na lio
de Habermas, a chave para a gnese democrtica do Direito encontra-se na
combinao e mediao recproca entre a soberania do povo juridicamente
institucionalizada e a no institucionalizada. Tal equilbrio implica na a preservao
de espaos pblicos autnomos, a extenso da participao dos cidados, a
domesticao do poder das media e a funo mediadora dos partidos polticos no
estatizados
323
. Assim, por exemplo, a participao popular na Administrao deve
ser considerada um procedimento eficiente ex ante para legitimar as decises que -
apreciadas conforme seu contedo normativo - atuam como atos legislativos ou
judicirios. Apenas a manuteno do espao jurdico pblico permite superar a velha
oposio entre direitos formais e reais, direitos polticos e sociais, e mesmo a
diferena entre a idia de democracia e a de socialismo, uma vez que no seio de

320

321
CAILLOSSE, J. A propos de lanalyse des politiques publiques in Commaille, J., Dumoulin, L. &
Robert, C. La juridicisation du politique: leons scientifiques. Paris, L.G.D.J, 2000. p 51
322
HABERMAS, J. Droit et dmocratie: entre faits et normes. Paris, Gallimar, 1996 p.469
323
HABERMAS, J. ob. cit. p.471
372
uma teoria ampliada de democracia que os direitos sociais podem ser repensados e os
direitos polticos aprofundados ao mesmo tempo.
373
Os princpios jurdicos ocupam no Direito moderno um papel fundamental,
sobretudo para auxiliar o jurista e no s o jurista, mas toda a sociedade - na
compreenso de seu sentido. Os princpios jurdicos so determinados por normas
jurdicas positivadas. Trata-se de uma fase do Direito, que Paulo Bonavides chamou
com muita propriedade de ps-positivismo, na qual os princpios passam a ser
traduzidos por normas jurdicas. Uma boa compreenso do Direito contemporneo
exige, portanto, o conhecimento dos princpios jurdicos que o orientam.
Os princpios conformam todo o contedo do Direito Sanitrio,
possibilitando sua compreenso sob uma perspectiva unitria, como um sistema
coerente e lgico. O regime jurdico do Direito Sanitrio constitui-se do conjunto de
princpios que lhe do especificidade e que auxiliam na articulao entre os diversos
componentes desse ramo jurdico.
luz da Constituio Federal e das principais normas jurdicas que formam
o Direito Sanitrio, podemos identificar os seguintes grandes princpios: o princpio
da proteo da dignidade humana, o princpio da liberdade e os princpios da
igualdade e equidade.
relevantes (princpios decorrentes), notadamente: o princpio do consentimento, o
princpio da segurana, e os princpios da informao e da participao da
comunidade.
O Direito Sanitrio se constri sobre os mencionados princpios. Sendo
assim, todas as normas jurdicas que o compe devem vincular-se ao sentido dado
pelos seus princpios especficos, so fundamentais para orientar a interpretao dos
textos jurdicos e para que se possa avaliar de forma mais precisa se as normas
jurdicas infraconstitucionais possuem validade jurdica ou no.
374
CAPTULO 5
AS INSTITUIES JURDICAS DO DIREITO SANITRIO
O Direito Sanitrio apresenta em seu bojo importantes instituies jurdicas,
criadas para organizar alguns fenmenos sociais especficos da rea da sade,
fixando-lhes as condies de existncia, a composio e o funcionamento. Essas
instituies tambm garantem a prpria coeso do Direito na medida em que criam
os mecanismos pelos quais o Direito Sanitrio se integra ao prprio Direito e
sociedade. Assim, as instituies jurdicas do Direito Sanitrio constituem importante
instrumental jurdico para a proteo do Direito sade e para o desenvolvimento da
sociedade.
A respeito da utilidade das instituies jurdicas para o Direito, vale citar
Bergel: As regras de direito no so normas dispersas e independentes umas das
outras. Ordenam-se entre si, agrupam-se, hierarquizam-se. A organizao jurdica
de um fenmeno social como o Estado ou a famlia se traduz por um estatuto que lhe
fixa as condies de existncia, a composio, o funcionamento. O regime de
propriedade determina-lhe o contedo e os limites, os modos de aquisio, de
exerccio e de transmisso, as sanes. Assim, as regras de direito devem ser
agrupadas em conjuntos organizados que constituem a organizao jurdica de um
certo tipo de relao social em torno de uma idia diretriz, uma inspirao comum.
As instituies jurdicas correspondem ento a esses conjuntos orgnicos e
sistemticos de regras de direito que regem, consoante uma meta comum, uma
manifestao permanente e abstrata da vida social.
As normas jurdicas ordenam-se e agrupam-se de forma hierarquizada e
coordenada, formando um todo harmnico que o sistema jurdico. comum
identificarmos dentro do sistema jurdico um conjunto especfico de regras que,
voltadas ao mesmo fim, organizam os fenmenos sociais atravs de instrumentos
tipicamente utilizados pelo Direito. Assim, as instituies jurdicas auxiliam na
medida em que organizam diversos fenmenos sociais, tais como o Estado, a
375
propriedade ou a famlia e, atravs dessa organizao, dotam a sociedade de
instrumental preciso para a produo da Justia.
O recurso teoria das instituies permite um remembramento racional das
regras, corrigindo o que a diviso do Direito em ramos poderia ter de superficial ou
de demasiado absoluto
324
. Ao analisarmos as instituies jurdicas do Direito
Sanitrio percebemos como este ramo do Direito relaciona-se, entremeia-se,
conversa e se utiliza, para a consecuo de seus fins especficos, de normas jurdicas
que pertencem a outros ramos do Direito. As instituies jurdicas especficas do
Direito Sanitrio fornecem canais de interao com o sistema jurdico globalmente
considerado. Isso porque elas se coordenam efetivamente entre si. Por exemplo, a
obrigao alimentar e o casamento coordenam-se para a proteo de uma instituio
jurdica ainda mais vasta que a famlia. Assim, todas as instituies jurdicas se
articulam entre si para formar juntas a ordem jurdica. O prprio direito a
instituio por excelncia. A instituio jurdica, no singular, seria o direito inteiro,
ou seja, teoricamente, a soma e a sntese das instituies jurdicas particulares
compem o Direito de um pas
325
.
De acordo com a definio de Carbonnier, a instituio se define como um
composto de regras de direito que abarca uma srie de relaes sociais tendentes
aos mesmos fins
326
. No campo do Direito Sanitrio, a finalidade das relaes sociais
por ele organizadas a proteo, promoo e recuperao da sade. O Direito
Sanitrio oferece um rico instrumental para que a sociedade possa desenvolver-se
rumo plena realizao do Direito sade, organizando as aes do Estado e dos
particulares para esta finalidade.
As instituies jurdicas se caracterizam sobretudo por sua durabilidade e por
seu sistematismo. Instrumentos do Direito voltados oferecer sociedade uma
segurana jurdica eficaz contra os sobressaltos constantes da natureza humana, elas
so feitas para durao longa e indeterminada, embora certamente no devam ser

324
J. DABIN, Thorie Gnrale du Droit, 1969. in Bergel, 230
325
BERGEL, ob. Cit. p. 231, 232.
326
J. CARBONNIER, Droit Civil, Introduction, Les Personnes, n. 1. In: Bergel, p. 233.
376
eternas (lembre-se aqui que a escravido e o feudalismo eram instituies jurdicas).
Sua durabilidade resulta da aplicao do Direito objetivo, ou seja, quanto maior for a
hierarquia das normas que as criam, maior ser a sua permanncia no sistema
jurdico. Assim, embora as instituies jurdicas sejam criadas para longos perodos,
elas so tambm flexveis, maleveis, pois podem adequar-se aos tempos atravs da
alterao do Direito positivo.
A durabilidade da instituio jurdica permite o seu desenvolvimento e cria as
condies para outra caracterstica importante, que de sistematismo. A instituio
jurdica representa um conjunto vivo de regras, regras essas que, de forma
sistemtica, constituem o mbito dado pelo Direito ao desenvolvimento de diferentes
elementos da vida social, por exemplo, ao poder pblico, famlia, propriedade
etc.
327

As instituies jurdicas podem ser classificadas por de diferentes tipos de
abordagens, porm uma classificao que parece til para a sua identificao no
Direito Sanitrio a que distingue as instituies-organismos das instituies-
mecanismos. Como lembra Bergel, ficou clssico distinguir as instituies
rgos, agrupamentos cujo estatuto e funcionamento so regidos pelo direito, como
o parlamento ou a famlia, e as instituies-mecanismos, que so feixes de regras
que regem uma instituio-rgo ou uma determinada situao jurdica da vida
social
328
. Aproveitaremos no presente trabalho esta distino clssica, uma vez que
podemos identificar no Direito Sanitrio brasileiro tanto instituies-organismos, tais
como o Sistema nico de Sade e os rgos e entidades que o compem, quanto
instituies-mecanismos, tais como o processo administrativo sanitrio e as aes de
vigilncia sanitria e epidemiolgica (poder de polcia sanitria).
329

327
328
329
No se deve confundir as instituies-organismos ou as instituies-mecanismos com os
organismos ou mecanismos do Direito. Se se tratassem apenas de organismos, as diversas expresses
da personalidade jurdica permitiriam explic-los; se se tratasse apenas de simples regras de Direito, a
lei, o ato individual ou o contrato. Bergel, citando Hariou, nos lembra que a palavra instituio pode
ter um sentido muito mais amplo e significar toda organizao criada pelo costume ou pela lei
positiva, ainda que seja um simples meio da tcnica jurdica; nesse sentido, a ao possessria ou a
ao de reivindicao ou o recurso por excesso de poder so insituties. Hariou opunha a
377
A Seo 1 do presente Captulo cuidar da principal instituio-organismo do
Direito Sanitrio, o Sistema nico de Sade. Para Bergel, as instituies-organismos
conservam a idia de um conjunto individualizado, se no dotado da personalidade
moral, de uma organizao interna que se equilibra por sua vez de maneira objetiva
e em conformidade com o direito positivo, de sua insero na ordem geral das coisas
e da criao de uma situao jurdica permanente. Esses elementos constitutivos
permitem levar em considerao, alm das pessoas morais de direito pblico e de
direito privado, corpos no personalizados que constituem elementos da
organizao social, poltica, econmica e que se conservam independentemente da
renovao contnua das pessoas humanas. Assim, a empresa, a famlia, um
ministrio, etc. so instituies. Mas as instituies jurdicas tm tendncia natural a
constituir pessoas morais, ou seja, grupos de pessoas e de bens que, tendo a
personalidade jurdica, so titulares de direitos e obrigaes
330
. O Sistema nico
de Sade possui todos os elementos constitutivos de uma instituio organismo -
conjunto individualizado, organizao interna organizada em conformidade com o
Direito positivo, insero na ordem geral das coisas e situao jurdica permanente.
Embora ainda no seja dotado de personalidade jurdica prpria, o SUS composto
por um conjunto de instituies jurdicas relevantes, como o Ministrio da Sade, as
Agncias, as Secretarias de Sade, entre outras. Tais instituies criam entre si outras
instituies jurdicas que lhe do maior concretude, tais como os Contratos de Gesto
e as Comisses Intergestores Tripartite e Bipartites.
As instituies-organismos podem ser classificadas em instituies-
organismos de Direito Pblico e instituies-organismos de Direito privado. As
instituies-organismos de Direito pblico abrangem uma infinita diversidade de
rgos: instituies polticas ou constitucionais, administrativas, jurisdicionais,
internacionais etc. Podem assumir a forma de coletividades territoriais (Estados,
Municpios etc) de rgos ou entidades pblicas (Ministrio da Sade, Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria), de fundaes (Fundao Nacional de Sade), de
associaes, de Conselhos etc. As instituies-organismos de Direito pblico

instituio ao Contrato pois, segundo ele, a instituio feita para durar, ao passo que o contrato
no feito para durar. In: BERGEL, obra citada, 234.

330
BERGEL, obra citada, p. 244.
378
representam a organizao do poder poltico, materializam a organizao
administrativa, econmica e territorial do Estado.
De outro lado, as instituies-organismos de Direito privado so
representadas por grupos socioeconmicos que podem ou no ser personalizados
juridicamente. So instituies-organismos de Direito privado no personalizadas
juridicamente, por exemplo, a famlia, os grupos no personalizados de interesses
(agrcolas, de propriedade, armamentista, pacifista etc), os movimentos sociais que
existem no Brasil etc. So instituies-organismos de direito privado, tambm,
aquelas que possuem a sua personalidade jurdica reconhecida pelo Direito, como as
empresas, as associaes, as sociedades privadas, os sindicatos, as fundaes
privadas etc.
No que diz respeito s instituies-mecanismos, convm destacar a
classificao que as dividem em mecanismos de organizao social e mecanismos de
sano de relaes sociais pblicas ou privadas.
As instituies-mecanismos relativas organizao das relaes sociais
podem prever mecanismos de proteo ou mecanismos de ao. Os mecanismos de
proteo voltam-se sobretudo proteo das pessoas atravs da criao de
procedimentos especficos. Assim, por exemplo, para a salvaguarda e proteo do
interesse pblico o direito cria mecanismos constitucionais e administrativos, tais
como: ordem pblica, liberdades pblicas, direitos individuais, polticos ou sociais
etc. J os mecanismos de ao so os que permitem que as instituies-organismos
sustentem uma atividade social particular em direo aos seus objetivos
(concretizando a proteo jurdica abstrata), tais como os mecanismos inerentes
atividade da Administrao pblica (a arrecadao, os bens, os atos administrativos,
os agentes pblicos).
As instituies-mecanismos relativas sano, por sua vez, so
institucionalizadas atravs de instrumentos de vigilncia e de aplicao concreta do
poder sancionatrio, tais como os processos administrativos sanitrios e as medidas
de fora previstas para aplicao do poder sancionatrio pelo Estado. Como bem
379
lembra Bergel, a sano manifesta a originalidade da regra de Direito. A sano
mediante coero social est, por essncia, includa em toda regra de Direito cujo
respeito supe um possvel recurso coero. Tratam-se de mecanismos e de
instituies inerentes ao sistema jurdico e empregado por seus rgos. A Seo 2
deste Captulo abordar as principais instituies-mecanismos do Direito Sanitrio,
notadamente os mecanismos de normatizao das polticas de sade, a polcia
sanitria e o processo administrativo sanitrio.
As instituies jurdicas so, porm, muito diversificadas; podem ser
isoladas ou agrupadas em nveis diferentes de especializao ou de generalizao;
toda classificao delas rgida demais aproximativa.
331
No pretendemos, neste
momento, esgotar este tema, nem tampouco apresentar uma lista fechada das atuais
instituies jurdicas existentes no mbito do Direito Sanitrio. O que nos interessa
identificar as principais instituies jurdicas utilizadas pelo Direito Sanitrio
brasileiro em busca da plena realizao do Direito sade. Para tanto convm
aprofundar o estudo sobre o Sistema nico de Sade e tambm sobre as instituies-
organismos de direito privado, tais como os hospitais privados, os planos de sade e
as clnicas particulares. No que se refere s instituies-mecanismos, convm lanar
luzes para algumas peculiaridades dos mecanismos existentes para a sano sanitria
(processo administrativo sanitrio) e dos mecanismos existentes para auxiliar o SUS
em sua organizao jurdico-institucional, tais como a normatizao das polticas
pblicas de sade, o Poder de Polcia e o Processo Administrativo.

331
BERGEL, obra citada, pp. 244/248.
380
CAPTULO 5 - SEO 1
O SISTEMA NICO DE SADE
A sade direito de todos e dever do Estado. A Constituio Federal, ao
mesmo tempo em que reconhece a sade como um Direito de todos, confere ao
Estado a responsabilidade de organizar um conjunto de aes e servios pblicos de
sade capazes de reduzir os riscos de doenas e de outros agravos sade, bem como
de garantir populao o acesso universal e igualitrio s aes e servios para a
promoo, proteo e recuperao da sade. Para que o Estado seja capaz de cumprir
esse importante objetivo a Constituio Federal criou o Sistema nico de Sade,
instituio-organismo de Direito Pblico que rene os instrumentos necessrios para
que o Estado brasileiro desenvolva as atividades necessrias para a garantia do
Direito sade no Brasil. O SUS representa a mais importante instituio jurdica do
Direito Sanitrio brasileiro na medida em que integra e organiza diversas outras. O
Sistema nico de Sade composto pelo conjunto de instituies jurdicas
responsveis pela execuo de aes e servios pblicos de sade. Trata-se de um
sistema que define, harmoniza, integra e organiza as aes desenvolvidas por
diversas instituies-organismos de Direito Pblico existentes no Brasil, como o
Ministrio da Sade, as Secretarias Estaduais e Municipais de Sade, as Agncias
Reguladoras, entre outras que veremos mais adiante.
Ao mesmo tempo em que o Estado possui a incumbncia de garantir a sade
da populao, a Constituio Federal reconhece iniciativa privada a liberdade de
desenvolver aes e servios privados de sade. A atuao da iniciativa privada na
rea da sade pode ser suplementar ou complementar. Ser suplementar quando for
desenvolvida exclusivamente na esfera privada, sem que suas aes guardem relao
com o Sistema nico de Sade. Ser complementar quando for desenvolvida nos
termos do Art. 199 da C.F., que prev que as instituies privadas podero participar
de forma complementar do SUS, segundo diretrizes deste, mediante contrato de
direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins
lucrativos. A atuao da iniciativa privada na rea da sade deu origem a algumas
instituies-organismos de direito privado, tais como os Hospitais privados, os
381
planos e seguros de sade, as Clnicas e laboratrios privados de sade.
Analisaremos essas instituies na Seo 2 deste Captulo.
A) O Sistema nico de Sade: Conceito
O Sistema nico de Sade SUS a instituio jurdica mais importante do
Direito Sanitrio. Podemos conceitu-lo como a instituio jurdica criada pela
Constituio Federal para organizar as aes e servios pblicos de sade no Brasil.
O SUS uma instituio jurdica criada pela Constituio Federal de 1988. A
nossa carta define o SUS (Art. 198), estabelece as suas principais diretrizes (Art. 198,
incisos I a III), expe algumas de suas competncias (Art. 200), fixa parmetros de
financiamento das aes e servios pblicos de sade (Art. 198, 1 a 3) e orienta,
de modo geral, a atuao dos agentes pblicos estatais para a proteo do Direito
sade (Arts. 196, 197 e 198, caput).
Dentro da classificao proposta por Bergel, podemos inserir o SUS na
categoria de instituio-organismo de Direito Pblico, na medida em que mostra-se
como um conjunto individualizado (o Sistema), dotado de uma organizao interna
que se equilibra com o Direito positivo (foi criado pela Constituio e possui
diversos rgos colegiados de deliberao, como as Comisses Intergestores) e
representa uma situao jurdica permanente (sua origem constitucional lhe d a
permanncia necessria para as instituies jurdicas). Como um sistema que , o
SUS rene em si todas as instituies jurdicas que desenvolvem aes e servios
pblicos de sade no Brasil.
Como previsto no Art. 196 da C.F., a sade direito de todos e dever do
estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Para melhor explicar os
contornos do dever estatal de proteger o Direito sade, a Constituio Federal
prev que as aes e servios de sade so de relevncia pblica cabendo ao Poder
Pblico dispor sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle. No que se refere
382
execuo das aes e servios de sade, deve ser feita diretamente ou atravs de
terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (C.F., Art. 197).
A execuo direta de aes e servios de sade pelo Estado feita atravs de
diferentes instituies jurdicas do Direito Sanitrio, verdadeiras instituies-
organismos de direito pblico: Ministrio da Sade, Secretarias Estaduais e
Municipais de Sade, Autarquias hospitalares, Autarquias Especiais (Agncias
Reguladoras), Fundaes etc.
Assim, a execuo direta de aes e servios pblicos de sade pelo Estado
pressupe a existncia de um conjunto de instituies jurdicas de direito pblico a
quem so conferidos poderes e responsabilidades especficos para a promoo,
proteo e recuperao da sade. Todas as aes e servios de sade executados
pelas instituies-organismos de Direito pblico sero consideradas aes e servios
pblicos de sade e estaro, portanto, dentro da esfera de atuao do Sistema nico
de Sade.
Tambm sero consideradas aes e servios pblicos de sade, integrantes
do SUS, aquelas executadas por instituies privadas nos termos do 1 do Art. 199
da Constituio, ou seja, aquelas que firmem convnios ou contratos com as
instituies de direito pblico do SUS e que observem as suas diretrizes e princpios.
Tal conceito foi delineado legalmente pela Lei 8.080/90, que define o
Sistema nico de Sade em seu Art. 4, dispondo que o conjunto de aes e
servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e
municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder
Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS). O 1 do mesmo artigo prev
que esto includas no disposto neste artigo as instituies pblicas federais,
estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos,
medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para
sade. No que diz respeito participao da iniciativa privada no SUS, o 2
dispe: A iniciativa privada poder participar do Sistema nico de Sade (SUS),
em carter complementar.
383
Importante notar que, embora seja uma instituio jurdica de extrema
importncia para o Direito Sanitrio, o SUS no possui personalidade jurdica
prpria. Trata-se de um Sistema, dotado de todas os elementos que caracterizam uma
instituio-organismo - conjunto individualizado, organizao interna organizada em
conformidade com o Direito positivo, insero na ordem geral das coisas e situao
jurdica permanente mas que ainda no evoluiu para um formato com
personalidade jurdica prpria. A definio do Sistema nico de Sade passa pela
compreenso do conjunto de normas jurdicas que define os seus integrantes,
estabelece o seu campo de atuao, cria os seus mecanismos de ao e prev formas
de sano para quaisquer descumprimentos.
Como organismo que ou seja, um conjunto de elementos materiais ou
ideais organizados e inter-relacionados
332
- o Sistema nico de Sade composto
por um conjunto de instituies jurdicas autnomas e complementares entre si,
instituies essas que do ao SUS corpo, consistncia e vida. O Direito Sanitrio cria
e orienta a atuao dessas instituies jurdicas, sempre tendo como horizonte a plena
realizao do Direito sade. Dentre as instituies jurdicas do Direito Sanitrio
destacam-se as instituies-organismos que compem o SUS e as instituies-
mecanismos que definem os seus principais mecanismos de ao.
Dessa forma, para compreender essa importante instituio jurdica do
Direito Sanitrio brasileiro o SUS - fundamental aprofundarmos, de incio, o
conhecimento sobre as diferentes instituies-organismos que o compe: Ministrio
da Sade, Secretarias de Sade, Autarquias (Agncias), Fundaes, Conferncias de
Sade, Conselhos de Sade, Fundos de Sade entre outras. Tambm convm, para
uma melhor compreenso do SUS, analisarmos as suas principais diretrizes e
atribuies (competncias). Finalmente, como o Direito sade um Direito social
que depende da ao estatal, mostra-se importante ressaltar os dispositivos
constitucionais que regulam o financiamento das aes e servios pblicos de sade.

