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FaCULTaD DE DERECHO - UNIVERSIDaD DE MaNIZaLES

Resumen
El artculo es una reflexin sobre las posibilidades de una historia del Derecho que de noticia del Derecho vigente a partir de una propuesta metodolgica denominada concepcin polifactica, la que se vincula con la propuesta historiogrfica desarrollada en Colombia y Mxico sobre una historia del Derecho del espacio tiempo vital. Palabras clave Historia del Derecho, concepcin polifactica, espacio tiempo vital, metodologa de la investigacin histrico-jurdica.

Abstract
The article presents the polifacetic conception of law, a methodological proposal for the history of law. This proposal relates to proposals about a history of law in alivespatio-temporal context,developed in Colombia and Mexico. The polifacetic conception aims to show that studies in the history of law canalso coveraspects of current legislation. Key words History of law, polifacetic conception of law, live spatio-temporal, methodological history of law.

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ERIc EDUARDO PALMA GONZLEZ

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Historia del derecho en Amrica Latina en el siglo XXI: el caso de Chile, Colombia y Mxico
(Recibido: Octubre 15 de 2009. Aprobado: Octubre 29 de 2009)

ERIc EDUARDO PALMA GONZLEZ*

La ctedra de Historia del Derecho como curso obligatorio y de formacin bsica

Desde el ao de 1902 existe en Chile la asignatura de Historia del Derecho como curso obligatorio de la carrera que conduce al ttulo profesional de abogado. A partir de entonces se ha entendido que la tarea fundamental de la ctedra es alertar a los estudiantes ante el dogmatismo y la omnipotencia del derecho codificado. En los pases en que se viene enseando la historia del Derecho con entidad propia se la califica como asignatura esencial para una adecuada formacin integral: Contribuye a la recreacin de la cultura jurdica. Una malla curricular en que la historia del derecho no existe como ctedra autnoma priva al estudiante de la posibilidad de entender al Derecho como fenmeno cultural, es decir, producto de la sociedad que lo aplica. Su ausencia favorece la acentuacin de una mirada tcnico profesional del Derecho e implica para el abogado recin titulado dificultades en la insercin en redes laborales que operan desde la transversalidad1. La aproximacin a la idea de Derecho como producto social, y a la idea de sociedad como resultado de cierta influencia del Derecho, implica incorporar la contingencia histrica para comprender lo jurdico. Implica tambin incorporar a las explicaciones sobre lo jurdico el elemento del poder y de la seleccin, defensa y promocin de intereses y valores desde esta instancia usando para ello, como uno de sus medios principales, a los mandatos jurdicos. Una formacin profesional que no contemple la dimensin histrica del fenmeno jurdico presenta ciertas limitantes ante el actual escenario mundial. Enfrentan
* Abogado. Magster en Historia. Doctor en Derecho. Doctor en Historia. Profesor asociado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Coordinador acadmico Escuela de Postgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Investigador del Centro de Pedagoga Universitaria y Didctica del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Direccin electrnica: ericepalma@yahoo.es, cpudd1@derecho.uchile.cl Vase para este tema el interesante artculo de Ernesto Grun, La aplicacin de la sistmica y la ciberntica al Derecho, revista Panptica, ao 1, num. 7. marzo-abril, (2007);

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nuestras sociedades grandes desafos colectivos. Ellos se comprenden y se asumen mejor cuando los abogados, en tanto que actores sociales, tienen conciencia del pasado y perciben que existe entre la realidad social y el fenmeno jurdico una clara relacin de reciprocidad. Los retos mundiales de hoy da demandan del Derecho una contribucin decisiva para asegurar la viabilidad del planeta, la estabilidad del Estado de Derecho y la consolidacin de una sociedad democrtica y humanitaria. As como es una deficiencia formativa la ausencia de estudios histrico jurdicos, tambin presenta limitaciones un enfoque histrico centrado en el conocimiento y validacin no problematizada de la tradicin jurdica occidental. En los tiempos que nos toca vivir parece relevante una mirada ms abierta respecto que la principal misin de la ctedra sea la de recreacin de la cultura jurdica tradicional (la occidental). Una actitud acrtica frente a la misma podra implicar contribuir a la formacin de un abogado que hace resistencia al pluralismo jurdico que viene instalndose en nuestra sociedad iberoamericana. La historia es continuidad y variacin y a veces para reconocer, comprender y favorecer el cambio es necesaria una mirada reflexiva a la tradicin. Dado que hoy da la normativa constitucional reconoce que hay ms de una cultura e identidad nacional y que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos2 contribuye a la emergencia de una cultura jurdica humanitaria (continuadora y tambin superadora de ciertos elementos de la tradicional cultura jurdica occidental), la ctedra de historia del Derecho debe estar en sintona con estos planteamientos. Estamos preparando en las Escuelas de Derecho a los operadores para que sean coagentes de una Administracin de Justicia que tiene como norte el respeto del pluralismo, la diversidad, los derechos humanos? Se puede avanzar desde la dogmtica, desde el adiestramiento en un pensar dogmtico, a la apertura profesional hacia la promocin de estos nuevos valores jurdicos? Qu puede aportar en este sentido la ctedra de Historia del Derecho? La didctica histrica jurdica puede contribuir a una reflexin sobre las virtudes y lmites de la tradicin jurdica occidental? La ctedra de Historia del Derecho puede y debe contribuir a la creacin de una actitud individual y colectiva problematizadora, al desarrollo de una mentalidad creadora y crtica.3 El saber que genera la investigacin del pasado jurdico debe contribuir a formar lo que he venido llamando sujeto histrico, esto es, un ciudadano activo, un individuo consciente de s mismo, de su valor intrnseco en tanto que individuo nico; enterado de las peculiaridades
2 Vase a este respecto de Ricardo Mndez, coord., Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2008) FREIRE, Paulo. Pedagoga del Oprimido. 20 ed. Mxico: Editorial Siglo XXI, 1986, pgs. 34-35.

