ANLISIS EN TORNO AL DEBATE DWORKIN- HART SOBRE LAS DECISIONES JURIDICAS

(POSITIVISMO VS IUSNATURALISMO)

VLADIMIR OROZCO DUQUE

El propsito de este ensayo es el de mencionar de forma general la teora de Dworkin y Hart en torno a su concepcin sobre el derecho, y de la misma manera, el punto cumbre de su debate, pues, contraponer ambas significa a su vez desasociar dos mbitos o fuentes sobre la dogmtica del derecho como lo es el positivismo jurdico1 en contraposicin del iusnaturalismo jurdico. Por ende, se pretender pues, de un lado, comprender en que consiste cada una de estas posturas, y de otro lado, tener claridad acerca del punto culmen de su debate el cual parte de una nocin bsica sobre lo que es el derecho y el lenguaje en general, y que en la actualidad representa varias discusiones. Debates que van desde las estructuras y argumentos propios del derecho. Por esto, la importancia de la argumentacin. Un argumento no es simplemente la afirmacin de dichas opiniones, ni se trata simplemente de una dispuesta. Los argumentos son intentos de apoyar ciertas opiniones con razones. En este sentido, los argumentos no son intiles, son, en efecto esenciales2. El derecho nace en el lenguaje y la argumentacin.

Es preciso realizar una acotacin acerca de lo que es el derecho y es que se considera como el garante que permite regular todas las manifestaciones de la vida social a partir de la convivencia de los individuos en
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Tiene una nocin fundamental en lo que se denomina como mandatos de optimizacin, esto es, que estn basados en la mxima de proporcionalidad y adecuacin normativa. Y se basta segn Alexy en su teora de los derechos fundamentales- en tres efectos: adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido de la ponderacin. Estos, ligados a otros subprincipios como lo son la adecuacin y la necesidad. Optimizacin hace referencia siempre a la adecuacin del principio como fuente normativa en relacin a los postulados facticos. 2 Wetson, Anthony. Las claves de la argumentacin. Edicin Espaola a cargo de Jorge F. Malen. Editorial Ariel, S.A. Barcelona. 7 Edicin Febrero de 2002. Pg. 13.

todas sus esferas sociales, que han de ser reguladas con las mximas evicciones posibles; y esto es a partir de la ley como lo puede lograr. Ley que debe nacer de la proposicin, del lenguaje mismo y del discurso; y es aquello que ha brotado de toda una tradicin histrica pasando por el giro lingsticoel que le ha dado una connotacin creativa en el lenguaje a partir de la proposicin. Al respecto Wittgenstein define la proposicin en su obra El tractatus de esta forma: Lo que cualquier figura, de cualquier forma, debe tener en comn con la realidad para poderla representar de algn modo es la forma lgica, es decir, la forma de la realidad3. La proposicin sera bajo esta concepcin una representacin de la realidad.

La proposicin que ha sido llevada al lenguaje, y en especial al lenguaje prescriptivo propio del derecho alcanza su mxima expresin en la ley como reguladora de la sociedad, como manifestacin de poder del estado y como enjambre que entrelaza toda perspectiva jurdica realizada a partir del lenguaje. Por algo as es que Norberto Bobbio afirma: Poder y derecho son las dos nociones fundamentales de la filosofa poltica y de la filosofa jurdica respectivamente 4 . Las mismas que se valen de problemticas del lenguaje para afirmar, objetar, prohibir, representar, decretar, indicar, crear, nombrar, etc. Alguna cuestin o temtica con relevancia jurdica en particular. Y he aqu algo anms importante, y es que la forma en que se interpreta esas estructuras mismas del lenguaje en el que se sustentan las normas hacen alusin a temticas propias de la filosofa del lenguaje.