332
Dicionrio Houaiss
384
B) As Instituies Jurdicas que compem o Sistema nico de Sade
Como manda a Constituio, a sade um dever do Estado. As aes e
servios pblicos de sade so aquelas executadas pelo Estado diretamente ou
atravs de outros sujeitos. Como bem explica Bandeira de Melo, o Estado tanto
pode desenvolver por si mesmo as atividades administrativas que tem
constitucionalmente a seu encargo como pode prest-las atravs de outros sujeitos.
Nesta segunda hiptese ou transfere a particulares o exerccio de certas atividades
que lhe so prprias ou, ento, cria outras pessoas, como entidades adrede
concebidas para desempenhar cometimentos de sua alada. Ao cri-las, a algumas
conferir personalidade jurdica de direito pblico privado e a outras personalidade
jurdica de direito privado
333
.
As instituies jurdicas mais relevantes do SUS so aquelas atreladas s
Administraes diretas ou indiretas da Unio, dos Estados, dos Municpios e do
Distrito Federal. De acordo com o Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, a
Administrao direta aquela que se constitui de servios integrados na estrutura
administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (Art. 4, I), e
Administrao indireta a que compreende as seguintes categorias de entidades
dotadas de personalidade jurdica prpria: autarquias, empresas pblicas, sociedades
de economia mista e Fundaes pblicas.
A Administrao direta da Unio est regulada pela Lei 10.683, de 28 de
maio de 2003, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos
Ministrios. O Art. 25 lista os Ministrios que compem a Administrao Direta da
Unio, sendo que o Ministrio da Sade figura no seu inciso XX. O Art. 27 da
mesma lei dispe sobre as reas de competncia dos Ministrios, dispondo sobre o
Ministrio da Sade em seu inciso XX nos seguintes termos: Art. 27. Os Assuntos
que constituem reas de competncia de cada Ministrio so os seguintes: (...) XX
Ministrio da Sade; a) poltica nacional de sade; b)coordenao e fiscalizao do
Sistema nico de Sade; c) sade ambiental e aes de promoo, proteo e

333
BANDEIRA DE MELO. Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 121.
385
recuperao da sade individual e coletiva, inclusive dos trabalhadores e dos
ndios; d) informaes em sade; e) insumos crticos para a sade; f) ao
preventiva em geral, vigilncia e controle sanitrio de fronteiras e de portos
martimos, fluviais e areos; g) vigilncia de sade, especialmente quanto s drogas,
medicamentos e alimentos; h) pesquisa cientfica e tecnologia na rea de sade.
A organizao interna de cada Ministrio da Administrao Federal varia
conforme a rea de atuao, mas a todos eles corresponder uma estrutura bsica
definida pela Lei 10.683/03. Conforme prev o seu Art. 28, haver, na estrutura
bsica de cada Ministrio, uma Secretaria-Executiva (exceto nos Ministrios da
Defesa e das Relaes Exteriores) , o Gabinete do Ministro e a Consultoria Jurdica
(exceto no Ministrio da Fazenda, onde exercida pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional). A Lei dispe tambm sobre os rgos especficos que integram
cada um dos Ministrios, sendo que o inciso XX do Art. 29 dispe que integra a
estrutura bsica do Ministrio da Sade o Conselho Nacional de Sade, o Conselho
Nacional de Sade Suplementar e at cinco secretarias.
A organizao especfica do Ministrio da Sade foi definida pelo Decreto
Federal n. 4.726, de 9 de junho de 2003, que aprova a estrutura regimental e o quadro
demonstrativo de cargos em comisso e das funes gratificadas. O Decreto divide o
Ministrio em rgos de assistncia direta e imediata ao Ministro de Estado, rgos
especficos e singulares, rgos colegiados e entidades vinculadas.
So rgos de assistncia direta e imediata ao Ministro da Sade o Gabinete,
a Secretaria-Executiva, o Departamento Nacional de Auditoria do SUS e a
Consultoria Jurdica (Decreto n. 4726/03, Art. 2, I, alneas a a d). So rgos
especficos singulares do Ministrio da Sade a Secretaria de Ateno Sade, a
Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade; Secretaria de Cincia,
Tecnologia e Insumos Estratgicos a Secretaria de Gesto Participativa e a Secretaria
de Vigilncia em Sade (Art. 2, II, alneas a a e). Os rgos colegiados do
Ministrio da Sade so o Conselho Nacional de Sade e o Conselho Nacional de
Sade Suplementar (Art. 2, III, alneas a e b). Finalmente, as entidades
vinculadas ao Ministrio da Sade so as Autarquias (Agncia Nacional de
386
Vigilncia Sanitria e Agncia Nacional de Sade Suplementar), as Fundaes
Pblicas (Fundao Oswaldo Cruz e Fundao Nacional de Sade) e as Sociedades
de Economia Mista (Hospital Nossa Senhora da Conceio S.A., Hospital Fmina
S.A. e Hospital Cristo Redentor S.A. (Art. 2, IV, alneas a a c). Note-se que a
organizao interna do Ministrio da Sade apresentada funda-se em um Decreto
Federal, norma jurdica de fcil alterao por ato do Presidente da Repblica,
portanto sujeito a alteraes constantes. Entretanto, a fotografia da atual estrutura do
Ministrio da Sade bastante significativa para a compreenso da organizao do
rgo federal responsvel por coordenar e fiscalizar o Sistema nico de Sade.
O Ministrio da Sade representa, no mbito Federal, a Direo nica do
SUS de que trata o art. 198 da Constituio Federal. Significa dizer que o Ministro de
Estado da Sade , no mbito da Unio, a autoridade sanitria mxima. Compete
assim, ao Ministro de Estado da Sade, decidir em ltima instncia sobre todas as
questes relacionadas com a sade no Brasil, notadamente se forem questes
relacionadas com as competncias do rgo federal no mbito do SUS (na funo
normativa destaca-se a de estabelecer as normas gerais).
Para cumprir o seu importante papel o Ministrio da Sade tem portanto, em
sua estrutura organizacional, um conjunto de instituies jurdicas (autarquias,
fundaes, sociedades de economia mista) que so responsveis, no mbito federal,
pelas aes e servios pblicos de sade. Com relao a esta estrutura organizacional
da Unio convm destacar o papel das autarquias, constitudas sob a denominao de
Agncias, que seriam, conforme as leis que as criaram, autarquias especiais.
Como atestam diferentes autores
334
, o surgimento das Agncias no Direito
Brasileiro no chegou a causar grandes impactos tendo em vista que a figura jurdica
j estava presente em nosso ordenamento jurdico (as autarquias, o CADE, o Banco
Central). O que causou espcie foi a profuso de Agncias (autarquias especiais)
criadas ao longo da ltima dcada do sculo passado, sejam relacionadas com a
privatizao dos servios pblicos ou flexibilizao dos monoplios estatais

334
Celso Antonio Bandeira de Melo, Maral Justen Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entre
outros.
387
(Agncia Nacional de Energia Eltrica, Agncia Nacional de Telecomunicaes,
Agncia Nacional do Petrleo), sejam relacionadas com a execuo de servios
pblicos exclusivos da Administrao (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) ou
com a regulao de atividades do setor privado (Agncia Nacional de Sade
Suplementar). As Agncias vinculadas ao Ministrio da Sade possuem algumas
caractersticas comuns, como a autonomia administrativa e financeira, a diretoria
colegiada, a estabilidade de seus dirigentes, os poderes de normatizao e
fiscalizao sobre o setor regulado e a sujeio ao controle do Ministrio da Sade
atravs do instrumento do Contrato de Gesto.
A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria foi criada pela Lei 9.782, de 26
de janeiro de 1999, tendo como finalidade institucional promover a proteo da
sade da populao, por intermdio do controle sanitrio da produo e da
comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive
dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados,
bem como o controle dos portos, aeroportos e fronteiras (Lei da ANVISA, art. 6).
A ANVISA uma instituio-organismo do Direito Sanitrio que compe o Sistema
nico de Sade, sendo que compete Agncia coordenar o Sistema Nacional de
Vigilncia Sanitria. Trata-se de rgo importante dentro do SUS pois possui o poder
de instituir normas gerais sobre as aes de vigilncia sanitrio no pas,
influenciando toda a normatizao dos Estados e Municpios.
A Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS foi criada pela Lei 9.961,
de 28 de janeiro de 2000, que a define como um rgo de regulao, normatizao,
controle e fiscalizao das atividades que garantam a assistncia suplementar
sade. Como visto anteriormente, a assistncia suplementar sade aquela prestada
pela iniciativa privada que no est integrada ao Sistema nico de Sade, ou seja,
suas aes e servios no caracterizam aes e servios pblicos de sade. A Lei que
instituiu a ANS dispe que a mesma tem por finalidade institucional promover a
defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade, regulando as
operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes com prestadores e
consumidores, contribuindo para o desenvolvimento de aes de sade no pas.
Trata-se de importante instituio jurdica do Direito Sanitrio na medida em que
388
regula um setor responsvel pelo atendimento de aproximadamente 40 (quarenta)
milhes de brasileiros.
A ANS responsvel pela normatizao, fiscalizao e controle da atividade
de todas as instituies jurdicas de direito privado que, de alguma forma, operam
seguros ou planos de sade ou prestam aes e servios privados de sade e no
possuem relao jurdica de natureza obrigacional com o Sistema nico de Sade (as
instituies-organismos de direito privado sempre tero relao jurdica de natureza
regulatria com o SUS, pois submetem-se s normas jurdicas impostas pelas fontes
normativas do SUS, notadamente as do Ministrio da Sade, da ANS e da
ANVISA). So instituies-organismos de direito privado submetidas diretamente ao
Direito Sanitrio as seguradoras e planos de sade, as clnicas privadas de sade, os
laboratrios privados de sade, os hospitais privados etc. A Lei 8.080/90 fixa em
seus Arts. 20 a 23 as condies gerais para a participao da iniciativa privada na
realizao de aes e servios de assistncia sade
335
. Quando as instituies
privadas organizam a prestao de servios de sade atravs de operadoras (planos e
seguros de sade) elas sujeitam-se tambm s determinaes da Lei 9.961/00 e s
normas fixadas pela ANS.
Um grande avano institucional do Direito Sanitrio brasileiro encontra-se na
existncia de instituies jurdicas responsveis pela consolidao, dentro da
estrutura organizacional do SUS, de rgos colegiados de participao da

335
Dispem os referidos artigos da Lei 8.080/90: Dos servios privados de assistncia sade.
Captulo I. Do Funcionamento. Art. 20. Os servios privados de assistncia sade caracterizam-se
pela atuao, por iniciativa prpria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas
jurdicas de direito privado na promoo, proteo e recuperao da sade. Art. 21. A assistncia
sade livre iniciativa privada. Art. 22. Na prestao de servios privados de assistncia sade,
sero observados os princpios ticos e as normas expedidas pelo rgo de direo do Sistema nico
de Sade (SUS) quanto s condies para seu funcionamento. Art. 23. vedada a participao direta
ou indireta de empresas ou de capitais estrangeiros na assistncia sade, salvo atravs de doaes
de organismos internacionais vinculados Organizao das Naes Unidas, de entidades de
cooperao tcnica e de financiamento e emprstimos. 1 Em qualquer caso obrigatria a
autorizao do rgo de direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS), submetendo-se a seu
controle as atividades que forem desenvolvidas e os instrumentos que forem firmados. 2 Excetuam-
se do disposto neste artigo os servios de sade mantidos, em finalidade lucrativa, por empresas,
para atendimento de seus empregados e dependentes, sem qualquer nus para a seguridade social.

389
comunidade nas atividades do SUS. Destaque-se, nesse sentido, os Conselhos e as
Conferncias Nacional, Estaduais e Municipais de sade, institudos por fora da Lei
Federal 8.142/90. De acordo com o Art. 1 desta Lei, o Sistema nico de Sade
(SUS), de que trata a Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, contar, em cada
esfera de governo, sem prejuzo das funes do Poder Legislativo, com as seguintes
instncias colegiadas: I - a Conferncia de Sade; e II - o Conselho de Sade. O
1 do mesmo artigo especifica que a Conferncia de Sade reunir-se- a cada
quatro anos com a representao dos vrios segmentos sociais, para avaliar a
situao de sade e propor as diretrizes para a formulao da poltica de sade nos
nveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente,
por esta ou pelo Conselho de Sade. O 2 define o Conselho de Sade,
estabelecendo que o mesmo deve ter carter permanente e deliberativo, tratando-se
de um rgo colegiado composto por representantes do governo, prestadores de
servio, profissionais de sade e usurios. Os Conselhos de Sade devem atuar na
formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia
correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises
sero homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do
governo. Finalmente, os 3 e 4 definem que o Conselho Nacional de Secretrios
de Sade (Conass) e o Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade
(Conasems) tero representao no Conselho Nacional de Sade e que a
representao dos usurios nos Conselhos de Sade e Conferncias ser paritria em
relao ao conjunto dos demais segmentos.
Os Conselhos de sade so obrigatrios para todos os entes federativos do
Brasil. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devem criar, em seus
respectivos mbitos de atuao, os Conselhos de Sade. Esses Conselhos devem ser
paritrios e contar com estrutura suficiente para dar-lhe capacidade de fiscalizao e
controle das aes e servios pblicos de sade, tanto no que se refere sua
formulao e execuo quanto no que diz respeito ao financiamento da sade e aos
gastos pblicos destinados a essas aes. Trata-se de um importante instrumento de
participao da sociedade na gesto pblica da sade. A obrigatoriedade de
instituio dos Conselhos de Sade decorre do Art. 4 da Lei 8.142/90, que dispe
390
que os Estados e os Municpios somente recebero os recursos federais ou estaduais
conforme o caso - destinados ao SUS quando contarem com Conselhos de Sade,
que devem possuir composio paritria de acordo com o Decreto n 99.438, de 7 de
agosto de 1990. O pargrafo nico do mesmo artigo prev expressamente: O no
atendimento pelos Municpios, ou pelos Estados, ou pelo Distrito Federal, dos
requisitos estabelecidos neste artigo, implicar em que os recursos concernentes
sejam administrados, respectivamente, pelos Estados ou pela Unio.
As Conferncias de Sade tambm esto previstas pela Lei 8.142/90 e podem
ser consideradas verdadeiras instituies jurdicas do Direito Sanitrio. Conforme
reza o Art. 1, I, da referida lei, o SUS contar, em cada esfera de governo, sem
prejuzo das funes do Poder Legislativo, com a instncia colegiada denominada
Conferncia de Sade. O 1 dispe que a Conferncia de Sade reunir-se- a cada
quatro anos com a representao dos vrios segmentos sociais, para avaliar a
situao de sade e propor as diretrizes para a formulao da poltica de sade nos
nveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente,
por esta ou pelo Conselho de Sade. A importncia das Conferncias de Sade, que
devem ser realizadas tanto no nvel Federal como nos nveis estaduais e municipais,
ultrapassa as fronteiras da cincia do direito e se espalha pela sociologia, pelas
cincias sociais, pela economia etc. As Conferncias de Sade, realizadas
periodicamente, produzem diretrizes e orientaes para os gestores de sade,
configurando um momento de reflexo plural e abrangente da situao da sade
pblica do Brasil e das possveis aes que podem ser adotadas para a sua melhoria.
Renem profissionais de todas as reas para a discusso de indicadores de sade, de
questes administrativas e organizacionais do SUS, de questes de financiamento e
gastos em sade, enfim, as Conferncias representam o momento maior do exerccio
da Democracia Sanitria no Brasil, devendo as autoridades pblicas de sade
observar as deliberaes das Conferncias o mais fielmente possvel. Embora as
deliberaes tomadas nas Conferncias de Sade no tenham fora normativa nem
vinculem o gestor, elas corporificam a vontade da sociedade e possuem a fora que
somente a legitimidade social pode oferecer. Os Conselhos de Sade possuem a
importante funo de fiscalizar o Sistema nico de Sade para que as deliberaes
391
tomadas pelas Conferncias de Sade sejam efetivamente concretizadas pelas
autoridades pblicas responsveis pela formulao e execuo das aes e servios
pblicos de sade.
Com relao aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, a organizao
de suas instituies-organismos, da Administrao direta ou indireta, tambm
regulada por leis especficas, aprovadas no mbito de cada ente federativo. Em geral
seguem a lgica da organizao administrativa da Administrao Pblica Federal
apresentam estrutura semelhante, no havendo grandes distines com relao
organizao da Unio. O que mudam so algumas terminologias e competncias,
sendo que na rea da sade tanto os Estados quanto os Municpios podem ter (e
geralmente o tem) um rgo especfico destinado a desenvolver as aes e servios
pblicos de sade, geralmente chamado de Secretaria da Sade. O que convm
destacar que, em atendimento diretriz de regionalizao do SUS, os Hospitais
Pblicos, assim como as Unidades Bsicas de Sade, concentram-se sobretudo na
estrutura organizacional do SUS nos Municpios. Aprofundaremos essa questo
quando tratarmos das competncias do SUS.
O Estado brasileiro ainda no possui as condies necessrias para
cumprir integralmente o seu dever de garantir a sade da populao. Faltam
hospitais, laboratrios, clnicas mdicas, enfim, h carncia estrutura bsica para o
atendimento universal da populao. Resta assim, ao Estado Brasileiro, atravs da
Unio, dos Estados e dos Municpios, utilizar-se de parceiros privados para a
consecuo dos seus objetivos constitucionais. Trata-se da sade complementar, ou
seja, das aes e servios de sade que, embora sejam prestadas por pessoas jurdicas
de direito privado, so consideradas aes e servios pblicos de sade em razo da
existncia de uma relao jurdica especfica, concretizada por contratos ou
convnios firmados entre essas pessoas jurdicas e a Unio, os Estados ou os
Municpios. Tal relao jurdica possui suas balizas legais traadas pelo art. 199
336
da
Constituio Federal e pelos Arts. 24 a 26 da Lei 8.080/90.
337