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del tiempo histrico que le toca vivir y de su contexto social inmediato; capaz de entender cmo las fuerzas sociales, polticas, econmicas y culturales determinan las caractersticas de la sociedad en la que vive y, por lo tanto, del Derecho que la rige. Proponerse como objetivo didctico contribuir a la emergencia de un sujeto histrico tiene implicancias no slo en el punto de vista que se adopta para ensear, sino tambin, en los contenidos a ensear. La historia del Derecho debe dar a conocer la formacin de la tradicin jurdica occidental, y al mismo tiempo, identificar las limitaciones histricas que existen en nuestras sociedades para dar el salto cualitativo que necesitamos para alcanzar el modelo social humanitario, cuyos fundamentos vienen dados por la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los avances en materia de mejoramiento de la convivencia humana4. Dentro de estas limitantes histricas goza de gran vitalidad y tiene un rol sustancial la mentalidad patriarcal5. A lo largo de la historia de la formacin de la llamada cultura jurdica occidental el Derecho ha sido empleado para la recreacin de estos hbitos. Normas y autores han amparado y justificado a propsito de las relaciones entre individuos, comunidades, pueblos y estados el uso de la violencia, la dominacin y la discriminacin, de todo lo cual resulta una jerarqua social. El Derecho ha sido usado para reglar procesos de expansin fundados en la fuerza militar (pensemos en la Lex Provinciae romana) destinados a conquistar culturas que se consideran como inferiores y respecto de las cuales se ejerce dominacin, de lo cual deriva una jerarqua a favor del vencedor que se refuerza con la discriminacin (se obliga a las poblaciones dominadas a la civilizacin pensemos en el caso luso hispano en Amrica- y se considera brbaro al vencido que es diferente. Su barbarie le impide acceder a las ventajas jurdicas del civilizado). Superando los estrechos mrgenes de la ciencia del Derecho y de la concepcin de la disciplina histrico jurdica como ciencia del Derecho, apoyados en la antropologa jurdica, en la psicologa, en la sociologa, en la historia de las mentalidades y en la pedagoga crtica, los historiadores del Derecho debemos dar noticia de la mentalidad patriarcal con el afn de describirla, caracterizarla e identificar las instituciones, discursos y prcticas jurdicas que permiten su recreacin desde tiempos remotos.
4 La Corte Penal Internacional orden el 4 de marzo del ao de 2009 la detencin del Presidente de Sudn Omar Al Bashir. Se considera que existen antecedentes para perseguir su responsabilidad por asesinatos, exterminaciones, torturas, traslados forzosos, violaciones, ataques a civiles y saqueos: La guerra civil tiene ya un costo de 300 mil muertos. Han planteado sus reparos a la orden de arresto los gobiernos de Rusia y de China. Son responsables de la misma la mayor parte de los europeos que colonizaron Amrica as como sectores de las civilizaciones ms complejas -Imperios Maya, Azteca e Inca-.

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La educacin reproductora o bancaria asla al derecho de la realidad social en que se gest lo jurdico y, en consecuencia, entorpece la formacin de conciencia crtica: no puede hacerse cargo de la construccin de su historia personal y social el que ignora cmo se ha venido construyendo el devenir histrico, quines han sido los protagonistas, quines han sido vencidos, qu valores e intereses han estado en juego. El conocimiento histrico puede trasformarse en alienante si pone al alcance de los estudiantes una perspectiva de anlisis que impide comprender el tiempo presente, las experiencias del propio estudiante y de sus ascendientes ms inmediatos, y exhibe un pasado histrico mitificado, caracterizado por el progreso constante, y donde se identifica la victoria de los que obran violentamente como seal de avance. No podemos aspirar a tener abogados creativos en el siglo XXI si no hemos entregado al alumnado de Derecho las herramientas para que comprendan que son hombres concretos, representando a ciertos intereses colectivos y ejerciendo el poder, los que han construido la historia del Derecho. Un sujeto histrico comprende su situacin personal en el presente pues es capaz de entender su individualidad como producto del devenir social y para ello requiere no slo memorizar palabras (fechas, nombres) sino comprender cmo las fuerzas sociales, a travs del Derecho, han venido moldeando la sociedad en la que l se desenvuelve. De este modo la ctedra que da noticia de la investigacin histrico-jurdica permite al estudiante de Derecho conocer el rol que un determinado ordenamiento jurdico est llamado a jugar en una sociedad dada y, por ende, las expectativas que existen acerca del papel de los operadores (abogados, profesores de Derecho, jueces, receptores, notarios, fuerza pblica, etc.,) en dicha sociedad por parte de quienes controlan el poder creador de Derecho6. Resulta absolutamente legtimo que los historiadores del Derecho nos preguntemos por las causas histricas de la debilidad de nuestros sistemas democrticos, as como por la contribucin del Derecho (en su fase de creacin, recreacin, aplicacin, enseanza) a esta debilidad histrica.7
6 Una perspectiva semejante es tambin admisible para la comprensin del Derecho estadounidense segn se aprecia en la obra de Lawrence M. Friedman, Breve Historia del Derecho Estadounidense. Mxico: Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007. Vase tambin su artculo American Law in the Twentieth Century: some Remarks, en Historia del Derecho. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, 325-340 (Jos Antonio Caballero Jurez, Oscar Cruz Barney, editores, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005). Vase asimismo el articulo de Emilio Lecuona, Historia del Derecho y Ciencia Jurdica en los Estados Unidos de Amrica: El debate en torno al Historicismo Crtico de Robert W. Gordon, en Revista de Estudios Histrico Jurdicos, volumen XXVIII, 589 611, Valparaso, Chile (2006). Vase al respecto la ley chilena 20.129, artculo, 15 que establece el deber de las instituciones de educacin superior de reconocer y respetar siempre los principios de

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2. Metodologa y estudio del Derecho vigente

Qu mtodo de investigacin resulta ms coherente con la visin de la ctedra que venimos proponiendo? Qu temticas cabe investigar respecto de un Derecho mayoritariamente vigente?

2.1. Historia jurdico-social, integral o polifactica8

En distintos momentos de la historia nacional y extranjera9 la historiogrfica jurdica ha defendido la posibilidad de entender el Derecho como producto social. Esta idea nos parece totalmente admisible, por ende desde el ao 1993 estamos abiertos a la construccin de una historia jurdico social, una historia realista del Derecho, integral, polifactica, en definitiva, una historiografa que asuma el deber de dar noticia explicativa de la realidad social que se vincula con lo jurdico.