En el derecho se hace indispensable la nocin de la argumentacin para hacer asequibles al justiciable las razones por las que concede o se niega un derecho a la hora de decidir sobre un conflicto en particular, hasta hacer realidad la reflexin concebida, pues, como se pensaba en la antigedad en el

Wittgenstein, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus, Alianza Universidad. 14 Ed. Madrid. 1975. Pg. 18. 4 Bobbio, Norberto. Boletn del rea de Derecho Pblico 09. 4: entre el Derechoy la Poltica (II) ISSN 2145-5090. Enero/abril de 2012. Ao 4, nmero 9. Universidad Eafit. Pg. 4.

derecho romano; es quien convence, quien verdaderamente vence. En tal sentido, ha siempre de considerar que: la solidez de un argumento depende de dos aspectos: su forma lgica y la verdad de sus premisas. Ello, enlazado con las acciones humanas las que determinan distintos objetivos y efusiones en los que siempre est de por medio la regulacin de su vida social y su mbito coercitivo. Y es que precisamente s analizamos lo que corresponde al derecho desde su realidad es que es un sistema de leyes sobre el cual se confronta al individuo con la sociedad en una serie de experiencias fcticas; sera, pues, una problemtica acorde a comprender la naturalidad humana o a vislumbrar la primaca de la ley por la cual el individuo debe de forma imperativa regirse. Al derecho y al lenguaje del mismo le compete la forma de crear o de aplicar el derecho con el fin de obtener justicia aplicada al mbito social. La teora jurdica no puede dejar de tomar en consideracin el sistema normativo en su conjunto, como una serie de normas una a otra vinculadas segn un cierto principio de orden5. El derecho es la aplicacin de normas en el lenguaje sobre los que se asienta una teora.

S ya partimos a definir aspectos tan espontneos como sustanciales deberamos de adentrarnos sobre los modos de la teora misma del derecho, y aqu subyace un interrogante importante: Cul ha de ser la naturaleza de la confrontacin de estos autores con el cual rotulamos este escrito? Y es que la diferenciacin de ambos est precisamente en la forma como se interpreta o manifiesta la ley, bien sea, a partir de principios o reglas o a partir de hechos que son los que motivan la creacin de las mismas segn el naturalismo. Y al mismo tiempo, representa la forma en que el legislador, el juez, el magistrado, etc. Conciben al derecho y lo aplican dentro del mbito normativo, legislativo y jurdico.

Ahora bien, ser preciso definir las dos nociones a contraponer: en trminos generales el positivismo jurdico se refiere a todo el conjunto de
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BOBBIO, Norberto. Origen y fundamentos del poder poltico. Mxico: Grijalbo, 1985. p. 21-22.

normas puesta por los seres humanos a partir de un proceso de inferenciaformalmente vlido, con la intencin de someter la conducta humana un orden estrictamente disciplinario. El mismo con toda la tradicin Kelseniana6 le da una primaca fundamental a la norma que se centra en argumentos construidos lgicamente. la solidez de un argumento depende de dos aspectos: su forma lgica y la verdad de sus premisas. Para mostrar la aceptabilidad de las premisas que se emplean se deben construir otros argumentos que se suelen denominar subargumentos 7 . Esta pareciera ser la consigna estructural del positivismo sobre el cual se consolida toda una serie de estudios slidos y constructivos.

Al mismo tiempo, admite la separacin entre moral y derecho, que les acaba con su relacin conceptual, y por tanto, sirve tambin como doctrina negadora de todo objetivismo jurdico en la medida en que no concibe otra posibilidad de derecho a no ser que otorgue la primaca de la ley y por tanto, es el imperativo el que se presenta como determinante hasta consolidarse como un conjunto de normas dictadas por una determinada autoridad competente.

