CONSEJO

EDITORIAL

M A N U E L A L O N S OO L E A ,L U I SD E Z - P I C A Z O ,E D U A JESS G O N Z L E ZP R E Z ,A U R E L I O GONZALO RODRGUEZ MOURULLO

MENNDE

ORIOL MIR PUIGPELAT

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN

HACIA UN NUEVO SISTEMA

Prlogo de Eduardo
G A R C A DE ENTERRA

CIVITAS
'TAJJE

1 nnnnnnnn.l" J3. R .I R IF IR L F I n rftfi

Primera edicin, 2002

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su prstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesin de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright. Copyright 2002, by Oriol Mir Puigpelat Civitas Ediciones, S. L. Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa) ISBN: 84-470-1715-X Depsito legal: M. 52.859-2001 Compuesto en A. G. Cuesta, S. A. Printed in Spain - Impreso en Espaa por Grficas Rogar, S. A. Navalcarnero (Madrid)

Para ti, Susana, cmo no

NDICE

Nota previa Abreviaturas Prlogo Captulo primero. El problema

13 15 19 29

1. LA POLMICA. CRTICAS Y DEFENSAS DEL SISTEMA VIGENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA 29 2. L A EVOLUCIN NORMATIVA: DE LA IRRESPONSABILIDAD A LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA. L A EVOLUCIN DOCTRINAL: DE LA INTERPRETACIN TRADICIONAL A LA EFECTUADA POR PANTALEN. E L CAMBIO DE CONTEXTO SO CIOPOLTICO ............................................................37 3. OBJETO DE ESTUDIO. HACIA UNA APROXIMACIN DE LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIN EUROPEA 4. PLAN ........................................................................................... 65 69

Captulo segundo. Delimitacin de derechos, expropiacin forzosa y responsabilidad patrimonial de la Administracin....................71

1. LA ESTRECHA VINCULACIN EXISTENTE ENTRE LA DELIMITACIN DE DERECHOS, LA EXPROPIACIN FORZOSA Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN. EL EJEMPLO ALEMN ........................................................................ 2. DELIMITACIN DE DERECHOS Y EXPROPIACIN FORZOSA ............

72 84

2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

3. 4.

En Alemania, con anterioridad a 1981 86 En Italia 89 En Espaa 94 La conveniencia de una nueva distincin. La jurisprudencia del BVerfG .........................................................................108
.......................................................................... ............................................. 119 127

EXPROPIACIN FORZOSA Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN RECAPITULACIN. ALGUNOS EJEMPLOS

10

NDICE

Captulo tercero. Las funciones de la responsabilidad monial de la Administracin

1. 2. EN

patri131
131 143

L A S FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, GENERAL....................................................................................... ................................................... L A S FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN, EN PARTICULAR

Captulo cuarto. La excesiva amplitud del sistema espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Hacia una responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios pblicos ......................................................................
1. L A RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SU FUNDAMENTACIN EN EL DERECHO CIVIL DE DAOS

153
154

1.1. 1.2.
2.

Breve panormica sobre la evolucin de la responsabilidad objetiva en el Derecho civil Los argumentos suministrados por la doctrina civilista en favor de la responsabilidad objetiva

154 165
177

L A RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SU FUNDAMENTACIN EN EL DERECHO PBLICO DE DAOS

2.1.

La responsabilidad objetiva de la Administracin en Derecho comparado

177

2.2.
3.

2.1.1. Italia 177 2.1.2. Alemania 178 2.1.3. Francia 181 Los argumentos suministrados por la doctrina administrativista a favor de la responsabilidad objetiva...........186
196

POR QU NO PUEDE SEGUIR SOSTENINDOSE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA GLOBAL DE LA ADMINISTRACIN

3.1. 3.2.

3.3.

La responsabilidad objetiva no se ha impuesto sobre la responsabilidad por culpa en Derecho civil 197 La responsabilidad objetiva global de la Administracin no existe en los pases de nuestro entorno. La necesidad de acercar el sistema espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin a los sistemas ele responsabilidad administrativa del resto de Estados miembros de la Unin Europea ....199 El criterio del riesgo especial no justifica una responsabilidad objetiva global de la Administracin ........ 204

9 NDICE

3.4.

No procede equiparar la persecucin del inters general por parte de la Administracin a la persecucin del lucro por parte de los particulares (el criterio del beneficio no justifica la responsabilidad objetiva global El principio de igualdad ante las cargas pblicas no justifica la responsabilidad objetiva global de la Administracin 209 El principio de garanta patrimonial de los administrados no puede justificar la responsabilidad objetiva global de la Administracin 211 El artculo 106.2 CE no impone la responsabilidad objetiva global de la Administracin espaola .......................... 215 La responsabilidad objetiva global de la Administracin constituye un subsidio a las compaas aseguradoras privadas 223 La responsabilidad objetiva global de la Administracin es insostenible econmicamente. La responsabilidad patrimonial no puede erigirse en el criterio determinante del volumen de actuacin de las Administraciones pblicas ...................................... 228 La responsabilidad objetiva global no satisface adecuadamente la funcin de control que corresponde a la responsabilidad civil de las Administraciones pblicas. . . . . . . . . . . . . . . . . .238 La responsabilidad civil no es un buen instrumento de canalizacin de la solidaridad social: la juncin redistributiva no corresponde a la responsabilidad patrimonial de la Administracin, sino a instituciones distintas, como la seguridad social ........................... 242

3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9.

3.10. 3.11.

4.

E N Q U M E D I D A C O N V I E N E LIMITAR E L A L C A N C E DE LA R E S P O N S A B I L I D A D P A T R I M O N I A L D E LA A D M I N I S T R A C I N E S P A O L A................................2 5 2

4.1. 4.2.

El funcionamiento anormal de los servicios pblicos como regla general Su positivacin en una clusula general de responsabilidad ....................................... La anormalidad como culpa objetiva. Cmo definir el modelo de conducta de la Administracin: estndares normativos de actuacin administrativa y clusula general de diligencia. Utilidad relativa de las cartas Anormalidad y teora de la imputacin objetiva . . . .

254

4.3.
5.

280
284

RECAPITULACIN

12

NDICE

Captulo quinto. La excesiva generalidad y uniformidad del sistema espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Hacia un sistema ms preciso y articulado de responsabilidad administrativa ..............................................
1. LA EXCESIVA GENERALIDAD DEL SISTEMA ESPAOL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN

287
288

1.1. 1.2.
2.

Peligros de un sistema de responsabilidad administrativa excesivamente genrico y que conceda demasiado protagonismo al juez ............................ Posibles soluciones. Hacia un sistema de responsabilidad ms preciso

288 302
308

L A EXCESIVA UNIFORMIDAD DEL SISTEMA ESPAOL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN

2.1. 2.2.

La necesidad de un sistema articulado de responsabilidad administrativa Algunos ejemplos sectoriales

308 311

2.2.1. Responsabilidad por actos administrativos .. 2.2.2. Asistencia sanitaria 2.2.3. Fuerzas y cuerpos de seguridad
2.3. Sistema de responsabilidad y Comunidades autnomas. Hacia un sistema fragmentado de responsabilidad patrimonial de la Administracin? final

311 330 340

344 351 357 361

Ocho conclusiones y una reflexin Jurisprudencia citada Bibliografa citada

NOTA

PREVIA

El presente libro tiene su origen en la tesis doctoral que defend el 30 de marzo de 2001, en la Universidad de Bolonia, ante un tribunal compuesto por los Profesores Dres. Eduardo G A R C A DE E N T E R R A , Lorenzo M A R T N - R E T O R T I L L O , Alberto R O M A N O , Giancandido D E M A R T I N y Luciano VANDELLI. A todos ellos agradezco sus valiosas observaciones. Al Profesor G A R C A DE ENTERRA le agradezco adems enormemente su disposicin a prologar este libro; es para m un motivo de verdadera satisfaccin que uno de los mayores juristas espaoles del siglo xx, punto de referencia ineludible, adems, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin, se haya interesado hasta ese punto por mi trabajo. Las menos de cuatrocientas pginas que el lector tiene en sus manos no habran sido posibles sin el apoyo y el estmulo de muchas personas: los compaeros y amigos de la Scuola di specializzazione in studi sull''amministrazione pubblica de Bolonia (SPISA), del Departamento de Derecho Administrativo y Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona y del Real Colegio de Espaa en Bolonia. Agradezco especialmente el ejemplo humano, acadmico e intelectual que han representado para m el Rector del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Excm. Sr. Jos Guillermo G A R C A - V A L D E C A S A S , y los Profesores Dres. Marco C A M M E L I , Luciano V A N D E L L I (Catedrticos de Derecho Administrativo de la Universidad de Bolonia y miembros de la SPISA), Pablo SALVADOR C O D E R C H (Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona) y Toms F O N T I L L O V E T (Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona), mi maestro, con quien cada da que pasa aumenta mi deuda de gratitud. Mi gratitud ms profunda la destino a mis padres, Santiago M I R P U I G y Francesca P U I G P E L A T . Este libro trata de corresponder su ejemplo como padres y como universitarios. Las palabras no bastan para agradecer a Susana su apoyo

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NOTA PREVIA

constante, su paciencia infinita, su ternura en los momentos difciles. ***

El presente trabajo, elaborado en el marco del Proyecto DGESIC PB97-0910, con el apoyo del Departament d'Universitats, Recerca i Societat de la Informaci de la Generalitat de Catalua, ha sido finalizado en el mes de julio de 2001.

ABREVIATURAS

AA. VV. ADC AJA Annales Budap. AR Ar. Arch. philos. droit BGB BGH BVerfG BVerfGE CC CC (it.) CE CI DA DA DD. TT. DF D-Ley Dir. amm. Dir. pubbl. DOCE DV DPCM Droits DT Europa e dir. priv. FJ

Autores varios. Anuario de Derecho Civil. Actualidad Jurdica Aranzadi. Annales Universitatis Scientiarum Budapestinensis. Sectio iuridica. Archiv des ffentlichen Rechts. Marginal de los distintos repertorios de jurispruden-cia de la editorial Aranzadi. Archives de philosophie du droit. Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil alemn de 1900). Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal ale-mn). Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional alemn). Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Cdigo civil espaol de 1889. Cdigo civil italiano de 1942. Constitucin espaola de 1978. Constitucin italiana de 1948. Disposicin adicional. Documentacin Administrativa. Disposiciones transitorias. Disposicin final. Real Decreto-Ley. Diritto amministrativo. Diritto Pubblico. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Die ffentliche Verwaltung. Decreto del Presidente del Consejo de Ministros (ita-liano). Droits. Revue franaise de thorie juridique. Disposicin transitoria. Europa e diritto privato. Fundamento jurdico.

16

ABREVIATURAS

Foro it. GenTG

GG Giur. cost. Harv. L. Rev. INSALUD JA J. Leg. Studies Jus JZ LA (1985) LC LCAP LCS LEF LGDCU LGS LJCA LMRFP LOFAGE LOPJ LRJAE LRJPAC LRPD LRSCVM

Il Foro italiano. Gesetz zur Regelung von Fragen der Gentechnik (Gentechnikgesetz) (Ley alemana de tcnica gentica de 20 de junio de 1990). Grundgesetz (Ley Fundamental de Bonn de 1949). Giurisprudenza costituzionale. Harvard Law Review. Instituto Nacional de la Salud. Justicia Administrativa. The Journal of Legal Studies. Jus. Rivista di scienze giuridiche. Juristenzeitung. Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas. Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas. Ley de contratos de las Administraciones pblicas; texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro. Ley de expropiacin forzosa de 16 de diciembre de 1954. Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios. Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad. Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la funcin pblica. Ley 6/1997, de 14 de abril, de organizacin y funcio-namiento de la Administracin General del Estado. Ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judi-cial. Ley de rgimen jurdico de la Administracin del Estado; texto refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jur-dico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn. Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por daos causados por productos defectuosos. Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circu-lacin de vehculos a motor; texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo.

17 ABREVIATURAS

Mondo Giudiz. Pol. dir. RAnAP RArAP RAP RCEC RCS RDM
REDA

REF

Reg. e gov. loc. Rev. trim. dr. civ. Riv. crit. Revue trimestrielle de droit civil. dir. priv. Riv. trim. Rivista critica del diritto privato. dir. pubbl. RJC Rivista trimestrale di diritto pubblico. Revista Jurdica de C RRP Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones pblicas en materia de responsabilidad patrimonial. Revista Vasca de Administracin Pblica. RVAP Sentencias del Tribunal Constitucional. SSTC Sentencias del Tribunal Supremo. SSTS Sentencia del Tribunal Constitucional. STC Staatshaftungsgesetz (Ley alemana de responsabiliStHG dad de la Administracin de 26 de junio de 1981). Sentencia del Tribunal Supremo. STS Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, de TCE 25 de marzo de 1957. Virginia Law Review. Va. L. Rev.

Il Mondo Giudiziario. Politica del diritto. Revista Andaluza de Administracin Pblica. Revista Aragonesa de Administracin Pblica. Revista de Administracin Pblica. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Real Decreto 1259/1999, de 16 de julio, por el que se regulan las cartas de servicios y los premios a la calidad en la Administracin General del Estado. Revista de Derecho Mercantil. Revista Espaola de Derecho Administrativo. Reglamento de la Ley de expropiacin forzosa, aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957. Regione e governo locale.

PRLOGO

Tuve la fortuna de formar parte del Tribunal que enjuici esta obra como tesis doctoral de ricerca o investigacin en la Universidad de Bolonia, a principios de este mismo ao, juicio que, por consenso entre los profesores italianos y espaoles que nos reunimos para valorarla, llev a la calificacin mxima que las normas aplicables prevn. Ahora releo la obra en pruebas, tras las correcciones finales del autor, y debo confirmar sin vacilacin la justicia de dicho juicio. Estamos ante una obra de primer orden, llamada a ejercer una influencia importante en nuestro Derecho, tanto, probablemente, en el plano legislativo como, desde luego, en el jurisprudencial. Acredita y justifica que nuestro sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin, tal como est siendo aplicado, no es objetivamente sostenible y precisa de una urgente rectificacin. La crtica pormenorizada y bien fundamentada, con la pausa y la atencin cuidadosa de un trabajo cientfico perfectamente construido, me parece brillante y convincente. Como quiera que yo mismo he jugado algn papel en la instauracin, primero, en trabajos prelegislativos, y en el desarrollo ulterior (aqu ya como mero expositor e intrprete del sistema legal) del principio de responsabilidad patrimonial de la Administracin en nuestra patria, me creo obligado a dar una justificacin de ese juicio positivo en favor de una rectificacin del sistema, que este libro pretende. Fui miembro, en efecto, de la Comisin que redact el Anteproyecto de la Ley de Expropiacin Forzosa, que pas a ser la Ley de 16 de diciembre de 1954, que es el lugar donde esa responsabilidad patrimonial de la Administracin tuvo entrada por vez primera en nuestro Derecho (en el nmero 156 de Revista de Administracin Pblica, diciembre de 2001, publico con el ttulo La Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, medio siglo despus, una referencia al trabajo de esa Comisin). Debo decir, por de pronto, que en el nimo de quienes redactamos el artculo 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa,

20

PRLOGO

como en el de quienes, en general, despus hemos expuesto el rgimen vigente, hoy regulado en la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, nunca existi la idea de que la responsabilidad patrimonial de la Administracin en nuestro Derecho tuviese que ser una responsabilidad objetiva y absoluta, capaz de incluir supuestos ilimitados de indemnizacin en cuanto hubiese intervenido un agente pblico, incluso, como est ocurriendo en la jurisprudencia desde hace no mucho, sin ninguna intervencin de la Administracin o de sus agentes, sino del legislador mismo, representante de la voluntad general. Es un hecho, en definitiva, que la jurisprudencia ha ido extendiendo el mbito de la responsabilidad de la Administracin en trminos que, por de pronto, resultan singulares respecto de todos los pases occidentales, y que encuentran, adems, dificultad de explicacin dogmtica en bastantes casos y, finalmente, que comienzan a pesar ya de manera seria sobre las finanzas pblicas. Si consultamos la exposicin inicial que yo mismo hice al ao siguiente de la Ley de Expropiacin (en el libro Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, 1956, reimpresin en 1984 y posteriormente; pero esta obra recoge casi ntegra la versin que ya haba hecho un ao antes en Anuario de Derecho Civil, VIII, 1955, pp. 1023 y ss., con el ttulo de Potestad expropiatoria y garanta patrimonial en la nueva Ley de Expropiacin Forzosa), ser fcil ver que, al menos segn mi versin, no se pretendi tal cosa, en modo alguno. Se habla all expresamente de que la causa de la responsabilidad ha de ser siempre un perjuicio antijurdico, slo que intentando desplazar la nota de la antijuridicidad desde la conducta del agente (que es la construccin caracterstica de la tradicional doctrina de la culpa) a la perspectiva del patrimonio del daado. De esta tesis, que se repite en el Curso de Derecho Administrativo del que somos autores Toms Ramn Fernndez y yo mismo (tomo II, 7.a ed., pp. 373 y ss., cuando se haban producido las crticas que el sistema haba merecido ya del civilista Fernando Pantalen y aun de administrativistas como Luis Martn Rebollo, que se mencionan expresamente), se dice que, bien interpretada, puede contribuir a despejar equvocos, excesos y malen--

PRLOGO

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tendidos que han venido a proyectar una cierta sombra sobre el sistema legal en estos ltimos aos; reconocemos sin escrpulos, sin embargo, en el mismo lugar, que acaso a esos equvocos y malentendidos hayan contribuido algunas afirmaciones nuestras, que formulamos en trminos demasiado rotundos en ediciones anteriores de esta obra Esa nota de la antijuridicidad del dao ha intentado explicarse con el concepto (propuesto ya en Los principios, cit., pp. 176 y ss.) de perjuicio que el daado no tiene el deber jurdico de soportar, concepto que termin pasando, ya tardamente, a la Ley 30/1992, artculo 141.1. En este concepto (que, por lo dems, es bastante comn en la doctrina civil italiana, donde parece estar viviendo, sobre la base del art. 2.043 del Codice Civile danno ingiusto, sin dificultades apreciables), es, quizs, en el que ha tropezado ms a menudo la jurisprudencia, que, a veces (por ejemplo, en ms de una de las sentencias que han dado lugar a la inslita extensin de la responsabilidad

1 Quizs convenga aclarar que con el epgrafe La configuracin directa y objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administracin (pp. 373375) no se est aludiendo en el citado Curso al carcter objetivo de esta responsabilidad, en el sentido general con el que suele distinguirse de la responsabilidad por culpa, sino a esa nota de la antijuridicidad del dao que se entiende fundamentada en el principio de proteccin y garanta del patrimonio de la vctima... frente a todo dao no buscado, no querido ni merecido por la persona lesionada que, sin embargo, resulte de la accin administrativa. Se est aludiendo a la regla, en efecto objetiva, de que la lesin no se entiende producida sino cuando el daado no tenga el deber jurdico de soportarlo y resulte posible imputarlo a la accin de la Administracin en los trminos a que luego nos referiremos. El carcter objetivo se predica de la antijuridicidad del dao, pues, en un sentido anlogo al que los penalistas califican de objetiva (y no coincidente necesariamente con la conducta del agente) la antijuridicidad penal. Vid., por ejemplo, R . DELL'ANDR, voz Antigiuridicit en Enciclopedia del Diritto de Giuffr, tomo II, 1 9 5 8 , pp. 5 4 3 y ss. Y en nuestra bibliografa, G. RODRGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. Parte General, I, 1977, p. 327. Sobre este tema ha insistido especialmente J. LEGUINA, en su libro La responsabilidad civil de la Administracin pblica, 1 9 7 0 , en su artculo en REDA, 2 3 ( 1 9 7 9 ) y aun en su ms reciente comentario a los artculos 139 y ss. de La nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en el libro de este nombre dirigido por l y por M.

SNCHEZ MORN, 1 9 9 3 .

22

PRLOGO

por hecho del legislador)2 interpreta libremente desde criterios de equidad, o que (en el caso de los daos de los servicios sanitarios, por ejemplo) se ha referido a veces a una situacin socialmente deseable desde criterios morales o desiderativos de proteccin social. La idea de cargas generales, o la determinacin de sobre quin debe (jurdicamente, en sus eventuales consecuencias daosas) recaer el riesgo de la insuficiencia o de la novedad de ciertas tcnicas, cuya rpida inclusin en los servicios sanitarios no se hace en beneficio de la Administracin (por lo cual no podra invocarse la causa de imputacin del riesgo creado en beneficio propio), sino de los enfermos mismos 3, habran debido bastar para depurar la mayora de las disfuncionalidades apreciadas en la aplicacin legal. Pero hay una segunda precisin que estamos manteniendo desde la explicacin inicial de 1955-56 hasta las versiones ltimas del citado Curso II, y que tampoco fue recogida, ni aun tardamente, por las formulaciones legales: es inexcusable la concurrencia de alguna causa de imputacin, que no pueden reducirse a un canon unitario, y es aqu donde se inserta la rica casustica que alimenta todo rgimen de responsabilidad (Los principios, p. 204; destacamos esa alusin a la necesaria casustica, que excluye cualquier aplicacin lineal y absoluta). En concreto,en esos dos lugares tipificamos tres causas especficas de
2 Ya en el citado viejo libro Los principios de la nueva LEF, p. 191, se deca: Definiendo la Ley el mbito de lo jurdico positivo, mal puede imputarse a sus efectos un perjuicio antijurdico. Los perjuicios derivados de las Leyes son cargas legales y no daos. Sobre los problemas de la responsabilidad del Estado legislador, alentada por un sector doctrinal que considera esta lnea jurisprudencial un elogiable progreso, espero publicar en breve un trabajo crtico. 3 Como es sabido, el artculo 141.1 de la Ley 30/1992 se ha visto obligado a precisar ahora, para evitar nuevos equvocos, que no sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de la produccin de aqullos. Es, por cierto, a la vez, un standard de diligencia obligada para los servicios pblicos, que esta obra pretende que se especifiquen para todos y cada uno de los sectores administrativos, y especialmente exigente: todos los servicios habrn de seguir el variable estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica; no hacerlo as les ser reprochable.

PRLOGO

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imputacin: primera, la realizacin directa y legtima del dao por la Administracin cuando incide sobre un patrimonio que no estaba previamente obligado a soportarlo en sus consecuencias econmicas (y aqu se citan: daos derivados de la construccin de obras pblicas y los causados por la represin de desrdenes o calamidades pblicas, en los dos supuestos sin que se haya producido ninguna falta de la Administracin, as como por actos no fiscalizables en va contencioso-administrativa, como recogi ms tarde la Ley Jurisdiccional de 1956, art. 2.b). Segunda causa de imputacin: la actuacin ilcita de la Administracin, aunque fuese imputable subjetivamente al agente (cuya culpa asume la Administracin como organizacin responsable ad extra): es el supuesto tpico del funcionamiento anormal de los servicios. Y, finalmente, en tercer lugar, los casos de riesgo creado por la Administracin, que implicara la imputacin del caso fortuito derivado de ese riesgo a que la Administracin ha sometido, en beneficio propio, a los ciudadanos. Slo en este ltimo supuesto podra hablarse de la imputacin de una responsabilidad objetiva, pero estrictamente limitada a ese supuesto especfico de riesgo creado por la Administracin, no, pues, a cualquier riesgo imaginable, criticndose expresamente la supuesta responsabilidad por riesgo generalizado o de socializacin del riesgo propuesta por Duguit, que sera la frmula mxima; se citan como ejemplos los daos por ejercicios militares; accidentes de trabajo de los servidores pblicos (como desde hace ms de un siglo tienen los trabajadores privados), explosin de polvorines o de barcos y accidentes de vehculos pblicos. Se aada an una cuarta causa, la del enriquecimiento sin causa, pero se han objetado a ella razones dogmticas para no incluir el supuesto en la tcnica de la responsabilidad, razones que es posible que deban ser atendidas; en cualquier caso, el supuesto sigue siendo especfico y no indeterminado y en modo alguno legitima responsabilidades objetivas. Podrn formularse, sin duda, objeciones a esos cuatro supuestos de imputacin, pero no creo que de ellos pueda inferirse una generalizacin de la tcnica de la responsabilidad hacia resultados de una objetivizacin general de sta. Ahora bien, es un hecho que, aunque en la gran mayora de los casos, como el autor de este libro bien subraya, el manejo del

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PRLOGO

sistema se ha hecho sobre el supuesto caracterstico del funcionamiento anormal del servicio, la formulacin legal, seguramente demasiado abstrusa, puede dar lugar, como la experiencia ha demostrado, a resultados excesivos, desde los cuales resulta razonable, incluso necesaria, la propuesta de este libro, que postula abiertamente un cambio de la misma. Las precisiones con que intentamos dar una significacin tcnica a la inespecfica frmula legal son, en definitiva, precisiones doctrinales, que ni la Ley ni los Reglamentos y ni siquiera la jurisprudencia en su amplitud hizo suyos. La verdad es que lo abstracto y poco preciso de la frmula legal se hizo por la Comisin redactora de la Ley de 1954 para hacer pasar ms fcilmente la verdaderamente original novedad de incluir en una Ley de Expropiacin Forzosa una ruptura abierta a la regla de la irresponsabilidad por daos de que vena injustamente beneficindose la Administracin en nuestro Derecho. Hubo que adoptar para ello una frmula compendiosa y concentrada, en lugar de una seguramente ms saludable enumeracin de supuestos, y ello para no llamar demasiado la atencin y dar la impresin de que se trataba de algo casi obvio, como as se acept, por lo dems (pues nadie la critic entonces y ms bien fue unnimemente celebrada). El mantenimiento de esa frmula abstracta tuvo, quizs, ya menos razones de repetirse en su recepcin ulterior en otras Leyes ms especficas (Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin de 1957, Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de 1992). Lo que ha seguido no es sino la actuacin de los riesgos bien conocidos de toda huida a la clusula general, para decirlo en los trminos establecidos por el famoso y agudo librito de Hedemann 4, que calificaba esta forma de legislar como un peligro para el Derecho y el Estado, peligro que es un hecho que aqu se ha actualizado. Debe recordarse, no obstante, que en otros Derechos, comenzando por el francs, que es el que primero introduce una regla general en la materia, el funcionamiento de la institucin sobre simples principios generales ha funcionado con toda correccin 5.
4 J . W . HEDEMANN, Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gefahr fr Recht und Staat, 1933. 5 Bien sabido es que una importante corriente de opinin en la ciencia jurdica postula abiertamente una regulacin por principios ms que casustica,

PRLOGO

25

Podra proponerse para mejorar el sistema mantener esa frmula general, pero adicionndola con algunas puntualizaciones. Habr que reflexionar sobre si es ms prctica esta frmula o la ms categrica que propone esta obra, de reducir, por de pronto, el principio de responsabilidad como regla slo a los daos causados por el funcionamiento anormal de los servicios pblicos y remitir otros posibles supuestos a determinaciones legales expresas. El autor menciona concretamente entre stas los daos causados por actividad legtima (por obras pblicas, por defensa del orden pblico, etc.; todos los que en Alemania entran en la categora de EnteignungsgleicherEin tampoco creo que fuese razonable excluir sistemticamente el deber de reparacin de la Administracin en todos los casos de daos que se presenten como la actualizacin de riesgos creados por ella misma, de los que de algunos hemos hecho ya mencin, y que suelen admitirse ya en el Derecho civil sin grandes problemas de conciencia. En definitiva, este libro llama resueltamente, y entiendo que no debe pasar desatendido, a una reconsideracin profunda del sistema legal espaol de la responsabilidad administrativa, que ha comenzado a funcionar hace ya algn tiempo de forma poco satisfactoria6 y disfuncional, creando problemas que son ya
corriente de la que es quiz prototpico el importante libro de Joseph ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2.A ed., 1964 (hay traduccin espaola), llamando a la necesaria participacin creadora de la jurisprudencia para una depurada richterliche Rechtsbildung. Por citar algn ejemplo singular, los comentarios de los civilistas alemanes a las clusulas generales de la buena fe (vid. Frank W I E A K E R , Principio general de la buena fe, traduccin J. L . CARRO, Prlogo de L . DEZ-PICAZO, 2.a ed., 1 9 8 2 ) , o de las buenas costumbres ( G . TEUBNER, Standards und Direktiven in Generalklauseln, 1 9 7 1 ) . Sin embargo, es un hecho que en la administracin de la clusula general de responsabilidad la Rechtsbildung de nuestra jurisprudencia no ha sido siempre positiva. Vid. tambin sobre el problema general T. M. BENDITZ, Law as Rule and Principie. Problems of legal Philosophy, 1 9 7 8 , y T . A . O . ENDICOTT, Vagueness in Law, 2 0 0 0 . 6 Un ejemplo, mnimo quizs por la cuanta final de las indemnizaciones resultantes, pero expresivo por su desmesura, es el de los daos producidos en escuelas y centros pblicos de enseanza. El artculo 1.903 del Cdigo Civil en su redaccin originaria derivaba la responsabilidad por daos causados por los

26

PRLOGO

visibles en el funcionamiento de algunos servicios. Yo me uno sin reservas a ese propsito y hago votos para que el autor sea llamado para que aporte sus notables saberes a la preparacin de esa oportuna reforma legal. Eduardo
GARCA DE ENTERRA

alumnos de centros de enseanza hacia los maestros, en virtud de la antigua nocin de culpa in vigilando; pero los maestros y profesores de centros pblicos hicieron de la correccin de esa responsabilidad personal que contrastaba con el rgimen comn de los dems funcionarios pblicos una reclamacin corporativa, que finalmente fue acogida por la Ley de 7 de enero de 1991, que corrigi la redaccin del artculo imputando la responsabilidad hacia las personas o entidades que sean titulares de un centro docente. El anterior precepto, que rara vez haba encontrado aplicacin, por cierto, se ha transformado, en el supuesto normal y ms extenso de centros oficiales de enseanza, en la regla general de la responsabilidad de la Administracin, que ha aplicado aqu, adems, sistemticamente, dos instituciones previstas en la Ley 30/1992 que resultan un tanto sorprendentes en su generalidad: la iniciacin de oficio del procedimiento de responsabilidad (art. 142.1 y art. 5 del Reglamento de Procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial: RD de 26 de marzo de 1993) y el procedimiento abreviado; incluso parece que se han cursado instrucciones generales y hasta impresos normalizados a los profesores de los centros. El resultado es que cualquier pequea herida o rasponazo en las rodillas o los brazos o la cara de un alumno, la ruptura de las gafas o el rasgado de una prenda de vestir, accidentes tan habituales entre los nios, determina una reclamacin automtica de responsabilidad a la Administracin. Recientemente el Presidente del Consejo de Estado aseguraba que este rgano recibe una autntica avalancha de estos expedientes de responsabilidad patrimonial que el Consejo de Estado ha de informar, segn el artculo 22, nmero 13, de su Ley Orgnica, en total varios miles al ao ( I . CAVERO LATAILLADE, La funcin consultiva del Consejo de Estado y su aportacin al ordenamiento jurdico, Universidad San Pablo-CEU, 2001, p. 11). Convendra comparar tal generosidad con la prctica judicial en los centros privados de enseanza, sujetos a la misma responsabilidad por el mismo precepto del Cdigo. Parece claro que se est utilizando la institucin de la responsabilidad patrimonial como una tcnica de proteccin social, tan justamente criticada en este libro.

CAPTULO PRIMERO EL PROBLEMA

1.

La polmica. Crticas y defensas del sistema vigente de responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola

El sistema de responsabilidad objetiva global instaurado por la Ley de expropiacin forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEF) ha comenzado a tambalearse tras ms de cuarenta aos de pacfica aceptacin doctrinal 1,2 .
Dicho sistema ha sido fundamentado tericamente, sobre todo, por GARInicialmente, en GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Potestad expropiatoria y garanta patrimonial en la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, en ADC, tomo VIII, fascculo IV, octubre-diciembre de 1955. Artculo publicado, con ligeros retoques, poco despus, como libro: GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1956 (reeditado por Civitas Madrid en 1984). Ms recientemente, junto a T.-R. FERNNDEZ, en GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, II, 7.a ed., Madrid, Civitas, 2000. La ya tradicional fundamentacin terica del sistema vigente proviene tambin, en gran parte, de LEGUINA. Sobre todo, en LEGUINA VILLA, Jess, La responsabilidad civil de la Administracin pblica, Madrid, Tecnos, 1970 (la 2.a ed., de 1983, se limita a recoger, en sendos apndices, dos trabajos posteriores de dicho autor), y en su artculo El fundamento de la responsabilidad de la Administracin, en REDA, nm. 23, octubre-diciembre de 1979 (recogido como apndice en la 2.a ed. de la obra antes citada). 2 Hasta 1 9 9 4 slo GARRIDO FALLA se haba apartado abiertamente de la interpretacin doctrinal dominante, negando que la normativa espaola recogiera una responsabilidad objetiva global, que cubriera toda la actividad administrativa. As lo hizo ya en GARRIDO FALLA, Fernando, El derecho a indemnizacin por limitaciones o vinculaciones impuestas a la propiedad privada, en RAI\ nm. 8 1 , septiembre-diciembre de 1 9 7 6 , pp. 1 3 - 1 5 ; despus, en GARRIDO FALLA, Fernando, La constitucionalizacin de la responsabilidad patrimonial del Estado, en RAP nm. 119, mayo-agosto de 1 9 8 9 , pp. 12 y 3 2 - 3 4 , y en GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho administrativo, vol. II, 10. a ed., Madrid, Tecnos, 1 9 9 2 , pp. 2 6 1 - 2 7 3 .
CA DE ENTERRA.
1

30

CAP. I.EL PROBLEMA

Ha sido un civilista, PANTALEN, quien, con su contundente crtica de la interpretacin dominante, ha abierto una brecha en la que pareca una construccin inexpugnable, provocando una escisin entre los administrativistas de nuestro pas 3. Su crtica ha sido suscrita, entre otros, por
PARADA
4

, PAREJO,

Otros autores, como SNCHEZ MORN, NIETO, L. MARTN-RETORTILLO O se haban limitado a advertir sobre ciertos peligros y a poner de manifiesto algunas dudas y preocupaciones (SNCHEZ MORN, Miguel, Sobre los lmites de la responsabilidad civil de la Administracin, en REDA, nm. 7, octubre-diciembre de 1975, p. 647; NIETO GARCA, Alejandro, La relacin de causalidad en la responsabilidad del Estado, en REDA, nm. 4, eneromarzo de 1975, p. 95; NIETO GARCA, Alejandro, Prlogo, en BLASCO ESTEVE, Avelino, La responsabilidad de la Administracin por actos administrativos, 2.a ed., Madrid, Civitas, 1985, pp. 17-19; MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, De la eficiencia y economa en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin. De las indemnizaciones derivadas de hechos terroristas, en RVAP, nm. 19, septiembre-diciembre de 1987, pp. 98-110; MARTN REBOLLO, Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad de las Administraciones pblicas, en MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin [Coord.], Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, vol. III, Madrid, Civitas, 1991, pp. 2793 y ss.). 3 Por primera vez, y de forma ms extensa, en PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista: Hacia una revisin del rgimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas, en DA, nms. 2 3 7 - 2 3 8 , enero-junio de 1994. Este mismo artculo ha sido recogido, con algunos recortes, en PANTALEN PRIETO, Fernando, La responsabilidad por daos derivados de la asistencia sanitaria, en JORGE BARREIRO, Alberto; GRACIA GUILLN, Diego (Dir.), Responsabilidad del personal sanitario. Actas del seminario conjunto sobre la responsabilidad del personal sanitario celebrado en Madrid los das 14, 15 y 16 de noviembre de 1994, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo/Consejo General del Poder Judicial, 1 9 9 5 , pp. 1 7 4 - 1 8 8 . Y en PANTALEN PRIETO, Fernando, Responsabilidad mdica y responsabilidad de la Administracin (Hacia una revisin del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas), Madrid, Civitas, 1 9 9 5 , pp. 6 5 - 9 1 . Ms recientemente en PANTALEN PRIETO, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual (Tambin la de las Administraciones Pblicas), en MORENO MARTNEZ, Juan Antonio (Coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 453 y 455-465, saliendo al paso de las rplicas efectuadas por la doctrina administrativista
MARTN REBOLLO,

En PARADA VZQUEZ, Ramn, Derecho Administrativo, I, Parte General, 12. ed., Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 652-654 y 659-660 (y con mayor claridad, si cabe rectificando expresamente la postura mantenida en ediciones anteriores, en la 9.a ed. de esta obra, 1997, p. 685).
a

1. LA POLMICA. CRTICAS Y DEFENSAS DEL SISTEMA VIGENTE JIMNEZ-BLANCO FALLA 7, C A S I N O ,

8

31

MAGIDE

ORTEGA 9

, MARTN

REBOLLO

GARRIDO

listas como

SALVADOR

y D E S D E N T A D O D A R O C A 10,11, por civiC O D E R C H y penalistas como C A S T I E I R A 1 2 .

5 En PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, Antonio; ORTEGA ALVAREZ, Luis, Manual de Derecho Administrativo. Parte general, 5.a ed., Barcelona, Ariel, 1998, pp. 683, 685 y 694. 6 En MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administracin: un balance y tres reflexiones, en RAP, nm. 150, septiembre-diciembre de 1999, p. 368. Con anterioridad, este autor se haba distanciado de la doctrina dominante en MARTN REBOLLO, Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa: estado de la cuestin, balance general y reflexin crtica, en DA, nms. 237-238, enero-junio de 1994, pp. 29-33 y 42-43 (prrafos crticos transcritos luego en MARTN REBOLLO, Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas en Espaa: nota introductoria, en MARTN REBOLLO, Luis [Dir.], La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, pp. 19-23), artculo publicado en el nmero de DA en que apareci la crtica de PANTALEN. 7 GARRIDO FALLA, Fernando, Los lmites de la responsabilidad patrimonial: una propuesta de reforma legislativa, en REDA, nm. 94, abril-junio de 1997, pp. 185-187. 8 CASINO RUBIO, Miguel, El Derecho sancionador y la responsabilidad patrimonial de la Administracin, en DA, nms. 254-255, mayo-diciembre de 1999, pp. 348-349 y 355. 9 MAGIDE HERRERO, Mariano, El criterio de imputacin de la responsabilidad in vigilando a la Administracin; especial referencia a la responsabilidad de la Administracin en su actividad de supervisin de sectores econmicos, en MARTNEZ L P E Z - M U I Z , Jos Luis; CALONGE VELZQUEZ, Antonio (Coord.), La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos. III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo (Valladolid, 16-18 de octubre de 1997), Madrid, Marcial Pons, 1999, pp. 384-387 (en el mbito, sobre todo, de la responsabilidad de la Administracin por omisin). 10 DESDENTADO DAROCA, Eva, Reflexiones sobre el artculo 141.1 de la Ley 30/1992 a la luz del Anlisis Econmico del Derecho, en REDA, nm. 108, octubre-diciembre de 2000, pp. 546, 552-556 y 561. 11 Tambin HUERGO parece compartir la crtica de PANTALEN cuando, al admitir que la responsabilidad (precontractual) de la Administracin por la celebracin de contratos nulos (que es una responsabilidad de carcter extracontractual, como recuerda el propio HUERGO) es de tipo objetivo, seala que tal vez no sea irrazonable suponer que esa es una de las "posibilidades explosivas" de nuestro sistema de responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas, a que se refiere el propio PANTALEN PRIETO en "Los anteojos del civilista [...]" (HUERGO LORA, Alejandro, Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas, Madrid, Civitas, 1998, p. 227, nota nm. 25). 12 SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 149.

32

CAP. I.EL PROBLEMA

Autores como
FONT
16

DEZ-PICAZO
17

13

, GMEZ PUENTE
18

14

, ENTRENA

15 ? 19

, LPEZ MENUDO

, GAMERO CASADO

o SANTAMARA

pese a no adherirse de forma expresa al planteamiento de de limitar el carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin pblica espaola 20,21 .

13

DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, GMEZ PUENTE,

Luis, Derecho de daos, Madrid, Civitas,

Marcos, La inactividad de la Administracin, 2.a ed., Elcano, Aranzadi, 2000, pp. 820-823. 15 ENTRENA CUESTA, Rafael, Responsabilidad e inactividad de la Administracin, en MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Jos Luis; CALONGE VELZQUEZ, Antonio (Coord.), La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos..., op. cit., pp. 360 y 363-364. 16 FONT I LLOVET, Toms, Prlogo, en MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria. Organizacin, imputacin y causalidad, Madrid, Civitas, 2000, pp. 18-20 y 25 (dicho Prlogo se encuentra publicado tambin en la REDA: FONT I LLOVET, Toms, Hacia la "escala" de la responsabilidad: primer paso, la anulacin de actos discrecionales, en REDA, nm. 106, abril-junio de 2000, pp. 238-239 y 243). 17 LPEZ MENUDO, Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin de los riesgos del progreso. Un paso adelante en la definicin del sistema, en RAnAP, nm. 36, octubre-diciembre de 1999, pp. 14-15 (y, en general, en todo el trabajo). 18 GAMERO CASADO, Eduardo, El nuevo escenario de la responsabilidad administrativa extracontractual, en AJA, nm. 426, 17 de febrero de 2000, pp. 4-5. 19 Contundentemente, en SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Prlogo, en D E AHUMADA RAMOS, Francisco Javier, La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Pblicas. Elementos estructurales: lesin de derechos y nexo causal entre la lesin y el funcionamiento de los servicios pblicos, Elcano, Aranzadi, 2000, pp. 18-24. 20 GMEZ PUENTE y ENTRENA se han opuesto a la responsabilidad objetiva en el mbito de la omisin administrativa. Tambin RODRGUEZ PONTN considera que la responsabilidad de la Administracin por omisin no debe ser objetiva, sino basarse en la culpa (RODRGUEZ PONTN, Francisco Jos, La jurisdicci competent i la construcci dogmtica de la responsabilitat administrativa, en RJC, nm. 2, 1999, pp. 398-400); para este ltimo autor, sin embargo, fuera de los casos de omisin, la responsabilidad administrativa debe seguir siendo objetiva, y, a tal fin, en el resto del trabajo, realiza una defensa de la responsabilidad de la Administracin por el funcionamiento normal de los servicios pblicos (sanitarios).
14

1999, p. 59.

21 Tambin CASTAO cree que debe limitarse el carcter objetivo de la responsabilidad administrativa, considerando deseable que la jurisprudencia civil

1.

LA POLMICA. CRTICAS Y DEFENSAS DEL SISTEMA VIGENTE

33

Las reacciones de la doctrina favorable a la responsabilidad objetiva global de la Administracin no se han hecho esperar. G A R C A D E E N T E R R A y T.-R. F E R N N D E Z 2 2 , L E G U I que se muestra reacia a condenar a la Administracin por el normal funcionamiento de los servicios pblicos contamine la jurisprudencia contenciosoadministrativa (CASTAO SANCHO, Almudena, La contaminacin de la jurisprudencia civil en materia de responsabilidad aquiliana por los criterios de la jurisdiccin contencioso-administrativa, en REDA, nm. 101, enero-marzo de 1999, pp. 128-129 y 138). Aunque ms tmidamente, tambin GONZLEZ PREZ constata la desmedida extensin de la responsabilidad objetiva global recogida por el ordenamiento jurdico-administrativo espaol (GONZLEZ PREZ, Jess, Responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas, 2.a ed., Madrid, Civitas, 2000, pp. 50 y 326-327). 22 As, en GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, TomsRamn, Curso..., II, op. cit., p. 371, ambos autores sostienen, tras aludir a la crtica de PANTALEN, que Por nuestra parte creemos, sin desconocer el serio fundamento de aquella crtica, que una correcta inteligencia de los presupuestos tcnico-jurdicos del sistema implantado hace casi medio siglo por la LEF era y es suficiente para asegurar su debido funcionamiento y para evitar los excesos en los que, de una forma bienintencionada pero demasiado simplista, ha incurrido ltimamente la jurisprudencia, excesos que en ningn caso pueden nublar las virtualidades intrnsecas de aqul, ni llevar a desconocer el progreso que supone el principio bsico en el que se apoya. Y, a continuacin, tras reconocer que a los equvocos y malentendidos que sobre el alcance del sistema vigente hayan podido producirse, han podido contribuir algunas afirmaciones demasiado rotundas efectuadas por ambos autores en ediciones anteriores de su Curso (op. cit., p. 376); y tras introducir una importante limitacin de la responsabilidad administrativa a travs, no ya de la matizacin de su carcter objetivo, sino de la depuracin del concepto de lesin indemnizable y la subordinacin de su existencia a la ausencia de causas de justificacin (op. cit., pp. 376-378), mantienen su interpretacin tradicional de la responsabilidad de la Administracin, defendiendo el carcter objetivo de la misma (op. cit., pp. 373-375 y 390-398). Contrasta, por lo dems, el tono matizado de la ltima edicin del Curso (que reconoce, como acabamos de ver, el serio fundamento de aquella crtica), con lo que hace diecisiete aos escribi GARCA DE ENTERRA en el Prlogo de 1984 a la reedicin de su libro Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, en alusin a las tmidas crticas que hasta ese momento se haban dirigido a la interpretacin tradicional: Tampoco es cierto que la "clusula general" de responsabilidad [objetiva] formulada por la Ley [de expropiacin forzosa] de 1954 [en su artculo 121.1], [...] sea inespecfica o amenace ser utilizada para imponer a la Administracin cargas insoportables, como alguna vez se ha pretendido con ligereza, y eso segn la experiencia, ya importante, de su funcionamiento prctico durante treinta aos ha demostrado

34
NA JAS

CAP. I.EL PROBLEMA

23 , M U O Z M A C H A D O 2 4 , B E L A D I E Z 25, C U E T O 2 6 , V I L L A R R O 27 y J O R D A N O F R A G A 28, entre otros, han defendido, de distin-

de forma concluyente (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 4-5). 23 LEGUINA, poco antes de la crtica expuesta, defendi una vez ms la interpretacin tradicional (que l mismo, como sabemos, haba contribuido, en gran medida, a consolidar, aos antes) en LEGUINA VILLA, Jess, La responsabilidad patrimonial de la Administracin, de sus autoridades y del personal a su servicio, en LEGUINA VILLA, Jess; SNCHEZ MORN, Miguel (Dir.), La nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 396-397. Tras dicha crtica, la ha vuelto a defender al prologar el libro de BELADIEZ, en los siguientes trminos: Hoy nadie cuestiona con un mnimo de rigor la naturaleza directa y objetiva de la responsabilidad administrativa ni se discuten los saludables efectos que esta garanta patrimonial ha producido en el sistema de relaciones entre ciudadanos y Administracin, por ms que sea lcito censurar las soluciones alcanzadas por defecto o por exceso en determinados casos concretos. Con el espaldarazo que la Constitucin le ha proporcionado, difcilmente podran negarse las bondades de nuestro avanzado sistema de responsabilidad administrativa, que resiste con ventaja cualquier comparacin con otros ordenamientos cercanos al nuestro [...] Nada de lo anterior significa, claro est, que el sistema espaol haya alcanzado la perfeccin. Sera ridculo pensarlo. Ni tampoco que no se hayan cometido excesos en su aplicacin. Ni lo uno ni lo otro. El sistema espaol es sustancialmente correcto, en su momento signific un avance importantsimo en la reduccin de innecesarios privilegios administrativos y su sentido reparador de daos injustos es seguramente el ms adecuado en un Estado social de Derecho. Sus frutos han sido, pues, ampliamente positivos para el conjunto de la sociedad en sus relaciones con el poder pblico, sin que, por lo dems, se hayan visto confirmados los iniciales temores [se refiere, con toda probabilidad, a los expresados por NIETO y SNCHEZ MORN, en las obras antes citadas], ms imaginarios que reales, de que la multiplicacin de condenas al pago de indemnizaciones arrojara una carga insoportable sobre los presupuestos de los entes pblicos. No hay, por tanto, motivos serios de alarma ni razones de peso que justifiquen la rectificacin del sistema (LEGUINA VILLA, Jess, Prlogo, en BELADIEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e imputacin de daos por el funcionamiento de los servicios pblicos, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 16-17). No obstante, este mismo autor, poco despus, afirma (sorprendentemente, en mi opinin) que Es cierto que la culpa ha dejado de ser en el ordenamiento jurdico espaol el fundamento de la responsabilidad administrativa [...], pero ello no significa que no mantenga su inesquivable presencia como criterio de imputacin de daos, de manera que en un nmero importante de eventos daosos no puede haber imputacin si no ha habido "anorma(Notas 24 a 28 en pg. siguiente)

1. LA POLMICA. CRTICAS Y DEFENSAS DEL SISTEMA VIGENTE

35

lidad" en el funcionamiento del servicio pblico o, lo que es igual, si no ha habido ilicitud (ilegalidad o culpabilidad) en la actividad administrativa (.op. cit., p. 22). La contradiccin entre esta afirmacin y la precedente defensa de la responsabilidad objetiva global de la Administracin ha sido puesta de manifiesto acertadamente por PANTALEN PRIETO, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., p. 456, nota nm. 35. LEGUINA ha defendido de nuevo la responsabilidad objetiva global de la Administracin en LEGUINA VILLA, Jess, La reforma de la Ley de Procedimiento, en DA, nm. 7, abril de 2000, pp. 12-13. 24 M U O Z MACHADO, Santiago, Responsabilidad de los mdicos y responsabilidad de la Administracin sanitaria (Algunas reflexiones de las funciones actuales de la responsabilidad civil), en JORGE BARREIRO, Alberto; GRACIA GUILLEN, Diego (Dir.), Responsabilidad del personal sanitario..., op. cit., pp. 197 y 209-223. En este artculo (que presenta algunas diferencias respecto a otro del mismo autor y ttulo que apareci publicado en el nmero monogrfico de DA [nms. 237-238, de enero-junio de 1994] en que PANTALEN formul su crtica), M U O Z MACHADO ofrece una respuesta contundente al interrogante lanzado por la doctrina crtica: Es preciso matizar la frmula "funcionamiento normal de los servicios pblicos" para impedir que se pueda apoyar en ella este efecto expansivo de la responsabilidad, o por el contrario conviene mantener la situacin establecida y an robustecerla? Mi opinin es que ni un solo paso atrs debe darse (op. cit., pp. 217-218). 25 BELADIEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e imputacin de daos por el funcionamiento de los servicios pblicos, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 30 (nota nm. 1) y 95-96 (nota nm. 5). Dicha autora considera, en efecto, que debe mantenerse la responsabilidad objetiva de la Administracin. La originalidad de su pensamiento reside en que cree necesario, para poder mantener, precisamente, el carcter objetivo de la responsabilidad administrativa, y evitar que acabe convirtindose en un seguro a todo riesgo, recibir la teora de la imputacin objetiva, tan extendida entre los civilistas alemanes y los penalistas alemanes y espaoles. He efectuado una recensin de este libro que ha aparecido publicada en REDA, nm. 101, enero-marzo de 1999. 26 CUETO PREZ, Miriam, Responsabilidad de la Administracin en la asistencia sanitaria, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, pp. 230-233, en lo concerniente a la responsabilidad de la Administracin pblica, en general, y de la Administracin sanitaria, en particular. De nuevo en CUETO PREZ, Miriam, Avances y retrocesos en la responsabilidad de las Administraciones pblicas tras la reforma de la Ley 30/92, en RAP, nm. 152, mayo-aeosto de 2000, pp. 274-281 y 287. 27 VILLAR ROJAS, Francisco Jos, La Responsabilidad de las Administraciones Sanitarias: Fundamento y lmites, Barcelona, Praxis, 1996, pp. 29-41 y 127-128 (en especial, en las notas nm. 41 y 233). 28 Ha sido este autor, sin lugar a dudas, el que ha efectuado la defensa ms agresiva de los postulados tradicionales, calificando la crtica de PANTALEN de

36

CAP. I.EL PROBLEMA

tas formas, la interpretacin tradicional, negando la necesidad de una redefinicin de los rasgos bsicos de la responsabilidad administrativa29. Ante semejante cisma doctrinal, con tantos y tan relevantes autores alineados en cada uno de los dos sectores enfrentados, no parece que pueda seguir afirmndose la existencia de una doctrina dominante en el crucial punto del alcance que deba tener la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola. Se ha roto, pues, de forma brusca, el consenso reinante durante cuarenta aos. Cmo se ha llegado a esta situacin?

carente de fundamentos slidos, de regresiva y neoliberal, y consistente, a su juicio, en consideraciones ms ideolgicas que jurdicas (JORDANO FRAGA, Jess, La reforma del artculo 1 4 1 , apartado 1, de la Ley 3 0 / 1 9 9 2 , de 26 de noviembre, o el inicio de la demolicin del sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones pblicas, en RAP. nm. 149, mayo-agosto
de 1999, pp. 323-327). 29 Tambin ARIAS MARTNEZ

cree que la responsabilidad de la Administracin espaola debe seguir siendo objetiva, porque as lo exigen la Ley e incluso la Constitucin (ARIAS MARTNEZ, M. a Antonia, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas: objetividad y relacin de causalidad en la jurisprudencia reciente, en RArAP, nm. 15, diciembre de 1999, pp. 418 y 442). No me resulta fcil clasificar el trabajo de D E AHUMADA RAMOS, Francisco Javier, La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Pblicas. Elementos estructurales; lesin de derechos y nexo causal entre la lesin y el funcionamiento de los servicios pblicos, Elcano, Aranzadi, 2 0 0 0 . Este autor, por un lado, dedica grandes esfuerzos a defender el carcter objetivo global de la responsabilidad administrativa recogido por el ordenamiento espaol vigente y a tratar de refutar los argumentos suministrados por la doctrina crtica; considera, en este sentido, que una correcta interpretacin del requisito de la lesin (entendida como lesin de nicamente derechos o bienes jurdicamente protegidos) permite mantener perfectamente el sistema de responsabilidad objetiva global de la Administracin. No obstante, por otro lado, entiende que la responsabilidad de la Administracin slo deber (debera) nacer, a menudo, cuando exista culpa, anormalidad en el funcionamiento de los servicios pblicos (as, p. ej., en las pp. 9 5 - 9 9 , 1 6 1 171, 182, 331). Las razones que para este autor permiten conciliar una y otra postura no son, en mi opinin, suficientes.

2.

LA EVOLUCIN NORMATIVA Y DOCTRINAL

37

2.

La evolucin normativa: de la irresponsabilidad a la responsabilidad objetiva de la Administracin espaola. La evolucin doctrinal: de la interpretacin tradicional a la efectuada por PANTALEN. El cambio de contexto sociopoltico

La responsabilidad extracontractual de la Administracin espaola es relativamente reciente. Hasta 1950, salvo lo establecido durante la II Repblica 30 y en algunas normas sectoriales, slo los funcionarios 31 y no la Administracin, respondan extracontractualmente de los daos que el desarrollo de la actividad administrativa pudiera causar. El Cdigo civil (CC), en efecto, al enumerar, en el artculo 1.903, los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno, slo prevea, en su apartado quinto, la responsabilidad del Estado por los daos ocasionados por un agente especial, figura esta que, segn M A R T N REBOLLO, era un extrao personaje que nadie conoca32; este mismo artculo 1.903.5, sin embargo, remita al
30 El artculo 41 de la Constitucin republicana de 1931 constitucionaliz por vez primera la responsabilidad de la Administracin espaola, en unos trminos semejantes a los del artculo 131 de la Constitucin de Weimar (precepto a su vez recogido luego, en lo sustancial, por la Ley Fundamental de Bonn [GG] de 1949 artculo 34), aunque configurndola como subsidiaria y remitiendo, para su concrecin, a la Ley. El desarrollo legislativo slo se produjo en el mbito municipal, mediante la Ley municipal de 31 de octubre de 1 9 3 5 (artculo 2 0 9 ) , que no lleg a tener aplicacin prctica (GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., pp. 3 6 7 - 3 6 8 ; MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op.

cit., p p . 3 3 0 - 3 3 1 ) .

Y slo en trminos muy restrictivos, puesto que la Ley de 5 de abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, relativos a la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos, exigan numerosos requisitos para poder demandarlos: culpa grave del funcionario, declaracin judicial previa de la existencia de infraccin legal, intimacin por escrito de la vctima, identificando el concreto precepto infringido (MARTN REBOLLO, Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa..., op. cit., pp. 8 3 - 8 4 ; MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., p. 3 3 0 ) . 32 MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., p. 330. Este prrafo quinto del artculo 1.903 CC, derogado por la Ley 1/1991, de 7 de enero, ha tenido, en efecto, una escassima aplicacin jurisprudencial.

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CAP. I.EL PROBLEMA

artculo 1.902 CC (precepto que de forma bsica regulaba y regula la responsabilidad civil por hecho propio en el Derecho espaol) en aquellos casos los ms frecuentes en que el dao fuera causado, no ya por un agente especial, sino por un funcionario pblico. El juego de ambos preceptos hubiera permitido, sin mayores dificultades, declarar la responsabilidad de la Administracin ex artculo 1.902 CC siempre que un funcionario pblico ocasionara un dao, pero la jurisprudencia, salvo contadas excepciones, no lo entendi as33. Por ello, hasta 1950, la Administracin fue, en Espaa, irresponsable34. Puso fin a esta situacin la Ley de rgimen local de 195035, al establecer, en sus artculos 405 y siguientes, la responsabilidad extracontractual (directa o subsidiaria, segn los casos) de las entidades locales por los daos que pudieran ocasionar sus rganos de gobierno, funcionarios o agentes. Pero dicha Ley se circunscriba al mbito local, faltando, pues, en el plano estatal, una norma que extendiera el principio de responsabilidad patrimonial a todas las Administraciones pblicas. Esta norma fue la Ley de expropiacin forzosa de 16 de diciembre de 195436. La LEF, sin embargo, no se limit a exten33 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., pp. 366-367. Con mayor detenimiento, GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 146-149. 34 MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., p. 329. 35 Texto articulado de 16 de diciembre. 36 No por casualidad, ni por meras razones de oportunidad legislativa, contuvo normas de responsabilidad extracontractual de la Administracin la Ley que de forma general pas a regular el instituto de la expropiacin forzosa; la inclusin de normas de responsabilidad en la Ley de expropiacin obedeci a un planteamiento dogmtico subyacente que vea y ve una importante coincidencia entre una y otra institucin: tanto en la expropiacin como en la responsabilidad extracontractual de la Administracin existe un dao causado por la actuacin administrativa a un particular, dao que una y otra intentan compensar para, de este modo, asegurar la integridad patrimonial de los administrados frente a la accin pblica (en este sentido, GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 163-165 y 174-175). As se desprende de la propia Exposicin de Motivos de la LEF (en la que, adems, se recalca la necesidad de acabar con la situacin de irresponsabilidad

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der a todas las Administraciones pblicas (incluidos los entes locales y los pertenecientes a la Administracin institucional37) las previsiones incluidas cuatro aos antes en la Ley de rgimen local, sino que fue mucho ms all, construyendo un sistema de responsabilidad extracontractual totalmente distinto, que ha llegado, en sus aspectos sustanciales, hasta nuestros das 38 . La nueva regulacin pivotaba sobre el artculo 121.1 LEF, segn el cual:
administrativa anterior), segn la cual se ha intentado, finalmente, llamar la atencin sobre la oportunidad que esta Ley ofrece, y que no debiera malograrse, de poner fin a una de las ms graves deficiencias de nuestro rgimen jurdicoadministrativo, cual es la ausencia de una pauta legal idnea, que permita hacer efectiva la responsabilidad por daos causados por la Administracin. [...] Se ha entendido as, no sin hacerse cargo de que la Ley de Expropiacin no puede ser, desde luego, la base normativa en que se integren todos los preceptos jurdicos rectores a este respecto, pero s, al menos, una norma que puede muy bien recoger una serie de supuestos realmente importantes, en los que, al margen de un estrecho dogmatismo acadmico, cabe apreciar siempre el mismo fenmeno de lesin de un inters patrimonial privado, que, aun cuando resulte obligada por exigencias del inters o del orden pblico, no es justo que sea soportada a sus solas expensas por el titular del bien jurdico daado. La cuestin relativa a la vinculacin existente entre las instituciones de la expropiacin forzosa y la responsabilidad extracontractual de la Administracin pblica ha vuelto a adquirir especial importancia tras la crtica efectuada por PANTALEN, como tendremos ocasin de comprobar infra, en el captulo segundo del presente trabajo. 37 La LEF resultaba (y resulta) de aplicacin a todas las Administraciones pblicas, como se desprende, p. ej., de su artculo 2. Tambin en lo concerniente a la parte de la misma dedicada a la responsabilidad de la Administracin, como se desprenda del (posteriormente derogado) artculo 133.2 del Reglamento de la Ley de expropiacin forzosa (REF), aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957. 38 El rgimen de responsabilidad instaurado en los artculos 121.1 y 122.1 LEF ha llegado hasta nuestros das porque, en sus rasgos bsicos, es el que recoge la normativa que en la actualidad regula la responsabilidad extracontractual de la Administracin espaola (el Ttulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn [LRJPAC]), como tendremos ocasin de comprobar. Ocurre, adems, que dichos preceptos de la LEF no han sido nunca formalmente derogados; no obstante, como seala M A R T N R E B O L L O , deben entenderse sustituidos (esto es, implcitamente derogados) por la LRJPAC (MARTN REBOLLO, Luis [Ed.], Leyes Administrativas, Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 1772, en notas a los artculos 121 y 122 LEF).

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CAP. I.EL PROBLEMA

Dar tambin lugar a indemnizacin [...] toda lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere siempre que aqulla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, o la adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administracin pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo.

El artculo 122.1, a su vez, aada que:

En todo caso, el dao habr de ser efectivo, evaluado econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas.

La responsabilidad administrativa prevista por la LEF presentaba dos importantes novedades respecto de la contenida, poco antes, en la legislacin local39: se trataba, en primer lugar, de una responsabilidad siempre directa de la Administracin, nunca ya subsidiaria (sin perjuicio de la accin de repeticin de que sta dispona contra el funcionario causante del dao); y, en segundo lugar, y sobre todo, de una responsabilidad objetiva global. El transcrito artculo 121.1 estableci, en efecto, que la vctima tendra derecho a indemnizacin no slo cuando el dao derivara del funcionamiento anormal de los servicios pblicos, sino, tambin, cuando el servicio pblico hubiera funcionado de un modo perfectamente normal, esto es, al margen de toda ilicitud o culpa.
G A R C A D E E N T E R R A , que fue quien realiz la primera y ms influyente interpretacin del citado precepto, defendiendo y fundamentando la responsabilidad objetiva global de la Administracin en l establecida, seal que, por funcionamiento del servicio pblico, haba que entender toda la actividad tpica de la Administracin (actividad jurdica emanacin de Reglamentos y actos administrativos y actividad material; tanto por
39 La Ley de rgimen local qued derogada, en materia de responsabilidad extracontractual, por la LEF; los entes locales, por tanto, pasaron a sujetarse al

n u e v o r g i m e n d e r e s p o n s a b i l i d a d d e l a L E F (GARCA DE ENTERRA, E d u a r d o ,

Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 194196).

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LA EVOLUCIN NORMATIVA Y DOCTRINAL

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accin como por omisin), todo el giro o trfico administrativo, y no ya slo el concreto mbito de actividad administrativa de tipo prestacional conocida por servicio pblico 40 ; enumer, como ttulos de imputacin de daos a la Administracin, la realizacin material directa y legtima del dao (como ttulo de imputacin bsico, elemental), la comisin material directa e ilcita del dao (el funcionamiento anormal del servicio: existencia de culpa), el riesgo creado por la Administracin, y su enriquecimiento injusto 41 ; y apunt, como causas de exoneracin de la Administracin, la fuerza mayor, la culpa de la vctima y el hecho de tercero42. Segn dicho autor, al prescindir la LEF de los elementos de ilicitud y culpa para fundamentar la responsabilidad administrativa, abandon la perspectiva de la accin daosa y erigi el dao, el dao antijurdico, en criterio determinante; partiendo de un principio objetivo de garanta del patrimonio, la nota de la antijuricidad se predicaba, no ya de la conducta administrativa (que poda ser lcita o ilcita), sino del dao. Y dao antijurdico era, en el nuevo sistema, aquel perjuicio que reuniendo los requisitos del artculo 122.1 LEF 43 el titular del patrimonio
40 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 199-201. Como este autor seala en estas pginas, el rgimen de responsabilidad instaurado en la LEF slo era aplicable a la actividad de la Administracin en relaciones de Derecho pblico; la Administracin, en su actividad desarrollada en relaciones de Derecho privado, quedaba sometida al rgimen de responsabilidad extracontractual contenido en el Cdigo civil (basado en la culpa). Como veremos, esta dualidad de regmenes de responsabilidad ha llegado prcticamente hasta nuestros das. 41 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 206-217. 42 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., p. 216. La Administracin deba, pues, responder en el supuesto de caso fortuito (op. cit., pp. 212-214). 43 Antes transcritos: que el dao fuera efectivo, evaluado econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas. De especial importancia era el requisito de la individualizacin del perjuicio. Segn GARCA DE ENTERRA, este ltimo requisito significaba que se tratara de un dao perfectamente concreto residenciable directamente en el patrimonio del reclamante, que exced[ier]a, adems, de lo que pueden considerarse cargas comunes de la vida social [equiparndose, en este sentido, a la nota de especialidad del dao exigida por la doctrina y jurisprudencia francesas en el mbito,

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CAP. I.EL PROBLEMA

afectado no tuviera el deber jurdico de soportar; exista el deber jurdico de soportar un dao cuando hubiera alguna causa de justificacin expresa y concreta que lo legitimara (en ejemplos del propio autor, la exaccin de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecucin administrativa o procesal)44. Esta interpretacin del sistema de responsabilidad previsto por la LEF (y por la normativa que le seguir, en trminos sustancialmente idnticos, como veremos a continuacin), avalada por la circunstancia de que procede de quien fue su artfice45, ha sido la absolutamente dominante durante cuarenta aos, hasta la irrupcin de la crtica de P A N T A L E N y la escisin doctrinal que la misma ha producido y que ya conocemos. La LEF, al instaurar, de este modo, un rgimen de responsabilidad objetiva global de la Administracin, no circunscrito a concretos sectores de su actividad, rompi doblemente, y de una forma particularmente brusca, con la situacin anterior a 1950: no slo reconoci de forma general (ms all del mbito local) la responsasobre todo, de la responsabilidad por riesgo], y que no pudiera ser calificado de carga colectiva (entendiendo por carga colectiva aquel dao que, por afectar a extensos sectores de individuos [,] su reparacin se hace imposible para las finanzas pblicas) (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 185-187). 44 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 175-177. Este nuevo sistema instaurado por la LEF recibi el apoyo incondicional de GARCA DE ENTERRA: sta [la LEF] queda as configurada definitivamente como formuladora de un principio general y verdaderamente absoluto de garanta del patrimonio de los sbditos frente al Estado. Esta es, claramente, su significacin ms destacada, y aqu acaso se encuentre tambin, adems de su ms trascendente construccin poltica, su ms profunda aportacin dogmtica (op. cit., p. 179); Creo que la formidable construccin positiva de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, y especialmente dentro de ella lo relativo a la responsabilidad civil de la Administracin, ha de hacer poca en nuestro Derecho administrativo (op. cit., p. 235). 45 Fue el propio GARCA DE ENTERRA, en efecto, el artfice del nuevo sistema de responsabilidad, puesto que fue l quien redact la clusula general contenida en el artculo 121 LEF, como admite en el Prlogo de 1984 a la reedicin de Los principios (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., p. 5). La interpretacin descrita, debidamente actualizada, sigue siendo defendida por GARCA DE ENTERRA, junto a T.-R. FERNNDEZ, en el captulo de su Curso dedicado a la responsabilidad de la Administracin.

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bilidad extracontractual de la Administracin espaola, poniendo fin, con ello, a una tradicin multisecular de irresponsabilidad administrativa, sino que, adems, estableci un rgimen de responsabilidad objetiva global, completamente ajeno a la idea de culpa, sin parangn en el panorama europeo del momento y como veremos con detenimiento en el presente trabajo aun de nuestros das. La Administracin espaola pas, pues, de la ms absoluta de las irresponsabilidades, a la responsabilidad ms absoluta, sin detenerse en el estadio intermedio ms generalizado: la responsabilidad por culpa. En esta brusca evolucin hubo un elemento que, curiosamente, permaneci invariable: la singularidad del rgimen espaol en el contexto europeo; singularidad, en efecto, al iniciar la dcada de los aos cincuenta sin someter a la Administracin a rgimen de responsabilidad alguno, y singularidad, despus, al someterla al rgimen de responsabilidad ms estricto. Unos cuantos preceptos de la LEF hicieron que la Administracin, de ser el sujeto menos responsable del ordenamiento jurdico espaol, pasara a ser el nico sometido a una responsabilidad objetiva global, extendida a todos los sectores de su actividad46. El sistema de responsabilidad administrativa de la LEF y el salto fantstico que el mismo represent fue recogido poco despus por la Ley de rgimen jurdico de la Administracin del Estado de 1957 (LRJAE) 47 . Esta Ley, en sus artculos 40 y siguientes, mantuvo el rgimen de responsabilidad objetiva global establecido por la LEF, mejorndolo tcnicamente y aclarando algunas dudas que haba suscitado la regulacin de 195448.
46 An hoy sigue sin haber en el ordenamiento jurdico espaol nadie que responda con la misma amplitud que la Administracin pblica. Ningn particular, en efecto, queda sometido a una responsabilidad objetiva global, que se extienda a todas y cada una de sus actividades. Los particulares slo responden objetivamente al llevar a cabo determinadas actividades (conduccin de vehculos a motor, navegacin area, fabricacin o importacin de productos defectuosos, explotacin de instalaciones nucleares, etc.); en el resto, la regla sigue siendo (a pesar de la progresiva objetivacin de que viene siendo objeto por parte de la jurisprudencia) la responsabilidad por culpa contenida en la clusula general del artculo 1.902 del Cdigo civil. 47 Texto refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957. 48 La duda ms importante suscitada por la LEF fue la de qu daos merecan ser indemnizados: segn el transcrito artculo 121.1 LEF, daba lugar a

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CAP. I.EL PROBLEMA

La clusula general y los requisitos exigidos al dao quedaron contenidos en un mismo precepto, el artculo 40:
1. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos o de la adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa. 2. En todo caso, el dao alegado por los particulares habr de ser efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas [...] 49.

El legislador de 1957, al reconocer la responsabilidad objetiva de la Administracin en la Ley bsica de la organiindemnizacin toda lesin que los particulares sufrieran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, bienes y derechos que slo podan ser de tipo patrimonial, teniendo en cuenta que la LEF era y es una Ley de expropiacin forzosa, esto es, una Ley de ablacin de derechos e intereses patrimoniales, como se desprende, por otra parte, de su artculo 1.1. Una interpretacin sistemtica de dicho artculo 121.1 LEF (apoyada por los prrafos de la Exposicin de Motivos de la Ley antes transcritos) llevaba, pues, a la conclusin absurda de que los ataques a bienes jurdicos de carcter no patrimonial (como, sealadamente, la vida o la integridad fsica) no eran susceptibles de indemnizacin. La doctrina intent evitar esta deficiencia de la LEF por va interpretativa (as, GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 179183), aunque pronto qued remediada por el artculo 133.1 REF (que sustituy de una forma de dudosa legalidad, debe decirse el inciso en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere por el de en sus bienes y derechos) y, poco despus (ya sin obstculos de rango normativo), por la LRJAE. 49 Al igual que en el caso de la LEF, el rgimen de responsabilidad objetiva global previsto por el artculo 40 LRJAE qued reservado a la actuacin de la Administracin en relaciones de Derecho pblico; cuando sta actuara en relaciones de Derecho privado, quedara sometida al rgimen de responsabilidad extracontractual del Cdigo civil, basado en la culpa. As pareca desprenderse del artculo 41 LRJAE, al someter a la jurisdiccin civil (y acabar, de este modo, con la unidad jurisdiccional en favor del orden contencioso-administrativo establecida por el artculo 3 .b) de la Ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956) el enjuiciamiento de la responsabilidad de la Administracin por los daos causados en su actuacin en relaciones de Derecho privado.

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LA EVOLUCIN NORMATIVA Y DOCTRINAL

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zacin administrativa estatal, la LRJAE, la consolid 50 y le dio una mayor solemnidad51, confirmando al mayor rango normativo la radical transformacin que tres aos antes, de forma un tanto subrepticia, haba llevado a cabo en los artculos finales de la Ley de expropiacin. La parte de la LRJAE dedicada a la responsabilidad de la Administracin estuvo vigente durante 35 aos, hasta ser derogada por la LRJPAC, en 1992. Muchas sentencias posteriores a dicha fecha, sin embargo, al resolver supuestos de hecho anteriores a ella, han seguido aplicando la LRJAE. El hito ms importante, sin lugar a dudas, de la posterior evolucin de la institucin de la responsabilidad administrativa en Espaa ha sido su reconocimiento por parte de la Constitucin de 1978 (CE). La propia concepcin constitucional de la Administracin pblica espaola se vincula de forma esencial al sometimiento a responsabilidad extracontractual por los daos que su actuacin pueda ocasionar 52 : la Administracin espaola, en su configuracin constitucional, es una Administracin responsable. La Constitucin, en efecto, da el espaldarazo definitivo al principio de responsabilidad extracontractual de las Administraciones pblicas, al preverlo en sus artculos 9.3, 149.1.18 y, sobre todo, 106.253.
50

MARTN REBOLLO,

Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit.,

pp. 338 y 339.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., p. 369. 52 MARTN REBOLLO, Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad..., op. cit., pp. 2787 y ss. 53 El artculo 9.3 CE adopta una perspectiva ms amplia, al garantizar la responsabilidad [...] de los poderes pblicos; pero parece claro que la genrica frmula del precepto incluye tambin la responsabilidad extracontractual de la Administracin pblica (MARTN REBOLLO, Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad..., op. cit., pp. 2787-2788). A su vez, el artculo 149.1.18 CE afronta el tema de la responsabilidad extracontractual de la Administracin desde la perspectiva de la distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades autnomas, atribuyendo en exclusiva al Estado la regulacin del sistema de responsabilidad de todas las Administraciones pblicas. Este precepto est garantizando, por un lado, la existencia de un rgimen unitario de responsabilidad extracontractual para todas las Administraciones pblicas; y, por otro, est imponiendo la existencia
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CAP. I.EL PROBLEMA

Segn este ltimo precepto:

Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.

Un simple cotejo con la normativa precedente, antes transcrita y examinada, pone de relieve la existencia de una coincidencia prcticamente total entre la clusula general de responsabilidad administrativa recogida en el texto constitucional y la prevista en los artculos 121.1 LEF y sobre todo 40.1 LRJAE 54 . Esta coincidencia ha llevado a la generalidad de la doctrina a considerar que el referido artculo 106.2 CE se ha limitado a constitucionalizar, elevndolo al mximo rango normativo, el principio de responsabilidad contenido en la normativa administrativa precedente, sin introducir ningn cambio relevante 55; por ello, la expresin constitucional funcionamiento de los servicios pblicos ha sido objeto de la interpretacin orgnica anteriormente predicada de la LEF y de la LRJAE, y que ya conocemos: funcionamiento de los servicios pblicos como sinnimo del giro o trfico administrativo, esto es, como sinnimo de toda la actividad de la Administracin
de un verdadero sistema de responsabilidad administrativa. Infra, en el epgrafe 2.3 del captulo quinto, veremos con mayor detenimiento cul es el alcance de la reserva estatal contenida en dicho precepto. El artculo 121 CE, a su vez, prev la responsabilidad extracontractual del Poder Judicial por errores judiciales y por el funcionamiento anormal de la Administracin de justicia; aunque se encuentra ntimamente vinculada a ella, no se trata, sin embargo, de responsabilidad de la Administracin pblica. 54 Coincidencia prcticamente total que no impide detectar, sin embargo, la presencia de dos diferencias esenciales (junto a otras de menor importancia) entre la norma constitucional y los preceptos de la LEF y la LRJAE. Se har referencia a ambas diferencias ms adelante, en el epgrafe 3.7 del captulo cuarto de este trabajo. 55 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., p. 3 7 1 ; LEGUINA VILLA, Jess, La responsabilidad patrimonial de la Administracin..., op. cit., pp. 3 9 4 - 3 9 5 ; MARTN REBOLLO, Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad..., op. cit., p. 2 7 9 2 .

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LA EVOLUCIN NORMATIVA Y DOCTRINAL

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pblica, con la sola excepcin de la desarrollada en relaciones de Derecho privado56. En ejercicio de la competencia exclusiva reservada por el artculo 149.1.18 CE al Estado en lo referente a la regulacin de las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas, del procedimiento administrativo comn y del sistema de responsabilidad patrimonial de las mismas, el parlamento central aprob, en 1992, la LRJPAC. En el Ttulo X de dicha Ley se contiene la regulacin unitaria del sistema de responsabilidad extracontractual al que quedan sometidas todas las Administraciones pblicas, tanto en el plano estatal como autonmico o local. La LRJPAC deroga, en materia de responsabilidad (como en otros muchos aspectos), las previsiones de la LRJAE. Es en ella, pues, donde se encuentra la regulacin actualmente vigente de la materia que nos interesa. La LRJPAC, pese a introducir numerosas novedades respecto de la regulacin de la responsabilidad contenida en la LRJAE 57 , mantiene los rasgos bsicos del sistema, recogiendo, con ligeros retoques, la tradicional clusula general de la LEF y la LRJAE y la responsabilidad objetiva global de la Administracin en ella establecida. As, segn su artculo 139.1:
Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas correspondientes de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos.
56 Una voz discrepante es la de BELADIEZ, para quien el concepto de servicio pblico contenido en el artculo 106.2 CE debe interpretarse no slo del modo orgnico expuesto, sino tambin de manera objetivo-funcional (BELADIEZ R O J O , Margarita, Responsabilidad e imputacin..., op. cit., pp. 62-64). 57 Una enumeracin de las principales novedades de la LRJPAC respecto de la LRJAE, en materia de responsabilidad, puede encontrarse en MARTN R E B O LLO, Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa..., op. cit., pp. 23-24. De entre ellas destac, sin duda, la unificacin jurisdiccional en favor del orden contencioso-administrativo llevada a cabo ya por el originario artculo 144 LRJPAC, tanto para la actuacin de la Administracin en relaciones de Derecho pblico como de Derecho privado.

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CAP. I.EL PROBLEMA

Mantiene, asimismo, los requisitos tradicionalmente exigidos al dao, en su artculo 139.2:

En todo caso, el dao alegado habr de ser efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas.

La nica novedad con incidencia en las bases del sistema es la definicin genrica del concepto de lesin indemnizable efectuada en el artculo 141.1 LRJPAC: tendr la consideracin de lesin indemnizable aquel dao que reuniendo los requisitos del transcrito artculo 139.2 LRJPAC el particular no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley. Se trata, sin embargo, de una novedad ms aparente que real, puesto que dicha conceptuacin del requisito de la lesin se encontraba ya consolidada en la doctrina desde la aprobacin de la LEF 58 . Nada cambi, pues, en 1992, cuando se aprob la LRJPAC. La responsabilidad de la Administracin espaola segua teniendo el mismo alcance que 38 aos antes, en la LEF59. La LRJPAC ha sido objeto de una importante reforma en 1999, llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Dicha reforma ha introducido cambios destacables en la regulacin del sistema de responsabilidad administrativa de la LRJPAC60. Pero
Recurdese lo que ms arriba se ha dicho sobre la interpretacin que efectu, en su momento, del sistema de responsabilidad instaurado por la LEF. Como seala LEGUINA, la Ley [la LRJPAC, con su artculo 141.1] ha acertado a expresar el concepto de antijuridicidad comnmente admitido en la doctrina y jurisprudencia y que es el nico que se adecua al carcter objetivo del deber administrativo de indemnizar (LEGUINA VILLA, Jess, La responsabilidad patrimonial de la Administracin..., op. cit., p. 399). 59 As lo ha entendido la generalidad de la doctrina. Baste citar a GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., pp. 368 y 373; MARTN REBOLLO, Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa..., op. cit., p. 22; el mismo autor, en MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., p. 342. 60 Me he ocupado de dicha reforma con cierto detenimiento en mi artculo La reforma del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificacin de la LRJPAC, en RJC, nm. 4, 1999.
GARCA DE ENTERRA
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n o h a a l t e r a d o las b a s e s del s i s t e m a , d e j a n d o i n t a c t o s los a p a r t a d o s p r i m e r o y s e g u n d o del a r t c u l o 139 L R J P A C y m a n t e n i e n d o , p o r ello, el c a r c t e r o b j e t i v o d e la r e s p o n s a b i l i d a d d e la A d m i nistracin. N o a f e c t a , e n e f e c t o , al c a r c t e r o b j e t i v o d e la r e s p o n s a b i l i d a d d e la A d m i n i s t r a c i n e s p a o l a , el i m p o r t a n t e i n c i s o a a d i d o p o r la L e y 4 / 1 9 9 9 al a r t c u l o 141.1 L R J P A C , n i c a m o d i f i c a c i n d e d i c h a r e f o r m a c o n u n a cierta i n c i d e n c i a e n las b a s e s del sist e m a . S e g n el n u e v o inciso: No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos. Y n o a f e c t a al c a r c t e r o b j e t i v o d e la r e s p o n s a b i l i d a d a d m i n i s t r a t i v a p o r q u e , c o m o h e s e a l a d o e n o t r o l u g a r 61 , el l m i t e d e l e s t a d o d e l o s c o n o c i m i e n t o s d e la c i e n c i a y d e la t c n i c a (o, lo q u e e s lo m i s m o , la e x c l u s i n d e r e s p o n s a b i l i d a d p o r los riesgos 62 del desarrollo ) debe acompaar, en mi opinin, tendencialEn el apartado 3.2.3 del captulo cuarto de mi libro La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria. Organizacin, imputacin y causalidad, Madrid, Civitas, 2000. All me ocupo de la naturaleza jurdica, la justificacin y el alcance de esta modificacin introducida en el artculo 141.1 LRJPAC, analizando su escasa operatividad en el mbito que parece haber motivado su inclusin: la responsabilidad de la Administracin sanitaria por el contagio transfusional y por hemoderivados del virus del SIDA y de la hepatitis C. Efecto tambin consideraciones sobre el nuevo artculo 141.1 LRJPAC en el epgrafe III de mi trabajo La reforma del sistema de responsabilidad..., op. cit. 62 Monogrficamente, sobre los riesgos del desarrollo en el mbito de la responsabilidad por producto, resulta imprescindible el libro de SALVADOR CODERCH, Pablo; SOL FELIU, Josep, Brujos y aprendices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto, Madrid, Marcial Pons, 1999. En su captulo segundo, sobre todo, se analizan cuestiones clave para la correcta interpretacin del nuevo artculo 141.1 LRJPAC (cmo determinar el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos, quin y cmo debe probarlos, riesgos del desarrollo y fuerza mayor, etc.). Sobre los riesgos del desarrollo y la responsabilidad civil vanse tambin las muy interesantes consideraciones efec-61

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mente 63 , a toda responsabilidad de tipo objetivo 64 , no convirtindola, en cualquier caso, en una responsabilidad por culpa65.
tuadas por ESTEVE PARDO, Jos, Tcnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho ambiental, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 2092 1 2 ; y por LPEZ MENUDO, Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin..., op. cit. La primera sentencia del Tribunal Supremo que ha manejado el nuevo artculo 141.1 LRJPAC, la STS (Sala 3.A) de 31 de mayo de 1999 (AR. 6154; sobre la que efecto algunas observaciones en las notas nm. 408 y 460 de mi trabajo La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit.), ha sido comentada por PREZ GLVEZ, Juan Francisco, Responsabilidad por acto sanitario y progreso de la "ciencia" o de la "tcnica", en REDA, nm. 104, octubre-diciembre de 1999. 63 Aunque no necesariamente siempre. El tema de la exclusin de responsabilidad civil por los riesgos del desarrollo es ms complejo de lo que podra parecer y ha sido y es objeto de un interesantsimo debate en la doctrina iusprivatista, sobre todo en el marco de la responsabilidad por productos defectuosos. Una magnfica exposicin del estado de la cuestin, fundamentalmente en Alemania y los Estados Unidos, se encuentra en SALVADOR CODERCH, Pablo; SOL FELIU, Josep, Brujos y aprendices..., op. cit. (sobre todo, en sus captulos segundo y tercero). De particular inters resultan las pginas 63 a 71, donde, tras constatar el escaso alcance prctico de la exclusin de responsabilidad por los riesgos del desarrollo (que confirma lo que ya he sealado en el apartado 3.2.3 del captulo cuarto de mi trabajo La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit.: que el nuevo inciso del artculo 141.1 LRJPAC servir para excluir la responsabilidad de la Administracin en muy pocos casos, teniendo, pues, una relevancia prctica muy limitada), se describen los principales argumentos aducidos por la doctrina privatista en favor y en contra del citado lmite a la responsabilidad objetiva: a favor de la exclusin de responsabilidad en los casos de riesgos del desarrollo se alega que la misma es necesaria para evitar la asfixia de la innovacin (ante la amenaza de responder incluso por los daos que no es posible prever segn el estado de los conocimientos tcnico-cientficos, nadie se atrever, p. ej., a introducir productos nuevos e innovadores en el mercado) y permitir la calculabilidad del riesgo (y, con ello, su aseguramiento); en su contra, que desincentiva las inversiones en investigacin y desarrollo para descubrir la existencia de riesgos potenciales desconocidos segn el estado de los conocimientos tcnico-cientficos del momento (si no se responde por los riesgos del desarrollo, no habr incentivo para averiguar qu posibles riesgos comporta, p. ej., un determinado producto que se lanza al mercado), y que la supresin de la excepcin (esto es, si se respondiera tambin por los riesgos del desarrollo) permitira distribuir los costes asociados a los riesgos del desarrollo entre todos los consumidores del producto (en el caso de la Administracin, entre todos los ciudadanos) y ahorrar
(Notas 64 y 65 en pg. siguiente)

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costes terciarios (los de gestin del largo proceso necesario para probar la concurrencia de los requisitos de la excepcin, para probar que el dao era imprevisible segn los conocimientos de la ciencia y de la tcnica). El tema, pues, es complejo, existiendo argumentos de peso tanto para admitir como para rechazar la responsabilidad por riesgos del desarrollo en aquellos casos en que la responsabilidad civil es de tipo objetivo. Un criterio a mi modo de ver interesante para decidir cundo la responsabilidad objetiva debera venir acompaada de la excepcin de riesgos de desarrollo, y cundo no, es el propuesto por SCHFER y OTT en la segunda edicin de su Lehrbuch der konomischen Analyse des Zivilrechts (la primera edicin de esta obra se encuentra traducida al castellano: SCHFER, Hans-Bernd; OTT, Claus, Manual de Anlisis Econmico del Derecho Civil [trad. a cargo de VON CARSTENN-LICHTERFELDE, Macarena], Madrid, Tecnos, 1991): slo tiene sentido responder por los riesgos del desarrollo cuando el fabricante (los autores estn pensando en la responsabilidad por producto, pero el criterio, en mi opinin, es extensible a otros supuestos) acte como un descubridor y se introduzca en un campo hasta entonces desconocido; en estos supuestos parece razonable estimular a quien abre nuevos caminos para que realice investigaciones suplementarias sobre eventuales riesgos no conocidos de su actuacin (tesis que recibe objeciones en SALVADOR CODERCH, Pablo; SOL FELIU, Josep, Brujos y aprendices..., op. cit., pp. 68-69 de quienes extraigo la cita). Ello explicara e incluso justificara que la Ley alemana de tcnica gentica de 20 de junio de 1990 (Gesetz zur Regelung von Fragen der Gentechnik [Gentechnikgesetz -GenTG-]), en sus 32 y 37.2, obligue al empresario a responder incluso por los riesgos del desarrollo. En cualquier caso, parece que los obstculos a la admisin de la clusula del estado de la ciencia y de la tcnica tienen que ser menores en el mbito de la responsabilidad de la Administracin que en el de los particulares, puesto que ella, con su actuacin (a diferencia del empresario que lanza productos al mercado), no persigue lucro alguno. En este sentido, LPEZ MENUDO, Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin..., op. cit., pp. 16 y 25. Tngase en cuenta lo que al respecto se dir infra, en el epgrafe 3.4 del captulo cuarto del presente trabajo. 64 Como de hecho ya acompaa a la responsabilidad sin duda objetiva del fabricante o importador por los daos ocasionados por productos defectuosos, en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por daos causados por productos defectuosos (LRPD) artculo 6.l.e), y en la Directiva que dicha Ley traspone (Directiva del Consejo 85/374, de 25 de julio de 1985). 65 En efecto, una responsabilidad de tipo objetivo no pasa a convertirse en subjetiva en el momento en que se permite la exoneracin de los riesgos del desarrollo. De hecho, como se seala en SALVADOR CODERCH, Pablo; SOL FELIU, Josep, Brujos y aprendices..., op. cit., p. 9 (nota nm. 7), en el caso especfico de la excepcin de los riesgos de desarrollo, se presupone que no hay negligencia. Y es que, en el mbito de la responsabilidad por productos defectuosos, la introduccin de la causa de exoneracin de los riesgos del desarrollo ha llevado a la doctrina fundamentalmente alemana a discutir si

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dicha responsabilidad es en realidad una responsabilidad por riesgo en sentido estricto ( Gefhrdungshaftung : responsabilidad por mero riesgo, sin culpabilidad ni antijuricidad) o, en cambio, una responsabilidad sin culpa (verschuldensunabhngige Haftung: responsabilidad por acto no culposo, pero s ilcito antijurdico), no cuestionndose, en ningn momento, su carcter objetivo, ajeno a la idea de culpa (sobre la distincin alemana entre responsabilidad por riesgo y responsabilidad sin culpa, y la controversia doctrinal existente en ese pas sobre la inclusin de la responsabilidad por productos defectuosos en uno u otro tipo de responsabilidad objetiva, SALVADOR CODERCH, Pablo; SOL FELIU, Josep, Brujos y aprendices..., op. cit., pp. 3 9 - 4 1 ) . As se desprende, por otro lado, de la ya citada STS (Sala 3.a) de 31 de mayo de 1 9 9 9 (Ar. 6 1 5 4 ) . En ella, el Tribunal Supremo no duda en calificar de objetiva la responsabilidad de la Administracin derivada de la reforma de la LRJPAC llevada a cabo por la Ley 4 / 1 9 9 9 . De hecho, el tribunal afirma que el nuevo artculo 141.1 LRJPAC no es ms que la positivacin de un principio que estaba ya latente en la regulacin anterior de la responsabilidad administrativa. El tribunal, por tanto, compatibiliza el lmite del estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica del nuevo artculo 141.1 con el carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin espaola. En un sentido semejante se ha mostrado, despus, la STS (Sala 3. A ) de 1 9 de octubre de 2 0 0 0
(Ar. 8637).

Discrepo, por tanto, de JORDANO FRAGA, para quien el referido nuevo inciso inicia la demolicin del sistema objetivo de responsabilidad de las Administraciones Pblicas constitucionalizado y, por ello (para este autor como se ver, infra, en el captulo cuarto del presente trabajo el carcter objetivo de la responsabilidad administrativa espaola viene impuesto constitucionalmente por el artculo 106.2 CE), contradice de forma frontal el artculo 106 CE, siendo, pues, inconstitucional (JORDANO FRAGA, Jess, La reforma del artculo 1 4 1 . . . , op. cit., p. 3 3 6 ) . Tambin para CUETO supone el nuevo artculo 141.1 L R J P A C una primera quiebra de la tan defendida responsabilidad objetiva de la Administracin, quiebra que, ajuicio de esta autora, no es inconstitucional, pero s muy criticable en la medida en que representa una vuelta atrs, un recorte de las garantas con las que cuentan los particulares frente a la Administracin (CUETO PREZ, Miriam, Avances y retrocesos..., op. cit., pp. 2 7 4 - 2 7 5 , 2 8 0 - 2 8 1 y
287).

Tambin DEZ-PICAZO y DESDENTADO DAROCA consideran que el nuevo artculo 141.1 LRJPAC introduce el elemento de la culpa en la responsabilidad patrimonial de la Administracin (DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de daos, op. cit., pp. 6 1 - 6 2 ; DESDENTADO DAROCA, Eva, Reflexiones sobre el artculo 1 4 1 . 1 . . . , op. cit., pp. 5 6 0 - 5 6 2 para esta autora el nuevo artculo 141.1 es positivo en la medida en que limita la responsabilidad objetiva de la Administracin, pero resulta, en su concreta configuracin, insuficiente y, al mismo tiempo, excesivo). De la misma opinin se muestra LEGUINA, para quien el nuevo artculo 141.1 podra reorientar el entero sistema de responsabilidad administrativa

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hacia criterios de culpabilidad, en una direccin regresiva, por tanto, y de difcil conciliacin con lo dispuesto en el artculo 106.2 de la Constitucin y en el artculo 139 de la propia LRJ-PAC (LEGUINA VILLA, Jess, La reforma de la Ley de Procedimiento, op. cit., p. 13). PANTALEN, a su vez, propone una lectura expansiva de dicho nuevo inciso, que va ms all de sus estrictos trminos literales. Para este autor, El tenor del tan repetido artculo 141.1 permite que la Administracin se exonere de responsabilidad demostrando que el estado de la ciencia y de la tcnica al tiempo de produccin del dao no pona a su disposicin ninguna medida de cuidado que permitiera evitarlo a un coste razonable en atencin al riesgo previsible. La "inevitabilidad" no puede entenderse en trminos absolutos, puesto que, en dichos trminos, todo es evitable: gastando antes ilimitadamente en I & D, u omitiendo sin ms la actividad causante del dao (PANTALEN PRIETO, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., p. 465). Esta interpretacin, no hay duda, equivale a someter a la Administracin al criterio de la culpa. Pero se trata de una interpretacin expansiva, que va mucho ms all de lo que permite la literalidad del nuevo precepto, como adems reconoce implcitamente el propio PANTALEN cuando advierte sobre el riesgo de una interpretacin literal de la norma. El precepto remite al estndar del estado de los conocimientos cientfico-tcnicos, no al de la culpa. Y, como ya he sealado en los lugares antes citados, uno y otro estndar no coinciden: el estndar de los conocimientos cientfico-tcnicos es mucho ms elevado que el de la culpa; el estndar de la culpa permite (deja sin indemnizacin) muchas ms actuaciones lesivas que el estndar del estado de los conocimientos cientfico-tcnicos, pues aade (permite tener en cuenta) consideraciones exoneratorias como el coste econmico de las medidas que la ciencia y la tcnica ponen a disposicin para evitar el dao o los beneficios que se derivan de la realizacin de la actuacin potencialmente lesiva (no habr culpa cuando se dejen de adoptar unas medidas de seguridad excesivamente caras o cuando la realizacin de la actuacin, aunque pueda producir daos, sea normalmente beneficiosa), consideraciones que PANTALEN pretende extraer de un nuevo artculo 141.1 que sin duda no las contiene. Dnde se dice en el nuevo precepto, p. ej., que la Administracin no responder civilmente cuando las medidas de seguridad proporcionadas por la ciencia y la tcnica y que hubieran evitado el dao fueran demasiado caras? Y no es cierto que una interpretacin literal del nuevo precepto no sirva para nada, no excluya nunca la responsabilidad administrativa; no es cierto, en definitiva, que, como dice PANTALEN, todo sea evitable: aunque el nuevo precepto, correctamente esto es, literalmente interpretado, no sirva para excluir la responsabilidad administrativa en la inmensa mayora de supuestos, s la evitar en aquellos casos en que el estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica no permita prever o evitar la produccin del dao. Ello ocurri precisamente en el mbito que con toda seguridad ha propiciado la introduccin del nuevo inciso en el artculo 1 4 1 . 1 : el contagio transfusional del virus del SIDA. Como he credo poder demostrar en otro lugar, donde me he ocupado con detenimiento de dicha cuestin, la nueva clusula del artculo

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CAP. I.EL PROBLEMA

Excurso: una crtica y una defensa del nuevo artculo 141.1 LRJPAC. Una crtica destacable del nuevo inciso aadido por la Ley 4 / 1 9 9 9 al artculo 1 4 1 . 1 LRJPAC ha sido efectuada por SALVADOR CODERCH. Para este autor, con este nuevo inciso, el desarrollo de la ciencia y de la tecnologa dejan de ser algo que [...] incumba al Estado espaol, y ello no parece congruente ni con el derecho a la proteccin de la salud contenido en el artculo 43.1 CE, ni con el papel de promotor de la ciencia y la investigacin cientfica y tcnica que corresponde al Estado segn el artculo 4 4 . 2 CE; parece olvidarse [contina diciendo SALVADOR CODERCH] que los poderes pblicos deben "organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas" (artculo 43.2 CE) y que una medida preventiva de primer orden es una regulacin de la responsabilidad civil que exija, caso de producirse el accidente, la reparacin integral de los daos. Por otro lado, parece olvidarse tambin que la regla del nuevo artculo 141.1 prescinde incluso de la responsabilidad por negligencia culpa in vigilando, pues, al fijar como momento relevante el de la produccin del dao ni siquiera se incentiva a los poderes pblicos a prestar atencin al desarrollo de los conocimientos cientficos y tecnolgicos que han tenido lugar entre el momento de la comercializacin del producto y el acaso muy posterior de la produccin del dao. Adems, parece olvidarse, por ltimo, que una cosa es el dao que no pudo preverse, pero otra muy distinta el que no pudo evitarse: excluir la responsabilidad por riesgos de desarrollo en daos previsibles, pero inevitables quiere decir, por ejemplo, que si sabemos que tal vacuna genera reacciones graves en uno por milln de la poblacin vacunada, pero no sabemos cmo evitar el dao, la vacuna podr
141.1 hubiera permitido excluir la responsabilidad administrativa en todos aquellos contagios que se produjeron antes de que se descubrieran las vas de transmisin de esta enfermedad (esto es, antes de 1983). Entiendo perfectamente (comparto, incluso, como veremos) que la diccin literal del nuevo artculo 141.1 LRJPAC y la exclusin de responsabilidad administrativa que comporta puedan saber a poco, que se considere que el legislador se ha quedado corto y que debera haber puesto fin a la responsabilidad objetiva global de la Administracin y pasar a someterla a una responsabilidad por culpa. Pero lo que no creo que se deba hacer es tratar de conseguir este resultado a travs de una interpretacin forzada de una norma a mi modo de ver tan clara como el nuevo artculo 141.1. Como el propio PANTALEN ha defendido siempre, no debe confundirse el plano del Derecho vigente (lege lata) con el del Derecho que se aspira conseguir tras la necesaria reforma legislativa (lege ferenda).

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suministrarse acaso obligatoriamente pero el Estado cumplir con auxiliar a las vctimas, pues la ley no le obliga a indemnizarlas. Finalmente, critica que la nueva clusula exoneratoria no suministre criterios que posibiliten preconstituir una prueba, al menos prima facie, de que la conducta se ajust al estado de los conocimientos, y que traslade nicamente a los jueces y tribunales (y no, adems, a otras instancias: la comunidad cientfica, las profesiones...) la decisin sobre el estado de los conocimientos tcnico-cientficos; y pone como ejemplo de buena legislacin la Ley de transfusiones alemana de 1 de julio de 1998 (Transfusionsgesetz TFG)66. Sin desconocer el serio fundamento de esta crtica, creo que puede sealarse, en defensa del nuevo artculo 141.1 LRJPAC, lo siguiente: 1. Que las Administraciones pblicas dejen de responder por los riesgos del desarrollo no significa que se desentiendan del desarrollo de la ciencia y de la tecnologa: a diferencia de lo que ocurre con los sujetos particulares (fabricantes de productos, p. ej.), el estmulo al desarrollo de la ciencia y la tecnologa por parte de las Administraciones pblicas no se canaliza nicamente (o principalmente) a travs de las reglas de responsabilidad extracontractual, sino, sobre todo, directamente, a travs de concretos mandatos positivos; ejemplos de normas que imponen a las Administraciones pblicas la obligacin de promover el desarrollo de la ciencia y la tecnologa son la Ley 13/1986, de 14 de abril, de fomnto y coordinacin general de la investigacin cientfica y tcnica, y la Ley orgnica 11/1983, de 25 de agosto, de reforma universitaria (cuyo artculo 1.2, p. ej., establece que son funciones de la Universidad al servicio de la sociedad: a) La creacin, desarrollo, transmisin y crtica de la ciencia, de la tcnica y de la cultura). No parece, pues, que el nuevo artculo 141.1 LRJPAC vaya a poder conducir a una desvinculacin generalizada de las Administraciones pblicas con el progreso de la tcnica y de la ciencia. Por otro lado, que los poderes pblicos vengan obligados a promover el desarrollo de la ciencia y de la tcnica (obligacin de medios) no significa que deban conseguir su efectivo y total desarrollo (obligacin de resultados), no significa que deban conseguir que deje de haber riesgos imprevisibles
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SALVADOR CODERCH,

SOL FELIU,

Pablo, Prlogo, en SALVADOR Josep, Brujos y aprendices..., op. cit., pp. 14-17.

