GLOBALIZAO ECONMICA E REFORMA CONSTITUCIONAL

Jos Eduardo Faria* Por causa de sua formao tradicionalmente normativista e formalista, os operadores do direito jamais esconderam sua antipatia pela tese da desconstitucinalizao defendida por economistas neoliberais, mediante a eliminao de captulos inteiros das Constituies e a posterior regulao das matrias por eles disciplinadas com base em leis ordinrias aprovadas por maioria simples. No se trata de uma resistncia determinada por motivos de ordem ideolgica, ou seja, por discordncia das linhas programticas e com relao aos projetos formulados no mbito do Executivo e encaminhados ao Legislativo. Trata-se, isto sim, de uma questo de princpio doutrinrio: a averso desconstitucionalizao parte da premissa de que a intocabilidade da Carta seria sinnimo de desenvolvimento institucional por excelncia. Isto porque, ao dispensar tratamento tcnicoconstitucional s matrias que os economistas consideram controvertidas em seus aspectos substantivos (no campo da previdncia, do sistema tributrio, da estrutura fiscal, do mercado de trabalho, da organizao econmica, etc.) e ao permitir a internalizao de suas normas pela sociedade, ela seria uma das mais importantes salvaguardas da cidadania, impedindo, conseqentemente, a converso da legislao ordinria em simples instrumento de governo. Concebido a partir tanto dos valores bsicos do Estado liberal clssico, dos quais se destaca a nfase ao carter rigorosamente lgico-formal do ordenamento constitucional, quanto aos princpios fundamentais do normativismo jurdico, cujos corolrios mais conhecidos so os princpios da constitucionalidade, da legalidade, da segurana do dirieto, da hierarquia das leis e da unidade sistmica, o tipo de argumento prevalecente nos meios jurdicos parece ignorar uma importante lio sociolgica: quando criados em flagrante descompasso com a realidade social e econmica, direitos formalmente vigentes revelam-se, na prtica, potencialmene ineficazes. O excessivo idealismo de nossos meios jurdicos costuma imped-los de compreender essa obviedade; mais precisamente, os impede de ver como as diferentes mudanas ocorridas ao longo do sculo XX minaram os postulados e as categorias das construes jurdicas herdadas do sculo anterior, que se caracterizam por identificar as leis como instrumento disciplinar e regulador exclusivo das relaes sociais, polticas e econmicas. As mudanas mais significativas comearam na dcada de vinte deste sculo, com a crise estrutural do sistema financeiro do capitalismo concorrencial e com a expanso das lutas sindicais. At ento, a lei enquanto comando impessoal, geral e abstrato pressupunha a estandardizao da vida social, ou seja, a reduo das relaes polticas, econmicas e sociais simples a matrizes genricas. A partir da dcada de vinte do sculo atual, contudo, a progressiva diferenciao da economia e a necessidade de decises tomadas em rtmos cada vez mais rpidos inviabilizaram essa estratgia controladora, reguladora e disciplinadora; e, medida que a sociedade

se tornou mais tensa e conflitiva, por causa da velocidade das transformaes econmicas, foi desaparecendo a correspondncia entre a generalidade, a impessoalidade e a abstrao da lei e as situaes de fato por ela reguladas. Diante da exigncia de respostas especficas a problemas conjunturais e estruturais de carter econmico, administrativo, comercial, financeiro e social inditos, e por isso mesmo no previstos pelos ordenamentos jurdico-constitucionais de inspirao liberal-clssica, o Executivo foi sendo gradativamente obrigado a assumir parte das funes legislativas e adjudicantes at ento detidas, respectivamente, pelo Parlamento e pelo Judicirio. Por causa da decrescente capacidade auto-reguladora do mercado e da crescente heterogeneidade da sociedade, os governos tiveram de exercer um papel cada vez mais controlador, diretivo, coordenador, indutor e planejador . De simples provedores