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Debate: Aborto por violacin

Con motivo de la iniciativa de reformas al Cdigo Penal en el Estado de Guanajuato, se abri nuevamente el debate sobre el tema del aborto en Mxico. Tema por dems polmico que debe ser tratado de manera integral y tomando en consideracin todos los aspectos y mbitos que ste involucra. Al hablar del tema del aborto en caso de violacin, la prensa y algunos grupos polticos han tratado de manipular nuestros sentimientos y de desviar nuestra atencin del fondo del asunto. Tan grave es violar como abortar, sino es que es peor abortar. Claro, en este caso existira una atenuante, pero porqu insisten en hacernos ver nicamente los efectos psicolgicos negativos de la violacin? por qu no hablan del trauma post - aborto? Los efectos psicolgicos del aborto son mucho ms dainos que los de la violacin. En la violacin, la mujer es la que sufre la injusticia. En el aborto, la mujer es la causante de la injusticia. Y me refiero a los verdaderos traumas del aborto, no a los falsos traumas que dichos grupos tratan de atribuir a la reprobacin social del hecho y al rechazo que la religin hace de este hecho. Testimonios al respecto sobran. Dignas de toda consideracin y de especial trato son las mujeres violadas y, an ms, si resultan embarazadas. Busquemos soluciones efectivas y humanas a este grave problema. Permitirles abortar no slo no soluciona su problema, sino que, por el contrario, lo agrava. No demos licencia para matar a quien ha sido vctima de una atrocidad, y quien, por lo mismo, se encuentra en una situacin de ira y desconcierto que no le permite pensar objetivamente qu es lo que es mejor. Aumentemos el castigo al violador, pensemos en programas de becas o ayudas para mujeres embarazadas bajo estas circunstancias, agilicemos el proceso de adopcin. Y, de la

mano de esto, ataquemos la violacin. Pero ataqumosla desde sus verdaderas causas. La vida se debe respetar independientemente de las circunstancias en las cuales se conciba al ser humano. No es vlido hablar de que el aborto en casos de violacin es la excepcin al principio general del derecho a la vida. Nuestras leyes amparan a las personas desde el momento mismo de la concepcin. Tan valiosa es, por tanto, la vida de un ser concebido como consecuencia de una violacin como la vida de una persona que nace producto del amor, en el seno de una familia bien organizada. Y nuestras leyes deben velar porque esto as sea y as contine siendo. No se configura la no exigibilidad de otra conducta. Es vlido apelar a ella en ciertos casos; por ejemplo, en la legtima defensa, en donde mato al que me intenta matar. En el supuesto que nos ocupa, no podemos permitir que se mate como consecuencia del crimen de una persona, a un tercero, con la agravante de que este tercero es inocente e indefenso. Confrontar el derecho de la libertad con el derecho a la vida es otro truco que han utilizado los medios y algunos grupos polticos para justificar el aborto en casos de violacin. No se trata de un sistema jurdico en el que cada persona coleccione derechos y los utilice frente a las dems personas para imponer su derecho sobre el de los dems. Se trata de un orden jurdico. Orden, pues precisamente establece la jerarqua de los valores tutelados, norma la manera de ejercer los derechos con los que cuenta cada persona, y establece las reglas de convivencia entre las personas y de coexistencia entre sus derechos. El derecho a la libertad de la mujer no debe enfrentarse con el derecho a la vida. El derecho a la vida es el primero de los derechos. Sin vida, no es posible siquiera hablar de otros derechos. El derecho de la libertad de la mujer termina donde comienza el derecho a la vida del concebido. Pretender que el derecho de eleccin de la mujer puede determinar el derecho a la vida del no nacido, es tanto como decir que los hombres podemos ejercer nuestro derecho a ser libres y optar por matar, secuestrar, violar, etc No se cuestiona la existencia y validez del derecho a

la libre autodeterminacin de la mujer (y del hombre). Lo que se cuestiona es la extensin de ese derecho. La esfera de derechos de una persona llega hasta donde comienza la esfera de derechos de los dems. Esto no es religin, es Derecho. Despenalizar el aborto como medida para reducir el nmero de abortos es simplemente absurdo. De lo contrario, porqu no despenalizar tambin el asesinato, la evasin de impuestos, el secuestro, la violacin, etc? De tomar este tipo de medidas nos estaramos aproximando al acantilado del anarquismo, poniendo en tela de juicio la necesidad de un Estado de Derecho. Que cada quien haga lo que quiera independientemente de las consecuencias, ya que as se reduce el nmero de abortos, asesinatos, secuestros, etctera //*********

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La penalizacin del aborto por violacin sexual en el Per: un problema de derechos humanos
Mara Ysabel Cedano Garca
Internacional 26 febrero 2013

En el Per, las leyes y polticas pblicas contra la violencia familiar y sexual, han sido resultado de la lucha de los movimientos feministas y de mujeres para que el Estado y la sociedad enfrenten la violencia machista, aquella que busca controlar sus cuerpos y sexualidad. Sin embargo, las normas, medidas y recursos no siempre apuntan a ello. Son resultado de la disputa para que se reconozca y garantice el derecho humano de las mujeres a una vida libre de violencia, sus derechos sexuales y derechos reproductivos desde una perspectiva de gnero. Disputa que se ha librado con los grupos de poder que supeditan los derechos de las mujeres a la proteccin de la familia y su unidad y que consideran que dicha perspectiva atenta contra ello. En ese escenario, las leyes y polticas en mencin han fracasado en materia de prevencin, proteccin y sancin. Las mujeres denuncian pero todava hay una elevada cifra oculta en el caso de violencia sexual, en particular de los casos de violencia sexual ocurridos durante el conflicto armado interno y las violaciones sexuales correctivas contras lesbianas y trans. El Estado no logra garantizar el derecho de las mujeres a la prevencin, la atencin, la proteccin y sancin de la violencia de gnero (principio de debida diligencia, Convencin Belm do Par). Existe una agenda, en materia de derechos sexuales y derechos reproductivos, que es ignorada por el Estado y el gobierno de turno a pesar de los diversos pronunciamientos de los rganos supranacionales de proteccin de derechos humanos, incluyendo el tema de aborto en caso de violacin sexual, dnde no slo aceptan la despenalizacin sino que la exigen. La violencia sexual sigue siendo un grave problema de derechos humanos y salud pblica que afecta particularmente los proyectos de vida, las libertades y los derechos de las mujeres. Expresa la persistente discriminacin por razn de sexo, gnero y orientacin sexual, que se retroalimenta con el racismo y la discriminacin por clase.

Segn un estudio de la OMS, la Universidad Cayetano Heredia y el CMP Flora Tristn, realizado en Lima y Cusco en 2002, una de cada cinco mujeres menores de 15 aos ha sufrido violencia sexual por parte de un familiar cercano; el estudio revela, adems, que una de cada diez mujeres mayor de 15 aos ha sido violada. Segn el presidente de la Corte Suprema, Cesar San Martn, el 90% de casos judicializados de violacin sexual queda impune. El Ministerio Pblico, entre los aos 2000 y 2011, recibi la denuncia de un total de 40.248 presuntos delitos de violacin de la libertad sexual en contra de las mujeres, en los 49 distritos de Lima Metropolitana y Callao; habiendo registrado en el caso de delitos de violacin de la libertad sexual contra nias, nios y adolescentes un incremento en las denuncias del 136.8% entre el periodo 2006 2011, en comparacin con los registrados en el perodo 2000 2005. En el Per, si se admite que el 5% de las mujeres violadas resultan con un embarazo no deseado, ocurre que se pueden estar dando 35.000 embarazos producto de violacin al ao. El aborto teraputico es el nico supuesto despenalizado de aborto (Cdigo Penal de 1991). El aborto por violacin sexual es delito y tiene pena atenuada en el caso de que ocurriera fuera del matrimonio, mas no si el supuesto se enmarca en una relacin matrimonial. En este contexto, las mujeres embarazadas producto de una violacin sexual que deciden abortar se enfrentan a un Estado: que las violenta al imponerles a travs de la ley penal un embarazo y una maternidad no deseada; que atenta contra sus derechos humanos a la autonoma, la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, la privacidad y la igualdad, entre otros; y al que no le importan las afectaciones a su salud mental y los riesgos a su vida e integridad al exponerlas a un aborto inseguro. Por ello, el movimiento feminista peruano ha incidido para que los diversos Comits de Naciones Unidas, encargados de supervisar el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), la Convencin de los Derechos del Nio y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, emitan recomendaciones al Estado peruano para que revise la ley para establecer excepciones a la prohibicin y sancin del aborto, tome las medidas necesarias

para evitar que las mujeres deban arriesgar su vida en razn de la existencia de disposiciones legales restrictivas sobre el aborto, revise su legislacin sobre aborto y vele porque la mujer tenga acceso a servicios de salud () que incluyan el aborto sin riesgo y la atencin mdica de urgencia cuando surjan complicaciones, revise la legislacin que criminaliza a las mujeres que interrumpen sus embarazos producto de una violacin, reforme el cdigo penal para que el aborto en caso de violacin no sea penalizado. Sin embargo, el Estado no ha cumplido con estas recomendaciones. Frente a ello, para que el Estado respete el derecho humano de las mujeres a decidir si contina o no con un embarazo producto de una violacin sexual, desde el 28 de septiembre ltimo, fecha en que se conmemor el da por la despenalizacin del aborto en el mundo, ms de 30 organizaciones y decenas de ciudadanas y ciudadanos en el Per, se encuentran recogiendo sesenta y cinco mil firmas vlidas para presentar antes de un ao al Congreso de la Republica un proyecto de ley para despenalizar el aborto por violacin sexual, haciendo uso del derecho a la iniciativa legislativa. Asimismo, el 25 de noviembre, Da Internacional contra la Violencia hacia las Mujeres, el Colectivo 25 de noviembre demand al Estado y gobierno de turno que las leyes, polticas pblicas y servicios que enfrentan la violencia familiar, la violencia sexual y el feminicidio sin garantizar nuestra autonoma en el ejercicio de la sexualidad, los derechos sexuales y los derechos reproductivos, no bastan. Y que, en cumplimiento de las recomendaciones de Naciones Unidas, se debe despenalizar el aborto por violacin sexual para garantizar los derechos humanos de las mujeres.

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La despenalizacin del aborto por violacin sexual


Enviado el 31/10/2012
Enviar a un amigoImprimir Compartir TwitterFacebook Por: Romina Tantalean (DEMUS)

En el Per el aborto es considerado por el Cdigo Penal de 1991 como un delito contra la vida, el cuerpo y la salud, salvo el supuesto despenalizado de aborto teraputico. En cuanto al aborto por violacin (mal llamado aborto sentimental), el Cdigo Penal prev una pena atenuada para el delito de aborto si la violacin sexual o la inseminacin artificial no consentida ocurrieron fuera del matrimonio, ms no si el supuesto se enmarca en una relacin matrimonial. Esta diferenciacin es injustificada si se considera que la legislacin vigente no solo sanciona la violacin sexual dentro del matrimonio, sino que considera este vnculo como un supuesto para agravar la pena. La violencia sexual es considerada como una problemtica de derechos humanos que afecta particularmente a las mujeres, adems constituye una forma de discriminacin por razn de sexo que vulnera profundamente su salud mental y fsica, as como su proyecto de vida. Para visibilizar la dimensin de esta problemtica, es preciso evidenciar algunas cifras relevantes. En nuestro pas, la Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar (ENDES 2011) evidencia que el 8.4% de mujeres, alguna vez unidas, fueron obligadas a tener relaciones sexuales contra su voluntad por parte de su esposo o compaero en algn momento de su vida (en Apurmac el 15.6%) (1). Debe destacarse que el Per es el pas con mayor tasa de denuncia por violacin sexual (2) (22.4) por cada 100,000 habitantes en pases de Amrica del Sur (3). Segn informacin de la Polica Nacional del Per, el 78% del total de denuncias por violacin a la libertad sexual a nivel nacional desde el ao 2000 al ao 2009 eran de mujeres vctimas menores de edad (45,736) y solo el 22% corresponda a vctimas mayores de 18 aos (4); encontrndose la concentracin ms

alta de denuncias en el rango de los 14 a los 17 aos (45%) (5). De otro lado, el Ministerio Pblico, entre los aos 2000 y 2011, recibi la denuncia de un total de 40,248 presuntos delitos de violacin de la libertad sexual en contra de las mujeres, en los 49 distritos de Lima Metropolitana y Callao; habiendo registrado en el caso de delitos de violacin de la libertad sexual contra menores de edad, un incremento en las denuncias del 136.8% entre el perodo 2006 2011, en comparacin con los registrados en el perodo 2000 - 2005.(6) Esta preocupante informacin evidencia que la violacin sexual es un fenmeno extendido en el Per; aunque es necesario precisar que existe una cifra oculta de la criminalidad, pues dada la naturaleza de esta agresin, las vctimas no suelen denunciar esta clase de hechos. (7) Tambin evidencia que las leyes y polticas pblicas han fracasado en materia de prevencin y proteccin. Ahora bien, en nuestro pas entre el 10 y 30% de mujeres violadas, sufre un embarazo a consecuencia de la agresin sexual. Si se admite que el 5% de las mujeres violadas resultan con un embarazo no deseado, ocurre que en el Per se pueden estar dando 35,000 embarazos producto de violacin al ao. Sin embargo, no todas las mujeres embarazadas producto de una violacin sexual deciden abortar, aunque las que deciden hacerlo se encuentran con un marco jurdico que penaliza la conducta y las obliga a llevar adelante un embarazo forzado que afecta su salud mental y coloca en riesgo su integridad fsica al exponerse a un aborto inseguro. El embarazo forzado como producto de una violacin sexual, se convierte en un segundo hecho de violencia sexual, que es ejercida ya no por el perpetrador sino por el Estado, quien no slo desprotege a la

mujer frente al primer hecho, sino que desconociendo el sufrimiento y dolor psquico de orden traumtico de la vctima, le impone la continuacin de un embarazo. El embarazo forzado adems significa la actualizacin permanente del hecho violento a travs del hijo/a, sumando la culpa y el estigma social que recae en la madre y el hijo/a producto de estas violencias, vistos como los que alteran el orden de la comunidad y de sus ideales. (8) La imposicin del embarazo producto de la violacin atenta contra la autonoma y dignidad de las mujeres, a las que el Estado no trata como sujetos de derecho sino como medios para resguardar la vida o la salud de otro ser. Es preciso reconocer que el embarazo forzado producto de una violacin tiene adems graves consecuencias en la salud fsica, ginecolgica y mental en las vctimas de violencia sexual. Por consiguiente, cada mujer en forma autnoma debe determinar si elige o no la maternidad como parte de su opcin de vida. De ah que la penalizacin del aborto por violacin signifique la vulneracin del derecho al libre desarrollo de la personalidad y otros derechos fundamentales. El Estado no debera, mediante una sancin penal, obligar a las mujeres a continuar un embarazo no deseado que es consecuencia de una violacin sexual. La eventual despenalizacin del aborto por violacin no significa la imposicin del aborto, sino la posibilidad de que las mujeres que fueron violentadas sexualmente tengan la posibilidad de decidir, en virtud de sus creencias, de su proyecto de vida, de su estado de salud, entre otras consideraciones, si continan con el embarazo o no. Por todas estas razones, ms de 30 organizaciones y decenas de ciudadanas y ciudadanos, nos estamos movilizando desde el 28 de

setiembre ltimo a nivel nacional para presentar al Congreso de la Repblica un proyecto de ley para despenalizar el aborto por violacin sexual haciendo uso del derecho a la iniciativa legislativa. Esperamos recoger 60 mil firmas vlidas antes de un ao para presentarlas a la autoridad y lograr con apoyo de todas y todos que el Estado reconozca que en determinados supuestos el derecho de las mujeres a decidir si continua o no con un embarazo debe ser respetado. Dato: Si desean recibir ms informacin para sumarse, colaborar y firmar puede escribir ademus@demus.org.pe y contactar al luisrsalcedo@yahoo.con con Luis Rodrguez coordinador ejecutivo de la Campana Firma. Djala Decidir. El grupo impulsor de la Campana lo conforman Demus estudio para la defensa de los derechos de la mujer, CMP Flora Tristn, Movimiento Manuela Ramos, PROMSEX, Catlicas por el derecho a decidir y CLADEM-Per. Notas: 1) INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICA. Encuesta Nacional Demogrfica y de Salud Familiar ENDES 2011. Lima: INEI, 2012, p. 322. 2) La tasa de Bolivia es de 20.8 por cada 100 000 habitantes, de Chile es de 20, de Ecuador es de 11.2, de Argentina es 8.4, de Brasil es 7.6, de Uruguay 6.2, de Paraguay 4 y de Colombia 3.2. 3) MUJICA, JARIS. Violaciones Sexuales en el Per 2000-2009, Un informe sobre el estado de la cuestin. Lima: PROMSEX, 2011, p.53. 4) dem, p. 80. 5) dem, p. 81-82. 6) OBSERVATORIO DE CRIMINALIDAD DEL MINISTERIO PBLICO.

Boletn semanal Nro. 23. Delitos de Violacin de la Libertad Sexual en Lima Metropolitana y Callao 2000-2011 (marzo 2012). Lima: Ministerio Pblico, 2012, pp.2-4. 7) SANDOVAL HUERTAS, EMIRO. Aplicacin de las normas penales. Sistema Penal y Criminologa Crtica. Bogot, 1ra Ed. Temis, 1989. En AAVV: Criminologa Crtica y Sistema Penal. Comisin Andina de Juristas. Comisin Episcopal de Accin Social CEAS, p. 69. 8) ESCRIBENS, PAULA. Milagros y la violencia del conflicto armado interno. Una maternidad Forzada. Lima: DEMUS, 2012, p. 39.
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El aborto post violacin sigue generando polmicas


Los dos hospitales que dependen de la Universidad Nacional de Crdoba, es decir el Hospital Nacional de Clnicas y la Maternidad Nacional, respetarn el fallo de la Corte Suprema de Justicia sobre el aborto no punible. En concreto, en los dos establecimientos universitarios de la ciudad de Crdoba se reconocer, como lo hizo la Corte, el derecho de las mujeres que quedaron embarazadas como producto de una violacin a interrumpir la gestacin. Y no ser necesario ir a la Justicia para hacer efectivo ese derecho. Adherimos al fallo y vamos a trabajar en ese sentido, asegur el decano de la Facultad de Ciencias Mdicas, Gustavo Irico, quien indic que ya existe el protocolo para manejarse a nivel hospitalario, que es la Gua Tcnica para la Atencin Integral de los Abortos no Punibles, elaborada por el Ministerio de Salud de la Nacin en 2010. Entre sus principales puntos, el protocolo contempla que el mdico deber pedir a la mujer una constancia de la denuncia de la violacin o slo una declaracin jurada; si se trata de adolescentes, las menores de 14 aos debern ser acompaadas por uno de los padres; el plazo para realizar el aborto no debera superar los 10 das desde la solicitud.

Ya me comuniqu con los profesores de las ctedras involucradas, y en estos das vamos a estar mandando una notificacin a los directores de los dos hospitales, precis Irico. Es un fallo de la Corte que hay que cumplir, no tenemos dudas. Y, adems, tenemos la obligacin de dar respuesta a las mujeres que lleguen con este problema a los hospitales universitarios, consider el decano. Irico indic que se respetar la objecin de conciencia incluida en la Gua, en el caso de los mdicos que, por sus principios o creencias, no estn dispuestos a practicar un aborto. No todos los profesionales tienen la misma visin sobre el tema, pero para eso est justamente la objecin de conciencia, dijo. En estas situaciones, el establecimiento debe garantizar que otro mdico u otro hospital realice el aborto solicitado. Sin definicin. En la Provincia, mientras tanto, todava no hay definicin sobre cmo se aplicar en los hospitales provinciales el fallo de la Corte. Fuentes del Ministerio de Salud de Crdoba indicaron que an no hay una postura tomada al respecto, y que se est estudiando con mucha profundidad y desde todas sus aristas qu se har y cmo. Entre las alternativas, se contaran las de generar un instrumento legal propio, o la de realizar algunas modificaciones locales al protocolo nacional. No obstante, y a pesar del hermetismo, se adelant que la semana que viene ya habra una decisin por parte del Gobierno provincial. Por esa razn, los directores de hospitales provinciales consultados por este diario an no recibieron ningn instructivo. Estamos esperando indicaciones del Ministerio de Salud de la Provincia. Todava no tenemos novedades, afirm Fernando Ulloque, director del Hospital Misericordia. El tema nos preocupa para poder dar informacin a los profesionales, dijo. En el Hospital Materno Neonatal, la directora Liliana Ass confirm que an no hay una postura oficial al respecto, y dijo que desde el fallo no recibieron ningn caso que los ponga en esta disyuntiva. Hasta ahora, en los hospitales provinciales venan trasladando los casos de aborto no punible a la Justicia. En la Unicameral provincial, en tanto, Norberto Podversich, titular de la Comisin de Salud Humana, seal que los legisladores discutirn el tema la prxima semana en la reunin de comisin. Salta, una adelantada. El martes pasado, el gobernador de Salta, Juan Manuel Uturbey, afirm que su provincia no respetara el fallo y que slo se realizaran abortos con autorizacin judicial.

Sin embargo, ayer cambi de postura y firm un decreto (1170/12) por el cual ordena a los ministros de Salud Pblica y de Derechos Humanos provinciales implementar de manera inmediata las guas oficiales para que las vctimas de violacin puedan acceder, sin necesidad de acudir a la Justicia, a un aborto no punible de manera rpida y segura. Qu dice el protocolo que se aplicar Casos. La Gua Tcnica para la Atencin Integral de los Abortos no Punibles prev tres casos. Uno: cuando existe un peligro para la vida de una mujer y no puede ser evitado por otros medios que no sea mediante la prctica abortiva. Dos y tres: la gua y el fallo de la Corte rectifican que son dos los casos estipulados en el artculo 86, segundo prrafo, inciso 2 del Cdigo Penal de la Nacin. As, autorizan el aborto cuando exista embarazo producto de una violacin, por un lado, y por atentados al pudor de una mujer idiota o demente, por otro. No judicializacin. El Hospital y la/el mdica/o tratante tienen la obligacin legal de practicar la intervencin (...) no deben ni estn obligados a requerir la intervencin y/o la autorizacin judicial, dice la gua. La Corte dispuso lo mismo. Plazos. La intervencin debe realizarse dentro de los 10 das siguientes a la solicitud. Responsabilidad. Los profesionales de la salud podrn ser responsables penal, civil y administrativamente cuando realicen el procedimiento sin que exista una de las tres causales de aborto no punible, cuando realicen maniobras dilatorias en el proceso de constatacin de la causal de aborto no punible y cuando se negaran injustificadamente a practicar el aborto. Declaracin jurada. En caso de violacin, se acepta la declaracin jurada de la mujer o la denuncia policial o judicial, pero basta con la primera. Consentimiento. Debe solicitarse a la mujer un consentimiento informado. Queda registrado en la historia clnica. Objecin de conciencia. Todos los mdicos tienen derecho a ejercer la objecin pero es siempre individual, no puede ser institucional: todo hospital al que se recurra debe garantizar la realizacin del aborto no punible. Edad. Se puede solicitar sin necesidad de autorizacin paterna a partir de los 14 aos. En el caso de las nias menores de 14 aos, se debe requerir la asistencia de los padres.

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La Responsabilidad Penal Mdica


Carlos Francisco Ortiz Carvajal - carlosfortiz@gmail.com Juramento Hipocrtico Concepto y tipos de responsabilidad jurdica El acto y la obligacin mdica Responsabilidad mdica y lex artis El delito mdico culposo El delito mdico doloso Incumplimiento de deberes propios de la profesin mdica Jurisprudencia Documentacin consultada Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que 1 estuviesen a su cuidado JURAMENTO HIPOCRTICO. 400 a.C. Juro por Apolo, mdico, por Esculapio, Higias y Panacea, y por todos los dioses y diosas, a quienes pongo por testigos de la observancia del siguiente juramento, que me obligo a cumplir lo que ofrezco, con todas mis fuerzas y voluntad. Tributar a mi maestro de medicina el mismo respeto que a los autores de mis das, partiendo con ellos mi fortuna, y socorrindoles si lo necesitasen tratar a sus hijos como a mis hermanos, y, si quisieren aprenderla ciencia, se la ensear desinteresadamente y sin ningn gnero de recompensa. Instruir con preceptos, lecciones orales y dems modos de enseanza a mis hijos, a los de mi maestro, y a los discpulos que se me unan bajo el convenio y juramento que determina la ley mdica, y a nadie ms. Establecer el rgimen de los enfermos de la manera que les sea ms provechoso, segn mis facultades y mi entender, evitando todo mal y toda injusticia. No acceder a pretensiones que se dirijan a la administracin de venenos, ni inducir a nadie sugestiones de tal especie; me abstendr igualmente de aplicar a las mujeres pesarios abortivos. Pasar mi vida y ejercer mi profesin con inocencia y pureza. No ejecutar la talla, dejando tal operacin a los que se dedican a practicarla. En cualquier casa que entre no llevar otro objeto que el bien de los enfermos, librndome de cometer voluntariamente faltas injuriosas o acciones corruptoras, y evitando, sobre todo, la seduccin de las mujeres y jvenes, libres o esclavos. Guardar secreto de lo que oiga o vea en la sociedad y no sea preciso que se divulgue, sea o no del dominio de mi profesin, considerando el ser discreto como un deber en semejantes casos. Si observo con fidelidad mi juramento, same concedido gozar felizmente mi vida y mi profesin, honrado siempre entre los hombres; si lo quebranto y soy perjurio, caiga sobre mi la suerte contraria. 1.- Concepto y tipos de responsabilidad jurdica La responsabilidad en trminos generales, la podemos entender como la capacidad que existe en toda persona para conocer el deber u obligacin que asume como consecuencia de una accin u omisin realizada libremente, y de la cual debe responder y aceptar las consecuencias. En el mbito jurdico, la responsabilidad puede ser entendida como la transgresin, por accin u omisin, de un deber de conducta sealado en una norma jurdica, que importa una consecuencia de relevancia jurdica. La responsabilidad jurdica puede ser administrativa, civil y penal. Tanto la responsabilidad civil, cuanto penal y administrativa, pueden concurrir copulativamente, al ser todas compatibles.
1

Artculo 2320 del Cdigo Civil.

La responsabilidad administrativa, es el deber u obligacin que tiene todo funcionario pblico de observar fielmente el cumplimiento de los deberes emanados de la funcin pblica que ejerce, y por lo mismo, propios del cargo que desempea, y cuyo incumplimiento lleva aparejada una sancin administrativa o disciplinaria. Generalmente dichos deberes u obligaciones estn estipulados en los reglamentos de responsabilidad administrativa de cada organismo, como as mismo en la ley 18.834, que establece el Estatuto Administrativo, y en ley 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable de los rganos de la Administracin del Estado; en otros cuerpos normativos. La responsabilidad civil, es la a obligacin que pesa sobre una persona de colocar a quien se ha causado un dao por la violacin de un deber jurdico en la misma situacin en que ste se encontrara con anterioridad a dicho acto. Es decir, es el deber u obligacin que debe asumir todo aquel que, contractual o extracontractualmente, ha causado un dao o perjuicio a otra persona, y que se traduce principalmente en una reparacin o indemnizacin del perjuicio o dao causado. La responsabilidad civil se divide en responsabilidad de derecho pblico y responsabilidad civil de derecho privado, siendo la primera de stas, en trminos generales, la responsabilidad que debe asumir el Estado cuando a travs de sus organismos causa un dao o perjuicio a otra persona; y la segunda, es la responsabilidad que deben asumir los particulares cuando mediante sus actos u omisiones causan un dao o perjuicio a otra persona. La responsabilidad civil de derecho privado, por su parte se divide en: responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad contractual, es aquella que proviene de la violacin de un contrato y consiste en la obligacin de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardo o imperfecto. La responsabilidad contractual supone una obligacin anterior, es decir, se produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente, por ejemplo, un contrato. La responsabilidad extracontractual, es aquella que proviene de la comisin de un delito o 2 cuasidelito civil , es decir, de un hecho ilcito, intencional o no, que ha inferido injuria o dao a la persona o propiedad de otro. La caracterstica fundamental de delito civil es que necesita del dao, puesto que no puede haber delito o cuasidelito civil sin la produccin de un dao o resultado daoso en la persona o propiedad de otro, por tanto, para que se genere responsabilidad extracontractual debe existir un hecho ilcito y que ste produzca dao. El dao es todo menoscabo que experimenta una persona, sea en ella misma, sea en su patrimonio, y que no necesariamente se refiera a un menoscabo por la prdida de un derecho. En trminos generales, podemos definir el dao o perjuicio como la disminucin o detrimento del patrimonio o los detrimentos morales sufridos por una persona. La responsabilidad penal, es la que proviene de la comisin de un delito o cuasidelito modernamente llamado delito culposo y que busca imponer un castigo de ndole punitivo o sancin penal, al sujeto culpable del ilcito, ya sea en su calidad de autor, cmplice o encubridor. La responsabilidad penal no es otra cosa que el estado de sometimiento en que se encuentra el individuo que ha tomado parte en la ejecucin de un delito frente a la potestad punitiva estatal, y

Los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilcitos cometidos con dolo o culpa y que provocan dao. Un delito civil, es aquel hecho ilcito cometido con dolo, es decir, con una intencin positiva, consciente y querida de causar dao a otra persona. Un cuasidelito civil, es un hecho ilcito que es cometido sin dolo, pero con culpa o descuido que causa dao a otra persona.

que se traduce en tener que soportar la aplicacin de la pena prevista en la ley por la ejecucin de ese hecho delictivo. La responsabilidad penal tiene un carcter estrictamente individual; slo debe hacerse efectiva en quien comete el delito. Las personas jurdicas no son penalmente responsables, sino que por ellas responden las personas naturales que intervienen en ellas. nicamente puede establecerse responsabilidad penal frente a conductas externamente apreciables, y no por actitudes internas o por convicciones. Mientras las convicciones internas no se traduzcan en un comportamiento externo, no puede surgir responsabilidad penal. Slo pueden castigarse comportamientos humanos concretos. El ilcito penal o hecho punible, puede reviste los caracteres de delito o delito culposo, segn el actuar del hechor se base en el dolo o en la culpa, por consiguiente, para que exista responsabilidad penal, el sujeto que particip en el hecho, eventualmente ilcito, debe haber incurrido en dolo o en culpa, condiciones sine qua non para que exista responsabilidad penal, es decir, si no hay dolo o culpa, no hay responsabilidad penal. El dolo, podemos entender por dolo, en trminos generales, como la voluntad de ejecutar un comportamiento delictivo, de accin u omisin, de manera libre y con pleno conocimiento y conciencia de que ese proceder obedece a un hecho ilcito que es contrario a derecho. Nuestro Cdigo Penal no define el dolo, sin embargo, toda la doctrina entiende que el dolo, como elemento insoslayable de todo hecho delictivo, tiene consagracin legal en la propia definicin de delito contemplada en el artculo 1 del Cdigo Penal, el cual al expresar que las acciones delictivas han de ser voluntarias, indudablemente con ello alude al dolo. Artculo 1. Cdigo Penal. Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario". Por consiguiente, cuando existe dolo en el obrar de una persona, estamos en presencia de un delito doloso. La culpa, podemos entender por culpa, el ejecutar un comportamiento, de accin u omisin, que llega a constituirse en un ilcito penal, pero sin la voluntad ni la intencin de causar una consecuencia lesiva. En otras palabras, existe una inobservancia e infraccin al deber de cuidado necesario impuesto por las normas. La culpa conlleva para el sujeto que incurre en ella, el deber incumplido o inobservado de haber prestado atencin a su entorno, de haber anticipado las eventuales consecuencias de sus acciones u omisiones, y de haber determinado el modo de realizarlas en funcin del riesgo que de ellas pudiese surgir, adoptando los resguardos necesarios para controlar o reducir el riesgo de dao para los bienes jurdicos. Por tanto, el necesario deber de cuidado que da lugar al surgimiento de la culpa, importa dos deberes insoslayables: un deber de previsin y un deber de precaucin. El delito culposo, impropiamente denominado cuasidelito, esta contemplado en el articulo 2 de nuestro Cdigo Penal, el cual establece que las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si solo hay culpa en el que las comete. Por consiguiente, cuando existe culpa en el obrar de una persona, estamos en presencia de un delito culposo, impropiamente llamado cuasidelito. 2.- El acto y la obligacin mdica Segn la RAE, la medicina es la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano, por consiguiente, el acto mdico ser aquella actividad realizada por las personas, habilitadas legalmente, para prevenir, diagnosticar, tratar, y curar, las enfermedades del cuerpo humano, en la medida en que los conocimientos de su ciencia y los recursos humanos, cientficos (medicamentos) y tecnolgicos (instrumental) disponibles, as lo permitan. El acto mdico tiene cuatro caractersticas principales que lo distinguen:

1.- La profesionalidad, slo el profesional mdico puede realizarlo. 2.- Ejecucin tpica, se refiere a que su ejecucin debe ser de acuerdo a la Lex Artis, es decir, sujeta a las normas de excelencia y calidad imperantes en ese momento. 3.- Tener por objetivo la curacin o rehabilitacin del enfermo. 4.- Licitud, concordancia con las normas legales existentes. En el ejercicio del acto mdico, el profesional de la medicina, se obliga a emplear todos sus conocimientos y medios suficientes y disponibles de su ciencia y arte con el propsito de precaver, diagnosticar, tratar y curar una determinada enfermedad. Por consiguiente, el mdico contrae una obligacin de medios para el propsito encomendado, y no una obligacin de resultado, por tanto, el objeto de la responsabilidad mdica es slo una obligacin de medios que contrae el facultativo. Esta obligacin de medios, tiene lugar en las distintas etapas del acto mdico, ya sea en la etapa de diagnstico de la patologa, como en la etapa de tratamiento mdico, como asimismo en la etapa del acto quirrgico y en la etapa de pos operatorio del paciente. De esta obligacin de medios que contrae el facultativo, puede surgir, eventualmente, su 3 responsabilidad mdica, pudiendo ser esta administrativa, civil o penal , segn la naturaleza y circunstancias del caso en particular. Siendo la obligacin que asume el mdico una obligacin de medios, la culpa consistir en no haber empleado los medios suficientes con el propsito encomendado, el no haber sido diligente, prudente o hbil o no haber tomado todas las precauciones que hubieran evitado el dao, puesto que, por ejemplo, un error culpable en el diagnstico normalmente influir en el tratamiento mdico, el cual, por lo mismo, importar a su vez un segundo equvoco, que generalmente ser el que origine el cuasidelito mdico. De igual forma, pudiera darse el caso de un diagnstico errneo y un tratamiento acertado; de un diagnstico errneo no seguido de tratamiento y de un diagnstico acertado seguido de tratamiento equvoco. En los dos primeros casos, estaremos en presencia de la falta prevista en el artculo 494 N 10 del Cdigo Penal, castigada, con una pena pecuniaria de multa, desde el momento en que hubo negligencia profesional sin causar dao; y en el tercer caso, estaremos en presencia de una falta, de un cuasidelito o de un cuasicrimen segn los eventuales resultados producidos o causados, si los hubo. El verdadero dao al paciente tendr lugar en el tratamiento indicado como idneo, que se hizo descansar en el error de diagnstico. Sin perjuicio de lo anterior, el mdico se encuentra obligado a cumplir tres obligaciones de resultado: 1.- Obligacin de informacin de resultado, es decir, el deber de informar al paciente que persigue la obtencin del consentimiento informado del paciente. 2.- Obligacin de resultado por los materiales y productos. 3.- Obligacin de resultado por exmenes y anlisis simples: los diagnsticos y exmenes mdicos estn sujetos a la interpretacin que debe hacer el profesional acerca de su alcance y posibles efectos. Pero existen exmenes o anlisis de laboratorio que no presentan ningn elemento aleatorio, que no necesitan interpretacin y sobre los cuales el paciente puede esperar legtimamente un resultado exento de errores (por ejemplo, la determinacin del grupo sanguneo). 3.- Responsabilidad mdica y lex artis Siendo el objeto de la responsabilidad mdica slo una obligacin de medios que contrae el facultativo, sin embargo, el mdico debe atenerse y observar en todo momento la LEX

Tanto la responsabilidad civil, cuanto la penal y administrativa, pueden concurrir copulativamente al ser todas compatibles.

