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CAUSA PETENDI E ESPAO PROCEDIMENTAL: CORRELAES COM BASE NO DEVIDO PROCESSO

Andra Alves de Almeida

Doutoranda em Direito Processual pela PUC Minas. Mestre em Direito Processual pela PUC Minas. Professora da Ps-graduao do IEC, PUC Minas Virtual, UNIUBE e UNIFEMM, e professora de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil na UNIFEMM e na Faculdade Estcio de S-BH.

SUMRIO: 1. Identificao do tema; 2. Substantiierungstheorie e individualisierungstheorie; 3. Causa petendi, iura novit curia e requisito da inrcia; 4. Concluso.

1. Identificao do tema

Aps os estudos de Fazzalari (1989), o processo passa a ser compreendido como conjunto de atos jurdicos estabelecidos em lei praticados numa relao espcio-temporal em que o primeiro ato pressuposto lgico do segundo ato e assim sucessivamente at a construo do ltimo ato, que a deciso final, observando-se o contraditrio entre as partes, a ampla defesa e a simtrica paridade (GONALVES, 1992; LEAL, 2010). Desde ento, muito se tem pesquisado sobre os institutos e princpios que estruturam o procedimento processualizado (contraditrio, isonomia, ampla defesa) e sua correlao com outros institutos como: Constituio, direito ao advogado, prerrogativas do Estado, celeridade processual, efetividade processual, legitimidade das decises, direito-de-ao, jurisdio, precluso, coisa julgada, devido processo legislativo, direitos fundamentais. A nosso ver, desponta-se tambm necessrio esclarecer a categoria da espacialidade na estrutura do processo, ou seja, explicar porque o procedimento envolve um desenvolver-se numa relao espcio-temporal. O tempo processual vem sendo elucidado ao se compreender a precluso como elemento que impulsiona o desenvolvimento e a finalizao das etapas que estruturam o procedimento e pelo contraditrio, o qual exige um perodo de tempo

suficiente para a reflexo necessria argumentao irrestrita. Nesse sentido, Rosemiro Leal (2006) destaca o tempo do procedimento como tempo processual estruturado em contraditrio e Jos Marcos Rodrigues Vieira (1995) como suposio necessria depurao do objeto litigioso , a fim de que a fixao dos pontos controvertidos delimite o objeto da sentena. Vieira (1998, p. 91) ressalta a importncia do espao na estrutura procedimental.
O Espao no processo outra categoria (como tal revelada pela dinmica, a razo prtica) de enorme relevo para a formulao da efetividade. Vou buscar no velho dilema aristotlico o eixo do raciocnio. Para o estagirita, Aquiles no venceria a tartaruga, pois, a cada metade que corresse, outra metade teria que vencer e, da infinita divisibilidade, resultaria seu insucesso. Aquiles no venceria o espao, em que pese sua velocidade, no lhe bastando o domnio do tempo. Cabe s leis do processo estruturar, pelo espao, o domnio do tempo, seu constante adversrio (...) a diviso do espao pode assegurar a vitria sobre o tempo. (grifo nosso).

Nesse horizonte de cogitaes, o objetivo deste trabalho consiste em esclarecer que espao est destinado a estruturar o procedimento. Em outras palavras, esclarecer se o espao1 discursivo procedimental nas democracias h de ser demarcado e quais os institutos jurdico-processuais que demarcam o espao jurdico de discursividade na formao do provimento. Contudo, limitaremos aqui a uma anlise muito mais da tcnica processual que da epistemologia do processo, embora isso seja feito com apoio na teoria processual da cognio e das decises no Estado de Direito Democrtico (LEAL, 2002a). Neste trabalho, queremos

sublinhar apenas a determinao do objeto da demanda como elemento indispensvel para demarcao do recinto de discusso e deciso a que visam o processo. A definio do objeto da demanda to importante para a estrutura do procedimento que Vieira (1998, p. 91) o esclarece como objeto espacial da efetividade.