Por otra parte, el iusnaturalismo se refiere a todo el conjunto de apelaciones normativas esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza humana, por tanto, se conocen por la luz de la razn natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma naturaleza. En este sentido, se dar a partir del conjunto de principios de justicia con validez universal que

Kelsen viene de la tradicin positivista la cual fundamenta que el lenguaje de las normas o normas jurdicas es el que se emplea en el Derecho, mientras que el metalenguaje, que se reconoce tambin como lenguaje de los jurista -enunciados jurdicos- es el que se emplea en la ciencia del derecho. En trminos generales, este autor quiere hacer comprender que el derecho produce derecho, mientras que la ciencia del derecho interpreta el derecho. Sin embargo, todos sus planteamientos llevan a considerar este estudio como un fenmeno autnomo de consideraciones ideolgicas o morales, en el que cuestiona las condiciones de posibilidad de los distintos sistemas jurdicos. El pilar de su pirmide es el estado como forma de concentracin de la fuerza mxima de la sociedad y el derecho. 7 Bonorino, Pablo Ral. Pea Ayazo, Jairo Ivn. Pablo Ral Bonorino, Jairo Ivn Pea Ayazo. Argumentacin judicial: construccin, reconstruccin y evaluacin de argumentaciones orales y escritas, segunda edicin aumentada. Consejo superior de la judicatura, escuela judicial. Rodrigo Lara Bonilla. 2005. Pg. 21.

pueden ser deducidos de una forma puramente racional. Para ste, el derecho deriva de la esencia del hombre.

El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo que fundamenta el contenido del derecho; es decir, al derecho intrnsecamente justo, cuya validez es objetiva o material. La concepcin iusnaturalismo considera que para el derecho la validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser

consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios ticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hombre. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el teolgico y el laico o racional. Aunque, los representantes del iusnaturalismo han desarrollado diferentes interpretaciones, comparten no obstante una tesis bsica: el derecho natural no slo se distingue del derecho positivo, sino que adems: es superior a ste porque emana de una naturaleza divina o racional (segn los diferentes autores) que determina lo justo y lo vlido en trminos universales, esto es, con independencia de los dictados particulares de cada Estado8. En definitiva, el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano.

Esta concepcin discrepa, acerca de la concepcin que se tiene sobre el origen de los principios morales, pues, si estos existieran son los que se desprendieron inicialmente de la naturaleza del cosmos; esto es en sntesis: la naturaleza del hombre en cuanto es un ser racional. Esta frase de Hart es muy precisa al respecto: Hay principios morales y de justicia moralmente vlidos, los cuales pueden ser conocidos a travs de la razn humana, y en caso de que un sistema o norma no se adecuen a tales principios universales, los

Bobbio, Norberto, et al. (1991), Diccionario de poltica. Mxico: Siglo XXI. Pag. 836 837.

mismos no podrn ser considerados como jurdicos 9. El punto neurlgico de la discusin se centra bsicamente en comprender que el lenguaje cuenta con la particularidad de ser en algunas veces impreciso y ambiguo, o, de someterse a lo que se menciona como el modo de comprensin de la ciencia jurdica bajo la textura abierta. Este motivo se debe especialmente por dos cuestiones que son a saber:

Que las reglas jurdicas no estn regidas a personas o entes particulares, sino a tipos de personas o cosas. Las reglas de una u otra forma subsisten durante periodos largos, y en tal sentido, se destinan a situaciones que no pueden ser advertidas desde el momento de su creacin. Es decir, que de una u otra forma debe someterse a cambios manifestados en un determinado momento sobre el que su adaptacin social y conductual procurar otros resultados.

Para Dworkin: los principios morales son inherentemente controvertidos, por lo cual los jueces no podrn ponerse de acuerdo en que principio moral aplicar o como aplicarlo a cada caso, imposibilitando que se logre confirmar una prctica social convergente o una convencin.10 Por lo cual, a los jueces y operarios jurdicos en general se les dificulta ponerse de acuerdo sobre el principio moral a aplicar o la forma en que debiera aplicarse a cada caso en concreto segn se manifiesta. Para ste autor la moral es condicin de

juricidad; de la misma por ser de tal forma, no podra ser una regla social o una regla convencional, y por ende, los principios funcionan de una manera diferente a las reglas. Esta problemtica hace diferencia a la misma confrontacin que existe entre la ponderacin y la subsuncin, por lo cual los