336
Dispe o Art. 199 da C.F.: A assistncia sade livre iniciativa privada. 1. As instituies
privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes
392
O Estado utiliza-se da iniciativa privada para aumentar e complementar a
sua atuao em benefcio da sade da populao. Ao firmar convnios e contratos
com diversas pessoas jurdicas de direito privado que realizam aes e servios de
sade o Estado Brasileiro as insere no mbito das aes e servios pblicos de sade,
igualando-as quelas prestadas diretamente por seus rgos e entidades. Por
firmarem contratos ou convnios com o Sistema nico de Sade, integram esse
Sistema e submetem-se a todas as suas diretrizes, princpios e objetivos, notadamente
a gratuidade, integralidade e universalidade. Trata-se das instituies jurdicas
voltadas s aes e servios de sade complementares ao SUS. Assim, os hospitais,
as clnicas, os laboratrios, as organizaes no governamentais, as organizaes
sociais de interesse pblico, enfim, todo o conjunto de pessoas jurdicas de direito
privado que tiver firmado contrato ou convnio com os rgos e entidades que
compem o SUS sero consideradas, para todos os fins, instituies-organismos do
SUS.

deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas
e as sem fins lucrativos. 2. vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes
s instituies privadas com fins lucrativos. 3. vedada a participao direta ou indireta de
empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no pas, slavo nos casos previstos em lei.
337
Dispem os Arts. 24 a 26 da Lei 8.080/90: Da Participao Complementar. Art. 24. Quando as
suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial populao de uma
determinada rea, o Sistema nico de Sade (SUS) poder recorrer aos servios ofertados pela
iniciativa privada. Pargrafo nico. A participao complementar dos servios privados ser
formalizada mediante contrato ou convnio, observadas, a respeito, as normas de direito pblico. Art.
25. Na hiptese do artigo anterior, as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos tero
preferncia para participar do Sistema nico de Sade (SUS). Art. 26. Os critrios e valores para a
remunerao de servios e os parmetros de cobertura assistencial sero estabelecidos pela direo
nacional do Sistema nico de Sade (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Sade. 1 Na
fixao dos critrios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remunerao aludida neste
artigo, a direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS) dever fundamentar seu ato em
demonstrativo econmico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execuo dos servios
contratados. 2 Os servios contratados submeter-se-o s normas tcnicas e administrativas e aos
princpios e diretrizes do Sistema nico de Sade (SUS), mantido o equilbrio econmico e financeiro
do contrato. 3 (Vetado). 4 Aos proprietrios, administradores e dirigentes de entidades ou
servios contratados vedado exercer cargo de chefia ou funo de confiana no Sistema nico de
Sade (SUS).

393
C) Os objetivos, os princpios e as diretrizes do Sistema nico de Sade
Todas as instituies jurdicas acima mencionadas so orientadas pelos
objetivos, princpios e diretrizes do Sistema nico de Sade SUS, estabelecidos
pela Constituio Federal e pela legislao sanitria brasileira. So esses os
elementos centrais que unem as diversas instituies-organismos do SUS,
coordenando-os rumo aos objetivos especficos traados pela Constituio e
balizando a sua atuao atravs de um conjunto de diretrizes e princpios bsicos que
devem ser observados e seguidos por todos.
i) Objetivos
Os objetivos do SUS esto mencionados na Constituio Federal e na Lei
8.080/90. A Constituio Federal define como objetivos do Sistema nico de Sade
a reduo de riscos de doenas e de outros agravos sade bem como o acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao
(art. 196). A Lei 8.080/90 foi mais especfica, definindo em seu art. 5, como
objetivos do SUS: a identificao e divulgao dos fatores condicionantes e
determinantes da sade; a formulao de poltica de sade destinada a promover, nos
campos econmico e social, a observncia do dever do Estado de garantir a sade
consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem
reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies
que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua
promoo, proteo e recuperao; a assistncia s pessoas por intermdio de aes
de promoo, proteo e recuperao da sade, com a realizao integrada das aes
assistenciais e das atividades preventivas.
Ao definir os objetivos do SUS a Lei 8.080/90 lembra que o dever do Estado
no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade. Significa dizer
que, embora o Estado seja obrigado a tomar todas as medidas necessrias para a
proteo do Direito sade da populao, as pessoas tambm possuem
responsabilidade sobre sua prpria sade e sobre a sade do seu ambiente de vida, de
sua famlia, de seus colegas de trabalho, enfim, todos tm a obrigao de adotar
394
atitudes que protejam e promovam a sade individual e coletiva, como a higiene, a
alimentao equilibrada, a realizao de exerccios etc.
ii) Princpios
Por ser uma instituio jurdica pertencente ao Direito Sanitrio, o Sistema
nico de Sade encontra-se sujeito aos princpios que o orientam. Destaque-se,
portanto, que Direito Sanitrio contribui para a consolidao do SUS na medida em
que define juridicamente os grandes princpios e diretrizes que devem orientar a
atuao de todas as instituies jurdicas, pblicas ou privadas, que participem do
Sistema.
A Constituio Federal criou o Sistema nico de Sade, definindo-o no seu
art. 198 como o conjunto de aes e servios pblicos de sade. Os grandes
responsveis pela organizao e execuo das aes e servios pblicos de sade so
os rgos do Poder Executivo de cada ente federativo brasileiro. Para auxiliar o
Administrador Pblico na sua importante tarefa, o legislador Constitucional optou
por expressamente inserir no texto do Constitucional as linhas mestras que deveriam
ser seguidas para que o SUS se concretizasse de maneira condizente com a dignidade
da pessoa humana e com o pleno respeito aos Direitos Humanos.
Os princpios do SUS fornecidos pela C.F. servem de base para o sistema e
constituem seus alicerces. Uma vez estabelecidos os princpios que organizam o
SUS, a Constituio aponta os caminhos (diretrizes) que devem ser seguidos para
que se alcance os objetivos nela previstos. Se os princpios so os alicerces do
Sistema, as diretrizes so os seus contornos. O recado dado pela Constituio resta
evidente: os objetivos do SUS devem ser alcanados de acordo com princpios
fundamentais e em consonncia com diretrizes expressamente estabelecidas pela
Constituio e pela Lei Orgnica da Sade. Tais princpios e diretrizes vinculam
todos os atos realizados no mbito do Sistema (sejam eles da Administrao Direta
ou Indireta, sejam eles normativos ou fiscalizatrios).
395
O primeiro grande princpio do SUS est definido no art. 196 da
Constituio: o Estado deve garantir o acesso universal e igualitrio s aes e
servios pblicos de sade. Significa dizer que as aes e servios pblicos de sade,
realizados portanto pelo SUS, devem estar acessveis a todos os que deles necessitem
e devem ser fornecidos de forma igual e eqitativa. De tais princpios decorre que as
aes e servios de sade devem ser prestados sem discriminaes de qualquer
natureza e gratuitamente, para que o acesso seja efetivamente universal. Tivemos a
oportunidade de aprofundar as discusses sobre esse princpio quando tratamos dos
Princpios do Direito Sanitrio.
Outro importante princpio constitucional do SUS o princpio da
regionalizao. Para compreend-lo preciso compreender o fenmeno da
descentralizao do Estado na prestao de servios pblicos. O princpio da
regionalizao do SUS representa uma forma avanada de descentralizao das aes
e servios de sade na medida em que organiza as aes do Estado no s puramente
atravs da descentralizao poltica - que atomiza as competncias e aes dentro dos
territrios de cada ente federativo mas tambm atravs de uma organizao
fundada no cooperao entre esses diversos entes federativos para que se organizem
e juntem esforos rumo consolidao de um sistema eficiente de prestao de aes
e servios pblicos de sade. A regionalizao deve ser feita em respeito
autonomia de cada ente federativo, sendo que o consenso entre esses diferentes entes
federativos fundamental para uma definio inteligente das atribuies especficas
que cabero a cada ente federativo.
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro a descentralizao poltica
ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuies prprias que no decorrem
do ente central; a situao dos Estados-membros da federao e, no Brasil,
tambm dos Municpios. Cada um desses entes locais detm competncia legislativa
prpria que no decorre da Unio nem a ela se subordina, mas encontra seu
fundamento na prpria Constituio Federal
338
. No mbito do SUS essa
descentralizao poltica deve ser aperfeioada para que cada ente federativo exera

338
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. Editora Atlas. 4 Edio.
So Paulo, 2002. pp. 50/51.
396
sua autonomia de forma integrada e coordenada com os demais entes federativos
(municpios vizinhos, Estado-membro do qual faz parte, Unio), atravs do processo
de regionalizao. O Sistema nico de Sade organiza a sua regionalizao atravs
de consensos obtidos no mbito de instncias administrativas criadas para favorecer
esse dilogo, as Comisses Intergestores Tripartite e Bipartites.
Em resumo, o fenmeno da descentralizao do Estado se manifesta no SUS
de duas formas: atravs da descentralizao poltica, que estabelece os nveis de
competncia da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
organizando a diviso de tarefas para o exerccio da competncia comum
estabelecida pelo Art. 23, II, da Constituio Federal e; atravs da regionalizao,
que organiza regionalmente a atuao dos entes federativos, promovendo uma maior
eficcia e eficincia no desenvolvimento das aes e servios pblicos de sade. A
regionalizao do SUS pode adotar as caractersticas de descentralizao
administrativo, como prev o art. 10 da Lei 8.080/90, que dispe que os municpios
podero constituir consrcios para desenvolver em conjunto as aes e os servios
de sade que lhes correspondam. Sobre o princpio da regionalizao remetemos ao
Captulo 4 quando tratamos dos princpios do Direito Sanitrio, lembrando que
existem dois instrumentos normativos infralegais relevantes para a concretizao
desses princpios: a Norma Operacional Bsica do Sistema nico de Sade
(NOB/SUS 1996), aprovada pela Portaria GM/MS 2.203, de 05 de novembro de
1996 e a Norma Operacional da Assistncia Sade NOAS/SUS 01/2002, aprovada
pela Portaria GM 373, de 27 de fevereiro de 2002.
Esses dois instrumentos normativos infralegais possuem importncia no
Direito Sanitrio devido ao fato de que foram pactuados entre a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios atravs da Comisso Intergestores Tripartite, bem
como receberam a aprovao do Conselho Nacional de Sade. Dessa forma, mesmo
sendo instrumentos normativos de baixa hierarquia (Portarias) eles possuem
relevncia dentro do Sistema nico de Sade e devem ser citados nessa teoria geral.
Entendemos que dois so os motivos que fundamentam a importncia das Normas
Operacionais do SUS (NOB e NOAS): a legitimidade democrtica e federativa, de
um lado, e o fato de que o teor dessas Portarias ser fundamental para a concretizao
397
dos grandes princpios e diretrizes constitucionais do SUS. Aprofundaremos um
pouco mais o teor dessas Normas ao tratar da interao entre as diversas instituies
jurdicas do Direito Sanitrio.
iii) Diretrizes
Uma vez definidos os grandes princpios do SUS no art. 196, a C.F. tratou de
estabelecer as diretrizes sobre as quais deve trilhar o Sistema. Determina o art. 198
da C.F. que o Sistema nico de Sade deve ser organizado de acordo com trs
diretrizes bsicas: descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo
dos servios assistenciais e; participao da comunidade e financiamento permanente
com vinculao de recursos oramentrios.
A diretriz de descentralizao com direo nica em cada esfera de governo
significa que, no mbito da descentralizao poltica do SUS, cada Municpio, cada
Estado, o Distrito Federal e a Unio devem capacitar-se para a execuo de
atribuies relacionadas com a promoo, proteo e recuperao da sade. Significa
tambm que cada um desses entes federativos ter uma Direo nica. Como dispe
o inciso IX do Art. 7 da Lei 8.080/90, constitui uma diretriz do SUS a
descentralizao poltico-administrativa, com direo nica em cada esfera de
governo. E o referido dispositivo legal ainda detalha que tal descentralizao dever
ter nfase na descentralizao dos servios para os municpios e dever respeitar
um processo de regionalizao e hierarquizao da rede de servios de sade.
A segunda diretriz oferecida pela Constituio dispe que o SUS deve
oferecer atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuzo das assistenciais. O Art. 7 da Lei 8.080/90 dispe em seus incisos I e II
que so diretrizes do SUS a universalidade de acesso aos servios de sade em
todos os nveis de assistncia e a integralidade de assistncia, entendida como
conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos,
individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade
do sistema. A diretriz de integralidade as aes e servios pblicos de sade
398
representa um importante instrumento de defesa do cidado contra eventuais
omisses do Estado, pois este obrigado a oferecer, prioritariamente, o acesso s
atividades preventivas de proteo da sade. A preveno fundamental para evitar a
doena, entretanto, sempre que esta acometer um cidado, compete ao Estado
oferecer o atendimento integral, ou seja, todos os cuidados de sade cabveis para
cada tipo de doena, dentro do estgio de avano do conhecimento cientfico
existente. Assim, sempre que houver uma pessoa doente, caber ao Estado fornecer o
tratamento teraputico para a recuperao da sade dessa pessoa de acordo com as
possibilidades oferecidas pelo desenvolvimento cientfico. Assim, no importa o
nvel de complexidade exigido, a diretriz de atendimento integral obriga o Estado a
fornecer todos os recursos que estiverem ao seu alcance para a recuperao da sade
de uma pessoa, desde o atendimento ambulatorial at os transplantes mais
complexos. Todos os procedimentos teraputicos reconhecidos pela cincia e
autorizados pelas autoridades sanitrias competentes devem ser disponibilizados para
a proteo da sade da populao.
Finalmente, a terceira diretriz oferecida pela Constituio para o SUS a da
participao da comunidade, reforada pelo Art. 7 da Lei 8.080/90 e pela Lei
8.142/90. Trata-se de diretriz que impe aos agentes pblicos a criao de
mecanismos de participao da comunidade na formulao, gesto e execuo das
aes e servios pblicos de sade, incluindo a a normatizao. A Lei 8.142/90
criou duas instituies jurdicas importantes que institucionalizam a participao da
comunidade no Sistema nico de Sade (as Conferncias e os Conselhos de sade),
mas nada impede pelo contrrio, tudo orienta o Poder Pblico de criar novos
mecanismos de participao da comunidade na gesto da coisa pblica, como os
plebiscitos, referendos, audincias pblicas, consultas pblicas etc.
Para finalizar, convm ressaltar que o Art. 7 da Lei 8.080/90 veio detalhar os
princpios e diretrizes que regem o Sistema nico de Sade
339
, oferecendo um rol
bastante significativo do que chamou de diretrizes do SUS.