ARTIS, locucin latina, literalmente ley del arte o regla de la tcnica de actuacin de la profesin mdica. En trminos generales se define la lex artis como: La forma de proceder de un profesional idneo, profesional que est con su ttulo reconocido legalmente por los organismos universitarios acreditados y que tiene la formacin y los conocimientos necesarios para estar ejerciendo. Dicho profesional se encuentra enfrentado a un enfermo que precisa atencin mdica oportuna y eficaz, basada en la aplicacin de medidas teraputicas que en trminos estadsticos corresponde al actuar mdico normalmente aceptado, este actuar se circunscribe a lo que es comnmente aceptado en la comunidad mdica nacional e internacional, lo que habitualmente se recomienda hacer en casos similares. Tomando en cuenta el lugar geogrfico en la cual se realiza la prestacin, los apoyos tecnolgicos que se tenga y la oportunidad en que se presto la atencin . El profesional de la medicina, al igual que los de otras ramas del conocimiento, posee una compleja estructura terica que se integra y asimila luego de muchos aos de observaciones y estudios. Esta estructura terica debe plasmarse en resultados concretos a travs del manejo de tcnicas especiales. Y quien aplica estas tcnicas lo hace imprimiendo su sello personal, su caracterstica individual. Estos tres aspectos integran el ejercicio mdico: ciencia, tcnica y arte. La Lex Artis, en el caso de los delitos mdicos culposos, ha sido empleada para referirse a aquella evaluacin sobre si el acto ejecutado se ajusta a las normas de excelencia del momento. Por lo tanto, se juzga el tipo de actuacin y el resultado obtenido , teniendo en cuenta las caractersticas especiales de quien lo ejerce, el estado de desarrollo del rea profesional de la cual se trate, la complejidad del acto mdico, la disponibilidad de elementos, el contexto econmico del momento y las circunstancias especficas de cada enfermedad y cada paciente. No obstante, no se debe olvidar jams, que el profesional de la medicina trabaja, segn las circunstancias, sobre la base del denominado Riesgo Permitido, es decir, se deba correr ese riesgo como nica forma de sanar o salvar al paciente, el cual perfectamente podra haberse realizado a pegado a lex artis y dentro del marco deontologico correcto, sin embargo, el resultado fu de muerte o de lesiones para el paciente. La lex artis impone al mdico ciertos deberes, como modalidad de exclusin del riesgo del error culposo, entre otros: a) seguir los progresos de la ciencia, conocer los nuevos medicamentos y procedimientos quirrgicos que superen a otros anteriores. b) mantener una prctica profesional adecuada a los protocolos de actuacin del caso en que le corresponda intervenir. c) obedecer a las reglas generalmente admitidas por la ciencia y el arte de la salud especializada a la cual se dedica. d) obrar con prudencia, recurriendo a la opinin de otros especialistas en aquellos casos dudosos y que puedan debilitar o exceder su juicio mdico. e) conocer sus personales limitaciones frente al acto que habr de realizar, a fin de excluir la eventual modalidad de culpa provocada por la impericia, pues solo reconocindola y evitando una actuacin en tal situacin, podr excluir un comportamiento criminal. f) mantener una observancia de los reglamentos destinados a normar las acciones de salud, los protocolos mdicos, quirrgicos, etc., aspectos de contralora mdica, entre otros. Bajo la lex artis, slo se estima lcito permitirse alguna audacia en el tratamiento mdico o quirrgico del paciente, ante una enfermedad incurable o de inminente riesgo mortal. Concluyendo, la doctrina asevera en forma unnime que para la existencia de responsabilidad cuasidelictual, y por consiguiente, para la existencia de responsabilidad mdica culposa, se requiere de la existencia copulativa de cinco condiciones: 1) que el autor sea mdico cirujano o de otra de las calidades que seala la ley; 2) que el autor del hecho se encuentre en ejercicio profesional;

3) que su conducta cause dao a una persona; 4) que haya actuado culpablemente; y, 5) que exista relacin de causalidad entre el acto culposo y el dao resultante. De no concurrir copulativamente tales condiciones, no estaramos ante la existencia de responsabilidad mdica culposa. 4.- El delito mdico culposo El delito mdico culposo, es el acto mdico, de accin u omisin, que constituye un ilcito penal, pero que ha sido realizado sin la voluntad ni la intencin de causar una consecuencia lesiva. En otras palabras, existe una infraccin al deber de cuidado necesario impuesto por las normas. Un ejemplo de delito de accin culposa lo ser, el de un mdico que efecta una operacin reductiva de mamas, no logrando resultados satisfactorios por una defectuosa reconstruccin de mamas y por la presencia de cicatrices notoriamente visibles que obligan a efectuar una nueva ciruga reparadora. En este caso en particular, estamos ante un delito culposo de lesiones graves, impropiamente llamado cuasidelito de lesiones graves. Un ejemplo de delito de omisin culposa lo ser, el de la enfermera que, por descuido, por conversar con una compaera o por ver una telenovela, olvida la recomendacin mdica de observar peridicamente al pequeo paciente, el que se asfixia como consecuencia de su propio vmito. En este caso en particular, estamos ante un delito culposo de homicidio, impropiamente llamado cuasidelito de homicidio. 4.1.- Modalidades de culpa en el delito mdico culposo En derecho penal se acostumbra a distinguir cuatro modalidades de culpa, las cuales son plenamente aplicables al delito mdico culposo: a) La culpa por negligencia, vale decir, aquella infraccin al deber de cuidado que se traduce en una falta de actividad del sujeto. La inactividad no crea el riesgo, pero la actividad puedo haberlo evitado, es decir, se pudo evitar el resultado desplegando ms actividad que la desarrollada. Artculo 492.CP.- Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas. Ejemplos de actos mdicos negligentes: - Falta de diagnstico o diagnstico tardo, o no hay diagnstico lisa y llanamente - Falta de exmenes - Abandono del paciente - Falla en la asepsia - Inadvertencia de situaciones riesgosas - Olvidos - No informar al paciente de los riesgos que puede involucrar el tratamiento - Dosificacin farmacolgica insuficiente b) La Imprudencia, que es la modalidad contraria a la negligencia, pues supone un actuar excesivo, que sobrepasa el lmite de riesgo permitido. Normalmente, procede en las acciones y, excepcionalmente, en las omisiones. No siempre que se corre un riesgo, se habla de imprudencia, porque existen actividades licitas que llevan un riesgo inherente. Art. 490.CP.- El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado. Ejemplo de actos mdicos imprudentes: - Transfundir sangre sin establecer el grupo sanguneo, HIV, VDRL, etc. - Realizar un acto innecesario (histerectoma abdominal con apendicectoma profilctica) - Uso de frmacos no suficientemente ensayados

- Ejecucin de tcnicas teraputicas no claramente efectivas - Sobredosis de frmacos - Procedimientos teraputicos peligrosos - Realizar intervenciones innecesarias, a fin de repara lesiones insignificantes - Utilizar acciones de menor compromiso - No tener consentimiento del paciente - Reseccin quirrgica excesiva c) La Impericia, que consiste en realizar una determinada actividad sin contar con los conocimientos o la destreza necesarios para su ejecucin. No se reprocha el hecho de no saber, sino que se reprocha la conciencia de su falta de habilidad. Ejemplo de actos mdicos que importan impericia: - Falta de preparacin profesional - Falta de actualizacin profesional - Error de diagnstico - Error teraputico por falta de capacitacin - Frmacos mal recetados. d) La infraccin de reglamentos, requiere que la infraccin reglamentaria misma sea doloso o culposa, y que exista relacin de causalidad entre ella y el resultado. En ocasiones, la simple infraccin de reglamento podra ser incluso fortuita, admitiendo de esta forma, la responsabilidad objetiva derivada del simple estado contravencional del actor. Artculo 492.CP.- Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas. Ejemplo de actos mdicos que importan infraccin de reglamentos: - Faltar al reglamento de conducta mdica y derechos de los pacientes - Faltar al reglamento sobre reserva del historial clnico de los pacientes - Faltar al reglamento sobre protocolo de pericias mdico legales - Faltar al reglamento sobre registros de nacimientos y defunciones - Retirarse antes de un turno - Padecer una enfermedad infectocontagiosa y continuar la atencin de pacientes - No denunciar enfermedades que requieren notificacin obligatoria. Artculo 20 del Cdigo Sanitario. Nuestro Cdigo Penal, en cuanto a las modalidades de culpa, se refiere a estas en sus artculos 490, 491, 492 y 494 N 10, en trminos de imprudencia temeraria, negligencia culpable, mera negligencia o negligencia y descuido culpable; expresiones que indudablemente reflejan exigencias distintas en cuanto a la magnitud de la infraccin del deber de cuidado, no obstante, indistintamente para cada una de ellas, las penas aplicables sern las contempladas en los nmeros uno y dos del artculo 490 del Cdigo Penal, segn si el hecho importar de mediar malicia un crimen o un simple delito, vale decir: a) el que incurre en imprudencia temeraria, negligencia culpable, o mera imprudencia o negligencia, causando un hecho que importare de mediar malicia - crimen, ser penado con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios. b) el que incurre en imprudencia temeraria, negligencia culpable, o mera imprudencia o negligencia, causando un hecho que importare de mediar malicia - simple delito, ser penado con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. c) La excepcin es el caso del que incurre en descuido culpable en el desempeo de su profesin, sin causar dao a las personas, puesto que ser sancionado con una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.

Artculos del Cdigo Penal, citados precedentemente: Artculo 490.- El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado: 1 Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando el hecho importare crimen. 2 Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito. Artculo 491.- El mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin, incurrir respectivamente en las penas del artculo anterior. Artculo 492.- Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas. Articulo 494 N 10.- El mdico, cirujano, farmacutico, dentista o matrona que incurriere en descuido culpable en el desempeo de su profesin, sin causar dao a las personas" ser sancionado con una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. 4.2.- Elementos de la culpa en el delito mdico culposo. En el delito medico culposo, deben concurrir los siguientes elementos de la culpa: a) Relacin causal entre el acto u omisin culposa y el resultado lesivo. La relacin causal importa el vnculo de hecho, fsico, entre el movimiento corporal activo del mdico o su omisin pasiva y el resultado lesivo para la salud del paciente. Es decir, el mdico procedi de manera negligente, imprudentemente, con impericia, o con inobservancia de reglamentos. b) Previsibilidad del resultado que, sin embargo, no fue previsto por su autor. La previsibilidad del resultado es una condicin objetiva de la culpa. El resultado lesivo debe haber sido previsible; pero en el caso concreto, el mdico no lo previ. Por ejemplo, es objetivamente previsible por un medico, que se puede concluir lesionando o dando muerte a una persona, si en estado de sopor o sin el instrumental y colaboracin adecuados, decide intervenir quirrgicamente a un paciente. En otras palabras, el medico no previo un resultado normal y regularmente previsible. El verdadero elemento diferencial de los delitos culposos es la previsibilidad de aquello que no se ha previsto. La previsibilidad, en efecto, es lmite necesario y suficiente de la culpa; es el lmite necesario, porque sin ella se entra en lo imprevisible, esto es, en lo fortuito; y es el suficiente, porque fuera de ello se entra en lo previsto, esto es, en lo voluntario, y todo acto voluntario penado por la ley, constituye un delito doloso. c) La vctima ha de ser una persona. El delito culposo que tiene como vctima a una persona, importa que autor de dicho ilcito, no se encuentra exento de responsabilidad penal, de all que tratndose de daos a las personas, el comportamiento culposo del hechor se sancione penalmente. 4.3.- Sancin del delito mdico culposo De acuerdo con el N 13 del artculo 12 del Cdigo Penal, se encuentran exentos de responsabilidad penal quienes cometieren un cuasidelito delito culposo -, salvo en los casos expresamente penados por la ley. Y esos casos expresamente penados por la ley son aquellos que tienen como vctima a una persona. En otras palabras, quin comete un delito culposo que tenga como vctima a una persona, no se encuentra exento de responsabilidad penal. Por consiguiente, la punibilidad cuasidelictual o culposa slo se aplica al homicidio y a las lesiones propiamente tales. Nuestro Cdigo Penal, en su Titulo X de los Cuasidelitos, en su artculo 490, establece las sanciones para los delitos culposos, segn si el hecho ocasionado, por la accin u omisin

culposa, importara de mediar dolo - un crimen o un simple delito en contra de las personas, esto es: Si la accin u omisin culposa importara de mediar dolo - un crimen, ser penada con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios. Si la accin u omisin culposa importara de mediar dolo un simple delito, ser penada con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Inclusive nuestro Cdigo Penal, contempla un caso especialsimo constitutivo de falta, ante una accin u omisin que importe un descuido culpable sin causar dao a las personas, estableciendo para tal caso, una sancin de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Para clarificar lo anterior, es necesario precisar que se debe entender por crimen y simple delito y falta. Los delitos se dividen segn su gravedad en crmenes, simples delitos y faltas, y se califican de tales segn la pena que les est asignada. 4 Esta clasificacin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos o delitos culposos, en tal sentido, podemos hablar de cuasicrmenes o crmenes culposos, cuasi-simples delitos o simples delitos culposos, y cuasifaltas o faltas culposas. Crimen, es un delito cuya pena asignada por la ley es una pena mayor, es decir, una pena que tiene una duracin que va de cinco aos y un da a veinte aos. Simple delito, es un delito cuya pena asignada por la ley es de una pena menor, es decir, una pena que tiene una duracin que va de los sesenta y un das a cinco aos. 5 Falta, es un delito cuya pena asignada por la ley puede ser de prisin y/o multa. La multa, segn el artculo 494 del Cdigo Penal, va de una a cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuanta superior. Concluyendo, podemos sealar que la sancin aplicable a un delito mdico culposo depender de: a) Si el hecho ocasionado por la accin u omisin culposa del mdico importara de mediar dolo - un crimen, en tal caso la pena asignada es la de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, es decir, de sesenta y un das a tres aos. b) Si el hecho ocasionado por la accin u omisin culposa del mdico importara de mediar dolo - un simple delito, en tal caso la pena asignada es la de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos - de sesenta y un das a quinientos cuarenta das - o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. 4.4.- Graduacin de la culpa en el delito mdico culposo La culpa en el delito mdico culposo, estar graduada, por la pena que le sea aplicable al ilcito, segn si el hecho en el cual se incurre importe de mediar malicia un crimen o un simple delito, esto es: Si el hecho en el cual se incurre importa de mediar malicia un crimen, y que de no mediar sta, importara un crimen culposo, la culpa en el delito mdico culposo sera entonces, grave, pues traera aparejada las penas de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimo a medio, es decir, de sesenta y un das a tres aos. Si el hecho en el cual se incurre importa de mediar malicia un simple delito, y que de no mediar sta, importara un delito culposo, la culpa en el delito mdico culposo sera

Artculo 4 CP. La divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y pena en los casos especiales que determina este Cdigo. 5 La prisin, que es la tpica pena de falta, tiene una duracin que va de uno a sesenta das, y admite divisin en tres grados: mnimo, de uno a veinte das; medio, de veintin a cuarenta das y mximo, de cuarenta y un das a sesenta. La pena de prisin, adems no imponer al condenado la obligacin de trabajar.

entonces, leve, pues traera aparejada las penas de reclusin relegacin menores en sus grados mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales; es decir, de sesenta y un das a quinientos cuarenta das. Inclusive, si el hecho en el cual se incurre importa mediar malicia una falta, y que de no mediar sta, importara una falta mdica por descuido culpable, la culpa en ste caso sera levsima, pues traer aparejada la sancin de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. 6 4.5.- Tipos y penalidad de delitos mdicos culposos Los delitos mdicos culposos tienen lugar, nica y exclusivamente, cuando el mdico se encuentra ejerciendo o desempeando su labor profesional, sea sta en el mbito pblico o privado; o cuando ante un hecho fortuito e imprevisto debe hacer uso de su ciencia y arte. Antes de tratar los tipos y penalidad de delitos mdicos culposos, es necesario formular ciertas consideraciones sobre el delito de lesiones. El delito de lesiones puede ser entendido como toda accin de herir, golpear y maltratar de obra a otro, que tenga como resultado en el ofendido, ya sea: una mutilacin, castracin, demencia, inutilidad para el trabajo, impotencia, impedimento de algn miembro importante, notable deformidad, o una enfermedad o incapacidad para el trabajo tanto superior como inferior a treinta das. En tal sentido, las lesiones se pueden clasificar segn su gravedad en: 1.- Mutilaciones (artculo 396 CP). Se entiende por tales, cortar, cercenar o destruir cualquier miembro del cuerpo humano. La calidad de miembro esta dada a las partes del cuerpo de que el individuo se sirve para las actividades fsicas de su vida en relacin, y a aquellas que ejecutan guann funcin especfica. Las mutilaciones se clasifican a su en vez: a) mutilaciones de miembros ms importantes (artculo 396 inciso primero CP). Se entiende por miembros ms importantes, son aquellos que le permiten a la persona valerse por si mismo (valerse por si mismo) y ejecutar funciones que le son naturales, entindase por estas aquellas concernientes a la vida de relacin en sociedad o frente a la naturaleza. b) mutilaciones de miembros menos importantes (Artculo 396 inciso segundo CP). Se entiende por miembros menos importantes, aquellos que an faltando, le permiten a la persona valerse por si mismo y ejecutar funciones que le son naturales. 2.- Castracin (artculo 395 CP). La castracin es entendida jurdicamente como una forma especial agravada de mutilacin. 3.- Lesiones propiamente tales, que se clasifican en: a) Lesiones graves, las que a su vez se subclasifican en: - Lesiones graves gravsimas, que son aquellas que tienen como consecuencia en la vida del ofendido, que este quede demente, intil para el trabajo, impotente (coeundi o generandi), impedido de algn miembro importante, o notablemente deforme; y que obviamente no importe algn tipo de mutilacin. (artculo 397 N 1 CP) - Lesiones simplemente graves, que son aquellas que producen en el ofendido una 7 8 enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das. (artculo 397 N 2 CP).
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Tipologa desarrolla segn los casos contemplados en nuestro Cdigo Penal.

Se dice que enfermedad es un proceso patolgico, agudo o crnico, localizado o difuso, que determina una apreciable mengua funcional del organismo. Tambin pude ser entendida como todas las perturbaciones o anormalidades que comprometan la capacidad funcional del individuo, incluyendo perturbacin psquica.

b) Lesiones menos graves (artculo 399 CP). Son todas aquellas lesiones que no importan una mutilacin, castracin, lesin grave gravsima o lesin simple grave, es decir, se sern lesiones menos graves aquellas que produzcan una enfermedad o incapacidad para el trabajo por un lapso que va de diecisis (16) a treinta (30) das, puesto que de uno a quince das, son consideradas a juicio de nuestra jurisprudencia, como lesiones leves. No obstante, el calificativo de lesiones menos graves (o lesiones leves en su caso), ser determinado por el juez, atendiendo el informe mdico legal la calidad de las personas y las circunstancias del hecho. c) Lesiones leves (artculo 494 N 5 CP), son todas aquellas lesiones que, en concepto del tribunal, no fueren lesiones menos graves, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho, y que segn ha determinado nuestra jurisprudencia produzcan una enfermedad o incapacidad para el trabajo por un lapso que no exceda de quince das. Delitos mdicos culposos que importaran de mediar dolo un crimen: a) Dar muerte a una persona por medio de veneno. Artculo 391 N 1 circunstancia tercera, del Cdigo Penal. Caso: un mdico que da muerte a un paciente al suministrarle una sustancia venenosa. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de crimen. Se configura el delito de homicidio calificado, que est penado con presidio mayor en su grado medio (diez aos y un da a quince aos) a perpetuo. Delito culposo, si el mdico actu mediando culpa sin mediar dolo estamos ante un crimen, que es un cuasidelito de homicidio u homicidio culposo, que est penado con 9 reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, esto es, sesenta y un das a tres aos. Este delito culposo, trae aparejadas las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. b) Dar muerte a una persona, sin que medie alevosa, premio o promesa remuneratoria, medio de veneno, ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido, o premeditacin conocida. Artculo 391 N 2 del Cdigo Penal. Caso: un paciente muere mientras el mdico le efecta una ciruga cardiovascular. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de crimen. Se configura el delito de homicidio simple, que est penado con presidio mayor sus grados mnimo a medio, es decir, de cinco aos y un da a quince aos. Delito Culposo, si el mdico actu mediando culpa sin mediar dolo estamos ante un crimen, que es un cuasidelito de homicidio u homicidio culposo, que est penado con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, esto es, sesenta y un das a tres aos. Este delito culposo, trae aparejadas las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. c) Castrar a una persona. Artculo 395 del Cdigo Penal. Caso: un mdico que realizada una ciruga en el escroto, corta los testculos del paciente. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de crimen. La castracin es un delito que importa lesiones graves gravsimas. La pena asignada a este delito es presidio mayor en sus grados mnimo a medio, es decir, cinco aos y un da a quince aos.
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Se debe entender en ste caso la incapacidad para el trabajo, como la incapacidad temporal para el trabajo del lesionado, decir, para su trabajo, y no para toda la actividad laboral. 9 La relegacin es un tipo de personal corporal que consiste en que el condenado es trasladado a un lugar geogrfico determinado en el cual debe permanecer sin salir de el, por el tiempo que determina la condena, pero conservando su libertad.

Delito culposo, si el mdico actu mediando culpa sin mediar dolo estamos ante un crimen que constituye un cuasidelito de lesiones graves gravsimas, o delito culposo de lesiones graves gravsimas. La pena asignada a este delito culposo es de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, esto es, sesenta y un das a tres aos. Este delito culposo, trae aparejadas, las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. d) Causar lesiones graves, de cuyo resultado el paciente quede demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante, o notablemente deforme. Artculo 397 N 1 del Cdigo Penal. Caso: un neurocirujano efecta una operacin al cerebro, causando como resultado en el paciente un cierto tipo de demencia. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de crimen. Se configura el delito de lesiones graves gravsimas, siendo la pena asignada a este delito de presidio mayor en su grado mnimo, esto es, cinco aos y un da a diez aos. Delito culposo, si el mdico actu mediando culpa - sin mediar dolo estamos ante un crimen que constituye un cuasidelito de lesiones graves gravsimas, o delito culposo de lesiones graves gravsima, cuya pena asignada es este ilcito culposo es de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, esto es, de sesenta y un das a tres aos. Este delito culposo, trae aparejadas las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. e) Causar lesiones graves por suministrar sustancias o bebidas nocivas , de cuyo resultado el paciente quede demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante, o notablemente deforme. Artculo 398 del Cdigo Penal, en relacin con el Artculo 397 N 1 del mismo Cdigo. Caso: un mdico suministra una sustancia o bebida nociva al paciente, provocndole una imposible permanente. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de crimen. Se configura el delito de lesiones graves gravsimas, siendo la pena asignada a este delito de presidio mayor en su grado mnimo, esto es, cinco aos y un da a diez aos. Delito culposo, si el mdico actu mediando culpa - sin mediar dolo estamos ante un crimen que constituye un cuasidelito de lesiones graves gravsimas, o delito culposo de lesiones graves gravsima, cuya pena asignada es este ilcito culposo es de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, esto es, de sesenta y un das a tres aos. Este delito culposo, trae aparejadas las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. f) Mutilacin de un miembro importante del paciente que tenga como resultado la imposibilidad de valerse por si mismo, o de ejecutar funciones naturales que antes ejecutaba. Artculo 396 inciso primero del Cdigo Penal. El artculo 396 inciso primero del Cdigo Penal, establece una sancin penal que va de presidio menor en su grado mximo (tres aos y un da) a presidio mayor en su grado mnimo (diez aos); esto es, establece una sancin, que segn las circunstancias del caso, puede importar tanto una pena de simple delito, como una pena de crimen. Veremos, en este punto, su aplicacin en el caso de pena de crimen. Caso: un neurocirujano efecta una operacin a la mdula espinal, mutilando parte de sta, quedando el paciente imposibilitado de volver a caminar. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de crimen. Se configura el delito de lesiones graves gravsimas, siendo la pena asignada a este delito de presidio mayor en su grado mnimo, esto es, cinco aos y un da a diez aos. Delito culposo, si el mdico actu mediando culpa - sin mediar dolo estamos ante un crimen que constituye un cuasidelito de lesiones graves gravsimas, o delito culposo de lesiones

graves gravsima, cuya pena asignada es este ilcito culposo es de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, esto es, de sesenta y un das a tres aos. Este delito culposo, trae aparejadas las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. Delitos mdicos culposos que importaran de mediar dolo un simple delito: a) Mutilacin de un miembro importante del paciente que tenga como resultado la imposibilidad de valerse por si mismo, o de ejecutar funciones naturales que antes ejecutaba. Artculo 396 inciso primero del Cdigo Penal. Veremos, en este punto, su aplicacin en el caso de la pena de simple delito, es decir, de presidio menor en su grado mximo, esto es, tres aos y un da a cinco aos (artculo 396 inciso primero CP). Caso: un neurocirujano efecta una operacin a la mdula espinal, mutilando parte de sta, quedando el paciente con parlisis total de su pierna derecha, y parlisis parcial de su brazo derecho. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de delito o simple delito. Se configura el delito de lesiones graves gravsimas, siendo la pena asignada a este delito de presidio menor en su grado mximo, esto es, tres aos y un da a cinco aos. Delito culposo, si el mdico actu mediando culpa - sin mediar dolo estamos ante un simple delito culposo, que constituye un cuasidelito de lesiones graves gravsimas, o delito culposo de lesiones graves gravsima, cuya pena asignada es este ilcito culposo es de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimo sesenta y un das a quinientos cuarenta das o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Este delito culposo, trae aparejadas las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. b) Mutilacin de miembros menos importantes como un dedo o una oreja. Artculo 396 inciso segundo del Cdigo Penal. Caso: un traumatlogo efecta una operacin en el msculo extensor propio del dedo ndice, mutilando en dedo ndice. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de delito o simple delito. Y en este caso se pueden configurar: - el delito de lesiones graves o lesiones simplemente graves , si dichas lesiones produjeren al ofendido, enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das. Por ejemplo, si la mutilacin de un dedo o de una oreja causa enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das. - el delito de lesiones menos graves, si dichas lesiones produjeren al ofendido, enfermedad o incapacidad para el trabajo por un lapso inferior a treinta das. La pena para este tipo de delitos dolosos es de presidio menor en su grados mnimo a medio, es decir, sesenta y un das a tres aos. Delito culposo, si el mdico actu mediando culpa - sin mediar dolo estamos ante un simple delito culposo o cuasidelito, que puede configurar, ya sea un cuasidelito de lesiones graves o un cuasidelito de lesiones menos graves, segn si las lesiones produjeren una enfermedad o incapacidad para el trabajo superior o inferior a treinta das. La pena asignada para este ilcito culposo, ya sea como cuasidelito de lesiones graves o como cuasidelito de lesiones menos graves, es de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimo - sesenta y un das a quinientos cuarenta das - o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Este delito culposo, trae aparejadas las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena.

c) Causar lesiones graves, que produjeren en el paciente enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das. Artculo 397 N 2 del Cdigo Penal. Caso: un traumatlogo realiza a su paciente una sesin de ejercicios lumbares, causndole lesiones graves en su columna vertebral, que lo incapacitan para el trabajo por ms de treinta das. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de delito o simple delito. Se configura el delito de lesiones graves o simplemente graves , siendo la pena asignada a este delito de presidio menor en su grado medio, es decir, de quinientos cuarenta y un das a tres aos. Delito culposo, si el mdico actu mediando culpa - sin mediar dolo estamos ante un simple delito culposo, que constituye un cuasidelito de lesiones graves o simplemente graves , cuya pena asignada es este ilcito culposo es de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimo - sesenta y un das a quinientos cuarenta das o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Este delito culposo, trae aparejadas las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. d) Causar lesiones graves por suministrar sustancias o bebidas nocivas, cuyos resultados produjeren en el paciente enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das. Artculo 398 del Cdigo Pena, en relacin con el Artculo 397 N 2 del mismo Cdigo. Caso: un mdico suministra a su paciente tratado por lcera gstrica, una sustancia o bebida nociva, provocndole una enfermedad que lo inhabilidad para trabajar por ms de treinta das. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de delito o simple delito. Se configura el delito de lesiones graves o simplemente graves , siendo la pena asignada a este delito de presidio menor en su grado medio, es decir, de quinientos cuarenta y un das a tres aos. Delito culposo, si el mdico actu mediando culpa - sin mediar dolo estamos ante un simple delito culposo, que constituye un cuasidelito de lesiones graves o simplemente graves , cuya pena asignada es este ilcito culposo es de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimo - sesenta y un das a quinientos cuarenta das o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Este delito culposo, trae aparejadas las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. e) Causar lesiones menos graves. Artculo 399 del Cdigo Penal. Lesiones menos graves (artculo 399 CP), son todas aquellas lesiones que no importan una mutilacin, castracin, lesin grave gravsima o lesin simplemente grave, es decir, se sern lesiones menos graves aquellas que produzcan una enfermedad o incapacidad para el trabajo por un lapso que va de diecisis (16) a treinta (30) das, puesto que de uno a quince das, son consideradas a juicio de nuestra jurisprudencia, como lesiones leves. No obstante, el calificativo de lesiones menos graves (o lesiones leves en su caso), ser determinado por el juez, atendiendo el informe mdico legal la calidad de las personas y las circunstancias del hecho. Caso: un mdico produce un corte en la mano del paciente que slo lo inhabilita para trabajar por veinte das. Delito doloso, si el mdico actu mediando dolo, estamos ante un delito que importa una pena de delito o simple delito. Se configura el delito de lesiones menos graves , siendo la pena asignada a este delito de relegacin o presidio menores en sus grados mnimo sesenta y

un das a quinientos cuarenta das o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Delito culposo, si el mdico actu mediando culpa - sin mediar dolo estamos ante un simple delito culposo, que constituye un cuasidelito de lesiones menos graves , cuya pena asignada es este ilcito culposo es de reclusin o relegacin menores en sus grados mnimo - sesenta y un das a quinientos cuarenta das o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Este delito culposo, trae aparejadas las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. La Falta mdica por descuido culpable El artculo 494 N 5 del Cdigo Penal, establece las lesiones leves, entendindose por tales, todas aquellas lesiones que, en concepto del tribunal, no fueren lesiones menos graves, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho, y que segn a determinado nuestra jurisprudencia produzcan una enfermedad o incapacidad para el trabajo por un lapso que no exceda de quince das. Las lesione leves, en virtud de lo dispuesto en el artculo 494 del Cdigo Penal, se sancionan como faltas, con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Por consiguiente, el mdico que ocasione a su paciente lesiones leves, se encuentra exento de responsabilidad penal, pues no se origina un hecho que de mediar malicia constituira un crimen o simple delito, slo una falta, puesto que, nuestro Cdigo Penal, considera a las lesiones leves como falta y no como un crimen o simple delito; por consiguiente, al no mediar malicia o dolo, estaramos ante una cuasifalta o falta culposa, en cuyo caso no existira sancin penal por no castigarse la cuasifalta o falta culposa, puesto que nuestro ordenamiento penal slo contempla la figura penal de la falta, las que slo se castigan 10 cuando se encuentran consumadas, lo que no quita que existan grados imperfectos 11 grado de tentativa o frustrado -, sino que slo que no se sancionan . Sin embargo, el Cdigo Penal, en su artculo 494 N 10, contempla la falta mdica culposa sin causar dao a las personas, la cual es sancionada con una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. El Artculo 494, nmero 10 del Cdigo Penal, seala: "El mdico, cirujano, farmacutico, dentista o matrona que incurriere en descuido culpable en el desempeo de su profesin, sin causar dao a las personas" ser sancionado con una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Ejemplo aplicable al caso: Pudiera darse el caso de un diagnstico errneo y un tratamiento acertado; de un diagnstico errneo no seguido de tratamiento. En estos casos estaremos

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El grado de tentativa, es aquel en que el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple pero por hechos directos, pero faltan uno ms para su complemento. El grado de frustrado, es aquel en que el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. El grado de consumado, es aquel en que la accin ejecutiva encuadra en un tipo legal y se produce el resultado, toda vez que se realiza el precepto legal prohbe u ordena. En otras palabras, el delito esta consumado cuando el delincuente ha ejecutado toda la conducta descrita en el tipo y ha producido el resultado que el tipo exige.
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Artculo 9 del Cdigo Penal. Las Faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.

en presencia de la falta prevista en el artculo 494 N 10, castigada con una pena pecuniaria de multa, desde el momento en que hubo negligencia profesional sin causar dao. Distinto es el caso cuando estamos ante un diagnstico acertado seguido de tratamiento equvoco. En tan situacin estamos en presencia de una falta, de un delito culposo (cuasidelito) o de un crimen culposo (cuasicrimen), segn los eventuales resultados producidos o causados. 4.6.- Aplicacin y cumplimiento de la pena en el delito mdico culposo 12 Las penas establecidas para cada uno de los tipos de delitos culposos , el tribunal podr recorrerlas en toda su extensin, hasta fijar la pena que en definitiva impondr al autor del ilcito, atendidas las circunstancias en las cuales se produce el hecho culposo, y aquellas que agraven, atenen e inclusive sean eximentes de responsabilidad penal. Como ya se ha sealado, en los delitos mdicos culposos, las penas aplicables puede ser de: 1 Reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando el hecho importare de mediar dolo - crimen. 2 Reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando el hecho importare - de mediar dolo - simple delito. Aplicacin de la pena En cuanto a la aplicacin de la pena en el delito mdico culposo, se pueden determinar las siguientes particularidades: a) El delito mdico culposo, importa una penalidad denominada pena compuesta alternativa, es decir, la ley establece para este tipo de ilcitos una penalidad alternativa, pudiendo el juez escoger libremente entre aplicar una u otra. Por ejemplo, el juez podr escoger entre aplicar las penas de reclusin o relegacin menores (en sus distintos grados, segn se indiquen) o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. b) El delito mdico culposo, importa una pena privativa de libertad que es la reclusin, es decir, es una pena privativa de libertad que tiene una duracin superior a sesenta das y que 13 no sujeta al condenado a obligacin de trabajar . c) El delito mdico culposo, importa una pena restrictiva de libertad que es la relegacin, la cual consiste en el traslado del condenado a un punto habitado del territorio, con prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en libertad. 14 d) El delito mdico culposo, tiene aparejada como pena accesoria (a la privativa o restrictiva de libertad) que es la suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. La pena de suspensin, slo recae sobre el derecho a ejercer cargos u oficios pblicos, y para ejercer profesiones titulares, y consiste en la imposibilidad de ejercerlos por un determinado lapso. e) El delito mdico culposo, importa una pena de multa, en la situacin contemplada en el N 2 del artculo 490 del Cdigo Penal.

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Entindase en este punto por delitos culposos, el crimen culposo, el simple delito culposo, y la falta mdica por descuido culpable.
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La reclusin se distingue de la pena de presidio, porque no a sujeta al condenado a la obligacin de participar en los trabajos prescritos por los reglamentos del establecimiento penal en que cumpliere su condena.
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Las penas accesorias, son las que precisan de una pena principal (ejemplo: para el caso de delito mdico culposo, la reclusin o relegacin menores) a la cual deben ir agregadas o que, no imponindolas especialmente la ley, ordena que otras las lleven consigo.

La multa consiste en una suma de dinero que el condenado debe desembolsar a ttulo de pena. 15 f) El delito mdico culposo, desde el punto de vista de su gravedad se clasifica en simple delito, es decir, importa una pena menor, de reclusin o relegacin, que va de sesenta y un das a tres aos, segn corresponda. g) El delito mdico culposo, puede importar tanto una pena corporal, como una no corporal, segn sean el caso. Importa una pena corporal, cuando el hecho en que se incurre de mediar malicia constituira un crimen, caso en el cual el ilcito culposo es penado con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios. Importa una pena que puede ser corporal o no corporal, cuando el hecho en que se incurre de mediar malicia constituira un simple delito, caso en el cual el ilcito es penado con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Cumplimiento de la pena El cumplimiento de la pena, es la forma ms frecuente y normal de extincin de la responsabilidad penal. Comprende tanto el cumplimiento efectivo de la pena, como el cumplimiento por sustitucin. El cumplimiento efectivo de la pena, ocurre cuando el condenado cumple efectivamente la totalidad de la carga sancionatoria impuesta en la sentencia. El cumplimiento por sustitucin de la pena, ocurre cuando el condenado se acoge a alguno de las formas alternativas de cumplimiento que la ley prev respecto de las penas privativas de libertad. 16 Entre tales formas de cumplimiento alternativo de la pena, cabe mencionar: a) Remisin condicional de la pena: Es un beneficio que otorga el tribunal en la misma sentencia condenatoria, y que consiste en la suspensin del cumplimiento de la pena que le corresponde soportar al delincuente, la cual es reemplazada por un perodo de observacin y asistencia del condenado por la autoridad administrativa (Gendarmera de Chile), cuya duracin el propio tribunal determina y que no puede ser inferior a la duracin de la condena. Para la procedencia de este beneficio se requiere: a) que la condena imponga una pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de tres aos de duracin; b) que el delincuente no haya sido antes condenado por crimen o simple delito, c) que existan antecedentes personales y conductuales que permitan presumir que aqul no volver a delinquir, y d) que esos mismos antecedentes lleven al tribunal al convencimiento de que no es necesaria la ejecucin efectiva de la pena.