O vocbulo espao empregado neste trabalho a partir da teoria de processo como procedimento realizado em contraditrio e da teoria neoinstitucionalista no empregado como espao geofsico, tambm no guarda afinidade com o princpio da territorialidade que orienta a aplicao da norma processual no espao. Espao procedimental categoria proposicional do discurso de aplicao da lei.

[..] tem-se o chamado objeto litigioso o Streitgegenstand, dos autores de idioma tedesco. Sua coincidncia com o objeto material, observado no julgado de procedncia, vem a ser o objeto espacial da efetividade, mas reflete tambm outra origem, a precluso das excees do ru (opostas ou no); este o aspecto temporal da efetividade. Sucede, ento, que o ganho de causa pelo autor, haja ou no exerccio da defesa, bastante que aberto o contraditrio, decorre de co-extensos direitos (rectius, faculdades) processuais das partes. (grifo nosso)

2. Substantiierungstheorie e individualisierungstheorie

Para a teoria da individualizao (individualisierungstheorie), os fatos narrados na inicial no demarcam a espacialidade procedimental nem o recinto do contraditrio para a formao do provimento, j que nessa concepo faz-se suficiente, para o fim de identificar a demanda, a mera alegao da relao jurdica da qual o demandante extrai a conseqncia jurdica afirmada. A alterao dos fatos ab initio deduzidos no implicar modificao da demanda, logo a sentena que vier a ser proferida acerca da relao jurdica repercutir sobre todos os fatos por ela compreendidos, ainda que no invocados (TUCCI, 1992, p. 271-281). Karl Heinz Schwab, Walter Habscheid e Btticher centram no pedido o contedo do objeto do processo (apud TUCCI, 1992, p. 273-274). Schwab, seguindo a teoria da individualizao, entende que o objeto do processo vem demarcado apenas pelas concluses do autor (Begehren des Klgers), sem o concurso de qualquer fundamento (Klagegrund). Habscheid, embora defensor da teoria da individualizao, sustenta ser necessria a exposio de um fato da vida para identificar o fundamento da demanda e reduz o fundamento ao vago conceito de episdio da vida. Para Btticher, o objeto do processo o petitum, individuado no em relao ao Klagegrund, mas, sim, ao seu escopo. J a teoria da substanciao (Substantiierungstheorie) preconiza que a causa de pedir consiste no fato jurdico constitutivo do direito afirmado pelo autor (apud, TUCCI, 1992, p. 272-273). Enquanto a teoria da individualizao reserva um matiz eminentemente procedimental ao objeto do processo, a teoria da substanciao coloca no centro do objeto do processo a situao de direito material. Botelho de Mesquita (apud, TUCCI, 1993, p. 121), de modo diverso maioria dos processualistas que entendem que a lei processual brasileira recepcionou a tese

da substanciao, argumenta que o CPC, nos arts. 282, III e 158, III, adotou uma posio de equilbrio entre as teorias da substanciao e individualizao, ao dar importncia tanto aos fatos constitutivos quanto aos elementos de direito. O art. 474 do CPC harmoniza a teoria da individualizao e a teoria da substanciao, ao estabelecer que o objeto da causa no se limita aos fatos narrados na inicial. Fazzalari esclarece que escolher entre a alegao dos fatos constitutivos ou a afirmao da relao jurdica, significa pr-se, respectivamente, do ponto de vista da fattispecie (substancial) e daquele dos efeitos que dela derivam, culminando, as duas teses, por aludir ao direito substancial (apud, TUCCI, 1992, p. 273). O pensamento germnico sacrifica, em nome do altar da autonomia do processo, a correlao entre as esferas processual e substancial, que so distintas, mas no incomunicveis. A causa petendi o meio pelo qual o demandante introduz o seu direito subjetivo (substancial) no processo. Fazzalari esclarece que a mencionada situao substancial, ou seja, a circunstncia ftica da qual decorre um poder de agir para obter sentena de mrito, no transcorrer do iter procedimental, apresenta-se de modo diferenciado: na petio inicial como afirmao do autor, transforma-se em seguida em objeto das alegaes, das provas e do contraditrio e, por fim, na sentena, manifesta-se como situao declarada ou negada pelo rgo jurisdicional (apud, TUCCI, 1992, p. 275). Tucci (1993, p. 74) observa que a teoria da individualizao