339
O legislador mistura, nesse artigo, os conceitos de princpio e diretriz. A leitura dos incisos do Art.
7 nos permite verificar que esto ali listados tanto os princpios (universalidade, igualdade,
399
D) As competncias do SUS e a integrao entre os seus componentes (ou da
organizao, direo e gesto do SUS)
Conforme conceitua Celso Antonio Bandeira de Melo, a competncia o
crculo compreensivo de um plexo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o
exerccio de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos
para a satisfao de interesses pblicos
340
. No mbito do SUS as competncias
encontram-se inicialmente definidas pela Constituio Federal.
O Art. 23, II, da C.F. dispe ser competncia comum da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios cuidar da sade e da assistncia pblica, da
proteo e da garantia das pessoas portadoras de deficincia. A competncia
comum definida pela Constituio Federal significa que todos os entes federativos do
Brasil possuem atribuies voltadas ateno sade. Em outras palavras, significa

regionalizao, proteo da autonomia das pessoas) com as diretrizes do SUS (integralidade,
descentralizao, participao da comunidade). O artigo 7 no diferencia claramente o que seriam
diretrizes do SUS e o que seriam princpios, tratando como princpios o que a Constituio
expressamente define como diretrizes. Trata-se de um problema menor, j que tanto os princpios
como as diretrizes vinculam todos os atos . realizados no mbito do SUS. Assim, em se tratando de
orientao das aes do SUS, so conceitos complementares e interdependentes que orientam o
Sistema e vinculam todos as aes e servios nele realizados. Podemos perceber que os princpios e
diretrizes do Sistema nico de Sade obedecem assemelham-se muito aos princpios do prprio
Direito Sanitrio, uma vez que a funo existencial do SUS justamente a promoo, proteo e
recuperao da sade no Brasil. Assemelhados os objetivos, logicamente sero assemelhados os
princpios que orientam a busca para a plena realizao dos objetivos traados. E, uma vez definidos
os princpios, torna-se importante a definio e compreenso das diretrizes jurdicas traadas para o
SUS. Assim, dispe o art. 7: Art. 7. As aes e servios pblicos de sade e os servios privados
contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS), so desenvolvidos de
acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos
seguintes princpios: I - universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de
assistncia; II - integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado e contnuo das
aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os
nveis de complexidade do sistema; III - preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua
integridade fsica e moral; IV - igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de
qualquer espcie; V - direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua sade; VI - divulgao de
informaes quanto ao potencial dos servios de sade e a sua utilizao pelo usurio; VII -
utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocao de recursos e a
orientao programtica; VIII - participao da comunidade; IX - descentralizao poltico-
administrativa, com direo nica em cada esfera de governo: a) nfase na descentralizao dos
servios para os municpios;` b) regionalizao e hierarquizao da rede de servios de sade; X -
integrao em nvel executivo das aes de sade, meio ambiente e saneamento bsico; XI -
conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos, materiais e humanos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios na prestao de servios de assistncia sade da populao; XII -
capacidade de resoluo dos servios em todos os nveis de assistncia; e XIII - organizao dos
servios pblicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idnticos.
340
BANDEIRA DE MELO. Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 126
400
dizer que as aes e servios pblicos de sade se situam dentro do plexo de
deveres pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. No
por outra razo que a C.F. tambm estabelece a competncia legislativa
concorrente entre todos os entes federativos em matria de proteo e defesa da
sade
341
.
A fim de evitar a duplicidade de meios para fins idnticos a Lei 8.080/90
organiza a forma como ser feita a distribuio, entre Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, das atribuies comuns estabelecidas pela C.F. para a defesa e
proteo da sade. O crculo de atribuies do SUS encontra-se, inicialmente,
definido pela prpria Constituio Federal, que em seu Art. 200, incisos I a VIII,
define as algumas das competncias do Sistema nico de Sade (que podem ser
ampliadas pela Lei): controlar e fiscalizar procedimentos, produtos, substncias de
interesses para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos,
imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos (inciso I); executar as aes de
vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador (inciso
II); ordenar a formao de recursos humanos na rea da sade (inciso III); participar
da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico (inciso IV);
incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico
(inciso V); fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor
nutricional, bem como bebidas e guas para o consumo humano (inciso VI);
participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de
substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos (inciso VII) e; colaborar na
proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (inciso VIII).
Alm das competncias expressamente previstas na Lei Maior, existem as
competncias delineadas pela Lei 8.080/90, que dispe logo em seu Art. 6, incisos I
a XI, que tambm esto includas no campo de atuao do Sistema nico de Sade
(SUS): a execuo de aes de vigilncia sanitria, epidemiolgica, de sade do
trabalhador, e de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica (inciso I); a
participao na formulao da poltica e na execuo de aes de saneamento bsico

341
Sobre a competncia legislativa concorrente remetemos para Captulo 3, Fontes do Direito
Sanitrio.
401
(inciso II); a ordenao da formao de recursos humanos na rea de sade (inciso
III); a vigilncia nutricional e a orientao alimentar (inciso IV); a colaborao na
proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (inciso V); a
formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros
insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo (inciso VI); o
controle e a fiscalizao de servios, produtos e substncias de interesse para a sade
(inciso VII); a fiscalizao e a inspeo de alimentos, gua e bebidas para consumo
humano (inciso VIII); a participao no controle e na fiscalizao da produo,
transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e
radioativos (inciso IX); o incremento, em sua rea de atuao, do desenvolvimento
cientfico e tecnolgico (inciso X); a formulao e execuo da poltica de sangue e
seus derivados (inciso XI).
A prpria Lei 8.080/90 trata de definir alguns conceitos importantes para o
Direito Sanitrio, sobretudo para a delimitao da rea de competncia do SUS.
nessa linha que o 1 do mesmo Art. 6 define a vigilncia sanitria como um
conjunto de aes capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de
intervir nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e
circulao de bens e da prestao de servios de interesse da sade, abrangendo: I -
o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a
sade, compreendidas todas as etapas e processos, da produo ao consumo; e II - o
controle da prestao de servios que se relacionam direta ou indiretamente com a
sade. J a vigilncia epidemiolgica definida no 2, que dispe ser a vigilncia
epidemiolgica um conjunto de aes que proporcionam o conhecimento, a
deteco ou preveno de qualquer mudana nos fatores determinantes e
condicionantes de sade individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e
adotar as medidas de preveno e controle das doenas ou agravos.
A Lei 8.080/90 dedica grande ateno para a sade do trabalhador,
delineando o seu conceito jurdico. Dispe o 3 do Art. 6: Entende-se por sade
do trabalhador, para fins desta lei, um conjunto de atividades que se destina, atravs
das aes de vigilncia epidemiolgica e vigilncia sanitria, promoo e
proteo da sade dos trabalhadores, assim como visa recuperao e reabilitao
402
da sade dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condies
de trabalho, abrangendo: I - assistncia ao trabalhador vtima de acidentes de
trabalho ou portador de doena profissional e do trabalho; II - participao, no
mbito de competncia do Sistema nico de Sade (SUS), em estudos, pesquisas,
avaliao e controle dos riscos e agravos potenciais sade existentes no processo
de trabalho; III - participao, no mbito de competncia do Sistema nico de
Sade (SUS), da normatizao, fiscalizao e controle das condies de produo,
extrao, armazenamento, transporte, distribuio e manuseio de substncias, de
produtos, de mquinas e de equipamentos que apresentam riscos sade do
trabalhador; IV - avaliao do impacto que as tecnologias provocam sade; V -
informao ao trabalhador e sua respectiva entidade sindical e s empresas sobre
os riscos de acidentes de trabalho, doena profissional e do trabalho, bem como os
resultados de fiscalizaes, avaliaes ambientais e exames de sade, de admisso,
peridicos e de demisso, respeitados os preceitos da tica profissional; VI -
participao na normatizao, fiscalizao e controle dos servios de sade do
trabalhador nas instituies e empresas pblicas e privadas; VII - reviso peridica
da listagem oficial de doenas originadas no processo de trabalho, tendo na sua
elaborao a colaborao das entidades sindicais; e VIII - a garantia ao sindicato
dos trabalhadores de requerer ao rgo competente a interdio de mquina, de
setor de servio ou de todo ambiente de trabalho, quando houver exposio a risco
iminente para a vida ou sade dos trabalhadores. Resta claro, portanto, que o
Sistema nico de Sade deve promover todas as aes necessrias para que a sade
do trabalhador seja protegida e recuperada.
Uma vez definido o crculo de competncias do Sistema nico de Sade a
Lei 8.080/90 delineia a sua organizao e a forma de coordenao de esforos entre
as diversas instituies jurdicas que o compe. As aes e servios de sade,
executados pelo Sistema nico de Sade (SUS), seja diretamente ou mediante
participao complementar da iniciativa privada, sero organizados de forma
regionalizada e hierarquizada em nveis de complexidade crescente (Art. 8).
Compete aos entes federativos articularem-se para dotar o sistema de mecanismos de
403
integrao e somatria de esforos que tornem o SUS mais eficiente, eficaz, gil e
resolutivo.
A organizao do Sistema feita dentro da diretriz da descentralizao, como
j visto. Cada ente federativo possui competncias especficas a serem
desenvolvidas, e por isso que a Constituio e a Lei 8.080/90 so insistentes em
afirmar que a cada esfera de governo dever corresponder uma direo nica, que
ser a responsvel pelo pleno desenvolvimento das atribuies que estiverem sob sua
rea de competncia. A idia da direo nica est associada umbilicalmente idia
de responsabilidade. Trata-se de uma importante delimitao das responsabilidades
dos gestores do SUS no Brasil. nessa linha que o Art. 9 da Lei 8.080/90,
detalhando o Art. 198, II, da Constituio Federal, dispe que a direo do Sistema
nico de Sade (SUS) nica, de acordo com o inciso I do Art. 198 da Constituio
Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes rgos: I - no
mbito da Unio, pelo Ministrio da Sade; II - no mbito dos Estados e do Distrito
Federal, pela respectiva Secretaria de Sade ou rgo equivalente; e III - no mbito
dos Municpios, pela respectiva Secretaria de Sade ou rgo equivalente.
Para uma melhor coordenao dos esforos desenvolvidos no mbito do SUS
a Lei 8.080/90 prev que os municpios podero constituir consrcios para
desenvolver em conjunto as aes e os servios de sade que lhes correspondam.
Nessas hipteses continuar valendo o princpio da direo nica, devendo os
respectivos atos constitutivos dispor sobre sua observncia. No que se refere ao nvel
municipal, o Sistema nico de Sade (SUS) poder organizar-se em distritos de
forma a integrar e articular recursos, tcnicas e prticas voltadas para a cobertura
total das aes de sade.
O Art. 15 da Lei 8.080/90 dispe sobre as competncias e atribuies comuns
a cada um dos entes federativos. De acordo com a Lei Orgnica do SUS a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios exercero, em seu mbito administrativo,
as seguintes atribuies: definio das instncias e mecanismos de controle,
avaliao e de fiscalizao das aes e servios de sade (inciso I); administrao
dos recursos oramentrios e financeiros destinados, em cada ano, sade (inciso II);
404
acompanhamento, avaliao e divulgao do nvel de sade da populao e das
condies ambientais (inciso III); organizao e coordenao do sistema de
informao de sade (inciso IV); elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de
padres de qualidade e parmetros de custos que caracterizam a assistncia sade
(inciso V); elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade
para promoo da sade do trabalhador (inciso VI); participao de formulao da
poltica e da execuo das aes de saneamento bsico e colaborao na proteo e
recuperao do meio ambiente (inciso VII); elaborao e atualizao peridica do
plano de sade (inciso VIII); participao na formulao e na execuo da poltica de
formao e desenvolvimento de recursos humanos para a sade (inciso IX);
elaborao da proposta oramentria do Sistema nico de Sade (SUS), de
conformidade com o plano de sade (inciso X); elaborao de normas para regular as
atividades de servios privados de sade, tendo em vista a sua relevncia pblica
(inciso XI); realizao de operaes externas de natureza financeira de interesse da
sade, autorizadas pelo Senado Federal (inciso XII); para atendimento de
necessidades coletivas, urgentes e transitrias, decorrentes de situaes de perigo
iminente, de calamidade pblica ou de irrupo de epidemias, a autoridade
competente da esfera administrativa correspondente poder requisitar bens e
servios, tanto de pessoas naturais como de jurdicas, sendo-lhes assegurada justa
indenizao (inciso XIII); implementar o Sistema Nacional de Sangue, Componentes
e Derivados (inciso XIV); propor a celebrao de convnios, acordos e protocolos
internacionais relativos sade, saneamento e meio ambiente (inciso XV); elaborar
normas tcnico-cientficas de promoo, proteo e recuperao da sade (inciso
XVI); promover articulao com os rgos de fiscalizao do exerccio profissional e
outras entidades representativas da sociedade civil para a definio e controle dos
padres ticos para pesquisa, aes e servios de sade (inciso XVII); promover a
articulao da poltica e dos planos de sade (inciso XVIII); realizar pesquisas e
estudos na rea de sade (inciso XIX); definir as instncias e mecanismos de controle
e fiscalizao inerentes ao poder de polcia sanitria (inciso XX); fomentar,
coordenar e executar programas e projetos estratgicos e de atendimento emergencial
(inciso XXI).
405
Aps definir as competncias comuns a todos os entes federativos a Lei
8.080/90 divide as atribuies de cada um, sendo o art. 16 dedicado s competncias
da Unio
342
, o Art. 17 dedicado s competncias dos Estados
343
e o Art. 18 dedicado

342
Dispe o Art. 16 da Lei 8.080/90: A direo nacional do Sistema nico da Sade (SUS) compete:
I - formular, avaliar e apoiar polticas de alimentao e nutrio; II - participar na formulao e na
implementao das polticas: a) de controle das agresses ao meio ambiente; b) de saneamento
bsico; e c) relativas s condies e aos ambientes de trabalho; III - definir e coordenar os sistemas:
a) de redes integradas de assistncia de alta complexidade; b) de rede de laboratrios de sade
pblica; c) de vigilncia epidemiolgica; e d) vigilncia sanitria; IV - participar da definio de
normas e mecanismos de controle, com rgo afins, de agravo sobre o meio ambiente ou dele
decorrentes, que tenham repercusso na sade humana; V - participar da definio de normas,
critrios e padres para o controle das condies e dos ambientes de trabalho e coordenar a poltica
de sade do trabalhador; VI - coordenar e participar na execuo das aes de vigilncia
epidemiolgica; VII - estabelecer normas e executar a vigilncia sanitria de portos, aeroportos e
fronteiras, podendo a execuo ser complementada pelos Estados, Distrito Federal e Municpios; VIII
- estabelecer critrios, parmetros e mtodos para o controle da qualidade sanitria de produtos,
substncias e servios de consumo e uso humano; IX - promover articulao com os rgos
educacionais e de fiscalizao do exerccio profissional, bem como com entidades representativas de
formao de recursos humanos na rea de sade; X - formular, avaliar, elaborar normas e participar
na execuo da poltica nacional e produo de insumos e equipamentos para a sade, em
articulao com os demais rgos governamentais; XI - identificar os servios estaduais e municipais
de referncia nacional para o estabelecimento de padres tcnicos de assistncia sade; XII -
controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade; XIII - prestar
cooperao tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para o
aperfeioamento da sua atuao institucional; XIV - elaborar normas para regular as relaes entre
o Sistema nico de Sade (SUS) e os servios privados contratados de assistncia sade; XV -
promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para os Municpios, dos servios e aes
de sade, respectivamente, de abrangncia estadual e municipal; XVI - normatizar e coordenar
nacionalmente o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados; XVII - acompanhar,
controlar e avaliar as aes e os servios de sade, respeitadas as competncias estaduais e
municipais; XVIII - elaborar o Planejamento Estratgico Nacional no mbito do SUS, em cooperao
tcnica com os Estados, Municpios e Distrito Federal; XIX - estabelecer o Sistema Nacional de
Auditoria e coordenar a avaliao tcnica e financeira do SUS em todo o Territrio Nacional em
cooperao tcnica com os Estados, Municpios e Distrito Federal. (Vide Decreto n 1.651, de 1995)
Pargrafo nico. A Unio poder executar aes de vigilncia epidemiolgica e sanitria em
circunstncias especiais, como na ocorrncia de agravos inusitados sade, que possam escapar do
controle da direo estadual do Sistema nico de Sade (SUS) ou que representem risco de
disseminao nacional.

343
Dispe o art. 17: direo estadual do Sistema nico de Sade (SUS) compete: I - promover a
descentralizao para os Municpios dos servios e das aes de sade; II - acompanhar, controlar e
avaliar as redes hierarquizadas do Sistema nico de Sade (SUS); III - prestar apoio tcnico e
financeiro aos Municpios e executar supletivamente aes e servios de sade; IV - coordenar e, em
carter complementar, executar aes e servios: a) de vigilncia epidemiolgica; b) de vigilncia
sanitria; c) de alimentao e nutrio; e d) de sade do trabalhador; V - participar, junto com os
rgos afins, do controle dos agravos do meio ambiente que tenham repercusso na sade humana;
VI - participar da formulao da poltica e da execuo de aes de saneamento bsico; VII -
participar das aes de controle e avaliao das condies e dos ambientes de trabalho; VIII - em
carter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a poltica de insumos e equipamentos
para a sade; IX - identificar estabelecimentos hospitalares de referncia e gerir sistemas pblicos de
alta complexidade, de referncia estadual e regional; X - coordenar a rede estadual de laboratrios
de sade pblica e hemocentros, e gerir as unidades que permaneam em sua organizao
administrativa; XI - estabelecer normas, em carter suplementar, para o controle e avaliao das
aes e servios de sade; XII - formular normas e estabelecer padres, em carter suplementar, de
406
s competncias dos Municpios
344
. Ao Distrito Federal competem as atribuies
reservadas aos Estados e aos Municpios (Art. 19).
Tendo em vista a profuso de atribuies e o fato de que deve-se racionalizar
a distribuio das aes e servios pblicos de sade para o atendimento dos
princpios da equidade e da regionalizao, bem como das diretrizes de integralidade,
participao da comunidade e descentralizao, os entes federativos organizaram-se
atravs de instrumentos normativos pactuados entre eles e editados pelo Ministrio
da Sade. Assim, a Portaria que instituiu a Norma Operacional Bsica do Sistema
nico de Sade, tem como finalidade primordial promover e consolidar o pleno
exerccio, por parte do poder pblico municipal e do Distrito federal, da funo de
gestor da ateno sade dos seus muncipes (Art. 30, incisos V e VII e artigo 32,
pargrafo 1, da Constituio Federal), com a conseqente redefinio das
responsabilidades dos Estados, do Distrito Federal e da Unio, avanando na
consolidao dos princpios do SUS
345
.
Para aperfeioar a gesto do Sistema nico de Sade SUS a NOB/SUS-
01/96 aponta para a reordenao do modelo de ateno sade no Brasil, na medida
em que redefine: a) os papis de cada esfera de governo e, em especial, no tocante

procedimentos de controle de qualidade para produtos e substncias de consumo humano; XIII -
colaborar com a Unio na execuo da vigilncia sanitria de portos, aeroportos e fronteiras; XIV -
o acompanhamento, a avaliao e divulgao dos indicadores de morbidade e mortalidade no mbito
da unidade federada.

344
O Art. 18 da Lei 8.080/90: direo municipal do Sistema de Sade (SUS) compete: I - planejar,
organizar, controlar e avaliar as aes e os servios de sade e gerir e executar os servios pblicos
de sade; II - participar do planejamento, programao e organizao da rede regionalizada e
hierarquizada do Sistema nico de Sade (SUS), em articulao com sua direo estadual; III -
participar da execuo, controle e avaliao das aes referentes s condies e aos ambientes de
trabalho; IV - executar servios: a) de vigilncia epidemiolgica; b) vigilncia sanitria; c) de
alimentao e nutrio; d) de saneamento bsico; e e) de sade do trabalhador; V - dar execuo, no
mbito municipal, poltica de insumos e equipamentos para a sade; VI - colaborar na fiscalizao
das agresses ao meio ambiente que tenham repercusso sobre a sade humana e atuar, junto aos
rgos municipais, estaduais e federais competentes, para control-las; VII - formar consrcios
administrativos intermunicipais; VIII - gerir laboratrios pblicos de sade e hemocentros; IX -
colaborar com a Unio e os Estados na execuo da vigilncia sanitria de portos, aeroportos e
fronteiras; X - observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convnios com
entidades prestadoras de servios privados de sade, bem como controlar e avaliar sua execuo; XI
- controlar e fiscalizar os procedimentos dos servios privados de sade; XII - normatizar
complementarmente as aes e servios pblicos de sade no seu mbito de atuao.
345
Portaria GM/MS 2.203, de 05 de novembro de 2006, denominada Norma Operacional Bsica do
Sistema nico de Sade NOB-SUS 01/96. Item 2 Finalidade.
407
direo nica; b) os instrumentos gerenciais para que municpios e estados
superem o papel exclusivo de prestadores de servios e assumam seus respectivos
papis de gestores do SUS; c) os mecanismos e fluxos de financiamento, reduzindo
progressiva e continuamente a remunerao por produo de servios e ampliando
as transferncias de carter global, fundo a fundo, com base em programaes
ascendentes, pactuadas e integradas; d) a prtica do acompanhamento, controle e
avaliao no SUS, superando os mecanismos tradicionais, centrados no faturamento
de servios produzidos, e valorizando os resultados advindos de programaes
ascendentes, pactuadas e integradas; e) os vnculos dos servios com seus usurios,
privilegiando os ncleos familiares e comunitrios, criando, assim, condies para
uma efetiva participao e controle social.
A NOB divide o campo da ateno sade em trs grandes campos. O
primeiro o da assistncia, em que as atividades so dirigidas s pessoas, individual
ou coletivamente, e que prestada no mbito ambulatorial e hospitalar, bem como
em outros espaos, especialmente no domiciliar. O segundo grande campo da
ateno sade o das intervenes ambientais, no seu sentido mais amplo,
incluindo as relaes e as condies sanitrias nos ambientes de vida e de trabalho, o
controle de vetores e hospedeiros e a operao de sistemas de saneamento ambiental
(mediante o pacto de interesses, as normalizaes, as fiscalizaes e outros). O
terceiro grande campo mencionado pela NOB o das polticas externas ao setor
sade, que interferem nos determinantes sociais do processo sade/doena das
coletividades, de que so partes importantes questes relativas s polticas macro-
econmicas, ao emprego, habitao, educao, ao lazer e disponibilidade e
qualidade dos alimentos. Os trs campos mencionados pela NOB enquadram os
chamados nveis de ateno sade, representados pela promoo, pela proteo e
pela recuperao, nos quais deve ser sempre priorizado o carter preventivo
346
.
Como tivemos a oportunidade de ver, a totalidade das aes e servios
pblicos de sade sero realizadas por um conjunto de estabelecimentos sujeitos aos

346
Portaria GM/MS 2.203, de 05 de novembro de 2006, denominada Norma Operacional Bsica do
Sistema nico de Sade NOB-SUS 01/96 item 3 campo da ateno sade .