pluralismo, tolerancia, libertad de pensamiento y de expresin, libertad de asociacin y participacin de sus miembros en la vida institucional, dentro de los lmites establecidos por la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes; as como el DFL 153 DE 1981 y sus modificaciones, Estatuto de la Universidad de Chile, que dispone a este respecto: Artculo 3. Asimismo, corresponde a la Universidad contribuir con el desarrollo del patrimonio cultural y la identidad nacionales y con el perfeccionamiento del sistema educacional del pas. En cumplimiento de su labor, la Universidad responde a los requerimientos de la Nacin constituyndose como reserva intelectual caracterizada por una conciencia social, crtica y ticamente responsable y reconociendo como parte de su misin la atencin de los problemas y necesidades del pas. Con ese fin, se obliga al ms completo conocimiento de la realidad nacional y a su desarrollo por medio de la investigacin y la creacin; postula el desarrollo integral, equilibrado y sostenible del pas, aportando a la solucin de sus problemas desde la perspectiva universitaria, y propende al bien comn y a la formacin de una ciudadana inspirada en valores democrticos, procurando el resguardo y enriquecimiento del acervo cultural nacional y universal. Artculo 4. Los principios orientadores que guan a la Universidad en el cumplimiento de su misin, inspiran la actividad acadmica y fundamentan la pertenencia de sus miembros a la vida universitaria, son: la libertad de pensamiento y de expresin; el pluralismo; y la participacin de sus miembros en la vida institucional, con resguardo de las jerarquas inherentes al quehacer universitario. Forman parte tambin de estos principios orientadores: la actitud reflexiva, dialogante y crtica en el ejercicio de las tareas intelectuales; la equidad y la valoracin del mrito en el ingreso a la Institucin, en su promocin y egreso; la formacin de personas con sentido tico, cvico y de solidaridad social; el respeto a personas y bienes; el compromiso con la institucin; la integracin y desarrollo equilibrado de sus funciones universitarias, y el fomento del dilogo y la interaccin entre las disciplinas que cultiva. 8 Reiteramos en este apartado lo expresado en nuestro articulo Pasado, Presente y Futuro de la Historia del Derecho en Chile, revista electrnica Forum Historiae Iuris, -http://www.forhistiur.de/zitat/0903palma.htm-. Puede verse en dicha revista electrnica el valioso artculo del historiador del Derecho mexicano, Ramn Narvez: Historia del derecho en Mxico: Historia del desarrollo de un instinto de supervivencia - http://www.forhistiur.de/ zitat/0807narvaez.htm-.

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No todos los aspectos que consideramos como caractersticos de la norma jurdica constituyen Derecho, es decir, presentan el grado de obligatoriedad propio de la norma jurdica, sin embargo, son fenmenos que estn ntimamente vinculados a la relacin jurdica: La manifestacin de la ideologa en la vida jurdica se mueve en el mbito de la poltica o de la cultura; el conocimiento del Derecho conoce etapas en que slo es un hecho de ndole cultural o de conocimiento meramente educacional. El Derecho se nos presenta como un fenmeno polifactico y, en consecuencia, la investigacin histrica que se ocupe de l debe ser integral, polifactica, en una doble perspectiva: 1. Atender tanto a la realidad social como a la jurdica; 2. Ocuparse de los diferentes aspectos que presenta el Derecho en su acontecer en el tiempo. Entender lo jurdico a partir de las fuentes formales; de un Derecho objetivo, que nos lleva a obligaciones y facultades jurdicas; de estudios jurdicos; de una ideologa que inspira lo jurdico; del empleo del Derecho como tcnica de control y represin social; nos permite una aproximacin terica y metdica a la historia jurdica de los siglos XVIII al XXI. En una perspectiva integral, polifactica, la historiografa jurdica se nos presenta como la disciplina que se ocupa de conocer el nacimiento, aplicacin, mantencin, modificacin y desaparicin en su caso, de la norma jurdica en el tiempo, considerada en sus aspectos propiamente jurdicos, as como en los no dotados necesariamente de obligatoriedad, analizndola ya sea aisladamente, o con el propsito del conocimiento cabal de un ordenamiento jurdico, o de la totalidad de la estructura jurdica. En el anlisis de cualquiera de estos aspectos de las normas jurdicas no se puede prescindir del estudio de la sociedad en que tales conductas se imponen, no con el objeto de destacar la historicidad del Derecho, sino, para comprender el Derecho como producto social. Lo que no significa considerar inadmisible la idea de que los anlisis jurdicos tienen una cierta autonoma producto de su lgica interna. Pero esta autonoma dice relacin con el perfeccionamiento de la figura jurdica una vez que sta empieza a ser utilizada en el medio social, o con su empeoramiento. Lo que el jurista ofrece a los poderes sociales son formulas que permiten un mejor aprovechamiento de las relaciones jurdicas, a veces incluso con fines distintos para los que surgieron dichas normas. As se observa claramente, por ejemplo, en el empleo de la figura de la sociedad mercantil para las sociedades de mutualidad surgidas a mediados del siglo XIX.10
10 THWAITES REY, Mabel. La nocin gramsciana de hegemona en el convulsionado fin de siglo. acerca de las bases materiales del consenso. En: Gramsci mirando al sur. sobre la hegemona en los 90, L.Ferreyra, E. Logiudice, M.Thwaites Rey (K&ai Editor, Coleccin Teora Crtica, Buenos Aires, 1994), seala que el derecho opera como factor de consenso en la sociedad civil. Porque si bien las leyes tienen como funcin coaccionar al cumplimiento de lo que no se obtiene por el consentimiento, tambin imponen ciertos modos de comportamiento como valores de la sociedad. De este modo, el derecho cumple una funcin integrativo / educadora, adems de la emi-

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Desde la perspectiva polifactica el planteamiento de las relaciones entre conocimiento histrico y ciencia jurdica como vnculos problemticos se presenta como ficticio. Hay aspectos histricos del Derecho que en la medida que carecen de obligatoriedad no pueden ser comprendidos desde la ciencia del Derecho. La historiografa jurdica requiere del conocimiento de la historia de la sociedad, a la que rige un determinado Derecho, si pretende una comprensin de su pasado jurdico. Pasado que no se limita a lo normativo jurdico sino se extiende a todas las facetas que manifiesta dicha normatividad. El Derecho surge en un medio social dado para resolver conflictos de inters. Las normas jurdicas estn al servicio de dicha solucin. Son instrumentales y como tal objeto de disposicin por los poderes que se expresan en la sociedad: se emplean o se desechan segn que las soluciones en ellas contenidas se ajusten en mejor o peor forma a la realidad poltica, social, econmica, cultural, de la sociedad que se trate. La Historia del Derecho tiende en una perspectiva polifactica a expresarse fundamentalmente como ciencia histrica. Se ocupa de una historicidad determinada, la del Derecho, caracterizada por presentar elementos no estrictamente jurdicos, aunque vinculados estrechamente a lo jurdico; y por su falta de autonoma respecto de la realidad social en que se inserta. Sostenemos que se debe entender el anlisis de la norma jurdica cuando se estudia desde el punto de vista del Derecho objetivo, como una tarea de reflexin jurdica. Pero dado que la tarea del iushistoriador no tiene por finalidad facilitar la aplicacin del Derecho a un caso concreto, sino identificar el inters histricamente protegido para exhibirlo ante el dogmtico, su actividad no constituye ciencia jurdica en sentido estricto. El trabajo integral, polifactico, busca comprender al Derecho en sus relaciones con la sociedad en la que se aplica. Al entenderlo como producto social debe consecuentemente abandonar la rbita estrictamente jurdica en la tarea cognoscitiva para conectar Derecho y sociedad. La comprensin de la historicidad de lo jurdico como producto social da a la investigacin histrico-jurdica una nota definitoria, la de atribuir un rol activo al historiador. Tal papel es asumido a cabalidad por el investigador de las manifestaciones del Derecho en el pasado si al investigar opera con el cuatrinomio: problemas respuestas
nentemente represiva. Este carcter educativo, creador, formativo del derecho, no fue suficientemente puesto de relieve por ciertas corrientes intelectuales. Coincidiendo con esta doble dimensin represivo/educadora, discrepamos respecto de que siempre el derecho sea resultado de la imposicin de lo que Gramsci llama la clase dominante: la historia del Derecho nos ensea que tambin estos grupos, deben, en ocasiones, negociar.