de servios essenciais nos campos da educao, segurana, sade e justia, por exemplo, eles passaram at mesmo a atuar como produtores diretos de bens e servios, chegando ao ponto de se tornarem rbitros dos conflitos nos quais tambm eram parte. justamente neste momento que o Estado liberal se converte no EstadoProvidncia, cuja funo bsica na melhor tradio da social-democracia promover o crescimento e assegurar algum tipo de proteo jurdica e material aos cidados economicamente desfavorecidos. Como vetor tanto do progresso material quanto da justia social, o Executivo se converte, assim, em instrumento de consecuo de objetivos concretos; seu sistema jurdico basicamente concebido como tcnica de direo, gesto e regulao da sociedade; e, se por um lado todas essas mudanas abrem caminho para o fenmeno da publicizao do direito, por meio da expanso desordenada do direito administrativo, tributrio, trabalhista, previdencirio e econmico, por outro a continuidade do direito privado sem maiores alteraes por parte do legislador faz com que a generalidade intrnseca a suas normas se converta numa espcie de vu ideolgico das diferentes situaes de vida . Desse modo, o Estado-Providncia deixa de ser aquela associao ordenadora tpica do Estado liberal clssico, que tinha a legitimidade do uso da coao jurdica, renunciando, em contrapartida, a intervir no campo econmico e social; e passa a ser uma associao eminentemente reguladora, na perspectiva de um Estado Social de Direito. Esse tipo de Estado chegar ao seu apogeu nos anos 50 e 60, comeando a fenecer na dcada de 70. Os dois choque do petrleo ocorridos em 1973 e 1979, mudando o custo relativo da energia e, como conseqncia, deflagrando uma nova crise estrutural do sistema financeiro, desorganizando o modelo econmico de inspirao socialdemocrata forjado no ps-guerra, provocando uma enorme recesso nos pases desenvolvidos, obrigando as grandes empresas a reagirem defensivamente estagnao das atividades produtivas, instabilizando o comrcio internacional e gerando uma revoluo tecnolgica com o objetivo de reduzir o impacto do custo da energia e do trabalho no preo final dos bens e servios, pem em cheque tanto as engrenagens decisrias quanto o sistema poltico-jurdico do Estado-Providncia. Com isso, acabam minando ainda mais o primado do equilbrio entre os poderes e os dispositivos formais do constitucionalismo liberal clssico. Dado o desafio de

responder a questes tcnicas novas e cada vez mais complexas, o Executivo se v obrigado a editar sucessivas normas de comportamento, normas de organizao e normas programticas que, intercruzando-se continuamente, acabam produzindo inmeros micro-sistemas legais e distintas cadeias normativas no mbito do sistema jurdico. Por causa dessas transformaes e dessa produo desordenada de normas jurdicas de diferentes tipos, a tradicional concepo normativista do direito como um sistema lgico-formal fechado, hierarquizado e axiomatizado, tpica do constitucionalismo do sculo XIX, vai sendo substituda pela configurao do direito como uma organizao de regras sob a forma de redes, dadas as mltiplas cadeias normativas, com suas inter-relaes basilares aptas a capturar, pragmaticamente, a crescente complexidade da realidade scio-econmica. Enquanto a concepo de sistema jurdico forjada pelo Estado liberal clssico faz da completude, da coerncia formal e da logicidade interna os corolrios bsicos da ordem legal, o sistema normativo sob a forma de redes se destaca pela extrema multiplicidade de suas regras, pela enorme variabilidade de suas fontes e pela flagrante provisoriedade de suas engrenagens normativas, que so quase sempre parciais, mutveis e contingenciais. Fruto de uma sociedade cada vez mais diferenciada, fragmentada e conflitiva e de um Estado obrigado a desempenhar tarefas mltiplas e na maioria das vezes contraditrias, esse sistema normativo emergente cresce e se consolida a partir de uma