408
princpios e diretrizes do SUS, organizados em rede regionalizada e hierarquizada e
disciplinados segundo subsistemas, um para cada municpio e Estado-membro. A
lgica da descentralizao transfere aos Municpios a importante tarefa de realizar e
prestar diretamente ou por terceiros conveniados ou contratados - as aes e os
servios pblicos de sade para a populao de seu territrio. Aos Estados caber
quatro papis fundamentais: exercer o papel de Gestor estadual do SUS; promover as
condies e incentivar os Municpios para que assuma a gesto da ateno sade de
seus muncipes, sempre na perspectiva da ateno integral; assumir, em carter
transitrio, a gesto da ateno sade daquelas populaes pertencentes a
municpios que ainda no tomaram para si esta responsabilidade e; exercer o seu
papel mais importante, que o de promover a harmonizao, a integrao e a
modernizao dos sistemas municipais, compondo, assim, o SUS estadual. No que se
refere ao Gestor Federal do SUS (Ministrio da Sade) a NOB identifica quatro
papis bsicos: exercer a gesto do SUS no mbito nacional; promover as condies
e incentivar o gestor estadual com vistas ao desenvolvimento dos sistemas
municipais, de modo a conformar o SUS - Estadual; fomentar a harmonizao, a
integrao e a modernizao dos sistemas estaduais compondo, assim, o SUS -
Nacional e; exercer as funes de normatizao e de coordenao no que se refere
gesto nacional do SUS.
V-se, assim, que as competncias do SUS encontram-se bem definidas,
cabendo aos seus gestores a execuo das aes e servios necessrios para a sua
plena implementao. A definio dos papis dos gestores municipais, estaduais e
federal fundamental para que o SUS se torne uma realidade e, mais do que isso, um
Sistema operacional e eficaz, um modelo de respeito dignidade humana e de
organizao estatal para a promoo, proteo e recuperao da sade. A integrao
entre os diversos gestores do SUS e a harmonizao das aes e servios realizados
por suas diferentes instituies essencial para o aperfeioamento do Sistema.
A NOB/SUS 01/96, consciente dessa necessidade, criou instncias bsicas de
articulao, definindo que o processo de articulao entre os gestores, nos
diferentes nveis do Sistema, ocorre, preferencialmente, em dois colegiados de
negociao: a Comisso Intergestores Tripartite (CIT) e a Comisso Intergestores
409
Bipartite (CIB). Foram portanto criados colegiados de negociao nos quais
renem-se os gestores do SUS responsveis legalmente pelo desenvolvimento das
aes e servios pblicos de sade. Conforme detalha a NOB/SUS 01/96, a CIT
composta, paritariamente, por representao do Ministrio da Sade (MS), do
Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade (CONASS) e do Conselho
Nacional de Secretrios Municipais de Sade (CONASEMS). A CIB, por sua vez,
composta igualmente de forma paritria, integrada por representao da
Secretaria Estadual de Sade (SES) e do Conselho de Secretrios Municipais de
Sade do Estado respectivo ou rgo equivalente. As concluses das negociaes
pactuadas na CIT e na CIB so formalizadas em ato prprio do gestor respectivo
(geralmente Portarias baixadas pela Direo do SUS competente para o ato um
bom exemplo a prpria NOB que, pactuada na CIT, foi editada pelo Ministro da
Sade). Importante notar que algumas dessas deliberaes podem necessitar de
aprovao dos Conselhos de Sade, hiptese em que dever ser necessariamente
submetida apreciao dos respectivos Conselhos.
Como pudemos atestar, as competncias do SUS encontram-se bem
delineadas, desde a C.F. at a Portaria que define a Norma Operacional Bsica do
SUS. As instncias de articulao criadas constituem importantes instrumentos para
o aperfeioamento do SUS e vm assumindo, a cada dia, importncia estratgica para
a implementao do SUS e a promoo, proteo e recuperao da sade no pas.
E) Os Fundos de Sade e a vinculao oramentria para o financiamento das
aes e servios pblicos de sade no Brasil
Um Sistema como o SUS, que rene diversas instituies jurdicas e que
possui inmeras atribuies expressamente definidas pelo Direito Sanitrio, necessita
de um financiamento permanente, constante e suficientemente equilibrado para que
possa cumprir com o seu importante objetivo de promoo, proteo e recuperao
da sade. Por essa razo a Constituio Federal tratou do financiamento das aes e
servios de sade, sendo complementada pelas Leis 8.080/90 e 8.142/90.
410
Inicialmente, convm lembrar que a sade faz parte da seguridade social,
conforme dispe o Art. 194 da C.F.
347
. O financiamento da seguridade social est
previsto pelo Art. 195, que prev que a seguridade social ser financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios. A seguridade tambm conta com as contribuies sociais para o seu
financiamento, expressas no Art. 195, I a IV. Outras contribuies sociais podem ser
criadas para o financiamento da seguridade social, conforme previsto no pargrafo 4
do Art. 195.
Devido importncia da seguridade social para a garantia da dignidade do
ser humano, especialmente os mais necessitados, a Constituio determina que as
receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinadas seguridade
social constaro dos respectivos oramentos, no integrando o oramento da Unio,
ou seja, dever compor uma proposta oramentria prpria. Esta proposta de
oramento da seguridade social ser elaborada de forma integrada pelos rgos
responsveis pela sade, previdncia e assistncia social, tendo em vista as metas e
prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Oramentrias, assegurada a cada rea
a gesto de seus recursos.
No que diz respeito rea da sade especificamente, o Art. 198, 1 a 3
cuidaram de detalhar como deve ser feito o financiamento das aes e servios
pblicos de sade, vinculando recursos oramentrios da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios. Dispe o 1 do Art. 198 que o SUS ser
financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes.
Abre-se ao SUS, pelo Art. 198, 1, a possibilidade de contar com outras fontes de
recursos alm daquelas expressamente definidas no mbito do oramento da
seguridade social. A Emenda Constitucional n. 29/2000 acrescentou os 2 e 3 ao
art. 198, definindo expressamente algumas outras fontes de recursos do SUS e, mais

347
Dispe o art. 194 da Constituio Federal: A seguridade social compreende um conjunto
integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.
411
ainda, vinculando recursos de todos os entes federativos para o financiamento de
aes e servios pblicos de sade.
A vinculao oramentria de recursos j era, na poca da aprovao da
Emenda Constitucional n. 29, um instrumento utilizado para a Educao (que possui
recursos vinculados nos termos do Art. 212 da Constituio). A partir de uma
iniciativa da frente parlamentar pelo Direito sade, capitaneada pelo ento
deputado federal Eduardo Jorge, a Constituio de 1988 foi emendada para prever
um instrumento semelhante ao da educao tambm para a rea da sade. Foi assim
que surgiram os 2 e 3 do Art. 198 da Constituio, que trouxeram importante
reforo para a proteo do Direito sade. De acordo com o 2, a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e
servios pblicos de sade, recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais
calculados sobre os produtos de suas arrecadaes.
A vinculao oramentria da Unio encontra-se definida, at a aprovao da
Lei Complementar de que trata o 3 do Art. 198, pelas disposies transitrias do
Art. 77 da ADCT. No que se refere aos Estados e ao Distrito Federal, ficam
vinculados 12% da arrecadao do Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e
Servios - ICMS, do imposto de transmisso causa mortis - ITCM, do imposto sobre
a propriedade de veculos automotores - IPVA e das transferncias constitucionais
feitas pela Unio aos Estados e definidas nos Arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e
inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios.
No caso dos Municpios e do Distrito Federal ficam vinculados 15% dos recursos
provenientes da arrecadao do Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU, do
Imposto de Transmisso Inter vivos, do Imposto sobre Servios ISS e das
transferncias constitucionais feitas pela Unio aos Municpios e definidas nos Arts.
158 e 159, inciso I, alnea b, e 3.
Os recursos vinculados da Unio bem como os percentuais de 12% aos
Estados e 15% aos Municpios foram definidos pelo Art. 77 do ADCT, inserido pela
EC 29/2000 para tratar do perodo transitrio entre a promulgao da Emenda
Constitucional e a aprovao da Lei Complementar de que trata o 3 do Art. 198.
412
Foi justamente para evitar a vacatio legis o Art. 77 tratou de definir a aplicao dos
recursos mnimos a ser realizada desde a promulgao da Emenda Constitucional,
prevendo o 4 deste artigo que, na ausncia da Lei Complementar, a partir do
exerccio financeiro de 2005 aplicar-se- Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios o disposto no referido artigo.
A previso de Lei Complementar constante do 3 do Art. 198 autoriza o
legislativo federal a alterar os percentuais estabelecidos transitoriamente pela
Constituio, podendo aument-los ou diminu-los conforme a necessidade. A Lei
8.080/90 tambm tratou do financiamento do SUS, detalhando a Constituio. O seu
Art. 31 dispe que o oramento da seguridade social destinar ao Sistema nico de
Sade (SUS) de acordo com a receita estimada, os recursos necessrios realizao
de suas finalidades, previstos em proposta elaborada pela sua direo nacional, com
a participao dos rgos da Previdncia Social e da Assistncia Social, tendo em
vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Oramentrias.
No que diz respeito s outras fontes de recursos mencionadas pelo Art. 198,
1, in fine, o art. 32 da Lei 8.080/90 considera como de outras fontes os recursos
provenientes de: Servios que possam ser prestados sem prejuzo da assistncia
sade; ajuda, contribuies, doaes e donativos; alienaes patrimoniais e
rendimentos de capital; taxas, multas, emolumentos e preos pblicos arrecadados no
mbito do Sistema nico de Sade (SUS); e rendas eventuais, inclusive comerciais e
industriais. Importante notar que, conforme dispe o 2 do Art. 32 da Lei 8.080/90,
as aes de saneamento que venham a ser executadas supletivamente pelo Sistema
nico de Sade (SUS), sero financiadas por recursos tarifrios especficos e outros
da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e, em particular, do Sistema
Financeiro da Habitao (SFH). Assim, no h que se falar que as despesas em aes
e servios de saneamento bsico so aes e servios pblicos de sade. Certamente
o saneamento bsico constitui um importante fator determinante do SUS, sendo
inclusive atribuio constitucional do Sistema participar da formulao da poltica e
da execuo das aes de saneamento bsico (C.F., Art. 200, IV). Entretanto, para
fins de apurao de aplicao dos recursos mnimos de que trata o Art. 198 no h
que se computar os gastos em saneamento bsico. As atividades de pesquisa e
413
desenvolvimento cientfico e tecnolgico em sade sero co-financiadas pelo
Sistema nico de Sade (SUS), pelas universidades e pelo oramento fiscal, alm de
recursos de instituies de fomento e financiamento ou de origem externa e receita
prpria das instituies executoras.
No que diz respeito gesto financeira dos recursos destinados sade, o
Art. 33 da Lei 8.080/90 prev que os recursos financeiros do Sistema nico de
Sade (SUS) sero depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuao, e
movimentados sob fiscalizao dos respectivos Conselhos de Sade. O 1 do
referido artigo prev que, na esfera federal, os recursos financeiros, originrios do
Oramento da Seguridade Social, de outros Oramentos da Unio, alm de outras
fontes, sero administrados pelo Ministrio da Sade, atravs do Fundo Nacional de
Sade.
A Lei 8.142/90 veio complementar a questo da gesto financeira dos
recursos destinados ao SUS estatuindo que todos os entes federativos Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios devem instituir Fundos de Sade. A
obrigatoriedade vem da previso feita pelo seu Art. 4, que dispe que os
Municpios, os Estados e o Distrito Federal somente recebero os repasses federais e
estaduais (no caso dos Municpios) quando contarem com um Fundo de Sade. o
que se depreende do teor do Pargrafo nico deste mesmo artigo, que expressamente
menciona que o no atendimento pelos Municpios, ou pelos Estados, ou pelo
Distrito Federal, dos requisitos estabelecidos neste artigo, implicar em que os
recursos concernentes sejam administrados, respectivamente, pelos Estados ou pela
Unio. Este dispositivo deve ser compreendido juntamente com o 4 do art. 34 da
Lei 8.080/90, que dispe que o Ministrio da Sade acompanhar, atravs de seu
sistema de auditoria, a conformidade programao aprovada da aplicao dos
recursos repassados a Estados e Municpios. Constatada a malversao, desvio ou
no aplicao dos recursos, caber ao Ministrio da Sade aplicar as medidas
previstas em lei.
Finalmente, as autoridades responsveis pela distribuio da receita
efetivamente arrecadada transferiro automaticamente ao Fundo Nacional de Sade
414
(ou aos fundos municipais ou estaduais, respectivamente) os recursos financeiros
correspondentes s dotaes consignadas no Oramento da Seguridade Social, a
projetos e atividades a serem executados no mbito do Sistema nico de Sade
(SUS). O critrio legal definido para o repasse de recursos da seguridade social para
a sade est previsto no pargrafo nico do Art. 34 da Lei 8.080, que dispe: Na
distribuio dos recursos financeiros da Seguridade Social ser observada a mesma
proporo da despesa prevista de cada rea, no Oramento da Seguridade Social.
V-se, assim, que os Fundos de Sade so verdadeiras instituies do Direito
Sanitrio, que ensejam uma srie encadeada de conseqncias jurdicas e que
necessitam ser bem estruturadas para que os gestores de sade possam desenvolver
de forma contnua, permanente e eficaz as aes e servios pblicos de sade
415
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AS INSTITUIES JURDICAS DO DIREITO BRASILEIRO
ESTRATGICAS PARA O DIREITO SANITRIO: A NORMATIZAO
DAS POLTICAS DE SADE, A POLCIA SANITRIA E O PROCESSO
ADMINISTRATIVO SANITRIO
Como visto, o Estado ocupa um papel fundamental para que o Direito
sade seja plenamente realizado no Brasil, devendo atuar ativamente em favor da
sociedade, assumindo verdadeira posio de condutor na construo de uma
sociedade mais justa e fraterna, agindo, no campo da sade, como comandante da
sociedade para a promoo, proteo e recuperao da sade. So mltiplas e
diversas as vias tcnico-jurdicas (instituies-mecanismos) pelas quais o Estado
pode manifestar-se e atuar para a consecuo de seus objetivos. Sendo manifestaes
do Estado, portanto realizadas pela Administrao Pblica (nos trs poderes do
Estado) e dotadas de grande abrangncia, muitas delas j foram devidamente
estudadas pelo Direito Administrativo ou por outros ramos do Direito. No
pretendemos aqui inovar em conceitos j slidos no Direito, como os de ato
administrativo, processo administrativo, poder de polcia, responsabilidade, etc. O
que pretendemos, neste Captulo, demonstrar que o Direito Sanitrio empresta
esses conceitos jurdicos para aplic-los de forma especfica em questes diretamente
relacionadas com a promoo, proteo e recuperao da sade. Impe-se uma
melhor compreenso dessas especificidades apresentadas pelo Direito Sanitrio, para
que se compreenda melhor o prprio sentido do Direito como um todo. Dois
importantes mecanismos jurdicos devem ser melhor compreendidos luz do Direito
Sanitrio: o exerccio do poder de polcia pelos agentes pblicos do SUS (que
denominaremos de poder de polcia sanitrio) e a normatizao das polticas pblicas
de sade. Tambm um terceiro mecanismo jurdico ser aprofundado pois atravs
dele que os dois primeiros de concretizam, qual seja, o processo administrativo
sanitrio.
A normatizao das polticas pblicas de sade organiza a ao da
Administrao para a promoo, proteo e recuperao da sade, direcionando o
Estado, juridicamente, adoo de aes concretas em benefcio do Direito sade.
416
Essas aes, que se manifestam atravs do servio pblico administrativo,
representam para o Estado uma obrigao de fazer juridicamente regulada,
oferecendo aos cidados um instrumento jurdico precioso para o controle das
atividades dos gestores pblicos. O conceito de servio pblico administrativo
abrange a noo de aes e servios pblicos de sade, uma vez aquele pode ser
definido como a atividade prestada pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, de
oferecimento direto de utilidade ou comodidade aos administrados sob um regime de
Direito Pblico, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries
especiais, institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver consagrado
como prprios no sistema normativo.
348

O poder de polcia, por sua vez, consiste em geral a evitar um dano.
Conforme Bandeira de Melo, ao contrrio da prestao de servios pblicos, que
se preordena a uma ao positiva, com obteno de resultados positivos, como o
oferecimento de uma comodidade ou utilidade aos cidados, o poder de polcia seria
negativo, pois sua funo cingir-se-ia a evitar um mal, proveniente da ao dos
particulares. Embora seja uma viso simplista, ela nos serve para identificar o
grande diferencial do Poder de Polcia, que o de exigir do particular, em geral, um
non facere. Dizer que o Poder de Polcia em geral negativo no significa dizer que
sua funo para a sociedade o seja, muito pelo contrrio. Como lembra o mesmo
autor, caracterizar o poder de polcia como positivo ou negativo depende apenas do
ngulo atravs do qual se encara a questo. Com efeito, tanto faz dizer que atravs
dele a Administrao evita um dano, quanto que por seu intermdio ela constri uma
utilidade coletiva. Colocada a matria nos termos da segunda assertiva, a atividade
de polcia administrativa teria que ser considerada positiva
349
. Seja para normatizar
e executar polticas pblicas de sade, seja para desenvolver o exerccio do poder de
polcia, a Administrao pblica ir adotar o mecanismo do processo administrativo

