Julio de 2009 Derechos Reservados: Marzo de 2007 La reproduccin parcial o total de este libro, sin la autorizacin previa de la Cmara de Diputados, dar lugar a las sanciones previstas por la ley. Serie Roja Temas Parlamentarios
Derechos Reservados Enero de 2007 La reproduccin parcial o total de este libro, sin la autorizacin previa de la Cmara de Diputados, dar lugar a las sanciones previstas por la ley. Coordinacin y Revisin Editorial Pedro Noguern de la Roquete Portada y Diseo Interior Humberto Ayala Lpez * EL CONTENIDO DEL TRABAJO DE INVESTIGACIN QUE SE PUBLICA, AS COMO LAS IMPRESIONES Y GRFICAS UTILIZADAS, SON RESPONSABILIDAD DEL AUTOR, LO CUAL NO REFLEJA NECESARIAMENTE EL CRITERIO EDITORIAL. Presidente de la Cmara de Diputados Dip. Duarte Jquez Csar Junta de Coordinacin Poltica Presidente Dip. Gonzlez Garza Javier Integrantes Dip. Larios Crdova Hctor Dip. Cant Garza Ricardo Dip. Chanona Burguete Alejandro Dip. Gamboa Patrn Emilio Dip. Cobo Terrazas Diego Dip. Marina Arviz Rivas Ada Dip. Rodrguez Luna Silvia Secretario General Dr. Haro Blchez Guillermo Javier Secretario de Servicios Parlamentarios Lic. Surez Licona Emilio Secretario de Servicios Administrativos Y Financieros Lic. Noble San Romn Rodolfo Director General del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias Dr. Trejo Cerda Onosandro Comit del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias Presidente
Dip. Ros Camarena Alfredo
Secretarios Dip. Moreno lvarez Mario Eduardo Dip. Mrquez Madrid Camerino Eleazar Integrantes
Amaro Corona Alberto Batres Guadarrama Valentina Valia Espejel Lazcano Jaime Garay Ulloa Silvano Gutirez Aguilar Miguel ngel Jacques y Medina Jos Lpez Adame Antonio Xavier Macas Zambrano Gustavo Monraz Ibarra Miguel ngel Navarro Sugich Carlos Alberto Palma Csar Vctor Samuel Quiones Canales Lourdes Rodrguez Sabido Dolores del Socorro Snchez Gil Carlos Ren Editorial La reforma consttucional publicada en el Diario Ofcial de la Federacin de 18 de junio de 2008, seal un nuevo derrotero en los sistema procesal penal, penitenciario y de seguridad pblica; asimismo, estableci la fgura jurdica novedosa de la extncin de dominio; y regul de manera precisa y complementaria el rgimen laboral y de seguridad social de los agentes del Ministerio Pblico, peritos y miembros de las insttuciones policiales de la Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios. Este Centro de Estudios de Derecho e Investgaciones Parlamentarias, plegndose a sus criterios editoriales, con el afn de discurrir sobre temas actuales para generar un mayor entendimiento y profundidad de los mismos, ha elegido para esta publicacin, del sistema procesal penal mencionado, una de las insttuciones ms compleja, sensible y a veces lacerante: la prisin preventva o provisional. Bajo el ttulo La prisin preventva en el proceso penal acusatorio y oral en Mxico, el autor de esta obra aborda la aparicin de la misma en la historia del derecho romano y mexicano; su conversin en pena; su naturaleza jurdica en la doctrina; y la interpretacin que ha hecho de ella el Poder Judicial de la Federacin de Mxico; asimismo, hace un anlisis del diseo consttucional de la prisin preventva en el denominado proceso penal acusatorio y oral, para en seguida verter sus conclusiones. El Comit Editorial del CEDIP 9 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico scar Uribe Bentez * * Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Investigador A del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias. 10 11 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico SUMARIO: I. Introduccin. II. La prisin preventva. III. Diseo consttucional de la prisin preventva en el sistema procesal penal acusatorio y oral. IV. Conclusiones. V. Bibliografa. I. Introduccin Las culturas ms antguas, en el mbito jurdico, establecieron una diversidad de penas para quienes lesionaran los intereses partculares y pblicos de la organizacin social protegidos en leyes, para cuya imposicin y ejecucin generalmente deban segurseles un proceso, al cual se negaban a estar sujetos; ante esta contumacia, la autoridad judicial fue provista de instrumentos jurdicos coercitvos, tales como la aprehensin, as como la prisin preventva para asegurar el desarrollo del proceso y la ejecucin de la pena. Pese a las necesidades procesales por las que surgi el insttuto de la prisin preventva, fue evolucionado a una pena alternatva al de la pena capital, con bases humanitarias y flosfcas del liberalismo clsico. De manera que a la fecha, en muchos pases en sus consttuciones y legislaciones penales y procesales penales, le han dado a la prisin una doble caracterizacin: prisin provisional, como medida cautelar, y prisin como pena. Sin embargo, ambas caracterizaciones, sin duda, producen aficcin, al grado de que han inspirado a escritores, ms a los que las han padecido. En Mxico, por ejemplo, Jos Revueltas, a fnales de los aos 60s del siglo XX, escribi su novela El Apando, en la que describe el inframundo que se cre en la crcel preventva de Lecumberri, de la ciudad del Distrito Federal, conocido como el palacio negro, el cual actualmente es ocupado por el Archivo General de la Nacin; asimismo, revela la prisin de la prisin preventva, que es el Apando, lugar de aislamiento de la crcel preventva. El mismo Revueltas, previamente en los aos 40s, escribi la obra Los muros de agua, 12 cuyo escenario es la isla Mara Madre, en la que fue deportado, que a la postre fue y sigue siendo una colonia penal de las Islas Maras, en el Ocano Pacfco. Otro ejemplo, pero extranjero, lo encontramos en Anthony Burguess, quien a principios de los aos 60s, escribi su obra La naranja mecnica, en la que el protagonista Alex, condenado a prisin, para salir de esta aficcin, se somete a un tratamiento que vincula psicolgicamente la nusea y el vmito, con el inters del sujeto por la violencia, para hacerlo bueno. En este trabajo, nos corresponde abordar a la prisin preventva o provisional, de la que