CODERCH,

Pablo;

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CAP. I.EL PROBLEMA

o inevitables segn el estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica. 2. El derecho a la proteccin de la salud recogido en el artculo 43.1 CE (que es un derecho de configuracin legal, como se desprende de su insercin en el Captulo III del Ttulo I de la Constitucin artculo 53.3 CE) no incluye el derecho a los ltimos avances de la medicina 67 . No existiendo, pues, un derecho de los usuarios de la sanidad pblica a la medicina ms avanzada segn el estado de los conocimientos del momento, existir todava menos un derecho a aquellos avances cientfico-tcnicos que an no se han producido (y que son los contemplados en el nuevo artculo 141.1 LRJPAC): no existiendo un derecho a la mejor medicina disponible en el ao 2001, tampoco existir con mayor razn un derecho a la medicina del ao 2030. Por ello, creo que el nuevo artculo 141.1 LRJPAC resulta perfectamente coherente con el derecho a la proteccin de la salud reconocido y configurado por la normativa espaola actual. 3. Cuando el artculo 43.2 CE seala que compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, no creo que se est refiriendo a mecanismos preventivos como la responsabilidad extracontractual, sino, ms bien, a actuaciones positivas de la Administracin destinadas a proteger la salud pblica, como, p. ej., vacunaciones obligatorias, mantenimiento de adecuadas condiciones de salubridad e higiene pblicas, campaas de informacin sobre prevencin de enfermedades contagiosas, advertencia sobre riesgos para la salud de las personas (tabaco, drogas, alcohol); se trata, en efecto, de actuaciones positivas porque, en algunos casos, pueden llegar a ser impuestas coactivamente a los ciudadanos, en defensa de la salud pblica, como se deduce de lo que inmediatamente despus seala el artculo 43.2 CE: La Ley establecer los derechos y deberes de todos al respecto. 4. Que el nuevo artculo 141.1 LRJPAC fije como momento relevante para la valoracin del estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica el de la produccin del dao, representa, en mi opinin, una restriccin, y no ya una ampliacin, de la operatividad de la clusula exoneratoria: si se hubiera fijado como momento relevante, no ya el de produccin del
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VILLAR ROJAS,

Francisco Jos, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 78-79.

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dao, sino uno temporalmente anterior, el de la actuacin administrativa que se encuentra en el origen del dao (lo que, a mi juicio, hubiera sido perfectamente defendible), las posibilidades de exoneracin de la Administracin con base en el nuevo artculo 141.1 seran mayores, habida cuenta que la ciencia y la tcnica podrn haber progresado (pero no ya retrocedido) entre el momento en que actu la Administracin y el momento cronolgicamente posterior en que se ha producido el dao. Precisamente por ello, creo que la norma incentiva a la Administracin a tener en cuenta el desarrollo cientfico-tcnico que pueda producirse entre su actuacin lesiva y la efectiva produccin del dao (la Administracin no podr alegar el nuevo artculo 141.1 cuando el dao, siendo inevitable o imprevisible segn el estado tcnico-cientfico en el momento en que ella actu, haya dejado de serlo posteriormente, al producirse el dao). 5. Es cierto que el dao imprevisible es distinto del previsible, pero inevitable (de hecho, sobre esta distincin se basa, en parte, la diferenciacin entre caso fortuito y fuerza mayor). Seguramente, adems, la circunstancia de que el nuevo artculo 141.1 no se refiera slo a los daos imprevisibles, e incluya tambin los daos previsibles, pero inevitables, obliga a considerar que dicho precepto no se est limitando a excluir la responsabilidad administrativa por los llamados riesgos del desarrollo (puesto que, como seala S A L V A D O R C O D E R C H en otro lugar del Prlogo, riesgos del desarrollo son al menos, en su acepcin dominante en Europa aquellos riesgos que el estado de la ciencia y la tcnica no permitan prever en el momento de llevarse a cabo la actividad causante del dao 68 ). Pero, en cualquier caso, ocurrir muy pocas veces que un dao sea previsible, pero inevitable, segn el estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica; ello no sucede, a mi modo de ver, en el ejemplo puesto por el autor citado: si se sabe que una vacuna genera reacciones graves en uno por milln de la poblacin vacunada, se podr evitar el resultado lesivo no llevando a cabo la vacunacin de los ciudadanos. Esta ser, seguramente, una solucin inaceptable desde una perspectiva de poltica sanitaria global, pero es una solucin que pone de manifiesto que no estamos ante un dao inevitable segn el estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica. Por ello, si la Administracin, a pesar de que
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SALVADOR CODERCH,

SOL FELIU,

Pablo, Prlogo, en SALVADOR CODERCH, Pablo; Josep, Brujos y aprendices..., op. cit., p. 7 . (La cursiva es ma).

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conozca la existencia del porcentaje ineliminable de daos derivados de las vacunaciones, las lleva a cabo, no podr ampararse en la nueva clusula del artculo 141.1 L R J P A C para excluir su responsabilidad extracontractual ante las eventuales vctimas. Y es que, en general, cuando un d a o sea previsible segn el estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica, ser tambin, normalmente, evitable. 6. Por ltimo, no creo que la crtica de SALVADOR C O D E R C H al nuevo artculo 141.1 L R J P A C derive de un general rechazo a que la clusula de exoneracin de responsabilidad por riesgos del desarrollo sea extendida a las Administraciones pblicas, puesto que este m i s m o autor, en otra parte del citado Prlogo 6 9 , y, m s explcitamente, j u n t o a CASTIEIRA70, c o m o ya sabemos, se ha mostrado contrario a que la responsabilidad de la Administracin espaola se configure de f o r m a objetiva. Y, c o m o ya se ha dicho, c u a n d o la responsabilidad se basa en la culpa, no se responde nunca por los riesgos del desarrollo 7 1 .
69 En SALVADOR CODERCH, Pablo, Prlogo, en SALVADOR CODERCH, Pablo; SOL FELIU, Josep, Brujos y aprendices..., op. cit., p. 8. 70 En SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., p. 149. 71 Coincido, por todo ello, con quienes han valorado positivamente el nuevo inciso del artculo 141.1 LRJPAC: LPEZ MENUDO, Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin..., op. cit. (en todo el trabajo; dicho autor contesta la crtica de SALVADOR CODERCH al nuevo artculo 141.1 LRJPAC en las pp. 25-26); MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 342-343; GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., p. 378; CASINO RUBIO, Miguel, El Derecho sancionador y la responsabilidad..., op. cit., p. 355; D E AHUMADA RAMOS, Francisco Javier, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 40-41; GONZLEZ PREZ, Jess, Responsabilidad patrimonial..., op. cit., p. 351; PANTALEN PRIETO, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., p. 462 (aunque no comparto, como he dicho antes, la lectura expansiva que de dicho precepto propone este autor); tambin ASA y PREZ GLVEZ parecen mostrarse favorables a la exoneracin de la Administracin por los riesgos del desarrollo (ASA GONZLEZ, Clara I., Responsabilidad sanitaria, en DAZ ALABART, Silvia; ASA GONZLEZ, Clara I., Responsabilidad de la Administracin en la sanidad y en la enseanza, Madrid, Xunta de Galicia/Montecorvo, 2000, pp. 258-261; PREZ GLVEZ, Juan Francisco, Responsabilidad por acto sanitario y progreso..., op. cit., p. 671). Aunque, como se ver a lo largo del presente trabajo, no creo que el nuevo artculo 141.1 LRJPAC sea suficiente. Pero no adelantemos acontecimientos.

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En lo que s coincido plenamente con SALVADOR C O D E R C H es en su deseo de que el legislador regule el tema de los riesgos del desarrollo en positivo, suministrando criterios que aporten seguridad jurdica, y no dejando en las solas manos del juez la difcil cuestin de determinar cul era el estado de los conocimientos cientfico-tcnicos en el momento de produccin del hecho lesivo. Coincido, asimismo, en considerar que la regulacin de la Ley alemana de transfusiones es un magnfico ejemplo a seguir. Un magnfico ejemplo de cmo regular la responsabilidad extracontractual de la Administracin, en general, y no ya slo el concreto aspecto de los riesgos del desarrollo. Ms adelante, en el captulo quinto del presente trabajo, se volver sobre la funcin del juez en la responsabilidad patrimonial de la Administracin.

La Ley 4/1999, en realidad, ha reforzado el carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin espaola, al extenderlo tambin a la actuacin de la Administracin desarrollada en relaciones de Derecho privado. En efecto, tradicionalmente, como se ha dicho, slo la actuacin en relaciones de Derecho pblico de la Administracin quedaba sometida al rgimen de responsabilidad objetiva propio del Derecho pblico; en su actuacin desarrollada en relaciones de Derecho privado, la Administracin quedaba sujeta al rgimen de responsabilidad extracontractual contenido en el Cdigo civil (al rgimen de responsabilidad propio del Derecho privado), el cual, como es sabido, pivota fundamentalmente sobre la idea de culpa. Pues bien, la Ley 4/1999, al modificar el artculo 144 LRJPAC, ha unificado el rgimen material de responsabilidad al que quedan sometidas las Administraciones pblicas: ahora, tanto cuando acten en relaciones de Derecho pblico, como cuando lo hagan en relaciones de Derecho privado, quedarn sometidas a la clusula general contenida en el artculo 139 LRJPAC y al rgimen de responsabilidad de Derecho pblico objetiva global en ella prevista y que ya conocemos 72.
72 Sobre esta unificacin del rgimen material de responsabilidad efectuada por la Ley 4/1999, y sobre la controversia doctrinal que existi en este punto durante la vigencia del originario artculo 144 LRJPAC, puede verse el epgrafe IV de mi artculo La reforma del sistema de responsabilidad..., op. cit.

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CAP. I.EL PROBLEMA

En el ao 2001, por tanto, la responsabilidad extracontractual de la Administracin espaola sigue siendo, en sus rasgos fundamentales, la misma que en 1954: una responsabilidad objetiva global, para todos los sectores de la actividad o inactividad administrativa (actividad jurdica y material; tras la reforma de 1999, adems, no slo la desarrollada en relaciones de Derecho pblico, sino tambin la de Derecho privado). Significa esto que la Administracin espaola responde en el ao 2001 de la misma manera que en 1954?, la continuidad normativa ha venido acompaada de una continuidad en su aplicacin jurisprudencial? La respuesta es rotundamente negativa. Durante los aos cincuenta y sesenta, vigente ya el amplsimo sistema de responsabilidad contenido en la LEF y la LRJAE, la jurisprudencia espaola slo en contadas ocasiones admiti la responsabilidad de la Administracin. Y, cuando lo hizo, la vincul siempre a la idea de culpa, no reconociendo su carcter objetivo 73 . Ello explica la dura crtica que, en 1970, dirigi G A R C A D E E N T E R R A al Derecho de daos espaol del momento, en general, y a la interpretacin jurisprudencial de las normas sobre responsabilidad civil de la Administracin, en particular. En su Prlogo a la ya clsica monografa de L E G U I N A sobre la responsabilidad civil de la Administracin puede leerse:
El tema de la responsabilidad civil es en nuestro Derecho uno de los ms gravemente necesitados de una reflexin crtica. [...] No se trata propiamente de una insuficiencia normativa, [...] sino ms bien de una insensibilidad general para su aplicacin. [...] Uno cree soar [...] cuando en caminos de montaa en cualquiera de los Estados a los que se extienden los Alpes una advertencia anloga intenta excusar a la Administracin respectiva del deber de reparacin de los daos que pueden tener por concausa el estado de dichos caminos, deber que asume sin reservas en el caso normal de apertura al pblico de vas de uso ms ordinarias [...] Evidentemente, esta institucin de la responsabilidad civil, en la realidad de otros pases, no es la misma que la que se aplica
Constatan las grandes dificultades de consolidacin del nuevo sistema de responsabilidad instaurado por la LEF, GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., / / , op. cit., p. 3 7 0 , y MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 3 3 6 - 3 3 7 .
73

2.

LA EVOLUCIN NORMATIVA Y DOCTRINAL

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entre nosotros con el mismo nombre. [...] Habra que acudir por ello para explicar el hecho a una interpretacin del sistema de valores propia de la sociedad espaola [...] probablemente pueda verse aqu, por una parte, una corroboracin frente a las apariencias del escaso individualismo de nuestra sociedad [...]; por otra parte, un resultado en el que puede tener alguna razn tanto la tendencia a la aceptacin de los siniestros como desgracias providenciales (fruto acaso de una concepcin religiosa de la vida, que deja escaso margen para un tratamiento en pura tcnica de la relacin entre patrimonios o quiz tambin de un influjo del fatalismo rabe) como de la posible herencia arcaizante y preburguesa de la concepcin seorial de la vida, que parece hacer inelegante la actitud del perjudicado que pone en marcha una demanda de reparacin. [...] Todo lo anterior puede contribuir a proporcionar una explicacin de lo ocurrido entre nosotros con la aplicacin de la responsabilidad civil a los daos imputables a la Administracin Pblica. [...] no obstante el tiempo transcurrido desde esta bsica innovacin legislativa [los artculos 121 LEF y 40 LRJAE], es un hecho que la responsabilidad de la Administracin est todava por echar a andar en nuestro sistema como institucin efectiva. Ya no hay la menor dificultad interpretativa de la Ley, la frmula positiva es de una amplitud y de una generosidad como muy pocos derechos conocen, el cauce jurisdiccional es explcito y sumamente simple..., pero las condenas de reparacin que contra la Administracin del Estado (y aun contra la local) han salido de los Tribunales pueden contarse apenas con los dedos de la mano [...] Es, sin duda, esa patolgica situacin de separacin entre ciencia jurdica y aplicacin real del Derecho la que, en ltimo extremo, puede explicar lo que ocurre con nuestro derecho de daos, situacin patolgica aqu quiz extremada por el hecho de que la ciencia jurdica en este tema ha ganado del todo al legislador y, sin embargo, las frmulas positivadas por ste siguen sin aplicarse74.

Esta larga transcripcin se justifica porque refleja perfectamente el estado de insensibilidad que reinaba, en materia de responsabilidad de la Administracin (y en materia de responsabilidad extracontractual, en general), en la jurisprudencia de la dcada y media que sigui a la implantacin del sistema de responsabilidad de la LEF.
74 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Prlogo, en responsabilidad civil..., op. cit., pp. 13-25.

LEGUINA VILLA,

Jess, La

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CAP. I.EL PROBLEMA

Treinta aos despus la situacin ha cambiado totalmente. Ya no se discute la responsabilidad de la Administracin. La jurisprudencia social y contencioso-administrativa, adems, no dudan en afirmar que la responsabilidad extracontractual de la Administracin es objetiva (no as la jurisprudencia civil, que sigue aplicando a la Administracin, en la mayora de los casos, el Cdigo civil, basado en la culpa), siguiendo la interpretacin doctrinal tradicional antes expuesta. Aunque, como ya he sealado en otra parte, se trate de una afirmacin casi siempre meramente simblica, puesto que la jurisprudencia, como regla general, slo condena a la Administracin cuando constata la existencia de culpa (de anormalidad) en el funcionamiento del servicio pblico75, lo cierto es que ha habido ya algunas sentencias que han llevado a sus consecuencias naturales el amplsimo sistema de responsabilidad objetiva recogido por la normativa vigente y que han declarado la responsabilidad de la Administracin en supuestos en que el servicio funcion perfectamente. Han sido stas, precisamente, las sentencias que han encendido la luz de alarma en la doctrina y han dado pie a la escisin doctrinal antes apuntada76. Sin que haya cambiado la normativa, se ha pasado, por tanto, de una situacin de prctica irresponsabilidad a otra de responsabilidad amplsima de la Administracin 77. En palabras de M A R T N REBOLLO, tras recordar el Prlogo antes citado de G A R CA DE E N T E R R A :

75 MIR PUIGPELAT, Oriol, La reforma del sistema de responsabilidad..., op. cit., p. 1015; y (en el mbito sanitario) MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 3 8 - 3 9 . 76 La ms conocida ha sido, sin duda, la STS (Sala 3.A) de 14 de junio de 1 9 9 1 (Ar. 5 1 1 5 ) . Me ocupo de esta sentencia y de la numerosa doctrina que la ha comentado en La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 2 7 0 - 2 7 2 . Otras sentencias, ms recientes, que han aplicado la responsabilidad objetiva de la Administracin en el controvertido terreno de la asistencia sanitaria, condenando pese a no haber habido vulneracin de la lex artis, son la STS (Sala 3. A ) de 2 8 de junio de 1 9 9 9 (Ar. 6 3 3 0 ) y la STS (Sala 4. A ) de 6 de marzo de 2 0 0 0 (Ar. 2 6 0 0 ) . 77 Ms adelante, en el captulo quinto, se volver sobre la circunstancia de que la clusula general de responsabilidad objetiva heredada de la LEF haya permitido interpretaciones jurisprudenciales tan oscilantes.

2.

LA EVOLUCIN NORMATIVA Y DOCTRINAL

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Y es que, efectivamente, venimos de una situacin claramente insatisfactoria para llegar a otra que, para muchos, empieza a serlo otra vez por razones diametralmente opuestas. Venimos de la prctica irresponsabilidad de la Administracin a una situacin potencialmente desbordante y, desde luego, insegura 78.

Esta sensacin de potencial desbordamiento es la que condujo, en 1 9 9 4 , a la crtica de PANTALEN. A raz de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 acabada de citar, que llev a sus consecuencias naturales el carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin espaola, condenando al INSALUD por los daos sufridos por una paciente como consecuencia de una intervencin quirrgica impecable desde el punto de vista de la lex artis, PANTALEN, con base en distintos argumentos, de los que nos ocuparemos ms adelante, sostiene que no tiene sentido seguir manteniendo la interpretacin tradicional (antes descrita) del sistema vigente de responsabilidad administrativa, y que la responsabilidad objetiva de la Administracin no puede extenderse a todos los daos producto de accidentes. La responsabilidad de la Administracin por los daos producto de accidentes slo puede nacer, para este autor, cuando exista un funcionamiento anormal del servicio pblico (y cuando una Ley, igualmente aplicable a los particulares como, p. ej., la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor [LRSCVM] 79 , establezca expresamente la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por la Administracin), y no ya cuando como sucedi en el supuesto de hecho de dicha sentencia la Administracin haya actuado correctamente. Fuera de los casos de responsabilidad por riesgo expresamente previstos por la legislacin sectorial, y aplicables por igual a Administracin y particulares, la responsabilidad de la Administracin slo puede ser objetiva (y derivar, por tanto, de su funcionamiento normal), segn P A N T A MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., p. 319. 79 Texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo. Antes de ser modificada por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenacin y supervisin de los seguros privados, se denominaba Ley de uso y circulacin de vehculos a motor.
78

64 LEN,

CAP. I.EL PROBLEMA

en los que llama daos cuasiexpropiatorios o de sacrificio, aquellos que son consecuencia inmediata o directa de actuaciones administrativas lcitas de las que los daos aparecen como secuela connatural, como realizacin de un potencial daoso intrnseco a la actuacin administrativa en cuestin y que represent[a]n para quien los padece un sacrificio individualizado que no le [es] exigible soportar: en ejemplos del propio autor, los daos ocasionados a los propietarios colindantes como consecuencia de la ejecucin de obras pblicas o de la reforma de las vas pblicas, o parece que tambin debe incluirse aqu este ejemplo el coche que es destruido por la polica ante la sospecha de que contiene un artefacto colocado por unos terroristas y que est a punto de explosionar80. Se trata, pues, para este autor, de reinterpretar la frmula funcionamiento normal de los servicios pblicos manejada por la normativa vigente desde 1954, dotndola de un alcance ms limitado; limitando, en definitiva, el carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin espaola: sta dejara de ser una responsabilidad objetiva global, quedando circunscrita a determinados tipos de daos. En el resto de daos los ms frecuentes: los producto de accidentes la responsabilidad slo nacera en caso de anormalidad en la actuacin administrativa o en los excepcionales supuestos de responsabilidad por riesgo previstos expresamente por el legislador.
TALEN

La crtica de la interpretacin tradicional efectuada por PANy sus seguidores ha derivado, en gran medida, como ya se ha dicho, del cambio de actitud detectado en la jurisprudencia espaola, cada vez ms decidida a llevar a sus consecuencias naturales el sistema de responsabilidad administrativa recogido por la normativa vigente y a condenar a la Administracin aun en ausencia de anormalidad en el funcionamiento del servicio pblico. Pero el cambio de orientacin jurisprudencial no ha sido la nica causa de la evolucin experimentada por la doctrina. Esta evolucin se explica tambin, ms profundamente, como una adaptacin a la gran transformacin sociopoltica
80

PANTALEON PRIETO,

Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit.,

pp. 244-253.

3.

objeto de estudio

65

sufrida por nuestro pas desde 1954, ao de aprobacin de la LEF: el Estado, al convertirse en social (artculo 1.1 CE), ha crecido enormemente; la accin de la Administracin se ha multiplicado cuantitativa (la Administracin actual interviene, de una forma u otra, en prcticamente todos los mbitos de la realidad) y cualitativamente (el nivel de calidad exigido por los ciudadanos a los servicios pblicos se ha incrementado en una gran medida), aumentando, paralelamente, los riesgos y los daos generados por el poder pblico; y las vctimas de la accin administrativa, en un nuevo contexto de conciencia de los derechos individuales, de prdida del miedo ante las tradicionales manifestaciones de la autoridad, de mayores exigencias a los poderes pblicos (a los que se asigna un nuevo papel), y de una distinta concepcin de la vida y de los riesgos que la misma comporta, ya no se resignan a sufrir el dao, y no dudan en reclamar responsabilidad extracontractual de la Administracin81.

3,

Objeto de estudio Hacia una aproximacin de los sistemas de responsabilidad administrativa de los Estados miembros de la Unin Europea

En el presente trabajo me ocupar del alcance que deba tener la responsabilidad de la Administracin espaola. De si debe mantenerse la interpretacin tradicional, partidaria de la responsabilidad objetiva global de la Administracin, o si, por el contrario, como ha puesto de relieve la doctrina crtica, conviene limitar dicho carcter objetivo. Es ste, en mi opinin, un debate de lege ferenda, no de lege lata. No creo, por ello, a diferencia de P A N T A L E N y sus seguidores, que quepa reinterpretar la normativa vigente en un sentido que excluya la responsabilidad objetiva global de la
Efecto algunas consideraciones sobre esta transformacin, con particular referencia al mbito sanitario, en La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 29-31 y 41. De especial inters son las realizadas por MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 317-323.
81

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cap. i . e l p r o b l e m a

Administracin espaola: el legislador, conocedor de la interpretacin doctrinal tradicional, totalmente dominante hasta hace poco tiempo (y que procede esto no debe olvidarse de quien redact el artculo 121 LEF), ha tenido ms de cuarenta aos para modificar la clusula general de responsabilidad, que alude, indistintamente, como sabemos, al funcionamiento normal y anormal del servicio pblico (sin priorizar a la segunda sobre la primera; la interpretacin literal de la normativa vigente conduce, sin lugar a dudas, a admitir la responsabilidad objetiva global de la Administracin), y no lo ha hecho; el legislador poda haber introducido lmites al carcter objetivo de la responsabilidad administrativa, y lo que ha hecho, en cambio, ha sido extenderla a la actividad en relaciones de Derecho privado de la Administracin; y excluirla, nicamente, en los casos de imprevisibilidad o inevitabilidad segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica, exclusin sta que, como hemos visto, no afecta al carcter objetivo de la responsabilidad administrativa. Adems, aunque la reinterpretacin propuesta por la doctrina crtica (que es una interpretacin restrictiva, no literal) fuera acogida por el Tribunal Supremo, ello no evitara que los rganos jurisdiccionales inferiores (que no quedan vinculados por el precedente dictado por el tribunal superior, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas de common law), amparndose en la literalidad de la clusula general de responsabilidad administrativa, se apartaran de ella y se adhirieran a la interpretacin tradicional de la normativa vigente. Creo, por ello, que una limitacin del sistema de responsabilidad objetiva de la Administracin espaola pasa por una necesaria modificacin de la normativa vigente, por una intervencin del legislador. La ma es, por tanto, en cierto modo, una posicin eclctica entre la de los partidarios y la de los crticos de la interpretacin tradicional de la responsabilidad de la Administracin de nuestro pas: coincido, por un lado, con el sector tradicional, al admitir que la normativa espaola, desde la LEF, prev una responsabilidad objetiva global de la Administracin; y coincido, por otro lado, con el sector crtico (adelanto ya mi postura), al estimar necesaria una importante limitacin del carcter objetivo de la responsabilidad administrativa.

3.

objeto de estudio

67

El presente trabajo es, en este sentido, una continuacin de otro que he dedicado a la responsabilidad de la Administracin sanitaria82: tras explorar, en l, los lmites que la responsabilidad de la Administracin (en general, y la Administracin sanitaria, en particular) tiene de lege lata, e intentar su mxima precisin tcnica a travs de la importacin de la teora de la imputacin objetiva (y la aplicacin a la responsabilidad de la Administracin de los concretos ttulos de imputacin que la misma comporta) y la redefinicin de los conceptos de imputacin y causalidad83, ahora, en el presente trabajo, me ocupar de los lmites que dicha responsabilidad debe tener de lege ferenda. No slo me ocupar, sin embargo, del problema del excesivo alcance de la responsabilidad administrativa prevista por la normativa vigente (del excesivo alcance de una responsabilidad objetiva global). Me detendr, tambin, en otros dos importantes defectos que a mi juicio arrastra dicha normativa, desde su mismo nacimiento, en 1954, y que, o no han sido detectados por nuestra doctrina, o, cuando lo han sido, no han sido suficientemente enfatizados: la excesiva generalidad (con unos pocos preceptos, apoyados en una nica clusula general, el legislador pretende resolver la complejsima cuestin de la responsabilidad administrativa, atribuyendo un enorme protagonismo al juez, a la interpretacin jurisprudencial) y la excesiva uniformidad (el criterio y los requisitos para que nazca la responsabilidad administrativa son los mismos en todos y cada uno de los variadsimos mbitos de la actuacin administrativa) del sistema de responsabilidad positivado en el ordenamiento jurdico espaol. La normativa espaola vigente ser, pues, objeto de un anlisis crtico. Antes, sin embargo, como paso previo, afrontar dos cuestiones a mi modo de ver fundamentales para un correcto encuadramiento y solucin de los problemas que genera la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin: la
82 Se trata del libro La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit. Vase, al respecto, lo que sealo en su eplogo. 83 Resumo brevemente los rasgos fundamentales de la teora de la imputacin objetiva y la aplicacin que de la misma he efectuado en el trabajo acabado de citar infra, en el epgrafe 4.3 del captulo cuarto del presente trabajo.

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cap. i.el p r o b l e m a

distincin de figuras afines (tratar de diferenciar a la responsabilidad de la Administracin de las instituciones de la delimitacin de derechos y la expropiacin forzosa) y el anlisis de las funciones de la responsabilidad de la Administracin.

De especial importancia para valorar las soluciones adoptadas por nuestro ordenamiento ser el anlisis de otros sistemas de nuestro entorno cultural. Se acudir, para ello, a los sistemas italiano, alemn y francs de responsabilidad de la Administracin. Parece necesario, en el contexto de la Unin Europea, examinar qu divergencias y qu elementos comunes existen en las respectivas regulaciones de la responsabilidad extracontractual de la Administracin de los distintos Estados miembros. Y es que un importante tema, no resuelto, y apenas puesto de relieve, es hasta qu punto la profundizacin de la integracin poltica y el mercado comn y la libre competencia de los distintos agentes econmicos de la Unin Europea exigen la armonizacin de las regulaciones de los Estados miembros en materia de responsabilidad administrativa84. El sistema espaol de responsabilidad de la Administracin tiene como tratar de poner de relieve a lo largo del presente trabajo mucho que importar de sus homnimos comunitarios. Pero la relacin es bidireccional: la experiencia espaola, el auge y crisis del sistema de responsabilidad administrati va ms amplio y generoso de Europa, el auge y crisis del sistema hacia el que tenderan al decir de la doctrinaadm temprano el resto de sistemas occidentales, interesa al resto de Estados que integran la Unin Europea, les sirve de advertencia sobre los peligros e inconvenientes de expandir progresiva e ilimitadamente el alcance de la responsabilidad extracontractual de los poderes pblicos. Y permite entrever que el futuro de una hipottica armonizacin de la responsabilidad de la Administracin de los distintos Estados miembros pasa, probablemente, por una solucin intermedia, por una solucin a medio camino entre el sistema espaol y otros menos proclives a reconocer el deber resarcitorio de los poderes pblicos.

84 Vase, al respecto, lo que se dir infra, en el epgrafe 3.2 del captulo cuarto del presente trabajo.

4.

plan

69

Por ltimo, bsico ser tambin sobre todo cuando se profundice en el tema del carcter objetivo o subjetivo de la responsabilidad administrativa el contraste con los resultados alcanzados, en materia de responsabilidad extracontractual, por la doctrina privatista, espaola y extranjera.

4.

Plan

El trabajo se estructurar en cinco captulos. Al presente captulo, de tipo introductorio, seguir otro dedicado a la distincin entre las instituciones de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, la delimitacin de derechos y la expropiacin forzosa. El tercer captulo ser destinado a la enunciacin de las funciones de la responsabilidad administrativa. En el cuarto captulo se abordar el estudio de la cuestin que ha dividido a la doctrina espaola: Debe la responsabilidad de la Administracin seguir siendo de carcter objetivo? En el quinto y ltimo captulo se analizarn los otros dos defectos que a mi juicio presenta el sistema espaol de responsabilidad de la Administracin: la excesiva generalidad y uniformidad. Unas rpidas conclusiones y una breve reflexin final pondrn fin al presente trabajo.

CAPTULO SEGUNDO DELIMITACIN DE DERECHOS, EXPROPIACIN FORZOSA Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN

Como hemos visto en el captulo anterior, tres son los grandes defectos que arrastra el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola desde la LEF: excesiva generalidad, excesiva uniformidad y excesiva amplitud. Comenzar ocupndome de este ltimo defecto, que es el que ha recibido una mayor atencin doctrinal. Veremos, en este sentido, si cabe seguir manteniendo la responsabilidad objetiva global de la Administracin o si, por el contrario, conviene limitarla. Ello exigir exponer y valorar los argumentos suministrados en favor y en contra de la responsabilidad objetiva de los entes pblicos; conocer la implantacin de la responsabilidad objetiva en los sistemas de responsabilidad administrativa de nuestro entorno cultural (se aludir a los sistemas italiano, francs y alemn); y tener en cuenta los resultados alcanzados por la doctrina iusprivatista, espaola y extranjera, que lleva ya ms de un siglo discutiendo sobre si la responsabilidad extracontractual debe ser objetiva o pivotar sobre la idea de culpa. Antes, sin embargo, me parece imprescindible abordar dos cuestiones previas, capitales para el correcto encuadramiento del problema. La primera, distinguir la institucin de la responsabilidad extracontractual de la Administracin de la expropiacin forzosa y de la delimitacin de derechos por parte del poder pblico. Estas tres instituciones se encuentran, como se ver a continuacin, estrechamente relacionadas. Tanto, que a menudo se llegan a confundir sus respectivos confines. La doctrina que ha estudiado la responsabilidad de la Administracin rara vez se ha preocupado de delimitar su rea respecto de la de las otras dos. Esta tarea de delimitacin es, a mi modo de ver, indispensable para conocer qu corresponde y qu no corresponde a la institucin de la responsabilidad administrativa, qu tipo de supues--

1 1 2 cap. I I . d e l i m i t a c i n d e d e r e c h o s . e x p r o p i a c i n y r e s p o n s a b i l i d a d

tos caen dentro de su rea y cules, en cambio, en la de la expropiacin y la delimitacin de derechos. Ello nos permitir, de paso, exponer los rasgos esenciales del Derecho alemn de daos pblicos, donde la vinculacin entre las tres instituciones es especialmente clara. La segunda cuestin previa que se abordar ser la de las funciones de la responsabilidad civil, en general, y de la responsabilidad de la Administracin, en particular. Slo tras saber qu funciones tiene y debe tener la responsabilidad extracontractual de la Administracin puede procederse a un examen crtico de una concreta regulacin legal como el que aqu se efectuar. Me ocupar de esta segunda cuestin previa en el prximo captulo. Centrmonos, ahora, en la primera.

1.

La estrecha vinculacin existente entre la delimitacin de derechos, la expropiacin forzosa y la responsabilidad patrimonial de la Administracin, El ejemplo alemn

La delimitacin de derechos, la expropiacin forzosa y la responsabilidad extracontractual de la Administracin son instituciones ntimamente relacionadas entre s. En todas ellas el poder pblico (la colectividad), en aras normalmente del inters general, irroga un perjuicio a un particular, perjuicio del que se plantea su indemnizabilidad (el perjuicio debe ser soportado nicamente por el particular afectado o, en cambio, merece ser indemnizado y, con ello, asumido por toda la colectividad?). Muestra de la estrecha relacin existente entre ellas es el hecho de que aparezcan vinculadas, de un modo u otro, en muchos ordenamientos jurdicos. En Espaa, la vinculacin entre las dos ltimas instituciones se produjo ya en un primer momento, a nivel legislativo, al ser la Ley de expropiacin forzosa no por casualidad, como ya nos consta la primera en reconocer de forma general la responsabilidad extracontractual de la Administracin pblica. Dicha vinculacin vuelve a ser de actualidad tras la crtica de PANTALEN y su tesis segn la cual la

1. s u e s t r e c h a v i n c u l a c i n

73

clusula del funcionamiento normal de los servicios pblicos debe restringirse a los daos cuasiexpropiatorios o de sacrificio 85. La relacin existente, a su vez, entre la delimitacin de derechos y la expropiacin (e incluso la responsabilidad del legislador), se puso de relieve, con todas sus consecuencias como luego se ver, con motivo de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la funcin pblica (LMRFP), y otras normas funcionariales, la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas (LA [1985]) 86 , la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas (LC), y las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronunciaron sobre su constitucionalidad.

Pero es el Derecho alemn el que conoce y ha conocido una mayor interrelacin de las tres instituciones. En Alemania, como se sabe, la doctrina suele estudiar en una misma sede la responsabilidad de la Administracin, la expropiacin y, en lo concerniente a su indemnizabilidad, la delimitacin de derechos. Las tres instituciones son encuadradas en la categora general de las prestaciones indemnizatorias pblicas ( staatliche Ersatzleistungen), y resulta obligado contemplarlas conjuntamente si se quiere tener una visin real de la proteccin que en Alemania reciben los particulares ante la actuacin administrativa. De las tres, la que sin duda ha sido objeto de un mayor desarrollo ha sido la expropiacin (Enteignung); a travs de la expansin, por va interpretativa, del instituto expropiatorio, la jurisprudencia alemana ha corregido el limitado alcance que el ordenamiento de ese pas confiere a la institucin de la responsabilidad extracontractual de la Administracin, ampliando sustancialmente el rea de los daos indemnizables
La responsabilidad civil de la Administracin alemana, en efecto, es bastante limitada. Circunscrita la responsabilidad por riesgo objetiva ( Gefhrdungshaftung ) a los casos excepcio-83 MARTN REBOLLO, recientemente, movido, en parte, por el nuevo enfoque de PANTALEN, ha sugerido retomar la discusin sobre el parentesco existente entre la responsabilidad y la expropiacin que se produjo en 1954 con motivo de la regulacin en una misma Ley de ambas instituciones (MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 363 y 368). 86 Esta Ley ha sido recientemente derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se ha aprobado el texto refundido de la vigente Ley de aguas.

1 1 2 cap. ii.delimitacin d e d e r e c h o s . e x p r o p i a c i n y r e s p o n s a b i l i d a d

nales expresamente previstos por la Ley 87, el sistema alemn pivota fundamentalmente sobre la responsabilidad por ejercicio del cargo (Amtshaftung) prevista por el artculo 34 de la Ley Fundamental de Bonn ( GG ) 88 y por el 839 del Cdigo civil (BGB)89. Los requisitos para que nazca la Amtshaftung son muchos: a) ejercicio de un cargo pblico (entendido, en sentido funcional, como actividad soberana, de Derecho pblico [hoheitliche, ffentlich-rechtliche Ttigkeit]) por parte de una persona integrada o no en la organizacin administrativa; b) infraccin de
87 Vase lo que se dir infra, en el epgrafe 2.1.2 del captulo cuarto, sobre la sumisin de la Administracin alemana a la responsabilidad por riesgo (Gefhrdungshaftung). 88 Segn dicho precepto, Si alguien, en el ejercicio de un cargo pblico que le ha sido confiado, infringe los deberes que su cargo le impone trente a terceros, la responsabilidad recaer, en principio, sobre el Estado o la entidad a cuyo servicio aqul se encuentre. Procede la accin de regreso en caso de dolo o culpa grave. No se puede excluir el recurso ante los tribunales ordinarios para la accin de daos y perjuicios ni para la de regreso. 89 Segn el cual, (1) Si un funcionario, dolosa o imprudentemente, infringe los deberes que su cargo le impone frente a terceros, deber indemnizar el dao que de ello se derive. En caso de imprudencia, el funcionario slo podr ser objeto de reclamacin cuando el lesionado no pueda obtener resarcimiento de otro modo. (2) Si un funcionario infringe los deberes de su cargo al dictar sentencia en un pleito, slo responder del dao que de ello se derive en el caso de que la infraccin del deber constituya delito. Esta disposicin no resulta de aplicacin a la negativa o retraso contrarios a deber en el ejercicio del cargo. (3) La obligacin de indemnizar no tendr lugar cuando el lesionado, dolosa o imprudentemente, haya prescindido de evitar el dao mediante la interposicin de un recurso. Como es fcil apreciar, el 839 BGB slo se refiere, literalmente, a la responsabilidad del funcionario, no a la de la Administracin. El precepto, sin embargo, debe ser puesto en relacin con el artculo 34 GG. La interpretacin integrada de ambos preceptos efectuada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia alemanas es la siguiente: a) el artculo 34 GG prev y regula, al mximo rango normativo, la responsabilidad de la Administracin en el mbito del Derecho pblico (ffentlich-rechtlicher Bereich-, tambin conocido como hoheitlicher Bereich)', el precepto, sin embargo, debe ser completado con lo dispuesto en el 839. Debern concurrir los requisitos previstos en ambas normas para que nazca la responsabilidad de la Administracin. Pero, cuando concurran, slo la Administracin responder ante la vctima, puesto que, segn el artculo 34 GG (norma de rango superior al 839 BGB), el agente causante del dao slo responder internamente, en va de regreso. En el mbito del Derecho pblico, por tanto, se debe adaptar lo dispuesto en el 839 a lo establecido en el artculo 34 GG; b) en el mbito del Derecho privado (privatrechtlicher Bereich), en cambio, no resulta de aplicacin el referido precepto constitucio--

1.

su e s t r e c h a vinculacin

75

un deber del cargo destinado a la proteccin de la vctima 90 ; c) existencia de culpa; d) mediacin de relacin de causalidad entre la infraccin del deber del cargo y el dao; e) imposibilidad
nal y el 839 recupera su tenor literal. El precepto resulta aplicable, de este modo, no ya a la Administracin (la cual, en este mbito, no responde en virtud de la interpretacin conjunta del 839 BGB y artculo 34 GG acabada de exponer, sino ex 823 y 831 BGB el primero contiene la clusula general de responsabilidad civil por hecho propio y el segundo se refiere a la responsabilidad del empleador), sino al funcionario stricto sensu, que responde directamente ante la vctima junto a la Administracin. Cuando quien cause el dao no sea funcionario stricto sensu, responder directamente ante la vctima junto a la Administracin en virtud de la clusula general de responsabilidad por hecho propio del 823 BGB, y no ya ex 839. La distincin entre mbito de Derecho pblico y mbito de Derecho privado es, pues, fundamental en materia de responsabilidad civil de la Administracin alemana. La Amtshaftung se circunscribe al primero de dichos mbitos, el sujeto al artculo 34 GG. 90 Este requisito de la responsabilidad administrativa, tpicamente alemn (y que ha sido recogido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea al configurar la responsabilidad civil de los rganos comunitarios), encubre, como puede apreciarse, una doble exigencia: no basta con infringir los deberes del cargo: es necesario, adems, que dicho deber haya sido fijado en proteccin de la vctima. Esta segunda exigencia, conocida como orientacin hacia terceros del deber infringido (Drittrichtung), es invocada a menudo por la jurisprudencia alemana para negar la responsabilidad administrativa (si bien se constata una clara tendencia a ampliar notablemente los supuestos en que la misma concurre). Su operatividad queda claramente puesta de manifiesto en el siguiente ejemplo ofrecido por M A U R E R : B construye una nave de una fbrica tras obtener la preceptiva licencia de obras de la Administracin. Estando muy avanzadas las obras, la nave se desploma y causa lesiones a A, que casualmente pasaba por la zona. Al demostrarse que la nave se ha desplomado por estar mal diseada (errores de clculo). A y B reclaman indemnizacin a la Administracin que concedi la licencia de obras. La normativa impone a la autoridad administrativa, previamente a la concesin de una licencia de obras, el deber de verificar la estabilidad de la construccin proyectada. Ello no se ha cumplido en el caso concreto o no suficientemente, existiendo, pues, infraccin del deber del cargo. Existe tambin Drittrichtungl (El deber infringido protega a A y a B?). El deber de la Administracin de comprobar la estabilidad de las construcciones proyectadas es impuesto en inters de la colectividad y. tambin, de aquellas personas que se puedan ver amenazadas por el desplome de una edificacin inestable, pero slo en proteccin de su vida, integridad fsica y propiedad, no de sus intereses econmicos. Por ello, slo A (que ha sufrido un dao corporal), y no ya B (que nicamente alega un dao patrimonial). tendr derecho a indemnizacin (en el caso, por supuesto, de que con--

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de recibir indemnizacin por otros medios91; ) haber interpuesto los recursos pertinentes92; g) inexistencia de clusula legal especfica de exoneracin de responsabilidad de la Administracin93,94.
curran el resto de requisitos de la responsabilidad de la Administracin) (MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht. 12.a ed., Mnchen, C. H. Beck, 1999, p. 635). 91 Este requisito, tambin conocido como clusula de subsidiar i edad (Subsidiarittsklausel), se encuentra contenido en el 839.1 in fine BGB. En su virtud, cuando el dao no haya sido ocasionado dolosamente, sino de forma imprudente, la vctima slo podr dirigirse contra la Administracin en el caso de que no pueda ser indemnizada por otras vas. La clusula impedir exigir responsabilidad a la Administracin, sealadamente, cuando junto al agente administrativo hayan concurrido otras personas en la produccin del dao. Esta clusula de subsidiariedad, que constituye un verdadero privilegio de la Administracin, es objeto de una amplia crtica doctrinal. La propia jurisprudencia ha ido limitando progresivamente su alcance, declarndola inaplicable en un creciente nmero de casos. Destaca, de entre ellos, el del seguro de daos: cuando la vctima sea beneficiara de un seguro pblico o privado de daos, la Administracin causante del dao ya no podr alegar a diferencia de antes, al amparo de la jurisprudencia anterior que aqulla percibir la indemnizacin del asegurador. 92 Este requisito, contenido en el 839.3, antes transcrito, constituye, segn aceptacin comn, una manifestacin del principio de concurrencia de culpas previsto de forma general en el 254 BGB (precepto este ltimo que permite tanto la exoneracin como la moderacin de responsabilidad y que resulta plenamente aplicable a la Administracin). 93 Algunas Leyes federales y de los Lnder han previsto tradicionalmente la exclusin de responsabilidad de la Administracin en determinados supuestos. Se trata de supuestos en que se ha venido excluyendo la responsabilidad de la Administracin, no del concreto agente administrativo causante del dao. El ms importante de ellos ha sido el que operaba frente a los extranjeros; hasta fechas recientes, la Administracin alemana slo responda de los daos irrogados a extranjeros en caso de reciprocidad con su pas de origen (esto es, slo cuando dicho pas garantizara a los ciudadanos alemanes una indemnizacin semejante). Esta exclusin de responsabilidad, muy discutida por un sector de la doctrina alemana, ha sido limitada sustancialmente, en el mbito federal, en 1993. El 7 de la Ley de responsabilidad del Imperio por sus funcionarios (Ley todava en parte vigente), que prevea dicha exclusin de responsabilidad, ha sido objeto de modificacin por parte de una Ley alemana de 28 de julio de 1993 (Auslandsverwendungsgesetz AuslVG, artculo 6): ahora la Administracin federal (y no slo el concreto agente) deber responder de los daos que cause a los ciudadanos de la Unin Europea y a los extranjeros de terceros pases que residan en Alemania; respecto del resto de extranjeros, el
(Nota 94 en pg. siguiente)

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El Tribunal Supremo Federal alemn (Blindesgerichtshof), efectivamente, para conceder una mayor tutela resarcitoria a los ciudadanos, ha construido, a partir del instituto expropiatorio, dos figuras que ponen de relieve, como ninguna otra, la estrecha relacin existente entre expropiacin y responsabilidad y las grandes dificultades que presenta su respectiva delimitacin: el ataque (o intervencin) equivalente a la expropiacin (enteignungsgleicher Eingriff) y el ataque (o intervencin) expropiatorio (enteignender Eingriff). Ambas figuras formaron parte del concepto amplio de expropiacin forzosa manejado por el BGH hasta una decisiva sentencia del Tribunal Constitucional alemn a la que luego se har referencia. El BGH encontr su fundamento en el artculo 14 GG (precepto que recoge el derecho fundamental en Alemania lo es a la propiedad privada y a la herencia, as como la garanta expropiatoria), primero, y, tras la mencionada sentencia del BVeifG, en los 74 y 75 de la Introduccin al Allgemeines Landrecht (Cdigo general) prusiano de 179495.
Gobierno federal podr, por Reglamento, someter la responsabilidad de la Administracin a la condicin de reciprocidad. El Gobierno, sin embargo, hasta la fecha, no ha hecho uso de dicha habilitacin. En cuanto al mbito estatal, los Lnder o han suprimido totalmente la exclusin, o han recogido la nueva regulacin federal acabada de describir. Subsisten, sin embargo, otros dos supuestos tradicionales de exclusin de la responsabilidad de la Administracin: daos causados por notarios y otros funcionarios que perciben derechos al ejercer sus funciones ( Gebhrenbeamte); y daos causados por funcionarios de asuntos exteriores, en determinadas ocasiones. Un sector minoritario de la doctrina alemana cuestiona la constitucionalidad de dichas limitaciones de la responsabilidad administrativa (la discusin, sobre todo, vers sobre la referida a los extranjeros). 94 Sobre los requisitos de la Amtshaftung, OSSENBHL, Fritz, La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos en la Repblica Federal de Alemania, en BARNS VZQUEZ, Javier (Coord.), Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garanta indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, Madrid, Tecnos/Junta de Andaluca, 1996, pp. 936-939. Ms extensamente, MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 630-647; y RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen Schadensersatz- und Entschdigungsleistungen, en ERICH SEN. Hans-Uwe (Coord.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 11.a ed., Berlin, De Gruyter, 1998, pp. 673-691. 95 Ambos preceptos, que adems de poseer un indudable valor histrico, siguen siendo invocados por la jurisprudencia alemana, establecen que: 74. Los derechos y ventajas individuales de los miembros del Estado deben ceder

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En una y otra, como en la expropiacin forzosa, y a diferencia de lo que sucede en la Amtshaftung, la vctima no recibe un resarcimiento total de los daos y perjuicios sufridos. En la terminologa acuada por la doctrina alemana, la vctima no percibe un Schadensersatz sino una Entschdigung96.

En virtud de la primera, los ciudadanos tienen derecho a indemnizacin siempre que sufran un menoscabo antijurdico (rechtswidrige Beeintrchtigung) de su propiedad. El BGH argument la necesidad de la figura de la siguiente forma: si los ataques a la propiedad ajustados a Derecho (esto es, constitutivos de expropiacin forzosa en el sentido tradicional) son indemnizados, con mayor razn debern serlo aquellos ataques que sean antijurdicos. El enteignungsgleicher Eingriff\ figura clave en el Derecho alemn de las indemnizaciones pblicas, ha sufrido una progresiva evolucin, detectndose una decidida tendencia del BGH a ampliar sus contornos y a extenderlo a un nmero creciente de supuestos. Previsto inicialmente para aquellos ataques antijurdicos no culpables a la propiedad que, de ser ajustados a Derecho, constituiran una verdadera expropiacin ( Enteignung) por representar un sacrificio especial para el afectado 97 , ha sido extendido, progresivamente, a los ataques antijurdicos culpables (solapndose, entonces, con la Amtshaftung) e, incluso, a los no finalmente dirigidos a la produccin del menoscabo patrimonial 98 ; adems, el BGH ha entendido que la mera constatacin de la antijuricidad del ataante los derechos y deberes exigidos por el fomento del bien comn, cuando entre ambos se produzca una autntica colisin. 75. Por su parte, el Estado debe indemnizar a quien se haya visto obligado a sacrificar sus derechos y ventajas especiales en beneficio del bien comn. 96 Mientras la primera persigue situar a la vctima en la posicin en la que se encontrara de no haberse producido el dao, la segunda se limita a restituir el valor del bien o derecho daado. Una distincin terminolgica semejante, que tambin se corresponde con un distinto grado de indemnizabilidad. es la efectuada en Derecho italiano entre risarcimento e indennizzo. 97 Luego se volver sobre el criterio del sacrificio especial, manejado durante mucho tiempo por la jurisprudencia alemana como parmetro definidor de la expropiacin forzosa. 98 Tradicionalmente, la expropiacin forzosa se ha caracterizado por constituir un ataque finalmente dirigido a la privacin del bien o derecho que constituye su objeto.

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que es suficiente para ver cumplido el requisito del sacrificio especial

Actualmente, los requisitos para que medie unenteignungsg de una intervencin administrativa. Puede producirse tanto a travs de un acto administrativo, como de un acto material de la Administracin (comisivo y, en algunos casos, tambin omisivo), como de un Reglamento; b) lesin de la propiedad. Propiedad no en sentido estricto, civil, sino muy amplio, como sinnimo de posicin jurdica patrimonial. Se incluyen pues todo tipo de derechos de contenido econmico (derecho de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles, derechos de propiedad intelectual, derechos societarios, derechos inherentes a una actividad empresarial...); c) inmediatez de la intervencin. La intervencin no tiene que estar, de forma necesaria, finalmente dirigida a la produccin del menoscabo patrimonial (aunque puede serlo). S tiene que provocar, sin embargo, de forma inmediata, dicho menoscabo; d) antijuricidad del ataque. Este requisito es esencial, es el que caracteriza al enteignungsgleicher Eingriff. La antijuricidad se predica tanto de la accin como del resultado; e) no haber dejado de interponer un recurso posible y razonable contra el acto de la Administracin generador del ataque 100. Los supuestos que han recibido indemnizacin al amparo de esta figura jurisprudencial son de lo ms heterogneo y dan clara muestra de la gran amplitud que recibe: daos sufridos por empresas como consecuencia de obras en las vas pblicas irregularmente proyectadas o ejecutadas; alteracin de la estabilidad de un edificio por obras de excavacin en una va pblica; daos en un restaurante como consecuencia de un tanque del ejrcito que se sale de la carretera; inmisiones (malos olores) como consecuencia de una depuradora municipal; menoscabo de una finca derivado de licencia de obras concedida en favor de finca vecina; impedimento o retraso en la venta de una finca por denegacin de la preceptiva licencia; incendio de madera almacenada en un
99 MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 6 7 5 - 6 7 6 ; RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen..., op. cit., pp. 699700; OSSENBHL, Fritz, La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos..., op. cit., pp. 9 4 2 - 9 4 3 . 100 MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 7 1 6 - 7 2 5 ; RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen..., op. cit., pp. 722-

727 y 730-731.

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bosque como consecuencia de disparos fallidos con ocasin de prcticas de tiro militares; daos en una vivienda causados por obras de alcantarillado o por ruido del trfico; daos como consecuencia del mal funcionamiento de semforos, etc.101

La figura del ataque (o intervencin) expropiatorio (enteignender Eingriff), a su vez, surgi para indemnizar aquellas consecuencias negativas colaterales ( Nebenfolgen) sobre la propiedad, generalmente atpicas e imprevisibles, que se derivan de actuaciones de la Administracin no ya antijurdicas, sino ajustadas a Derecho, y que representan para el particular un sacrificio superior al que le es obligado soportar. Se trata de una figura residual, mucho menos importante que la del enteignungsgleicher Eingriff \ y que ha quedado en parte absorbida por otra figura ms reciente impulsada por el BVerfG y recogida y desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina: la delimitacin de derechos necesitada de compensacin ( ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung). En el prximo epgrafe, cuando nos ocupemos de la distincin efectuada en Alemania entre delimitacin de derechos indemnizable y no indemnizable y expropiacin, volveremos sobre esta ltima figura; ahora sealar tan solo que el supuesto paradigmtico de ataque expropiatorio(ente daos sufridos por los establecimientos comerciales como consecuencia de las dificultades de accesibilidad producidas por obras en las vas pblicas 102, cae, ahora, dentro de la figura de la delimitacin de derechos necesitada de compensacin. Ello ha obligado a reformular la institucin del ataque expropiatorio, reduciendo su alcance: segn diversos autores, el ataque expropiatorio slo puede cubrir,actualmente,las consecuencias for-

101 Todos estos ejemplos proceden de la jurisprudencia alemana: las referencias de las sentencias de las que derivan pueden encontrarse en M A U R E R , Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 717 y 720. 102 Ntese que este supuesto parece incluible entre los daos a los colindantes a consecuencia de la ejecucin de obras pblicas o de la reforma de vas pblicas a que se refiere PANTALEON como ejemplo ms claro de los que llama daos cuasiexpropiatorios o de sacrificio, nicos que para dicho autor cabe encuadrar en la categora del funcionamiento normal de los servicios pblicos (PANTALEON PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., pp. 247-248).

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tuitas, casuales (Zufallsfolgen) de la actuacin administrativa ajustada a Derecho, aquellas que sean totalmente imprevisibles y no quepa considerar tpicas de la actuacin administrativa en cuestin 103. Los perjuicios a establecimientos colindantes causados por las obras en las vas pblicas quedan fuera, pues, del enteignencler sible (y hasta prevista104) de las mismas. S quedaran amparados por dicha igura, en cambio, p. ej., los daos fortuitos irrogados a un edificio con ocasin de una correcta ejecucin de obras de alcantarillado 105. Los requisitos para que exista un ataque expropiatorio indemnizable son, pues, los siguientes: a) existencia de lesin de la propiedad, entendida sta, como en el caso de la intervencin equivalente a la expropiacin, en su sentido ms amplio, como sinnimo de posicin jurdica de contenido patrimonial; b) que dicha lesin sea una consecuencia colateral atpica (imprevisible) e involuntaria de una actuacin administrativa ajustada a Derecho; c) inmediatez de la lesin patrimonial; d) la lesin tiene que representar un sacrificio especial (Sonderopfer) para el afectado 106. Lo expuesto sobre la expansin del instituto expropiatorio llevada a cabo por la jurisprudencia alemana debe ser completado con una sucinta referencia a una tercera figura indemnizatoria que tambi duccin al Allgemeines Landrecht prusiano y en el principio consagrado por stos segn el cual siempre que haya un con--

MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. eil.. pp. 6 7 6 - 6 7 7 y 729-731; RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen..., op. cit., p p . 7 3 2 - 7 3 3 .

103

La Ley alemana de carreteras, en efecto (Bundesfernstraengesetz FStrG, de 6 de agosto de 1953). contempla e indemniza este tipo de daos. Segn su 8a.5, cuando el acceso a una carretera o autopista se vea imposibilitado o considerablemente dificultado durante mucho tiempo por la realizacin de obras en la misma, sin que se tomen medidas provisionales para paliarlo, y ello amenace la subsistencia econmica de un establecimiento contiguo, su propietario tendr derecho a percibir una indemnizacin (Entschdigung).
105 106

104

MAURER, Hartmut, ,AllgemeinesVerwaltungsrecht, op. cit., p. 731. MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., p. 732.

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flicto entre el inters general y un derecho individual, prevalecer el primero sobre el segundo, pero slo a cambio de indemnizacin: la llamada accin derivada del sacrificio impuesto ( Aufopferungsanspruch ). Esta accin, que originariamente cubra todo sacrificio que la colectividad pudiera imponer a los particulares (tanto de tipo patrimonial como no patrimonial), se circunscribe, hoy en da 107, a los ataques a derechos no patrimoniales; y no a todos, sino slo a algunos de ellos: la vida, la integridad fsica y la libertad 108. Queda desplazada, adems, en muchas ocasiones, por normas especiales 109, y posee carcter subsidiario respecto de otras medidas compensatorias 110.
Los requisitos de la accin derivada del sacrificio impuesto son los siguientes: a) existencia de una intervencin por parte del poder pblico sobre determinados derechos no patrimoniales, los
Despus de que de ella se desgajara, en el siglo xix, la institucin de la expropiacin forzosa (OSSENBHL, Fritz, La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos..., op. cit., p. 941). 108 En la doctrina alemana se critica que la jurisprudencia no extienda esta accin indemnizatoria a otros derechos fundamentales como, sealadamente, el derecho general a la proteccin de la personalidad contenido en el artculo 2.1 GG (allgemeines Persnlichkeitsrecht; del que se derivan, entre otros, los derechos al honor, al nombre y a la proteccin de datos personales) y el derecho a la libertad de profesin e industria (artculo 12.1 GG) (MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 742 y 728-729; RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen..., op. cit., p. 735). 109 Los supuestos ms importantes de sacrificio en los derechos no patrimoniales apuntados han sido objeto de una regulacin especial; por ello, para OSSENBHL, a la accin que estamos describiendo apenas le resta mbito de aplicacin (OSSENBHL, Fritz, La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos..., op. cit., p. 941). Especial importancia reviste la regulacin de los daos derivados de las vacunaciones obligatorias contenida en los 51 y ss. de la Ley federal de prevencin y lucha contra las enfermedades contagiosas humanas de 18 de julio de 1961 (Gesetz zur Verhtung und Bekmpfung bertragbarer Krankheiten beim Menschen [Bundes-Seuchengesetz BSeuchG]). En dichos preceptos se prev y regula con todo detalle la indemnizacin que percibirn quienes, como consecuencia de una vacunacin obligatoria, sufran un dao que exceda de la normal reaccin a la vacuna. 110 Destaca, sobre todo, su carcter subsidiario respecto de la cobertura que la vctima pueda recibir de la Seguridad Social (RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen..., op. cit., p. 738; MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 7 4 3 - 7 4 4 ) .
107

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contenidos en el artculo 2.2 GG vida, integridad fsica y libertad de deambulacin; b) la intervencin debe imponer (o, al menos, inducir) un determinado comportamiento a la vctima; c) la intervencin debe servir al inters general; d) produccin de un dao patrimonial. El ataque debe producir un dao patrimonial (gastos mdicos, p. ej.), nico que resulta indemnizado en virtud de esta accin; e) inmediatez de la lesin; f) el dao debe constituir un sacrificio especial para la vctima 111.

El ejemplo del Derecho alemn fundamentalmente jurisprudencial acabado de exponer con cierto detalle pone de relieve, como ya se ha dicho, la estrecha relacin existente entre la delimitacin de derechos, la expropiacin forzosa y la responsabilidad de la Administracin, y hasta qu punto los dficit o limitaciones de una pueden ser corregidos con el desarrollo de las otras; en este sentido, como ya se ha dicho antes, slo se sabr con cierta precisin el grado de proteccin que reciben los ciudadanos de un pas determinado ante los daos que puedan sufrir como consecuencia de la accin pblica analizando conjuntamente el alcance que presenten las tres instituciones. As, volviendo al ejemplo alemn, de nada sirve conocer la regulacin y desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad civil de la Administracin (Amtshaftung) si se olvida la gran expansin que en dicho pas ha recibido la institucin de la expropiacin forzosa, a travs, sobre todo, de las figuras que hemos descrito. La estrecha vinculacin existente entre la delimitacin de derechos, la expropiacin y la responsabilidad no debe hacer olvidar, sin embargo, que se trata de instituciones distintas, que conviene no confundir ni mezclar. Distintos son, en efecto, sus respectivos orgenes histricos, fundamentos, presupuestos y consecuencias jurdicas. La correcta solucin de muchos de los problemas que plantea la responsabilidad civil de la Administracin pasa, en gran medida, por su adecuada delimitacin de figuras afines. Intentmoslo, pues.
111 OSSENBHL, Fritz. La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos..., op. cit., p. 941; MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 744-747; RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen.... op. cit., pp. 735-737).

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2 Delimitacin de derechos y expropiacin forzosa El problema de la distincin entre la delimitacin de derechos 112 y la expropiacin forzosa se ha planteado en muchos ordenamientos, en los siguientes o parecidos trminos: el poder legislativo y (en la medida en que lo permita la reserva de Ley) la Administracin, pueden, respetando los principios y lmites constitucionales, delimitar el contenido de los derechos individuales. Esta delimitacin ser, en algunos casos, originaria (cuando se cree ex novo un nuevo derecho sin con ello afectar a uno preexistente), pero lo ms habitual ser que opere sobre una previa delimitacin efectuada con anterioridad por el poder publico, ampliando o restringiendo las facultades antes reconocidas al derecho en cuestin113. La posibilidad de que el legislador y en trminos ms limitados la Administracin modifiquen el contenido de los derechos individuales es admitida pacficamente como una exigencia de la evolucin social y de la necesidad de no petrificar el ordenamiento, que debe adaptarse a las nuevas y cambiantes coordenadas polticas, econmicas, sociales y culturales 114. El problema, en lo que aqu nos interesa,
112 Aludo con esta expresin, indistintamente, tanto a los lmites como a las limitaciones de derechos (normalmente, del derecho de propiedad). Sobre esta distincin (los lmites afectan internamente al derecho, configuran su contenido, mientras que las limitaciones inciden sobre l de forma externa, actan sobre un contenido del derecho ya definido), tan arraigada como discutible, vase, p. ej., MARTN MATEO, Ramn, El estatuto de la propiedad inmobiliaria. en RAP. nm. 52, enero-abril de 1967, pp. 130-133 (y, crticamente, pp. 140-141); y. con terminologa diversa (asimilando los lmites a las limitaciones, y contraponiendo ambos a las delimitaciones), JIMNEZ C A M P O . Javier, Artculo 53. Proteccin de los derechos fundamentales, en ALZAGA VILLAAMIL, scar (Dir.). Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, vol. IV, Madrid. Cortes Generales/EDERSA, 1996, pp. 456-458. 113 A este segundo tipo de delimitacin la denominar delimitacin sobrevenida. 114 Naturalmente, la problemtica del alcance, la fundamentacin y la legitimacin de la modificacin de las posiciones jurdicas subjetivas de los particulares por parte del poder pblico (esto es, la potestad del legislador y de la Administracin de delimitar los derechos individuales) es, en realidad, la problemtica de la legitimacin del poder y de su capacidad transformadora de la realidad. Cuestin en la que. como es obvio, no podemos adentrarnos aqu.

2.

delimitacin de derechos y expropiacin f o r z o s a

es que la delimitacin sobrevenida no as la originaria, al incidir sobre derechos preexistentes y, eventualmente, restringir las facultades que los mismos comprendan, puede irrogar graves perjuicios a sus titulares. Ello ocurre, sobre todo, en relacin con el derecho de propiedad y el resto de derechos de contenido patrimonial reconocidos tradicionalmente por el ordenamiento. Es entonces cuando se plantea la cuestin de su indemnizabilidad por parte de la colectividad, y cuando surge el problema de la distincin entre la delimitacin de derechos y la expropiacin forzosa: Cundo habr que indemnizar a las vctimas y cundo no?
En la legislacin espaola postconstitucional, el problema se ha planteado con especial intensidad con motivo de la Ley de medidas para la reforma de la funcin pblica de 1984. la Ley de aguas de 1985 y la Ley de costas de 1988. La primera, como es sabido, adelant la edad de jubilacin de los funcionarios pblicos; la edad de jubilacin, en virtud de esta Ley, pas de los 70 a los 65 aos de edad, con la consiguiente reduccin salarial y de tiempo de cotizacin de los funcionarios 115. La segunda, a su vez, ampli notablemente el dominio pblico hidrulico, demanializando en fin, extendi de forma considerable el dominio pblico martimo-terrestre (demanializando incluso los enclaves cuya propiedad privada hubiera sido reconocida por sentencia firme) e impuso una serie de importantes limitaciones sobre las propiedades a l adyacentes (las denominadas servidumbres de protec--

Histricamente, como se sabe, la tensin entre progreso y seguridad jurdica subyacente a la posibilidad de que el poder pblico altere y redefina las posiciones jurdicas individuales previamente constituidas, fue resuelta acudiendo a la teora de los derechos adquiridos (sobre la evolucin de la teorizacin de los derechos adquiridos, poniendo de relieve su conexin con el problema de la retroactividad o irretroactividad de las Leyes, MARTN M A T E O , Ramn, El estatuto..., op. cit., pp. 114-120). 115 Artculo 33 LMRFP. Idntico adelanto de la edad de jubilacin fue previsto para los jueces y magistrados, por un lado, y para los funcionarios del cuerpo de profesores de Educacin General Bsica, por otro, en el artculo 386 de la Ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ; el art. 2 de la Ley orgnica 7/1992, de 20 de noviembre, modific posteriormente dicho artculo 386 LOPJ, volviendo afijar la edad de jubilacin forzosa de jueces y magistrados en los 70 aos de edad), y en el D-Ley 17/1982, de 24 de septiembre, respectivamente. 116 Artculos 1.2 y 2 LA (1985). Ambos preceptos han pasado con pocos cambios a la vigente Ley de aguas de 2001.

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cin, trnsito y acceso al mar, as como las impuestas en la llamada zona de influencia)117. La respuesta ms frecuente a dicho interrogante se ha visto en la institucin de la expropiacin forzosa y en su distincin respecto de la delimitacin de derechos. Lo ms habitual ha sido, en efecto, considerar que la delimitacin de derechos no debe dar lugar a indemnizacin (debe ser soportada por los particulares afectados), mientras que la expropiacin concebida, precisamente, para conciliar las exigencias del inters general con la garanta patrimonial del derecho de propiedad individual, a travs del mecanismo indemnizatorio s. La cuestin clave, entonces, como es fcil comprender, ha pasado a ser la bsqueda de los criterios de la expropiacin forzosa, la bsqueda de los criterios que permitan separar los casos de delimitacin de derechos no indemnizables de los de expropiacin forzosa indemnizables. En esta bsqueda se constata, desde el final de la primera guerra mundial, una gran expansin del concepto de expropiacin forzosa, expansin paralela a la creciente sensibilizacin para con las vctimas de la accin pblica, y que hace rebasar a esta institucin los limitados y definidos contornos que present durante todo el siglo xix 118.

2.1.

E N ALEMANIA, CON ANTERIORIDAD A

1981

La doctrina alemana, ya desde la Repblica de Weimar, ha dedicado grandes esfuerzos a la bsqueda del criterio expropiatorio. Las diferentes teoras por ella elaboradas han tenido una gran influencia en otros ordenamientos. Particularmente influyentes han resultado la teora del merecimiento de proteccin (Schutzwrdigkeitstheorie), la de la minoracin de la sustancia o esencia ( Substanzminderungstheorie) , la de la exigibilidad (Zumutbarkeitstheorie), la de la utilidad privada (Privatntzigkeitstheorie) y la de la alienacin o prdida de la finalidad
Artculos 3 a 6, 23 a 30 y DT 1.a LC. Da cuenta de esta evolucin, sobre todo en el Derecho alemn. NIETO GARCA, Alejandro, Evolucin expansiva del concepto de la expropiacin forzosa, en RAP, nm. 38, mayo-agosto de 1962.
1,8 117

111 2. delimitacin de derechos y expropiacin f o r z o s a

(Zweckentfremdungstheorie)119. Todas ellas tienen en comn la circunstancia de manejar criterios materiales para la definicin de la existencia o no de expropiacin en la intervencin pblica cuestionada, llevando a cabo una lectura expansiva del apartado tercero del artculo 14 GG 12.
Segn la Schutzwrdigkeitstheorie, mantenida por W . J E L L I NEK, lo determinante es si se afecta o no el aspecto digno de proteccin de la propiedad 121. Para la Substanzminderungstheorie, sostenida por E. R. HUBER 122 y, antes, por S C H E L C H E R 123, lo importante es si tras la intervencin sigue presente o no la sustancia, la esencia (el contenido esencial) de la propiedad. La Zumutbarkeitstheorie, defendida por S T D T E R 124 y M A U N Z 1 2 5 ,
119 MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., p. 673; ACHTERBERG, Norbert, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2.a ed., Heidelberg, C. F. Mller, 1986, pp. 729-730; OSSENBHL, Fritz, Staatshaftungsrecht, 5.a ed., Mnchen, C. H. Beck, 1998, pp. 174-176. 120 O de su equivalente, el artculo 153 de la Constitucin de Weimar. El artculo 14.3 GG alude a la expropiacin forzosa en los siguientes trminos: La expropiacin slo est permitida por causa de inters general. Slo puede realizarse por Ley o en virtud de Ley, que regular el modo y extensin de la indemnizacin. La indemnizacin ser fijada ponderando equitativamente los intereses de la colectividad y los de los afectados. En caso de discrepancia sobre la cuanta de la indemnizacin cabe recurso ante los tribunales ordinarios. Dicho apartado debe ponerse en relacin con los otros dos del precepto, en los que se alude, respectivamente, a la potestad del legislador de delimitar el contenido del derecho de propiedad, y a la funcin social del mismo. As, segn el artculo 14.1 GG, Se garantizan la propiedad y el derecho a la herencia. Su contenido y lmites son determinados por las Leyes. A su vez, el artculo 14.2 GG dispone que La propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al inters general. 121 JELLINEK, Walter, Verwaltungsrecht, 3.A ed., Berlin, Verlag Dr. Max Gehlen, 1966 (reimpresin, con apndice de 1950 y prlogo de Otto BACHOF, de la edicin publicada por Springer Berln en 1931), p. 413. 122 HUBER, Ernst Rudolf, Wirtschaftsverwaltungsrecht, vol. II, 2.a ed., Tbingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1954, pp. 27-28. 123 SCHELCHER, W . , Gesetzliche Eigentumsbeschrnkung und Enteignung, en AR, nm. 57, 1930, p. 350 (cita extrada de HUBER, Ernst Rudolf, Wirtschaftsverwaltungsrecht, op. cit., p. 27, nota nm. 14). 124 En STDTER, Rolf, ber den Enteignungsbegriff, en DV, nm. 4, febrero de 1953, pp. 99-101 (quien pone especial nfasis en la necesidad de que la intervencin pblica, debido a su intesidad, lesione, afecte a la sustancia, a la esencia de la propiedad).
125

MAUNZ, Theodor, Art. 14, en MAUNZ, Theodor; DRIG, Gnter,

Grundgesetz. Kommentar, Mnchen, C. H. Beck, 1969, pp. 44-45.

88

cap. i l d e l i m i t a c i n d e d e r e c h o s , e x p r o p i a c i n y r e s p o n s a b i l i d a d

examina si el menoscabo sufrido por la propiedad, en atencin a su intensidad, es o no exigible. Segn la Privatntzigkeitstheorie, propugnada por R E I N H A R D T 126, hay que analizar si la intervencin pblica elimina o limita esencialmente el principio de la utilidad privada ( Prinzip der Privatntzigkeit) de la propiedad. Y, para la Zweckentfremdungstheorie, mantenida por F O R S T H O F F . la clave es si la propiedad puede seguir siendo utilizada segn su finalidad p r o p i a 2 7 . Debe sealarse que las diferencias entre estas teoras son a menudo ms terminolgicas que sustanciales, conduciendo a resultados semejantes, a partir de un examen de la intensidad del ataque a la propiedad de que se trate 128.

E n c u a n t o a la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a , el T r i b u n a l A d m i n i s trativo Federal (Bundesverwaltungsgericht) tambin ha venido m a n e j a n d o u n a t e o r a m a t e r i a l , la t e o r a d e la g r a v e d a d (Schweretheorie la i n t e r v e n c i n a d m i n i s t r a t i v a . L a j u r i s p r u d e n c i a o r d i n a r i a e l BGH, en cambio, prefiri, durante m u c h o s aos, un criterio a l m e n o s a p a r e n t e m e n t e f o r m a l d e d i s t i n c i n , v i n c u l a d o al p r i n c i p i o d e i g u a l d a d y a la t e o r a del acto s i n g u l a r(Einzelak t e o r a d e ) el s a c r i f i c i o e s p e c i a l ( S o n d e r o p f e r t h e o r i e ) . E n su vir-

126 REINHARDT, Rudolf, Wo liegen fr den Gesetzgeber die Grenzen, gem Art. 14 des Bonner Grundgesetzes ber Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen?, en REINHARDT, Rudolf; SCHEUNER, Ulrich, Verfassungsschutz des Eigentums. Zwei Abhandlungen, Tbingen. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1954, pp. 12-33 (en particular, pp. 29-31 y 32-33). 127 FORSTHOFF, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts. Band I. Allgemeiner Teil. 10.a ed., Mnchen, C. H. Beck, 1973, pp. 344-345. 128 De hecho, los autores citados a menudo se remiten entre s, estableciendo paralelismos entre las diferentes teoras. As, p. ej., FORTS HOFF atribuye a E. R . HUBER y REINHARDT los orgenes de la teora que l mantiene y desarrolla (FORSTHOFF. Ernst, Lehrbuch..., op. cit., p. 344, notas nm. 1 y 2); y E. R. HUBER, a su vez, considera equivalentes su teora (la Schutzwrdigkeitstheorie) y la defendida por STDTER, la Zumutbarkeitstheorie (HUBER, Ernst Rudolf, Wirtschaftsverwaltungsrecht, op. cit., pp. 26-28, en especial la nota nm. 14). 129 Segn la Einzelaktstheorie, proveniente de ANSCHTZ, las intervenciones o ataques individuales, singulares, constituyen expropiacin, mientras que las generales representan delimitacin de derechos. Se trata, pues, de una teora puramente formal, que prescinde por completo del carcter, alcance y gravedad de la intervencin pblica (HUBER, Ernst Rudolf. Wirtschaftsverw -altungsrech t. op. cit.. p . 2 6 ) .

2.2.

E N ITALIA

1 1 2 cap. I I . d e l i m i t a c i n d e d e r e c h o s . e x p r o p i a c i n y r e s p o n s a b i l i d a d

m e d i a d o s de los aos sesenta, viene m a n e j a n d o , desde entonces, el c r i t e r i o m a t e r i a l d e e x p r o p i a c i n d e la t e o r a a l e m a n a d e la m i n o r a c i n d e la s u s t a n c i a ( S u b s t a n z m i n d e r u n g s t h e o r i e ) , a u n q u e c o r r e g i d o p o r el c r i t e r i o f o r m a l d e la t a m b i n a l e m a n a t e o r a del acto singular (Einzelaktstheorie)133. H a y expropiacin, por t a n t o , s i e m p r e q u e c o n c u r r a n d o s r e q u i s i t o s : q u e la i n t e r v e n c i n p b l i c a p r i v e al d e r e c h o d e p r o p i e d a d d e su s u s t a n c i a , d e su c o n t e n i d o esencial; y q u e lo h a g a a ttulo particular, n o y a d e f o r m a general, afectando a una entera categora de bienes. La doctrina de la Corte Constitucional italiana se remonta a la f u n d a m e n t a l sentencia de 29 de m a y o de 1968, nm. 55 134, q u e declar la inconstitucionalidad de los artculos 7 (apartados 2, 3 y 4) y 4 0 de la Ley urbanstica de 17 de agosto de 1942, nm. 1150, al permitir a los planes generales el establecimiento de limitaciones a la propiedad de carcter expropiatorio sin prever a c a m b i o indemnizacin alguna 1 3 5 . La Corte, confirmando lo ya sealado con anterioridad en la sentencia de 20 de enero de 1966, n m . 6 136, recogi en este p r o n u n c i a m i e n t o las tesis de quien a la sazn era su presidente, S A N D U L L I 1 3 7 .
133

MORBIDELLI, Giuseppe, Le propriet. Il governo del territorio, en AMATO, Giuliano; BARBERA, Augusto (Coord.), Manuale di diritto pubblico. VALSASSINA, Marino, Vincoli espropriativi e diritto all'indennizzo, en Giur. cost., 1968, pp. 850-852 (quien cree distinguir en algunas afirmaciones jurisprudenciales la influencia, tambin, de la Zumutba rke itstli e o ri e y de la Privatntzichkeitstheorieop. cit.. pp. 852-853). En Giur. cost., 1968, pp. 838-883. La doctrina de la sentencia 55/1968 ha sido confirmada, ms recientemente, entre otras, por la sentencia de la Corte Constitucional de 20 de mayo de 1999, nm. 179 (en Giur. cost., 1999, pp. 1750-1762). 136 En Giur. cost., 1966, pp. 72-92. En ella el tribunal declar la inconstitucionalidad del artculo 3.2 de la Ley de 20 de diciembre de 1932, nm. 1849, sobre servidumbres militares, por establecer limitaciones a la propiedad privada de naturaleza expropiatoria sin prever las indemnizaciones correspondientes. 137 Expuestas en SANDULLI, Aldo M., Natura ed effetti dell'imposizione di vincoli paesistici, en Riv. trim. dir. pubbl. 1961, pp. 823-834. Dicho artculo recoge la ponencia que este autor present en un congreso sobre la tutela jurdica del paisaje celebrado en San Remo los das 8 a 10 de diciembre de 1961. SANDULLI, en este trabajo, integra la teora alemana del acto singular con la necesidad de tener en cuenta el contenido esencial del derecho de propiedad propugnada por algunas de las teoras alemanas de tipo material expuestas. As
135 134

111 2. d e l i m i t a c i n d e d e r e c h o s y e x p r o p i a c i n f o r z o s a

Alegando la falta de concurrencia del segundo de los requisitos e n u n c i a d o s , la singularidad de la intervencin pblica, la Corte neg, en una segunda sentencia de 29 de m a y o de 1968 (la nm. 56 1 3 8 ), el carcter expropiatorio de las limitaciones a la utilizacin de bienes impuestas por la legislacin protectora del paisaje; segn la Corte, dicha normativa no es expropiatoria, y no debe dar lugar a indemnizacin, porque establece sus limitaciones de f o r m a general, sobre todos los bienes que quepa incluir en la categora de las bellezas naturales. La m i s m a argumentacin m s o menos explcita ha permitido a la Corte Constitucional, despus, negar el carcter expropiatorio y la necesid a d de i n d e m n i z a c i n de las l i m i t a c i o n e s a la p r o p i e d a d impuestas por la legislacin de parques nacionales (sentencia de 26 de abril de 1971, nm. 79 1 3 9 ), por la de autopistas (sentencia de 22 de junio de 1971, nm. 133 14) y por sucesivas normas de proteccin del paisaje (sentencia de 20 de febrero de 1973, nm. 9 141), de los bienes de inters histrico-artstico (sentencias de 4 de julio de 1974, nm. 202, y de 20 de diciembre de 1976, nm. 245 142)

lo seala, expresamente, el propio SANDULLI, al final de la nota nm. 14 de dicho artculo. El rechazo que este autor, al principio de esa misma nota, efecta de las teoras de la minoracin de la sustancia, de la dignidad de proteccin y de la exigibilidad, debe entenderse limitado, por tanto, a la circunstancia de que las mismas mantengan que tambin las intervenciones pblicas realizadas de forma general pueden ser expropiatorias. 138 En Giur. cost., 1 9 6 8 , pp. 8 8 4 - 8 9 7 . La Corte Constitucional declar constitucional, en esta sentencia, el artculo 15.2 de la Ley de la provincia de Bolzano de 24 de julio de 1957, nm. 8, de proteccin del paisaje. 139 En Giur. cost., 1 9 7 1 , pp. 6 8 7 - 6 9 1 . La Corte reputa constitucional el artculo 5 de la Ley de 24 de abril de 1935, nm. 740, de constitucin del parque nacional de Stelvio, y las limitaciones a la propiedad que el mismo impone. 140 En Giur. cost., 1 9 7 1 , pp. 1 5 1 9 - 1 5 4 8 . El tribunal niega aqu la inconstitucionalidad del artculo 9.1 de la Ley de 24 de julio de 1961, nm. 729, que prohibe la edificacin y la plantacin de rboles a una determinada distancia de las autopistas sin prever, a cambio, indemnizacin. 141 En Giur. cost., 1 9 7 3 , pp. 3 1 - 4 6 . Segn el tribunal, no son inconstitucionales los artculos de la Ley de 29 de noviembre de 1971, nm. 1097, que establecen limitaciones a la propiedad, sin indemnizacin, en proteccin de las bellezas naturales y ambientales del territorio de las colinas Eugneas. 142 En Giur. cost., 1 9 7 4 , pp. 1 6 9 2 - 1 6 9 7 , y Giur. cost., 1 9 7 6 , pp. 1 8 8 5 - 1 8 8 8 , respectivamente. El tribunal niega, en ambas sentencias, la inconstitucionalidad de distintos artculos de la Ley de 1 de junio de 1939, nm. 1089, que imponen limitaciones a la propiedad, sin indemnizacin, en proteccin de los bienes de inters histrico o artstico.

92

cap. il-

111 2. delimitacin de derechos y expropiacin f o r z o s a

146 GIANNINI , a su vez, critica, desde una perspectiva ms general, la bsqueda de un contenido esencial del derecho de propiedad (considerando fracasados los intentos producidos); mantiene que la Constitucin italiana atribuye al legislador una amplsima potestad conformadora del derecho de propiedad, slo limitada por el necesario respeto a la funcin social de la propiedad y por el deber de hacerla accesible a todos los ciudadanos deber este ltimo que, siempre segn G I A N N I N I , no es ms que una concrecin del principio de igualdad material contenido en el artculo 3 CI; considera fracasadas las teoras alemanas y las italianas que las han adoptado ms arriba enunciadas, partidarias de ampliar el concepto de expropiacin forzosa, con arreglo a criterios formales o materiales; afirma que la expropiacin forzosa y, en general, las que denomina medidas ablatorias reales (de las que la expropiacin es slo una especie), se caracterizan por generar la extincin del derecho147 (en el caso de la expropiacin) o de facultades del mismo, y, simultneamente, la adquisicin de un derecho real por parte de la Administracin, de un tercero o de la colectividad; opina que debe efectuarse una interpretacin lgico-literal del artculo 42.3 CI, y que, consiguientemente, dicho precepto slo alude a la expropiacin forzosa (y no ya a otras medidas de carcter ablatorio) del derecho de propiedad privada (y no a la expropiacin de otros derechos reales); y sostiene que slo deben generar indemnizacin aquellas medidas pblicas que produzcan una ablacin real de carcter no sancionatorio 148,149.

parmetro para saber si una determinada intervencin pblica es o no ab latori a (PREDIERI, Alberto, Urbanistica, tutela del paesaggio, espropriazione. Saggi, Milano, Giuffr, 1969, pp. 114-154). 146 Como seala el propio GIANNINI, las tesis por l defendidas tienen como antecedente, entre otros, a PREDIERI. 147 Que puede ser cualquier derecho real, y no ya slo el derecho de propiedad. 148 No merecen indemnizacin, por tanto, en principio, segn GIANNINI, las que denomina medidas ablatorias personales (en virtud de las cuales la Administracin no adquiere derecho alguno sobre el bien sobre el que inciden: la orden de destruir vias enfermas u objetos producidos con sustancias txicas, p. ej.) ni las medidas ablatorias obligacionales (aqu la Administracin adquiere un derecho de crdito: p. ej., las imposiciones tributarias). La indemnizabilidad de las medidas ablatorias reales no sancionatorias es un principio que, en opinin de GIANNINI, se desprende de la Constitucin
(Nota 149 en pg. siguiente)

1 1 2 cap. ii.delimitacin d e d e r e c h o s . e x p r o p i a c i n y r e s p o n s a b i l i d a d

2.3.

EN

ESPAA

E n E s p a a , el d e b a t e d o c t r i n a l m e n o r q u e e n Italia o A l e m a n i a , p e r o s o l u c i o n e s p r o p u e s t a s al m i s m o h a n d e p a r t i d a lo c o n s t i t u y e el a r t c u l o 3 3

ha sido, en esta materia, t a n t o el p r o b l e m a c o m o las sido s e m e j a n t e s . E l p u n t o CE:

1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino p o r c a u s a j u s t i f i c a d a de u t i l i d a d p b l i c a o i n t e r s s o c i a l , mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. D i c h o p r e c e p t o c o n s t i t u c i o n a l , q u e r e c o n o c e al m a y o r r a n g o n o r m a t i v o a u n q u e n o le c o n f i e r a la m x i m a p r o t e c c i n p o s i b l e 1 5 0 el d e r e c h o a la p r o p i e d a d p r i v a d a , a l u d e , e n sus d o s lti-material (no del artculo 42.3 CI, el cual, como se ha dicho, slo contempla la expropiacin forzosa, y no toda expropiacin forzosa, sino slo la del derecho de propiedad) y que se fundamenta en la circunstancia de que en su virtud se adquiere la utili tas de una cosa ajena. La aplicacin de esta construccin a la jurisprudencia constitucional italiana lleva a GIANNINI a coincidir con el fallo aunque no con la constituyen, para este autor, verdaderas medidas ablatorias reales [concurren el efecto extintivo de una facultad del derecho del particular y el efecto adquisitivo de un derecho en favor de la Administracin], y deben ser, por tanto, indemnizables) y a discrepar totalmente de la sentencia 55/1968 (los instrumentos urbansticos no constituyen ningn derecho en favor de la Administracin; no se trata, por tanto, de medidas ablatorias), negando la indemnizabilidad del vnculo de inedificabilidad impuesto por los instrumentos urbansticos (GIANNINI, Massimo Severo, Basi costituzionali della propriet privata, en Pol. dir., nms. 4-5, octubre de 1971, pp. 461-501).
149 En el mismo sentido crtico, entre otros. RODOT, Stefano, Art. 42, en GALGANO, Francesco; RODOT, Stefano. Rapporti economici, voi. II. Bologna/Roma, Zanichelli/Foro Italiano, 1982, pp. 121-152; y (siguiendo de cerca las tesis de GIANNINI) M O R BIDELLI, Giuseppe, Contenuto "essenziale" del diritto di propriet sul suolo, strade, fasce di rispetto, en Giur. cost., 1971, pp. 1520-1536. 150 El artculo 33 CE, como es sabido, se encuentra en la Seccin segunda del Captulo segundo del Ttulo primero de la Constitucin, fuera, pues, de la

funda

2.

delimitacin de derechos y expropiacin f o r z o s a

m o s a p a r t a d o s , r e s p e c t i v a m e n t e , a la d e l i m i t a c i n del d e r e c h o d e p r o p i e d a d y la e x p r o p i a c i n f o r z o s a 1 5 F u n d a m e n t a l r e s u l t a t a m b i n el a r t c u l o 1.1 L E F , q u e o f r e c e a d i f e r e n c i a de lo q u e s u c e d e e n m u c h o s o r d e n a m i e n t o s u n a d e f i n i c i n l e g a l del c o n c e p t o d e e x p r o p i a c i n : Es objeto de la presente Ley la expropiacin forzosa por causa de utilidad pblica o inters social a que se refiere el artculo 32 del Fuero de los Espaoles 152, en la que se entender comprendida cualquier forma de privacin singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legtimos, cualesquiera que fueren las personas o entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupacin temporal o mera cesacin de su ejercicio. Dicho precepto, caracterizado, entre otros aspectos, por i n c l u i r d e n t r o d e l o b j e t o d e la e x p r o p i a c i n n o s l o el d e r e c h o d e p r o p i e d a d p r i v a d a , s i n o t a m b i n el r e s t o d e d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s y h a s t a l o s i n t e r e s e s p a t r i m o n i a l e s l e g t i m o s 153, Seccin primera, que es la que contiene los derechos constitucionales que reciben una mayor proteccin. La Constitucin no reconoce, pues, al derecho de propiedad, garantas como la proteccin mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (artculo 53.2 CE), la reserva de Ley orgnica (artculo 81.1 CE) o la prohibicin de delegacin legislativa (artculo 82 CE). Sobre la discusin doctrinal existente en torno a si dicha menor proteccin significa que el derecho de propiedad carece, en Espaa (y a diferencia de lo que sucede, p. ej.. en Alemania), de naturaleza de derecho fundamental. PREZ-LUO, Antonio-Enrique; RODRGUEZ DE QUIONES Y DE TORRES. Alfonso. Artculo 3 3 . Propiedad privada y herencia, en ALZAGA VILLAAMIL, scar (Dir.), Comentarios..., vol. III, op. cit., pp. 5 1 1 - 5 1 2 . 151 As lo sealan, pacficamente, el Tribunal Constitucional, la unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia. No significa nada, por tanto, la circunstancia de que el tercer apartado del precepto, a diferencia de los artculos 14.3 de la Ley Fundamental de Bonn y 42.3 de la Constitucin italiana, no aluda expresamente al trmino expropiacin. 1:52 La referencia al Fuero de los Espaoles debe considerarse sustituida, actualmente, por el artculo 33.3 CE (MARTN REBOLLO, Luis [Ed.], Leyes Administrativas, op. cit., p. 1745, en nota al artculo 1.1 LEF). 153 El problema de la expropiabilidad de los intereses patrimoniales legtimos, como sealan GARCA DE ENTERRA y T.-R. FERNNDEZ, no ES el de su posible sacrificio por parte del poder pblico (puesto que es evidente que si la Administracin puede sacrificar derechos, con mayor razn habr de poder

1 1 2 cap. ii.delimitacin d e d e r e c h o s . e x p r o p i a c i n y r e s p o n s a b i l i d a d

m a n e j a , c o m o c r i t e r i o d e la e x p r o p i a c i n , el d e la singular154.

privacin

L a r e f e r e n c i a a la p r i v a c i n singular s u p o n e la r e c e p c i n d e 155 la Einzelaktstheorie ( t e o r a d e l a c t o singular) , teora que, c u r i o s a m e n t e , en 1954, c u a n d o se a p r o b la L E F , y a h a b a s i d o a b a n d o n a d a p o r la d o c t r i n a a l e m a n a . L a d o c t r i n a e s p a o l a q u e se h a o c u p a d o d e l p r o b l e m a de la d i s t i n c i n e n t r e las figuras d e la d e l i m i t a c i n d e l c o n t e n i d o d e d e r e c h o s y la e x p r o p i a c i n se h a m a n i f e s t a d o m a y o r i t a r i a m e n t e e n c o n t r a del criterio d e la p r i v a c i n singular, al m e n o s c o m o criterio absoluto, proponiendo criterios distintivos alternativos o complementarios.
G A R C A DE E N T E R R A y T.-R. F E R N N D E Z , tras considerar que La idea de que la expropiacin supone un ataque singular a la propiedad [idea que constituye el ncleo de la Einzelaktstheorie] tiene una gran tradicin y ha sido utilizada en todos los pases, y que En su f o n d o conceptual, la distincin singular-general parece apuntar certeramente a la diferencia de rgimen que sobre la misma intenta construirse, sealan que esa distincin falla c o m o criterio tcnico absoluto de aplicacin, proponiendo, como criterios preferentes de la expropiacin, el del respeto o

sacrificar meros intereses, esto es, titularidades jurdicas inferiores), sino, al contrario, si merecen la indemnizacin inherente a la garanta expropiatoria (GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., / / , op. cit., p. 230). Por ello, se seala que slo sern susceptibles de expropiacin esto es, de indemnizacin los intereses patrimoniales sumamente calificados, remitindose a la jurisprudencia su individualizacin, caso a caso (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit.. p. 5 4 ; NIETO GARCA, Alejandro, Evolucin expansiva.... op. cit., pp. 89-90). 1M Criterio recogido con mayor claridad, si cabe, por el artculo 1.1 REF: Toda la intervencin administrativa que implique privacin singular de la propiedad, derechos o intereses patrimoniales legtimos, a que se refiere el artculo primero de la Ley, es una expropiacin forzosa a todos los efectos, y especficamente, a los de exigencia de habilitacin legal, de sometimiento a procedimiento formal y de garanta jurisciiccional frente a la misma. 155 NIETO GARCA, Alejandro, Evolucin expansiva..., op. cit., pp. 7 6 - 7 7 . En contra, sin embargo, GARCA DE ENTERRA y T.-R. FERNNDEZ, para quienes otros preceptos de la LEF (los artculos 1.2 y 59 y ss.) permiten afirmar que la misma no es en realidad tributaria de dicha teora, y que en el nimo del legislador tal criterio [el de la privacin singular] puede contribuir a la descripcin

111 2. delimitacin de derechos y expropiacin f o r z o s a

vulneracin del contenido esencial del derecho de propiedad y, sobre todo, el de la existencia o inexistencia de un beneficiario de la intervencin pblica de que se trate 156.
NIETO, a su vez, tras describir de forma detallada la teora del acto singular, la crtica a ella dirigida por la doctrina alemana y las diferentes teoras materiales formuladas por sta para superarla, llega a la conclusin de que Desaparecido el criterio formal automtico [del acto singular], no se ha podido encontrar posteriormente ninguna otra frmula que resuelva sin ms como una panacea los continuos y graves problemas que este tema suscita. Los intentos de dar una solucin unitaria al llamado criterio material [esto es, las diferentes teoras elaboradas por la doctrina alemana sobre criterios materiales] han f r a c a s a d o y todos son muy discutibles [...]. El verdadero mtodo ha de consistir, pues, en ofrecer un repertorio de puntos de vista, lo ms precisos posibles, que ha de tenerse en cuenta en el momento de analizar cada caso concreto, y aceptar resignadamente la imprecisin ltima que de este mtodo ha de derivarse. [...] En este

del fenmeno [expropiatorio], pero no es por s mismo el criterio absoluto y ltimo (GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ. TomsRamn, Curso..., II, op. cit., p. 242). 156 GARCA DE ENTERRA. Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit.. pp. 241-244. Sobre el criterio del beneficiario, en sus propias palabras: La privacin de utilidades positivas, el sacrificio que el acto expropiatorio implica para el afectado, debe, pues traducirse paralelamente en un beneficio para alguien, bien mediante atribucin directa e inmediata de aquellas utilidades (enriquecimiento, lucrum emergens), supuesto normal y antao referido en la condicin tpica de la adquisicin de la propiedad expropiada, bien mediante la cesacin o eliminacin de una situacin daosa cimiento, positivo o negativo, a favor de un beneficiario o de una suma de beneficiarios que eventualmente la Administracin personifica en su posicin comn de "gestor del pblico", no hay expropiacin, sino actos de poder que no generan un deber de indemnizar (GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Curso..., II, op. cit., p. 243; con prcticamente las mismas palabras GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., p. 70). La aceptacin del criterio del contenido esencial criterio manejado, como veremos, por el Tribunal Constitucional espaol por parte del primero de ambos autores encuentra mayor fundamentacin en GARCA DE ENTERRA. Eduardo, Las expropiaciones legislativas desde la perspectiva constitucional. En particular, el caso de la Ley de Costas, en RAP, nm. 141, septiembrediciembre de 1996, pp. 136-137.

(damnu

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sentido, los criterios materiales aludidos en el epgrafe anterior [y que nosotros ya conocemos] son de aplicacin aqu, si bien no como criterios esenciales, y por tanto nicos, sino como simples puntos de vista que pueden tenerse en cuenta en cada caso concreto. A ellos conviene aadir, en este modesto, pero eficaz rango, algunos otros. Refirindose, entre estos puntos de vista a aadir a los criterios materiales suministrados por la doctrina alemana, a la funcin social de la propiedad (no tendr carcter expropiatorio aquella intervencin pblica que imponga una limitacin exigida y justificada por la funcin social que debe cumplir la propiedad), y a la existencia de elementos especiales que excluyen en todo caso la indemnizacin (no habr indemnizacin. segn N I E T O , cuando la intervencin pblica no afecte a un derecho, sino a un inters, a un inters que no sea sumamente calificado; tampoco la habr en caso de culpa de la vctima, o de que la intervencin consista en la supresin de ventajas previamente concedidas por la Ley con carcter discrecional y revocable)157.
P A R E J O , por su parte, tras compartir la crtica que la doctrina alemana ha dirigido a la teora del acto singular y las objeciones que algunos autores de dicho pas han formulado a las teoras materiales destinadas a superarla, parece coincidir con quienes sostienen (como L E I S N E R O B R E U E R , segn el propio P A R E J O ; tambin, de hecho, con N I E T O ) que no cabe encontrar un nico criterio que por s solo resuelva el problema y que slo la combinacin de los diferentes criterios puede permitir el adecuado deslinde entre expropiacin y delimitacin de derechos I58.

157

y. sobre lodo. pp.

1:18

NIETO GARCA, Alejandro. Evolucin expansiva..., op. cit.. pp. 7 3 - 8 5 85-90. PAREJO A L F O N S O . Luciano. La garanta del derecho de propie-

dad... (II). op. cit., pp. 552-553 (crtica a la Einzelaktstheorie), 555-557 (crtica de la Sonderopfertheorie), 558-559 (crtica de la Schweretheorie), 560-561 (crtica a la Schuitzwrdigkeitstheorie), 561 (crtica a la Zumutbarkeitstheorie), 562 (crtica a la Substanzminderungstheorie), 566-567 (crtica a la Privat embargo, que esta oposicin de PAREJO a la teora del acto singular es, en la actualidad, menos clara, puesto que. ms recientemente, junto a JIMNEZBLANCO y ORTEGA, ha basado la distincin entre expropiacin y delimitacin de derechos, en gran medida, en el criterio de la singu1aridad-generalidad de la intervencin pblica cuestionada (PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ. Antonio; ORTEGA LVAREZ, Luis. Manual..., op. cit., pp. 645-646).

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Otros autores que se han posicionado en contra del criterio formal ofrecido por la Einzelaktstheorie han sido M A R T N M A T E O y, antes, V I L L A R PALAS. Ambos autores se han mostrado partidarios, en cambio, de los criterios materiales de distincin entre delimitacin de derechos y expropiacin suministrados por la doctrina alemana159. Tambin B A R N S se decanta por un criterio material, el manejado como se ver de inmediato por el Tribunal Constitucional espaol: el respeto o vulneracin del contenido esencial del derecho afectado l60, 161. Por su parte, el Tribunal Constitucional, pese a valerse, a menudo, de la frmula del artculo 1 L E F para interpretar el alcance del artculo 33.3 CE, se ha decantado, en los casos lmite, por un concepto material de expropiacin forzosa, vinculado al criterio del respeto o vulneracin del contenido esencial de los derechos patrimoniales, que le ha llevado a admitir la posibilidad de que medidas generales (y no ya slo medidas singulares, como propugna la teora del acto singular) efecten verdaderas expropiaciones de derechos. De hecho, no parece que cuando el Tribunal Constitucional alude al concepto de expropiacin forzosa del artculo 1 LEF est adhirindose a la teora alemana del acto singular; el tribunal, en cambio, parece asimilar la existencia de privacin singular a la imposicin de una medida que, por su intensidad, prive de su contenido esencial al derecho sobre el que recaiga. Slo as se explica que el tribunal no vea contradiccin alguna en afirmar,
159 VILLAR PALAS, Jos Luis. Justo precio y transferencias coactivas, en RAP, nm. 18, septiembre-diciembre de 1955, pp. 14-21; MARTN MATEO, al mostrarse favorable al criterio de la exigibilidad, parece adherirse a la Zumutbarkeitstheorie (MARTN MATEO, Ramn, El estatuto..., op. cit., pp. 139-140 y 146-147). 160 BARNS VZQUEZ, Javier, El derecho de propiedad en la Constitucin espaola de 1978, en BARNS VZQUEZ, Javier (Coord.). Propiedad, expropiacin y responsabilidad..., op. cit., pp. 45-49. 161 Difcil de calificar es la posicin de GARRIDO FALLA. Si en GARRIDO FALLA, Fernando, El derecho a indemnizacin por limitaciones o vinculaciones..., op. cit.. pp. 24 y 30-33, pareca mostrarse partidario del criterio de la privacin singular, en GARRIDO FALLA, Fernando. Sobre la responsabilidad del Estado legislador, en RAP, nm. 118. enero-abril de 1989 (sobre todo en las pp. 53-54). su posicin resulta menos ntida.

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primero, que Este Tribunal se ha referido ya en ms de una ocasin [...] al concepto de expropiacin o privacin forzosa que se halla implcito en el art. 33.3 CE, declarando en sustancia, y por lo que aqu interesa, que debe entenderse por tal la privacin singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legtimos acordada imperativamente por los poderes pblicos, por causa justificada de utilidad pblica o inters social, y, dos prrafos despus, que Es obvio, por otra parte, que la delimitacin legal del contenido de los derechos patrimoniales o la introduccin de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabra hablar de una regulacin general del derecho, sino de una privacin o supresin del mismo que, aunque predicada por la norma de manera generalizada, se traducira en un despojo de situaciones jurdicas individualizadas, no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnizacin correspondiente 162. Conviene precisar que el manejo del criterio del contenido esencial no es explcito en muchas de las sentencias del Tribunal Constitucional; el prrafo acabado de transcribir, donde con toda claridad se remite al contenido esencial como criterio de la expropiacin, constituye, en realidad, una excepcin. Sin embargo, aun en los casos en que el tribunal no lo explicita, el criterio por l empleado parece ser el del contenido esencial. La medida general de carcter expropiatorio ms importante sealada por el Tribunal Constitucional, desde que en la capital sentencia sobre la Ley de aguas (sentencia 227/1988. acabada de citar) admitiera la posible existencia de este tipo de medidas, ha sido la demanializacin de todos los enclaves de propiedad privada situados en la zona martimo-terrestre, playa y mar territorial efectuada por la Ley de costas de 1988. Hasta la sentencia 227/1988, sobre la LA (1985), el problema de la posible existencia de medidas generales de carcter expropiatorio se haba planteado ante el tribunal con motivo de la anticipacin de la edad de jubilacin de los funcionarios pblicos decretada por diversas normas con rango de Ley. El tribunal pudo, en esa ocasin, esquivar el problema, por la va de afirmar que los funcionarios pblicos slo ostentan una expectativa (y no ya un derecho o un inters patrimonial legtimo susceptible de expropiacin) de que se
162

Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre.