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probables verificacin conclusin crtica. El historiador del Derecho abandona su rol pasivo expresado en la ilusin de que su tarea principal consiste en la ubicacin y lectura de las fuentes histricas-, cuando en su investigacin persigue alcanzar objetivos de conocimiento y resolver un conjunto de problemas que l se ha planteado explcitamente. La formulacin de problemas de investigacin supone la intervencin del presente en la tarea investigadora, se trata de cuestiones planteadas por un ser que es al mismo tiempo histrico e investigador de lo histrico. Asumido que su papel principal consiste en resolver y no en ser un mero lector que lee en voz alta, no le resultar extrao aceptar a los hechos histricos como fenmenos dependientes del historiador; admitir que las fuentes del tipo documento no son santuarios a los cuales rendir culto; asentir que la historia es individualidad aislada y adems, regularidad, repeticin; asumir que en su tarea debe recurrir a las dems ciencias sociales; conceder que no slo debe conocer lo jurdico sino, tambin, lo poltico, econmico, la organizacin social, lo cultural, en relacin recproca, en una suerte de causa-efecto con la historicidad de lo jurdico. Dado que la finalidad del Derecho es regular algunas conductas personales optando entre diversas alternativas de regulacin-, en una sociedad determinada, caracterizada precisamente por su actividad poltica, econmica, cultural, y su organizacin social, es una exigencia explicar el fenmeno jurdico en estrecha relacin con estas realidades11. En la medida que la investigacin tiene por objetivo dar cuenta de uno, varios, o de todos los aspectos propios de la norma jurdica, la tarea investigadora persigue la comprensin de una problemtica de carcter histrico-jurdico. A los historiadores del Derecho nos interesa la comprensin de un fenmeno jurdico del pasado, no de hacer historia social, econmica, poltica o de la cultura a propsito de un tema jurdico: sin perjuicio de reconocer que al estudiar algunos aspectos habr que poner especial cuidado con los lmites, que se tornarn problemticos. El conocimiento de la sociedad es para el historiador del Derecho un medio, aunque irrenunciable, para desarrollar con afn comprensivo su tarea. La historiografa jurdica se interesa por el Derecho en perspectiva histrica para aportar a la comprensin del uso del Derecho en el medio social de que se trate. Propongo el siguiente mtodo general de investigacin:

11 Esta mirada le permitir cuestionar la interpretacin lineal, progresiva, que se hace de la formacin de la tradicin jurdica occidental y del derecho en general.

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1. Determinacin de un tema de inters de carcter jurdico directo (o indirecto, segn hemos visto) en una poca y sociedad determinada. La investigacin polifactica persigue como objetivo general conocer y explicar la relacin Derecho-sociedad y como objetivos especficos dar noticia de todas, algunas o una de las facetas que interesa estudiar. 2. Planteamiento de un problema histrico-jurdico en relacin con esta temtica. No todas las cuestiones que nos surgen acerca de la historicidad del Derecho conducen a una investigacin, pero mejor o peor planteadas, son bsicas para desencadenar el proceso de la bsqueda del conocimiento. 3. Aproximacin a un conjunto de afirmaciones consideradas como vlidas y que constituyen el corpus de ideas referenciales de la investigacin permitindole incorporarse a un conjunto de conocimientos ya sentados, aunque no invariables-, es decir una suerte de marco terico. La problemtica que hemos calificado como bsica est vinculada a un conjunto de comportamientos previos del investigador. Las preguntas no surgen por generacin espontnea sino a propsito de un conocimiento determinado, en un medio ideal dado, ya sea que el historiador comparta o tenga un juicio crtico negativo sobre el mismo. 4. Especificacin del problema y del corpus de ideas referencial: ubicacin espacio-temporal y temtica. La formulacin especfica del problema permite la identificacin del objetivo circunstancial del trabajo. El objetivo circunstancial dice relacin con la solucin del problema histrico-jurdico concreto que motiva la investigacin. Puesto que se trata de una investigacin que se desenvuelve aceptando las premisas de la concepcin polifactica, integral, su objetivo permanente es la comprensin del Derecho en sus relaciones sociales. El objetivo de la investigacin slo estar agotado si las conclusiones determinan las relaciones entre el medio social y los aspectos propios del Derecho. 5. Formulacin de respuestas probables. En esta fase el investigador debe procurar exponer las respuestas posibles que vinculan la temtica a las fuerzas y los poderes sociales que actan en relacin con el tema objeto de estudio. La relacin del Derecho con la sociedad es una relacin generalmente mediatizada por entes configurados con el propsito de la defensa de los intereses que el Derecho protege. La investigacin debe atender a los intereses polticos, sociales, econmicos o culturales de los actores sociales que actan en la poca en estudio. Las respuestas factibles deben considerarlos necesariamente.
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6. Tipologa de las fuentes que sern empleadas y elecciones tcnicometodolgicas especficas. 7. Determinacin de la bibliografa. 8. Ubicacin y crtica de las fuentes histricas que aportarn los datos. 9. Elaboracin de las conclusiones a partir de la evaluacin y resolucin de los problemas, lo que supone la calificacin de su pertinencia y la demostracin del carcter correcto o errneo de las respuestas formuladas al inicio de la investigacin. Habr que reflexionar al momento de la redaccin y presentacin de los resultados si resulta conveniente desde el punto de vista esttico-literario sujetarse al desarrollo de las fases, o, por el contrario, dar cuenta simplemente de los resultados obtenidos en la investigacin dndoles una presentacin independiente del mtodo. Habr temas que admitan esta sujecin y otros que demanden su abandono para una mejor comprensin. Hay que establecer una relacin crtica entre las soluciones y el corpus de ideas referencial, es decir, revisar el mismo a la luz de las conclusiones aportadas por la investigacin. 10. Adems, nos parece altamente conveniente sujetarse a un cronograma con el nico propsito de ir marcando el ritmo de la investigacin, es decir, dotado de una flexibilidad suficiente para admitir mayor o menor inversin de tiempo en ciertas etapas. Podemos sealar a modo de orientacin acerca de lneas de investigacin, y sin que la propuesta sea excluyente ni menos completa, los siguientes aspectos: a) Los nuevos intereses sociales, econmicos, polticos, as como los valores que aspiran a partir de fines del siglo XVIII a contar con el Derecho como factor de proteccin y reproduccin de estos intereses y valores; b) Los intereses sociales, econmicos, polticos, as como los valores que resultan lesionados ante esta proteccin; c) La emergencia de la marginalidad como efecto de esta proteccin; d) El estudio de las normas jurdicas que regulan las relaciones entre los individuos y el poder Poltico del Estado, as como entre los individuos, es decir los derechos humanos (visin tradicional para los siglos XVIIII, XIX y XX, e idea de la eficacia horizontal para fines del siglo XX y principios del XXI); e) El anlisis de los discursos jurdicos (doctrinas, teoras) destinados a perpetuar las prescripciones de conducta que reciben amparo jurdico; f) El anlisis de los discursos jurdicos (doctrinas, teoras) destinados a justificar la modificacin o derogacin de esas prescripciones;