en el captulo II se expone su aparicin en la historia del derecho romano, su establecimiento en la historia del derecho mexicano, su conversin en pena por los cuqueros de Pennsylvania, su naturaleza jurdica en la doctrina y la interpretacin que ha hecho de ella el Poder Judicial de la Federacin. En el captulo III, se desarrolla el diseo consttucional de la prisin preventva, en el sistema procesal penal acusatorio y oral mexicano, para posteriormente en el captulo IV exponer nuestras conclusiones. Finalmente, en el captulo V, se plasma la bibliografa utlizada. II. La prisin preventiva. A) Su aparicin en la historia del derecho romano. La insttucin de la prisin exist en el derecho romano, tanto en el sistema penal militar, como medio disciplinario excepcional, como en el derecho penal pblico, en el que ocupaba el primer lugar en el sistema de coercin en contra de los partculares, cuyo depositario del imperium dentro de la ciudad era el magistrado, quien al emitr rdenes para desplegar su actvidad ofcial requera, para el cumplimiento de las mismas, de la coercin. El uso de esta forma coactva implicaba la 13 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico insubordinacin y la desobediencia, que tambin enfrentaban otras magistraturas a las que se les dot de la coaccin, incluso al tribuno del pueblo. El arresto y la crcel podan imponerlos el magistrado con imperium y el tribuno del pueblo, as tambin la prisin por deudas, contra los deudores de la comunidad, multas, etc. La coercin era un complemento del derecho penal, la realizacin del poder supremo discrecional, del imperium. 1 En Roma y en los dems pueblos de la antgedad no se conoci la crcel como pena. El arresto era discrecional del magistrado, por ello poda ser indefnido, pero regularmente era una medida transitoria y provisional. En la administracin de justcia penal, tambin se empleaba como medio de seguridad, para poder contnuar el proceso y para ejecutar las sentencias, es decir, como medio auxiliar para la instruccin del sumario y como arresto ejecutvo. 2 Los magistrados tambin podan ordenar el arresto privado o prisin provisional, en una casa privada, generalmente en la casa de un magistrado, con ciertas modalidades, para las personas de mejor condicin, en atencin a las malas condiciones de capacidad o las de inseguridad de la crcel pblica. 3 De manera que existan el arresto militar, el arresto civil y el arresto penal. El procedimiento acusatorio poda incoarse de dos maneras: a instancia de parte privada y por citacin y emplazamiento del magistrado que fue la que predomin. 4 La comunidad le otorg a los magistrados medios coercitvos para incoar y sustanciar los juicios penales, a saber: a) La citacin personal (vocato); b) La comparecencia forzosa, para ello se empleaba la 1 MOMMSEN, Teodoro, Derecho penal romano, Bogot, Colombia, Editorial Temis, 1991, pp. 22, 32-35. 2 dem, p. 202 y 203. 3 dem, p. 205. 4 dem, p. 213. 14 captura (prehensio); c) La busca o requisa (requisito); d) El arresto y el auto en el que se consttuye fanza (paredes vades); e) La citacin no personal, realizada por edictos; y f) La incoacin y sustanciacin del procedimiento penal contra los ausentes. 5 Si al inculpado se le citaba y compareca o se le forzaba a ello, el magistrado poda ordenar el arresto o prisin provisional. En los juicios privados por causa de delito, el actor poda tener arrestado en su casa al inculpado. En el juicio penal pblico, de carcter capital, es probable que no fue posible dejar en libertad a los procesados, por la discrecionalidad del magistrado, a la que el tribuno del pueblo poda oponerse por la intercesin, para que el arrestado quedara libre. Este derecho del tribuno del pueblo fue frecuente, ya que dejando libre al procesado era posible su desterro. Este medio fue el que puso lmite al ejercicio de la pena de muerte, excepto en el caso de los delincuentes comunes. En principio, la liberacin del arrestado pudo lograrse, extendiendo al procedimiento penal pblico la consttucin de fanza, que slo se empleaba en el juicio privado. 6 En el procedimiento por quaestones, de la poca de la Repblica, los pretores carecan del derecho de arrestar de manera provisional, ya que los procesados por homicidio estaban siempre en libertad. A partr de la ley Julia de vi, por prescripcin legal, los ciudadanos estaban libres, por lo que en ningn caso era necesario la consttucin de fanza. Posteriormente, en el principado nuevamente se hizo uso del arresto provisional y de la fanza en contra de los ciudadanos romanos, por causa de desobediencia y de desrdenes. El arresto se ordenaba en principio para la ejecucin de la pena y no tena ordenado el arresto provisional para la instruccin del proceso, como se haca antes. El juez para ordenar el arresto o la fanza, tomaba en cuenta la gravedad de la acusacin o la personalidad del acusado; a los de cierto rango y 5 dem, p. 214. 6 dem, pp.215 y 216. 15 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico mujeres se les tena ms consideraciones; y a los esclavos se les tena en arresto provisional, si el seor no consttua fanza. 7 El arresto o crcel con el carcter de pena era en los delitos de los esclavos, el trabajo forzoso, el ergastulum, que era una insttucin econmica y no tena como fn castgar en el sistema punitvo domstco, se fue ampliando la reclusin con carcter disciplinario, pues en toda casa grande exista una crcel para los esclavos; en caso de delito, el magistrado poda encomendar al propietario del esclavo la represin del delito, entregndole al delincuente para su reclusin en la crcel domstca, ya temporal o en forma perpetua. SI el propietario se negaba, el esclavo era condenado a trabajos forzados a perpetuidad. De manera que, el derecho romano de las pocas republicana e imperial, no conocieron la pena de crcel pblica; inclusive en el derecho justneaneo se consider inadmisible e ilegtma, una condena judicial a crcel temporal o perpetua. 