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Debe precisarse que la distincin entre crmenes, simples delitos y faltas es artificial, pues no atienden a la gravedad intrnseca de la infraccin, sino que dependen exclusivamente de la pena que tena asignada de conformidad a la ley. As son crmenes todos los hechos ilcitos, cuya sancin establecida por la ley comience en la de presidio mayor en su grado mnimo, es decir, de cinco aos y un da en adelante; en otras palabras, las penas mayores tiene una duracin que va de cinco aos y un da a veinte. As son simples delitos, todos los hechos ilcitos, cuya sancin establecida por la ley comience en la de presidio menor en su grado mnimo, es decir, sesenta y un das a cinco aos; en otras palabras, las penas menores tienen una duracin que va de sesenta y un das a cinco aos.
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Beneficios establecidos en la ley 18.216

Al conceder este beneficio, el tribunal establecer un plazo de observacin que no ser inferior al de duracin de la pena, con un mnimo de un ao y mximo de tres, e impondr las siguientes condiciones que el reo deber cumplir: a) Residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesta por el reo. Esta podr ser cambiada, en casos especiales, segn calificacin efectuada por la seccin de tratamiento en el medio libre de Gendarmera de Chile; b) Sujecin al control administrativo y asistencia a la seccin correspondiente de Gendarmera de Chile, en la forma que precisar el reglamento. Esta recabar anualmente al efecto, un certificado de antecedentes prontuariales; c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determinar la seccin de tratamiento en el medio libre de Gendarmera de Chile, una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el reo carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee calidad de estudiante, y 17 18 d) Satisfaccin de la indemnizacin civil , costas y multas impuestas por la 19 sentencia . No obstante el tribunal, en caso de impedimento justificado, podr prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que persigan estas obligaciones en conformidad a las reglas generales. Si el beneficiado quebrantare, dentro del perodo de observacin, alguna de las condiciones sealadas en el artculo precedente, la seccin de tratamiento en el medio libre pedir que se revoque la suspensin de la pena, lo que podr decretar el tribunal, disponiendo el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversin en reclusin nocturna, segn fuere aconsejable. b) Reclusin nocturna: Consiste en el encierro del delincuente en establecimientos especiales entre las 22 horas de cada da y las 6 horas del da siguiente, computndose una noche por cada da que dure la sentencia que se le hubiere impuesto. Este beneficio podr disponerse: a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga la sentencia condenatoria no excede de tres aos; b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito o lo ha sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de dos aos o a ms de una, siempre que en total no excedan de dicho lmite, y c) Si los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior al hecho punible y a la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permiten presumir que la medida de reclusin nocturna lo disuadir de cometer nuevos delitos. Para los efectos de la conversin de la pena inicialmente impuesta, se computar una noche por cada da de privacin o restriccin de libertad. En caso de quebrantamiento grave o reiterado y sin causa justificada de la medida de reclusin nocturna, el tribunal, de oficio o a peticin de Gendarmera de Chile, proceder a revocarla, disponiendo la ejecucin de la pena privativa o restrictiva de libertad por el lapso no cumplido.

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Resarcir pecuniariamente el dao o perjuicio causado, por el ilcito culposo.

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La condenacin en costas se puede definir, como la obligacin impuesta a la parte vencida de reembolsar a la otra los gastos que haya ocasionado en el pleito. Para que haya obligacin de reembolsar, es necesario que por resolucin judicial se impongan los gastos de una parte a la otra.
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Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligacin de pagar las costas, daos y perjuicios por parte de los autores, cmplices, encubridores y dems personas legalmente responsables. Artculo 24 del Cdigo Penal.

Los condenados a reclusin nocturna debern satisfacer la indemnizacin civil, costas y multas impuestas por la sentencia. No obstante el tribunal, en caso de impedimento justificado, podr prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que persigan estas obligaciones en conformidad a las reglas generales. c) Libertad vigilada: Consiste en someter al condenado a un rgimen de libertad a prueba que tender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin permanente de un delegado. La libertad vigilada podr decretarse: a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga la sentencia condenatoria es superior a dos aos y no excede de cinco; b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, y c) Si los informes sobre antecedentes sociales y caractersticas de personalidad del reo, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permiten concluir que un tratamiento en libertad aparece eficaz y necesario, en el caso especfico, para una efectiva readaptacin y resocializacin del beneficiado. Estos informes sern evacuados por el organismo tcnico que determine el reglamento. Al conceder este beneficio, el tribunal establecer un plazo de tratamiento y observacin que no ser inferior al de duracin de la pena, con un mnimo de tres aos y un mximo de seis. El tribunal al conceder el beneficio impondr las siguientes condiciones al reo: a) Residencia en un lugar determinado la que podr ser propuesta por el reo, pero que, en todo caso, deber corresponder a una ciudad en que preste funciones un delegado de libertad vigilada. La residencia podr ser cambiada en casos especiales calificados por el tribunal y previo informe del delegado respectivo; b) Sujecin a la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado por el trmino del perodo fijado, debiendo el reo cumplir todas las normas de conducta e instrucciones que aquel imparta respecto a educacin, trabajo, morada, cuidado del ncleo familiar, empleo del tiempo libre y cualquiera otra que sea pertinente para un eficaz tratamiento en libertad. c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determine el delegado de libertad vigilada, una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el reo carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee calidad de estudiante; d) Satisfaccin de la indemnizacin civil, costas y multas impuestas por la sentencia . No obstante el tribunal, en caso de impedimento justificado, podr prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que persigan estas obligaciones en conformidad a las reglas generales. e) Reparacin, si procediere, en proporcin racional, de los daos causados por el delito. En el evento de que el condenado no la haya efectuado con anterioridad a la dictacin del fallo, el tribunal har en l, para este solo efecto, una regulacin prudencial sobre el particular. En tal caso, conceder para el pago un trmino que no exceder del plazo de observacin y determinar, si ello fuere aconsejable, su cancelacin por cuotas, que fijar en nmero y monto al igual que las modalidades de reajustes e intereses. El ofendido conservar, con todo, su derecho al cobro de los daos en conformidad a las normas generales, imputndose a la indemnizacin que proceda lo que el reo haya pagado de acuerdo con la norma anterior. Asimismo, durante el perodo de libertad vigilada, el juez podr ordenar que el beneficiado sea sometido a los exmenes mdicos, psicolgicos o de otra naturaleza que aparezcan necesarios. El quebrantamiento de algunas de las condiciones impuestas por el tribunal o la desobediencia grave o reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el delegado, facultarn al tribunal, sobre la base de la informacin que ste le proporcione, para revocar el beneficio, en resolucin que exprese circunstanciadamente sus fundamentos. En tal caso,

el tribunal dispondr el cumplimiento de las penas inicialmente impuestas o su conversin, si procediere, en reclusin nocturna. 20 Beneficios alternativos en los casos de falta Se podr suspender la imposicin de condena por falta, cuando resulte mrito para condenar por la falta imputada, pero concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposicin de la pena al imputado, el dicho caso, el juez podr dictar la sentencia y disponer en ella la suspensin de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses. En tal caso, no proceder acumular esta suspensin con alguno de los beneficios contemplados en la ley N 18.216, entindase por tales, la remisin condicional de la pena, la reclusin nocturna y la libertad vigilada. Transcurrido el plazo previsto de seis meses sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin, el tribunal dejar sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Esta suspensin no afecta la responsabilidad civil derivada del delito. 5.- El delito mdico doloso El delito mdico doloso, es el acto mdico, de accin u omisin, ejecutado de manera voluntaria y conscientemente deseado, que importa una transgresin al ordenamiento jurdico. Siguiendo la idea establecida en el artculo 1 del Cdigo Penal, el delito mdico doloso, consistira en toda accin u omisin voluntaria, penada por la ley, que es ejecutada por el mdico cuando se encuentra ejerciendo o desempeando su labor profesional, sea sta en el mbito pblico o privado. 5.1.- Tipos de delitos mdicos dolosos a) Delito de falsedad instrumental. Artculo 202 del Cdigo Penal. Incurre en delito de falsedad instrumental, el facultativo que librare certificacin falsa de enfermedad o lesin con el fin de eximir a una persona de algn servicio pblico. Dicho delito ser castigado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio sesenta y un das a tres aos - y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Ms la aplicacin de las penas accesorias de llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. b) Violacin de secreto profesional. Artculo 247 inciso segundo del Cdigo Penal. Incurre en delito de violacin de secreto profesional, el mdico revele los secretos que por razn de su profesin se le hubiere confiado. Es decir, habiendo tomado conocimiento por razn de su profesin mdica los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de ste. Dicho delito ser castigado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio - sesenta y un das a tres aos - y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Ms la aplicacin de las penas accesorias de llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. c) Abuso de la credulidad del pblico. Artculo 313 b del Cdigo Penal.

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Es aplicable lo dispuesto en los Artculos: 2 de la ley 18.216, y 398 del Cdigo Procesal Penal.

Incurre en delito de abuso de la credulidad del pblico, el que estando legalmente habilitado 21 para el ejercicio de una profesin mdica o auxiliar de ella ofreciere, abusando de la credulidad del pblico, la prevencin o curacin de enfermedades o defectos por frmulas ocultas o sistemas infalibles. Dicho delito ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio - sesenta y un das a tres aos - y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. Ms la aplicacin de las penas accesorias de llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. d) Aborto. Artculo 345 del Cdigo Penal, en relacin con el Artculo 342 del mismo cdigo, y 22 con el Artculo 119 del Cdigo Sanitario . 23 Incurre en delito aborto, el facultativo que, abusando de su oficio , causare el aborto o cooperare a l. Dicho delito ser castigado con: 1 presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. Esta pena base, debe ser aumentada en un grado, es decir, a presidio mayor en su grado medio, esto es, de diez aos y un da a quince aos. Ms la aplicacin de las penas accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y de la inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena. 2 presidio menor en su grado mximo, si, aunque no ejerza fuerza en la mujer embarazada, obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena base, debe ser aumentada en un grado, es decir, a presidio mayor en su grado mnimo, esto es, de cinco aos y un da a diez aos.

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Se debe entender por profesiones auxiliares de la medicina, aquellas que cuentan con autorizacin del Director General de Salud, segn indica el artculo 112 del Cdigo Sanitario. Art. 112. Slo podrn desempear actividades propias de la medicina, odontologa, qumica y farmacia u otras relacionadas con la conservacin y restablecimiento de la salud, quienes poseen el ttulo respectivo otorgado por la Universidad de Chile u otra Universidad reconocida por el Estado y estn habilitados legalmente para el ejercicio de sus profesiones.

Asimismo, podrn ejercer profesiones auxiliares de las referidas en el inciso anterior quienes cuenten con autorizacin del Director General de Salud. Un reglamento determinar las profesiones auxiliares y la forma y condiciones en que se conceder dicha autorizacin, la que ser permanente, a menos que el Director General de Salud, por resolucin fundada, disponga su cancelacin.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, con la autorizacin del Director General de Salud podrn desempearse como mdicos, dentistas, qumico-farmacuticos o matronas en barcos, islas o lugares apartados, aquellas personas que acreditaren titulo profesional otorgado en el extranjero.
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Artculo 119 del Cdigo Sanitario. No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto.

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Se debe entender que se abusa de la profesin de mdico, cuando se da un mal uso, un uso pervertido, a la facultad que se tiene, segn nuestro clsico pensamiento jurdico.

Ms la aplicacin de las penas accesorias de de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos y de la inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la condena. 3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Esta pena base, debe ser aumentada en un grado, es decir, a presidio menor en su grado mximo, esto es, de tres aos y un da a cinco aos. Ms la aplicacin de las penas accesorias de llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. El aumento en un grado en cada uno de los casos mencionados, obedece a lo dispuesto en la parte final del artculo 345 del Cdigo Penal, el cual establece que si el aborto es realizado por un facultativo abusando de su oficio, las penas establecidas para cada uno de los casos deben ser aumentadas en un grado. Todo lo anterior, es sin perjuicio del caso en que el mdico, sin abusar de su profesin, debe practicar o colaborar en un aborto teraputico, ineludible e inevitable, en que en que no se da otra posibilidad para salvar la vida de la mujer y llevarlo a cabo, dicho mdico habr obrado no slo justificadamente, pues lo habr hecho en el ejercicio y uso legtimos de su profesin y actividad mdica de salvar una vida, por tanto, no se ha incurrido en el delito de aborto. Una opinin muy difundida reconoce en tales casos la existencia de un verdadero estado de necesidad, de un conflicto de bienes de un valor desigual, un bien de mayor valor, la vida de la madre, fruto ya logrado, ser con vida consciente, vida con honda eficacia sobre otras vidas, y un bien de menor valor, vida inconsciente, puramente fisiolgica, vida que no anima a un ser humano propiamente dicho, sino a una esperanza de l. La solucin jurdica del conflicto, conforme a las normas penales generales, es el sacrificio del bien menor. El aborto practicado, en este caso, se considera por la doctrina dominante lcito y permitido, y numerosas legislaciones declaran expresamente su impunidad. e) Abusos sexuales. Artculo 368 del Cdigo Penal. Los delitos sexuales pueden variar desde simples tocaciones libidinosas o impdicas revestidas o teidas de sexualidad, hasta la violacin. El mdico, que dada su calidad y desempeo profesional respecto de su paciente, incurre en abusos sexuales, cuando dicho paciente se encuentra bajo su cuidado o curacin, agrava su responsabilidad penal, puesto que se le impondr la pena seala al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o mas grados, o de su mitad inferior, si la pena es de un grado de una divisible. Ejemplo, segn lo dispuesto en el artculo 366 bis del Cdigo Penal: El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo. Si dicha accin sexual es realizada por un mdico que desempeando su profesin se encuentre encargado de la curacin o cuidado de la menor, la pena que se le impondr deber excluir su grado mnimo, esto es, deber excluirse la pena de presidio menor en su grado mximo y deber aplicarse la pena de presidio mayor en su grado mnimo. Las penas accesorias a aplicar en este caso, segn el tipo de delito sexual en el cual se pueda haber incurrido, se determinaran en razn de: - si la pena aplicable es la de presidio o reclusin mayores cinco aos y un da - en adelante, corresponder aplicar las penas accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y de la inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena. - si la pena aplicable es la de presidio o reclusin menores en su grados mximos tres aos y un da a cinco aos corresponder aplicar las penas accesorias de inhabilitacin absoluta

perpetua para derechos polticos y de la inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la condena. - si la pena aplicable es de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos y medios sesenta y un das a tres aos - corresponder aplicar las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena. f) Recetar sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas . Artculo 6 de la Ley 20.000. Incurre en delito, el mdico cirujano, odontlogo o mdico veterinario que recete sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas productotas de dependencia fsica o squica, capaces de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud, sin necesidad mdica o teraputica. Dicho delito ser penado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio cinco aos y un da a quince aos - y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Ms la aplicacin de las penas accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y de la inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena. Si se tratare de otras drogas o sustancias de esta ndole que no produzcan efectos txicos o daos considerables a la salud, podr rebajarse la pena indicada anteriormente, hasta en un grado, es decir, podr rebajarse la pena, segn corresponda a las circunstancias del caso, de: 1.- presidio mayor en su grado medio a presidio mayor en si grado mnimo, esto es, de una pena que va de diez aos y un da, se podr rebajar a una pena que va de cinco aos y un da a diez aos. En tal caso, sern aplicables las penas accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y de la inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena. 2.- presidio mayor en su grado mnimo a presidio menor en su grado mximo, esto es, de una pena va de cinco aos y un da, se podr rebajar a una pena que va de tres aos y un da a cinco aos. En tal caso, sern aplicables las penas accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos y de la inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la condena 6.- Incumplimiento de deberes propios de la profesin mdica, castigados a ttulo de falta La falta, es un delito cuya pena asignada por la ley puede ser de prisin y/o multa; y que slo se castiga siempre y cuando se encuentre en grado de consumada. Nuestro Cdigo Penal, contempla los siguientes casos en esta materia: a) El facultativo que, notando en una persona o en un cadver seales de envenenamiento o de otro delito grave, no diere parte a la autoridad oportunamente. Artculo 494 N 9. b) El mdico, cirujano, farmacutico, dentista o matrona que no prestaren los servicios de su profesin durante el turno que les seale la autoridad administrativa. Artculo 494 N 11. Lo que significa que, conjuntamente con la sancin administrativa que la falta conlleva, se aplica, adems, la sancin penal aludida. c) El mdico, cirujano, farmacutico, matrona o cualquiera otro que, llamado en clase de perito o testigo, se negare a practicar una operacin propia de su profesin u oficio o a prestar una declaracin requerida por la autoridad judicial, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Procedimientos y sin perjuicio de los apremios legales. Artculo 494 N 12. En tal situacin, el juez se encuentra facultado tanto para arrestarlo mientras no preste la colaboracin de que se trata, como para castigarle penalmente como autor de la falta omisiva sealada.

La sancin que contempla el artculo 494 del Cdigo Penal para tales casos es la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuanta superior. 7.- Jurisprudencia La jurisprudencia, segn su significado etimolgico prudentia iuis, representa el discernimiento del derecho o prudencia del juez. La jurisprudencia puede ser entendida como la interpretacin y aplicacin del derecho, constante, repetida, uniforme y coherente, que hacen los tribunales de justicia, sobre la base de un mismo criterio, al momento de dictar sus fallos o decisiones sobre un asunto o materia en particular de que conocen. El Artculo 3 inciso segundo del cdigo civil Chileno declara que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Segn tal disposicin, ningn tribunal Chileno esta vinculado con sus fallos anteriores y tampoco con los dictados previamente por los tribunales superiores de justicia, sin embargo, lo ms probable es que confiera alguna estabilidad en los criterios de interpretacin y decisin que hubiese observado anteriormente en alguna materia determinada, y de igual forma, es un hecho que los fallos concordantes de los tribunales superiores de justicia van a influir en los criterios y decisiones que adopten los tribunales inferiores. Primer Caso Negligencia mdica. Cuasidelito de homicidio. Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Copiap. En Causa Ruc. 0510000049-2 y Rit. 57-2006, se condena a cada uno de los mdicos, A.V.S. y C.A.S. a la pena de sesenta y un das de reclusin menor en su grado mnimo, y a la accesoria de suspensin de cargo y oficio pblico durante el tiempo de la condena, como autores de un cuasidelito de homicidio. Se les condena adems a por concepto de indemnizacin de los perjuicios la suma de $60.000.000.- (sesenta millones de pesos), por concepto de dao moral, y al paso de las costas a la causa. Se otorga a los sentenciados el beneficio de remisin condicional de la pena corporal impuesta, quedando sujetos a la vigilancia y control de Gendarmera de Chile por el trmino de un ao. Condicionndose el otorgamiento de este beneficio a la satisfaccin de la indemnizacin civil y costas que se imponen en esta sentencia. Sentencia confirma por la I.Corte de Apelaciones de Copiap. Rol de Corte N 297-2006. I. Corte de Apelaciones de Copiap, treinta y uno de enero del ao dos mil siete. TEXTO SENTENCIA VISTOS: Que en esta causa rol nico 0510000049-2, rol interno N 57-2006 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiap y rol Corte N 297-2006, por sentencia definitiva de ocho de diciembre del ao dos mil seis, el sealado tribunal conden a los imputados Aquiles Antonio Viterbo Salinas y Cecilia de Ftima Aros Schoettge respectivamente, a las penas de sesenta y un das de reclusin menor en su grado mnimo, ms las accesorias correspondientes, como autores del delito culposo de homicidio de Melissa Clara Carrizo Jofr previsto en el artculo 491 del Cdigo Penal, cuyo suceder causal se inici el da Primero de Junio del ao 2.004 en la ciudad de El Salvador, para concluir con el fallecimiento de la vctima el da 16 de julio de ese mismo ao en la ciudad de Santiago, y a pagar la suma de $ 60.000.000 por concepto de indemnizacin de perjuicios a Patricio Carrizo Daz. En contra del referido fallo, el seor abogado Miguel Soto Pieiro, en representacin de los imputados, dedujo recurso de nulidad aduciendo que la sentencia adolece del motivo de nulidad previsto en el N 2 del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, por haberse

efectuado una errnea aplicacin del derecho que influy en lo dispositivo del fallo, por las razones que se expresarn ms adelante. El da 11 de enero del presente ao se llev a efecto la vista del recurso interviniendo el recurrente, el seor Fiscal del Ministerio Pblico don Juan Ignacio Henrquez y el abogado de la parte querellante don Patricio Pinto Galleguillos. Se fij el da treinta y uno de enero para dar a conocer la decisin del tribunal. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el recurrente ha deducido recurso de nulidad sustentado en la causal de la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, esto es, por efectuar los sentenciadores una errnea aplicacin del derecho que influy en lo dispositivo de la sentencia. Al efecto parte su recurso con algunas consideraciones generales, indicando que la sentencia conden a sus clientes aplicando lo dispuesto en los artculos 15 N 1, 391 N 2 y 491 N 1, todos del Cdigo Penal, sin que se encuentren acreditados los supuestos de que dependen la existencia del referido delito culposo, todo vez que en el marco de una confusa y no concluyente descripcin de los hechos, en ninguna parte se llega a precisar la relacin existente entre la presunta negligencia y la produccin del resultado y, a lo ms, se hace una afirmacin en tal sentido que no se desarrolla. Indica que la sentencia no esclarece si la responsabilidad imprudente es activa o omisiva, lo que estima relevante por cuanto slo en la accin existe causalidad y por ende es dable establecer el vnculo de causalidad real entre la accin y resultado, ya que en la omisin no concurre un verdadero vnculo causal sino una causalidad hipottica cuya determinacin es por agregacin y no por supresin. Indica que en el juicio no result esclarecida la causal precisa de la muerte pues a la vctima no se le practic la autopsia de rigor, por lo que difcilmente puede determinarse cul es la accin u omisin que caus el resultado. Ahonda en la necesaria vinculacin entre la produccin del resultado, el vnculo causal y la accin u omisin negligente, volviendo a sealar que, si bien la sentencia menciona el vnculo causal, no se expresa cmo se dio por acreditad o. Seala que si la ley de fondo aplicable "artculos 15 N 1, 391 N 2, 490 N 1 y 491 del Cdigo Penal- exigen una accin u omisin imprudente, un resultado constitutivo de un delito contra las personas y la necesaria conexin de antijuridicidad entre uno y otro, el reflejo procesal es que todos los extremos deben ser objeto de prueba rendida en el proceso y del razonamiento o motivacin de la resolucin que recae sobre dicha prueba, en trminos de derrotar la presuncin de inocencia y, en particular, el indubio pro reo. Agreg que respecto de los actos mdicos realizados por los condenados no se esclarece en la sentencia si la negligencia estara constituida por un error diagnstico, por una demora en realizarlo, por la omisin de realizar un intervencin quirrgica oportuna en funcin a ese diagnstico o por la suma de ese complejo de acciones y omisiones. Por va ejemplar, como demostracin de las insuficiencias de la sentencia, indica que en ella se condena a los dos acusados como coautores de un delito culposo, citando al efecto el artculo 15 N 1 del Cdigo Penal, en circunstancias que es estructuralmente improcedente hablar de coautora en los delitos culposos.

Indic que todo lo anterior es relevante por cuanto los vacos en la determinacin de la relacin de causalidad y/o de imputacin objetiva son llenados por el principio indubio pro reo, en trminos que si no est probado el vnculo entre accin y resultado, subsistiendo la duda a este respecto, debe afirmarse positivamente que tal duda no existe, pues el espacio es llenado por el principio antes sealado. En cuanto a la forma que se produjo la errnea aplicacin del Derecho seala que en la sentencia se han infringido los artculos 5, 19 N 3, inciso quinto y siguientes de la Constitucin Poltica de la Repblica; el artculo 11 N 1 de la Declaracin de los Derechos Humanos; el artculo 14 N 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8 N 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, todos en relacin con los artculos 4 y 340 del Cdigo Procesal Penal y con los artculos 15 N 1, 391 N 2, 490 N 1 y 491 del Cdigo Penal. Indica al efecto que el contenido mnimo que debe asignrsele a la presuncin de inocencia es el principio pro reo, haciendo una serie de referencias y citas respecto del mismo, para luego sostener que, en este caso, al no estar establecida en la sentencia de forma concluyente cul fue la causa de la muerte y, por ende, al cul es la relacin existente entre las acciones y/o omisiones imputadas a los querellados y el resultado, debe resolverse a favor de estos ltimos, asumiendo, in dubio pro reo, que no son sus acciones u omisiones la causa precisa y determinante de la muerte. Indica que lo anterior no puede soslayarse sosteniendo que las acciones u omisiones de los condenados son la causa de la causa del proceso multifactorial que habra conducido a la muerte, vale decir la causa de la causa del mal, como errneamente lo sostiene la sentencia recurrida, pues esto, que tuvo alguna recepcin jurisdiccional en nuestro pas a principios del siglo pasado, haba sido rechazado ya en el marco de las teoras puramente causales, por cuanto no esclarece la necesaria relacin de antijuridicidad que debe existir en el delito culposo y que modernamente es exigido por las teoras de la imputacin objetiva, bajo denominacin de concrecin del riesgo en el resultado, en el segundo nivel de imputacin. As para que una accin u omisin determinada, en este caso un acto mdico, se inserte en el iter de un proceso dado, slo ser relevante a efectos de atribucin de responsabilidad a ttulo de culpa, en la medida que se haya esclarecido inequvoca y concluyentemente cul fue la incidencia del acto mdico en la produccin del resultado. Indica que en este caso la incertidumbre al respecto se demuestra con la sola consideracin de las declaraciones de uno de los peritos de los acusadores que al efecto cita que no pudo afirmar que el mal diagnstico tenga relacin con la muerte del paciente y que coincide con los dichos del perito que declar por la defensa. Redunda en sus argumentos respecto de las exigencias del delito culposo y que en la duda debe ser resuelta indubio pro reo. Reiterando su argumentacin en orden a que la sentencia no esclarece cul sea la concreta negligencia imputada, refiere que la acusacin aluda a una omisin dolosa, sin embargo la sentencia no condena por u n delito doloso ni seala inequvocamente que la negligencia consista en una omisin, con lo que se hace imposible una defensa eficaz al no guardar la necesaria congruencia con la acusacin.

Expresa el recurrente que en ningn caso puede acontecer lo sealado, "como al pasar" por la sentencia, esto es, la imputacin conjunta de una accin y una omisin de carcter culposo, por cuanto ambas son excluyentes, y si accin y omisin son sucesivas, lgica y causalmente la ltima de ellas excluye a las restantes en trminos de imputacin, pues concurre una prohibicin de regreso que impide extender las cadenas imputativas ms all de la ltima accin u omisin relevante. Indica que la indeterminacin de la sentencia llega a su extremo cuando, despus de aludir conjuntamente a la accin y omisin, se hace referencia a la no aplicacin de un tratamiento indicado para una obstruccin intestinal; aplicar un tratamiento errado que agrav el estado del paciente y a la prdida de tiempo fundamental para su recuperacin; lo que lo hace preguntarse cul de las tres conductas aludidas es la que est vinculada causalmente al resultado y cmo lo est. Aade que la no aplicacin de un tratamiento indicado para una obstruccin intestinal tiene como supuesto que se haya diagnosticado dicho cuadro, lo que en trminos inequvocos, no ocurri desde que la menor fue remitida a Santiago con tres posibles diagnsticos. As entiende que el problema se retrotrae a un momento anterior al aludido en la sentencia, por cuanto deba precisarse si existi negligencia al realizar un diagnstico oportuno, haciendo presente al respecto lo dicho por diversos testigos y efectuando consideraciones fcticas respecto del punto, concluyendo que no se aplic un tratamiento indicado por no realizarse un diagnstico exacto lo que, a su juicio, no le es imputable a los condenados. Concluye en este punto que, con independencia de cul sea la conducta imputada, que el fallo no aclara, no concurre la infraccin al deber de cuidado; no est acreditada cul sea la causa del resultado y no se ha esclarecido de qu forma el resultado es imputable a la conducta desplegada por los condenados, por lo que no concurre ninguno de los elementos que permiten afirmar la responsabilidad por un delito culposo, todo lo cual lo lleva a sostener que la condena su fundamente en una errnea aplicacin de la Ley penal. SEGUNDO: Que en la sentencia cuya invalidacin se reclama, los jueces establecieron como hechos de la causa los siguientes: "Que el da 01 de Junio de 2004, la menor Melissa Carrizo Jofr fue atendida en el Servicio de Urgencia del Hospital de El Salvador por dolores abdominales, siendo derivada a su domicilio. Al da siguiente, 02 de Junio de 2004, la menor Carrizo Jofr ingresa por urgencia al referido centro asistencial por cuadro abdominal difuso, con dolor de varios das de evolucin, asociado a escasa evacuacin intestinal, siendo evaluada ese mismo da por la acusada Aros Schoettge, quien diagnostica sndrome de colon irritable sin diarrea. El da 03 de Junio de 2004, en horas de la maana, la doctora Aros Schoettge evala a la menor, y solicita una radiografa de abdomen simple para descartar una obstruccin intestinal y, adems, solicita evaluacin por cirujano de adulto para determinar si el cuadro sera o no quirrgico. Luego, aproximadamente a medioda del mismo 03 de Junio de 2004 y, disponiendo ya de la radiografa aludida, los acusados, diagnostican retencin estercorcea y constipacin, indicando tratamiento a base de lavados intestinales. Lo que resultaba del todo contraproducente para la real condicin de la menor Carrizo Jofr, que a esa altura presentaba un cuadro de obstruccin intestinal. Posteriormente, en horas de la tarde del mismo da, la imputada Aros Schoettge advirti alteraciones en los exmenes y persistencia del cuadro de la vctima, pero con un abdomen ms blando, an meteorizada, evacuando de

a poco, con nauseas y con escasos vmitos de tipo bilioso, disponiendo rgimen liviano, ms lquidos a tolerancia y suministro de analgsico y lavados, tratamiento que por el errado diagnstico agrav la condicin real de la menor. El da 04 de Junio de 2004, los imputados Aros Schoettge y Viterbo Salinas, mantuvieron este errado diagnstico y tratamiento, agravndose la condicin de la menor por el cuadro obstructivo no tratado, para luego aproximadamente a las 21:00 horas, advertir dicho empeoramiento asumiendo la evidente obstruccin intestinal de la menor, resolviendo los acusados Viterbo y Aros el traslado de la menor a la Clnica Las Condes por no tener medios de estudios para aclarar la causa de la obstruccin, verificndose dicho traslado en horas de la maana del da siguiente, 05 de Junio de 2004, con diagnstico de obstruccin intestinal baja de origen no precisado, suscrito por ambos mdicos tratantes en la hoja de derivacin, siendo ingresada la menor Carrizo Jofr a la Clnica Las Condes, en condicin grave, a las 13:12 horas de da 05 de Junio de 2004. Con lo anterior, los imputados Viterbo Salinas y Aros Schoettge, omitieron realizar la intervencin quirrgica de rigor atendida la condicin de la menor Carrizo Jofr, contando con los recursos y elementos tcnicos para ello, agravada por el errado diagnstico y tratamiento recibido, resolviendo adems, el traslado a la Clnica Las Condes, pasadas las 22:00 horas del da 04 de Junio de 2004, con el consiguiente retardo en la intervencin quirrgica que con urgencia necesitaba la menor. Una vez ingresada la menor Carrizo Jofr a la Clnica Las Condes en condicin grave, deshidratada, febril, con evidente compromiso peritoneal, recibi el diagnstico de obstruccin intestinal y se resolvi una intervencin quirrgica urgente, sin embargo, a pesar de la correcta intervencin efectuada por los facultativos de Clnica Las Condes, la menor permaneci hospitalizada por ms de un mes, pero por la gravedad del cuadro de ingreso, falleci el da 16 de Julio de 2004, a las 04:45 horas, con un diagnstico de causa de muerte de encefalopata hipxica anxica, falla orgnica mltiple." Los jueces de la causa, luego de sealar que tales hechos configuran el delito culposo previsto en el artculo 491 del Cdigo Penal, proceden a explicar la concurrencia de los supuestos del mismo, esto es, la imputabilidad, traducida en la calidad de mdicos tratantes de la vctima; la negligencia culpable en la conducta despegada por los acusados, que determinan en una accin y omisin culposa; el resultado, traducido en la muerte de la paciente, y el vnculo de causalidad entre la muerte y la conducta culposa de los imputados, sealando como causa basal de la misma la no aplicacin del tratamiento indicado para el caso de un obstruccin intestinal. De este modo, en trminos generales, y como una primera aproximacin, puede sealarse que, sobre la base de los hechos establecidos en la sentencia, los sentenciadores determinaron, acertadamente, que se reunan todos los presupuestos del delito culposo previsto en el artculo 491 del Cdigo Penal. TERCERO: Que el recurrente, en su primera lnea argumental, indica que en el juicio no result esclarecida la causa precisa de la muerte pues a la vctima no se le practic la autopsia de rigor y que, por lo mismo, no puede esclarecerse cual es la accin u omisin que caus el resultado, citando, incluso, parte de la declaracin de uno de los peritos de los acusadores que indic que no poda afirmar que el mal diagnstico tenga relacin con la muerte de la paciente porque no sabe su causa exacta, agregando en el recurso que sus dichos coincidan con los de uno de los peritos de la defensa.

