Estado, governo e administrao pblica: conceitos, elementos, poderes, organizao, natureza, fins e princpios

O conceito de Direito Administrativo pode ser elaborado de vrias maneiras distintas, dependendo da conotao do autor da obra a ser enfocada, ou seja, de acordo com as informaes e o mecanismo didtico escolhido pelo doutrinador, mas, sempre h de ser destacada as seguintes caractersticas do conceito de Direito Administrativo: pertence ao ramo do Direito Pblico, ou seja, est submetido, principalmente, regras de carter pblico (tal qual o Direito Constitucional e o Tributrio); considerado como direito no codificado, pois, no pode ser reunido em uma nica lei e sim em vrias leis especficas, chamadas de legislaes esparsas (ex. Lei de Licitaes, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Processo Administrativo Federal); o Direito Administrativo ptrio considerado no contencioso, ou seja, no existe a previso legal de Tribunais e Juzes Administrativos ligados ao Poder Judicirio, em face do Princpio da Jurisdio nica, onde a Constituio Federal/88 concede a este Poder a atribuio tpica de julgar os litgios; possui regras que se traduzem em Princpios Constitucionais (que levam este nome por estarem previstos na prpria C.F./88. no art. 37, caput) e Princpios Infraconstitucionais (previstos nas legislaes especficas do tema Direito Administrativo); tem como objeto o estudo da organizao e estrutura da Administrao Pblica. Segundo Hely Lopes Meirelles Direito Administrativo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes, as atividades pblicas tendentes a realizar, concreta, direta e imediatamente os fins desejados do Estado. Maria Sylvia Di Pietro Direito Administrativo o ramo do direito pblico que tem por objeto rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica. Fontes do Direito Administrativo A Lei, que em sentido amplo, a fonte primria do Direito Administrativo, podendo ser considerada como fonte, as vrias espcies de ato normativo; A Doutrina, formada pelo sistema terico de princpios aplicveis ao Direito Administrativo; A Jurisprudncia, representada pela reiterao dos julgados sobre um mesmo tema em um mesmo sentido; O costume, em razo da deficincia da legisla-o, a prtica administrativa vem suprindo o texto escri-to, e sedimentada na conscincia dos administradores e administrados, a praxe burocrtica passa a suprir a lei, ou atua como elemento reformativo da doutrina. Regime Jurdico Administrativo A expresso Regime Jurdico Administrativo utilizada para designar, em sentido amplo, o regime de Direito Pblico a que est submetida a Administrao Pblica, ou seja, esta tem que observar normas de carter pblico, onde o interesse da coletividade tem que prevalecer como finalidade nica dos atos administrativos praticados pelo Administrador Pblico. As normas de natureza pblica podem conceder Administrao Pblica tanto prerrogativas quanto restries. Prerrogativas quando oferece ao Agente Pblico, dentre outras atribuies, o Poder de Polcia, no qual h a utilizao do Poder de Imprio (poder de coagir o Administrado a aceitar a imposio da vontade do Estado atravs de uma limitao ao direito subjetivo do particular). Restries no que diz respeito emisso dos atos administrativos, que devem estar sempre vinculados finalidade pblica, sob pena de serem declarados

nulos de pleno direito, em virtude da presena de uma ilegalidade que causa um vcio insanvel na formulao do ato e compromete toda a sua estrutura. No que diz respeito aos requisitos que compem o Regime Jurdico Administrativo, tambm deve ser destacada a Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Privado, onde a Administrao Pblica coloca-se em p de desigualdade em face do particular, tendo em vista o fato desta poder impor a sua vontade (que representa o interesse da coletividade) em detrimento da vontade do particular (ex nas desapropriaes, onde o interesse pblico se sobrepem ao direito de propriedade assegurado ao particular, ressalvando as indenizaes previstas em lei). Administrao Pblica Direta Tambm chamada de Administrao Pblica Centralizada, existe em todos os nveis das Esferas do Governo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e em seus poderes, Executivo, Legislativo e Judicirio. Na Administrao Pblica Direta como o prprio nome diz, a atividade administrativa exercida pelo prprio governo que atua diretamente por meio dos seus rgos, isto , das unidades que so simples reparties interiores de sua pessoa e que por isto dele no se distinguem. Celso Antnio Bandeira de Mello (2004:130) Estes rgos so despersonalizados, ou seja, no possuem personalidade jurdica prpria, portanto, no so capazes de contrair direitos e obrigaes por si prprios. Os rgos no passam de simples reparties internas de retribuies, e necessitam de um representante legal (agente pblico) para constituir a vontade de cada um deles. Trata-se da desconcentrao do poder na Administrao Pblica. Onde h desconcentrao administrativa vai haver hierarquia, entre aquele