8 El Doctor Fernando A. Barrita Lpez, advierte que la prisin en el derecho romano, adems de tener el carcter de preventva era una pena. La vincula o crcel, nos dice, era un lugar en donde los atados o vinculados (prisioneros de guerra) estaban custodiados; sin embargo, se consideraba en prisin el que estaba dentro de ella o fuera por no poder presentarse en pblico atado, lo cual era objeto de ataques en su reputacin o fama, que la desdoraban, segn el Digesto. Que el fn principal de las vinculas o crceles era validar y prolongar la detencin hasta el cumplimiento de la condena impuesta, a pesar de que en el mismo sito se ejecutaban algunas penas, por lo que se trataba ms de un lugar de custodia que un lugar de castgo, lo cual sustenta en el Ttulo III, relatvo a la custodia y exhibicin de los reos, del Libro Quadragesimoctavo del Digesto del Emperador Justniano, para cuya determinacin o bien para encargar su custodia a soldados, fadores 7 dem, pp. 217 y 218. 8 dem, p. 592. 16 o al propio inculpado, el Procnsul deba tomar en consideracin: el delito imputado; la honradez, el patrimonio, la inocencia y dignidad del acusado. Asimismo, en el Ttulo 19 numeral 69, el cual seala que la crcel se tene para custodia de los hombres y no para castgarles. 9 Pese a que la crcel era lugar de custodia, excepcionalmente se utlizaba como lugar de castgo, tratndose de falta de pago, de multas o impuestos, aun cuando la libertad se consideraba sagrada; castgo que consttua una pena que poda ser perpetua, hasta que la prohibi el Emperador Adriano. Las Siete Partdas, en el Tomo II, de la Ley I, en su Ttulo XXIX, distngue entre presos y cautvos. 10 Por nuestra parte, sealamos que en la Partda VII, Ttulo XXXI, relatvo a las penas, en la ley IIII (sic) que lleva por rubro Quantas maneras fon de Pena, se disponen siete penas, cuatro son mayores y tres menores. De las mayores, la cuarta es quando mandar echar algund ome en ferros, que yaga siempre preso en ellos, o en crcel, o en otra prifon: e tal prifon como cfa non la deuen dar a ome libre, f non a feruo. Ca la carcel non es dada para escarmentar los yerros, mas para guardar los prefos tan folamente en ella, fafa que fean judgados. 11 Como podemos observar, el derecho antguo de Espaa sigui el criterio del derecho romano: contempl la prisin con el carcter de pena, aplicable solamente a los siervos, ya que a los hombres libres se les poda encarcelar pero para guardarlos hasta que fuesen juzgados. B) La prisin preventva en la historia del derecho mexicano. Barrita Lpez, tambin indaga en la historia de Mxico a la prisin. Destaca, de la poca precolonial, lo que sealaron tres historiadores: Zurita, que la prisin para los esclavos que se iban a sacrifcar, era una galera 9 BARRITA LPEZ, Fernando A., Prisin preventiva y Ciencias Penales, 3a edicin, Mxico, Editorial Porra, 1999, pp. 29 y 30. 10 dem, pp. 30 y 31. 11 ALFONSO X El Sabio, Rey de Castilla y de Len, Las Siete partidas del Sabio Rey, 1758, edicin facsimilar, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2004, pp. 255 y 256. 17 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico con abertura en la parte superior, en donde haba jaulas de madera para los esclavos y para los delincuentes. Orozco y Berra, que la prisin serva para los sentenciados a muerte, distnguiendo la prisin para penas leves. Y de Mendieta, que la prisin duraba mientras se sentenciaba o se cumpla la pena corporal. 12 De la poca colonial, destaca la Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias, Ttulo XVII, relatvo a los Alcaldes del Crimen, que reglament la prisin o crcel, cuya Ley XX, relatva a las crceles y carceleros, seal que el preso en quien se ejecutare pena corporal, no sea devuelto a la crcel por costas, ni carcelaje. 13 Sin embargo, en el edicto de 1596 de la Santa Inquisicin, se mencion la crcel como penitencia, no como medida preventva, al referir que les sern dadas penitencias saludables a sus nimas que no reciban penas de muerte ni crcel perpetua y que sus bienes no sean tomados ni ocupados por los delitos que as confesaran. El Santo Ofcio tena crcel secreta para los reos incomunicados hasta la sentencia; y la crcel perpetua o misericordia, en la que permanecan los que eran condenados a ella. Pero en la guerra de independencia, sigui la prisin como custodia. 14 Contnuando en nuestra historia, la Consttucin Poltca de la Monarqua Espaola, en su artculo 287 dispuso: Ningn espaol podr ser preso sin que preceda informacin sumaria del hecho, por el que merezca segn la ley ser castgado con pena corporal, y asimismo un mandamiento del juez por escrito, que se le notfcar en el acto mismo de la prisin. El artculo 293, que: Si se resolviese que al arrestado se le ponga en la crcel, o que no permanezca en ella en calidad de preso, se proveer auto motvado, y de l se entregar copia al alcalde, para que la inserte en el libro de presos, sin cuyo requisito no admitr el alcalde a ningn preso en calidad de tal, bajo la ms 12 BARRITA LPEZ, Fernando A., op. cit., pp. 32 y 33. 13 dem, p. 35. 14 dem, pp. 35 y 36. 18 estrecha responsabilidad. Y en el artculo 297 que: Se dispondrn las crceles de manera que sirvan para asegurar y no para molestar a los presos: as el alcalde tendr a stos en buena custodia, y separados los que el juez mande tener sin comunicacin, pero nunca en calabozos subterrneos ni malsanos. 15 En el Decreto consttucional para la Libertad de la Amrica Mexicana de 1814, su artculo 21 estableci que solamente las leyes determinaran los casos en que algn ciudadano debe ser acusado, preso o detenido; por tanto, el artculo 22 orden que la ley reprimiera todo exceso que no se contraiga a asegurar las personas de los acusados. 