Desde luego dicha alegacin debe ser rechazada. Como se vio, los jueces s establecieron, de manera categrica, que la causa de la muerte de la menor fue por encefalopata hipxica anxica, falla orgnica mltiple. As lo sealaron en la parte final del motivo undcimo de la sentencia y lo vuelven a reiterar en el motivo decimocuarto. De la misma manera establecieron, tambin de modo categrico, que la muerte se produjo debido a que los acusados no aplicaron el tratamiento indicado para la obstruccin intestinal que presentaba la menor, calificando esta omisin como causa basal de la muerte. As lo sealaron expresamente en el motivo decimocuarto de la sentencia, efectuando un anlisis pormenorizado de la prueba rendida a este respecto, particularmente en la pgina 68 de la misma, dando cuenta y explicando que producto del grave cuadro que presentaba al momento del ingreso a la Clnica Las Condes an la intervencin quirrgica exitosa que all se le practic no pudo salvarle la vida, pues la menor nunca mejor, no pudo alimentarse, el intestino no se recuper producindose un continuo que viene de una complicacin a otra que deterior sus rganos producindole lceras y pancreatitis hasta hacer un paro respiratorio que le produjo una falla orgnica mltiple y la muerte. Sin perjuicio del anlisis que efectuaron los jueces, y teniendo presente que el recurso intentado se basa en un errnea aplicacin del Derecho, del establecimiento fctico del motivo undcimo; en otros trminos, de los mismos hechos que los jueces dieron por establecidos en dicho motivo, puede desprenderse con claridad meridiana la causa de la muerte y la vinculacin causal de la misma con la conducta negligente de los imputados, traducida en no haber intervenido quirrgicamente a la menor contando con los medios suficientes para ello y no obstante determinaron, finalmente, que esta presentaba un cuadro de obstruccin intestinal que haca imperiosa dicha intervencin, en trminos que, an a despecho de una insuficiente argumentacin de la sentencia, que por lo dems no se divisa y no fue atacado con la causal de invalidacin respectiva, la conclusin de que concurren todos y cada uno de los elementos del ilcito establecido, tienen justificacin en la soberana determinacin de los hechos que hicieron los jueces del fondo. No est dems recordar que el recurso de nulidad estructurado en el Cdigo Procesal Penal, segn sea la causal invocada, tiene por objeto, o asegurar el respeto a las garantas y derechos fundamentales, (las comprendidas en los artculos 373 letra a) y 374) o bien, conseguir sentencias ajustadas a Derecho (artculo 373 letra b). Como reiteradamente se ha sealado, y si bien en este caso se ha alegado exclusivamente la aplicacin indebida del derecho por el tribunal, an tratndose de la causal que se refiere a la errnea construccin de la sentencia, prevista en la letra e) del artculo 374 del Cdigo Procesal Penal, esto es, la existencia de un motivo absoluto de nulidad, particularmente, el de no contener la sentencia las exigencias de las letras c), d) y e) del artculo 342 del Cdigo citado, el recurso de nulidad no puede ser sede para debatir acerca del mrito de la prueba rendida y su valoracin, cuestin privativa de los jueces del juicio, sino, exclusivamente el cumplimiento de la diferentes garantas que el ordenamiento reconoce a los intervinientes. En ese entendido la causal del artculo 374 letra e) del Cdigo Procesal Penal, que se relaciona con la estructura sustancial de la sentencia, protege la garanta de la sentencia fundada, nsita en la del juicio previo, oral y pblico, ya recogida en el artculo 1 del Cdigo, reiterada en el artculo 36 y desarrollada en los artculos 297 y 342 del Cdigo y la razonabilidad de la misma, en la medida que la libertad de valoracin de la prueba no puede

contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, como lo seala el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal ya citado o, en otros trminos: "permite la revisin del respeto a los lmites a la valoracin de la prueba impuestos por las reglas de la sana crtica." (Derecho Procesal Penal Chileno, Mara Ins Horvitz y Julin Lpez, Tomo II, pag. 300). Si an invocndose la causal de falta de razonamientos y valoracin de la prueba en la sentencia no puede el tribunal del recurso proceder a valorar la prueba rendida, con menor razn puede hacerlo cuando la causal invocada es la errnea aplicacin del derecho y, en este caso, a pretexto de la infraccin a la normativa que consagra la presuncin de inocencia. Ciertamente que, al momento de dictar sentencia, podra vulnerarse la presuncin de inocencia, respecto de dos de sus manifestaciones: el indubio pro reo y la regla del onus probandi. En el primer caso si los sentenciadores, afirmando la existencia de una duda fctica penalmente relevante, la resolvieran en contra del imputado. En el segundo, en el entendido, por cierto discutible, que esta categora es aplicable al proceso penal, si hicieren de cargo del acusado la demostracin de su inocencia. Nada de eso ha ocurrido en este caso. Los jueces no han manifestado duda alguna respecto de los hechos que configuran el delito establecido y los han establecido, con certeza plena, sobre la base de la prueba rendida en el juicio, por lo que malamente podran haber aplicado incorrectamente el indubio, ni, por otro lado, han exigido prueba alguna de los acusados para desvirtuar la imputacin. A su turno, el establecimiento fctico se ha realizado con pleno respecto de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, particularmente el de libertad probatoria reconocido expresamente en el artculo 295 del Cdigo Procesal Penal que permite, de manera absoluta, que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del caso sean probados por cualquier medio probatorio no existiendo, por ende, limitaciones en orden a exigir medios precisos para la prueba de ciertos hechos que, en virtud de otras leyes, si lo requieren. Por ejemplo, el estado civil, a travs de la partida correspondiente o la exigencia de escrituras, pblicas o privadas, para ciertos actos o contratos, o, como lo exige el recurrente a propsito de la acreditacin de la causa de la muerte de la menor, la prctica de la necropsia mdico-legal. As, si el recurrente entenda que el anlisis y ponderacin efectuada por los jueces no se adecuaba a los principios que informan la valoracin de la prueba, debi invocar y justificar la causal respectiva, mas nada de ello realiz, lo que impide un pronunciamiento del tribunal a ese respecto. Por lo dems, al alegar en estrados, el seor abogado recurrente cit como disposiciones fundantes de su recurso, entre otras, la prevista en el artculo 374 letra e) con relacin a lo dispuesto en el artculo 342 letra c), d) y e) y 297 del Cdigo Procesal Penal, relacionndolo, adems, con lo prescrito en el artculo 379 del Cdigo Procesal Penal. Si bien no lo seal expresamente en su alegato, la cita y relacin que de las normas efecta, pudieren hacer pensar que reclama del tribunal una actuacin de oficio por infraccin a las normas sobre construccin de la sentencia, desde que no podra alegar una nueva causal por impedrselo expresamente el mismo artculo 379 por l citado en su inciso segundo, mas, como se dijo, no se divisa en la sentencia errores en tal sentido, al menos de la magnitud como para estimar el la misma deba ser invalidada de oficio.

En el caso que nos ocupa, basta leer la sentencia para entender que ella cumple con las exigencias establecidas en la ley y con ello con el requisito de fundamentacin y razonabilidad ya sealadas. Los sentenciadores han analizado, pormenorizadamente, la totalidad de la prueba rendida, han dado las razones por las cuales le han otorgado credibilidad a parte de ella, esencialmente la de cargo, como asimismo, porqu desestiman la producida por la defensa y las declaraciones de los imputados. Se trata de un proceso completo, que no ha omitido la prueba producida y en que las conclusiones que vierten en el fallo reproduce el razonamiento utilizado para alcanzarlas. CUARTO: Que tambin el recurrente reprocha a los sentenciadores, no esclarecer en la sentencia si la responsabilidad imprudente que se imputa es activa u omisiva. Debe desecharse tal alegacin. Los sentenciadores, ya en el establecimiento de los hechos, cronolgicamente, dan cuenta que los acusados al medioda del da 3 de junio del ao 2.004 diagnosticaron a la menor, retencin estercorcea y constipacin, indicndole tratamiento en base a lavados intestinales, lo que resultaba contraproducente para la condicin de la paciente. Luego sealan que ese mismo da, en horas de la tarde, la imputada Aros Schoettge advirtiendo alteraciones en los exmenes y persistencia del cuadro de la vctima, dispuso un rgimen liviano, ms lquidos a tolerancia y suministro de analgsico y lavados, tratamiento que por el errado diagnstico agrav la condicin real de la menor. Seguidamente indican que el da 04 de Junio de 2004, los imputados mantuvieron este errado diagnstico y tratamiento, agravndose la condicin de la menor por el cuadro obstructivo no tratado. Continan sealando que, aproximadamente a las 21:00 horas de ese mismo da, al advertir dicho empeoramiento, asumieron la evidente obstruccin intestinal de la menor, resolvieron el traslado de la menor a la Clnica Las Condes verificndose dicho traslado en horas de la maana del da siguiente, con diagnstico de obstruccin intestinal baja de origen no precisado. Agregan que, con lo anterior, los imputados omitieron realizar la intervencin quirrgica de rigor atendida la condicin de la menor Carrizo Jofr, contando con los recursos y elementos tcnicos para ello, resolviendo adems, el traslado a la Clnica Las Condes, pasadas las 22:00 horas del da 04 de Junio de 2004, con el consiguiente retardo en la intervencin quirrgica que con urgencia necesitaba la menor. As, lo primero que determinan, de modo categrico, es que los imputados erraron en el diagnstico y de modo persistente se mantuvieron en ese error y prescribieron un tratamiento inadecuado que agrav el cuadro de la paciente y, luego, que omitieron la realizacin de la intervencin quirrgica que era necesaria y para la cual contaban con los medios necesarios, pero eso s, como se vio, tambin de modo categrico, dan a esta ltima imprudencia, el carcter de causa basal de la muerte de la menor. Luego, como los mismos sentenciadores lo sealan, los acusados incurrieron en acciones y omisiones culposas, pero le dieron el carcter de causa basal exclusivamente a la omisin del tratamiento debido, cual era la intervencin quirrgica necesaria. De esto ltimo, por lo dems, se desprende, inequvocamente, que los jueces determinan la causalidad de la omisin con el resultado mediante un proceso de agregacin hipottica y no sobre la base

de una supresin mental de dicha omisin, como lo pretendi ver el recurrente en su alegato. De este modo, se determina en la sentencia la realizacin de una serie sucesiva de acciones imprudentes determinadas en tiempo y, finalmente, de una omisin causante del resultado. Luego, no lleva razn el recurrente cuando expresa que se atribuye a sus clientes conjuntamente una accin y una omisin, pues, como se vio, estamos ante acciones sucesivas "por lo dems determinadas con precisin de da y hora al menos aproximada- y finalmente, con la omisin de la intervencin que exiga el estado de la paciente que produce el resultado. Por lo mismo, no puede decirse que se contrara la prohibicin de regreso que trae a colacin el recurrente, pues la causa del resultado es, precisamente, la ltima omisin relevante. QUINTO: Que, en este mismo orden de ideas, seala el recurrente que, respecto de la no aplicacin del tratamiento indicado para una obstruccin intestinal, ello tiene como supuesto que se haya diagnosticado dicho cuadro, lo que en trminos inequvocos no ocurri en este caso desde que la menor fue remitida a Santiago con tres posibles diagnsticos. Basta para rechazar esta alegacin decir que en el fctum de la sentencia, -motivo undcimo- expresamente los sentenciadores dieron por acreditado, como se dijo: ""para luego aproximadamente a las 21:00 horas, advertir dicho e mejoramiento asumiendo la evidente obstruccin intestinal de la menor, resolviendo los acusados Viterbo y Aros el traslado de la menor a la Clnica Las Condes por no tener medios de estudios para aclarar la causa de la obstruccin. As, como se ve, los sentenciadores establecieron como hecho de la causa, que los acusados estaban consientes del cuadro patolgico que presentaba la ofendida, lo que, por lo mismo, no puede ser discutido por esta va. La referencia a la parte de la sentencia en que se resea el contenido de la hoja de interconsulta mdica con que se remitiera a la menor a la Clnica Las Condes, no viene al caso pues, desde luego, no es una conclusin del tribunal sino una mera referencia a uno de los instrumentos incorporados en el juicio, al tiempo que al razonar sobre la forma que establecieron este hecho, los jueces, en el motivo decimocuarto, bajo los nmeros 6 y 7, dan cuenta de los otros antecedentes que tuvieron en consideracin, incluyendo la declaracin de los imputados. Tambin hizo caudal el seor defensor, respecto a la inexistencia de negligencia en realizar un diagnstico oportuno y al efecto hizo presente lo declarado por un mdico en calidad de testigo de la Fiscala; a la inexistencia de un radilogo y un equipo de scanner en el Hospital, y el tipo de obstruccin intestinal que sufra la vctima, todo lo cual lo lleva a concluir que no existi negligencia en el diagnstico. As, en esta parte, sin ambages, el recurrente, considerando la prueba rendida, pretende que se determine un hecho distinto al establecido en la sentencia, todo lo cual, sin perjuicio de lo tantas veces dicho, escapa, con mucho, a la naturaleza del recurso. Por ltimo, de igual forma, la afirmacin del recurrente que el tratamiento aplicado a la vctima era el que corresponda de acuerdo al diagnstico realizado, respecto del cual no concurri negligencia diagnstica, es ajena, en absoluto, a lo determinado en la sentencia. SEXTO: Que, por otro lado, como demostracin de las insuficiencias de la sentencia, el recurrente expresa que se ha condenado a los imputados como coautores de un delito

culposo, en circunstancias que es improcedente hablar de coautora en este especie de ilcitos. Si bien lo anterior lo seala a modo ejemplar, y en todo caso, an cuando quisiera drsele el carcter de error de derecho, no indica que ello hubiere influido en lo dispositivo de la sentencia, ciertamente los jueces no han sealado que los imputados sean coautores del ilcito establecido, bastando para ello ver la parte resolutiva de la sentencia y el considerando decimosptimo que se refiere, precisamente, a la participacin, sino que es el recurrente quien arriba a tal conclusin que construye, exclusivamente, sobre la base de la cita en la sentencia del artculo 15 N 1 del Cdigo Penal que, en su entender, slo es aplicable para el caso de coautora mas, por respetable que sea su opinin, no se puede dejar de tener presente que para algunos, por ejemplo, don Mario Garrido Montt: "el artculo 15 N 1 tiene un concepto de autor aplicable a la situacin del sujeto nico, que si bien no es incompatible con la posibilidad de coautores, preferente y especialmente alude al autor individual." (Etapas de Ejecucin del Delito. Autora y Participacin, pag. 257, primera edicin), de lo que deviene que tratndose de un punto sujeto a discusin doctrinaria, el recurrente, asumiendo una de la posiciones existentes, no puede atribuirle a los sentenciadores la misma, si es que estos no lo han sealado expresamente. SPTIMO: Que en otro orden de ideas, el recurrente indic que la acusacin aluda a una omisin dolosa, consistente en no haber realizado oportunamente la intervencin quirrgica requerida, sin embargo la sentencia no condena por un delito doloso, ni seala inequvocamente que la negligencia consista en una omisin, lo que no haca posible una defensa eficaz, al no guardar la necesaria congruencia con la acusacin. Basta indicar a este respecto que el recurrente, si estim que haba infraccin al principio de congruencia o correlacin entre la acusacin y el fallo, debi invocar la causal respectiva en su recurso "prevista en el artculo 374 letra f del Cdigo Procesal Penal-, mas no lo hizo por lo que resulta ajena al debate. En todo caso, como se ha dicho, los jueces si establecieron una negligencia consistente en una omisin, sin perjuicio de estimar que la misma no poda calificarse de dolosa, al tiempo que el cambio de calificacin del delito, en ningn caso puede estimarse como infraccin al principio de congruencia pues el mismo supone conformidad, concordancia o correspondencia entre la determinacin fctica del fallo con relacin a los hechos y circunstancias penalmente relevantes que han sido objeto de la imputacin contenida en la acusacin, mas no en la calificacin de esos hechos, desde que, como se hizo en este caso, los jueces estn autorizados por el artculo 341 inciso segundo y tercero del Cdigo Procesal, para dar a los hechos una calificacin distinta, siempre que permitan debatir en torno a ella. OCTAVO: Que, por ltimo, y slo en su alegato, el seor defensor indic que la sentencia, al establecer que los hechos son constitutivos del delito culposo previsto en el artculo 491 del Cdigo Penal, incurrira en una vulneracin al principio de tipicidad pues al aludir la norma a causar un mal, ello slo podra cometerse por medio de un comportamiento activo y no por una omisin. Desde luego, estamos frente a una nueva causal de nulidad del fallo que no fue planteada en el recurso, por lo que por aplicacin de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 379 del Cdigo Procesal Penal no puede ser aceptada, cuanto ms, si las eventuales

competencias oficiosas de la Corte dicen relacin, exclusivamente, con la eventual existencia de un motivo absoluto de nulidad cuyo no es el caso. En todo caso, la interpretacin del seor abogado no resulta aceptable. La posibilidad de que los delitos culposos pueden cometerse por accin u omisin, est ya planteada, sin limitacin, en el artculo 2 del Cdigo Penal, mientras que la expresin causar mal a las personas empleada en el artculo 491 claramente dice relacin con el resultado y no con la forma de produccin del mismo. Por lo dems la posibilidad omisiva en los ilcitos culposos previsto en los artculos 490, 491 y 492 del C En todo caso, la interpretacin del seor abogado no resulta aceptable. La posibilidad de que los delitos culposos pueden cometerse por accin u omisin, est ya planteada, sin limitacin, en el artculo 2 del Cdigo Penal, mientras que la expresin causar mal a las personas empleada en el artculo 491 claramente dice relacin con el resultado y no con la forma de produccin del mismo. Por lo dems la posibilidad omisiva en los ilcitos culposos previsto en los artculos 490, 491 y 492 del Cdigo Penal, es aceptada por la doctrina. A modo de ejemplo, por el profesor Enrique Cury, (en su artculo: Contribucin al estudio de la responsabilidad mdica por hechos culposos; Revista de Ciencias Penales, Tomo XXXVII, Volumen II, pag. 100) y por el profesor seor Jaime Campos, quien luego de indicar que el vocablo negligencia culpable" utilizado por el artculo 491 del Cdigo Penal alude tanto a imprudencia, negligencia e impericia, precisa que la negligencia : "consiste en el incumplimiento de un deber, en una falta de precaucin, una omisin de la atencin y diligencia debida, un desprecio al cuidado, una pereza volitiva, todos ellas conductas que usualmente se cometern por va de omisin, es decir, con una actitud pasiva del ser humano" (en su artculo: La responsabilidad mdica de carcter culposo en la legislacin y jurisprudencia,; Revista de Ciencias Penales, Tomo XXXVII, Volumen II, pag. 125) Por lo dems, desde el punto de vista del bien jurdico protegido, ciertamente que merece igual juicio de reproche el mdico que, en ejercicio de su profesin, causa un resultado lesivo en el paciente, sea que lo provoque por ejecutar imprudentemente una intervencin mdica o bien por no ejecutarla. NOVENO: Que, en subsidio, el seor abogado defensor indic que en el otorgamiento del beneficio de la remisin condicional de la pena los sentenciadores incurrieron en una infraccin de ley al condicionar el mismo al entero de la indemnizacin y pago de las costas de la causa. Seal al efecto que la sentencia carece de motivacin, por lo que, a su juicio, cae en el arbitrio entrando as en tensin con lo previsto en el artculo 11 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos y con el artculo 7 N 7 del Pacto Americano de Derecho Humanos que proscriben la prisin por deudas. Por ello pide que se anule la sentencia en esta parte. En ningn caso el recurso puede prosperar sobre esta base. Desde luego, por cuanto, como reiteradamente se ha resuelto, el pronunciamiento respecto del otorgamiento de beneficios de la Ley 18.216 no forma parte de la sentencia definitiva. En efecto, se trata de una cuestin que no dice relacin con la decisin de absolucin o condena ni cono los motivos fcticos y jurdicos de dicha decisin, sino la determinacin respecto de la forma de cumplimiento de la sentencia que, por razones histricas de economa procesal, se efecta conjuntamente con la sentencia. En todo caso, no es atendible la posicin del defensor en orden a que sera exigible fundamentacin respecto de la razn por la cual sujetaron el beneficio otorgado a la

satisfaccin de la indemnizacin civil y las costas de la causa, pues la razn de ello no es otra que la propia ley 18.216, en cuanto en la letra d) de su artculo 5, lo establece como condicin del beneficio de la remisin condicional de la pena. Por lo dems, de la misma norma antes citada, se desprende que, por el contrario, la prescindencia de esta exigencia si requerira fundamento, en la medida que para ello se requiere la existencia de un impedimento justificado. La alegacin de que esta decisin podra contrariar la prohibicin de prisin por deudas es inaceptable. La eventual privacin de libertad de los imputados tendr su origen en la comisin de un ilcito penal determinado por sentencia definitiva ejecutoriada, pena que, lgicamente, debe ser cumplida, constituyendo la suspensin de su cumplimiento una cuestin distinta que opera slo en cuanto se renan los requisitos que la ley establece para ello. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artculos 372, 373 letra b), 375, 376 y 384 del Cdigo Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad deducido por el seor Defensor Miguel Soto Pieiro, en contra de la sentencia definitiva de ocho de diciembre del ao dos mil seis, dictada por la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, declarndose que no es nula. Regstrese, comunquese y devulvase. Redactada por el Ministro Dinko Franulic Cetinic. Rol Corte N 297-2006 Segundo Caso Negligencia mdica. Elementos del tipo del artculo 491 del Cdigo Penal. Configuracin del cuasidelito de lesiones. I. Corte de Apelaciones de Rancagua, 02 de Noviembre de 2006. Rol 938-2005 Este fallo aborda los siguientes temas: 1) Determinacin de los elementos del tipo del artculo 491 del Cdigo Penal 2) Requisitos para que la infraccin a la lex artis configure el cuasidelito de lesiones. SUMARIO 1 Determinacin de los elementos del tipo del artculo 491 del Cdigo Penal En el caso que nos ocupa, si bien se cont con la anuencia de la afectada para la prctica del procedimiento mdico al que fue sometida, el que estaba encaminado a la extraccin del dispositivo anticonceptivo que portaba en su tero, no concurre, sin embargo, el elemento de haberse observado por el autor las reglas del arte mdica, esto es, aquel "cdigo no escrito, en su mayor parte consuetudinario y dictado por la experiencia", reunindose de esta manera los elementos del tipo en anlisis (artculo 490 del Cdigo Penal), desde que el sujeto activo, un profesional mdico, al no ceirse al procedimiento que corresponda realizar segn la "lex artis", caus mal al sujeto pasivo (lesiones que son de carcter grave, debiendo sanar en 31 a 60 das), existiendo de parte del autor negligencia culpable en el desempeo de su profesin. SUMARIO 2 Requisitos para que la infraccin a la lex artis configure el cuasidelito de lesiones Demostrado que existi infraccin a las reglas del arte mdica, punto en el que se encuentran contestes los informes mdicos referidos precedentemente, "esto no significa todava incriminacin a ttulo de lesiones", ya que deber concurrir, adems, la existencia de un

dao en la salud y que la inobservancia de las reglas profesionales pueda ser imputada a negligencia culpable (artculo 491 del Cdigo Penal). La conducta observada en el hecho por el imputado durante el tratamiento practicado a su paciente provoc daos a la salud de esta ltima y revela, en concepto de esta Corte, la negligencia culpable que exige el tipo penal por el que se acus a aqul, desde que se advierte que, al verse impedido de extraer el dispositivo en una primera ocasin, y debiendo por tanto sospechar que algo anormal aconteca en este caso, no orden la prctica de los exmenes pertinentes para determinar la ubicacin exacta del mecanismo en cuestin, lo que seguramente le habra permitido sacarlo sin mayores problemas para la salud de la ofendida y, yendo an ms all, realiza un segundo fallido intento de extraccin, ahora en pabelln y con el empleo de anestesia en su paciente, a la que abandona, sin controlar su post-operatorio a fin de verificar la ausencia de complicaciones, quien es dada de alta, sin ser evaluada por ningn profesional y sin que se le entregaran indicaciones, ni tampoco explicaciones en cuanto a los resultados del procedimiento, obligaciones todas que empecan obviamente al profesional que la asisti, quien reconoce que, luego de tratar sin xito de ubicar el dispositivo de la vctima mediante procedimiento llevado a efecto en pabelln, y mientras ella se encontraba an bajo los efectos de la anestesia, l se tuvo que retirar, ya que tena que realizar otras labores, por eso no convers con la afectada pero, "seguramente", dej las instrucciones en la ficha la cual, conforme a los antecedentes recabados en autos, nunca apareci y, al parecer, se extravi. Por lo razonado, no cabe duda alguna que, en la especie, tambin concurre en el autor el elemento subjetivo del tipo contenido en el artculo 491 del Cdigo Punitivo, a saber, la negligencia culpable en el desempeo de su profesin. TEXTO SENTENCIA Rancagua, dos de noviembre de dos mil seis. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones: A) En el fundamento quinto, lneas quince y diecinueve, se sustituye la voz "cabidad" por la palabra "cavidad"; B) Se eliminan los fundamentos dcimo tercero y dcimo cuarto; C) Se enmienda la numeracin de los razonamientos que se leen a continuacin del basamento dcimo noveno, pasando a ser el errneamente signado como "duodcimo", el fundamento "vigsimo", y los restantes, sucesivamente, vigsimo primero a vigsimo sexto, respectivamente; D) Se sustituyen en los fundamentos vigsimo segundo y prrafo segundo del vigsimo tercero, respectivamente, los guarismos "$ 30.000.000" por la cantidad de "$5.000.000.(cinco millones). E) En las citas legales se suprime la del artculo 10 Nos. 8 y 10 del Cdigo Penal, sustituyndose la del artculo 68 por la del artculo 67, la del artculo 397 N 1 por la del N 2 y la del artculo 490 N 1 por la de su N 2, todos del cuerpo legal precitado. Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMS, PRESENTE: I. En cuanto a la accin penal: PRIMERO: Que los hechos que el tribunal a quo tuvo por establecidos al tenor de los elementos de prueba recogidos en la investigacin sumarial pertinente constituyen, en opinin de estos sentenciadores, el cuasidelito previsto en el artculo 491 y sancionado en el N 2 del artculo 490, ambos del Cdigo Penal, tal como lo seala el tribunal a quo, entendindose cumplidas todas las exigencias tpicas de la figura sealada; Que, tal como lo seala el profesor Mario Garrido Montt ("Derecho Penal; Parte Especial; Tomo III"; pgina 182; Editorial Jurdica de Chile), puede sostenerse "en principio que el ejercicio de la actividad mdica es atpico cuando se respetan los mandatos de la lex artis, el paciente

ha expresado su consentimiento y se ha obrado con fundamento en un inters que es preponderante, como sucede si se trata de la proteccin de la vida o de la salud". En el mismo sentido los profesores Politoff, Matus y Ramrez ("Lecciones de Derecho Penal; Parte Especial"; pgina 114; Editorial Jurdica de Chile), ensean que el tratamiento mdico realizado con el fin de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano" y conforme a dicha ciencia o arte (lex artis), esto es, siguiendo los procedimiento mdicos enseados en las Facultades de Medicina, descritos en la bibliografa existente o en las instrucciones del Servicio Nacional de Salud, etc., que sean los adecuados para el diagnstico y tratamiento de la enfermedad de que se trate, son atpicos, en tanto falta en ellos el efectivo dao a la salud exigido por la ley para configurar los delitos de lesiones". Consignadas estas consideraciones doctrinales previas cabe sealar que en el caso que nos ocupa, si bien se cont con la anuencia de la afectada para la prctica del procedimiento mdico al que fue sometida, el que estaba encaminado a la extraccin del dispositivo anticonceptivo que portaba en su tero ya que la paciente deseaba embarazarse, no concurre, sin embargo, el elemento de haberse observado por el autor, en la especie, las reglas del arte mdica, esto es, aquel "cdigo no escrito, en su mayor parte consuetudinario y dictado por la experiencia" ("Derecho Penal Chileno; Parte Especial"; pgina 272; Bustos, Grisola y Politoff; Editorial Jurdica Congreso), reunindose de esta manera los elementos del tipo en anlisis, desde que el sujeto activo, un profesional mdico, al no ceirse al procedimiento que corresponda realizar segn la "lex artis", caus mal al sujeto pasivo (lesiones que, segn el informe de fs. 375, son de carcter grave, debiendo sanar en 31 a 60 das), existiendo de parte del autor negligencia culpable en el desempeo de su profesin, segn se pasa a razonar; Que, en efecto, del mrito de las conclusiones a que se arriba tanto en el "Informe de Auditora", agregado de fs. 35 en adelante, recado en el sumario administrativo instruido en el Hospital de Santa Cruz a raz de los hechos que motivaron la presente causa, elaborado por el Jefe de Servicio Gineco-Obstetricia del Hospital de San Fernando, doctor Erwin Giesen Amtmann, as como del peritaje evacuado por el Servicio Mdico-Legal, de fs. 144 y siguientes, se infiere de manera categrica que en el procedimiento seguido por el encartado para proceder a la extraccin del dispositivo intrauterino que portaba la paciente, ste omiti ceirse al tratamiento mdico que estatua la "lex artis" para el caso especfico en que se encontraba la afectada. As, el informe de fs. 35 indica que como el primer intento de extraccin del dispositivo de que se trata por parte del encausado se vio frustrado, ste debi, antes de procurar arrancar nuevamente el referido mecanismo, confirmar su ubicacin con una ecografa, lo que habra permitido verificar si ella ya estaba ectpica, lo que implicaba que el procedimiento correcto para su extraccin era una laparotoma. Adems, al realizar el raspado uterino a la afectada, perfor su tero y su colon sigmoides, sin que se tomaran las precauciones del caso para evitar complicaciones, ya que ni el acusado, ni ningn otro profesional evalu el alta de la paciente, no se le dieron indicaciones, ni tampoco se le explic el resultado del procedimiento realizado. Por su parte, el peritaje de fs. 144 coincide en esta deduccin al sealar, en su conclusin N 6, que el acusado no actu en forma diligente en la atencin de esta paciente al no solicitar los exmenes necesarios para precisar si el dispositivo se encontraba o no traslocado en la cavidad uterina o penetrando el miometro, aadiendo que el imputado tampoco fue diligente en la atencin del post-operatorio de su paciente, al no asegurarse que la misma no haya presentado alguna complicacin a raz del procedimiento practicado en pabelln. Demostrado que, en el presente caso, existi infraccin a las reglas del arte mdica, punto en el que se encuentran contestes los informes mdicos referidos precedentemente, "esto no significa todava incriminacin a ttulo de lesiones", ya que "la asimilacin entre las ideas de desviacin de las normas tcnicas y negligencia culpable, carece de fundamento y bien

puede existir la primera sin la segunda (pinsese en el mdico no especialista llamado a practicar una operacin impostergable, etc.)" (Bustos, Grisola y Politoff; Ob. Cit.; pgina 272). Para ello deber concurrir, adems, la existencia de un dao en la salud y que la inobservancia de las reglas profesionales pueda ser imputada a negligencia culpable (artculo 491 del Cdigo Penal); Que la conducta observada en el hecho por el imputado durante el tratamiento practicado a su paciente provoc daos a la salud de esta ltima y revela, en concepto de esta Corte, la negligencia culpable que exige el tipo penal por el que se acus a aqul, desde que se advierte que, al verse impedido de extraer el dispositivo en una primera ocasin, y debiendo por tanto sospechar que algo anormal aconteca en este caso, no orden la prctica de los exmenes pertinentes para determinar la ubicacin exacta del mecanismo en cuestin, lo que seguramente le habra permitido sacarlo sin mayores problemas para la salud de la ofendida y, yendo an ms all, realiza un segundo fallido intento de extraccin, ahora en pabelln y con el empleo de anestesia en su paciente, a la que abandona, sin controlar su post-operatorio a fin de verificar la ausencia de complicaciones, quien es dada de alta, sin ser evaluada por ningn profesional y sin que se le entregaran indicaciones, ni tampoco explicaciones en cuanto a los resultados del procedimiento, obligaciones todas que empecan obviamente al profesional que la asisti, quien, en su indagatoria de fs. 8, reconoce que, luego de tratar sin xito de ubicar el dispositivo de la vctima mediante procedimiento llevado a efecto en pabelln, y mientras ella se encontraba an bajo los efectos de la anestesia, l se tuvo que retirar, ya que tena que realizar otras labores, por eso no convers con la afectada pero, "seguramente", dej las instrucciones en la ficha la cual, conforme a los antecedentes recabados en autos, nunca apareci y, al parecer, se extravi; Que, por lo razonado, no cabe duda alguna que, en la especie, tambin concurre en el autor el elemento subjetivo del tipo contenido en el artculo 491 del Cdigo Punitivo, a saber, la negligencia culpable en el desempeo de su profesin; SEGUNDO: Que, conforme a lo expresado en el razonamiento que precede, y tal como lo asevera el juez del grado en el basamento undcimo de la sentencia que se revisa, no es posible acceder a la solicitud de la defensa de absolver al encartado, fundada en la circunstancia de no existir relacin de causalidad entre el hecho atribuido a su representado y el resultado daoso inferido a la vctima, para lo cual reproduce las conclusiones signadas con los guarismos 4 y 5 del informe pericial evacuado por el Servicio Mdico-Legal en fs. 144 y siguientes. Si bien es cierto que en dicha pericia se afirma, por una parte, que el dispositivo intrauterino haba perforado el tero y tambin parcialmente la pared del sigmoides, complicaciones previas o preexistentes a las maniobras efectuadas por el acusado, aseverndose, por otra parte, que era imposible de diagnosticarse previamente que el intestino se encontraba adherido al cuerpo del tero, lo que motiv que al efectuarse por el encartado el legrado uterino, se perforara el intestino y que la perforacin del tero al explorar la cavidad uterina durante la extraccin de un dispositivo intrauterino es una complicacin susceptible de ocurrir por las razones que all se indican, complicacin que puede ser imprevisible y asintomtica, accidente que puede ocurrirle a un gineclogo de gran experiencia y que trabaje en un servicio con todos los recursos tcnicos del caso, que no era la situacin del encartado, no es menos cierto que la negligencia culpable que se atribuye al autor no est constituida por ninguna de las situaciones antes descritas, sino por aquellas que se anotan en la conclusin N 6 del informe mencionado, a saber, que de haberse ordenado previamente por el mdico imputado los exmenes pertinentes destinados a determinar la ubicacin del dispositivo que se intentaba extraer, el profesional mencionado se habra percatado que ste se encontraba perforando la cavidad uterina y parcialmente la pared del

sigmoides, las que efectivamente eran complicaciones preexistentes, pero que de haberse detectado oportunamente habran permitido al mdico tratante aplicar el procedimiento adecuado para la extraccin del dispositivo de que se trata (laparoscopa o laparotoma exploradora), evitndose el resultado daoso provocado a la vctima por la intervencin practicada en pabelln y bajo anestesia, la que tampoco fue supervisada en su postoperatorio como corresponda, producindose el resultado daoso para la ofendida, el que se tradujo en una histerectoma y en una operacin de Hartman que hubo de practicrsele posteriormente, resultado perfectamente previsible y evitable de haber actuado el imputado con la diligencia que la lex artis requera para el caso concreto de que se trataba. No puede sostenerse entonces la falta de la relacin de causalidad entre el actuar negligente del encartado y el resultado lesivo que de ste se deriv para la vctima. Que del mismo modo y, por idnticas razones, debern rechazarse, tal como se concluye en el fallo que se revisa, las eximentes de responsabilidad penal invocadas por la defensa de los Nos. 8 y 10 del artculo 10 del Cdigo Penal, la primera de ellas, pues requiere que el autor haya obrado con la debida diligencia, lo que no se da en el presente caso, segn latamente se ha expresado con antelacin, y la del N 10 precitada, pues para entender que el mdico ha obrado en el ejercicio legtimo de su profesin es menester que los actos teraputicos se hayan realizado de acuerdo con las reglas del arte mdico, lo que conforme ya se ha analizado, tampoco ha ocurrido en la especie; TERCERO: Que s cabe acoger, en cambio, en favor del sentenciado la atenuante de su irreprochable conducta anterior que alega su defensa, la que se prueba en el proceso con el mrito de su extracto de filiacin y antecedentes que, libre de anotaciones pretritas, corre a fs. 165, sin que obste a ello -contrario a lo que se sostiene en el fallo de primer grado- la sentencia condenatoria pronunciada en su contra por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, cuyas copias autorizadas se agregan de fs. 281 en adelante, pues, pese a encontrarse ejecutoriada a la fecha del fallo que se revisa, ella dice relacin con hechos ocurridos con posterioridad a la fecha de inicio de este proceso; CUARTO: Que para determinar la sancin que corresponde imponer al sentenciado Delgado Retamales se tendr presente que le beneficia una minorante de responsabilidad, sin que le perjudique agravante alguna, y lo preceptuado por el inciso 2 del artculo 67 del Cdigo Penal; QUINTO: Que por los alcances reseados precedentemente, esta Corte disiente de la opinin del Seor Fiscal Judicial, contenida en su informe de fs. 347, en cuanto fue de parecer de confirmar la sentencia apelada, sin modificaciones; II: En cuanto a la accin civil: SEXTO: Que estos sentenciadores, atentos a lo preceptuado por el artculo 2314 del Cdigo Civil, y estimando acreditado el sufrimiento psquico que acarre para la actora el mal inferido a su salud a consecuencia del actuar negligente del encartado, concuerdan con el juez a quo, en cuanto a que debe acogerse la accin civil intentada por la afectada en el primer otros de la presentacin de fs. 190 por el rubro del dao moral impetrado, aunque, tomando en consideracin los antecedentes reunidos en autos y efectuando una regulacin prudencial del mismo, la reduciran a la suma nica y total de $5.000.000.- (cinco millones), demanda que se hace extensiva solidariamente al Servicio de Salud de la VI Regin, consecuente con lo que dispone el artculo 2322 del precitado cuerpo legal, tal como se ordena en el fallo de primer grado, desechndose la alegacin formulada en este sentido por este demandado, en orden a encontrarse en la situacin del inciso 2 de la norma referida y por tanto exento de toda responsabilidad civil, pues dicha parte no acredit ninguna de las circunstancias que podran haberlo eximido de la misma, segn los casos que se indican en tal apartado de dicha disposicin legal. SEPTIMO: Que la documental agregada en segunda instancia en nada altera las conclusiones a que ha arribado este Tribunal de alzada.

Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo preceptuado por los artculos 501, 503, 504, 510, 514 y 527 del Cdigo de Procedimiento Penal, SE DECLARA: I.- En cuanto a la accin penal: 1.- Que se confirma la sentencia apelada de fecha treinta y uno de mayo del ao dos mil cinco, escrita de fs. 301 a 327, con declaracin de que se reduce la pena corporal que por ella se impone al sentenciado Waldo Enrique Delgado Retamales a la de sesenta y un das de reclusin menor en su grado mnimo, en su calidad de autor del cuasidelito previsto en el artculo 491 del Cdigo Penal y sancionado en el N 2 del artculo 490 del mismo cuerpo legal, ocurrido en la localidad de Santa Cruz, en el mes de febrero del ao 2002, en perjuicio de Miriam Luz Salinas Corts. II.- En cuanto a la accin civil: 2.- Que se confirma el aludido fallo, en cuanto por ste se acoge la accin civil promovida en el primer otros de la presentacin de fs. 190 en lo que respecta al rubro del dao moral demandado, con declaracin de que se rebaja su monto a la suma nica y total de $5.000.000.- (cinco millones), precisndose que el inters que se aplicar a esta cantidad por el trmino que indica la sentencia en alzada, ser aqul aplicable para operaciones reajustables. Que reuniendo el sentenciado Delgado Retamales los requisitos establecidos por el artculo 4 de la Ley N 18.216, se le concede el beneficio de la remisin condicional de la sancin corporal impuesta, debiendo permanecer sujeto al control de la seccin correspondiente de Gendarmera de Chile por el lapso de un ao, y cumplir con las dems exigencias que seala el artculo 5 de la precitada ley. Regstrese y devulvase. Redaccin de la Ministro Titular Sra. Jacqueline Nash lvarez. Se deja constancia que la redactora hizo uso de la facultad establecida por el artculo 82 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Rol N 938-2005. Pronunciada por los integrantes de la Segunda Sala, Ministros seor Ral Mera Muoz, seora Jacqueline Nash lvarez y abogado Integrante seora Mara Lutfie Latife Anich. Catalina Henrquez Daz, Secretaria Subrogante. Tercer Caso 1.- Negligencia mdica; Si bien es cierto es una prctica habitual consignar las alergias en la cartula de la ficha clnica de los pacientes, no es suficiente para faltar a la lex artis y por lo tanto no constituye negligencia Doctrina: El informe pericial evacuado por el Servicio Mdico Legal, slo refiere como una supuesta negligencia el hecho de no haber sealado en la cartula de la ficha clnica la alergia a la dipirona de la paciente, como es lo habitual y que se estila en la mayora de los establecimientos hospitalarios y clnicos. Empero, es lo cierto que este cuestionamiento, que slo hace el Servicio Mdico legal, no alcanza a ser una violacin de la lex artis, desde que el tantas veces mencionado doctor XX si indag las dolencias y alergias de la paciente y las transcribi todas en la ficha clnica, siendo obligacin del anestesista leerla, lo que probadamente no hizo, de suerte que an cuando sea una prctica habitual el consignar las alergias en la cartula de la ficha clnica, es lo cierto que basta para cumplir la lex artis el mero hecho de consignarlas en tal documento, lo que en la especie sucedi. CORTE APELACIONES DE SANTIAGO, 2008 marzo 03. Rol N 14.193-05 Santiago, tres de marzo de dos mil ocho.

VISTOS: En estos autos, que lleva el N de rol 36.452-1998 del 20 Juzgado del Crimen de esta capital, por sentencia de treinta y uno de enero de dos mil cinco, escrita de fojas 890 a 937, el juez titular de dicho tribunal, don Christian Carvajal Silva, conden a Hassan Chaaban, Juan Guillermo Fuhrer Fuster y Alonso Vivian Bahamondes Villegas, a sendas penas de quinientos cuarenta das de reclusin menor en su grado mnimo y accesorias correspondientes, como autores del delito culposo de homicidio en perjuicio de Mara Teresa Salazar Daz, cometido en Santiago en julio de 1994. En contra de esta resolucin, las defensas de Juan Guillermo Fuhrer Fuster, de Hassan Chaaban y de Alonso Vivian Bahamondes Villegas, dedujeron recursos de casacin en la forma y apelacin. Se trajeron los autos en relacin. CONSIDERANDO: EN CUANTO A LOS RECURSOS DE CASACIN EN LA FORMA. PRIMERO: Que los recursos de nulidad formal de los sentenciados Fuhrer y Bahamondes, deducidos a fojas 947 y 985, respectivamente, se fundan ambos en la causal 9 del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin con los nmeros 3 y 4 del artculo 500 del mismo cuerpo legal. En efecto, sostienen ambos recurrentes que el fallo no contiene una exposicin breve y sintetizada de los hechos que dieron origen a la formacin de la causa, El considerando cuarto del fallo impugnado, que transcriben, expone -en su concepto- en forma incompleta los hechos desde que no contiene las alegaciones y defensas que sus respectivas partes han hecho valer y probado en el proceso. As, continan los recursos aludidos, no se ha acogido la absolucin de Fuhrer y Bahamondes precisamente por no haber una completa relacin de los hechos y defensas, sin que la sentencia se explaye sobre las circunstancias que oportunamente fueron hechas valer por sus respetivas partes. Tambin entienden -los referidos recurrentes- viciada la sentencia pues no contiene las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos atribuidos a los procesados pues la afirmacin contenida en la motivacin decimocuarta del fallo impugnado, referida a la calidad de lder responsable del grupo mdico que oper a la paciente Mara Teresa Salazar Daz y a su falta de preocupacin por la labor de sus subalternos, est desvirtuada con el mrito de la prueba allegada al proceso. Piden, finalmente, que se invalide la sentencia de primer grado y se dicte una de reemplazo absolviendo a los acusados Fuhrer y Bahamondes. SEGUNDO: Que el acusado Hassan Chaaban, a fojas 969, recurre de casacin formal en contra de la sentencia de primera instancia, arguyendo la causal 9 del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin con los numerales 4 y 5 del artculo 500 del mismo cuerpo legal. Expone, en efecto, que la sentencia omite las consideraciones por las cuales da por probados determinados hechos en el proceso o contiene fundamentaciones contradictorias que se anulan entre si, dejando a la sentencia desprovista de los necesarios razonamientos. Sostiene que en el considerando duodcimo atribuye a su parte la conducta de suministrar a la difunta seora Mara Teresa Salazar Daz la droga (dipirona) que finalmente le caus la muerte, a pesar que anteriormente el mismo fallo haba sostenido que haba sido un auxiliar paramdico el que le haba inyectado dipirona a la paciente. Tambin hay una contradiccin en cuanto seala en el mismo considerando duodcimo que no puede acogerse la alegacin de su parte de que el suministro de la dipirona a la paciente se debi a una delegacin de funciones en tal sentido del doctor Fuhrer, a pesar que en el considerando tercero el mismo juez ya haba dado por establecido como un hecho que tal delegacin haba existido. Adems, cita como testigos a dos personas que nunca declararon en el proceso sino que el sumario administrativo llevado a cabo en el Hospital San Jos. Por ltimo, la secuencia d e hechos narrada en el fallo no est demostrada con prueba suficiente, desde que los dos nicos testigos sobre el particular, la enfermera Anglica Alfaro y el paramdico Hctor Rodrguez no declararon en el proceso y, todava, de sus

declaraciones prestadas en el sumario interno, no se desprenden los presupuestos fcticos que el fallo da por establecidos. TERCERO: Que por expresa referencia del inciso final del artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Penal, se aplica supletoriamente a esta materia lo regulado en el artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, cobrando aplicacin, entonces, lo que previene el inciso tercero de esta ltima disposicin, a saber, No obstante lo dispuesto en este artculo, el tribunal podr desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo . CUARTO: Que, consecuentemente, los vicios denunciados, en el caso de existir, pueden ser enmendados a travs de los respectivos recursos de apelacin, tambin interpuestos por los tres acusados, de suerte que de ninguna manera es procedente acoger ninguno de los tres recursos de casacin en la forma interpuestos. EN CUANTO A LOS RECURSOS DE APELACIN. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones: a) en el considerando cuarto, prrafo tercero, se reemplaza la palabra cavo por cabo; b) se reemplaza el prrafo segundo del considerando cuarto, por el siguiente: El mdico tratante, don Juan Guillermo Fuhrer Fuster, estamp en la ficha clnica de la paciente, entre otras muchas anotaciones, el hecho que aquella era alrgica a la dipirona, sin que el mdico anestesista, don Hassan Chaaban, leyera tal documento, prescribiendo este ltimo profesional, como tratamiento post operatoria, la inyeccin de dos gramos de dipirona a la seora Mara Teresa Salazar Daz, droga que efectivamente le fue suministrada por va intravenosa por un auxiliar paramdico, cumpliendo las rdenes del mdico anestesista; c) en el mismo considerando cuarto, prrafo tercero, se reemplaza la frase Dicha sala de recuperacin se encontraba bajo la responsabilidad del residente mdico, Alonso Bahamondes Villegas, quien no se encontraba presente al momento del ingreso de la paciente recin operada, no recepcionando su ingreso, por El mdico Alonso Bahamondes Villegas, mdico residente de turno, estaba en ese momento en el Hospital San Jos pero no exactamente en la sala de recuperacin; d) en idntico prrafo se eliminan tanto la voz valiosos como el perodo que comienza con las palabras Pasado aproximadamente una hora y hasta el punto aparte (.); d) se suprimen los razonamientos quinto, sexto, sptimo, octavo, decimocuarto, decimosexto, decimoctavo, vigsimo y vigsimo primero. Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMS, PRESENTE: QUINTO: Que los hechos descritos en el prrafo cuarto de la sentencia de primer grado, con las modificaciones que se le han hecho mediante el presente fallo, constituyen el delito culposo de homicidio previsto en el artculo 491 del Cdigo Penal y sancionado en el N 1 del artculo 490 del mismo cuerpo de leyes, toda vez que un mdico anestesista, el doctor Hassan Chaaban, que formaba parte del equipo que oper a la seora Mara Teresa Salazar Daz, no ley la ficha clnica de la paciente donde constaba, entre otros datos, que sta era obesa, hipertensa y alrgica a la sustancia conocida como dipirona, prescribiendo, como tratamiento post operatorio, al finalizar con xito la intervencin quirrgica, dos gramos de dipirona, la que se encarg de inyectrsela a la paciente por va intravenosa un auxiliar paramdico, lo que le produjo a la occisa un shock anafilctico y, posteriormente, la muerte. Es claro que el referido anestesista obr con imprudencia culpable al no respetar las prescripciones de su ciencia o arte, pues confesadamente no ley la ficha clnica de la paciente, estando obligado a ello por la lex artis, ordenando la inyeccin va intravenosa de la mencionada sustancia a la interfecta, lo que no hubiera sucedido si el mencionado profesional hubiera obrado con la diligencia y cuidado que prescribe su profesin y, todava, su especializacin, para estos casos. SEXTO: Que de todos los antecedentes mencionados en el considerando tercero de la sentencia que se revisa puede concluirse que el mdico Juan Guillermo Fuhrer Fuster no es

responsable de delito culposo alguno y, por lo tanto, deber ser absuelto de la acusacin formulada en su contra. En efecto, dicho profesional oper el 11 de julio de 1994 a Mara Teresa Salazar Daz, en el Hospital San Jos de esta capital, para reparar un prolapso genital, existiendo el antecedente de la paciente de que sta era alrgica a la dipirona, lo que hizo constar en la ficha clnica, documento que entreg al anestesista, doctor Hassan Chaaban, para que ste se enterara de los antecedentes mrbidos de la paciente. El referido anestesista no ley la ficha clnica, como lo reconoci en su declaracin extrajudicial prestada ante la Polica de Investigaciones a fojas 14, y dispuso, como tratamiento post operatorio, el suministrarle a la paciente dos gramos de dipirona, lo que le produjo un shock anafilctico y, finalmente, la muerte. SPTIMO: Que resulta claro, entonces, que el acusado Fuhrer realiz su labor profesional cumpliendo a cabalidad con la lex artis correspondiente, examinado a su paciente, ordenando la prctica de diversos exmenes y registrando en la ficha clnica sus resultados, entre ellos el hecho de tratarse de una paciente obesa, hipertensa y alrgica a la dipirona, operndola del mal que la aquejaba sin ningn contratiempo. Si la paciente falleci se debi nica y exclusivamente a la negligencia culpable del mdico Hassan Chaaban, quien no ley la ficha clnica donde constaba la referida alergia de la seora Salazar Daz. El doctor Fuhrer, en cambio, no slo no actu con negligencia sino que cumpli diligentemente con todas las prescripciones que contempla la ciencia mdica para el tratamiento y operacin de este tipo de dolencias y procedimientos. OCTAVO: Que, en consecuencia, de los presupuestos fcticos del proceso se perfilan los elementos de la negligencia culpable que el artculo 491 del Cdigo penal castiga, a saber, una actividad voluntaria lcita, como lo es una intervencin quirrgica llevada a cabo acertadamente tanto en el diagnstico de la dolencia como en su tratamiento, desplegando todos los participantes de dicha intervencin una conducta diligente y adecuada a la lex artis, con excepcin del anestesista, seor Hassan Chaaban, quien con grave omisin de su parte, no ley la ficha clnica de la paciente y orden, como tratamiento post operatorio, el inyectarle dos gramos de dipirona, producto al que era alrgica la paciente -hecho que constaba en la ficha clnica-, lo que le caus un shock anafilctico y la muerte posterior. Resulta palmario que no se puede condenar a Juan Guillermo Fuhrer Fuster por negligencia culpable en su obrar cuando, al contrario, cumpli con todas las regulaciones y disposiciones que la ciencia mdica ha dispuesto para el examen, diagnstico y tratamiento de la enfermedad que aquejaba a la fallecida seora Salazar Daz. NOVENO: Que tan as es que en dos pericias evacuadas en autos, a saber, la del Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, de fojas 796 y la del Departamento de Medicina Criminalstica de la Polica de Investigaciones, de fojas 811, se concluye que el doctor Fuhrer no actu negligentemente sino, al contrario, apegado a la lex artis. El informe pericial evacuado por el Servicio Mdico Legal, que se lee a fojas 865, slo refiere como una supuesta negligencia el hecho de no haber sealado en la cartula de la ficha clnica la alergia a la dipirona de la paciente, como es lo habitual y que se estila en la mayora de los establecimientos hospitalarios y clnicos. Empero, es lo cierto que este cuestionamiento, que slo hace el Servicio Mdico legal, no alcanza a ser una violacin de la lex artis, desde que el tantas veces mencionado doctor Fuhrer si indag las dolencias y alergias de la paciente y las transcribi todas en la ficha clnica, siendo obligacin del anestesista leerla, lo que probadamente no hizo, de suerte que an cuando sea una prctica habitual el consignar las alergias en la cartula de la ficha clnica, es lo cierto que basta para cumplir la lex artis el mero hecho de consignarlas en tal documento, lo que en la especie sucedi. DCIMO: Que tampoco es responsable de delito culposo alguno el medico Alonso Vivian Bahamondes Villegas. Desde luego, como aparece de los antecedentes del proceso, dicho profesional no particip ni en el diagnstico de la dolencia de la paciente, ni en su operacin,

ni en su tratamiento post operatorio, no participa en el decurso del ilcito, no tiene ninguna actividad que lo vincule al desarrollo causal del delito culposo de autos. Bahamondes Villegas tiene una participacin posterior al homicidio culposo de autos y, por ese slo hecho, ninguna responsabilidad puede tener en su comisin. En efecto, dicho profesional, a la fecha de los hechos, era el mdico residente de turno del Hospital San Jos, a cargo de la sala de post operados, sin que tenga la obligacin de permanecer all pues tambin est a cargo de otros servicios distantes entre s, del referido Hospital. Del sumario administrativo llevado a cabo al interior del referido nosocomio, se infiere que el doctor Bahamondes habra cometido una falta al no estampar en la ficha clnica de la paciente ninguno de los acontecimientos desde que se produjo el paro cardio respiratorio de la paciente hasta su traslado a la UCI pero, claramente, tal falta no importa, de ninguna manera, que la muerte de la seora Salazar se haya debido a la conducta negligente de Bahamondes Villegas. As se desprende, por lo dems, de los mencionados informes periciales del Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, de fojas 796 y del Departamento de Medicina Criminalstica de la Polica de Investigaciones, de fojas 811. UNDCIMO: Que de los recin sealados informes, as como del sumario administrativo interno, se desprende que no es cierto, por lo dems, que el doctor Bahamondes no haya estado en su lugar de trabajo pues ste lo constitua todo el Hospital y no solo la sala de post operados, desde que el mencionado mdico estaba a cargo de todos pacientes quirrgicos de ese centro asistencial. Y de hecho, no hay un residente especfico para la sala de post operados. La nica falta que se le podra atribuir, el no consignar determinados datos en la ficha clnica, no tiene nada que ver con el desarrollo causal del ilcito culposo. Consecuentemente, se dictar absolucin en su favor. DUODCIMO: Que se acoger la peticin absolutoria hecha a favor de los encausados Fuhrer y Bahamondes, hechas por sus respetivas defensas a fojas 688 y 700, respectivamente, por las razones antes sealadas, sin que, por lo tanto, deba esta Corte pronunciarse sobre las dems alegaciones hechas en forma subsidiaria. DECIMOTERCERO: Que la pena asignada al delito culposo de autos es reclusin menor en sus grados mnimo a medio y, concurriendo a favor de Hassan Chaaban una circunstancia atenuante y no perjudicndole agravante alguna, tiene vedado este tribunal imponerle la sancin en su grado superior. DECIMOCUARTO: Que en cuanto a los encausados Fuhrer y Bahamondes, debe tenerse presente que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha correspondido al procesado una participacin culpable y penada por la ley. Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 456 bis, 510 y 514del Cdigo de Procedimiento Penal, se declara: I.- Que se rechazan los recursos de casacin en la forma interpuestos por la defensa de los acusados Juan Guillermo Fuhrer Fuster, Alonso Vivian Bahamondes Villegas y Hassan Chaaban, a fojas 947, 969 y 985, respectivamente. II.- Que se revoca la sentencia de treinta y uno de enero de dos mil cinco, escrita de fojas 890 a 937, en cuanto por ella se conden a Juan Guillermo Fuhrer Fuster y a Alonso Vivian Bahamondes Villegas a sufrir sendas penas de quinientos cuarenta das de reclusin menor en su grado mnimo y accesorias correspondientes, como autores del delito culposo de homicidio en perjuicio de Mara Teresa Salazar Daz, cometido en Santiago en el mes de julio de 1994 y en su lugar se decide que se les absuelve de la acusacin formulada en su contra como autores de dichos ilcitos. III.- Que se confirma, en lo dems, la aludida sentencia. Redaccin del Ministro seor Mera. Regstrese y devulvase. N 14.193-05. Cuarto Caso

Recalificacin del delito; Negligencia mdica; A juicio de este disidente el actuar del querellado constituye una omisin dolosa de su deber directo, como mdico tratante, de prestar auxilio a su paciente, con resultado de muerte Doctrina: Si bien es cierto el Art. 491 del Cdigo Penal califica como cuasidelito la conducta del mdico que, en el desempeo de su profesin causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin, no es menos verdad que la forma y circunstancias en que el mdico querellado realiz la intervencin al paciente, y el hecho de haberla efectuado en un lugar no apropiado, no son constitutivos de mera negligencia. En efecto, los elementos de conviccin citados en el considerando Segundo de la sentencia, conducen a establecer que el querellado practic una intervencin quirrgica sin precaucin alguna, infringiendo gravemente las reglas de la lex artis, en una simple consulta no habilitada para practicar ese tipo de operaciones, carente de instrumental mdico e incluso de higiene, sin el concurso de un anestesista ni de una enfermera, y sabiendo que no estara en condiciones de afrontar una emergencia, incluso una fatal, en caso de presentarse, todo lo cual es constitutivo de dolo eventual y no de una simple negligencia. (voto disidente) CORTE APELACIONES DE SANTIAGO, 2007 noviembre 25. Rol. N 302-2005 Santiago veinticinco de septiembre de dos mil siete. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada. Y se tiene, adems, presente: 1) Que, contrariamente a lo que sostiene por la parte querellante en lo principal de su escrito de acusacin particular rolante a fojas 263, como en estrados, los hechos, a juicio de esta Corte, encuentran una adecuada calificacin jurdica en el tipo penal descrito en el artculo 491 del Cdigo Penal, en mrito de todo lo cual, cabe desestimarse la pretensin de recalificacin solicitada por la parte querellante; 2) Que, de igual forma, cabe no considerar los argumentos expuestos en estrados por la querellante en orden a que no es posible admitir que le favorezca al condenado, la atenuante contemplada en el numeral 6 del artculo 11 del Cdigo Penal, esto es, tener conducta pretrita irreprochable, por cuanto, del mrito de su extracto de filiacin y antecedentes que rolan a fojas 251, se infiere que los dos autos de procesamiento que se investiga son de fecha posterior a los hechos investigados en la presente causa. 3) Que, de esta forma, la Corte se ha hecho cargo del dictamen de la seora Fiscal Judicial rolante a fojas 361, el cual se comparte. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 514, 527, 533 y 534 del Cdigo de Procedimiento Penal, SE CONFIRMA la sentencia apelada de veinticinco de noviembre de dos mil cuatro, escrita a fojas 328 y siguientes. Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante Seor Contreras, quien estuvo por confirmar la sentencia en alzada, con declaracin de que se condena al querellado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, en calidad de autor del delito de homicidio simple, en mrito a las siguientes consideraciones: Primero: Que si bien es cierto el Art. 491 del Cdigo Penal califica como cuasidelito la conducta del mdico que, en el desempeo de su profesin causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin, no es menos verdad que la forma y circunstancias en que el mdico querellado realiz la intervencin al paciente, y el hecho de haberla efectuado en un lugar no apropiado, no son constitutivos de mera negligencia. En efecto, los elementos de conviccin citados en el considerando Segundo de la sentencia, conducen a establecer que el querellado practic una intervencin quirrgica sin precaucin alguna, infringiendo gravemente las reglas de la lex artis, en una simple consulta no habilitada para practicar ese tipo de operaciones, carente de instrumental mdico e incluso de higiene, sin el concurso de un anestesista ni de una enfermera, y sabiendo que no estara

en condiciones de afrontar una emergencia, incluso una fatal, en caso de presentarse, todo lo cual es constitutivo de dolo eventual y no de una simple negligencia. Segundo: Que, adems, como el sentenciador lo establece en el considerando tercero, cuando su paciente se encontraba en gravsimo estado a consecuencia de las complicaciones surgidas durante la intervencin que le estaba practicando, en vez de dedicarse a prestarle todos los auxilios posibles, que la crtica condicin de ste ameritaba y que su profesin le exige, el querellado abandon su consulta dejando expuesta a la vctima a una muerte absolutamente inminente y previsible, como de hecho aconteci, lo que a juicio de este disidente constituye una omisin dolosa de su deber directo, como mdico tratante, de prestar auxilio a su paciente, con resultado de muerte. Redaccin del Ministro seor Valderrama y el voto disidente su autor. Regstrese y devulvase. N 302-2005 Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago , presidida por el ministro seor Ral Hctor Rocha Prez, e integrada por el ministro seor Manuel Valderrama Rebolledo y abogado integrante seor Osvaldo Contreras Strauch. Quinto Caso Recurso de nulidad acogido; cuasidelito de negligencia mdica; El fallo recurrido no manifest de qu manera se tuvieron por acreditadas las imputaciones efectuadas por el Ministerio Pblico, sin que siquiera se haga cargo de ellas Doctrina: De acuerdo a lo reflexionado con antelacin no cabe sino concluir, como lo seala la recurrente, que la sentencia dictada en estos autos, al no sealar en sus consideraciones y motivaciones en forma ntida y determinada los hechos que constituyeron el asunto controvertido de este proceso, es decir, la exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados como as tambin habindose omitido una valoracin y apreciacin de los medios de prueba que fundamentaron las conclusiones a que se arrib, en base a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos afianzados, dicha sentencia incurri en la causal de nulidad que se encuentra establecida en la letra e) del artculo 374 del Cdigo Procesal Penal, puesto que se omiti cumplir con el deber de fundamentar la sentencia en la forma que seala el artculo 342 letra c) del mismo cuerpo legal y transgredindose, asimismo, lo preceptuado en el artculo 297 de dicho Cdigo, razn por la cual debe acogerse el recurso de nulidad, planteado en lo principal del escrito de fojas 231 y siguientes de esta carpeta judicial, por lo que procede declarar nulo el procedimiento seguido en juicio simplificado y la sentencia dictada en ste, debiendo realizarse un nuevo proceso ante el juez que corresponda CORTE APELACIONES DE COYHAIQUE, 2007 abril 03. Rol. N 21-2007 Coyhaique, tres de Abril de dos mil siete. VISTOS: En estos antecedentes, Rol Corte 21-2007, RUC N 0300122106-9 y RIT N 5222003 del Juzgado de Garanta de Coyhaique, comparece don Julio Ulloa Martnez, abogado, en representacin de Osvaldo Abarca Bustos, condenado en dichos autos sobre presunto cuasidelito de negligencia mdica, quien deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia de fecha 18 de enero de 2007, mediante la cual se conden a su representado a la pena de trescientos das de reclusin menor en su grado mnimo y accesorias correspondientes, como autor del cuasidelito mdico en contra de doa Eleonora Orietta Carriel Ovalle, dictada en procedimiento simplificado, por el seor Juez de Garanta de Coyhaique don Mario Enrique Devaud Ojeda solicitando que, en definitiva, se resuelva que dicho procedimiento es nulo, como asimismo su sentencia, y se disponga la realizacin de un nuevo proceso en que se declare la absolucin del doctor Osvaldo Abarca Bustos, con costas, en caso de oposicin. Funda el recurso que deduce en el hecho que el fallo recurrido incurri en la causal establecida en el artculo 374 letra e) en relacin con el

artculo 342 letras c), d), o e ) ambos del Cdigo Procesal Penal. En subsidio de lo anterior, el compareciente interpone recurso de nulidad en contra de la indicada sentencia exponiendo que el fallo recurrido incurri en la causal establecida en el artculo 374 letra f), en relacin con el artculo 341, ambos del Cdigo Procesal Penal y se anule el juicio simplificado efectivo y la sentencia que conden a su representado y se disponga la realizacin de un nuevo proceso ante tribunal no inhabilitado, en el cual slo se consideren los hechos objeto del requerimiento y en definitiva se absuelva al doctor Osvaldo Abarca Bustos, con costas en caso de oposicin. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, en estos antecedentes, comparece don Julio Ulloa Martnez, abogado, en representacin de Osvaldo Abarca Bustos, condenado en dichos autos sobre presunto cuasidelito de negligencia mdica, quien, como causa principal, deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil siete, mediante la cual se conden a su representada la pena de trescientos das de reclusin menor en su grado mnimo y accesorias correspondientes, como autor del cuasidelito mdico en contra de doa Eleonora Orietta Carriel Ovalle, dictada en procedimiento simplificado, por el seor Juez de Garanta de Coyhaique don Mario Enrique Devaud Ojeda solicitando que, en definitiva, se resuelva que dicho procedimiento es nulo como asimismo su sentencia, y se disponga la realizacin de un nuevo proceso en que se declare la absolucin del doctor Osvaldo Abarca Bustos, con costas, en caso de oposicin, fundando el recurso que deduce en el hecho que el fallo recurrido incurri en la causal establecida en el artculo 374 letra e) en relacin con el artculo 342 letras c), d), o e ) ambos del Cdigo Procesal Penal. Fundamenta el recurso de nulidad sealando que, con fecha 29 de septiembre del ao 2006, su representado fue notificado del requerimiento presentado en su contra por la Fiscala Local de Coyhaique, en el cual se le imputa la calidad de autor de cuasidelito de negligencia mdica, establecido y sancionado en el artculo 491 del Cdigo Penal, en contra de doa Eleonor Carriel Ovalle y que en la descripcin de los hechos que se atribuyeron a su representado, el Sr. Fiscal seal que: "El da 08 de Abril del ao 2003, la vctima Doa Eleonor Orietta Carriel Ovalle, tuvo un accidente vehicular, a raz del cual acudi al da siguiente al hospital Regional de Coyhaique debido a que ese da manifest un dolor en la extremidad correspondiente a la pierna derecha. En dicho lugar recibi atencin mdica, interpretando los mdicos imputados en la presente causa, -que laboran en dicho lugar- que el origen de los sntomas que la aquejaban era una lumbocitica. Durante dicho perodo se produce una trombosis arterial de la referida pierna con compromiso de la arteria femoral, producindose en definitiva una obstruccin arterial aguda, lo que se hace evidente el da 12 de abril del ao 2003. A partir de este momento, los imputados no realizan los actos que deban hacer de inmediato: 1) Tratar la oclusin arterial a travs de la remocin quirrgica de los trombos, en vez de realizar tratamiento anticoagulantes aislados, o como segunda alternativa: 2) Trasladar de urgencia a la paciente a un hospital de mayor complejidad donde realizar el procedimiento indicado en el nmero anterior. A consecuencia de lo anterior, fue necesaria la amputacin posterior del miembro a la vctima, lo que se realiz en un establecimiento del hospital de Dipreca en Santiago, luego del traslado de la paciente, que fue realizado en forma tarda". Que, en consecuencia, de la lectura del requerimiento, se desprende claramente que las imputaciones efectuadas por el Ministerio Pblico a su representado son slo omisiones consistentes en: a) No haber removido quirrgicamente los trombos que le provocaban la oclusin el da 12 de abril del 2003, esto es, operar a la paciente con el objeto de extraer los trombos que le ocasionaban la obstruccin arterial.

b) No haber trasladado de urgencia a la paciente a algn centro hospitalario de mayor complejidad, para que en dicho lugar se le operara con el objeto de remover quirrgicamente los trombos que le causaban la oclusin. Que, de lo dicho, se desprende que son estas las omisiones en que supuestamente incurri su representado, y que a juicio del seor Fiscal, configuran el cuasidelito de negligencia mdica consagrado en el artculo 491 del Cdigo Penal, lo que presenta importancia toda vez que es el requerimiento del fiscal el instrumento a travs del cual se delimita el asunto controvertido, debiendo el juzgador determinar en su sentencia si se acredit durante el proceso la verdadera ocurrencia de los hechos alegados por el Ministerio Pblico, y si una vez comprobados por la prueba rendida durante el procedimiento, estos se pueden subsumir en el tipo penal del artculo 491 del Cdigo Penal. Que, en este sentido, en el requerimiento del Ministerio Pblico se relatan los hechos que a juicio del seor Fiscal, considerados en su conjunto, configuran el cuasidelito de negligencia mdica, hechos cuya ocurrencia debi ser probada ms all de toda duda y ser capaces de crear en el juzgador "la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible y que en l le hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley". Que, adems, de conformidad al mandato legal establecido en el artculo 342 del Cdigo Procesal Penal, la sentencia debe exponer de qu manera se tuvieron por acreditados los hechos alegados por el Ministerio Pblico en su requerimiento, la forma como los alegados por la defensa no se comprobaron y el debido razonamiento mediante el cual el juzgador lleg a formar su conviccin, ms all de toda duda razonable, de la configuracin del delito imputado en el requerimiento del Ministerio Pblico, agregando que nada de lo anteriormente descrito ocurri en la sentencia recurrida ya que en sta el Tribunal transcribi el requerimiento presentado por la fiscala, la querella, los alegatos de apertura, la prueba rendida, sin valorarla, para concluir relatando los alegatos de clausura de los intervinientes y solo en el ttulo "X CONCLUSIONES", considerando Duodcimo, el juzgador estableci que las probanzas rendidas en el juicio permiten dar por comprobado que la paciente Eleonor Orietta Carriel Ovalle, el da 12 de abril del 2003, a las 23:30 horas, presentaba isquemia aguda en la extremidad inferior derecha, y que ante este hallazgo el mdico tratante decidi slo un tratamiento heparnico y analgsico, y omiti pedir la evaluacin de tal estado de la paciente, por cirujano. Que, ms adelante, en el ttulo HECHOS PROBADOS Y CALIFICACION, considerando Dcimo Tercero, la sentencia seal que el mdico tratante al conocer el diagnstico que presentaba la paciente el da 12 de abril del 2003, "decidi un tratamiento heparnico y analgsico a las 23:30 horas de ese mismo da, el que fue insuficiente, y se omiti por el mdico tratante la nica decisin razonable, lgica y necesaria, que era la inmediata o prxima evaluacin por cirujano." y por ltimo, en el mismo ttulo, el Juez de Garanta seal: "En concepto del sentenciador, el diagnstico de 12 de abril de 2003, de las 23:30 horas, confirmado por el mdico de la UCI, comunicado al mdico tratante, y la decisin de tratamiento heparnico y analgsico, sin pedir la opinin de cirujano, es una omisin culpable en los trminos referidos en el pargrafo que precede. Que dicha omisin, en el caso la evaluacin inmediata o prxima por cirujano, necesariamente caus mal a la persona atendida; y este mal finalmente producido, que termina en la amputacin supracondlea de la extremidad inferior derecha de la vctima, excluye la intervencin de otros factores en el resultado, como ha quedado claramente establecido con la prueba rendida en este simplificado efectivo." SEGUNDO: Que, en consecuencia, segn lo expone la recurrente, de acuerdo a lo expuesto, el fallo recurrido no manifest de que manera se tuvieron por acreditadas las imputaciones efectuadas por el Ministerio Pblico, sin que siquiera se haga cargo de ellas. Es decir, no consta en la parte considerativa de la sentencia recurrida la explicacin de cmo los

supuestos fcticos alegados por la fiscala se tuvieron por acreditados y que configuran los elementos del tipo penal aplicado, a saber: Que la paciente el da 12 de abril del 2003, como consecuencia de una trombosis, present una oclusin arterial aguda con compromiso de la arteria femoral. Que ante este escenario, su representado omiti intervenir quirrgicamente a la paciente con el objeto de remover los trombos que causaban la oclusin. Que, asimismo, y en subsidio de la alternativa anterior, su defendido omiti trasladar de urgencia a la paciente a un centro asistencial de mayor complejidad con el objeto de intervenirla quirrgicamente para la remocin de los trombos que le causaban la isquemia. Que, en la forma expuesta, la sentencia es viciosa, toda vez que omiti sealar la forma en que se tuvieron por acreditadas las imputaciones del Ministerio Pblico que, en definitiva, lograron que el sentenciador pudiera llegar a la conviccin que el comportamiento de su representado fue culpable, y subsumible al tipo penal aplicado, esto es, el cuasidelito de negligencia mdica sancionado en el artculo 491 del Cdigo Penal y ms encima, el fallo recurrido plantea que el fundamento de la ilicitud del actuar de su representado lo constituye el no haber dispuesto una interconsulta con cirujano, omisin que no fue imputada como negligente por el requerimiento del Ministerio Pblico. Agrega, la recurrente de nulidad, que las omisiones en la sentencia no terminaron con la falta del razonamiento a travs del cual el juzgador lleg a su conviccin condenatoria, sino que adems, en ninguna parte se hizo cargo de la prueba rendida por la defensa durante la secuela del juicio, la que permiti desvirtuar los elementos fcticos en que funda el requerimiento la fiscala y es as, que su parte incorpor copia de la ficha clnica de la paciente, en que se describe su evaluacin del da 12 de abril del 2003 y en la cual consta que la paciente no presentaba compromiso en la arteria femoral. Asimismo, present un informe pericial evacuado por el Dr. Javier Fernndez Dodds, el que expresamente seala que las oclusiones arteriales a nivel del pie, que presentaba la paciente el da 12 de abril del 2003, no tienen tratamiento quirrgico sino mdico, lo que descarta la remocin quirrgica de los trombos de la paciente, y rechaza la idea que no haber removido quirrgicamente stos, fuese una omisin culpable y que a idntica conclusin arrib el perito Dr. Vctor Bianchi Schast en sus conclusiones. Que, adems, el perito del Servicio Mdico Legal presentado por el Ministerio Pblico Dr. Carlos Faria Koppe, al ser interrogado respecto a si las oclusiones, como la que presentaba la paciente el da 12 de abril del 2003, tienen resolucin quirrgica, respondi que no es posible operar venas tan pequeas. Que, en consecuencia, su parte present suficiente prueba que desvirta los hechos descritos por el requerimiento, sin que el Tribunal explique en parte alguna de su fallo, porqu fue desechada lo que implica un incumplimiento del mandato legal establecido en el artculo 342 letra c) en relacin con el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal resultando infringidos los artculos 374 letra c) en relacin al artculo 342 y el artculo 297, todos del Cdigo Procesal Penal; adems el artculo 1 del mismo Cdigo y el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Concluye, la recurrente, que las omisiones denunciadas influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo toda vez que al no evaluar correctamente los hechos que fueron alegados y probados, y al rechazar sin fundamento la prueba rendida por esta parte, hubiese tenido necesariamente que absolver a su representado y de haberse hecho efectivamente cargo de las probanzas de su parte, el juzgador hubiese tenido por desvirtuados los hechos alegados como ciertos por el Ministerio Pblico en su requerimiento, y jams hubiese podido subsumirlos en el tipo establecido en el artculo 491 del Cdigo Penal, ms an, cuando la imputacin que sirve de fundamento a la sentencia recurrida ni siquiera es parte del requerimiento fiscal, por lo que solicita se declare la nulidad del juicio y de la sentencia recurrida, con el objeto de que se celebre uno nuevo que contemple en sus considerandos

