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CSN sobre vivienda en QC: control judicial sobre normas jurdicas "de operatividad derivada"

Es posible conocer hoy los hechos del caso a travs de lo que dicen los diarios (vg. "Pgina 12" por I. Hauser). Como titula el CIJ (nota con link al fallo completo) la Corte "orden a la Ciudad"la de Buenos Aires, que otra "Ciudad" con maysculas sera si no? - "poner fin a la situacin de calle de una madre y su hijo discapacitado". Poner fin a la situacin de calle, no es exactamente "dar una vivienda" (tengamos en cuenta adems que esto no es una sentencia definitiva, sino una cautelar que la Corte mantiene). Pero veamos, aqu, un punteo rpido de lo ms importante desde el punto de visto jurdico. Normas operativas o programticas

Una vieja distincin/debate era el distinguir normas "operativas" (las normas "en serio") de otras "programticas" (cosas que se pueden y deben hacer en algun momento futuro, pero no son reclamables ante los tribunales, normas "no tan en serio"). Hemos escrito algunas veces sobre esto en el post, incluso rescantando del ovido un libro de Pina sobre un fallo del TC Alemn de 1969. El asedio contra la distincin tuvo dos lneas de ataque. La lnea maximalista: todas las normas son "operativas", ergo exigibles. Y una lnea minimalista: la de decir que una norma no operativa se poda judicializar en ciertos casos, cuando se adoptaran medidas concretas que fueran en contra del "programtico" mandato constitucional (un criterio que poda usarse para atacar normas regresivas, esto es, para evitar que hubiera un "peor derecho", pero no para exigir normas que dieran un "mejor" derecho). El derecho a la vivienda es, cuando nos ponamos a discernir qu cosas eran ms o menos "exigibles", uno de los ms complicados. Es deber del Estado dar una "vivienda" a cada uno? Puede solucionarse con programas de vivienda social, con crditos blandos para que la gente acopie ladrillos y construya? Qu cosa es, despus de todo una vivienda? Basta un mero "techo", cualquier "solucin habitacional"? Podra el Estado establecer campos de concentracin para personas en situacin de calle cumpliendo con ello con el mandato constitucional? Como se ve, cuando se empieza a hilar fino hay muchas alternativas posibles. De todas maneras, la llamada Constitucin de la Ciudad Autnoma -que la Corte se toma en serio, porque siempre la llam Constitucin y nunca pero nunca "Estatuto Organizativo" como lo hizo la Reformada CN 1994- regula en su art. 31 el derecho a la vivienda.

Pueden leerlo pero no importa tanto, porque la Corte tiene que hacer una interpretacin del caso que no descanse en una norma local sino en una norma del bloque de constitucionalidad federal. No seores, no nos paramos tanto en la Convencin Americana sino en la Convencin de Derechos de las Personas con Discapacidad (un angulo absolutamente prioritario en el voto particular de Argibay) y en el PIDESC, un pacto que marca la prxima frontera del derecho constitucional exigible: los Derechos Econmicos Sociales y Culturales (ms central en el voto conjunto de mayora y en el separado, pero de igual sentido, de Petracchi). Qu hacer con normas que se traducen en exigencias de prestaciones del Estado El asunto se ancla en definir un esquema para "leer" el derecho de acceso a una vivienda digna y el emparentado deber estatal de dar proteccin a sectores especialmente vulnerables. El criterio que la Corte adopta en el fallo se desgrana en tres principios:

1. No son meras declaraciones, sino normas "operativas con vocacin de efectividad" (como se las llama en el Cons. 10). En ese contexto dice que "garantizar, significa mucho ms que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas, segn indica en su Observacin General n 5 el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (rgano de aplicacin del PIDESC). Detalle importante: como en el caso del aborto no punible, la Corte entiende que tambin las observaciones de los comits son "condiciones de vigencia" de los Pactos "incorporados" a la CN. 2. Son normas "de carcter derivado" (bajado al caso: la CS aclara: "no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisin de una vivienda por la va judicial"). Su judiciabilidad est condicionada porque: su implementacin requiere de una ley del Congreso o de una decisin del Poder Ejecutivo que provoque su implementacin. Ello es as porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, as como los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relacin compleja entre el titular de la pretensin, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos. En ese sentido la funcin de la judicatura es esperar y ver. Hasta ah -rescato un textual del fallo"es incuestionable que no es funcin de la jurisdiccin determinar qu planes concretos debe desarrollar el gobierno". 3. Las obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada quedan sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Bajo qu criterio el Poder Judicial debe hacer ese control? No es un criterio tan laxo como el de la mera auditora de la arbitrariedad. Es un criterio rawlsiano (de John Rawls) que la CS glosa as: desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel ms alto compatible con su igual distribucin entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, as como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porcin que corresponde al grupo de los menos favorecidos" (principio de libertad ms principio de diferencia igual a justicia como equidad). La idea de la Corte es que "sin perjuicio de las decisiones polticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantas mnimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad". Esta interpretacin, dice "permite hacer compatible la divisin de poderes, la discrecionalidad poltica del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mnimas de los sectores ms desprotegidos cuando stos piden el auxilio de los jueces".

Bajando al caso Esto parece bastante complejo, pero para la Corte el anlisis se simplifica bastante encontrar la buscada "frontera a la discrecionalidad de los poderes pblicos". La vara est puesta, en verdad, muy alta: "debe acreditarse una afectacin de la garanta, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona". Nada menos que eso. As resuelve el asunto (dice: "es difcil imaginar un estado ms desesperante: hay un nio discapacitado, con una madre en situacin de calle"), deja enunciada la cua rawlsiana, pero ese baremo est todava en un rango que deja atrapar una casustica muy pequea. En la prctica es ms de Radbruch (control de la "injusticia extrema") que de Rawls. (Por cierto, la defensora que llev el caso a la Corte dice que hay "cientos" de casos anlogos en el mbito de la CABA pero nos preguntamos en qu medida son iguales al de Q. C.). Anlisis cuantitativo vs. cualitativo La Corte dice algunas cosas sobre cmo ejecutar el anlisis de razonabilidad. Entiende que las partidas que destinan los programas habitacionales de la CABA son cuantiosas, pero esa sola medicin de la magnitud proporcional de un gasto no basta para eximir al Estado. Porque en un segundo nivel, toma nota de particularidades que los nmeros ocultan: la ausencia especfica de programas destinados dar viviendas definitivas a personas en situacin de calle, la falta de voluntad de explorar opciones de bajo coste (el Gobierno terminaba pagando el mismo alquiler por una pieza de 3x3 sin bao que por un departamento de dos ambientes) que le hubiera permitido dar una mayor cobertura al derecho. En definitiva, el control judicial de polticas pblicas no llega a penetrar zonas demasiado discrecionales, pero tampoco se va a resolver -quiere advertir la CS- con una vista superficial de un grfico de tortas. Como dice en algn prrafo del Cons. 14, se trata no tanto de mirar cuantitativamente un gasto o esfuerzo pblico, sino de "valorar su calidad en cuanto a la adecuacin a las necesidades del caso". Es, pues un anlisis cualitativo. (En este aspecto, el voto de Petracchi hace hincapi en asumir que en estos casos la carga de la prueba se desplaza hacia el Gobierno, pues "es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos", entre otras razones porque es el Estado quien tiene y produce la informacin presupuestaria y de ejecucin de sus polticas). |||