tensa e intrincada pluralidade de pretenses basicamene materiais; pretenses, por exemplo, das lideranas sindicais, no sentido de ampliar o alcance dos direitos trabalhistas e das normas de carter social, contrapondo-se quelas oriundas do sistema econmico com o objetivo de flexibilizar e desligalizar essa legislao protetora, postulando que ela colide com os imperativos lgico-objetivos das relaes de produo no mbito do capitalismo. Quanto maior o confronto entre essas pretenses, mais a conhecida distino entre interesses privados e interesses comuns e coletivos, fundamental para a engenharia poltica liberal-burguesa e para o normativismo jurdico que lhe ampara como ideologia, revela-se incapaz de ocultar sob a forma das categorias normativas relativas ao bem comum que a tutela legal dos interesses de determinados grupos, setores ou classes sociais implica o desprezo e/ou a mercadorizao de outros grupos, setores ou classes . Deste modo uma das categorias mais valorizadas pelo paradigma legalista (a idia de interesse geral e universal) j no pode ser utilizada como uma espcie de princpio totalizador destinado a compor, integrar, harmonizar os distintos interesses especficos. Na medida em que um sistema normativo com esse tipo de configurao parece ter um potencial ilimitado de crescimento, comportando um aumento incessante de novas regras e de novas matrias a serem objetos de regulao, em face das variadas respostas pragmticas que o legislador obrigado a dar a essas pretenses materiais contraditrias e excludentes, a tendncia inevitvel de esvaziamento da prpria funo de leis. Num sistema jurdico que vai sendo inflacionado por um sem nmero de leis de circunstncia e regulamentos de necessidade condicionados por conjunturas polticas, econmicas e sociais bastante

especficas e transitrias, a velocidade e a intensidade na produo de novas normas constitucionais e de leis ordinrias acabam levando o Estado Providncia a perder a dimenso exata do valor jurdico tanto das regras que edita quanto dos prprios atos que disciplina. Condicionado assim por dois princpios conflitantes, os da legalidade e do primado da lei (tpicos do Estado liberal) e o da eficcia das polticas pblicas nos campos social e econmico (tpico do Estado-Providncia), o Estado contemporneo passa a agir de modo paradoxal, gerando, em nome da estabilizao monetria e do crescimento econmico, uma corrosiva inflao jurdica. Este tipo de inflao se traduz pelo crescimento desenfreado do nmero de normas, cdigos e leis, de tal modo que a excessiva acumulao desses textos legais torna praticamente impossvel sua aplicao de modo plenamente lgico e sistematicamente coerente, ocasionando, por conseqncia, a desvalorizao progressiva do direito positivo e o impedindo de exercer satisfatoriamente suas funes controladoras, disciplinadoras e reguladoras. No limite, esse processo pode levar prpria anulao do sistema jurdico, uma vez que, quando os direitos se multiplicam, multiplicam-se na mesma proporo as obrigaes; e estas, ao multiplicarem os crditos, multiplicam igualmente os deveres, formando um crculo vicioso cuja continuidade culminaria na absurda situao de existirem apenas devedores, todos sem direitos algum. No limite da extenso do direito, como afirmam argutos observadores desse fenmeno, anuncia-se um regime de deveres legais sem que haja qualquer lugar para um direito; a inflao do direito traz em si a sua prpria morte. Ao provocar a desvalorizao do instrumental normativo que os governos tm ao seu dispor, a inflacionada legislao acima descrita tem sido um dos principais fatores tanto pelo agravamento das tenses entre a estrutura do processo de negociaes coletivas e o conflito distributivo aguado pela crise econmica, quanto pelo crescente grau de inefetividade do poder de regulao, direo e interveno do Estado contemporneo. No primeiro caso, essas tenses so exponenciadas pelo fato de que, apesar dos esforos