los hechos y circunstancias que constituyen el asunto controvertido, que analice las probanzas rendidas a su respecto y exprese en base a cules principios de la lgica, las mximas de experiencia y los conocimientos cientficos afianzados se consideran acreditados o no, y que en base a estos elementos declare la absolucin del doctor Osvaldo Abarca Bustos. TERCERO: Que, de acuerdo a lo expuesto por la recurrente, corresponde analizar si, en el caso de autos, al momento de dictarse la sentencia definitiva de que se trata, se incurri en la causal de nulidad impetrada por la recurrente, debiendo dejarse establecido que el artculo 374 del Cdigo Procesal Penal, seala en su letra e) que el juicio y la sentencia sern siempre anulados: e) Cuando, en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artculo 342 letras c), d) o e)". Que, por su parte, el artculo 342 prescribe en su letra c) que la sentencia definitiva contendr: "La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297;" y a su vez ste ltimo artculo expresa, respecto a la "Valoracin de la Prueba" que, los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podr n contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados y que el tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido para hacerlo agregando que la valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del o los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. CUARTO: Que, previo a lo anterior, es necesario dejar establecido que de acuerdo al requerimiento presentado por la Fiscala Local de Coyhaique en contra de los mdicos cirujanos imputados se tuvo como hechos del mismo que "El da 08 de Abril del ao 2003, la vctima Doa Eleonor Orietta Carriel Ovalle, tuvo un accidente vehicular, a raz del cual acudi al da siguiente al hospital Regional de Coyhaique debido a que ese da manifest un dolor en la extremidad correspondiente a la pierna derecha. En dicho lugar recibi atencin mdica, interpretando los mdicos imputados en la presente causa, -que laboran en dicho lugar- que el origen de los sntomas que la aquejaban era una lumbocitica. Durante dicho perodo se produce una trombosis arterial de la referida pierna con compromiso de la arteria femoral, producindose en definitiva una obstruccin arterial aguda, lo que se hace evidente el da 12 de abril del ao 2003. A partir de este momento, los imputados no realizan los actos que deban hacer de inmediato: 3) Tratar la oclusin arterial a travs de la remocin quirrgica de los trombos, en vez de realizar tratamiento anticoagulantes aislados, o como segunda alternativa: 4) Trasladar de urgencia a la paciente a un hospital de mayor complejidad donde realizar el procedimiento indicado en el nmero anterior. A consecuencia de lo anterior, fue necesaria la amputacin posterior del miembro a la vctima, lo que se realiz en un establecimiento del hospital de Dipreca en Santiago, luego del traslado de la paciente, que fue realizado en forma tarda". Que, en consecuencia, en base a dicho requerimiento, que fija el asunto que debe discutirse y probarse, corresponde determinar por el juzgador si estos efectivamente fueron comprobados y tambin cules son desestimados a travs de la debida fundamentacin de la sentencia, de acuerdo a lo que establece el artculo 342 del Cdigo Procesal Penal, especficamente en la letra c) del mismo, que obliga a que se efecte una exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, ya fueren ellos favorables o desfavorables al acusado y, adems, a efectuar la valoracin de

los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con los dispuesto en el artculo 297 del mismo cuerpo legal. QUINTO: Que, respecto a ello, se puede constatar que el juez de garanta, en la sentencia que se conoce, luego de la identificacin del tribunal e intervinientes; normas del procedimiento simplificado y examen del requerimiento, en su considerando Cuarto, refiere los alegatos de apertura del Ministerio Pblico, los de la parte querellante y de la defensa y luego en el motivo Quinto procedi a consignar y reproducir la prueba presentada por la parte acusadora, tanto del Ministerio Pblico como de la querellante, consistente esta en testimonial, documental y pericial y, a su vez, en el fundamento Sexto procedi a transcribir la prueba de la defensa consistente en informes periciales y declaraciones de dos peritos mdicos cirujanos, como as tambin testimonial de otros dos mdicos y un empleado pblico de la Direccin de Aeronutica, y documental consistente en dos informes mdicos y vista al Fiscal de un sumario administrativo. Que, por su parte, en el considerando Sptimo y Octavo se transcribieron los alegatos de clausura de las partes intervinientes y rplicas de los mismos y en los motivos Noveno y Dcimo las declaraciones de los requeridos, especficamente uno de ellos, el imputado Flix Torres Bulnes. Que, efectuado lo anterior, que slo es constitutivo de una narracin detallada de la prueba existente y su contenido, la sentencia, en el considerando Undcimo, bajo el captulo signado con el N IX, sobre "Anlisis de la Prueba Rendida" , procede a consignar la testimonial de Mara Ximena Guarda Carriel, Juan Jos Chaparro Ponce, Claudia Andrea Salazar Campos, Jos Francisco Redondo Caro, Manuel Andrs Espindola Silva y Claudio Andrs Vallejos Olavarra y tambin reprodujo prueba documental, en lo pertinente, de ficha clnica N 12080 y un informe pericial de lesiones, a la vez que consign tambin, en parte, prueba pericial del perito Patricio Eduardo Daz Ortiz y Carlos Guillermo Faria Koppe y declaracin de los testigos Jaime Patricio Fernndez Dodds y Victor Bianchi Schast, a la vez que desestim toda la dems prueba contenida en la carpeta de investigacin fiscal por no ser conducente a la acreditacin del hecho punible; todas las probanzas anteriores recogidas en la carpeta de investigacin fiscal, segn lo expresa, para tener por acreditado los hechos. Sin embargo, pese a lo anterior, no se observa, en parte alguna, en forma clara, precisa, determinada, los sealados hechos que con dicha prueba se dice tener por probados, es decir, sencillamente no aparece se haya consignado, en la sentencia que se trata, qu hechos se tienen por acreditados con las probanzas a que se hizo referencia y tampoco se encuentra establecida la valoracin que asigna a dichos medios de prueba y que permitan fundamentar una conclusin sin contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, debiendo agregarse que, la valoracin de la prueba, requiere necesariamente el sealamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dan por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probados, mediante una fundamentacin que permita la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia, no bastando para ello una simple narracin o transcripcin de los elementos de prueba existentes, como se puede observar sucedi en el caso de que se trata y lo propio ocurri al analizarse la participacin donde se dio por aceptada la prueba testimonial de Mara Ximena Guarda Carriel, Mnica Alicia Hermosilla Ocampo, Mario Eugenio Gonzlez Cappes, Claudia Andrea Rivera De Gregorio. Claudia Andrea Salazar Campos y Jos Francisco Redondo Caro, desestimndose las dems pruebas rendidas. SEXTO: Que, en relacin a lo anterior, si bien el juez respectivo, en el considerando Duodcimo de la sentencia que se conoce, bajo el captulo X, de "Conclusiones", expone que los testimonios de Mara Ximena Guarda Carriel, de Juan Jos Chaparro Ponce, de Claudia Andrea Salazar Campos, de Jos Francisco Redondo Caro, de Manuel Andrs Espndola Silva y de Claudio Andrs Vallejos Olavarria, adems de la anotacin referida en

la ficha clnica, llevan a la acreditacin de un hecho y este es, que la paciente Eleonor Carriel Ovalle, el 12 de abril de 2003, a las 23,30 horas, presentaba isquemia aguda en su extremidad inferior derecha, lo que se comprueba con la anotacin en la ficha clnica, en cuanto all seala que la paciente cursa con dficit progresivo de irrigacin arterial hasta comprometer dos tercios, inferior de pierna y pie derecho, que impresiona como obstruccin sub arterial aguda o fenmeno vaso motor, concluyendo luego que ante este hecho, el mdico tratante decidi slo un tratamiento heparnico y analgsico y omiti pedir la evaluacin de tal estado de la paciente, por cirujano; estas circunstancias o hechos que el juez da por probados no han sido suficientemente valorados ni se ha indicado en forma especfica, determinada, las razones o motivos que le permitieron llegar a tal conclusin, ms an si se considera que la omisin que se atribuye al mdico imputado, esto es, solicitar una evaluacin por cirujano, no aparece haya sido objeto del requerimiento que le fuera efectuado por la Fiscala correspondiente. Que, cabe hacer notar, que la sentencia respectiva, en el considerando Dcimo Tercero, excediendo el contenido fctico del requerimiento, reproduce nuevamente que los hechos probados son los que ya se consign precedentemente, concluyendo que se omiti por el mdico tratante la nica decisin razonable, lgica y necesaria, que era la inmediata o prxima evaluacin por cirujano, hechos que constituyeron un obrar negligente, con infraccin a las normas de la lex artis, opinin que refrenda en el ltimo prrafo del sealado considerando Dcimo Tercero, donde nuevamente asevera que la omisin de pedir la opinin de cirujano es una omisin culpable que necesariamente caus mal a la persona atendida, mal producido que termin en la amputacin supracondilia de la extremidad inferior derecha de la vctima. SPTIMO: Que, aparte de lo sealado precedentemente, del estudio de los antecedentes existentes se puede concluir que la sentencia del grado tampoco se hizo cargo de toda la prueba rendida durante el transcurso del juicio y que fuera ofrecida por la defensa, ya que es evidente que falta, se excluy y se encuentra ausente, un anlisis de las razones o motivos por los cuales se desech las opiniones vertidas en los informes periciales evacuados por los doctores Javier Fernndez Dodds y Victor Bianchi Schast, como as tambin sus testimonios respecto de los mismos, no apareciendo de la sentencia que para desestimar dicha prueba se haya efectuado una fundamentacin y valoracin para no dar por probadas las circunstancias que los mismos dan cuenta, omitindose claramente una reflexin, un razonamiento respecto a ello, no bastando la simple transcripcin o narracin de dichos elementos de prueba que, si bien fueron consignados en la sentencia, como se dijo, no fueron objeto de un examen pormenorizado ni se realiz una ponderacin de su contenido y validez que permitiera desestimarlos o desecharlos como probanzas eficaces y, lo propio ocurri con copia de la ficha clnica de la paciente, que incorpor la defensa, la que slo fue analizada en forma parcial. OCTAVO: Que, en relacin a lo expresado con anterioridad, cabe indicar que si bien es cierto que el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, faculta al sentenciador para apreciar la prueba con libertad, no es menos efectivo que dicha norma impone, como limitacin a dicha libertad, ceirse a las mximas de la experiencia, principios de la lgica y los conocimientos cientficamente afianzados y, para ello, es previo valorar la prueba rendida, tanto la que se considera como tambin aquella que se desestima. En consecuencia, el artculo 297 ya citado, exige la fundamentacin, el razonamiento en la apreciacin de la prueba a fin que con ella se pueda establecer un resultado objetivo, que conduzca a una conclusin lgica y reflexiva que, en tales condiciones, bien podra conducir a una conclusin inversa, habindose incumplido, por ende, con exigencias de carcter sustancial ya que lo observado se refiere y dice relacin, en forma exclusiva, con la infraccin de normas jurdicas, errores de derecho que son trascendentes e influyen sustancialmente en la sentencia y esto porque ello conduce a la seguridad y certeza jurdica,

pero adems, porque expresamente lo exige la normativa procesal, la que fue infringida, lo que en caso alguno significa se entre a una calificacin de los hechos establecidos en el juicio, lo que es propio y privativo del juez sentenciador. NOVENO: Que, de acuerdo a lo reflexionado con antelacin no cabe sino concluir, como lo seala la recurrente, que la sentencia dictada en estos autos, al no sealar en sus consideraciones y motivaciones en forma ntida y determinada los hechos que constituyeron el asunto controvertido de este proceso, es decir, la exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados como as tambin habindose omitido una valoracin y apreciacin de los medios de prueba que fundamentaron las conclusiones a que se arrib, en base a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos afianzados, dicha sentencia incurri en la causal de nulidad que se encuentra establecida en la letra e) del artculo 374 del Cdigo Procesal Penal, puesto que se omiti cumplir con el deber de fundamentar la sentencia en la forma que seala el artculo 342 letra c) del mismo cuerpo legal y transgredindose, asimismo, lo preceptuado en el artculo 297 de dicho Cdigo, razn por la cual debe acogerse el recurso de nulidad, planteado en lo principal del escrito de fojas 231 y siguientes de esta carpeta judicial, puesto que el vicio de que se trata influy sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por lo que procede declarar nulo el procedimiento seguido en juicio simplificado y la sentencia dictada en ste, debiendo realizarse un nuevo proceso ante el juez que corresponda. DECIMO: Que, atendido lo razonado y concluido en los motivos anteriores se hace inoficioso emitir pronunciamiento respecto al recurso de nulidad interpuesto subsidiariamente en el otros del escrito de fojas 231 y siguientes, por la causal del artculo 374 letra f) del Cdigo Procesal Penal. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artculos 297, 342, 372, 374 letra e), 376, 384 y 386 del Cdigo Procesal Penal se declara que se ACOGE, sin costas, el recurso de nulidad deducido a fojas 231 de esta carpeta por don Julio Ulloa Martnez, abogado, en representacin de Osvaldo Abarca Bustos, en contra de la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil siete, escrita de fojas 120 a 229, dictada por el Juez de Garanta Titular de Coyhaique don Mario Enrique Devaud Ojeda, por la causal del artculo 374 letra e) del Cdigo Procesal Penal, la que en consecuencia se invalida y es nula; como as tambin se anula el juicio simplificado llevado a efecto, debiendo devolverse los antecedentes a dicho tribunal, a fin de que el juez no inhabilitado que corresponda proceda a citar a las partes a una nueva audiencia de juicio simplificado y contine con la tramitacin de la causa por todas sus etapas. Regstrese; dse a conocer a los intervinientes que asistan a la audiencia fijada para su lectura, sin perjuicio de su notificacin por el estado diario y devulvanse los antecedentes, en su oportunidad. Redaccin del Ministro Titular don Sergio Fernando Mora Vallejos. Rol N 21-2007.No firma el Ministro Titular don Pedro Leam Licancura, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente. Sexto Caso Cuasidelito de lesiones graves; Negligencia mdica de odontlogo; Fue, como acertadamente se resolvi, un acto negligente, porque correspondi a una grave falta de atencin o de diligencia en el actuar, que en este caso, pudo ser rayano en la imprudencia Doctrina: La acusada incurri en negligencia culpable, por cuanto no sigui el procedimiento indicado para nios menores con patologas de apiamiento dentario, establecindose en el caso sublite la inobservancia de principios prescritos por lex-artis, con omisin en el reconocimiento de la calidad de piezas dentarias, al confundir piezas permanentes con piezas temporales o de leche, causando en la menor a fectada una prdida permanente de

dos piezas definitivas. Esta misma responsabilidad se encuentra establecida en el hecho descrito en el considerando cuarto del fallo de primera instancia, en la frase y no obstante realizar esta atencin en ausencia del dentista de quien la menor era paciente y sin contar con la ficha odontolgica, ni radiografas para dicho efecto, con el slo mrito de un examen visual. No se obra por impericia porque se trataba de una profesional de trayectoria y con experiencia y conocimiento suficiente. CORTE SUPREMA, 2008 mayo 29. Rol. N 97-08 Santiago, veintinueve de mayo de dos mil ocho. Vistos: En estos antecedentes rol N 25.644 del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, se dict sentencia de primera instancia el da diecisiete de febrero de dos mil cinco, la que se encuentra escrita a fs. 266 y siguientes. Por ella se conden a la acusada Elena Sylvia Gutirrez Rosa, como autora del cuasidelito de lesiones graves cometido en la persona de la menor Josefina Andrea Cspedes Jaa, ocurrido el 19 de diciembre de 1996, a cumplir una sancin corporal de sesenta y un das de reclusin menor en su grado mnimo, a la suspensin de cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa. Se le otorg el beneficio de cumplimiento alternativo, consistente en la remisin condicional de la pena y se acogi una demanda civil, por la cual se oblig a la acusada y al Servicio de Salud Metropolitano Oriente, en forma solidaria, a pagar a la actora civil, una indemnizacin por el dao emergente ocasionado y por el dao moral sufrido. Esta sentencia fue impugnada tanto por la querellante, como por la acusada y la tercera civilmente responsable, y conociendo de los arbitrios procesales deducidos, la Corte de Apelaciones de Santiago confirm el fallo de primera instancia, sin modificaciones. Esta ltima sentencia, ha sido objeto de recurso de casacin en la forma y en el fondo, presentado por la parte de la condenada. Por decisin que rola a fs. 357 de autos, se declar inadmisible el recurso de casacin en la forma y se trajeron los autos en relacin, para conocer de la del fondo. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el recurso se funda en las causales sptima y tercera del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, en haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infraccin influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, y en que sta califica como delito un hecho que la ley penal no considera como tal, y respecto a los cuales se extendern las consideraciones que siguen. SEGUNDO: Que, en lo que concierne a la causal sptima del artculo 546 del Cdigo de Enjuiciamiento Penal, la defensa denuncia infraccin al artculo 459 de ese mismo cuerpo legal, porque, en su parecer, de las pruebas allegadas al proceso, tanto del sumario como del plenario, aparece que las lesiones sufridas por la menor no fueron causadas por una accin culposa ni imprudente ejecutada por la acusada, sino que fue el resultado puramente casual o accidental motivado por la desidia de la querellante al no realizar en forma oportuna, el tratamiento ofrecido, ni adoptar las medidas pertinentes, con lo que expuso imprudentemente a la menor a un dao eventual. De lo anterior, concluye el compareciente que falta una accin tpica, por cuanto la acusada actu sin culpa, sin imprudencia y sin negligencia. Sostiene que esto lo demostr, a travs de la siguiente prueba: a) Los dichos de la propia querellante (de fs. 7) que reconoce haber llevado a la menor a la consulta, el mismo da del hecho, cuando an era posible reimplantarle los dientes. b) Con lo sostenido por la acusada, y aseverado por otros tres mdicos (fs. 213), en cuanto a que, advertido el incidente, se pidi a la querellante que llevara a la menor con los dientes para un examen radiolgico, pero que aqulla se neg. c) Y que se le ofreci (fs. 215) un tratamiento gratuito, que tambin fue rechazado. Adems, se habra probado que ese da la madre de la nia, la llev al Hospital Calvo Mackenna, precisamente para extraerle las piezas dentarias que impedan la salida de las definitivas, que eran las ?O? y ?P? (incisivos centrales inferiores temporales).

TERCERO: Que para el anlisis del recurso interpuesto, se hace necesario tener presente que en el fundamento cuarto de la sentencia de primera instancia, mantenido por el fallo de segunda, se tuvo por establecido el siguiente hecho: Que con fecha 19 de diciembre de 1996, un tercero de profesin cirujano dentista, con especialidad en odontopediatra, atendi a la menor Josefina Andrea Cspedes Jaa de una dolencia en un molar posterior del lado derecho de su boca y no obstante realizar esta atencin en ausencia del dentista de quien la menor era paciente y sin contar con la ficha odontolgica, ni radiografas para dicho efecto, con el slo mrito de un examen visual, extrajo a la menor las piezas dentarias N 24 y 25, estimando que estas correspondan a molares de primera denticin, diagnstico que result errado toda vez que tales piezas era definitivas, causando a la ofendida lesiones de carcter graves, que sanaron en 32 a 35 das, con la secuela de la prdida de dos incisivos centrales inferiores definitivos, segn informe del Servicio Mdico Legal. CUARTO: Que el artculo 459 del Cdigo de Procedimiento Penal, nico que el recurso relaciona con la causal en estudio, no es norma imperativa para los sentenciadores, como se ha sostenido reiterada y uniformemente por esta Corte, sino que deja a su discrecionalidad la valoracin de las declaraciones de testigos que sobre los hechos podr ser estimada por los tribunales como demostracin suficiente, de suerte que en tal caso la labor de ponderacin que cumplen los sentenciadores no puede llegar a constituir infraccin de derecho. De este modo, no cabe admitir esta causal y se debern tener los hechos establecidos como inamovibles. QUINTO: Que por la causal tercera pretende la defensa que el hecho que se ha tenido por establecido no sera constitutivo de delito porque no se ha producido dao, tampoco ha existido culpa y menos an, la relacin de causalidad que exige el artculo 491 del Cdigo Penal. Sostiene que se estara frente a una atipicidad subjetiva por falta de culpa y, en consecuencia, se habra incurrido en la falsa aplicacin de los artculos 491, 21, 30, 15 y 490 del Cdigo Criminal. Explica su posicin sosteniendo que en forma unnime la doctrina asevera que para la existencia de responsabilidad cuasidelictual, se requiere la existencia copulativa de cinco condiciones: 1) que el autor sea mdico cirujano o de otra de las calidades que seala la ley; 2) que el autor del hecho se encuentre en ejercicio profesional; 3) que su conducta cause dao a una persona; 4) que haya actuado culpablemente; y, 5) que exista relacin de causalidad entre el acto culposo y el dao resultante. Para el recurrente, no se dan en la especie los requisitos signados con los nmeros 3, 4 y 5. No hubo dao, porque fue la madre de la menor quien la puso en situacin de riesgo. Tampoco hubo culpa, y para explicarlo arguye que sta puede consistir en la imprudencia, que constituye la temeridad, ligereza o falta de previsin inexcusable, que no es el caso. A su turno, no habra existido negligencia, pues ella corresponde al descuido o falta de diligencia y atencin; y, finalmente, no habra concurrido tampoco en la especie la impericia, que es la falta o escasez de conocimiento, prctica o experiencia. SEXTO: Que, no obstante alejarse las argumentaciones de la defensa manifiestamente de los hechos establecidos en la causa, es pertinente advertir previamente que los dichos de testigos que segn el recurrente no habran sido suficientemente ponderados, resultan coincidentes con el resto de la prueba aparejada al proceso disintiendo slo de algunos detalles, pero en esencia, la idea sigue siendo la misma y es tambin la que fundamenta el recurso. Segn la defensa, no existi dao, porque fue la actitud contumaz de la madre la que condujo al efecto lesivo en la menor. Sin embargo, aun de ser efectivo lo que se dice de la madre, ello no traslada la responsabilidad en el mal desde el agente que lo caus efectivamente. No fue ella, la madre de la menor, sino la imputada que ejerciendo su profesin de odontopediatra, con una simple evaluacin ocular -que avala con sus 30 aos de experiencia -, decidi extraer dos dientes, suponiendo que eran temporales. Ella es la especialista y quien estim que su larga experiencia le permita prescindir de la bsqueda de la ficha mdica o, en su lugar, de tomar radiografas a la menor que atenda; fue quien

extrajo dos dientes definitivos a la menor, suponiendo que eran temporales, procedimiento que en todo caso, no se aplica jams sobre los incisivos ?segn se lee de los informes de responsabilidad mdica-, sino que se aplica en forma seriada desde los primeros molares y hacia los que le siguen. La actitud resistente o negativa de la madre, posterior al hecho que lesion a su hija, no ha tenido el efecto de revertir culpabilidades penales o de diferir sus efectos en el tiempo. La madre se neg a someter a su hija a exmenes para verificar si era cierto lo que ella reclamaba y luego, se neg a aceptar lo que le fue ofrecido por el Centro hospitalario que la atendi. El dao ya exista cuando intervino la madre. La culpa de la profesional ya haba concurrido en la especie y la relacin de causalidad entre accin y resultado se haba producido. Todo lo que pudo ofrecer a la ofendida, la acusada o el Servicio de Salud, con posterioridad a la extraccin de los dientes, ya no formaba parte del dao y, por lo tanto, tampoco lo era del hecho ilcito. Slo podran llegar al estndar de circunstancias que buscaban la eventual reparacin inmediata o prxima del dao causado, con mayor o menor celo. Se recuerda, es hecho acreditado legalmente que una odontopediatra caus el dao porque extrajo a la menor las piezas dentarias N 24 y 25, estimando que stas correspondan a molares de primera denticin, diagnstico que result ser errado toda vez que tales piezas eran definitivas, causando a la ofendida lesiones de carcter grave, que sanaron en 32 a 35 das, con la secuela de la prdida de dos incisivos centrales inferiores definitivos. El dao ha consistido en la lesin grave que demor en sanar entre 32 a 35 das dejando como secuela, la prdida de sus dos incisivos centrales inferiores definitivos, y resulta correcta la conclusin de los jueces en cuanto concluyen que la acusada incurri en negligencia culpable, por cuanto no sigui el procedimiento indicado para nios menores con patologas de apiamiento dentario, establecindose en el caso sublite la inobservancia de principios prescritos por lex-artis, con omisin en el reconocimiento de la calidad de piezas dentarias, al confundir piezas permanentes con piezas temporales o de leche, causando en la menor afectada una prdida permanente de dos piezas definitivas. Esta misma responsabilidad se encuentra establecida en el hecho descrito en el considerando cuarto del fallo de primera instancia, en la frase y no obstante realizar esta atencin en ausencia del dentista de quien la menor era paciente y sin contar con la ficha odontolgica, ni radiografas para dicho efecto, con el slo mrito de un examen visual. No se obra por impericia porque se trataba de una profesional de trayectoria y con experiencia y conocimiento suficiente. Fue, como acertadamente lo dijeron, un acto negligente, porque correspondi a una grave falta de atencin o de diligencia en el actuar, que en este caso, pudo ser rayano en la imprudencia. Finalmente, la relacin de causalidad, aparece por s misma, porque la accin negligente que consisti en extraer dos piezas dentarias sin adoptar las debidas medidas y, fuera de todo protocolo mdico de tratamiento, caus la grave lesin, ya que precisamente el hecho que no fueran piezas temporales que fue lo inadvertido- provoc a la menor las lesiones y la secuela permanente. SPTIMO: Que de la manera que se ha sealado, el hecho que se ha tenido por establecido, corresponde al cuasidelito de lesiones graves que se calific correctamente en el fundamento quinto del fallo en alzada, confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago, razn por la cual, el recurso en estudio no puede prosperar, ya que no ha existido quebranto a las normas legales invocadas por el recurrente. Por estas consideraciones y de acuerdo tambin a lo prevenido en los artculos 535 y 547 del Cdigo de Procedimiento Penal y 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en el fondo interpuesto en el primer otros de fs. 333 y se declara que la sentencia de veintisiete de noviembre de dos mil siete, escrita a fs. 322 de estos autos, no es nula. Redaccin del Ministro Sr. Nibaldo Segura Pea. Regstrese y devulvase. Rol N 97-08

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodrguez E., Rubn Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y el abogado integrante Sr. Fernando Castro A. No firma el abogado integrante Sr. Castro, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doa Carola Herrera Brummer. Sptimo Caso Cuasidelito de lesiones por negligencia mdica; No es posible derribar la presuncin de inocencia que asiste al acusado y arribar a una conviccin inculpatoria definitiva respecto de su responsabilidad profesional, en los trminos en que ha sido planteada en el libelo prosecutor. Doctrina: No se configuran en la especie los presupuestos tpicos del ilcito materia de la acusacin, ni an bajo la peor de las hiptesis de la existencia de un error esencial sumado a la infraccin de la lex artis, si no se ha probado, como sucede en este caso, que a travs de una mala prctica profesional se haya inducido un dao previsible mdicamente; puesto que aqu no resulta demostrado (y ni siquiera resulta con baja probabilidad), que el efecto causado extirpacin del testculo izquierdo- no se hubiese producido igualmente bajo tal supuesto; y que todava ello haya sido necesariamente daoso para el paciente. Como una consecuencia de lo anterior, no es posible derribar la presuncin de inocencia que asiste al acusado y arribar a una conviccin inculpatoria definitiva respecto de su responsabilidad profesional, en los trminos en que ha sido planteada en el libelo prosecutor. Por ello, y no habindose adquirido a travs de los medios de prueba legal la conviccin de que realmente el doctor cometi el hecho punible que se le ha atribuido, forzoso se hace revocar en lo penal la sentencia en alzada, para dictar absolucin. CORTE APELACIONES DE RANCAGUA, 2008 abril 24. Rol. N Rol 188-2007 Rancagua, veinticuatro de abril de dos mil ocho. Vistos: I.-EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA: 1) Que la defensa del acusado Miguel ngel Moreno Gonzlez, ha deducido en lo principal de fs. 717, recurso de casacin en la forma en contra de la sentencia en alzada, asegurando que se habran omitido en ella consideraciones en relacin a la prueba rendida especialmente durante el plenario, lo que a su juicio habra podido mover la conviccin de la sentenciadora en un sentido distinto al realizado en el fallo, vicio que denuncia en base al N 9 del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin con el N 4 del artculo 500 del mismo cuerpo legal. 2) Que si bien se desprende del examen de la sentencia impugnada que en ella efectivamente se incurre en la omisin denotada, puesto que la consignacin efectuada en el considerando dcimo de los elementos probatorios acumulados durante el juicio, no incluye la testimonial ofrecida por el acusado y rendida en las audiencias de fs. 443, 449, 455, 536, 540 y 589, ni la documental de fs. 652 ni tampoco la instrumental de su contraria corriente de fs. 470 a 502, ni su testimonial de fs. 532 y 543, de lo cual se deriva la falta de toda consideracin de dichos antecedentes probatorios en los razonamientos de la sentencia, no resulta sin embargo la va casacional el nico medio ni el ms expedito para reparar el vicio sealado,

desde que el recurso de apelacin propuesto simultneamente permite efectuar las correcciones pertinentes y enterar el anlisis probatorio que se echa de menos. 3) Que por tal razn se desechar el recurso formal, dejndose para solucin en la instancia la superacin de los defectos denunciados. II.- EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIN: Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones: Al considerando dcimo se agregan al final los siguientes prrafos: b) Declaracin de Rodolfo Antonio Werner Canales, de fs. 443, en cuanto expresa que como mdico radilogo de Fusat, l hizo una ecotomografa testicular al paciente Pablo Cceres el da 13 de noviembre de 2000, desconociendo sus atenciones anteriores, examen que sirvi de apoyo para el diagnstico del mdico tratante de una torsin testicular con una evolucin menor a 24 horas; c) Declaracin de Wladimir Igor Gonzlez Gonzlez, de fs. 449, en cuanto manifiesta que el da 11 de noviembre de 2007 se encontraba de turno en su calidad de enfermero en el Hospital Fusat y le toc atender a Pablo Cceres, un joven de 14 o 15 aos, que se vea en buenas condiciones, puesto que lleg caminando al box y quien refera un dolor en la zona abdominal. Sus signos vitales, que l atendi, le indicaron presin normal, sin taquicardia signo indicativo de la intensidad de un dolor ni fiebre. Reconoce como anotaciones suyas las que figuran en el documento de fs. 61 y seala que el doctor Moreno le hizo un examen fsico general, en el que estuvo presente, y luego del testculo, lo que supo despus a travs de su colega; recetndole analgesia oral e intramuscular, ms control con eco para el da lunes, salvo si la sintomatologa aumentaba, retirndose tal como ingres. Asegura que los sntomas de torsin testicular intenso dolor, compromiso general del paciente, tumefaccin y cambio de coloracin del testculo, muchas veces con dolor abdominal, vmitos y fiebre no se encontraban presentes en este caso y en dicha ocasin. d) Nueva declaracin de Rodrigo Eugenio Leyton Naranjo, de fs. 455, en cuanto expone que en su especialidad de urlogo, un da lunes en la maana lo llamaron a ver al nio al servicio de urgencia, quien presentaba dolores en el testculo y que refiri haberle comenzado no sabe si el viernes o sbado anterior, en forma intermitente, y se haba reagudizado en la madrugada del domingo. Al examen presentaba un testculo doloroso, un poco ascendido, indicndole una ecotomografa Dopper color, por la sospecha de una torsin testicular. Afirma que el mdico ecografista le demostr que haba una escasa circulacin perifrica, nula en el tejido testicular, lo que le explic a la madre acompaante, indicndole que la nica manera de aclarar el cuadro era realizando una exploracin quirrgica del testculo. Asegura que no es posible determinar en qu momento se produjo la torsin y que la operacin revelara si necesitaba ser extirpado, intervencin que mostr la torsin mencionada con una vuelta, de color violceo y levemente aumentado de tamao. Aade que se realiz la distorsin, se aplic papaverina y calor con compresas tibias durante 15 a 20 minutos, se gener una biopsia y despus de todo lo cual el tejido del testculo recuper su color rosado en un 70%, apareciendo sangramiento activo a travs de la incisin, ante lo cual se tom la decisin junto a su ayudante de mantenerlo, al mismo tiempo que se fijaba la glndula anloga. En seguida analiza la historia clnica del menor (fs. 63) y confirma que no es posible establecer la hora de inicio de la torsin, ya que podra suceder una torsin parcial que luego remita espontneamente. Posteriormente relata que entre tres y seis meses despus se realiz al afectado un nuevo ecodopper, cuyo resultado demostr una ausencia total de circulacin sangunea en el testculo izquierdo, lo que era indiciario de un posible necrosis, por lo cual era necesario extirpar la glndula. Ms adelante refiere que con los antecedentes clnicos a la vista puede sealar que la torsin seguramente se produjo en

algn momento del da domingo (siguiente a la primera consulta), ya que si hubiera tenido ms de 24 horas el sbado 11 de noviembre de 2000, el testculo habra estado negro y con nula circulacin del tejido. Hace presente que su estimacin se basa en que al haber una torsin testicular el primer evento que se produce es el cierre de la circulacin venosa y luego se originan trombosis de los vasos que induce a la coagulacin de los mismos y que deriva en la detencin de la circulacin capilar y el edema, esto es, acumulacin de agua que produce la obstruccin de las arterias. Aclara que una torsin parcial es similar en sus sntomas a una permanente: lo clsico sera dolor agudo matinal, ascenso del testculo, cambio de color del escroto, siendo de difcil diagnstico, el que debe hacerse en el pabelln contra el tiempo. Termina sealando que cuando no se tiene la mediana certeza de que el caso se trate de una orquitis, epididimitis u otro cuadro inflamatorio testicular, lo aconsejable es la observacin, que depende de cada paciente y sus sntomas particulares, teniendo en cuenta su historia personal y la existencia de otras patologas agregadas, ms el examen fsico que incluye temperatura, pulso, presin, auscultacin del abdomen y testculo (tamao, color, dolor, posicin, forma) y examen de pene y eventualmente de prstata. e) Documental de fs. 482 a 502, con opiniones enciclopdicas sobre el tema, en las que se coincide, en general, con la apreciacin entregada por el mdico anterior sobre el diagnstico y tratamiento de la torsin testicular y las patologas similares y se puntualizan algunos aspectos concurrentes (que luego han sido destacados de una y otra parte en estrados). f) Nueva declaracin de Gonzalo Rodrigo Valero Fuentealba especialista en Urologa, de fs. 532, en cuanto recuerda que tom conocimiento del presente caso un da de lunes, tres aos antes de su testimonio, cuando evalu al paciente Cceres Ubilla en el servicio de urgencia de Fusat, reconociendo el lleno y la firma suyos en la ficha clnica aportada a fs. 63, de la cual puede deducir que el cuadro de torsin testicular comenz al menos 12 24 horas antes de esa consulta realizada el 13 de noviembre a las 9.50 A.M. Afirma que asisti al doctor Leyton en la ciruga realizada a aqul, en que se advirti la torsin testicular izquierda, que implicaba que su irrigacin estaba interrumpida. Seala que el precitado doctor destorci el testculo y realiz maniobras locales para comprobar que la irrigacin haba sido restaurada, lo que fue confirmado por la coloracin rosada de la glndula y adems una biopsia que confirm la presencia de sangre rutilante, procediendo en seguida a fijar ambos testculos, el derecho a la bolsa escrotal. Hace presente que al comienzo de la operacin el testculo (afectado) se presentaba violceo oscuro, calculando una evolucin de 8 a 10 horas de las condiciones halladas, lo que justifica en signos objetivos de revascularizacin. Asegura que no es posible que el cuadro de torcin testicular haya estado presente desde el da 11 de noviembre, para lo cual esgrime que una torsin testicular de 48 horas de evolucin no habra conseguido la condicin detectada en la ciruga. Para este testigo no cabe la distincin entre torsin parcial y permanente. g) Declaracin de Beatriz del Carmen Padilla Gonzlez, de fs. 536, en cuanto expone que sabe por la seora Ana que llev a su hijo a la Fusat porque tena dolores en un testculo, esto ltimo le consta porque lo vio llorando acostado en su casa y a los das despus lo sigui viendo as, no sabe si fue operado. h) Declaracin de Toms Ignacio Araneda Osses, de fs. 540, en cuanto manifiesta que tom conocimiento del caso en su calidad de jefe de ciruga de Fusat y le toc revisar la ficha clnica a peticin de la direccin mdica del hospital, en virtud de lo cual evacu un informe en marzo del 2002 (fs. 29, que reconoce). Explica que epididimitis aguda corresponde a un diagnstico clnico que significa inflamacin del conducto epiddimo. i) Declaracin de Angelina de las Mercedes Urrea Bustos, de fs. 543, en cuanto refiere que el hijo de su amiga Ana, Pablo Cceres Ubilla, estuvo enfermo el ao 2000 por una torsin testicular y sabe por aqulla su vecina que en definitiva perdi dicha glndula, que le fue extirpada en una operacin en la que particip el doctor Leyton.

j) Declaracin de Luis Silvio Ciocca Gmez, de fs.589, en cuanto reconoce el informe pericial suscrito por l y otra, agregado a fs. 301, aclarando que el documento tcnicamente fue emitido como perito por la doctora Cerda y no por l. k) Nmina emitida por Fusat, de fs. 652, rela tiva al personal de turno en el servicio de urgencia el da 11 de noviembre de 2000.? Se eliminan los considerandos 11, 13 a 16; y 19 a 22. Y teniendo adems y en su lugar presente: 4) Que a travs de la acusacin de oficio librada a fs. 325, a la cual han adherido los querellantes a fs. 352, se pretende hacer efectiva la responsabilidad penal del mdico don Miguel Angel Moreno Gonzlez en el cuasidelito por negligencia profesional que se le atribuye y que se dice cometido el da 11 de noviembre del 2000. El hecho que impele dicho libelo y que enmarca el juzgamiento, se encuentra descrito all de la siguiente forma: Que el da 11 de noviembre del ao 2000, alrededor de las 16.00 horas una mujer concurri al Hospital Fusat, junto a su hijo menor Pablo Sebastin Cceres Ubilla, debido a que ste presentaba fuertes dolores a su testculo izquierdo, en donde (sic) es atendido por el mdico de turno quien no practica los exmenes de rigor a objeto de establecer fehacientemente qu padeca, remitindosele a su domicilio e indicndosele solamente antiinflamatorios y analgsicos, regresando el da 13 del mismo mes y ao al referido centro asistencial, debido a un aumento de la dolencia que padeca, diagnosticndosele en esa oportunidad atrofia testicular, motivo por el cual fue intervenido de urgencia, resultando necesaria posteriormente la extirpacin del testculo izquierdo. La figura penal aplicable, en los trminos de la acusacin adherida antes dicha, se encuentra contemplada en el artculo 491 inciso 1 del Cdigo Penal: El mdico que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin, incurrir respectivamente en las penas del artculo anterior. 5) Que de acuerdo a la suscinta descripcin del suceso en el libelo acusatorio, se atribuye pues al mdico en referencia una accin y una omisin culpables, la primera constituida por un diagnstico errneo, que le induce a prescribir una medicacin insuficiente; y la segunda representada por la no realizacin de exmenes que habran aclarado el origen del padecimiento del paciente, lo que finalmente indujo la prdida de su testculo izquierdo. Aunque no se lo diga all expresamente, resulta sugerida la relacin habida entre la accin y omisin denotadas: la realizacin de exmenes especializados, habra eliminado digamos con mayor benevolencia, disminuido, la posibilidad de error del diagnstico, lo que habra evitado en gran medida la prdida de tan importante glndula. 6) Que la negligencia culpable en el presente caso y para hacer jugar los elementos fctico y tpico ya descritos consistira en que a travs de la accin y omisin referidas el acusado habra infringido el especial deber de cuidado que pesa sobre el mdico por exigencia normativa. O, para decirlo en palabras de don Mario Garrido Montt, se trata, en esencia, de establecer si el respeto a la diligencia debida y omitida habra evitado, dentro de lo probable, el resultado acontecido, buscando apreciar la situacin real de un error mdico conforme a las reglas de la lex artis, en el conjunto de circunstancias del hecho concurrentes. Como dice el profesor Almela Vich: la conducta imprudente, descansa sobre dos pilares. Uno es la infraccin del deber de cuidado, y el otro la previsibilidad del resultado. La infraccin del precitado deber implica la omisin por parte del que acta, de la observancia de una serie de actuaciones que se deben respetar segn la disposicin, especializacin y medios disponibles de quien se desempea. La previsibilidad tiene que ver -es muy sabido-, con la posibilidad de representacin de un riesgo eventual.