rgo que est desconcentrando e aquele que recebe a atribuio (exemplo: Delegacias Regionais da Polcia Federal, Varas Judiciais, Comisso de Constituio e Justia). Indireta Apenas com a Administrao Pblica Direta, o Estado no seria capaz de administrar todo o territrio nacional, tanto pela sua extenso quanto pela complexidade e volume das relaes sociais existentes entre o administrado (particular) e o Governo. Por isso, houve-se por bem outorgar poderes para outras estruturas (Entidades). A Administrao Pblica Indireta ou Descentralizada a atuao estatal de forma indireta na prestao dos servios pblicos que se d por meio de outras pessoas jurdicas, distintas da prpria entidade poltica. Estas estruturas recebem poderes de gerir reas da Administrao Pblica por meio de outorga. A outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurdica) e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico ou de utilidade pblica. Nesta descentralizao de poderes no h vinculo hierrquico entre a Administrao Central e as Entidades que recebem a titularidade e a execuo destes poderes, portanto, as entidades no so subordinadas ao Estado. O que existe na relao entre ambas um poder chamado de Controle com atribuies de fiscalizao. O Controle o poder que a Administrao Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto os poderes do hierarca so presumidos, os do controlador s existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relao aos atos nela indicados. Celso Antnio Bandeira de Mello (2004:141) Estas Entidades so personalizadas, portanto, possuem vontade e capacidade de exercer direitos e contrair obrigaes por si prprios. So elas: Autarquias, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Fundaes Pblicas. Observao: No sistema norte americano o federalismo do tipo centrpedo, no entanto, no Brasil o federalismo centrfugo ou por desagregao. Natureza a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade. Como tal, impe-se ao administrador pblico a obrigao de cumprir fielmente os preceitos do Direito e damoral administrativa que regem a sua

atuao. Ao ser investido em funo ou cargo pblico, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro no o desejo do povo, como legtimo destinatrio dos bens, servios e interesses administrados pelo Estado. Fins O bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador pblico deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que est investido, porque a comunidade no institui a Administrao seno como meio de atingir o bem-estar social. Ilcito e imoral ser todo ato administrativo que no for praticado no interesse da coletividade. O fim, e no a vontade do administrador, domina todas as formas de administrao.Os fins da Administrao consubstanciam-se, portanto, na defesa do interesse pblico, assim entendidas aquelas aspiraes ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse pblico configura desvio de finalidade. Critrios da Administrao Pblica O critrio objetivo (material), ou seja, o que realizado pela administrao pblica: Servio Pblico (atividade positiva); Poder de Polcia (atividade negativa, pois demonstra o que no pode ser feito); Pelo critrio subjetivo (formal), ou seja, quem realiza so: rgos; Pessoas; Elementos do Ato Administrativo Alguns autores utilizam a expresso elementos do ato administrativo, outros utilizam, para o mesmo fim, a expresso requisitos ou, ainda, pressupostos. Os elementos do ato administrativo que sero aqui analisados esto previstos pelo artigo 2 da Lei 4.717/65, Lei da Ao Popular. A ausncia de quaisquer desses elementos torna o ato administrativo invlido. So eles: competncia, finalidade, forma, motivo, objeto. Competncia: a funo atribuda a cada rgo ou autoridade por lei. Tem competncia para praticar determinado ato administrativo a autoridade que recebeu essa funo da lei, assim, a competncia s pode ser alterada ou retirada por lei. Ela se caracteriza por ser irrenuncivel, imprescritvel, inderrogvel e improrrogvel. A Lei n 9.784/99, em seu artigo 12, permite a delegao de competncia, ou seja, a transferncia de competncia da autoridade superior para o seu subordinado, bem como, prev a avocao de competncia, isto , o chamamento de competncia do subordinado pela autoridade superior. H excesso de poder quando o agente pblico pratica ato fora do seu campo de atribuies; Finalidade: o resultado que a administrao quer alcanar com a prtica do ato. Em sentido amplo, a finalidade corresponde consecuo de um interesse pblico, nesse sentido, o ato administrativo deve ter sempre uma finalidade pblica; em sentido estrito, finalidade o resultado especfico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei. H desvio de finalidade, quando o agente pblico busca fim alheio ao interesse pblico ou fim diverso daquele especificamente previsto pela lei para aquele ato. Forma: o modo pelo qual o ato se exterioriza. No Direito pblico, a regra a solenidade das formas, a forma escrita, mas, excepcionalmente, admitem-se atos verbais, gestos, apitos, sinais luminosos, cartazes e placas. O artigo 22 da Lei n 9.784/99 determina que os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente o exigir. Motivo: o conjunto de circunstncias, de acontecimentos que levam a Administrao a praticar o ato. inconcebvel um ato sem motivo, sem justificativa, todavia, a doutrina discute se todos os atos devem ser motivados. Motivao a exteriorizao, a indicao, pela autoridade competente, do motivo do ato praticado. Para uns a motivao s obrigatria quando a lei exigir, para outros, sempre que for indispensvel para o controle do ato. A Lei n 9.784/99 arrola a motivao como princpio (artigo 2) e elenca as hipteses em