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g) El estudio del orden jurdico en tanto mecanismo o tcnica de control social en un sistema democrtico, es decir, del derecho como elemento para la mantencin de las estructuras sociales, para su reforma o para la revolucin de las mismas; h) La crisis del Estado de Derecho; i) El problema indgena y de las minoras: que obliga a analizar con mayor profundidad las ideas al uso de ser la normativa indiana protectora del indgena12 j) La construccin de un nuevo orden internacional fundado en la Declaracin Universal de Derecho Humanos y los Tratados de Derechos Humanos; k) la construccin de un nuevo orden jurdico internacional econmico que ha permitido la proteccin de los intereses de las transnacionales en un contexto de predominio de la ideologa econmica neoliberal;13 l) la emergencia de nuevos rdenes jurdicos como consecuencia de impacto de las nuevas tecnologas de la informacin y su impacto social; m) Los factores sociales, culturales y jurdicos que hacen posible la recreacin de la mentalidad patriarcal, obstculo significativo para la emergencia de la cultura humanitaria; n) Los intentos verificados a partir de la segunda mitad del siglo XX por configurar a nivel mundial una cultura humanitaria a partir de la eficacia del sistema democrtico y el Derecho Internacional de los derechos humanos; o) El impacto del crecimiento explosivo de escuelas de Derecho en la disciplina, en trminos del profesorado y sus prcticas de investigacin y docencia14.
12 El Derecho Indiano, derecho colonial, estableci para el indio un estado permanente de incapaz relativo sujetndolo por razn de su naturaleza a tutela perpetua: el indio pas de brbaro y bestia a incapaz relativo y mantuvo esta condicin, no obstante su civilizacin y evangelizacin, durante toda la dominacin colonial. Ningn indio poda llegar a ser lo que no era naturalmente, esto es, varn espaol benemrito. Los indios tenan medianamente resueltos sus problemas de subsistencia (comida, vestido, viviendas) antes de la invasin luso hispana por lo que la normativa real protectora lo fue respecto de una situacin creada por el mismo proceso de expansin (que se presenta ante el indio sojuzgado como protector). No puede caer la historiografa jurdica en la trampa del discurso del dominador por el slo hecho de cuestionar la solucin liberal del problema indgena. 13 Vase para este tema las ideas expresadas por Paolo Grossi en entrevista concedida a Massimo Meccarelli y Stefano Solimano, en www.forhistiur.de/ zizat/0703meccarelli-solimano.grossi.htm (consultado en diciembre de 2008) 14 El historiador del derecho mexicano PAMPILLO BALIO, Juan Pablo En Historia General del Derecho, (editorial Oxford University Press, Mxico, 2008) desarrolla una perspectiva de anlisis que inicindose en Grecia concluye en el siglo XX, sin

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3. Caracterizacin de la investigacin histricojurdica polifactica en relacin con la concepcin histrico jurdica del espacio tiempo vital
La tarea del historiador es de reconstruccin de fenmenos, siendo dicha reconstruccin de carcter ideal: persigue el conocimiento y la comprensin del pasado sin requerir hacer aprensible materialmente dicha realidad. El historiador del Derecho reconstruye en el plano de las ideas el Derecho del pasado, pero con ello no persigue resolver un conflicto de relevancia jurdica. No se propone aplicar el Derecho ni enfrentarse con la realidad para dar respuesta a un problema jurdico. Resulta de suma relevancia para la investigacin histrico-jurdica que lo estudiado tenga proyeccin en el tiempo, porque es el estudio de la proyeccin temporal lo que transforma dicha investigacin en histrica. Sostener que la naturaleza de las cosas es lo que permite calificar a la Historia del Derecho como ciencia jurdica, nos conduce al otro problema: la relacin entre Historia del Derecho y vigencia del Derecho La Historia del Derecho sera tal en la medida que se ocupa del Derecho derogado? Al parecer s. El cientista del Derecho se ocupa del derecho vigente, en tanto el historiador del Derecho del derogado, y por ello su tarea no es la del dogmtico, no obstante que participa de las caractersticas de la ciencia jurdica. Compartir esta conclusin significara cerrar toda posibilidad para una Historia del Derecho del tiempo presente. En la perspectiva polifactica la disciplina histrico-jurdica es histrica, por lo mismo se ocupa de la dimensin temporal del Derecho. Lo que le interesa es su historicidad no su derogabilidad. No es un factor de carcter estrictamente jurdico lo que determina su objeto de estudio, sino su calificacin como fenmeno histrico. Sostengo que el estudio desde una perspectiva integral de un derecho vigente con proyeccin temporal no constituye ciencia del Derecho sino Historia. As como para la filosofa y la sociologa del Derecho el estudio de la normativa vigente no est vedado, tampoco debe estarlo para el historiador del derecho. El cientista del Derecho no tiene el monopolio del estudio del Derecho vigente si la normativa jurdica ha cobrado una dimensin temporal 15 -aunque si tiene el monopolio de su estudio para su aplicacin-.
embargo, centrado en la tradicin jurdica occidental aborda muy poca de las temticas aqu sealadas. 15 Cul sea el nmero de aos que requiere de vigencia una norma para ser objeto de anlisis histrico slo puede ser determinado a partir de la percepcin social acerca de la mutabilidad. La conciencia de fin de siglo transforma a los fenmenos de la