348
BANDEIRA DE MELO, obra citada, p. 705
349
BANDEIRA DE MELO, obra citada, p. 705. O autor ainda nos lembra que o poder de polcia pode
inclusive exigir uma atuao positiva do particular, como no caso previsto pelo Art. 182, pargrafo 4
da Constituio, que faculta ao poder pblico exigir do proprietrio de imvel que no cumpre a sua
funo social aes concretas no sentido de aproveitar o potencial do imvel (parcelamento e
edificao compulsrios).
417
para concretizar as suas vontades e exercer o poder-dever constitucionalmente
delineado.
Antes de realizar uma leitura desses mecanismos sob o enfoque do Direito
Sanitrio bom evocar a unidade do Direito e lembrar que o Direito, como um todo,
pode e deve ser compreendido em sua globalidade como um sistema coordenado e
harmnico de normas jurdicas. O fato de se elaborar aqui uma Teoria Geral do
Direito Sanitrio no significa jamais dizer que este ramo do Direito seja apartado
dos demais ramos do Direito ou da prpria cincia do direito. Como subsistema do
sistema jurdico que , seu campo de abrangncia superpe-se algumas vezes com o
campo de abrangncia de outros subsistemas jurdicos, como o penal, o
administrativo, o tributrio, etc. Quando ocorre essa superposio compete ao
hermeneuta considerar o Direito globalmente e extrair dos textos jurdicos a
interpretao que melhor atenda aos interesses da justia e que melhor proteja a
dignidade do homem.
A elaborao da Teoria Geral do Direito Sanitrio inova e auxilia a tarefa do
intrprete na medida em que identifica o interesses pblico de promoo, proteo e
recuperao da sade que est subjacente diversas questes reguladas pelo Direito
e que at o presente momento jamais foram suficientemente realadas pelos
estudiosos do Direito. Interessa-nos sobretudo compreender melhor esse conjunto de
normas jurdicas existente no Brasil e voltado a disciplinar as aes e servios
pblicos e privados de sade e a direcionar a sociedade para a plena realizao do
Direito sade. Especialmente no que se refere execuo, pelo Poder Pblico, de
aes e servios pblicos de sade, o Direito Sanitrio superpe-se ao Direito
Administrativo e com ele dialoga, fazendo surgir alguns mecanismos que, tpicos do
Direito Administrativo, adquirem importncia estratgica na aplicao do Direito
Sanitrio.
A) A normatizao das polticas pblicas de sade
As polticas pblicas de sade esto sujeitas s regras definidas pelo
ordenamento jurdico brasileiro, bem como devem, necessariamente, ter como
418
finalidade o interesse pblico e a promoo, proteo e recuperao da sade.
Primeiramente, convm estebelecer como poltica pblica, em geral, a atividade
Estatal de elaborao, planejamento, execuo e financiamento de aes e servios
pblicos voltados consolidao do Estado Democrtico de Direito e promoo e
proteo dos direitos humanos.
Como atividade que , a poltica pblica pressupe um sujeito ativo principal,
titular prioritrio na elaborao, planejamento, execuo e financiamento das
polticas pblicas. O sujeito ativo das polticas pblicas, sob esse prisma, sempre o
Estado, seja atravs da Administrao Direta, seja atravs da Administrao Indireta
(Autarquias, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista ou Fundaes) ou
seja, ainda, atravs dos demais poderes estatais constitudos (legislativo e judicirio).
A atuao do Estado essencial e indispensvel na elaborao e no planejamento das
polticas pblicas. o Estado, atravs dos seus Poderes constitudos, que tem a
competncia constitucional para dar o impulso oficial do que se convencionou
chamar de polticas pblicas. O prprio termo polticas pblicas pressupe a
participao estatal voltada ao interesse pblico.
A participao estatal sempre realizada formalmente, dentro dos
regramentos definidos no Estado de Direito. No Estado brasileiro podemos afirmar
que as atividades de elaborao, planejamento, execuo e financiamento das
polticas pblicas realizam-se, em geral, atravs de instrumentos normativos, tais
como Leis, Decretos, Portarias, Resolues das Agencias Reguladoras, dentre outros
existentes no ordenamento jurdico. So exemplos desse fenmeno de normatizao
das polticas pblicas na rea da sade a Poltica Nacional de Sade, a Poltica
Nacional de Medicamentos ou a Poltica Nacional de Vigilncia Sanitria. Compete
portanto, ao Estado, elaborar e planejar as polticas pblicas de acordo com as
diretrizes da Constituio Federal e dentro dos critrios definidos pelas suas normas.
Uma poltica pblica deve sempre voltar-se s obrigaes primrias do Estado, e ser
sempre elaborada e planejada dentro dos critrios definidos pelo ordenamento
jurdico. Tal formatao das polticas pblicas fundamental para que seja possvel
um controle jurdico-social das polticas pblicas que vierem a ser implementadas.
nesse sentido que tm-se ampliado cada vez mais a participao da sociedade civil na
419
gesto da coisa pblica, sendo que os movimentos sociais organizados representam
importantes parceiros do Estado na implementao das polticas pblicas,
participando a sua elaborao at o seu financiamento.
O Estado, atravs de suas instituies, o principal responsvel
implementao das aes e servios pblicos voltados garantia dos direitos
humanos dentro da sociedade poltica brasileira. Entretanto, na nova organizao
social que vem se verificando, a responsabilidade pela implementao das polticas
pblicas no est mais concentrada apenas no governo constitudo. Conforme bem
explicitado por Bresser Pereira, a reforma do Estado, processo reclamado por
mltiplos setores, tem tambm mltiplas conotaes. Entretanto, paulatinamente,
alcanam-se alguns consensos bsicos. Um que, nas novas condies histricas, o
Estado necessita renovar sua prpria institucionalidade para poder servir melhor ao
deslanche da sociedade e, em ltima instncia, ao desenvolvimento scio-
econmico. Outro consenso bsico que, para tais fins, preciso no s que o
aparato do Estado se torne realmente pblico, mas tambm que o espao do pblico
no se esgote no estatal.
350

As polticas pblicas podem, portanto, ser executadas tanto exclusivamente
pelos governos constitudos quanto por estes em conjunto e parceria com a sociedade
civil organizada. Ou seja, como implementadores de polticas pblicas, temos os
governos (Federal, Estaduais e Municipais), que podem desenvolver suas polticas de
forma autnoma ou atravs de parcerias firmadas com outros entes pblicos ou com
a sociedade civil organizada, seja na forma de empresas, seja na forma de
organizaes no governamentais, seja na forma de movimentos sociais
reconhecidamente relevantes para a transformao da sociedade. cada vez mais
comum vermos sociedades civis sem fins lucrativos executando aes e servios
pblicos dentro dos objetivos fixados por polticas pblicas, polticas estas
normatizadas pelo Estado. Este tipo de parceria vem se mostrando cada vez mais
salutar sociedade como um todo. Ressalte-se que sempre tais polticas sero
executadas em benefcio dos interesses comuns da sociedade e do desenvolvimento

350
BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos e; GRAU. Nuria Cunill. O Pblico No Estatal na Reforma do
Estado, Editora FGV/RJ, 1
a
Edio, 1999.
420
econmico, social, cultural, civil e poltico da nao (e sempre em consonncia com
o ordenamento jurdico vigente).
Nos dizeres de Maria Ins Barreto, a dinmica do capitalismo internacional
caracterizada pela globalizao das economias e dos mercados e pelo acirramento
da competitividade deflagrou, nos anos 80 e 90, simultaneamente a emergncia de
trs movimentos na esfera pblica: a redefinio do papel do Estado nacional e de
suas relaes com a sociedade; a incorporao, pelo setor privado, de parcela da
produo de bens e servios pblicos antes de competncia do Estado; e a
emergncia de um setor pblico no estatal ou terceiro setor como espao social
autnomo, entre o Estado e o mercado, voltado para atividades sociais sem fins
lucrativos.
351
Assim, a atividade estatal de elaborao, planejamento, execuo e
financiamento das polticas pblicas conta, cada vez mais, com a participao ativa
da sociedade civil organizada, fator que deve ser sempre considerado em qualquer
anlise que se faa sobre o tema.
Considerando essa participao cada vez maior da sociedade nas polticas
pblicas, mostra-se cada vez mais necessria a compreenso dos limites que essa
participao privada deve ter, bem como dos limites que o Estado deve respeitar
quando realiza uma poltica pblica. Essa compreenso pode ser facilitada atravs da
diferenciao entre a poltica de Estado e a poltica de governo. Essa diferenciao
deve levar em conta trs fatores principais: i) os objetivos da poltica pblica; ii) a
forma de elaborao, planejamento e execuo da poltica pblica; iii) a forma de
financiamento da poltica pblica. A conjugao desses fatores que dar a clareza
necessria para se diferenciar uma poltica de Estado de uma poltica de governo.
Temos no Brasil algumas polticas pblicas que s podem ser executadas
pelo Estado, por serem polticas de grande vulto e relacionadas consolidao das
instituies que formam o prprio Estado, execuo de aes especficas voltadas
proteo dos direitos humanos fundamentais e consolidao do Estado democrtico

351
Barreto. Maria Ins. In O Pblico No Estatal na Reforma do Estado, organizado por Luiz Carlos
Bresser Pereira e Nuria Cunill Grau, Editora FGV/RJ, 1
a
Edio, 1999.

421
de direito. Um exemplo claro de poltica de Estado a poltica de segurana
nacional, j que somente ao Estado (atravs do governo) dado o legtimo poder de
defender o territrio nacional contra ameaas externas. As polticas de Estado
exigem continuidade, devem ser perenes e no podem sofrer alteraes conforme a
troca de governantes. A questo da segurana nacional, por exemplo, no pode ter
quebra de continuidade, j que trata-se de tarefa essencial do Estado, sob pena de se
colocar em risco a ordem pblica e a soberania nacional. Assim tambm , na rea da
sade, com as aes e servios pblicos voltados vigilncia sanitria e
epidemiolgica, fiscalizao das atividades de interesse sade, ao controle das
aes e servios privados de sade executados no Brasil, entre outras. As polticas
pblicas voltadas organizar as funes de fiscalizao e controle do Estado no
podem sofrer alteraes bruscas, no devem estar sujeitas s ingerncias polticas e
devem ser permanentes.
As polticas pblicas em geral devem sempre ser realizadas dentro dos
princpios que regem a Administrao Pblica (Art. 37, caput, da Constituio
Federal), e devem necessariamente ser direcionadas aos objetivos
constitucionalmente estabelecidos para o Estado brasileiro. As polticas pblicas
esto sujeitas aos controles financeiros e contbeis realizados pelos Tribunais de
Contas, bem como aos controles de legalidade e constitucionalidade realizados pela
sociedade como um todo e pelo Ministrio Pblico em particular. As polticas
pblicas, de um modo geral, podem ser questionadas sempre que no estiverem em
consonncia com os objetivos do Estado brasileiro e com os princpios que devem
reger a Administrao Pblica. Tambm podem ser questionadas sempre que no
observarem as normas infralegais estabelecidas pelas autoridades competentes para o
fiel cumprimento da lei.
O fenmeno da normatizao das polticas pblicas auxilia o controle feito
pela sociedade e tambm pelo Poder Judicirio. Este estar sempre apto a embargar
polticas pblicas realizadas em discordncia com os ditames do Direito. Uma
questo ainda delicada quanto ao controle das polticas pblicas pelo Poder
Judicirio e muito presente na aplicao do Direito Sanitrio refere-se ao controle
das polticas pblicas quanto ao mrito (em especial o controle das polticas
422
estabelecidas por leis ordinrias ou atos normativos em geral). De fato, o Poder
Judicirio vem determinando, com cada vez mais freqncia, atravs de ordens
judiciais, que os Secretrios de Sade (ou at o Ministro da Sade) adotem medidas
concretas voltadas proteo da sade de um indivduo ou de uma coletividade, tais
como a compra de um determinado medicamento ou o pagamento de um
procedimento teraputico qualquer existente no exterior e ainda no aprovado pela
ANVISA.
Ora, esse tipo de deciso judicial, ao desviar os j limitados recursos
destinados sade para o cumprimento de aes especficas, acaba definindo as
prioridades que devem ser adotadas pelo Poder Executivo na execuo das polticas
de sade (sejam elas de assistncia farmacutica, sejam elas de assistncia hospitalar,
sejam elas de preveno). Este controle pode, de um lado, causar algumas injustias,
pois ao determinar que os recursos sejam destinados a uma atividade especfica o
Poder Judicirio estar fatalmente desviando recursos que estavam planejados para
serem gastos em outros tipos de aes. Ao mesmo tempo, esse controle judicial das
polticas pblicas de sade representa um enorme avano das instituies
democrticas brasileiras e uma importante garantia para o cidado que se v privado
de seus direitos bsicos de proteo sade. Somente o desenvolvimento da histria
democrtica brasileira poder aperfeioar esse mecanismo de controle judicial e
dotar-lhe do equilbrio necessrio para o atendimento do interesse pblico da forma
mais equnime e justa possvel. Nesse sentido, a normatizao das polticas pblicas
representa tambm um avano pois obriga o Poder Executivo a se organizar e traar
planos e metas para suas aes. A partir do momento em que a execuo da polticas
pblica normatizada, o seu controle ser mais eficaz e amplo.
B) O exerccio do poder de polcia no Direito Sanitrio
A polcia administrativa a atividade da Administrao Pblica, expressa
em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua
supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos,
mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo
423
coercitivamente aos particulares um dever de absteno a fim de conformar-lhes os
comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
O Art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional oferece uma definio jurdica do
Poder de Polcia e dispe: Considera-se poder de polcia atividade da
administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse
pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da
produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Bandeira de Melo observa que o poder de polcia pode ser compreendido em
dois sentidos: o amplo e o estrito. Em sentido amplo, o Poder de Polcia a atividade
estatal destinada a limitar e condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos
interesses coletivos (esfera normativa). A Administrao Pblica possui diversos
deveres, estabelecidos pela Constituio. Vimos que na rea da sade, compete
Administrao Pblica organizar o Sistema nico de Sade para realizar aes e
servios pblicos de sade por todo o territrio nacional. Compete ao Estado
promover, proteger e recuperar a sade da populao. Para o cumprimento desse
dever o Direito fornece ao Estado instrumentos de gesto imbudos do Poder de
Polcia e que permitem que a Administrao Pblica limite e condicione o exerccio
de certos direitos (liberdade e propriedade) para a proteo do interesse pblico. Em
sentido estrito, o Poder de Polcia a prpria atuao da Administrao, mediante
atos concretos, aplicando as leis (polcia administrativa) e seus regulamentos. Desta
forma, quem tem poder de polcia em sentido amplo o legislador (pois somente a
lei pode limitar a liberdade), sendo que a polcia administrativa exercida pela
Administrao, inclusive no que diz respeito normatizao (para doutrina
moderna), justamente para fazer valer a vontade do legislador que , no Estado
Democrtico, a vontade do povo.
O Poder de Polcia da Administrao possui alguns atributos especficos,
necessrios para o correto cumprimento da Lei. So atributos do poder de polcia a
424
discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. A discricionariedade a
poro de liberdade outorgada pela lei ao administrador pblico para que este,
mediante critrios de oportunidade e convenincia, possa escolher a alternativa mais
adequada soluo do caso concreto. A discricionariedade inerente ao Poder de
Polcia permite que a autoridade pblica competente, mediante uma situao que
exige a aplicao do Poder de Polcia, possa escolher, entre mltiplas alternativas
oferecidas pela Lei, a medida que julgar mais adequada. Assim, se um fiscal sanitrio
se depara com a venda de alimentos estragados no aougue, ele poder adotar
mltiplas aes, cabendo um julgamento subjetivo e discricionrio do agente
pblico: ele poder aplicar multa e apreender o produto ou interditar o
estabelecimento, por exemplo. Importa lembrar que existem atos de polcia
administrativa que no admitem discricionariedade, pois a prpria lei define qual a
soluo que dever ser adotada pela autoridade competente. o caso da concesso
de licenas, onde caber Administrao conferir se os requisitos formais foram
preenchidos e, uma vez cumpridos, a autoridade no ter outra opo alm daquela
de fornecer a licena.
A auto-executoriedade a possibilidade que a administrao pblica tem, por
seus prprios meios, de executar suas decises, sem precisar recorrer previamente ao
Judicirio. Ela existir sempre que houver previso legal ou nas hipteses de
urgncias de interesse pblico, devendo a autoridade motivar o ato. Assim, por
exemplo, a vigilncia sanitria poder apreender alimentos estragados armazenados
em estabelecimentos que comercializam alimentos, interditar bares que no
apresentarem as condies mnimas de higiene legalmente exigidas, multar infratores
das normas sanitrias etc. Assim, sempre que houver previso legal ou que a situao
exigir da autoridade administrativa uma medida urgente, poder a Administrao
fazer uso do atributo da auto-executoriedade do Poder de Polcia, inclusive com o
uso da fora, quando necessrio.
O terceiro atributo relevante do Poder de Polcia a coercibilidade, ou seja, a
possibilidade de imposio coativa das medidas determinadas pela autoridade
pblica competente. A coero justifica-se sempre que houver a resistncia do
particular em obedecer a deciso do agente pblico, sendo cabvel inclusive o uso da
425
fora fsica, quando necessrio para a proteo do interesse pblico. Assim, no pode
o agente sanitrio deixar de apreender uma carne podre que est posta venda, pois a
sua omisso poderia causar a morte do eventual consumidor da carne podre. A
coercibilidade um atributo que complementa o atributo da auto-executoriedade (h
autores que o colocam dentro da auto-executoriedade).
Como todo ato do Estado, o Poder de Polcia limitado pela Lei. O uso do
poder de polcia pelo Estado deve respeitar ao mximo as liberdades individuais.
Assim, somente caber a limitao da liberdade quando houver uma necessidade,
justificada pelo interesse pblico. A partir de uma necessidade a autoridade
competente dever utilizar o poder de polcia observando o princpio da
proporcionalidade, ou seja, a soluo adotada dever ser proporcional necessidade.
Assim, para cada necessidade uma medida estatal proporcional dever ser realizada.
Deve haver equilbrio entre a necessidade e a ao do Estado. Como diz o adgio
popular, no se mata uma pulga com um tiro de canho. Finalmente, o uso do poder
de polcia deve ser eficaz. A medida adotada deve ser suficiente para a defesa do
interesse pblico.
No que se refere necessidade, saliente-se que a medida de polcia
administrativa s deve ser adotada para evitar ameaas reais ou provveis ao
interesse pblico. Interesses individuais no podem ofender os interesses pblicos,
sendo estes os limites daqueles. A anlise da necessidade dotada de grande dose de
discricionariedade, cabendo autoridade administrativa avaliar, em cada caso
concreto, a sua extenso. Esta discricionariedade tem seus contornos definidos pelo
princpio da proporcionalidade e sua direo deve apontar para a soluo da
necessidade pblica que motivou o ato. A eficcia exige que a medida seja adequada
para impedir, controlar ou eliminar o dano ao interesse pblico.
O uso do Poder de Polcia deve ser sempre motivado pela autoridade pblica,
que dever, dentro de um processo administrativo: fundamentar os motivos que
levaram a reconhecer uma determinada situao como potencialmente danosa ao
interesse pblico (indicar documentalmente, por exemplo, a irrupo de uma
epidemia ou a alguma situao que exponha a sade coletiva ao risco); indicar
426
atravs de uma anlise tcnica, qual a medida administrativa proporcional e
adequada que deve ser adotada para a soluo da questo e, por fim; executar a
medida de polcia administrativa de forma eficaz.
Tendo em vista o fato de que o Poder de Polcia uma instituio mecanismo
do Direito bastante utilizada pelo Direito Sanitrio, entendemos relevante a sua
insero expressa neste Captulo, em especial devido ao fato de que, na rea da
sade, o seu exerccio pode ser bastante controverso. O exerccio do Poder de Polcia
pressupe sempre uma limitao liberdade ou propriedade feita pelo Poder
Pblico em benefcio do interesse pblico. Em alguns casos concretos, especialmente
quando tratamos de vigilncia em sade, pode ser necessrio conciliar direitos
fundamentais, reconhecendo-se os diversos interesses conflitantes, para que
prepondere sempre o mais relevante para o interesse pblico.
O Direito Sanitrio revela constantemente esse dilema, uma vez que h uma
tenso que reside, de um lado, no dever do Estado de respeitar as liberdades
individuais (legalidade, privacidade, intimidade, inviolabilidade de domiclios) e, de
outro lado, de adotar aes efetivas no combate a doenas e outros agravos sade.
Tome-se, a ttulo de exemplo, uma situao de emergncia epidemiolgica, quando
uma autoridade sanitria v-se na necessidade de exercer o seu poder de polcia
atravs de medidas severas, tais como a vacinao obrigatria, o cordo sanitrio
(isolamento de um determinado territrio com restrio liberdade de ir e vir), o
tratamento obrigatrio, entre outras tantas possveis medidas sanitrias que
configuram casos tpicos de limitao da liberdade individual ou da propriedade em
razo do interesse da sade pblica.
Surge dessa realidade a necessidade de se fixarem diretrizes para superar os
conflitos entre a autoridade estatal no exerccio de aes de sade pblica e a
liberdade individual. Ambos os interesses so protegidos pela Constituio. Em
regra, quando existe um conflito de interesses protegido pelo Direito cabe ao Poder
judicirio resolver a questo. Entretanto, muitas vezes a Administrao necessita
atuar de forma urgente, no sendo possvel pedir a autorizao judicial pois a demora
na ao pode significar um perigo maior para toda a sociedade. Ainda mais que,
427
como vimos, o Poder de Polcia possui o atributo da auto-executoriedade e, alm do
mais, a autoridade sanitria poder ser responsabilizada por omisso caso no adote
as medidas necessrias para evitar o alastramento de um risco sade pblica.
justamente para evitar danos maiores sade pblica que a Administrao
pblica possui o Poder de Polcia. Ele existe para possibilitar Administrao a
imposio de limites s liberdades individuais sem necessidade de autorizao
judicial. O uso do Poder de Polcia e de seus atributos deve ser feito com parcimnia.
O uso dos atributos da discricionariedade, presuno de legalidade e de veracidade,
imperatividade, coercibilidade e auto-executoriedade deve observar, portanto, os
princpios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade.
Toda medida sanitria que importe em reduo dos direitos individuais deve
ser devidamente fundamentada pela autoridade que a determinar (princpio da
motivao do ato administrativo). Sempre que a autoridade sanitria deparar-se com
hipteses excepcionais de doenas e agravos que ameacem a sade pblica, dever
utilizar-se dos recursos a ela atribudos pela C.F. e pela atual legislao em vigor.
por essa razo que as Leis da ANVISA, da ANS e a Lei de Vigilncia
Epidemiolgica (Lei 6.259/75) prevem o Poder de Polcia para as autoridades
sanitrias responsveis pela proteo da sade. assim que, por exemplo, para a
proteo da vida e da integridade fsica e mental de muitos seres humanos (Art. 12 da
Lei 6259/75
352
), as pessoas fsicas e entidades privadas devem sujeitar-se ao controle
determinado pela autoridade sanitria (Art. 13 da Lei 6.259/75
353
). A edio de
critrios pr-estabelecidos que expliquem quais os casos que iro admitir a adoo de
uma medida excepcional de limitao da liberdade individual fundamental no
mbito do Estado de Direito, pois se configura numa proteo do indivduo, ao