para ver suas demandas reconhecidas como direitos subjetivos e convertidas em obrigaes do Estado, sindicatos, movimentos comunitrios, entidades representativas, associaes religiosas e corporaes muitas vezes vem suas conquistas formalmente consagradas em textos legais reduzidas a p, ou seja, esvaziadas por um sistema jurdico que, de tanto ter ampliado seu nmero de normas, torna-se pesado, ineficaz e impotente. No segundo caso, quanto mais procura disciplinar e regular todos os espaos, dimenses e temporalidade do sistema econmico, convertendo numa intrincada teia regulatria e numa complexa rede de micro-sistemas normativos esse ordenamento jurdico altamente inflacionado (em termos de quantidade de regras e da variabilidade de suas formas) e dotado de um formalismo meramente de fachada (graas ao crescente recurso do legislador aos conceitos jurdicos indeterminados, s normas programticas e s clusulas gerais), menos o Estado parece capaz de expandir seu raio de ao e de mobilizar os instrumentos de que formalmente dispe para exigir respeito a suas ordens. A corrosiva deteriorao da organicidade de seu sistema jurdico, o colapso do constitucionalismo e o fenecimento do equilbrio entre os poderes no so,

contudo, as nicas facetas da eroso da efetividade e da autoridade do Estado contemporneo. Com o fenmeno da globalizao econmica decorrente da revoluo tecnolgica gerada pelos dois choques do petrleo (e simbolicamente exponenciado pela queda tanto do muro de Berlim quanto das ditaduras do Leste-Europeu), vo surgindo outras importantes rupturas institucionais nas estruturas jurdicas e polticas legadas pelo Estado liberal, no sculo XIX, e pelo Estado Providncia, no sculo XX. Entre as rupturas mais importantes podem ser destacadas as seguintes: 1 - mundializao da economia, mediante a internacionalizao dos mercados de insumo, consumo e financeiro, rompendo com as fronteiras geogrficas clssicas e limitando crescentemente a execuo das polticas cambial, monetria e tributria dos Estados nacionais; 2 - desconcentrao do aparelho estatal, mediante a descentralizao de suas obrigaes, a desformalizao de suas responsabilidades, a privatizao de empresas pblicas e a deslegalizao da legislao social; 3 - internacionalizao do Estado, mediante o advento dos processos de integrao formalizados pelos blocos e pelos tratados de livre comrcio e a subseqente revogao dos protencionismos tarifrios, das reservas de mercado e dos mecanismos de incentivos e subsdios fiscais; 4 - mudana da matriz da produo internacional; da diviso tradicional entre fornecedores de matrias primas e fabricantes de manufaturados, passa-se produo de bens e servios de nvel tecnolgico equivalentes em diferentes pases, no importando onde o produto final seja montado, o que provoca o fenmeno da deslocalizao da produo; 5 - desterritorializao e reorganizao do espao da produo, mediante a substituio das plantas indstrias rgidas surgidas no comeo do sculo XX, de carter fordista, pelas plantas industriais flexveis, de natureza toyotista, substituio essa acompanhada pela desregulamentao da legislao trabalhista e pela subseqente flexibilizao das relaes contratuais; 6 - planejamento de atividades de nvel tecnolgico em escala mundial, por parte dos conglomerados multinacionais, acompanhado da fragmentao das atividades produtivas nos diferentes territrios e continentes, o que lhes permite praticar o comrcio intra e inter-empresas, acatando seletivamente as distintas legislaes nacionais e concentrando seus investimentos nos pases onde elas lhe so mais favorveis; 7 - expanso de um direito paralelo ao dos Estados, de natureza mercatria (lex mercatoria), como decorrncia da proliferao dos foros descentralizados de negociaes estabelecidos pelos grandes grupos empresariais. O denominador comum dessas rupturas , como se v, o gradativo esvaziamento da soberania e da autonomia dos Estados nacionais nos dias de hoje.