FJ 11

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mantenga la edad de jubilacin fijada estatutariamente cuando acceden a la funcin pblica (as lo seal, el tribunal, en las sentencias 108/1986, de 29 de julio en lo referente al adelanto de la edad de jubilacin de jueces y magistrados operada por el originario artculo 386 LOPJ, 99/1987, de 11 de junio adelanto de la edad de jubilacin de los funcionarios por el artculo 33 LMRFP, y 70/1988, de 19 de abril adelanto de la edad de jubilacin de los funcionarios del cuerpo de profesores de EGB por el D-Ley 17/1982)163. En la sentencia 227/1988, el Tribunal Constitucional, que ya no poda alegar que la posicin jurdica afectada por la Ley enjuiciada fuera una mera expectativa (muchos de los afectados por la LA [1985] eran titulares de un autntico derecho de propiedad sobre aguas privadas, con arreglo a la normativa anterior), reconoci, de forma general, en el prrafo antes transcrito, la posibilidad de que medidas generales tengan carcter expropiatorio y requieran, para ser constitucionales, indemnizacin. El tribunal, sin embargo, en el caso concreto, neg que la demanializacin de las aguas operada por la LA (1985) tuviera carcter expropiatorio. Para el tribunal, la circunstancia de que las DD. TT. 2.a y 3.a de la Ley permitieran a los titulares de derechos sobre aguas privadas, en todo caso, mantener su derecho en la misma forma que hasta la LA (1985), impeda calificarla de expropiatoria164. En la sentencia 149/1991, de 4 de julio, sobre la Ley de costas, el Tribunal Constitucional dio un paso ms y declar el carcter expropiatorio de la demanializacin de enclaves privados efectuada por dicha Ley, demanializacin que afect, como se sabe y ya se ha sealado, incluso a los reconocidos por sentencia firme. El tribunal, sin embargo, consider que dicha expropiacin era perfectamente constitucional, porque vena acompaada de indemnizacin, de indemnizacin, adems, cuantitativamente suficiente (satisfacindose, as, la exigencia del artculo 33.3 CE). El tribunal identific la indemnizacin en la concesin administrativa otorgada por la propia DT 1 .a a quienes se vean afectados por la demanializacin expropiatoria.
163 Crticamente, sobre la calificacin de mera expectativa de la posicin jurdica de los funcionarios efectuada en estas sentencias por el Tribunal Constitucional, GARRIDO FALLA, Fernando, Sobre la responsabilidad del Estado legislador, op. cit., p. 37. 164 La vigente Ley de aguas de 2001 sigue otorgando dicha posibilidad a los titulares de aguas privadas, tambin en sus DD. TT. 2.a y 3.a. prcticamente idnticas a las de la Ley de 1985.

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La admisin de un concepto material de expropiacin forzosa por parte del Tribunal Constitucional ha venido matizada, sin embargo, por la gran importancia que dicho tribunal concede a la funcin social de la propiedad privada reconocida en el artculo 33.2 CE, funcin social que, segn el mximo intrprete de la Constitucin, define internamente el contenido esencial del derecho de propiedad (limitando, de esta forma, las utilidades privadas garantizadas al propietario como contenido esencial de su derecho) y legitima y aun obliga al legislador a dar nueva conformacin, desde una perspectiva social, a los distintos derechos patrimoniales, previendo y regulando una pluralidad de propiedades, dotadas de estatutos jurdicos diversos, en funcin de la naturaleza de los bienes sobre las que cada una recae 165. La importancia concedida a la funcin social, en efecto, ha llevado al Tribunal Constitucional a negar el carcter expropiatorio (y la inconstitucionalidad) de medidas legislativas que han impuesto importantes limitaciones a la propiedad privada o a otros derechos patrimoniales sin prever a cambio indemnizacin alguna.
As, en la sentencia 227/1988, el tribunal neg el carcter expropiatorio a la DT 1.a LA (1985), cuando fij un plazo mximo de 75 aos para el disfrute de los derechos preexistentes de aprovechamiento de aguas pblicas, derechos que en algunos casos se haban obtenido por plazo superior o incluso a perpetuidad al amparo de la legislacin anterior166; del mismo modo que tambin lo neg respecto de las limitaciones relativas al uso de las aguas impuestas por las DD. TT. 2.a y 3.a a quienes optaran por seguir manteniendo su titularidad sobre aguas privadas. La sentencia 149/1991, a su vez, por esa misma razn, excluy el carcter expropiatorio de las limitaciones impuestas sobre las propiedades contiguas al dominio pblico martimo-terrestre (servidumbres de proteccin, trnsito y acceso al mar, y limitaciones en la zona de influencia).

El examen de la jurisprudencia constitucional pone de relieve que el tribunal, pese a admitir la posibilidad de medidas
165 Clave, sobre la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la funcin social de la propiedad, es la sentencia 37/1987, de 26 de marzo, sobre la Ley andaluza 8/1984, de 3 de julio, de reforma agraria (en especial su FJ 2.). 166 La vigente Ley de aguas de 2001 ha mantenido este plazo mximo de 75 aos, tambin en su DT 1 .a

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generales expropiatorias, y pese a haber identificado, incluso, a alguna de ellas (como, sealadamente, la Ley de costas), trata en todo momento de mantener la constitucionalidad de la norma impugnada, ya sea atribuyendo la naturaleza de mera expectativa a la posicin jurdica afectada, ya sea negando el ataque al contenido esencial del derecho, a partir de una amplia concepcin de la funcin social, ya sea, en fin, reputando suficientes las medidas compensatorias eventualmente previstas por el legislador. El tribunal, sin embargo, en un difcil equilibrio (movido, seguramente parafraseando a G A R R I D O FALLA, por su mala conciencia ante los afectados por la medida enjuiciada 167), incluye en muchas de sus sentencias incisos en los que sugiere la posibilidad de que los afectados obtengan indemnizaciones (o indemnizaciones complementarias) ante la jurisdiccin ordinaria. Indemnizaciones que, segn parece desprenderse de lo poco que al respecto afirma el tribunal, tienen la naturaleza de resarcimientos derivados de responsabilidad patrimonial del
legislador. El reconocimiento de la posibilidad de que los afectados, a pesar de la constitucionalidad de la medida general sobre ellos impuesta, perciban una indemnizacin, se encuentra ya en las sentencias que el tribunal dict sobre el adelanto de la edad de jubilacin de los funcionarios. En la primera de ellas, la 108/1986, el tribunal, tras afirmar que la finalidad evidente del escalonamiento de edades previsto por la originaria DT 28.a LOPJ para aplicar de forma gradual la nueva edad mxima de jubilacin a jueces y magistrados era paliar los efectos negativos que el adelanto de la edad de jubilacin pueda producir en cuanto origine una frustracin de las expectativas existentes y, en muchos casos, perjuicios econmicos, se limit a apuntar que Es posible, incluso, que esta finalidad no quede suficientemente asegurada y que estos efectos negativos, de no ser corregidos, puedan merecer algn gnero de compensacin 168. En un sentido y con un alcance parecidos, en la segunda de dichas sentencias, la 99/1987, el tribunal sostuvo, tras declarar que el adelanto de la edad de jubilacin de los funcionarios no
167

GARRIDO FALLA,

Fernando, Sobre la responsabilidad del Estado legis-

lador. op. cit., p. 38. 168 FJ 22.

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tena carcter expropiatorio, que Esto no impide tiendo a la STC 108/1986] que esa modificacin una frustracin de las expectativas existentes y en casos perjuicios econmicos que pueden merecer de compensacin 169.

aadir [remilegal origina determinados algn gnero

Pero ha sido, sin duda, la tercera de las sentencias dictadas sobre esta materia, la 70/1988, la ms explcita y la que con mayor claridad se ha pronunciado sobre la naturaleza jurdica de dichas compensaciones, atribuyndoles el carcter de indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. En ella, el tribunal, tras afirmar, en el mismo sentido que las dos anteriores, que la constitucionalidad de la nueva regulacin de la edad de jubilacin, acortando la vida activa de los funcionarios sin ms matizaciones que la previsin de un calendario escalonado para su entrada en vigor y unas ayudas mnimas para suavizar sus efectos, no impide que se pueda apreciar en el marco de la legalidad ordinaria, como ya se dijo en la STC 108/1986 de 29 de julio y se reitera en la 99/1987 de 11 de junio, cuya doctrina estamos siguiendo, que esa modificacin legal origine una frustracin de las expectativas existentes y, en determinados casos, perjuicios econmicos que puedan merecer algn gnero de compensacin, da expreso respaldo a tres sentencias del Tribunal Supremo en Pleno170 que admitieron la posibilidad hipottica de conceder indemnizacin a funcionarios en concepto de responsabilidad patrimonial del legislador por el adelanto de la edad de jubilacin (con base en las citadas SSTC 108/1986 y 99/1987 y en el entonces vigente artculo 40 LRJAE), e insta a la Audiencia Territorial de Albacete proponente de la cuestin de inconstitucionalidad a que siga el ejemplo de estas sentencias del Tribunal Supremo y valore si en el caso concreto procede conceder una indemnizacin al demandante 171.
169

F J 6.

Se trata de dos SSTS (Pleno) de 15 de julio y una de 25 de septiembre de 1987 (Ar. 10105, 10106 y 10107/1988, respectivamente).
171

170

FJ3.

Para LEGUINA, la alusin que el Tribunal Constitucional hace en esta sentencia a las tres resoluciones del Tribunal Supremo en Pleno no significa que aqul haga suya la doctrina fijada en stas y que, por tanto, sostenga que las eventuales compensaciones a satisfacer a los afectados por este tipo de medidas legislativas tengan la naturaleza de indemnizaciones en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador; para LEGUINA, por el contrario,

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La STC 149/1991, a su vez, tras afirmar, como ya sabemos, que el otorgamiento de un ttulo concesional a los titulares de enclaves privados sobre el demanio martimo-terrestre representa una adecuada indemnizacin, aade que nada impide, naturalmente, que los afectados por la expropiacin puedan impugnar ante la jurisdiccin competente el acto administrativo de conversin de su ttulo dominical en ttulo concesional para deducir ante ella las pretensiones que estimen pertinentes frente al m i s m o 172. A juicio de G A R C A D E E N T E R R A , el Tribunal Constitucional, con este inciso, est admitiendo la posibilidad de que los titulares expropiados soliciten una indemnizacin complementaria ante la jurisdiccin contencioso-administrativa que tenga en cuenta las particularidades de cada caso concreto; indemnizacin que, segn este autor, encuentra su fundamento en la responsabilidad patrimonial del Estado por actos legislatilas compensaciones a las que se refiere el Tribunal Constitucional se fundan ms en motivos de equidad que en autnticos principios indemnizatorios (LEGUINA V I L L A , Jess, La responsabilidad patrimonial de la Administracin..., op. cit., p. 411). Debo discrepar del parecer de LEGUINA. Siendo cierto que el Tribunal Constitucional, en sta y en las sentencias antes citadas, es muy ambiguo en el momento de referirse a la naturaleza jurdica de estas compensaciones, no afirmando nunca de forma expresa que las mismas deriven de la responsabilidad patrimonial del legislador, no es menos cierto que su confirmacin y apoyo a las tres aludidas sentencias del Tribunal Supremo en Pleno son meridianamente claros; y en dichas sentencias el Tribunal Supremo no duda en otorgar a las referidas compensaciones la naturaleza de indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. El Tribunal Constitucional es perfectamente consciente de ello, cuando seala que Se trata en ellas [en estas tres sentencias del Tribunal Supremo] de peticiones subsidiarias de indemnizacin de daos y perjuicios, anlogas a la planteada por el recurrente como subsidiaria en el proceso contencioso-administrativo del que dimana la presente cuestin, y se afronta el tema [...] de la posible responsabilidad del estado dimanante de la actividad legislativa. En las SS 15 julio 1987 consagra el Tribunal Supremo el principio general de la responsabilidad del Estado (FJ 3.; la cursiva es ma). Y, sin embargo, en lugar de corregir esta fundamentacin otorgada por el Tribunal Supremo a las indemnizaciones a percibir por los funcionarios afectados por la medida legislativa, el Tribunal Constitucional acaba sealando: Puede, por tanto, la Sala proponente de la cuestin, de modo semejante a lo resuelto en las citadas sentencias del Tribunal Supremo, enjuiciar y resolver lo que estime procedente en orden a la peticin compensatoria articulada subsidiariamente en la demanda (FJ 3.; la cursiva es ma). Parece, pues, difcil, negar que el Tribunal Constitucional, en esta STC 70/1988, haga suya la doctrina del Tribunal Supremo. 172 FJ 8.B.b).

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vos de naturaleza expropiatoria derivada de una interpretacin a contrario del artculo 139.3 LRJPAC m . Las SSTC 28/1997, de 13 de febrero, y 248/2000, de 19 de octubre, sobre la legislacin balear de ordenacin y proteccin de reas naturales de inters especial 174 , no permiten ya dudar que para el Tribunal Constitucional la constitucionalidad de una norma delimitadora de derechos no excluye que quienes resulten afectados por ella puedan reclamar algn tipo de compensacin econmica, y que dicha compensacin econmica tiene la naturaleza de indemnizacin en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Para el tribunal, el silencio de la Ley sobre este particular [esto es, el hecho de que el legislador balear no haya previsto indemnizacin alguna para quienes resulten afectados por las limitaciones y prohibiciones urbansticas contenidas en dicha normativa] no puede ser considerado como una exclusin vulneradora de lo dispuesto en el art. 33.3 CE, sino que ha de entenderse que ese extremo quedar sometido a la normativa general del ordenamiento jurdico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes pblicos que procede otorgar a quienes, por causa de inters general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos 175.
173 Esta indemnizacin, por tanto, segn GARCA DE ENTERRA, debe canalizarse a travs de la accin de responsabilidad patrimonial de la Administracin (que es quien hace efectiva la responsabilidad del legislador) regulada en los artculos 139 y ss. LRJPAC. Este autor slo lamenta que el Tribunal Constitucional no se haya referido a esta posibilidad en trminos ms ntidos y de forma ms explcita, y, sobre todo, que no la haya llevado al fallo de la sentencia (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Las expropiaciones legislativas..., op. cit., pp. 145-150). Distinto es el planteamiento de GARRIDO FALLA. De su comentario de las sentencias sobre el adelanto de la jubilacin de los funcionarios parece desprenderse que lo que el Tribunal Constitucional debera haber hecho es, en su caso, reconocer el carcter expropiatorio de la normativa impugnada y conceder indemnizacin por este concepto, pero no en virtud de responsabilidad del Estado legislador, figura esta ltima que debe circunscribirse, en la opinin de este autor, a las Leyes declaradas inconstitucionales (GARRIDO FALLA, Fernando, Sobre la responsabilidad del Estado legislador, op. cit., pp. 46-54). 174 Leyes baleares 1/1984, de 14 de marzo, de ordenacin y proteccin de reas naturales de inters especial; y 3/1984, de 31 mayo, y 8/1985, de 17 de julio, de declaracin de Es Trenc-Salobrar de Campos y de Sa Punta de N'amer como reas naturales de especial inters. 175 FJ 7. de la STC 28/1997 y FJ 4. de la STC 248/2000. La pregunta que surge inmediatamente es la siguiente: Cul es esta normativa general sobre

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El Tribunal Constitucional, de esta forma, admite que pueda nacer la responsabilidad patrimonial del legislador como consecuencia de medidas generales no expropiatorias, sino limitativas de derechos (como, sealadamente, el adelanto de la edad de jubilacin de los funcionarios), e, incluso si hacemos caso a la interpretacin de G A R C A D E ENTERRA, como consecuencia de medidas generales expropiatorias que prevean indemnizaciones adecuadas en trminos generales, pero insuficientes en algunos casos particulares (ejemplo: la Ley de costas). Con ello se pone de relieve, nuevamente, la estrecha relacin existente entre las figuras de la delimitacin de derechos, la expropiacin forzosa y la responsabilidad extracontractual de los poderes pblicos. Y la necesidad (la urgente necesidad) de un claro deslinde entre ellas.

responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos a que se refiere el Tribunal Constitucional? No parece aventurado pensar que se trata de la regulacin del instituto de la responsabilidad patrimonial contenida en los artculos 139 y ss. de la LRJPAC. Si ello es as se abre un interrogante de gran magnitud: Qu juicio merece al Tribunal Constitucional el artculo 139.3 LRJPAC, regulador negador, en realidad de la responsabilidad patrimonial del legislador por actos legislativos de naturaleza no que apruebe Leyes no expropiatorias la decisin sobre si los particulares tendrn o no derecho a ser indemnizados por los daos que stas les irroguen, ha bloqueado la va indemnizatoria ex responsabilidad del Estado legislador por Leyes no expropiatorias abierta por el Tribunal Constitucional en las sentencias sobre el adelanto de la edad de jubilacin de los funcionarios acabadas de comentar ( A R I O O R T I Z , Gaspar; V E L A S C O CABALLERO, Francisco, La responsabilidad patrimonial del Estado legislador: el caso de la futura Ley del Sector Elctrico, en M A R T N E Z L P E Z - M U I Z , Jos Luis; C A L O N G E V E L Z Q U E Z , Antonio [Coord.], La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos..., op. cit., p. 103). Pero cmo debe interpretarse el hecho de que el Tribunal Constitucional, en sentencias como las apuntadas sobre la legislacin balear de espacios protegidos, posteriores a la entrada en vigor de dicho artculo 139.3 LRJPAC, haya vuelto a afirmar la posibilidad de que nazca la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por Leyes no expropiatorias?, acepta el tribunal lo que dispone el artculo 139.3 LRJPAC (y, por tanto, se limita a remitir a lo que en cada caso en cada Ley no expropiatoria establezca el legislador)? Parece razonable dudarlo.

expropia

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2.4.

L A CONVENIENCIA DE UNA NUEVA DISTINCIN. L A JURISPRUDENCIA DEL

BVERFG

Todas las teoras que hemos ido viendo de la doctrina y jurisprudencia alemanas, de la Corte Constitucional italiana y la doctrina que la ha apoyado y fundamentado, y de la doctrina y el Tribunal Constitucional espaoles, coinciden como ya se ha dicho antes de iniciar su exposicin en considerar que la delimitacin de derechos no debe dar lugar a indemnizacin y la expropiacin s, y en suministrar un concepto amplsimo de expropiacin.
De hecho, lo segundo es consecuencia de lo primero: si slo la expropiacin debe dar lugar a indemnizacin, y si los supuestos de daos irrogados a los particulares en aras del inters general que merecen algn tipo de compensacin econmica son segn el sentir actual tantos y tan variados, la consecuencia dogmtica inevitable es la ampliacin del concepto expropiatorio.

Estas teoras, adems, conducen a una difuminacin de la distincin entre ambas figuras. En todas ellas, en efecto, no hay solucin de continuidad entre la delimitacin de derechos y la expropiacin, ambas figuras constituyen un continuum. Donde acaba una empieza la otra. Una medida delimitadora ser expropiatoria cuando incida ms sobre unos sujetos que sobre otros (segn la teora del acto singular) o cuando su efecto limitador rebase un determinado nivel de intensidad (teoras materiales). No hay, por tanto, una diferencia estructural, esencial entre la delimitacin y la expropiacin: la diferencia entre una y otra es slo una cuestin de alcance subjetivo (en la Einzelaktstheorie) o de grado (en las teoras sustanciales). Esta continuidad entre ambas figuras se pone ya de manifiesto en la interpretacin sistemtica que dichas teoras efectan de los distintos apartados del precepto que en cada Constitucin respectiva regula el derecho de propiedad y la expropiacin forzosa: la operatividad del apartado que prev y permite la delimitacin de los derechos patrimoniales por parte del legislador (apartado primero in fine del artculo 14 GG; apartado segundo del artculo 42 CI; apartado segundo del artculo 33 CE) acaba, tiene su lmite, donde

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empieza la del apartado que prev la expropiacin forzosa y la indemnizacin a ella vinculada (apartado tercero del artculo 14 GG\ apartado tercero del artculo 42 CI; apartado tercero del artculo 33 CE). La ampliacin del concepto expropiatorio llevada a cabo por las teoras expuestas y la correlativa difuminacin de la distincin entre expropiacin y limitacin de derechos son negativas y deben ser corregidas. Negativas desde una perspectiva formalterminolgica y negativas desde una perspectiva material. En el plano terminolgico, parece mucho ms til, porque permite una mejor ubicacin de los numerosos y complejos problemas que se plantean en esta materia, una distincin ms clara (una y otra no pueden distinguirse por el mayor o menor nmero de personas afectadas por la medida en cuestin o su mayor o menor grado de intensidad; debe haber solucin de continuidad entre la una y la otra: la expropiacin no empieza donde acaba la delimitacin, una y otra se mueven en planos distintos) y ms precisa 176 entre la delimitacin de derechos y la expropiacin, que se muestre ms acorde con el perfil tradicional de ambas figuras. En el plano material, no parece que pueda aceptarse la conclusin ltima a que abocan las teoras expuestas: que el legislador pueda regular como quiera los derechos patrimoniales, siempre que, a cambio, indemnice a los posibles afectados 111. En efecto, como, segn las citadas teoras, la delimitacin de derechos y la expropiacin constituyen un continuum, y toda delimitacin de derechos que rebase un determinado punto se convertir en una expropiacin, no en una delimitacin de derechos inconstitucional y, por tanto, nula, el legislador slo vendr obli-176 Los partidarios de las distintas teoras ampliatorias del concepto de expropiacin examinadas siempre se han reprochado mutuamente la imprecisin del criterio de distincin entre expropiacin y delimitacin de derechos manejado por cada una de ellas. 177 Sealando que esta conclusin es la que se deriva de la doctrina de la Corte Constitucional italiana y poniendo de relieve que existen valores que no se pueden comprar con dinero (con una simple indemnizacin), S O R A C E , Domenico, Gli indennizzi espropriativi nella Costituzione: fra tutela de ir affidamento, esigenze risarcitone e problemi nella rendita urbana, en Riv. crit, dir. priv., nm. 3. septiembre de 1989, pp. 410-412.

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gado a prever una indemnizacin, una indemnizacin cuantitativamente adecuada (o, al menos, a no prohibirla expresamente, en aquellos sistemas cuyos tribunales constitucionales u ordinarios se arrogan la competencia de extraer indemnizaciones de Leyes consideradas materialmente expropiatorias que, no previndolas expresamente, tampoco las excluyan). La ampliacin del concepto expropiatorio operada por estas teoras, ampliacin destinada, claramente, a proteger a los propietarios, lleva as, paradjicamente, a permitir que el derecho de propiedad (en general, los derechos patrimoniales) quede en las enteras manos del legislador, slo limitado por la necesidad de indemnizar. Ello, en mi opinin, no es posible, al menos en aquellos sistemas que, como el alemn o el espaol (no as el italiano), reconocen constitucionalmente un contenido esencial al derecho de propiedad intangible por el legislador. La Constitucin espaola, en efecto, como la alemana178 (y a diferencia de la italiana 179), establece, en su artculo 53.1, que Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades (los reconocidos en el Captulo segundo del Ttulo primero de la Constitucin, entre los cuales se sita el derecho de propiedad) 180 . El contenido esencial del derecho de propiedad (y,en
Segn el artculo 19.2 GC, En ningn caso puede un derecho fundamental ser afectado en su contenido esencial (Wesensgehalt). Como es sabido, es de este precepto de donde procede lo dispuesto en el artculo 53.1 CE. 179 No existe en la Constitucin italiana un precepto anlogo al artculo 19.2 GG o al 53.1 CE. Ello no ha impedido, sin embargo, que se haya defendido. tambin en ese pas (no sin una gran oposicin doctrinal: recurdese la postura de G I A N N I N I totalmente contraria a la teora del contenido esencial), LA existencia de un contenido esencial de los derechos reconocidos por la Constitucin (vanse, en relacin con el derecho de propiedad, los autores ms arriba citados partidarios de la teora de la sustancia manejada por la Corte costituzionale).
180 Segn el Tribunal Constitucional, en la bsica sentencia 11/1981, de 8 de abril, hay dos vas complementarias para identificar el contenido esencial de los derechos reconocidos en la Constitucin. En virtud de la primera. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizndose por decirlo 178

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general, de los derechos patrimoniales) opera, por tanto, como lmite al legislador, lmite que ste no puede franquear a cambio de indemnizacin: as, la norma que vulnere el contenido esencial no dar lugar a indemnizacin, sino que ser inconstitucional 181. El contenido esencial, en definitiva, sirve de parmetro de constitucionalidad de las Leyes, no de criterio de la expropiacin.
as. Todo ello referido al momento histrico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democrticas, cuando se trata de derechos constitucionales; en virtud de la segunda va, Se puede [...] hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin (FJ 8.). Acerca del contenido esencial, en el derecho de propiedad, BARNS V Z QUEZ, Javier, El derecho de propiedad..., op. cit., pp. 45-49; P R E Z - L U O , Antonio-Enrique; RODRGUEZ DE QUIONES Y DE TORRES, Alfonso. Artculo 33..., op. cit., pp. 513-522 (y la doctrina espaola, alemana e italiana all citada). Sobre la segunda de las garantas de los derechos del citado Captulo segundo prevista en este artculo 53.1 CE (y, tambin, en lo concerniente al derecho de propiedad, en el mismo artculo 33.2 CE), la reserva de Ley, slo apuntar que el Tribunal Constitucional, en relacin con el derecho de propiedad, la ha entendido de forma flexible, permitiendo la colaboracin del Reglamento cuando el legislador lo considere oportuno. As, en la antes citada STC 37/1987, el tribunal sostiene que slo queda vedada la deslegalizacin de la materia o la regulacin del contenido del derecho de propiedad mediante Reglamentos independientes, no la remisin del legislador a la colaboracin del poder normativo de la Administracin para que complete la regulacin legal. Ello significa (como por otro lado ya se ha advertido al iniciar la exposicin de esta materia) que las normas delimitadoras del contenido del derecho de propiedad y respecto de las cuales estamos intentando distinguir a la expropiacin pueden provenir tanto del legislador como de la Administracin. Valga esta matizaein para el resto del trabajo, donde normalmente me referir para no cansar al lector slo al legislador, mximo responsable en la tarea conformadora del derecho de propiedad. 181 El contenido esencial no es el nico lmite al poder conformador del derecho de propiedad que la Constitucin impone al legislador. El principio de igualdad o el de proporcionalidad constituyen, en este sentido, algunos de los ulteriores lmites que el legislador no puede rebasar por mucho que indemnice sin incurrir en inconstitucionalidad.

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L a i n i d o n e i d a d de las teoras a m p l i a t o r i a s del c o n c e p t o e x p r o p i a t o r i o se p o n e d e m a n i f i e s t o , a d e m s y s o b r e t o d o , t e n i e n d o e n c u e n t a q u e h a n s i d o a b a n d o n a d a s e n el p a s del q u e provienen, Alemania. En efecto, despus de dcadas de progresiva a m p l i a c i n del c o n c e p t o e x p r o p i a t o r i o p o r p a r t e d e la j u r i s p r u d e n c i a y la d o c t r i n a a l e m a n a s , el BVerfG, en una crucial s e n t e n c i a d e 15 d e j u l i o d e 1 9 8 1 ( c o n o c i d a c o m o Naauskiesungsbeschlu)182, h a l l e v a d o a c a b o u n a c o n t u n d e n t e crtica d e la j u r i s p r u d e n c i a del BGH v e r t i d a en m a t e r i a d e e x p r o p i a c i n , i m p o n i e n d o u n total r e p l a n t e a m i e n t o d e la m i s m a . E l n u e v o 183 e n f o q u e del BVerfG, a c o g i d o f a v o r a b l e m e n t e p o r b u e n a p a r t e d e la d o c t r i n a a l e m a n a 184, m e r e c e , e n m i o p i n i n , total a d h e s i n . S u s l n e a s b s i c a s son las s i g u i e n t e s 185: 1. D e b e m a n e j a r s e u n c o n c e p t o e s t r i c t o d e e x p r o p i a c i n f o r z o s a , m u c h o m s r e s t r i n g i d o q u e el t a n a m p l i o s o s t e n i d o d u r a n t e t a n t o t i e m p o p o r el BGH y la g e n e r a l i d a d d e la d o c t r i n a . E x p r o p i a c i n , s e g n el BVerfG, e s s l o la privacin total o parcial de posiciones jurdicas patrimoniales, mediante un acto jurdico de Derecho pblico dirigido a producirla, realizada 186 para la satisfaccin de determinadas finalidades pblicas . C l a v e s e n la d e f i n i c i n del c o n c e p t o e x p r o p i a t o r i o son, p u e s , la Publicada en BVerfG E. nm. 58. 1982, pp. 300-353. Como recuerda MAURER, no se trata, en realidad, de un nuevo enfoque, porque ya en sentencias anteriores del BVerfG podan advertirse divergencias de base respecto de la jurisprudencia sobre expropiacin del BGH: la sentencia de 15 de julio de 1981, sin embargo, hizo que dichas divergencias fueran advertidas y valoradas en su justa medida por la comunidad jurdica alemana (MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit.. p. 678). 184 Aunque no por toda. Se muestra crtico al respecto OSSENBHL, Fritz. Staatshaftungsrecht, op. cit., pp. 168 y 193-194. 185 Sigo, a continuacin, la clara exposicin de MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 679-682. 186 Enteignung ist danach (nur) die vollstndige oder teilweise Entziehung vermgenswerter Rechtspositionen i.S. des Art. 14 I 1 GG [esto es, todo tipo de posiciones jurdicas patrimoniales: vase lo dicho al respecto supra, cuando nos hemos ocupado del enieignugsgleicher Eingriff] durch einen gezielten hoheitlichen Rechtsakt zur Erfllung bestimmter ffentlicher Aufgaben (MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., p. 679; en las pp. 6 8 7 - 6 9 6 puede verse, a su vez, la interpretacin que en Alemania se efecta de los diferentes elementos de este restringido concepto expropiatorio).
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forma y la finalidad, no ya la intensidad y la calidad de la intervencin. 2. La expropiacin forzosa (prevista en el artculo 14.3 GG; en el caso espaol, en el artculo 33.3 CE), as definida, debe distinguirse claramente de la delimitacin del derecho de propiedad (a que se refiere el artculo 14.1.2 GG; en Espaa, el artculo 33.2 CE). La propiedad, como todo instituto jurdico, necesita ser objeto de configuracin legal; el legislador, por ello, debe determinar, mediante regulacin general-abstracta, qu pertenece y qu no pertenece a la propiedad protegida constitucionalmente. En ello, sin embargo, no es libre, puesto que debe tener en cuenta el reconocimiento constitucional del derecho a la propiedad privada contenido en el artculo 14.1 GG (artculo 33.1 CE), la funcin social de la misma (artculos 14.2 GG y 33.2 CE) y los principios de proporcionalidad, confianza e igualdad, as como la necesidad de respetar su contenido esencial (artculos 19.2 GG y 53.1 CE). 3. Una norma delimitadora del derecho de propiedad sigue siendo tal aunque viole los lmites constitucionales; no se convierte en una norma expropiatoria, sino que es inconstitucional y nula. Las medidas concretas que en ella se apoyen no son expropiaciones necesitadas de indemnizacin, sino actos en s mismos antijurdicos por tener su origen en una Ley inconstitucional y nula. La delimitacin inconstitucional de derechos constituye de esta forma una tercera categora, junto a la delimitacin constitucional y la expropiacin. Ya no hay, pues, slo dos categoras (como han venido sosteniendo la doctrina y jurisprudencia partidarias del concepto amplio de expropiacin, para quienes toda delimitacin de derechos que rebase un determinado punto no es inconstitucional, sino expropiatoria y, con ello, necesitada de indemnizacin), sino tres.
Sumndole la expropiacin forzosa no ajustada a Derecho cabe, as, distinguir cuatro grupos: a) delimitacin del derecho de propiedad ajustada a la Constitucin. No hay derecho a indemnizacin 187; b) delimitacin inconstitucional del derecho
187 Tengase en cuenta, no obstante, lo que luego se dir sobre la delimitacin de derechos necesitada de compensacin.

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de propiedad. El afectado no recibir indemnizacin en concepto de expropiacin, pero s, eventualmente, por otros (como la responsabilidad extracontractual); c) expropiacin efectuada de forma ajustada a Derecho. Se percibe indemnizacin en concepto de expropiacin; d) expropiacin contraria a Derecho. No se genera derecho a indemnizacin en concepto de expropiacin, pero s, eventualmente, por otros (como, de nuevo, la responsabilidad extracontractual).

4. El rgano jurisdiccional que considere que una Ley postconstitucional es contraria a los apartados primero (in fine) o tercero del artculo 14 GG (apartados segundo y tercero del artculo 33 CE), no podr considerarla expropiatoria y conceder indemnizacin en concepto de expropiacin al afectado, sino que deber plantear cuestin de inconstitucionalidad (ex artculo 100.1 GG equivalente al artculo 163 CE) ante el BVerfG. 5. No slo la expropiacin forzosa debe dar lugar a indemnizacin. Tambin la delimitacin de derechos ajustada a la Constitucin (mejor dicho, para que se ajuste a la Constitucin) debe, en ocasiones, venir acompaada de indemnizacin. La figura de la delimitacin de derechos necesitada de compensacin (ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung) 188, surgida con motivo de una sentencia del BVerfG de 14 de julio de 1981 189 (conocida como Pflichtexemplarentscheidung) 190, representa una excepcin a la regla general de la no indemnizabilidad de la delimitacin de derechos. En su virtud, cuando una regulacin legal limite la propiedad de una forma en general ajustada a la Constitucin, pero, en algunos casos concretos, produzca cargas especiales injustificables e inexigibles desde la perspectiva de los principios de proporcionalidad o igualdad, y ello pueda ser corregido mediante una compensacin econmica, la Ley deber preverla, porque, de lo contrario, ser inconstitucional.
La operatividad de la figura, circunscrita, sobre todo, a casos de inmisiones y de limitaciones de la propiedad impuestas en el
A la que ya se ha aludido con anterioridad, al ocupamos sucintamente de la figura de la intervencin expropiatoria (enteignender Eingriff) creada por el BGH. 189 Esto es, un da antes que el capital NaauskiesungsbeSchlu. 190 Publicada en BVerfGE, nm. 58, 1982, pp. 137-152.
188

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mbito de la conservacin de monumentos y de proteccin del medio ambiente 191, queda claramente puesta de relieve con el supuesto de hecho de la aludida sentencia de 14 de julio de 1981 y la solucin que al mismo le dio el BVerfG: segn el 9 de la Ley de prensa del Land de Hesse 192, el Ministro de Educacin y Ciencia de dicho Land podra establecer mediante Reglamento que se entregara gratuitamente a la biblioteca por l indicada un ejemplar de cada publicacin que apareciera en el mbito de aplicacin de dicha Ley 193. Con ello se pretenda reunir todas las nuevas publicaciones en lugares pblicos y garantizar as su conservacin y susceptibilidad de consulta por parte de todos los ciudadanos. Un editor impugn la aplicacin de dicha medida, alegando que l se Ejemplos de normas delimitadoras de derechos que prevn una compensacin econmica para casos excepcionales son el 8a.5 de la Ley alemana de carreteras, que ya conocemos, y el 42 de la Ley federal de proteccin contra las inmisiones de 15 de marzo de 1974 ( Bundes-Immissionsschutzgesetz BImSchG), que declara indemnizables, en determinados supuestos, los ruidos derivados de la circulacin viaria, de tranva y ferrocarril que rebasen los niveles permitidos (MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., p. 712). Detalladamente, sobre estos y otros supuestos de delimitaciones de derechos necesitadas de compensacin econmica identificadas por la jurisprudencia alemana reciente, OSSENBHL, Fritz, Staatshaftungsrecht, op. cit., pp. 182-186. 192 Ley de Hesse sobre libertad y derecho de prensa (.Hessisches Gesetz ber Freiheit und Recht der Presse LPrG) en la versin publicada el 20 de noviembre de 1958. 193 En ejercicio de dicha habilitacin, el 1 del Reglamento de 21 de marzo de 1977 del Ministro de Educacin y Ciencia del Land de Hesse sobre la entrega de publicaciones (Verordnung ber die Abgabe von Druckwerken) estableci el deber de todos los editores de proporcionar, gratuitamente, a la biblioteca correspondiente (la del lugar de edicin), un ejemplar de cada una de las publicaciones por ellos editadas que aparecieran en dicho Land. Como puede observarse, nos encontramos ante un supuesto paradigmtico de delimitacin de derechos efectuada conjuntamente por el legislador y la Administracin. La participacin de la Administracin en la delimitacin del derecho es admitida, en el caso concreto (por no vulnerar la reserva de Ley contenida en el 14.1 GG), por el BVerfG (FJ C.II.2. a)). En Espaa pesa tambin sobre los editores e impresores de libros (as como sobre los productores musicales y cinematogrficos) una obligacin anloga de entrega gratuita de ejemplares destinados a diferentes bibliotecas pblicas: es el denominado Depsito legal, reconocido por la DA 1.a del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, y regulado, en el plano estatal, por las rdenes del Ministerio de Educacin y Ciencia de 30 de octubre de 1971 (de aprobacin del Reglamento del Instituto Biogrfico Hispnico) y de 20 de febrero de 1973 (de modificacin de dicho Reglamento).
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dedicaba a la edicin de lujo de libros de poca tirada y que, por ello, se vea gravado de un modo especial por la entrega obligatoria 194. El tribunal administrativo que conoci del asunto plante cuestin de inconstitucionalidad ante el BVerfG. Este afirm que la entrega obligatoria constitua una delimitacin de derechos y no ya una expropiacin; delimitacin que, pese a ajustarse en trminos generales a la Constitucin, la vulneraba al extenderse por igual a los editores de libros suntuosos de poca tirada y representar de este modo, para ellos, una carga desproporcionada y discriminatoria. El tribunal, de esta forma, declar inconstitucional la Ley cuestionada, en la medida en que no prevea una compensacin econmica para estos casos excepcionales195. Afirman algunos autores que para la identificacin de las delimitaciones de derechos necesitadas de compensacin resultan de especial utilidad los criterios materiales suministrados por las teoras partidarias del concepto amplio de expropiacin antes descritas 196. Tengo mis dudas al respecto. En cualquier caso, considero prioritarios los criterios de evaluacin de la constitucionalidad de las delimitaciones de derechos que ms adelante enunciar.

Como ya he sealado, creo que esta doctrina del BVerfG merece total adhesin. Slo un criterio restringido de expropiacin como el manejado por dicho tribunal permite identificar la que a mi juicio es y debe ser la diferencia ltima entre dicha ins-Este editor tuvo que entregar gratuitamente cuatro libros de gran valor. Su precio de venta oscilaba en 1976 entre los 180 marcos del ms barato y los 650 marcos del ms caro (al cambio actual que no es el de 1976; tampoco es el mismo, sin embargo, el coste de la vida, 15.312 y 55.297 pesetas, respectivamente). Su tirada oscilaba, a su vez, entre los 70 y los 625 ejemplares. Nada que ver, como puede apreciarse, con los precios y las tiradas de las publicaciones comerciales corrientes. 195 Compensacin s prevista, en cambio, ya entonces, en el mbito federal, por el 22 de la Ley equivalente, en lo que aqu importa, a la referida Ley de Hesse de la Biblioteca Alemana de 31 de marzo de 1969 (Gesetz ber die Deutsche Bibliothek). La normativa espaola estatal reguladora del Depsito legal tampoco prev ningn tipo de compensacin econmica para los casos excepcionales. Ms detalladamente, sobre la ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung, M A U R E R , Hartmut, A II gemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 710-715, y
196 En este sentido, RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen.... op. cit., pp. 7 1 2 - 7 1 4 ; MAURER, Hartmut.AllgemeinesVerwaltungs-recht, op. cit., pp. 711-712; OSSENBHL. Fritz, Staatshaftungsrecht, op. cit., pp. 183 y 193-194. 194

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titucin y la delimitacin de derechos: el carcter normativo de la segunda y el carcter no normativo de la primera. A mi modo de ver, en efecto, la delimitacin de derechos debe caracterizarse por su carcter normativo. La misma expresin delimitacin de derechos denota la conformacin normativa, reguladora, del contenido del derecho objeto de la misma: el derecho, abstractamente considerado, tras la delimitacin, tendr un estatuto, un contenido distinto, un contenido que se mantendr invariable mientras no se efecte una nueva delimitacin. La delimitacin, por su carcter abstracto, innova el ordenamiento, lo altera (tiene vocacin de permanencia; no se agota con su aplicacin), y tiene, por ello, carcter normativo 197. No ocurre lo mismo con la expropiacin, cuyo objeto no es abstracto, sino concreto; el contenido del derecho afectado por ella, abstractamente considerado, sigue siendo el mismo: el estatuto del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles urbanos, p. ej., no cambia por la circunstancia de que se prive de un inmueble a un particular o de que se limiten sus concretas facultades dominicales sobre el mismo para dar satisfaccin a un determinado fin de inters general. Prueba de ello es que el derecho expropiado, en el supuesto ms comn de expropiacin, el de transferencia de su titularidad en favor de la Administracin expropiante o del beneficiario de la misma, seguir teniendo bajo una titularidad distinta el mismo contenido despus de la medida ablativa. El ordenamiento jurdico, en definitiva, no cambia, no resulta innovado por la expropiacin. La delimitacin, debido, precisamente, a su carcter normativo, constituye un prius, un momento previo y necesario a la expropiacin. En efecto, slo se puede expropiar, privar a alguien
Manejo aqu, como puede apreciarse, el concepto de norma jurdica dominante entre los administrativistas espaoles, basado en el criterio de la abstraccin/innovacin del ordenamiento jurdico, habitualmente empleado para distinguir los actos administrativos de los Reglamentos. Baste citar, en este punto, a GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, TomsRamn, Curso de Derecho Administrativo, I, 10.a ed., Madrid, Civitas, 2000, pp. 173-176; ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, 1/1, 13.a ed., Madrid, Tecnos, 1999, pp. 117-118; SANTAMARA P A S T O R , Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. I, 3.a ed., Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 2000, pp. 314-316.
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de un derecho o facultad que el ordenamiento, las normas jurdicas, le han previamente reconocido. La delimitacin de derechos es la que lleva a trmino esta funcin conformadora, de reconocimiento. La expropiacin opera en un segundo momento, sobre un derecho previamente delimitado, configurado. Una vez deslindadas con claridad las figuras de la expropiacin y de la delimitacin de derechos, y reducida la primera a sus justos y ms modestos lmites, el problema pasa a ser cmo distinguir la delimitacin de derechos constitucional de la inconstitucional, y, ms concretamente, la necesitada de compensacin econmica de la que debe ser soportada sin indemnizacin. Se trata, sin duda, de un problema complejo, en el que se pone de manifiesto como quiz en ningn otro la tensin existente entre progreso y respeto a las situaciones existentes, entre cambio y tradicin, y en el que no podemos detenernos aqu. Slo sealar que la constitucionalidad de una delimitacin de derechos que restrinja los previamente reconocidos depender, en buena medida, de su justificacin en otros preceptos y valores constitucionales; se impone, pues, ante todo, una ponderacin (Abwgung) de los diferentes valores constitucionales en juego. En el caso de que la ponderacin justifique la delimitacin de derechos, deber verificarse, en segundo lugar, siguiendo al BVerfG, que la misma resulte proporcionada al objetivo perseguido 198, que respete el contenido esencial del derecho limitado y otros principios como el de igualdad y, sealadamente, el de confianzaI99,200.
Entendiendo, como la doctrina alemana, el principio de proporcionalidad ( Grundsatz der Verhltnismigkeit) en su triple vertiente: idoneidad (Geeignetheit), necesariedad ( Erforderlichkeit ) y proporcionalidad en sentido estricto ( Verhltnismigkeit). 199 Favorables a tomar en consideracin, en este mbito, el principio de confianza ( affidamento , en Italia; Vertrauensschutzprinzip, en Alemania, donde dicho principio, como es sabido, ha experimentado un gran desarrollo), se muestran SORACE, Domenico, Gli indennizzi espropriativi nella Costituzione..., op. cit., pp. 416-417 (y nota nm. 7, p. 436); y, en Espaa, A R I N O ORTIZ, Gaspar; VELASCO CABALLERO, Francisco, La responsabilidad patrimonial del Estado legislador..., op. cit., pp. 103-111 (explicando su origen, significado y articulacin en los Derechos alemn y comunitario). 200 La delimitacin de derechos tiene tambin, pues, sus lmites. D E P E N HEUER, siguiendo de cerca la jurisprudencia del BVerfG, afirma que los que
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expropiacin forzosa y responsabilidad patrimonial

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Debe tenerse en cuenta, en cualquier caso, como seala que de lo que aqu se trata es de un problema de Derecho transitorio, que a menudo podr y deber ser resuelto mediante disposiciones transitorias adecuadas (en ejemplos del propio autor, perodos transitorios, supresin progresiva de la regulacin hasta entonces vigente, regulaciones especiales para los casos extremos, ayudas a la adaptacin o como hemos visto antes compensaciones econmicas) que contemplen las situaciones preexistentes y eviten cargas inexigibles 201. Obsrvese, y sta es una diferencia destacable respecto del enfoque de las teoras partidarias de un concepto amplio de expropiacin forzosa, que la de la compensacin econmica es slo una no la nica de las medidas que puede incluir una norma delimitadora de derechos para mostrarse respetuosa con los principios y lmites enunciados y evitar ser tachada de inconstitucional.
MAURER,

3.

Expropiacin forzosa y responsabilidad patrimonial de la Administracin

Habiendo definido ya la expropiacin forzosa, a los efectos de distinguirla de la delimitacin de derechos, resulta mucho ms fcil y rpido diferenciarla de la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Si la expropiacin, como hemos dicho, siguiendo al BVerfG, es la privacin total o parcial de derechos (o, en algunos casos, intereses) patrimoniales, mediante un acto jurdico de Derecho
debe respetar toda delimitacin del derecho de propiedad son el principio de legalidad ( Gesetzmigkeitsprinzip ), la garanta institucional ( Institutsgarantie), la persecucin del bien de la comunidad ( Wohl der Allgemeinheit), el p r i n c i p i o de p r o p o r c i o n a l i d a d ( V e r h l t n i s m i g k e i t s p r i n z i p ) , el principio de confianza ( Vertrauensschutzprinzip ), el principio de igualdad de cargas ( Prinzip der Belastungsgleichheit), el contenido esencial de la propiedad (Wesensgehalt) y la prohibicin de Leyes individuales contenida en el artculo 19.1 GG (DEPENHEUER, Otto, Art. 14, en STARCK, Christian [Coord.], Das Bonner Grundgesetz. Kommentar, 4.A ed., Mnchen, Franz Vahlen, 1999, pp.
201

1735-1741).

MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit.. pp. 693-694.

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pblico dirigido a producirla, realizada para la satisfaccin de determinadas finalidades pblicas, la responsabilidad de la Administracin entrar enjuego, abarcar todos aquellos daos incidentales, accesorios a la actuacin pblica, no provocados voluntariamente por el poder pblico para la satisfaccin del inters general. La expropiacin, en efecto, adems de ser una garanta para el ciudadano (al implicar el derecho a indemnizacin), es un instrumento en manos de la Administracin (y, tambin, del legislador, como viene aceptando el Tribunal Constitucional al admitir las expropiaciones por Ley singular), una verdadera potestad para la consecucin del inters general 202. Como potestad, permite al poder pblico privar a los particulares de bienes y derechos. La expropiacin, por tanto, se caracteriza por comportar una privacin (un dao) querida, perseguida (gezielte este participio alemn es mucho ms expresivo que los espaoles) por el poder pblico, una privacin exigida, adems, por el inters general. Dos elementos, pues, la definen y distinguen de la institucin de la responsabilidad de la Administracin: el poder pblico, en ella, provoca de libe radamen te el dao al particular (Zielgerichtetheit); dao que es exigido y justificado aunque a cambio de indemnizacin por el inters general (por ello suele decirse que el expropiado se sacrifica en aras del inters general). El dao, en la expropiacin, aparece como un medio necesario para la consecucin del fin pblico. La responsabilidad de la Administracin, en cambio, se articula como una garanta de los ciudadanos, pero no como una potestad 203; los daos cubiertos por la responsabilidad
202 Sobre la doble vertiente de la expropiacin, como garanta y como potestad. G A R C A DE E N T E R R A , Eduardo; F E R N N D E Z R O D R G U E Z , TomsRamn, Curso..., II, op. cit., pp. 211-212 (antes ya G A R C A DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 3 7 - 3 8 ) ; PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMNEZ-BLANCO CARRILLO DE A L B O R NOZ, Antonio; ORTEGA LVAREZ, Luis, Manual..., op. cit., p. 6 5 7 . 203 La responsabilidad, a diferencia de la expropiacin, no representa un instrumento en manos de la Administracin para satisfacer el inters general, una potestad ms de las que sta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garanta destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por as decirlo, no constituye una herramienta de actuacin de la Administracin, sino de reaccin, de reparacin de los daos por sta producidos.

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expropiacin forzosa y responsabilidad patrimonial

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administrativa no son deliberadamente causados por la Administracin por exigencia del inters general, no aparecen como un medio necesario para la consecucin del fin pblico. Dos objeciones surgen inmediatamente a lo acabado de decir. La primera, que la responsabilidad administrativa cubre tambin, al menos en el ordenamiento jurdico espaol, los daos que dolosamente esto es, intencionalmente, deliberadamente puedan causar los funcionarios y agentes pblicos. La segunda, que la Administracin siempre acta (mejor: siempre debe actuar) en persecucin del inters general (artculo 103.1 CE), de modo que dicho inters general tambin se encuentra presente en los supuestos de responsabilidad de la Administracin. Ambas objeciones son, sin embargo, fcilmente superables: que la Administracin deba, con su actuacin, perseguir siempre el inters general, no significa que los daos que pueda ocasionar vengan siempre exigidos por el mismo; en los supuestos de responsabilidad patrimonial, la actividad de la Administracin generadora del dao viene exigida (o, al menos, debe venirlo) por el inters general, pero no ya el dao producido. El dao, en los supuestos de responsabilidad de la Administracin, y a diferencia de lo que sucede en la expropiacin, es una consecuencia indeseada de la actuacin administrativa, una consecuencia no perseguida, no finalizada al inters general. El inters general se realiza en la ejecucin de la actuacin administrativa, pero no en la produccin del dao 204. Ello es especialmente claro en los supuestos de responsabilidad de la Administracin por accin dolosa de un funcionario o agente: se trata de supuestos patolgicos (desencadenantes, a menudo, de responsabilidad disciplinaria y hasta penal del agente), donde el inters general no se encuentra presente en el dao ni, tan siquiera, en la actuacin que lo ha producido. Nada tienen que ver, en efecto, la responsabilidad de la Administracin por accin dolosa de sus agentes y la expropiacin forzosa. sta es, pues, la diferencia a mi modo de ver existente entre la expropiacin forzosa y la responsabilidad de la Administracin. Una diferencia verdaderamente estructural, que tiene un anclaje normativo en la clusula general, antes transcrita, del artculo 1.1 LEF, cuando seala que se entender por expropiacin forzosa
204 De hecho, del dao producido por la expropiacin se deriva (o debe derivarse), siempre, un beneficio para la colectividad, lo que no necesariamente sucede en los daos cubiertos por la responsabilidad administrativa.

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por causa de utilidad pblica o inters social cualquier forma de privacin singular que sea acordada imperativamente205.

Coincido, por ello, plenamente, con lo que G A R C A D E E N T E seal ya a mediados de los aos cincuenta al abordar las diferencias existentes, en la LEF, entre la expropiacin y la responsabilidad:
RRA

El criterio de la Ley [la LEF] es claro y constituye posiblemente una rigurosa aportacin dogmtica. Se distinguen netamente dos instituciones: expropiacin y responsabilidad, que, no obstante, participan de la nota comn de asegurar las dos la integridad patrimonial de los administrados frente a la accin pblica. La manifestacin de esta actividad pblica es distinta en uno y otro caso: en la expropiacin se presenta como negocio jurdico dirigido directamente al despojo patrimonial, en la responsabilidad como hecho jurdico, incidental por relacin a la posicin del administrado, que ocasiona un dao no directa e inmediatamente procurado. En cuanto a su rgimen, la diferencia es tambin clara en uno y otro caso: en la institucin de la responsabilidad surge como consecuencia de la lesin un deber de reparacin; en la expropiacin forzosa, como ya hemos probado, no hay deber de reparacin ex post, sino una carga preventiva de indemnizacin que condiciona la posibilidad misma del despojo; la regulacin de la expropiacin es, por eso, la regulacin de un procedimiento positivo, la de la responsabilidad, la de unas consecuencias derivadas de la emergencia de un hecho jurdico, del hecho jurdico daoso, que se presenta ya como dado e irreversible (factum infectum fieri nequit) 206.
Otra diferencia existente entre ambas, importante, pero secundaria, en lo que aqu nos interesa, es la relativa a los daos que abarcan. Mientras la expropiacin abarca slo privaciones totales o parciales de derechos e intereses patrimoniales, la responsabilidad va mucho ms all, alcanzando, segn los artculos 139.2 y 141.1 LRJPAC, a toda lesin que la vctima no tenga el deber jurdico de soportar y que consista en un dao efectivo, evaluable econmicamente e individualizado en una persona o grupo de personas. Distintos son tambin, por supuesto, sus respectivos orgenes histricos. La expropiacin es una tpica institucin jurdico-pblica, nacida, prcticamente, de forma simultnea al Derecho administrativo, mientras que la responsabilidad patrimonial de la Administracin tiene sus orgenes en el Derecho privado, en la institucin de la responsabilidad extracontractual. 206 G A R C A DE E N T E R R A , Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., p. 174. Ms recientemente, en el mismo sen205

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Discrepo, en cambio, de la extendida doctrina (sobre todo en Italia) que basa la distincin entre expropiacin y responsabilidad, en gran medida, en la licitud o ilicitud de la actividad administrativa productora del dao 207. La circunstancia, en efecto, de que la responsabilidad extracontractual de la Administracin (como la de los particulares) pueda nacer aun en ausencia de toda culpa o antijuricidad, esto es, de forma objetiva (como de hecho sucede en el caso de la Administracin espaola, sometida por la LRJPAC a una responsabilidad siempre objetiva; y, aunque en mucha menor medida, tambin en el de la Administracin italiana), impide fundar la distincin entre ambas figuras sobre el criterio de la licitud/ilicitud de la actuacin administrativa. Del mismo modo, discrepo de la jurisprudencia y doctrina alemanas que han venido vinculando a la expropiacin forzosa las figuras del ataque equivalente a la expropiacin ( enteignungsgleicher Eingriff) y del ataque expropiatorio ( enteignender Eingriff), que ya conocemos. Ambas figuras, que, en su configuracin jurisprudencial, han ido alejndose progresivamente de la institucin de la expropiacin, no requieren, en efecto, que el dao en el derecho o inters patrimonial sea causado deliberadamente por la Administracin porque as lo exija el inters general; los heterogneos supuestos que el BGH ha ido incluyendo en
tido, junto a T.-R. FERNNDEZ, en GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., pp. 248-249. En un sentido parecido, LEGUINA VILLA, Jess, La responsabilidad patrimonial de la Administracin..., op. cit., p. 396; PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, Antonio; ORTEGA LVAREZ, Luis, Manual..., op. cit., pp. 645, 682 y 686; GONZLEZ PREZ, Jess, Responsabilidad patrimonial..., op. cit., pp. 143-145. 207 Vase, en este sentido, la doctrina italiana citada en el epgrafe 3.3 de mi trabajo La responsabilidad de la Administracin en Italia y Espaa o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, de publicacin en el prximo nmero de la RAP. En Espaa, sobre todo, GARRIDO FALLA, y su conocida distincin entre la teora de la indemnizacin (expropiatoria) y la teora de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, con reconocida influencia de la doctrina italiana, en general, y de ALESSI, en particular (p. ej., en GARRIDO FALLA, Fernando, La constitucionalizacin de la responsabilidad..., op. cit., pp. 10-11).

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ambas figuras as lo demuestran 208 . Ambas figuras encontraran mejor ubicacin, a mi modo de ver, por tanto, en sede de responsabilidad extracontractual de la Administracin. De hecho, as lo viene reconociendo la doctrina alemana. en este sentido, afirma que la intervencin equivalente a la expropiacin no es ms que una frmula de responsabilidad estatal encubierta, y que su objeto consiste en compensar parcialmente la lesin causada por la accin pblica ilegtima, con independencia de que sea o no culposa, es decir, se incurre en responsabilidad por la produccin de un dao antijurdico y sin culpa, de modo que se ha convertido en una suerte de accin general de responsabilidad por situaciones de peligro y en una forma de absorber las consecuencias daosas que se derivan de la accin estatal 209.
OSSENBHL,

Y as se deduca, por otro lado, de la importante Ley alemana de responsabilidad de la Administracin de 26 de junio de 1981 ( Staatshaftungsgesetz StHG), que vino a fundir en un solo texto legal, en el seno comn de la responsabilidad extracontractual de la Administracin, la tradicional manifestacin de dicha responsabilidad (la Amtshaftung o responsabilidad por ejercicio del cargo) y las figuras que la jurisprudencia ha ido creando para completarla, entre ellas la intervencin equivalente a la expropiacin y la intervencin expropiatoria.
La Staatshaftungsgesetz de 1981 pretendi regular la responsabilidad patrimonial de la Administracin alemana (del Bund y los Lnder) de forma unitaria y sistemtica, para superar as el complicado, poco articulado y por ello tan criticado Dere208 Recurdense los ejemplos extrados de la jurisprudencia enunciados al ocuparnos de ambas figuras: por referirme slo a tres de ellos, qu relacin tiene con la expropiacin forzosa que un tanque del ejrcito se salga de la carretera y cause daos a un restaurante adyacente, o que en unas prcticas de tiro militares disparos errados incendien la madera de un particular, o que se produzca una colisin por mal funcionamiento de los semforos? Ninguna, en mi opinin. De lo que en estos y otros casos similares se trata es de responsabilidad de la Administracin, no de expropiacin. 209 OSSENBHL, Fritz, La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos..., op. cit.. pp. 9 4 3 - 9 4 4 . En un sentido parecido, RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen..., op. cit., pp. 721, 727 y 731, y MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., p. 676.

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cho alemn de los daos pblicos expuesto, en sus rasgos fundamentales, en el presente captulo. La Ley, aprobada tras muchos aos de gestacin, fue, sin embargo, declarada inconstitucional por el BVerfG en sentencia de 19 de octubre de 1982 210, no por su contenido, sino por falta de competencia del Bund (y consiguiente vulneracin del artculo 70 GG). La urgente necesidad de una nueva regulacin, sentida por la generalidad de la doctrina, ha llevado, despus, a la reforma de la Ley Fundamental de Bonn, por medio de la Ley de 27 de octubre de 1994 (artculo 1.6), que ha atribuido a la Federacin la competencia legislativa concurrente en materia de responsabilidad de la Administracin Staatshaftung (nuevo artculo 74.1.25 GG) 211 . Superado, de esta forma, el obstculo competencial, el Parlamento federal tiene va libre para dictar una nueva Ley de responsabilidad de la Administracin. Ley que, presumiblemente, diferir poco de la aprobada en 1981, teniendo en cuenta el alto grado de consenso que sta suscit (fruto de su largo perodo de gestacin) y la aceptacin que, en trminos generales, sigue encontrando en la doctrina alemana. Ms adelante se volver con mayor detalle sobre esta importante Ley, sobre su contenido y gestacin.

En general, opino que la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin (y, en su caso, la del legislador) queda desplazada, y no opera, cuando concurren una delimitacin de derechos o una expropiacin forzosa ajustadas al ordenamiento. No creo, en efecto, que en estos supuestos pueda nacer un derecho a indemnizacin en concepto de responsabilidad del poder pblico porque en ellos, sencillamente, ya se ha tenido en cuenta y resuelto el problema de si la intervencin pblica que constituye su objeto merece ser soportada por tear la eventual responsabilidad extracontractual sera reabrir un tema ya cerrado, ya resuelto por el ordenamiento. As, en el caso de la expropiacin, el ordenamiento, tras ponderar los diferentes intereses en juego, resuelve conceder al
Publicada en BVeifGE, nm. 61, 1983, pp. 149-208. Las Leyes que la Federacin dicte en ejercicio de esta nueva competencia requerirn, sin embargo, en virtud del tambin nuevo artculo 74.2 GG. la aprobacin ( Zustimmung) del Bundesrat (Cmara de representacin de los Lnder).
2,1 210

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expropiado una indemnizacin: el justo precio previsto y regulado por la LEF; cuando concurra una expropiacin ajustada a Derecho, sta ser la nica indemnizacin que percibir el expropiado, quien no podr reclamar, adems, una cantidad suplementaria (que cubra, p. ej., los daos morales, no incluidos salvo el simblico 5 por 100 de premio de afeccin previsto en el artculo 47 LEF en la indemnizacin expropiatoria) en concepto de responsabilidad extracontractual. Lo contrario sera defraudar el mandato del legislador de la expropiacin forzosa. Tcnicamente, con arreglo a la normativa vigente, la exclusin de responsabilidad patrimonial en los casos de expropiacin forzosa puede fundamentarse, o bien negando la existencia de dao (en lo concerniente a la parte cubierta por la indemnizacin expropiatoria), o bien afirmando (en lo concerniente a los daos morales derivados de la expropiacin, no cubiertos por la indemnizacin expropiatoria) que la vctima (el expropiado) tiene el deber jurdico de soportar el dao (artculo 141.1 LRJPAC). Algo semejante ocurre con la delimitacin de derechos. Como hemos visto, tanto el legislador como la Administracin, al delimitar normativamente los derechos individuales, quedan sometidos a una serie de lmites. Como tambin hemos visto, estos lmites pueden obligar a prever, eventualmente, una indemnizacin. Tanto cuando la norma delimitadora prevea dicha indemnizacin como cuando no (porque los sealados lmites no la impongan), habr habido una decisin referente a la indemnizacin de los eventuales daos (controlable por parte del Tribunal Constitucional y cuando la norma delimitadora provenga de la Administracin los tribunales ordinarios) que obligar a la vctima a soportarlos (artculo 141.1 LRJPAC), no pudiendo tampoco aqu nacer la responsabilidad patrimonial del poder pblico. La responsabilidad extracontractual de la Administracin (y del legislador), por tanto, se configura como una institucin de garanta frente a daos residual, que slo entrar en juego en defecto de las otras dos, la delimitacin de derechos y la expropiacin, o cuando stas no se ajusten al ordenamiento jurdico.

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recapitulacin. a l g u n o s ejemplos

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Discrepo por ello del Tribunal Constitucional cuando, como hemos visto, deja abierta la posibilidad de que nazca la responsabilidad del legislador por normas del imitadoras de derechos reputadas constitucionales, ajustadas al ordenamiento.

4. Recapitulacin. Algunos ejemplos En este segundo captulo hemos visto que la estrecha relacin existente entre las instituciones de la delimitacin de derechos, la expropiacin forzosa y la responsabilidad de la Administracin no impide, sino que, al contrario, aconseja, efectuar una clara distincin entre las mismas212. La delimitacin de derechos (prevista, en general, en relacin con los derechos del Captulo segundo del Ttulo I CE, en el artculo 53.1 CE) cubre todas aquellas medidas de carcter normativo procedentes del poder pblico (el legislador y, en menor medida, la Administracin) destinadas a conformar el contenido de los derechos individuales. La admisibilidad de las medidas delimitadoras de derechos depender del resultado de su ponderacin con otros valores y derechos constitucionales y de su respeto al contenido esencial del derecho afectado (cuando, naturalmente, se trate de un derecho de los del Captulo segundo del Ttulo I CE) y a principios como el de igualdad, proporcionalidad o confianza. Dichos principios exigirn, en ocasiones, que la delimitacin venga acompaada de indemnizacin. La expropiacin forzosa (artculo 33.3 CE), a su vez, abarca toda privacin total o parcial de derechos e intereses patrimoniales acordada imperativamente (esto es, mediante un acto jurdico de Derecho pblico dirigido a producirla) por el poder
A favor de una clara distincin entre expropiacin forzosa (en general, entre las que denomina indemnizaciones por sacrificio en las que incluye, adems de la expropiacin, supuestos como las servidumbres forzosas del Derecho civil) y responsabilidad civil (responsabilidad civil, en general, y de la Administracin, en particular) se muestra tambin DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Derecho de daos, op. cit., pp. 56-62.
212

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pblico (el legislador y, ms frecuentemente, la Administracin) para la satisfaccin del inters general. Articulndose no slo como potestad en manos del poder pblico, sino, tambin, como garanta de los derechos e intereses patrimoniales, la expropiacin debe venir siempre acompaada de indemnizacin. La responsabilidad extracontractual de la Administracin (artculo 106.2 CE), finalmente, cubre los daos derivados incidentalmente de la actuacin administrativa, no exigidos directamente por el inters general, y constituye una institucin de garanta residual, que opera slo en defecto de la delimitacin de derechos y la expropiacin ajustadas a Derecho.

Esta neta distincin permite encuadrar correctamente y resolver en su sede adecuada los supuestos borrosos que con gran frecuencia se producen. Son, en este sentido, delimitaciones de derechos, y no expropiacin, p. ej., la demanializacin de la zona martimo-terrestre efectuada por la LC (sino la haba producido ya la propia Constitucin, en su artculo 132.2), as como las vinculaciones a las propiedades adyacentes impuestas por esa misma Ley; la ampliacin del demanio hidrulico y las modificaciones de los ttulos de aprovechamiento llevada a cabo por la LA (1985); el adelanto de la edad de jubilacin de los funcionarios pblicos dispuesta por la LMRFP y otras normas funci ximidad a determinados bienes de dominio pblico (como, sealadamente, las carreteras213) o por su inclusin en zonas de especial inters ecolgico o paisajstico (como las reas naturales de inters especial definidas por la normativa balear antes sealada); el cambio del planeamiento urbanstico acordado por un Ayuntamiento214; o las restricciones a los derechos persona-

La Ley 25/1988, de 29 de julio, de carreteras, impone, como es sabido, en sus artculos 20 a 28, una serie de graves limitaciones a las propiedades que se encuentran en las que denomina zonas de servidumbre y de afeccin, declarando indemnizables slo algunas de ellas. 2.4 La Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre rgimen del suelo y valoraciones, dispone, en el apartado primero de su artculo 41, que La modificacin o revisin del planeamiento slo podr dar lugar a indemnizacin por reduccin de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecucin en el mbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el

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recapitulacin. a l g u n o s ejemplos

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les 215 y patrimoniales impuestas para preservar la salud individual y colectiva 216 . En la medida en que estas delimitaciones sean ajustadas al ordenamiento (porque respeten los lmites antes enunciados, inherentes a toda delimitacin y prevean, eventualmente, las indemnizaciones requeridas), no generarn responsabilidad patrimonial del poder pblico.
terreno, o transcurridos aqullos, si la ejecucin no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administracin. Y, en el apartado segundo de este mismo artculo, que Las situaciones de fuera de ordenacin surgidas por los cambios del planeamiento no sern indemnizables, a excepcin de lo previsto en el apartado anterior. Para MARTN REBOLLO, estos supuestos indemnizatorios, como los otros previstos en el Ttulo V de esta Ley, tienen naturaleza de responsabilidad patrimonial de la Administracin (MARTN REBOLLO, Luis [Ed.], Leyes Administrativas, op. cit., p. 1927, en nota general a dicho Ttulo V). Tambin para el Tribunal Constitucional (FJ 33. de la STC 61/1997, de 20 de marzo, en relacin con los supuestos indemnizatorios anlogos contenidos en los artculos 237 a 241 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprob el texto refundido de la Ley sobre rgimen del suelo y ordenacin urbana). Yo prefiero pensar, coherentemente con lo aqu defendido, que se trata de indemnizaciones establecidas por el legislador para compensar determinados daos que pueda ocasionar una nueva delimitacin de derechos (del derecho de propiedad urbana) por parte de un Ayuntamiento, indemnizaciones exigidas, sobre todo, por el principio de confianza (parece razonable que los particulares confen en que no se modificar el planeamiento antes de que haya podido ser ejecutado). 215 Aqu ni siquiera se plantea el problema de distincin respecto de la expropiacin, ya que sta se circunscribe, como se sabe, a los derechos e intereses de tipo patrimonial. 216 El legislador, en la Ley orgnica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pblica, y en los artculos 23 a 31 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad (LGS), habilita a la Administracin sanitaria para que adopte todo tipo de medidas preventivas destinadas a preservar la salud individual y colectiva, tales como (en enumeracin meramente ejemplificativa) reconocimientos, tratamientos y hospitalizaciones obligatorios, incautacin o inmovilizacin de productos, suspensin del ejercicio de actividades o cierres de empresas. Ambas Leyes subordinan la adopcin de estas medidas a una serie de requisitos y lmites; destaca, en lo que aqu interesa, el artculo 28 LGS, cuando dispone, en sus apartados b), c) y d), respectivamente, que No se podrn ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida, que Las limitaciones sanitarias debern ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan, y que Se debern utilizar Jas medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulacin de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados.

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Tampoco constituyen expropiacin en el estricto sentido aqu propuesto supuestos como la destruccin por la polica de un vehculo sospechoso de estar cargado con artefactos explosivos 217 o la rotura de puerta, ventanas y otros elementos de un inmueble por parte de los bomberos para poder acceder a otro que se est incendiando; no constituyen expropiacin porque en ellos el dao no es fruto de un acto jurdico, sino de la actuacin material de la Administracin. No puede negarse, sin embargo, que, al margen del dato del tipo de actividad administrativa en que estos supuestos se producen (actividad material y no ya jurdica), la coincidencia entre ellos y los verdaderamente expropiatorios es sustancial: en unos y otros el dao, consistente en un menoscabo patrimonial, es causado deliberadamente por el poder pblico por exigirlo as el inters general. Ello justificara, en mi opinin, que este tipo de supuestos fuera recogido expresamente en la Ley de expropiacin forzosa, bajo el epgrafe comn de actuaciones materiales de tipo expropiatorio, y recibiera un tratamiento anlogo a las expropiaciones formales, de modo que la indemnizacin la satisficiera el beneficiario de la actuacin administrativa, el beneficiario de la expropiacin (que no tiene por qu ser la Administracin): en los ejemplos puestos, el propietario del inmueble salvado del incendio y (en el caso de que el vehculo sospechoso se encontrara en un garaje particular) el propietario del garaje salvado de la eventual explosin218.

217 Ejemplo puesto por PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., p. 246. 2,8 Una va interesante de aproximacin al fenmeno de la expropiacin forzosa es su comparacin con la causa de justificacin penal del estado de necesidad agresivo. Esta causa de justificacin, como se sabe, excluye la antijuricidad penal del comportamiento lesivo, pero no el deber de indemnizar a la vctima, deber de indemnizar que no recae sobre quien ha producido el dao, sino sobre quien se ha beneficiado de l (en el conocido ejemplo del Derecho penal, el capitn del barco que, para evitar que se hunda, arroja al mar parte de la carga, no incurrir en responsabilidad penal porque su comportamiento estar justificado por estado de necesidad, y quien deber resarcir al propietario de la carga perdida no ser l, sino el propietario de la carga salvada, no arrojada al mar).

CAPTULO TERCERO LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN

1. Las funciones de la responsabilidad extracontractual, en general Cuando se trata de abordar cules son y cules deben ser las funciones de la responsabilidad patrimonial de la Administracin resulta necesario conocer, previamente, las funciones que la doctrina iusprivatista atribuye, en general, a la institucin de la responsabilidad extracontractual, institucin de la que la primera procede. No es fcil exponer cules son las funciones de la responsabilidad civil. No lo es porque dichas funciones dependen, lgicamente, del concreto alcance y configuracin que reciba el sistema de responsabilidad civil recogido por cada ordenamiento jurdico. En este sentido, p. ej., en un ordenamiento en que se admitan los llamados daos punitivos, la responsabilidad civil tendr una funcin distinta de la que desplegar en otro ordenamiento en el que el importe de la indemnizacin no pueda ser nunca superior al dao sufrido por la vctima. Puede decirse, incluso, que las funciones de la responsabilidad civil, en cada ordenamiento, dependen tambin del alcance que en ese mismo ordenamiento reciban otras instituciones distintas, pero emparentadas con la misma: la responsabilidad civil, seguramente, no tendr las mismas funciones en un Estado social avanzado, dotado de un amplio y generoso sistema de seguridad social, que en un Estado carente de mecanismos pblicos de cobertura de daos. Un anlisis riguroso, por tanto, de las funciones de la responsabilidad civil, debera circunscribirse a cada ordenamiento concreto, y partir de un examen detenido de las caractersticas de su sistema de responsabilidad y aun de otras instituciones (como la seguridad social o el seguro privado) distintas pero relacionadas con la misma.

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cap. iii.las f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d

L a cuestin, adems, se complica e n o r m e m e n t e p o r q u e con gran f r e c u e n c i a se c o n f u n d e n las f u n c i o n e s q u e tiene la responsabilidad civil con las q u e la m i s m a debera tener. Esta materia es m u y propicia, en efecto, a la c o n f u s i n de los planos del ser y del d e b e r ser. Por si f u e r a poco, a d e m s , existen n o p o c a s divergencias en el m o m e n t o de determinar las f u n c i o n e s q u e debe tener la institucin de la responsabilidad civil. La fijacin de las f u n c i o n e s que deben corresponder a la responsabilidad es, c o m o resulta obvio, la cuestin ms importante, aquella en la q u e convergen y se ponen de manifiesto las diferencias dogmticas y s o b r e t o d o ideolgicas q u e separan a los distintos autores. T r a s estas a d v e r t e n c i a s p u e d e decirse, sin e m b a r g o , q u e e x i s t e u n g e n e r a l c o n s e n s o e n t r e los civilistas e n s e a l a r q u e la f u n c i n p r i m o r d i a l de la r e s p o n s a b i l i d a d extracontractual, en l o s d i f e r e n t e s o r d e n a m i e n t o s , e s y d e b e s e r la reparatoria o c o m p e n s a t o r i a : la r e s p o n s a b i l i d a d civil, e n este sentido, p e r s i g u e y d e b e p e r s e g u i r la r e p a r a c i n d e los d a o s p r o d u c i d o s a l a s v c t i m a s 2 1 9 . L a r e p a r a c i n d e d a o s p a r e c e ser, e n e f e c t o , l a r a z n d e s e r d e l a i n s t i t u c i n , l a q u e j u s t i f i c a su e x i s - -

En Espaa, PANTALEON PRIETO, Fernando, Art. 1 . 9 0 2 , en PAZ-ARES RODRGUEZ, Cndido; BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Rodrigo; DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis; SALVADOR CODERCH, Pablo (Dir.), Comentario del Cdigo Civil, 2. A ed., Madrid, Ministerio de Justicia, 1 9 9 3 , p. 1 9 7 1 ; D E NGEL YGEZ, Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, 3.A ed., Madrid, Civitas/Universidad de Deusto, 1 9 9 3 , p. 6 0 ; DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de daos, op. cit., pp. 48, 5 6 y 6 2 ; SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., pp. 1 0 6 - 1 0 7 (aunque situndola en un plano secundario); ROCA TRAS, Encarna, Derecho de Daos. Textos y materiales, 3. A ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2 0 0 0 , pp. 2 4 25. En Alemania, LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts. Erster Band. Allgemeiner Teil, 14.A ed., Mnchen, C. H. Beck, 1987, p. 424; DEUTSCH, Erwin, Haftungsrecht. Erster Band: Allgemeine Lehren, Kln, Carl Heymanns Verlag KG, 1976, pp. 69, 73 y 77; ESSER, Josef; WEYERS, Hans-Leo, Schuldrecht. Band II. Besonderer Teil, 7.A ed., Heidelberg, C. F. Mller, 1991, p. 526 (en lo referente al sector de los accidentes, y poniendo de relieve la prdida de importancia que esta funcin como las otras tradicionalmente asignadas a la responsabilidad civil ha experimentado como consecuencia de la proliferacin del fenmeno asegurativo pblico y privado); HAGER, Johannes, Vorbemerkung zu den 823 ff, en AA. VV., J. von Staudingers Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen,

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tencia; una responsabilidad civil que no reparara daos no sera, seguramente, verdadera responsabilidad civil, sino una institucin distinta. Ello queda puesto de manifiesto por la circunstancia de que siempre se exija, invariablemente, para que nazca la responsabilidad civil, la existencia de un dao; y por el hecho de que la responsabilidad civil consista siempre, sin excepcin, en la entrega de una cantidad de dinero a la vctima, destinada a compensar en todo o en parte el dao por ella sufrido. La medida de realizacin de la funcin compensatoria depende, por supuesto, del alcance que reciba el sistema de responsabilidad civil examinado, esto es, del mayor o menor nmero de requisitos exigidos para que nazcan la responsabilidad y el deber indemnizatorio que la misma conlleva. As, la funcin reparadora ser ms intensa, p. ej., en un sistema de responsabilidad objetiva que en uno basado en la culpa. No faltan, sin embargo, quienes niegan que la responsabilidad civil tenga una funcin reparadora. Entre ellos destaca K T Z . N O hay duda, para este autor, que la vctima resulta compensada cuando el ordenamiento le reconoce el derecho a obtener una indemnizacin. Lo que ocurre contina diciendo K T Z es que no siempre el ordenamiento, las normas sobre responsabilidad civil, reconocen dicho derecho a indemnizacin: la pregunta decisiva que el Derecho de accidentes pretende contestar es, precisamente, la de cundo tendr la vctima derecho a indemnizacin y cundo no. Las normas de responsabilidad civil, por ello, segn este autor, no deciden slo sobre la concesin de indemnizaciones, sino tambin sobre su denegacin. Quien afirme, por tanto, que las normas de responsabilidad civil tienen como funcin la repara13.A ed., Berlin, Sellier - De Gruyter, 1999, p. 10. En Italia, TRIMARCHI, Pietro, Causalit e danno, Milano, Giuffr, 1 9 6 7 , pp. 5 3 y 1 3 4 ; PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Bologna, Il Mulino, 1 9 9 2 , pp. 2 5 - 3 0 ; FRANZONI, Massimo, Colpa presunta e responsabilit del debitore, Padova, CEDAM, 1988, p. 19; JANNARELLI, Antonio, Responsabilit civile: funzioni e disciplina generale, en BESSONE, Mario (Coord.), Istituzioni di diritto privato, 3.A ed., Torino, Giappichelli, 1996, p. 947. En Francia, TUNC, Andr, La responsabilit civile, 2.a ed., Paris, Economica, 1 9 8 9 , pp. 1 4 2 - 1 4 5 .

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cap. iii.las f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d

cin de daos, deber reconocer, al mismo tiempo, segn K T Z , que esas mismas normas tienen como funcin, tambin, la no reparacin 220. Este planteamiento, pese a su inters, debe ser, en mi opinin, rechazado. Las normas de responsabilidad civil pretenden modificar la situacin producida por un determinado acontecimiento lesivo considerado injusto, trasladar el coste del dao de la vctima a otro sujeto o sujetos cuando el ordenamiento considera que deben ser stos, y no aqul, quienes lo soporten; las normas de responsabilidad pretenden, as, corregir el resultado generado por el devenir de las cosas, reparando el dao sufrido por la vctima. Su funcin es, por tanto, por definicin, protectora, reparadora, tuitiva, transformadora. Que dicha reparacin, proteccin, se produzca slo en algunos casos, y no siempre, esto es, que el nacimiento de responsabilidad extracontractual se subordine a una serie de requisitos, no significa, a mi modo de ver, que las normas de responsabilidad civil tengan como funcin la no compensacin, sino slo que su funcin reparadora no sea tan amplia como podra llegar a ser. Sin las normas sobre responsabilidad civil, la vctima debera siempre soportar, cargar con el dao, no sera nunca reparada. La funcin de la responsabilidad civil es, pues, compensar en una mayor o menor medida a las eventuales vctimas, nunca no compensarlas (para dejar el dao all donde se ha producido, esto es, para hacer que sea la vctima quien lo soporte, dejarla sin compensacin, no se precisan normas de responsabilidad civil). Una segunda funcin de la responsabilidad civil generalmente admitida es la preventiva: las normas de responsabilidad civil, adems de indemnizar, sirven y deben servir para prevenir la produccin de daos. Debe sealarse, inmediatamente, que la admisin de esta funcin encuentra una especial resistencia en la doctrina espaola; una parte importante de la doctrina civilista de nuestro pas, en efecto, niega la funcin preventiva de la responsabilidad 221. Para S A L V A D O R C O D E R C H y C A S T I 220 221

KTZ, Hein, Deliktsrecht, 7.a ed., Neuwied, Luchterhand, 1996, p. 18. As, sobre todo, PANTALEN, para quien pese a que la "amenaza" de tener que indemnizar puede, en algunos casos, influir en la conducta de los sujetos, inducindoles a actuar de forma cuidadosa, la funcin normativa de la responsabilidad extracontractual en nuestro Derecho no es prevent

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EIRA,

ello se explica, en gran medida, porque dicha doctrina no distingue, muchas veces, entre prevenir y castigar, entre prevenir y retribuir222. Debe diferenciarse claramente, en efecto, la prevencin de la retribucin 223. Ambas notas concurren conjuntamente en las sanciones, tanto penales como administrativas. Pero que ambas notas vayan unidas, en las sanciones, no significa que no puedan ir separadas. Toda sancin busca la prevencin (adems de la retribucin), pero no toda medida preventiva tiene carcter sancionador; no lo tendr la medida preventiva que no persiga, adems, la retribucin. Ello es lo que ocurre, precisamente, con la responsabilidad civil: busca la prevencin, pero no la retribucin, el castigo. Se entiende, de esta forma, por qu no hay contradiccin alguna en la doctrina civilista continental mayoritaria cuando sostiene, simultneamente, que la responsabilidad no tiene una funcin sancionatoria y s, en cambio, preventiva; con ello, lo que se quiere decir es que la responsabilidad civil no tiene (en los sistemas jurdicos continentales, los cuales, a diferencia de los anglosajones, desconocen lafigurade los daos punitivos) una funcin retributiva 224.

gravedad de la conducta y la reprochabilidad del responsable, sino con arreglo a la entidad del dao [...]. b) Es transmisible mortis causa a los herederos del responsable [...]. c) Es asegurable. d) Incluso cuando se solicita dentro del proceso penal, est sujeta al principio de rogacin o instancia de parte [...]. e) No existe para ella un principio de retroactividad de la ley ms favorable al responsable [...], ni es materia reservada a Ley Orgnica (PANTALEN PRIETO, Fernando, Art. 1 . 9 0 2 , op. cit., p. 1 9 7 1 ; en el mismo sentido, ms recientemente, con nuevos argumentos, en PANTALEN PRIETO, Femando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., pp. 4424 4 6 ) . Siguindole, D E NGEL YGEZ, Ricardo, Tratado..., op. cit., p. 6 0 , y ROCA TRAS, Encarna, Derecho de Daos..., op. cit., pp. 2 5 - 2 6 (quien, sin embargo, matizando lo sostenido en ediciones anteriores de esta obra, admite ahora una cierta eficacia preventiva de la responsabilidad civil). 222 SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., p. 106, nota nm. 20 in fine. 223 As lo ha hecho, con especial nfasis, la doctrina penal, que ve en ellas las dos (tres, en realidad, porque dicha doctrina distingue entre la prevencin general dirigida a la colectividad y la especial dirigida al concreto delincuente) funciones bsicas y diferenciadas de la pena (la sancin penal) y, en general, del Derecho penal. Al respecto, ampliamente, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 5.A ed., Barcelona, Reppertor, 1 9 9 8 , pp. 4 1 - 7 0 . 224 Los potentes argumentos suministrados por PANTALEN, acabados de transcribir, lo que demuestran es que la responsabilidad civil, en el ordena-

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cap. iii.las f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d

Segn S A L V A D O R C O D E R C H y C A S T I E I R A que son quienes han dedicado mayores esfuerzos, en la doctrina espaola, a la defensa de la funcin preventiva del Derecho de daos, no hay ninguna buena razn para que el Derecho de daos no pueda ser utilizado, junto con otras ramas del Derecho, como instrumento para reducir el nmero y gravedad de los accidentes 225. As lo entiende, por lo dems, una gran parte de la doctrina civilista de los sistemas jurdicos afines al espaol, favorable con mayor o menor nfasis; concedindole una mayor o menor importancia a la funcin preventiva de la responsabilidad extracontractual226.
miento jurdico espaol, no cumple una funcin retributiva. Pero no desmienten, en cambio, su funcin preventiva. Slo el argumento de la asegurabilidad de la responsabilidad civil incide en la funcin preventiva del Derecho de daos. Ms adelante veremos, sin embargo, que la posibilidad de asegurar la responsabilidad civil ha limitado, pero no excluido, la funcin preventiva del Derecho de daos. 225 SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., p. 117. Partidarios de la funcin preventiva del Derecho de daos se han manifestado, tambin, en Espaa, BISBAL MNDEZ, Joaquim, La responsabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, en RDM, nms. 1 6 7 - 1 6 8 , enero-junio de 1 9 8 3 , p. 7 7 ; GMEZ POMAR, Fernando; PASTOR PRIETO, Santos, El derecho de accidentes y la responsabilidad civil: un anlisis econmico y jurdico, en ADC, nm. 2, abril-junio de 1 9 9 0 , pp. 4 9 9 - 5 0 0 , y, con ciertas cautelas, DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de daos, op. cit., pp. 4 7 - 4 8 . 226 En Alemania, KTZ, Hein, Deliktsrecht, op. cit., pp. 18-20 con particular nfasis y efectuando ciertas precisiones 5 3 - 5 6 ; LARENZ, Karl, Lehrbuch..., op. cit., pp. 4 2 3 - 4 2 4 (aunque situndola en un segundo plano, considerndola un deseable producto derivado erwnschtes Nebenprodukt); HAGER, Johannes, Vorbemerkung..., op. cit., pp. 1 0 - 1 1 ; DEUTSCH, Erwin, Haftungsrecht..., op. cit., pp. 7 1 , 7 3 y 7 7 - 7 8 (aunque reconociendo abiertamente dicha funcin slo a la responsabilidad por culpa; en la responsabilidad por riesgo la prevencin, segn DEUTSCH, tambin est presente, pero no se erige en fin jurdico rechtlicher Zweck de la misma); ESSER, Josef; WEYERS, Hans-Leo, Schuldrecht..., op. cit., pp. 5 2 4 y 5 2 7 - 5 2 8 (con ciertas reticencias y matizaciones en lo referente al sector de los accidentes). En Italia, TRIMARCHI, Pietro, Causalit..., op. cit., pp. 5 3 - 5 4 y 1 3 4 ; PONZANELLI, Giulio, La responsabilit..., op. cit., pp. 2 5 - 2 6 y 3 0 - 3 6 ; FRANZONI, Massimo, Colpa presunta..., op. cit., pp. 2 6 - 2 7 ; MONATER, Pier Giuseppe, La responsabilit civile, Torino, UTET, 1998, pp. 20-21 (aunque dudando de la eficacia preventiva en determinados grupos de casos). En Francia, TUNC, Andr, La responsabilit..., op. cit., pp. 1 3 4 - 1 4 2 (para quien se trata de una funcin que, pese a que no opere en determinados mbitos y resulte, normalmente, menos eficaz que la desplegada por el Derecho penal, no puede ser discutida).

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La funcin preventiva ha sido, por otro lado, aquella en la que ms han incidido los autores sobre todo norteamericanos que se han ocupado de la responsabilidad civil desde la perspectiva metodolgica y axiolgica del anlisis econmico del Derecho. Desde los planteamientos del Law & Economics se considera, en efecto, que el Derecho de daos debe servir para reducir la suma de los costes de los accidentes y de los costes de evitarlos 227. Costes que, segn la ya clsica distincin efectuada por CALABRESI, son de tres tipos: los costes inmediatos de los accidentes, vinculados a su nmero y gravedad (costes primarios), los costes sociales o de indemnizacin de los mismos (costes secundarios) y los costes de administracin del sistema elegido para resarcirlos (costes terciarios) 228. Obsrvese la diferencia entre el planteamiento dogmtico continental que podemos llamar clsico y el del anlisis econmico del Derecho: la doctrina continental que apuesta por la funcin preventiva de la responsabilidad civil cree que sta debe servir para evitar daos, sin reparar en los costes que dicha prevencin conlleva; desde el anlisis econmico del Derecho se seala que la responsabilidad civil debe servir para reducir el coste de los accidentes (de los daos), lo que exige, obviamente, reducir el nmero y gravedad de los accidentes (esto es, evitar los daos), pero no a cualquier precio 229: hay que evitar, preve-227 Por todos, CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil (trad. de BISBAL MNDEZ, Joaquim), Barcelona, Ariel, 1984, pp. 42 y 44; COOTER, Robert; ULEN, Thomas, Derecho y economa (trad. de la 2. A ed. norteamericana a cargo de SUREZ, Eduardo L.), Mxico D. F.. Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 410; PAZARES RODRGUEZ, Cndido, La economa poltica como jurisprudencia racional (Aproximacin a la teora econmica del derecho), en ADC, nm. 3, julioseptiembre de 1981, p. 656. La atribucin de una funcin preventiva al Derecho de daos, de reduccin del coste de los accidentes y de las medidas de prevencin, es tambin la premisa de la que parte POSNER, Richard A., El anlisis econmico del Derecho (trad. de la 4.A ed. norteamericana a cargo de SUREZ, Eduardo L.), Mxico D. F., Fondo de Cultura Econmica, 1998, pp. 1562 0 8 (en especial, pp. 1 9 4 - 1 9 8 ) . 228 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes..., op. cit., pp. 39 y 44-48. 229 Para CALABRESI, en efecto, uno de los mitos que dificultan el anlisis de la responsabilidad civil y que conviene desvelar y desmentir es el de que la sociedad est dispuesta a evitar los accidentes a cualquier precio. As, para

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cap. iii.las f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d

nir nicamente los accidentes (los daos) que valga la pena evitar desde una perspectiva econmica, es decir, aquellos cuya prevencin no exija inversiones en medidas de seguridad superiores a los propios daos. La diferencia, como se comprende, es importante, y no debe ignorarse. Esta distinta concepcin impregna, por supuesto, la entera visin que el anlisis econmico del Derecho tiene de la responsabilidad civil, y encuentra una de sus manifestaciones ms importantes, sin duda, en la nocin de culpa que dicha corriente metodolgica (y repito axiolgica) suministra: el concepto econmico de culpa basado en la frmula de HAND. Segn esta frmula (ideada por el clebre juez norteamericano Learned H A N D en 1947 y popularizada y desarrollada, sobre todo, por POSNER), existe culpa cuando el coste del dao (L), multiplicado por la probabilidad de que se produzca (P), sea mayor que el coste de las medidas de seguridad requeridas para evitarlo (B), es decir, cuando L x P (el coste esperado del dao) > B (sea superior al coste de las medidas de prevencin) 230. La funcin preventiva, finalmente (y significativamente), jug tambin un papel muy importante en los sistemas de responsabilidad civil de los antiguos pases comunistas231. La compensacin y la prevencin son las dos funciones ms frecuentemente reconocidas al Derecho de daos, a la responsabilidad civil. Pero no son las nicas. De las ulteriores funciones 232 atribuidas a dicha institucin, dos merecen, en mi opinin,
este autor, Nuestra sociedad no desea preservar la vida humana a cualquier precio. En su sentido ms amplio, la idea desagradable de que estamos dispuestos a destruir la vida nos ha de resultar evidente (CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes..., op. cit., pp. 3 5 - 3 6 ) . 230 Sobre la frmula de HAND y el concepto econmico de negligencia, POSNER, Richard A . , El anlisis econmico..., op. cit., pp. 1 5 6 - 1 6 7 ; SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., pp. 1 3 3 - 1 4 8 . Se volver sobre ella infra, en los epgrafes 1 . 2 y 4 . 2 del captulo cuarto del presente trabajo. 231 TUNC, Andr, La responsabilit..., op. cit., pp. 87 y 134. Resulta obligado citar aqu a ERSI, probablemente el ms influyente de los autores que escribieron sobre responsabilidad civil desde el socialismo real: ERSI, Gyula, Corrlations Between Liability and Insurance, en Droit Hongrois-Droit Compar/Hungarian Law-Comparative Law, Budapest, Akadmiai Kiad, 1970, p. 95. 232 Son muchas las funciones adicionales que, con un respaldo doctrinal mayor o menor, se atribuyen a la responsabilidad civil. Aparte de las funciones

1. l a s f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l

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ser destacadas: la primera es la funcin de control social de las actividades humanas. Se ha sostenido, en efecto, que la responsabilidad civil sirve de instrumento de control social de las distintas actividades generadoras de daos; un control que, por supuesto, slo ser, normalmente, contingente, individual [y] aislado 233. La segunda es la que S A L V A D O R C O D E R C H y C A S T I E I R A denominan funcin demarcatoria 234. La responsabilidad civil cumple dicha funcin en la medida en que delimita (demarca) el rea de las conductas y actividades a las que vincula el deber indemnizatorio, distinguindola de la otra gran rea a ella contrapuesta: la de las conductas y actividades no generadoras de responsabilidad. Como ha escrito el primero de ambos autores ms recientemente:
de control social y de demarcacin, a las que se alude inmediatamente en el texto, cabe mencionar entre muchas otras la de dilucin, pulverizacin o distribucin del dao (TUNC, Andr, La responsabilit..., op. cit., pp. 1 4 5 - 1 4 9 ; DEUTSCH, Erwin, Haftungsrecht..., op. cit., pp. 7 0 - 7 1 ; ESSER, Josef; WEYERS, Hans-Leo, Schuldrecht..., op. cit., pp. 5 2 6 - 5 2 7 ; SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., pp. 1 0 7 - 1 0 9 ) , la de satisfaccin ( Genugtuung ) de la vctima (PANTALEN PRIETO, Fernando, Art. 1 . 9 0 2 , op. cit., p. 1 9 7 1 ; SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., pp. 1 1 0 - 1 1 1 ; ESSER, Josef; WEYERS, Hans-Leo, Schuldrecht..., op. cit., pp. 5 2 8 - 5 2 9 en el caso, sobre todo, de dolo e imprudencias graves), la de realizar la justicia (CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes..., op. cit., pp. 4 2 - 4 4 para quien se trata de la funcin primordial de la responsabilidad civil, junto a la ya sealada de reducir el coste de los accidentes; FRANZONI, Massimo, Colpa presunta..., op. cit., p. 38) o la de preparar la intervencin del legislador en sectores que carecen de reglas especficas (ALPA, Guido, Ingegneria sociale e amministrazione del danno. Quindici anni di dottrina della responsabilit civile, en ALPA, Guido; EMESSONE, Mario [Dir.], La responsabilit civile. Una rassegna di dottrina e giurisprudenza, vol. I, Torino, UTET, 1987, p. 10). 233 ALPA, Guido, Ingegneria sociale..., op. cit., p. 9. Afirman tambin la funcin de control social de la responsabilidad civil SALVI, Cesare, La responsabilit civile, Milano, Giuffr, 1998, p. 21 (tras ciertos matices), y RODOT, Stefano, Propriet e industria. Variazioni intorno alla responsabilit civile, en Pol. dir., num. 4, agosto de 1978, p. 430 (aunque sealando, como es obvio, que dicha funcin de control no compete exclusivamente a la responsabilidad civil). 234 SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., pp. 103-105.

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[C]omo [...] habitamos en un mundo fsicamente limitado y, por tanto, caracterizado por la inevitabilidad de innumerables contactos y roces sociales, hay que empezar por afirmar la necesaria funcin de demarcacin del derecho de daos [...]: dejar de un lado los daos no resarcibles la mayora y, del otro, aqullos cuya produccin da lugar a una pretensin resarcitoria es la ms bsica de las funciones de todo derecho de daos: uno ha de saber si el dolor causado por la ruptura de una relacin amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensin indemnizatoria [...]; si las revistas electrnicas como InDret arruinarn impunes a las publicadas en soporte papel; si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infeccin hospitalaria contrada por quien fue contagiado de un virus trece o catorce aos antes de que la ciencia mdica identificara su existencia [...] o, ms sencillamente, si surge o no una pretensin resarcitoria por las infecciones que, hoy por hoy, estn irremediablemente asociadas al ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital espaol 235. La responsabilidad civil, por tanto, en virtud de su funcin demarcatoria, delimita el alcance de la libertad de actuacin (.Handlungsfreiheit) de los distintos agentes sociales (seala qu pueden hacer sin tener que responder y qu, en cambio, no) 236. Como tendremos ocasin de comprobar, tanto la funcin demarcatoria que puede ser vinculada a la exigencia de seguridad jurdica como la de control social son de una especial importancia para nuestro objeto de estudio. No puede concluirse una exposicin de las funciones que se han atribuido a la responsabilidad civil sin antes mencionar el enorme impacto que sobre dicha institucin y sobre todo, en lo que aqu nos interesa sobre sus funciones han tenido la prolife-235 SALVADOR CODERCH, Pablo, Recensin del libro Derecho de Daos, de Luis DEZ-PICAZO, en InDret, http://www.indret.com, 1 de febrero de 2000, p.6. 236 Adems de SALVADOR CODERCH y CASTIEIRA, ha reconocido, en Espaa, la funcin demarcatoria del Derecho de daos, DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de daos, op. cit., pp. 43-44. En Alemania, dicha funcin se afirma y se vincula, en gran medida, al mbito de las libertades de opinin y expresin y su incidencia en los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen. As, p. ej., ESSER, Josef; WEYERS, Hans-Leo, Schuldrecht..., op. cit., pp. 522-524; HAGER, Johannes, Vorbemerkung..., op. cit., p. 11.

1.

l a s funciones de l a responsabilidad

extracontractual

141

racin del fenmeno asegurativo y la progresiva extensin de la cobertura de la seguridad social. Las vctimas de daos, por un lado, gozan, en efecto, actualmente, de una amplia proteccin pblica (los daos corporales, p. ej., son cubiertos, en gran medida, por la sanidad pblica; la Seguridad Social, a su vez, otorga gran cantidad de prestaciones econmicas para las ms variadas contingencias: incapacidad laboral en sus distintos grados, viudedad, etc.); estas mismas vctimas, adems, a menudo habrn contratado un seguro privado voluntario (los seguros contra todo tipo de riesgos son muy frecuentes, p. ej., en el mbito de la circulacin de vehculos a motor), que indemnizar los daos que puedan sufrir en sus bienes y/o persona con independencia de que hayan sido ocasionados por un tercero susceptible de responder civilmente. En cuanto a los causantes de daos, es cada vez ms habitual que aseguren la responsabilidad civil en que puedan incurrir; el aseguramiento de la responsabilidad civil es incluso obligatorio en determinados sectores de actividad (normalmente sometidos a responsabilidad objetiva): circulacin de vehculos a motor, navegacin area y martima, caza, desarrollo de actividades nucleares son algunos ejemplos del ordenamiento espaol. La incidencia del seguro pblico y privado (de la vctima seguros de daos directos y seguros de personas y del sujeto responsable del dao seguro de responsabilidad civil 237) en
Me refiero al seguro de daos directos en contraposicin al seguro de responsabilidad civil, que tambin es un seguro de daos, pero de daos indirectos (BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, 1 0 . a ed., Madrid, Tecnos, 1 9 9 4 , p. 5 9 3 ; en el mismo sentido, SNCHEZ CALERO, Fernando; TIRADO SUREZ, Francisco Javier, Ley de Contrato de Seguro, vol. I I , en MOTOS, Miguel; ALBALADEJO, Manuel [Dir.], Comentarios al Cdigo de Comercio y Legislacin Mercantil especial, tomo X X I V , Madrid, EDERSA, 1985, p. 529): en el seguro de responsabilidad civil, el dao cubierto (el deber de indemnizar a un tercero) se configura como un dao indirecto porque presupone un dao previo, un dao directo ajeno (el dao sufrido por la vctima y que el asegurado debe indemnizar). Entiendo, pues, por seguro de daos directos aquel que la vctima puede haber suscrito en cobertura de sus bienes, derechos o patrimonio (seguro contra incendios o contra el robo, seguro de transporte, p. ej.), y que se contrapone al seguro de responsabilidad civil, suscrito no por la vctima, sino por el responsable del dao. Al seguro de daos directos, as entendido, debe equipararse, en lo que aqu nos interesa, el seguro de personas en el que se cubre la vida o la integridad fsica de la vctima (la distincin entre seguros de daos y seguros de personas, tan arraigada entre los
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mercan

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cap. iii.las f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d

las funciones de la responsabilidad civil es clara: la funcin compensatoria de la responsabilidad civil queda relegada a aquellos daos cada vez menos no cubiertos por el seguro pblico o privado de la vctima; mientras que su funcin preventiva queda fuertemente limitada por la posibilidad de asegurar la responsabilidad civil: quien asegura su responsabilidad civil pierde el miedo a tener que indemnizar, puesto que slo tendr que pagar la prima, y los eventuales daos que produzca los cubrir su compaa aseguradora 238. El seguro pblico y privado de daos directos y de personas, a su vez, menoscaba la prevencin de accidentes por parte de las potenciales vctimas: el asegurado adoptar menos medidas de seguridad (tendr menos cuidado) si sabe que, haga lo que haga, los daos que pueda sufrir le vendrn resarcidos por el seguro pblico o privado que le cubra. Esta evidente limitacin de las funciones de la responsabilidad civil motivada por el auge de los seguros pblicos y privados no significa, sin embargo, ni mucho menos, que haya dejado de cumplirlas. La responsabilidad civil, en efecto, sigue desplegando su funcin compensatoria, porque cubre daos que ni la seguridad social ni los seguros privados cubren: los daos morales, p. ej., hasta la fecha, slo los resarce la responsabilidad civil. Dicha institucin sigue cumpliendo, a su vez, una funcin preventiva. Por un lado, porque la circunstancia de que la vctima reciba indemnizacin de su asegurador pblico o privado, sin que necesite dirigirse contra el responsable civil (lo necesitar, en cualquier caso, siempre que quiera ver resarcidos los daos que dichos seguros no cubran), no impide que entre en juego el mecanismo de la responsabilidad civil y su eficacia preventiva, puesto que aquel asegurador, tras indemnizar a la vctima, dispondr de accin de regreso para reclamar lo satisfecho del responsable civil o de su asegurador. La responsabilidad civil,
cia: lo que aqu nos interesa es distinguir el seguro de responsabilidad civil suscrito por el sujeto responsable de los seguros suscritos por la vctima para cubrir su propia vida, integridad fsica, bienes, derechos o patrimonio). La distincin aqu realizada entre seguros de daos directos y de personas, por un lado, y seguro de responsabilidad civil, por otro, es equivalente a la efectuada en Derecho anglosajn entre first-party insurance y thircl-party insurance. 238 Esta supuesta prdida de la funcin preventiva de la responsabilidad civil fue, precisamente, la que llev a que se rechazara, en pocas ya superadas, el seguro de responsabilidad civil. Explica este rechazo, en distintos pases, T U N C , Andr, La responsabilit..., op. cit., pp. 7 3 - 7 4 .