352
353
pelas medidas referidas no artigo 12, ficam sujeitas ao controle determinado pela autoridade sanitria.

428
mesmo tempo em que assegura que a Administrao ir agir dentro dos limites do
razovel, em observncia ao critrio da proporcionalidade e urgncia.
Toda a limitao da liberdade individual deve ser feita com cuidado, mas a
autoridade sanitria deve estar atenta para evitar o mal maior, que a propagao de
uma epidemia que pode vir a matar pessoas, por exemplo. Assim, se estivermos
numa situao que confronte de um lado a sade pblica e de outro a liberdade ou a
propriedade individual, e tal situao exigir aes urgentes, a legislao brasileira
fornece aos Administradores os mecanismos necessrios para que tal ao urgente
seja executada e para que a vida das pessoas seja preservada. Como veremos a
seguir, a adoo dessas medidas deve ser precedida da instruo de um processo
administrativo.
C) O processo administrativo sanitrio
A vontade administrativa do Estado - seja ela a elaborao de uma norma,
seja ela a execuo de um servio pblico, seja ela o exerccio do poder de polcia -
formada por uma seqncia de atos administrativos, seqenciados e coordenados
entre si, que visam um resultado final concreto. Na definio de Bandeira de Melo, o
processo administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos
administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.
354
O Processo
Administrativo o principal instrumento de garantia dos administrados ante as
prerrogativas pblicas. O processo administrativo protege os administrados de
eventuais arbitrariedades, erros ou abusos que possam ser cometidos pela autoridade
pblica, concorrendo em favor de uma atuao administrativa mais transparente. No
mbito federal o processo administrativo disciplinado pela Lei 9.784, de 29 de
janeiro de 1999. No Estado de So Paulo foi adotada a Lei Estadual 10.177/98.

354
BANDEIRA DE MELO, ob. Cit. p. 429. O mesmo autor define o ato administrativo como a
declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio de
servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas
complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por rgo
jurisdicional.
429
Bandeira de Melo lembra que os processos administrativos podem ocorrer
para a produo de qualquer tipo de ato administrativo e no apenas para a soluo
de situaes contenciosas. Assim, o autor identifica duas grandes espcies de
processos administrativos: os processos internos e os externos. Os primeiros se
desenrolam dentro da vida intestina da Administrao, enquanto os segundos seriam
aqueles onde os administrados participam diretamente como interessados. Os
processos administrativos externos podem ser divididos em ampliativos (ampliam os
direitos do interessado, como a concesso de uma patente, de uma licena ou registro
de produto) e restritivos (restringem direitos dos interessados, como na cassao de
uma licena, na anulao de um registro, na aplicao de uma sano).
Considerando-se que, de acordo com o Art. 9 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de
1999, so legitimados como interessados no processo administrativo: I as pessoas
fsicas ou jurdicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais
ou no exerccio do direito de representao; II aqueles que, sem terem iniciado o
processo, tm direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a ser
adotada; III as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e
interesses coletivos; IV as pessoas ou as associaes legalmente constitudas
quanto a direitos ou interesses difusos. V-se que o leque de interessados bastante
amplo fazendo com que quase todos os processos administrativos sejam externos.
O Art. 2 da Lei 9.784/99 determina que o processo administrativo deve
seguir os princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e eficincia. Com base nesse dispositivo e na legislao em geral
pode-se apontar como princpios gerais do Processo Administrativo todos aqueles
devem ser observados por qualquer agente pblico no exerccio de sua funo
administrativa, especialmente quando o Processo Administrativo for externo, para
que sejam protegidos os direitos dos administrados e para o melhor cumprimento,
pela Administrao, de seus fins.
O primeiro grande princpio do Processo Administrativo o da legalidade
objetiva, ou seja, o princpio segundo o qual o processo administrativo deve ser
instaurado com base e para preservao da lei. Em seguida mencione-se o princpio
430
da oficialidade ou da impulso, que determina que os processos administrativos
devem seguir os trmites oficiais na iniciativa, instruo, deciso e reviso. O
princpio da finalidade prev que os Processos Administrativos devem ser
conduzidos at o seu final, que dever necessariamente ser uma deciso em favor do
interesse pblico. Todos os atos que compem o processo devero ser motivados
pelos agentes pblicos que o emitirem, ou seja, devero apontar as razes de fato e
de direito que o levaram a emitir um ato qualquer.
O Processo Administrativo, em regra, dispensa ritos sacramentais ou formais
exageradamente rgidos, exceto quando expressamente previstos em lei (atos
vinculados), configurando-se assim o princpio do informalismo. O princpio do
informalismo deve ser compreendido junto com o princpio da obedincia s formas
e aos procedimentos legalmente estabelecidos, ou seja, embora o procedimento
administrativo no esteja sujeito a formas rgidas a lei poder exigir que ele observe
determinados ritos e procedimentos, especialmente para proteger direito dos
particulares. O princpio da verdade material determina que o processo
administrativo deve buscar a verdade material, o que de fato ocorreu, e no apenas se
ater verdade formal do processo. O equilbrio os diversos princpios do processo
administrativo ser dado pela observncia dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
So assegurados constitucionalmente ainda os princpios da ampla defesa e
do contraditrio, que implicam na ampla instruo probatria e motivao de todos
os atos que instruem o processo. Dessa forma, os autos devem ser amplamente
instrudos e todos os atos nele constantes devem ser motivados. Tambm para
proteger o interesse da sociedade que o processo administrativo ir, em regra,
observar o princpio da publicidade, segundo qual deve-se sempre franquear o
contedo dos processos administrativos aos interessados.
Os processos administrativos iniciados por iniciativa do cidado devem ser
gratuitos, podendo-se cobrar apenas o correspondente aos custos referentes
extrao de cpias, expedio de certides e afins, que podem ser objeto de taxas
administrativas. Os processos administrativos iniciados pelos cidados sero sempre
431
sujeitos ao duplo grau de apreciao por fora do princpio da revisibilidade do
processo, segundo o qual o administrado tem o direito de recorrer instncia
administrativa superior da deciso que lhe for desfavorvel. Na esfera federal, o art.
57 da Lei 9784/99 limitou direito de recorrer administrativamente a trs instncias.
Nas instncias superiores, diversamente do que acontece com processo civil,
possvel alegar o que no fora anteriormente alegado, reexaminar matria de fato e
produzir novas provas (graas ao princpio do informalismo e da busca da verdade
material).
O Processo Administrativo pode iniciar-se de Ofcio (por ato de algum
agente pblico) ou por provocao de um interessado, individual ou coletivamente. O
interessado pode provocar o Poder Pblico atravs de Representao ou de
Reclamao administrativa. A Representao administrativa a denncia formal e
assinada de irregularidades internas ou de abuso de poder na prtica de atos da
Administrao, feita por quem quer que seja, autoridade competente para conhecer
e coibir a ilegalidade apontada. O fundamento constitucional desta representao os
Arts. 5
o
, XXXIV, a e 74, 2
, ambos da Constituio Federal C.F.. No h prazo

e no se exige interesse especfico do representante. Este poder, no entanto, ser civil
e criminalmente responsabilizado se a imputao que fizer for falsa. A Reclamao
administrativa a oposio expressa a atos da Administrao que afetem direitos ou
legtimos interesses do administrado. Para Maria Silvia Zanella Di Pietro, o ato
pelo qual o administrado, seja parte ou servidor pblico, deduz uma pretenso
perante a Administrao Pblica, visando obter o reconhecimento de um direito ou a
correo de um ato que lhe cause leso ou ameaa de leso.
O processo administrativo sempre terminar com uma deciso tomada pela
autoridade pblica competente. O princpio da revisibilidade prev que sempre
caber ao Administrado ter o seu pedido analisado novamente seja pela prpria
autoridade que editou o ato atacado, seja pela instncia administrativa superior. O
pedido de reviso aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato prpria
autoridade que o emitiu. S admissvel se contiver novos argumentos; caso
contrrio, cabe recurso autoridade superior. J os recursos hierrquicos so todos
aqueles pedidos que as partes dirigem instncia superior da prpria Administrao,
432
propiciando o reexame do ato inferior sob todos os seus aspectos. Os recursos podem
ser prprios (aqueles dirigidos autoridade ou instncia superior do mesmo rgo
administrativo) ou imprprios (dirigidos a autoridade ou rgo estranho repartio,
mas com competncia julgadora expressamente prevista em lei). Um exemplo de
recurso imprprio o recurso feito ao Ministro da Sade contra ato de autarquia
vinculada pasta (ANVISA ou ANS); outro o recurso feito ao Chefe do Poder
Executivo contra ato de subordinado com fundamento no poder deste de avocar
competncia. A perda de prazo recursal no impede a Administrao de conhecer e
dar provimento a recurso administrativo (tutela do princpio da legalidade), salvo se
j tiver ocorrido tambm prescrio judicial (porque haveria ofensa estabilidade das
relao jurdicas).
A coisa julgada administrativa torna a deciso irretratvel pela prpria
Administrao, mas sempre caber o caminho judicial para o questionamento dos
atos administrativos (C.F., Art. 5, XXXV).
O processo administrativo sanitrio deve observar todos os princpios acima
expressos e constantes da Lei Federal 9.784/99. O seu diferencial a finalidade de
proteo do Direito sade, ou seja, os processos administrativos sanitrios so
aqueles voltados promoo, proteo e recuperao da sade da populao. Assim,
devero observar, tambm, todos os princpios que regem o Direito Sanitrio, ou
seja, os processos administrativos de Direito Sanitrio sempre devero ser instrudos
de forma a salvaguardar a dignidade da pessoa humana e a universalizao das aes
e servios pblicos de sade. No campo da atividade de fiscalizao e controle da
Administrao, a Lei Federal mais importante a Lei 6.437/77, que dispe sobre as
infraes sanitrias, prev sanes e estabelece um procedimento especfico para os
processos administrativos sanitrios que apuram tais infraes. Verificaremos, nessa
lei, que para a aplicao de sanes administrativas em decorrncia de infraes
sanitrias cometidas pelos administrados a Administrao dever observar ritos e
procedimentos especficos, sendo que a discricionariedade da autoridade sanitria,
em especial no que diz respeito s formas e procedimentos, reduzida.
433
No que diz respeito produo de normas jurdicas infralegais processos
administrativos cujo ato final um ato normativo, como uma Portaria ou um Decreto
- a racionalizao do processo de elaborao das Leis e das normas em geral caminha
para a consolidao do devido processo legal substantivo, ou seja, a ampliao da
noo do devido processo para que sejam considerados no s os seus pontos formais
mas sobretudo as questes relacionadas ao mrito. Os processos administrativos de
produo normativa sero, ento, sujeitos a um controle mais rgido por parte da
sociedade, que verificar no s os aspectos formais como principalmente o
contedo material da norma produzida e sua adequao aos ditames da Lei Maior
(Constituio) e dos demais princpios e valores que regem a sociedade.
Para finalizar, ressalte-se os mecanismos previstos nas Leis das Agncias de
Sade (9.782/99 e 9.961/00) que prevem, na produo de Resolues que possam
impactar o setor regulado de forma mais abrangente, a execuo de consultas e
audincias pblicas sobre o teor das Resolues a serem adotadas, para que a
sociedade tenha a oportunidade de participar do processo de elaborao das normas
jurdicas.
434
A sade direito de todos e dever do Estado. A Constituio Federal, ao
mesmo tempo em que reconhece a sade como um Direito de todos, confere ao
Estado a responsabilidade de organizar um conjunto de aes e servios pblicos de
sade capazes de reduzir os riscos de doenas e de outros agravos sade, bem como
de garantir populao o acesso universal e igualitrio s aes e servios para a
promoo, proteo e recuperao da sade. Para que o Estado seja capaz de cumprir
esse importante objetivo a Constituio Federal criou o Sistema nico de Sade,
instituio-organismo de Direito Pblico que rene os instrumentos necessrios para
que o Estado brasileiro desenvolva as atividades necessrias para a garantia do
Direito sade no Brasil.
O SUS representa a mais importante instituio jurdica do Direito Sanitrio
brasileiro na medida em que integra e organiza diversas outras instituies jurdicas.
O Sistema nico de Sade composto pelo conjunto de instituies jurdicas
Reguladoras, entre outras. O Direito Sanitrio fornece ao SUS o instrumental jurdico
para que seja um sistema eficaz, fixando-lhes competncias, objetivos, diretrizes e
fontes de financiamento.
A proteo da sade no Brasil conta tambm com importantes instituies-
mecanismos do Direito que so estratgicas para o Direito Sanitrio, destacando-se a
normatizao das polticas pblicas de sade; o exerccio do poder de polcia
sanitria e a instituio do processo administrativo sanitrio. Atravs dessas
instituies-mecanismos o Direito Sanitrio organiza o desenvolvimento de diversos
elementos que caracterizam o setor da sade no Brasil, notadamente a formulao e
execuo das polticas pblicas, a fiscalizao e o controle das aes e servios de
sade e o funcionamento dos procedimentos burocrticos a serem desenvolvidos no
mbito do Estado, sejam eles internos ou externos.
435
O Direito Sanitrio possui um regime jurdico prprio, delineado pelas
normas jurdicas que o compe e que encontra as suas grandes bases na Constituio
Federal, em especial nos Arts. 196 a 200. O regime jurdico do Direito Sanitrio
define-se a partir da Constituio de 1988 e desdobra-se por meio das diversas leis,
decretos, portarias, resolues e demais normas jurdicas criadas para a proteo do
Direito sade no Brasil.
A identificao do regime jurdico de Direito Sanitrio relevante para
orientar a aplicao das suas normas jurdicas, voltadas proteo do Direito
sade. A definio das fontes do Direito Sanitrio , nesse sentido, fundamental para
que se possa reconhecer as normas jurdicas que so especficas desse ramo jurdico,
bem como para que se possa realizar uma hermenutica mais apropriada aos
objetivos gerais do Direito.
O regime jurdico do Direito Sanitrio delineado sobretudo por seus trs
grandes princpios: o princpio da dignidade humana, o princpio da liberdade e o
princpio da igualdade e da equidade. Esses princpios so complementados pelos
princpios que denominamos decorrentes, que so os princpios da informao, do
consentimento, da segurana sanitria e da participao da comunidade.
Finalmente, o regime jurdico do Direito Sanitrio conta com instituies
jurdicas relevantes, com destaque especial para o Sistema nico de Sade. Tambm
merecem ateno especial a aplicao de instituies jurdicas do Direito que
possuem uma importncia estratgica para o Direito Sanitrio, como o poder de
polcia, o processo administrativo e a normatizao das polticas pblicas voltadas
proteo, promoo e recuperao da sade no Brasil.
Esses elementos constituem a base do regime jurdico do Direito Sanitrio e
devem sempre ser considerados para a interpretao e para a tomada de decises
realizadas no mbito de abrangncia do Direito Sanitrio.
436
SNTESE CONCLUSIVA GERAL
1 O Direito um componente da realidade social. Ele rene dentro de si os
principais valores a serem preservados pela sociedade, as grandes estruturas que
organizam o funcionamento cotidiano do corpo social e os modos de aquisio e
exerccio de poder. Ao mesmo tempo que compe a realidade social o Direito
tambm representa um importante instrumento de organizao e transformao da
realidade qual pertence
355
.
Atravs de uma anlise histrica percebemos que o Direito possui alguns
elementos essenciais, bsicos para a sua constituio, tais como as leis (em sentido
amplo, considerada como normatividade), a jurisprudncia (responsvel principal
pelas interpretaes e decises tomadas no mbito do Direito), os costumes e valores
que moldam uma sociedade (verdadeira alma do Direito) e a doutrina (que interpreta
o Direito e as leis de forma privilegiada). Essas fontes do Direito so inegveis, visto
que repetem-se ao longo dos sculos em diferentes contextos sociais e possuem o
papel de auxiliar o Direito em sua interao com a sociedade, possibilitando a sua
evoluo e aperfeioamento.
Sendo uma realidade social, o Direito tambm pode ser considerado como
um sistema social. Essa concepo busca sobretudo a unidade da Cincia, persegue
um saber cientfico mais amplo, global, interdisciplinar e capaz de compreender da
melhor forma possvel a complexidade social. As teorias sistmicas tm sua origem
nas cincias da natureza - especialmente o desenvolvimento das cincias biolgicas
e da ciberntica - e constituem, do ponto de vista filosfico, uma espcie de