Por um lado, o Estado j no pode mais almejar regular a sociedade civil nacional por meio de seus instrumentos jurdicos tradicionais, dada a crescente reduo de seu poder de interveno, controle e direo. Por outro lado, obrigado a compartilhar sua soberania com outras foras que transcedem o nvel nacional. Ao promulgar suas leis, portanto, os Estados nacionais so obrigados a levar em conta o contexto internacional para saber o que podem regular e quais de suas normas sero efetivamente respeitadas. A conseqncia desse processo acaba sendo paradoxal: ao mesmo tempo em que se observa um moviemnto de internacionalizao dos direitos nacionais, tambm se constata a expanso de normas privadas no plano infra-nacional, na medida em que cada organizao empresarial e sindical transnacional tende a criar as regras de que necessita e a jurisdicizar as reas que mais lhe interessam, segundo suas convenincias. Deste modo, o direito positivo convencional tem sua estrutura lgico-formal quase inteiramente erodida, remete cada vez mais seu contedo normativo a clusulas gerais e processos ulteriores de concretizao, perde a capacidade de operar por meio de categorias normativas vlidas erga omnes, v destruda a tradicional summa divisio entre direito pblico e privado, sofre a fragmentao deste ltimo numa multiplicidade de ramos jurdicos especiais (o que liquida com a unidade conceitual de toda uma cultura legal privatstica) e acaba sendo obrigado a responder s exigncias de natureza social proteo trabalhista, seguridade previdenciria, reajuste salarial, etc. apenas de forma meramente circunstancial, casustica e ad hoc, ou seja, ao sabor da capacidade de presso e mobilizao deste ou daquele sindicato ou movimento comunitrio. Incapaz de assegurar uma efetiva regulao social, impotente diante da multiplicao das fontes materiais de dirieto e sem condies de deter a diluio de sua ordem normativa pelo advento de um efetivo pluralismo jurdico, o Estado nacional encontra-se em crise de identidade e, com ele, no s a prpria idia de Constituio, mas todo o direito pblico criado pelo paradigma legalista para promover a organizao jurdico-poltica do poder, com o objetivo de neutralizar seu exerccio arbitrrio. Essa crise pode ser vista a partir de sua flagrante inaptido estrutural com relao a fatos sociais complexos, que exigem do setor pblico a instrumentalizao de um nmero cada vez maior de mecanismos de deciso e controle para assegurar o cumprimento de suas funes bsicas. Tal inaptido estrutural se expressa sob a forma daquilo que a sociologia jurdica alem comtempornea tem chamado de trilema regulatrio, ou seja, um trplice dilema formado: a) pela progressiva indiferena recproca entre o direito e a sociedade, b) pelo desprezo de certos segmentos scio-econmicos s regras do direito positivo e c) pela crescente autonomia das organizaes empresariais com relao aos Estados nacionais. Vejamos, ainda que rapidamente, as principais caractersticsa de cada um desses dilemas. O primeiro dilema decorre do fato de que, por causa do alto grau de diferenciao estrutural e funcional das sociedades contemporneas, cada subsistema social tenderia a respeitar basicamente as regras forjadas em seu interior e a desprezar as normas jurdicas emanadas do poder central do Estado. Ou seja: quanto mais complexos so os sistemas sociais, menor seria a autoridade institucional do Estado

em termos de controle direto das inmeras interaes entre indivduos, grupos, classes e coletividades. J o segundo dilema decorre do fato de que, por causa de sua dimenso cada vez mais teleolgica e de suas natureza altamente especializada, o direito positivo tenderia a tratar com categorias excessivamente particularizantes as relaes sociais bsicas, destruindo sua autenticidade e minando sua identidade. Ou seja: quanto mais esse direito positivo substitui suas tradicionais normas abstratas, genricas e impessoais por normas bastante tcnicas e especficas, mais ele comprometeria as relaes vitais da assim chamada Lebenswelt, que constituem a espinha dorsal de uma dada sociedade. Por fim, o terceiro dilema advm do fato de que, por causa da alta mobilidade social e das profundas mudanas ocorridas nos sistemas poltico-administrativo e scio-econmico, um