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No sera difcil diferenciar a un dogmtico que observa sus problemas desde una perspectiva histrica, de un historiador del Derecho ocupado de un Derecho vigente con proyeccin temporal. Aqul se ocupara de la comprensin del Derecho: el historiador de la comprensin de su historicidad, lo que slo se logra vinculndolo con la sociedad de la que es producto.16 Ramn Narvez, describe un punto de encuentro entre historiadores y juristas y defiende para el caso mexicano una historia social del Derecho. Plantea la posibilidad de una historia cultural del Derecho o de una historia antropolgico-jurdica. 17 En Colombia Andrs Botero viene sosteniendo la idea de una historia del derecho como disciplina autnoma, es decir, relacionada, pero distinta, de la historia general. La historia del derecho no sera disciplina histrica sino sera historia del derecho, sin embargo, debe tender lazos con la historia. Procura, desde el paradigma de la complejidad, resolver el problema de sus relaciones.18 Afirma que la autonoma del derecho justifica esta especificidad disciplinar, que existira una suerte de ser jurdico que va al encuentro del ser histrico y viceversa. De esta forma, el objeto de la iushistoria lo constituye el ser jurdico -que no es exclusivamente normativo- a travs del tiempo; es decir, aquello que fue memoria del jurista y de lo jurdico (lo que no significa que slo se estudie lo derogado) en contextos temporal
vida social en fugaces. En mi caso preparo un libro que se har cargo de la historia del derecho chileno en el perodo 1925-2008. 16 El recurso al elemento histrico como factor de interpretacin de la ley puede significar para ciertas especialidades, como el Derecho Civil o el Constitucional, obtener gran provecho de los estudios histrico-jurdicos en la perspectiva que proponemos. 17 NARVEZ, Ramn. En Historia Social del Derecho y de la Justicia (editorial Porra, Mxico 2007): Definida como la otra historia, o contrahistoria, la historia social, en este caso de aquello que llamamos derecho y aquello que llamamos justicia, en sus manifestaciones institucionales, conceptuales, cientficas; resulta redimensionadora, en la medida en que permite observar aquella dimensin oculta o menos clara que es, no slo la construccin positiva sino la repercusin social y la posible discrepancia con una imagen social diferente. Todo con la finalidad no de continuar marcando la diferencia sino de establecer cules podran ser las causas de la disociacin de lenguajes y cules los puntos an en comn. (pg. VIII). Vase tambin su interesante artculo Historia Conceptual del Derecho y Cultura Jurdica, en Problemas actuales de la Historia del Derecho en Mxico, 77-102 (editores Jos Ramn Narvez, Emilio Rabasa, Editorial Porra, Mxico, Tecnolgico de Monterrey, Mxico, 2007) y Protoconstitucionalismo nacional:1808, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, nmero XXI, 103-114, Universidad Nacional Autnoma de Mxico ( 2009) 18 Idea presente en dos de sus trabajos, Filosofa del derecho e historia del derecho: espacios para el encuentro y Algunas consideraciones bsicas sobre la historia del derecho latinoamericana, inditos todava (9 de enero de 2009). Agradezco al autor la remisin de sus artculos que van a ser editados en Chile y Mxico respectivamente.

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y espacialmente definidos.19 Seala que para que pueda establecerse una relacin entre la historia del derecho y la historia profesional, una y otra deben reconocerse como disciplinas autnomas con objeto y mtodos ms o menos propios; es decir, con formas de actuar diferenciables que permitan vislumbrar el encuentro entre el ser histrico y el ser jurdico en el desarrollo de estudios historiogrficos o de condicin iushistoriogrfica.20 Procura entonces defender su tesis identificando las preocupaciones (objeto), los compromisos (funciones), el horizonte de proyeccin (finalidad) y los escenarios concretos de trabajo (estructura) de la disciplina histrica jurdica.21 Me parece un desafo interesante justificar plenamente esta idea de la autonoma disciplinar.22 La historia de nuestra disciplina a nivel iberoamericano nos indica que los historiadores del Derecho hemos defendido una visin estrechamente ligada a la historia, posicin que arranca en el fundador de la disciplina (Martnez Marina) y que ha sido defendida desde entonces hasta nuestros das por distintos historiadores. Resulta del todo cientfica una actitud de apertura a evaluar esta nueva mirada y porque no, si hay argumentos suficientes, enriquecer la idea de la historia del derecho como ciencia histrica con la defensa de su autonoma cognoscitiva respecto de una historia general. Entiende Botero que la historia del derecho debe contribuir a la crtica del Derecho as como a la configuracin de la memoria de las disciplinas jurdicas (lo que supone un dilogo fluido entre el dogmtico y el
19 Ibd., pg., 12. 20 Ibd., pgs., 7-8. Agrega: Ahora bien, una y otra se escinden cuando desarrollan su labor en torno a un objeto especial, cualificado, especfico: lo histrico o lo jurdico. Por tanto, si la historia se ocupa del derecho lo har dentro un sistema complejo, modelador de relaciones. Por su parte, la iushistoria lo abstraer de esa esfera macro para analizarlo en s, de conformidad con el con-texto (jurdico), y siempre en funcin suya. Es as como el derecho, por su condicin pretrita, puede ser estudiado tanto por la historia profesional como por la historia del derecho; la diferencia radica en el lugar que ste ocupa en el desarrollo de los mismos y, a su vez, en la especificidad y el lenguaje de los resultados que una y otra presentan cuando se aproximan a lo jurdico. Esto hace que el historiador, de frente al problema que lo ocupa, tienda a un empleo poco estricto de los trminos jurdicos, pero a un uso ms preciso de los trminos sociales; asimismo, el historiador centra su estudio en las relaciones contextuales de una forma general (en donde el derecho funge como otra esfera de accin social que debe implicarse en ciertos fenmenos que explora), mientras que el iushistoriador, puesto en ese marco de relaciones contextuales, fijar su atencin en el estudio de aquello que ataa al derecho o que, al menos, suponga una invocacin de lo jurdico, es decir, con trascendencia a l. En otros trminos, mientras el historiador es contextual, el iushistoriador es ms textual, si se le compara con aqul. Ibd., pg., 12. 21 Ibd., pg., 14. 22 Convendra precisar a quin interesa y por qu esta visin autonmica; qu efectos prcticos se derivarn de la adopcin de este punto de vista ya sea para el mtodo de investigacin, el objeto de investigacin, la enseanza de la historia del Derecho.