355
Lembre-se aqui a definio de L. Assier-Andrieu: O Direito uma realidade social, um composto
de atividades humanas marcado, como todas as atividades humanas, pela cultura e pelas formas de
organizao de cada sociedade. Mas uma realidade singular. Ela ao mesmo tempo o reflexo de
uma sociedade e o projeto de agir sobre ela; a base de organizao social e um meio para canalisar
o desenrolar das relaes entre indivduos e grupos. O Direito adere, assim, intimamente ao Estado
da sociedade que ele representa, mas se distingue por exercer sua misso de organizao, sua tarefa
normativa. Se o Direito uma realidade social, tambm uma teoria ativa da sociedade, uma
avaliao do que existe com o objetivo de determinar o que deveria existir. O Direito , ento, uma
realidade social de dupla face. Como teoria, como forma de encarar as relaes sociais, ele possui
quantidades de saberes apropriados. Como forma de organizao, ele produz instituies e destaca a
seu servio um certo nmero de membros da sociedade.
437
positivismo da Segunda Revoluo Industrial
356
. Quando aplicada s cincias
sociais, a teoria dos sistemas deve ser analisada com cuidado, uma vez que uma
verso social da teoria ciberntica dos sistemas poderia conduzir ao advento de uma
tecnocracia de homens mquinas ou robs, significando uma ameaa lgubre da
cincia contra o humanismo e a liberdade
357
. Considerados esses perigos, no
h como negar evidente utilidade da teoria dos sistemas para o Direito, utilidade esta
bem identificada por Bergel: A abordagem sistmica particularmente til
concepo, ao estudo e aplicao do direito, pois se trata mesmo de um conjunto
organizado e dinmico de prticas, de mtodos e de instituies que formam a um s
tempo uma construo terica e um mtodo prtico
358
.
O fato que, sendo o Direito uma realidade social organizada atravs de
lgicas prprias e que possui uma funo social relevante, nada mais natural do que
considerar a cincia do Direito como uma cincia problematizadora, uma cincia que
procura compreender o Direito utilizando-se de metodologias especialmente
modeladas para a compreenso do fenmeno do Direito. A complexidade das
sociedades massificadas exige da cincia do Direito uma ateno redobrada para a
compreenso do fenmeno do Direito.
2 nesse sentido que aponta-se hoje para a existncia de uma Cincia do
Direito problematizadora e que ultrapassa os limites da norma. O Direito rene em si
uma complexidade que no se esgota na norma, no estudo da norma, mas que passa a
preocupar-se com a interpretao da norma e, especialmente, com o problema das
decises que so tomadas com base nas normas.
No mesmo diapaso Trcio Sampaio Ferraz Jr. defende uma Cincia do
Direito formada pelo conjunto das teorias da norma (compreenso normativa do
Direito), da interpretao (compreenso de que a norma jurdica no existe sem
interpretao) e da deciso jurdica (teoria de que o pensamento jurdico um
pensamento tecnolgico especfico, voltado para o problema da decidibilidade

356
BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 Edio. Editora Malheiros. p.89.
357
Idem, p. 89.
358
Bergel, p. XXVI.
438
normativa de conflitos, ou, em outras palavras, teoria que verifica como o sistema de
controle jurdico se opera concretamente). A interao dessas teorias d-se atravs do
problema da decidibilidade, que a ponta final da aplicao do Direito. O problema
da decidibilidade essencial para que o Direito possa desempenhar o seu papel
transformador, razo pela qual a sensibilidade dos rgos dos trs Poderes do Estado
brasileiro, sobretudo do Poder Judicirio, a esse papel do Direito fundamental para
o desenvolvimento nacional e para a plena realizao dos direitos sociais, culturais e
econmicos. Assim, para Trcio, a Cincia do Direito se constitui como uma
arquitetnica de modelos, no sentido aristotlico do termo, ou seja, como uma
atividade que os subordina entre si tendo em vista o problema da decidibilidade.
Como, porm, a decidibilidade um problema e no uma soluo, uma questo
aberta e no um critrio fechado, dominada que est por aporias como a da justia,
da utilidade, da certeza, da legitimidade, da eficincia, da legalidade, etc., a
arquitetnica jurdica (combinatria de modelos) depende do modo como colocamos
os problemas
359
.
3 O fenmeno do Direito Sanitrio aparece justamente nesse movimento da
cincia jurdica de ampliao de seus canais de interao com a sociedade. A partir
do processo de afirmao histrica dos Direitos Humanos, que trouxe importantes
avanos para a cincia jurdica - notadamente o fortalecimento de idias como
Estado de Direito, Democracia, Repblica, e dignidade da pessoa humana a sade
foi reconhecida como um Direito fundamental, um bem jurdico de primeira
grandeza que merece do Direito uma ateno especial. O conceito de sade mais
utilizado o proposto pela Organizao Mundial de Sade:
A Constituio Federal de 1988 reconhece expressamente a sade como um
Direito fundamental em seu Art. 6, classificando-o entre os direitos sociais. E o Art.
196 no s repete que a sade direito de todos como determina ser um dever do
Estado. A partir da o Estado brasileiro comeou a mobilizar seus esforos para que
a sade se torne efetivamente um direito de todos. No campo do Direito, essa
mobilizao de traduz atravs das normas jurdicas que foram sendo criadas para a

359
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980.
439
regulao das aes e servios de interesse sade no Brasil, regulao esta que tem
como objetivo a reduo do risco de doena e de outros agravos sade e ao acesso
universal igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao da
sade. A Teoria Geral do Direito Sanitrio mostra-se necessria para uma
compreenso mais acurada do sentido subjacente a todo esse conjunto normativo e
de sua relao com o prprio direito e com a sociedade em geral.
Por ser um bem jurdico especial, que possui uma ligao direta com o maior
bem jurdico que existe a vida a Constituio determina que as aes e servios
de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da
lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita
diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito
privado (C.F., Art. 197).
4 O reconhecimento da sade na C.F. de 1988 representou um marco para a
consolidao do Direito Sanitrio no Brasil. Isso porque a Constituio no s
definiu a sade como direito de todos e dever do Estado como tambm previu
detalhadamente, em cinco artigos bastante densos de significados, um regime
jurdico prprio que se aplicaria a todas as aes e servios de interesse sade
desenvolvidos no Brasil (C.F., Arts. 196 a 200).
De acordo com Bandeira de Melo, diz-se que h uma disciplina jurdica
autnoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princpios e normas
que lhe do identidade, diferenciando-as das demais ramificaes do Direito.
360
O
conjunto normativo do Direito Sanitrio fornece todos os elementos necessrios para
a consolidao de um regime jurdico especfico de Direito Sanitrio. A Constituio
fixou as bases deste regime ao estabelecer alguns princpios que lhe so peculiares e
que guardam entre si uma lgica de coerncia e unidade. A investigao feita sobre o
conceito e a abrangncia do Direito Sanitrio permite-nos verificar uma unidade em
sua composio, j que o conjunto normativo que compe o Direito Sanitrio possui

360
Celso Antonio Bandeira de Melo. Curso de Direito Administrativo. p. 36
440
fontes, princpios e instituies jurdicas peculiares que lhe do os elementos
necessrios caracterizao de um regime jurdico prprio.
O regime jurdico de Direito Sanitrio dever ser aplicado sempre que o
intrprete ou a autoridade forem analisar uma questo jurdica que trata de tema de
interesse sade. De acordo com a Carta da Organizao Mundial de Sade, sade
o estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no somente a ausncia
de doenas ou enfermidades. No que se refere sade pblica, fruto da maioria das
normas de Direito Sanitrio do pas, ele pode ser compreendida como a cincia e a
arte de prevenir as doenas, de prolongar a vida e de promover a sade e a
integridade fsica atravs de esforos coordenados da comunidade para a
preservao do meio ambiente, o controle das infeces que podem atingir a
populao, a educao do indivduo sobre os princpios de higiene pessoal, a
organizao dos servios mdicos e de sade para o diagnstico precoce o
tratamento preventivo de patologias, o desenvolvimento de dispositivos sociais que
assegurem a cada um nvel de vida adequado para a manuteno da sade
361
.
Identificado que o assunto encontra-se na rbita do Direito Sanitrio, impe-
se a adoo de uma interpretao condizente com o regime jurdico desse ramo do
Direito.
5 Dadas as premissas, pode-se conceituar o Direito Sanitrio como o
conjunto de normas jurdicas - regras e princpios jurdicos que tem como objetivos
a reduo de riscos de doenas e de outros agravos sade e o estabelecimento de
condies que assegurem o acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de
promoo, proteo e recuperao da sade.
A noo de conjunto significa que as normas jurdicas que compe o Direito
Sanitrio dotam-lhe de unidade lgica, sistmica e funcional. Unidade lgica pois as
normas jurdicas que compem o Direito Sanitrio esto subordinadas a um conjunto
uniforme de princpios jurdico-normativos, definidos na prpria Constituio de

361
WINSLOW. C.E.A. The Evolution and Significance of the Modern Public Health Campaign, New
Haven, Yale University Press, 1923.
441
1988 e aprofundados em leis ordinrias, decretos e regulamentos. Esses princpios
jurdico-normativos garantem a unidade e a coerncia do Direito Sanitrio, pois
orientam tanto a sua produo quanto a sua aplicao. Assim, a validade das normas
jurdicas de Direito Sanitrio depender da sua conformidade aos princpios; no
mesmo sentido, as interpretaes das normas jurdicas de Direito Sanitrio, bem
como as decises tomadas com amparo nessas normas, devem ser necessariamente
balizadas pelos princpios que regem o Direito Sanitrio.
6 O Direito Sanitrio possui algumas particularidades no que se refere s
suas fontes. As fontes tradicionais do Direito so a lei, a jurisprudncia, os costumes
e a doutrina. O Direito Sanitrio brasileiro, seguindo a lgica que orienta o nosso
sistema jurdico, tem como fonte direta a lei (considerada em seu sentido amplo, j
que ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei). A jurisprudncia, os costumes e a doutrina assumem o papel de fontes
indiretas do Direito Sanitrio no Brasil.
As fontes Diretas do Direito Sanitrio brasileiro so as normas jurdicas que
o compe (normatividade, lei em sentido amplo). So portanto, fontes diretas do
Direito Sanitrio todos os instrumentos normativos que, no Direito positivo
brasileiro, abrigam normas jurdicas de Direito Sanitrio, tais como a Constituio,
as leis complementares e ordinrias, os decretos, as portarias e as resolues. No
Brasil, a Constituio da Repblica a fonte maior do Direito brasileiro. Toda a
ordem jurdica organiza-se a partir de suas determinaes. O Direito tem na
Constituio a sua fonte direta principal, dela derivando diversas outras fontes
diretas.
As fontes diretas do Direito Sanitrio podem ser classificadas em fontes
diretas especficas (leis 6.259/75, 6.437/77, 8.080/90, 8.142/90, 9.782/99, 9.961/00,
Portarias da NOB e da NOAS etc.) e Fontes diretas no especficas (Cdigo Civil,
Cdigo Penal etc.). Assumem posio de especial interesse no estudo do Direito
Sanitrio as fontes diretas especficas traduzidas em normas jurdicas infralegais,
como os Decretos, as Portarias e as Resolues das Agncias. Cada vez mais essas
normas infralegais estabelecem obrigaes s pessoas, ampliando a noo de
442
legalidade dentro do Direito brasileiro. O papel das Agncias e das autoridades
sanitrias normativas no mbito do Direito Sanitrio conferem ao papel regulador do
Estado um novo formato, exigindo uma reconstruo do princpio da separao de
poderes na produo da lei em sentido amplo.
No que se refere s fontes indiretas do Direito Sanitrio destacam-se o papel
da jurisprudncia, intrpretes privilegiados da Lei que impe ao sistema jurdico suas
decises; da doutrina, tambm intrpretes privilegiados da Lei, no sentido de buscar-
lhes o sentido e; dos costumes e valores sociais.
7 Os princpios jurdicos ocupam no Direito moderno um papel
fundamental, sobretudo para auxiliar o jurista e no s o jurista, mas toda a
sociedade - na compreenso de seu sentido. Os princpios jurdicos so determinados
por normas jurdicas positivadas. Trata-se de uma fase do Direito, que Paulo
Bonavides chamou com muita propriedade de ps-positivismo, na qual os
princpios passam a ser traduzidos por normas jurdicas. Uma boa compreenso do
Direito contemporneo exige, portanto, o conhecimento dos princpios jurdicos que
o orientam.
Os princpios conformam todo o contedo do Direito Sanitrio,
possibilitando sua compreenso sob uma perspectiva unitria, como um sistema
coerente e lgico. O regime jurdico do Direito Sanitrio constitui-se do conjunto de
princpios que lhe do especificidade e que auxiliam na articulao entre os diversos
componentes desse ramo jurdico.
Podemos identificar na Constituio Federal - e nas principais normas
jurdicas que formam o Direito Sanitrio - os seguintes grandes princpios do Direito
os princpios da igualdade e equidade.
relevantes (princpios decorrentes), notadamente: o princpio do consentimento; o
443
princpio da segurana; e os princpios da informao e da participao da
comunidade.
O Direito Sanitrio se constri sobre os mencionados princpios. Sendo
assim, todas as normas jurdicas que o compe devem vincular-se ao sentido dado
pelos seus princpios especficos. Os princpios so fundamentais para orientar a
interpretao dos textos jurdicos e para que se possa avaliar de forma mais precisa
se as normas jurdicas infraconstitucionais possuem validade jurdica ou no, luz
dos princpios constitucionais do Direito Sanitrio.
8 O Direito Sanitrio possui importantes instituies jurdicas. Para que o
Estado seja capaz de cumprir o dever imposto pelo Art. 196 da C.F., a prpria
Constituio Federal criou o Sistema nico de Sade, uma instituio-organismo de
Direito Pblico que rene os instrumentos necessrios para que o Estado brasileiro
desenvolva as atividades necessrias para a garantia do Direito sade no Brasil.
O SUS representa a mais importante instituio jurdica do Direito Sanitrio
brasileiro na medida em que integra e organiza diversas outras instituies jurdicas.
O Sistema nico de Sade composto pelo conjunto de instituies jurdicas
Reguladoras, entre outras. O Direito Sanitrio fornece ao SUS o instrumental jurdico
para que seja um sistema eficaz, fixando-lhes competncias, objetivos, diretrizes e
fontes de financiamento.
A proteo da sade no Brasil conta tambm com importantes instituies-
mecanismos do Direito Sanitrio, onde destacam-se a normatizao das polticas
pblicas de sade; o exerccio do poder de polcia sanitria (vigilncia em sade) e a
instituio do processo administrativo sanitrio (voltado especialmente para a sano
em decorrncia do cometimento de infraes sanitrias). Atravs dessas instituies-
mecanismos o Direito Sanitrio organiza o desenvolvimento de diversos elementos
444
que caracterizam o setor da sade no Brasil, notadamente a formulao e execuo
das polticas pblicas, a fiscalizao e o controle das aes e servios de sade e o
funcionamento dos procedimentos burocrticos a serem desenvolvidos no mbito do
Estado, sejam eles internos ou externos.
9 A Teoria Geral do Direito Sanitrio, assim elaborada, possibilita uma
viso mais ampla deste importante ramo jurdico, oferecendo elementos para a sua
compreenso e para a interpretao dos textos normativos que o compe. Auxilia
tambm as autoridades pblicas responsveis por tomar decises vinculadas s
normas de Direito Sanitrio, na medida em que tais decises devem observar o
regime jurdico do Direito Sanitrio sempre que este for cabvel.
Desde a Constituio Federal, passando por normas definidas em Tratados
Internacionais,s em Leis internas brasileiras e em normas infralegais, encontraremos
diversos instrumentos jurdico-normativos que regulam as atividades de interesse
sade e tratam de variados aspectos relacionados com o Direito sade. Esses
instrumentos so sempre voltados garantir a sade de cada indivduo e da
sociedade. O aparato normativo montado pelo Estado para a plena realizao do
Direito sade exige do jurista um esforo para que seja realizada uma interpretao
sistmica e lgica dos problemas jurdicos, bem como exige das autoridades pblicas
um dever de agir que se concretiza atravs de decises (a execuo de uma poltica
pblica, a normatizao de um setor da sade, uma deciso judicial visando garantir
um tratamento etc.).
Sendo assim, uma discusso que envolva interesses relacionados com a sade
dever necessariamente considerar os ditames do Direito Sanitrio, notadamente os
seus grandes princpios orientadores. Se houver superposio de interesses (como por
exemplo quando uma questo envolve ao mesmo tempo interesses econmicos e
sanitrios) a soluo jurdica a ser encontrada no poder fazer com que um interesse
prepondere automaticamente sobre o outro. A soluo jurdica de uma questo deve
considerar os bens jurdicos que esto em discusso. Se o bem jurdico sade estiver
em discusso a soluo jurdica no poder ignorar a existncia de um regime
jurdico prprio para o tratamento da questo, impondo-se a aplicao dos princpios
445
que regem o Direito Sanitrio; se houver um conflito entre o bem jurdico sade e
outro bem jurdico igualmente relevante a soluo a ser adotada dever considerar o
equilbrio possvel, preservando ao mximo os princpios jurdicos envolvidos e
afastando, quando o caso, a incidncia de um dos bens jurdicos postos em choque.
A sade um bem jurdico relacionado de forma indissocivel com o maior
bem jurdico que existe, a vida. A sade, longe de ser apenas a ausncia de doenas
ou enfermidades, configura-se no estado de completo bem-estar fsico, mental e
social.
O Direito sade, para ser plenamente realizado, deve contar com a
participao das pessoas, das empresas, das famlias, da sociedade e do Estado. Neste
processo de construo coletiva compete ao Estado um papel fundamental.
Consequentemente, cincia do Direito resta debruar-se sobre o tema e oferecer as
respostas necessrias para a promoo da justia social e para a construo de uma
sociedade mais fraterna e respeitadora da dignidade humana.
446
GLOSSRIO
ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias

ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar

ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria

Art. - Artigo

Arts. - Artigos

CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica

CEM Cdigo de tica Mdica

CC Cdigo Civil

C.F. Constituio Federal

CIB Comisso Intergestores Bipartite

CIT Comisso Intergestores Tripartite

CONASEMS Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sude

CNBS - Conselho Nacional de Biossegurana

CONASS Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade

CP Cdigo Penal

CTNBio - Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana

D.O.U. Dirio Oficial da Unio

ECOSOC Conselho Econmico e Social das Naes Unidas

HEMOBRS - Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia

HIV Vrus responsvel pela AIDS

IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis

LEP Lei de Execuo Penal

447
LICC Lei de Introduo do Cdigo Civil

NOAS Norma Operacional Bsica da Assistncia Sade

NOB Norma Operacional Bsica do Sistema nico de Sade

OPAS Organizao Panamericana de Sade

OMS Organizao Mundial de Sade

ONU Organizao das Naes Unidas

OEA Organizao dos Estados Americanos

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STF Supremo Tribunal Federal

SUS Sistema nico de Sade

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). Portanto, a LOS contm as diretrizes e os limites que devem

). Na ausncia de lei federal sobre normas gerais de Direito

, ambos da Constituio Federal C.F.. No h prazo

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