(individualisierungstheorie) e da substanciao (Substantiierungstheorie) esto estritamente ligadas regra da eventualidade (Eventualmaxime) ou cumulao contingente, que marca fases preclusivas (Prklusivstadien) e maior celeridade processual. Mas nos interessa esclarecer que o princpio da eventualidade no importante apenas para determinar o contedo da lide, fixar os fatos constitutivos, impor limites modificao da demanda e precluso de fases para uma maior celeridade do procedimento. A regra da eventualidade fundamental, sobretudo, porque demarca o espao discursivo do processo e possibilita estacionar a reflexo para o exerccio efetivo do contraditrio e da ampla defesa sem surpresas, ou seja, sem uma res judicata dissociada da causa petendi e da causa exipiendi. A causa de pedir, que h muito desperta o interesse dos processualistas para elucidao de institutos como a litispendncia, coisa julgada material, conexo e continncia, ponto tambm relevante para demarcao do espao de discursividade do procedimento. A causa petendi prxima e a causa petendi remota

(o fato e o fundamento jurdico do pedido) so requisitos indispensveis para admissibilidade da petio inicial, sob pena de indeferimento da inicial por inpcia, tendo em vista que pressuposto lgico antecedente para que o ru possa exercer o contraditrio, no sendo possvel defesa ampla e irrestrita diante de alegaes e fatos indemarcados. Portanto, no possvel admitir que se postule sem que o autor, por meio do advogado, indique o texto legal em que o pedido est fundamentado. Contudo, na prtica tem se firmado que a qualificao jurdica que emana da argumentao encetada pelo autor no tem o condo (...) de pr-fixar a atuao judicial quanto ao direito aplicvel (TUCCI, 1993, p. 1 28).
Embora o nomen iuris e/ou o fundamento legal porventura invocado pelo autor possa influenciar o raciocnio do julgador, nada obsta, dada a incidncia do aforismo iura novit curia, a que este requalifique juridicamente a demanda, emoldurando-a em outro dispositivo de lei: o juiz goza de absoluta liberdade, dentro dos limites fticos aportados no processo, na aplicao do direito, sob o enquadramento jurdico que reputar adequado (art. 126). E isto, certamente, ainda que ambos os litigantes estejam concordes com a tipificao legal deduzida na pea vestibular. (TUCCI, 1993, p. 132) , portanto, foroso reconhecer que toda essa concepo, sintetizada pelo velho aforismo da mihi factum dabo tibi ius, est a revelar que, no drama do processo, a delimitao do factum e a individuao do ius correspondem, em princpio, a atividades subordinadas iniciativa de diferentes protagonistas. (TUCCI, 1993, p. 133) Prevalecem, para o sistema brasileiro, os aforismos da mihi factum, dabo tibi jus e jura novit curia, segundo os quais a qualificao jurdica do fato dever do magistrado e no das partes [...]. O juiz no fica vinculado s conseqncias jurdicas indicadas na petio inicial, mas aos fatos relevantes para configurao de dada conseqncia jurdica. (MARCATO, 2004, p. 857)

Contrariamente, entendemos que a qualificao jurdica do pedido no ordenamento jurdico no ato isolado do julgador. Nas democracias, as decises devem estar motivadas no ordenamento jurdico (princpio da legalidade), mas devem ainda decorrer da argumentao e da prova que as partes produziram nos autos do processo (legitimidade normativa processual).