Hart. H.L.A., El concepto de derecho. (traduccin de Genero R. Carri). 2 Ed. Mxico. Editora Nacional, 1987. Pg. 30. 10 Etcheverry, Juan Bautista. El debate sobre el positivismo jurdico incluyente. Un estado de la cuestin. Instituto de investigaciones jurdicas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera edicin: 2006. Pgs. 295 296.

principios son universales que se aplican slo de cierta manera en particular, y que al mismo tiempo se determinan como criterios de optimizacin.

Por su parte, Hart que tiene otra concepcin distinta afirma que las normas remiten al juez a la fijacin del modelo decisorio, caso por caso, entonces, de una u otra forma el juez tendr un carcter subjetivo en su requerimiento sobre el cual destrabar sus lineamientos hermenuticos que se encaminan a la forma como se le posibilita ajustar su decisin en relacin al modo en que justifico sus razones; es decir, se darn cuando esas normas indican que sobre un determinado asunto el juez fallar discrecionalmente, decidir en equidad, en igualdad, etc. De otra forma, se necesita que dentro del contexto de las normas jurdicas, las mismas se encuentren permeadas de un material lingstico que es por definicin esponjoso, abierto, indeterminado en alguna medida, por lo que siempre pueden aparecer casos cuya solucin pudiera ser dudosa o equvoca a la luz de dichas normas, debiendo el juez concretarlas por va de interpretacin o integracin. Tema que para el positivismo resulta siendo completamente irrefutable pues el carcter de la norma no permite que haya un exceso de la misma ni una aplicacin distinta. As, como para el naturalismo resulta por ser una apreciacin natural de la esencia racional y subjetiva de los individuos.

Cabe resaltar, que mencionar al positivismo en contraposicin del iusnaturalismo sera, pues, una problemtica acorde a comprender la naturalidad humana o a vislumbrar la primaca de la ley por la cual el individuo debe de forma imperativa regirse. Dos caractersticas fundamentales del nuevo constitucionalismo tienen que ver directamente con la discusin Hart Dworkin; Por una parte, su aval al poder interpretativo y creativo del juez, y por otra su inspiracin terica en la prctica constitucionales anglosajonas11.
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Rodrguez, Cesar. (Estudio preliminar). La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin. Temas. Nuevo pensamiento jurdico. Siglo Del Hombre Editores: Facultad de derecho. Universidad de los Andes. Bogot. 1 Ed. 1997. Pg. 14.

La lgica jurdica es la herramienta y la disciplina de la cual se vale el derecho condicionada por la lgica y presupone los conceptos jurdicos fundamentales, opera con los conceptos normativos, donde unos y otros funcionan como objetivacin conceptual de una realidad que est consumida de valores. El estudio del lenguaje jurdico cumple tres funciones que son: formular y

transmitir conocimiento e informacin (lenguaje descriptivo), dirigir e influir el comportamiento humano (lenguaje prescriptivo), y suscitar emociones o estados de nimo (lenguaje expresivo o literario). El campo propio de la interpretacin, reconstruccin y el sistema jurdico no pueden son el todo de la ciencia jurdica, justamente en cuanto es necesario una ptica prctica sobre la dimensin teortica a la que le concierne. All, el camino del derecho se establece como una alternativa tica que versa sobre la dicotoma justiciainjusticia y supera la razn instrumental y la razn crtica, pues, de lo contrario existira por alguna parte un reduccionismo interesado de sta razn.