16 El Reglamento Provisional Poltco del Imperio Mexicano de 1822, tambin en su artculo 11, dispuso que nadie poda ser preso o arrestado sino de acuerdo con la ley anterior o en los casos previstos en dicho Reglamento; asimismo, en el artculo 72, que ningn mexicano poda ser preso por queja de otro, sino cuando el delito mereciera pena corporal y que conste en el mismo acto o que el quejoso lo pruebe dentro de seis das o en su defecto satsfaga al arrestado los atrasos y perjuicios por tal providencia. Y en el supuesto que el juez iniciara proceso, en el cual se arrojara semiplena prueba o vehemente sospecha, proceder al arresto, as como de ofcio lo har cuando tema fundadamente que se fugue el presunto reo antes de averiguar el hecho y en caso de delito in fragant, segn el artculo 73. La prisin provisional poda ser susttuida por fanza, mientras la ley no lo prohibiera, en cualquier estado del proceso en que conste no haber lugar a la imposicin corporal, de conformidad con el artculo 74. 17 La Consttucin Federal de 1824, facult en su artculo 112, fraccin II, al Poder Ejecutvo para decretar el arresto, cuando lo exigiera el bien 15 TENA RAMREZ, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 22a edicin, Mxico, Editorial Porra, 1999, p. 94. 16 dem, p. 34. 17 dem, pp. 127 y 139. 19 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico y la seguridad de la federacin, debiendo en cuarenta y ocho horas poner a disposicin del tribunal o juez competente, al que priv de su libertad. Y con respecto a las reglas generales para todos los Estados y territorios de la federacin, en lo que se refere a la administracin de justcia, el artculo 150 previ que nadie podra ser detenido sin que hubiese semiplena prueba, o indicio de que es delincuente. 18 La primera ley consttucional de 1836, en su artculo 2, numeral I, prescribi como derecho de los mexicanos no ser preso sino por mandamiento de juez competente por escrito frmado, el cual deba proveer el auto motvado de prisin en un lapso no mayor de diez das, segn el numeral II del referido artculo. Auto motvado que, segn el artculo 43 de la quinta ley consttucional, requera que procediera informacin sumaria de haber sucedido un hecho que mereciera, segn la ley, ser castgado con pena corporal y que resultara algn motvo o indicio sufciente para creer que tal persona comet el hecho criminal. 19 El Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana de 1856, en su artculo 44, relatvo a las garantas individuales, dispuso que la autoridad judicial no poda mantener detenido a ningn acusado por ms de cinco das, sin haber dictado auto motvado de prisin, del cual debera darse copia al imputado y a su custodio, para lo cual requera que estuviese averiguado el cuerpo del delito; que haya datos sufcientes, segn las leyes, para creer que el detenido es responsable; que se le haya tomado declaracin preparatoria, impuesto de la causa de su prisin y de quin es su acusador, si lo hubiere. 20 La Consttucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857, en su artculo 18 estableci que solamente habra lugar a prisin por delito que mereciera pena corporal; en tanto que el siguiente precepto, 18 dem, p. 190. 19 dem, pp. 205 y 238. 20 dem, p. 504. 20 dispuso que la detencin deba justfcarse con un auto motvado que cumpliera con los dems requisitos que estableciera la ley, dictado en un trmino de tres das. 21 La Consttucin Poltca de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, en su artculo 18 primigenio previ que slo por delito que mereciera pena corporal habra lugar a prisin preventva, cuyo sito sera distnto al que se destnare para la extncin de las penas y estaran completamente separados. Y en su artculo 19, que ninguna detencin poda exceder del trmino de tres das, sin que se justfcase con un auto de formal prisin, en el que se expresarn: el delito que se le impute al acusado; los elementos que consttuyan aqul; lugar, tempo y circunstancias de ejecucin y los datos que arroje la averiguacin previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado. 22 C) La conversin de la prisin preventva en pena. Las crceles para los criminales surgieron como reaccin contra el carcter brbaro y los excesos de las penas anteriores. Antes de la crcel existeron el calabozo, los hospicios, los reformatorios y buques de convictos. La prisin, segn Morris, es un invento norteamericano, de los cuqueros de Pennsylvania de la ltma dcada del siglo XVIII. Con la penitenciara pretendieron susttuir la brutalidad e inutlidad de los castgos capitales y corporales por las virtudes correctvas del aislamiento, el arrepentmiento y los efectos edifcantes de los preceptos de las Escrituras y la lectura solitaria de la Biblia. Los cuqueros tuvieron como gua terica, adems de sus convicciones teolgicas y morales, la monografa de Beccaria Sobre los delitos y las penas, publicada en 1764, para quien la crcel era la alternatva necesaria de la pena capital. 23 21 COSO VILLEGAS, Daniel, La Constitucin de 1857 y sus crticos, 2a edicin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2007, p. 194. 22 Vase Diario Ofcial de la Federacin de 5 de febrero de 1917. 23 MORRIS, Norval, El futuro de las prisiones, 7a edicin, Mxico, Siglo XXI, 2006, p. 20. 21 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico En 1790 se inaugur un conjunto de celdas en la crcel de Walnut Street, en Filadelfa, como penitenciara del Commonwealth de Pennsylvania; en 1796, Newgate empez a prestar servicios de penitenciara del estado de New York, con el modelo Walnut Street; las prisiones forecieron en toda Norteamrica y posteriormente por todo el mundo. 24 En el mismo sentdo, el flsofo francs Michel Foucault advierte que en los siglos XVIII y XIX se dio un viraje de la detencin como mecanismo de coercin a la detencin como pena; los modelos de la detencin penal que marcaron ese cambio, fueron los de Gante, Gloucester, Walnut street. La prisin marca un momento importante en la historia de la justcia penal: su acceso a la humanidad. 25 El fundamento jurdico-econmico y tcnico-disciplinario, ha hecho aparecer a la prisin como la forma ms inmediata y ms civilizada de todas las penas. 