direito positivo de carter cada vez mais finalstico acabaria sempre enfrentando problemas de racionalidade sistmica. Ou seja: quanto mais esse direito positivo multiplica suas normas e leis especficas para intervir tecnicamente na dinmica de uma sociedade heterognea e complexa, menor seria sua coerncia interna e sua organicidade, o que revelaria, com o tempo, sua progressiva incapacidade de dar conta das tenses e dos conflitos sociais a partir de um conjunto minimanmente articulado de premissas decisrias. Eis a, nesse contexto de inter-legalidades gerado pelos diferentes poderes, procedimentos e valores das organizaes empresarial, sindical ou corporativa, o desafio dos meios jurdicos frente reforma da constituio. O problema no imped-la ou desqualific-la, como tm feito os operadores do direito cuja viso-de-mundo foi forjada exclusivamente pelo paradigma legalista, normativista e formalista; , isto sim, permitir que, em nome da inexorabilidade das rupturas acima mencionadas e das mudanas institucionais a serem feitas para adaptar o pas s suas conseqncias, sejam revogadas importantes conquistas democrticas no mbito, por exemplo, do direito social. Para tanto, preciso ter conscincia do esgotamento da engenharia poltica liberal-clssica e da necessidade de uma racionalidade normativa nova, forjada a partir da percepo de que as relaes sociais condicionadas pela interconexo entre as organizaes complexas hoje exigem do Estado uma srie de papis originais de intermediao que s podem ser exercidos eficientemente com a colaborao delas; portanto, uma racionalidade normativa responsvel por uma legislao mais pragmtica, apta a renunciar regulao minudente e exaustiva dos processos sociais, voltando-se menos consecuo dos resultados concretos (mediante a regulao padronizadora e tipificadora dos comportamentos individuais) e mais coordenao das diferentes formas de legalidade surgidas e desenvolvidas no interior dos vrios sub-sistemas sociais. O que preciso (e neste aspecto o background analtico e cultural dos meios jurdicos nacionais encontra-se ainda na pr-histria) um direito capaz de assegurar um mnimo de governabilidade, por parte do Estado, e de neutralizar a natural propenso das organizaes empresariais, sindicais e corporativas situadas nos setores estratgicos da economia de agir de modo imperialista sobre os demais; um direito reformulado na sua concepo arquitetnica e nos seus procedimentos, e cujas regras, semelhana das normas e quase-normas utilizadas pelo direito internacional com vistas coexistncia e cooperao entre as naes, sejam capazes de servir como

tcnicas de gesto e neutralizao das tenses, incertezas, contingncias e indeterminaes sempre presentes em todo processo social, econmico e poltico; um direito que cada vez menos um ato unilateral a transmitir de modo imperativo a autoridade do Estado aos particulares, aproximando-se cada vez mais do contrato, ou seja, de um ato multilateral cujo contedo exprime uma vontade concordante; um direito resultante de um longo e intrincado processo de consultas e acordos, que se inicia antes de sua propositura parlamentar e, muitas vezes, apenas culmina no momento de sua aplicao; em suma um direito em condies de promover o ajuste ou acoplamento estrutural (structural coupling) da pluralidade de sistemas jurdicos diferenciados e de seus respectivos espaos scio-legais, com seu impacto social, cultural e institucional altamente diversificado em termos setoriais locais, regionais e setoriais. Da, para concluir, a importncia de se tambm repensar doutrinariamente algumas das categorias bsicas da poltica (como a regra de maioria, a soberania nacional e a ordem jurdico-constitucional enquanto um sistema formal, fechado e hierarquizado) a partir de paradigmas sensveis tanto tendncia das organizaes complexas autonomia, na proporo direta de sua capacidade de mobilizao, confronto e barganha, quanto emergncia de novos institutos legais especialmente voltados aos setores sociais marginalizados e oprimidos aqueles que, excludos do novo paradigma tecnolgico industrial por falta de qualificao profissional, no dispem de condies mnimas de se integrar no processo de modernizao econmica liderado por essas organizaes.