3. Causa petendi, iura novit curia e requisito da inrcia

A fim de no haver surpresa na deciso e violao ao contraditrio e a ampla defesa no iter processual, o Nouveau Code de Procdure Civile Francs, no artigo 7, determina ao juiz que no leve em considerao fato no alegado pelas partes ainda que provado, se no foi submetido ao contraditrio entre as partes (L juge ne peut fonder as decision sur faits quin e sont ps dans l dbat). O Cdigo de Processo Civil portugus, no artigo 3, tambm prev proibio de deciso surpresa:
o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princpio do contraditrio, no lhe sendo lcito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questes de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem. (PORTUGAL, 2006)

O ZPO alemo (2009) estabelece, no 139, 2, que o rgo jurisdicional somente pode decidir sobre alguma questo quando as partes tenham tido oportunidade de se manifestar em relao mesma ([...], wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur uerung dazu gegeben hat. [...]). Nesse sentido, Carlos Alberto lvaro de Oliveira (1993, p. 8) pondera que
A liberdade outorgada ao rgo jurisdicional de eleger a norma a ser aplicada, at mesmo independentemente de sua invocao pelo interessado, no dispensa a colheita de prvia manifestao das partes sobre os novos rumos a serem imprimidos soluo do litgio, em homenagem regra do contraditrio.

O Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 2011) recepciona essa verso do princpio do contraditrio no artigo 10: o juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual tenha que decidir de ofcio. Mas, nesse caso, quando se probe deciso surpresa, a fim de garantir o exerccio do contraditrio, como explicar a no violao aos requisitos da imparcialidade do juiz e da inrcia? No estaria o juiz criando argumento em proveito de uma das partes? O contraditrio no exercido apenas entre autor e ru?

Jos Marcos Rodrigues Vieira assinala que, enquanto as partes exercem o contraditrio de modo parcial, ao juiz cabe exercer contraditrio imparcial2 e que a fim de assegurar a imparcialidade, o juiz deve intimar as partes a discutir as questes de fato e de direito por ele suscitadas, tal como est expresso no Nouveau Code de Procdure Civile: Tal regra define a atuao do juiz francs, em submisso imparcial, como sujeito ao (e no sujeito do) contraditrio. O processo civil francs eleva o contraditrio a meio obrigatrio de cognio de mrito. (VIEIRA, 2000, p. 115). Nessa cogitao, para no violar a imparcialidade, o juiz somente estaria autorizado a suscitar uma questo nova e no um ponto novo. Com base na doutrina de Carnelutti (s.d., p. 33-34), enquanto o ponto matria induvidosa no processo, porque no controvertida pelas partes, a questo ponto controvertido e duvidoso. Portanto, a questo nova suscitada pelo juiz no poder consistir em prjulgamento a ser confirmado independente da manifestao das partes, porque ento o juiz passaria a assumir benevolamente o papel de salvador do advogado negligente ou ineficiente. O juiz que somente na sentena, quer seja de procedncia ou improcedncia, qualifica o pedido da inicial em disposio legal que no faz parte da causa petendi da inicial, nem da causa excipiendi da contestao, age ainda numa concepo de Estado social (paternalista), profere sentena fora da estrutura espcio-temporal do procedimento e desvincula as partes como co-autoras da deciso, em flagrante violao ao contraditrio e ampla defesa. Dierle Coelho Nunes (2006, p. 24-25), em pesquisa que enfoca as repercusses do paradigma liberal e do paradigma social na tcnica processual, remete-nos tambm a indagar os limites dos atos oficiosos no Estado democratizado pelo processo.
Ocorre que na praxe o magistrado transformou-se em senhor governante dessa estrutura procedimental, podendo at mesmo sem a participao das partes decidir de ofcio e alicerar seu posicionamento em atendimento completamente desconhecido pelas partes at a publicao da deciso. Talvez essa tendncia pela adoo de poderes oficiosos do julgador decorra dos modelos inquisitrios Europeus, em pases de democracia socialista do segundo ps-guerra, em que o ativismo judicial permitia ao magistrado: a) a direo formal do processo, mediante o impulso oficial; b) a direo material do processo, com a possibilidade, v. g., de um poder-dever
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Anotaes de aula da disciplina Ctedra Lopes da Costa, ministrada pelo Professor Jos Marcos Rodrigues Vieira no curso de doutorado do programa de ps-graduao em direito processual da PUC Minas no 1 semestre de 2008.