26 El Doctor Sergio Garca Ramrez, refere que Mariano Ruiz Funes asevera que la crcel de pena es una invencin del Derecho cannico y por ello afrmaba Beccaria que la prisin es una pena que necesariamente debe preceder a la declaracin del delito, a diferencia de cualquiera otra. 27 Por su parte Luigi Ferrajoli, asevera que Beccaria despus de haber estmado necesaria la prisin provisional, contra el peligro de fuga o de obstaculizacin de las pruebas, lleg a considerarla una pena que por necesidad debe, a diferencia de las dems, preceder a la declaracin del delito. 28 24 dem, p. 21. 25 FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, 18a edicin, Mxico, Siglo XXI, 1990, p. 233. 26 dem, p. 235. 27 GARCA RAMREZ, Sergio, Derecho procesal penal, 5a edicin, Mxico, Editorial Porra, 1989, p. 578. 28 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn teora del garantismo penal, 6a edicin, Espa- a, Editorial Trotta, 2004, p. 552. 22 D) Naturaleza jurdica de la prisin preventva en la doctrina. 1. Es una medida cautelar. Se ha defnido a la prisin preventva como el estado de privacin de libertad que el rgano jurisdiccional impone al procesado durante la sustanciacin del proceso, a fn de asegurar la actuacin efectva de la ley penal. Es una medida cautelar, una providencia que debe decretar el rgano jurisdiccional con un doble propsito: alejar el peligro de que el acusado eluda el juicio y la probable sancin que se le imponga en caso de ser culpable y por otra, la de facilitar la actuacin de la ley, pues de no estar presente, la contnuacin del proceso sera imposible. Es la medida cautelar ms penosa y ms dura que se impone a una persona que no ha sido declarada culpable del delito que se le imputa, pero que es necesaria frente a la comisin del delito y a las presunciones que surgen de las primeras diligencias en averiguacin previa. No es una medida de coercin, ni el principio de una sancin, es una providencia de seguridad de garanta, de que el delincuente no se sustraer a la accin de la justcia y de que la ley no quedar burlada. La prisin preventva inicia sus efectos en el momento de la notfcacin de la misma, pero se retrotrae al da de la detencin y termina en la fecha en que la sentencia que se pronuncie causa ejecutoria. 29 Hay medidas cautelares en el procedimiento civil y en el procedimiento penal; las de ste ofrecen ciertas peculiaridades con respecto a las de aqul, por ello Alcal Zamora afrma que en el mbito penal no hay formas de proceso cautelar autnomo, ya que siempre se encuentra supeditado al proceso de conocimiento o de ejecucin, pero adems dichas medidas se vuelcan sobre la persona, en tanto que en el mbito civil, la mayora son aseguratvas sobre los bienes. A la cabeza de las medidas cautelares penales, por su gravedad, fguran la detencin y la prisin preventva, que tenen por efecto privar en 29 PEREZ PALMA, Rafael, Fundamentos Constitucionales del procedimiento Penal, Mxico, Crdenas, Editor y Distribuidor, 1974, pp. 209 y 210. 23 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico forma provisional de la libertad fsica del inculpado, a fn de asegurar que se ejecute la sentencia que se dicte. Detencin y prisin preventva gozan de la misma esencia, slo discrepan en grado: la preventva es ms intensa y permanente que la detencin. 30 Garca Ramrez, cita a varios autores que dan su opinin respecto a la prisin preventva: Vidal advierte que la prisin preventva sirve para impedir la fuga y poner al inculpado a disposicin del juez, evitando que haga desaparecer las pruebas, advierta a sus cmplices, soborne o infuencie a los testgos, haga estriles las pesquisas y oculte el producto del delito. Florian seala que la prisin preventva tene dos propsitos: seguridad de la persona y garanta de la prueba. Fenech: asegura los fnes del proceso y garantza la eventual ejecucin de la pena. Pisapia: ha sufrido una evolucin, en la que se advierten planos sucesivos: garanta para la ejecucin de la pena, aficcin con carcter de ejecucin antcipada de aqulla o para efectos ejemplares, coercin procesal encaminada a asegurar la presencia del imputado en el proceso, y prevencin inmediata de la perpetracin de los delitos por parte del o contra el propio inculpado. 31 Seala que el reglamento de los Reclusorios del Distrito Federal de 1979, publicado en el Diario Ofcial de 24 de agosto de ese mismo ao, refere en forma explcita los fnes de la prisin preventva: facilitar el desarrollo adecuado del proceso penal, preparar la individualizacin judicial de la pena con base en los estudios de la personalidad del procesado, evitar la desadaptacin social del interno y propiciar su readaptacin y contribuir a proteger a quienes partcipan en el procedimiento penal. 32 De manera similar, en el Reglamento de los Centros de Reclusin del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Ofcial del Distrito 30 GARCA RAMREZ, Sergio, op. cit., pp. 573 y 574. 31 dem, p. 577. 32 Ibdem. 24 Federal de 24 de septembre de 2004, en su artculo 36 se establece que dichos Centros son aquellos destnados a la custodia de los indiciados, depositados con fnes de extradicin y de los internos que se encuentren sujetos a un proceso judicial, cuyos objetvos son: I. Facilitar el adecuado desarrollo del proceso penal esforzndose en la pronta presentacin de los internos ante la autoridad jurisdiccional en tempo y forma, para todas las diligencias en que lo requiera la autoridad competente; II. Realizar y remitr ante la autoridad que lo requiera, los estudios de personalidad del interno, a efecto de que stos surtan los efectos legales procedentes; III. Evitar mediante programas preventvos, la desadaptacin social del interno y propiciar cuando proceda su readaptacin, utlizando para tal fn el trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin; y IV. Implementar las medidas de seguridad necesarias para salvaguardar la integridad fsica de los indiciados, depositados con fnes de extradicin y procesados. El rgimen interior de los Centros de Reclusin Preventva, est fundado en la presuncin de la inculpabilidad o la inocencia de los internos. Reconoce Garca Ramrez, que existe clamor en contra de la prisin preventva, pone de ejemplo a Pisapia quien afrma que es inmoral su contenido afictvo o ejemplar, porque se aplica a quien an no ha sido condenado. En el cometdo de prevencin especial se confunde al imputado con el sentenciado. Plantearla como un medio para evitar la destruccin de las pruebas, es ingenuo y perjudicial para la defensa. El fn de disponer del imputado en el proceso no requiere de algo tan extremo como lo es la privacin constante de la libertad. El objetvo de asegurar la ejecucin de la pena puede hacer de la crcel preventva un instrumento prctco, pero no darle verdadera justfcacin jurdica. 