que a motivao obrigatria (artigo 50). Objeto: o mesmo que contedo do ato administrativo, aquilo que o ato decide, enuncia, diz, dispe. O objeto deve ser lcito, possvel, certo (determinado ou determinvel) e moral, assim como o ato de direito privado. Poderes Administrativos Os poderes da Administrao so instrumentais, ou seja, so instrumentos conferidos Administrao e empregados apenas para o atendimento do interesse pblico. Exceder os limites das atribuies ou desviar das suas finalidades constitui abuso de poder e, consequentemente, prtica de ato ilcito. O poder administrativo conferido autoridade para remover interesses particulares que se opem ao interesse pblico. Excesso de Poder ocorre quando o agente extrapola os limites de sua competncia, pratica o ato mesmo no tendo competncia para isso. Desvio de Finalidade ocorre quando o administrador abandona a finalidade indicada na lei e busca atender outra diversa da estatuda na norma que autoriza a sua atuao (Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico). A Administrao Pblica no pode renunciar os poderes conferidos ela. H um dever de agir, o exerccio obrigatrio e indeclinvel. Espcies de Poder Poder Vinculado - aquele conferido pela lei Administrao para a prtica de ato de sua competncia, ficando determinados os elementos e os requisitos necessrios a sua formalizao. Poder Discricionrio - a Administrao tem liberdade de escolha da convenincia, oportunidade e contedo do ato. Poder Normativo o poder conferido aos chefes do Executivo para editar decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execuo lei. No se deve confundir regulamentos com a lei, no podendo contrariar, restringir ou ampliar suas disposies. Constituio Federal Art.84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; Poder Disciplinar o exercido pela Administrao para apurar as infraes dos servidores e das demais pessoas que ficarem sujeitas disciplina administrativa. O poder disciplinar no pode ser confundido com o poder punitivo do Estado, que exercido pela Justia Penal, ele s abrange as questes relacionadas ao servio pblico. Entretanto, uma mesma infrao pode dar ensejo a uma punio administrativa e a criminal. O poder disciplinar da administrao no est sujeito a prvia definio sobre a infrao funcional e a respectiva sano. O administrador age segundo sua discricionariedade, ou seja, aplicar a sano que achar cabvel, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para as infraes administrativas. As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo so: advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso e destituio de de funo comissionada. Aqui tambm no se dispensa a ampla defesa do acusado e a motivao da punio disciplinar sempre imprescindvel para a validade da pena. Poder Hierrquico juntamente com o poder disciplinar, o poder hierrquico sustentam a ordem administrativa. atravs do poder hierrquico que a Administrao escalona a funo de seus rgos, rev a atuao de seus agentes e estabelece a relao de de subordinao entre seus servidores. A hierarquia existe no Poder Executivo. O poder hierrquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no mbito interno da Administrao. Poder de Polcia a atividade do Estado que limita os direitos individuais em benefcio do interesse pblico, ou seja, o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito individual. O interesse pblico est relacionado com a segurana, moral, sade, meio ambiente, consumidor, propriedade, patrimnio cultural. Razo do poder de polcia

 interesse social. Fundamento princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular, supremacia geral que o Estado exerce em seu territrio sobre todas as pessoas, bens e atividades. Objeto todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurana nacional, exigindo regulamentao, controle e conteno pelo Poder Pblico. Finalidade proteo ao interesse pblico. Extenso muito ampla, abrange desde a proteo moral e aos bons costumes, a preservao da sade pblica, at a segurana nacional. Limites so demarcados pelo interesse social em conciliao com os direitos fundamentais individuais, atravs de restries impostas s atividades do indivduo que afetam a coletividade. Atributos discricionariedade (livre escolha de oportunidade e convenincia), auto-executoriedade (decidir e executar diretamente sua