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extracontractual

1 4 3

por tanto, sigue operando e induciendo a los potenciales causantes de daos a intentar evitarlos aun en los supuestos en que la vctima recibe indemnizacin, primariamente, por otra va. Su funcin preventiva subsiste, por otro lado, tambin en los casos en que el sujeto responsable ha asegurado su responsabilidad civil. Cmo? Pues a travs de diversos mecanismos correctores como, p. ej., el coaseguro, las franquicias, el incremento o reduccin de la prima del asegurado en funcin de su mayor o menor produccin de daos, o la posibilidad del asegurador de repetir contra el asegurado en caso de dolo o incluso culpa grave y hasta de modificar unilateralmente los trminos del contrato o resolverlo. Mecanismos correctores que tambin pueden ser aplicados a los seguros de daos directos y de personas, incitando a la vctima a tomar precauciones y reduciendo, de esta forma, el azar moral 239.

2,

Las funciones de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, en particular

Satisface y sobre todo debe satisfacer la responsabilidad extracontractual de la Administracin las funciones que, como acabamos de ver, corresponden a la institucin general de la responsabilidad civil, de la que procede? La respuesta slo puede ser afirmativa. No hay duda, en primer lugar, de que la funcin primordial de la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin como la de la responsabilidad civil, en general es
239 Sobre la problemtica abordada de la incidencia de los seguros pblicos y privados en las funciones de la responsabilidad civil, COOTER, Robert; ULEN, Thomas, Derecho y economa, op. cit., pp. 4 2 2 - 4 2 3 ; ESSER, Josef; WEYERS, Hans-Leo, Schuldrecht..., op. cit., pp. 5 2 4 - 5 2 9 ; HAGER, Johannes, Vorbemerkung..., op. cit., pp. 9-10; TUNC, Andr, La responsabilit..., op. cit., pp. 5 - 7 , 3 0 - 3 2 ; TRIMARCHI, Pietro, Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva, en AA. VV., Fondamento e funzione della responsabilit civile. Atti del Seminario diretto dai proff. Vincenzo Buonocore e Ugo Majello, Napoli, Cooperativa editrice Economia e Commercio, 1 9 7 5 , pp. 3 2 - 3 6 ; PONZANELLI, Giulio, La responsabilit..., op. cit., pp. 3 2 - 3 3 ; D E NGEL YGEZ, Ricardo, Tratado..., op. cit., pp. 1 0 3 1 - 1 0 3 2 .

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cap. iii.las f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d

y debe ser la reparacin de daos, de los daos que pueda producir el giro o trfico administrativo. As lo entiende, pacficamente, la doctrina administrativista espaola, cuando afirma que dicha institucin persigue, ante todo, asegurar la integridad patrimonial la garanta patrimonial de los particulares 240. No cabe, en efecto, concebir una responsabilidad administrativa que no tenga como objetivo prioritario la compensacin de daos, la indemnizacin de las vctimas. Que la responsabilidad de la Administracin nazca slo cuando se haya producido un dao, que la medida de la cantidad de dinero que sta deber satisfacer venga determinada por el alcance del dao y que dicha cantidad de dinero sea entregada a la vctima son algunas de las caractersticas del sistema espaol de responsabilidad administrativa que ponen de relieve la funcin compensatoria de la misma. Funcin compensatoria que, en el sistema espaol, donde la responsabilidad de la Administracin es siempre objetiva y donde rige el principio de reparacin integral, presenta al menos tericamente241 una especial intensidad. Parece, en segundo lugar, que la responsabilidad extracontractual de la Administracin cumple y debe cumplir, tambin, una funcin preventiva 242. Nada parece oponerse, en efecto, a
240 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 1 7 4 , 1 7 6 y 2 1 1 - 2 1 2 ; GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., pp. 3 5 6 , 3 7 3 , 3 7 5 y 3 9 5 ; MARTN REBOLLO, Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad..., op. cit., p. 2 7 9 9 ; MARTN REBOLLO, Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa..., op. cit., p. 2 9 ; MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 3 6 0 - 3 6 2 ; LEGUINA VILLA, Jess, El fundamento de la responsabilidad..., op. cit., p. 5 2 6 ; FONT I LLOVET, Toms, Hacia la "escala" de la responsabilidad...", op. cit., p. 2 3 8 ; D E AHUMADA RAMOS, Francisco Javier, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 79, 86 (entre otras). 241 Porque, como ya sabemos, la jurisprudencia espaola se muestra reacia a aplicar pese a reconocerla enfticamente, al menos en los rdenes contencioso-administrativo y social la responsabilidad objetiva de la Administracin. Y porque las indemnizaciones concedidas por dicha jurisprudencia a las vctimas de la actuacin administrativa suelen ser inferiores al valor real de los daos por ellas sufridos (infracompensacin). Sobre el principio de reparacin integral vase lo que se dir, infra, en el epgrafe 3.9 del captulo cuarto. 242 FONT I LLOVET, Toms, Hacia la "escala" de la responsabilidad..., op. cit., p. 238; DESDENTADO DAROCA, Eva, Reflexiones sobre el artculo

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extracontractual

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que la institucin de la responsabilidad civil sirva, junto a otros instrumentos (como la responsabilidad penal o disciplinaria), para tratar de evitar los daos causados por el poder pblico y sus agentes, a travs del indudable incentivo que la eventualidad de tener que satisfacer una indemnizacin representa. El correcto y completo despliegue de esta funcin preventiva exige que la responsabilidad civil (y el estmulo que representa) alcance no slo a la Administracin, como organizacin, sino tambin a las concretas personas fsicas que la integran y actan a su servicio. Por ello, no cabe duda de que la Ley 4/1999, al modificar el artculo 145.2 LRJPAC y establecer la obligatoriedad del ejercicio de la accin de regreso contra el agente administrativo que ha causado el dao con dolo o culpa grave, superando as la situacin de prctica irresponsabilidad de los funcionarios y agentes que acompa al sistema de repeticin facultativa precedente, ha reforzado notablemente el carcter preventivo del sistema espaol de responsabilidad administrativa en su conjunto 243.

141.1..., op. cit., pp. 546-556 (para esta autora, que escribe desde la perspectiva del anlisis econmico del Derecho, la funcin preventiva es la ms importante de todas las que corresponden a la responsabilidad civil de la Administracin). Tambin, de hecho, MARTN REBOLLO, en el marco de la funcin de control de los servicios pblicos a la que se har referencia de inmediato. 243 Sobre la reforma del artculo 145.2 LRJPAC, MIR PUIGPELAT, Oriol, La reforma del sistema de responsabilidad..., op. cit., pp. 1 0 2 3 - 1 0 2 4 (obsrvese que ahora concedo una mayor importancia a la funcin preventiva de la responsabilidad extracontractual de la Administracin y sus agentes); CASINO RUBIO, Miguel, El Derecho sancionador y la responsabilidad..., op. cit., pp. 3 6 6 - 3 6 9 ; RODRGUEZ PONTN, Francisco Jos, La responsabilitat... accin de regreso en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en REDA, nm. 105, enero-marzo de 2 0 0 0 , pp. 4 4 - 4 9 (con ulteriores referencias doctrinales en su nota nm. 20).
CASINO y BARCELONA reconocen implcitamente esta funcin preventiva a la accin de regreso, al afirmar que con ella se induce a los agentes administrativos a que acten diligentemente (CASINO RUBIO, Miguel, El Derecho sancionador y la responsabilidad..., op. cit., p. 368 [quien cree, no obstante, que la accin de regreso obligatoria puede llevar a un ejercicio defensivo de determinadas funciones pblicas]; B A R C E L O N A LLOP, Javier, La accin de regreso..., op. cit., p. 40).

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cap. iii.las f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d

ntimamente vinculada a la funcin preventiva se encuentra una tercera funcin de la responsabilidad civil, antes apuntada, que reviste especial importancia cuando de lo que se trata es de la responsabilidad de la Administracin pblica: la funcin de control, de control en el caso de la Administracin del buen funcionamiento de los servicios pblicos. La doctrina administrativista de nuestro pas as ha sabido verlo, dedicando a esta funcin la atencin que merece. Pionero, una vez ms, fue G A R C A DE E N T E R R A , que detect esta importante funcin hace ya ms de cuarenta aos, cuando escribi que A travs de la verificacin de la imputacin en estos supuestos [los supuestos de funcionamiento anormal de la Administracin], la jurisdiccin administrativa ha de ejercer un formidable control sobre el grado de rendimiento social de los servicios pblicos, como efectivamente viene realizando en Francia el Conseil d'tat. De este modo, a la vez que se asegura la integridad patrimonial de los administrados, se ejercita un saludable control sobre el funcionamiento administrativo, imponindole positivamente la carga de una diligencia funcional media, que puede operar visiblemente en nuestra un tanto postrada Administracin, si no se ponen obstculos ulteriores a que el rgimen de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa desarrolle todas las virtualidades que contiene 244.
Aunque, naturalmente, est por ver si la Administracin cumplir el mandato legal y se decidir a ejercitar la accin de regreso contra su personal. Muestra sus dudas al respecto BARCELONA LLOP, Javier, La accin de regreso..., op. cit., pp. 45-46 y 48-49. Es importante sealar, por ltimo, que la finalidad preventiva perseguida con la introduccin de la obligatoriedad del ejercicio de la accin de regreso puede quedar fuertemente cercenada (eliminada, de hecho) si sigue siendo la Administracin como viene siendo frecuente quien pague las primas de las plizas de seguro de responsabilidad civil de funcionarios y agentes administrativos. En efecto, qu incentivo tendr para actuar diligentemente el funcionario o agente administrativo que ni siquiera deba afrontar el incremento de primas subsiguiente a su actuacin imprudente? Vase lo que ms adelante se dir sobre la incidencia del seguro en la responsabilidad civil de la Administracin. 244 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 211-212. En trminos parecidos, actualmente, junto a T.-R. FERNNDEZ, en GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., p. 395.

1. l a s f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d extracontractual

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Punto de referencia obligado resulta, sin lugar a dudas, MARel autor que ms y mejor ha insistido en la importancia y alcance de esta funcin de la responsabilidad de la Administracin. Para M A R T N R E B O L L O , la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin ha sido siempre abordada desde la ptica de la garanta que representa para los ciudadanos, pero puede y debe ser contemplada, tambin, desde la perspectiva de la posicin constitucional de las Administraciones pblicas y de la gestin de los servicios pblicos. Desde esta segunda perspectiva, la responsabilidad extraeontractual de la Administracin aparece como un principio de orden, como un instrumento ms de control del poder y del buen funcionamiento de los servicios pblicos, que sirve (en la medida en que la eficacia depende tambin de los sistemas de control) al principio constitucional de eficacia. La responsabilidad, as, para este autor, es un instrumento idneo para configurar, modelar y modular la actuacin administrativa, que ensea a la Administracin cmo debe actuar y cmo no si quiere evitar tener que indemnizar y ayuda, en ltima instancia, a evitar los daos derivados de la accin pblica 245.
TN R E B O L L O ,

A mi modo de ver, este planteamiento slo puede merecer adhesin. La institucin de la responsabilidad civil de la Administracin puede y debe servir para controlar el buen funcionamiento de los servicios pblicos. sta es una funcin que no se debe malograr y que conviene potenciar. Sobre todo teniendo en cuenta que la Administracin, a diferencia de los particulares, est en manos de la colectividad, es una organizacin instrumental, que se explica y justifica nicamente por el servicio que presta a los ciudadanos y que por ello se encuentra sometida, por
245 MARTN REBOLLO, Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad..., op. cit., pp. 2787-2792, 2799-2804 y 2823-2826; MARTN REBOLLO, Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa..., op. cit., pp. 25-43; MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 360-371. Admiten tambin esta funcin de control BARCELONA LLOP, Javier, La accin de regreso..., op. cit., p. 40; ARIAS MARTNEZ, M. A Antonia, La responsabilidad patrimonial..., op. cit., pp. 408-409, y RODRGUEZ PONTN, Francisco Jos, La responsabilitat..., op. cit., p. 388. Escptico se muestra, al respecto, VILLAR ROJAS, Francisco Jos, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 31-32.

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CAP. III.LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD

definicin, a control, a control en toda su actividad: mientras los particulares se presumen libres, pueden hacer todo aquello que el ordenamiento no les prohiba expresamente (principio de libertad: artculos 1.1 y 10.1 CE), la Administracin pblica parte del principio contrario: slo puede hacer aquello que el ordenamiento la colectividad le permita hacer expresamente (principio de legalidad: artculos 9.3 y 103.1 CE). Esta diferencia bsica entre la Administracin y los particulares justifica e incluso obliga a que la funcin de control propia de la responsabilidad civil reciba un especial nfasis cuando se predica de la primera. El control que de la actividad administrativa puede hacerse a travs del instituto de la responsabilidad es ciertamente importante. Cuando la Administracin se ve involucrada en la produccin de un dao, se inicia un procedimiento (primero administrativo artculos 142 y 143 LRJPAC y RRP y luego si la vctima decide interponer recurso contencioso-administrativojudicial) en el que se ventilar su eventual responsabilidad civil. En dicho proceso saldr a la luz cul ha sido el funcionamiento concreto del servicio pblico, se cotejar con el funcionamiento esperado o hasta exigido de dicho servicio y se detectarn los errores y disfunciones en que el mismo haya podido incurrir; se verificar, en definitiva parafraseando a G A R C A DE E N T E R R A , un saludable control de la actuacin administrativa. Un control que, naturalmente (como seala A L P A antes citado respecto del control social inherente a la responsabilidad civil, en general), ser contingente, individual y aislado246, y por ello no podr sustituir a otras formas de fiscalizacin; s podr y deber, sin embargo, complementarlas y reforzarlas.
246 Se trata de un control que se efecta, en efecto, caso a caso, mejor dicho, dao a dao (esto es, slo cuando se producen resultados lesivos), y que depende en gran medida (pese a que el artculo 142.1 LRJPAC permita la iniciacin de oficio del procedimiento de reclamacin de responsabilidad patrimonial; se trata de una posibilidad prcticamente indita, como se sabe) de la vctima y de su disposicin y capacidad, en gran parte econmica a reclamar.

2.

LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

149

La importancia de la funcin de control de la actuacin administrativa desempeada por la institucin de la responsabilidad civil de la Administracin ha sido tambin constatada en otros ordenamientos. Ejemplo destacado es, en Italia, el de
SANVITI
247

En el prximo captulo veremos qu consecuencias cabe extraer de la preeminencia concedida a esta funcin de la responsabilidad civil de la Administracin. Veremos, en este sentido, si resulta indiferente o no, a los efectos del cumplimiento de esta funcin, el rgimen de responsabilidad administrativa por el que se opte. La responsabilidad patrimonial de la Administracin, en cuarto lugar, debe desempear, tambin, a mi juicio, la funcin demarcatoria antes predicada, en general, de la institucin de la responsabilidad civil. El conjunto normativo regulador de la responsabilidad de la Administracin debe, as, configurarse, no como un conglomerado de preceptos oscuros e inconexos, sino como un sistema 248, como un sistema que demarque, delimite con claridad y precisin qu actuaciones pblicas generarn el deber indemnizatorio y cules por exclusin no. Las normas de responsabilidad administrativa sirven y deben servir, pues, para definir con nitidez el mbito de actuacin libre libre de responsabilidad, de carga indemnizatoria de la Administracin. Esta funcin, fundamental en todo sistema de responsabilidad civil, se encuentra estrechamente vinculada a la necesidad de certeza del Derecho, necesidad expresada tcnicamente a travs del principio de seguridad jurdica (garantizada, como se sabe, al ms alto nivel, por la Constitucin artculo 9.3 CE) e imprescindible tanto para el inters general y el correcto funcionamiento de los servicios pblicos como para los propios ciudadanos.
247 SANVITI, Giuseppe, La responsabilit civile come controllo della pubblica amministrazione, en AA. VV., Scritti in onore d Massimo Severo Giannini, vol. II, Milano, Giuffr, 1988. 248 La necesidad de que las normas sobre responsabilidad civil de la Administracin espaola configuren un verdadero sistema deriva, al ms alto rango normativo, del mandato constitucional contenido en el artculo 149.1.18 CE, como ya se ha indicado supra, en el captulo primero.

150

cap. iii.las f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d

En el captulo quinto veremos si la normativa espaola sobre responsabilidad extracontractual de la Administracin cumple o no esta importante funcin. Corresponde a la responsabilidad patrimonial de la Administracin, en quinto lugar, la funcin redistributiva?, sirve para trasladar riqueza de los ms ricos a los ms pobres y corregir as las desigualdades sociales? No lo veremos ahora, sino en el epgrafe 3.11 del prximo captulo249. Las ltimas palabras de este epgrafe, como las del anterior, las dedicar al seguro. Porque la Administracin, aunque no nos demos cuenta 250, tambin asegura su responsabilidad
249 La doctrina de nuestro pas ha identificado ulteriores funciones de la responsabilidad extracontractual de la Administracin. As, M U O Z M A C H A D O , siguiendo a LOCHAK, considera que la responsabilidad civil de la Administracin cumple, unas veces, una funcin sancionatoria; otras, una funcin de seguro, y en otras es un precio a pagar por el ejercicio de una actividad lcita ( M U O Z M A C H A D O , Santiago, Responsabilidad de los mdicos..., op. cit., pp. 2 1 3 - 2 1 7 ) . Tambin MARTN REBOLLO cree que la responsabilidad administrativa puede en ocasiones tener una funcin de seguro y, en otras, de precio ( M A R T N R E B O L L O , Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit.,

pp. 362-363).
250 Resulta sorprendente la escasa atencin que la doctrina y el legislador espaoles han dispensado, hasta la fecha, a la circunstancia de que las Administraciones pblicas aseguren su responsabilidad civil. Resulta sorprendente, como digo, porque la presencia de un asegurador privado en el mbito de la responsabilidad de la Administracin altera buena parte de los postulados bsicos de dicha institucin y plantea importantes problemas no resueltos legislativamente. Altera, en efecto, muchos de los postulados comnmente aceptados: quien asume el riesgo de que la accin administrativa produzca daos no es, en realidad, la Administracin, sino su compaa de seguros (la Administracin slo paga las primas, cantidades a tanto alzado no susceptibles de incremento durante el perodo de cobertura del seguro), que es la que paga la indemnizacin a las eventuales vctimas y la que, segn se establece en muchas plizas, evala los daos (mediante peritajes en los que tambin suelen participar representantes de la Administracin) y decide si y en qu condiciones se producir una terminacin convencional del procedimiento administrativo de reclamacin de responsabilidad patrimonial; las compaas aseguradoras son, adems, las que en realidad disponen de la accin de regreso contra el funcionario o agente si bien casi nunca la ejercitan porque, a menudo, la misma compaa que asegura a la Administracin es tambin la que asegura a sus funcionarios y agentes (las primas del seguro de responsabilidad civil de dichos funcionarios y agentes, por cierto, como ya se ha dicho, las suele pagar la propia Administracin).

1. l a s f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d

extracontractual

1 5 1

civil 251 , y porque las vctimas de los daos por ella irrogados tambin suelen estar cubiertas por la Seguridad Social y/o por

En cuanto a los problemas no resueltos que la presencia del asegurador plantea: Dispone la vctima del funcionamiento de los servicios pblicos de accin directa contra la compaa aseguradora de la Administracin, como se derivara de la normativa general reguladora del seguro (artculo 76 de la Ley 5 0 / 1 9 8 0 , de 8 de octubre, de contrato de seguro LCS), o es preciso en todo caso que se siga el procedimiento administrativo de reclamacin de responsabilidad previsto en la LRJPAC? En el caso de que existiera dicha accin directa, podran el ciudadano y la aseguradora pactar el importe de la indemnizacin, o, incluso, su sometimiento a arbitraje?, podra el juez civil (que parecera el competente para conocer de esta eventual accin directa: tanto la vctima como la compaa aseguradora son sujetos privados, y esta ltima no puede ser considerada coproductora del dao a los efectos del nuevo artculo 9.4 LOPJ) declarar la responsabilidad de la Administracin en un proceso en que sta no fuera parte? En el caso de que la accin de regreso contra el funcionario o agente corresponda a la compaa aseguradora, sigue siendo preceptiva la tramitacin del procedimiento administrativo previsto en el artculo 145.2 LRJPAC y regulado en el artculo 21 RRP?, sigue tenindose que modular la responsabilidad del funcionario o agente segn los criterios establecidos en dicho artculo 145.2 LRJPAC? Estas son slo algunas de las preguntas que suscita la presencia de la aseguradora y que la normativa reguladora de la responsabilidad administrativa (actualmente, la LRJPAC, que tambin en este punto ha sido fiel a la normativa que la precedi, no refirindose en ningn momento al fenmeno asegurativo) deja sin respuesta. Tres destacadas excepciones, sin embargo, a esta generalizada indiferencia hacia el seguro de responsabilidad patrimonial de la Administracin son los trabajos de G A M E R O ( G A M E R O CASADO, Eduardo, Los contratos de seguro de responsabilidad extracontractual de las Administraciones Pblicas, en REDA, nm. 1 0 3 , julio-septiembre de 1 9 9 9 ) , REBOLLO (REBOLLO PUIG, Manuel, El Procedimiento Administrativo en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica. Especial referencia a la Comunidad Andaluza, en HINOJOS A MARTNEZ, Eduardo [Coord.], La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos en el marco de la estructura territorial del Estado. III Jornadas de estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Granada, Junta de Andaluca/Comares, 2 0 0 0 , pp. 3 4 3 - 3 4 9 ) y M O N T O R O ( M O N T O R O CHINER, Mara Jess, L'assegurament de la responsabilitat patrimonial de les Administracio sores y consultivos celebradas en Barcelona los das 9 y 10 de noviembre de 2000, en prensa) (y la todava escasa doctrina all citada), que abordan estos y otros problemas, proponiendo soluciones por va interpretativa y poniendo de relieve la necesidad de una intervencin normativa que colme esta grave laguna de nuestro ordenamiento.
251 No slo lo hace (a todos los niveles estatal, autonmico y local, y con una especial intensidad), sino que, adems, lo puede hacer. La Administra-

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cap. iii.las f u n c i o n e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d

un seguro privado. Seguro de responsabilidad civil, por un lado, y Seguridad Social y seguros privados de daos directos y de personas, por otro, tambin se encuentran presentes, por tanto, en el sector de la responsabilidad extracontractual de la Administracin. Y tambin en este sector ejercen una significativa modulacin de las funciones asignadas a la responsabilidad (fundamentalmente, de las funciones de reparacin y de prevencin). Modulacin que se produce en unos trminos semejantes a los ya expuestos en relacin con la responsabilidad civil de los particulares. A lo all dicho, pues, me remito.

cin, en efecto, puede suscribir contratos de seguro de responsabilidad civil. As se desprende de los artculos 5, 9 y 206.6.a) de la Ley de contratos de las Administraciones pblicas (LCAP; texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), que aluden expresamente a los contratos de seguro suscritos por la Administracin, incluyndolos entre los contratos privados de la Administracin y sometindolos a determinadas normas de preparacin y adjudicacin (nada ms: nada establece la LCAP sobre el contenido de dichos contratos; ninguna respuesta ofrece a los interrogantes antes enunciados); la alusin genrica a los contratos de seguro permite entender que la Administracin podr suscribir todo tipo de plizas de seguro, tambin, pues, de responsabilidad civil. Esta aclaracin podr parecer superflua, pero no lo es, ya que en alguna ocasin se ha negado la posibilidad de que las Administraciones pblicas aseguren su responsabilidad patrimonial. As lo ha hecho, sealadamente, la Direccin General de Seguros, en una resolucin de 26 de junio de 1996 (citada, comentada y transcrita por G A M E R O CASADO, Eduardo, Los contratos de seguro..., op. cit., pp. 359-364) en la que afirma la incompatibilidad entre la LCS (y la regulacin que del contrato de seguro privado de responsabilidad civil efecta en sus artculos 73 a 76) y la LRJPAC, y, ms genricamente, entre el seguro de responsabilidad civil y la garanta que la responsabilidad patrimonial de la Administracin entraa.

CAPTULO CUARTO LA EXCESIVA AMPLITUD DEL SISTEMA ESPAOL

DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DE LA ADMINISTRACIN Hacia una responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios pblicos

Una vez delimitada el rea de la responsabilidad patrimonial de la Administracin claramente deslindada de la de instituciones tan cercanas a ella como la delimitacin de derechos y la expropiacin forzosa y enunciadas cules son y sobre todo cules deben ser sus funciones, nos encontramos ya en condiciones de abordar el primero de los tres grandes defectos que presenta el sistema vigente en Espaa: su excesivo alcance. Cuestionar la idoneidad de la clusula del artculo 139.1 LRJPAC y la responsabilidad objetiva global de la Administracin (de las Administraciones) espaola(s) que la misma establece sin conocer y tener en cuenta el fructfero debate que sobre la dicotoma responsabilidad objetiva-responsabilidad por culpa se ha producido y se est produciendo en la doctrina iusprivatista del nuestro y de otros pases, es sin duda equivocado. Comenzar describiendo, pues, cul es, a grandes rasgos, la presencia que tiene y ha tenido la responsabilidad objetiva en el Derecho civil de daos y cules son los principales argumentos que se han esgrimido en su defensa. A continuacin examinar qu grado de penetracin tiene la responsabilidad objetiva en el Derecho pblico de daos y en la responsabilidad de la Administracin de pases cercanos al nuestro. Finalmente veremos por qu y en qu medida conviene limitar la responsabilidad objetiva de la Administracin espaola.

154

cap. iv.la e x c e s i v a a m p l i t u d d e l s i s t e m a e s p a o l

1.

La responsabilidad objetiva y su fundamentacin en el Derecho civil de daos

B R E V E PANORMICA SOBRE LA EVOLUCIN D E LA R E S P O N S A B I L I D A D OBJETIVA EN E L D E R E C H O CIVIL

1.1.

Como es sabido, durante la mayor parte del siglo XIX rigi sin adversario alguno la responsabilidad por culpa. El principio no hay responsabilidad sin culpa era visto como una conquista de civilizacin y sensibilidad jurdica y moral, y la responsabilidad objetiva como un estadio primitivo de la evolucin del Derecho 252. El imperio de la culpa fue patente tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, como, sobre todo, en los cdigos civiles decimonnicos de los distintos pases europeos, donde las hiptesis de responsabilidad objetiva, de existir, eran autnticamente residuales, y carecan de una fundamentacin especfica 253. El principio de no responsabilidad sin culpa comenz a resquebrajarse dogmticamente a finales del siglo XIX. Fue enton252 Segn RODOT, la vinculacin del progreso civil de un pueblo al abandono de concepciones primitivas y su sustitucin por la ms refinada de la culpa se debe a JHERING (RODOT, Stefano, Il problema della responsabilit civile, Milano, Giuffr, 1964, pp. 64-65). De JHERING es, en efecto, la clebre frase que resuma el entonces indiscutido primado de la culpa: No es el dao lo que obliga a indemnizar, sino la culpa (YON JHERING, Rudolf, Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht, Giessen, 1867, p. 40 cita extrada de RINCK, Gerd, Gefhrdungshaftung, Gttingen, Verlag Otto Schwartz, 1959, p. 1). 253 Fiel reflejo del imperio de la culpa son, p. ej., el Cdigo civil espaol (1889) y el BGB alemn (1900). Ambos parten de una regla general de responsabilidad por culpa, slo exceptuada en supuestos muy puntuales (p. ej., responsabilidad por los daos causados por animales: artculo 1.905 CC y 833.1 BGB nico supuesto este ltimo de responsabilidad objetiva contenido en el BGB y que vio reducido su alcance, adems, en 1908). La responsabilidad objetiva fue introducida por el legislador, mediante Leyes especiales, en supuestos aislados como, sealadamente, el del ferrocarril, medio de transporte emergente y ms peligroso que los existentes hasta la fecha. Paradigmtica en este sentido fue la Ley prusiana del ferrocarril de 1838 ( 25). La doctrina, sin embargo, ignor durante mucho tiempo la presencia de supuestos de responsabilidad objetiva como ste (RINCK, Gerd, Gefhrdungshaftung, op. cit., p. 3).

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ces cuando la doctrina privatista (francesa y austraca, principalmente: J O S S E R A N D , S A L E I L L E S , U N G E R y M A T A J A , sobre todo 254) empez a ocuparse de la responsabilidad objetiva y de las todava escasas normas que la contemplaban, y cuando constat por vez primera la necesidad de superar, en determinados mbitos, el dogma de la culpa. Surgi as la teora del riesgo y, con ella, la primera fundamentacin de la responsabilidad objetiva255. La importancia terica y prctica de la responsabilidad objetiva aument considerablemente durante la primera mitad del siglo xx. En dicho perodo, el riesgo se convirti en un criterio de imputacin ordinario, habitual, que pas a convivir con normalidad con el criterio de la culpa. Determinados sectores (la gran mayora) deban seguir quedando sujetos al requisito de la culpa. Otros, sin embargo (los medios de transporte y el desarrollo de actividades industriales peligrosas, sobre todo), deban ser sometidos a la responsabilidad objetiva, a la responsabilidad por
254 En JOSSERAND, Louis, De la responsabilit du fait des choses inanimes, Paris, 1897; SALEILLES, Raymond, Les accidents du travail et la responsabilit civile, Paris, 1897 (ambas citas han sido extradas de EWALD, Franois, La faute civile, droit et philosophie, en Droits, num. 5, 1987, p. 49); UNGER, Josef, Handeln auf eigene Gefahr. Ein Beitrag zur Lehre vom Schadenersatz, 2.a ed., Jena, 1893, y MATAJA, Victor, Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkt der Nationalkonomie, Leipzig, 1888 (estas dos ltimas citas han sido extradas de RMELIN, Max, Schadensersatz ohne Verschulden, Tbingen, J. C. B. Mohr [Paul Siebeck], 1910, p. 2 [nota nm. 2], quien, por cierto, tambin contribuy de forma importante, en un segundo momento, a principios de siglo junto a autores como MLLER-ERZBACH, a la fundamentacin de la responsabilidad objetiva). Otro de los primeros paladines de la responsabilidad objetiva fue O. VON GIERKE (VON GIERKE, Otto, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889 cita extrada de ENGLARD, Izhak, The Philosophy of Tort Law, Aldershot, Dartmouth, 1993, pp. 97-98). 255 El mbito que propici las primeras reacciones doctrinales en favor de la responsabilidad objetiva fue, como es sabido, el de los accidentes laborales. La teora del riesgo naci, en efecto, para fundamentar la responsabilidad objetiva del empresario por los daos sufridos por sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones. Esta objetivacin reclamada por la doctrina (y afirmada por la Corte de casacin francesa en el clebre arrt Tejfaine, de 16 de junio de 1896) tuvo su consagracin legislativa en la Ley francesa de 9 de abril de 1898, de responsabilidad por accidentes laborales (EWALD, Franois, La faute civile..., op. cit., p. 49).

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riesgo. La responsabilidad objetiva haba conseguido normalizarse. Fundamental, sin duda, en la consolidacin del riesgo (de la responsabilidad objetiva) como segundo gran ttulo de imputacin de la responsabilidad civil, junto a la culpa, fue la obra de ESSER. Dicho autor, adems de efectuar una de las fundamentadones ms influyentes de la responsabilidad objetiva 256, acu una feliz expresin todava manejada por la doctrina alemana que sintetizaba perfectamente la posicin de paridad y autonoma que, a su juicio, corresponda al riesgo y a la culpa en todo sistema de responsabilidad civil: la responsabilidad civil era un sistema de doble va (zweispurig)251. Esta necesidad de conceder una mayor importancia a la responsabilidad objetiva puesta de relieve por crecientes sectores de la doctrina iusprivatista de todo el mundo fue atendida por los legisladores de los principales pases occidentales, que en los aos sesenta haban extendido ya la responsabilidad sin culpa a un buen nmero de supuestos. En aquel momento, en efecto, Leyes especiales de muchos pases de nuestro entorno sometan a responsabilidad objetiva mbitos como la energa nuclear, el ferrocarril, la navegacin area o la circulacin de vehculos a motor. Los aos sesenta y setenta constituyeron, probablemente, el perodo de mayor auge de la responsabilidad objetiva. En dichos aos, numerosos autores dieron un paso ms en el proceso de progresiva implantacin de la responsabilidad objetiva y se mostraron partidarios de que sta sustituyera a la responsabilidad por culpa. La preeminencia que un siglo antes haba tenido la culpa deba corresponder, pues, ahora, a la responsabilidad objetiva. Culpa y responsabilidad objetiva no deban ya convivir en un plano de igualdad y de recproca autonoma como haba
En ESSER, Josef, Grundlagen und Entwicklung der Gefhrdungshaftung. Beitrge zur Reform des Haftpflichtrechts und zu seiner Wiedereinordnung in die Gedanken des allgemeinen Privatrechts, Mnchen, C. H. Beck, 1941 (en especial, en las pp. 69 y ss.). 257 Este es, como se sabe, el titulo de otro trabajo clave de dicho autor: ESSER, Josef, Die Zweispurigkeit unseres Haftpflichtrechts, en .JZ, nm. 5, 5 de marzo de 1953, p. 129.
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sostenido la doctrina inmediatamente precedente, sino que la primera deba ceder, tendencialmente, en favor de la segunda. Una de las crticas ms importantes a la responsabilidad por culpa fue la llevada a cabo por C A L A B R E S I 258. Unos aos antes, un libro fundamental de T R I M A R C H I sostuvo la necesidad de extender la responsabilidad objetiva a toda actividad empresarial; en general, a toda actividad mnimamente peligrosa que presentara las notas de continuidad y/u organizacin259. Autores que se manifestaron partidarios de una preeminencia de la responsabilidad objetiva fueron, p. ej., F L E T C H E R 2 6 0 , E P S T E I N 261 y, bastante antes, S T A R C K 2 6 2 .
CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes..., op. cit., pp. 241-307. Tras dicha crtica, CALABRESI conclua que el sistema de responsabilidad por culpa no resultaba adecuado para lograr ni uno solo de los fines de la responsabilidad civil, ni siquiera el de la consecucin de la justicia (op. cit., pp. 307308), y que era posible desarrollar un sistema mixto de tipo objetivo que lograra satisfacer todos los objetivos relacionados con la reduccin del coste de los accidentes de una forma ms adecuada que el sistema de la culpa (op. cit., pp. 312-313); en cualquier caso, para este autor, el sistema de responsabilidad por culpa es tan deficiente que, incluso no pudiendo elegir con absoluta certeza entre sus posibles sustitutos, cualquier alternativa ser seguramente mejor que la realidad actual (op. cit., p. 317). CALABRESI, significativamente, pona fin a su libro pronosticando que, en un futuro (escriba en 1970), la asignacin fundamental de los costes de los siniestros no se realizar de acuerdo con este criterio [el de la culpa] (op. cit., p. 318). Las tesis de CALABRESI tuvieron, como se sabe, una gran acogida y repercusin. Una adhesin importante fue la RODOT, quien, en la presentacin de la traduccin italiana de El coste de los accidentes, no dud en afirmar que no se podr no compartir una conclusin que, sin pecar de deformacin o de brutalidad, puede ser as sintetizada: cualquier sistema de responsabilidad civil, sean cuales sean las funciones consideradas, se encuentra en grado de producir mejores efectos que uno basado en la culpa (RODOT, Stefano, Presentazione, en CALABRESI, Guido, Costo degli incidenti e responsabilit civile. Analisi economico-giuridica [trad. de DE VITA, Anna; VARANO, Vincenzo; VIGORITI, Vincenzo], Milano, Giuffr, 1975, p. XII). 259 Se trata de TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, Milano, Giuffr, 1961 (en especial pp. 34-46). 260 FLETCHER, George P, Fairness and Utility in Tort Theory, en Harv. L. Rev., num. 3, enero de 1972. 261 Por primera vez en EPSTEIN, Richard. A., A Theory of Strict Liability, en J. Leg. Studies, nm. 1, enero de 1973. 262 STARCK, Boris, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972, pp. 34-44 (circunscribiendo la responsabilidad objetiva a los daos irrogados a la vida, a la integridad fsica y a la integridad material de los bienes).
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Debe sealarse, sin embargo, inmediatamente, que esta preeminencia de la responsabilidad objetiva auspiciada y fundamentada por amplios sectores doctrinales de la poca no tuvo acogida en los diferentes ordenamientos jurdicos positivos. La culpa, en efecto, sigui ocupando un lugar destacado en todos los sistemas de responsabilidad civil; de hecho, sigui siendo, con gran frecuencia, el ttulo de imputacin bsico, la regla general, slo exceptuada en las ms o menos numerosas hiptesis expresamente previstas de responsabilidad objetiva. Este auge doctrinal de la responsabilidad objetiva, esto es, de la responsabilidad civil ms amplia posible, tuvo pronto una consecuencia imprevista y paradjica, pero perfectamente explicable: la crisis de la propia responsabilidad civil. La defensa de una responsabilidad civil tan amplia como la objetiva y la correlativa preocupacin por indemnizar al mayor nmero posible de vctimas, la desvinculacin de la responsabilidad de todo componente de reproche (en la responsabilidad objetiva, como es notorio, la conducta del sujeto llamado a indemnizar no tiene por qu haberse apartado de un modelo preestablecido, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad por culpa) y el deseo ampliamente compartido de que la responsabilidad objetiva permitiera, a travs del seguro, una amplia socializacin del dao (la responsabilidad objetiva siempre se ha vinculado al seguro de responsabilidad civil, el cual, como se sabe, constituye un importante instrumento de socializacin del dao, de distribucin de su coste entre una pluralidad de personas el conjunto de asegurados) sentaron las bases para que numerosos autores dieran un paso ms y creyeran oportuno sustituir (en determinados sectores, al menos sobre todo, en el sector de los accidentes de trfico y, en general, en lo concerniente a los daos corporales producto de accidentes) el mecanismo resarAntes ya en STARCK, Boris, Essai d'une thorie gnrale de la responsabilit civile, considre en sa double fonction de garantie et de peine prive, Paris, 1947, y en STARCK, Boris, Domaine e fondement de la responsabilit sans faute, en Rev. trim. dr. civ., 1958 (citas extradas de STARCK, Boris, Droit civil. Obligations, op. cit., p. 34, nota nm. 36). Como tendremos ocasin de comprobar, el pensamiento de este autor ha sido el que ms influencia ha ejercido en la fundamentacin de la responsabilidad objetiva de la Administracin espaola.

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citorio de la responsabilidad civil por otros que realizaran las nuevas finalidades a ella atribuidas (garantizar una indemnizacin a todas las vctimas de accidentes y llevar a cabo la mayor difusin posible de los daos) de un modo ms eficaz y eficiente: los fondos pblicos estatales de compensacin de daos. La responsabilidad civil mora, paradjicamente, de xito, ya que entr en crisis en su momento de mximo esplendor, el momento de apogeo de su manifestacin ms amplia y ambiciosa, la responsabilidad objetiva263. Un sistema de fondos pblicos de compensacin de daos (mediante el cual toda vctima que sufra un dao ser indemnizada por la colectividad, con cargo a recursos pblicos) se diferencia del mecanismo resarcitorio de la responsabilidad civil por la falta de la bilateralidad propia de sta: en la responsabilidad civil, ya sea objetiva o subjetiva, se establece una relacin entre la vctima y el dao y quien es llamado a indemnizarlo, una relacin denominada imputacin que justifica el deber indemnizatorio y que tiene como consecuencia que la cuestin de la reparacin del dao producido sea, fundamentalmente (aunque intervengan terceros como, sealadamente, las compaas aseguradoras), una cuestin de dos, una cuestin bilateral; en un sistema de fondos pblicos, en cambio, no se imputa el dao a persona alguna, no se establece relacin alguna entre el dao y la vctima y quien deber indemnizarla, no se obliga a nadie a asumir el coste de un dao derivado de su comportamiento, la persona que ha causado el dao simplemente desaparece, no es tenida en cuenta, el problema de la reparacin no es ya una cuestin de dos, bilateral, considerndose nicamente la persona de la vctima, la circunstancia de que ha sufrido un dao. El lenguaje cotidiano da perfecta cuenta de esta diferencia: nadie dira, en efecto, que un fondo pblico que compense un dao lo haga porque sea responsable del mismo. La bilateralidad de la res263 La crisis de la responsabilidad civil fue constatada por autores como VINEY, Genevive, De la responsabilit personnelle la rpartition des risques, en Arch, philos, droit, num. 22, 1977, pp. 16-17; BATIFFOL, Henri, Prface, en Arch, philos, droit, num. 22, 1977, p. 1 ; TUNC, Andr, La obra); ENGLARD, Izhak, The System Builders: A Critical Appraisal of Modem American Tort Theory, en J. Leg. Studies, num. 1, enero de 1980, pp. 27-30; o SALVI, Cesare, Il paradosso della responsabilit civile, en Riv. crit. dir. priv., nm. 1, marzo de 1983, pp. 126-129.

responsa

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ponsabilidad civil y la unilateralidad de los mecanismos pblicos de compensacin de daos se manifiestan, significativamente, en el terreno de sus respectivas funciones: as, mientras las funciones de los fondos pblicos de compensacin se proyectan principalmente sobre la vctima (su funcin primordial, sin duda, consiste en indemnizar a la vctima), las de la responsabilidad civil lo hacen tanto sobre ella (con la responsabilidad se persigue, como ya sabemos, reparar el dao sufrido y, tambin, prevenir los comportamientos negligentes de la vctima) como sobre el sujeto llamado a satisfacer la indemnizacin (funciones preventiva, demarcatoria y de control) 264. Sistemas de fondos pblicos sustitutivos de la responsabilidad civil fueron defendidos por autores como T U N C 2 6 5 , V I N E Y 2 6 6 , 269 FRANKLIN 267, V O N HIPPEL 268, W E Y E R S o K T Z 270. Su plasmacin ms importante tuvo lugar, sin duda, en Nueva Zelanda, donde una Ley de octubre de 1972 y otra de noviembre de 1973
264 Sobre las funciones de la responsabilidad civil vase lo dicho supra, en el captulo precedente. 265 Para este autor, sera deseable que los daos corporales fruto de accidentes escaparan del mbito de la responsabilidad civil y fueran cubiertos, en un futuro (cuando el estado de la economa lo permita y se superen los muchos obstculos que, segn TUNC, dificultan actualmente su implantacin en los grandes y viejos pases industrializados como Francia), por sistemas pblicos de compensacin como el neozelands (que ser expuesto a continuacin) (TUNC, Andr, La responsabilit..., op. cit., pp. 83 y 177-179). 266 En VINEY, Genevive, De la responsabilit personnelle..., op. cit., pp. 16-22. 267 En FRANKLIN, Marc A., Replacing the Ngligence Lottery: Compensation and Selective Reimbursement, en Va. L. Rev., nm. 4, mayo de 1967, pp. 795-814. 268 VON HIPPEL, Eike, Schadensausgleich bei Verkehrsunfllen. Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Berlin/Tbingen, De Gruyter/J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1968, pp. 42-124. 269 En WEYERS, Hans-Leo, Unfallschden. Praxis und Ziele von Haftpflicht- und Vorsorgesystemen, 1971, pp. 647 y ss. (cita extrada de MAGNUS, Ulrich, Schaden und Ersatz. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Ersatzfhigkeit von Einbuen, Tbingen, J. C. B. Mohr [Paul Siebeck], 1987, p. 22). En parte, tambin, en ESSER, Josef; WEYERS, Hans-Leo, Schuldrecht..., op. cit., pp. 522-529 (en especial, p. 529). 270 En KTZ, Hein, Sozialer Wandel im Unfallrecht, 1976, passim (cita extrada de MAGNUS, Ulrich, Schaden und Ersatz..., op.cit., p. 22). Tambin, en parte, en KTZ, Hein, Deliktsrecht, op. cit., pp. 17, 1 6 7 - 1 6 8 y 2 3 5 - 2 3 7 .

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crearon tres fondos pblicos compensatorios que eliminaron la responsabilidad civil en el campo que le ha sido propio tradicionalmente, el de los accidentes: el primer fondo cubra todos los daos corporales derivados de accidentes de todo tipo; no slo, pues, los accidentes laborales y enfermedades profesionales que los trabajadores incluidos los independientes pudieran sufrir, y se nutra de las cantidades aportadas al mismo por el empresario (un porcentaje sobre el salario del trabajador, porcentaje que variaba segn el tipo de actividad: de un 0,5 por 100, en el caso de, p. ej., empresas de contabilidad, a un 5 por 100 en, p. ej., la actividad minera) o por el propio trabajador, de ser independiente (en este caso la aportacin deba ser de un 1 por 100 sobre los ingresos profesionales); el segundo fondo cubra a las vctimas de accidentes de la circulacin, era subsidiario respecto del primero (slo entraba enjuego cuando la vctima no fuera trabajadora) y se alimentaba de gravmenes anuales sobre los vehculos; el tercero, financiado a cargo de los presupuestos pblicos, compensaba a todas las vctimas de accidentes ocurridos en Nueva Zelanda no cubiertas por los dos fondos precedentes211.
Los datos sobre la experiencia neozelandesa han sido extrados de Andr, La responsabilit..., op. cit., pp. 7 9 - 8 1 . Es importante recalcar que el neozelands no es un sistema se responsabilidad civil de la Administracin, sino un mecanismo pblico de compensacin de daos que carece de la nota de la bilateralidad antes aludida y que caracteriza a la responsabilidad civil; en efecto, cuando la vctima de un accidente recibe, en Nueva Zelanda, la compensacin prevista en dichos fondos, no est obteniendo una indemnizacin en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administracin (de hecho, muchos de los daos que dichos fondos indemnizan desencadenaran si se aplicaran los criterios habituales de imputacin de la responsabilidad civil la responsabilidad civil de los particulares), sino que ve cumplida, en realidad, una especie de prestacin de seguridad social garantizada por el ordenamiento de ese pas. Discrepo, por ello, de JORDANO FRAGA, cuando, oponindose a los argumentos suministrados por PANTALEN en contra de la responsabilidad objetiva de la Administracin espaola, sostiene que No es cierto que no haya ningn sistema [de responsabilidad patrimonial de la Administracin] como el nuestro puesto que por ejemplo, [el de] Nueva Zelanda es ms progresivo incluso ( J O R D A N O FRAGA, Jess, La reforma del artculo 1 4 1 . . . , op. cit., p. 324); como acabo de sealar y afirma pacficamente la numerosa doctrina civilista que se ha acercado al sistema neozelands de compensacin de daos, el de Nueva Zelanda no es, contra lo que sostiene JORDANO FRAGA, un sistema de responsabilidad civil de la Administracin.
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TUNC,

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La evolucin posterior, sin embargo, ha desmentido al menos de momento las predicciones de quienes auguraban la desaparicin de la responsabilidad civil y su sustitucin por sistemas alternativos de compensacin de daos como el de fondos pblicos neozelands 272. La responsabilidad civil da, en cambio, muestras de gran vitalidad, vitalidad de la que son exponente, sin duda, la enorme (y creciente) litigiosidad que dicha institucin suscita en todos los pases y la gran dedicacin que le dedica que le sigue dedicando la doctrina especializada. En la actualidad se constata la convivencia de la responsabilidad civil con dichos sistemas alternativos pblicos de compensacin de daos 273 y la consolidacin y confirmacin del seguro de responsabilidad civil 274 como instrumento en cierta
Dicha evolucin ha llevado, en efecto, a que muchos autores que presagiaron el ocaso de la responsabilidad civil se hayan visto obligados a rectificar sus predicciones. As, p. ej., ALPA y BESSONE (ALPA, Guido; BESSONE, Mario, La responsabilit civile. II. Rischio d'impresa. Assicurazione. Analisi economica del diritto, 2.a ed., Milano, Giuffr, 1980, pp. 312-313 rectificando expresamente lo sostenido en la primera edicin de dicha obra, de 1976) y ENGLARD (ENGLARD, Izhak, The Philosophy..., op. cit., p. 116). Mayor confirmacin parece recibir, pues, la apuesta efectuada por C A L A BRESI (CALABRESI, Guido, La responsabilit civile come diritto della societ mista, en Pol. dir., num. 6, diciembre de 1978) en favor de la responsabilidad civil como institucin paradigmtica de una sociedad mixta, ni puramente liberal-individualista (donde la responsabilidad civil es desplazada por el contrato) ni puramente colectivista (donde queda desplazada por la combinacin de las sanciones penales y la seguridad social). 273 As, p. ej., en Espaa, el sistema de ayudas pblicas destinadas a indemnizar a las vctimas del terrorismo (ayudas contenidas en una gran variedad de normas; su enumeracin y articulacin puede encontrarse en mi trabajo La Ley de solidaridad con las vctimas del terrorismo y su desarrollo reglamentario, en JA, nm. 8, julio de 2000, en especial en las pp. 38-42) o de delitos violentos y contra la libertad sexual (Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual). Aunque, sin lugar a dudas, el mecanismo pblico de compensacin de daos ms importante es, en nuestro pas como en todos los que se configuran como Estado social, el sistema de prestaciones de la Seguridad Social (diseado en sus rasgos fundamentales por la Ley general de la Seguridad Social [texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio]). 274 Tras las incertidumbres que suscit el espectacular incremento de las primas de las plizas de responsabilidad civil producido en los Estados Unidos de Amrica a mediados de los aos ochenta (sobre dicho fenmeno T U N C , Andr, La responsabilit..., op. cit., pp. 171-176).
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forma eclctico que protege, al mismo tiempo, los intereses de las vctimas y de quienes irrogan daos. Tampoco se ha impuesto y esto es lo que ahora ms nos interesa de forma general la responsabilidad objetiva sobre la responsabilidad por culpa. La culpa sigue siendo, en casi todos los sistemas de responsabilidad civil, el criterio de imputacin bsico, la regla general, slo exceptuada en determinados mbitos sometidos por Ley especial, normalmente a responsabilidad objetiva. Y es que resulta indudable que en los ltimos aos se asiste a un verdadero resurgimiento de la responsabilidad por culpa 275. Los ltimos aos han visto, en efecto, cmo mbitos que parecan ya definitivamente sometidos a la responsabilidad objetiva han dejado de serlo. El caso paradigmtico es, sin duda, el de la responsabilidad por productos defectuosos, caballo de batalla de la responsabilidad objetiva durante tantos aos y que ahora, precisamente cuando ha conseguido implantarse en Europa, ha vuelto en gran medida a los dominios de la culpa en el pas que la objetiv primero, los Estados Unidos de Amrica 276.
Resurgimiento fomentado y potenciado por todos aquellos autores que, ante el predicamento que lleg a alcanzar la responsabilidad objetiva, dedicaron sus esfuerzos a modernizar la teora de la culpa y a desvincularla del aura moralizante y regresiva que la haba caracterizado con anterioridad. Entre ellos destaca, por supuesto desde la perspectiva del anlisis econmico del Derecho, POSNER (por primera vez en POSNER, Richard A., A Theory of tambin sobre todo en Italia, un trabajo de BUSNELLI publicado en 1 9 7 6 : BUSNELLI, Francesco Donato, Nuove frontiere della responsabilit civile, en Jus, nm. 1, 1 9 7 6 . Como explica SALVADOR CODERCH, la regla de la responsabilidad objetiva por defectos de producto surgi en los Estados Unidos de Amrica en 1944 [en la conocida sentencia del caso Escola v. Coca Cola Bottling Co. of Fresno], se generaliz all en la dcada de los aos sesenta [a travs del Restatement (Second) of Torts, 1965, seccin 402 A] y se recibi en Europa una generacin ms tarde, a partir de los trabajos preparatorios de la Directiva de 1985 y con las regulaciones de los Estados miembros que la han ido implementando; tras el nuevo Restatement (Third) of Torts (Products Liability), de 1997, sin embargo, en Derecho norteamericano de responsabilidad por producto la responsabilidad objetiva se reserva para los casos de defectos de fabricacin, pero la responsabilidad por culpa vuelve a ser el rgimen propio
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VADOR C O D E R C H

No es de extraar, por ello, en este nuevo contexto, que SALhaya llegado a afirmar, contundentemente, que los civilistas y, con mayor razn, los administrativistas [tomemos, pues, nota] ya no podemos seguir cerrando los ojos ante el hecho evidente de que el estndar de la responsabilidad civil objetiva, tan trabajosamente elaborado durante casi un siglo de reflexin jurdico-poltica, est en franca crisis 277. Repit--

de los defectos de diseo y por falta de instrucciones o advertencias suficientes (SALVADOR CODERCH, Pablo, Prlogo, en SALVADOR CODERCH, Pablo; SOL FELIU, Josep, Brujos y aprendices..., op. cit., pp. 8-9 y 10; ms detalladamente, junto a SOL, en SALVADOR CODERCH, Pablo; SOL FELIU, Josep, Brujos y aprendices..., op. cit., pp. 81 y ss.). Conviene sealar que la solucin a la que ha llegado el nuevo Restatement of Torts (someter a culpa la responsabilidad por defectos de diseo y falta de instrucciones) es la que para algunos autores (como p. ej., KTZ, Hein, de responsabilidad por productos defectuosos ( Gesetz ber die Haftung fr fehlerhafte Produkte [Proclukthaftungsgesetz ProdHaftG]).
277 SALVADOR CODERCH, Pablo, Prlogo, en SALVADOR CODERCH, Pablo; SOL FELIU, Josep, Brujos y aprendices..., op. cit., p. 8. Las causas de dicha cri-

sis son, para este autor, el resurgimiento de la responsabilidad por culpa y la circunstancia de que se prescinda, cada vez con ms frecuencia, en los mbitos de responsabilidad objetiva, del principio de reparacin integral contenido en el artculo 1.902 CC. En sus propias palabras: el estndar de la responsabilidad objetiva est siendo objeto de una erosin continua, pues o bien cede terreno ante el resurgimiento de su viejo rival, la responsabilidad por culpa, o bien, se desvirta por alguno de los procedimientos siguientes: i) limitar legalmente los conceptos indemnizatorios (exclusin de la indemnizacin por daos morales, restriccin de la indemnizacin por lucro cesante); ii) baremarlas cuantitativamente tambin por ley (establecimiento de baremos en las indemnizaciones por daos corporales, por ej.); iii) establecer una franquicia, etc. [...], o establecer criterios de valoracin de daos que no se ajustan a los precios de mercado cuando existe realmente un mercado para los bienes destruidos o daados. Estas soluciones respetan slo formalmente el estndar de responsabilidad objetiva, pues implican prescindir del principio de reparacin integral del derecho comn (art. 1.902 CC espaol de 1889) y, en la prctica de la mayor parte de los casos, sitan a la vctima demandante en peor posicin que aquella en que se habra encontrado de haber sido de aplicacin al caso el derecho comn de la negligencia (op. cit., p. 9). Una defensa de la culpa como criterio bsico de imputacin de la responsabilidad civil ha sido efectuada recientemente, en la doctrina espaola, por PANTALEN PRIETO, Femando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., pp. 448, 455 nota nm. 35 y 465, quien constata que la responsabilidad objetiva ha perdido terreno en los trabajos doctrinales ms importantes sobre responsabilidad extracontractual de los ltimos quince aos.

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moslo, porque nos interesa sobremanera: tras un siglo de evolucin expansiva, la responsabilidad objetiva se encuentra, actualmente, en crisis. En retirada 278.

1.2.

L o s A R G U M E N T O S SUMINISTRADOS POR LA DOCTRINA CIVILISTA E N FAVOR DE LA R E S P O N S A B I L I D A D OBJETIVA

A lo largo de la ya centenaria historia dogmtica de la responsabilidad objetiva han sido muchos y muy variados los argumentos manejados en su justificacin y defensa 279. Recordemos algunos de los ms importantes, de los ms compartidos 280:
278 Parece, pues, que se est cumpliendo y completando, respectivamente, la doble parbola evanglica y geomtrica que traz en 1988 BUSNELLI y que segn DEZ-PICAZO sintetiza perfectamente la evolucin experimentada por la institucin de la responsabilidad civil (BUSNELLI, Francesco Donato, La parabola della responsabilit civile, en Riv. crit. dir. priv., II, diciembre de 1988, pp. 643-646; DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de daos, op. cit., p. 242). 279 Aunque, como seala ENGLARD, en su mayora fueron ya formulados por la doctrina de finales del sigloXIX;la discusin posterior, a menudo, no ha hecho ms que volver sobre ellos, depurndolos y otorgndoles mayor Izhak, The Philosophy..., op. cit., pp. 2 y 100). 280 No aludir a argumentos que han perdido relevancia, como, p. ej., los basados en los principios richesse oblige (debe pagar quien tenga ms recursos) y assurance oblige (que responda quien est asegurado). Ambos principios, que trataron de ser fundamentados en una genrica exigencia de equidad, y que pueden servir tanto para imponer una responsabilidad objetiva como para excluir todo tipo de responsabilidad (en el caso de que sea la vctima quien tenga ms recursos o se encuentre asegurada, respectivamente), fueron objeto de la contundente crtica de TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, op. cit., pp. 28-31. Tampoco me ocupar, en esta sede, del argumento de garantizar la intangibilidad de derechos absolutos defendido, sobre todo, por STARCK, Boris, Droit civil. Obligations, op. cit., pp. 34-44 (y, ms extensamente, en dos obras anteriores ms arriba citadas). No lo har porque no se trata de un argumento muy extendido en Derecho privado y porque, en cualquier caso, su exposicin parece ms adecuada en el contexto de los argumentos suministrados en defensa de la responsabilidad objetiva de la Administracin, pues es all, como veremos, donde la teora de la garanta curiosamente ha tenido verdadera influencia. Remito, pues, a lo que se dir infra, en el epgrafe 2.2 del presente captulo.

sofis

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1. La responsabilidad objetiva debe recaer sobre quien cree un riesgo especial o controle una fuente de peligro. La responsabilidad sin culpa se vincula as a actividades o situaciones que comportan una especial peligrosidad, esto es, actividades o situaciones fcilmente (habitualmente) generadoras de daos. Dichas actividades o situaciones, pese a su peligrosidad, son admitidas por el ordenamiento jurdico debido a su utilidad social, y a cambio de que su titular asuma el coste de todos los daos que las mismas puedan producir; a cambio, pues, de quedar sometidas a responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva, de alguna forma, se convierte as en una especie de precio que debe pagar quien quiera desempear actividades especialmente peligrosas 28 Un riesgo es especial, sobre todo, cuando como se acaba de decir en el texto es elevado. Pero no slo. Para D E U T S C H , los criterios materiales (vinculados algunos al propio riesgo,
Apuntan al riesgo (al riesgo especial) como fundamento de la responsabilidad objetiva, entre muchos otros, RMELIN, Max, Schadensersatz ohne Verschulden, op. cit., pp. 3 0 - 3 2 ; ESSER, Josef, Grundlagen und Entwicklung der Gefhrdungshaftung..., op. cit., p. 1; RINCK, Gerd, Gefhrdungshaftung, op. cit., pp. 4 - 5 ; K T Z , Hein, Deliktsrecht, op. cit., pp. 1 3 7 , 1 3 9 - 1 4 0 ; DEUTSCH, Erwin, Allgemeines Haftungsrecht, 2.A ed., Kln, Carl Heymanns Verlag KG, 1 9 9 6 , pp. 4 0 5 - 4 0 6 , 4 1 0 , 4 2 3 ; ESSER, Josef; WEYERS, Hans-Leo, Schuldrecht..., op. cit., pp. 5 1 9 - 5 2 0 y 6 3 7 y ss.; HAGER, Johannes, Vorbemerkung..., op. cit., p. 1 7 ; CAVANILLAS MGICA, Santiago, La transformacin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Pamplona, Aranzadi, 1987, pp. 1 5 2 - 1 6 6 ; PANTALEON PRIETO, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., pp. 4 4 9 - 4 5 0 ; de hecho, tambin POSNER, Richard A., El anlisis econmico..., op. cit., pp. 1 7 0 - 1 7 1 . Y ya antes, a finales del siglo XIX, los autores ms arriba citados (JOSSERAND, SALEILLES, UNGER y MATAJA). La vinculacin tradicional de la responsabilidad objetiva al riesgo especial se pone tambin de relieve en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de daos, op. cit., pp. 1 0 8 - 1 1 8 (para quien, sin embargo, parece profundamente anacrnico [...] continuar hablando de riesgo, de creacin de riesgo, y de doctrina del riesgo op. cit., p. 118). En la doctrina italiana ha sido TRIMARCHI quien ms ha insistido en la relacin existente entre riesgo y responsabilidad objetiva (TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, op. cit., passim). El riesgo, a su vez, como recuerda CAVANILLAS, ha sido el argumento que ms ha utilizado la jurisprudencia espaola cuando ha querido objetivar la responsabilidad civil (CAVANILLAS MGICA, Santiago, La transformacin..., op. cit., pp. 2 6 - 2 8 ) .
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otros al dao potencial) que convierten a un riesgo 282 en especial son: que el dao sea excepcionalmente grave (energa nuclear) o frecuente (circulacin viaria), o que el riesgo sea poco comn (ungewhnlich), difcil de dominar o inevitable 283. Riesgos especiales que han sido sometidos a responsabilidad objetiva en casi todos los pases son, p. ej., los vinculados a los modernos medios de transporte o a la energa nuclear. Que la circunstancia de crear o dominar un riesgo especial se erige y ha erigido siempre en argumento fundamental de la responsabilidad objetiva lo acredita ya el solo hecho de que en los principales sistemas continentales a esta ltima se la conozca tambin indistintamente como responsabilidad
por riesgo (responsabilit pour risque, responsabilit per ris-

chio, Gefhrdungshaftung) 284. La vinculacin de la responsabilidad objetiva al riesgo, al riesgo especial ( besondere Gefahr), es especialmente clara en Alemania. En dicho pas, incluso los autores ms favorables a la responsabilidad objetiva, partidarios de que los supuestos actualmente tipificados por las Leyes sean susceptibles de aplicacin analgica 285 y hasta de que se incluya en el BGB una clusula general de responsabilidad sin culpa, no dudan en vincularla, siempre, a un
Riesgo, segn DEUTSCH, es una posible transformacin hacia lo malo (eine mgliche Vernderung zum Schlechten) (DEUTSCH, Erwin, Allgemeines Haftungsrecht, op. cit., p. 410). 283 DEUTSCH, Erwin, Allgemeines Haftungsrecht, op. cit., pp. 410-411. 284 De hecho, es un lugar comn asociar, histricamente, el nacimiento y desarrollo de la responsabilidad objetiva al nacimiento y desarrollo de la sociedad industrial-tecnolgica y la multiplicacin exponencial de riesgos (y daos) que la misma trajo consigo. 285 En Alemania, como es sabido, existe desde hace ya tiempo una viva polmica doctrinal en torno a si los supuestos de responsabilidad objetiva previstos por el legislador (en Leyes especiales con la nica excepcin del 833.1 BGB, que ya conocemos, regulador de la responsabilidad por animales) son o no susceptibles de aplicacin analgica. Un sector doctrinal importante, pero minoritario, cree que ello es necesario para evitar el desfase temporal que indefectiblemente se produce entre el momento de aparicin de nuevos riesgos y su expreso sometimiento a responsabilidad objetiva por parte del legislador. La doctrina mayoritaria y el BGH, sin embargo, niegan la aplicacin analgica de los supuestos de responsabilidad objetiva, alegando, con frecuencia, la gran inseguridad que ello comportara.
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riesgo especial 286. Riesgo especial que, adems, constituye un riesgo tpico: no todo dao derivado de un riesgo creado por la actividad o situacin sometida a responsabilidad objetiva desencadenar el nacimiento de sta, sino nicamente el que constituya realizacin de alguno de los riesgos especficos de la actividad o situacin tenidos en cuenta por el legislador a la hora de sujetarla a este tipo de responsabilidad 287. La necesidad de que el riesgo, adems de especial, sea tpico, explica que la responsabilidad objetiva se haya extendido, sobre todo, a actividades, y no ya a actos aislados: la actividad organizada, la actividad dotada de una cierta continuidad (como, sealadamente, la actividad empresarial) permite, por su duracin y regularidad, observar y calcular estadsticamente los daos que la misma comporta y, de este modo, tipificar los riesgos a ella inherentes, los nicos riesgos a los que se asociar la responsabilidad objetiva. Esta tipificacin de riesgos otorga, as, la necesaria seguridad jurdica a la responsabilidad objetiva, permitiendo (lo que es crucial, como se ver) su asegurabilidad. 2. La vinculacin de la responsabilidad objetiva a la creacin o dominio de un riesgo especial ha venido siempre acompaada, consciente o inconscientemente, explcita o implcitamente, de la necesidad de que quien cree o controle dicho riesgo obtenga de ello un beneficio. Beneficio entendido, unas veces, como mera utilidad privada (la que obtienen, p. ej., el conductor al utilizar su vehculo o el cazador al disparar su escopeta), y otras las ms frecuentes como beneficio econmico, como lucro. Esta asociacin de la responsabilidad objetiva a la obtencin de un beneficio econmico permite entender junto a otras razones por qu el campo natural y ms habitual de expansin de la misma ha sido, desde sus mismos orgenes, el de la actividad empresarial. La empresa, esto es, la organizacin de medios humanos y materiales finalizada a la obtencin de un rendimiento econ286 KTZ, Hein, Deliktsrecht, op. cit., p. 148; DEUTSCH, Erwin, Allgemeines Haftungsrecht, op. cit., pp. 4 5 0 - 4 5 3 . 287 KTZ, Hein, Deliktsrecht, op. cit., pp. 142-145.

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mico, de un lucro, ha sido, en efecto, la destinataria de gran parte de las modernas normas de responsabilidad objetiva. Pinsese, p. ej., en la responsabilidad que ya durante el siglo XIX se vincul a la explotacin de ferrocarriles o a los accidentes laborales, o la despus ligada al uso pacfico de la energa nuclear, a la fabricacin de productos defectuosos o a la contaminacin medioambiental. La conviccin de que quien se lucra (o, en general, beneficia) al crear o dominar un riesgo debe responder objetivamente de los daos que la realizacin de dicho riesgo pueda ocasionar se remonta por lo menos y sobre todo a U N G E R (y su conocida frmula: inters propio-riesgo propio [eigenes Interesseeigene Gefahr]) y queda recogida en las mximas latinas cuius
commoda eius incommoda y ubi emolumentum ibi onus, tan fre-

cuentemente citadas en sede de responsabilidad objetiva 288. 3. Un importante argumento en defensa de la responsabilidad objetiva aducido y desarrollado, sobre todo, por quienes afrontan el estudio de la responsabilidad civil desde la perspectiva del anlisis econmico del Derecho, es el de la supuesta mayor eficacia preventiva de este tipo de responsabilidad. TRIMARCHI erigieron ya a la eficacia preventiva de la responsabilidad objetiva en el principal argumento para su mantenimiento.

y,

288 La obtencin de un beneficio fue ya erigido en argumento de la responsabilidad objetiva a finales del siglo xix y principios del xx por autores como U N G E R sobre todo, A. M E R K E L , JOSSERAND, SALEILLES, C O V I E L L O , BARASSI, RMELIN, MLLER-ERZBACH (TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, op. cit., pp. 13-14; RINCK, Gerd, Gefhrdungshaftung, op. cit., p. 4) o DUGUIT (DUGUIT, Lon, Les transformations gnrales du droit priv depuis le Code Napolon, 2.a ed., Paris, Flix Alean, 1920, p. 140). Ms recientemente, entre otros, ESSER, Josef; WEYERS, Hans-Leo, Schuldrecht..., op. cit., pp. 519-520 y 637; DEUTSCH, Erwin, Allgemeines Haftungsrecht, op. cit., pp. 406 y 423; HAGER, Johannes, Vorbemerkung..., op. cit., p. 18; PANTALEON PRIETO, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., pp. 449-450. Dicho argumento ha sido, como se sabe, frecuentemente utilizado por la jurisprudencia espaola cuando ha querido objetivar la responsabilidad civil (CAVANILLAS MGICA, Santiago, La transformacin..., op. cit., pp. 28-30).

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Para TRIMARCHI, la atribucin al empresario del riesgo de empresa, esto es, su sometimiento a responsabilidad objetiva, constituye una presin econmica sobre quien posee el control de las condiciones generales del riesgo que permite que sea racionalizada, desde un punto de vista social, la produccin, y se reduzca el riesgo de causacin de daos. Dicha racionalizacin podr producirse, segn los casos, mediante la adopcin de medidas suplementarias de seguridad, mediante la sustitucin del mtodo de produccin o, en los casos extremos, mediante la abolicin de un sector marginal de la empresa o el cierre de la empresa misma. La responsabilidad objetiva impide, de esta forma, que subsistan en el mercado empresas que no son capaces de hacer frente al coste de los daos que las mismas generan, es decir en terminologa de TRIMARCHI, que subsistan empresas que destruyan un valor mayor del que producen 289. Actualmente parece existir consenso acerca de que la responsabilidad objetiva no estimula mayores inversiones en medi-

das de seguridad que la responsabilidad por culpa, al menos si la culpa es configurada con arreglo a la frmula econmica de H A N D . Ello se entiende fcilmente: aunque un empresario (p. ej.) responda objetivamente, no adoptar medidas de seguridad que sean ms caras que el montante de las indemnizaciones por daos que tenga que satisfacer en el caso de que no las adopte. El empresario, en efecto, si se comporta de una forma econmicamente racional, invertir en seguridad slo en la medida en que dicha inversin sea inferior al coste de las indemnizaciones por daos que eventualmente tenga que satisfacer; en el momento en que la adopcin de ulteriores medidas de seguridad sea ms caro que prescindir de ellas e indemnizar a las eventuales vctimas, el empresario dejar de adoptarlas y preferir pagar las indemnizaciones. Tanto bajo una regla de responsabilidad objetiva como de responsabilidad por culpa, pues, se adoptarn las mismas medidas de seguridad: aquellas que valga la pena
289 TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, op. cit., pp. 34(en las pp. 3 6 - 3 8 , TRIMARCHI ofrece las razones por las que a su juicio la responsabilidad objetiva tiene una mejor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa). Conclusiones semejantes haban sido alcanzadas, ya en 1888, por MATAJA (ENGLARD, Izhak, The Philosophy..., op. cit., pp. 9 8 - 9 9 ; DEUTSCH, Erwin, Allgemeines Haftungsrecht, op. cit., pp. 4 0 8 y 4 2 3 - 4 2 4 ) .

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adoptar desde una perspectiva econmica, aquellas que (segn la frmula de H A N D ) tengan un coste inferior al resultado de multiplicar el importe de los eventuales daos por la probabilidad de que se produzcan. La diferencia entre la responsabilidad por culpa y la objetiva no radica, entonces, en las medidas de seguridad que una y otra estimulan, sino en quin deber soportar el dao que eventualmente se produzca y que no vala la pena desde una perspectiva econmica tratar de evitar: la vctima, en el caso de la responsabilidad por culpa, o el empresario, en el caso de la responsabilidad objetiva 290. Sin embargo, que responsabilidad objetiva y responsabilidad por culpa estimulen la adopcin de las mismas medidas de seguridad, la adopcin del mismo nivel de diligencia, no significa que ambas posean la misma eficacia preventiva en todos los casos: al contrario, actualmente se sostiene que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. Por qu? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), s incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daos, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel ptimo) y, con ello, la causacin de un nmero menor de daos 291. Como recuerda POSNER, dos mtodos distintos para la reduc-cin de la probabilidad de un accidente son tener un mayor cui-Que la responsabilidad objetiva, por las razones acabadas de apuntar, no estimula mayores inversiones en medidas de seguridad que la responsabilidad por culpa lo afirman POSNER, Richard A., El anlisis econmico..., op. cit., p. 1 6 8 ; KTZ, Hein, Deliktsrecht, op. cit., p. 1 3 8 ; BISBAL MNDEZ, Joaquim, La responsabilidad..., op. cit., pp. 7 7 - 7 8 , 9 6 - 9 7 y 1 2 3 (aunque seala que algunas dificultades que presenta el funcionamiento de la responsabilidad por culpa pueden llevar a que, en la prctica, la responsabilidad objetiva conduzca a un menor nmero de accidentes); SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., pp. 1 4 9 - 1 5 0 . 291 SHAVELL, Steven, Strict Liability versus Negligence, en J. Leg. Studies, nm. 1, enero de 1 9 8 0 , pp. 2 - 6 y 1 0 - 1 7 ; POSNER, Richard A . , El anlisis econmico..., op. cit., pp. 1 6 8 - 1 6 9 ; COOTER, Robert; ULEN, Thomas, Derecho y economa, op. cit., pp. 3 9 7 - 3 9 8 ; KTZ, Hein, Deliktsrecht, op. cit., pp. 1 3 8 1 3 9 ; SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., p. 150.
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dado (adoptar mayores medidas de seguridad, ser ms diligente) o ejercer un menor nivel de actividad: Un procedimiento para evitar un accidente automovilstico consiste en conducir ms lentamente, otro procedimiento consiste en conducir menos 292. Pues bien, la responsabilidad por culpa incide slo en el aspecto cualitativo, el relativo al nivel de diligencia adoptado, pero no en el cuantitativo: un conductor sujeto a responsabilidad por culpa slo se preocupar de conducir con cuidado, sindole indiferente recorrer, en un ao, 1.000 100.000 kilmetros (recorrer ms o menos kilmetros no le har responder ms o menos si conduce siempre de forma diligente: su responsabilidad depende slo de la diligencia, no de la distancia recorrida); en cambio, el conductor sujeto a responsabilidad objetiva s tendr en cuenta la distancia recorrida, se ver estimulado a reducir su nivel de actividad (a conducir menos), ya que deber indemnizar todos los accidentes que provoque (conduciendo con o sin diligencia) y el riesgo de producirlos aumenta a medida que se incrementa el nmero de kilmetros recorridos. No obstante, debe sealarse, inmediatamente, que esta ventaja de la responsabilidad objetiva se circunscribe (o, mejor dicho, resulta indiscutible en) a aquellos casos que no son, ni mucho menos, los ms frecuentes en que slo la conducta del sujeto productor del dao, y no la de la vctima, puede incidir en la probabilidad o gravedad del dao (casos unilaterales) 293; cuando, en cambio, tambin el comportamiento de la vctima potencial y su eleccin tanto sobre el nivel de diligencia como sobre el nivel de actividad pueden influir en la probabilidad o la magnitud del dao (casos bilaterales), dicha ventaja preventiva de la responsabilidad objetiva se relativiza. Se relativiza, en efecto, porque la responsabilidad objetiva del productor potencial del dao conducir, por lo antes dicho, a que reduzca su nivel de actividad, pero desincentivar a la vctima a hacer lo propio: si el sujeto productor del dao responde objetivamente, la vctima slo tendr el incentivo de actuar diligentemente (para evitar que se declare su concurrencia de culpa y se reduzca o
POSNER, Richard A., El anlisis econmico..., op. cit., p. 168. Ejemplos de casos unilaterales apuntados por SHAVELL son el del avin que se estrella sobre una casa o el del mdico que opera a un paciente anestesiado (SHAVELL, Steven, Strict Liability..., op. cit., pp. 1-2, nota nm. 1).
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incluso excluya su indemnizacin), pero no el de reducir su nivel de actividad y, con ello, el riesgo de sufrir un dao; si, en cambio, el sujeto productor del dao queda sometido a una responsabilidad por culpa, la vctima se ver incentivada no slo a actuar diligentemente, sino, tambin, a reducir su nivel de actividad. La reduccin en el nivel de actividad del sujeto potencialmente productor del dao (reduccin que a su vez, como ya sabemos, comporta un menor riesgo de daos) estimulada por la responsabilidad objetiva queda, pues, de algn modo, compensada, en los casos bilaterales, por el desincentivo que este tipo de responsabilidad supone para la vctima. La cuestin, entonces, consiste en elegir cul de los dos niveles de actividad, si el del sujeto potencialmente productor del dao o el de la vctima potencial, se quiere (conviene) reducir 294. Adems, como seala G M E Z POMAR, la supuesta ventaja comparativa de la responsabilidad objetiva sobre la responsabilidad por culpa en los casos unilaterales slo resulta relevante en relacin con aquellas actividades que quepa calificar de intrnsecamente peligrosas; respecto de actividades poco peligrosas (esto es, aquellas que, de ser realizadas con la diligencia exigida, presentan un riesgo reducido de generar daos) dicha ventaja no resulta demasiado relevante porque [a]unque el volumen de la actividad del causante supere lo deseable socialmente, el dao resultante no es significativo 295.
294 SHAVELL, Steven, Strict Liability..., op. cit., pp. 6-8 y 17-19; COOTER, Robert; U L E N , Thomas, Derecho y economa, op. cit., pp. 3 9 8 - 3 9 9 ; POSNER, Richard A., El anlisis econmico..., op. cit., p. 170. Como observa POSNER, la responsabilidad estricta [es decir, la responsabilidad objetiva] alienta los cambios de nivel de la actividad en los lesionadores potenciales pero los desalienta en las vctimas potenciales, mientras que la responsabilidad por negligencia alienta los cambios de nivel de la actividad en las vctimas potenciales pero los desalienta en los lesionadores potenciales (op. cit., p. 170). 295 G M E Z POMAR, Fernando, Carga de la prueba y responsabilidad objetiva, en InDret, http://www.indret.com, nm. 1, enero-marzo de 2001, pp. 3-4. Obsrvese que este argumento de la mayor eficacia preventiva de la responsabilidad objetiva ofrecido por el anlisis econmico del Derecho acaba reconducindose, de esta forma, al ya clsico del riesgo, antes examinado: deben someterse a responsabilidad objetiva slo las actividades especialmente peligrosas. El anlisis econmico del Derecho se limita pues, en el fondo aunque no es poco, aqu, a otorgar mayor fundamento al tradicional argumento del riesgo, a apuntalarlo y hasta revitalizarlo.

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4. Otro argumento manejado con frecuencia en defensa de la responsabilidad objetiva es el de que resulta un buen mecanismo de reduccin del coste social coste secundario de los

accidentes. La responsabilidad objetiva, en efecto, permite una amplia pulverizacin del dao, su difusin entre un gran nmero de personas, y ello resulta beneficioso desde un punto de vista social, puesto que, econmicamente, es mucho mejor que un dao (de, p. ej., 1.000) sea repartido entre un grupo de personas (si el grupo es de mil personas, el dao soportado por cada una ser slo de 1) que no que recaiga ntegramente sobre una sola (si no hay difusin, el dao soportado ser de 1.000, esto es, mil veces superior) 296. Naturalmente, la responsabilidad objetiva, por s sola, no produce necesariamente la pulverizacin: sta slo se realizar si la responsabilidad objetiva viene acompaada de un seguro de responsabilidad civil (que permite que el dao se reparta entre toda la comunidad de asegurados, en lugar de recaer sobre el responsable, que se limita a pagar la prima del seguro) o/y se impone a un sujeto (el empresario) capaz de incluir el coste de los daos que cause en el precio de bienes o servicios y distribuirlo, en el mercado, entre los consumidores. La responsabilidad por culpa, acompaada de un seguro de responsabilidad civil o impuesta sobre un empresario tambin puede, por supuesto, propiciar una cierta pulverizacin del dao; pero siempre ser una pulverizacin menor que la que puede realizar la responsabilidad objetiva, ya que nicamente distribuir los daos producidos con culpa, no el resto (el resto, los daos no imputables a dolo o culpa, no se distribuirn, sino que se quedarn donde han cado, esto es, los soportar slo la vctima). Contra lo que podra pensarse, esta ventaja de la responsabilidad objetiva ha sido apuntada como una de sus principales virtudes ya desde finales del siglo XIX. No por casualidad, en efecto, se ha vinculado siempre la responsabilidad objetiva al seguro de responsabilidad civil (a menudo, incluso, obligatorio) y/o a la actividad empresarial 297.
Guido, El coste de los accidentes..., op. cit., pp. 5 5 - 5 6 . La virtud pulverizadora del dao de la responsabilidad objetiva fue ya puesta de relieve por MATAJA ( E N G L A R D , Izhak, The Philosophy..., op. cit., pp. 9 8 - 9 9 ) . Ms recientemente, entre muchos otros, por D E U T S C H , Erwin,
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CALABRESI,

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La necesidad de que la responsabilidad objetiva venga acompaada del seguro, necesidad exigida, en gran medida, por el benfico efecto pulverizador que de la unin de ambas instituciones se deriva, ha condicionado, por supuesto, enormemente, la configuracin y alcance que la responsabilidad objetiva ha recibido en Derecho civil. Estrechamente vinculada, sin duda, a la intencin de propiciar el aseguramiento de la responsabilidad objetiva se encuentra la circunstancia de que este tipo de responsabilidad se haya asociado siempre a riesgos tpicos, estadsticamente calculables y calculados, de actividades perfectamente delimitadas como hemos visto ms arriba, que casi nunca nazca en los imprevisibles supuestos de fuerza mayor o que se encuentre sometida, casi siempre, a lmites indemnizatorios cuantitativos. Slo una responsabilidad objetiva as configurada (esto es, una responsabilidad objetiva cuyo riesgo de surgimiento resulte predecible, calculable) puede ser asegurada. 5. Un quinto argumento esgrimido en favor de la responsabilidad objetiva es el de que favorece la reduccin de los costes de administracin costes terciarios del sistema de compensacin de daos. Todo sistema de responsabilidad civil (en general, todo sistema de compensacin de daos) tiene unos costes de administracin, ms o menos altos (honorarios de abogados, gastos judiciales, coste de la gestin y margen de beneficio de las compaas aseguradoras...). Administrar un sistema de responsabilidad objetiva sera ms barato que administrar un sistema de responsabilidad por culpa porque su nacimiento se somete a menos requisitos (no es preciso, sobre todo, probar la culpa, con el ahorro en peritajes que ello puede conllevar) y el procedimiento para hacerla efectiva resulta, as, ms fcil y rpido 298.
Allgemeines Haftungsrecht, op. cit., p. 408; HAGER, Johannes, Vorbemerkung..., op. cit., p. 1 8 ; SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., pp. 1 5 0 - 1 5 1 . La posibilidad de asegurar la responsabilidad objetiva no ha tropezado nunca con las objeciones morales que suscit, en un primer momento, el aseguramiento de la responsabilidad por culpa. 298 La menor complejidad (el menor margen de discusin) de la responsabilidad objetiva facilitara, adems, el arreglo extrajudicial ms rpido y

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A menudo se seala, sin embargo, que dicho ahorro puede venir compensado, en la prctica, por un paralelo aumento en el nmero de reclamaciones (aumento de reclamaciones derivado, precisamente, del menor nmero de requisitos a que se somete la responsabilidad objetiva) 299 . Por ello, parece que la conclusin a la que puede llegarse es la siguiente: la responsabilidad objetiva genera menores costes de administracin que la responsabilidad
por culpa a un mismo nmero de reclamaciones
300

econmico de las partes ( P O S N E R , Richard A., El anlisis econmico..., op. cit., p. 1 7 1 ) . 299 Es lcito pensar que bajo un sistema de responsabilidad objetiva habr ms reclamaciones porque ms prosperarn: el dao sufrido por las vctimas ser trasladado a otro sujeto en muchas ms ocasiones, y dicha traslacin genera costes de administracin que bajo un sistema de responsabilidad por culpa ( C O O T E R , Robert; U L E N , Thomas, Derecho y economa, op. cit., p. 4 1 1 ) ; ello, como recuerda P O S N E R , se exceptuar en aquellos supuestos en que el sometimiento a responsabilidad objetiva genere los estmulos adecuados para que se produzca una reduccin del nmero de accidentes: a menos accidentes, menos reclamaciones y menores costes de administracin ( P O S N E R , Richard A., El anlisis econmico..., op. cit., p. 171). Por supuesto, lo que menores costes de administracin genera es la ausencia de toda responsabilidad, que la vctima no sea indemnizada y se deje el dao all donde ha cado ( C O O T E R , Robert; U L E N , Thomas, Derecho y economa, op. cit., p. 4 1 0 ) . 300 P O S N E R , Richard A . , El anlisis econmico..., op. cit., pp. 1 7 1 - 1 7 2 ; C O O T E R , Robert; U L E N , Thomas, Derecho y economa, op. cit., pp. 4 1 0 - 4 1 1 . G M E Z P O M A R cree tambin que bajo un rgimen de responsabilidad objetiva es esperable que se produzcan ms reclamaciones indemnizatorias y, por tanto, mayor nmero de litigios y de costes procesales globales que bajo un rgimen de culpa. Y aade un argumento adicional en contra del apuntado slo aparente menor coste terciario (coste procesal) de la responsabilidad objetiva: con regla de la culpa o sin ella, siempre ser necesario examinar en el proceso, adems de la causalidad material, la imputacin objetiva del dao causado a la conducta del causante. Y como este juicio de imputacin objetiva no es conceptualmente distinguible del anlisis coste-beneficio de la conducta del causante a la vista de sus costes de precaucin, de la probabilidad del accidente y de la magnitud del dao, el proceso no resultar significativamente menos costoso bajo una regla de responsabilidad objetiva ( G M E Z P O M A R , Fernando, Carga de la prueba y responsabilidad objetiva, op. cit., p. 3). A mi modo de ver, sin embargo, imputacin objetiva no equivale a responsabilidad por culpa y menos an a responsabilidad por culpa segn la frmula de H A N D . En mi opinin, puede aplicarse perfectamente la teora de la imputacin objetiva a la responsabilidad objetiva sin convertirla en una responsabilidad por culpa; la imputacin objetiva puede prescindir perfectamente de la culpa, una y

2. l a r e s p o n s a b i l i d a d o b j e t i v a e n e l d e r e c h o p b l i c o d e d a o s

177

2.

La responsabilidad objetiva y su fundamentacin en el Derecho pblico de daos

L A R E S P O N S A B I L I D A D OBJETIVA D E LA A D M I N I S T R A C I N EN D E R E C H O C O M P A R A D O

2.1.

2.1.1. Italia En Italia, la responsabilidad objetiva se circunscribe a mbitos muy delimitados de la actuacin de la Administracin. No existe, en dicho pas, una responsabilidad objetiva global de la Administracin. sta queda sometida a la clusula general de responsabilidad por culpa del artculo 2.043 del Cdigo civil de 1942 (CC [it.]), y slo excepcionalmente (en los supuestos contenidos en artculos especficos del CC [it.] y otras Leyes especiales, igualmente aplicables a los particulares) pasa a sujetarse a responsabilidad objetiva. El requisito de la culpa se ha visto reforzado, adems, por la reciente jurisprudencia de la Cassazione (sentada en la capital sentencia 500/1999, de 22 de julio), que ha insistido en la necesidad de que la misma concurra para que nazca la responsabilidad administrativa y ha acabado con la presuncin en la prctica iuris et de iure de culpabilidad de los actos administrativos contrarios a Derecho existente durante mucho tiempo en dicho pas. La Administracin italiana queda as sometida al mismo rgimen de responsabilidad civil que los particulares, no a uno ms estricto. De hecho, la historia de la responsabilidad administrativa italiana es la historia de la lucha de la doctrina con una jurisprudencia reacia a acabar con los privilegios que la Administracin ha tenido, en ese pas, en dicha materia 301 .
otra constituyen nociones conceptualmente distinguibles. He intentado demostrarlo en MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., donde aplico tras las necesarias modificaciones la teora de la imputacin objetiva a la responsabilidad sin duda objetiva de la Administracin espaola. Vuelvo sobre la teora de la imputacin objetiva infra, en el epgrafe 4.3. del presente captulo. 301 Remito aqu a la detallada exposicin que efecto del sistema italiano de responsabilidad administrativa y del enorme impacto que en l ha tenido la citada sentencia nm. 500/1999 de la Corte di cassazione (al poner fin entre

178

CAP. IV.LA EXCESIVA AMPLITUD DEL SISTEMA ESPAOL

2.1.2.

Alemania

Tampoco en Alemania existe una responsabilidad objetiva global de la Administracin 302. La presencia de culpa en la actuacin administrativa es fundamental para que nazca la responsabilidad civil de la Administracin stricto sensu (para que nazca la Amtshaftung). La culpa desaparece en aquellas instituciones ligadas a la expropiacin forzosa 303 y a la idea de sacrificio especial creadas y desarrolladas por la jurisprudencia alemana para compensar (en determinados mbitos, y en relacin con determinados bienes y derechos) el limitado alcance que la Amtshaftung tiene en dicho pas, pero sigue presente (al menos en el enteignungsgleicher Eingriff \ la institucin ms importante con gran diferencia de todas ellas), como elemento crucial, la necesidad de que la Administracin se haya apartado de un modelo de conducta preestablecido, el que para ella fija el ordenamiento; la necesidad, en definitiva, de que su actuacin sea antijurdica. La actuacin irreprochable, ajustada al ordenamiento, de la Administracin alemana, slo dar, pues, derecho a indemnizacin, en trminos generales, en los acotados y tpicos supuestos de responsabilidad por riesgo especial ( Gefhrdungshaftung) previstos por Leyes especiales 304 y aplicables por igual a la Administracin y a los particulares. Leyes especiales que contemplan supuestos de responsabilidad objetiva son, p. ej., la Ley de circulacin viaria de 19 de diciembre de 1952 (Straenverkehrsgesetz; 7), la Ley de res-muchas otras importantes novedades al famoso y tpicamente italiano principio de la no resarcibilidad de los intereses legtimos) en mi trabajo La responsabilidad de la Administracin en Italia y Espaa o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, op. cit. 302 Sobre los rasgos fundamentales del sistema alemn de prestaciones indemnizatorias pblicas recurdese lo dicho, supra, en el captulo segundo (en especial, en el epgrafe 1). 303 Vinculacin a la expropiacin forzosa puramente formal o histrica, puesto que, como hemos visto en el captulo segundo, dichas instituciones pertenecen, hoy en da, claramente, a la rbita de la responsabilidad civil de la Administracin. 304 Como ya sabemos, el nico supuesto de responsabilidad objetiva contenido en el BGB es el del 833.1 (responsabilidad por los daos causados por animales).

2.

l a responsabilidad objetiva en e l d e r e c h o pblico de d a o s

179

ponsabilidad civil en la versin publicada el 4 de enero de 1978 305 (Haftpflichtge setz', el 1 somete a responsabilidad objetiva la explotacin de ferrocarriles y telefricos, y el 2 el control y conduccin de electricidad, gases, vapores y fluidos), la Ley de navegacin area en la versin publicada el 27 de marzo de 1999 306 (Luftverkehrsgesetz LuftVG\ 33), la Ley de uso pacfico de la energa nuclear y de proteccin de sus peligros de 23 de diciembre de 1959 (Gesetz ber die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren Atomgesetz; 25-26 307), la y a citada Ley de responsabilidad por productos defectuosos de 15 de diciembre de 1989 (Produkthaftungsgesetz ProdHaftG; 1) o la Ley del medicamento de 24 de agosto de 1976 (Gesetz ber den Verkehr mit Arzneimitteln Arzneimittelgesetz; 84). La jurisprudencia alemana se ha negado en reiteradas ocasiones 308 a admitir una genrica responsabilidad objetiva de la Administracin, una responsabilidad objetiva de Derecho pblico que vaya ms all de los concretos supuestos procedentes del Derecho privado enunciados por las Leyes y defendida, sobre todo, por F O R S T H O F F 309. Una buena prueba del limitado papel que la responsabilidad objetiva de la Administracin tiene y ha tenido en Alemania puede verse, precisamente, en el hecho de que F O R S T H O F F , el mximo defensor de este tipo de responsabilidad en la doctrina iuspublicista de dicho pas, la circunscriba exclusivamente a aquellas situaciones de riesgo individuales y extraordinarias creadas por el poder pblico 310.
305 Esta Ley tiene su origen en la Ley de responsabilidad civil del Imperio de 7 de junio de 1871 conocida como Reichshaftpflichtgesetz:, que dio continuidad, para todo el territorio alemn, a la responsabilidad objetiva de los ferrocarriles prevista en la Ley prusiana del ferrocarril de 1838, antes citada. 306 La primera versin de esta Ley es de 1 de agosto de 1922. 307 Preceptos modificados, con posterioridad, para adaptarlos a los Tratados internacionales existentes sobre la materia. 308 Referencias en RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen..., op. cit., p. 763, nota nm. 156. 309 FORSTHOFF, Ernst, Lehrbuch..., op. cit., pp. 359-364.
3,0

FORSTHOFF, E r n s t , Lehrbuch...,

op. cit.,

p . 3 6 3 . FORSTHOFF, e n e f e c t o ,

creyendo insuficiente el sistema de resarcimientos pblicos alemn, considera necesario ampliar el alcance de la responsabilidad objetiva de la Administracin de su pas, siguiendo el ejemplo de la doctrina del Consejo de Estado francs. La responsabilidad objetiva, sin embargo, para dicho autor, debe estar sometida a lmites estrictos, seguros y controlables, que eviten el desborda-

180

cap. iv.la e x c e s i v a a m p l i t u d d e l s i s t e m a e s p a o l

Por lo dems, la culpa y la antijuricidad seguirn dominando la responsabilidad civil de la Administracin alemana en el caso muy probable de que la futura Ley (tan esperada por la doctrina alemana, y que tiene ya va libre, como sabemos, tras la reforma constitucional de 1994) que regule de forma unitaria dicha institucin mantenga los rasgos fundamentales de la frustrada StHG de 1981. La StHG parta de una clusula general de responsabilidad de la Administracin por los daos derivados del comportamiento antijurdico del poder pblico ( 1.1). El 2.1, sin embargo, matizaba dicha clusula sealando que la Administracin quedara exonerada del pago de la indemnizacin cuando la infraccin del deber (el comportamiento antijurdico) generadora del dao no hubiera podido ser evitada ni aun observando la diligencia exigida, segn las circunstancias, en el ejercicio del poder pblico. El 2.1 mantena, de esta forma, la responsabilidad por culpa de la Administracin; culpa cuya prueba, sin embargo, inverta, beneficiando as a las vctimas de la accin pblica. Esta responsabilidad por culpa introducida por el 2.1 no alcanzaba, sin embargo, a todos los supuestos. Quedaban fuera de su alcance (por expreso mandato del 2.2 y del tercer inciso del propio 2.1) la lesin de derechos fundamentales y los daos derivados de fallos en el funcionamiento de dispositivos tcnicos 311; en ambas casos, la responsabilidad de la
miento de las reclamaciones de indemnizacin. Ello exige que la responsabilidad objetiva nazca slo cuando la Administracin cree una situacin de peligro individual y extraordinaria (eine individuelle und auergewhnliche Gefahrenlage), un riesgo especial, incrementado ( besondere, erhhte Gefahr), que supere netamente los riesgos normales a que todos se encuentran expuestos; y que el dao (que tenga una cierta entidad: los daos insignificantes Bagatellschden no han de ser, segn este autor, indemnizados) sufrido por la vctima sea consecuencia inmediata de la realizacin de dicho peligro. Esta responsabilidad permitir conceder indemnizacin en supuestos como (los ejemplos tambin son de FORSTHOFF) el del polica que, haciendo un uso reglamentario y no imprudente de su arma, hiere a un tercero durante la persecucin de un delincuente; o el del tren cuyas chispas provocan un incendio forestal (FORSTHOFF, Ernst, Lehrbuch..., op. cit., pp. 3 5 9 - 3 6 4 ) . 311 La doctrina y jurisprudencia alemanas han dedicado una atencin considerable a la imputacin de responsabilidad en el caso de daos derivados de fallos en dispositivos tcnicos empleados por la Administracin en el ejercicio (o incluso sustitucin) de las funciones pblicas. Centrada primero la atencin en los daos ocasionados por el mal funcionamiento de los semforos, se ha

2.

l a responsabilidad objetiva en e l d e r e c h o pblico de d a o s

181

Administracin se vinculaba, pues, al solo dato de la antijuricidad 312. Como puede apreciarse, la culpa y la antijuricidad constituan los ejes vertebradores de la StHG313. 2.1.3. Francia

Ni siquiera en Francia, pas pionero en la construccin de hiptesis de responsabilidad sin culpa del poder pblico 314, existe una responsabilidad objetiva global de la Administracin. La regla general, en Francia, hoy en da, pese a la consolidacin e incluso expansin de los supuestos de responsabilidad objetiva, sigue siendo, sin lugar a dudas, la responsabilidad por culpa de la Administracin, la responsabilidad por la denominada
faute de service
3l5

dirigido, despus, a la informtica (cada vez ms presente en la actuacin administrativa) y los errores (y daos) que la misma puede producir y produce, hasta tal punto que se ha acuado, incluso, un trmino especfico: la responsabilidad informtica ( Computerhaftung). 312 Aunque a cambio de una menor cobertura indemnizatoria: ni la lesin de derechos fundamentales ni el fallo de dispositivos tcnicos permitan reclamar el resarcimiento del lucro cesante y el dao moral ( 2.3). 313 La StHG declaraba aplicables a la Administracin los puntuales supuestos (previstos tambin para los particulares) de responsabilidad objetiva (Gefhrdungshaftung) contenidos en Leyes especiales ( 1 5 . 2 ) . 314 De hecho, como recuerda CHAPUS, la responsabilidad objetiva, en Francia, surgi antes en Derecho administrativo que en Derecho civil: la Administracin fue sometida a responsabilidad objetiva ya en 1895, en el arrt Cames (CHAPUS, Ren, Droit administratif gnral, vol. I, 10. a ed., Paris, Montchrestien Administracin establecidos por el Conseil d'tat francs han tenido gran influencia en otras experiencias jurdicas. Recurdese, p. ej., lo que antes se ha dicho sobre el pensamiento de FORSTHOFF. Y es que, durante la primera mitad del siglo xx, Francia fue, seguramente, el pas dotado de un rgimen de responsabilidad administrativa ms amplio; as lo crey, al menos, DUGUIT (DUGUIT, Lon, Trait de droit constitutionnel, III, 3.a ed., Paris, Fontemoing & Cie.,
1930, pp. 4 5 9 - 4 6 0 y 843).
315 LLORENS-FRAYSSE, Franoise, Le poids de la faute dans la responsabilit administrative, en Droits, num. 5, 1987, pp. 66 y 69; MOREAU, Jacques, La responsabilit administrative, 3.a ed., Paris, PUF, 1 9 9 6 , p. 6 1 ; CHAPUS, Ren, Droit administratif gnral, op. cit., p. 1 1 7 8 ; AUTIN, Jean-Louis; RIBOT, Catherine, Droit administratif gnral, Paris, Litec, 1 9 9 9 , p. 2 4 7 ; RIVERO, Jean; WALINE, Jean, Droit administratif, 17.a ed., Paris, Dalloz, 1998, pp. 268 y 2 7 1 - 2 7 2 ; D E LAUBADRE, Andr; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves,

182

cap. iv.la e x c e s i v a a m p l i t u d d e l s i s t e m a e s p a o l

La faute de service es entendida como una culpa objetiva, como un defectuoso funcionamiento de los servicios pblicos, representa la desviacin de la Administracin del modelo de conducta para ella fijado. Lo ms habitual es que toda falta de servicio, grave o no, desencadene la responsabilidad administrativa, y que deba ser la vctima quien pruebe la existencia de la misma. En no pocas ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia francesa exige que la falta de servicio sea grave para que nazca la responsabilidad de la Administracin; dicha jurisprudencia tambin ha establecido, por otro lado, presunciones de culpa, de falta de servicio, que eximen a la vctima de probar su concurrencia. La responsabilidad de la Administracin francesa, por tanto, no slo se vincula, normalmente, a la culpa, sino que a veces se circunscribe, incluso, a la culpa grave (faute lourde). La jurisprudencia ha ido reduciendo progresivamente el nmero de supuestos sometidos a culpa grave. Abandonada recientemente la exigencia de culpa grave en el mbito mdico, subsiste en algunas ocasiones, al menos en el mbito de la actuacin policial, fiscal, de control y tutela (control y tutela sobre otras Administraciones o entes pblicos, sobre entes de Derecho privado, control en fronteras, control de la navegacin area...), en la actividad de vigilancia de los servicios penitenciarios y en el sector de los servicios de extincin de incendios. En general puede afirmarse que la necesidad de culpa grave suele reservarse a aquellos casos en que la concreta actuacin administrativa presenta una especial dificultad 316.
Trait de droit administratif I, 14.a ed., Paris, LGDJ, 1996, pp. 923-924, 927 y 936; MORAND-DEVILLER, Jacqueline, Cours de droit administratif 4.a ed.,
Paris, Montchrestien, 1995, pp. 681, 695 y 707; BRAIBANT, Guy; STIRN, Ber-

nard, Le droit administratif franais, 4.a ed., Paris, Presses des Sciences administrative, Paris, LGDJ, 1996, pp. 106-107, 122-125, 160.