de investigao de ofcio dos fatos relevantes com a assuno de provas necessrias busca da verdade; c) a assuno de funo intervencionista e assistencial para as partes; e d) a no vinculao s alegaes e provas deduzidas pelas partes, estando autorizado a suscitar de ofcio aspectos fticos e questes relevantes para a deciso, podendo inclusive decidir ultra petita e atribuir formas de tutela no requeridas que considerasse mais apropriadas ao caso em discusso. Contudo, essa tendncia para este ativismo judicial no deve permitir a manipulao de poderes oficiosos, em contraste com as garantias constitucionais de paridade de armas dos litigantes no desenvolvimento do iter procedimental de formao do provimento. Assim, vislumbra-se que, muitas vezes, as reformas processuais que buscavam uma melhoria da aplicao da tutela construram um modelo solipicista monolgico -, em que a cada dia que passa o processo vai transformando-se em espao vazio, uma vez que ao juiz dada a possibilidade de decidir em determinado sentido com base em prcompreenses no problematizadas no mbito da estrutura procedimental sem que as partes tenha suscitado o argumento expedido ou, mesmo, em alguns casos, provado o alegado. (grifo nosso)

Na democracia, os atos do advogado, compreendido como sujeito habilitado ao exerccio do devido processo constitucional, no podem ser sanados, complementados ou praticados pelo Estado-juiz, exceto quanto ao direito fundamental vida, liberdade e dignidade que tem aplicao imediata (LEAL, 2002a; 2002b, 2003), porque o Estado, nas democracias, no provedor da justia e do direito; tem por funo a implementao da estrutura procedimental como espao argumentativo (LEAL, 2002a, p. 191). A responsabilidade do provimento j h muito, com a teoria de Fazzalari, foi transferida do juiz para as partes (GONALVES, 1992). As partes exercem o contraditrio tanto em relao matria ftica quanto em relao matria de direito, inclusive aquela unicamente de direito, embora as ltimas reformas instrumentalistas do CPC insistam em dispensar a participao dos interessados quando a matria unicamente de direito. Ronaldo Cunha Campos ([s.d], p. 80), com apoio em Recansns Siches, esclarece que no correta a distino entre questes de fato e questes de direito, j que a interpretao de um texto legal e a dos fatos no consiste nem deve consistir em atos independentes ou estanques, ou seja, o texto da lei interpretado tendo em vista sua projeo nos fatos, assim como os fatos so analisados tendo em vista sua relao com as normas, logo, a determinao da norma e a constatao dos fatos so verso e reverso de uma mesma operao.

Em decorrncia do princpio da reserva legal, o juiz dever julgar improcedente o pedido do autor com base em norma no suscitada nas razes da defesa (causa excipiendi), quando estas no forem capazes de refutar o pedido da inicial, bastando que o juiz oportunize s partes contraditoriar a aplicao da lei suscitada por ele. Do mesmo modo, poder rejeitar a matria de defesa com apoio em lei no suscitada nas razes da impugnao do autor. Situao diversa aquela em que o juiz elege como fundamento da deciso de procedncia uma norma que no foi alegada como causa petendi. Nesse caso, o juiz no est apenas impulsionando o iter processual, acaba demandando para o autor em violao ao requisito da inrcia. Contrariamente ao afianado pacificamente na doutrina e jurisprudncia, que prioriza associao til de espao e tempo em termos de produtividade e reduo do trabalho no judicirio, entendemos que, na democracia, o juiz somente dever eleger norma que no integre a causa petendi e a causa excipiendi quando for para refutar o pedido do autor ou a defesa do ru sem ocasionar uma sentena de procedncia. Isso porque o princpio dispositivo e o requisito da inrcia impem ao juiz que somente julgue procedente o pedido da inicial com base no fundamento jurdico alegado pelo autor e nos fatos jurdicos alegados e provados nos autos do processo. Em outras palavras, o juiz somente poder aplicar norma no alegada pelas partes quando, aps o contraditrio, se verificar uma incoerncia no direito postulado dentro do prprio ordenamento jurdico (contradio interna), pois este consiste no primeiro marco do recinto de discursividade e deciso na democracia3. A aplicao de norma no alegada pelas partes para conceder o direito postulado afasta o requisito da inrcia.
O requisito da inrcia no veda o necessrio impulso que, uma vez instaurado o procedimento pela parte, o juiz deve conferir ao andamento dos autos. No pode, entretanto, o juiz, na tramitao processual, direcionar a causa para rumos de seu arbtrio, sem atentar para o princpio da reserva legal, decidindo as questes com ampliao do objeto do pedido formulado pela parte ( ultra petita) ou de modo diverso da pretenso das partes (extra petita) ou aqum da pretenso das partes (citra petita). Tambm, o impulso processual, a que o juiz est obrigado, no permite que o juiz conceda direitos que foram precariamente alegados pelas partes ou que sequer foram fundamentados pelas partes, porque, no direito processual brasileiro, no que tange aos direitos disponveis, no predomina o adgio latino iura novit cria (ao juiz cabe dizer o direito e a parte, os fatos), porquanto, como frisamos, o direito processual brasileiro formalstico, prescindindo, formao do
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Tal compreenso no se esbarra no direito-de-ao material constitucionalizado como direitogarantia fundamental, pois, embora seja exercido de modo incondicional, se esgota na petio inicial (LEAL, 2010, p. 137).