deciso sem a interveno do Judicirio) e coercibilidade (imposio coativa das medidas adotas pela Administrao). Meios de Atuao preferentemente preventiva atravs de ordens e proibies, sobretudo por meio de normas limitadoras e sancionadoras de conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade. Sanes so impostas pela prpria Administrao em procedimentos administrativos compatveis com as exigncias do interesse pblico, respeitando a legalidade da sano e a sua proporcionalidade infrao. Condies de Validade a competncia, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade de sano e da legalidade dos meios empregados pela Administrao. Princpios De forma explcita no artigo 37 do CF trs: Legalidade Poder constituinte de 1 grau. Na AP, o agente pblico s pode fazer ou deixar de fazer o que est expressamente na lei. Na CF, as pessoas no podem fazer o que a lei probe (autonomia de vontade); Impessoalidade Poder constituinte de 1 grau. Direciona que o servidor no pratique um ato para favorecer ou prejudicar algum. Vedao a promoo pessoal (art. 37, P.1); Moralidade Poder constituinte de 1 grau. Exige que o agente pblico paute sua conduta por padres ticos que tm por fim ltimo alcanar a consecuo do bem comum, independentemente da esfera de poder ou do nvel poltico-administrativo da Federao em que atue; Publicidade Poder constituinte de 1 grau. Vem propiciar a transparncia, de modo que a todos assegurado o direito obteno de informaes e certides, para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal, assim como o remdio do habeas data.; Eficincia Passou a ser expresso a partir de 1998 com a Reforma Administrativa. Deve ser dirigida consecuo do mximo de proveito, com o mnimo de recursos humanos, materiais e financeiros com destinao pblica, a partir da constatao de que a eficincia pode ser obtida pelo contrato de gesto, e de acordos administrativos referentes atividades tipicamente estatais. Previso de avaliao peridica de desempenho nos termos de lei complementar.; Com a aplicao do princpio da impessoalidade, vale destacar o agente de fato. Este divide-se em putativo (agente que parece que , mas no ) e necessrio ( agente de direito). Outro ponto importante que nem tudo que legal moral tambm. Excees do Nepotismo: Servidores concursados podem ser nomeados para assumir cargos comissionados desde que no seja de chefia imediata; Nomeao em cargos de agentes polticos; Alguns dos Princpios Implcitos/Infraconstitucionais so: Probidade Administrativa (Art. 37, P. 4) Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Segundo a lei, as penalidades podem ou no ser cumulativas; Economicidade (Art. 70) Tem que fazer mais com menos. Alcanar benefcios com pouco custo;

Segurana Jurdica (Art. 2 da Lei 9.784/1999) Tem o objetivo de vedar a aplicao retroativa de nova interpretao de lei no mbito da Administrao; Razoabilidade (Art. 2 da Lei 9.784/1999) - visa a proibir o excesso, no sentido de aferir a compatibilidade entre meios e fins de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas por parte da Administrao Pblica, com leso aos direitos fundamentais; Proporcionalidade (Art. 2 da Lei 9.784/1999) Este princpio exige proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administrao e os fins que eledeve alcanar; Igualdade ou Isonomia () Todos so iguais perante a lei. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da igualdade impe Administrao Pblica a vedao de qualquer espcie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de algum; Motivao (Art. 2 da Lei 9.784/1999) Exige-se do administrador pblico a indicao dos fundamentos de fato e de direito que motivaram suas aes; Finalidade (Art. 2 da Lei 9.784/1999) ; Ampla Defesa e Contraditrio (Art. 5, LV da CF e Art. 2 da Lei 9.784/1999) - O sentido desse princpio, no mbito da Administrao Pblica, o de oferecer aos administrados a garantia de que no sero surpreendidos com restries sua liberdade, sem as cautelas preestabelecidas para sua defesa; Supremacia do Interesse Pblico (Art. 2 da Lei 9.784/1999) - Segundo este princpio, o interesse pblico deve prevalecer sobre o interesse privado ou individual, isto ocorre devido ao fato do Estado defender o interesse da coletividade quando pratica os atos administrativos e no apenas o interesse de um nico administrado; Continuidade do Servio Pblico - Os servios pblicos oferecidos pela Administrao Pblica coletividade, devem ser prestados de maneira contnua, sem interrupes, no podendo ser suspensos sem a comunicao prvia das autoridades pertinentes aos administrados; Indisponibilidade ou Poder-dever - No pode dispor livremente de um patrimnio que no lhe pertence, pois, na verdade, os bens pblicos pertencem a toda a coletividade, sendo o Estado apenas o seu gestor, exercendo a tutela destes; Autotutela - O Estado tem o dever de fiscalizar a emisso dos seus atos administrativos, para isto, conta com um mecanismo que possui trs espcies de controle: a anulao, a revogao e a convalidao dos atos administrativos