33 Recuerda Garca Ramrez que en el Sexto Congreso Nacional Penitenciario, 1976, propuso el sistema de cesacin automtca del encarcelamiento, tratndose de la prisin preventva que excediera 33 dem, p. 578. 25 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico del plazo sealado, pero dej de sostener esa posicin y seal que hay que diferenciar, si en esa prolongacin se atribuye a la malicia o negligencia de la autoridad persecutora, judicial o al propio inculpado y su defensa; o bien, consecuencia natural y directa del ejercicio del derecho de defensa, que prevalece sobre la del plazo. La injustfcada demora de la autoridad puede combatrse por va de amparo. Por lo que se impone un reexamen a fondo del asunto, que se ha iniciado y concretado en diversas reformas tendentes a abreviar e impulsar los procesos. 34 Asimismo, seala como ejemplos de la excarcelacin, el artculo 107, fraccin XVIII, consttucional, el artculo 20, fraccin X, consttucional, concluyendo que no hay duda sobre la pertnencia y obligacin de que cese la prisin preventva, cuando hallndose el inculpado en ella, cumpla el tempo que como mximo fje la ley al delito que motva el proceso, segn el artculo 20, fraccin X, segundo prrafo, consttucional. En el caso de libertad bajo protesta (que debiera ser libertad absoluta) previsto en el Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal, opina que el encargado del reclusorio debe disponer la excarcelacin del inculpado, por aplicacin directa del artculo 20 consttucional, si la ley secundaria no fja un procedimiento para la liberacin. 35 La prisin preventva y la defnitva son afictvas aunque su nombre sea diferente, as como sus pormenores que se esgrimen para distnguirlas. La prevencin suele ser una medida que se antcipa; no se puede hablar de prevenir en general, sino en algo concreto, como la evasin, la comisin de otro delito, o la destruccin de las huellas, rastros, instrumentos e indicios del delito, cuya normacin si no pertenece a la Consttucin, debe establecerse en la legislacin comn, pues la sociedad debe saber contra qu se precave y por qu medio se previene. Es decir, que lo pertnente sera mencionar cierto tpo de 34 dem, pp. 581 y 582. 35 dem, p. 583. 26 peligrosidad, pero el artculo 18 consttucional se limita a establecer que el sito de la prisin preventva ser distnto del que se destnare para la extncin de las penas y estarn completamente separados, lo que ampla el Cdigo Penal para el Distrito Federal al establecer que tambin los reos poltcos sern recluidos en departamentos especiales. 36 Establece diferencia entre prisin penal y preventva: la primera tene un preciso mnimo y mximo y un lugar para extnguirse; en la compurgacin de la pena, el califcatvo ejecutor es inadecuado, porque es el condenado el que personal y directamente satsface los trminos de la sentencia, en tanto que la administracin pblica se limita a proporcionar los locales y establecer reglas para la convivencia en los mismos. La penitencia tene como fn: la readaptacin social del delincuente, por medio del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin; las mujeres compurgarn sus penas en lugares separados de los destnados a los hombres. 37 Zamora-Pierce nos advierte que debemos tener presente, que los procedimientos penales persiguen la satsfaccin de dos intereses diversos, pero no contrarios: el de la sociedad en sancionar a los delincuentes, y el del inculpado en que se absuelva, si es inocente, y, en caso contrario, que su culpabilidad se establezca mediante un debido proceso legal respetuoso de los derechos humanos. Si el consenso fuese en el sentdo de que, para defender adecuadamente a la sociedad de los embates de la delincuencia, es imperatvo, en algunos casos excepcionales, privar de su libertad al indiciado durante la averiguacin previa, estaramos dispuestos a apoyar las necesarias reformas legislatvas, a condicin de que stas salvaguardasen tanto los derechos del inculpado como de la sociedad. Las causas que justfcaran la detencin seran el temor de que el indiciado se 36 BRISEO SIERRA, Humberto, El enjuiciamiento penal mexicano, 2a. edicin, Mxico, Editorial Trillas, 1988, p. 77. 37 dem, p. 78. 27 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico fugue, destruya las pruebas de su conducta o cometa nuevos delitos; estas fnalidades deseables de la detencin, no deben encubrir otras fnalidades indeseables. Privacin de la libertad que deber estar regulada por un plazo perentorio e improrrogable, dentro del cual el Ministerio Pblico debe ejercitar la accin penal o bien el detenido recuperar su libertad. 38 2. Es una pena antcipada. El jurista italiano Luigi Ferrajoli, somete a examen riguroso y crtco la experiencia jurdica penal y procesal penal de su pas, tanto legislatva como judicial, en el contexto de su teora del garantsmo penal. Por lo que respecta a los insttutos de la prisin provisional o preventva y del proceso, afrma que ocupan ya el lugar de la pena, como sanciones primarias de la sospecha del delito. 