Es justamente sobre esta ptica y sobre los rumbos distintos que se asumen donde se confronta el positivismo jurdico como una interpretacin normativa que evita las discusiones semnticas sobre la definicin de Derecho y sita los desacuerdos sobre el derecho en un contexto significativo en el que estos anlisis y descripciones en competencia son vistos de alguna forma. En esta tradicin versan autores como Hugo Savigny, Hans Kelsen, Jeremy Bentham y John Austin.El positivismo entra: en conexin con ideales jurdicos alternativos, eludiendo as la doble trampa de los desacuerdos puramente definicionales sobre conceptos jurdicos, por un lado, y de los intercambios de informacin inconcluyentes sobre los diferentes sistemas jurdicos, de otro 12. Y al iusnaturalismo en cierto sistema de tipo conceptual, que se identifica con el pensamiento genrico del contrato o pacto social que versa sobre diversas acepciones, para fundamentar la naturaleza y el fundamento del derecho.

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Notas.H.L.Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983), pgs. 57 a 59, y J. Coleman, Negative and Positive Positivism (1982), Journal of Legal Studies, nm.11, pg. 139.

Para los positivistas el derecho es un producto de la naturaleza de las cosas que, sin embargo, no se presupone de la voluntad divina sino del ser humano. Esto es, su carcter racional y social -sin olvidar otras de sus caractersticas como la libertad, la vida, la seguridad, la propiedad, entre otras- que lo han obligado a crear su voluntad y un rgano encargado de preservar sus intereses, de conformidad a la naturaleza misma. Por mencionar algunos, esta es la vertiente de tericos como: Thomas Hobbes, John Locke,Baruch Spinoza, Jean Jacques Rousseau, etc. La base de estas concepciones y sus cambios se consolidan en las diferencias dadas en las aplicaciones de Hart y Dworkin.

Podra concluirse que para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducir a una norma universal. La decisin judicial debe seguirse

lgicamente al menos de una norma universal junto con proposiciones. S se obtiene un resultado jurdico se analiza cuales normas se relacionan entre s para dar la decisin (argumentacin jurdica). El debate positivismo VS iusnaturalismo generara una controversia aun ms grande fundamentada en la confrontacin normas y valores, y en la manera de consolidar las fuentes del derecho, la teora de la argumentacin y el modo como se comprende al derecho.

BIBLIOGRAFIA

Bobbio, Norberto. Boletn del rea de Derecho Pblico 09. 4 Norberto Bobbio: entre el Derecho y la Poltica (II) ISSN 2145-5090. Enero/abril de 2012. Ao 4, nmero 9. Universidad Eafit. Bobbio, Norberto. Origen y fundamentos del poder poltico. Mxico: Grijalbo, 1985. Bobbio, Norberto, et al. (1991), Diccionario de poltica. Mxico: Siglo XXI Bonorino, Pablo Ral. Pea Ayazo, Jairo Ivn. Argumentacin judicial: construccin, reconstruccin y evaluacin de argumentaciones orales y escritas, segunda edicin aumentada. Consejo superior de la judicatura, escuela judicial. Rodrigo Lara Bonilla. 2005. Cesar Rodrguez. (Estudio preliminar). La decisin judicial: el debate HartDworkin. Temas. Nuevo pensamiento jurdico. Siglo Del Hombre Editores: Facultad de derecho. Universidad de los Andes. Bogot. 1 Ed. 1997. Etcheverry, Juan Bautista. El debate sobre el positivismo jurdico incluyente. Un estado de la cuestin. Instituto de investigaciones jurdicas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera edicin: 2006. Hart. H.L.A., El concepto de derecho. (Traduccin de Genero R. Carri). 2 Ed. Mxico. Editora Nacional, 1987. Notas. H.L.Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983), pgs. 57 a 59, y J. Coleman, Negative and Positive Positivism (1982), Journal of Legal Studies, nm. 11. Wetson, Anthony. Las claves de la argumentacin. Edicin Espaola a cargo de Jorge F. Malen. Editorial Ariel, S.A. Barcelona. 7 Edicin Febrero de 2002. Wittgenstein, Ludwig. TractatusLogico-Philosophicus, Alianza Universidad. 14 Ed. Madrid. 1975.