Politique

316 CHAPUS, Ren, Droit administratif gnral, op. cit., pp. 1 1 8 7 - 1 2 0 7 ; M O R E A U , Jacques, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 6 7 - 7 1 ; R I V E R O , Jean; WALINE, Jean, Droit administratif, op. cit., pp. 2 7 0 - 2 7 1 ; MORAND-DEVILLER, Jacqueline, Cours..., op. cit., pp. 7 0 2 - 7 0 3 ; D E LAUBADRE,

Andr; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves, Trait..., op. cit., pp. 929935; AUTIN, Jean-Louis; RIBOT, Catherine, Droit administratif gnral, op. cit., pp. 2 4 8 - 2 5 0 (citando un arrt de 1 9 9 8 que parece relativizar la exigencia de culpa grave en el sector de la extincin de incendios); VEDEL, Georges;

2.

l a responsabilidad objetiva en e l d e r e c h o pblico de d a o s

183

En cuanto a la presuncin de culpa, tendente a beneficiar a las vctimas (a diferencia de los supuestos de culpa grave), la jurisprudencia francesa la prev en dos grandes supuestos: daos que puedan sufrir los usuarios de obras y vas pblicas (peatones, ciclistas, conductores, p. ej.), y determinados daos sufridos por pacientes de hospitales pblicos (restringida primero la presuncin a los daos anormales derivados de actos mdicos sencillos, ha sido despus ampliada a las infecciones nosocomiales y a los accidentes asociados a materiales defectuosos)317. Los principales supuestos de responsabilidad objetiva (responsabilit sans faute) de la Administracin francesa identificados por el Conseil d'tat y el legislador son los siguientes: daos accidentales sufridos por terceros 318 como consecuencia de la existencia, ejecucin o funcionamiento de obras e instalaciones pblicas; daos sufridos por los colaboradores ocasionales de la Administracin 319; daos derivados de cosas, mtodos o situaciones especialmente peligrosos (explosivos, armas de fuego, productos sanguneos, obras e instalaciones pblicas
DELVOLV, Pierre, Droit administratif, I, 12.a ed., Paris, PUF, 1992, pp. 583590; BRAIBANT, Guy; STIRN, Bernard, Le droit administratif franais, op. cit., pp. 2 8 2 - 2 8 4 ; GUETTIER, Christophe, La responsabilit administrative, op. cit.,
pp. 108-113 y 142-146.

MOREAU, Jacques, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 67-68 y 72-74; CHAPUS, Ren, Droit administratif gnral, op. cit., pp. 1181-1187; MORAND-DEVILLER, Jacqueline, Cours..., op. cit., pp. 701-702; D E LAUBADRE, Andr; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves, Trait..., op. cit., p. 928; GUETTIER, Christophe, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 148-150; AUTIN, Jean-Louis; RIBOT, Catherine, Droit administratif gnral, op. cit., p. 248. 318 Y no, en cambio, los usuarios. Cuando la vctima tiene la condicin de usuaria se beneficia, como hemos visto, de una presuncin de culpa, pero no de responsabilidad objetiva (ello, sin embargo, deja de ser as cuando la obra o instalacin pblica es especialmente peligrosa; vase, al respecto, lo que se dir a continuacin). Los participantes (mediante retribucin) en la construccin, explotacin o mantenimiento de la obra o instalacin pblica ni siquiera gozan de la presuncin de culpa, quedando sometidos a la regla general de responsabilidad de la Administracin por culpa probada. 319 Esto es, aquellos particulares que colaboran con la Administracin en, p. ej., la extincin de un incendio o la detencin de un delincuente que escapa. La responsabilidad objetiva beneficia tanto a los colaboradores forzosos, como a los voluntarios, como a los espontneos (aquellos cuya colaboracin es en un primer momento desconocida por la Administracin).

317

184

cap. iv.la e x c e s i v a a m p l i t u d d e l s i s t e m a e s p a o l

especialmente peligrosas 320, permitir que presos y enfermos mentales puedan salir a la calle para facilitar su reinsercin social, vacunas obligatorias, mtodos teraputicos nuevos y de consecuencias todava poco conocidas, etc.); daos permanentes o duraderos, no accidentales, inherentes a la existencia, ejecucin o funcionamiento de obras e instalaciones pblicas 321; inapl vivienda ocupada sin ttulo) por parte de la Administracin, por razones de inters general (normalmente, para evitar alteraciones del orden pblico), y supuestos anlogos de no ejercicio justificado de competencias de polica administrativa; en general, adopcin de medidas justificadas, pero generadoras de graves perjuicios 322,323. Limitada, fundamentalmente, a estos supuestos, la responsabilidad objetiva de la Administracin se encuentra, adems, en
Cuando las obras o instalaciones pblicas son especialmente peligrosas, la responsabilidad objetiva beneficia tambin a sus usuarios, y no ya slo a los terceros. Obras o instalaciones pblicas especialmente peligrosas son, p. ej., segn la jurisprudencia francesa, las de conduccin y distribucin de gas, agua y electricidad. 321 El caso paradigmtico es el de las obras pblicas cuya realizacin causa graves perjuicios a los negocios y hoteles de la zona, dificultando o impidiendo el acceso de la clientela a los mismos. Pero no es el nico. Se incluyen tambin aqu, p. ej., los daos permanentes o duraderos que puedan sufrir quienes habitan cerca de autopistas, aeropuertos, fbricas, centrales elctricas y nucleares o cementerios. 322 As, p. ej., decidir no llevar a cabo finalmente una expropiacin, o no construir una va pblica previamente proyectada (perjudicando a una empresa que construy un gran aparcamiento de vehculos confiando en que prosperara el proyecto de la Administracin), o demoler algunos edificios (haciendo perder su clientela al farmacutico de la zona), o impedir que un barco de carga perecedera entre en el puerto, o no autorizar el despido de trabajadores de una empresa en proteccin de la vida econmica local. 323 CHAPUS, Ren, Droit administratif gnral, op. cit., pp. 1 2 1 5 - 1 2 4 9 ; M O R E A U , Jacques, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 8 8 - 9 8 ; R I V E R O , Jean; W A L I N E , Jean, Droit administratif, op. cit., pp. 2 7 1 - 2 7 5 ; MORAND-DEVILLER, Jacqueline, Cours..., op. cit., pp. 7 0 8 - 7 1 7 ; D E LAUBADRE, Andr; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves, Trait..., op. cit., pp. 936947; VEDEL, Georges; DELVOLV, Pierre, Droit administratif, op. cit., pp. 597609; BRAIBANT, Guy; STIRN, Bernard, Le droit administratif franais, op. cit., pp. 2 8 5 - 2 9 6 ; GUETTIER, Christophe, La responsabilit administrative, op. cit.,
pp. 159-166.
320

2.

l a responsabilidad objetiva en e l d e r e c h o pblico de d a o s

185

Francia, subordinada a dos requisitos adicionales 324: el dao sufrido por la vctima debe ser anormal y especial. El de la anormalidad es un requisito bsicamente cuantitativo que alude a la entidad, gravedad del dao, mientras que el de la especialidad es de tipo cualitativo y hace referencia a la pertenencia de la vctima a un grupo fcilmente identificable y particularmente afectado por la accin administrativa lesiva 325. La responsabilidad objetiva de la Administracin francesa, por tanto, adems de ser excepcional, no indemniza todos los daos que caen en su mbito operativo. Sealar, por ltimo, que la doctrina francesa se muestra mayoritariamente contraria a una generalizacin de la responsabilidad objetiva de la Administracin, a una responsabilidad objetiva global por el funcionamiento de los servicios pblicos. Este tipo de responsabilidad es admitida slo en supuestos concretos perfectamente delimitados, como excepcin a la que debe seguir siendo la regla general, la responsabilidad por faute de
service
326

324 Al menos en aquellos supuestos de responsabilidad objetiva fundamentados como veremos en el principio de igualdad antes las cargas pblicas. Para algunes autores (p. ej., MOREAU, Jacques, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 9 9 - 1 0 4 ; MORAND-DEVILLER, Jacqueline, Cours..., op. cit., p. 707) ambos requisitos del dao son exigidos en todos los supuestos de responsabilidad objetiva, pero para otros (p. ej., CHAPUS, Ren, Droit administratif gnral, op. cit., p. 1240; LLORENS-FRAYSSE, Franoise, Le poids de la faute..., op. cit., pp. 7 1 - 7 2 ; VEDEL, Georges; DELVOLV, Pierre, Droit administratif, op. cit., pp. 6 2 5 - 6 2 8 ) slo lo son en aquellos que encuentran su fundamento en el referido principio. En cualquier caso, las notas de la anormalidad y la especialidad no son exigidas ni en los supuestos de responsabilidad objetiva establecidos por el legislador, ni en el de los daos sufridos por colaboradores ocasionales de la Administracin (MOREAU, Jacques, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 1 0 3 - 1 0 4 ) . 325 MOREAU, Jacques, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 99101. 326 En este sentido, p. ej., CHAPUS, Ren, Droit administratif gnral, op. cit., p. 1215, y LLORENS-FRAYSSE, Franoise, Le poids de la faute..., op. cit., pp. 73-75. En contra de una responsabilidad objetiva global, tambin, DELVOLV, Pierre, Le principe d'galit devant les charges publiques, Paris, LGDJ, 1969, pp. 336-345; RIVERO, Jean; WALINE, Jean, Droit administratif, op. cit., p. 275.

186
2.2.

cap. iv.la e x c e s i v a a m p l i t u d d e l s i s t e m a e s p a o l L O S A R G U M E N T O S S U M I N I S T R A D O S POR L A D O C T R I N A ADMINISTRATIVISTA EN FAVOR D E LA R E S P O N S A B I L I D A D OBJETIVA

La doctrina administrativista, en general, ha dedicado menores esfuerzos que la civilista a sopesar los pros y contras de la responsabilidad objetiva. De hecho, cuando se discute si un determinado mbito de la actuacin administrativa debe quedar sometido o no a responsabilidad objetiva, es frecuente que se produzca una remisin casi siempre implcita a las razones aducidas por la doctrina civilista en favor y en contra de dicho rgimen de responsabilidad, y que en apoyo de la misma se invoquen, de forma expresa, solamente, un genrico principio de solidaridad para con las vctimas de la accin pblica y un todava ms genrico deseo de llevar la institucin de la responsabilidad administrativa a mayores cotas de progreso social, cuando no una pura y simple apelacin a la equidad 327. A pesar de ello, cabe encontrar, en la elaboracin de la doctrina administrativista de los distintos pases considerados en el presente trabajo, argumentaciones expresas, ms o menos compartidas, en defensa de la responsabilidad objetiva de la Admi-Una de las excepciones ms destacadas a este mayoritario sentir doctrinal francs se encuentra en DUGUIT, ferviente partidario de someter a la Administracin a una responsabilidad objetiva global (DUGUIT, Lon, Trait de droit constitutionnel, op. cit., pp. 466-475 y 494-511). Para DUGUIT, siempre que el funcionamiento de un servicio pblico [en sentido amplio, como sinnimo de actuacin administrativa], aun al margen de toda culpa, haya ocasionado un perjuicio a algunos, todos [la colectividad] debern contribuir a repararlo. Si el Derecho pblico no ha llegado todava a esta solucin, tengo la conviccin de que la alcanzar en un futuro prximo, puesto que forma parte de la lgica de las cosas y de la evolucin jurdica (op. cit., p. 502). Debe decirse que la profeca de DUGUIT, setenta aos despus, todava no se ha cumplido (en Francia, pas en que obviamente estaba pensando este autor; s se ha cumplido, curiosamente, en Espaa ya en 1954, como sabemos), y nada parece indicar que vaya a hacerlo. 327 Adems, en los pases cuyos supuestos de responsabilidad sin culpa de la Administracin han sido introducidos, fundamentalmente, por la jurisprudencia (Francia y Alemania, sobre todo), existe una sorprendente tendencia a aceptar de forma un tanto acrtica las innovaciones jurisprudenciales, aceptacin acrtica que impide saber por qu las concretas hiptesis de responsabilidad objetiva son preferibles a alternativas menos generosas con las vctimas.

2.

l a responsabilidad objetiva en e l derecho pblico de daos

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nistracin. Unas veces coinciden con las ofrecidas en Derecho privado. Pero otras no, constituyendo explicaciones de la responsabilidad objetiva exclusivas del Derecho administrativo. Tres son, a mi modo de ver, las principales respuestas ofrecidas por la doctrina administrativista a la pregunta de por qu debe admitirse la responsabilidad objetiva en el Derecho de daos pblico: 1. Riesgo especial creado por la Administracin. La doctrina del riesgo, de gran raigambre, como hemos visto, en el Derecho civil, es tambin aducida con frecuencia por la doctrina iuspublicista en defensa de la responsabilidad objetiva de la Administracin: la Administracin debe responder objetivamente cuando cree o domine un riesgo especial, cuando cree o domine un riesgo especialmente elevado de produccin de resultados lesivos 328. No debe confundirse la doctrina del riesgo (del riesgo especial) con el uso que del trmino riesgo se efecta en el marco de la teora de la imputacin objetiva y que B E L A D I E Z y yo mismo hemos tratado de aplicar para explicarla mejor a la responsabilidad objetiva de la Administracin espaola 329. Cuando, en el marco de la teora de la imputacin objetiva en la versin proveniente del Derecho penal, se sostiene que la Administracin, para responder civilmente, debe crear un riesgo, y que dicho riesgo debe realizarse en el resultado lesivo, no se est aludiendo a un riesgo especialmente elevado, a un riesgo excepcional, sino que el trmino es manejado en su sentido ms amplio y convencional, como posibilidad de produccin de un resultado lesivo. Tampoco parece manejar el concepto de riesgo especial la generalizada doctrina espaola 330 que erige al riesgo creado en
328 Remito aqu a lo dicho supra, en el epgrafe 1.2 del presente captulo, sobre la doctrina del riesgo. 329 En, respectivamente, BELADIEZ R O J O , Margarita, Responsabilidad e imputacin..., op. cit., y MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit. 330 Por todos, G A R C A DE ENTERRA, Eduardo; F E R N N D E Z R O D R G U E Z , Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., pp. 395-397 (antes, ya, GARCA DE E N T E RRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. c/.,pp. 212-217).

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ttulo autnomo de imputacin de daos a la Administracin y en concepto en torno al cual articula la distincin entre caso fortuito generador de responsabilidad administrativa y fuerza mayor excluyente de responsabilidad. No parece manejarlo porque en los supuestos de caso fortuito el riesgo creado por la Administracin no tiene por qu ser especialmente elevado 331. El riesgo especial como argumento en favor de la responsabilidad objetiva de la Administracin ha sido manejado, sobre todo, por la doctrina y la jurisprudencia francesas 332. Encuentran su explicacin en el riesgo especial muchos de los supuestos de responsabilidad objetiva introducidos por el Conseil d'tat y el legislador de dicho pas, y a los que ya se ha hecho referencia ms arriba 333. En Alemania, teniendo en cuenta que, como hemos visto antes, el BGH se ha mostrado reacio a admitir una genrica y atpica responsabilidad por riesgo especial propia del Derecho
331 Si, en efecto, se atiende a la definicin de caso fortuito dominante en la doctrina administrativista espaola (por todos, GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., pp. 3 9 5 - 3 9 6 ) , se constata que los rasgos que lo caracterizan son la interioridad al servicio administrativo y la indeterminacin, pero no la especial peligrosidad de la actuacin administrativa en el marco de la cual se produce. 332 As, p. ej., MOREAU, Jacques, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 1 0 6 - 1 0 8 ; CHAPUS, Ren, Droit administratif gnral, op. cit., pp. 1 2 1 6 1225 (no, en cambio, en el resto de supuestos que este autor incluye dentro de la categora de la responsabilidad por riesgo, ya que en ellos no existe un riesgo especialmente cualificado); RIVERO, Jean; WALINE, Jean, Droit administratif, op. cit., pp. 2 7 2 - 2 7 3 ; AUTIN, Jean-Louis; RIBOT, Catherine, Droit administratif gnral, op. cit., pp. 2 5 1 - 2 5 2 (aunque, al igual que CHAPUS, estos autores incluyen dentro de la responsabilidad por riesgo algunos supuestos no caracterizados por una especial peligrosidad); DELVOLV, Pierre, Le principe d'galit..., op. cit., pp. 2 9 8 - 3 0 0 ; LLORENS-FRAYSSE, Franoise, Le poids de la faute..., op. cit., p. 71; MORAND-DEVILLER, Jacqueline, Cours..., op. cit., p. 708; VEDEL, Georges; DELVOLV, Pierre, Droit administratif, op. cit., pp.

598-602.
333 Recordmoslos: responsabilidad por explosivos, por el uso de armas de fuego, por obras e instalaciones pblicas especialmente peligrosas (como las de conduccin y distribucin de gas, agua y electricidad, p. ej.), por permitir que presos y enfermos mentales puedan salir a la calle para facilitar su reinsercin social, por vacunas obligatorias, por productos sanguneos o por mtodos teraputicos nuevos y de consecuencias todava poco conocidas.

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pblico, dicho argumento se limita a explicar los supuestos de responsabilidad por riesgo ( Gefhrdungshaftung ) expresamente previstos por Leyes sectoriales y que resultan de aplicacin tanto a la Administracin como a los particulares 334. En cuanto a Espaa, el argumento del riesgo especial es manejado de forma expresa y frecuente por el Tribunal Supremo (sobre todo, por la Sala de lo penal) para fundamentar la responsabilidad objetiva de la Administracin al menos en un sector determinado: el de los daos ocasionados por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad al hacer uso de su arma reglamentaria estando fuera de servicio. El Tribunal Supremo suele imputar en estos casos la responsabilidad a la Administracin alegando que la decisin organizativa de permitir que los agentes porten armas de fuego aun estando fuera de servicio genera un riesgo especialmente elevado 335. Al igual que en Derecho privado, el criterio del riesgo especial viene a menudo acompaado, tambin en sede de responsabilidad de la Administracin, de la idea de la obtencin de un beneficio 336: la Administracin (la colectividad) debe cargar con el dao no slo porque el mismo derive de una actividad o situacin especialmente peligrosa creada o dominada por ella, sino, tambin (adems), porque es la propia Administracin (y, a travs de ella, la colectividad) quien se beneficia directamente de dicha actividad o situacin 337. La idea del beneficio, sin
334 MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 7 5 8 - 7 5 9 ; RFNER, Wolfgang, Das Recht der ffentlich-rechtlichen..., op. cit., p. 764. Quien ms ha insistido, en Alemania, como ya se ha dicho, en fundamentar y ampliar los supuestos de responsabilidad objetiva de la Administracin sobre la base del riesgo especial ha sido FORSTHOFF, Ernst, Lehrbuch..., op. cit.,

pp. 359-364.
335 Al respecto, MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 1 8 2 - 1 9 7 (y la jurisprudencia y doctrina all citada). Vase lo que crticamente dir al respecto infra, en el epgrafe 2.2.3 del captulo quinto del presente trabajo. 336 Tngase en cuenta lo ya dicho supra, en el epgrafe 1.2 del presente captulo. 337 Vincula expresamente el argumento del riesgo especial a la idea del beneficio obtenido por la colectividad de la accin administrativa lesiva (y peligrosa) FORSTHOFF, Ernst, Lehrbuch..., op. cit., p. 361.

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embargo, ha recibido mayor atencin por parte de la doctrina administrativista en el marco del segundo de los argumentos esgrimidos en defensa de la responsabilidad objetiva de la Administracin, del que nos ocupamos a continuacin. 2. Principio de igualdad ante las cargas pblicas. El principio de igualdad ante las cargas pblicas ha sido y es, probablemente, el argumento ms repetido por la doctrina administrativista en defensa de la responsabilidad objetiva de la Administracin. De lo que no hay duda es de que se trata de un argumento propio del Derecho pblico, desconocido en el Derecho privado, que tiene en cuenta la especificidad del actuar administrativo y de la relacin existente entre la Administracin y los particulares. O eso es, al menos, lo que parece. Porque si es analizado con detenimiento, se observa que en la formulacin y funcionamiento de dicho principio resulta crucial el elemento del beneficio, elemento que, como ya sabemos, juega un papel clave tambin en la fundamentacin de la responsabilidad objetiva efectuada en Derecho civil. En efecto, el principio de igualdad ante las cargas pblicas, nacido como concreta manifestacin del principio de igualdad en el mbito tributario 338, incorpora esencialmente la idea del beneficio cuando es manejado en el mbito de la responsabilidad de la Administracin: en su virtud, los daos que el funcionamiento de los servicios pblicos, la actividad administrativa, pueda ocasionar, deben ser siempre tanto cuando haya culpa o antijuricidad como cuando no asumidos por la colectividad (a travs de la Administracin y la institucin de la responsabilidad administrativa) porque son producto de una actividad (la desarrollada por la Administracin) que a todos (a toda la colectividad) beneficia. El
Como es sabido, dicho principio resulta fundamental en el mbito tributario, imponiendo al legislador el respeto del principio de igualdad (que obliga a tratar de la misma manera los supuestos iguales, pero diferente no se olvide los distintos) al disear el sistema tributario: los tributos (las cargas pblicas) deben ser repartidos, distribuidos conforme al principio de igualdad, entre todos los ciudadanos. Dicho principio es reconocido, al mximo nivel normativo, por el artculo 31.1 CE: Todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con su capacidad econmica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningn caso, tendr alcance confiscatorio.
338

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beneficio obtenido por la colectividad de la actuacin administrativa lesiva da pie a la entrada del principio de igualdad en el mbito de la responsabilidad de la Administracin: precisamente porque todos se benefician de la actuacin administrativa, no parece justo que los daos que la misma genere (daos calificados de autnticas cargas pblicas) pesen ms sobre unos que sobre otros. La asuncin de la indemnizacin del dao por parte de la colectividad, por parte de la Administracin, es vista, as, como mecanismo restablecedor de la igualdad rota y como compensacin del sacrificio en aras de la colectividad de la vctima. El principio de igualdad ante las cargas pblicas, como el del riesgo especial, ha tenido un particular predicamento en la doctrina y jurisprudencia francesas 339. Se trata del argumento all manejado para explicar y fundamentar muchos de los supuestos de responsabilidad objetiva de la Administracin de ese pas 340.
La aplicacin y desarrollo de dicho principio en el mbito de la responsabilidad administrativa se debe en gran medida a DUGUIT, que bas en l y en un conexo principio de solidaridad nacional para con las vctimas de la accin pblica su defensa (antes aludida) de la responsabilidad objetiva global de la Administracin (DUGUIT, Lon, Trait de droit constitutionnel, op. cit., pp. 4 6 9 - 4 7 5 , 5 0 1 - 5 0 2 ) . Monogrficamente, sobre el principio de igualdad ante las cargas pblicas, sigue siendo ineludible citar a DELVOLV, Pierre, Le principe d'galit..., op. cit. (la primera parte de este libro est dedicada a la operatividad de dicho principio en la legalidad, y la segunda a la que despliega en el mbito de la responsabilidad civil). 340 Sealadamente, los supuestos de responsabilidad por daos permanentes o duraderos, no accidentales, inherentes a la existencia, ejecucin o funcionamiento de obras e instalaciones pblicas; por la inaplicacin de resoluciones judiciales por parte de la Administracin, por razones de inters general, y supuestos anlogos de no ejercicio justificado de competencias de polica administrativa; por la adopcin, en general, de medidas justificadas, pero generadoras de graves perjuicios. Fundamentan estas y otras (pero no todas las) hiptesis de responsabilidad objetiva de la Administracin en dicho principio MOREAU, Jacques, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 1 0 6 - 1 0 8 ; CHAPUS, Ren, Droit administratif gnral, op. cit., pp. 1 2 3 9 - 1 2 4 9 ; RIVERO, Jean; WALINE, Jean, Droit administratif, op. cit., pp. 2 7 3 - 2 7 5 ; AUTIN, Jean-Louis; RIBOT, Catherine, Droit administratif gnral, op. cit., pp. 2 5 2 - 2 5 3 ; DELVOLV, Pierre, Le principe d'galit..., op. cit., pp. 3 2 0 - 3 2 1 , 3 6 9 - 3 7 0 ; LLORENS-FRAYSSE, Franoise, Le poids de la faute..., op. cit., p. 71; MORAND-DEVILLER, Jacqueline, Cours..., op. cit., p. 708; VEDEL, Georges; DELVOLV, Pierre, Droit administratif, op. cit.,
pp. 597-598 y 605-609.
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No faltan, incluso, en Francia, quienes han visto en dicho principio el fundamento de todos los supuestos de responsabilidad objetiva de la Administracin 341 y hasta de la entera institucin de la responsabilidad civil de la Administracin 342 (es decir, como fundamento tanto de la responsabilidad objetiva como de la responsabilidad por culpa de la Administracin). 3. Garanta patrimonial de los administrados. Aunque el principio de igualdad ante las cargas pblicas y, sobre todo, la idea del beneficio (la colectividad se beneficia de la actividad administrativa generadora de daos y debe, por ello, asumir su coste), se encuentren presentes en la doctrina administrativista espaola 343, el argumento que con mayor frecuencia se ha manejado en Espaa para fundamentar la responsabilidad objetiva de la Administracin es el de la garanta patrimonial de los administrados: la Administracin debe responder objetivamente porque le corresponde garantizar la integridad patrimonial de los administrados frente a la accin pblica; existe un principio general y abstracto de garanta del patrimonio de los ciudadanos que obliga a la Administracin a compensar todo menoscabo que pueda irrogarles. La necesidad de garantizar dicha integridad patrimonial obliga a prescindir del carcter culposo o dili-341 P. ej., BRAIBANT, Guy; STIRN, Bernard, Le droit administratif franais, op. cit., p. 285.
342

P. ej., DE LAUBADRE, Andr; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves,

Trait..., op. cit., pp. 924-925. 343 El principio de igualdad ante las cargas pblicas (que incorpora, como sabemos, la idea del beneficio) es manejado como fundamento de algunos supuestos al menos de responsabilidad objetiva de la Administracin por BELADIEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e imputacin..., op. cit., p. 1 2 0 ; PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., p. 2 4 7 ; MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., p. 3 2 7 (recordando planteamientos anteriores de este mismo autor); ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso..., op. cit., pp. 3 7 0 - 3 7 1 ; DESDENTADO DAROCA, Eva, Reflexiones sobre el artculo 1 4 1 . 1 . . . , op. cit., p. 5 6 2 . El argumento del beneficio, a su vez, desvinculado del principio de igualdad, es alegado por LEGUINA VILLA, Jess, El fundamento de la responsabilidad..., op. cit., p. 5 2 4 ; GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., p. 3 6 5 ; VILLAR ROJAS, Francisco Jos, La Responsabilidad..., op. cit., p. 3 0 (haciendo suya una sentencia del Tribunal Supremo); RODRGUEZ PONTN, Francisco Jos, La responsabilitat..., op. cit., pp. 3 8 8 - 3 8 9 ; GAMERO CASADO, Eduardo, El nuevo escenario de la responsabilidad..., op. cit., p. 4.

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gente, lcito o ilcito, de la actuacin administrativa, y a tener que indemnizar siempre que se produzca un dao antijurdico, un dao que la Ley no obligue expresamente a soportar. La garanta patrimonial exige, as, trasladar la atencin de la conducta administrativa al dao de ella derivado, trasladar la atencin de la Administracin a la vctima, al titular del patrimonio lesionado. ste es el fundamento que G A R C A D E E N T E R R A otorg a la responsabilidad objetiva de la Administracin espaola ya a mediados de los aos cincuenta 344. Pero no slo a la responsabilidad objetiva de la Administracin. El principio de garanta patrimonial, para este autor, serva (y sirve 345) de fundamento, tambin, a la institucin de la expropiacin forzosa. La expropiacin, como la responsabilidad de la Administracin, encontraran su fundamento unitario en el referido principio de garanta patrimonial 346. El anclaje constitucional del referido principio de garanta patrimonial debe buscarse se dice en el artculo 33.1 CE, donde el Estado reconoce la propiedad privada y se compromete a garantizarla frente a su propia accin 347.
344 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 163-179. Recurdese lo ya dicho sobre el planteamiento de GARCA DE ENTERRA supra, en el epgrafe segundo del captulo primero del presente trabajo. 345 Todava hoy, en GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., pp. 249 y 356. 346 Compartiendo el mismo fundamento, ambas instituciones se diferencian, para este autor, por la forma de produccin de la lesin. Ya lo hemos visto, con mayor detenimiento, en el epgrafe 3 del captulo segundo. Tambin el Tribunal Constitucional ha parecido ver en el principio de garanta patrimonial de los ciudadanos el fundamento comn de la responsabilidad patrimonial de la Administracin y de la expropiacin forzosa: es evidente [dice el tribunal] el paralelismo que guarda esta figura (art. 106.2 CE) [se refiere a la responsabilidad de la Administracin] con la expropiatoria (art. 33.3 CE), ambas recogidas a efectos competenciales en el art. 149.1.18 CE, y modalidades de un mismo gnero: la garanta patrimonial del ciudadano (FJ 33. de la STC 61/1997, antes citada, sobre la normativa urbanstica estatal). 347 G A R C A DE E N T E R R A , Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, TomsRamn, Curso..., II, op. cit., p. 356; y, sobre todo (aludiendo al artculo 30 del Fuero de los Espaoles, de contenido similar al actual artculo 33.1 CE), GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., p. 165.

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Este argumento, caracterstico del Derecho administrativo espaol, tiene sus orgenes en el Derecho civil. Concretamente, en la teora explicativa de la responsabilidad extracontractual desarrollada por STARCK: la teora de la garanta 348. S T A R C K parte de la constatacin de que buscar el fundamento de la responsabilidad civil en la culpa o en el riesgo, como se hace normalmente, es errneo (es incompleto) porque en ambos casos slo se tiene en cuenta la perspectiva del autor del dao, omitindose la de la vctima. Si, en cambio, se adopta la perspectiva de la vctima, se advierte que sta es titular de una serie de derechos, derechos que pueden ser lesionados por terceros y que, en la medida en que son o b j e t o de p r o t e c c i n por el o r d e n a m i e n t o , m e r e c e n ser garantizados, tambin, a travs de la institucin de la responsabilidad civil y la indemnizacin que la misma conlleva, sin necesidad de que el acto lesivo sea ilcito 349. La vctima, de esta forma, tiene un derecho a la seguridad, derecho a la seguridad cuya lesin justifica, por s sola, una indemnizacin. La responsabilidad civil (objetiva, pues nace con independencia de cmo sea la
348 As lo reconoce el propio GARCA DE ENTERRA: [STARCK] es quiz de cuantos conocemos el autor que ms se acerca a la posicin sealada en el texto (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., p. 170, nota nm. 193). Segn PANTALEN, la tesis de STARCK que se expone a continuacin, en el texto, en sus rasgos fundamentales, en cuanto vincula el nacimiento de responsabilidad civil a la mera lesin de derechos subjetivos absolutos, como exigencia lgica del concepto mismo de derecho subjetivo, se acerca a la de VENEZIAN y EPSTEIN (PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., pp. 245-246, nota nm. 4). En el texto se expone, a continuacin, mnimamente, la tesis de STARCK. Ello resulta obligado porque slo conociendo el pensamiento de este autor puede captarse el sentido ltimo del fundamento concedido a la responsabilidad objetiva de la Administracin por GARCA DE ENTERRA. Aunque se advierte ya las diferencias entre ambos autores son, como veremos ms adelante, notables. 349 STARCK pone el ejemplo del derecho de propiedad: si alguien detenta incluso de buena fe una cosa que es propiedad de otro, el propietario dispondr de la accin reivindicatora, con base en la mera lesin del derecho y no ya en consideraciones relativas a la actuacin del tercero (es indiferente que haya actuado con culpa o sin ella o que haya creado un riesgo o no); de la misma forma, si el tercero, en lugar de detentar la cosa ajena, la destruye o la deteriora, el propietario tambin debe recibir proteccin y obtener una indemnizacin en concepto de responsabilidad civil por el mero dato de la lesin de su derecho y con independencia de la conducta (imprudente o no, peligrosa o no) del tercero. As lo exige siempre segn STARCK la garanta del derecho de propiedad.

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conducta lesiva) aparece, as, como garanta de dicho genrico derecho a la seguridad. La perspectiva de la vctima, sin embargo, segn S T A R C K , no es suficiente, y debe completarse con la del autor del dao. Desde esta segunda perspectiva se constata que el causante del dao tambin dispone de derechos, derechos que le permiten actuar y que son fundamentales para vivir en sociedad. El problema de la responsabilidad civil es entonces cmo conciliar los derechos antagnicos de vctimas y causantes de daos: cmo conciliar el genrico derecho a actuar del autor de daos con el genrico derecho a la seguridad que corresponde a las vctimas. La respuesta que ofrece S T A R C K es la siguiente: a) determinados derechos de actuar permiten daar impunemente a los dems. Es lo que ocurre, p. ej., con el derecho a desarrollar una actividad empresarial o con el derecho de huelga. Los daos a la competencia (hacer que las otras empresas vendan menos o incluso se arruinen) y al empleador (que ver reducida la facturacin mientras dure la huelga), respectivamente, son inherentes al reconocimiento de ambos derechos; por ello, la Ley, al reconocerlos, est permitiendo dichos daos. Los daos son, en estos casos, lcitos, primando el derecho a actuar sobre el derecho a la seguridad de la vctima; b) en otras hiptesis, sin embargo, se impone el derecho a la seguridad. Es lo que ocurre cuando el dao consiste en una lesin del derecho a la vida, a la integridad corporal o a la integridad material de los bienes. Dichos derechos son protegidos contra la actividad ajena, dando siempre lugar a indemnizacin, esto es, aunque la actividad lesiva sea irreprochable. Se trata de daos que no son inherentes al desarrollo de ninguna actividad, al ejercicio de ningn derecho de actuacin. Son, por ello, daos ilcitos (aunque el acto que los produzca sea, en s mismo, lcito) 350. Como puede observarse, la teora de la garanta de S T A R C K pivota, en ltimo trmino, sobre una gran divisin de daos: por un lado, los daos corporales y materiales (esto es, los daos consistentes en la lesin del derecho a la vida, a la integridad corporal o a la integridad material de los bienes); por otro, los daos de naturaleza puramente econmica o moral (los relativos al
350 STARCK se ve obligado, en este punto, a admitir algunas excepciones, a reconocer que en algunas ocasiones el ordenamiento admite que los citados derechos sean lesionados: alude, entre otros ejemplos, a la legtima defensa, al boxeo y al rugby.

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resto de derechos y posiciones jurdicas subjetivas). Los primeros estaran garantizados objetivamente y quedaran por ello sometidos a responsabilidad objetiva, mientras que los segundos se sujetaran a responsabilidad por culpa (no estando, en principio, garantizados, por ser la consecuencia normal, incluso necesaria, del ejercicio del derecho de actuar y de lesionar atribuido a quien los ha ocasionado, slo seran resarcidos en caso de que se acreditara la culpa de ste 351) 352. Ntese que la teora de la garanta de S T A R C K no conduce a una responsabilidad objetiva global. La responsabilidad objetiva es circunscrita a la lesin de determinados derechos absolutos. Fuera de ellos la responsabilidad se basa en la culpa 353. Ntese tambin que la divisin de la responsabilidad civil en las dos grandes reas (culpa y responsabilidad objetiva) es efectuada por este autor atendiendo exclusivamente al dao, no ya a la conducta que lo produce o a otros factores.

3.

Por qu no puede seguir sostenindose la responsabilidad objetiva global de la Administracin

Ya sabemos qu grado de penetracin tiene y ha tenido la responsabilidad objetiva en el Derecho de daos pblico y pri-351 As siempre segn STARCK, los daos que el ordenamiento tolera y permite encuentran su lmite en la actuacin culposa: quien desarrolla una actividad empresarial puede hacer la competencia a los otros empresarios (y, consiguientemente, ocasionarles daos), pero debe tratarse de una competencia leal; cuando los daos son fruto de una competencia desleal nace el deber de indemnizar; igualmente, la huelga, para que no d lugar a indemnizacin, debe ser regular, efectuarse conforme a los presupuestos que la autorizan y justifican. 352 STARCK, Boris, Droit civil Obligations, op. cit., pp. 3 4 - 3 9 . 353 La culpa, en el planteamiento de STARCK, juega un papel destacado incluso en el sector que somete a responsabilidad objetiva; su presencia, segn este autor, comporta un incremento en el importe de la indemnizacin, un aumento de las primas de seguro, etc. Adems, STARCK se muestra favorable a mantener la nocin tradicional de culpa, subjetiva, caracterizada por la reprochabilidad, y se opone totalmente a quienes pretenden objetivarla. Slo una culpa en el sentido tradicional permite, segn STARCK, que la responsabilidad civil cumpla adecuadamente la funcin preventivo-sancionatoria que le corresponde (junto a la funcin de garanta) (STARCK, Boris, Droit civil Obligations,

op. cit., p p . 4 0 - 4 1 ) .

3.

en c o n t r a de l a responsabilidad objetiva g l o b a l

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vado y cules son los principales argumentos que uno y otro han suministrado en su defensa. Estamos, pues, en condiciones de contestar a la pregunta que planea sobre el presente captulo: Por qu conviene limitar el alcance de la responsabilidad de la Administracin espaola?, por qu no puede seguir sostenindose la responsabilidad objetiva global de la Administracin?

3.1.

L A RESPONSABILIDAD OBJETIVA N O SE HA IMPUESTO SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA EN D E R E C H O CIVIL

La doctrina administrativista defensora del sistema espaol tradicional afirma a menudo que la responsabilidad de la Administracin debe ser objetiva porque la responsabilidad objetiva es cada vez ms importante en Derecho privado y algn da acabar por imponerse, tambin all, sobre la responsabilidad por culpa. El Derecho administrativo, se piensa, no puede desmarcarse de esta palpable e inexorable tendencia del Derecho privado. Se afirma, adems, que el Derecho administrativo puede y debe adelantarse, incluso, al Derecho privado, sometiendo a la Administracin a una responsabilidad objetiva global antes de que el Derecho privado haga lo propio con los particulares. No hay duda de que el Derecho privado llegar pronto a la solucin pionera del Derecho administrativo. Discrepo totalmente de afirmaciones semejantes. Como hemos visto en el epgrafe 1.1 del presente captulo, la responsabilidad objetiva, en Derecho privado, no slo no se ha impuesto sobre la responsabilidad por culpa, sino que se encuentra, actualmente, en una cierta situacin de crisis. Tras ms de cien aos de existencia, la responsabilidad objetiva no ha conseguido desplazar a la responsabilidad por culpa, que sigue siendo la regla general en Derecho privado, la clusula general de la gran mayora de ordenamientos, exceptuada nicamente en supuestos (ms o menos numerosos) tpicos y perfectamente acotados de responsabilidad objetiva. Habiendo

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pasado el mejor m o m e n t o de la responsabilidad objetiva, y con la culpa en plena forma, recuperando incluso parcelas que haba cedido a la primera, nada parece indicar que la responsabilidad objetiva vaya a desplazar de forma general a la responsabilidad por culpa en Derecho privado. Puede decirse, sin miedo a equivocarse, que la apuesta efectuada por el Derecho administrativo espaol de los aos cincuenta en favor de la responsabilidad objetiva y su previsible evolucin en Derecho privado se ha perdido. El pronstico de que la responsabilidad objetiva acabara imponindose de forma general tambin en Derecho privado no era, en los aos cincuenta, ni temerario ni demasiado aventurado. La responsabilidad objetiva vena experimentando una constante expansin en Derecho privado, con cada vez mayores mbitos a ella sometidos por el legislador o la jurisprudencia. Dicho pronstico, incluso, pareci corroborarse a lo largo de las dos dcadas siguientes. Pero la evolucin posterior que ya conocemos lo ha desmentido contundentemente. Por ello, si se quiere acercar el sistema de responsabilidad de la Administracin espaola a la responsabilidad civil de Derecho privado de nuestros das, lo que conviene hacer es limitar su alcance. Resulta posible y oportuno acercar la responsabilidad de la Administracin a la responsabilidad civil de los particulares? La respuesta, a mi modo de ver, debe ser afirmativa, puesto que las peculiaridades de la Administracin pblica y de su actuacin, que existen y que justifican una regulacin propia, no justifican, en cambio, una total indiferencia ante los rasgos que la institucin general de la responsabilidad extracontractual (de la que procede, no se olvide, la responsabilidad patrimonial de la Administracin, y de cuya naturaleza sigue participando) presente en cada momento. As lo ha aceptado, por otro lado, la doctrina administrativista espaola tradicional, al tratar de justificar la responsabilidad objetiva global de la Administracin en la errneamente diagnosticada, como se ha dicho supuesta tendencia del Derecho privado a objetivar progresivamente la responsabilidad civil.

3. e n c o n t r a d e l a r e s p o n s a b i l i d a d o b j e t i v a g l o b a l

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3.2.

L A RESPONSABILIDAD OBJETIVA G L O B A L DE LA A D M I N I S T R A C I N N O EXISTE EN LOS PASES D E N U E S T R O E N T O R N O . L A NECESIDAD DE A C E R C A R EL SISTEMA ESPAOL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA A D M I N I S T R A C I N A LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL RESTO DE E S T A D O S M I E M B R O S DE LA U N I N E U R O P E A

Otra afirmacin recurrente de la doctrina administrativista tradicional espaola es la de que el sistema espaol de responsabilidad de la Administracin es el punto de llegada al que tienden inexorablemente los ordenamientos del resto de pases europeos. En todos ellos se constata se dice una clara tendencia a ir aumentando progresivamente los supuestos de responsabilidad objetiva de la Administracin. De su propia evolucin se infiere que, tarde o temprano, todos adoptarn un sistema de responsabilidad objetiva global como el espaol. Discrepo, nuevamente, de quienes efectan dicho pronstico. Como hemos podido comprobar en el epgrafe 2.1 del presente captulo, los sistemas de responsabilidad administrativa de Italia, Francia y Alemania pivotan de forma fundamental sobre la culpa o la antijuricidad; todos ellos conocen, desde hace tiempo, hiptesis de responsabilidad objetiva, pero se trata de hiptesis excepcionales, perfectamente acotadas. Ni la doctrina ni la jurisprudencia de dichos pases parecen dispuestas a subvertir su consolidado rgimen de responsabilidad administrativa y a convertirla en una responsabilidad objetiva global, desvinculada totalmente de la culpa o la antijuricidad en el actuar administrativo. Nada parece indicar que vaya a cumplirse el pronstico efectuado desde Espaa.
El caso de Francia es paradigmtico. All la responsabilidad objetiva de la Administracin existe desde hace ms de un siglo por obra, sobre todo, de una jurisprudencia cuyas soluciones han sido importadas por buena parte de los pases de su entorno. Pero sigue siendo la excepcin, la excepcin a la regla general de la faute de service. Si tras ms de cien aos de existencia de responsabilidad objetiva, la regla general que cuenta con el beneplcito de la doctrina, como sabemos sigue siendo la responsabilidad por culpa, resulta razonable creer que la situacin vaya a cambiar drsticamente y que la culpa, la faute de service, vaya a

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desaparecer y dejar paso a una responsabilidad objetiva global? No, en mi opinin.

Acercar, por tanto, la responsabilidad de la Administracin espaola a la de las Administraciones de los pases de su entorno exige, sin duda, limitar su alcance, acabar con su carcter objetivo global. La pregunta que inmediatamente se plantea es la siguiente: Conviene acercar la responsabilidad de la Administracin espaola a la de los pases de su entorno? En mi opinin, la aproximacin del rgimen de responsabilidad civil de la Administracin de los distintos pases miembros de la Unin Europea es aconsejable e incluso necesaria. El mercado comn y la libre competencia exigen no slo el acercamiento de la responsabilidad civil de los particulares 354, sino, tambin, la de las Administraciones pblicas 355.
354 Acercamiento armonizacin, incluso que ya se ha producido, p. ej., en materia de responsabilidad civil de fabricantes y distribuidores de productos defectuosos y de circulacin de vehculos a motor. 355 De hecho, dicho acercamiento ya ha tenido lugar en los dos mbitos acabados de sealar (fabricacin y distribucin de productos defectuosos y circulacin de vehculos a motor), pues en ellos la armonizacin comunitaria afecta tambin a las Administraciones pblicas: todas las Administraciones de los pases de la Unin Europea respondern de forma similar cuando fabriquen o distribuyan productos defectuosos y cuando sus agentes conduzcan vehculos a motor. La aproximacin de los regmenes de responsabilidad administrativa de los distintos Estados miembros hubiera ido mucho ms lejos de haber prosperado la propuesta de Directiva del Consejo sobre la responsabilidad del prestador de servicios presentada por la Comisin el 9 de noviembre de 1990 (y publicada en el DOCE C 12 de 18 de enero de 1991). Dicha Directiva (que deba complementar a la de responsabilidad por productos defectuosos), de haber sido aprobada, hubiera sometido a todo prestador de servicios (pblico o privado, de cualquiera de los Estados miembros) a un mismo rgimen de responsabilidad extracontractual (aunque slo la matizacin es importante respecto de los daos causados a la salud y a la integridad fsica de las personas o a la integridad fsica de los bienes muebles o inmuebles artculo 1.1). La aplicacin de la Directiva a las Administraciones pblicas se derivaba con total claridad de su propio articulado: su artculo 2 entenda por servicio cualquier prestacin realizada a ttulo profesional o de servicio pblico, de forma independiente, a ttulo oneroso o no, que no tenga por objeto directo y exclusivo la produccin de bienes o la transferencia de derechos reales o de propiedad

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Parece claro, en efecto, que una armonizacin de los regmenes de responsabilidad administrativa de los distintos Estados miembros favorecera la realizacin del mercado comn y de las cuatro grandes libertades comunitarias. Mercancas, personas, servicios y capitales circularan con mayor facilidad por los distintos pases miembros si la responsabilidad de la Administracin fuera similar en todos ellos; los agentes econmicos que quisieran efectuar operaciones en otro pas comunitario conoceran de antemano el rgimen de responsabilidad administrativa del mismo, con el consiguiente ahorro en costes de informacin. Adems y sobre todo, la armonizacin otorgara mayor confianza a los agentes econmicos interesados en operar a nivel comunitario 356. La armonizacin tambin favorecera la libre competencia en el mbito comunitario. La diversidad de regmenes de responsa--

intelectual, excluyendo de su mbito de aplicacin nicamente los servicios pblicos destinados a mantener la seguridad pblica [...,] los viajes combinados [...,] los servicios relacionados con los residuos [... y] los daos cubiertos por regmenes de responsabilidad sujetos a convenios internacionales ratificados por los Estados miembros o por la Comunidad; el artculo 3, a su vez, inclua dentro de la nocin de prestador de servicios a toda persona fsica o jurdica, sometida al Derecho privado o pblico que, en el marco de sus actividades profesionales o de servicio pblico, proporciona una de las prestaciones contempladas en el artculo 2. Ante el dictamen desfavorable emitido por el Comit Econmico y Social (dictamen publicado en el DOCE C 269 de 14 de octubre de 1991) y las fuertes crticas procedentes de sectores profesionales, la Comisin decidi retirar dicha propuesta de Directiva en el mes de junio de 1994. Las razones que llevaron a la Comisin a proponer dicha Directiva y la armonizacin de los distintos regmenes nacionales de responsabilidad extracontractual en ella establecida pueden encontrarse adems de, por supuesto, en la Exposicin de Motivos de la misma en BERNARD, Monique, Proposition de directive de la Commission des Communauts Europennes sur la responsabilit du prestataire de services, en R O M E O C A S A B O N A , Carlos Maria (Ed.), Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales. Presente y futuro de los conceptos de negligencia y riesgo, La Laguna, Centro de Estudios Criminolgicos/Universidad de La Laguna, 1993, pp. 257-262. Apunta BERNARD, en este sentido, que distintas encuestas (eurobarmetros) dades de obtener una indemnizacin en caso de tener problemas en un Estado comunitario distinto del suyo (BERNARD, Monique, Proposition de directive..., op. cit., p. 258). Creo que este sentimiento puede extenderse al resto de agentes econmicos.
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bilidad administrativa actualmente existente sita a los distintos agentes econmicos en una posicin desigual; quienes se benefician de sistemas ms generosos como, sealadamente, el espaol son de alguna forma subsidiados por el poder pblico (por la colectividad), asumen un riesgo empresarial menor, y ello supone alterar las condiciones exigidas para que funcione la libre competencia tan anhelada por el entero entramado comunitario 357. Pero tambin desde una perspectiva poltica, de profundizacin de la integracin comunitaria, parece conveniente aproximar los respectivos ordenamientos en una materia tan import a n t e y f o r j a r , p r o g r e s i v a m e n t e , un D e r e c h o c o m n de la responsabilidad administrativa. No hay verdadera integracin sin un rgimen uniforme de garantas de los particulares frente al poder pblico. La necesidad de tender hacia un Derecho comn de la responsabilidad administrativa en los distintos Estados miembros se desprende, por otro lado, de la recientemente proclamada Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea 358. En su artculo 41.3, dicha Carta establece el derecho fundamental a resarcimiento por los daos causados por las instituciones comunitarias o sus agentes en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho a la reparacin por la Comunidad de los daos causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. Dicha Carta, pese a su gran valor simblico, carece, sin embargo al menos por el momento, de carcter normativo. S posee indudable carcter normativo, no obstante, el artculo 215.2 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, de 25 de marzo de 1957 (TCE; artculo 288 en la versin consolidada del Tratado de Amsterdam), precepto del que procede el transcrito artculo 41.3 de la Carta y que tambin remite a los principios comunes de los Derechos de los Estados miembros el rgimen de responsabilidad extracontractual de las instituciones comunitarias: En mate-Que un rgimen de responsabilidad administrativa muy amplio puede servir de subsidio a la actividad empresarial se advierte claramente en lo concerniente a las compaas aseguradoras. Vase, a este respecto, lo que se dir infra, en el epgrafe 3.8 del presente captulo. 358 Publicada en el DOCE C 364 de 18 de diciembre de 2000.
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ria de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deber reparar los daos causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 359.

El aislamiento espaol tampoco tiene sentido desde una perspectiva poltico-econmica 360. Merece la pena transcribir (y resulta obligado suscribir), en este sentido, el prrafo inicial del trabajo de P A N T A L E N : Desde que tengo uso de razn jurdica he ledo en nuestros mejores administrativistas, escrito con unas u otras palabras, pero siempre con indisimulado orgullo, que el rgimen que en materia de responsabilidad patrimonial ( rectius , civil extracontractual) de la Administracin instaur, hace ya cuarenta aos, nuestra Ley de Expropiacin Forzosa es el ms progresivo, en el sentido del ms protector del administrado, del panorama del Derecho comparado, y lo sigo leyendo. A m esto me pareci siempre un argumento en contra de la racionalidad de ese rgimen: me pareci y me parece indudable que Espaa no puede permitirse "gozar" del sistema de responsabilidad de la Administracin ms "avanzado", o sea, ms caro del mundo 361. La conclusin que se extrae de la comparacin con los sistemas vecinos es clara: Espaa no puede seguir aislada en esta materia.

En aplicacin de este artculo 215 TCE, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha elaborado ya un matizado y completo cuerpo de reglas jurisprudenciales relativas a la responsabilidad extracontractual de las instituciones comunitarias. Slo sealar, al respecto, que dicha jurisprudencia no ha instaurado una responsabilidad objetiva global de las instituciones comunitarias. Se trata de una responsabilidad vinculada indisociablemente a la ms, al tener que ser cualificada, encubre a menudo una verdadera responsabilidad por culpa (vase, al respecto, OSSENBHL, Fritz, Staatshaftungsrecht, op. cit., pp. 509 y 605-606).
360 Sobre las razones econmicas que justifican la limitacin del alcance del sistema vigente espaol de responsabilidad administrativa vase, infra, el epgrafe 3.9 del presente captulo. 361 PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., p. 239.

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3.3.

E L CRITERIO DEL RIESGO ESPECIAL N O JUSTIFICA U N A RESPONSABILIDAD OBJETIVA G L O B A L D E LA A D M I N I S T R A C I N

Como hemos visto a lo largo del presente captulo, uno de los principales argumentos manejados tanto por la doctrina civilista como por la administrativista en favor de la responsabilidad objetiva de los particulares y de la Administracin, respectivamente, es el de la creacin de un riesgo especial. Dicho argumento, sin embargo, no conduce a una responsabilidad objetiva global de la Administracin, puesto que no puede considerarse (nadie, de hecho, lo pretende) que su actuacin sea siempre fuente de riesgos especiales. Ello es aceptado pacficamente y no parece que requiera ulteriores demostraciones.

3.4.

N o P R O C E D E EQUIPARAR LA PERSECUCIN DEL INTERS G E N E R A L POR PARTE DE LA A D M I N I S T R A C I N A LA PERSECUCIN DEL L U C R O POR PARTE D E LOS PARTICULARES ( E L CRITERIO D E L BENEFICIO NO JUSTIFICA LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA GLOBAL D E LA A D M I N I S T R A C I N )

Hemos visto tambin que el criterio del beneficio, entendido, sobre todo, como beneficio econmico, como lucro (y vinculado, normalmente, a la creacin de un riesgo especial), es otro de los grandes argumentos manejados en Derecho civil para justificar la responsabilidad objetiva de los particulares. Y que dicho criterio, vinculado a la idea de riesgo especial, al principio de igualdad ante las cargas pblicas o aisladamente considerado, ha sido utilizado tambin por administrativistas de los distintos pases para justificar la responsabilidad objetiva de la Administracin. Su aplicacin al Derecho administrativo ha requerido, sin embargo, una mutacin sustancial: como la Administracin, con su actuacin, no persigue normalmente lucro alguno 362, se
362 Y, cuando lo hace, suele despojarse de su ropaje jurdico-administrativo y adoptar formas jurdico-privadas, normalmente societarias. Ello pone de relieve que lucro y Administracin son prcticamente incompatibles.

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ha prescindido de dicho elemento y se ha considerado que por beneficio debe entenderse la genrica utilidad que la colectividad percibe de la actuacin administrativa, utilidad que deriva del entero actuar administrativo porque la Administracin persigue o debe perseguir siempre la realizacin del inters general, esto es, el bien, el beneficio de la colectividad. De esta forma, todos (a travs de la institucin de la responsabilidad civil de la Administracin y del sistema impositivo del que provienen los recursos para hacer frente a las indemnizaciones) deben responder ante las vctimas que provoque la accin administrativa porque todos se benefician de la accin de la Administracin, de una accin dirigida a la satisfaccin del inters general. Esta equiparacin entre la actuacin con nimo de lucro de los particulares y la actuacin de la Administracin ejercida en persecucin del inters general me parece equivocada. Vale la pena transcribir un largo prrafo de P A N T A L E N 363 que suscribo plenamente:
En la ya centenaria polmica sobre la objetivacin de la responsabilidad civil extracontractual siempre ha sido un argumento recurrente que quien se beneficia de una actividad debe soportar los daos por ella causados: ubi emolumentum, ibi onus. Y muchos han considerado que el sealado principio debera conducir a que la responsabilidad sin culpa tuviera sus lmites en las actividades de las Administraciones pblicas y, en general, en todas aquellas no guiadas por una finalidad lucrativa. No dir yo que tales ideas, extrajurdicamente tan atractivas, fueran indiscutidas o acertadas. Lo que s digo es que, a lo que se me alcanza, a nadie se le ocurri sostener que lo sensato era precisamente lo contrario: que por las actividades sin nimo de lucro se respondiera ms objetivamente que por las lucrativas. Pues bien, si el hospital donde se intervino a doa Mara Teresa F. C. hubiese sido de propiedad privada, a los tribunales civiles, segn una jurisprudencia muy consolidada que cuenta con un generalizado respaldo doctrinal, no se les hubiera ocurrido condenar al propie363 A propsito de la ya clebre STS (Sala 3.a) de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115), que conden a la Administracin sanitaria a responder civilmente de los daos generados por una intervencin quirrgica impecable desde el punto de vista de la lex artis.

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tario del hospital (ni, naturalmente, al cirujano) a satisfacer indemnizacin alguna; ni se pondra en duda seguramente su derecho a cobrar el precio de la intervencin. Que la responsabilidad exista porque el hospital era pblico y gratuita la intervencin quirrgica, parece el desidertum de los enemigos de la medicina pblica 364. Naturalmente, la equiparacin se vuelve ya escandalosa cuando la idea del beneficio y la responsabilidad objetiva se aplican a la Administracin y no, en cambio, a los particulares que obtienen un lucro de su actividad daosa. Ello es lo que sucede, en Espaa, en el mbito al que se refiere P A N T A L E N , el sanitario: mientras los hospitales pblicos, que actan sin nimo de lucro, responden objetivamente, los privados, que persiguen el lucro, slo responden en caso de culpa.

No creo que tenga mucho sentido, en efecto, parificar la obtencin de lucro y la persecucin del inters general. La circunstancia de que la Administracin, con su actuacin, trate de satisfacer el inters general, explica y justifica, precisamente, los numerosos y exorbitantes privilegios y prerrogativas que se le han venido atribuyendo en el ejercicio de su actividad. El propio Derecho administrativo, que es un Derecho de garantas, pero, sobre todo, de privilegios, slo se explica y justifica, en realidad, por la persecucin del inters general, por el fin cualificado perseguido por la Administracin pblica en toda su actuacin. Sera comprensible, por ello, que la bsqueda del inters general comportara una responsabilidad civil ms limitada que la de los particulares, una responsabilidad civil que, en determinadas ocasiones, no naciera ni aun en presencia de culpa; que los privilegios de la Administracin, en definitiva, alcanzaran tambin a su responsabilidad civil 365. Pero difcilmente se comprende que la
364 PANTALEON PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., p. 244. En un sentido parecido en PANTALEON PRIETO, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., p. 456. Contrarios a equiparar nimo de lucro y persecucin del inters general, en el marco de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, se han mostrado, tambin, MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, De la eficiencia y economa..., op. cit., pp. 104-105; LPEZ M E N U D O , Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin..., op. cit., pp. 16 y 25. 365 Eso es lo que ha sucedido, p. ej., en Italia, donde la tradicional situacin de privilegio de su Administracin, en materia de responsabilidad civil, ha sido

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persecucin del inters general haya de servir, no ya para limitar, sino para agravar la responsabilidad de la Administracin. Fundamentar la responsabilidad objetiva de la Administracin en la circunstancia de que persiga el inters general resulta, pues, contradictorio con el papel que el inters general juega en el resto del Derecho administrativo. A ello cabe aadir que incluso desde la propia lgica del beneficio (esto es, aunque se acepte la equiparacin entre nimo de lucro y persecucin del inters general) no se impone necesariamente la responsabilidad objetiva global de la Administracin ni, en general, un agravamiento de su responsabilidad civil. No se impone la responsabilidad objetiva global de la Administracin porque as lo demuestra el hecho de que en muchos pases el criterio del beneficio obtenido por la colectividad de la accin administrativa sirva slo para justificar (conduzca nicamente a) hiptesis puntuales y excepcionales de responsabilidad objetiva. De nuevo resulta ilustrativo el ejemplo francs: en Francia, el criterio del beneficio es manejado, en el seno del principio de igualdad ante las cargas pblicas, para explicar y justificar algunos supuestos de responsabilidad objetiva; pero ni fundamenta la totalidad de los supuestos de responsabilidad objetiva ni, mucho menos, una responsabilidad objetiva global de la Administracin. Del criterio del beneficio no puede desprenderse, en general, un agravamiento de la responsabilidad civil de la Administracin, porque de ser as se desconocera un dato fundamental: que la vctima potencial tambin se beneficia de la actuacin administrativa. Esta es una diferencia muy importante entre la actuacin de los particulares y la de la Administracin: cuando el Derecho privado decide someter a responsabilidad objetiva a un particular (paradigmticamente, el empresario) con base en el criterio del beneficio, lo hace porque slo l, y no las potenciales vctimas, se benefician de la actividad daosa (o porque, al
a menudo justificada, precisamente, en las finalidades pblicas perseguidas por ella. Remito de nuevo a mi trabajo La responsabilidad de la Administracin en Italia y Espaa o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, op. cit.

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menos, el beneficio que obtiene quien desarrolla la actividad daosa es superior al de las potenciales vctimas) 366. Ello no ocurre en relacin con la actividad administrativa, que busca satisfacer no un inters particular, sino el inters general, el inters de toda la colectividad, incluidas, pues, las vctimas potenciales. Dos ejemplos bastarn para ilustrar lo que se quiere decir. El primero es el de un dao ocasionado por un producto defectuoso. Puede sostenerse que las vctimas potenciales de productos defectuosos obtienen un beneficio no econmico de la actividad de produccin de bienes; es innegable la utilidad que los consumidores perciben de los productos que adquieren. Seguramente, adems, es precisamente esta utilidad general la que justifica que el ordenamiento tolere la produccin de bienes potencialmente daosos. Pero tambin resulta innegable que existe un sujeto que percibe una utilidad todava mayor de la produccin de bienes: el empresario que los produce o distribuye. Esta mayor utilidad, este mayor beneficio es el que justifica que se agrave su responsabilidad civil. Comprese este primer ejemplo con un segundo: el de los daos ocasionados por un polica, fuera de servicio, en uso de su arma reglamentaria. La decisin organizativa de permitir que los policas porten armas aun estando fuera de servicio persigue reforzar la seguridad ciudadana, propiciando que dichos policas puedan evitar la comisin de delitos incluso durante sus horas de ocio. El beneficio que de dicha decisin administrativa se deriva es general, y alcanza, tambin, a las vctimas potenciales. Nadie percibe un beneficio superior que justifique trasladarle la responsabilidad 367. Ello nos lleva a una constatacin ms general de gran importancia: la Administracin somos todos, incluidas las potenciales vctimas. No cabe trazar en Derecho administrativo una lnea
La circunstancia de que las vctimas potenciales obtengan un no despreciable beneficio quiz explique al menos en parte por qu el Derecho privado no somete a responsabilidad objetiva un sector tan lucrativo como la asistencia sanitaria privada. Parece, en efecto, que los pacientes (las vctimas potenciales) de la actividad mdica privada se benefician particularmente de la misma y de un rgimen de responsabilidad menos estricto que evite la medicina defensiva. 367 Me remito, aqu, a lo que al respecto dir infra, en el epgrafe 2.2.3 del captulo quinto del presente trabajo.
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como la que se traza en Derecho privado entre quienes causan daos y las vctimas. La Administracin no puede ser equiparada al empresario de Derecho privado y verse contrapuesta a las vctimas de los daos que genera su actuacin. La Administracin no persigue unos fines propios, particulares; sus fines son tambin los de sus vctimas.

3.5.

E L PRINCIPIO D E IGUALDAD A N T E LAS CARGAS PBLICAS N O JUSTIFICA LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA G L O B A L D E LA A D M I N I S T R A C I N

Como hemos podido comprobar en el epgrafe 2.2 del presente captulo, el principio de igualdad ante las cargas pblicas pivota esencialmente sobre la idea del beneficio. Ello es por s solo suficiente para negar a dicho principio la posibilidad de justificar una responsabilidad objetiva global de la Administracin. As se desprende all me remito de lo acabado de decir sobre la extensin a la responsabilidad administrativa del criterio del beneficio. Cabe aadir dos observaciones adicionales. La primera, que el principio de igualdad ante las cargas pblicas encuentra, en mi opinin, mejor ubicacin en sede de expropiacin forzosa que en sede de responsabilidad de la Administracin. La propia idea de carga, de sacrificio, en que se basa dicho principio, se adapta mal a los daos ocasionados de forma incidental por la actividad administrativa 368, adecundose mejor a los daos expropiatorios, aquellos que son provocados deliberadamente por el poder pblico por venir exigidos por el inters general, aquellos que constituyen un medio necesario para la consecucin del fin pblico. Slo estos daos pueden ser considerados una carga, un sacrificio; los daos incidentales no pueden ser considerados una carga, un sacrificio, porque no vienen exigidos por la colectividad, por el inters general. Tampoco la idea de igualdad y de discriminacin inherente a dicho principio casa bien con la institu-368 stos son los daos cubiertos por la institucin de la responsabilidad civil de la Administracin, como se ha visto, supra, en los epgrafes 3 y 4 del captulo segundo.

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cin de la responsabilidad extracontractual de la Administracin, teniendo mayor sentido en el marco de la expropiacin y, sobre todo, en el de la delimitacin de derechos. El principio de igualdad slo tiene sentido, slo resulta operativo, si viene exigido ex ante, esto es, en el momento de actuacin de los poderes pblicos 369, y no ya ex post, cuando dicha actuacin ya se ha producido y slo cabe evaluar los efectos que la misma ha generado. Puede decirse que una delimitacin de derechos o una expropiacin son discriminatorias, pero no que lo sea un dao; podr serlo la actuacin administrativa que lo ha producido, pero el dao, en s mismo, no. Y el principio de igualdad ante las cargas pblicas lo que sostiene es que la vctima debe ser indemnizada porque el dao por ella sufrido no la actividad administrativa que lo ha producido es discriminatorio, contrario al principio de igualdad. La segunda observacin que conviene hacer (y que ya ha sido, de hecho, adelantada en el epgrafe precedente) es que el principio de igualdad ante las cargas pblicas, donde ms ha calado, Francia, no ha conducido 370 a la defensa de una responsabilidad objetiva global de la Administracin. Slo algunas hiptesis de responsabilidad objetiva (ms cercanas, adems, en su mayora, a la expropiacin que a la responsabilidad civil de la Administracin) encuentran su fundamento en dicho principio 371 El principio de igualdad ante las cargas pblicas aparece as como un argumento residual e indeterminado, al que slo se acude cuando no se encuentran razones ms especficas que justifiquen la responsabilidad objetiva de la Administracin 372.
El principio de igualdad es un principio orientador (mejor: rector) de la actuacin de los poderes pblicos. 370 Salvo algunas excepciones; destaca, como ya sabemos, la de DUGUIT. 371 Vase lo dicho, supra, en el epgrafe 2.2 del presente captulo. 372 GARCA DE ENTERRA, refirindose a dicho principio, ha sealado, atinadamente, que Aunque se trata de un argumento de gran vigor plstico, no es sin duda vlido como explicacin jurdica [...] Es un argumento de los que hemos llamado ms atrs "infraestructurales" y absolutamente indeterminado en sus aplicaciones, de los que la mecnica jurdica no necesita sino en las fases constituyentes (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., p. 173, nota nm. 200).
369

3. e n c o n t r a d e l a r e s p o n s a b i l i d a d o b j e t i v a g l o b a l 3.6. E L P R I N C I P I O D E G A R A N T A PATRIMONIAL D E L O S A D M I N I S T R A D O S N O P U E D E JUSTIFICAR L A

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R E S P O N S A B I L I D A D OBJETIVA G L O B A L D E L A A D M I N I S T R A C I N

El principio de garanta patrimonial de los administrados, como sabemos 373, es el argumento ms utilizado en Espaa en defensa de la responsabilidad objetiva global de la Administracin. Pese a ello, no lo comparto. Ya la propia teora civilista de la que arranca, la teora de la garanta de S T A R C K 374, suscita grandes interrogantes que deja sin resolver y que explican que la misma no se haya impuesto en Derecho privado 375. P A N T A L E N ha objetado, por un lado, que la funcin de la responsabilidad civil no es la defensa de derechos subjetivos (a diferencia de, p. ej., la accin reivindicatoria), sino la asignacin del dao, de un dao que no puede ser borrado del mundo, sino, nicamente, cambiado de bolsillo; y, por otro, que dicha teora no permite resolver los casos en que agresor y vctima sufren la lesin de alguno de los derechos merecedores de garanta 376 . Yendo ms all, puede recriminarse a S T A R C K por qu los derechos a la vida, a la integridad fsica y a la integridad
Recurdese lo sealado supra, en el epgrafe 2.2 del presente captulo. Que he expuesto, en sus rasgos fundamentales, supra, en el epgrafe 2.2 del presente captulo. 375 Como recuerda PANTALEN, la posicin de STARCK (y las de VENEZIAN y EPSTEIN, a ella vinculadas) [ha] sido siempre absolutamente minoritaria] en la doctrina, y no [ha] seducido nunca a legislador alguno, salvo que [...] pudiera entenderse que sedujfo] al legislador espaol de expropiacin forzosa (PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., p. 246, nota nm. 4). Adems de la LEF, parece haber recogido la teora de la garanta el Cdigo civil de Madagascar de 1966 (STARCK, Boris, Droit civil. pp. 93-94 y 155).
374 376 Eso parece querer decir PANTALEN cuando afirma que as como, presupuesta la atribucin de la propiedad de un bien a un sujeto, no hay dificultad para determinar cundo un determinado estado de cosas vulnera dicho derecho de propiedad, no existe ninguna posibilidad lgica de dilucidar, por ejemplo en caso de que un automvil choque contra un rbol y lo derribe, si el conductor del automvil o el dueo del rbol ha causado los daos derivados de la destruccin del automvil y el rbol (sta y la anterior objecin en PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., p. 246, nota nm. 4). 373

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material de los bienes, y no otros, merecen la garanta de la responsabilidad objetiva 377: Por qu proteger el cuerpo de una persona y no, en cambio, su honor?, por qu proteger la integridad material de los bienes esto es, que nazca la responsabilidad civil de toda destruccin o deterioro de bienes ajenos y no otros derechos patrimoniales tan o ms importantes? 378. Se ha criticado tambin a la teora de la garanta que parte de una distincin entre daos no siempre clara, suscitndose muchos supuestos lmite; que en muchas ocasiones no permite saber quin debe indemnizar a la vctima; y que infravalora las ventajas que el seguro de daos directos presenta sobre el seguro de responsabilidad civil 379. Si numerosas son las crticas a las que se expone la teora de la garanta elaborada en Derecho civil, mayores son, en mi opinin, las que cabe dirigir a la teora de la garanta elaborada por la mejor doctrina administrativista espaola en fundamento de la responsabilidad objetiva global de la Administracin. S T A R C K , como se ha visto, construye toda su teora sobre una gran biparticin de daos: slo los daos derivados de la lesin de los derechos a la vida, a la integridad corporal y a la integridad material de los bienes (esto es, los daos corporales y materiales, manteniendo la terminologa de S T A R C K ) quedan cubiertos (garantizados) por la responsabilidad objetiva; el resto (daos de naturaleza puramente econmica o moral) quedan sujetos a responsabilidad por culpa. A una culpa, adems, en su sentido ms tradicional: subjetiva, no objetiva. Quiz para evitar una de las crticas que se han dirigido a la teora de S T A R C K (la que se cuestiona por qu unos derechos y no otros merecen la proteccin
TUNC, Andr, La responsabilit..., op. cit., p. 154. STARCK trata de responder a esta objecin sealando que su teora no pretende proponer soluciones, sino constatar cules son las ofrecidas por el Derecho positivo actual (STARCK, Boris, Droit civil. Obligations, op. cit., pp. 38-39). Pero lo cierto es que la eleccin parece discutible no slo desde un plano prescriptivo (de lege ferenda), sino, tambin, desde un plano descriptivo (de lege lata): resulta muy dudoso que el Derecho civil francs (incluyendo su aplicacin jurisprudencial) someta (o sometiera, cuando escribi STARCK) siempre a responsabilidad objetiva los ataques a la integridad de los bienes y aun a la integridad y la vida de las personas. 379 TUNC, Andr, La responsabilit..., op. cit., p. 154.
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en c o n t r a de l a responsabilidad objetiva g l o b a l

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adicional que confiere la responsabilidad civil objetiva) 380, la doctrina administrativista que la ha reelaborado en Espaa ha prescindido de la distincin entre categoras de daos que se encuentra en su base y ha extendido la garanta la responsabilidad objetiva a todo tipo de daos, a la lesin de todo tipo de derechos y hasta de intereses legtimos. Con ello no slo se establece una responsabilidad objetiva global de la Administracin (no circunscrita ya como se hubiera derivado de una traslacin ntegra de las tesis de S T A R C K a la lesin por parte de la Administracin de determinados derechos subjetivos), sino que se esfuma la nica posibilidad sostenible de fundamentacin dogmtica del sistema 381 y se llega a la situacin que el propio S T A R C K siempre quiso evitar: la parlisis potencial de la libertad de accin de la Administracin, como consecuencia del afn de garantizar el derecho a la seguridad de las vctimas en todo caso y a cualquier precio.
En efecto, como hemos visto en el epgrafe 2.2 del presente captulo, STARCK enfatiza que la responsabilidad civil no slo puede tener en cuenta la posicin de la vctima y su genrico derecho a la seguridad. Los potenciales causantes de daos tambin pueden invocar derechos, derechos de actuacin que no pueden ceder siempre ante el derecho a la seguridad de las vctimas, pues condenar a reparar las consecuencias daosas de su accin significa restringir o suprimir la libertad de actuar 382 y la accin y la libertad de accin son esenciales para vivir en sociedad. Es precisamente dicha constatacin la que lleva a STARCK a examinar cmo deben conciliarse el derecho de actuar de los causantes de daos y el derecho a la seguridad de las vctimas, y a proponer la solucin que ya conocemos: limitar la responsabilidad objetiva a determinados daos (donde prima el derecho a la seguridad) y basar en la culpa todos los dems (pri380 Aunque la razn ltima de la modificacin introducida por la doctrina administrativista espaola parece que debe buscarse en el deseo de garantizar la ms amplia posible tutela de los administrados. 381 PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., p. 246, nota nm. 4. 382 STARCK, Boris, Droit civil Obligations, op. cit., p. 36. (La cursiva es del propio autor.)

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mando, en este segundo mbito, el derecho de actuar de los potenciales causantes de daos). Trasladar a la Administracin pblica este argumento de en contra de la responsabilidad objetiva global requiere slo sustituir la referencia a los derechos de actuacin por la alusin a las potestades que el ordenamiento ineludiblemente confiere a la Administracin.
STARCK

Parlisis potencial de la accin administrativa porque el argumento de la garanta, extendido a todo derecho subjetivo y a todo inters legtimo, puede conducir, en una aplicacin literal, no ya a una responsabilidad objetiva global, sino a una responsabilidad (si puede seguir llamndose tal 383) virtualmente ilimitada. En efecto, si slo debe adoptarse la perspectiva de la vctima, y de lo que se trata, nicamente, es de garantizar, mediante indemnizacin, la integridad patrimonial de los administrados, por qu subordinar (como hace acertadamente, sin duda la doctrina partidaria de esta versin tan amplia de la teora de la garanta) el nacimiento de la responsabilidad de la Administracin a, p. ej., la relacin de causalidad entre la actuacin administrativa y el menoscabo patrimonial sufrido por la vctima?, por qu no conceder una indemnizacin con cargo a recursos pblicos a, p. ej., el empresario que se arruina como consecuencia de la fuerte competencia existente en su ramo de actividad384? Adems, dnde se establece que la Administracin espaola deber garantizar siempre, en todo caso, la integridad patrimonial de los administrados? Desde luego no se desprende del artculo 33 CE (como tampoco se desprenda, anteriormente, del artculo 30 del Fuero de los Espaoles), que slo establece el derecho de los particulares a ser indemnizados en caso de expropiacin forzosa (y la expropiacin, como sabemos, constituye un
El principio de la garanta patrimonial de los administrados, tal como es formulado en Espaa, rebasa, en efecto, las fronteras de la responsabilidad civil y se adentra en el territorio de la seguridad social. 384 Este ejemplo no es casual. Se trata, como se ha visto, de uno de los mbitos que para STARCK deben escapar del principio de garanta y de la responsabilidad objetiva, como consecuencia de la admisin de la economa de mercado y del reconocimiento de la libertad de empresa y de competencia.
383

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global

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supuesto concreto y perfectamente delimitado de lesin del patrimonio de los particulares por parte del poder pblico, que se encuentra lejos, muy lejos, de representar una garanta de los particulares frente a todo menoscabo patrimonial imputable o no a la Administracin que puedan sufrir). Y tampoco se deduce del artculo 106.2 CE, como tendremos ocasin de comprobar en el prximo epgrafe. Por todo ello, considero que el principio de garanta no ofrece una explicacin satisfactoria de por qu la responsabilidad de la Administracin debe ser siempre objetiva.

3.7.

E L ARTCULO 1 0 6 . 2 C E NO IMPONE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA G L O B A L DE LA A D M I N I S T R A C I N ESPAOLA

Buena parte de la doctrina espaola partidaria de la responsabilidad objetiva global de la Administracin sostiene que la misma viene impuesta por el artculo 106.2 CE 385. La Constitucin se dice, y no ya slo la Ley, es quien ha decidido someter a la Administracin espaola a una responsabilidad objetiva global, a una responsabilidad objetiva que cubra, por igual, todos y cada uno de los numerossimos sectores de la actividad administrativa. La consecuencia que de ello cabe extraer 386, obviamente, es que toda limitacin del carcter objetivo de la responsabilidad civil de la Administracin pasa, nece385 As, entre otros, BELADIEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e imputacin..., op. cit., pp. 29, 30 nota nm. 1 y 72 nota nm. 7 (y, en general, en todo el trabajo); JORDANO FRAGA, Jess, La reforma del artculo 1 4 1 . . . , op. cit., pp. 3 2 4 , 3 2 5 y 3 3 6 (con particular nfasis); ARIAS MARTNEZ, M.a Antonia, La responsabilidad patrimonial..., op. cit., pp. 418 y 442. Parece que tambin LEGUINA VILLA, Jess, La responsabilidad patrimonial de la Administracin..., op. cit., pp. 3 9 6 - 3 9 7 ; LEGUINA VILLA, Jess, La reforma de la Ley de Procedimiento, op. cit., p. 13; GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., pp. 3 7 1 , 374 (al equiparar la expresin constitucional a la del artculo 139.1 LRJPAC) y 3 9 5 , y VILLAR ROJAS, Francisco Jos, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 3 0 y 128 nota nm. 233. 386 Aunque al menos en lo que a m me consta ninguno de quienes creen que el artculo 106.2 CE consagra una responsabilidad administrativa de tipo objetivo la haya extrado expresamente.

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sanamente, por una previa reforma de la Constitucin, por una previa reforma del artculo 106.2 CE. Debe compartirse esta interpretacin? A mi modo de ver, rotundamente, no 387. La clusula general de responsabilidad civil de la Administracin contenida en el artculo 106.2 CE presenta dos diferencias fundamentales respecto de las recogidas, sucesivamente, por el legislador, en los artculos 121.1 LEF, 40.1 LRJAE y 139.1 LRJPAC, y que impiden considerar que aqulla, como stas, contemple, garantice y, en definitiva, imponga una responsabilidad objetiva global de la Administracin. La primera de dichas diferencias es la no alusin especfica al funcionamiento normal de los servicios pblicos por parte del artculo 106.2 CE. Como se sabe, tanto el artculo 121.1 LEF, como el artculo 40.1 LRJAE, como despus el artculo 139.1 LRJPAC, aluden expresa y especficamente tanto al funcionamiento normal como al funcionamiento anormal de los servicios pblicos, sealando que los particulares tendrn derecho a indemnizacin, indistintamente, en uno y otro caso. El artculo 106.2 CE, en cambio, afirma, textualmente, que Los particulares [...] tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran [...], siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. Quienes creen que dicho precepto constitucionaliza la responsabilidad objetiva global de la Administracin han quitado importancia a esta diferencia. Se ha sostenido, incluso, que la
Coincido, pues, con quienes han negado que el artculo 106.2 CE imponga la responsabilidad objetiva global de la Administracin espaola: MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 3 4 1 3 4 2 ; CASINO RUBIO, Miguel, El Derecho sancionador y la responsabilidad..., op. cit., pp. 3 5 6 - 3 5 7 ; LPEZ MENUDO, Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin..., op. cit., p. 15, nota nm. 3 ; CUETO PREZ, Miriam, Avances y retrocesos..., op. cit., pp. 2 8 0 - 2 8 1 (esta autora, recurdese, se muestra favorable a la responsabilidad objetiva global de la Administracin); DE AHUMADA RAMOS, Francisco Javier, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 3 7 - 4 0 ; Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., p. 251 y nota nm. 16). De hecho, tambin, GARRIDO FALLA, Fernando, Los lmites de la responsabilidad patrimonial..., op. cit., pp. 1 8 7 - 1 8 8 .
387

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circunstancia de que el precepto no aluda al funcionamiento normal lo nico que hace es reforzar y consolidar el carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin, en la medida en que pone de relieve que el constituyente ya no ha credo necesario (por obvio y conocido y asentado en el ordenamiento jurdico espaol) tener que recordar expresamente que la Administracin responder no slo cuando funcione de forma anormal, sino, tambin, cuando lo haga de forma normal, de forma perfectamente regular. Dicho argumento ha llevado, incluso, a algn autor, a cuestionar la decisin del legislador postconstitucional (la LRJPAC; en concreto, el artculo 139.1) de recuperar la frmula tradicional y volver a aludir especficamente tanto al funcionamiento normal como al anormal 388. En cualquier caso, se dice, el hecho de que el constituyente, en el artculo 106.2 CE, no limite expresamente el derecho a resarcimiento a los supuestos de funcionamiento anormal (como por otro lado ha hecho cuando as lo ha estimado conveniente: artculo 121 CE) significa que el mismo nacer tambin en caso de funcionamiento normal. No creo que sta sea la nica interpretacin posible. Parece razonable sostener que, al contrario, si el constituyente se ha apartado de la frmula de la normativa precedente (artculos 121.1 LEF y 40.1 LRJAE) ha sido, precisamente, porque no ha querido decir lo mismo que sta, porque no ha querido consagrar
388 LEGUINA, en este sentido, ha afirmado que El artculo 139 de la Ley [la LRJPAC] reproduce virtualmente el texto del artculo 106.2 de la Constitucin, aadiendo dos precisiones: [...] 2) que el funcionamiento de los servicios pblicos que genera la imputacin de daos a la Administracin puede ser tanto normal como anormal. [...] La segunda precisin es, en cambio, innecesaria, pues no puede haber duda de que la expresin constitucional " funcionamiento de los servicios pblicos" comprende tanto el funcionamiento normal como el funcionamiento anormal, por lo que tan indemnizables son los daos que procedan de uno como de otro modo de funcionamiento. [...] La referencia explcita a uno y otro modo normal y anormal de funcionamiento de los servicios pblicos o de realizacin de la actividad administrativa es, pues, un simple (aunque respetable) tributo a una frmula legal que cuenta ya con notorio arraigo en nuestro ordenamiento, pero que no altera la naturaleza objetiva de la responsabilidad extracontractual administrativa (LEGUINA VILLA, Jess, La responsabilidad patrimonial de la Administracin..., op. cit., pp. 396 y 397). (La cursiva es del propio autor.)

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e imponer una responsabilidad objetiva global de la Administracin. La frmula de los artculos 121.1 LEF y 40.1 LRJAE, en 1978, haba ya calado en la jurisprudencia y en la doctrina, se encontraba, en definitiva, consolidada en el ordenamientojurdico constituyente hubiera querido decir lo mismo que dichos preceptos, hubiera sido, qu duda cabe, mantenerla en su integridad y no suprimir la expresa distincin entre funcionamiento normal y anormal. Sobre todo si se tiene en cuenta que el artculo 106.2 CE, al margen de esta (y otra, la que veremos a continuacin) diferencia, coincide literalmente con los preceptos legales que le precedieron. Que no puede equipararse la frmula del artculo 106.2 CE a la de los artculos 121.1 LEF y 40 LRJAE lo demuestra, adems, el hecho de que, aos despus, la LRJPAC (artculo 139.1) haya credo necesario, para mantener el carcter objetivo global de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, recuperar la frmula de la normativa preconstitucional y distinguir expresamente, de nuevo, entre el funcionamiento normal y el anormal de los servicios pblicos: Por qu no ha transcrito, simplemente, la frmula del artculo 106.2 CE? La razn no creo que deba buscarse, como se ha dicho, en un simple tributo a una frmula legal que cuenta ya con notorio arraigo en nuestro ordenamiento 389. Pero es que aunque el constituyente hubiera decidido mantener ntegramente la frmula tradicional, y hubiera aludido expresamente al funcionamiento normal de los servicios pblicos, habra que seguir negando que la Constitucin impusiera la responsabilidad objetiva global de la Administracin. Por qu? Pues porque el artculo 106.2 CE, al ocuparse de la responsabilidad civil de la Administracin, lleva a cabo una muy amplia
389 Que la frmula de la LRJPAC y la del artculo 106.2 CE no son equivalentes lo ha sealado GARRIDO FALLA. Este autor ha propuesto, como se sabe, reformar el artculo 139.1 LRJPAC y sustituir su referencia al funcionamiento normal y anormal de los servicios pblicos por la genrica alusin al funcionamiento de los servicios pblicos contenida en el artculo 106.2 CE. Con ello bastara, para dicho autor, para poner fin a la responsabilidad objetiva global de la Administracin espaola (GARRIDO FALLA, Fernando, Los lmites de la responsabilidad patrimonial..., op. cit., pp. 187-188).

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e nc o n t r a d e l ar e s p o n s a b i l i d a d objetiva g l o b a l

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remisin a la Ley: Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados.... sta es la segunda de las diferencias apuntadas entre este precepto constitucional y la normativa legal reguladora de la responsabilidad de la Administracin. Una diferencia, claro est, vinculada a la posicin que la Constitucin ocupa en el sistema de fuentes espaol, como norma suprema que enumera los rasgos bsicos del Estado y de cada uno de sus poderes (entre ellos, el ejecutivo y, dentro de l, la Administracin) y que remite al legislador su desarrollo y concrecin ulteriores. La remisin que el artculo 106.2 CE efecta a la Ley es, en efecto, muy amplia 390. Tanto, que impide considerar que dicho precepto constitucional est optando por un rgimen concreto de responsabilidad administrativa. La amplia remisin al legislador explicara, en este sentido, por qu el constituyente decidi no mantener la frmula legal precedente y aludi, genricamente, al funcionamiento de los servicios pblicos: el constituyente, sencillamente, no ha querido decantarse por ninguna de las dos grandes alternativas que ofrece la responsabilidad civil (la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa), y ha preferido que sea el legislador quien decida, en cada momento, el alcance que presentar la responsabilidad de
El Tribunal Constitucional, en el FJ 4. de la STC 325/1994, de 12 de diciembre, ha sealado, en este sentido, que el derecho a indemnizacin por los daos derivados del funcionamiento de los servicios pblicos que se deduce del artculo 106.2 CE es un derecho de configuracin legal, por deferir a la Ley su regulacin. Tambin as lo ha entendido el Tribunal Supremo en entre otras muchas las SSTS (Sala 3.a) de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987) y 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035). Ambas SSTS afirman con total claridad que el principio de Responsabilidad Patrimonial proclamado en el artculo 106 de la Constitucin [...] conlleva un derecho de los llamados de configuracin legal. Es decir, que no se trata de un derecho que derive directamente de la Constitucin, sino que exige la interposicin de una Ley, y es exigible, no en los trminos abstractos establecidos en la Constitucin, sino en los trminos concretos en que figure en la Ley ordinaria que lo regule, porque tras la primera coma del prrafo transcrito [el artculo 106.2 CE] se reconoce el derecho "en los trminos establecidos por la Ley" (FJ 1. y 2., respectivamente). Esta amplia remisin legal es la que ha llevado a la mayora de los autores antes citados a negar que el artculo 106.2 CE imponga una responsabilidad objetiva global de la Administracin.
390

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la Administracin; la amplia frmula del artculo 106.2 CE cubre, as, tanto un sistema de responsabilidad que pivote en todo o en parte sobre el funcionamiento normal, como otro, ms limitado, que lo haga exclusiva o preferencialmente sobre el funcionamiento anormal. Ello distingue al artculo 106.2 CE del artculo 121 CE, que limita el derecho a indemnizacin de los particulares (salvo en el caso de error judicial) a los supuestos de funcionamiento anormal de la Administracin de justicia. En mi opinin, esta decisin del constituyente merece ser compartida. La configuracin del concreto sistema de responsabilidad civil de las Administraciones pblicas no parece materia constitucional, no parece tarea del constituyente sino del legislador. El sistema de responsabilidad, como creo estar poniendo de relieve a lo largo del presente trabajo, es slo una pieza ms en el complejo sistema de proteccin de los particulares por parte del poder pblico, una pieza ms que debe adaptarse a los cambios que experimenten las otras instituciones que integran dicho sistema, como, sealadamente, la expropiacin o la seguridad social. Su rgimen, por tanto, es un rgimen dinmico, variable a lo largo del tiempo, que debe adaptarse a las cambiantes circunstancias sociales, ideolgicas y, por supuesto, econmico-presupuestarias. Su configuracin, por ello, no debe quedar petrificada en la Constitucin, de reforma tan compleja y esencialmente excepcional, sino que debe ser confiada al legislador, capaz (encargado, en realidad) de llevar a cabo esa necesaria tarea de adaptacin y de permanente actualizacin391. Que el artculo 106.2 CE no imponga un rgimen de responsabilidad objetiva de la Administracin y que remita al legislador la definicin de los rasgos bsicos de dicha institucin no significa, sin embargo, ni mucho menos, que constituya una frmula vaca. Al contrario, de su redaccin se deduDel mismo modo que la Constitucin, en su artculo 41, no impone un modelo rgido de seguridad social. Por otro lado, no dejara de sorprender que la Constitucin agotara, en sus rasgos bsicos, la institucin de la responsabilidad civil de la Administracin cuando ni siquiera prev la responsabilidad civil de los particulares.
391

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cen determinados lmites a los que el legislador se encuentra subordinado, y que no puede desconocer o sobrepasar al configurar el rgimen de responsabilidad civil de la Administracin. Estos lmites son la necesidad de que se sufra un dao 392 (una lesin), que exista actuacin administrativa, funcionamiento de los servicios pblicos (imputacin de primer nivel), y que aquel dao sea imputable objetivamente a dicha actuacin administrativa (imputacin de segundo nivel; se deduce de la exigencia de que la lesin sea consecuencia de la actuacin administrativa y de la exclusin de la responsabilidad en caso de fuerza mayor) 393. A estos lmites que podemos llamar operativos o de funcionamiento 394 se suma un lmite genrico, esencial, que se deduce del artculo 106.2 CE en su conjunto y que a mi modo de ver explica y justifica la inclusin de dicho precepto en el texto constitucional: con dicha norma, el constituyente ha querido establecer la garanta institucional de la responsabilidad civil de la Administracin espaola 395. El legislador, por ello, desde 1978, ya no puede desdibujar los rasgos definidores de dicha institucin, los rasgos que permiten identificarla. Podra, sin duda, modificar el rgimen vigente de responsabilidad objetiva global y optar por uno ms limitado, sometido a
392

Como no poda ser de otra manera en el marco de la responsabilidad

civil.
393

Manejo aqu las nociones de imputacin de primer nivel y de segundo nivel que he concebido y desarrollado, con cierta amplitud, en M I R PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit. Volver sobre ellas, brevemente, infra, en el epgrafe 4.3 del presente captulo. Slo repetir, aqu, porque a menudo se confunde, que (la teora de) la imputacin objetiva ni equivale a responsabilidad objetiva, ni pretende limitarla a travs de una importacin encubierta de elementos de la responsabilidad por culpa. 394 Pueden ser considerados, tambin, lmites mximos (el legislador no puede extender, ampliar la institucin de la responsabilidad administrativa indefinidamente, ms all de dichos lmites), por contraposicin al que veremos inmediatamente, que representa un lmite mnimo o de mnimos. 395 Tambin M O N T O R O considera que el artculo 106.2 C E contiene la garanta institucional de la responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica (MONTORO CHINER, Mara Jess, L'assegurament de la responsabili

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mayores requisitos (esto es, como se est viendo, lo que creo debera hacerse). Pero no podra eliminar la responsabilidad civil de la Administracin. Ni, tampoco, hacerlo en sectores aislados de la actuacin administrativa 396. Y es que, como ya he sealado en el captulo primero, el principal efecto del artculo 106.2 CE y su principal mrito es el de vincular la propia concepcin constitucional de la Administracin pblica espaola al sometimiento a responsabilidad extracontractual: la Administracin espaola, en su configuracin constitucional, es una Administracin responsable. Ello, en virtud de la garanta institucional del artculo 106.2 CE, no puede ser olvidado por el legislador.

396 Como parece ocurrir, p. ej., en el sector de la supervisin administrativa de los fondos de pensiones. Segn el artculo 11.3 de la Ley 8/1987, de 8 de junio, de planes y fondos de pensiones, Con carcter previo a la constitucin del fondo [de un fondo de pensiones] los promotores debern obtener autorizacin del Ministerio de Economa y Hacienda, a cuyos trminos se acomodar la escritura de constitucin. El otorgamiento de la autorizacin en ningn caso podr ser ttulo que cause la responsabilidad del Estado. Para MAGIDE, dicho precepto exonera de responsabilidad a la Administracin supervisora y es inconstitucional porque la remisin que el artculo 106.2 CE hace a la Ley no parece que permita la exclusin de la responsabilidad para un determinado sector de la actividad administrativa ( M A G I D E H E R R E R O , Mariano, El criterio de imputacin de la responsabilidad in vigilando a la Administracin..., op. cit., p. 390). El Tribunal Constitucional, sin embargo, que ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la posible inconstitucionalidad de dicho precepto, no lo ha entendido as. Para el tribunal, el artculo 11.3 de la Ley 8/1987 se ajusta a la Constitucin porque dada su diccin, debe entenderse que lo que en l se pretende es evitar que el mero hecho del otorgamiento de la autorizacin sea por s solo bastante para poner en marcha el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin y, por ello, no puede considerarse que en l quede neutralizado el mandato general de responsabilidad de la Administracin consagrado en el artculo 106.2 CE si concurren los presupuestos a que se vincula el nacimiento de dicha responsabilidad (FJ 19. de la STC 206/1997, de 27 de noviembre, sobre la Ley 8/1987, de planes y fondos de pensiones). Como puede apreciarse, lo que afirma el tribunal en dicha sentencia (que, en lo referente al citado artculo 11.3, parece claramente interpretativa), lejos de desvirtuar lo que aqu se sostiene, lo confirma: el legislador no puede exonerar de responsabilidad civil a la Administracin en sectores concretos, no puede neutralizar el mandato general de responsabilidad patrimonial de la Administracin consagrado en el artculo 106.2 CE.

3. 3.8.

e n c o n t r a d e l ar e s p o n s a b i l i d a d o b j e t i v a g l o b a l

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L A R E S P O N S A B I L I D A D OBJETIVA G L O B A L DE LA ADMINISTRACIN CONSTITUYE UN SUBSIDIO A L A S C O M P A A S A S E G U R A D O R A S PRIVADAS

Como es sabido, el ordenamiento espaol permite que las compaas aseguradoras recuperen de la Administracin la cantidad satisfecha a sus asegurados cuando los daos por stos sufridos sean imputables al funcionamiento de los servicios pblicos y desencadenen la responsabilidad administrativa 397. Ello tanto en los supuestos en que el dao es imputable al funcionamiento anormal de los servicios pblicos como cuando lo es a su funcionamiento normal. Aunque pocos autores se han ocupado con detenimiento de dicha cuestin, me atrevo a afirmar que buena parte de la doctrina espaola (incluyendo la partidaria de la responsabilidad objetiva global de la Administracin) se muestra contraria a esta accin de regreso de las aseguradoras privadas contra la Administracin. Sobre todo cuando trata de imputarse el dao al funcionamiento normal de los servicios pblicos. En este sentido, no hay duda de que L . M A R T N - R E T O R T I L L O expresa un sentimiento generalizado cuando, en relacin con el resarcimiento en concepto de responsabilidad administrativa pretendido (y finalmente obtenido) por las compaas aseguradoras en el caso del accidente del petrolero Urquiola, afirma que Siempre se ha considerado que los riesgos del trfico martimo eran grandes oscilando mucho a tenor de tantas
397 El artculo 43.1 LCS lo permite al establecer, de forma general (y sin exceptuar en ningn momento a las Administraciones pblicas), que El asegurador, una vez pagada la indemnizacin, podr ejercitar los derechos y las acciones que por razn del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el lmite de la indemnizacin. As lo admiten, en la doctrina, p. ej., GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., p. 414. Y, en la jurisprudencia, paradigmticamente, la STS (Sala 3.a) de 6 de marzo de 1985 (Ar. 2807), que conden al Estado espaol a pagar a varias compaas aseguradoras los ms de 2.000 millones de pesetas que haban tenido que satisfacer por el naufragio del petrolero Urquiola en el canal de entrada del puerto de La Corua el 12 de mayo de 1976.

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circunstancias cualificadas pero daba la impresin que ello se reflejaba en la cuanta de las primas de los seguros, faceta esta primordial en todo el derecho martimo. Es como si el asegurador hubiera cubierto de antemano sus riesgos proyectndolos sobre las primas que cobra a los asegurados. Da la impresin, a simple vista, insisto, de que si el asegurador es indemnizado por la Administracin pblica est cobrando dos veces por un mismo concepto 398.
P A N T A L E N , en un sentido parecido (aunque en trminos ms contundentes), y refirindose tambin al caso Urquiola, considera que Es sencillamente aberrante, a mi juicio, que en nuestro Derecho resulte evidente que los aseguradores de daos (que cobraron las primas de sus seguros) puedan beneficiarse del sistema de responsabilidad objetiva de la Administracin para recuperar las indemnizaciones pagadas, subrogndose en las acciones de sus asegurados perjudicados. Qu opinara el lector si el conocido caso del petrolero Urquiola, cuya aseguradora fue cumplidamente indemnizada por nuestra Administracin, hubiera sido de "funcionamiento normal de los servicios pblicos" en el sentido de la doctrina dominante? 399.

Este rechazo debe ser, a mi modo de ver, compartido. No veo, en efecto, por qu razn debe la colectividad subsidiar la actividad (suficientemente lucrativa, segn parece) de las compaas privadas que aseguran los daos que puedan sufrir los
398 M A R T N - R E T O R T I L L O B A Q U E R , Lorenzo, De la eficiencia y economa..., op. cit., p. 104. (La cursiva es ma.) En el mismo sentido, ms adelante, en ese mismo trabajo, este autor afirma que en el artculo 2.2 de la Ley 52/1984, de 26 de diciembre, de indemnizaciones estatales por los daos causados a medios de transporte extranjeros, cuando se establece que el Estado podr recuperar de las compaas aseguradoras de las vctimas las cantidades satisfechas, se deja claro que el asegurador debe asumir los riesgos a que se ha comprometido (y, por ende, que la compensacin que pague el Estado espaol no debe beneficiar a quien se haya resarcido ya a travs de las primas correspondientes) ( op. cit., p. 131, nota nm. 34). 399 PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., p. 252, nota nm. 17 (idea reiterada en la p. 253). Como es sabido, la Administracin fue condenada, en el caso del petrolero Urquiola, por el anormal funcionamiento del servicio pblico de cartografa marina y de informacin sobre el mar y el litoral (el naufragio se produjo por un error en las cartas nuticas de la zona).

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particulares y asumir gratuitamente el riesgo de que la actuacin correcta de la Administracin (el funcionamiento normal de los servicios pblicos) genere daos. Permitir que las aseguradoras recuperen de la Administracin lo indemnizado en concepto de daos derivados del funcionamiento normal de los servicios pblicos significa reducir extraordinariamente (teniendo en cuenta que la responsabilidad objetiva de la Administracin alcanza, incluso, a sus omisiones) el riesgo asumido por ellas en el desarrollo de su actividad empresarial, el riesgo que constituye, precisamente, su objeto. De ser aplicado verdaderamente por los tribunales el rgimen de responsabilidad objetiva de la Administracin, las aseguradoras privadas de daos slo serviran, en un nmero ingente de casos (aquellos en que el dao fuera imputable a las Administraciones pblicas), de intermediarias entre la Administracin y la vctima, de intermediarias que se limitaran a adelantar a sus asegurados la indemnizacin, incrementando enormemente los costes de gestin (los costes terciarios) del entero sistema. Pero la solucin, a mi juicio, no pasa, como se ha propuesto 400, por impedir que las compaas aseguradoras tengan derecho a ejercer la accin de responsabilidad contra la Administracin. Esta solucin, que requerira la intervencin del legislador y la modificacin de la normativa que actualmente permite que las compaas aseguradoras recuperen lo satisfecho de quienes sean civilmente responsables, comportara un aumento significativo de las primas a satisfacer por los asegurados, abrira una disparidad de rgimen difcilmente justificable (por qu razn cuando el dao proviene de la Administracin deben carecer las aseguradoras de accin de repeticin y no, en cambio, cuando proviene de un particular?), generara enormes problemas prcticos (qu ocurrira, p. ej., cuando el dao fuera imputable, conjuntamente, a la Administracin y a un particular?) y, sobre todo, llevara en el caso de que no se permitiera a las vctimas aseguradas reclamar indemnizacin en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administracin y acumu-400 As, p. ej., M O N T O R O , con distintos argumentos ( M O N T O R O C H I N E R , Mara Jess, L'assegurament de la responsabilitat..., op. cit., pp. 24-27).