39 Sostene que la prisin provisional del imputado antes de la condena, es ilegtma e inadmisible frente a la presuncin de inocencia. Cita argumentos de flsofos, juristas y politlogos clsicos, que se pronunciaron en contra de la prisin provisional en diferente medida, califcndola de atroz, brbara, injusta e inmoral, tales como Hobbes, Beccaria, Voltaire, Diderot, Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham, Constant, Lauz di Peret y Carrara, Sin embargo, por unas causas u otras, la acab justfcando el pensamiento liberal clsico y se enraiz en todos los ordenamientos europeos: consttuciones y cdigos, hasta alcanzar dimensiones patolgicas. La prisin provisional fue transformada de instrumento procesal para necesidades sumariales, en instrumento de prevencin y de defensa social, por la necesidad de impedir al imputado la ejecucin de otros delitos. La presuncin de peligrosidad equivale a presuncin de culpabilidad; por lo que al asignar a la custodia preventva los mismos fnes, adems de lo afictvo, de la pena, la priva del sofsma conforme al cual sera una 38 ZAMORA-PIERCE, Jess, Garantas y proceso penal, 4a edicin, Mxico, Editorial Porra, 1990, pp. 35 y 36. 39 FERRAJOLI, Luigi, op. cit., pp. 341 y 342. 28 medida procesal o cautelar, y por ende no penal, en lugar de una ilegtma pena sin juicio. La prisin provisional asume una medida de prevencin frente a peligrosos y sospechosos, o peor an una medida de ejecucin provisional o antcipada de la pena. 40 Ferrajoli, para no mantener reducida la presuncin de inocencia en puro oropel intl, acepta el desafo de Vicenzo Manzini, otro gran jurista italiano, contenido en los siguientes cuestonamientos: De qu inocencia se habla?, Por qu no se aplica el principio con todas sus lgicas consecuencias? Por qu no se abole la prisin provisional? Para este reto, se prepara diciendo que hay que demostrar que no slo el abuso sino uso anterior de este insttuto es ilegtmo e idneo para provocar el desvanecimiento de todas las dems garantas penales y procesales. 41 Refere que las necesidades de la prisin preventva, son el peligro de fuga y la alteracin de las pruebas, segn la jurisprudencia y doctrina ms avanzadas, y que en su poca seal Beccaria. Es decir, sus fnalidades son cautelares y procesales. Ferrajoli cuestona esas necesidades y pregunta Si son legtmas y no desproporcionadas al sacrifcio impuesto? No existen otros medios pertnentes menos gravosos que la hagan necesaria? 42 En cuanto al peligro de que el imputado altere las pruebas, aclara que el interrogatorio en el sistema acusatorio, no es una necesidad de la acusacin sino un derecho de la defensa, que debe servir no para recabar pruebas de culpabilidad, sino para oponerse a la imputacin y hacer posible su defensa. En delitos graves, la exigencia en instruccin de que el imputado no pueda alterar las pruebas antes del interrogatorio, se puede satsfacer ms que por prisin provisional, por el traslado coactvo del imputado ante el juez y su detencin por el tempo estrictamente necesario (horas o das, pero no aos) para 40 dem, pp. 551-554. 41 dem, p. 555. 42 dem, p. 556. 29 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico interrogarlo. Propuesta que tene su inspiracin en Bentham, quien advirt que ese sera el nico lapso en que se deba aislarlo, con lo cual se reducen los efectos infamantes y difamantes de la accin penal, ms humillantes y afictvos de todo el sistema punitvo. Con lo anterior, afrma que despus del interrogatorio y de la inmediata comprobacin de los argumentos de defensa, la prisin del imputado pierde su justfcacin. 43 Excluida la funcin de conservacin de las pruebas, la prolongacin de la detencin no tene otro efecto que el de situar al imputado en una condicin de sujecin, obstaculizarle la defensa, obligarle eventualmente a la confesin y acaso permitr que otros sujetos manipulen las pruebas (acusacin, actor civil u otros interesados). Por tanto, desde el punto de vista del sistema acusatorio, la prisin provisional no es necesaria sino perjudicial para averiguar la verdad a travs del juicio contradictorio. 44 En cuanto al peligro de fuga del imputado, asevera que es ms infundado habida cuenta que est provocado no tanto por el temor a la pena, sino por el miedo a la prisin preventva, adems antes de la condena tendra inters en no escapar y defenderse. Para robustecer sus argumentos, cita lo dicho por Voltaire, en el sentdo de que si un hombre est acusado de un crimen, se empieza por encerrarlo en un calabozo horrible; no se le permite que tenga comunicacin con alguien; se le carga de hierros como si ya se le hubiese juzgado culpable; los testgos que deponen en contra de l declaran secretamente; a los cuales ve solamente en la confrontacin; por todo ello, Voltaire pregunta Cul es el hombre a quien este procedimiento no asusta? Y exclama O jueces queris que el inocente acusado no se escape, pues facilitadle los medios para defenderse. 45 43 dem, p. 557. 44 dem, p. 558. 45 Ibdem. 30 Ferrajoli pregunta Por qu el peligro de fuga de un imputado ya interrogado tendra que bastar para justfcar una violacin tan grave y perturbadora, de todas las garantas penales y procesales, como es la pena antcipada sin juicio?. Expone que este peligro no es un gran peligro, porque no se puede dar una fuga defnitva en una sociedad informatzada e internacionalmente integrada. Considera que bastara como medio disuasorio una mayor vigilancia del imputado, en das anteriores a la sentencia. Agrega que la fuga decidida por el imputado, al obligarle a la clandestnidad y a un estado permanente de inseguridad, es ya de por s una pena gravsima. Finalmente, seala que cuando la fuga hiciera perder la pista del imputado, se conseguira en la mayora de los casos el efecto de neutralizarlo. El peligro de fuga es directamente proporcional a la severidad de las penas. De lo que se desprende que la mitgacin de la pena reduce proporcionalmente el peligro de fuga de los imputados. 