7) Que aplicando los factores anteriores en los trminos de la acusacin que se ha consignado, se hace menester traer a colacin todas las circunstancias concurrentes en la situacin vivida el da de los hechos, 11 de noviembre de 2000, con prescindencia de la dificultad que pueda representar reconstituir el nexo causal con el resultado finalmente producido ?y atribuido? nueve meses despus (el testculo fue extirpado en agosto de 2001) y mediando otras intervenciones mdicas (la ciruga en apariencia exitosa del doctor Rodrigo Leyton Naranjo), para lo cual es posible sostener al menos como hiptesis y si no se quiere desestimar de plano la eficacia de la r elacin causal en este caso que el vnculo exigible entre la accin y omisin denotadas y el resultado finalmente producido es una exigencia del tipo culposo y no de la concatenacin de causas a efecto. Veamos la situacin del da 11 de noviembre de 2000. No se discute que ese da (sbado), alrededor de las 16.00 horas, se present en el Servicio de Urgencia del Hospital Fusat de esta ciudad doa Ana Luisa Ubilla Gaete con su hijo Pablo Cceres Ubilla, siendo atendido por el mdico de turno don Miguel Angel Moreno Gonzlez. Segn la querella, el menor presentaba un fuerte dolor e inflamacin de su testculo izquierdo, con un color amoratado. De acuerdo a la declaracin de la madre del afectado (fs.10), adems presentaba vmitos. El Doctor Moreno, sin realizar ningn examen lo que ste contradice en su indagatoria de fs. 39, segn se ver, determin que el nio padeca de epididimitis de su testculo izquierdo, con indicacin de volver a su casa, agregando aqulla que le fueron prescritos antibiticos y antiinflamatorios. En el libelo en cuestin no se relata sto, sino que el menor fue tratado durante ese fin de semana con calmantes recetados por el acusado; y se aade que la mujer le pidi a ste la realizacin de algunos exmenes, para tener la certeza de que el diagnstico era correcto, a lo cual el profesional le habra respondido que no era necesario y que adems no haban personas de turno para realizar una ecotomografa testicular (confirmado por el hospital involucrado), citndolo para el lunes siguiente. El resumen de la historia clnica del paciente (fs. 29), arroja lo siguiente: Paciente de 16 aos que consulta en el servicio de urgencia, el da 11 de noviembre del ao 2000, por cuadro de dolor testicular izquierdo de inicio brusco. Es evaluado por mdico de urgencia y le impresiona como una Epididimitis aguda e inicia tratamiento con antiinflamatorios y antibiticos. Se le deja solicitada una Ecotomografa testicular. El acusado, doctor Miguel ngel Moreno Gonzlez, en su indagatoria ya aludida reconoce bsicamente los hechos, pero manifiesta que examin fsicamente al paciente, constatando simetra testicular sin lesiones de piel escrotal y que a la palpacin slo not aumento de volumen, doloroso en epiddimo del testculo izquierdo, razn por la cual diagnostic Algia testicular y Obs. Epididimitis testculo izquierdo, indicando anti inflamatorio y antibitico oral, solicitando adems una ecotomografa de testculos y control posterior lo antes posible, sin perjuicio de volver a consultarse en el Servicio de Urgencia si la evolucin era insatisfactoria. Asegura que no es efectivo que el joven se presentase con el testculo inflamado y amoratado, puesto que as difcilmente habra podido caminar, haciendo presente que no tena los medios para diagnosticar una torsin testicular, que bien pudo haberse presentado en horas posteriores a la atencin que le practic. El comprobante oficial de atencin, de fs. 12, seala en lo pertinente al diagnstico: 1.- Algia testicular; 2 obs, Epididimitis testculo izq:; en cuanto al tratamiento: Ketoprofeno 50 1 c/8 hrs.; Bacterol Forte, 1 c/8 hrs.; y en cuanto a exmenes: Eco testicular, dejndose citado al paciente Prximo Lunes 13 nov. 2000 para control ex Ecotesticular, consignndose como hora de inicio de la atencin, las 16.16 y de trmino las 16.34. Si dentro de los deberes generales del mdico como principios elementales del ejercicio de su lex artis, segn pronunciado consenso, se encuentran los de examinar, diagnosticar y tratar, empleando para ello y a fondo su pericia y experiencia, de la relacin antes dicha, surgen ya ciertos elementos de juicio que no pueden ser pasados por alto: a) Se trataba de una atencin de urgencia, esto es, no programada y bajo el sndrome de presin comn a todos los involucrados. b) Requerida en un da sbado, cuando la mayora de los hospitales disminuye su carga laboral y mantienen cerrado algunos

servicios de especialidades, que fue exactamente lo que pas en este caso con los exmenes imageneolgicos necesarios y la disponibilidad de especialistas. c) Encontrndose de turno un mdico general, esto es, un profesional que no tiene una capacitacin particular en reas de mayor complejidad y sin acceso al especialista respectivo, segn recin se ha anotado. Dentro de ese marco, resulta evidente que el mdico acusado empe una atencin bajo un estndar mnimo exigible en las condiciones anteriores (en nada dependientes de su voluntad), practicando un examen fsico (contrariamente a lo afirmado por la querellante, lo que se desprende no slo del testimonio del implicado, sino que especialmente del comprobante de atencin, cuyas anotaciones detalladas, incluso sobre presin arterial, temperatura y otros, son concordantes con ello, lo que es confirmado por sus colegas que coparticiparon del suceso y que deponen en el plenario), hizo un pronstico provisional, prescribi medicamentacin congruente con el hallazgo supuesto, encomend un examen imagenolgico para la oportunidad ms prxima, indicando adems control inmediato en el tiempo. La atencin dur 18 minutos, lo que no se aparta del promedio de atencin de cualquier consulta mdica en similares condiciones, segn es pblico y notorio, descartndose de este modo una atencin superficial. 8) Que el problema se suscita en la idoneidad del diagnstico, que en el parecer de la querellante fue errneo y superficial, y causa directa del resultado daoso producido. Sin entrar todava al tema de la causalidad y an reconocindose la posibilidad de tal error de diagnstico (que el acusado reniega, sosteniendo que la torsin del testculo, habra sido posterior al cuadro presentado a l en la oportunidad que abordamos), es necesario ponderar si dicho error habra sido esencial y producto de la falta de diligencia del mdico; y de ah, develar el vnculo causal que la querellante sostiene habra existido con la extirpacin sufrida por el muchacho. En primer lugar y como se sabe, no todo error mdico constituye, En primer lugar y como se sabe, no todo error mdico constituye, per se, una negligencia culpable. Segn Terragni, por lo general en la actividad curativa an el empleo correcto de la lex-artis puede desembocar en un resultado infausto, ya que la Medicina no tiene todas las posibilidades de solucin a los problemas de salud que pueden presentarse, ni siquiera en aquellos casos en que se sostenga que el profesional ha podido ejecutar algo ms de lo ofrecido, si la falta de curacin igual pudo ocurrir an con una conducta suya ms propicia. Suponiendo un error de diagnstico, aparece de los antecedentes reseados y de los que se acumulan en el fallo en examen, que tal yerro no habra sido grosero, porque la enfermedad diagnosticada guardaba relacin incluso el informe del Servicio Mdico Legal, an desfavorable para el causado, lo consigna con el cuadro presentado y comunicado por el paciente. El examen ecogrfico posterior demostr que haba una inflamacin del epiddimo, de modo que en cuanto a la localizacin, signos y prognosis consecuente, la conducta del mdico en cuestin no resulta atrabiliaria. As, desestimado que el error atribuido al acusado fuese maysculo, sera posible admitir en cambio que poda ser esencial, ya que bajo el supuesto de que la condicin hubiese estado efectivamente presente al momento de la primera consulta de urgencia, es posible conjeturar que el resultado final daoso (prdida del testculo izquierdo) podra haberse evitado, porque en tal caso, la relacin causal exigible que tanto interesa a una parte sustancial de la doctrina, en ilcitos de esta clase, quedara configurada en la especie. Pero resulta que, segn lo sostiene la parte querellante quien cita para ello a varios enciclopedistas del tema y lo confirman las pericias mdicas evacuadas en la causa, la conducta prevista segn la lex artis para una torsin testicular es, precisamente, la exploracin quirrgica del rgano con una alta probabilidad de extirpacin; esto es, en la hiptesis en desarrollo, el resultado daoso se produce del mismo modo que por la supuesta accin negligente del mdico encartado. De esta manera, este caso parece dar razn a quienes como Garrido Montt, segn se ha visto, sostienen que no debe buscarse causalidad sino tipicidad en los asuntos

de negligencia mdica. Y lo que interesa a la tipicidad no es la simple sumatoria de la esencialidad en el error ms una infraccin a la lex artis (se puede cometer un error garrafal, diagnosticar por ejemplo un tumor inexistente en el testculo y extirpar una glndula torsionada que requera esa intervencin) lo que induce, como se ve, a un puerto inseguro; sino que la esencialidad del error se produzca a travs de la infraccin de la lex artis exigible bajo las condiciones posibles de acuerdo a las caractersticas del caso; y que el resultado producido de esta manera no sea el perseguido por la ciencia mdica y por ende efectivamente daoso para el paciente. 9) Que, sin embargo y todava, ni siquiera la hiptesis de error en el diagnstico a que se ha venido aludiendo, aparece avalada por los antecedentes probatorios acumulados durante el juicio, los que, en su mayor parte apuntan a que el doctor Moreno hizo una adecuada apreciacin del cuadro que presentaba al momento de la atencin el menor Pablo Cceres. Al respecto resultan especialmente ilustrativos los informes periciales que se han allegado a los autos: dos de ellos favorables a la inocencia del acusado y uno solo en contrario. De esta ltima posicin es el primero que se evacuara, la pericia proveniente del Servicio Mdico Legal (fs. 166), a travs de sus doctores Teresa Chomal Kokaly, de la Unidad de Responsabilidad Mdica, y Daniel Valenzuela Romo, pediatra forense, que es la nica que concluye que el paciente habra presentado un cuadro de torsin testicular no diagnosticado oportunamente e interpretado como epididimitis, cuadro mdico que si bien reconoce parecido, no revestira caracteres de urgencia puesto que no arriesga la vitalidad del rgano comprometido, razn por la cual dichos mdicos estiman que era posible una certeza en el diagnstico diferencial, a travs de una eventual exploracin quirrgica, de lo cual coligen que la actuacin del encartado no estuvo ajustada a la lex-artis. En cambio, el informe del patlogo forense de la Polica de Investigaciones, doctor Jos Belleti Barrera (fs. 251), concluye que en la atencin de urgencia del da 11 de noviembre de 2000 que es la nica que interesa a estos autos, segn se dijo al comienzo, se llev a efecto bajo una hiptesis diagnstica adecuada, ajustada al cuadro clnico presentado por el paciente y adoptndose las medidas teraputicas congruentes a la sintomologa demostrada, afirmando categricamente que el menor no presentaba en esa consulta el cuadro de torsin testicular posteriormente desarrollado; y refutando ndash con vehemencia, es posible decir la opinin del Servicio Mdico Legal, sealando que ningn mdico habra intervenido en la primera consulta, es decir el da 11 de noviembre del 2000, con un cuadro clnico que no era concluyente. El parecer de su colega Carmen Cerda Aguilar (fs. 301), antomo patloga del Departamento de Medicina Legal de la Facultad respectiva de la Universidad de Chile, es de similar conviccin, confirmando el diagnstico adelantado por el acusado en la oportunidad de que se trata; y descartando una torsin al menos completa y permanente, por las mismas razones anticipadas por el cirujano Leyton en su testimonio ya antes aludido, esto es, la presencia de revitalizacin del tejido testicular durante la intervencin efectuada dos das despus. No se trata slo del nmero de pericias proclive a la inocencia del acusado, ni de la mayor competencia que exhiben sus suscriptores unos especialistas reconocidos en el rea de patologa forense, como el Dr. Belleti de la Polica de Investigaciones y la Dra. Cerda de la Universidad de Chile, frente a un mdico No se trata slo del nmero de pericias proclive a la inocencia del acusado, ni de la mayor competencia que exhiben sus suscriptores unos especialistas reconocidos en el rea de patologa forense, como el Dr. Belleti de la Polica de Investigaciones y la Dra. Cerda de la Universidad de Chile, frente a un mdico pediatra forense como el Dr. Valenzuela, uno de los suscriptores del informe mdico legal, lo que inclina la balanza a favor de aquellos informes por sobre aquel del Servicio Mdico Legal, sino la concordancia de sus opiniones cientficas con las leyes de la sana lgica y dems pruebas y elementos de conviccin que ofrece el proceso, segn se ha venido exponiendo, entre las cuales merece recordarse el testimonio del enfermero Wladimir Igor Gonzlez

Gonzlez (fs. 449), quien asegura que los sntomas de torsin testicular no se encontraban presentes durante la atencin de urgencia del da 11 de noviembre de 2000; Rodrigo Eugenio Leyton Naranjo (fs. 455), quien afirma que la torsin seguramente se produjo en algn momento del da domingo siguiente, ya que si hubiera tenido ms de 24 horas, el testculo habra estado negro y con nula circulacin del tejido; y Gonzalo Rodrigo Valero Fuentealba (fs. 532), quien seala que el cuadro de torsin testicular habra comenzado entre 12 24 horas antes de la consulta en que particip el 13 de noviembre y ratifica que no es posible que el cuadro de torsin testicular haya estado presente desde el da 11 de noviembre, para lo cual explica que una lesin de esa naturaleza, con 48 horas de evolucin, no habra llegado a la condicin luego detectada en la ciruga. Los dos ltimos son mdicos que tienen la especialidad de urlogos. Por su parte, el tambin urlogo Rodrigo Leyton Naranjo, que intervino quirrgicamente al menor afectado el da lunes siguiente a la atencin de urgencia en cuestin y quien asevera haber hallado signos de recuperacin del testculo durante la operacin, advierte que ?cuando no se tiene mediana certeza de que se trate de una orquitis, epididimitis u otro cuadro inflamatorio testicular, lo aconsejable es la observacin . Segn puede apreciarse, entonces, la conducta desplegada por el acusado encaja perfectamente dentro la lex artis que los informes periciales y testimonios de sus colegas recin referidos describen para un caso tal. 10) Que, de esta forma, no se configuran en la especie los presupuestos tpicos del ilcito materia de la acusacin, ni an bajo la peor de las hiptesis de la existencia de un error esencial sumado a la infraccin de la lex artis, si no se ha probado, como sucede en este caso, que a travs de una mala prctica profesional se haya inducido un dao previsible mdicamente; puesto que aqu no resulta demostrado (y ni siquiera resulta con baja probabilidad), que el efecto causado -extirpacin del testculo izquierdo- no se hubiese producido igualmente bajo tal supuesto; y que todava ello haya sido necesariamente daoso para el paciente. Como una consecuencia de lo anterior, no es posible derribar la presuncin de inocencia que asiste al acusado y arribar a una conviccin inculpatoria definitiva respecto de su responsabilidad profesional, en los trminos en que ha sido planteada en el libelo prosecutor. Por ello, y no habindose adquirido a travs de los medios de prueba legal la conviccin de que realmente el doctor Miguel Angel Moreno Gonzlez cometi el hecho punible que se le ha atribuido, forzoso se hace revocar en lo penal la sentencia en alzada, para dictar absolucin. 11) Que pendiendo del establecimiento de dicha responsabilidad penal las acciones civiles deducidas a favor de quien se deca ofendido con el ilcito materia de l juicio, dichos libelos debern correr la misma suerte anterior, siendo innecesario emitir pronunciamiento respecto de las excepciones opuestas para enervarlas de otro modo. Por estas consideraciones y lo previsto en los artculos 456 bis, 501, 510, 526, 527, 535, 536, 536 bis, 543 y 544 del Cdigo de Procedimiento Penal, se declara: I.- Que se rechaza el recurso de casacin en la forma deducido en lo principal de fs. 717, en contra de la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil siete, escrita de fs. 678 a 705, la que en consecuencia no es nula. II.- Que se REVOCA la misma sentencia, en cuanto por su decisin III.- condenaba a MIGUEL NGEL MORENO GONZLEZ como autor del cuasidelito de lesiones por negligencia mdica en la persona de Pablo Sebastin Cceres Ubilla, que se deca cometido el 11 de noviembre de 2000; y en su lugar se le declara ABSUELTO de dicho ilcito. IV.- Que se CONFIRMA en lo dems el mismo fallo, con declaracin de que el rechazo de la demanda civil lo es por falta del presupuesto fctico indispensable, conforme a lo resuelto en lo penal.

Regstrese y devulvase con sus dos tomos. Se deja constancia que se hizo uso de la facultad contemplada en el artculo 526 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Penal. Redaccin del Ministro don Carlos Arnguiz Ziga. Rol 188-2007. Octavo Caso Negligencia mdica; Aparece claramente establecido que la actuacin profesional del inculpado se ajust, en cuanto a su trato, diligencia y pericia, a la realidad de la paciente, sin que pueda estimarse que hubo error en el diagnstico Doctrina: Que de los antecedentes antes referidos aparece claramente establecido que la actuacin profesional del inculpado se ajust, en cuanto a su trato, diligencia y pericia, a la realidad de la paciente, sin que pueda de ellos desprenderse de modo alguno que existi un error de diagnstico que pudiera estimarse como una expresin de impericia o ignorancia inexcusable y que, por tanto, sea posible asimilar a los elementos de la culpa que ya se han sealado en los considerandos que preceden. De los informes y declaraciones mdicos citados es posible concluir que, todos ellos coinciden en que la sintomatologa del vlvulo de sigmoide u oclusin intestinal no es siempre igual, ni tampoco tpica e inconfundible como pudiera creerse y, por sobre todo, adems de la inespecificidad de la misma, se advierte de ellos que el cuadro de oclusin intestinal que sufri la paciente, bien pudo producirse despus de la segunda consulta, lo que acerca a la realidad el diagnstico mdico del inculpado y se aleja definitivamente de las exigencias bsicas de la culpa como son la previsibilidad del resultado lesivo y la relacin causal entre ste y la conducta del imputado. CORTE SUPREMA, 2007 octubre 04. Rol N 3299-07 Santiago, cuatro de octubre de dos mil siete. Vistos: Por sentencia de diez de noviembre de dos mil seis, que rola de fojas 871 a 910, dictada en la causa Rol N 35.957 del Juzgado del Crimen de Via Alemana, el seor juez don Heber Manuel Rocco Martnez, conden a David Antoln Toloza Ferreira a la pena de quinientos cuarenta das de reclusin menor en su grado mnimo, accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autor del cuasidelito de homicidio por negligencia mdica culpable, previsto en el artculo 491 del Cdigo Penal y sancionado en el artculo 490 N1 del mismo texto legal, cometido en la persona de Ernestina del Carmen Avendao Andrade el 19 de enero de 2001 en Villa Alemana. Asimismo, acoge la demanda civil de indemnizacin interpuesta por Winston Montes Vergara, en representacin de Mara Cristina Carbullanca Avendao, condenando a David Antoln Toloza Ferreira a pagar la suma de diez millones de pesos, por concepto de dao moral, la que se reajustar de acuerdo a la variacin de IPC entre el mes siguiente al de este fallo y al anterior al de su pago efectivo. Apelada la anterior decisin, tanto por la parte querellante como por la defensa del nico acusado de autos, segn reza de fojas 915 y 926, respectivamente, y evacuado que fuera el informe del Ministerio Pblico Judicial a fojas 938, por decisin de diecinueve de mayo del presente ao, que corre a fojas 950, la Corte de Apelaciones de Valparaso confirm en todas sus partes la aludida resolucin. En contra de este ltimo veredicto, el convicto y la parte querellante dedujeron, en lo principal de sus presentaciones de fojas 951 y 965, sendos recursos de casacin en el fondo, asilados en los ordinales 1, 3 y 7 (primer recurso); y nuevamente el numeral 1 (segundo recurso), todos del artculo 546 del Cdigo de Enjuiciamiento Penal. Que si bien a fojas 974, ambos recursos fueron declarados admisibles, efectuada la vista de los mismos el 18 de julio pasado y estando vigente el estado de acuerdo de la presente causa, con fecha 27 de julio del presente ao se present un escrito de desistimiento respecto del recurso de casacin en el fondo presentado por la querellante particular y demandante civil, lo que fue aceptado, conforme se lee al comienzo de la presente sentencia, por lo que slo continuar vigente el deducido por la defensa del acusado, el que se resolver conforme a los razonamientos que siguen.

Considerando: Primero: Que la defensa del encartado David Toloza Ferreira ha deducido recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia de segundo grado dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso, fundado en las causales tercera y sptima, y subsidiariamente en la del nmero primero, todas del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, "En que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal no considera como tal; en el haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infraccin influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia; y finalmente En que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente una pena ms o menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la participacin que le ha cabido al condenado en el delito, ya al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya por fin, al fijar la naturaleza y el grado de la pena. En lo que dice relacin con la causal 3, sostiene que no se configura el ilcito de homicidio culposo y, en todo caso, no sera posible demostrar que la conducta de Toloza caus la muerte de la paciente, la que vincula a un accidente imprevisto derivado de un cuadro denominado Isquemia intestinal ms hipertensin arterial preexistente causante de un colapso circulatorio. Sostiene que su representado actu con la debida diligencia y cuidado, de modo que no podra habrsele sancionado penalmente como se ha hecho, por lo que concluye pidiendo que se invalide dicha resolucin, se dicte sentencia de reemplazo, y en ella se declare que Toloza Ferreira debe ser absuelto o, en subsidio, se le aplique el mnimo de la pena que la ley admite. Segundo: Que, durante el estado de acuerdo, el Tribunal advirti que la sentencia impugnada adolece de vicios que autorizan su casacin formal, por lo que no pudo invitarse a los abogados que concurrieron a estrados a presentar alegatos sobre ello. Tercero: Que de la revisin de los antecedentes del proceso aparece que la sentencia impugnada carece de las consideraciones suficientes para estimar que se encuentran acreditados tanto el hecho punible como la participacin culpable que se atribuye al acusado David Toloza Ferreira, deficiencia sta que permite sostener que se configura el vicio contemplado en el artculo 541 N 9 del Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin a la exigencia 4 del artculo 500 del mismo cuerpo de leyes. En efecto, en su considerando tercero, si bien se citan treinta elementos probatorios que, a juicio del tribunal, seran bastantes para estimar que s se encuentra establecido el hecho punible materia de la acusacin y de la sentencia, es lo cierto que tales citas constituyen slo un cmulo de antecedentes materiales meramente descriptivos de situaciones de hecho y que dan cuenta de circunstancias que no han sido de modo alguno analizadas de forma que, lgicamente coordinadas, puedan convencer en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal de que se trata, particularmente en cuanto a cul sera la conducta negligente que se atribuye al encausado y la relacin causal entre dicho acto u omisin y el resultado lesivo sufrido por la paciente. Cuarto: Que respecto de dicho estndar, que constituye una exigencia mnima para condenar al inculpado, ste no se ha cumplido en autos, y as, tanto la tipificacin del hecho material establecido como la participacin culpable del acusado carecen de todo raciocinio que permita concluir lgicamente que un supuesto error de diagnstico mdico y su consecuente no derivacin de la paciente hacia un centro asistencial con mayores medios, haya sido la causa necesaria de la defuncin de sta, mxime cuando la sentencia no se hace cargo, analizndolas debidamente, de todas las declaraciones mdicas prestadas durante el proceso -incluyendo las de una perito judicial designada por el propio tribunal- las que en lo sustancial dicen lo contrario, no han sido consideradas. No basta con sealar los medios de prueba que den cuenta de una intervencin mdica con resultado lesivo para el paciente para luego atribuir responsabilidad penal por negligencia mdica en la actuacin profesional

del facultativo, sino que es indispensable acreditar racionalmente la forma en cmo aquella conducta habra derivado necesariamente en el resultado. Quinto: Que en el caso de autos, adems de las deficiencias contenidas en los razonamientos relativos a la inculpacin, claramente se omiti considerar, de la prueba, aqulla que opera como descargo, y que contradice la conclusin del tribunal del fondo, sin reflejar, en consecuencia, las razones que condujeron a stos a privilegiar los antecedentes de cargo por sobre los de descargo, lo que se evidencia al considerar las declaraciones slo en aquella parte que perjudica al encartado Toloza, sin razonar, para descartar, lo que le beneficia. Sexto: Que los tribunales superiores, conociendo por va de apelacin, consulta, casacin o en alguna incidencia, estn autorizados legalmente para invalidar de oficio las sentencias cuando de los antecedentes del recurso aparezca que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casacin en la forma, facultad que se opta por ejercer en esta oportunidad, con arreglo a lo estatuido por el artculo 535. inciso primero del Cdigo de Procedimiento Penal, en armona con el artculo 775 del de enjuiciamiento civil; Sptimo: Que la fundamentacin de las sentencias importa para las partes y el tribunal superior, quedar en posicin de poder conocer, rebatir, impugnar y revisar, en su caso, las razones que formaron la conviccin del juzgador, comprometiendo as aspectos de orden pblico que no es posible soslayar. En dicho contexto, la exigencia impuesta por el legislador a los jueces del fondo, en cuanto los conmina a exponer en la sentencia definitiva las consideraciones en virtud de las cuales se dan por probados o no los hechos atribuidos al reo, importa un examen razonado de los elementos de prueba que digan relacin con la responsabilidad del procesado, lo que involucra tambin aqullos que puedan eximir o atenuar esa responsabilidad, desde que los hechos acreditados deben encontrar justificacin en las probanzas rendidas y entregar los fundamentos que conducen a dicha comprobacin. La sentencia que se limita a enumerar los medios probatorios desfavorables al reo o reos, sin hacerse cargo de aqullos que podran exculparlo, y sin razonar sobre las contradicciones o divergencias que de ellos emanan, no satisface las exigencias del numeral cuarto del artculo 500 del Cdigo de Procedimiento Penal. Octavo: Que de este modo, a la sentencia en examen, al no cumplir debidamente con lo que manda el artculo 500 N 4 del Cdigo de Procedimiento Penal, le afecta el vicio de casacin en la forma descrito por el legislador en el numeral 9 del artculo 541 del mismo cuerpo de leyes, motivo que autoriza a este Tribunal para invalidarla. Noveno: Que, en consecuencia, se hace innecesario analizar y pronunciarse sobre el recurso de casacin en el fondo entablado por la defensa del sentenciado Toloza Ferreira en lo principal de su presentacin de fojas 951, para cuyo conocimiento se orden traer estos autos en relacin. Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo dispuesto en los artculos 535, 541 N 9, en concordancia con el artculo 500 N 4 y 544 del Cdigo de Procedimiento Penal; 764, 765 y 775 de su homnimo de instruccin civil, SE INVALIDA DE OFICIO la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, de diecinueve de mayo de dos mil siete, que rola de fojas 950, la que es nula, y se reemplaza por la que se dicta a continuacin, sin nueva vista, pero separadamente. Tngase por no interpuesto el recurso de casacin en el fondo de fs. 951. Regstrese. Redact el Ministro seor Rubn Ballesteros Crcamo Rol N 3299-07. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Jaime Rodrguez E., Rubn Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y los abogados integrantes Sres. Fernando Castro A. y Juan Carlos Crcamo O. No firman el Ministro Sr. Dolmestch y el abogado integrante Sr. Castro, no obstante haber estado en l a vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal y ausente, respectivamente. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.