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iushistoriador23). Todo ello en una perspectiva de inters por la cultura jurdica siguiendo los derroteros de la antropologa y la etnografa24. Sin embargo, se considera que una historia del derecho crtica debe ser, al mismo tiempo, una historia del derecho descriptiva; en otras palabras, podra afirmarse que el presupuesto de la crtica es partir de una correcta descripcin del fenmeno histrico jurdico que se piensa analizar. Por tanto, se prefiere el enfoque que acaba de explicarse, antes que el esquema simplemente descriptivo (que conlleva una exaltacin del documento ms all de lo razonable y una falta de anlisis en las lecturas realizadas), en el que, a veces, se pretende sumir la historia del derecho. En sntesis, la aproximacin al objeto de estudio podr efectuarse desde dos enfoques: uno descriptivo, centrado en la simple enunciacin del texto jurdico a partir de las fuentes primarias, y otro crtico, interesado, adems, en efectuar una valoracin jurdica del objeto analizado, para lo que se requiere una previa descripcin. Nosotros optamos por el segundo enfoque.25 Comparto estas ideas en la medida que no signifiquen reducir el espacio para una comprensin del Derecho vigente como tarea diferenciada de historiadores del Derecho y dogmticos, lo que puede generar inconvenientes para una comprensin cabal de la historicidad de lo jurdico. El uso social del Derecho debe motivar al historiador del Derecho para responder a la pregunta de si la comprensin de lo jurdico propuesta desde la dogmtica agota la visin del derecho vivido. Paso a explicarme: La dogmtica chilena ha desarrollado a lo largo de la mitad del siglo XX y principios del XXI un conjunto de argumentaciones para demostrar que los derechos sociales, econmicos y culturales (desc) no son derechos. A pesar del texto constitucional, del tenor de los Tratados Internacionales, afirma majaderamente que no son derechos. En el ao 2008 el Tribunal Constitucional, en un fallo histrico, reconoci a los desc el carcter de derechos A quin corresponde responder a la
23 Vase para el tema de la relacin entre memoria e historia del Derecho el artculo de Julin Garca Ramrez, Reflexiones epistemolgicas desde y hacia la historia del derecho: un discurso sobre el discurso, revista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, vol. 38, nm. 108, pgs. 73-96 (enero-junio 2008). 24 Dice en este sentido Botero, Andrs La historia del derecho se perfila as como un ejercicio dialgico entre el iushistoriador con el dogmtico, en la construccin de la memoria de su propia disciplina, a partir de un discurso jurdico, profundamente jurdico (Andrs Botero Bernal, El derecho de los jueces antioqueos en la primera mitad del siglo XIX. Trabajo indito). Vase tambin del mismo autor Nuevos paradigmas cientficos y su incidencia en la investigacin jurdica. Diritto e questioni pubblic he (2004). Versin digital disponible en: www.dirittoequestionipubbliche.org/D_Q-4/studi.htm (2007). 25 BOTERO, Andrs. Algunas consideraciones, ob. cit., pg. 18.

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pregunta por los intereses de la dogmtica chilena en negar este carcter? Quin debe dar noticia del conflicto entre ciencia del Derecho y actividad forense, es decir, del conflicto entre el terico que niega el carcter de derecho y el abogado litigante que defiende el derecho a la salud de su cliente? Cul es la memoria histrica a construir como derecho vivido, la del dogmtico o la del prctico? Debemos dar noticia los historiadores del derecho de la organizacin de ciertos sectores sociales, fundamentalmente sectores empresariales que lucran con la salud, la vivienda, la educacin, para generar discursos contrarios a la visin de los desc como derechos? Debemos preguntarnos si existe conexin entre dogmticos y empresarios en la defensa de esta idea jurdica de no ser los desc autnticos derechos? Debemos dar noticia de la organizacin y discursos de las Organizaciones no Gubernamentales (ONG) cuyo propsito es sostener la idea de los desc como derechos? Esta pugna poltica, econmica, social, jurdica (dogmticos, abogados, jueces), tiene para el caso de Chile a lo menos 38 aos, es decir, tiene historicidad jurdica. Si se concibe la iushistoria como perspectiva de anlisis histrico-jurdico que se agota en la comprensin estrictamente dogmtica de lo jurdico, quedara fuera de la historia la experiencia de operadores del Derecho y de sectores sociales: el derecho se vive como fenmeno de amparo de intereses y valores; y tambin como fenmeno de desproteccin de intereses y valores. Compartiendo este dilogo entre iushistoriador y dogmtico estimo que no debe perderse de vista que la vivencia del derecho no se agota, ni puede definirse exclusivamente, con la reflexin y a partir de la reflexin del cientista del Derecho. La historicidad del derecho se vive en las escuelas de Derecho, pero tambin, en el espacio social donde lo jurdico aparece como oportunidad o factor de resistencia.26 Existe posibilidad de desarrollar esta perspectiva de anlisis en una concepcin metodolgica de la historia del derecho como ciencia autnoma, pero relacionada, con la historia general? Es posible en esta perspectiva un anlisis histrico polifactico del derecho vigente como hemos venido proponiendo desde el ao de 1993? Pensamos que en la medida que su propuesta recoge las aportaciones de Paolo Grossi,27 y otros, en torno a la contribucin de la historia del
26 La antropologa jurdica se ha interesado de manera especial en los conflictos jurdicos y el ejercicio de jurisdiccin como situaciones sociales que dan cuenta cabal del Derecho vivido. En esta misma medida est abierta al estudio de casos, es decir, fenmenos particulares a partir de los cuales establecer cmo viven efectivamente las personas el Derecho, fenmeno de cultura. 27 Seala Botero: En trminos de Paolo Grossi, se hablara de una historia del derecho dispuesta a ser la conciencia crtica del mismo derecho. En palabras de Antonio Manuel Hespanha, se aludira a una historia del derecho capaz de problematizar o pressuposto implcito e acrtico das disciplinas dogmticas. Finalmente, en