* Professor-associado do Departamento de Filosofia e de Teoria Geral do Direito da Universidade de So Paulo; pesquisador do Centro de Estudos Direito e Sociedade da USP (Cediso); e autor de Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, So Paulo, Malheiros, 1994; Direito e economia na democratizao brasileira, So Paulo, Malheiros, 1994; e Justia e Conflito, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1992. Essas construes, afirma Antonio Hespanha, encerram um projeto de substituio definitiva do pluralismo jurdico pelo monoplio do Estado, em matria de produo legislativa substituio essa vista como condio bsica da democratizao poltica, na dinmica de um processo de modernizao global que tambm inclua uma administrao burocrticoracional, no plano institucional; a consolidao da economia de mercado, no plano econmico; e a conscientizao por parte da coletividade, dos direitos fundamentais, no plano poltico-cultural. No entanto, diz este autor, ao submeter o paradigma legalista e formalista a um confronto histrio, damo-nos conta de que ele corresponde a uma estratgia paradoxal. Ao instituir a lei como forma nica de controle social, ele leva a cabo, na verdade, uma enorme reduo da panplia das tecnologias disciplinares disponveis noutras pocas, mesmo que no consideremos seno aquelas que podem ser subsumidas ao conceito de tecnologias jurdicas. Isto numa poca em que, como nunca, tem vindo a crescer o mbito de situaes a regular. E, para alm disso, a forma legal constitui uma tcnica de controle exigente, requerendo a verificao de uma srie de condies sociais, culturais e jurdicas. As estratrgias de controle social sofreram, portanto, um afunilamento, e, ainda por cima, no sentido de uma via cheia de pontos crticos. A compreenso da atual crise da lei passa pela reflexo crtica sobre o paradoxo inenerente a este paradigma legalista, enquanto que a chave para a superao da crise pode residir na restaurao de um sistema menos

unidimensional de regulao social. Cf. Antonio Hespanha, Lei e Justia: histria e prospectiva de um paradigma, in Justia e Litigiosidade Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 13. - Cf. Gianfranco Poggi, The development of The Modern State, London, Hutchinson, 1987, pp. 117-148. - Como afirma Hespanha, analisando essas mudanas na tica do historiador do direito, a to decantada crise da lei, a revolta dos fatos contra os cdigos e o declnio do direito, fenmenos vistos com imenso pesar pelos civilistas franceses responsveis por uma paradigma de reflexo jurdica estritamente legalista profundamente enraizado na cultura dos tericos do direito no Brasil e em Portugal no so tanto o resultado de insuficincias tcnicas na feitura das leis como o resultado da sobrevivncia do legalismo num contexto poltico, social e cultural que deixou de lhe corresponder. O fetichismo tpico da mentalidade jurdica actual inverte os dados da questo: comea por transformar a lei no modo nico de revelao do direito (no fetiche do direito); depois, assimila todas as condutas no conformes lei em condutas anti-jurdicas; finalmente, conclui que as dificuldades do legalismo so os sinais da desagregao do direito e, logo, da ordem social. Mais produtivo seria estudar, sem preconceitos e sem mitos, quais as atuais funes, limites e tecnologias disciplinares vicariantes da legalidade, ganhando conscincia do pluralismo normativo e traando, a partir daqui, uma estratgia de desenvolvimento da ordem jurdica em que lei no coubessem seno as funes a que ela pode eficazmente dar realizao. Cf. Lei e Justia: histria e prospectiva de um paradigma, op. cit., p. 23. - Ver, nesse sentido, Jacques Chavalier, La rationalization de la production juridique, Charles Albert Morand, La contractualization corporatiste de la formation et de la mise en oeuvre du droit, e Helmut Willke, Le droit comme instrument de guidage no-mercantiliste de l'tat, todos reunidos na coletnea L'tat propulsif: contribution a l'tude des instruments daction de l'tat, C.A. Morand org., Paris, Publisud, 1991. - Cf. Franois Ewald, L'tat Providence, Paris, Grasset, 1986. - Cf. Nicolas Hitsch, L'inflation juridique et ses consequences, in Archives de Philosophie du Droit, Paris, Sirey, 1982, n 27; Cline Wiener, L'inflation juridique et ses consequences, in Les drglementations, Paris, Institut Franais des Sciences Administratives, 1988; e Franois Ewald, Foucault, a norma e o direito, Lisboa, Vega, 1993, pp. 186-191. Diante desse risco, a tendncia dos juristas e operadores com formao normativista enfatizar a m qualidade tcnica da produo normativa e denunciar o arbtrio subjacente ao intervencionismo do Estado, fazendo prevalecer sua viso-demundo liberal clssica sobre uma anlise mais isenta, axiologicamente, das transformaes sociais econmicas, polticas e culturais dos dias de hoje. - Sem compreender o motivo e identificar o alcance dessas mudanas, por causa do vis ideolgico de sua formao, muitos juristas, como afirma Hespanha, acabam correndo atrs da fico, tendo a iluso de poderem deter ou ignorar a evoluo do real, restaurando o paradigma na sua pureza de outrora, normalmente atravs (de sugestes em favor) de uma poltica de lei e ordem. Cf. Antonio Hespanha, Lei e Justia: histria e prospectiva de um paradigma, op, cit., p. 30.