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larla a la percibida de su compaa aseguradora a una insoportable irresponsabilidad administrativa (que alcanzara no slo al funcionamiento normal de los servicios pblicos, sino, tambin, a su funcionamiento anormal) por la sola razn de encontrarse la vctima asegurada; irresponsabilidad administrativa inadmisible porque significara renunciar, prescindir de la prevencin y el control que aporta, como hemos visto y veremos an, la responsabilidad civil y, en particular, la responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios pblicos. La solucin pasa, en mi opinin, por limitar el alcance de la responsabilidad civil de la Administracin espaola. Si la responsabilidad de la Administracin deja de ser objetiva en todos y cada uno de sus mbitos de actuacin, la colectividad dejar de subsidiar a las aseguradoras privadas, que volvern a asumir el riesgo que les es propio y que asumen en toda Europa: el riesgo de que el funcionamiento normal de los servicios pblicos genere daos no ser ya siempre asumido por la colectividad, sino por las aseguradoras privadas. Esta solucin evita los problemas de la anteriormente expuesta, consistente en mantener el sistema con su alcance actual y negar el acceso al mismo a las compaas aseguradoras. Con una responsabilidad administrativa ms limitada desaparecen o al menos se atenan enormemente las reticencias que pueda plantear la accin de repeticin ejercida por una compaa aseguradora401. Lo que el razonable rechazo de los administrativistas espaoles a la resarcibilidad de las compaas de seguros pone
401 Aceptar la accin de repeticin de las compaas aseguradoras en los casos de funcionamiento anormal de los servicios pblicos tiene aspectos positivos que conviene tener en cuenta: adems de impedir la irresponsabilidad administrativa y fomentar, as, la prevencin de daos y el control de la actuacin de la Administracin, la atribucin de la accin de repeticin a las compaas aseguradoras redunda en una disminucin de las primas que beneficia a sus asegurados. Si, en efecto, las aseguradoras pueden recuperar parte de lo indemnizado a sus asegurados ejercitando la accin de repeticin contra la Administracin, las primas podrn ser menores. Por otro lado, no parece que entre los riesgos que deben acabar soportando las compaas aseguradoras deba incluirse el funcionamiento anormal de los servicios pblicos; si no deben soportar la actuacin culposa de los particulares, no veo por qu tendran que soportar la actuacin culposa de la Administracin.

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de relieve, en el fondo, es que la amplitud que se quiere conceder al sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas (en concreto, a las hiptesis de responsabilidad por el funcionamiento normal de los servicios pblicos) depende, en gran medida, de quin aparezca como vctima, o, mejor, de quin vaya a obtener la indemnizacin pblica. Si se trata de indemnizar a un particular desvalido, nadie o casi nadie duda que deba nacer la responsabilidad administrativa, incluso en ausencia de toda anormalidad en el funcionamiento de los servicios pblicos; si, en cambio, se trata de indemnizar a un sujeto econmicamente poderoso, como una compaa de seguros, la disposicin a ampliar el alcance de la responsabilidad administrativa mengua drsticamente. Ello es perfectamente comprensible. Y justo. Pero pone de manifiesto que la responsabilidad civil de la Administracin es utilizada como forma de solidaridad con las vctimas, como vehculo de redistribucin de renta. Pone de manifiesto, en definitiva, que la responsabilidad por el funcionamiento normal de los servicios pblicos (la responsabilidad objetiva de la Administracin) es manejada a menudo como una herramienta de seguridad social Y la responsabilidad civil, como hemos visto y veremos todava, no es apta para tales cometidos. El anlisis de las dudas que suscita la resarcibilidad de las aseguradoras privadas nos ha permitido encontrar un buen test de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, un buen test de cul debe ser su alcance, qu debe quedar incluido en la rbita de la responsabilidad y qu debe quedar fuera, siendo asumido por instituciones fronterizas como la seguridad social: la responsabilidad patrimonial de la Administracin debe cubrir, debe reparar aquellos daos que parece deben ser reparados con independencia de la situacin del destinatario de la indemnizacin (con independencia de que el destinatario sea rico o pobre); en aquellos casos en que el nacimiento de responsabilidad administrativa parezca que debe depender de la situacin en que se encuentre el destinatario de la indemnizacin (si se encuentra necesitado, habr derecho a indemnizacin, pero no si se trata de un sujeto econmicamente poderoso como, sealadamente, una compaa de seguros) nos encontraremos, en realidad,

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ante una hiptesis merecedora, eventualmente, de seguridad social, pero no de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Este test pragmtico permite explicar, p. ej., por qu debe nacer la responsabilidad de la Administracin cuando un agente administrativo causa un dao dolosamente a un tercero: la Administracin, en un caso semejante, debe indemnizar aunque quien aparezca como reclamante no sea la vctima sino su compaa de seguros; del mismo modo que la aseguradora no est obligada a soportar el dolo la mala fe de su asegurado (artculo 19 LCS), tampoco parece que deba asumir el riesgo de que terceros acten dolosamente, estando plenamente justificada su accin de regreso contra la Administracin (sera inadmisible, adems, que ni la Administracin ni luego, internamente, en va de regreso el concreto agente respondieran). Permite explicar, asimismo, por qu no debe nacer la responsabilidad de la Administracin (sin perjuicio de las compensaciones que la Seguridad Social pueda prever) en supuestos en que el servicio pblico ha funcionado correctamente: en el famoso caso de los aneurismas gigantes 402, p. ej., donde el servicio pblico de asistencia sanitaria funcion de forma correcta, muy posiblemente no se hubiera condenado a la Administracin si quien hubiera reclamado la responsabilidad hubiera sido la compaa aseguradora de la vctima; ello hubiera sido perfectamente justificado: las compaas de seguros deben asumir el riesgo de que sus asegurados sufran daos como consecuencia de actuaciones sanitarias impecables desde el punto de vista de la lex artis.

3.9.

L A RESPONSABILIDAD OBJETIVA GLOBAL D E LA A D M I N I S T R A C I N ES INSOSTENIBLE E C O N M I C A M E N T E . L A RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL N O PUEDE ERIGIRSE EN EL CRITERIO D E T E R M I N A N T E DEL V O L U M E N DE A C T U A C I N DE LAS A D M I N I S T R A C I O N E S PBLICAS

Llegamos aqu al que seguramente ha sido el argumento ms utilizado en contra de la responsabilidad objetiva global de la
402

STS (Sala 3.a) de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115), antes citada.

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global

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Administracin espaola: un sistema de responsabilidad objetiva global de la Administracin es potencialmenteinasu Los partidarios del sistema vigente replican que ello no es cierto, que la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola es objetiva desde hace ms de cuarenta aos y no ha sido nunca inasumible econmicamente. Aportan, en su defensa, datos sobre el montante de las indemnizaciones satisfechas en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administracin que as lo acreditan. Y concluyen que el problema ha venido de algunas sentencias aisladas que han interpretado mal el sistema vigente y lo han llevado ms all de sus fronteras, de unas fronteras perfectamente delimitadas que no amenazan al presupuesto de las Administraciones pblicas 404. En mi opinin, el carcter potencialmente inasumible de un sistema de responsabilidad objetiva global de la Administracin es indiscutible. El sistema espaol no es ni ha sido, de momento, especialmente caro 405. Seguramente es y ha sido, incluso,
403 Por todos, PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., pp. 239, 248, 249, 251 y 252. Antes de l, haban apuntado el peligro que para el erario pblico poda representar el sistema vigente (o, al menos, su interpretacin extensiva) SNCHEZ MORN, Miguel, Sobre los lmites de la responsabilidad..., op. cit., p. 6 4 7 , y NIETO GARCA, Alejandro, Prlogo, op. cit., pp. 17-18. El argumento econmico (la excesiva onerosidad de la responsabilidad objetiva) es tambin alegado habitualmente en el extranjero para oponerse a ulteriores ampliaciones de las hiptesis de responsabilidad objetiva de la Administracin. As, p. ej., en Francia, DELVOLV, Pierre, Le principe d'galit..., op. cit., pp. 3 4 3 - 3 4 4 ; LLORENS-FRAYSSE, Franoise, Le poids de la faute..., op. cit., pp. 7 3 - 7 4 . 404 En este sentido, MUOZ MACHADO, Santiago, Responsabilidad de los mdicos..., op. cit., pp. 2 1 2 y 2 2 0 - 2 2 1 ; LEGUINA VILLA, Jess, Prlogo, op. cit., pp. 1 6 - 1 7 , y, en 1 9 8 4 , GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 4-5 (Prlogo a la reedicin de

1984).

He aportado y analizado los datos relativos al montante indemnizatorio que ha tenido que afrontar el Servicio Cataln de la Salud en M I R PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 3 3 - 3 8 . En 1 9 9 6 , la prima de la pliza del seguro de responsabilidad civil suscrito por el Servicio Cataln de la Salud ascendi slo a 390 millones de pesetas.

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barato 406. Pero lo ha sido porque la jurisprudencia, sencillamente, no lo ha aplicado 407. La jurisprudencia siempre o casi siempre trata de identificar un funcionamiento anormal de los servicios pblicos que justifique el nacimiento de responsabilidad administrativa. Y responsabilidad objetiva significa responsabilidad tambin en caso de funcionamiento perfectamente normal. En otro lugar he explorado cules son los lmites de la responsabilidad objetiva, cul es su alcance 408. No creo que pueda llegarse mucho ms lejos en la delimitacin de la responsabilidad objetiva. Ir ms lejos significara desvirtuarla, transformarla en una responsabilidad por culpa o antijuricidad. Y la responsabilidad objetiva as entendida, as configurada y delimitada, es muy amplia 409. Tanto, que puede considerarse, sin exagerar, que, mediando relacin de causalidad entre la actuacin administrativa y el dao sufrido por la vctima 410, la regla debe ser el nacimiento de responsabilidad administrativa y su exoneracin la excepcin. La situacin potencialmente desbordante del sistema espaol de responsabilidad administrativa se ve agravada enorme406 Comparndolo con otros sistemas de responsabilidad administrativa y hasta con lo que pagan en concepto de responsabilidad civil y en primas de seguros de responsabilidad algunos profesionales (mdicos, sealadamente) en otros pases. 407 As lo he sealado en MIR PUIGPELAT, Oriol, La reforma del sistema de responsabilidad..., op. cit., p. 1015; en MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 38-39, y supra, en el epgrafe 2 del captulo primero del presente trabajo. 408 De nuevo en MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit. 409 Los resultados a que aboca en el mbito sanitario, en las diferentes fases de la actividad mdico-quirrgica, han sido expuestos (partiendo de supuestos jurisprudenciales [en los que a menudo se exoner incorrectamente de responsabilidad a la Administracin]) en MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 266-276. 410 Incluso en ausencia de relacin de causalidad puede nacer la responsabilidad de la Administracin. Ello ocurre en los supuestos de responsabilidad por omisin. Vase, al respecto, MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 241-244 (donde equiparo la responsabilidad por omisin de la Administracin a la comisin por omisin del Derecho penal).

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mente por un elemento que lo caracteriza y singulariza y que no ha sido lo suficientemente destacado por la doctrina ni siquiera por la ms crtica: el principio de reparacin integral. El Derecho administrativo espaol de responsabilidad civil, en efecto, en su afn de proteger a las vctimas, les garantiza la reparacin integral de los daos que puedansufrir411.Se
El principio de reparacin integral no viene impuesto por el artculo 106.2 CE (que establece que los particulares sern indemnizados, no ya que deban ser ntegramente indemnizados; la cuestin, de nuevo, queda en manos del legislador). Pero se deduce del artculo 141.2 LRJPAC y su genrica remisin a las valoraciones predominantes en el mercado: no se imponen lmites cuantitativos, sino que debe entregarse a la vctima el valor de mercado del dao por ella sufrido, sea cual sea su importe (SALVADOR CODERCH, Pablo; Ruiz GARCA, Juan Antonio, Problemas de la responsabilidad civil en Derecho espaol, en Europa e dir. priv., nm. 2, 1999, p. 434; quienes creen, sin embargo, que ello viene matizado por la circunstancia de que el valor de mercado no sea el nico criterio de valoracin empleado por dicho precepto. Siendo ello cierto, no lo es menos que los otros criterios de valoracin aludidos por el citado artculo 141.2 LRJPAC los establecidos en la legislacin de expropiacin forzosa, en la legislacin fiscal y dems normas aplicables conducen, casi siempre, en la prctica, al valor de mercado as, p. ej., en aplicacin del artculo 43 LEF, el precepto que con mayor frecuencia se emplea en las valoraciones efectuadas con motivo de expropiaciones no urbansticas). Que la responsabilidad de la Administracin espaola queda sometida al principio de reparacin integral lo afirman, entre otros, GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., pp. 412415; MARTN REBOLLO, Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa..., op. cit., pp. 13 y 67-76 (tngase en cuenta lo que sobre dicho autor se dir dentro de dos notas); PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, Antonio; ORTEGA LVAREZ, Luis, Manual..., op. cit., pp. 697-698 (criticando la equiparacin entre valor real y valor de mercado); SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. II, 2.a ed., Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 2000, p. 493; PARADA VZQUEZ, Ramn, Derecho Administrativo, I..., op. cit., pp. 666-667; GONZLEZ PREZ, Jess, Responsabilidad patrimonial..., op. cit., pp. 234-236, y D E AHUMADA RAMOS, Francisco Javier, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 84-85. Tambin la jurisprudencia defiende al menos tericamente el principio de reparacin integral en el mbito de la responsabilidad de la Administracin. Baste citar, a este respecto, la STS (Sala 3.a) de 28 de noviembre de 1998 (Ar. 10358) y las all enumeradas. En la prctica, sin embargo, a menudo se producen situaciones de infracompensacin, de reparacin inferior al dao efectivamente sufrido.
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trata de una muestra ms de su generosidad. Pero tambin de su total singularidad: en Derecho civil la responsabilidad objetiva se caracteriza, precisamente, en prcticamente todo el mundo, por venir acompaada casi siempre de lmites cuantitativos a la indemnizacin412.

412 En Espaa, la responsabilidad objetiva de los particulares viene ordinariamente acompaada de lmites indemnizatorios cuantitativos. As ocurre, p. ej., en la Ley 48/1960, de 21 de julio, de navegacin area (artculos 117-119; la cuanta de dichos lmites ha sido actualizada por Real Decreto 37/2001, de 19 de enero); en la Ley 25/1964, de 29 de abril, de energa nuclear (artculos 45, 52 y 57); en la LRPD (artculo 11); o en la LRSCVM (artculo 1.2 y anexo). Esta ltima norma, desde 1995, no slo limita cuantitativamente las indemnizaciones por daos personales derivados de la circulacin de vehculos a motor, sino que las barema. Esta introduccin de baremos indemnizatorios ha des-atado, como es sabido, una encendida polmica doctrinal; los trminos fundamentales de la misma (los argumentos suministrados por PANTALEN y el Tribunal Supremo en contra de la constitucionalidad de dichos baremos, as como la rplica de RUBIO LLORENTE) se encuentran perfectamente explicados y ponderados en DEZPICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de daos, op. cit., pp. 223-234. Los baremos de la LRSCVM fueron objeto, incluso, de diversas cuestiones de inconstitucionalidad, resueltas por la STC 181/2000, de 29 de junio. En ella, el Tribunal Constitucional (con la oposicin de cuatro de sus componentes) ha declarado la inconstitucionalidad parcial de dicho sistema de baremos en la medida sobre todo en que somete a lmites indemnizatorios no slo los daos personales causados sin culpa, sino tambin los daos personales rogados por culpa exclusiva de los sujetos responsables. El Tribunal Constitucional, para el que resulta injustificado (contrario al principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad contenido en el artculo 9.3 CE) que la vctima deba asumir parte del dao sufrido cuando ste tenga su origen en un comportamiento culposo del sujeto responsable, ha venido as a constitucionalizar, de hecho, el principio de reparacin integral de los daos irrogados de forma dolosa o imprudente. Sobre dicha sentencia, crticamente (por mantener en sus rasgos fundamentales el sistema de baremos de la LRSCVM), puede verse PINTOS AGER, Jess, STC de 29/6/00, sobre el baremo, en InDret, http://www.indret.com, nm. 3, 2000. La doctrina sentada en esta STC 181/2000 ha sido confirmada por las SSTC 242 y 244/2000, de 16 de octubre, 267/2000, de 13 de noviembre, y 21/2001, de 29 de enero, resolviendo todas ellas recursos de amparo (no todas ellas, sin embargo, otorgan amparo al recurrente; lo hacen slo la 242/2000 y la 21/2001). La sumisin de la responsabilidad objetiva a lmites indemnizatorios cuantitativos es tambin la regla general en el Derecho civil alemn; en Alemania, adems, la prctica totalidad de las normas que establecen hiptesis de responsabilidad objetiva excluye el resarcimiento de los daos morales (KTZ, Hein, Deliktsrecht, op. cit., pp. 146-147; DEUTSCH, Erwin, Allgemeines Haftungsre

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Con ello no quiero decir que haya que introducir lmites cuantitativos a las indemnizaciones satisfechas por la Administracin ni, mucho menos, que haya que baremarlas 413. Lo que en mi opinin debe hacerse, como vengo diciendo a lo largo del presente trabajo, es limitar el carcter objetivo de la responsabilidad administrativa; incidir, pues, en la imputacin de daos, no en la cuantificacin de los mismos. Con una responsabilidad administrativa ms limitada, ajustada y adaptada a las funciones que verdaderamente le corresponden, no hay ningn inconveniente en mantener el principio de reparacin integral de las vctimas. Que la Administracin, cuando verdaderamente deba indemnizar, indemnice de verdad. De decidirse, por tanto, la jurisprudencia, a aplicar el sistema de responsabilidad objetiva de la Administracin impuesto por la normativa vigente (de decidirse, en definitiva, a aplicar la Ley, a dejar de emanar sentencias ilegales, y a dar efectividad a la inslita combinacin de responsabilidad objetiva global y principio de reparacin integral contemplada y deseada por el ordenamiento jurdico-administrativo espaol), siguiendo el ejemplo de las sentencias aisladas que ya lo han hecho con toda correccin, debe decirse, se disparar, sin ninguna duda, el montante indemnizatorio que las Administraciones pblicas debern satisfacer en concepto de responsabilidad patrimonial. Y se situar, a buen seguro, en magnitudes inasumibles. Tngase
Los lmites cuantitativos son previstos, fundamentalmente, para facilitar el aseguramiento de la responsabilidad objetiva. Como ya sabemos, responsabilidad objetiva y seguro de responsabilidad civil forman una unin prcticamente inescindible. 413 Como, en cambio, parece proponer uno de los ms acrrimos defensores del sistema de responsabilidad objetiva de la Administracin y de la mxima garanta de las vctimas, JORDANO FRAGA, Jess, La reforma del artculo 141..., op. cit, pp. 325 y 335-336. L. MARTN-RETORTILLO y MARTN REBOLLO se han mostrado favorables a la introduccin de ponderadas limitaciones cuantitativas y baremos legales en el mbito de la responsabilidad de la Administracin, aunque parece que lo han hecho ms animados por el deseo de limitar el arbitrio (y la arbitrariedad) judicial y evitar las numerosas discriminaciones que el actual sistema produce que por la voluntad de restar garantas a las vctimas y salvaguardar los intereses de la Hacienda Pblica (MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, De la eficiencia y economa..., op. cit., pp. 106-108; M A R T N R E B O L L O , Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad..., op. cit., p. 2811).

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en cuenta un solo dato: a enero de 1998, el Estado (slo el Estado, no las Comunidades autnomas y los entes locales y sus respectivos entes instrumentales) era objeto de reclamaciones judiciales de responsabilidad patrimonial, por todos los conceptos, por un importe superior al billn de pesetas (concretamente, y de forma aproximada, 1.100.000.000.000 ptas.) 414 . Esta cifra s es importante, s es inasumible, desmesurada. Naturalmente, muchas de estas reclamaciones debern ser desestimadas. Pero muchas otras (la mayora, seguramente, teniendo en cuenta la generosidad del sistema vigente) no; merecern indemnizacin, indemnizacin integral. La actual actitud de la ciudadana, adems, tan alejada de la tradicional resignacin ante los infortunios, permite pensar que la cifra de reclamaciones, lejos de disminuir, seguir incrementndose progresivamente. Llegados a este punto resulta inadmisible tratar de justificar el mantenimiento del sistema alegando que la jurisprudencia ya se encargar (se seguir encargando), aun a costa de subvertir los principios que lo inspiran, de que el mismo siga movindose dentro de magnitudes razonables. La tarea del juez es la de aplicar e en la medida en que lo exija dicha aplicacin interpretar la Ley, no la de corregirla, modificarla o derogarla. Se impone, por ello, limitar la responsabilidad de la Administracin. Limitacin que debe provenir del legislador y que ha de servir para evitar que se llegue a la situacin expuesta, a la situacin a la que el rgimen actual indefectiblemente aboca. No hay duda de que el coste econmico de un sistema de responsabilidad civil debe ser tenido muy en cuenta a la hora de valorar su idoneidad y la necesidad de su mantenimiento o de su reforma415. Sobre todo cuando se trata del sistema de responsabilidad civil de la Administracin, nutrido por recursos pblicos. En la doctrina espaola ha sido L . M A R T N - R E T O R T I L L O quien
414 Informacin aparecida en El Pas (pp. 16-17 del suplemento Domingo) de 18 de enero de 1998. 4,5 As parece entenderlo, tambin, la doctrina espaola partidaria del sistema vigente de responsabilidad patrimonial de la Administracin, puesto que no afirma que el mismo deba ser mantenido cueste lo que cueste, sino que alega, en su defensa, que no ha resultado, hasta la fecha, inasumible econmicamente.

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ms y mejor ha insistido en la necesidad de tener en cuenta el aspecto econmico y presupuestario tambin en el marco de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, en la necesidad de someter tambin a dicha institucin al artculo 31.2 CE y a los principios de eficiencia y economa en la asignacin de los recursos pblicos416. Tratemos de imaginar un escenario en que realmente se aplicara el rgimen de responsabilidad objetiva global y de reparacin integral previsto por el ordenamiento jurdico-administrativo espaol. Ante la explosin del volumen de indemnizaciones que habra que satisfacer en concepto de responsabilidad patrimonial d la Administracin slo cabran dos opciones: la primera, aumentar los recursos de la Administracin, es decir, incrementar (en la medida en que la mayor parte de los recursos de la Administracin provienen de los impuestos) la presin fiscal sobre los ciudadanos. Aumentando convenientemente (esto es, considerablemente) los recursos de la Administracin, sta podra hacer frente al mayor volumen indemnizatorio sin tener que reducir su volumen de actividad. Con independencia de si resulta conveniente canalizar tantos recursos pblicos a travs del sistema de responsabilidad administrativa417, lo cierto es que el contexto liberalizador actual no parece lamentablemente muy propicio para aumentar la presin fiscal: actualmente, pocos partidos polticos se atreven a presentarse a unas elecciones proponiendo subidas generalizadas de impuestos. La segunda opcin, ms factible, sera la de reducir el nivel (el volumen, la cantidad) de actividad de las Administraciones pblicas: prestar menos asistencia sanitaria, menos educacin, menos asistencia social, menos actividad informativa, organizar menos eventos festivos, etc. 418 Replegndose, la Administra416 M A R T N - R E T O R T I L L O B A Q U E R , Lorenzo, De la eficiencia y economa..., op. cit., p. 101 (y, en general, en todo el trabajo). 417 Infra, en el epgrafe 3.11 del presente captulo, veremos que no lo es. 418 Ello, segn DESDENTADO DAROCA, es poco probable que suceda. Para esta autora, Es evidente que, en la mayor parte de las ocasiones, la aplicacin de un rgimen objetivo de responsabilidad no va a llevar consigo una reduccin del coste de accidentes, entre otras razones, porque no se va a producir, ni los ciudadanos quieren que se produzca, una disminucin del nivel de actividad administrativa que los genera, ya que sta satisface intereses generales

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cin posiblemente podra hacer frente a la responsabilidad objetiva global contenida en la LRJPAC sin requerir mayores recursos 419. El estmulo de menores niveles de actividad es visto, precisamente, como una de las principales virtudes de la responsabilidad objetiva. En efecto, como hemos visto en el epgrafe 1.2 del presente captulo, en Derecho civil se sostiene que la responsabilidad objetiva, pese a no estimular mayores inversiones en medidas de seguridad que la responsabilidad por culpa, s induce a reducir el nivel de actividad y, de esta forma, a reducir el riesgo de produccin de daos y el nmero y gravedad de los mismos. En ello radica segn se dice el positivo efecto preventivo de la responsabilidad objetiva.

Es deseable dicho repliegue en la actividad administrativa (en una actividad administrativa destinada a dar efectividad al carcter social del Estado espaol: artculo 1.1 CE)? Y, sobre todo en lo que aqu interesa, el volumen de actividad de la Administracin pblica su nivel de intervencin, el alcance de los servicios pblicos debe depender del rgimen de responsabilidad patrimonial? No. Ni la Administracin ni, en general, los poderes pblicos pueden abandonar determinadas parcelaspres Captulo tercero del Ttulo primero de la Constitucin (mandatos derivados de la configuracin de Espaa como un Estado social); ni el nivel de intervencin de la Administracin espaola (el alcance, el volumen de los servicios pblicos, de la accin administrativa; el alcance, en definitiva, del Estado social) puede depender, quedar en manos del sistema de responsabilidad patrimonial.

(DESDENTADO DAROCA, Eva, Reflexiones sobre el artculo 141.1..., op. cit., p. 552; de nuevo en la p. 553). Yo soy menos optimista: en los Estados Unidos de Amrica, con motivo de la crisis de las aseguradoras que tuvo lugar en dicho pas durante la primera mitad de los aos ochenta, municipios y otros entes pblicos cerraron sus piscinas, centros de juegos y hasta prisiones por miedo a la responsabilidad civil (TUNC, Andr, La responsabilit..., op. cit., p. 172). 419 A no ser, claro, que cupiera entender que la inactividad (el repliegue) de la Administracin desencadenara su responsabilidad por omisin...

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Es innegable que el coste de los daos derivados de la accin administrativa es un dato que debe tenerse muy en cuenta en el momento de fijar cul ser el alcance de la misma, en el momento de decidir dnde y en qu medida intervendr la Administracin. Pero dicho elemento, aunque importante, no puede ser el nico, no puede erigirse en el criterio determinante del alcance que deba tener la accin pblica. Junto a los daos potenciales de la accin administrativa deben tenerse tambin en cuenta los beneficios que la colectividad extraer de la misma. La Administracin no puede dejar de prestar un servicio pblico (o, en general, llevar a cabo una determinada actividad) muy beneficioso para la colectividad por miedo a no poder afrontar los daos que puedan derivarse del funcionamiento perfectamente normal del mismo. Ello nos lleva de nuevo a lo dicho en el epgrafe 3.4 del presente captulo sobre la improcedencia de equiparar la persecucin del inters general por parte de la Administracin a la actuacin con nimo de lucro de los particulares: si la imposicin de responsabilidad objetiva y su efecto de obligar a reducir el nivel de actividad (y hasta de suprimir la propia actividad, eventualmente 420) cuando no es posible asumir el coste de todos los daos que la misma (aun desarrollada de forma impecable) genera, parece razonable cuando se trata de actividades privadas (normalmente peligrosas) desarrolladas para la obtencin de un beneficio (normalmente econmico) particular, lo es mucho menos cuando la actividad es ejercida por la Administracin para dar satisfaccin al inters general y beneficiar a toda la colectividad.

420 Como hemos visto al ocuparnos de los argumentos suministrados en Derecho civil en favor de la responsabilidad objetiva, se considera que una de sus grandes virtudes es la de expulsar del mercado (esto es, obligar a cerrar, a suprimir la actividad) a aquellas empresas que no sean capaces de asumir el coste de los daos que generen. La responsabilidad objetiva opera, as, como un eficaz instrumento de racionalizacin del mercado. Tiene sentido aplicar el argumento a la Administracin y considerar que la responsabilidad objetiva es til y necesaria para depurar los servicios pblicos y hasta las Administraciones pblicas que cabe abolir?

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3.10.

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L A RESPONSABILIDAD OBJETIVA GLOBAL NO SATISFACE ADECUADAMENTE LA FUNCIN DE CONTROL QUE CORRESPONDE A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS A D M I N I S T R A C I O N E S PBLICAS

En el epgrafe 2 del captulo tercero hemos constatado que una de las funciones principales que debe satisfacer todo sistema de responsabilidad extracontractual de la Administracin es la de control del buen funcionamiento de la actividad administrativa. All hemos dejado formulada una pregunta: Cumple adecuadamente el sistema espaol de responsabilidad administrativa dicha funcin? Ha llegado el momento de responderla. Y la respuesta es que no: el sistema espaol de responsabilidad administrativa no cumple adecuadamente la funcin de control que le corresponde. No la cumple, precisamente, porque se configura como una responsabilidad objetiva global. Como una responsabilidad totalmente independiente de cmo se ha desarrollado la actuacin administrativa. Si, como sostiene la doctrina partidaria del sistema vigente, resulta indiferente, para que nazca la responsabilidad administrativa, cul ha sido la conducta de la Administracin, y slo importa la circunstancia de que haya producido un dao, mal podr servir la institucin de la responsabilidad para controlar dicha conducta. Si la responsabilidad ha de nacer tanto cuando la Administracin ha funcionado mal, como cuando ha funcionado bien, no tiene ninguna utilidad tratar de averiguar cul ha sido su conducta. No hay nada que controlar. La responsabilidad se configura como un instrumento casi exclusivamente reparatorio. Y se pierde la oportunidad de atribuir a la responsabilidad civil la benfica funcin de control que sirva para mejorar el funcionamiento de los servicios pblicos. Si, en cambio, el sistema de responsabilidad pasara a pivotar fundamentalmente sobre la conducta de la Administracin, si a los efectos del nacimiento del deber de indemnizar no resultara indiferente que la Administracin hubiera actuado bien o mal (si, en definitiva, la responsabilidad administrativa pivotara sobre la idea del funcionamiento anormal de los servicios pblicos), la institucin cumplira satisfactoriamente con la funcin de control que le corresponde y que la diferencia junto a las

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funciones de prevencin y de demarcacin de otras bsicamente compensatorias (como la seguridad social o, en general, los fondos de compensacin de daos, que ya conocemos). Que el control de la Administracin slo puede llevarse a cabo vinculando su responsabilidad patrimonial al funcionamiento anormal de los servicios pblicos, al desarrollo incorrecto de la accin administrativa, lo ha sealado, sobre todo, en la doctrina espaola, M A R T N R E B O L L O 421. Se ha insistido mucho en ello, tambin, en la doctrina francesa. En Francia se considera a menudo que la responsabilidad por culpa (por faute de service) tiene la ventaja de permitir controlar la actuacin administrativa, de permitir valorar y juzgar cul ha sido el funcionamiento de la Administracin en el caso concreto y si el mismo ha respetado o no el modelo de conducta administrativa diseado por el ordenamiento. La responsabilidad objetiva, en cambio, impedira dicho control, dejara las manos libres a la Administracin para actuar como quisiera: bajo una responsabilidad objetiva, la Administracin puede hacer lo que quiera siempre que indemnice; no hay fiscalizacin de la Administracin, slo hay un deber de indemnizacin impuesto sin una previa investigacin de cmo ha actuado la Administracin; la condena de la Administracin, bajo un rgimen de responsabilidad objetiva, no lleva aparejada la reprobacin inherente a la responsabilidad por culpa422. Este menor control derivado de la responsabilidad objetiva genera, a juicio de DELVOLV, una relajacin de la Administracin y un mayor nmero de daos (la responsabilidad por faute tendra, as, un mayor efecto preventivo que la objetiva): En un caso concreto, aisladamente considerado, la vctima de un dao
421 MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 3 6 0 - 3 6 1 y 3 6 5 - 3 6 7 . Tambin, de hecho, GARCA DE ENTERRA y T.-R. FERNNDEZ, al predicar la funcin de control nicamente de los supuestos de funcionamiento anormal de la Administracin: GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 2 1 1 - 2 1 2 ; GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., p. 395. 422 DELVOLV, Pierre, Le principe d'galit..., op. cit., pp. 3 4 1 - 3 4 3 ; LLORENS-FRAYSSE, Franoise, Le poids de la faute..., op. cit., p. 7 3 ; GUETTIER, Christophe, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 1 1 5 y ss., 1 3 8 - 1 3 9 ,

1 6 7 y ss., 1 8 1 - 1 8 3 .

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encuentra evidentemente ventajoso beneficiarse de un sistema de responsabilidad sin culpa: su indemnizacin se ve facilitada. Le importa, sobre todo, que se le conceda reparacin. Pero, desde un punto de vista general, los administrados encuentran una proteccin cierta en el sistema de responsabilidad por culpa. Este permite censurar los comportamientos condenables de las Administraciones, sobre todo aquellos que el control de legalidad es incapaz de captar. Impide los abusos; los servicios pblicos no son libres de hacer cualquier cosa. Si, al contrario, la Administracin es consciente de que, sea cual sea su comportamiento, deber responder de las consecuencias de sus actos, sin tener que temer el juicio de dichos actos, su atencin se relajar inevitablemente. Teniendo asegurada igual impunidad en cuanto a su actitud e igual responsabilidad en cuanto a los efectos que la misma genere, la Administracin no tendr que preocuparse de las normas que debe respetar. Esta situacin conducir a la multiplicacin de los abusos y, tambin, a la de los daos 423. La necesidad de que la responsabilidad civil se configure como una herramienta de control de la Administracin y del buen funcionamiento de los servicios pblicos del correcto desarrollo de la accin administrativajustifica, por otro lado, los enormes costes de gestin y administracin (costes terciarios) de la propia institucin de la responsabilidad civil, en general, y de la responsabilidad por culpa, en particular. Como hemos visto en el epgrafe 1.2 del presente captulo, una ventaja que la responsabilidad objetiva presenta sobre la responsabilidad por culpa es la de su menor coste de administracin. Con independencia de que dicha ventaja sea verdaderamente tal (como se ha dicho entonces, es muy posible que una responsabilidad objetiva genere un mayor nmero de reclamaciones y, de esta forma, mayores costes terciarios que una responsabili-423 DELVOLV, Pierre, Le principe d'galit..., op. cit., p. 343. Para este autor, la responsabilidad por culpa y el control que la misma incorpora no benefician slo a los administrados, en los trminos literales acabados de exponer, sino, tambin, a la Administracin: la responsabilidad por culpa indica a la Administracin cmo debe actuar en el futuro si quiere evitar la condena indemnizatoria (op. cit., p. 342).

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dad por culpa 424), los mayores costes terciarios de la responsabilidad por culpa de la Administracin se encuentran perfectamente justificados por la finalidad de controlar el buen funcionamiento de la accin administrativa: el plus de coste derivado de la necesidad de examinar cul ha sido el funcionamiento de la Administracin, y si ha sido correcto o no (gastos de prueba del funcionamiento anormal de la Administracin: coste de los peritos y de los peritajes, mayor tiempo requerido, etc.) es til y sirve para controlar a la Administracin, no es dinero gastado en vano. Los tericamente superiores costes terciarios de la responsabilidad por culpa aparecen as como mucho ms tiles y necesarios que los inferiores de la responsabilidad objetiva. Vale ms la pena (resulta ms rentable), pues, gastar en (instaurar una) responsabilidad por culpa que en responsabilidad objetiva: la primera, adems de indemnizar a la vctima (cuando proceda), permitir controlar a la Administracin; la segunda, quiz un poco ms barata, slo servir para indemnizar. Que la responsabilidad objetiva no sea apta para controlar a la Administracin no es, a mi modo de ver, un defecto menor que pueda ser compensado con otras supuestas virtudes de este tipo de responsabilidad. Como he tratado de explicar en el captulo precedente, la funcin de control es fundamental en la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Un sistema de responsabilidad patrimonial que no sirva para controlar a la Administracin y el correcto desarrollo de su actividad pierde, a mi juicio, su justificacin, su razn de ser, y merece ser sustituido por otros mecanismos pblicos de compensacin de daos (fondos pblicos ajenos a la idea de responsabilidad) que indemnizan ms deprisa y de una forma ms econmica (con menores costes de gestin). Se entiende, as, que el argumento trazado en el presente epgrafe en contra de la responsabilidad objetiva global de la Administracin (en contra del sistema vigente en Espaa) sea uno de los ms importantes, de los ms convincentes.
424 Para DESDENTADO DAROCA los costes terciarios son mayores bajo un rgimen de responsabilidad objetiva de la Administracin que bajo una responsabilidad por culpa (DESDENTADO DAROCA, Eva, Reflexiones sobre el artculo 141.1..., op. cit., p. 553).

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L A RESPONSABILIDAD CIVIL NO ES UN BUEN INSTRUMENTO DE CANALIZACIN DE LA SOLIDARIDAD SOCIAL: LA FUNCIN REDISTRIBUTIVA N O C O R R E S P O N D E A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL D E LA A D M I N I S T R A C I N , SINO A INSTITUCIONES DISTINTAS, C O M O LA SEGURIDAD SOCIAL

Es un lugar comn en la doctrina administrativista espaola partidaria de la responsabilidad objetiva global de la Administracin afirmar que la misma se justifica, en ltimo trmino, por razones de solidaridad. El sistema de responsabilidad objetiva global resulta se dice ms solidario con las vctimas de la actuacin administrativa porque les garantiza indemnizacin en un nmero mayor de supuestos. El sistema de responsabilidad objetiva sera, as, ms progresista que otro dotado de un alcance ms limitado. Con ello se trata de fundamentar el rgimen de responsabilidad vigente mediante un argumento claramente ideolgico, argumento que pretende ser definitivo y que, en efecto, parece haber calado muy hondo en la doctrina de nuestro pas 425. Dicho argumento es, por supuesto, fcilmente rebatible por quien parta de premisas ideolgicas opuestas. Quien, desde planteamientos conservadores, abandere el Estado mnimo o, al menos, una reduccin de su actual tamao, y niegue la necesidad de que la colectividad se muestre solidaria con las vctimas de la actuacin administrativa, no tendr inconveniente ideolgico en defender sistemas de responsabilidad administrativa ms modestos (y menos caros; es decir, que requieran una menor presin fiscal para su sostenimiento); o, incluso, la propia supresin de la responsabilidad administrativa y su sustitucin por un sistema de seguros privados suscritos voluntariamente por las vctimas potenciales (sistema en el que quienes sufran daos sin
425 La vinculacin del sistema de responsabilidad objetiva de la Administracin espaola a la solidaridad y, en general, al progresismo ideolgico explica, a mi modo de ver, en gran medida, que hayan tardado tanto en producirse las reacciones crticas que ahora dividen a nuestra doctrina: durante muchos aos, cuestionar el sistema vigente de responsabilidad patrimonial de la Administracin ha sido casi tanto como poner en duda el carcter social del Estado espaol.

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haber suscrito pliza de seguro y carezcan de recursos para hacerles frente dispondrn, nicamente, de la caridad ajena). Constituye, ciertamente, una contradiccin flagrante defender, al mismo tiempo, el adelgazamiento del Estado (tan en boga en esta poca nuestra de privatizaciones, de exaltacin capitalista tras el desmoronamiento del socialismo real y de globalizacin) y la necesidad de mantener sistemas de responsabilidad administrativa tan amplios como el de nuestro pas 426. Puede, sin embargo, ser rebatido desde una postura ideolgicamente progresista, que erija a la solidaridad en motor de la accin pblica y en nico contenido posible de la clusula de Estado social recogida en el artculo 1.1 CE?, cabe, en definitiva, una limitacin de la responsabilidad civil de la Administracin pblica que no merezca ser tachada de regresiva o, al menos, ideolgicamente conservadora? Por supuesto. El progresismo ideolgico no slo permite sino que obliga a limitar el alcance actual de la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola. Por qu? Porque la institucin de la responsabilidad civil no es un buen instrumento de canalizacin de la solidaridad, no es una buena herramienta redistributiva. Los recursos pblicos son limitados, y su asignacin masiva a travs de la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin (como ocurre actualmente mejor: como ocurrira si el sistema se aplicara verdaderamente en Espaa, donde la responsabilidad de la Administracin es tan amplia) slo perjudica a la solidaridad y a la redistribucin de renta: destinar gran parte de los recursos pblicos a la responsabilidad patrimonial significa no destinarlos a otras instituciones que s son aptas para realizar las ideas de solidaridad y redistribucin; significa, en definitiva, desviar los recursos pblicos del flujo de la solidaridad y la redistribucin. La institucin de la responsabilidad civil no es un buen instrumento de canalizacin de la solidaridad, no es una buena herramienta redistributiva porque slo tiene en cuenta el dao producido y su magnitud (adems, por supuesto, del comportamiento
As lo ha apuntado, certeramente, MARTN de la responsabilidad..., op. cit., pp. 370-371.
426

REBOLLO,

Luis, Ayer y hoy

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del sujeto a quien pretende trasladarle su coste), no otros factores como la situacin socio-econmica de la vctima y de su entorno; se muestra, por ello, insensible indiferente ante los ms necesitados, no llevando a cabo la discriminacin positiva exigida por la idea misma de solidaridad: beneficia por igual (acta por igual frente) a ricos y a pobres, a necesitados y a no necesitados. La responsabilidad civil garantiza indemnizacin a unos y otros. Indemnizacin que, por supuesto, no ser la misma en uno y otro caso: el ms rico, en el mbito de la responsabilidad civil, recibir una indemnizacin mayor que la que pueda recibir el ms pobre427. La diferencia entre lo que una vctima rica y una pobre percibirn ser ya astronmica si, como sucede en el sistema espaol de responsabilidad administrativa y es consustancial, de hecho, a la institucin de la responsabilidad civil, salvo en el mbito de la responsabilidad objetiva, rige el principio de reparacin integral y no se limitan cuantitativamente las indemnizaciones428. Ello no es ms que la confirmacin del puesto central que ocupa el dao en la institucin de la responsabilidad civil: la cuantificacin de la indemnizacin depende exclusivamente o casi del dao sufrido y de su entidad, no de la necesidad de la vctima. A mayor dao, mayor indemnizacin, con independencia de la necesidad. De hecho, puede decirse que la cuanta de la indemnizacin que ofrece la responsabilidad civil es, en realidad,
427 Ello es evidente y no requiere mayores demostraciones: si un polica, p. ej., dispara por equivocacin a un acaudalado notario y a un pen de obra, producindoles idnticas heridas, la indemnizacin que la Administracin deber pagar al notario en concepto de responsabilidad patrimonial ser mucho mayor que la que entregar al pen, puesto que el lucro cesante del primero (es decir, lo que dejar de ganar durante su perodo de convalecencia) es muy superior al del segundo. 428 Pinsese en el siguiente ejemplo: un conductor rico y uno pobre tienen un accidente en el mismo punto quilomtrico de una carretera mal sealizada. El primero conduca un coche de lujo recin salido del concesionario valorado en 15 millones de pesetas y el segundo un modesto y viejo utilitario de un valor de 150.000 pesetas. La responsabilidad civil obliga a indemnizar a ambos conductores. El principio de reparacin integral conlleva que el primer conductor reciba una indemnizacin de (al menos: parto de la base de que el nico dao sufrido por ambos conductores es la destruccin total de su vehculo) 15 millones de pesetas y el segundo una de slo 150.000 pesetas. El conductor rico percibir, pues, de las arcas del Estado, una indemnizacin 100 veces superior a la obtenida por el conductor pobre.

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inversamente proporcional a la situacin de necesidad de la vctima: cuanto ms rica es la vctima y, por tanto, menor es su necesidad, mayor es la indemnizacin que percibir. Tras la entrada en funcionamiento de la responsabilidad civil, por tanto, el rico sigue siendo igualmente rico, y el pobre igualmente, pobre. La responsabilidad civil no efecta, pues, redistribucin alguna de renta. No redistribuye, sino que mantiene a las vctimas en su posicin econmica inicial 429. No redistribuye, sino que perpeta la posicin econmica de los sujetos. Por eso, asignar muchos recursos pblicos a la responsabilidad patrimonial de la Administracin significa asignar mucho dinero (extrado de los particulares con arreglo a criterios de solidaridad porque inspirado en criterios de solidaridad es el sistema fiscal espaol, en gran medida progresivo) a la perpetuacin de las posiciones econmicas individuales, impedir que dichos recursos sean utilizados para corregir las desigualdades sociales y dar efectividad a los principios de solidaridad y de redistribucin de la renta. Es por todo ello que PANTALEN ha llegado a afirmar que as entendido [esto es, como lo concibe la doctrina administrativista dominante], [el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin] no es otra cosa que un mecanismo de redistribucin "perversa" de renta: puesto que indemnizar es restituir "alricosu riqueza y al pobre su pobreza", resulta obvio que los perjudicados que ganaban ms o que tenan bienes ms valiosos sern quienes obtengan una parte mayor del dinero pblico (producto de la redistribucin justa de la renta por va de impuestos progresivos) que nutre el verda-429 Naturalmente, la responsabilidad civil no mantiene totalmente a las vctimas en su posicin inicial cuando aunque no es el caso, como sabemos, de la responsabilidad de la Administracin espaola no rige el principio de reparacin integral y las indemnizaciones se encuentran limitadas cuantitativamente (quien sufra un dao superior a la indemnizacin que le conceda la responsabilidad civil quien sea, en definitiva, infracompensado ver menguada, obviamente, su posicin econmica de partida). La responsabilidad civil puede desarrollar, incluso, una limitada funcin redistributiva en el caso de que las cuantas indemnizatorias se encuentren baremadas o consistan en una cantidad fija: las vctimas con escasos recursos a menudo percibirn una indemnizacin superior al dao sufrido sobrecompensacin, mejorando su posicin econmica de partida. As lo parece entender, tambin, MARTN REBOLLO, Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad..., op. cit., p. 2812.

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dero seguro que representa el sistema de responsabilidad de la Administracin en la concepcin de la opinin dominante 430. He dicho que la responsabilidad no redistribuye, sino que perpeta las posiciones econmicas, y que beneficia por igual a pobres y a ricos porque el mecanismo resarcitorio que comporta se activa por igual ante unos y otros. Pero cabe ir ms all. Cabe sostener que la institucin de la responsabilidad de la Administracin, en la prctica, no slo no trata mejor a los pobres que a los ricos, sino que, incluso, llega a beneficiar ms a los ricos que a los pobres: teniendo en cuenta que la posibilidad de que la propia Administracin inicie de oficio el procedimiento administra-430 PANTALEN PRIETO, Femando, Los anteojos del civilista..., op. cit., pp. 2 5 1 - 2 5 2 . (La cursiva es del propio PANTALEN.) A continuacin, dicho autor pone de relieve, por un lado, que si los daos derivados del funcionamiento normal de la Administracin no fueran cubiertos por la responsabilidad administrativa, y tuvieran que ser las eventuales vctimas quienes se aseguraran contra el riesgo de su produccin, el mercado hara que los ms ricos pagaran primas ms altas que los ms pobres; y, por otro, que quienes ms sufrirn el eventual desmantelamiento de los servicios pblicos (por el elevado coste del sistema de responsabilidad administrativa actual) sern las clases ms desfavorecidas: Quines habran de pagar ms en el mercado por seguros de vida, de accidentes o de daos, que son mecanismos alternativos y seguramente ms eficientes, por su menor coste de administracin para "pulverizar" la carga daosa fortuita de la gestin pblica? Es patente, en fin, que los que no puedan pagarse "servicios privados" sustitutivos sern los que ms sufran la desaparicin de aquellos servicios pblicos que resulten financieramente inviables a causa de su elevado coste de responsabilidad. La existencia de una responsabilidad objetiva general de las Administraciones pblicas no es algo jurdicamente necesario ni naturalmente justo, sino un ejemplo entre muchos de lo que podra llamarse "Estado social para las clases medias", que amenaza seriamente con arrastrar en su cada por ruina al justo y necesario "Estado social para los pobres" (op. cit., p. 252). El largo prrafo transcrito evidencia que la crtica de PANTALEN al sistema vigente no puede ser tachada de regresiva y neoliberal (como ha pretendido 324], refirindose a la supuesta preferencia por el seguro de PANTALEN). Coincido, por ello, con la valoracin que de la misma efecta RODRGUEZ PONTN, al calificarla de crtica "social" del sistema de responsabilidad administrativa (RODRGUEZ PONTN, Francisco Jos, La responsabilitat..., op. cit., p. 4 1 5 ) .

Este argumento contra el sistema vigente de responsabilidad administrativa ha sido nuevamente recogido en PANTALEN P R I E T O , Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit.,
pp. 457-458.

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tivo de reconocimiento de responsabilidad patrimonial 431 ha sido, hasta la fecha, prcticamente indita, y que debe ser la vctima la que efecte la reclamacin de responsabilidad si quiere obtener indemnizacin por el dao sufrido; y teniendo en cuenta, por otro lado, que la va administrativa no es a menudo suficiente para obtener indemnizacin (a pocos acuerdos indemnizatorios se llega en va administrativa), debiendo la vctima acudir casi inexorablemente a la jurisdiccin contencioso-administrativa y esperar muchos aos 432 hasta ser resarcida, quines reclamarn y finalmente se beneficiarn del generoso sistema de responsabilidad civil de la Administracin espaola? Muy probablemente, los ms pudientes (como grandes empresas en especial, las grandes compaas aseguradoras), quienes dispongan de los medios, el tiempo y la energa necesarios para hacerlo 433. Una reclamacin de indemnizacin ante la Administracin y, luego, ante la jurisdiccin, es sin duda muy larga y muy cara. No todos los ciudadanos pueden permitirse un abogado (y tras la entrada en vigor de la nueva Ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa un procurador); y menos an uno de prestigio que multiplique las posibilidades de xito. Si ello es as y los menos necesitados resultan ser quienes ms aprovechan el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, sta no aparecer ya slo como una institucin no apta para canalizar la solidaridad (como una institucin
431 Posibilidad prevista, como es sabido, en el artculo 142.1 LRJPAC y desarrollada por el artculo 5 RRP. 432 Casi treinta y un aos ha tenido que esperar (debido a la inactividad de la Administracin), p. ej., un particular a quien el Tribunal Supremo, mediante la STS (Sala 3.a) de 9 de marzo de 2000 (Ar. 2468), ha reconocido finalmente su derecho a indemnizacin. 433 En este sentido NIETO GARCA, Alejandro, Prlogo, op. cit., p. 1 8 : el resarcimiento slo corresponde a unos pocos, a quienes poseen tenacidad y resistencia econmica suficiente para soportar unos procesos interminables y costosos. DEZ-PICAZO, a su vez, afirma que La experiencia demuestra que la regulacin de los daos que se encuentran socializados y que son pagados por las Administraciones Pblicas, por la va de la llamada responsabilidad objetiva de la Administracin por el funcionamiento anormal o normal de los servicios pblicos, beneficia por regla general a las clases medias que no son las menos favorecidas (DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de daos, op. cit., pp. 188-189).

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de algn modo neutral), sino que deber ser vista como una herramienta de sutil ensanchamiento de las diferencias sociales. Tratar de vehiculizar la solidaridad a travs de la institucin de la responsabilidad administrativa puede llevar, por otro lado, a conculcar el principio de igualdad, ya que la misma slo permite cubrir a quienes sufran daos como consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos, y no a quienes sean vctimas de daos semejantes al margen de dichos servicios pblicos 434. Si, como acabamos de ver, la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin no constituye un mecanismo adecuado de articulacin de la solidaridad y la redistribucin, cmo pueden lograrse alcanzarse dichos principios en el marco de los daos generados por la accin pblica? La respuesta es clara: a travs de su alternativa ms importante, la seguridad social. Seguridad social en su sentido ms amplio, comprensivo de los fondos pblicos de compensacin de daos 435. Si, en efecto, se quiere dar una respuesta solidaria, redistributiva y progresista al problema de las vctimas de la accin pblica no debe alimentarse ms y ms la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, sino que conviene ampliar la cobertura de la seguridad social. Porque la seguridad social permite una adecuada redistribucin de renta y puede ser diseada por el parlamento en atencin a las dotaciones presupuestarias y de forma planificada y paralela a las variables exigencias sociales 436. La seguridad social, a diferencia
434 As lo ha sabido ver DESDENTADO DAROCA, que pone el ejemplo de las ayudas concedidas por el D-Ley 9/1993, de 28 de mayo, a quienes fueron contagiados por el virus del SIDA en centros pblicos: si la sociedad quiere mostrar su apoyo y ofrecer su ayuda econmica a las vctimas del contagio fortuito de SIDA no parece lgico limitar las indemnizaciones con cargo a los fondos pblicos nicamente a aquellas personas que se contagiaron en los hospitales pblicos como hizo el Real Decreto-ley 9/1993 (DESDENTADO DAROCA, Eva, Reflexiones sobre el artculo 141.1..., op. cit., p. 554). 435 Como, p. ej., los regmenes de ayudas a las vctimas del terrorismo o de delitos violentos y contra la libertad sexual, ms arriba aludidos. 436 Debe compartirse, en mi opinin, lo que TRIMARCHI opone a quienes han fundamentado la responsabilidad civil en el principio de richesse oblige y han defendido que el hecho lesivo (y la responsabilidad civil) sirva de ocasin para llevar a cabo una transferencia de riqueza de las clases ms ricas a las ms

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de la responsabilidad civil, no indemniza cuando se produce un dao, sino cuando se produce una situacin de necesidad. Por ello, a diferencia de aqulla, no concede ms al rico que al pobre, sino todo lo contrario: atiende slo a quienes realmente lo necesitan 437; no indemniza tras aos de pleitos y gastos y sufrimiento y empeoramiento del dao inicialmente irrogado, sino de forma rpida, barata y automtica, con unos costes de administracin menores que los que tiene todo sistema de responsabilidad civil 438. La extensin de la seguridad social a algunos de los supuestos actualmente cubiertos por la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin no plantea ningn problema: si la seguridad social en Espaa y en todos los pa-necesitadas: a m me parece que, si verdaderamente se quieren atenuar las disparidades econmicas entre las clases sociales a travs de transferencias de riqueza de unas a otras, ello debe ser realizado de forma sistemtica y coherente, no de forma espordica, dominada por la ley del caso concreto, y que no tiene el carcter de planificacin social (TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, op. cit., p. 29). 437 Como seala ENGLARD, La diferencia fundamental entre la responsabilidad [civil] individual y la seguridad social reside en sus objetivos generales: la primera persigue restaurar a la vctima [...] en su situacin anterior; la segunda propone [...] alcanzar una ms equitativa distribucin de la riqueza en la sociedad. En otras palabras, la responsabilidad civil [tort law], bajo la presin del principio formal de justicia correctiva, persigue la total restauracin de la vctima en su posicin anterior, aunque ello signifique atribuir riqueza a los ricos. La responsabilidad civil, adems, compensa a la vctima no slo por sus prdidas actuales, sino tambin por las futuras, de acuerdo con su originario ahora perdido potencial fsico y mental. Por su parte, la seguridad social, guiada por la idea de justicia distributiva de la igualdad social, aspira a reponer a la vctima necesitada en una posicin igualitaria y socialmente aceptable (ENGLARD, Izhak, The Philosophy..., op. cit., p. 113). 438 Segn ENGLARD y VON HIPPEL, los costes de administracin de la seguridad social son menores que los de la responsabilidad civil y los de las aseguradoras privadas (ENGLARD, Izhak, The Philosophy..., op. cit., pp. 112 y 118, nota nm. 13; VON HIPPEL, Eike, Schadensausgleich bei Verkehrsunfllen..., op. cit., pp. 99 y ss.). Existen estudios que as lo acreditan: segn la Pearson Commission, el coste de gestin, en la responsabilidad civil, representa, aproximadamente, el 85 por 100 del valor de la compensacin satisfecha, mientras que, en la seguridad social, slo de forma aproximada el 11 por 100 (ENGLARD, Izhak, The Philosophy..., op. cit., p. 118, nota nm. 13). De este modo, un sistema de seguridad social no slo distribuye los recursos de una forma ms justa, sino, tambin, de una forma ms barata (de manera que ms recursos pblicos podrn ser destinados a quienes lo necesiten).

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ses en que existe cubre ya situaciones de necesidad que ninguna vinculacin tienen con la Administracin pblica, con mayor razn podr y deber amparar las que se deriven causalmente de la accin pblica, las que produzca el funcionamiento normal de los servicios pblicos. A la vista de las ventajas sociales (mayor solidaridad y redistribucin) y hasta econmicas (menores costes de administracin) de la seguridad social, queda algn espacio para la responsabilidad civil de la Administracin, o sta debe desaparecer y ser sustituida por mecanismos de seguridad social? 439 En mi opinin, no hay duda de que la responsabilidad patrimonial debe subsistir. Pero en trminos ms acotados. En los trminos que verdaderamente correspondan a sus funciones. La responsabilidad civil de la Administracin debe ser mantenida, por tanto, slo en la medida en que sirva a la reparacin y prevencin de daos, al control de la Administracin y a la demarcacin de sus conductas. La seguridad social repara y redistribuye la renta. Pero ni tiene efecto preventivo ni permite controlar ni demarcar las conductas de la Administracin. La reparacin que ofrece la seguridad social es, adems, forzosamente parcial. Su cobertura va dirigida a muchos ciudadanos, y las limitaciones presupuestarias no permiten que los mismos reciban de ella un resarcimiento integral (la seguridad social indemniza, sobre todo, los daos personales; raramente puede hacer frente a los patrimoniales; y casi nunca repara los morales). La responsabilidad patrimonial de la Administracin puede superar estos dficit funcionales de la seguridad social y servir a los objetivos de la reparacin integral, de la prevencin, del control y de la demarcacin. Y dnde puede realizar conjuntamente dichos cometidos (dnde conviene mantener la responsabilidad civil de la Administracin?)? La respuesta, de hecho, ya la he adelantado en epgrafes precedentes 440 en el mbito, principalmente, del funcionamiento anormal de la Administracin.
439 Del mismo modo que, en su momento (como hemos visto supra, en el epgrafe 1.1 del presente captulo), se lleg a proponer la sustitucin de la responsabilidad civil de los particulares por mecanismos compensatorios de seguridad social. 440 Sobre todo, en el epgrafe 3.10, al examinar cundo se satisface y cundo no la funcin de control de la Administracin pblica.

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La supresin general de la responsabilidad civil de la Administracin y su sustitucin por mecanismos compensatorios de seguridad social encontrara, adems, obstculos constitucionales insalvables. Atentara contra los artculos 9.3, 121, 149.1.18 y sobre todo 106.2 CE, y contra la propia concepcin constitucional de la Administracin pblica que dichos preceptos perfilan: la Administracin espaola pasara a ser una Administracin irresponsable. En trminos ms generales puede decirse que, del mismo modo que la clusula de Estado social (artculo 1.1 CE) impone la existencia de seguridad social, de una seguridad social amplia, justa y generosa, la clusula de Estado de Derecho (tambin recogida en el artculo 1.1 CE) exige el sometimiento de la Administracin (de los poderes pblicos) a responsabilidad extracontractual: la sumisin de la Administracin espaola al Derecho se pone de manifiesto no slo en su actuacin (jurdica y material), sino, tambin, en su sometimiento a responsabilidad civil cuando vulnere, con dicha actuacin, el ordenamiento 441 .

Como conclusin y resumen de lo expuesto conviene retener, pues, que, contra lo que se ha dicho, limitar el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administracin (y poner fin al rgimen tradicional espaol de responsabilidad objetiva global) no constituye, en s misma, una medida regresiva, una medida contraria a los principios de solidaridad y redistribucin de la renta. Antes al contrario, ser una medida progresista en el caso de que los recursos pblicos que libere (esto es, el dinero pblico que deje de ser canalizado a travs de la responsabilidad patrimonial) sean destinados a ampliar y reforzar la cobertura de la seguridad social y a indemnizar a quienes realmente lo necesiten. La lnea divisoria del campo que corresponde a una y otra institucin (responsabilidad patrimonial y seguridad social) debe situarse en el funcionamiento anormal de los servicios pblicos, en el funcionamiento anormal de la Administracin 442.
Algunos de los argumentos que se han ofrecido en Derecho privado en contra de que la seguridad social sustituya completamente a la responsabilidad civil pueden verse en ENGLARD, Izhak, The Philosophy..., op. cit., pp. 1 1 4 - 1 1 5 . 442 Esta ntima relacin entre la responsabilidad civil (en general, y no ya slo la de la Administracin; aunque, por supuesto, no cabe olvidar que las diferencias entre la responsabilidad civil de los particulares y la seguridad social son mucho mayores que las que pueda haber entre la responsabilidad civil de la Administracin y la seguridad social: mientras responsabilidad civil de la Administracin y seguridad social se distinguen, bsicamente, por el des
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4.

En qu medida conviene limitar el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola

En el largo epgrafe precedente hemos visto con cierto detalle por qu razones conviene limitar el carcter objetivo global de la
tino que se da a los recursos, responsabilidad civil de los particulares y seguridad social difieren tambin en lo que se refiere al origen de dichos recursos [los recursos, tanto en la responsabilidad civil de la Administracin como en la seguridad social, tienen el mismo origen: provienen de la colectividad; en el caso de la responsabilidad civil de los particulares, sin embargo, los recursos no provienen de la colectividad, sino de uno o varios particulares su nmero depender de si el sujeto responsable ha asegurado o no su responsabilidad civil]) y los mecanismos compensatorios de seguridad social permite explicar, al menos en parte, los ambivalentes juicios ideolgicos que en Derecho privado han merecido la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa. Normalmente se ha considerado que la responsabilidad por culpa tuvo tanta fuerza durante el siglo XIX porque serva perfectamente a las exigencias del liberalismo poltico y econmico entonces dominante, funcionando como una especie de subsidio al capitalismo salvaje de la poca; la responsabilidad objetiva irrumpira, a finales del siglo XIX, como expresin de un principio de solidaridad, para corregir el desamparo en que la responsabilidad por culpa haba dejado a las vctimas de la sociedad industrial, a las vctimas del capitalismo (las primeras de las cuales fueron los propios trabajadores: fue en su favor, como sabemos, que surgieron las primeras normas de responsabilidad objetiva). La responsabilidad objetiva, desde esta perspectiva, ha sido vista como un instrumento de progresismo ideolgico (en este sentido, p. ej., K T Z , Hein, Deliktsrecht, op. cit., pp. 1 2 - 1 7 ; E S S E R , Josef, Grundlagen und Entwicklung der Gefhrdungshaftung..., op. cit., pp. 5 4 - 5 7 ) . No han faltado, sin embargo, quienes han emitido un juicio ideolgico diametralmente opuesto. No son pocos, en efecto, quienes han considerado que la responsabilidad objetiva satisface, en realidad, las exigencias del capitalismo moderno (mucho mejor que la responsabilidad por culpa), favoreciendo los monopolios, evitando que las empresas y las actividades productivas sean sometidas al control y al reproche inherentes a la responsabilidad por culpa, garantizando la libre competencia, tolerando el desarrollo de actividades altamente peligrosas a cambio de una indemnizacin econmica, reduciendo todos los valores a trminos monetarios y prescindiendo de la prevencin de los daos y del elemento humano; esta crtica a la responsabilidad objetiva desde planteamientos progresistas ha provenido, sobre todo, de autores marxistas (de especial importancia ha sido la efectuada por ERSI [en, p. ej., ERSI, Gyula, Versuch zum Entwurf eines einheitlichen Systems der Zivilrechtlichen Verantwortung, en Annales Budap., I , 1 9 5 9 , pp. 8 5 - 8 6 y 9 1 - 9 2 ; conviene sealar que este autor, ms que oponerse a la responsabilidad objetiva, critica el fundamento y funcio--

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Administracin espaola. Por qu razones no parece recomendable que las Administraciones pblicas, en general, queden sometidas a una responsabilidad objetiva global. El paso siguiente posee carcter constructivo: En qu medida conviene limitar el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola?; o, desde otra perspectiva: Qu alcance debe tener la responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica, en general, y la Administracin espaola, en particular? Me ocupar de esta cuestin desde una perspectiva sectorial en la segunda parte del prximo captulo, cuando aborde el ltimo de los tres grandes defectos que presenta la regulacin espaola vigente de la responsabilidad administrativa (la excesiva uniformidad) e intente sentar las bases mnimas de un sistema articulado de responsabilidad de la Administracin. Aqu me interesa, nicamente, delimitar el que a mi modo de ver debe ser el alcance general del sistema.
nes que a la misma ha otorgado la doctrina en sus propias palabras burguesa]; ulteriores argumentos descritos en D E Z - P I C A Z O Y PONCE DE L E N , Luis, Derecho de daos, op. cit., pp. 114-115, y en ALPA, Guido; BESSONE, Mario, La responsabilit civile. II..., op. cit., p. 144; ulteriores referencias en RODOT, Stefano, Il problema..., op. cit., p. 68, notas nm. 65-67). Estas divergentes valoraciones ideolgicas se explican, como digo, en parte, por la relacin existente entre la institucin de la responsabilidad civil y la de la seguridad social. La responsabilidad civil objetiva aparece como un instrumento indudablemente progresista en aquellos ordenamientos jurdicos que carecen de seguridad social o que slo la han implantado muy limitadamente. Es lo que sucede, p. ej., en los Estados Unidos de Amrica. La circunstancia de que la responsabilidad objetiva (y, yendo ms all, los no-fault plans) haya tenido tanto predicamento en dicho pas y, sobre todo, de que haya sido defendida, casi siempre, desde posiciones progresistas (CALABRESI sera un buen ejemplo; no por casualidad, por otro lado, ha sido POSNER uno de los mayores valedores de la responsabilidad por culpa; excepciones importantes estaran representadas por FLETCHER y, sobre todo, por EPSTEIN), no es casual, y se encuentra sin duda relacionada con el escaso papel que all desempea la seguridad social. Cuando los ms necesitados no reciben cobertura del Estado, es progresista establecer mecanismos de responsabilidad objetiva de los particulares (de los particulares pudientes: normalmente quien queda sometido a responsabilidad objetiva es el empresario) que garanticen indemnizacin a aqullos (aunque tambin a quienes no lo necesiten tanto) en todo caso. Cuando, en cambio, el ordenamiento jurdico de referencia contempla una seguridad social amplia y generosa, la valoracin ideolgica de la responsabilidad objetiva cambia mucho. No hay que olvidar, en este sentido, que muchos de los autores marxistas han escrito desde el socialismo real, desde una economa planificada que contaba con una seguridad social omnicomprensiva.

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4.1.

cap. iv.la e x c e s i v a a m p l i t u d d e l s i s t e m a e s p a o l

E L FUNCIONAMIENTO A N O R M A L DE LOS SERVICIOS PBLICOS C O M O REGLA GENERAL. S U POSITIVACIN EN UNA CLUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD

Limitar el alcance del sistema vigente espaol y poner fin a su carcter objetivo global no significa erradicar la responsabilidad objetiva de la Administracin. No hay duda de que deben seguir subsistiendo supuestos de responsabilidad objetiva de la Administracin. Lo contrario sera situar a la Administracin en una posicin de injustificado privilegio y desor las razones que en Derecho privado han aconsejado la sumisin de los particulares a responsabilidad objetiva en determinadas materias y sectores; adems, por supuesto, de aislar esta vez por defecto al ordenamiento espaol de las tendencias de Derecho comparado, donde la responsabilidad objetiva de la Administracin, como se ha visto, se encuentra slidamente asentada en determinados mbitos. Ningn inconveniente hay, en mi opinin, al menos en lnea de principio, en someter a la Administracin a responsabilidad objetiva en los mismos trminos y supuestos que los particulares. Cuando afirmo que habra que poner fin a la responsabilidad objetiva global no quiero decir, por tanto, que haya que eliminar la responsabilidad objetiva de la Administracin. Pero s limitarla mucho: la responsabilidad de la Administracin no debe ser ya siempre objetiva, sino slo excepcionalmente, en casos expresa y tpicamente previstos por la Ley. La responsabilidad de la Administracin debe pasar a pivotar, fundamentalmente, sobre el funcionamiento anormal de los servicios pblicos. La responsabilidad por anormalidad debe ser la regla general La regla general slo puede ser que la Administracin no deba indemnizar cuando haya actuado correctamente, cuando cumpla con el modelo de conducta para ella fijado por la colectividad; cuando, en definitiva, haya actuado como el ordenamiento (la colectividad, en definitiva) espera (y exige) que acte 443.
No debe olvidarse que, en mi concepcin, los supuestos que funcional y estructural mente quepa calificar de expropiatorios (aun los meramente materiales) escapan de la rbita de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Deben generar indemnizacin, pero no en sede de responsabilidad. Recibirn una indemnizacin expropiatoria, no una indemnizacin de daos y
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En Derecho y en Filosofa la responsabilidad aparece normalmente como un correlato de la libertad. los sujetos son libres, pero, al mismo tiempo, responsables; la responsabilidad surge, entonces, de un mal uso de la libertad. Trasladando dicho principio fundamental de la cultura occidental al mbito del Derecho administrativo puede afirmarse que la responsabilidad de la Administracin deriva de un mal uso de la potestad (de las potestades que le confiere el ordenamiento).

En la segunda parte del captulo siguiente veremos que resulta necesario elaborar un sistema articulado de responsabilidad patrimonial que acabe con la excesiva uniformidad de rgimen actual y que d adecuada e individualizada respuesta a las grandes especialidades que presentan muchos de los distintos sectores de la actuacin administrativa. Dicho sistema articulado requiere, sin embargo (como todo sistema de responsabilidad civil), una clusula general, una norma general que permita resolver los mltiples supuestos que la praxis suscite y que no encajen en las normas especficas que el legislador pueda y deba dictar; una clusula general que sirva para resolver aquellos casos que no presenten especialidades que hayan motivado la regulacin especfica del legislador 444. Dicha clusula general debe establecer la responsabilidad de la Administracin nicamente por el funcionamiento anormal de los servicios pblicos, por su incorrecta actuacin.

perjuicios. No estoy aludiendo, por tanto, a ellos, cuando, ahora, en el texto, me refiero a la actuacin correcta de la Administracin y a los daos que la misma pueda generar (y que no merecen, normalmente, ser indemnizados). Recurdese, al respecto, lo que he sealado supra, en los epgrafes 3 y 4 del captulo segundo. 444 Una clusula general es imprescindible en todo rgimen de responsabilidad civil. Efectivamente, la responsabilidad civil se distingue de la responsabilidad penal y del Derecho administrativo sancionador, en casi todos los pases (y entre otros muchos aspectos, por supuesto), por la nota de la atipicidad. El gran nmero y variedad de daos posibles y la amplia y genrica funcin de proteccin que los distintos ordenamientos atribuyen normalmente a la responsabilidad civil explican que sta no se base casi nunca en un catlogo (ms o menos amplio, pero taxativo) de conductas y/o daos generadores del deber indemnizatorio (tipicidad), sino en una clusula general que garantice la atipicidad.

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Convertir a la responsabilidad por actuacin anormal en la regla general exige, en Espaa, actualmente, como ya he dicho, la intervencin del legislador. No exige la modificacin de la Constitucin 445, pero s la de la LRJPAC. Bastara, en mi opinin, suprimir la referencia que el artculo 139.1 LRJPAC hace al funcionamiento normal y mantener la alusin al funcionamiento anormal de los servicios pblicos. Con este ligero retoque el precepto vendra a decir lo mismo que el artculo 121 CE y se pondra fin a la responsabilidad objetiva global de la Administracin y a todos los problemas y peligros que la misma comporta. Subsistiran, por supuesto (al menos en gran parte), los otros dos grandes defectos del sistema espaol actual de responsabilidad administrativa (la excesiva generalidad y la excesiva uniformidad), pero desaparecera el de su excesivo alcance.

4.2.

LA ANORMALIDAD COMO CULPA OBJETIVA. CMO DEFINIR EL MODELO DE CONDUCTA DE LA ADMINISTRACIN: ESTNDARES NORMATIVOS DE ACTUACIN ADMINISTRATIVA Y CLUSULA GENERAL DE DILIGENCIA. UTILIDAD RELATIVA DE LAS CARTAS DE SERVICIOS

Responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios pblicos significa (o debe significar) responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administracin, de la actuacin administrativa 446. Pero qu debe entenderse por funcionamiento anormal de la Administracin?

En Derecho civil, como se sabe, la culpa viene sufriendo desde hace ya tiempo una progresiva objetivacin. La nocin tradicional de culpa, entendida en sentido subjetivo, ha ido siendo sustituida por otra cada vez ms objetiva. En la culpa tradicional (que es la que sigue imperando en sus rasgos fundamentales en Derecho penal) no bastaba que la conducta vio445 Vase lo dicho, supra, en el epgrafe 3.7 del presente captulo. 446 La expresin servicios pblicos debe seguir entendindose, pues, como sinnimo de actividad administrativa, en general (y no ya como el tipo concreto de actividad prestacional de la Administracin conocida como actividad de servicio pblico).

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lara objetivamente la norma de cuidado (de diligencia) fijada por el ordenamiento; se requera, adems, que dicha norma de cuidado fuera violada subjetivamente, que fuera violada por el concreto sujeto cuya conducta se enjuiciaba. Ello se traduca en la necesidad de tener en cuenta los conocimientos y la capacidad del sujeto concreto, que no tienen por qu coincidir con los que presume la norma objetiva de cuidado. De este modo, no haba culpa si el sujeto posea unos conocimientos y/o capacidades inferiores a la media, inferiores a los presumidos por la norma objetiva de cuidado: aunque la conducta, objetivamente, pudiera ser considerada imprudente, no poda serlo subjetivamente; el sujeto menos hbil o informado que la media no haba actuado imprudentemente. Por el contrario, poseer unos conocimientos o capacidades superiores a los habituales permitan declarar la existencia de culpa aunque la conducta, objetivamente, respetara la norma objetiva de diligencia: en el ejemplo tpico, el cirujano que posee unos conocimientos superiores a los de la media de cirujanos, si no los aplica, ser considerado imprudente, aunque haya actuado con la misma diligencia que un cirujano medio. En la culpa tradicional, en definitiva, el examen de la diligencia o negligencia se adaptaba al concreto sujeto causante del dao y a sus conocimientos y habilidades.
Dicha nocin tradicional, subjetiva de culpa es, obviamente, la ms congruente con el principio filosfico ilustrado del que parte la moderna construccin de la responsabilidad, en general, y de la responsabilidad civil, en particular: slo puede considerarse que el sujeto causante del dao ha hecho un mal uso de su libertad individual (y, por tanto, slo deber responder) si subjetivamente (esto es, teniendo en cuent sus conocimientos y capacidades individuales) poda haber actuado de otro modo, si poda haber evitado la conducta desarrollada 447. Dicha nocin de culpa es, por supuesto, la que mayor carga de reprochabilidad individual comporta. Curiosamente, esta nocin subjetiva de culpa ha sido defendida por algunos de los ms fervientes partidarios de la responsabilidad objetiva 448.
447 Si, en definitiva, ha podido ser convenientemente motivado por la norma de cuidado fijada para el hombre medio. 448 Ejemplos ilustrativos son los de STARCK y TRIMARCHI. Ambos autores se oponen a la progresiva objetivacin de la culpa en los mbitos que para ellos

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Actualmente, sin embargo, predomina una nocin objetiva de culpa: basta infringir la norma objetiva de cuidado para incurrir en culpa. No se adapta el examen de la culpabilidad a las concretas caractersticas del sujeto que ha causado el dao. Slo se compara la conducta realizada con el modelo de conducta que se deriva de la norma objetiva de cuidado fijada por el ordenamiento 449. En el Derecho civil espaol (como en el italiano) la conducta que se toma como referencia, como modelo, es, como se sabe, la de un buen padre de familia 450. En el Derecho civil alemn acta imprudentemente quien desatiende el cuidado exigido en el trfico ( 276.1 BGB)451. La culpa objetiva se ha impuesto en Derecho civil porque, como seala M E D I C U S , en Derecho civil no se trata tanto de culpa personal [...] como de la facilidad y seguridad del trfico. Y ambas exigen una tipificacin de las exigencias de cuidado 452. La culpa objetiva se ha impuesto tambin en la responsabilidad civil de la Administracin pblica. Objetivas son sin duda la
deben seguir sometidos a responsabilidad por culpa (TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, op. cit., pp. 39-40; TRIMARCHI, Pietro, Causalit..., op. cit., p. 69, nota nm. 23 in fine; STARCK, Boris, Droit civil. Obligations, op. cit., pp. 40-41). 449 Por ello, un conductor novel que cause un dao que un conductor medio no hubiera ocasionado no podr exonerarse de responsabilidad civil probando que su capacidad de conduccin es inferior y que por ello el dao no le es imputable subjetivamente. Aunque no se suele llevar este concepto objetivo de culpa a sus ltimas consecuencias: cuando falta en el sujeto que causa un dao la capacidad de discernimiento (cuando se trata de un sujeto inimputable) rara vez se afirma que su conducta sea imprudente. As, en el Derecho civil espaol, p. ej., DEZPICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de daos, op. cit., p. 364. 450 Expresin sexista y anacrnica (prevista ya en Derecho romano) equivalente a la anglosajona del hombre razonable (reasonable man; persona razonable reasonable person, en la versin no sexista empleada actualmente). 451 Segn dicho precepto, Fahrlssig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt auer acht lt. El modelo de conducta tomado como referencia es, tambin aqu, completamente objetivo. 452 Cita extrada de SALVADOR CODERCH, Pablo; CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar, op. cit., p. 126, nota nm. 6. Vanse las consideraciones que ambos autores efectan sobre la culpa objetiva en el Derecho civil de daos alemn, sobre todo en las pp. 125-132 de dicho trabajo.

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faute de service francesa, la culpa que se exige en Alemania para

que surja la Amtshaftung y la que debe mediar para que nazca la responsabilidad de la Administracin italiana 453. Y objetiva debe ser la anormalidad que en general sirva para desencadenar la responsabilidad de la Administracin espaola 454.
Tiene poco sentido predicar una culpa (tanto objetiva como, en mayor medida, subjetiva) de una organizacin como la Administracin pblica, organizacin que, como toda persona jurdica, carece de capacidad volitiva y no puede intervenir en la realidad a travs de acciones y omisiones, a travs de conductas dolosas, negligentes o diligentes. La culpa de la Administracin (como, en general, sus acciones) se refiere, en realidad, a sus agentes, a las personas fsicas que la integran. Decir que la Administracin ha incurrido en culpa o que ha actuado de forma anormal es slo una til ficcin que encubre y simplifica lo que en realidad ha ocurrido: que un concreto agente administrativo ha incurrido en culpa o ha actuado de forma anormal 455. Naturalmente, puede suceder ocurre con cierta frecuencia que no se pueda identificar al agente, a la persona fsica que, actuando en el seno de la organizacin, ha causado el dao; es posible, tambin, que el dao no derive de una nica conducta, sino que sea el resultado de un conjunto complejo de acciones y omisiones de personas integradas en la organizacin administrativa. En uno y otro caso, no habiendo duda del origen administrativo del dao (no pudindose negar que el dao ha emanado de la Administracin, de su funcionamiento defectuoso), es cuando ms til aparece la citada
453 Para los casos francs y alemn basta citar, respectivamente, a Jacques, La responsabilit administrative, op. cit., pp. 6 2 - 6 6 , y a M A U R E R , Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 6 3 8 - 6 3 9 . En Italia, la capital sentencia de la Cassazione nm. 5 0 0 / 1 9 9 9 parte de un concepto objetivo de culpa administrativa cuando afirma que la misma no debe predicarse del concreto agente, sino de la Administracin como aparato, vinculndola a los principios de imparcialidad, correccin y buena administracin (vase, al respecto, el epgrafe 3.2 de mi trabajo La responsabilidad de la Administracin en Italia y Espaa o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, op. cit.). 454 As se admite ya, de hecho, en Espaa: p. ej., GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., p. 3 9 4 . 455 Lo he sealado ya, desde una perspectiva ms general (refirindome a las conductas que se imputan a la Administracin), en M I R PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 60-61.

MOREAU,

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ficcin jurdica y lingstica: los problemas de prueba se evitan afirmando que ha habido culpa, anormalidad de la Administracin. La frmula tradicional espaola de responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios pblicos de la Administracin engloba dichos supuestos y se muestra, por ello, totalmente satisfactoria; conviene, pues, mantenerla 456. No est de ms sealar que la alternativa culpa objetivaculpa subjetiva viene en gran medida relativizada en el mbito de la responsabilidad patrimonial de la Administracin por efecto de los principios de mrito y capacidad que guan (o deben guiar) el acceso a la funcin pblica y, en general, la seleccin del personal que trabajar para las Administraciones pblicas (artculos 103.3 y 23.2 CE). Dichos principios garantizan o deberan garantizar que ninguna de las personas que se encuentran al servicio de la Administracin posea unos conocimientos y capacidades inferiores al modelo del funcionario diligente; si ello es (o debera ser) as, someter a la Administracin a una responsabilidad por culpa subjetiva de sus agentes en lugar de a una responsabilidad por culpa objetiva de los mismos slo permitira ampliar, no ya limitar el derecho al resarcimiento de los particulares: no habiendo agentes administrativos con conocimientos y capacidades inferiores al modelo de referencia (el funcionario diligente), la culpa subjetiva permitira desencadenar la responsabilidad de la Administracin en aquellos supuestos en que el concreto agente poseyera y no utilizara unos conocimientos o capacidades superiores a los del funcionario diligente de referencia.

Equiparado a la culpa objetiva, y predicado de la Administracin (de la organizacin), no de las concretas personas fsicas que la integran, la cuestin clave radica en saber, por un lado, cules son las concretas normas de diligencia a las que debe someterse la Administracin, cul es el concreto modelo de con456 Sera un error grave prescindir de la frmula tradicional espaola cuando en los pases de nuestro entorno se estn proponiendo frmulas semejantes en sustitucin de las all manejadas hasta la fecha. Me estoy refiriendo, sobre todo, a Francia. M O R E A U , significativamente, considera que la clebre expresin faute de service es impropia (en la medida en que parece exigir que se identifique la culpa de un concreto funcionario o agente cuando, como se desprende de la jurisprudencia, ello no es necesario) y debera ser sustituida por la frmula funcionamiento defectuoso del servicio ( M O R E A U , Jacques, La responsabilit administrative, op. cit., p. 66).

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en q u medida conviene limitar e l a l c a n c e de l a responsabilidad

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ducta administrativa que permite identificar (negativamente) a dicho funcionamiento anormal de los servicios pblicos y distinguirlo del funcionamiento normal, correcto de los mismos (Cundo podr decirse que la Administracin ha actuado de forma incorrecta, anormal?). Y, por otro, quin debe elaborar tal modelo de conducta administrativa. En mi opinin no hay duda de que quienes deben establecer el modelo de conducta de la Administracin son el legislador y la propia Administracin 457. Ambos deben elaborar las normas de diligencia que deber respetar la Administracin en el ejercicio de sus potestades. Ambos deben encargarse de definir con precisin cul es y debe ser el funcionamiento normal de los servicios pblicos, su nivel cuantitativo y cualitativo de actividad. Ello es aceptado pacficamente; pero en la prctica, como se ver a continuacin, no siempre se cumple. Cuando se trata de establecer las normas de diligencia a las que se someter la Administracin, legislador y Administracin tienen ante s dos grandes opciones: la primera consiste en elaborar un catlogo exhaustivo y pormenorizado de normas de diligencia, de normas de diligencia especficas que sealen con precisin cmo deber comportarse la Administracin en cada uno de sus sectores de actividad y, dentro de los mismos, en el ejercicio de las distintas actividades que integran cada uno de ellos. La segunda opcin consiste en prescindir de dicho catlogo pormenorizado y limitarse a enunciar una clusula general de diligencia, una clusula general equivalente a la que, en Derecho civil espaol, remite a la conducta de un buen padre de familia 458. Una
457 Los Gobiernos central y autonmicos, concretamente, en el mbito de la Administracin General del Estado y de las Administraciones autonmicas (artculo 97 CE). Tngase en cuenta lo que se dir, infra, en el epgrafe 2.3 del captulo quinto, sobre la participacin de las Comunidades autnomas en la definicin del modelo de conducta de la Administracin. 458 Un ejemplo de clusula general de diligencia operativa en el mbito de la responsabilidad administrativa es la que alude a las reglas de buena administracin (clusula manejada, como sabemos, por la Corte de casacin italiana). Ms adelante veremos que el derecho a una buena Administracin ha sido reconocido recientemente por la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea.

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y otra opcin, por s solas, resultan insatisfactorias, y deben ser combinadas. La segunda opcin es negativa por la gran inseguridad jurdica que comporta y, sobre todo, porque supone, en la prctica, dejar en manos del juez la determinacin de cmo debe actuar la Administracin pblica, de cul debe ser el funcionamiento normal de los servicios pblicos 459. Esta funcin, como se ha dicho, corresponde al legislador y a la Administracin; no al juez, que debe limitarse a controlar si la Administracin ha actuado como el ordenamiento espera (y exige) que acte 460. La primera opcin es, en mi opinin, mucho ms deseable. Coincido totalmente, pues, con quienes creen necesario que el legislador y la Administracin se esfuercen en fijar concretos estndares de actuacin de las Administraciones pblicas, estndares que indiquen cul es el funcionamiento normal de los servicios pblicos y cuya vulneracin constituya la anormalidad que desencadene (en el caso de que se haya producido un dao y se cumplan el resto de requisitos) la responsabilidad patrimonial de la Administracin461. Estndares elaborados de acuerdo con
459 Conviene sealar, sin embargo, que no todas las clusulas generales de diligencia imaginables poseen el mismo grado de inconcrecin ni conceden el mismo margen interpretativo al juez. Bastante ms precisa es, p. ej., la frmula de H A N D y la nocin econmica de diligencia que la misma comporta (recurdese lo apuntado sobre esta frmula supra, en el epgrafe 1 del captulo tercero). Aplicada a la Administracin, supondra que sta slo incurriera en negligencia (que slo hubiera funcionamiento anormal) cuando las medidas preventivas por ella adoptadas tuvieran un coste econmico inferior al coste esperado del dao. La terica mayor concrecin de esta frmula (el juez, al aplicarla, debera limitarse a comparar el coste de las medidas de prevencin de seguridad adoptadas y no adoptadas con el coste del dao que caba esperar) queda empaada, sin embargo, en la prctica, por los graves inconvenientes que a menudo encuentra su aplicacin: no siempre es fcil (a menudo resulta imposible sobre todo para el juez) reunir la prolija informacin que dicha frmula requiere (cul es el coste de las medidas de seguridad dejadas de aplicar, etc.). Tngase en cuenta adems lo que se dir en breve sobre dicha frmula. 460 Remito aqu a lo que ms extensamente dir en el prximo captulo sobre el papel del juez en el mbito de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. 461 La necesidad de que se fijen estndares normativos a los que vincular la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de la Administra--

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las exigencias sociales, las limitaciones presupuestarias, los contenidos irrenunciables impuestos por la Constitucin y las Leyes y los contenidos contingentes que quedan en manos de los sucesivos Gobiernos y dependen de su respectiva orientacin poltica 462. Dichos estndares permiten garantizar que el rgimen de
cin ha sido defendida, en Espaa, sobre todo, por MARTN REBOLLO (MARTN REBOLLO, Luis, Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad..., op. cit., p. 2 8 0 9 ; MARTN REBOLLO, Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa..., op. cit., p. 5 6 ; MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 3 6 3 - 3 6 5 ) . De la misma opinin se muestran tambin VILLAR ROJAS, Francisco Jos, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 1 2 8 - 1 3 0 , y SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Prlogo, op. cit., pp. 2 4 - 2 5 ; SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios..., op. cit., p. 487. La necesidad, en general, de que el legislador concrete y perfile ms la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin ha sido puesta de relieve, con particular nfasis y acierto, por MARTNRETORTILLO BAQUER, Lorenzo, De la eficiencia y economa..., op. cit.,
pp. 1 0 5 - 1 0 8 y 109.
462 Cuando digo que en la elaboracin de los estndares de diligencia administrativa pueden y deben tenerse en cuenta las limitaciones presupuestarias existentes en cada momento no me estoy adhiriendo al concepto econmico de culpa consagrado en la frmula de HAND y manejado por el anlisis econmico del Derecho. Que crea que no pueden desconocerse los recursos de que dispone la Administracin y el coste de las medidas de seguridad que eventualmente se le obligue a adoptar cuando se defina su modelo de conducta (cuando se definan sus deberes de diligencia) no significa, ni mucho menos, que piense que (como se deriva de la frmula de HAND) no cabe imponer medidas de seguridad ms caras que los daos esperados y que la imprudencia debe definirse en trminos exclusivamente econmicos. Estoy convencido, al contrario, de que existen bienes difcilmente monetizables y que en cualquier caso merecen ser protegidos a un coste superior a su siempre aproximado valor econmico, bienes que merecen ser protegidos (a travs de la imposicin de severos y caros deberes de diligencia sobre quienes podran lesionarlos) aunque ello no valga la pena econmicamente (aunque fuera ms barato tericamente indemnizar que prevenir). Por ello, coincido con DEZ-PICAZO cuando afirma que la imprudencia es una nocin normativa, no econmica (DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Derecho de daos, op. cit., p. 359); trasladado a la responsabilidad de la Administracin, ello significa que cuando se elaboren los estndares que definan el modelo de conducta administrativa, cuando se determine cundo actuar la Administracin de forma imprudente y cundo no, sern sin duda muy importantes las consideraciones econmicas (la comparacin entre el coste de las medidas de seguridad que se impongan a la Administracin y el coste de los daos que con ellas se evitarn), pero no sern (no pueden ser) suficientes.

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responsabilidad patrimonial de la Administracin sea realista y se adapte con exactitud al modelo de Administracin y de servicios pblicos que la colectividad (representada directamente por el poder legislativo e, indirectamente, por la propia Administracin) exige y desea en cada momento 463. Dichos estndares redundan en beneficio de la seguridad jurdica; y la mayor seguridad jurdica interesa a todos: a) beneficia a los ciudadanos, que sabrn con certeza cundo tendrn derecho a indemnizacin y cundo no (evitndose as que proliferen reclamaciones de responsabilidad destinadas al fracaso y reducindose, de esta forma, los costes terciarios); b) beneficia a la Administracin y a la calidad y eficacia de su actuacin, pues si la Administracin sabe a qu atenerse, qu hacer para no incurrir en responsabilidad civil, es muy posible que lo lleve a cabo; c) beneficia a los propios jueces, a quienes facilita enormemente la funcin jurisdiccional y, en particular, la funcin de control del buen funcionamiento de la Administracin que deben efectuar y que justifica, en ltimo trmino, como sabemos, la propia institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin.
Tras la entrada en vigor de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organizacin y funcionamiento de la Administracin General del
Discrepo, pues, de DESDENTADO DAROCA, partidaria del anlisis econmico del Derecho y de someter a la Administracin espaola a la frmula de HAND (DESDENTADO DAROCA, Eva, Reflexiones sobre el artculo 141.1..., op. cit., pp. 546-556). 463 A falta de estndares, lo que deba entenderse por funcionamiento normal de los servicios pblicos, por funcionamiento normal de la Administracin, queda en manos del juez y de su concreta percepcin de lo que el pas merezca (MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., p. 364; queda en manos, en definitiva, de lo que cada rgano judicial pueda considerar "digno de un pas como Espaa" [PANTALEN PRIETO, Fernando, Los anteojos del civilista..., op. cit., p. 249]). Fcilmente se rompe, entonces (por exceso o por defecto), la sintona entre la Administracin que desea la colectividad y que se refleja, sobre todo, en las Leyes anuales de presupuestos (en las partidas presupuestarias que se asignan a los distintos sectores de la actividad administrativa), y la que resulta perfilada por los jueces y sus sentencias en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Producindose la situacin criticada por NIETO: a veces los Tribunales colocan los estndares de normalidad de los servicios a unos niveles desproporcionados con la calidad de todos los servicios del pas, tanto pblicos como privados (NIETO GARCA, Alejandro, Prlogo, op. cit., p. 18).

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Estado (LOFAGE), dicha Administracin est obligada a fijar los concretos estndares de su actuacin. Segn el artculo 4 de esta Ley, 1. La actuacin de la Administracin General del Estado debe asegurar a los ciudadanos: [...] b) La continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones pblicas, de acuerdo con las polticas fijadas por el Gobierno y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios estatales, sus contenidos y los correspondientes estndares de calidad 464. Coincido, igualmente, en entender que un instrumento m u y til p a r a i n t r o d u c i r e s t o s e s t n d a r e s d e a c t u a c i n a d m i n i s t r a t i v a a los q u e v i n c u l a r la r e s p o n s a b i l i d a d civil s o n las cartas de servicios 465 . C a r t a s d e s e r v i c i o s q u e n o se l i m i t e n a e n u n c i a r d e c l a raciones de intenciones (constituyendo meras herramientas publicitarias), sino q u e c o m p r o m e t a n a las A d m i n i s t r a c i o n e s pblicas, obligndolas a respetar determinados y concretos e s t n d a r e s d e a c t u a c i n . L a s c a r t a s d e servicios, c o m o se s a b e , h a n p r o l i f e r a d o e n l o s l t i m o s a o s e n m u c h o s p a s e s d e la Unin Europea. Tambin en Espaa. Las ha previsto y regulado d e f o r m a g e n e r a l , e n el m b i t o d e la A d m i n i s t r a c i n G e n e r a l d e l E s t a d o , el R e a l D e c r e t o 1 2 5 9 / 1 9 9 9 , d e 16 d e j u l i o ( R C S ) 4 6 6 . S e g n d i c h o R e g l a m e n t o , t o d o s los r g a n o s y o r g a n i s m o s 467 d e
464 Obsrvese que el precepto, con toda correccin, alude al necesario margen de maniobra ideolgica del Gobierno y a la necesidad de tener en cuenta las disponibilidades presupuestarias, como aqu se defiende. 465 Quien ms ha insistido en la utilidad de las cartas de servicios a los efectos de la responsabilidad patrimonial de la Administracin ha sido, de nuevo, en Espaa, MARTN REBOLLO (MARTN REBOLLO, Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en Espaa..., op. cit., pp. 31 y 56; MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 363-364 y 365). En el mbito sanitario, en particular (con referencia al ejemplo britnico), V I L L A R R O J A S , Francisco Jos, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 129-130, nota nm. 239. 466 En cumplimiento del mandato contenido en el transcrito artculo 4.1 .b) LOFAGE. 467 No todos, en realidad. Slo los organismos autnomos y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social estn obligados a elaborar tales caitas (artculos 2 y 3 RCS). Las entidades pblicas empresariales y la Agencia Estatal de Administracin Tributaria, el Consejo Econmico y Social y el Instituto Cervantes podrn elaborarlas, pero no estn obligadas a ello (DA nica RCS).

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la Administracin General del Estado debern elaborar y actualizar peridicamente su correspondiente carta de servicios (artculo 5.2 RCS) 468. Ya han sido elaboradas algunas en distintos mbitos administrativos, sobre todo en los relacionados con la actividad informativa de la Administracin 469. Pero resultan insuficientes a los efectos que aqu nos interesan. Su insuficiencia deriva, en gran parte, de la poca ambicin del propio RCS, que se limita a delinear unas cartas de servicios meramente informativas y programticas, no vinculantes para quienes las elaboren; el RCS, en efecto, establece que las cartas contendrn unos genricos compromisos de calidad (imponiendo nicamente la fijacin de los Plazos previstos para la tramitacin de los procedimientos y/o para la prestacin de los servicios artculo 4.2.a)470), que no parecen vincular a la Administra-La aprobacin de las cartas y de sus actualizaciones corresponde al Subsecretario del Ministerio al que pertenezca el rgano o est adscrito el organismo a cuyos servicios se refieran aqullas, previo informe favorable de la Secretara de Estado para la Administracin Pblica, que impulsar la elaboracin de las cartas y colaborar en su redaccin y en el establecimiento de los sistemas de evaluacin (artculos 5.1 y 6.1 RCS). 469 Cuentan ya con cartas de servicios, entre otros, el Centro de Informacin Administrativa (aprobada por Resolucin de 20 de enero de 2000), la Subsecretara de Economa y Hacienda, la Direccin General de Costes de Personal y Pensiones Pblicas, la Direccin General del Catastro, la Direccin General de Poltica Comercial e Inversiones Exteriores (todas ellas aprobadas por sendas Resoluciones de 22 de febrero de 2000), la Direccin General del Instituto Nacional de Meteorologa (aprobada por Resolucin de 9 de marzo de 2000), el Servicio de Anuncios y Suscripciones del Boletn Oficial del Estado (aprobada por Resolucin de 27 de junio de 2000), el Instituto Nacional de la Seguridad Social (aprobada por Resolucin de 30 de junio de 2000) y la Oficina de Atencin al Ciudadano y de Asistencia a las Vctimas del Terrorismo (aprobada por Resolucin de 9 de octubre de 2000). El texto ntegro (o, al menos, un trptico informativo) de todas ellas puede ser encontrado en la web del Ministerio de Administraciones Pblicas, en la siguiente direccin: http://www.igsap.map.es/cia/cartas/cartas.htm. 470 El resto de contenidos que el RCS impone a las cartas de servicios tienen nula o muy escasa relevancia a nuestros efectos, a efectos de responsabilidad de la Administracin: enumeracin de los datos identificativos y de los fines del rgano u organismo prestador del servicio, as como de los servicios que presta (y las direcciones postales, telefnicas y telemticas de todas las oficinas que los presten, con indicacin de la forma de acceso), descripcin de las formas de colaboracin o participacin de los ciudadanos en la mejora de los
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cin que los asume 471 y a cuyo incumplimiento, en cualquier caso, no se asocia ninguna consecuencia jurdica 472: ni se establecen sanciones ni derecho a resarcimiento en caso de incumplimiento generador de un perjuicio.
Bastante ms atrevida resulta, sin lugar a dudas, la normativa reguladora de las cartas de servicios en Italia 473. La Directiva del
servicios, relacin actualizada de la normativa reguladora de cada una de las prestaciones y servicios, disponibilidad y acceso al libro de quejas y sugerencias, enumeracin de los mecanismos de comunicacin e informacin, descripcin de los horarios y lugares de atencin al pblico, suministro de indicaciones que faciliten el acceso al servicio y mejoren las condiciones de la prestacin, as como de indicadores para la evaluacin de la calidad, y descripcin de la direccin postal, telefnica y telemtica de la unidad responsable de la carta de servicios (artculo 4 RCS). Slo la obligacin de enumerar los derechos concretos de los ciudadanos y usuarios en relacin con los servicios (artculos 3 y 4.1.c) RCS) podra servir a efectos de responsabilidad; su potencialidad, sin embargo, se diluye en las cartas de servicios aprobadas hasta la fecha, pues aluden a ellos de una forma muy genrica. 471 El artculo 9 RCS, cuando establece que los rganos y organismos que cuenten con una carta de servicios debern remitir cada ao a la Secretara de Estado para la Administracin Pblica un informe sobre el grado de cumplimiento de los compromisos declarados en la carta, est admitiendo, implcitamente, que dichos compromisos son meros objetivos que pueden ser incumplidos. 472 Ms all de adoptar unas inespecficas medidas correctoras (artculo 9 RCS). 473 Sobre las cartas de servicios en Italia pueden verse los trabajos de CAMMELLI (CAMMELLI, Marco, La responsabilit delle pubbliche amministrazioni per i servizi; ocupndose de la responsabilidad civil) y MASSERA (MASSERA, Alberto, Diritti degli utenti e regolazione della concorrenza: le carte dei servizi e le autorit indipendenti; centrndolas en el contexto general de las cartas de servicios europeas) en SORACE, Domenico (Coord.), Le responsabilit pubbliche. Civile, amministrativa, disciplinare, penale, dirigenziale, Padova, CEDAM, 1998; as como SANVITI, Giuseppe, La carta dei servizi pubblici, en Reg. e gov. loc., nms. 5 - 6 , septiembre-diciembre de 1 9 9 4 ; C A N O CAMPOS, Toms, La directiva del Presidente del Consejo de Ministros italiano de 27 de enero de 1994 sobre la prestacin de los servicios pblicos, en RAP, nm. 139, enero-abril de 1996 (quien, adems de comentar dicha Directiva, la traduce al castellano); M G U E Z M A C H O , Luis, Los Servicios Pblicos y el Rgimen Jurdico de los Usuarios, Barcelona, CEDECS, 1 9 9 9 , pp. 2 2 2 - 2 3 8 ; VECCHIO, Giuseppina, Le modifiche alla disciplina della carta dei servizi introdotte dall'art. 11 del decreto legislativo 3 0 luglio 1 9 9 9 , nm. 2 8 6 , en Mondo servizi. Un quadro aggiornato al D. Lgs. 2 8 6 / 1 9 9 9 , in attuazione dell'art. 11

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Presidente del Consejo de Ministros de 27 de enero de 1994, sobre los principios de la prestacin de los servicios pblicos, estableci, entre otras cuestiones, que los entes prestadores de servicios pblicos deberan adoptar y publicar estndares de calidad y cantidad a los que quedaran vinculados 474 . El cumplimiento de dichos estndares por parte de los entes prestadores vena reforzado por la imposicin de sanciones y la previsin del derecho a resarcimiento de los usuarios 475. Lo dispuesto en dicha Directiva recibi el respaldo del legislador a travs del Decreto-Ley de 12 de mayo de 1995, nm. 163 (artculo 2), convertido en Ley por la Ley de 11 de julio de 1995, nm. 273. Segn dicho artculo 2, el Presidente del Consejo de Ministros, mediante Decretos, elaborara esquemas generales de referencia de cartas de servicios pblicos para determinados sectores 476 , y los entes prestadores de servicios pblicos, en el plazo

della L. 59/1997, en dirittoitalia.it,http:/ www.dirit oitalia.it/Dottrin/artic/earte_servizi.htm,y IEVA, Lorenzo, "Carte dei degli utenti, en Giust.it, http://www.giust.it/articoli/ieva_servizi.htm (y la numerosa doctrina aqu citada).
474 As se deduce con toda claridad del nmero 1 del ttulo II de la Directiva. Segn el apartado quinto de dicho nmero 1, El cumplimiento de los estndares no puede ser sujeto a condiciones. Slo son derogables si los resultados son ms favorables para los usuarios. 475 El nmero 3 del ttulo III de la Directiva sealaba, en su apartado primero, que, en el caso de los servicios prestados por las Administraciones pblicas, la inobservancia de los principios por ella establecidos (entre los cuales debe incluirse la fijacin de estndares y su cumplimiento) podra dar lugar a las sanciones previstas en los artculos 20 (apartados 9 y 10) y 59 del Decreto Legislativo de 3 de febrero de 1993, nm. 29. El nmero 6 del ttulo II de la Directiva, a su vez, estableci el derecho de los usuarios a resarcimiento (a reembolso, mejor) en los siguientes trminos: 1. Los sujetos prestadores asegurarn a los usuarios formas de reembolso en los casos en que sea posible demostrar que el servicio prestado es inferior, en calidad y puntualidad (tempestivita), a los estndares publicados. [...] 3. Sin perjuicio de la aplicacin de las normas vigentes, los sujetos prestadores dispondrn de accin de regreso contra el dependiente al cual resulte imputable, por dolo o culpa grave, la falta de respeto de los estndares. El nmero 1 del ttulo III de la Directiva estableca la obligacin de los entes prestadores de prever procedimientos de reclamacin de los usuarios que permitieran entre otras cuestiones a stos obtener el mencionado reembolso. 476 Dichos sectores son la sanidad, asistencia y seguridad social, educacin, telecomunicaciones y transportes, energa elctrica, agua, gas y Hacienda. Esquemas generales de referencia de cartas de servicios han sido

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de ciento veinte das desde la aprobacin de dichos Decretos, deberan adoptar sus respectivas cartas de servicios, sobre la base de los principios establecidos en la Directiva de 1994 y en el esquema general de referencia que les fuera aplicable. Actualmente, la regulacin legal de las cartas de servicios se contiene en el artculo 11 del Decreto Legislativo de 30 de julio de 1999, nm. 286. Dicho precepto, dictado en cumplimiento de la delegacin efectuada por el artculo ll.l.c) (y 17.1) de la Ley de 15 de marzo de 1997, nm. 59, busca simplificar la regulacin de las cartas de servicios, que hasta ese momento era objeto de una duplicidad de fuentes normativas (la Directiva de 1994 y los posteriores Decretos sectoriales de fijacin de esquemas generales de referencia). El (apartado segundo del) artculo 11 del Decreto Legislativo nm. 286 de 1999 dispone, en este sentido, que Las modalidades de definicin, adopcin y publicidad de los estndares de calidad, los casos y las modalidades de adopcin de las cartas de servicios, los criterios de medicin de la calidad de los servicios, las condiciones de tutela de los usuarios, as como los casos y las modalidades de indemnizacin automtica y forfetaria [indennizzo automtico e forfettario] a los usuarios por falta de respeto de los estndares de calidad sern establecidos mediante Directivas del Presidente del Consejo de Ministros actualizables anualmente 477. El precepto (en su apartado quinto) deroga expresamente el antes citado artculo 2 de la Ley nm. 273 de 1995, pero declara vigentes, mientras no se emanen las Directivas a que se refiere en el transcrito apartado segundo, los Decretos que han establecido los esquemas generales de referencia de las cartas de servicios; entre tanto, parece que tambin sigue en vigor la Directiva de 1994478.
aprobados para los sectores de sanidad (DPCM de 19 de mayo de 1995), educacin (DPCM de 7 de junio de 1995), energa elctrica (DPCM de 18 de septiembre de 1995), gas (DPCM de 18 de septiembre de 1995), asistencia y seguridad social (DPCM de 21 de diciembre de 1995), postal (DPCM de 30 de enero de 1996), transportes (DPCM de 30 de diciembre de 1998) y agua (DPCM de 29 de abril de 1999). 477 En lo concerniente a los servicios pblicos prestados directa o indirectamente por las regiones o los entes locales, el precepto seala que se proceder mediante actos de orientacin y coordinacin adoptados de acuerdo con la Conferencia unificada prevista en el Decreto Legislativo de 28 de agosto de 1997, nm. 281. 478 IEVA, Lorenzo, "Carte dei servizi pubblici"..., op. cit., p. 15, nota nm. 39.