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Derecho a una crtica del Derecho, no habra mayor inconveniente en enriquecer esta propuesta con la visin polifactica que proponemos. Su propuesta de atender a la localizacin cultural, la ruptura con la idea de continuidad jurdica y comprensin lineal de la historia, en la perspectiva sostenida en los trabajos de Grossi y Clavero, puede entenderse compatible con la concepcin polifactica en la medida que podra permitir identificar mejor los intereses y valores concretos que estn en juego en el uso social del Derecho, sus continuidades y discontinuidades. Por nuestra parte, sumamos como recurso instrumental la propuesta de la llamada microhistoria: El estudio de casos particulares resultara indicativo de los intereses y valores sociales que pueden identificarse operando en el proceso de generacin y aplicacin de las normas. La atencin al caso concreto permite asimismo identificar mejor los sentimientos de los sectores que experimentan el derecho como opresin. As como los casos en que, no obstante la desigualdad de poder, sectores minoritarios logran que el derecho los proteja en atencin precisamente a su carcter de minoritarios (pensemos por ejemplo en los escasos ncleos de poblacin de la pennsula ibrica que obtienen en el proceso de romanizacin un otorgamiento temprano de ciudadana, o los casos de indios rebeldes en Amrica que obtienen de Espaa, a cambio de lealtad, el carcter de indios libres no sometidos a encomienda y protegidos directamente por la Corona), es decir, casos de excepcin que no debilitan las formas generales de dominacin.28 No cabe duda que en distintos fenmenos de expansionismo el derecho ha facilitado los procesos de coaptacin que dan pie para investigar acerca del aspec to consen sual de la dominacin: el ejemplo de Roma y Espaa respecto del recurso a la propia elite indgena para facilitar la expansin nos lleva a reflexionar sobre la capacidad del Derecho para contribuir a un proceso de sujecin en que coercin y consenso, adoctrinamiento intelectual, moral, y dominacin pura y dura, hegemona y pluralismo ideolgico estn presentes,29 y cuyo desvelamiento para

concepto de Toms y Valiente seguidor de la hermosa frase de Kohler-, la historia del derecho debe fundarse en la iusfilosofa como presupuesto inescindible de su reflexin. En consecuencia, la funcin de la iushistoria es la de ser una disciplina crtica, interesada en fortalecer la memoria del derecho y preocupada por ser la memoria misma, fundada en el anlisis del (con)texto, reconociendo la contingencia de las situaciones jurdicas y ocupada en devolver al derecho la identidad que hubo de sepultar en mitos de continuidad o de progreso lineal. Ibd., pgs., 17-18. 28 Estos casos pueden tener el efecto no deseado de convertirse en faros que muestra las posibilidades de los dems sectores de la poblacin. 29 Vase Mabel Thwaites La nocin gramsciana, ob. cit.

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la historia del Derecho slo puede hacerse llamando la atencin sobre ciertos casos particulares.30 El proceso de romanizacin jurdica, el asentamiento de la organizacin hispano-visigoda, el proceso civilizatorio-evangelizador colonial espaol origin relaciones de poder que no recurren nicamente a la coercin sino que entretejen en diversos estratos de la sociedad un entramado de pautas culturales que facilitan y refuerzan la construccin de hegemona: as llega a ocurrir en una poblacin sometida a dominacin que lo que una generacin combati otra posterior lo defiende (los mapuches combatieron a los conquistadores espaoles en el siglo XVI y una parte de ellos se puso del lado de la Corona en el siglo XIX). Desarrollan tambin la idea de investigar lo histrico-jurdico atendiendo al espacio-tiempo-vital31, cuestin que est en estrecha relacin con la preocupacin polifactica (e histrico jurdico sociolgica) de dar noticia del derecho como producto social: el derecho ocurre en un medio dado y cabe procurar entenderlo en relacin con ese medio. El derecho se hace concreto por individuos y grupos expuestos a ciertas contingencias histricas por lo que cabe atender a esta experiencia vital en la propuesta de comprensin de lo jurdico. En la concepcin polifactica consideramos que dada la experiencia vital de los ltimos siglos, caracterizada por la violencia de unos seres humanos respecto de otros, y la consiguiente privacin de libertad e integridad personal, la reflexin sobre la dignidad humana y la participacin de los individuos en las decisiones que los afectan como colectivos (y por ende como individuos integrantes de dicho colectivo) debe ser un tema de anlisis respecto de todas las sociedades histricas que nos propongamos analizar. En nuestro lenguaje actual estas cuestio30 Poner atencin a este fenmeno nos permiti para el caso de la historia del derecho indiano distinguir entre indgena pacificado y no pacificado (dentro de stos entre los rebeldes propiamente tal y los sometidos a protectorado mediando o no mediando tratados), as como cuestionar la tesis de la organizacin exclusivamente racial de la sociedad indiana colonial. 31 Seala Botero: la justificacin de la disciplina iushistrica radica en su preocupacin por aprehender realidades jurdicamente relevantes, temporalmente determinadas, espacialmente definidas (o en su caso, definibles) e histricamente apreciables. Por esto, la historia del derecho centra su estudio en espacio-tiempos vitales, en porciones de realidad en la que interacta un conjunto de elementos que se condicionan recprocamente y cuyas caractersticas definen la formulacin de la historia del derecho; es decir, coadyuvan, de alguna manera, en su perfectibilidad como disciplina jurdica que mira al pasado desde el presente sin desprenderse del futuro. Ibd., pg., 22. Ms adelante agrega: El espacio-tiempo vital es aquella porcin donde el hombre subsiste y existe, donde puede establecer parmetros de relacin con el otro; de ah la necesidad de otorgarle sentido al espacio-tiempo y la importancia de la arquitectura y la cronologa del saber. Ibd., pg., 24.

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nes se abordan bajo las nociones de derechos humanos y democracia, sin embargo, siempre ha existido en las organizaciones humanas posiciones sociales e individuales (manifestadas como hbitos, prcticas, costumbres, mentalidades, doctrinas, teoras) respecto de cmo se debe tratar a otro ser humano y cmo deben decidirse los asuntos que nos afectan a todos. En este sentido sostengo que el esfuerzo por situarnos en el tiempo-espacio-vital romano antiguo, espaol moderno, inca, maya, por mencionar algunos, no puede significar que perdamos de vista que en dichas sociedades hubo situaciones institucionalizadas de atropello a la dignidad humana y a la participacin: En la medida que estamos interesados en contribuir a consolidar una cultura humanitaria no podemos omitir una crtica abierta a estas formas de organizacin,32 que por instalar y recrear una mentalidad patriarcal son obstculos ideales para la construccin de la nueva cultura sociopoltica jurdica que llamamos cultura humanitaria.

32 Algunos aspectos del discurso sobre la tradicin jurdica occidental y el indigenismo contribuyen a generar una mirada excesivamente laudatoria de estas experiencias histricas.

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Descanso

El derecho y el deber son como las palmeras: no dan frutos si no crecen uno al lado del otro. Flecit de Lamennais

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