- Discuto com maior cuidado terminolgico e metodolgico essas rupturas em Os dilemas da Justia do Trabalho, So Paulo, LTr, 1995; e Governabilidade e democracia: os direitos humanos luz da globalizao econmica, texto preparado para a Universidade de Buenos Aires, 1995. - evidente, afirma um dos mais conhecidos analistas desse processo de eroso do direito positivo tradicional, que, diante desse trilema, as exigncias de restaurao da unidade (e da eficincia) do sistema jurdico correspondem a meros exerccios de retrica ou a expresso de uso ttico, quando convm ocasio. Tentativas de instaurar uma unidade conceitual e axiolgica atravs da dogmtica ou doutrina jurdica esto condenadas a falhar, mesmo em reas nodais do direito como o direito privado, ou em relao ao direito como um todo. Muito mais sria se a figura a estratgia oposta, que coloca a nfase em especializao, insistindo na ligitimidade da existncia de princpios especficos e prprios em cada setor jurdico particular. assim que, por exemplo, se explica a recusa dos jurstas do direito da concorrncia em levar em conta princpios jurdicos reconhecidos por outros ramos do dirieto. Todavia, semelhante isolacionismo jurdico no pode prevenir o aparecimento de conflitos inter-sistmicos: as solues constrem-se contingentemente, medida das contradies trazidas pelos casos individuais, sem qualquer possibilidade de construo de uma doutrina geral de conflitos. Cf. Gunther Teubner, Le droit, un systme autopoietique, Paris, PUF, 1993, P. 180; e The regulatory trillema, in Quadermi Fiorentini, Florena, 1984, vol. 13; ver, tambm, Vittorio Olgiatti, Positive law and socio-legal order: an operation coupling for Sociology of Law, Oati, Internacional Institute for Sociology of Law, 1991; e Helmut Willke, Trois types de structures juridiques: programmes conditionnels, programmes finaliss et programmes retionnels, in Ltat Propulsif: contribution ltude des instruments daction de Ltat, op. Cit. - O fenmeno da inter-legalidade analisado por Boaventura Santos luz do pluralismo jurdico. O que ele tem em mente no o pluralismo jurdico desenvolvido pela antropologia jurdica tradicional, onde as diferentes ordens jurdicas aparecem concebidas como entidades separadas coexistindo num mesmo espao poltico, mas, sim, uma concepo de diferentes espaos jurdicos sobrepostos, que se interpenetram tanto na nossa conscincia como na nossa ao social, em ocasies positivas ou negativas do nosso trajeto existencial, assim como na triste rotina vida quotidiana. Vivemos num tempo de legalidade porosa, ou de porosidade jurdica de uma rede mltipla de ordens jurdicas que nos condenam a constantes transies e passagens. A nossa vida jurdica constituda pela interseo de diferentes ordens jurdicas, ou seja, pela inter-legalidade. A inter-legalidade contrapartida fenomenolgica do pluralismo jurdico; () ela reflete um processo altamente dinmico, porque os diferentes espaos jurdicos so no-sincrnnicos, resultando da uma mistura desigual e instvel de cdigos jurdicos. Cf. Law: a map of misreading (toward a posmodern conception of Law), in Journal of Law Society, 1987, vol. 14, p . 293. Ver, tambm, On modes of production of Law and Social Power, in International Journal the Sociology of Law, 1985, vol. 13.