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De la regulacin italiana de las cartas de servicios que va, como ya he dicho, mucho ms lejos que la espaola, atribuyndoles verdadero carcter vinculante me interesa especialmente la previsin de reembolsos (segn la Directiva de 1994) o indemnizaciones automticas y forfetarias (segn el Decreto Legislativo nm. 286 de 1999) para el caso de incumplimiento de los estndares fijados en las cartas de servicios. La circunstancia de que los estndares fijados en las cartas de servicios consistan normalmente como se ver a continuacin en la imposicin (o asuncin voluntaria) de obligaciones de resultado, no ya de conducta, en la prestacin de los servicios pblicos (obligacin de, p. ej., suministrar gas a un abonado en un plazo mximo determinado desde su solicitud, o de que los trenes lleguen sin retraso a su destino), podra hacer pensar que las indemnizaciones automticas y a tanto alzado previstas por la normativa italiana constituyen hiptesis de responsabilidad civil objetiva de la Administracin 479. Pero existe un importante elemento de distorsin: los usuarios no tienen que probar dao alguno. El dao ni siquiera es presumido por la normativa italiana; simplemente lo ignora. El derecho a compensacin econmica surgir aunque el usuario no haya sufrido dao alguno como consecuencia del incumplimiento del estndar fijado por la carta de servicios; surgir, incluso, en el caso de que el usuario haya salido beneficiado del incumplimiento del estndar. Teniendo en cuenta que la presencia de un dao es esencial a la propia institucin de la responsabilidad civil, y que dicha indemnizacin forfetaria resulta compatible 480 con la que eventualmente pueda corresponder al usuario en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administracin cuando concurran los requisitos en general exigidos para ello por el ordenamiento italiano, creo que puede afirmarse que no se trata de compensaciones concedidas en concepto de responsabilidad civil por el funcionamiento de los servicios pblicos. El objetivo principal de estos indennizzi parece ser el de penalizar el incumplimiento de los estndares asumidos por la Administracin e incentivar as su respeto futuro 481
479 Los entes prestadores no pueden, en efecto, negarse a conceder dichas indemnizaciones alegando que su actuacin ha sido correcta esto es, ni dolosa ni imprudente. 480 IEVA, Lorenzo, "Carte dei servizi pubblici"..., op. cit., pp. 8-9. 481 No hay que perder de vista, en cualquier caso, que la magnitud y alcance de estas compensaciones forfetarias son ciertamente limitados. En la carta de servicios de la compaa de gas de Salerno, p. ej. (dicha carta puede

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en q u medida conviene limitar e l a l c a n c e de l a responsabilidad

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Las cartas de servicios, pese a su indudable utilidad en la definicin de lo que deba considerarse funcionamiento normal y funcionamiento anormal, no son, sin embargo, suficientes. No lo son porque su funcin natural consiste ms en imponer a la Administracin (y garantizar a los ciudadanos) obligaciones de
resultado que obligaciones de medios, obligaciones de conducta.

Son, en este sentido, instrumentos poco adecuados de imposicin de deberes de diligencia (esto es, de deberes de conducta, de medios) a la Administracin. Con ellas lo que pretende garantizarse es que la Administracin lograr determinados resultados, no que har lo que pueda (lo que la normativa le exija) para

encontrarse en la siguiente direccin:http://www.salernogas.com/carta_servizi.htm),el reembolso forfetari incumplimiento de los plazos establecidos para elaborar presupuestos, para activar y reactivar el abastecimiento de gas y para responder a las solicitudes y reclamaciones escritas de los usuarios) asciende a la suma de 50.000 liras; estas menos de 5.000 pesetas sern en unos casos superiores a los daos efectivamente sufridos por el usuario (difcilmente sufrir un dao superior a esta cantidad el usuario que, p. ej., reciba la contestacin de la compaa a su solicitud escrita un par de das despus del plazo fijado para ello siete o doce das, segn el caso), pero en otros sern claramente inferiores (pinsese, p. ej., en una familia que tenga que trasladarse a un hotel y permanecer en l durante varios das por falta de suministro del gas). La cantidad indemnizatoria prevista en la carta de servicios de la compaa de gas de Salerno pone de relieve que estos indennizzi son cuantificados considerando ms el importe que los usuarios deben satisfacer para obtener el servicio que el dao que eventualmente puedan experimentar dichos usuarios por el incumplimiento de los estndares. El indennizzo vendra a ser as una devolucin (un reembolso, como lo denomina la carta de servicios aqu examinada y como lo denominaba la Directiva de 1994) del importe previamente satisfecho por el usuario para la obtencin del servicio: si el servicio no funciona como corresponde (no obtiene los resultados esperados/exigidos), el usuario no lo paga. As configurado, este indennizzo italiano se acerca a una devolucin de la prestacin en el mbito contractual, y encuentra un paralelismo evidente en un supuesto conocido por la experiencia espaola: la devolucin del importe del billete del tren cuando ste llega a su destino con un determinado retraso (en la carta de servicios del tren espaol de alta velocidad AVE se establece, p. ej., que el pasajero tendr derecho a que se le devuelva el importe del billete cuando el tren llegue a su destino con un retraso superior a los cinco minutos; dicha carta de servicios puede encontrarse junto a las otras ya aprobadas en el mbito de la Administracin General del Estado en la direccin electrnica del Ministerio de Administraciones Pblicas antes facilitada).

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lograrlos. Es habitual, p. ej., en Espaa, que las cartas de servicios establezcan el compromiso de que las llamadas telefnicas que los particulares efecten para obtener alguna informacin de la Administracin sean atendidas en menos de un minuto; sta constituye, sin lugar a dudas, una obligacin 482 de resultado, no una obligacin de medios, de diligencia: si las lneas telefnicas se encuentran saturadas por causas no imputables a la Administracin o los telefonistas ejercen legtimamente su derecho de huelga y las llamadas no pueden ser atendidas en menos de un minuto, se vulnerar la obligacin establecida en la carta del servicio, pero no podr decirse que ello sea debido a un funcionamiento anormal del servicio, a una actuacin incorrecta de la Administracin 483. El funcionamiento anormal al que en mi opinin debe vincularse la responsabilidad de la Administracin se predica de conductas y no de resultados 484. Lo contrario significa defender la responsabilidad objetiva de la Administracin, una responsabilidad por el mero resultado, por resultados tpicos (los garantizados tipificados, en este caso, en las cartas de servicios). Vincular la anormalidad a resultados y no a conductas administrativas viene a ser como extender a la Administracin la responsabilidad sin duda objetiva del fabricante por productos defectuosos: la Administracin responder siempre que produzca servicios defectuosos 485. Y ya sabemos las razones que se
482 Prescndase aqu del hecho de que, en Espaa, a diferencia de lo que sucede en Italia, los compromisos asumidos en las cartas no son verdaderas obligaciones, como sabemos. 483 Y es que no todos los estndares de calidad a que puede someterse a la Administracin son estndares de actuacin, de conducta; los estndares previstos en las cartas de servicios son, ordinariamente, estndares de calidad de resultados. Las normas de diligencia son normas que se imponen sobre las conductas para evitar determinados resultados (resultados lesivos) y constituyen, en este sentido, estndares de actuacin, no de resultados. 484 El mismo trmino funcionamiento parece aludir ms a la conducta, a la actuacin de la Administracin que a los resultados que la misma produzca. 485 La responsabilidad del fabricante es objetiva porque lo nico que importa es el resultado (el producto, el producto defectuoso), no cmo se ha llegado a l: se responde por el dao causado por el producto defectuoso, por muy bien que el mismo haya sido fabricado (por mucho que en su proceso de fabricacin se hayan respetado todas las normas de diligencia). Se trata de una

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en qu medida conviene limitar e l a l c a n c e de l a responsabilidad

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oponen a la responsabilidad objetiva global de la Administracin 486. Las cartas de servicios no son buenas conductoras de normas de diligencia de la Administracin porque sus destinatarios naturales son los ciudadanos, no la Administracin. Las normas de diligencia, las normas que definan qu actuaciones conductas de la Administracin son correctas (normales funcionamiento normal) y cules no (anormales funcionamiento anormal), las normas, en definitiva, que establezcan el modelo de conducta de la Administracin, encuentran mejor ubicacin, por ello, en cuerpos normativos dirigidos a la Administracin. Es en Leyes, Decretos legislativos 487 y Reglamentos de servicios dirigidos a la Administracin donde pueden y deben imponerse los concretos estndares de actuacin, los concretos estndares de diligencia cuyo incumplimiento permita afirmar que ha habido un funcionamiento anormal de los servicios pblicos generador de responsabilidad patrimonial. Los ejemplos imaginables de estndares de diligencia que cabra y habra que imponer normativamente a la Administracin son mltiples: periodicidad y forma en que debe revisarse el estado de las carreteras, tneles, puentes y presas, del sistema de alcantarillado, de los medios de transporte pblicos (revisiones mecnicas de autobuses, metro, trenes, aviones, barcos y de las infraestructuras que los soportan tneles, rales, pistas de despegue, puertos...), del tendido elctrico, del software y hardware informticos empleados por la Administracin, del material utilizado en hospitales (as como de sus instalaciones: periodicidad y forma en que se revisar su salubridad, para
responsabilidad por resultado, no por conducta. Una responsabilidad de la Administracin por servicios (no ya productos) defectuosos (aquellos que no logran el resultado esperado/exigido) es igualmente objetiva. 486 Recurdese lo dicho, supra, en los once epgrafes de la parte tercera del presente captulo. 487 El Decreto legislativo aparece como una herramienta normativa especialmente til para la fijacin de dichos estndares de actuacin administrativa, pues combina la mayor legitimidad democrtica de la norma de rango legal con la aptitud de la norma reglamentaria para llevar a cabo regulaciones detalladas de cuestiones de alto componente tcnico.

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evitar las infecciones nosocomiales), en el ejrcito (estado del armamento, de los aviones, barcos, submarinos y carros de combate...), en los servicios de extincin de incendios, etc.; elaboracin de detallados protocolos mdicos (donde se establezcan las pruebas y anlisis que habr que hacer a los pacientes en funcin de los sntomas que presenten, los anlisis a que deben someterse la sangre destinada a transfusin y los productos hemoderivado en cules no, quines anestesiarn, operarn y quines no, qu elementos se tendrn en cuenta en el momento de incluir a un paciente en una lista de espera, qu medidas profilcticas debern adoptarse en un hospital, cundo, cmo y con qu intensidad hay que vigilar a los distintos tipos de pacientes ms o menos graves, con o sin tendencias suicidas...), medidas de seguridad a adoptar en las carreteras (cundo y dnde ubicar medianas, alambradas que protejan de desprendimientos de piedras sobre la calzada y vallas que impidan la entrada de animales, cmo deben ser los quitamiedos, cundo, dnde y con qu regularidad debe echarse sal en la calzada para evitar la formacin de capas de hielo, cmo deben sealizarse las carreteras, prohibicin de emplear pinturas deslizantes en la sealizacin de las vas pblicas...), en las escuelas pblicas o en las crceles, revisiones tcnicas que la Administracin debe efectuar antes de autorizar cualquier tipo de instalacin o empresa, anlisis e inspecciones que deben efectuar las autoridades encargadas de velar por las condiciones sanitarias de los alimentos y locales abiertos al pblico, protocolos de actuacin de las fuerzas y cuerpos de seguridad (cundo y cmo emplear las armas de fuego, cmo actuar en caso de avisos de bomba o de secuestros...), protocolos jurdicos destinados a homogeneizar el proceso de adopcin de actos administrativos y evitar la emanacin de actos nulos (comprobaciones fcticas que deben realizarse y normativa, jurisprudencia y doctrina que debe consultarse antes de dictar los distintos tipos de actos administrativos al menos los ms complejos, cuando la interpretacin de la normativa vigente resulta ms difcil 488), protocolos de verificacin de la

488 Esta previsin resultar sin duda chocante en Espaa. Pero es obligada si se quiere llevar a la Administracin a estndares de actuacin europeos: en

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v e r a c i d a d d e las i n f o r m a c i o n e s s u m i n i s t r a d a s p o r la A d m i n i s t r a c i n , etc. 489 Algunos de estos estndares de diligencia de la Administracin existen ya en el ordenamiento jurdico espaol. Muchos otros, sin embargo, no. Lo cual no deja de ser comprensible, teniendo en cuenta que, como sabemos, la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola es siempre objetiva y no depende, por tanto, de la infraccin de una norma de diligencia. Para qu detenerse a elaborar complejos estndares de actuacin, particularizadas normas de diligencia, si la Administracin responder civilmente tanto si los infringe como si no? 490 Junto a los concretos estndares impuestos genricamente a los d i s t i n t o s s e r v i c i o s a d m i n i s t r a t i v o s c a b e fijar t a m b i n c o n c r e tas n o r m a s d e d i l i g e n c i a d i r e c t a m e n t e d i r i g i d a s a los f u n c i o n a rios y agentes pblicos. C o b r a n as especial importancia los c d i g o s d e o n t o l g i c o s y d e c o m p o r t a m i e n t o d e los f u n c i o n a r i o s y agentes pblicos. Conviene aqu de nuevo tener en cuenta el ejemplo italiano. Recientemente, por Decreto del Ministro de la Funcin Pblica de 1 de diciembre de 2000, se ha aprobado un nuevo 4 9 1

Alemania se considera que un funcionario acta imprudentemente cuando desconoce no slo la normativa reguladora de su mbito de actividad, sino, tambin, su interpretacin jurisprudencial y doctrinal (MAURER, Hartmut, Allgemeines Venvaltung
489 Estos y los muchos otros que cabe imaginar estndares de actuacin administrativa, de diligencia, se asemejan estructural y funcionalmente a los miles de normas de seguridad que regulan los procesos productivos en la industria y que tratan de evitar los daos en los trabajadores y en los consumidores. Sobre las normas de seguridad industrial y, en general, sobre las normas tcnicas, su evolucin, caractersticas, clases, importancia y funciones, vase ESTE VE PARDO, Jos, Tcnica, riesgo y Derecho..., op. cit., captulo quinto. 490 De ello se desprende un nuevo argumento en favor de la limitacin de la responsabilidad objetiva global de la Administracin espaola: reconducir la responsabilidad de la Administracin al funcionamiento anormal de los servicios pblicos estimula parece razonable entender que as sea la elaboracin de concretos estndares normativos de diligencia administrativa. 491 Ya fue aprobado uno por Decreto del Ministro de la Funcin Pblica de 31 de marzo de 1994. El nuevo Cdigo de comportamiento lo deroga expresamente en su artculo 14, pero recoge buena parte de sus disposiciones. Como el anterior, desarrolla la previsin contenida en el artculo 58 bis del Decreto Legislativo de 3 de febrero de 1993, nm. 29.

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Cdigo de comportamiento de los funcionarios y agentes pblicos. Como seala su artculo 1.1, sus principios y contenidos constituyen especificaciones ejemplificativas de los deberes de diligencia, lealtad e imparcialidad que califican el correcto cumplimiento de la prestacin laboral. Dicho cdigo sin duda contribuye a definir y perfilar el modelo objetivo del funcionario diligente.

El escenario ideal sera pues, a mi modo de ver, aquel en que todas las actividades administrativas se encontraran perfectamente reguladas y sujetas a concretos y exhaustivos estndares normativos de actuacin, de diligencia. Ese escenario ideal, sin embargo, no bastara. No bastara por tres grandes razones. La primera, y ms obvia, es la de que el legislador y la Administracin no pueden regular todos y cada uno de los posibles comportamientos de la Administracin; por mucho que se intente, siempre se escaparn supuestos, siempre quedarn mbitos que carecern de la respectiva norma de diligencia, de la respectiva pauta de conducta. El recurso a la analoga (aplicar los estndares normativos previstos a supuestos que carezcan de ellos y que puedan ser considerados anlogos) permitir resolver satisfactoriamente muchos casos, pero no todos. La segunda es la de que los estndares impuestos normativamente quedan rpidamente obsoletos por el paso del tiempo y sobre todo los sucesivos avances cientficos y tecnolgicos que el mismo conlleva 492. La obsolescencia puede y debe ser combatida por el legislador y la Administracin mediante
492 El advenimiento de nuevos estadios cientfico-tecnolgicos es sin duda uno de los factores ms importantes de obsolescencia de los estndares de diligencia de la Administracin impuestos normativamente, pero no es el nico. Cruciales son tambin el abaratamiento del coste de las medidas de seguridad (pinsese, p. ej., en los aparatos mdicos de ltima generacin que se utilizan en los hospitales: si su coste baja ser ms fcil incluir su adquisicin y posterior uso en los protocolos mdicos; o pinsese en los anlisis clnicos: si realizarlos resulta cada vez ms barato, ms frecuente y generalizada deber ser tambin su realizacin), el aumento (o disminucin) de riqueza en la sociedad de referencia, los cambios en la presin fiscal que la colectividad est dispuesta a soportar o el incremento (o reduccin) del deseo de seguridad de los ciudadanos (que aumente o disminuya su aversin al riesgo).

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actualizaciones peridicas de los estndares normativos; pero no siempre reaccionarn a la velocidad requerida 493. La tercera es que puede ocurrir que los propios estndares normativos de diligencia merezcan ser considerados imprudentes; esto es, que los estndares normativos sean claramente insuficientes y que su mero cumplimiento no pueda exonerar de responsabilidad a la Administracin. Ello slo suceder, en mi opinin, en casos extremos, aquellos en que el solo cumplimiento del estndar normativo (y la no adopcin de ulteriores medidas de seguridad) por parte del funcionario o agente administrativo le haga incurrir en responsabilidad penal (cuando el solo cumplimiento del estndar normativo d lugar a una conducta que pueda ser calificada de temerariamente imprudente desde la perspectiva del Derecho penal). Creo, en este sentido, que los estndares normativos tienen su lmite en la norma de diligencia del Derecho penal: no puede considerarse que una actuacin administrativa sea correcta, diligente (no puede constituir, en definitiva, funcionamiento normal), cuando sea temeraria para el Derecho penal.
En la historia judicial espaola se encuentra un caso muy importante en que ello sucedi: la condena penal a dos facultativos del hospital Prncipes de Espaa de Bellvitge por permitir la transfusin de sangre no sometida a las pruebas de deteccin del virus del SIDA (las transfusiones practicadas comportaron el
Que un aspecto negativo de los estndares especficos fijados normativamente es que soportan mal el paso del tiempo lo ha advertido ya MARTN R E B O L L O al sealar que con ellos se corre el riesgo de petrificar el Derecho (MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., p. 365). L. MARTN-RETORTILLO, a su vez, refirindose sobre todo a la cuantificacin normativa de los daos (lo que dice es sin embargo vlido tambin en nuestro contexto), afirma que Cierto que cualquier opcin puntualizadora est siempre expuesta al peligro del aherrojamiento: que el paso del tiempo torne anticuadas y ridiculas las previsiones. En este sentido el protagonismo del juez ofrece la ventaja de su permanente puesta al da. Pero lo cierto es que, si se quiere, peligro tal puede ser conjurado con cuidado: clusulas de adecuacin de las cuantas, previsin de reforma de las mismas peridicamente, etctera. Entran ya los aspectos de tcnica legislativa, cuyo afinamiento y cuidado debera requerir la mayor atencin (MARTN-RETORTILLO B A Q U E R , Lorenzo, De la eficiencia y economa..., op. cit., p. 106).
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contagio del virus a varios pacientes) 494. Una de estas transfusiones se realiz en el mes de junio de 1986, cuando todava no se haba establecido en toda Espaa la obligatoriedad de someter la sangre objeto de transfusiones a las pruebas de deteccin del virus del SIDA 495 ; el acto mdico, por ello, no vulneraba el estndar de diligencia mdica impuesto por la normativa administrativa espaola del m o m e n t o . Pero el Tribunal S u p r e m o entendi que en esa fecha los conocimientos existentes en la comunidad cientfica sobre el virus del SIDA y el riesgo de su contagio por sangre eran ya suficientes 496, y que ambos facultativos, con su actuacin, omitieron las ms elementales normas de precaucin y cautela. Uno f u e condenado por imprudencia temeraria y el otro por imprudencia simple. En un caso semejante dudo que pueda decirse que el servicio pblico ha funcionado con normalidad, de forma correcta y diligente 497.

Pero si ello no es as, si el estndar normativo de diligencia fijado para la Administracin no contradice claramente la norma de diligencia penal, debe primar la decisin de quien lo ha establecido, y debe entenderse al menos en lnea de principio
494 Se trata de la clebre STS (Sala 2.a) de 18 de noviembre de 1991 (Ar. 9448). 495 En Catalua dicha obligatoriedad se estableci por Orden de la Consejera de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de 10 de octubre de 1986. El deber de practicar las pruebas de deteccin del SIDA en la sangre dirigida a transfusiones se extendi a toda Espaa por Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 18 de febrero de 1987. 496 Sobre la cronologa cientfico-tcnica en materia de SIDA puede verse el epgrafe 3.2.3.2 del captulo cuarto de mi trabajo La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit. 497 El caso de las transfusiones sanguneas efectuadas en el hospital de Bellvitge (y en tantos otros hospitales espaoles) puede ser abordado desde la perspectiva descrita, esto es, considerando que lo que all sucedi es que el estndar de diligencia fijado en la normativa administrativa chocaba con la norma de diligencia penal. Pero tambin puede ser afrontado desde una distinta: puede entenderse que lo que ocurri es que el estndar de diligencia fijado en la normativa administrativa reguladora de las transfusiones sanguneas haba quedado obsoleto, no habiendo sido adaptado ni al surgimiento de la enfermedad del SIDA ni a los avances cientfico-tcnicos que permitan ya en ese momento detectar y prescindir de la sangre contaminada por el virus que la provoca; la normativa espaola reguladora de las transfusiones sanguneas se haba quedado, en definitiva, en el estadio anterior a la enfermedad del SIDA.

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que la Administracin acta correctamente (diligentemente) cuando lo respeta; quienes crean que la Administracin debe hacer ms para evitar daos, que no es suficiente el respeto del estndar normativo fijado, siempre podrn impugnar la norma (reglamentaria) que lo establezca ante la jurisdiccin contencioso-administrativa y esperar que los tribunales la anulen.

Cmo corregir estas tres grandes insuficiencias de un sistema basado exclusivamente en exhaustivos estndares especficos de diligencia impuestos normativamente? Ya lo he adelantado antes: combinando los estndares normativos con la otra gran opcin antes aludida que se presenta cuando se trata de definir cul ser el modelo de conducta (de diligencia) que deber seguir la Administracin: una clusula general de diligencia (o, negativamente: una clusula general de culpa). Una clusula general de diligencia que permita corregir y superar las rigideces de la estandarizacin y otorgue la suficiente flexibilidad al sistema 498. Pero una clusula general de diligencia que acte como una clusula de cierre y slo opereexcepciona las tres grandes insuficiencias apuntadas. Porque una clusula general de diligencia, aunque sea concebida como un concepto jurdico indeterminado 4 ", queda como se ha visto en gran parte en manos del juez, amenazando la realizacin de los principios de igualdad, democrtico y de seguridad jurdica 500.

La ventaja principal de una clusula general de diligencia (derivada, precisamente, de su generalidad) es su flexibilidad y capacidad de adaptacin al caso concreto. 499 Para GARCA DE ENTERRA y T.-R. FERNNDEZ la Ley [ha] objetivado la anormalidad haciendo de sta un concepto jurdico indeterminado (GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., p. 394). 500 Sobre los problemas que para la realizacin de dichos principios supone la concesin al juez de un excesivo margen de maniobra en el mbito de la responsabilidad patrimonial de la Administracin vase lo que se dir infra en el prximo captulo. El dilema estndares normativos de diligencia-clusula general de diligencia no es otro, entonces, que el de cmo resolver la tensin existente entre, por un lado, los principios democrtico, de igualdad y de seguridad jurdica y, por otro, la necesaria flexibilidad y la justicia del caso concreto.

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Esta clusula general de diligencia debe tener en cuenta los principios constitucionales que delinean los rasgos bsicos de la Administracin y de su actividad. La Administracin que debe tomarse como modelo en el momento de construir y aplicar esta clusula general de diligencia es, pues tomando los principios que parecen ms relevantes en este contexto, una Administracin eficaz, servicial, imparcial y sometida plenamente a la ley y

al Derecho (artculo 103.1 CE) 501. En definitiva, una buena Administracin 502. Esta clusula general de diligencia, adems, debe partir del estndar medio de diligencia exigido a sujetos pblicos y privados y de las posibilidades reales no imaginarias de las Administraciones pblicas del pas. Un sistema de exhaustivas normas de diligencia administrativa, de concretos estndares normativos, adecuadamente combinado con una clusula general de cierre, constituye, a mi juicio, el modelo a seguir, lo que debe imponerse en sustitucin del rgimen de responsabilidad objetiva global actualmente vigente en Espaa.

4.3.

A N O R M A L I D A D Y TEORA DE LA IMPUTACIN

OBJETIVA

Acabamos de ver cul es, a grandes rasgos, el alcance que debe tener la responsabilidad patrimonial de la Administracin y
501 Recurdese que tambin en Italia se vincula la clusula general de culpa administrativa a los principios constitucionales de la Administracin. 502 Una de las aportaciones importantes de la reciente Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea es, sin duda, la instauracin de un verdadero derecho fundamental (aunque carente, por el momento, de fuerza jurdica, como el resto de la Carta) a una buena administracin (artculo 41). Derecho que incluye, como manifestacin particular y de especial relevancia, como se comprende, a nuestros efectos, el derecho a obtener indemnizacin en concepto de responsabilidad extracontractual por los daos irrogados por la Administracin comunitaria (apartado tercero del referido artculo 41). Sobre el concepto (y deber) de buena administracin en el marco, sobre todo, del procedimiento administrativo puede verse el amplio estudio de PONCE SOL, Juli, Deber de buena administracin y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Valladolid, Lex Nova, 2001.

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qu debe entenderse por funcionamiento anormal de los servicios pblicos. En el presente epgrafe me interesa detenerme someramente en una cuestin mucho ms especfica y de ndole sistemtico: Cmo conciliar la limitacin de la responsabilidad de la Administracin espaola aqu propuesta o sea: que la responsabilidad patrimonial de la Administracin slo nazca, como regla general, en caso de funcionamiento anormal de los servicios pblicos con la teora de la imputacin objetiva? La teora de la imputacin objetiva, surgida en Derecho civil alemn (en un trabajo de juventud de L A R E N Z ) y recogida y desarrollada, sobre todo, por la dogmtica penal (alemana, espaola e italiana), propugna que la cuestin de cundo un dao (en general, un determinado resultado) debe ser atribuido a una conducta determinada posee una naturaleza esencialmente normativa, valorativa; la constatacin de la existencia de relacin de causalidad entre la conducta y el dao no es suficiente para atribuir ste a aqulla porque la causalidad contra lo que se ha pretendido con frecuencia tiene una naturaleza fctica, naturalstica, no normativa, y no resulta por ello apta para canalizar la valoracin jurdica requerida para llevar a cabo dicha atribucin, no resulta apta para decidir cundo un determinado resultado es jurdicamente obra de una conducta determinada. La causalidad (que, en tanto nocin naturalstica, viene perfectamente explicada por la teora de la equivalencia de las condiciones: la madre del asesino es causa del asesinato cometido por ste; tambin lo es la propia vctima), no siendo suficiente (a veces ni siquiera ser necesaria, como sucede en los casos de responsabilidad por omisin), debe ser completada con una segunda fase de anlisis que valore la relacin existente entre la conducta y el dao el resultado desde una perspectiva no ya fctica, sino normativa, axiolgica. La teora de la imputacin objetiva suministra tambin los concretos ttulos de imputacin que componen esta segunda fase de anlisis y que cabe extraer del ordenamiento vigente. He tratado de aplicar la teora de la imputacin objetiva a la responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria en otro lugar 503. En dicho trabajo he partido de la constatacin de que conviene separar claramente dos grandes niveles de
En MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., captulos primero y cuarto. En el captulo pri-503

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imputacin que a menudo se confunden: la imputacin de conductas a la Administracin (imputacin de primer nivel o imputacin de conductas), y la imputacin de daos a las conductas previamente imputadas a la Administracin (imputacin de segundo nivel o imputacin de daos). Ambos deben concurrir para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administracin (adems, obviamente, de la existencia de un dao, con todos sus requisitos). En el primer nivel de imputacin se plantea cundo una conducta desarrollada por una persona fsica puede ser atribuida a la Administracin pblica (cundo puede decirse que ha existido una actuacin de la Administracin); los criterios o ttulos de imputacin de primer nivel bsicos aunque no los nicos son, en Espaa (como en muchos otros ordenamientos), la insercin en la organizacin administrativa (que la persona sea un funcionario o agente de la Administracin) y la actuacin en ejercicio o con ocasin de las funciones. En el segundo nivel de imputacin (imputacin del dao) es donde se plantea cundo un dao no ya una conducta puede ser atribuido a la Administracin (a la conducta de una persona fsica a su vez atribuida en virtud del primer nivel de imputacin a la Administracin), cundo, en definitiva, puede considerarse que un determinado dao es obra de la Administracin. Es precisamente en este segundo nivel de imputacin donde ubico y aplico la referida teora de la imputacin objetiva. Tras las necesarias modificaciones, requeridas para adaptar convenientemente dicha teora a la responsabilidad objetiva de la Administracin espaola sanitaria, concluyo que slo procede imputar un dao a la Administracin cuando sta, con su actuacin, adems de haberlo causado (adems de que haya relacin de causalidad entre la actuacin

mero me ocupo con cierta extensin de la teora de la imputacin objetiva (de sus orgenes y presupuestos fundamentales) y de por qu conviene recibirla en el Derecho administrativo. En el captulo cuarto trato de aplicarla, con cierto detalle, a la responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria. Aplica tambin a la responsabilidad administrativa la teora de la imputacin objetiva BELADIEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e imputacin..., op. cit., captulo tercero. Parece admitirla, tambin, en el mbito administrativo. ESTEVE PARDO, Jos, Tcnica, riesgo y Derecho..., op. cit., captulo sexto (en todo el captulo y, en especial, en las pp. 1 9 2 - 1 9 3 ) . La ve con buenos ojos LEGUINA VILLA, Jess, Prlogo, op. cit., p. 2 6 . En contra de la teora de la imputacin objetiva, entre los administrativistas espaoles, D E A H U M A D A RAMOS, Francisco Javier, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 70-74.

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en qu medida conviene limitar el a l c a n c e de l a responsabilidad

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administrativa y el dao), haya creado un riesgo no insignificante, no permitido y no consentido de producirlo, y dicho riesgo y no otro: fuerza mayor o intervencin de la vctima o de un tercero sea el que se haya realizado en el resultado lesivo 504.

La conciliacin entre una responsabilidad por culpa por culpa, en nuestro caso, objetiva y la teora de la imputacin objetiva no es slo posible, sino que resulta fcil y natural. No debe olvidarse, en este sentido, que la teora de la imputacin objetiva ha sido desarrollada, sobre todo, en el mbito del Derecho penal, donde la responsabilidad se vincula indisociablemente a la presencia de culpa. Al igual que en Derecho penal, la culpa la anormalidad, en nuestro caso, de la actuacin administrativa debe integrarse en el ttulo de imputacin del riesgo (no) permitido: cuando la Administracin acte funcione de forma anormal, rebasar el nivel de riesgo permitido y (en el caso de que dicho riesgo no se encuentre consentido y sea el que se realice en el resultado lesivo) deber serle imputado objetivamente el dao, teniendo la vctima derecho a indemnizacin. La subordinacin de la responsabilidad administrativa al requisito de la anormalidad, por tanto, slo provoca que se eleve el nivel de riesgo permitido (permitido desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial) a la Administracin; el listn de las actuaciones permitidas a la Administracin (esto es, exentas, no generadoras de responsabilidad patrimonial) se sita ms arriba que bajo una responsabilidad de tipo objetivo como la actualmente imperante en Espaa. La limitacin de la responsabilidad administrativa que propongo en este trabajo incide en el ttulo de imputacin (de segundo nivel) del riesgo no permitido, pero no en los dems (no disminucin de un riesgo, riesgo no insignificante y no consentido, realizacin del riesgo en el resultado).
504 La pregunta que trato de contestar en el presente epgrafe es la de cmo incide en dicho esquema (que ide teniendo en mente la responsabilidad objetiva prevista de lege lata por el ordenamiento espaol) la limitacin que ahora propongo del sistema espaol de responsabilidad de la Administracin.

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5.

Recapitulacin

Dos han sido las cuestiones centrales abordadas en el presente captulo: 1) por qu no debe admitirse un rgimen de responsabilidad civil objetiva global de la Administracin (por qu debe limitarse el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola); 2) cul es el alcance adecuado de la responsabilidad de la Administracin (en qu medida conviene limitar el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola). 1. Tras examinar con cierto detalle cul es el grado de penetracin que la responsabilidad civil objetiva tiene en Derecho privado y en Derecho pblico comparado, as como los argumentos que uno y otro han suministrado en su defensa, hemos visto por qu resulta inaceptable un sistema de responsabilidad objetiva global de la Administracin (un sistema en que la responsabilidad sea objetiva para todos y cada uno sin excepcin de los mbitos de actuacin administrativa) como el que recoge el ordenamiento espaol desde hace ms de cuarenta y cinco aos: la responsabilidad objetiva contra lo que se haba llegado a pronosticar no se ha impuesto sobre la responsabilidad por culpa en Derecho civil; la responsabilidad objetiva global de la Administracin no existe en los pases de nuestro entorno, siendo necesario acercar el sistema espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin a los sistemas de responsabilidad administrativa del resto de Estados miembros de la Unin Europea; el criterio del riesgo especial (manejado ordinariamente en Derecho privado en apoyo de la responsabilidad objetiva) no justifica una responsabilidad objetiva global de la Administracin; no procede equiparar la persecucin del inters general por parte de la Administracin a la persecucin del lucro por parte de los particulares (el criterio del beneficio tan empleado tambin en Derecho privado para fundamentar la responsabilidad objetiva no justifica la responsabilidad objetiva global de la Administracin); el principio de igualdad ante las cargas pblicas (uno de los principales argumentos suministrados por el Derecho administrativo en favor de la responsabilidad objetiva) no justifica la responsabilidad objetiva global de la

recapitulacin

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Administracin; el principio de garanta patrimonial de los administrados (el fundamento que la doctrina espaola mayoritaria otorga a la responsabilidad objetiva de la Administracin) no puede justificar la responsabilidad objetiva global de la Administracin; el artculo 106.2 CE no impone la responsabilidad objetiva global de la Administracin espaola; la responsabilidad objetiva global de la Administracin constituye un subsidio a las compaas aseguradoras privadas; la responsabilidad objetiva global de la Administracin es insostenible econmicamente; la responsabilidad patrimonial no puede erigirse en el criterio determinante del volumen de actuacin de las Administraciones pblicas; la responsabilidad objetiva global no satisface adecuadamente la funcin de control que corresponde a la responsabilidad civil de las Administraciones pblicas; la responsabilidad civil no es un buen instrumento de canalizacin de la solidaridad social (la funcin redistributiva no corresponde a la responsabilidad patrimonial de la Administracin, sino a instituciones distintas, como la seguridad social); la responsabilidad objetiva global no estimula la adopcin de concretos estndares normativos de diligencia de las Administraciones pblicas. 2. A continuacin he expuesto cul debe ser, a grandes rasgos, en mi opinin, el alcance de la responsabilidad administrativa: limitada la responsabilidad objetiva a supuestos excepcionales y tpicos (anlogos a los previstos en Derecho civil), y sin perjuicio de que convenga construir un sistema articulado de responsabilidad administrativa (que tome en consideracin las especialidades de los distintos sectores de la accin pblica), la regla general debe ser la responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios pblicos, de la Administracin. Funcionamiento anormal entendido como culpa objetiva y delimitado con arreglo a exhaustivos estndares normativos de diligencia a elaborar por el legislador y la Administracin y a combinar con una clusula general de diligencia que sirva de cierre y permita conferir al sistema la necesaria flexibilidad en los casos concretos.

CAPTULO QUINTO
LA EXCESIVA GENERALIDAD

Y UNIFORMIDAD DEL SISTEMA ESPAOL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN Hacia un sistema ms preciso y articulado de responsabilidad administrativa

En el captulo precedente me he ocupado del excesivo alcance del sistema espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin, su defecto ms llamativo y ms enfatizado por parte de la doctrina crtica. No es, sin embargo ya lo he dicho antes, su nico defecto. A mi modo de ver, al sistema espaol cabe reprocharle tambin una excesiva generalidad y uniformidad. Debe decirse, no obstante, en defensa del sistema espaol, que en ello y a diferencia de lo que suceda con el excesivo alcance no se distingue particularmente de los sistemas europeos de responsabilidad administrativa que nos estn sirviendo de trmino de comparacin en el presente trabajo: la excesiva generalidad y uniformidad son caractersticas muy comunes en los modernos sistemas de responsabilidad de las Administraciones pblicas. En este ltimo captulo me ocupar de ambos defectos. Pese a estar ntimamente relacionados (no puede corregirse el defecto de la uniformidad sin combatir tambin el de la generalidad y obligar al legislador a que precise ms la regulacin de la institucin), pueden ser, en mi opinin, deslindados, y merecen un tratamiento autnomo. Comenzar con la excesiva generalidad, los problemas que la misma plantea y sus posibles soluciones. A continuacin, en la segunda parte del captulo, tratar de sentar las bases de un sistema articulado, no uniforme, de responsabilidad administrativa.

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1.

La excesiva generalidad del sistema espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin

P E L I G R O S DE UN SISTEMA D E RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EXCESIVAMENTE GENRICO Y QUE C O N C E D A D E M A S I A D O PROTAGONISMO AL JUEZ

1.1.

La normativa espaola reguladora de la responsabilidad patrimonial de la Administracin peca de una excesiva generalidad e indeterminacin. El artculo 106.2 CE, como ya sabemos, remite a la Ley la regulacin de dicha institucin 505. Esta Ley, actualmente, es la LRJPAC. Pues bien, la LRJPAC dedica slo ocho preceptos a la responsabilidad administrativa, y, de ellos, slo dos y slo en parte se ocupan de los requisitos sustanciales de la misma. Se trata de los artculos 139 (apartados primero y segundo) y 141 (apartado primero), que poco aaden aparte, por supuesto, de establecer la responsabilidad objetiva global de la Administracin 506 a lo que ya dispone el artculo 106.2 CE. Uno y otro precepto se limitan a enunciar los requisitos de la responsabilidad administrativa, sin concretarlos: existencia de un dao efectivo, evaluable econmicamente e individualizado en una persona o grupo de personas, no inevitable o imprevisible segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica, que no derive de fuerza mayor, que el particular no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley, y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Todos y cada uno de estos requisitos plantean problemas interpretativos importantes (qu debe entenderse, p. ej., por relacin de causalidad, o por dao individualizado, o por fuerza mayor, o por funcionamiento normal/anormal
El nivel de generalidad del artculo 106.2 CE es sin duda el adecuado. Como se ha visto supra, en el epgrafe 3.7 del captulo cuarto, no parece que la Constitucin sea la sede adecuada para regular los aspectos bsicos menos an los de detalle de la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Cumple sobradamente la Constitucin garantizando la institucin de la responsabilidad administrativa y efectuando una tan amplia remisin al legislador. 506 Sobre esta gran diferencia entre los artculos 106.2 CE y 139.1 LRJPAC remito de nuevo a lo sealado supra, en el epgrafe 3.7 del captulo cuarto.
505

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de los servicios pblicos?, cundo obliga la Ley a soportar un dao?, existen causas de justificacin? si las hay, cules son?, cul es el grado de consenso que debe haber en la comunidad cientfica de referencia para que pueda decirse que el dao era imprevisible o inevitable segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica?, qu relevancia tiene si la tiene el consentimiento o culpa de la vctima o la intervencin de un tercero?). Pero el legislador no los aborda, prescindiendo de ulteriores especificaciones. Como tampoco aborda otros requisitos materiales que parecen deducirse de su articulado (qu hay que entender por funcionario o agente a efectos de responsabilidad?, cundo se imputar la conducta de un funcionario o agente a la Administracin pblica?). La normativa reglamentaria no corrige esta gran indeterminacin de la LRJPAC. El Reglamento que ha desarrollado la LRJPAC en materia de responsabilidad patrimonial el RRP se ocupa casi exclusivamente de los procedimientos administrativos previstos para hacer efectiva la responsabilidad de la Administracin (procedimiento ordinario y abreviado) y de los funcionarios y agentes administrativos (por los daos que causen a los particulares accin de regreso y en los bienes y derechos de la Administracin), omitiendo toda concrecin de los requisitos fundamentales de la institucin 507.
De los requisitos de la responsabilidad administrativa previstos en la LRJPAC, el que probablemente resulta ms indeterminado es el de la antijuricidad del dao: Cundo se considerar que el particular tiene el deber jurdico de soportar el dao? (artculo 141.1 LRJPAC). Esta indeterminacin es especialmente grave porque, en un sistema como el espaol, donde la responsabilidad es siempre objetiva y resulta indiferente que la actuacin administrativa haya sido correcta o incorrecta, el requisito de la antijuricidad del dao adquiere una particular importancia.
507 Aunque la LRJPAC, en su DF, habilita al Consejo de Ministros para que adopte cuantas disposiciones de aplicacin y desarrollo de la presente Ley sean necesarias, el Gobierno, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin, slo ha hecho uso, a travs del RRP, de las especficas habilitaciones relativas a cuestiones procedimentales contenidas en los artculos 142.3 y 145 (apartados segundo y tercero) LRJPAC.

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Prueba de esta gran indeterminacin del requisito de la antijuricidad del dao la ofrece la oscilante interpretacin que del mismo viene efectuando la propia doctrina partidaria de la responsabilidad objetiva global de la Administracin. G A R C A DE E N T E R R A , en los aos cincuenta, seal que los particulares slo tenan el deber jurdico de soportar aquellos daos que se encontraran cubiertos por una causa de justificacin expresa y concreta 508. Actualmente, sin embargo, este autor junto a T.-R. 509 F E R N N D E Z no parece pensar lo mismo . En su Curso no se dice ya en ningn sitio que las causas de justificacin que obliguen a soportar el dao deban estar previstas de forma expresa y concreta; adems, los nuevos ejemplos de daos no antijurdicos que se aportan no constituyen, desde luego, causas de justificacin expresa y concretamente previstas por la Ley: En qu Ley se establece expresamente, p. ej., que las cargas generales uno de los ejemplos de dao no antijurdico suministrados ahora por G A R C A DE E N T E R R A y T.-R. F E R N N D E Z deban ser soportadas sin indemnizacin por los particulares? Parece claro, pues, que ahora, para G A R C A DE E N T E R R A y T.-R. F E R N N D E Z , las causas de justificacin que obliguen a soportar el dao exonerando de responsabilidad a la Administracin no tienen ya que estar contempladas de forma expresa y concreta en una Ley 510. La gran indeterminacin del requisito de la antijuricidad del dao permite tanto sta como la anterior interpretacin. Poco dice, por tanto, el artculo 141.1 LRJPAC, cuando establece que Slo sern indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley.
308 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, op. cit., pp. 175-177; en el mismo sentido refirindose de forma expresa al artculo 1 4 1 . 1 LRJPAC LEGUINA VILLA, Jess, La responsabilidad patrimonial de la Administracin..., op. cit., pp. 398-399. 509 En GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, TomsRamn, Curso..., II, op. cit., pp. 375-379. 5,0 As, de una manera hbil, sutil y sigilosa, se ha limitado considerablemente el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola. El ambiguo requisito de la antijuricidad del dao aparece como un til instrumento para restringir convenientemente ante las crecientes voces crticas el alcance de la responsabilidad de la Administracin sin modificar formalmente las bases objetivas del sistema. Ello ha sido tambin detectado y criticado por PANTALEN PRIETO, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., pp. 458-460.

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L P E Z M E N U D O , con razn, considera que la frmula "no tenga el deber jurdico de soportar, de acuerdo con la Ley" no es expresiva de una solucin concreta con la cual los casos reales puedan resolverse, sino un criterio sumamente ambiguo cuya aplicabilidad o no a cada caso concreto es algo a despejar previamente al anlisis y resolucin de cada caso mismo. En suma, la ya clebre frmula no pasa de ser sino una buena expresin doctrinal o acadmica para indicar de modo sinttico una idea que lleva implcita la necesidad de que la Ley intervenga para darle cuerpo, aunque lo sea por va negativa, pues de suyo la frmula es insuficiente. Y el problema est en que las leyes sectoriales no suelen delimitar lo antijurdico-objetivo 51

La consecuencia inmediata de una normativa tan genrica e i n d e t e r m i n a d a e s el r e l e v a n t s i m o p a p e l q u e p a s a a c o r r e s p o n d e r al juez e n la d e t e r m i n a c i n d e la r e s p o n s a b i l i d a dextracont indefinidos (ante lmites casi inexistentes), goza de un ampls i m o m a r g e n i n t e r p r e t a t i v o , y la r e s p o n s a b i l i d a d d e la A d m i n i s t r a c i n q u e d a e n sus m a n o s . E l l o , a m i m o d o d e ver, r e s u l t a i n a d m i s i b l e . P o r tres g r a n d e s r a z o n e s 512 : 1. R e p r e s e n t a , e n p r i m e r lugar, u n a s u b v e r s i n del principio democrtico (artculo 1.1 C E ) . L a r e s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c 511 LPEZ MENUDO, Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin..., op. cit., pp. 22-23. En un sentido parecido, constatando la ambigedad de dicho requisito, SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Prlogo, op. cit., pp. 23-24. 5,2 El problema abordado en este primer epgrafe del presente captulo se encuentra estrechamente relacionado, por supuesto, con la cuestin del papel que corresponde al juez en el ordenamiento espaol y, en general, en todo sistema jurdico. No parece ste el lugar adecuado para adentrarme en semejante cuestin. Ms modestamente, me limitar, en lo que sigue, a apuntar los peligros que en mi opinin se derivan de atribuir al juez un excesivo protagonismo en el concreto mbito de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Permtaseme una segunda advertencia: presupongo en todo momento aunque no se trate de una postura unnimemente compartida en Teora del Derecho que las sentencias judiciales carecen de carcter normativo. Sobre la cuestin general acabada de apuntar del papel del juez en la sociedad y el Derecho actuales debe verse NIETO GARCA, Alejandro, El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000.

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tual de la Administracin es, en efecto, una institucin clave del Estado de Derecho, una garanta fundamental de los ciudadanos ante la maquinaria administrativa, que representa una parte no despreciable del gasto pblico y que, sobre todo, condiciona de manera fundamental el nivel de seguridad y de calidad en la prestacin de los servicios pblicos y, en general, en la actuacin administrativa. Es a la colectividad, a travs de sus representantes (a travs de la Ley, y del Reglamento, en los aspectos de detalle [el Reglamento tiene una legitimacin democrtica, aunque indirecta, de la que carecen las sentencias judiciales]), y no a los jueces, a quien corresponde decidir qu destino recibirn los recursos pblicos (que ella misma ha suministrado, a travs de los impuestos), qu garantas asistirn a los particulares que sufran daos como consecuencia de la actuacin administrativa, y qu nivel de prestacin de los servicios pblicos (en su sentido ms amplio) cabe exigir a la Administracin espaola. As se desprende del propio artculo 106.2 CE, que expresamente seala que los particulares tendrn derecho a ser indemnizados en los trminos establecidos por la ley. Esta previsin constitucional debe ser entendida, por lo dems, no ya slo como una norma destinada a los otros poderes constitucionales (tendente a evitar que se inmiscuyan en materia reservada a la Ley), sino, tambin, como un mandato dirigido al legislador, a quien se le est prohibiendo que haga dejacin de sus competencias y delegue en el poder ejecutivo o el judicial la regulacin de materia tan importante. Tambin parece desprenderse del artculo 149.1.18 CE: la reserva al Estado (al legislador y ejecutivo centrales) de la configuracin del sistema de responsabilidad de todas las Administraciones pblicas no puede ser interpretada nicamente como una prohibicin de que las Comunidades autnomas y entes locales regulen dicha materia, sino, positivamente, como un mandato dirigido al Estado para que construya dicho sistema (un verdadero sistema, no la mera enunciacin de una serie de requisitos genricos libremente interpretables por el juez) 513 .
513 No tendra mucho sentido, por otro lado, que la Constitucin, que proclama al Estado espaol como un Estado democrtico (artculo 1.1 CE), impi--

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2. Amenaza gravemente, en segundo lugar, la consecucin de la necesaria seguridad jurdica. La seguridad jurdica, garantizada por la propia Constitucin (9.3 CE), desaparece rpidamente cuando las normas escritas son muy genricas y el juez dispone de un gran margen interpretativo: cada caso concreto puede dar lugar a nuevas reglas de responsabilidad, y ninguno de los sujetos involucrados en la responsabilidad administrativa (la Administracin, las eventuales vctimas, sus abogados, las aseguradoras) puede saber con seguridad cul es y cul ser, en caso de produccin de un dao, el alcance de la misma. Esta incertidumbre potencial es especialmente elevada cuando, como ocurre en Espaa y, en general, en los sistemas continentales, los jueces inferiores no quedan vinculados por el precedente fijado por el tribunal superior: cualquier juez (y no ya slo el que se sita en la cspide de la organizacin judicial) puede entonces dar un contenido y alcance distinto a la responsabilidad de la Administracin. La incertidumbre potencial se traduce en incertidumbre real cuando los tribunales son incapaces de elaborar un cuerpo slido de reglas jurisprudenciales que disciplinen la materia. Cuando la normativa es genrica y poco precisa corresponde a los tribunales tratar de construir un sistema completo y coherente de reglas jurisprudenciales que permitan superar la incertidumbre potencial derivada de dicha normativa de dicha falta de normativa, un conjunto de reglas jurisprudenciales que se apliquen con regularidad y previsibilidad y minimicen la inseguridad jurdica 514. En Espaa no existe dicho sistema de reglas jurisprudiera que los parlamentos autonmicos, dotados de legitimacin democrtica, regularan la materia de la responsabilidad de la Administracin (como impide en su artculo 149.1.18) y viera con buenos ojos, en cambio, la creacin de las reglas de responsabilidad administrativa por parte de los jueces, carentes de legitimacin democrtica. 514 Que minimicen, pero que no eliminen la inseguridad jurdica. Porque en un sistema que atribuya todo el protagonismo al juez siempre por mucho que ste consiga emanar un cuerpo compacto, completo y estable de reglas jurisprudenciales existir la inseguridad jurdica potencial antes aludida: el juez siempre podr cambiar de criterio al resolver el caso concreto y aplicar a las partes una solucin distinta, inesperada. Cuando, en cambio, las reglas no proceden del juez, sino exclusivamente de la Ley y el Reglamento, dicha inse--

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denciales. No existe un cuerpo slido, consolidado y constante de respuestas jurisprudenciales a los problemas que plantean los genricos requisitos de la responsabilidad administrativa contenidos, sucesivamente e idnticamente, en la LEF, la LRJAE y la LRJPAC.
La interpretacin de la jurisprudencia espaola ha oscilado enormemente en una cuestin tan fundamental como es el ttulo bsico de imputacin de daos a la Administracin. El Tribunal Supremo, en una primera fase (durante los aos cincuenta y sesenta), se mostr muy reacio a admitir la responsabilidad patrimonial de la Administracin, incluso en los casos de funcionamiento anormal de los servicios pblicos, pese a que la normativa vigente en aquel momento ya estableca con total claridad una responsabilidad de tipo objetivo; luego, en una segunda fase, que llega hasta nuestros das, se ha mostrado mucho ms proclive a declarar la responsabilidad administrativa, aunque circunscribindola, en la prctica a pesar del reconocimiento constante, como mera frmula de estilo, de su carcter objetivo, a los supuestos de funcionamiento anormal de los servicios pblicos. Durante esta segunda fase, finalmente, algunas sentencias aisladas han ido ms all del mero reconocimiento formal del carcter objetivo de la responsabilidad administrativa contenido en la normativa, y han condenado a la Administracin en supuestos en que el servicio pblico haba funcionado con toda normalidad 515. Las oscilaciones jurisprudenciales alcanzan tambin a la lnea que separa el funcionamiento normal del funcionamiento anormal de los servicios pblicos y a cuestiones cruciales como la relacin de causalidad (unas veces opta por la teora de la equivalencia de las condiciones y otras, en cambio,

guridad jurdica potencial desaparece; mejor: se reduce a la excepcional posibilidad de que el legislador o la Administracin emanen una normativa distinta y le doten de alcance retroactivo. Slo entonces vern las partes que se les aplica una solucin inesperada, desconocida. 515 Actualmente slo puede predecirse con cierta seguridad qu fallar la jurisdiccin espaola en los casos de claro funcionamiento anormal de los servicios pblicos. Cuando, en cambio, el servicio haya funcionado correctamente (o cuando la anormalidad no sea evidente), la incertidumbre sobre el destin que recibir la demanda de responsabilidad administrativa es completa: aunque la normativa vigente establece que la responsabilidad de la Administracin es objetiva, la jurisprudencia dominante niega el derecho a indemnizacin en estos casos, si bien algunas sentencias aisladas lo reconocen.

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por la de la adecuacin 516), el concepto de fuerza mayor o la incidencia de la culpa de la vctima o de un tercero en la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Y es que las sentencias son resueltas, casi siempre, atendiendo exclusivamente a las concretas circunstancias del caso enjuiciado, y de forma un tanto intuitiva, no derivndose de ellas criterios generales aplicables a los principales grupos de casos. No ha ayudado nada a la consolidacin de una jurisprudencia definida y precisa, por supuesto, la circunstancia de que los cuatro rdenes jurisdiccionales hayan conocido, durante mucho tiempo, en Espaa, de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Esta jurisprudencia tan oscilante y casustica, en cualquier caso, es, en gran parte, consecuencia del mal material normativo (excesivamente genrico) de que dispone para resolver el delicado tema de la responsabilidad administrativa. Una normativa ms precisa y unvoca, menos ambigua y ambivalente, generara menores oscilaciones interpretativas y facilitara la labor del juzgador. No debe pensarse, sin embargo, que la oscilacin jurisprudencial se limite al mbito de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. La falta de criterios fijos y reiterados es tambin una caracterstica de la jurisprudencia espaola emanada en el mbito de la responsabilidad civil de los particulares 517. Son significativas las palabras crticas de D E Z - P I C A Z O al resumir las conclusiones que cabe extraer de la jurisprudencia espaola reciente en materia de responsabilidad civil: Las sentencias dictadas en esta materia en los ltimos aos son muy numerosas y de muy diferente pelaje, que obedece a las caractersticas de los asuntos y de los ponentes. Hay que decir, abruptamente, que no existe entre ellas unidad de doctrina y que muchas veces presentan muy claras contradicciones. No hay, en el sentido del artculo
La teora de la adecuacin, dicho sea de paso, no es, en realidad, una teora de la causalidad, sino un concreto ttulo de imputacin objetiva. As lo explico en MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 72-73, nota nm. 71. 5,7 No debe olvidarse, en este sentido, que la responsabilidad civil de los particulares tambin adolece de una gran dosis de indefinicin normativa. Recurdese la generalidad con que los artculos 1.902 CC y ss. formulan los requisitos de la responsabilidad civil.
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1.9 CC, jurisprudencia en el genuino significado de la palabra [...] Cules son las conclusiones que se pueden extraer de esta larga excursin a travs de una serie de sentencias recientes de nuestro Tribunal Supremo? Creo que se puede ratificar la inicial afirmacin de que existe una buena dosis de indefinicin en la jurisprudencia. A travs de ella, resulta imposible el hallazgo de criterios que permitan d e t e r m i n a r qu suerte corrern, en el futuro, los casos que ante el Tribunal lleguen. Algo hace pensar que el Tribunal sigue criterios de justicia intuitiva, que resultan difcilmente formalizables en argumentos de tcnica jurdica 518. E s t a s o s c i l a c i o n e s j u r i s p r u d e n c i a l e s e n la i n t e r p r e t a c i n d e una normativa vigente tan indefinida y genrica han dado lugar a una incertidumbre insoportable, enemiga de toda seguridad jurd i c a 519 . S a l v o e n los c a s o s m u y c l a r o s , n a d i e p u e d e s a b e r c o n certeza, en Espaa, qu destino recibir una d e m a n d a de respons a b i l i d a d p a t r i m o n i a l d e la A d m i n i s t r a c i n . E l l o e s m u y g r a v e .
518 Como tpico general [contina diciendo D E Z - P I C A Z O ] se puede extraer la idea de que la responsabilidad por culpa es la regla general y que la responsabilidad por riesgo presenta una cierta excepcionalidad. Sin embargo, no existe ningn criterio que permita separar unos casos de otros, ni determinar de antemano cules quedarn regidos por un tipo o rgimen de responsabilidad y cules por otro, de manera que las conclusiones continan siendo imprevisibles [...] Por ltimo, existe tambin una notoria falta de definicin que se refiere al concepto de culpa ( D E Z - P I C A Z O Y P O N C E DE L E N , Luis, Derecho de daos, op. cit., pp. 1 9 y 3 7 - 3 8 ) . Tambin pone de relieve, crticamente, la inseguridad jurdica que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad civil, TALEN, en su comentario citado en la nota nm. 1 de la p. 128 de dicho trabajo).

CAV

La gran inseguridad jurdica derivada del sistema espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin ha sido constatada con mayor o menor nfasis por NIETO GARCA, Alejandro, La relacin de causalidad..., op. cit., p. 9 5 ; NIETO GARCA, Alejandro, Prlogo, op. cit., pp. 1 7 - 1 8 ; M A R TN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, De la eficiencia y economa..., op. cit., pp. 9 8 - 9 9 , 1 0 0 , 1 0 2 ; GARRIDO FALLA, Fernando, La constitucionalizacin de la responsabilidad..., op. cit., pp. 4 3 - 4 4 ; MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., pp. 3 1 9 , 3 2 7 - 3 2 8 , 3 4 5 , 3 5 9 ; CASINO RUBIO, Miguel, El Derecho sancionador y la responsabilidad..., op. cit., p. 346; LPEZ M E N U D O , Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin..., op. cit., pp. 1 4 y 2 2 - 2 3 ; FONT I LLOVET, Toms, Hacia la "escala" de la responsabilidad..., op. cit., p. 2 3 9 ; SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Prlogo, op. cit., pp. 1 8 - 2 4 .

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Porque, como hemos visto antes 520, la seguridad jurdica beneficia a todos los que de un modo u otro se ven involucrados en la responsabilidad patrimonial de la Administracin (menos, quiz, a los abogados, pues reduce los costes terciarios). Y porque la incertidumbre de las reglas de responsabilidad civil impide que stas cumplan una de sus funciones ms importantes: la funcin demarcatoria 521. Las reglas de responsabilidad civil, en efecto, adems de compensar, prevenir y controlar, deben servir, como ya sabemos, para delimitar demarcar el campo de las conductas sometidas a deber indemnizatorio y distinguirlo del de las conductas libres, el de las conductas que pueden ser desarrolladas sin miedo a tener que indemnizar; deben servir, en definitiva, para que todos sepan dnde comienza y dnde acaba la libertad propia y ajena. Un sistema de responsabilidad impreciso, ambiguo, de confines poco claros, incumple dicha importante funcin. Este dficit funcional puede predicarse sin ninguna duda del sistema normativo y jurisprudencial espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin. 3. Una tercera razn (que, como las dos anteriores, goza de rango constitucional) contraria a una regulacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin que como la espaola conceda al juez un excesivo poder interpretativo que le conceda un poder en realidad creativo es el necesario respeto del principio de igualdad (artculo 14 CE). El peligro que para el principio de igualdad representa la delimitacin jurisprudencial y no ya normativa de las reglas de responsabilidad de la Administracin es evidente y no requiere mayores explicaciones: habr ciudadanos que se beneficiarn de la interpretacin efectuada por aquellos jueces que concedan un amplio alcance a la responsabilidad administrativa, y ciudadanos que sufrirn las consecuencias de interpretaciones ms restrictivas. Como ocurra con el problema de la inseguridad jurdica, el riesgo de agravios comparativos se acrecienta en los sistemas que como el
Supra, en el epgrafe 4.2 del captulo cuarto. Sobre la funcin demarcatoria de la responsabilidad civil, en general, y de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, en particular, recurdese lo sealado, supra, en los epgrafes 1 y 2 del captulo tercero respectivamente.
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e s p a o l n o e s t a b l e c e n la v i n c u l a c i n d e l o s r g a n o s j u r i s d i c c i o n a l e s al p r e c e d e n t e fijado p o r el t r i b u n a l s u p e r i o r 522 . L a a m e n a z a a los p r i n c i p i o s d e m o c r t i c o , d e s e g u r i d a d j u r d i c a y d e i g u a l d a d c o n s t i t u y e n las tres g r a n d e s r a z o n e s d e f o n d o q u e e n m i o p i n i n se o p o n e n a q u e las r e g l a s d e la r e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n i a l d e la A d m i n i s t r a c i n q u e d e n e n la p r c t i c a , al m e n o s e n m a n o s del j u e z . P e r o n o son las n i c a s . A ellas c a b e aadir otras de carcter ms circunstancial pero igualmente i m p o r t a n t e s : el j u e z (en la E s p a a a c t u a l , al m e n o s a u n q u e e l l o p a r e c e e x t e n s i b l e al r e s t o d e p a s e s ) n o t i e n e ni el t i e m p o , ni la i n f o r m a c i n , ni a m e n u d o la p r e p a r a c i n n e c e s a r i o s para elaborar un cuerpo completo, coherente y tcnicamente a d e c u a d o d e r e g l a s d e r e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n i a l d e la A d m i n i s t r a c i n ; el j u e z , a d e m s , o r d e n a g a s t o s s i n t e n e r e n c u e n t a c o n s i d e r a c i n p r e s u p u e s t a r i a a l g u n a 523 . Falta de tiempo: en los modernos sistemas jurisdiccionales existe el gravsimo problema del retraso en la tramitacin de los asuntos judiciales, retraso provocado sobre todo por el progresivo incremento de las reclamaciones. Se trata de un problema generalizado 524, aunque acentuado en el caso espaol y,
522 La necesidad de que no se produzcan discriminaciones en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin se desprende, especficamente, del artculo 149.1.18 CE. En efecto, parece claro que una de las principales razones que mueve a la Constitucin a reservar al Estado la competencia exclusiva en materia de responsabilidad de la Administracin es la de evitar una pluralidad de regulaciones autonmicas que pusiera en peligro la igualdad de todos los espaoles en su posicin ante las Administraciones pblicas (ante los daos que en este caso las distintas Administraciones puedan ocasionar). Si las diferencias de trato en (los aspectos bsicos de la) materia de responsabilidad patrimonial introducidas por las Leyes autonmicas son inconstitucionales, ms lo sern las que provengan de sentencias judiciales. Tngase en cuenta lo que sobre la distribucin de competencias entre Estado y Comunidades autnomas se dir todava infra, en el epgrafe 2.3 del presente captulo. 523 M A R T N - R E T O R T I L L O B A Q U E R , Lorenzo, De la eficiencia y economa..., op. cit., p. 100. 524 En Italia, p. ej., el retraso en la tramitacin de asuntos contenciosoadministrativos es tan o ms grave que en Espaa, como ponen de relieve los escalofriantes datos suministrados recientemente por FERNNDEZ SALMERN, Manuel, Nuevas tendencias de la justicia administrativa en Italia: hacia algu-

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especialmente, en su jurisdiccin contencioso-administrativa, la competente para pronunciarse sobre las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Un j u e z que, para tratar de enjugar dicho retraso y absorber los nuevos asuntos de que va conociendo, tiene que dictar entre 216 y 259 sentencias al ao 525 , no dispone, obviamente, del tiempo necesario para idear, construir y aplicar un sistema acabado y sofisticado de responsabilidad administrativa. Falta de informacin: construir un sistema adecuado de responsabilidad administrativa requiere muchsima informacin. Informacin detallada relativa a las medidas de seguridad existentes real y potencialmente y a su eficacia y coste (qu medidas de precaucin adoptan y pueden adoptar las Administraciones as quiebras de la distincin entre intereses legtimos y derechos subjetivos, en RAP, nm. 154, enero-abril de 2001, pp. 502 y 503: la duracin media de un litigio contencioso-administrativo en primera instancia fue, en 1997, de 4.274 das (esto es, 142 meses, ms de 11 aos); y, en apelacin, de unos 1.000 das (33 meses, ms de dos aos y medio). El retraso acumulado es de ms de 800.000 recursos en todas las instancias contencioso-administrativas, cifra que, al actual ritmo de trabajo, y si no se interpusieran nuevos recursos, tardara unos veinte aos en ser enjugada. 525 Este es el nmero de sentencias anuales que debera dictar un Magistrado de una Sala de lo contencioso-administrativo que hipotticamente slo conociera de asuntos de responsabilidad patrimonial de la Administracin en virtud de los polmicos mdulos de productividad judicial aprobados por el Consejo General del Poder Judicial en julio de 1998. El nmero oscila en funcin del grado de especializacin del Magistrado (216 sentencias en el caso de que el Magistrado no est especializado en materia de responsabilidad administrativa, y 259 en el caso de que su especializacin sea mxima). Este volumen de sentencias se alcanza (teniendo en cuenta que dichos mdulos de productividad exigen a los Magistrados una dedicacin a tareas estrictamente jurisdiccionales resolucin de asuntos contenciosos de 1.320 horas anuales) empleando 6,1 5,1 horas respectivamente de promedio en cada caso de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Los mdulos tratan de aportar cierta flexibilidad al contemplar la posibilidad de que un asunto, por su dificultad, exija una excepcional dedicacin; en ese caso el juez podr dedicar hasta 130 horas a su resolucin. Estos datos reales de la jurisdiccin espaola ponen de relieve que no tiene sentido atribuir a los jueces todo el protagonismo en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin: nadie (ni el mejor de los jueces) es capaz de leer detenidamente los documentos obrantes en autos (que a menudo incluyen complejos informes periciales), resolver motivadamente el asunto y construir un sistema entero de responsabilidad administrativa en 5,1 horas (o 6,1, o alguna ms, cuando el asunto sea especialmente complejo).

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pblicas, las vctimas potenciales y hasta terceros, cul es su eficacia y cunto cuestan), a las capacidades econmicas de la Administracin, a la incidencia de un rgimen u otro de responsabilidad administrativa en la calidad y cantidad de los servicios pblicos, etc. El juez no tiene tiempo para recabar toda esta informacin. Y, aunque lo tuviera, no podra hacerlo, no dispondra de los medios para obtenerla (la participacin de peritos en el proceso judicial no es suficiente). Y facilitar a los jueces (a todos los jueces de un pas) los medios necesarios para obtener dicha informacin sera demasiado caro. Mucho ms caro, en cualquier caso, que facilitar dichos medios y dicha informacin exhaustiva a un nico rgano tcnico centralizado que asesore al legislador o a la Administracin en la emanacin de las normas sobre responsabilidad administrativa (es mucho ms caro que cada juez deba informarse exhaustivamente que lo hagan el legislador y la Administracin). Falta de preparacin: procesar correctamente toda la informacin que debe manejarse para construir un sistema ptimo de responsabilidad administrativa requiere unos conocimientos tcnicos de los que el juez, como experto en Derecho, carece. Requiere, segn los casos, amplios conocimientos de ingeniera (industrial, naval, aeronutica, de obras pblicas), medicina, veterinaria, biologa, medio ambiente, ciencia de la Administracin, economa... (pinsese en casos en que se plantee la responsabilidad de la Administracin por, respectivamente, daos derivados de la autorizacin de una fbrica o de la falta de revisin mecnica de una embarcacin o de un avin, del estado de las carreteras, de la prctica de una intervencin quirrgica, de la falta de controles veterinarios, de la autorizacin de modificaciones genticas en alimentos o plantas, de la contaminacin del aire y del agua; los conocimientos de economa y de ciencia de la Administracin sern siempre necesarios para ponderar los costes y beneficios y evaluar el impacto que sobre la actuacin administrativa tendr la introduccin de una determinada medida). La falta de conocimientos del juez slo en pequea medida puede ser suplida por la intervencin del perito; el perito podr ayudar a resolver el caso concreto, pero no a establecer ex ante un catlogo exhaustivo de deberes de diligencia administrativa. Ordenacin de pagos sin considerar el elemento presupuestario: el juez condena sin tener en cuenta lo que ello representar

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para el erario pblico. Resulta obligado transcribir aqu las palabras de L. M A R T N - R E T O R T I L L O , quien supo darse cuenta de esta circunstancia y darle la suficiente importancia hace ya algunos aos: hay una constatacin, obvia, pero que a m no deja de preocuparme cuando pienso en ella. Advirtase que el juez, cuando le fija a la Administracin una cuanta indemnizatoria y la condena tiene una fuerza imperativa cuyo alcance conviene no olvidar (as, ese art. 118 de la Constitucin) es de las pocas personas que ordenan un gasto sin tener en cuenta consideracin presupuestaria alguna. Todos los poderes del Estado funcionan de acuerdo con el principio presupuestario, incluso el propio parlamento encuentra limitaciones as, art. 134.6 de la Constitucin en contraste con los Presupuestos Generales del Estado. Pero el juez no. A la hora de condenar al pago de una cuanta indemnizatoria, al primar el aspecto de la compensacin del dao causado, tomar en consideracin muy variados elementos y circunstancias, pero no las previsiones presupuestarias. Es como si estuviera exento de cualquier consideracin al respecto 526. Es perfectamente comprensible que el juez no tenga en cuenta consideraciones presupuestarias cuando resuelve los litigios. Ello resulta, incluso, obligado, obligado porque as lo exigen la tutela judicial efectiva, el principio de igualdad y de seguridad jurdica y en el concreto mbito que nos ocupa el principio de reparacin integral de las vctimas (principio inherente, como sabemos, a la responsabilidad civil y recogido por el ordenamiento jurdico espaol): en un caso extremo, imagnese la injusticia que representara que un juez, a finales de ao, absolviera a la Administracin (o redujera el importe de la condena) porque tuviera en cuenta consideraciones presupuestarias y entendiera que la Administracin ya ha agotado los recursos que para ese ao haba autorizado el parlamento. Pero ello no significa que las consideraciones presupuestarias no sean importantes. Al contrario, como se ha visto en el captulo precedente, tener en cuenta las disponibilidades econmicas resulta fundamental en toda definicin de un sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Lo que pone de relieve la circunstancia de que el j u e z no tenga ni deba tener en cuenta consideraciones presupuestarias es de nuevo que no se trata
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MARTN-RETORTILLO BAQUER,

Lorenzo, De la eficiencia y econo-

ma..., op. cit., p. 100.

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del rgano adecuado para construir el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Como veremos a continuacin, debe ser el legislador y la Administracin quien lo haga. Y debe hacerlo atendiendo a las implicaciones econmicas. Slo as no habr ningn inconveniente en admitir que el juez omita toda consideracin presupuestaria: el sistema debe estar construido de un modo tal que el juez, al aplicarlo, pueda prescindir de efectuar consideraciones econmicas sin que ello amenace su viabilidad financiera; el sistema debe estar construido de un modo tal que soporte econmicamente una aplicacin jurisprudencial ntegra y uniforme.

1.2.

P O S I B L E S SOLUCIONES. H A C I A UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD M S PRECISO

Qu hacer para evitar dichos peligros, para no subvertir el principio democrtico y proteger los principios de seguridad jurdica e igualdad? La solucin me parece clara: la Ley (y, en su desarrollo, el Reglamento) debe efectuar una regulacin completa de la responsabilidad administrativa, lo suficientemente detallada y precisa, que impida que sea el juez quien, con toda libertad, la configure. Es, pues, necesario, que la normativa concrete los aspectos esenciales de los requisitos de la responsabilidad administrativa, no limitndose a enunciarlos. En contra de lo que se suele sostener, el Derecho de la responsabilidad civil de las Administraciones pblicas debe dejar de ser un Derecho pretoriano, y volver a las manos de quienes tienen atribuida la potestad normativa. No puedo dejar de transcribir, nuevamente, un prrafo de con el que estoy totalmente de acuerdo: Hoy hay, s, un amplio sentir en la literatura jurdica a favor del protagonismo del juez, que se ha afianzado, sobre todo, desde el afn por superar las lagunas, las imprecisiones, las normas obsoletas, las contradicciones de las soluciones legales u otras circunstancias similares. Y la verdad es que no resulta fcil proclamar soluciones tajantes en esta vieja querella del universo jurdico. Pero debe quedar claro que ah donde aparezca patente el deseo del legislador, ah donde la norma refleje la expresa voluntad de puntualizacin, el juez debe actuar con todos los cui-L . MARTN-RETORTILLO

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dados y respetos que exige el sometimiento al imperio de la ley. Envalentonar a los jueces en una direccin contrara no slo no es virtud, sino defecto o vicio que como tal debe ser evitado 527.

Alguno objetar que ello no es posible, que si hay una rama del ordenamiento que quede y deba quedar en manos del juez es, precisamente, la responsabilidad civil (tanto la de la Administracin como la de los particulares), donde resulta inevitable que la normativa se limite a manejar genricos conceptos jurdicos indeterminados y remita al juez su concrecin. A mi modo de ver, que ello sea as en la generalidad de los pases de nuestro entorno no significa que deba seguir sindolo. Es evidente que el juez debe contar con un margen interpretativo importante, que el legislador y el Reglamento no lo pueden regular todo, que sus normas corren el riesgo de devenir obsoletas y hasta de contradecirse; es evidente, por tanto, que debe haber debe seguir habiendo clusulas generales que sirvan de cierre al sistema y le doten de la suficiente flexibilidad 528. Pero ello no significa que todo deba quedar en manos del juez. La Ley y el Reglamento deben esforzarse por efectuar una regulacin lo ms detallada posible, por conocer y trasladar a normas jurdicas el sistema de responsabilidad administrativa que la colectividad (a la que representan de forma directa e indirecta, respectivamente) desea. Ello exige un mucho mayor esfuerzo del legislador y la Administracin, no basta con enunciar pocos y genricos principios generales y esperar que la jurisdiccin los concrete y defina. Quiz [como seala M A R T N R E B O L L O ] hay que postular un cambio en la manera de legislar, pasando de un Parlamento que
527 MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, De la eficiencia y economa..., op. cit., pp. 106-107. (La cursiva es del propio autor.) En un sentido parecido, en el marco ms general de la separacin de poderes y las relaciones, equilibrios, pesos y contrapesos existentes entre ellos, en MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, De la separacin y control de los poderes en el sistema constitucional espaol, en RCEC, nm. 4, septiembre-diciembre de 1989, pp. 69-71. 528 Sobre los problemas y dficit de la regulacin efectuada por el legislador y la Administracin (al definir las normas de diligencia de la Administracin) y la necesidad de clusulas generales que permitan al juez superarlos recurdese lo dicho supra, en el epgrafe 4.2 del captulo cuarto.

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"habilita" a un Legislativo que obliga y fija pautas o criterios mnimos de actuacin 529. En un contexto en que los poderes pblicos no cesan de repetir que deben incrementarse la produccin y la productividad, no parece inoportuno exigir a esos mismos poderes pblicos que aumenten (cuantitativa y sobre todo cualitativamente) su produccin normativa en mbitos como el de la responsabilidad de la Administracin 530. La Ley (y, por supuesto, el Decreto legislativo) y el Reglamento, por tanto, deberan esforzarse en especificar los requisitos de la responsabilidad administrativa: habra que elaborar un catlogo exhaustivo de concretos estndares normativos de diligencia (acompaado de una clusula general de diligencia) cuya vulneracin permita entender que existe funcionamiento anormal de los servicios pblicos generador de responsabilidad 53 precisar qu eventos merecen la consideracin de fuerza mayor
529 MARTN REBOLLO, Luis, Ayer y hoy de la responsabilidad..., op. cit., p. 370. 530 Puede parecer sorprendente (si no totalmente desfasada) la defensa que aqu estoy efectuando de un sistema de responsabilidad administrativa ms detallado, ms regulado, cuando la tendencia actual, en muchos pases (sobre todo en Italia), en todos los mbitos del Derecho administrativo, es, precisamente, la contraria: la simplificacin normativa. No creo que sea sta la sede adecuada para detenerme en semejante cuestin. Pero s dir que dudo que la simplificacin normativa sea siempre y en todo caso positiva; deben evitarse, por supuesto, las duplicidades normativas, las contradicciones, debe mejorarse simplificndolo el lenguaje jurdico y la redaccin de las normas, pero dudo que haya que desmantelar el ordenamiento jurdico. Las sociedades modernas son complejas, y la complejidad social requiere respuestas normativas tambin complejas, matizadas. Una diferencia no menor entre las sociedades actuales y las primitivas es, precisamente, el grado mucho mayor de complejidad normativa que presentan las primeras respecto de las segundas. No debe olvidarse, adems, que la ausencia de normas escritas redunda en un aumento del poder decisorio del juez. Y, como se ha visto, ello vulnera (al menos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin) los principios democrtico, de seguridad jurdica y de igualdad. Por otro lado, el grado de complejidad y prolijidad de las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administracin (en Espaa y en el extranjero) no puede compararse con el que han alcanzado otros sectores del ordenamiento (pinsese, p. ej., en la normativa fiscal). 531 A esta cuestin he dedicado buena parte del epgrafe 4.2 del captulo cuarto.

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(y, eventualmente, cules no); especificar qu ocurre cuando existe culpa o intervencin no culposa de la vctima o de un tercero (cmo con arreglo a qu criterio se repartir el importe del dao entre la Administracin y el tercero, y cmo respondern uno y otro frente a la vctima solidaria o mancomunadamente); escoger articularlas, mejor una de las dos grandes frmulas que se vienen manejando para concretar, en sede de causalidad, la teora de la equivalencia de las condiciones (la frmula de la condicio sine qua non o la de la condicin ajustada a las leyes de la naturaleza) 532; determinar qu incidencia tiene el consentimiento de la vctima (y qu requisitos debe reunir); qu perjuicios merecen ser indemnizados (y cules no); suministrar criterios precisos de cuantificacin de las indemnizaciones de los daos; baremar, quiz (ante la dificultad de su prueba y evaluacin econmica y el riesgo de agravios comparativos), los daos morales; establecer cundo imputa una persona fsica sus conductas a la Administracin pblica (cundo podr entenderse que ha habido una actuacin administrativa) y cundo no (qu sucede cuando el dao lo causa un contratista pblico?, y cuando lo causa un ente instrumental sometido al Derecho privado?); qu ocurre cuando la Administracin asegura su responsabilidad civil (y si puede asegurarla); qu grado de consenso (y cmo se determina) se requiere en la comunidad cientfica para que pueda considerarse que un dao era imprevisible o inevitable segn el estado de los conocimientos de la tcnica o de la ciencia; si existen causas de justificacin de la accin administrativa (y, en caso afirmativo, cules son); establecer eventualmente presunciones de causalidad y/o de anormalidad culpa en materias que ofrezcan una especial complejidad probatoria para las vctimas 533; especificar cundo responder la
Sobre la relacin de causalidad y los problemas que plantean ambas frmulas puede verse, extensamente, MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 2 2 9 - 2 4 4 . 533 Favorables al establecimiento de presunciones de culpa o de causalidad en el mbito de la responsabilidad patrimonial de la Administracin se han mostrado tambin DESDENTADO DAROCA, Eva, Reflexiones sobre el artculo 1 4 1 . 1 . . . , op. cit., pp. 5 5 1 y 5 6 2 - 5 6 3 ; LPEZ MENUDO, Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin..., op. cit., p. 4 4 , y CASTAO SANCHO,
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Almu

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Administracin por omisin (cundo ocupar la Administracin la posicin de garante que justifique su responsabilidad omisiva534)535. Una regulacin de la responsabilidad administrativa que contemplara estas y muchas otras cuestiones problemticas ima-presente captulo, pondr algunos ejemplos de presunciones que quiz cabra introducir en un sistema articulado de responsabilidad administrativa. Recurdese lo hemos visto supra, en el epgrafe 2.1.2 del captulo cuarto del presente trabajo que en la Ley alemana de responsabilidad de la Administracin de 1981 la presuncin de culpa (la inversin de la carga de la prueba de la culpa) era la regla general ( 2.1 StHG). Lo era tambin en la frustrada propuesta de Directiva del Consejo sobre la responsabilidad del prestador de servicios presentada por la Comisin el 9 de noviembre de 1990, antes aludida (recurdese lo sealado al respecto supra, en el epgrafe 3.2 del captulo cuarto del presente trabajo). Dicha Directiva, en efecto, de haber sido aprobada, hubiera sometido a responsabilidad por culpa a todos los prestadores de servicios de la Unin Europea, incluyendo a las Administraciones pblicas (artculo 1.1); culpa (ausencia de culpa, mejor) cuya prueba no corresponda a la vctima, sino al prestador de servicios: La carga de la prueba de la ausencia de culpa incumbir al prestador de servicios (artculo 1.2). Un ejemplo de norma que establece una presuncin iuris tantum de causalidad es el 34 de la GenTG (Ley alemana de tcnica gentica). La presuncin de la culpa (y la consiguiente inversin de la carga de la prueba) y sus efectos tanto en el comportamiento procesal como extraprocesal (previo al proceso) de las partes en litigio (causante y vctima del dao) ha sido estudiada con particular atencin por la doctrina civilista partidaria del anlisis econmico del Derecho. Puede verse, al respecto (con cita de las aportaciones recientes ms relevantes desde la perspectiva del Law & Economics), G M E Z POMAR, Fernando, Carga de la prueba y responsabilidad objetiva, op. cit., pp. 5-17. Este autor sostiene que la inversin de la carga de la prueba de la culpa resulta ineficiente (y, por ello, desaconsejable) en aquellas actividades que pueden ser consideradas intrnsecamente peligrosas, y siempre y cuando la prueba de la culpa presente el mismo coste tanto para la vctima como para el causante del dao. A mi modo de ver, las presunciones de culpa deberan ser introducidas precisamente en aquellos mbitos que no son pocos en que la prueba de la culpa presenta un coste superior para la vctima que para la Administracin. 534 Uno de los efectos ms positivos de introducir concretos y exhaustivos estndares normativos de diligencia administrativa es que se facilitara enormemente la resolucin de los supuestos de responsabilidad de la Administracin por omisin. 535 Por otro lado, como se ver en la segunda parte del presente captulo, habra que adaptar dichos requisitos a las especialidades que presenten los diferentes sectores de la accin administrativa.

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ginables sera sin duda mucho ms precisa, mucho menos genrica e indeterminada. Relevara al juez de la difcil e incmoda funcin que tiene ahora, de facto, encomendada, y dara adecuada respuesta a los principios democrtico, de seguridad jurdica e igualdad. Atribuira a la responsabilidad civil de la Administracin la saludable funcin demarcatoria que le corresponde. Y se adecuara a la posicin y funciones que la Constitucin impone a los distintos poderes del Estado: el legislador (y la Administracin) creando el Derecho (el Derecho de la responsabilidad civil de la Administracin) y los jueces aplicndolo y verificando controlando su respeto por parte de la Administracin 536. Una regulacin semejante, tan completa, precisa y detallada (una regulacin, en definitiva, tan compleja), debera venir precedida, inexorablemente, de un intenso debate doctrinal y poltico. Un debate doctrinal y poltico como el que precedi a la StHG alemana de 1981. Dicha Ley tuvo un perodo de gestacin de trece aos. Sus orgenes se remontan al 47. Congreso de Juristas Alemanes (47. Deutscher Juristentag), celebrado en 1968 en Nuremberg. All, la seccin de Derecho pblico recomend que se llevara a cabo una nueva y completa regulacin federal de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Dicha recomendacin fue tomada en consideracin por los Ministros federales de Justicia e Interior, que a principios de 1970 nombraron una comisin de expertos independiente para que preparara una nueva regulacin legal de la materia. Dicha comisin termin sus trabajos en junio de 1973, y se concretaron en un informe de 172 pginas que inclua un proyecto de Ley federal de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Dicho informe fue publicado por los Ministros federales de Justicia e Interior y dio lugar a un muy intenso debate doctrinal. En septiembre de 1976, los Ministros federales de Justicia e Interior elaboraron un proyecto de Ley que, partiendo del elaborado por la comisin de expertos, trat de recoger y asimilar las crticas que al mismo se haban dirigido. Dicho proyecto fue llevado al Parlamento por el Gobierno federal en mayo de 1978 y fue
No debe olvidarse en ningn momento la funcin que la Constitucin atribuye a los jueces en relacin con la Administracin: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican (artculo 106.1 CE).
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objeto de importantes modificaciones en Comisin. No pudiendo ser aprobado en dicha legislatura (la octava), lo fue en la siguiente 537 .

2.

La excesiva uniformidad del sistema espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin

L A NECESIDAD DE UN SISTEMA ARTICULADO D E R E S P O N S A B I L I D A D ADMINISTRATIVA

2.1.

El sistema espaol de responsabilidad administrativa, como ya se ha dicho, no es slo excesivamente amplio y excesivamente genrico, indeterminado. Es tambin excesivamente uniforme. La LRJPAC, en efecto, somete a un mismo rgimen de responsabilidad todas las manifestaciones de la actividad administrativa, pese a su enorme disparidad: actividad jurdica (elaboracin de actos administrativos reglados y discrecionales, limitativos de derechos, sancionadores, autorizativos, expropiatorios, de fomento... y normas jurdicas Reglamentos y Decretos legislativos, en las materias ms variadas) y actividad material (actividad de polica, defensa, actividad empresarial, prestacin de asistencia sanitaria, servicios sociales, mantenimiento de obras pblicas, transportes pblicos, defensa del medio ambiente, educacin, crceles, recaudacin de impuestos, actividad informativa...).

537 Detalladamente, sobre la gestacin de la StHG, con las referencias de los numerosos trabajos doctrinales que mediaron en la misma, OSSENBHL, Fritz, Staatshaftungsrecht, op. cit., pp. 438-456; MAURER, Hartmut, Allgemeines Venv

Que parezca recomendable tomar como modelo la forma en que se gest la StHG no significa, ni mucho menos, que tambin haya que tomar como modelo el propio contenido de dicha Ley. A mi modo de ver, la StHG no lleva a cabo una regulacin lo suficientemente precisa y detallada, una regulacin que evite los peligros apuntados supra en el epgrafe 1.1 del presente captulo.

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La Administracin de nuestros das, tan compleja, requiere un sistema de responsabilidad tambin ms complejo. La Administracin actual requiere un sistema articulado de responsabilidad, que recoja (y responda a) las especialidades que son muchas y muy importantes de los distintos mbitos de la accin administrativa. En Derecho privado no existe tal uniformidad. Junto a la regla general (que en Espaa, como en la mayora de pases, es la responsabilidad por culpa) se ha desarrollado una pluralidad de regulaciones especiales que trata de adaptar la responsabilidad civil de los particulares a las distintas manifestaciones que puede tener su actividad. El particular, por ello, no responde siempre del mismo modo: cuando conduzca un vehculo deber asegurarse y responder objetivamente de los daos personales y, subjetivamente, de los daos materiales que pueda ocasionar; cuando se dedique a la fabricacin o distribucin de productos responder por todos los que resulten defectuosos y siempre que el dao no fuera inevitable o imprevisible segn el estado de los conocimientos cientfico-tcnicos; cuando explote una compaa area o gestione una central nuclear responder objetivamente hasta un determinado lmite cuantitativo; cuando emita una informacin slo responder cuando la misma carezca de veracidad, etc. Esta diversificacin debe extenderse profundizndola, incluso a la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Debe tenderse segn la feliz expresin de F O N T hacia una
escala de la responsabilidad administrativa
538

. Hacia una gra--

538 FONT I LLOVET, Toms, Hacia la "escala" de la responsabilidad..., op. cit., p. 239. Coincido totalmente con lo que dicho autor all afirma: Entre lo ms discutible del actual sistema de responsabilidad de las Administraciones pblicas en Espaa se encuentra, en mi opinin, su carcter nico, uniforme y homogneo. Uniforme tanto para todo tipo de daos que reciban todo tipo de sujetos ciudadanos, empresas a consecuencia de la actividad administrativa, como, sobre todo, carcter nico y uniforme para todo tipo de actuaciones lesivas que de una forma u otra sean imputables a la Administracin: esa clusula famosa del funcionamiento de los servicios pblicos, que engloba todo el actuar de la Administracin. Es esta una situacin inusual respecto de los dems sujetos de derecho, que gozan de una diversidad de regmenes segn el tipo de actuacin o riesgo, y segn el sector de actividad de que se trate. De

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duacin de la responsabilidad en los distintos sectores. Debiendo ser la regla general como ya se ha dicho la responsabilidad por funcionamiento anormal, no pocos habrn de ser los supuestos expresa y tpicamente previstos de responsabilidad objetiva de la Administracin. Cabe pensar, incluso se ha apuntado ya al final del epgrafe precedente, que en algunos mbitos (cuando resulte especialmente complejo para las vctimas probar la anormalidad de la actuacin administrativa) se imponga una solucin intermedia: responsabilidad por culpa por anormalidad presunta. La diversificacin, la particularizacin sectorial no debe limitarse, sin embargo, al criterio fundamental de imputacin de daos (culpa-responsabilidad objetiva), sino que debe alcanzar potencialmente a todos los requisitos y elementos de la responsabilidad administrativa: todos los requisitos y elementos de la responsabilidad de la Administracin deben ser objeto de adaptacin cuando las especialidades de un determinado sector de actuacin administrativa as lo exijan. Adaptacin, pues, eventualmente, de la causalidad (de su prueba: presunciones de causalidad), de los daos indemnizables, de los ttulos de imputacin de primer nivel, del consentimiento...
modo que as se coloca a la Administracin, cuando de sujetos econmicos se trata, en clara desventaja a consecuencia del monolitismo del objetivismo de su sistema de responsabilidad. [...] As las cosas, creo que hay que introducir modulaciones en el sistema y pensar en ir admitiendo la posibilidad de asumir una suerte de escala de la responsabilidad que conduzca hacia la matizacin y gradualizacin de un rgimen hasta hoy absolutamente uniforme (op. cit., p. 239). (La cursiva es del propio autor.) Tambin L P E Z M E N U D O ha detectado el problema de la excesiva uniformidad del sistema espaol de responsabilidad administrativa, mostrndose partidario de ponerle fin (LPEZ MENUDO, Francisco, Responsabilidad administrativa y exclusin..., op. cit., pp. 14-15 en especial, en la nota nm. 3). Favorable a una estratificacin de la responsabilidad administrativa, tambin, G A M E R O C A S A D O , Eduardo, El nuevo escenario de la responsabilidad..., op. cit., pp. 4-5. (Suya es la acertada expresin entrecomillada.) Aunque para este autor a diferencia de lo que vengo sosteniendo dicha estratificacin se desprende ya del sistema vigente; ello se explica, en mi opinin, porque dicho autor tiene en cuenta la interpretacin mejor: algunas de las interpretaciones que del sistema efecta la jurisprudencia.

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Un factor crucial de diversificacin y adaptacin a las particularidades sectoriales lo conocemos ya: los estndares normativos de diligencia. La previsin particularizada de los deberes de diligencia que han de regir en cada uno de los sectores de la accin administrativa (la previsin particularizada de lo que deba entenderse por funcionamiento anormal en cada mbito) constituye, en efecto, un expediente fundamental de diversificacin y articulacin del sistema de responsabilidad administrativa 539.

2.2.

A L G U N O S EJEMPLOS SECTORIALES

No es ste, por supuesto, el lugar adecuado para ensayar un anlisis pormenorizado de las especialidades sectoriales que debera recoger un sistema articulado de responsabilidad administrativa. Slo enunciar, a ttulo ejemplificativo, algunas de las que a mi modo de ver presentan tres sectores bsicos de la actuacin administrativa: emanacin de actos administrativos 540, asistencia sanitaria y actividad de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
2.2.1.

Responsabilidad

por actos administrativos

541

La responsabilidad de la Administracin derivada de la emanacin de actos administrativos presenta muchos matices que la normativa espaola simplemente ignora. Ninguna especialidad se deriva, en la LRJPAC, de la circunstancia de que el acto administrativo sea emanado en el marco de una potestad reglada o
539 Recurdense los ejemplos sectoriales de estndares normativos de diligencia aludidos supra, en el epgrafe 4.2 del captulo precedente. 540 La emanacin de actos administrativos no constituye, naturalmente, un sector de la actividad administrativa, sino una manifestacin de dicha actividad acaso la ms importante que se proyecta sobre todos y cada uno de los distintos sectores materiales sobre los que incide la Administracin. 541 Poco se ha ocupado la doctrina espaola de la responsabilidad por actos administrativos y de las muchas especialidades que presenta. Una excepcin destacable se encuentra en el libro de BLASCO ESTEVE, Avelino, La responsabilidad de la Administracin por actos administrativos, 2.a ed., Madrid, Civitas, 1985.

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discrecional, produzca efectos favorables o restrictivos de derechos o, incluso, de que sea contrario o ajustado a Derecho. Todos estos supuestos quedan igualmente sometidos a la omnicomprensiva clusula general del artculo 139.1 LRJPAC, sin ninguna matizacin.
La nica referencia que dicha Ley efecta a los actos administrativos se encuentra dejando de lado la alusin del artculo 142.5 en su artculo 142.4: La anulacin en va administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnizacin, pero si la resolucin o disposicin impugnada lo fuese por razn de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribir al ao de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicacin lo dispuesto en el punto 5 542.

En mi opinin, la Ley debera partir de una distincin fundamental entre actos administrativos ajustados a Derecho y actos administrativos contrarios a Derecho. Los primeros no deberan dar lugar al menos en principio a responsabilidad patrimonial de la Administracin, puesto que rara vez ocurrir que un acto administrativo ajustado a Derecho constituya funcionamiento anormal de los servicios pblicos 543. Los segundos, en cambio, s. Es ms: cabra, a mi modo de ver y sta es la primera gran especialidad que habra que introducir en la responsabilidad por actos administrativos, establecer una presuncin de anormalidad (de culpa) derivada de la mera constatacin de la contrariedad a Derecho (nulidad o anulabilidad) del acto administrativo lesivo. De este modo, el particular que consiguiera acreditar los otros requisitos de la responsabilidad patrimonial (dao con
542 El primer inciso de este precepto tiene su origen, como se sabe, en lo dispuesto en el artculo 40.2 LRJAE. 543 Incluso al amparo del sistema de responsabilidad objetiva global vigente actualmente en Espaa parece difcil afirmar la responsabilidad de la Administracin por actos administrativos ajustados a Derecho: muy a menudo casi siempre, de hecho podr sostenerse que el particular tiene el deber jurdico de soportar el dao derivado del acto administrativo ajustado a Derecho (artculo 141.1 LRJPAC).

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todos sus elementos, imputacin de primer nivel y el resto de aspectos de la imputacin de segundo nivel) se vera exonerado de probar la anormalidad (la culpa) de la actuacin de la Administracin en el momento en que lograra la anulacin del acto administrativo lesivo. Dos grandes razones abonan esta presuncin de anormalidad. La primera, de tipo prctico, es la gran dificultad que para la vctima puede suponer el tener que probar, en estos casos, la anormalidad (la culpa) de la actuacin administrativa, la anormalidad de la actividad jurdica que ha precedido a la emanacin del acto administrativo. No es fcil, en efecto, demostrar que como veremos a continuacin la emanacin del acto administrativo viciado ha sido irrazonable, imprudente. La segunda razn, de carcter ms sustantivo, es que la contrariedad a Derecho de un acto administrativo representa ya de por s un desvalor muy importante por parte del ordenamiento, un desvalor tan importante que impide considerar al menos a priori que el particular tenga el deber jurdico de soportar el dao que de dicho acto eventualmente se derive: si la vulneracin de los requisitos de validez a que el ordenamiento (la Constitucin, la Ley, el Reglamento y los principios generales del Derecho) somete a los actos administrativos (a la actividad jurdica de las Administraciones pblicas) comporta una sancin tan grave como la invalidez y la anulacin, no se ve por qu no ha de comportar tambin la sancin sin duda menos grave del deber indemnizatorio, de la responsabilidad civil 544. A cambio de esta presuncin de anormalidad (de culpa) cabra introducir en el ordenamiento jurdico espaol el principio t a n asentado en el Derecho alemn de que procede rebajar o incluso excluir el deber resarcitorio de la Administracin en el caso de que la vctima haya dejado de impugnar dolosa o imprudentemente el acto administrativo lesivo (en general este requisito es extensible tambin a los daos produ544 Como dice SCOCA, Si las ilegalidades formales [ello es extensible tambin a las sustanciales] son aptas para dar lugar a la tutela de anulacin, esto es, para justificar una medida muy gravosa para la Administracin (y para el inters pblico), no pueden no considerarse aptas para "resistir" la tutela

resarcito

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cap. v . l a e x c e s i v a g e n e r a l i d a d y u n i f o r m i d a d d e l s i s t e m a

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cidos por actuaciones materiales de la Administracin, cuando haya dejado de emplear los medios jurdicos que el ordenamiento pone a su disposicin para tratar de minimizar el dao 545). En las manos de la vctima queda, en efecto, la posibilidad de reducir enormemente el dao sufrido a travs de la interposicin del recurso administrativo, primero, y del contencioso-administrativo, despus. Si decide no hacerlo no intentarlo, no parece justo que la Administracin la colectividad haya de cubrir la totalidad del dao experimentado, de un dao que podra haber sido mucho menor en caso de anulacin del acto administrativo. Como es fcil observar, esta regla no es ms que una aplicacin concreta del principio de modulacin de la responsabilidad en caso de concurrencia de culpa de la vctima 546.
Naturalmente, la imposicin de esta regla, al estimular incluso obligar la litigiosidad, debera venir acompaada de una potenciacin de la condena en costas: al particular que lograra la anulacin del acto administrativo lesivo debera reco-545

Como, p. ej., un interdicto, en el caso de la va de hecho (artculo 125

LEF).
546 Esta regla, en Alemania, se encuentra recogida en el 839.3 BGB, como ya hemos visto supra, en el epgrafe 1 del captulo segundo. La regla de la compensacin de culpas en caso de concurrencia de culpa de la vctima (en general, del acreedor) existe tambin en el Cdigo civil italiano. Segn el primer apartado del artculo 1.227 CC (it.), Si el hecho culposo del acreedor ha concurrido a la causacin del dao, el resarcimiento ser reducido segn la gravedad de la culpa y la entidad de las consecuencias que se hayan derivado. El segundo apartado del precepto contina diciendo que El resarcimiento no ser debido por los daos que el acreedor hubiera podido evitar empleando la diligencia ordinaria. CARANTA, sin embargo, apoyndose en la jurisprudencia italiana, considera que la interposicin de los recursos judiciales contra el acto administrativo lesivo por parte del particular afectado constituye una actuacin que excede en la medida en que supone un gasto econmico del deber de diligencia ordinaria que el citado precepto exige a la vctima (al acreedor), entendiendo, por ello, que su falta de interposicin no podr representar una reduccin de la cuanta resarcitoria (CARANTA, Roberto, La pubblica amministrazione nell'et della responsabilit, en Foro it., I, nm. 11, noviembre de 1999, p. 3210). El problema, hasta la fecha, no se planteaba en Italia porque hasta la sentencia nm. 500/1999 no era posible procesalmente ejercitar la accin de responsabilidad patrimonial de la Administracin sin antes haber obtenido la anulacin del acto administrativo lesivo. Ahora, sin embargo, ello s es posible. Y con dicha posibilidad ha surgido el citado problema.