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processo, de acatamento de pressupostos legais com rigorosa fundamentao e sistematizao de condutas. O juiz s pode suprir a incria da parte, quando a lei expressamente autorizar, o que se chama impropriamente de matria de ordem pblica aprecivel ex officio. E essa , ao nosso ver, uma garantia jurdica inafastvel, porque a abolio de pressupostos e condies do procedimento iria dispensar a enunciao tcnicocientfica do processo, transformando o juiz em rbitro totalitrio de soluo de controvrsias com aumento da conflitualidade social pelo estiolamento da cidadania que somente surge com o direito de amplo exerccio do contraditrio secundum legis, e no secundum conscientia como era na antiga Roma pelos ditos e frmulas dos Pretores. (LEAL, 2010, 118-119, grifo nosso)

4. Concluso

O Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 2011) cuidou, de um lado, de proibir surpresas na deciso, mas de outro, a pretexto de que cada processo tenha maior rendimento possvel, cuidou de estabelecer um espaotempo procedimental de modo intuitivo ao dar o juiz o poder de adaptar o procedimento s peculiaridades da causa e permitir que as partes possam, at a sentena, modificar o pedido e a causa de pedir. Desse modo, mais comum sero as situaes de violao ao requisito da inrcia, pois aps o juiz intimar as partes para se manifestar com relao lei no suscitada por elas, o autor poder modificar o pedido ou a causa de pedir, a fim de adequ-lo s razes da lei apresentada pelo juiz. A atitude do judicirio, afianada pela doutrina, de julgar com base em causa de pedir prxima no apresentada pelo autor contribui para manter em atividade profissional o advogado sem preparo tcnico-cientfico indispensvel ao exerccio do devido processo constitucional. Essa prtica se ajusta mecnica comunitaristaliberal comprometida apenas em manter a satisfao individual e em reduzir por meio do assistencialismo os altos ndices de analfabetismo puro e funcional (miserabilidade material e mental) que podem prejudicar os rumos mercadolgicos e sistmicos. O modelo liberal e social de Estado tem interesse em converter os destinatrios normativos em dceis expectadores, transformando a cidadania numa relao paternalista de solidariedade civilizadora e, ao mesmo tempo, numa relao de consumo, em que o advogado artigo de luxo ou artfice da paz.

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No Estado de Direito, a relao espcio-temporal da estrutura procedimental demarcada pelo princpio da reserva legal, enquanto que, no Estado de Direito Democrtico, o recinto de discursividade demarcado pelo princpio da reserva legal e pelo devido processo. A Constituio escrita e os textos legais infraconstitucionais so pontos de partida do discurso normativo, que se legitima nas democracias pelo Devido Processo. Alm da lei como fonte para decidir, no Estado de Direito Democrtico, imprescindvel ainda o retorno da lei processualidade jurdica e reconstruo ftica em contraditrio (ALMEIDA, 2005).

REFERNCIAS

ALEMANHA.

Zivilprozessordnung.

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