SENTENCIA DE REEMPLAZO. En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de casacin que antecede, y lo prevenido en los artculos 535 y 544 del Cdigo de Procedimiento Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo: Santiago, cuatro de octubre de dos mil siete. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus fundamentos cuarto, sexto, octavo, noveno, dcimo tercero, dcimo cuarto y dcimo quinto, que se eliminan. Y se tiene en su lugar, y adems, presente: Primero: Que los elementos de juicio reseados en el considerando tercero de la sentencia en alzada, consistentes en documentos pblicos y privados, testimonios y pericias, constituyen presunciones judiciales que, apreciadas legalmente, permiten tener por acreditado el siguiente hecho: Que el da 19 de enero de 2001, alrededor de las 02,00 horas de la madrugada, una persona de sexo femenino, de 61 aos de edad, concurri a la Unidad de Emergencia del Hospital de Peablanca, Villa Alemana, con dolores abdominales y vmitos, en donde fue atendida por una doctora de turno, quien la examin y, tras descartar un a patologa cardiolgica, mantenerla en observacin durante unas tres horas por los dolores que presentaba, suministrarle medicamentos apropiados al mal que le supuso -gastritis- y habindosele calmado el dolor y concludos los vmitos, dispuso su alta mdica, envindola a su casa. Posteriormente, ese mismo da y alrededor de las 18:20 horas y en circunstancias que a la paciente le volvieron los mismos sntomas, regres a dicha unidad de emergencia, con dolores digestivos y de abdomen, nuseas, inapetencia y decaimiento, en donde la atendi el mdico de turno otra persona- y tras examinarla, tambin le diagnostic una probable gastritis, suministrndole Viadil y Ranitidina, remitindola despus a su casa. En la madrugada del da siguiente, esto es, el 20 de enero de 2001, la referida paciente volvi por los mismos problemas digestivos, los que, mientras era atendida, derivaron en un paro cardio-respiratorio que oblig a practicarle maniobras de reanimacin, lo que hizo el mdico tratante, todo lo cual deriv en el fallecimiento de la enferma, revelando la autopsia posterior que ste lo caus un vlvulo de sigmoide, deceso que tal vez pudo evitarse de haber sido la paciente enviada por el facultativo, en la segunda visita a la posta, a un centro asistencial con mayores recursos para recibir la atencin mdica especializada que requera. Segundo: Que en materia de cuasidelitos por negligencia mdica, como es el caso de autos, es necesario tener presente, en primer lugar y como un elemento esencial al momento de configurar el tipo penal, que en el ejercicio de esta profesin como ocurre en general respecto de toda profesin liberal- lo que se exige no es el cumplimiento de una obligacin de resultado, esto es, el que el profesional mdico deba necesariamente curar o sanar al paciente, pues ello depende de mltiples condicionantes, muchas veces ajenas a la voluntad del tratante, lo cual, por lo dems, hara prcticamente imposible el ejercicio profesional del ramo; sino que lo que se impone a ste es el cumplimiento de una obligacin de medios, lo que equivale a decir que en su actuacin ha de emplear los medios suficientes con el propsito encomendado, teniendo en consideracin la realidad y exigencia del momento . As, la culpa mdica consiste en no haber sido diligente, prudente o hbil o no haber tomado todas las precauciones que hubieran evitado el dao. Tercero: Que en tales condiciones, para atribuir responsabilidad penal y civil a un mdico en el ejercicio de su profesin, resulta indispensable que en el proceso se establezcan los elementos fundamentales de la culpa, cuales son: a) relacin causal entre el acto u omisin culposa y el resultado lesivo; y b) previsibilidad de tal resultado. Valga destacar aqu, entonces, que la previsibilidad del resultado es una condicin objetiva de la culpa, es decir, que el resultado lesivo requiere ser previsible, pero que en el caso concreto de que se trate, el mdico no lo previ, debiendo hacerlo. Ha dicho un autor que el verdadero elemento diferencial de los delitos culposos es la previsibilidad de aquello que no se ha previsto. La previsibilidad, en efecto, es lmite necesario y suficiente de la culpa; es el lmite necesario, porque sin ella se entra en lo imprevisible, esto es, en lo fortuito; y es el suficiente, porque

fuera de ello se entra en lo previsto, esto es, en lo voluntario. (Manuel Luzn Domingo. Tratado de la Culpabilidad. Tomo I, pg. 232. Editorial Hispano?Europea, 1960.) Cuarto: Que en este orden de ideas, para establecer la existencia del hecho punible investigado y la participacin culpable del acusado, corresponde al juzgador precisar y analizar, en primer trmino, cul es la actuacin u omisin que se atribuye al facultativo como causa de su culpa o responsabilidad mdica, para continuar luego, con que entre sta y el resultado lesivo haya una relacin directa de causa a efecto; para conclur convenciendo que este resultado, atendido el grado de conocimientos que medianamente ha de exigirse a un profesional universitario de esa categora en su arte, era normalmente previsible, por lo que si no hizo lo debido o recomendado por la ciencia mdica, surge su responsabilidad por negligencia en el ejercicio de su profesin. Quinto: Que, en el caso de autos, se supone que el preciso acto profesional del mdico inculpado y que motiva la responsabilidad que le atribuye la acusacin fiscal y particular es, por un lado, el no haber podido captar la verdadera condicin clnica y gravedad de la paciente y efectuado un diagnstico errado al examinarla, desde que supuso la existencia de un cuadro de gastritis, medicando al efecto remedios adecuados a ese mal, en circunstancias que sta falleci en los momentos que era nuevamente revisada por el mismo profesional, horas despus, al haber regresado sta con el mismo mal anterior, mientras que la causa real del deceso, segn la autopsia de rigor, fue la existencia de un vlvulo de sigmoide, mal este que, en sntesis, consiste en la torsin del intestino, que obstruye parcial o totalmente el trnsito intestinal y cuya solucin normal es la ciruga. Se dice, adems, que la sintomatologa de este padecer sera fcilmente captable al examen fsico de la enferma y que la reaccin mdica inmediata debi ser derivarla a un centro asistencial superior para un adecuado tratamiento, que corresponde seguramente a una intervencin quirrgica en la zona abdominal, lo que el inculpado no hizo porque su diagnstico no detect aqullo. Sexto: Que para acreditar los supuestos de hecho antes referidos -y con el objeto de establecer los supuestos bsicos del proceso penal-, se han acompaado a los autos diversos informes de la especialidad y su juzgamiento habr de hacerse sobre la base de sus conclusiones, dirigidas bsicamente hacia la existencia o inexistencia de la supuesta negligencia atribuda al acusado y que ya se ha sealado antes, toda vez que no se le sindican otras deficiencias a su conducta mdica, como podra ser por ejemplo, faltas de atencin inmediata, de trato personal o de entrega ni otra actitud que refleje ausencia de voluntad en la atencin profesional. De tales piezas cabe sealar: 1.- Del Protocolo de Autopsia de fs. 8 y sus ampliaciones de fs. 117, 243 y 841, emitido por la Dra. Aurelia Carrera lvarez, mdico legista del Servicio Mdico Legal de Valparaso, puede concluirse lo siguiente: a) Que la causa de muerte fue Vlvulo de Sigmoide, Isquemia de Asas Intestinales Comprometidas. (que equivale a decir torsin del intestino y falta de irrigacin sangunea de asas intestinales). b) Que los sntomas, signos y diagnsticos del vlvulo de sigmoide son: Dolor abdominal clico, centrado alrededor del ombligo y epigastrio (parte alta del abdomen), el que se vuelve intenso y constante. Vmitos, que aparecen en forma ms tarda en la oclusin del intestino grueso. La distensin aumenta el abdomen, es doloroso a la palpacin y la auscultacin revela un silencio abdominal y a veces hay una masa palpable. El shock y la oligunia (escasez de orina) son signos graves. c) Que de los antecedentes periciales que a ella la mdico legista- se le hizo llegar, desprende que el motivo de la consulta fue: nuseas, inapetencia y decaimiento. La Dra. Carrera manifiesta que estos tres elementos son inespecficos y no son los caractersticos de un Abdomen Agudo. En un cuadro de abdomen agudo predomina el dolor referido a la regin abdominal. Que no se consigna dolor de este tipo en ninguna de las dos primeras consultas. Sin embargo un buen examen fsico, con una buena historia clnica tomada a la paciente o

familiares podra haber suscitado la sospecha de un cuadro abdominal agudo y tomar las conductas pertinentes. 2.- En las declaraciones de la Dra. Patricia Alejandra del Canto Nilklischek de fojas 51, 233, 851 mdico de turno que examin por primera vez a la paciente- expresa que efectivamente atendi a Ernestina Avendao Andrade, quin lleg al Hospital con dolor en la zona abdominal, la examin y su presin estaba alta, le realiz un examen fsico ms detallado en la regin torcica abdominal encontrando que haba una mayor sensibilidad abdominal en la regin epigstrica, (boca del estmago) sin masas palpables con una percusin normal y ruidos hidroareos normales, adems presentaba vmitos de escaso contenido gstrico. Manifiesta que se le hizo un electrocardiograma resultando con una alteracin inespecfica de la repolarizacin ventricular, dejndose en observacin. Posteriormente se le tom otro electrocardiograma el que resulta con estrasstole ventricular aislado descartando una patologa; se le indic medicamentos porque todava tena dolores, se le dej en observacin, se despach a su domicilio ya que se le haba quitado el dolor, con indicacin de rgimen liviano y sin residuos, ms medicamentos y control en el consultorio de su sector, se le manifest que su malestar era gastritis. Seala que cuando lleg la paciente al hospital no presentaba signo s propios de vlvulo sigmoideo, ya que ste tiene sus caractersticas propias, que sus sntomas no hacan sospechar la presencia de una obstruccin intestinal. Que la paciente volvi dos veces ms a urgencia y ninguna de esas veces la paciente vena con los sntomas de un vlvulo sygmodeo, no haba cmo sospecharlo. Manifiesta que el Dr. Toloza es un mdico cirujano de experiencia, de excelente profesionalismo y con mucha experiencia. Agrega que los sntomas de la paciente son concordantes con el diagnstico y tratamiento que indic el Dr. Toloza, que revisaron los antecedentes con los doctores y paramdicos que la atendieron debido a que fue sorprendente e inesperada su muerte. 3.- Pericia mdica del Departamento de Clnica Forense del Servicio Mdico Legal de Santiago, elaborado por la Dra. Teresa Chomal Kokaly, el Dr. Carol Milos Bravo y el Dr. Carlos Faria Koppe en que se destaca su conclusin final en cuanto expresa que "no estuvo claro el diagnstico para los mdicos que la atendieron, la gravedad de su cuadro tiene una altsima mortalidad, es decir es altamente probable hospitalizacin precoz de la Sra. Avendao, an as el desenlace hubiese sido el mismo dada la gravedad de su patologa, adems que tena otras que an con una buena atencin mdica ms oportuna y con una enfermedades que agravan las infecciones, como la diabetes que ella portaba. Que como explican en su peritaje, en el 25 % de los casos esta enfermedad debuta con un abdomen agudo, pero en el 75% el cuadro es ms bien crnico y de instalacin progresiva que es lo que parece sucedi en este caso. Que sus conclusiones no son compatibles con un cuadro de abdomen agudo al momento de verificarse la segunda consulta. 4.- Declaracin de la Dra. KATHERINE JEAN CORCORAN IVELIC, mdico cirujano, quien comparece a fs. 830 y, tras ratificar los informes mdicos legales rolante a 4.- Declaracin de la Dra. KATHERINE JEAN CORCORAN IVELIC, mdico cirujano, quien comparece a fs. 830 y, tras ratificar los informes mdicos legales rolante a fs. 230 de fecha 25 de noviembre de 2002, el de fs. 290 y 292, manifiesta que con los antecedentes clnicos aportados es probable que en la segunda consulta no existieron elementos sugerentes de un abdomen agudo, por cuanto fue un vlvulo del sigmoides, el cual puede torcerse en menos o ms de 180 grados en 360 grados, pudiendo esta torsin revertirse en forma espontnea bien persistir. Que es probable que la paciente en las dos o tres horas anteriores a su muerte haya presentado un cuadro de abdomen agudo. No obstante, por las caractersticas de la autopsia e histolgica queda claro que se produjo un compromiso vascular que determina la isquemia de las asas intestinales, ello de corta data por cuanto no existe una perforacin de dichas asas a peritoneo. Que el diagnstico debi haberse hecho con los sntomas que la afectada hubiera presentado tres o cuatro horas antes del deceso, anterior a ello es posible que no presentara signos de abdomen agudo. Que siempre es importante en una consulta

evaluar los signos vitales del paciente. Es de opinin y de acuerdo a los hallazgos de autopsia, que en ese momento no presentaba signos de abdomen agudo que determinara un grado de gravedad que ameritara un estudio mayor e inmediato. Que de haberse derivado oportunamente a sta paciente a un especialista en la segunda consulta mdica, no lo sabe, pero sin duda con un tratamiento adecuado habran mejorado las posibilidades de sobre vida de la paciente. 5.- Sumario Administrativo de fs. 151 a 188, instrudo en el Servicio de Salud de Via del MarQuillota en que el dictamen del seor Fiscal Dr. Sal Ziga Borcoski concluye que habindose seguido los pasos adecuados para la atencin mdica de una patologa de urgencia y no encontrndose error administrativo en este manejo, conllev a ese fiscal administrativo a proponer el sobreseimiento en el proceso sumarial. 6.- Declaracin de fs. 377 y siguientes del Dr. Rubn Tello Salfate, quien seala que se desempea como Mdico General de Zona en el Hospital de Peablanca desde hace siete aos. Agrega que desde la fecha de su ttulo de Mdico Cirujano en 1977 su quehacer diario ha consistido fundamentalmente en la atencin de Urgencias tanto en el rea pblica como privada. Expresa que ha analizado este caso con el Dr. Toloza as como con otros colegas que trabajan en urgencia durante bastante tiempo, ello por lo extrao e inhabitual de la evolucin y presentacin de la paciente, afirmando que comparte absolutamente la opinin que tiene el Dr. Toloza en cuanto a que la sintomatologa descrita ni el examen fsico correspondan no hacan sospechar en absoluto un cuadro abdominal agudo como es el caso de un vlvulo. 7.- Declaracin del mdico cirujano don Sal Ziga B. de fs. 856, quien seala que le correspondi instruir el Sumario Administrativo sobre la materia y a que se refiere el numeral 5 precedente, quien dice que existe la posibilidad de que la Sra. Avendao haya fallecido producto de su estado patolgico; que, como describe el mdico que atendi a la paciente en segunda consulta por cuadro de dolor abdominal, acompaada de presin alta, 150 a 120, afebril, la examina en forma exhaustiva para ver si existen signos de irritacin peritoneal que por lo descrito no los encontr, hallazgo importante para determinar compromisos peritoneal o de asas y en el contexto de un cuadro de dolor abdominal alto sin fiebre, si el colega sigue afirmando el diagnstico anterior de clico o gastritis agudo, no tena ms elementos para realizar otro diagnstico en ese centro asistencial. Afirma que despus de realizar el sumario administrativo en el Servicio de Salud Via del Mar Quillota a la vista de las declaraciones de la hija de la paciente, del mdico involucrado, determin que no exista falla administrativa en el manejo de la paciente y todo se resolvi de acuerdo a normas vigentes. 8.- Informe pericial de fs. 606, evacuado por la Mdico Legista y Perito Judicial doa Patricia Hernndez Mellado, designada al efecto por el tribunal, quien refiere haber revisado bibliografa respecto de la patologa en relacin al Diagnstico, Cuadro Clnico, Fisiopatologa, Tratamiento, Complicaciones, Estudio de macro y microscpico de autopsias de estos casos. Dice haber estudiado la evolucin cronolgica completa (segn los antecedentes), del cuadro clnico y antecedentes circundantes a los hechos y, en lo sustancial y pertinente, concluye que los hallazgos de la autopsia de la Sra. Ernestina del8.Informe pericial de fs. 606, evacuado por la Mdico Legista y Perito Judicial doa Patricia Hernndez Mellado, designada al efecto por el tribunal, quien refiere haber revisado bibliografa respecto de la patologa en relacin al Diagnstico, Cuadro Clnico, Fisiopatologa, Tratamiento, Complicaciones, Estudio de macro y microscpico de autopsias de estos casos. Dice haber estudiado la evolucin cronolgica completa (segn los antecedentes), del cuadro clnico y antecedentes circundantes a los hechos y, en lo sustancial y pertinente, concluye que los hallazgos de la autopsia de la Sra. Ernestina del Carmen Avendao Andrade revelan una enfermedad subaguda con un dao orgnico reciente, que no tena expresin clnica que sugiriera la patologa que se estaba

desarrollando. Por tal razn, 14 horas antes de su muerte, la paciente no presentaba signos ni sntomas que hicieran pensar en un cuadro de abdomen agudo. Dicho de otra manera, los hallazgos de la autopsia y la ausencia de necrosis de asas intestinales y/o peritonitis revela la inexistencia del cuadro abdomen agudo, por lo cual era imposible que el D r. David Toloza Ferreira pudiera diagnosticarlo. 9.- Declaracin del Dr. Vctor Armando Montaner Huerta a fs. 739, mdico cirujano, el cual seala que trabaja en el Hospital de Nios de Via del Mar y es Jefe de la Unidad de Riesgos del aludido centro asistencial y est en posesin de dos diplomados en responsabilidad mdica y mediacin en salud. Manifiesta que a peticin del Dr. Toloza conoci los antecedentes relativos a la atencin mdica prestada a Ernestina Avendao, los cuales luego de revisarlos, constat que se le haba dado la atencin correcta de acuerdo a lo que l ley. La patologa del vlvulo sigmoideo es compleja y poco frecuente, y no da muchos sntomas, y por lo que tiene entendido, la seora lleg al hospital con un dolor abdominal. Agrega que muchos pacientes llegan con dolores abdominales, son inespecficos debiendo hacer exmenes o bien trasladar al paciente, siempre y cuando la situacin lo amerite. A los hospitales llegan muchos con dolor abdominal y no a todos se les puede tomar exmenes, porque la mayora se trata de una patologa banal. La patologa del vlvulo sigmoideo tiene sntomas inespecficos. 10.- Declaracin prestada por oficio por Vctor Vicua Daz, mdico cirujano, y que se lee a fs. 386, el cual seala que los hechos le fueron narrados por el Dr. Toloza en el tiempo que stos habran ocurrido, debiendo l personalmente indagado algunos detalles, principalmente en los informes de las pericias del Instituto Mdico Legal que tuvo a la vista y que le fueron proporcionados por el mismo colega. Expresa que, en primer lugar, si se basan en lo que seala el Instituto Mdico Legal en su informe de julio de 2004, firmando por el Dr.Faria Koppe, un perito (mdico legista) que, adems, es ms experto an que el resto de sus colegas (porque es cirujano forense), vale decir, es una voz ms autorizada que el resto de los informantes del mismo Servicio y cita textualmente al respecto ?En la segunda consulta no se deban evidenciar signos de gravedad, porque no hay un cuadro de necrosis de asas intestinales, lo que quiere decir de manera inequvoca que la paciente no tena, al momento de la denominada segunda consulto los signos de gravedad que arrojan siquiera una sospecha de diagnstico o patologa de abdomen agudo. 11.- Declaracin de Roberto Santiago Meza Lagos de fs. 868, mdico cirujano, quien expresa que existe la posibilidad de que la paciente haya fallecido producto de su estado patolgico, aunque no maneja mayores antecedentes clnicos de la paciente; que no se evidenciaron signos de gravedad en la paciente, dado que no existan los signos tpicos de la enfermedad, no hubo impericia ni imprudencia de parte del Dr. Toloza. Tambin manifiesta que ste concurri a la Asociacin de Cirujanos donde expuso su problema y de esa manera se enter de los hechos. Le consult sobre la sintomatologa de la paciente y recuerda que le dijo que sta no presentaba en el momento de la atencin abdomen en tabla, signo de blumberg y presentaba ruidos intestinales normales, pero ningn otro sntoma que concluyera que su patologa era grave. 12.- Declaracin de Guillermo Leonidas Arstides Fuentes de. fs. 869, mdico cirujano, el cual refiere que el estado patolgico o mrbido de la Sra. Avendao fue el factor que sin duda incidi en el resultado final de la muerte y entendiendo que una paciente de sus caractersticas de hipertensin arterial crnica y producto tambin de su edad tiene muy disminuidas las reservas funcionales para poder soportar cualquier evento que afecte su salud. Se12.- Declaracin de Guillermo Leonidas Arstides Fuentes de fs. 869, mdico cirujano, el cual refiere que el estado patolgico o mrbido de la Sra. Avendao fue el factor que sin duda incidi en el resultado final de la muerte y entendiendo que una paciente de sus caractersticas de hipertensin arterial crnica y producto tambin de su edad tiene muy disminuidas las reservas funcionales para poder soportar cualquier evento que afecte su

salud. Seala tambin que cuando se produce un cuadro de necrosis de las asas intestinales se desencadena una serie de fenmenos que se manifiestan de distintas formas segn los antecedentes a los cuales ha tenido conocimiento y que constan en las hojas de atencin de la paciente, estos fenmenos no se habran manifestado. Afirma que segn los antecedentes que se ha ido interiorizando en leer lo que est consignado en la hoja de atencin de la Sra. Avendao, el Dr. Toloza realiz todo lo que estaba a su alcance para llegar a un diagnstico lo ms cercano posible a la sintomaloga y signologa manifestada por la paciente, no existiendo antecedentes que permitan sospechar un acto de impericia, imprudencia o negligencia. Sptimo: Que de los antecedentes antes referidos aparece claramente establecido que la actuacin profesional del inculpado se ajust, en cuanto a su trato, diligencia y pericia, a la realidad de la paciente, sin que pueda de ellos desprenderse de modo alguno que existi un error de diagnstico que pudiera estimarse como una expresin de impericia o ignorancia inexcusable y que, por tanto, sea posible asimilar a los elementos de la culpa que ya se han sealado en los considerandos que preceden. De los informes y declaraciones mdicos citados es posible concluir que, todos ellos los informes y declaraciones mdicos citados es posible concluir que, todos ellos, coinciden en que la sintomatologa del vlvulo de sigmoide u oclusin intestinal no es siempre igual, ni tampoco tpica e inconfundible como pudiera creerse y, por sobre todo, adems de la inespecificidad de la misma, se advierte de ellos que el cuadro de oclusin intestinal que sufri la paciente, bien pudo producirse despus de la segunda consulta, lo que acerca a la realidad el diagnstico mdico del inculpado y se aleja definitivamente de las exigencias bsicas de la culpa como son la previsibilidad del resultado lesivo y la relacin causal entre ste y la conducta del imputado. De esta manera no resulta posible estimar que en la especie se haya configurado el cuasidelito de homicidio que fue materia de la acusacin fiscal de autos y de la acusacin particular deducida por la querellante, motivo por el cual el acusado debe ser absuelto de dicho cargo, accedindose as a la peticin principal de su defensa y sin que sea necesario pronunciarse sobre lo subsidiario de la misma. Octavo: Que la declaracin indagatoria del inculpado David Toloza Ferreira, referida en el fallo de primera instancia y que en ste se ha reproducido, contiene afirmaciones que son coincidentes con la conclusin anterior, desde que en todo momento sostuvo que su actuacin profesional se ajust a las reglas de su ciencia y conocimientos, atendidas las circunstancias que presentaba la paciente y los medios de la consulta de que se trata, estimando no haber cometido infraccin legal alguna en el ejercicio de su profesin. Noveno: Que, de esta forma, la Corte discrepa de lo dictaminado por el Ministerio Pblico Judicial de fs. 938, en cuanto estuvo por confirmar, en lo penal, el fallo aludido y proceder a revocarlo, declarando la absolucin del acusado. Dcimo: Que, como consecuencia de la decisin absolutoria antes referida, desaparece la responsabilidad civil que tambin se atribuye al acusado y deber, por tanto, rechazarse la accin indemnizatoria deducida a fs. 443 por la parte querellante de autos en contra de David Antoln Toloza Ferreira. Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 514, 527 y 534 del Cdigo de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia apelada de diez de noviembre de dos mil seis, escrita a fs. 871 y siguientes, en cuanto por ella se condena a David Antoln Toloza Ferreira como autor de cuasidelito de homicidio por negligencia mdica culpable, declarndose en su lugar que ste queda absuelto de dicho cargo. Se revoca, asimismo, la decisin civil de la aludida sentencia y se declara, en cambio, que la demanda de indemnizacin de perjuicios interpuesta por la querellante a fs. 443 y siguientes, queda tambin rechazada, sin costas, por estimarse que la demandante ha tenido motivo plausible para deducirla. Regstrese y devulvase.

Redact el Ministro seor Rubn Ballesteros Crcamo. Rol N 3299-07. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Jaime Rodrguez E., Rubn Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y los abogados integrantes Sres. Fernando Castro A. y Juan Carlos Crcamo O. No firman el Ministro Sr. Dolmestch y el abogado integrante Sr. Castro, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal y ausente, respectivamente. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro. Extractados de Jurisprudencia Corte Suprema. 25 de abril de 1991. Hechos establecidos: El da 27 de junio de 1983, los padres de una menor de cuatro meses y once das de edad la condujeron hasta la Posta de Urgencia del Hospital de Nios Roberto del Ro, diagnosticndosele gripe, bronquitis e hipertemia y se le recet penicilina. Al no evidenciar mejora, nuevamente se la llev al da siguiente a la misma Posta de Urgencia. Se le diagnostic bronquitis obstructiva, recetndosele "citoden". Como la lactante empeorara, al da subsiguiente, 29 de junio, fue conducida al Consultorio Independencia del Servicio Nacional de Salud y, examinada por un determinado mdico quien constata "mal estado general, dificultad respiratoria severa, bronconeumona" y extiende hoja de interconsulta solicitando tratamiento con hospitalizacin. Recibida la menor en el Servicio de Urgencia del Hospital Roberto del Ro, a las 15.05 horas de ese mismo da 29 de junio, es atendida por el mdico que fuera procesado, quien la examina superficialmente, omite tomarle la temperatura, no solicita exmenes de rayos "X", estima que el mdico anterior ha exagerado en su apreciacin y diagnstico, y receta inyeccin de penicilina sdica. Que, segn las normas de atencin de nios y adolescentes del Ministerio de Salud, proceda hospitalizar a la paciente en casos como el de la menor, lo que el mdico no hizo y devolvi a la paciente a su domicilio. La lactante vuelve a su casa donde muere aproximadamente a las 04.00 horas del da 30 de junio, trece horas despus de haber sido examinada por el mdico en cuestin. Las alegaciones de ste, de que su examen fue superficial debido al exceso de trabajo y de no haberla hospitalizado por falta de camas, fueron desvirtuadas plenamente. La causa de la muerte de la menor fue "bronconeumona". El mdico fue sancionado como autor del cuasidelito de homicidio, de conformidad con el artculo 491 del Cdigo Penal, a una pena de sesenta y un das de reclusin menor en su grado mnimo, accesoria de suspensin de cargo y oficio pblico durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa. Corte Suprema. 2 de junio de 1993. Hechos establecidos: El 26 de febrero de 1987 la paciente ingres a la Clnica Londres a fin de que un determinado mdico le efectuara una operacin correctora de mamas pues tena problemas estticos debido al gran tamao de ellas. La operacin, que no debi durar ms de dos horas, sobrepas las seis, despertando la paciente con grandes dolores y malestar general. Su pezn izquierdo se puso obscuro y perdi su sensibilidad. Ms tarde comenz a supurarle el pecho izquierdo, el que se endureci y le caus dolor, encontrndose con cicatrices fesimas. Pasados algunos das, como la mama segua supurando y comenzara a despedir mal olor, el cultivo efectuado revel estafilococos aureus, debiendo ser ingresada a la posta Central para un aseo quirrgico, bajo anestesia general. El Servicio Mdico Legal concluy que la ciruga plstica realizada no tuvo resultados satisfactorios por una defectuosa reconstitucin de las mamas y por la presencia de cicatrices notoriamente visibles que obligaban a efectuar una ciruga reparadora.

El Ministerio de Salud, al revisar el pabelln de operaciones de la clnica Londres, concluy que no cumpla con los requisitos mnimos exigibles a un Pabelln de operaciones, ms an, utilizando anestesia general. Que ello constituye un riesgo significativo para la seguridad del paciente expuesto a una intervencin quirrgica mediana o mayor. Adems, para ciruga de larga duracin, careca de monitor cardaco, desfibrilador y drogas para enfrentar emergencia interoperatoria. Por otra parte, las jeringas, si bien esterilizadas, envueltas en gasa, no permitan su uso para administracin de drogas por alto riesgo de contaminacin. Los tribunales sancionaron al mdico en cuanto autor de cuasidelito de lesiones graves, a una pena de sesenta y un das de reclusin menor en su grado mnimo, accesorias y costas. Corte Suprema. 20 de junio de 1996. Hechos establecidos: El seor Beraud ingres al Hospital Militar de Santiago el da 5 de julio de 1993 para ser intervenido quirrgicamente de su cadera derecha, la que estaba afectada de artrosis, y para que se le sometiera a un procedimiento de "artoplasta total de cadera derecha", con la implantacin de prtesis. El 6 de julio fue llevado al pabelln N 2 para ser sometido a la indicada operacin de la cadera derecha, sin embargo de lo cual fue intervenido quirrgicamente en su cadera izquierda, en forma equivocada, implantndosele la prtesis de que se dispona para la otra cadera. No hubo indicacin quirrgica de ninguna especie con relacin a la cadera izquierda que le fue intervenida. En el transcurso de la intervencin a la cadera izquierda el equipo mdico se percat del error en que se estaba incurriendo, decidindose continuar hasta su trmino la operacin de la cadera izquierda, para continuar posteriormente con la intervencin de la cadera derecha que era la nica que se haba programado y la nica con indicacin quirrgica. Por indicacin de su mdico tratante, el paciente haba adquirido una prtesis modelo Charnley para ser implantada en su cadera derecha. Treinta minutos despus de haberse iniciado la intervencin en la cadera izquierda y teniendo el cirujano ya seccionado el fmur, se percat que la cabeza femoral extrada no presentaba los signos de la artrosis que haba motivado la indicacin quirrgica, dndose cuenta que estaban interviniendo la cadera equivocada. Ante tal evidencia los dems miembros del equipo quirrgico, observando las radiografas puestas en el Negatoscopio, constataron la efectividad de la equivocada intervencin y, comprobado el error quirrgico y previa deliberacin entre el cirujano, el ayudante 1, la anestesista y otro traumatlogo que concurri al llamado del cirujano y por manifestar la anestesista no existir contraindicacin anestsica para proseguir, el equipo quirrgico adopt la decisin de continuar con la operacin de la cadera izquierda, implantndose en ella la prtesis de que se dispona para la cadera derecha, para continuar, concluido ese primer acto quirrgico, con la operacin de la cadera derecha. Es decir, se efectuaron dos actos operatorios sucesivos. Uno de los mdicos, al efectuar su defensa, seal que no se habra causado mal a la salud del afectado seor Beraud, sino que se le habra producido una accin benfica al implantrsele tambin una prtesis en su cadera izquierda, a lo que se razon por nuestros tribunales que tal alegacin no era admisible desde que el mal causado no puede analizarse con la consideracin de si la artoplasta total de cadera izquierda que indebidamente se le hizo, caus o no provecho a dicho paciente, puesto que el dao sufrido por este paciente se consum y agot, sin otras exigencias ni circunstancias, al haber slo intervenido un miembro sano sin indicacin quirrgica ninguna. Se seala, adems, que al darse cuenta el equipo mdico de su error, el proceso operatorio era irreversible. El hueso roto no poda reconstruirse o reconstituirse. Su reposicin o reubicacin y nueva localizacin eran imposibles. Se agreg: "como consecuencia de ese carcter irreversible del corte indebido de la cabeza femoral, dio a la lesin el carcter de una lesin permanente y definitiva por la separacin obligada de ese componente seo natural de la extremidad izquierda del paciente". "Y que para los efectos de la sancin penal del hecho resulta irrelevante e indiferente en este caso la subsiguiente prosecucin del acto quirrgico con la implantacin

de una prtesis no prevista ni programada en esa extremidad". "Las lesiones causadas al ofendido estn constituidas por el solo hecho de habrsele operado de un miembro sano". En definitiva, se conden a los procesados (5) a la pena de sesenta y un das de reclusin menor en su grado mnimo y accesoria de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena y como autores de cuasidelito de lesiones. Adems, solidariamente, se les conden al pago de la cantidad de cuarenta millones de pesos, equivalentes, a esa fecha, a 3.283 unidades de fomento. Corte Suprema. 15 de diciembre de 1997. Hechos establecidos: Son los siguientes: En una determinada paciente, el 25 de septiembre de 1990, se intent llevar a cabo un procedimiento endoscpico tendiente a confirmar la existencia de clculos en el coldoco que fracas pues no se pudo canular la papila de Vater. El 4 de octubre siguiente, los profesionales realizaron, en dos sesiones diferentes, en la tarde de ese da, dos coliangiografas inyectndosele un medio de contraste en el coldoco y, a continuacin, se la someti a una papilotoma, introducindosele en dicho conducto heptico el instrumento denominado "canastillo" destinado a coger y extraer los dos clculos que se haban detectado, operacin esta ltima que fracas. A continuacin se hizo presente un cuadro de pancreatitis aguda que la llev a la muerte el da 8 de ese mes de octubre. Se resolvi que el acusado se desentendi de los antecedentes clnicos de la enferma y la someti a un procedimiento mecnico invasor que implic serio riesgo para sta. Que el riesgo era previsible y evitable para el mdico especialista tratante; y que el procedimiento teraputico, llamado "de canastillo", no era de urgencia inmediata, sino postergable, "como quiera que la coledocolitiasis no fue la causa del clico intestinal de los das anteriores, sin que hubiera constancia de que en los das intermedios la paciente acusara nuevos trastornos. Se agreg, que no era "estrictamente indispensable realizar la posterior papilotoma y extraccin de los clculos que bien pudo hacerse mediante ciruga tradicional o clsica" . Y que las maniobras mdicas de que se trat fueron la causa de la pancreatitis fulminante que deriv en la muerte de la paciente". En otras palabras, se estim "que el riesgo que amenazaba la salud de la paciente, a raz de las reiteradas operaciones mecnicas del da 4, era mayor que el que afrontaba si se difera la extraccin de los clculos biliares por ese otro mtodo". Se sancion al cirujano a un ao de reclusin menor en su grado mnimo como autor del cuasidelito de homicidio de su paciente y al pago de una indemnizacin de $ 30.000.000, conjuntamente con la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Corte Suprema. 28 de enero de 1999. Hecho establecido: El 21 de mayo de 1991, Exequiel Alejandro Aravena Espinoza, de dos aos y cuatro meses de edad, padeca vmitos, por lo que fue llevado por sus padres al Hospital de Constitucin donde fue ingresado al servicio de urgencia a las 12:30 horas, siendo atendido por un paramdico que dio como diagnstico probable "emesis y estado viral" y le prescribi un supositorio de dipirona, en caso de urgencia, y media tableta cada seis horas de hidrxido de aluminio y un rgimen liviano. El mismo da, como el menor continuaba con vmitos, fue nuevamente trasladado al establecimiento hospitalario y admitido en urgencia a las 23:30 horas; y como su madre exigi reiteradamente que fuera atendida por un mdico, el paramdico hizo llamar al mdico de turno y le seal el diagnstico del nio y que los padres insistan en su presencia, respondiendo el mdico que a esa hora no ira y que continuara con el mismo tratamiento. Ante dicha negativa los padres del menor concurrieron con ste, en brazos, a la casa del mdico de turno ubicada frente al hospital para que lo atendiera. Se les contest que a esa hora no poda atenderlo y no lo examin. A las 04:00

horas de esa madrugada el menor falleci a causa de deshidratacin aguda, producto de vmitos profusos ocasionados por un cuadro de obstruccin intestinal a raz de una torsin intestinal al guiarse el intestino sobre el eje del divertculo de Meckel (resto embrionario), vestigio del conducto onfalomecentrico. El da 21 de mayo el Servicio de Urgencia del Hospital de Constitucin funcion con el sistema de turnos de llamada. Se estableci, adems, como consecuencia de las diversas pericias mdico legales, incluso el servicio Mdico Legal de Santiago, que la obstruccin intestinal del nio se pudo pronosticar con un examen clnico a tiempo y que existi la posibilidad de que un tratamiento precoz y apropiado hubiere evitado su muerte. Dicho tratamiento, se dijo, se inicia con una hidratacin endovenosa, instalacin de una sonda gstrica o intestinal por va nasal y luego, segn evolucin, finaliza con una intervencin quirrgica. Se estim por nuestros tribunales que el mdico omiti culposamente su deber de concurrir al llamado y cuidado del paciente, encontrndose de turno, por lo que se le consider autor del cuasidelito de homicidio del menor, condenndosele a una pena de trescientos das de reclusin menor en su grado mnimo, accesoria correspondiente y a una indemnizacin de $ 20.000.000. 8.- Documentacin consultada: - Cdigo Penal - Cdigo Sanitario - Ley 20.000 - Separata: Responsabilidad mdica. Profesor Guillermo Ruiz Pulido - Artculo: Lex Artis. Profesor Dr. Guido Berro - Artculo: Responsabilidad legal profesional. Patricio Carrasco Tapia. U. Andes - Apuntes: Derecho Penal. Parte General. Profesor Ricardo Ramrez Ziga. U.C.V. - Apuntes: Derecho Penal. Profesor Luis Rodrguez Collao. U.C.V. - Apuntes: Derecho de daos. Profesor Pedro Zelaya - Gua de medicina legal sobre Responsabilidad mdica. Dra. Pamela Brquez Vera. - Ley 18.216 Autor: Carlos Francisco Ortiz Carvajal carlosfortiz@gmail.com

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NEGLIGENCIA MDICA

La negligencia mdica, tambin conocida como MALA PRAXIS, ERROR MEDICO O DAO MDICO tiene como denominador el causar un dao a una persona en su salud, poniendo en riesgo su vida o acabando con ella. A lo largo de la historia, el tema de la responsabilidad mdica, ha ido variando desde la culpa y la negligencia, pero bsicamente el tema de dao

es el que domina actualmente el derecho a la responsabilidad civil del mdico. El dao es la perdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligacin. La negligencia mdica involucra varios tipos de sancin. Una de orden patrimonial o carcter civil, indemnizable. Otra de carcter Penal, puesto que dicha negligencia constituye paralelamente un delito. Y otra de carcter administrativo sancionado con la destitucin e inhabilitacin ante el Colegio Medico del Per.
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FORMAS DE CULPA MEDICA IMPERICIA IMPRUDENCIA NEGLIGENCIA INOBSERVANCIA DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS CAUSALIDAD IATROGENIA

IMPERICIA Del latn IN: privativo, sin; y PERITIA: Pericia. Es la falta total o parcial, de conocimientos tcnicos, experiencia o habilidad en el ejercicio de la medicina. Es decir, es la carencia de conocimientos mnimos o bsicos necesarios para el correcto desempeo de la profesin mdica. IMPRUDENCIA De latn IN: Privativo, sin y PRUDENTIA: prudencia. Es realizar un acto con ligereza, sin las adecuadas precauciones; es decir, es la carencia de templanza o moderacin. O tambin, la conducta contraria a la que el buen sentido aconseja, emprender actos inusitados fuera de lo corriente, hacer ms de lo debido; es o implica una conducta peligrosa. Es la violacin activa de las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia, actuando sin cordura, moderacin, discernimiento, sensatez o buen juicio. En el sentido estricto se identifica con el conocimiento prctico y por lo tanto idneo y apto para la realizacin del acto mdico (experiencia, comprensin del caso y claridad). NEGLIGENCIA De latn NEGLIGO: descuido y NEC LEGO: dejo pasar. Es el descuido, omisin o falta de aplicacin o diligencia, en la ejecucin de un acto mdico. Es decir, es la carencia de atencin durante el ejercicio mdico. Puede configurar un defecto o una omisin o un hacer menos, dejar de hacer o hacer lo que no se debe. Es no guardar la precaucin necesaria o tener indiferencia por el acto que se realiza. La negligencia es sinnimo de descuido y omisin. Es la forma pasiva de la imprudencia y comprenden el olvido de las precauciones impuestas por la prudencia, cuya observacin hubiera prevenido el dao. INOBSERVANCIA DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS Es una forma de accin culposa que se configura cuando, existiendo una exigencia u orden verbal o escrita, dispuesta con fines de prevencin de un dao y ordenado por un superior responsable, el subalterno no le da cumplimiento, generando un dao al paciente. Puede circunscribirse a la esfera administrativa si no ocasiona dao al paciente. CAUSALIDAD Para ser incriminado judicialmente debe existir una relacin causa efecto (mdico dao o muerte), que debe ser directa, prxima y

principal del resultado. "El mdico no quiere la consecuencia daosa pero si quiere obrar imprudentemente o con negligencia". IATROGENIA De griego IATROS: mdico (curar) y GENOS: origen. Es el dao en el cuerpo o en la salud del paciente, causado por el mdico a travs de sus acciones profesionales, conductas o medios diagnsticos, teraputicos, quirrgicos, psicoteraputicos, etc., y que este dao o resultado indeseado no le es imputable jurdicamente. Es decir, la iatrogenia es el resultado nocivo que no deriva de la voluntad o culpa del mdico en la produccin del dao, sino es producto de un hecho imprevisto (o mejor imprevisible) que escapa a toda posibilidad de ser evitado por los medios habituales o normales de cuidado individual o colectivo. CONCAUSA Cuando un dao en el cuerpo o en la salud es agravado como resultado de una predisposicin preexistente o de una complicacin sobreviniente existe concausa o concausalidad, es decir reunin de dos o ms causas en la produccin de un estado mrbido: la propia del dao y la que emana de aquella predisposicin o complicacin.