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nocrsele en muchos casos el derecho a recuperar sus gastos judiciales 547. L a r e f e r i d a p r e s u n c i n de a n o r m a l i d a d se tratara, p o r s u p u e s t o (en c o h e r e n c i a c o n el p r i n c i p i o g e n e r a l d e r e s p o n s a b i l i d a d p o r f u n c i o n a m i e n t o a n o r m a l d e f e n d i d o e n el p r e s e n t e trab a j o ) , d e u n a p r e s u n c i n iuris tantum, q u e a d m i t i r a p r u e b a e n c o n t r a d e la A d m i n i s t r a c i n 548 . s t a p o d r a d e s t r u i r l a a c r e d i t a n d o q u e la i n t e r p r e t a c i n d e l o s h e c h o s y d e l D e r e c h o q u e h a b a l l e v a d o a la e m a n a c i n d e l a c t o a d m i n i s t r a t i v o e r a r a z o n a ble, p r u d e n t e 549 . C o m o afirma M A U R E R , N O procede evidentemente el reproche culpabilstico cuando, ante una situacin jurdica objetivamente dudosa, [el funcionario] llega, a partir de un examen jurdico y fctico diligente, a una interpretacin jurdica defendible, a pesar de que la misma no sea confirmada luego por la jurisprudencia y se muestre de este modo "incorrecta" 550. L a e x o n e r a c i n d e r e s p o n s a b i l i d a d d e la A d m i n i s t r a c i n p o r actos administrativos contrarios a Derecho, pero f u n d a d o s en i n t e r p r e t a c i o n e s r a z o n a b l e s , e s a m i m o d o d e v e r la a p o r t a c i n p o s i t i v a d e la i m p o r t a n t e l n e a j u r i s p r u d e n c i a l i n i c i a d a p o r la s e n t e n c i a d e l T r i b u n a l S u p r e m o ( S a l a 3. a ) d e 5 d e f e b r e r o d e Vase lo que ms adelante se dir sobre las costas judiciales. A diferencia de lo que suceda en Italia con anterioridad a la sentencia 5 0 0 / 1 9 9 9 . Como he apuntado ms arriba y explico con mayor detenimiento en el epgrafe 3.2 de mi trabajo La responsabilidad de la Administracin en Italia y Espaa o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, op. cit., la jurisprudencia italiana, con anterioridad a la referida sentencia, presuma la culpa en los actos administrativos contrarios a Derecho. Pero se trataba, en la prctica (salvo contadas excepciones), de una presuncin iuris et de iure, que no admita prueba en contra de la Administracin. 549 Como ya he dicho supra, en el epgrafe 4.2 del captulo cuarto, cabra elaborar protocolos jurdicos que estandarizaran la diligencia exigible en la emanacin de actos administrativos. 550 MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., p. 639. En un sentido semejante la doctrina italiana citada en el epgrafe 3.2 de mi trabajo La responsabilidad de la Administracin en Italia y Espaa o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, op. cit., contraria a la presuncin iuris et de iure establecida por la jurisprudencia anterior a la sentencia
548 547

500/1999.

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552

(Ar. 9 8 7 ) 551 y convenientemente destacada por F O N T . Segn dicha lnea jurisprudencial, siempre que el actuar de la Administracin se mantuviese en unos mrgenes de apreciacin no slo razonados sino razonables debera entenderse que no podra hablarse de existencia de lesin antijurdica ni nacer, por tanto, la responsabilidad administrativa 553.
1996

Discrepo, sin embargo, de dicha jurisprudencia, cuando limita esta circunstancia exonerativa a los actos administrativos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales o en aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados. No hay duda, por supuesto, de que es en dichos mbitos donde mayor margen de
551 Han continuado dicha lnea jurisprudencial, entre otras, las SSTS (Sala 3.a) de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203), 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035), 28 de junio de 1999 (Ar. 7143) y 13 de enero de 2000 (Ar. 659). Parece seguirla tambin (al aludir al que denomina criterio de la ostensibilidad) la STS (Sala 3.a) de 16 de febrero de 1999 (Ar. 4438). La citada STS de 1996 contena un voto particular al que ms adelante se har referencia que no ha tenido luego continuidad. 532 FONT I LLOVET, Toms, Hacia la "escala" de la responsabilidad..., op. cit., pp. 240-242. 553 STS (Sala 3.a) de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987), FJ 3. El tribunal, en el caso concreto resuelto por esta sentencia, niega el derecho a resarcimiento de un particular a quien la Administracin, por medio de un acto administrativo posteriormente anulado, haba denegado la apertura de una farmacia. Para el tribunal, ha de concluirse que la valoracin que se efecta en la resolucin anulada por parte de la Administracin de los datos obrantes en su poder a efectos de integrar el concepto indeterminado contenido en la norma [el concepto de ncleo de poblacin, que permita, en el artculo 1 .b) del parcialmente derogado Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, exceptuar la regla de una farmacia por cada cuatro mil habitantes], se ha operado con arreglo a los criterios exigibles conforme a lo manifestado en los fundamentos anteriores [esto es, de forma razonada y razonable] para excluir la antijuricidad de la posible lesin, como lo confirma el hecho de que tal resolucin se viese ratificada en la primera instancia jurisdiccional (FJ 4.). Que el acto administrativo anulado haya sido considerado ajustado a Derecho por alguno de los rganos jurisdiccionales que han tenido que pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad representa, en efecto, un importante (aunque no decisivo) indicio acerca de la razonabilidad del mismo. As se considera, tambin, en Alemania (respecto de los rganos jurisdiccionales colegiados), donde se parte de la base de que no cabe exigir a un funcionario de la Administracin mayores conocimientos jurdicos que a un tribunal (MAURER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, op. cit., pp. 639-640).

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maniobra interpretativa posee la Administracin, y donde con mayor facilidad podr afirmarse, por consiguiente, que la interpretacin administrativa ha sido razonable, prudente. Pero ello no significa que la Administracin no pueda probar que su interpretacin de los hechos y del Derecho ha sido defendible, razonable, prudente tambin en el marco de una potestad reglada 554. Sirvan dos ejemplos. Imagnese que la Administracin militar impone una sancin disciplinaria (potestad eminentemente reglada) a un soldado. La sancin se impone porque varios compaeros del soldado han declarado que el mismo se ausent de su puesto de vigilancia. Si posteriormente se demuestra que dichos testigos mintieron y se anula la sancin porque el soldado no cometi los hechos que se le imputan, no podr decirse que la Administracin (a menos que sta hubiera podido saber que los testigos mentan si, p. ej., fuera conocida su enemistad con el soldado sancionado) ha actuado imprudente e irrazonablemente al imponer dicha sancin. La Administracin se habr equivocado, habr incurrido en un error fctico, pero se tratar de un error excusable que deber exonerarle de responsabilidad. El soldado indebidamente sancionado podr, por supuesto, reclamar una indemnizacin de quienes declararon falsamente en su contra. Es slo a ellos a quienes el dao por l sufrido resulta imputable 555. En este ejemplo la diligencia exoneratoria de responsabilidad atae a la interpretacin de los hechos, a la integracin de la base fctica de una potestad claramente reglada. En el siguiente, el error excusable se produce en sede de interpretacin del Derecho de otra potestad igualmente reglada, la tributaria: la Administracin practica una liquidacin tributaria que resulta anulada porque la jurisprudencia cambia de criterio y considera que el Reglamento que le ha servido de base (que establece el tributo liquidado por la Administracin) es nulo por carecer de la suficiente cobertura legal. No creo tampoco que la Administra554

De una potestad reglada que carezca de conceptos jurdicos indetermi-

nados.
555 Si la Administracin no logra acreditar su diligencia deber indemnizar al soldado en virtud de la aqu defendida presuncin de anormalidad de los actos administrativos contrarios a Derecho. Declaran la responsabilidad de la Administracin por sanciones (arrestos privativos de libertad) impuestas a soldados y posteriormente anuladas, entre otras, las SSTS (Sala 3.a) de 1 de febrero de 1999 (Ar. 1506), 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035) y 13 de enero de 2000 (Ar. 659).

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cin deba responder en este caso: la liquidacin tributaria no ha sido irrazonable, imprudente, porque se encontraba avalada por una jurisprudencia que vena declarando ajustadas a Derecho las anteriormente practicadas. La Administracin ha incurrido, aqu, en un error jurdico en el marco de una potestad reglada. Pero es, de nuevo, un error excusable 556.

Por otro lado, el hecho de que la interpretacin llevada a cabo por la Administracin en el marco de una potestad discrecional sea razonable, defendible, conllevar no slo la irresponsabilidad administrativa, sino, incluso en ello consiste precisamente la discrecionalidad, la validez del acto administrativo (el acto administrativo ser ajustado al ordenamiento porque la Administracin habr elegido correctamente entre las diferentes alternativas justas que libremente se le aparecen). El acto discreSe trata de un caso real, el resuelto por la STS (Sala 3.a) de 13 de marzo de 1999 (Ar. 2519). La Administracin practic una liquidacin tributaria en aplicacin de lo dispuesto en los Reales Decretos 3041/1976, de 31 de diciembre, 1197/1977, de 20 de mayo y 1886/1977, de 23 de julio, normas ajustadas a Derecho segn la jurisprudencia entonces vigente (as, p. ej., la STS [Sala de lo contencioso-administrativo] de 7 de julio de 1981 [Ar. 3022], respecto del anlogo Real Decreto 2881/1979, de 29 de diciembre). El Tribunal Supremo, con posterioridad a la emanacin de la liquidacin tributaria en examen, cambi abiertamente de criterio, considerando que dichos Reglamentos eran nulos por carecer de cobertura legal (la sentencia de referencia es la STS [Sala 3.a] de 10 de enero de 1997 [Ar. 205]). En aplicacin de esta nueva orientacin jurisprudencial, la STS de 13 de marzo de 1999 confirma la anulacin de la liquidacin declarada por la sentencia de instancia y el deber de la Administracin de indemnizar al particular los gastos del aval que solicit para obtener la suspensin de dicha liquidacin. Dudo, como digo en el texto, que la Administracin deba responder en un caso semejante y asumir el coste del aval (no hay duda, en cualquier caso, de que el dao parece ms imputable a la Administracin u rgano administrativo que elabor los Reglamentos nulos que a la que los aplic). Pero sta es una opinin de lege ferenda. Porque la sentencia es perfectamente adecuada al ordenamiento jurdico espaol vigente: siendo la responsabilidad de la Administracin espaola, de lege lata, objetiva, resulta irrelevante que su interpretacin de los hechos y del Derecho haya sido diligente o negligente, su deber resarcitorio surgir tanto en uno como en otro caso. El deber de restituir el importe del aval (en general, el coste de toda garanta aportada para suspender la ejecucin de una deuda tributaria) en todo caso de liquidaciones tributarias anuladas viene impuesto ahora, adems, especficamente, por el artculo 12 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de derechos y garantas de los contribuyentes.
556

l a excesiva

uniformidad

319

cional no dar derecho a indemnizacin porque ni siquiera podr ser anulado. Discrepo de la referida lnea jurisprudencial en un segundo aspecto. Aunque, como he sealado, me parece acertado que se excluya la responsabilidad de la Administracin cuando el acto administrativo anulado proceda de una interpretacin prudente, defendible, razonable, no me cabe la menor duda de que admitir dicha exoneracin significa someter a la Administracin a una responsabilidad por anormalidad, por culpa. Por ello, creo vanos y poco convincentes los grandes esfuerzos dedicados por el Tribunal Supremo a tratar de demostrar que la referida exoneracin se sita en el terreno de la antijuricidad del dao y que no rompe el carcter objetivo de la responsabilidad administrativa. Coincido, pues, con lo que el Magistrado P E C E S M O R A T E afirma en su voto particular a la sentencia que inici dicha lnea jurisprudencial: El criterio mayoritario sita, a nuestro parecer, la responsabilidad patrimonial de la Administracin derivada de la anulacin de actos y resoluciones administrativas fuera del mbito de una autntica responsabilidad objetiva o por el resultado, aproximndola a la responsabilidad por culpa, con evidente quiebra del nico sistema legalmente configurado 557. La interpretacin del Tribunal Supremo, pese a ser acertada, es contraria al ordenamiento jurdico espaol. Tenemos, pues, aqu, una prueba ms de que la jurisprudencia espaola, pese a afirmarlo y defenderlo enfticamente, no aplica el sistema de responsabilidad objetiva de la Administracin contenido en la normativa vigente. Y tenemos una prueba ms de que conviene modificar el sistema vigente y limitar el alcance de la responsabilidad de la Administracin espaola. Las especialidades que suscita la responsabilidad por actos administrativos no terminan aqu. Un sistema articulado de responsabilidad debera tomar en consideracin y resolver al menos otro aspecto complejo que parece requerir tambin una regulacin diferenciada: La responsabilidad por actos contrarios a Derecho de la Administracin debe tener el mismo alcance tanto cuando dichos actos incidan en situaciones jurdicas ya existenFJ 5. del voto particular formulado por dicho Magistrado a la citada STS de 5 de febrero de 1996. Lo cree tambin PANTALEN PRIETO, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., p. 460, nota nm. 46.
557

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tes de los particulares, desfavorecindolos, como cuando se limiten a dejar de crear nuevas situaciones jurdicas favorables? La jurisprudencia espaola declara la responsabilidad de la Administracin con mucha mayor facilidad ante los primeros (sanciones administrativas 558, rdenes de cierre de establecimientos 559, liquidaciones tributarias 560, expropiaciones 561 denegaciones de renovacin del permiso de trabajo de inmigrantes 562, rdenes de paralizacin de obras 563, declaraciones de ruina 564, traslados forzosos de funcionarios pblicos 565... 566) que ante los segundos (denegaciones de autorizaciones administrativas 567, resoluciones de oposiciones, subastas y concursos
558 Las SSTS (Sala 3.a) de 1 de febrero de 1999 (Ar. 1506), 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035) y 13 de enero de 2000 (Ar. 659), antes citadas, declaran la responsabilidad de la Administracin por las sanciones anuladas impuestas a soldados. 559 Declara la responsabilidad de la Administracin por la clausura ilegal de una discoteca aunque reduciendo la cuanta indemnizatoria en un 30 por 100 por constatar concurrencia de culpa del particular afectado la STS (Sala 3.a) de 30 de octubre de 1990 (Ar. 8338). 560 Obligan a la Administracin a restituir los gastos de aval derivados de una liquidacin tributaria ilegal, entre muchas otras, las SSTS (Sala 3.a) de 31 de mayo de 1997 (Ar. 4418) y 13 de marzo de 1999 (Ar. 2519). 561 Declara la responsabilidad de la Administracin por una expropiacin ilegal la STS (Sala 3.a) de 21 de noviembre de 1998 (Ar. 9963). 562 obligan a indemnizar los daos derivados de la denegacin ilegal de la renovacin del permiso de trabajo (entre ellos, la prdida del puesto de trabajo) las SSTS (Sala 3.a) de 16 de febrero de 1999 (Ar. 1623) y 2 de marzo de 1999 (Ar. 2320). 563 Declara la responsabilidad de la Administracin por una orden ilegal de paralizacin de obras la STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 2 de junio de 1982 (Ar.4177). 564 Declara la responsabilidad de la Administracin por una declaracin improcedente de ruina la STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 23 de febrero de 1966 (Ar. 1040). 565 Declara la responsabilidad de la Administracin por un traslado forzoso improcedente de un funcionario pblico la STS (Sala 3.a) de 9 de marzo de 1999 (Ar. 3032). 566 Ulteriores ejemplos y referencias jurisprudenciales en G A M E R O CASADO, Eduardo, El nuevo escenario de la responsabilidad..., op. cit., p. 4. 567 Deniegan la responsabilidad de la Administracin por los daos derivados de la denegacin ilegal de una licencia de apertura de farmacia, de construccin de un camping y de exhibicin cinematogrfica, respectivamente, las SSTS (Sala 3.a) de 5 de febrero de 1996 (antes citada), 1 de febrero de 1999

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pblicos 568, sobre todo). Ello no deja de ser razonable 569. El dao sufrido por el particular es seguramente mayor en los primeros que en los segundos 570: no es lo mismo afectar a una situacin jurdica de un sujeto ya existente y consolidada que dejar de crearle una situacin jurdica hipotticamente favorable (no es lo mismo perjudicar que dejar de beneficiar); en este contexto, en relacin con los actos administrativos anulados que dejan de crear situaciones jurdicas favorables, quiz s sea conveniente distinguir entre potestades regladas y discrecionales, entre sobre todo licencias regladas y licencias discrecionales, y separar los casos en que el particular ostenta un verdadero derecho de aquellos otros en que nicamente le asiste una simple expectativa. Se impone, en cualquier caso, la regulacin especfica del legislador. El legislador tendra que pronunciarse expresamente sobre el alcance de la responsabilidad administrativa en uno y otro caso. Un sistema articulado realmente lo exige.
Es en este punto donde probablemente resulte ms interesante la polmica italiana relativa a la resarcibilidad de los intereses legtimos. En Italia, la doctrina partidaria de la resarcibilidad de
(Ar. 2627) y 28 de junio de 1999 (Ar. 7143). Declaran, en cambio, la responsabilidad administrativa por la denegacin ilegal de una licencia de apertura de granja avcola y de construccin de una ltima planta de apartamentos, respectivamente, las SSTS (Sala 3.a) de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203) y 16 de febrero de 1999 (Ar. 4438). 568 Deniega la responsabilidad de la Administracin en favor de uno de los participantes en una subasta pblica (para la explotacin de una cantera) anulada la STS (Sala 3.a) de 8 de febrero de 1999 (Ar. 1383). 569 Tambin FONT se ha mostrado partidario de conceder un alcance distinto a la responsabilidad patrimonial de la Administracin en uno y otro caso: FONT I LLOVET, Toms, Hacia la "escala" de la responsabilidad..., op. cit., pp. 241-242. 570 De lo que no hay duda es de que el dao es ms cierto y fcilmente cuantificable en los primeros que en los segundos: es mucho ms fcil determinar y cuantificar el dao derivado de una sancin administrativa o de una expropiacin ilegales que el de la denegacin ilegal de una licencia (cunto hubiera podido ganar el farmacutico o el constructor o el industrial al que se le deniega la licencia de apertura de la farmacia o de edificacin o de instalacin de la industria?, con qu rotundidad puede excluirse la posibilidad de que el farmacutico o el constructor o el industrial hubieran cosechado prdidas con su actividad prdidas que la denegacin ilegal de la licencia, paradjicamente, habra evitado?).

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los intereses legtimos siempre ha tenido muy claro que deben distinguirse, a efectos resarcitorios, los all llamados intereses legtimos opositivos (el particular obstaculiza, se opone a un acto desfavorable expropiatorio, sancionados..; en general, todo acto desfavorable dirigido a alterar una situacin jurdica ya existente y consolidada que pretende emanar la Administracin; el particular, aqu, tiene inters en mantener el statu quo) de los intereses legtimos pretensivos (el particular, aqu, no se opone a un acto administrativo desfavorable dirigido a incidir en una situacin jurdica ya existente, sino que pretende la adopcin, el reconocimiento de una situacin nueva favorable paradigmticamente, la obtencin de una licencia; el particular pretende la modificacin del statu quo) 571; y que la resarcibilidad 5 7 2 de los
371 Sobre la distincin entre unos y otros, p. ej., SCOCA, Franco Gaetano, Risarcibilit e interesse legittimo, op. cit., p. 20. 372 En Italia se discute actualmente si los intereses legtimos (opositivos o pretensivos) son, por su propia naturaleza, susceptibles de resarcimiento, o si, por el contrario, inters legtimo y resarcimiento del dao constituyen elementos ontolgicamente incompatibles; si lo que en realidad ocurre cuando se declara la resarcibilidad de un inters legtimo es que el mismo se ha transformado previamente en derecho subjetivo o expectativa de derecho; y si, por tanto, lo que genera el deber resarcitorio no es, en realidad, la lesin de un inters legtimo (opositivo o pretensivo), sino la lesin de un derecho subjetivo o de una expectativa de derecho. El principal valedor de la tesis de la incompatibilidad entre inters legtimo y resarcimiento es ROMANO, Alberto, Sulla pretesa risarcibilit degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, en Dir. amm., nm. 1, 1998, passim; tambin en ROMANO, Alberto, Sono risarcibili; ma perch devono essere interessi legittimi?, en Foro it., I, nm. 11, noviembre de 1999, passim. En contra de la misma esto es, a favor de la susceptibilidad resarcitoria de los intereses legtimos, sealadamente, SCOCA, Franco Gaetano, Risarcibilit e interesse legittimo, op. cit., pp. 2837 y 54. Con la alusin que estoy efectuando en el texto al tratamiento que la doctrina italiana ha dispensado a la resarcibilidad de intereses legtimos opositivos y pretensivos no pretendo tomar partido ante semejante espinosa polmica dogmtica ni posicionarme en favor de una u otra interpretacin; slo me interesa destacar que la doctrina italiana ha sabido ver que no es lo mismo tampoco a efectos de responsabilidad patrimonial de la Administracin incidir en situaciones jurdicas ya consolidadas de los particulares que dejarles de crear nuevas situaciones favorables. Que la citada polmica es bsicamente acadmica, dogmtica, siendo lo verdaderamente importante a efectos prcticos la identificacin de las posiciones jurdicas individuales merecedoras de tutela resarcitoria (se las considere derechos subjetivos o meros intereses legtimos) lo admite el propio ROMANO, Alberto, Sono risarcibili..., op. cit., p. 3225.

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primeros (que constituyen verdaderos derechos subjetivos, aunque en la terminologa italiana debilitados por efecto de la accin administrativa que incide sobre ellos) es mucho ms clara que la de los segundos. La resarcibilidad de los intereses pretensivos se hace depender, a menudo, del carcter reglado o discrecional de la actuacin administrativa llamada a pronunciarse sobre los mismos. Son elocuentes las palabras de C E R U L L I IRELLI al respecto: as como es pacfica la resarcibilidad de los intereses opositivos, la de los intereses pretensivos se presenta diferenciad [a] segn los casos. En algunos casos, cuando la contrariedad a Derecho concierne a actos plenamente discrecionales, no se configura dao resarcible (dao injusto) alguno porque no hay norma que asegure al titular del inters la satisfaccin del mismo. En dichos casos, como sabemos, al titular del inters, cuando salga victorioso de la sede contencioso-administrativa (habiendo obtenido la anulacin del acto lesivo), slo se le reserva una nueva oportunidad de obtener el bien pretendido, repitiendo el procedimiento (pero no podr obtener el bien si ello no resulta conforme al inters pblico valorado discrecionalmente por la autoridad administrativa competente). Distinto es el caso en que la lesin del inters, y el dao, son producidos por un acto (posteriormente declarado contrario a Derecho) presuntamente discrecional, pero sustancialmente reglado en su contenido dispositivo, por efecto del procedimiento en concreto desarrollado. As, por ejemplo, una licencia de construccin (acto tericamente incluible entre los discrecionales) que tenga por objeto un bien inmueble cuya destinacin haya sido fijada puntualmente por los planes urbansticos generales y de ejecucin, aparece como un acto sustancialmente reglado a cuya emanacin la autoridad administrativa, en presencia de los requisitos subjetivos y objetivos requeridos (objeto de aclaracin), queda obligada. En tales casos se debe, pues, tener en cuenta la situacin concreta para establecer si es o no configurable un dao resarcible. Distinto todava es el caso de los actos reglados de contenido enteramente aclaratorio, mediante los cuales la Administracin, aunque en ejercicio de una potestad exclusiva [...], queda obligada, simplemente, a aplicar la Ley. En estos casos la contrariedad a Derecho del acto productor del dao da lugar sin duda a la obligacin de resarcimiento del mismo 573.
Vincenzo, Corso di diritto amministrativo, 3.a ed., ino, Giappichelli, 2000, pp. 731-732. (La cursiva es del propio autor.)
3

CERULLI IRELLI,

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Tambin la Corte de Casacin italiana ha otorgado siempre un tratamiento distinto a uno y otro tipo de intereses. Ha seguido hacindolo la propia sentencia nm. 500/1999, antes citada. sta, al ocuparse del requisito del dao injusto, admite con total naturalidad la resarcibilidad de los intereses opositivos, pero somete a mayores prevenciones la de los pretensivos. Segn la Casacin, En lo concerniente a los intereses legtimos opositivos, podr reconocerse dao injusto en el sacrificio del inters a la conservacin del bien o de la situacin de ventaja derivado del ejercicio ilegal del poder [...] En cuanto a los intereses pretensivos, cuya lesin se produce en caso de denegacin contraria a Derecho del acto administrativo solicitado o de retraso injustificado en su adopcin, deber en cambio evaluarse la consistencia de la proteccin que el ordenamiento dispensa a las solicitudes de ampliacin de la esfera jurdica del particular. Valoracin que implica un pronstico, a realizar con arreglo a la normativa sectorial, sobre el fundamento o falta de fundamento de la solicitud presentada, para as poder establecer si el solicitante era titular no ya de una mera expectativa, como tal no tutelable, sino de una situacin susceptible de generar una confianza objetiva en su conclusin positiva; esto es, de una situacin que, segn la disciplina aplicable, se encontraba destinada, normalmente, a un resultado favorable, pudiendo ser considerada, entonces, jurdicamente protegida (FJ 9.) 574.

Otro problema especfico de la responsabilidad por actos administrativos que requerira la atencin del legislador es el de los gastos judiciales (fundamentalmente aunque no slo el coste del abogado y del procurador) generados por una accin victoriosa de responsabilidad: Constituyen una partida indemnizable?
El de la resarcibilidad de los gastos judiciales de una accin de reclamacin de daos y perjuicios contra la Administracin es un problema especfico de responsabilidad por actos administrativos porque en l el dao sufrido por el particular (los gastos

574 Se ha mostrado crtico con este mtodo del pronstico sugerido por la Casacin italiana, por entender que significa que el juez sustituya a la Administracin en el ejercicio de sus potestades discrecionales, SCOCA, Franco Gaetano, Risarcibilit e interesse legittimo, op. cit., pp. 19-22.

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judiciales 575 ) deriva siempre, en ltimo trmino, de un acto administrativo: el acto e x p r e s o o p r e s u n t o por el que la Administracin desestim la reclamacin de responsabilidad patrimonial efectuada por el particular. El dao de los gastos judiciales, pues, aunque mediatamente puede derivar tanto de un acto administrativo como de una actuacin material de la Administracin como, incluso, de un Reglamento (dependiendo de cul haya sido la manifestacin de la actuacin administrativa que produjo el dao d a o que podemos llamar principal que suscit la reclamacin de responsabilidad del particular), tiene siempre su origen inmediato en el acto administrativo denegatorio de indemnizacin 576.

El tema no es objeto, en Espaa, de regulacin especfica, y se resuelve segn la disciplina general de las costas procesales 577. En virtud de dicha regulacin general (contenida, en lo
575 A mi juicio resulta indiscutible que los gastos judiciales derivados de la interposicin de un recurso contencioso-administrativo en reclamacin de responsabilidad patrimonial de la Administracin constituyen un dao, un dao generado por la Administracin (si sta no hubiera desestimado la reclamacin de responsabilidad formulada por el particular en va administrativa dichos gastos no se hubieran producido) y que rene los requisitos de efectividad, evaluabilidad econmica e individualizacin exigidos por el artculo 139.2 LRJPAC. Cabe, por ello, perfectamente, considerar que constituyen un dao indemnizable a travs de la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. 576 Parece til, a estos efectos, distinguir entre dao principal y dao secundario. Dao principal sera el generado de forma inmediata por la actuacin administrativa lesiva (la muerte, lesiones, daos en las cosas, lucro cesante, dao moral...); y dao secundario el derivado de la reclamacin de responsabilidad patrimonial de la Administracin (principalmente, gastos judiciales). El primero podr tener su origen inmediato en cualquiera de las manifestaciones de la accin administrativa (Reglamentos, actos administrativos, actuaciones materiales); el segundo slo lo tendr en el acto administrativo denegatorio de responsabilidad de la Administracin. Como es fcil apreciar, esta diferenciacin se produce, en Espaa, porque toda accin de responsabilidad patrimonial debe venir precedida de una reclamacin ante la Administracin, tramitada con arreglo al procedimiento (a los procedimientos) previsto(s) en el RRP y resuelta de forma expresa o presunta por un acto administrativo. 577 Disciplina general prevista para todo tipo de recurso contencioso-administrativo, y no slo para el interpuesto contra un acto administrativo denegatorio de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Segn la STS (Sala 3.a) de 13 de enero de 2000 (Ar. 659), no cabe pedir el resarcimiento de los gastos judiciales como una partida ms de la indemniza-

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referente al proceso contencioso-administrativo, en el artculo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdiccin contencioso-administrativa LJCA), en primera o nica instancia los gastos judiciales slo sern resarcidos al particular, en principio, cuando haya habido temeridad o mala fe por parte de la Administracin. La vigente LJCA introduce, sin embargo, una novedosa excepcin: se impondrn las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, cuando de otra manera se hara perder al recurso su finalidad (prrafo segundo del artculo 139.1 LJCA). Se trata del principio del vencimiento: cuando de otra manera se hara perder al recurso su finalidad habr que imponer las costas procesales a quien pierda el litigio.
El principio del vencimiento se erige en la regla general en las dems instancias o grados, aunque puede ser excepcionado cuando el rgano jurisdiccional lo estime conveniente: En las dems instancias o grados se impondrn al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el rgano jurisdiccional, razonndolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposicin (artculo 139.2 LJCA).

El principio del vencimiento, excepcional en primera o nica instancia, se ha de convertir en la regla general en los recursos interpuestos en reclamacin de responsabilidad patrimonial de la Administracin si hacemos caso a G A R C A D E E N T E R R A y T.-R. 578 FERNNDEZ y consideramos que en toda reclamacin de cantidad (la reclamacin de responsabilidad administrativa sin duda lo es; constituye, de hecho, la reclamacin de cantidad paradigmtica) se har perder al recurso su finalidad de no reintegrar los gastos judiciales a quien resulte vencedor. En mi opinin, esta regulacin de las costas procesales, en su aplicacin a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial
cin solicitada en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administracin cuando el rgano jurisdiccional ha excluido la condena en costas de la Administracin. Los gastos judiciales se separan, pues, de la pretensin indemnizatoria, y su reparacin slo puede canalizarse a travs de la regulacin genrica de las costas procesales. 578 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Curso..., II, op. cit., p. 683.

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de la Administracin, resulta, a la vez, demasiado restrictiva y demasiado generosa. El principio general de imposicin de costas en el caso exclusivo de temeridad o mala fe es demasiado restrictivo porque significa someter a la Administracin a una responsabilidad (en relacin con los gastos judiciales) por dolo (mala fe) o culpa grave (temeridad). Y, como sabemos, la responsabilidad de la Administracin debe nacer siempre que haya anormalidad, culpa, en cualquiera de sus grados, y no slo cuando dicha culpa sea grave (cuando la Administracin acte temerariamente) o exista dolo; no hay ninguna razn, por otro lado, para privilegiar a los actos administrativos que deniegan reclamaciones de responsabilidad respecto del resto de actos administrativos. Adems, no imponer las costas a la Administracin en los casos de culpa no grave significa enviarle un mensaje negativo, desincentivarla: no resulta necesario esmerarse demasiado en el momento de resolver las reclamaciones de responsabilidad en va administrativa, basta evitar que la desestimacin de dicha reclamacin sea tachada de temeraria. Condenar a la Administracin en costas siempre que su desestimacin de la reclamacin de responsabilidad merezca ser considerada imprudente gravemente o no supone, en cambio, incentivarla a estudiar con mayor detenimiento (tanto en los aspectos fcticos como jurdicos) las reclamaciones de que conoce y tratar de evitar que sus actos denegatorios de indemnizacin sean anulados con tanta frecuencia por los tribunales. Ello lo exigen tanto el inters de los afectados como el de la colectividad: a todos interesa tratar de paliar el colapso de la jurisdiccin contencioso-administrativa, y una buena va para ello es hacer que los procedimientos administrativos (en este caso, el de responsabilidad patrimonial) sirvan para algo, impidiendo que la Administracin los convierta en meras formalidades que obligan a los particulares a recurrir a la tutela de los tribunales. El principio del vencimiento (que, como se ha visto, parece que ha de tener una especial importancia en las reclamaciones que, como la de responsabilidad, son de cantidad; y que, en cualquier caso, rige como regla general en las dems instancias y grados), a su vez, resulta demasiado amplio, generoso, porque

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significa prescindir de la conducta administrativa y dar entrada en materia de costas a la responsabilidad objetiva. Condenar en costas a la Administracin que pierda el litigio sin entrar siquiera a considerar la eventual razonabilidad de los motivos que la han llevado a desestimar la reclamacin del particular en va administrativa supone someterla, sin duda, a una responsabilidad (por los gastos judiciales) de tipo objetivo, a una responsabilidad por el resultado, por la mera anulacin del acto administrativo. Y ya sabemos las razones por las cuales debe prevalecer una responsabilidad administrativa basada en la culpa, en la anormalidad de la actuacin de los servicios pblicos 579. Creo, por todo ello, que debera establecerse una regulacin especial de las costas derivadas de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administracin, una regulacin especial que se aproximara al rgimen general de responsabilidad por actos administrativos antes delineado en sus rasgos bsicos: debera partirse de una presuncin de anormalidad por los actos denegatorios de responsabilidad que fueran anulados, presuncin de anormalidad que comportara que se reintegraran los gastos judiciales al particular recurrente a menos que la Administracin consiguiera probar que su denegacin de la reclamacin de responsabilidad efectuada en la va administrativa haba sido razonable, prudente, defendible, atendiendo a las circunstancias fcticas y jurdicas del caso 580.
Una cuestin discutible es la del importe de los gastos judiciales que deben ser reintegrados. El artculo 139.3 LJCA ha
579 La Administracin que conozca de una reclamacin de responsabilidad patrimonial debe poder confiar, en efecto, en que una denegacin razonable, prudente, de la misma no le va a hacer cargar con los gastos judiciales del particular que no est de acuerdo con la misma. No tendra sentido, por otro lado, indemnizar siempre los gastos judiciales (siempre que el acto administrativo de denegacin de responsabilidad acabara siendo anulado) y no, en cambio, los daos primarios causados por la actuacin administrativa, normalmente ms graves que aqullos. 580 Ser razonable, desde esta perspectiva, una desestimacin que se produzca tras haber practicado y valorado correctamente las pruebas pertinentes y haber constatado la no concurrencia de los requisitos de la responsabilidad administrativa (en la interpretacin que de los mismos efectan la doctrina y la jurisprudencia).

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introducido la posibilidad de que se satisfaga slo una parte de las costas procesales: La imposicin de las costas podr ser a la totalidad, a una parte de stas o hasta una cifra mxima. La reintegracin parcial de los gastos judiciales est perfectamente justificado en los casos en que existe culpa de la vctima (imagnese, p. ej., que el particular omitiera datos importantes durante la tramitacin del procedimiento administrativo). En el resto de casos, sin embargo, atenta contra el principio de reparacin integral propio de la responsabilidad civil por culpa, aunque quiz pueda justificarse por la intencin de evitar que la Administracin la colectividad deba acarrear con los honorarios de abogados muy caros; el mensaje que parece lanzar el artculo 139.3 LJCA (aunque la decisin queda en todo caso en las manos del juez, que podr ordenar el pago ntegro de los gastos judiciales) es el de que los particulares que quieran contar con abogados de honorarios muy elevados debern asumir parte de su coste.

Lo sealado en el presente epgrafe es slo una aproximacin introductoria a algunas de las especialidades que suscita la responsabilidad por actos administrativos. La elaboracin de un sistema articulado de responsabilidad administrativa que pretendiera dar una respuesta satisfactoria y completa a los numerosos problemas que dicha manifestacin de la actuacin administrativa presenta a efectos de responsabilidad debera ir ms all y abordar ulteriores cuestiones. Especialmente importante me parece la relacin que hay si la hay o tiene que haber entre los diferentes vicios de nulidad y anulabilidad de los actos administrativos y la responsabilidad de la Administracin. As, p. ej., todo vicio formal que comporte la anulacin del acto administrativo debe dar lugar a responsabilidad de la Administracin?, deben dar lugar a responsabilidad en los mismos trminos que los vicios de fondo?, o debe considerarse, como en Francia, que los vicios de forma no comportan la responsabilidad de la Administracin si el acto administrativo era materialmente en lo concerniente al fondo correcto? 581
581 Postura esta tambin mantenida por un sector de la doctrina italiana. Las referencias de las obras de algunos de sus principales valedores pueden encontrarse en SCOCA, Franco Gaetano, Risarcibilit e interesse legittimo, op. cit., p. 2 5 (quien se opone a dicho planteamiento en las pp. 2 5 - 2 7 ) . SCOCA apunta algo que me parece acertado y que se sita en la lnea de lo que ya he

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2.2.2.

Asistencia

sanitaria

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El sector de la asistencia sanitaria es, por su propia naturaleza, uno de los ms estrechamente vinculados a riesgos y daos. Riesgos y daos que, sin embargo, son, en gran parte, fruto de las limitaciones cientfico-tcnicas y de la condicin perecedera del ser humano. La circunstancia de que la Administracin, al prestar asistencia sanitaria, pretenda neutralizar, minimizar tales riesgos en beneficio, precisamente, de las propias vctimas, justifica que en este sector deba corresponder un particular protagonismo a la culpa, al funcionamiento anormal del servicio pblico. Como ocurre, por otro lado, y de forma indiscutida, en el sector sanitario privado.
sealado antes, con motivo de la necesaria distincin entre actos administrativos desfavorables que inciden en situaciones ya consolidadas y actos administrativos que dejan de crear nuevas situaciones favorables: el acto administrativo anulado por razones puramente formales en ocasiones no originar dao alguno, o provocar un dao de dimensiones menores que el acto anulado por razones de fondo ( op. ult. cit., pp. 27-28). Yo aadira una precisin a semejante observacin. Los actos anulados por vicios formales casi siempre (salvo en los casos de anulacin del acto en va administrativa de oficio o a instancia de parte) generarn, al menos, un dao perfectamente resarcible: los gastos judiciales sufragados por el particular para obtener la anulacin del acto. 582 La responsabilidad de la Administracin sanitaria viene atrayendo desde hace ya un tiempo la atencin de la doctrina espaola. Se han ocupado de sus aspectos materiales (omito aqu la abundante doctrina que se ha dedicado al importante pero ya superado [al menos tericamente: no hay duda de cul es la voluntad del legislador tras la reforma del artculo 9.4 LOPJ, el nuevo artculo 2.e) LJCA y la DA 12.a aadida a la LRJPAC por la Ley 4/1999] problema de la jurisdiccin competente), entre otros, M U O Z M A C H A D O , Santiago, Responsabilidad de los mdicos..., op. cit.; C U E T O PREZ, Miriam, Responsabilidad de la Administracin en la asistencia sanitaria, op. cit.; VILLAR ROJAS, Francisco Jos, La Responsabilidad..., op. cit.; ASA G O N Z LEZ, Clara I., Responsabilidad sanitaria, op. cit.; PEMN GAVN, Juan, La responsabilidad patrimonial de la Administracin en el mbito sanitario pblico, en DA, nms. 237-238, enero-junio de 1994; RODRGUEZ PONTN, Francisco Jos, La responsabilitat..., op. cit.; DEL SAZ CORDERO, Silvia, La responsabilidad de la Administracin por el contagio del virus del SIDA, en La Llei de Catalunya i Balears, 1993-1; M U G A M U O Z , Jos Luis, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas por el contagio del SIDA, en RAP. nm. 136, enero-abril de 1995; PANTALEN PRIETO, Fernando, Responsabilidad mdica..., op. cit., y yo mismo en La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit.

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A s lo h a v e n i d o e n t e n d i e n d o la j u r i s p r u d e n c i a e s p a o l a 583 , q u e , p e s e a lo d i s p u e s t o p o r la n o r m a t i v a v i g e n t e , casi s i e m p r e h a e x i g i d o c u l p a , a n o r m a l i d a d p a r a c o n d e n a r a la A d m i n i s t r a c i n sanitaria. Excluyen la responsabilidad de la Administracin sanitaria por no haberse probado el elemento de la culpa, entre muchas o t r a s , l a s S S T S ( S a l a 1. a ) d e 14 d e n o v i e m b r e d e 1 9 9 4 (Ar. 8473), 8 de abril de 1996 (Ar. 2988), 15 de octubre de 1996 (Ar. 7112), 25 de enero de 1997 (Ar. 155), 9 de junio de 1997 (Ar. 4734), 16 de diciembre de 1997 (Ar. 8690) y 23 de octubre de 2000 (Ar. 9197). U n a p r i m e r a e s p e c i a l i d a d q u e p l a n t e a la r e s p o n s a b i l i d a d a d m i n i s t r a t i v a e n el m b i t o s a n i t a r i o se e n c u e n t r a r e l a c i o n a d a , p r e c i s a m e n t e , c o n el e l e m e n t o d e la c u l p a . A f a l t a d e q u e se d e s a r r o l l e n c o m p l e t o s p r o t o c o l o s m d i c o s y, e n c u a l q u i e r c a s o , complementndolos, existe en este mbito un punto de referenc i a e s p e c f i c o e i n e l u d i b l e e n el m o m e n t o d e d e t e r m i n a r l o s deberes de diligencia cuya vulneracin d lugar a funcionam i e n t o a n o r m a l del s e r v i c i o p b l i c o s a n i t a r i o y e n el c a s o d e que concurran los otros requisitos a responsabilidad patrimonial d e la A d m i n i s t r a c i n : la lex artis 584 . L a r e s p o n s a b i l i d a d p o r c u l p a d e la A d m i n i s t r a c i n sanitaria, e n s e g u n d o lugar, p o d r a y d e b e r a v e n i r a c o m p a a d a , c o n f r e Sobre todo la civil, que es la que en mayor nmero de ocasiones ha conocido de reclamaciones de responsabilidad en materia de asistencia sanitaria pblica. Slo desde mediados de los aos noventa ha comenzado la Sala de lo civil del Tribunal Supremo a aplicar (tmida y aisladamente, en determinados grupos de casos, nunca como regla general) a la Administracin sanitaria la responsabilidad objetiva contenida en el artculo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU). Vase lo que a continuacin se dir sobre los artculos 26 y 28 LGDCU, sobre dicha tmida lnea jurisprudencial y la reciente sentencia que parece haberle puesto fin. 584 Sobre la lex artis en materia de responsabilidad de la Administracin sanitaria puede verse VILLAR ROJAS, Francisco Jos, La Responsabilidad..., op. cit., pp. 130-135. Y en materia de responsabilidad civil por asistencia sanitaria, en general, recientemente, ALONSO PREZ, Mariano, La relacin mdicoenfermo, presupuesto de responsabilidad civil (en torno a la "lex artis"), en MORENO MARTNEZ, Juan Antonio (Coord.), Perfiles de la responsabilidad civil..., op. cit., pp. 33-53 (y la doctrina civilista all citada).
583

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cuencia, de presunciones de culpa, de anormalidad. Ya he dicho antes que en un sistema debidamente articulado cabra introducir presunciones de culpa en aquellos mbitos o grupos de casos en que la vctima se encuentra ante graves dificultades para demostrar la negligencia administrativa, el mal funcionamiento de los servicios pblicos. No hay duda de que el sanitario es uno de estos mbitos. Las presunciones deberan ser introducidas, sobre todo, en aquellas actuaciones mdicas particularmente complejas, donde la prueba de la culpa requiere gran cantidad de informacin y conocimientos tcnico-cientficos al alcance de la Administracin pero inasequibles para la vctima. Estas presunciones deberan ser, por supuesto, inris tantum, y destruibles por una actividad probatoria de la Administracin mnimamente convincente 585.
Discrepo, por tanto, de la jurisprudencia civil que niega reiteradamente el establecimiento de presunciones de culpa en el mbito mdico (entre muchas otras, la STS [Sala 1.a] de 14 de noviembre de 1994 [Ar. 8473] y las sentencias por ella citadas). Puede verse, al respecto con ulteriores referencias doctrinales y jurisprudenciales, D E NGEL YGEZ, Ricardo, Tratado..., op. cit., pp. 203-242. No ser fcil que los profesionales de la medicina acepten una inversin de la carga de la prueba semejante. No debe olvidarse, en este sentido, que uno de los lobbies que se opuso con mayor vehemencia y eficacia a la propuesta de Directiva del Consejo sobre la responsabilidad del prestador de servicios de 9 de noviembre de 1990 y a la inversin de la carga de la prueba por ella prevista fue, precisamente, el de los mdicos. De hecho, sin embargo, la inversin de la carga de la prueba de la culpa en el mbito de la sanidad privada y de otros servicios prestados por particulares se encuentra impuesta, en Espaa, por el propio legislador. Uno de los siempre olvidados o ignorados preceptos que la LGDCU dedica a la responsabilidad extracontractual, el artculo 26, as lo establece con total claridad: Las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daos o perjuicios a los mismos, darn lugar a la responsabilidad de aqullos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los dems cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad. Naturalmente, dicho precepto no resulta de aplicacin a la responsabilidad de la Administracin publica (sanitaria y no sanitaria), puesto que queda desplazado por la normativa posterior y especfica que la regula (el Ttulo X de la LRJPAC) y la responsabilidad objetiva global por ella establecida. Sobre la aplicacin de dicho precepto de la LGDCU en el mbito de la sanidad privada y su prcticamente nula incidencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo reacia a

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El protagonismo que debe corresponder a la culpa aun presunta en el marco de la responsabilidad de la Administracin sanitaria no significa que deban excluirse hiptesis puntuales y tpicas de responsabilidad objetiva, semejantes a las que puedan existir en el mbito de la sanidad privada del nuestro y de otros pases. Podran someterse a responsabilidad objetiva, p. ej., los daos producidos por los virus y bacterias intrahospitalarios (infecciones nosocomiales) 586 o por el empleo de pro--

admitir la inversin de la carga de la prueba de la culpa en dicho sector, FERNNDEZ HIERRO, Jos Manuel, Sistema de responsabilidad mdica, Granada, Comares, 1997, pp. 120-122. Sobre la incidencia de dicha Ley en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin puede verse MONTORO CHINER, Mara Jess, Consideraciones sobre la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 y la responsabilidad patrimonial de la Administracin, en RJC, nm. 3, 1985. Y sobre la inversin de la carga de la prueba de la culpa en el mbito de la responsabilidad civil por asistencia sanitaria (en general, y no slo de la prestada por parte de la Administracin), recientemente, LLAMAS P O M B O , Eugenio, Responsabilidad mdica, culpa y carga de la prueba, en MORENO MARTNEZ, Juan Antonio (Coord.), Perfiles de la responsabilidad civil..., op. cit. (y la doctrina civilista all citada). 586 La jurisprudencia espaola viene aplicando ya parmetros de responsabilidad objetiva a los supuestos de infecciones intrahospitalarias, induciendo del grave y desproporcionado (en relacin con la afeccin que llev al paciente al hospital) resultado lesivo la falta de adopcin de las medidas de higiene y asepsia exigibles a los centros sanitarios (principio res ipsa loquitur; sobre dicho principio y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo ha aplicado en materia sanitaria GMEZ POMAR, Fernando, Carga de la prueba y responsabilidad objetiva, op. cit., pp. 14-15). Condenan a la Administracin sanitaria por los daos sufridos por infecciones intrahospitalarias (gravsimas secuelas en una pierna en el supuesto de la primera sentencia y la amputacin de la misma en el supuesto de las dos ltimas), entre otras, las SSTS (Sala 1.a) de 26 de mayo de 1997 (Ar. 4114), 1 de julio de 1997 (Ar. 5471) y 21 de julio de 1997 (Ar. 5523). Las dos ltimas resoluciones aplican el artculo 28 LGDCU, que establece una responsabilidad objetiva en los siguientes trminos: 1. No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores, se responder de los daos originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar as reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garanta de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinacin y supongan controles tcnicos, profesionales o sistemticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. 2. En todo caso, se consideran sometidos a este rgimen de responsa--

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ductos defectuosos (sangre y productos hemoderivados contaminados, medicamentos defectuosos...). Pero las especialidades no deberan terminar en la denominada imputacin de segundo nivel 587. El legislador debera dar
bilidad los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosmticos, especialidades y productos farmacuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomsticos y ascensores, medios de transporte, vehculos a motor y juguetes y productos dirigidos a los nios. 3. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artculo tendrn como lmite la cuanta de 500 millones de pesetas. Esta cantidad deber ser revisada y actualizada peridicamente por el Gobierno, teniendo en cuenta la variacin de los ndices de precios al consumo. A mi modo de ver, tampoco este artculo 28 LGDCU (al igual que como se ha visto el artculo 26 LGDCU, y por la misma razn) resulta de aplicacin a la Administracin pblica, sanitaria y no sanitaria. De la misma opinin se ha mostrado, recientemente, la propia Sala de lo civil del Tribunal Supremo, que en la STS (Sala 1.a) de 28 de noviembre de 2000 (Ar. 9303) se ha apartado de la lnea jurisprudencial trazada por ella misma desde mediados de los aos noventa (lnea jurisprudencial a la que pertenecen, adems de las dos sentencias de julio de 1997 acabadas de citar, las SSTS [Sala 1.a] de 9 de junio de 1998 [Ar. 3717], 22 de noviembre de 1999 [Ar. 8618] y 30 de diciembre de 1999 [en dos sentencias distintas de esa misma fecha: Ar. 9496 y Ar. 9752], entre otras) y ha negado que el rgimen de responsabilidad extracontractual previsto por la LGDCU sea aplicable a la Administracin pblica. En cualquier caso, la mencin que dicho precepto efecta de los servicios sanitarios es seguramente demasiado genrica y debera ser precisada (limitada a determinados mbitos de la asistencia sanitaria). Partidario de su supresin se muestra PANTALEN PRIETO, Fernando, Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual..., op. cit., p. 461. 587 Las especialidades apuntadas hasta ahora tampoco agotan los problemas de imputacin de segundo nivel especficos de la responsabilidad de la Administracin por la prestacin de asistencia sanitaria. Otro elemento de la imputacin de segundo nivel que adquiere una especial relevancia en el marco de la responsabilidad de la Administracin sanitaria y que merecera una regulacin ms detallada y adaptada a las particularidades de dicho sector de la actividad administrativa es el del consentimiento, el consentimiento informado de la vctima como causa de exoneracin de responsabilidad de la Administracin sanitaria. Su regulacin actual es insuficiente, como ponen de relieve las oscilaciones jurisprudenciales en puntos clave como el grado de no, y qu informacin debe indicarse en el escrito que se somete a la firma del paciente; ntese, en este sentido, el escaso formalismo exigido por las SSTS [Sala 3.a] de 3 de octubre y 27 de noviembre de 2000 [Ar. 7799 y 9409, respectivamente]), la parte que lo debe probar (obsrvese la contradiccin existente

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expresa respuesta a problemas complejos como la indemnizabilidad y en caso afirmativo valoracin econmica de determinados daos propios aunque no exclusivos de la asist e n c i a s a n i t a r i a , de d e t e r m i n a d a s p r e s t a c i o n e s s a n i t a r i a s : Constituye un dao, un dao indemnizable, p. ej., el nacimiento indeseado de un hijo como consecuencia de una fallida operacin de vasectoma o de ligadura de trompas o de un error en los controles sobre fertilidad a que los pacientes se someten tras la prctica de una intervencin quirrgica de este tipo? 588 En caso afirmativo, cmo cuantificarlo econmicamente? Responde al primero de ambos interrogantes la STS (Sala 3.a) de 3 de octubre de 2000 (Ar. 7799). Ante un supuesto de hija no deseada tenida por un hombre que se haba sometido a una operacin de vasectoma aparentemente exitosa, el Tribunal Supremo, tras afirmar que no puede considerarse como dao moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada ms lejos del dao moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad, considera no sin cierta contradiccin, al menos en los trminos en que se expresa el tribunal que Sin embargo, s podra existir un dao moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podra constituir una lesin de la dignidad de la misma, y que No cabe duda de que el embarazo habido ha supuesto [...] la frustracin de la decisin sobre la propia paternidad o maternidad y, con ello, ha comportado una restriccin de la facultad de autodeterminacin derivada del libre desarrollo de la personalidad, al
entre la STS [Sala 1.a] de 16 de diciembre de 1997 [Ar. 8690], para la cual corresponde a la victima demostrar que no recibi la informacin suficiente, y la STS [Sala 3.a] de 28 de junio de 1999 [Ar. 6330], que considera acertadamente, en mi opinin; lo contrario supone imponer una prueba diablica a la vctima que debe ser la Administracin quien pruebe que obtuvo el consentimiento informado de la vctima) o su misma eficacia exoneratoria. Remito aqu a lo que ya he sealado al respecto en el epgrafe 3.2.4 del captulo cuarto de mi trabajo La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit. 588 O, en un caso similar, el nacimiento de un hijo aquejado de alguna enfermedad hereditaria no detectada a travs del diagnstico prenatal. Puede verse, al respecto, PREZ-TENESSA, Antonio, Sobre el diagnstico prenatal como causa de responsabilidad, en RAP. nm. 154, enero-abril de 2001.

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que pertenecen tambin ciertas decisiones personalsimas en cuanto no afecten al "minimum" tico constitucionalmente establecido. Tras reconocer en estos trminos la existencia de dao moral, el Tribunal Supremo afirma tambin la de dao emergente y lucro cesante: Junto a estos perjuicios, debe tenerse en cuenta la existencia de dao emergente, ligado a los gastos necesarios para la comprobacin de la paternidad, que la intervencin quirrgica realizada convierte en incierta. Tambin, sin duda, al lado del dao emergente, existen consecuencias daosas que podran encuadrarse en el lucro cesante. Sera, sin embargo, un grave error integrar este concepto resarcitorio con el importe de las cantidades destinadas a la manutencin del hijo inesperado, pues sta constituye para los padres una obligacin en el orden de las relaciones familiares impuesta por el ordenamiento jurdico, de tal suerte que el dao padecido no sera antijurdico, por existir para ellos la obligacin de soportarlo. Slo podra existir lucro cesante en el caso de que se probara la existencia de un perjuicio efectivo como consecuencia de la necesidad de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviacin para la atencin al embarazo y al parto y a la manutencin del hijo de recursos en principio previstos para dichas finalidades, en tanto no sea previsible una reacomodacin de la situacin econmica o social del interesado o de los interesados. En el caso examinado [el actor, trabajador no cualificado, tena ya dos hijos de corta edad y una esposa a los que mantener con un sueldo de 102.768 pesetas mensuales], la situacin econmica y familiar de los padres declarada probada en la sentencia permite admitir, en principio, la existencia de este tipo de perjuicio, atendiendo a las necesidades familiares presumibles y los medios econmicos disponibles para ello (FJ 5.). Esta sentencia me suscita dos observaciones. La primera se refiere a la en mi opinin artificiosa distincin efectuada entre importe de las cantidades destinadas a la manutencin del hijo inesperado (concepto no resarcible, segn el tribunal, por constituir una obligacin impuesta por el ordenamiento jurdico y, por ello, un dao no antijurdico) y lucro cesante verdaderamente resarcible: Acaso no es precisamente el coste de manutencin de la nueva hija visto desde una perspectiva negativa: lo que su importe representar para la modesta economa de la familia afectadaJunto a los gastos de embarazo y parto, lo que

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acaba considerando indemnizable el tribunal? Seguramente hubiera sido ms sencillo afirmar sin rodeos ni artificiosas distinciones que el ordenamiento jurdico ni impone ni puede imponer a una familia de renta tan baja la obligacin de cargar sin ayudas externas con la manutencin de un hijo inesperado y de algn modo imputable a un tercero. Que el ordenamiento jurdico establezca el deber de mantener a los hijos no significa que los padres no puedan reclamar del tercero responsable el coste de dicha manutencin, no significa que deban ser ellos quienes asuman de forma exclusiva dicho coste, sin poder trasladarlo a un tercero. El Derecho urbanstico tambin impone a los propietarios el deber de mantener en buen estado de conservacin las fachadas de sus edificios, y sera absurdo aducir dicha obligacin legal para considerar inindemnizables los daos en ellas causados por terceros e impedir que los propietarios afectados pudieran exigir de dichos terceros indemnizacin por los desperfectos ocasionados. La segunda observacin es de mayor importancia. La solucin a la que llega el tribunal es o parece ser la siguiente: los padres de hijos inesperados slo podrn ser indemnizados cuando el coste de embarazo, parto y manutencin represente para ellos debido a sus limitados recursos econmicos un autntico quebranto econmico. Dicho en otras palabras: slo podrn reclamar indemnizacin las familias de rentas bajas. sta es, a mi modo de ver, una solucin seguramente loable en trminos de solidaridad. Pero no lo es en trminos de responsabilidad civil. Sabemos ya que inherente a la responsabilidad civil es el resarcir todos los daos que puedan ser imputables a terceros, con independencia de la capacidad econmica de la vctima, con independencia de que sea rica o pobre. El Tribunal Supremo, con esta sentencia, da pues un ejemplo ms de lo que he constatado con amplitud en otro lugar del presente trabajo: en Espaa se est utilizando la responsabilidad patrimonial de la Administracin con una funcin redistributiva que no le corresponde. Una funcin redistributiva que corresponde, en realidad, a la seguridad social.

Las especialidades del mbito sanitario deberan alcanzar, incluso, a aspectos relacionados con la accin de responsabilidad como, p. ej., el cmputo del plazo de prescripcin: Dnde fijar el dies a quo del plazo de prescripcin en el caso de enfermedades crnicas como el SIDA o la hepatitis C, caracterizadas

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por un ms o menos largo perodo de latencia del virus causante y, posteriormente, por un progresivo deterioro de la salud del enfermo?, en el momento en que se produce el contagio, en el que se diagnostica la enfermedad, en el que sta comienza a desarrollarse y manifestarse o en el eventual momento de la muerte del enfermo?
La regulacin actual permite (obliga a) descartar, sin duda, los momentos del contagio y diagnstico de la enfermedad como dies a quo del plazo de prescripcin de un ao. El artculo 142.5 LRJPAC, en efecto, establece que En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al ao de producido el hecho o el acto que motive la indemnizacin o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daos, de carcter fsico o psquico, a las personas el plazo empezar a computarse desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas. Dicha regulacin parece clara: la regla general es el momento en que se produce el hecho lesivo (en nuestro caso, el contagio de la enfermedad); dicha regla es sometida a una primera excepcin: cuando el efecto lesivo se manifieste con posterioridad al momento en que se produce el hecho lesivo (que es precisamente lo que ocurre en el caso de enfermedades como el SIDA o la hepatitis C: siempre pasa un tiempo que puede llegar a ser de muchos aos entre el momento en que se produce el contagio, el momento en que se diagnostica la enfermedad y el momento en que sta comienza a desarrollarse, manifestndose su efecto lesivo) se tendr en cuenta este segundo momento; el precepto prev una segunda excepcin que retrasa todava ms el inicio del plazo de prescripcin: en caso de daos fsicos o psquicos a las personas el plazo empezar a computarse no ya cuando se manifieste el efecto lesivo, sino en un momento posterior, el de la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas 589. Esta segunda excepcin resulta tambin plenamente aplicable al SIDA y la hepatitis C, ya que ocasionan gravsimos daos fsicos y psquicos a los enfermos. Como por ahora, al menos constituyen enfermedades incurables, debe estarse al momento en que se determine el
589 Que el plazo de prescripcin no empiece a computarse mientras no se produzca la curacin o se determine el alcance de las secuelas es perfectamente comprensible: slo cuando haya finalizado el proceso curativo o se conozca el alcance de las secuelas se podr saber con exactitud cul es la magnitud del dao sufrido por la vctima. Lo cual es bsico, como se comprende, para la fijacin de la cuanta indemnizatoria.

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alcance de las secuelas. El problema es que tanto el SIDA como la hepatitis C son enfermedades crnicas caracterizadas por un continuado y progresivo deterioro de la salud de sus pacientes, deterioro que acaba (en el caso del SIDA con anterioridad al menos a los recientes avances farmacolgicos) o puede acabar (en el caso de la hepatitis C, cuando la cirrosis desemboca en un cncer de hgado) con la muerte del paciente y que hace muy difcil si no imposible la determinacin de las secuelas a que alude el referido artculo 142.5 LRJPAC. La dificultad se acenta, adems, por la circunstancia de que la evolucin de ambas enfermedades sobre todo la de la hepatitis C, que en muchos casos ni siquiera se convertir en crnica vara mucho de unos pacientes a otros 590. El Tribunal Supremo, en una jurisprudencia consolidada favorable a las vctimas, considera que Como quiera que la hepatitis C es una enfermedad crnica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, estn indeterminadas en el caso concreto, desconocindose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la vctima, estamos claramente ante un supuesto de dao continuado y por tanto el plazo de prescripcin queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas 591. El plazo de prescripcin, por tanto, slo se iniciar en el momento en que pueda determinarse deforma definitiva el alcance de las secuelas. Dicho momento, segn ha sealado el
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Y es que el problema desborda el mbito mismo de la prescripcin, va ms all: Qu ocurrir, p. ej., si un paciente al que se practica una transfusin con sangre contaminada de VHC reclama a los pocos das de producido el contagio y obtiene una cuantiosa indemnizacin en compensacin de los daos que normalmente se derivan de la hepatitis C y luego dicho paciente no acaba desarrollando la enfermedad (son bastantes, en efecto, como he sealado, los casos en que la hepatitis C no se convierte en crnica)?, deber devolver las sumas obtenidas, o al menos las que excedan de los daos realmente sufridos?, cmo debe resolver la Administracin, primero, en va administrativa, y el juez, despus, en va contencioso-administrativa, una reclamacin semejante?, debe atenerse al que sea el desarrollo ms frecuente de la enfermedad, al que sea ms probable teniendo en cuenta las circunstancias del paciente, slo debe considerar los daos efectivamente sufridos por la vctima hasta el momento y no los que puedan derivarse en el futuro? Todas estas incgnitas deberan ser despejadas, en mi opinin, por el legislador. 591 STS (Sala 3.a) de 5 de octubre de 2000 (Ar. 8621), FJ 1. Jurisprudencia confirmada por las SSTS (Sala 3. a ) de 19, 30 y 31 de octubre de 2000 (Ar. 8637, 9116 y 9384, respectivamente).

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tribunal en alguna ocasin, coincide con aquel en que se estabilizan los efectos lesivos 592 . Teniendo en cuenta que, c o m o he dicho antes, los efectos lesivos de ambas enfermedades no siempre se estabilizan, sino que suelen empeorar progresivamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo conducir, a menudo, a que no exista plazo de prescripcin alguno (al menos mientras viva la vctima 593 ). sta es quiz la nica solucin defendible en trminos de justicia que puede darse a este tipo tan peculiar de daos. Pero, en la medida en que supone prescindir del principio (constitucional, no se olvide: artculo 9.3 CE) de seguridad jurdica (principio protegido por el instituto de la prescripcin), convendra que recibiera el expreso respaldo del legislador 594. 2.2.3. Fuerzas y cuerpos de seguridad595

La produccin de molestias e incluso autnticos daos a los particulares es consustancial a muchos aspectos de la actividad desarrollada por las fuerzas y cuerpos de seguridad. Dichos daos y molestias (registros, identificaciones y controles
As, p. ej., en la STS (Sala 3.a) de 30 de octubre de 2000 (Ar. 9116). Porque de lo que no parece haber duda es de que el plazo de prescripcin comenzar a computarse, en cualquier caso, cuando se produzca el fallecimiento del enfermo. 594 Cuestin distinta (aunque relacionada: pues a mayor amplitud del plazo de prescripcin menor importancia tendr el establecimiento de uno u otro dies a quo) es la de si el plazo de prescripcin de un ao fijado por la normativa administrativa vigente es lo suficientemente largo. Para M U G A no lo es, y sugiere que para acercar el Derecho espaol al ordenamiento comunitario y al de otros Estados miembros dicho plazo sea ampliado a tres aos (MUGA MUOZ, Jos Luis, El plazo para reclamar la responsabilidad de las Administraciones pblicas. Una propuesta de poltica legislativa, en RAP, nm. 152, mayo-agosto de 2000, pp. 178-179). 595 La doctrina que se ha ocupado de la responsabilidad patrimonial de la Administracin en este concreto sector de su actuacin no es muy abundante. Destacan los trabajos de BARCELONA LLOP, Javier, Responsabilidad por daos derivados de actuaciones policiales, en DA, nms. 237-238, enero-junio de 1994; NAVARRO M U N U E R A , Andrs, La ampliacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin a los daos ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio pblico, en REDA, nm. 60, octubre-diciembre de 1988, y SOTO NIETO, Francisco, Responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en AA. VV., Gobierno y Administracin en la Constitucin, II, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1988.
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como el de alcoholemia forzosos, detenciones, interrogatorios, ruedas de reconocimiento, incautaciones, inspecciones, seguimientos y vigilancia, eventual intercepcin de las comunicaciones, entrada en domicilios, uso de la fuerza...) son ocasionados para salvaguardar el orden pblico, proteger la integridad fsica y patrimonial de las personas y el resto de bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento. Se trata, por tanto, de daos y molestias justificados, que en la terminologa de la normativa vigente los particulares estn obligados a soportar y que no pueden dar lugar a pretensiones resarcitorias. Pero ello ser as, por supuesto, slo en la medida en que concurran las circunstancias fcticas y jurdicas que los justifican; slo en la medida en que las fuerzas y cuerpos de seguridad acten correctamente, segn las reglas que disciplinan su actuacin; slo en la medida, en definitiva, en que exista un funcionamiento normal de la actividad policial. Al igual que en el resto de sectores, conviene elaborar una minuciosa reglamentacin de las actuaciones policiales, que establezca cmo se debe actuar y cmo no ante los distintos tipos de eventualidades (cmo se debe disolver una manifestacin ilegal, cundo a partir de qu indicios probatorios y cmo se debe investigar a un sujeto o actividad y proceder a las detenciones e interrogatorios, cundo y cmo se debe y no debe hacer uso de las armas reglamentarias, etc.) y permita separar con nitidez el funcionamiento normal del funcionamiento anormal en dicho sector de actividad. En la definicin de la correccin de la actuacin policial est llamado a cumplir un papel crucial, sin lugar a dudas, el criterio de la proporcionalidad. Dicho concepto jurdico indeterminado ser clave para enjuiciar todas aquellas actuaciones policiales que sern muchas insusceptibles de predeterminacin normativa; ha de permitir valorar con la suficiente flexibilidad la reaccin policial ante los variadsimos matices e intensidades que puede presentar y presenta la amenaza a los bienes jurdicos protegidos por el ordenamiento. La preeminencia que tambin en dicho sector debe corresponder a la culpa (anormalidad) no excluye, sin embargo, que deba haber algunos mbitos sometidos a responsabilidad obje--

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tiva. Parece razonable que se sujeten a responsabilidad objetiva aquellas actuaciones policiales caracterizadas por su especial peligrosidad. El supuesto paradigmtico, cmo no, es el del uso de armas de fuego por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Si el manejo de armas de fuego por parte de los particulares se suele someter a responsabilidad objetiva (pinsese, p. ej., en la caza), parece razonable hacer lo propio con las que emplean las fuerzas y cuerpos de seguridad para la defensa del orden pblico. La responsabilidad objetiva por el manejo de armas de fuego no debera beneficiar, sin embargo, a todas sus posibles vctimas. No debera beneficiar, concretamente, a quienes son objeto de la intervencin policial lesiva: el sospechoso que escapa de la polica, el delincuente que dispara o de otro modo atenta contra el polica que se defiende con su arma, o quien amenaza con su arma u otro objeto peligroso a algn ciudadano (un rehn, p. ej.) o va a cometer cualquier otro delito. Cuando un polica dispare a alguien en el ejercicio de sus funciones, la vctima no se beneficiar de responsabilidad objetiva, sino de responsabilidad por culpa: si el polica ha usado correctamente (de forma no anormal, imprudente) su arma de fuego (esto es, de forma proporcionada, sin excederse, por exigirlo las circunstancias y la proteccin la legtima defensa- de la integridad fsica o patrimonial propia o ajena), la vctima no podr exigir que se la indemnice, debiendo soportar el dao sufrido. Tanto la actuacin policial como el dao irrogado se encontrarn perfectamente justificados 596. Deberan beneficiarse, en cambio, de la responsabilidad objetiva de las fuerzas y cuerpos de seguridad por el uso de armas de fuego todas aquellas personas que resultaran lesionadas de forma incidental, esto es, todas aquellas personas que no hubieran provocado y por ello no fueran el objeto de la reaccin policial consistente en el uso del arma de fuego. As, p. ej., todos aquellos que resulten incidentalmente daados por disparos efectuados por la polica al perseguir a un delincuente (el peatn que transita de forma no imprudente por la zona, el propietario de un establecimiento o un vehculo adyacente). La responsabilidad objetiva de la Administracin, en estos casos, debera venir
596 No tendra ningn sentido, en efecto, que quien disparara contra un agente de la autoridad y acabara resultando lesionado pudiera reclamar indemnizacin de la Administracin, de la colectividad.

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acompaada, en mi opinin, de una accin de regreso contra el sujeto que, con su actuacin, ha provocado el uso del arma de fuego por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad 597.

Presupuesto indispensable de esta responsabilidad objetiva por el uso de armas de fuego debera ser, en mi opinin, que el agente que provocara el dao actuara en ejercicio o con ocasin de sus funciones, esto es, como agente de la autoridad, no como particular. Discrepo, por tanto, de la lnea jurisprudencial (continuada, sobre todo, por la Sala de lo penal del Tribunal Supremo) que hace responder a la Administracin por los daos dolosos o imprudentes cometidos por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en situacin de francos de servicio valindose de las armas reglamentarias que dicha Administracin les autoriza a portar en todo momento 598. No creo, en efecto, que el riesgo creado por la organizacin administrativa al permitir que los agentes porten el arma reglamentaria durante las veinticuatro horas del da (autorizacin concedida, no se olvide, para que dichos agentes puedan utilizar su arma para mantener la seguridad y el orden incluso durante sus horas de ocio) sea tan elevado como para imputar a la Administracin los daos que el uso privativo e indebido de las mismas por parte de aqullos pueda producir. No parece que el riesgo que en este caso crea la
Es el delincuente que huye de la polica desatendiendo sus llamadas al alto, en el ejemplo acabado de poner, y no la colectividad, quien debe terminar soportando el dao sufrido por el peatn o el propietario del establecimiento o del vehculo daados. El dao por ellos sufrido es imputable, sin lugar a dudas, a su actuacin, a su huida dolosa de la polica. 598 Sobre esta lnea jurisprudencial y la problemtica que suscita en el marco general de la imputacin de primer nivel vase lo que he sealado en La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria..., op. cit., pp. 182-197 (as como la doctrina all citada). En ella cabe incluir la STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 27 de mayo de 1987 (Ar. 3488) y, entre otras, las SSTS (Sala 2.a) de 21 de diciembre de 1993 (Ar. 9589), 6 de mayo de 1994 (Ar. 3618), 17 de julio de 1995 (Ar. 5606), 28 de octubre de 1995 (Ar. 7914), 29 de febrero de 1996 (Ar. 925), 18 de marzo de 1996 (Ar. 1918), 28 de octubre de 1996 (Ar. 9680) y 2 de octubre de 1997 (Ar. 7598). Es necesario sealar que mi discrepancia respecto de dicha lnea jurisprudencial se mueve slo en el plano de lege ferenda, pues de lege lata, teniendo en cuenta el carcter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola, no resulta fcil rebatirla.
597

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Administracin difiera mucho del que genera al conceder licencias de armas y autorizar el uso de armas de fuego por parte de los particulares, mbito en el que no se la hace responder por los daos que stos causen. En mi opinin, el dao causado por un agente de la autoridad con su arma reglamentaria durante sus horas de ocio slo debera ser imputado a la Administracin adems, por supuesto, de al propio agente cuando se probara que dicho agente careca de las aptitudes mentales requeridas para portar un arma de fuego: cuando el agente viniera sufriendo trastornos psicolgicos con anterioridad a los hechos o hubiera participado ya en altercados violentos reveladores de su peligrosidad sin que la Administracin le hubiera retirado el arma. En estos casos la imputacin del dao a la Administracin s se encuentra plenamente justificada. En estos casos la organizacin administrativa s crea un riesgo muy elevado de produccin de resultados lesivos. En estos casos s existe funcionamiento anormal de los servicios pblicos 599.

2.3.

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD Y C O M U N I D A D E S AUTNOMAS. H A C I A UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA A D M I N I S T R A C I N ? FRAGMENTADO

He tratado de demostrar en esta ltima parte del presente trabajo que resulta necesario construir un sistema articulado de responsabilidad administrativa, un sistema que atienda a las muchas particularidades de los distintos sectores de la actuacin de la Administracin espaola actual. He sealado, incluso,
599 Por eso coincido con la STS (Sala 3. a ) de 14 de enero de 1999 (Ar. 1072), que excluye la responsabilidad de la Administracin por la muerte ocasionada por un militar, con su arma particular, encontrndose franco de servicio, porque los informes psiquitricos a que haba sido sometido dicho militar no revelaban que tuviera motivaciones peligrosas ni para consigo mismo ni para los dems (FJ 1.) y no haba motivo alguno para retirarle la licencia de armas. La prudencia s hubiera exigido retirar el arma y el permiso de armas en algunos de los supuestos de las sentencias citadas supra, en la nota precedente.

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algunas de las que presentan o podran presentar los actos administrativos, la asistencia sanitaria y la actuacin de las fuerzas y cuerpos de seguridad. El problema que surge a continuacin es el de determinar a quin corresponde construir dicho sistema articulado de responsabilidad administrativa. Corresponde nicamente al Estado, en virtud de la expresa atribucin competencial contenida en el artculo 149.1.18 CE?, o deben de tener alguna participacin las Comunidades autnomas con competencia en el sector de que se trate? El sistema articulado de responsabilidad administrativa debe ser un sistema unitario en todo el territorio espaol o puede convertirse en un sistema fragmentado por Comunidades autnomas? El problema se plantea, sobre todo, en el ms importante de los aspectos del nuevo rgimen de responsabilidad administrativa por m sugerido en el presente trabajo: la fijacin de concretos estndares de actuacin de las Administraciones pblicas a los que ligar la normalidad/anormalidad del funcionamiento de los servicios pblicos y, consiguientemente, el nacimiento o no de la responsabilidad administrativa. La fijacin de dichos estndares, como he dicho antes, resulta imprescindible para construir un sistema de responsabilidad verdaderamente articulado, verdaderamente adaptado a las particularidades de cada sector de actuacin de la Administracin. Pero quin debe fijar dichos estndares? El Estado, nico competente para definir el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones pblicas espaolas, o las Comunidades autnomas competentes en cada sector? En mi opinin, la fijacin de los concretos estndares de diligencia no forma parte del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas. Se trata de cuestiones ntimamente relacionadas pero distintas. La fijacin de los concretos estndares de actuacin administrativa forma parte del respectivo sector de actuacin administrativa y es, por tanto, competencia del nivel territorial que ostente la competencia sobre ste. As, unas veces corresponder al Estado la fijacin de dichos estndares (cuando la competencia sobre el sector que deba ser sometido a estndares le corresponda a l), otras a las Comunidades autnomas (cuando la competencia sectorial

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recaiga sobre ellas) y otras las ms frecuentes dicha competencia ser compartida entre ambos niveles territoriales (cuando corresponda al Estado regular las bases de la materia y a la Comunidad autnoma su desarrollo legislativo). De lo contrario existira el riesgo de que el Estado, aduciendo la competencia exclusiva en materia de definicin del sistema de responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones pblicas reconocida por el artculo 149.1.18 CE, vaciara de contenido las competencias sectoriales atribuidas a las Comunidades autnomas tanto por el artculo 148 CE como por los distintos Estatutos de Autonoma. Porque ello es, indudablemente, lo que sucedera si fuera el Estado quien determinara cmo deben actuar (bajo qu estndares, cunto deben invertir en medidas de seguridad, en diligencia) las Administraciones autonmicas en las materias que estn reservadas a su competencia. Cada Comunidad autnoma cada parlamento autonmico y, en su desarrollo, cada Gobierno autonmico debe poder configurar libremente (respetando, por supuesto, cuando sea necesario, las bases estatales) los sectores de la actuacin administrativa sometidos a su competencia; debe poder decidir, p. ej., cunto quiere gastar en sanidad (de cuntos hospitales y camas dispondr su Servicio de Salud autonmico, qu mquinas e instrumentos se adquirirn, qu protocolos ms o menos exhaustivos y costosos debern seguirse en el tratamiento de las distintas enfermedades, cmo se organizarn las listas de espera...) o en el mantenimiento de las carreteras que transcurran nicamente por su territorio (cada cunto tiempo tendr que examinarse el estado de las carreteras, qu tipo de pinturas se emplearn en su sealizacin, qu medidas de seguridad se adoptarn para evitar accidentes de trfico cuntos kilmetros de vallas metlicas antidesprendimiento debern colocarse, en qu zonas...). Con ello no peligra el principio de igualdad de todos los ciudadanos en todo el territorio espaol. O, por lo menos, no peligra ms de lo que ha credo conveniente la propia Constitucin al disear un Estado polticamente descentralizado con diecisiete parlamentos autonmicos dotados de amplias competencias legislativas en los ms diversos sectores. Precisamente para salvaguardar dicho principio de igualdad y garantizar una

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mnima uniformidad en la condicin jurdica de todos los ciudadanos espaoles ha atribuido el constituyente con frecuencia la regulacin de las bases de las distintas materias al legislador estatal. Es en ejercicio de dicha competencia sobre las bases y no en virtud de la habilitacin competencial en materia de responsabilidad administrativa contenida en el artculo 149.1.18 CE como el Estado debe garantizar un mnimo comn denominador en el nivel de prestacin de los distintos servicios pblicos, en sus concretos estndares de diligencia. El ttulo competencial sistema de responsabilidad de todas las Administraciones pblicas no incluye, pues, la definicin de los concretos estndares que deben regir la actuacin administrativa. Pero s incluye la posibilidad de asociar a dichos estndares el nacimiento de la responsabilidad de las distintas Administraciones pblicas. Y aqu s vincular el legislador estatal a los legisladores y Administraciones autonmicos. El legislador estatal podra (debera, en mi opinin, como he tratado de demostrar a lo largo del presente trabajo), en efecto, modificar la LRJPAC, poner fin a la responsabilidad objetiva global de la Administracin espaola, introducir una nueva regla general de responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios pblicos y asociar dicha anormalidad y el desencadenamiento de la responsabilidad administrativa a los concretos estndares de diligencia que rigieran los distintos sectores de la actuacin administrativa. Un sistema semejante, que remitira a los concretos estndares elaborados por los parlamentos y Administraciones central y autonmicos segn quien ostentara en cada caso la competencia sobre el sector en cuestin, no sera un sistema fragmentado, sino unitario, que tendra validez en todo el territorio nacional y se impondra a todas las Administraciones pblicas, ya fueran estatales, autonmicas, lcales o instrumentales. Creo, adems, que el legislador estatal de responsabilidad patrimonial de la Administracin podra obligar a las Comunidades autnomas a elaborar dichos concretos estndares de prestacin de los respectivos servicios pblicos. O dicho de otro modo: si el legislador estatal decidiera vincular la responsabilidad de la Administracin a dichos concretos estndares, las Comunidades autnomas quedaran obligadas a elaborarlos.

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Lo que s es cierto, por supuesto, es que un sistema unitario como el propuesto, al pivotar de forma esencial sobre los estndares fijados por las instancias competentes, podra recibir concreciones distintas en aquellos sectores de la actuacin administrativa reservados a la competencia de las Comunidades autnomas. As, una misma conducta podra ser considerada constitutiva de funcionamiento anormal del servicio pblico y desencadenar la responsabilidad administrativa en una Comunidad autnoma y no, en cambio, en otra que (por disponer de menos recursos econmicos o, simplemente, por priorizar otras posibles asignaciones del gasto pblico, en ejercicio legtimo de la orientacin poltica de la mayora parlamentaria de dicha Comunidad) sometiera a estndares ms laxos la prestacin de esa misma actividad 600. Ello resulta perfectamente aceptable. La responsabilidad patrimonial de la Administracin debe adaptarse a las decisiones sobre el nivel de calidad de los servicios pblicos que adopte la colectividad en cada caso competente. Este acento autonmico es precisamente una de las ventajas otra ms que a mi modo de ver presenta un sistema de responsabilidad vinculado a la anormalidad de la actuacin administrativa sobre un sistema de responsabilidad objetiva global como el todava contemplado por el ordenamiento jurdico espaol. En un sistema de responsabilidad objetiva global las deciEl ejemplo sanitario es ilustrativo: una misma conducta lesiva (como, p. ej., la de practicar una anestesia a un paciente y provocarle un shock responsabilidad administrativa, en una Comunidad autnoma que invierta mucho en sanidad pblica (la gestin de la sanidad pblica es una competencia atribuida a las Comunidades autnomas, como se sabe) e incluya dentro del protocolo mdico previo a la prctica de anestesias el deber de realizar mltiples y muy caros anlisis de sangre destinados a detectar posibles reacciones alrgicas del paciente; y puede ser considerada perfectamente normal (y, por ello, no generadora de responsabilidad de la Administracin sanitaria), en cambio, en otra Comunidad autnoma ms pobre (cuya colectividad representada en el parlamento autonmico prefiera asumir el riesgo de que se produzcan reacciones alrgicas a las anestesias a cambio de ahorrar el alto coste econmico de las pruebas que permtiran reducir dicho riesgo) o que d menor prioridad a la sanidad pblica y que no incluya entre los estndares de actuacin mdica la prctica de anlisis de sangre tan costosos.
600

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349

siones que las Comunidades autnomas puedan adoptar en relacin con el nivel de prestacin de los servicios pblicos atribuidos a su competencia no tienen ninguna repercusin a efectos indemnizatorios: la Administracin autonmica deber indemnizar en todo caso, tanto cuando haya actuado de conformidad con el estndar preestablecido como cuando no. En cambio, asociando la responsabilidad a la anormalidad de la actuacin administrativa y sta, a su vez, a los estndares elaborados por la Administracin autonmica cuando ostente sta la competencia en el sector de que se trate, dichos estndares y la decisin poltica autonmica subyacente pasan a ser relevantes a efectos resarcitorios y ganan en importancia y significacin.

OCHO CONCLUSIONES Y UNA REFLEXIN FINAL

No quiero finalizar el presente trabajo sin antes enunciar de forma sinttica las principales conclusiones alcanzadas a lo largo del mismo y sin efectuar una breve reflexin final. I. La institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin espaola se encuentra, actualmente, en crisis. Son tantos los autores que critican abiertamente el sistema vigente que no cabe seguir afirmando la existencia de una doctrina dominante en la materia. Tres son sus principales defectos: peca de un excesivo alcance, de una excesiva generalidad e indeterminacin y de una excesiva uniformidad. II. La construccin de un sistema adecuado de responsabilidad administrativa pasa por considerar e importar muchas de las soluciones presentes en otros pases de la Unin Europea. El mercado comn, la libre competencia y la profundizacin de la integracin poltica exigen la aproximacin de los sistemas de responsabilidad administrativa de los distintos pases miembros de la Unin Europea. Exigen la formacin de un Derecho comn de la responsabilidad de la Administracin. La Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, en su artculo 41.3, no ha hecho ms que confirmarlo. III. Muchos de los problemas y perplejidades que suscita la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin derivan de su incorrecto deslinde respecto de figuras afines, pero distintas. Especialmente importante es la clara separacin de la responsabilidad administrativa respecto de las instituciones de la delimitacin de derechos y la expropiacin forzosa. Dicha clara separacin exige superar la distincin tradicionalmente trazada entre la delimitacin de derechos y la expropiacin forzosa y acoger la que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn.

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ocho conclusiones y una reflexin final

La delimitacin de derechos (prevista, en general, en relacin con los derechos del Captulo segundo del Ttulo I CE, en el artculo 53.1 CE) cubre todas aquellas medidas de carcter normativo procedentes del poder pblico (el legislador y, en menor medida, la Administracin) destinadas a conformar el contenido de los derechos individuales. La admisibilidad de las medidas delimitadoras de derechos depender del resultado de su ponderacin con otros valores y derechos constitucionales y de su respeto al contenido esencial del derecho afectado (cuando, naturalmente, se trate de un derecho de los del Captulo segundo del Ttulo I CE) y a principios como el de igualdad, proporcionalidad o confianza. Dichos principios exigirn, en ocasiones, que la delimitacin para que se ajuste a la Constitucin venga acompaada de indemnizacin. La expropiacin forzosa (artculo 33.3 CE), a su vez, abarca toda privacin total o parcial de derechos e intereses patrimoniales acordada imperativamente (esto es, mediante un acto jurdico de Derecho pblico dirigido a producirla) por el poder pblico (el legislador y, ms frecuentemente, la Administracin) para la satisfaccin del inters general. En ella el dao irrogado al particular aparece como un medio necesario para la consecucin del inters general, como un verdadero sacrificio. Articulndose no slo como potestad en manos del poder pblico, sino, tambin, como garanta de los derechos e intereses patrimoniales, la expropiacin debe venir siempre acompaada de indemnizacin. Atendiendo a su identidad estructural con las expropiaciones formales, convendra dar un tratamiento anlogo en el marco, incluso, de la propia LEF a todas aquellas actuaciones materiales de tipo expropiatorio de la Administracin. La responsabilidad extracontractual de la Administracin (artculo 106.2 CE), finalmente, cubre los daos derivados incidentalmente de la actuacin administrativa, no exigidos directamente por el inters general, y constituye una institucin de garanta residual, que opera slo en defecto de la delimitacin de derechos y la expropiacin ajustadas a Derecho. IV. Otra fuente importante de equvocos es la escasa atencin dedicada a identificar las funciones de la responsabilidad

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patrimonial de la Administracin. El alcance y la configuracin de la entera institucin de la responsabilidad administrativa dependen, en efecto, de las funciones que se le atribuyan a sta. Las funciones de la responsabilidad patrimonial de la Administracin coinciden en gran parte con las de la institucin general de la responsabilidad extracontractual. Las funciones de la responsabilidad administrativa son principalmente cuatro: compensacin de daos, prevencin de daos y accidentes, control del buen funcionamiento de la accin administrativa y demarcacin de las conductas administrativas libres de responsabilidad civil. Resulta equivocado, pues, creer que la nica funcin de la institucin es la compensacin de las vctimas. La responsabilidad patrimonial de la Administracin debe ser configurada de tal modo que cumpla adecuadamente todas y cada una de las funciones indicadas.
V. Un sistema de responsabilidad objetiva global de la

Administracin (un sistema en que la responsabilidad sea objetiva para todos y cada uno sin excepcin de los mbitos de actuacin administrativa) como el que recoge el ordenamiento espaol desde hace ms de cuarenta y cinco aos resulta inaceptable, por muchas razones: la responsabilidad objetiva contra lo que se haba llegado a pronosticar no se ha impuesto sobre la responsabilidad por culpa en Derecho civil; la responsabilidad objetiva global de la Administracin no existe en los pases de nuestro entorno, siendo necesario acercar el sistema espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin a los sistemas de responsabilidad administrativa del resto de Estados miembros de la Unin Europea; el criterio del riesgo especial (manejado ordinariamente en Derecho privado en apoyo de la responsabilidad objetiva) no justifica una responsabilidad objetiva global de la Administracin; no procede equiparar la persecucin del inters general por parte de la Administracin a la persecucin del lucro por parte de los particulares (el criterio del beneficio tan empleado tambin en Derecho privado para fundamentar la responsabilidad objetiva no Administracin); el principio de igualdad ante las cargas pblicas (uno de los principales argumentos suministrados por el

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ocho conclusiones y una reflexin final

Derecho administrativo en favor de la responsabilidad objetiva) no justifica la responsabilidad objetiva global de la Administracin; el principio de garanta patrimonial de los administrados (el fundamento que la doctrina espaola mayoritaria otorga a la responsabilidad objetiva de la Administracin) no puede justificar la responsabilidad objetiva global de la Administracin; el artculo 106.2 CE no impone la responsabilidad objetiva global de la Administracin espaola; la responsabilidad objetiva global de la Administracin constituye un subsidio a las compaas aseguradoras privadas; la responsabilidad objetiva global de la Administracin es insostenible econmicamente; la responsabilidad patrimonial no puede erigirse en el criterio determinante del volumen de actuacin de las Administraciones pblicas; la responsabilidad objetiva global no satisface adecuadamente la funcin de control que corresponde a la responsabilidad civil de las Administraciones pblicas; la responsabilidad civil no es un buen instrumento de canalizacin de la solidaridad social (la funcin redistributiva no corresponde a la responsabilidad patrimonial de la Administracin, sino a instituciones distintas, como la seguridad social); la responsabilidad objetiva global no estimula la adopcin de concretos estndares normativos de diligencia de las Administraciones pblicas. VI. Limitada la responsabilidad objetiva a supuestos excepcionales y tpicos (anlogos a los previstos en Derecho civil), y sin perjuicio de que convenga construir un sistema articulado de responsabilidad administrativa (que tome en consideracin las especialidades de los distintos sectores de la accin pblica), la regla general debe ser la responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios pblicos, de la Administracin. Funcionamiento anormal entendido como culpa objetiva y delimitado con arreglo a exhaustivos estndares normativos de diligencia a elaborar por el legislador y la Administracin y a combinar con una clusula general de diligencia que sirva de cierre y permita conferir al sistema la necesaria flexibilidad en los casos concretos. La elaboracin de dichos estndares corresponder al Estado y/o a las Comunidades autnomas, dependiendo de quin ostente la competencia en el sector de que se trate.

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VIL Los sistemas de responsabilidad civil de las Administraciones pblicas tienden a ser, en los distintos pases, demasiado genricos e indeterminados. Entre ellos se encuentra el sistema espaol. Ello resulta inadmisible porque significa dejar en las manos del juez el entero instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, con grave peligro para los principios democrtico, de seguridad jurdica y de igualdad. Es ms: el juez carece del tiempo, la informacin y la formacin necesarios para elaborar un sistema completo y coherente de responsabilidad patrimonial de la Administracin. La Ley (y, desarrollndola, el Reglamento) debe efectuar una regulacin completa de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, lo suficientemente detallada y precisa para impedir que sea el juez quien, con total libertad, la configure. Es, pues, necesario, que la normativa concrete los aspectos esenciales de los requisitos de la responsabilidad administrativa, no limitndose a enunciarlos. En contra de lo que se suele sostener, el Derecho de la responsabilidad civil de las Administraciones pblicas debe dejar de ser un Derecho pretoriano, y volver a las manos de quienes tienen atribuida la potestad normativa. VIII. Es tambin muy frecuente que los sistemas de responsabilidad patrimonial de la Administracin sean demasiado uniformes. El espaol no es una excepcin; al contrario, en l la uniformidad es absoluta, mayor que en el resto de pases. La LRJPAC, en efecto, somete a un mismo rgimen de responsabilidad todas las manifestaciones de la actividad administrativa, pese a su enorme disparidad: actividad jurdica (elaboracin de actos administrativos reglados y discrecionales, limitativos de derechos, sancionadores, autorizativos, expropiatorios, de fomento... y normas jurdicas Reglamentos y Decretos legislativos, en las materias ms variadas) y actividad material (actividad de polica, defensa, actividad empresarial, prestacin de asistencia sanitaria, servicios sociales, mantenimiento de obras pblicas, transportes pblicos, defensa del medio ambiente, educacin, crceles, recaudacin de impuestos, actividad informativa...). La Administracin de nuestros das, tan compleja, requiere un sistema de responsabilidad tambin ms complejo. La Administracin actual requiere un sistema articu-

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ocho conclusiones y una reflexin final

lado de responsabilidad, que recoja (y responda a) las especialidades que son muchas y muy importantes de los distintos mbitos de la accin administrativa. Especialidades relevantes deberan introducirse, sealadamente, en materia de actos administrativos, de asistencia sanitaria y de fuerzas y cuerpos de seguridad.

Acabo este libro con el convencimiento de que debe acometerse una reforma en profundidad del sistema espaol de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Una reforma como la esbozada en el presente trabajo que corrija el excesivo alcance, generalidad y uniformidad de un sistema que constituy, en su momento, un gran avance, pero que ha dado ya sus mejores frutos y acusa irremediablemente el paso del tiempo. La institucin de la responsabilidad de la Administracin debe modernizarse. Debe adaptarse a las nuevas coordenadas econmicas, sociales, culturales, polticas y jurdicas de este siglo XXI apenas iniciado. Una reforma semejante slo la puede acometer el legislador. Y debe acometerla deprisa. Pero no de forma precipitada. Antes deber promover un debate profundo en la comunidad cientfica que permita contrastar y acercar las posturas doctrinales divergentes y consensuar el necesario cambio legislativo. Un debate que involucre tambin a jueces y Administraciones y siente las bases de un nuevo sistema de responsabilidad administrativa, de un sistema de responsabilidad moderno, innovador y, por qu no, indito entre los pases de nuestro entorno cultural.

JURISPRUDENCIA CITADA

1. Delimitacin de derechos, expropiacin forzosa y responsabilidad patrimonial de la Administracin

1.1. Jurisprudencia alemana

Sentencia del BVerfG de 14 de julio de 1981. Sentencia del BVerfG de 15 de julio de 1981. 1.2. Jurisprudencia italiana 1966, 1968, 1968, 1999, 1971, 1971, 1973, 1974, 1976, 1988,

Sentencia de la Corte Costituzionale de 20 de enero de nm. 6. Sentencia de la Corte Costituzionale de 29 de mayo de nm. 55. Sentencia de la Corte Costituzionale de 29 de mayo de nm. 56. Sentencia de la Corte Costituzionale de 20 de mayo de nm. 179. Sentencia de la Corte Costituzionale de 26 de abril de nm. 79. Sentencia de la Corte Costituzionale de 22 de junio de nm. 133. Sentencia de la Corte Costituzionale de 20 de febrero de nm. 9. Sentencia de la Corte Costituzionale de 4 de julio de nm. 202. Sentencia de la Corte Costituzionale de 20 de diciembre de nm. 245. Sentencia de la Corte Costituzionale de 16 de junio de nm. 648. 1.3. Jurisprudencia espaola 11/1981, de 8 de abril. 108/1986, de 29 de julio. 37/1987, de 26 de marzo. 99/1987, de 11 de junio. 70/1988, de 19 de abril. 227/1988, de 29 de noviembre.

STC STC STC STC STC STC

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jurisprudencia citada

STC 149/1991, de 4 de julio. STC 28/1997, de 13 de febrero. STC 61/1997, de 20 de marzo. STC 248/2000, de 19 de octubre. STS (Pleno) de 15 de julio de 1987 (Ar. 10105/1988). STS (Pleno) de 15 de julio de 1987 (Ar. 10106/1988). STS (Pleno) de 25 de septiembre de 1987 (Ar. 10107/1988).

2. Alcance de la remisin a la Ley contenida en el artculo 106.2 CE

STC 325/1994, de 12 de diciembre. STC 206/1997, de 27 de noviembre. STS (Sala 3.a) de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987). STS (Sala 3.a) de 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035).

3. Baremos indemnizatorios contenidos en la LRSCYM

4. STC STC STC STC STC 181/2000, de 29 de junio. 242/2000, de 16 de octubre. 244/2000, de 16 de octubre. 267/2000, de 13 de noviembre. 21/2001, de 29 de enero.

Responsabilidad patrimonial de la Administracin por actos administrativos

STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 23 de febrero de 1966 (Ar. 1040). STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 7 de julio de 1981 (Ar. 3022). STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 2 de junio de 1982 (Ar. 4177). STS (Sala 3.a) de 30 de octubre de 1990 (Ar. 8338). STS (Sala 3.a) de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987). STS (Sala 3.a) de 10 de enero de 1997 (Ar. 205). STS (Sala 3.a) de 31 de mayo de 1997 (Ar. 4418). STS (Sala 3.a) de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203). STS (Sala 3.a) de 21 de noviembre de 1998 (Ar. 9963).

359 j u r i s p r u d e n c i a c i t a d a

STS (Sala 3.a) de 1 de febrero de 1999 (Ar. 1506). STS (Sala 3.a) de 1 de febrero de 1999 (Ar. 2627). STS (Sala 3.a) de 8 de febrero de 1999 (Ar. 1383). STS (Sala 3.a) de 16 de febrero de 1999 (Ar. 1623). STS (Sala 3.a) de 16 de febrero de 1999 (Ar. 4438). STS (Sala 3.a) de 2 de marzo de 1999 (Ar. 2320). STS (Sala 3.a) de 9 de marzo de 1999 (Ar. 3032). STS (Sala 3.a) de 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035). STS (Sala 3.a) de 13 de marzo de 1999 (Ar. 2519). STS (Sala 3.a) de 28 de junio de 1999 (Ar. 7143). STS (Sala 3.a) de 13 de enero de 2000 (Ar. 659).

Responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria STS (Sala 3.a) de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115). STS (Sala 2.a) de 18 de noviembre de 1991 (Ar. 9448). STS (Sala 1.a) de 14 de noviembre de 1994 (Ar. 8473). STS (Sala 1.a) de 8 de abril de 1996 (Ar. 2988). STS (Sala 1.a) de 15 de octubre de 1996 (Ar. 7112). STS (Sala 1.a) de 25 de enero de 1997 (Ar. 155). STS (Sala 1.a) de 26 de mayo de 1997 (Ar. 4114). STS (Sala 1.a) de 9 de junio de 1997 (Ar. 4734). STS (Sala 1.a) de 1 de julio de 1997 (Ar. 5471). STS (Sala 1.a) de 21 de julio de 1997 (Ar. 5523). STS (Sala 1.a) de 16 de diciembre de 1997 (Ar. 8690). STS (Sala 1.a) de 9 de junio de 1998 (Ar. 3717). STS (Sala 3.a) de 31 de mayo de 1999 (Ar. 6154). STS (Sala 3.a) de 28 de junio de 1999 (Ar. 6330). STS (Sala 1.a) de 22 de noviembre de 1999 (Ar. 8618). STS (Sala 1.a) de 30 de diciembre de 1999 (Ar. 9496). STS (Sala 1.a) de 30 de diciembre de 1999 (Ar. 9752). STS (Sala 4.a) de 6 de marzo de 2000 (Ar. 2600). STS (Sala 3.a) de 3 de octubre de 2000 (Ar. 7799). STS (Sala 3.a) de 5 de octubre de 2000 (Ar. 8621). STS (Sala 3.a) de 19 de octubre de 2000 (Ar. 8637). STS (Sala 1.a) de 23 de octubre de 2000 (Ar. 9197). STS (Sala 3.a) de 30 de octubre de 2000 (Ar. 9116). STS (Sala 3.a) de 31 de octubre de 2000 (Ar. 9384). STS (Sala 3.a) de 27 de noviembre de 2000 (Ar. 9409). STS (Sala 1.a) de 28 de noviembre de 2000 (Ar. 9303).

360

jurisprudencia citada

6.

Responsabilidad patrimonial por actos de las fuerzas y cuerpos de seguridad

STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 27 de mayo de 1987 (Ar. 3488). STS (Sala 2.a) de 21 de diciembre de 1993 (Ar. 9589). STS (Sala 2.a) de 6 de mayo de 1994 (Ar. 3618). STS (Sala 2.a) de 17 de julio de 1995 (Ar. 5606). STS (Sala 2.a) de 28 de octubre de 1995 (Ar. 7914). STS (Sala 2.a) de 29 de febrero de 1996 (Ar. 925). STS (Sala 2.a) de 18 de marzo de 1996 (Ar. 1918). STS (Sala 2.a) de 28 de octubre de 1996 (Ar. 9680). STS (Sala 2.a) de 2 de octubre de 1997 (Ar. 7598). STS (Sala 3.a) de 14 de enero de 1999 (Ar. 1072). 7. Otras cuestiones

Sentencia del BVerfG de 19 de octubre de 1982 (Declaracin de inconstitucionalidad de la StHG). Sentencia de la Corte di cassazione nm. 500/1999, de 22 de julio (Indemnizabilidad de los intereses legtimos). STS (Sala 3.a) de 6 de marzo de 1985 (Ar. 2807) (Responsabilidad de la Administracin ante las compaas aseguradoras del petrolero Urquiola). STS (Sala 3.a) de 28 de noviembre de 1998 (Ar. 10358) (Sometimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administracin al principio de reparacin integral). STS (Sala 3.a) de 9 de marzo de 2000 (Ar. 2468) (Indemnizacin de la vctima 31 aos despus de producido el hecho lesivo).

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