46 Adicionalmente, seala que la crcel sin juicio es una contradiccin. El inculpado debe comparecer libre ante su juez, para asegurar la dignidad del ciudadano presunto inocente y por necesidades procesales: situarse en pie de igualdad con la acusacin, para que despus del interrogatorio y antes del juicio, pueda organizar efcazmente su defensa. La nica necesidad procesal que puede justfcar una coaccin momentnea (evitar contaminacin de pruebas antes del primer interrogatorio) se vera satsfecha por la presentacin coactva del imputado ante el juez para hacer la imputacin formal del hecho y el ejercicio de las primeras defensas. En algunos delitos graves, existe el peligro de que despus del primer interrogatorio y de las primeras comprobaciones, el imputado altere las pruebas, pero es un costo que el sistema penal debe pagar, si quiere salvaguardar su razn de ser. 47 46 dem, p. 559. 47 dem, p. 569. 31 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico Aade que la presentacin coactva, si no se quiere que sea desproporcionada al valor de los bienes lesionados, se justfca slo en proceso por delitos ms graves y a partr de exigencias de la instruccin debidamente motvadas. 48 Estma que entran en colisin con la presuncin de inocencia todas las medidas cautelares, judiciales y policiales, adoptadas antes de la condena. Asevera que la prisin preventva ha perdido su funcin procesal para transformarse en una medida de defensa social contra los acusados socialmente peligrosos, al no recaer sobre hechos sino sobre cualidades. 49 Ahora bien, respecto a la prisin preventva considera que es ilegtma y se ha abusado de ella, lo que la hace una medida preventva y policial, sin que pertenezca al subsistema penal y procesal ordinario sino al administratvo, a pesar de que consttuye una fase del proceso ordinario y la decide un juez. Los presupuestos de la prisin preventva, sus modalidades y dimensiones, se han convertdo en el signo ms evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad y de la administratvizacin tendencial del proceso penal y sobre todo de su degeneracin en mecanismo directo punitvo. Asimismo, destaca que la prisin preventva se ha expandido ms all de lo exigido por la funcin puramente procesal, que le asigna Beccaria o la actual doctrina progresista: medida cautelar circunscrita en el tempo y designada a asegurar la comparecencia ante la justcia de quien hay sospecha de haber cometdo delito de especial gravedad, siempre que subsiste el peligro de huida o alteracin de pruebas. 50 Se ha incluido como nuevo presupuesto de la prisin preventva, la peligrosidad social, por el peligro concreto de que por las especfcas formas y circunstancias del hecho y por la personalidad del imputado, ste cometa graves delitos con uso de armas o de otros medios de 48 dem, p. 560. 49 dem, p. 740. 50 dem, p- 770. 32 violencia personal o dirigidos contra el orden consttucional o delitos propios de la criminalidad organizada o de la misma especie de aqul, segn el artculo 274, c, del nuevo cdigo de procedimiento penal, que pone en evidencia la medida de defensa social. Esta transformacin ha operado tanto por va legislatva como judicial, que la ha hecho menos excepcional y cada vez ms automtca. 51 Adicionalmente, seala Ferrajoli que las razones que pueden hacer suponer el peligro de fuga, de destruccin de las pruebas, o de futuros delitos de los imputados, no son por naturaleza, susceptbles de prueba o de refutacin. El ltmo presupuesto de motvo de captura es irremediablemente policial y revela el carcter de medida de prevencin y de defensa social que hoy asume la custodia cautelar. 52 3. Es una medida policial. El mismo Ferrajoli denomina medidas de polica a todas las sanciones o medidas de defensa y control social distntas de las penas, y sin embargo restrictvas de la libertad personal o de otros derechos fundamentales. En dichas medidas incluye la prisin provisional o custodia cautelar; las medidas de seguridad; las medidas de prevencin; las medidas cautelares de polica judicial; y las medidas de orden pblico. Asevera que todas tenen carcter sustancialmente administratvo y no jurisdiccional, primero por su naturaleza no retributva, sino preventva o cautelar, despus prevalentemente por su naturaleza potestatva, las sustrae casi a todo el sistema de garantas penales y procesales, por lo que consttuyen un potente sistema de derecho penal y procesal preventvo, en la frontera del derecho penal y procesal ordinario. 53 Advierte que la prisin preventva cumple dos funciones de hecho (punitva y procesal), las cuales son policiales: A) La primera funcin est vinculada a su naturaleza de pena 51 dem, p. 771. 52 dem, p. 775. 53 dem, pp. 769 y 770. 33 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico antcipada; la captura representa la media de defensa social ms efcaz: primero se castga y despus se procesa, o mejor dicho, se castga procesando; se confgura la transformacin del proceso en pena informal. Esta funcin tene tres diferencias que la hacen ms punitva que la pena: 1. La captura es preventva en doble sentdo: a) Tiene papel de prevencin general, que no se basa como el de la pena, en la amenaza legal, sino en el carcter ejemplar de su irrogacin judicial. b) Son preventvas las medidas de prevencin, con las que se amenaza no con base en pruebas sino en sospecha o peor en presunta peligrosidad social. 2. Es un retroceso a la pena pblica impuesta en proceso secreto: la captura y acusacin son tan pblicas, espectaculares y estgmatzantes, como secretos son los procedimientos, pruebas y alegaciones de la instruccin. 3. Es ms afictva que la pena, ya que no puede aliviarse acudiendo a medida alternatva alguna ni a los distntos benefcios que prev la norma penitenciaria; por lo que ocurre lo contrario a lo teorizado por la tradicin penal liberal que admita la prisin preventva slo en cuanto diferenciada de la pena por su carcter menos vejatorio y menos restrictvo de los derechos del preso. B) La segunda funcin que asume es inquisitva: la detencin se dirige a constreir al imputado a confesar o a colaborar. Esta prisin como intmidacin y de presin es tpicamente policial. Los mtodos policiales entran en la prctca judicial; el proceso queda degradado a un viaje forzoso entre el imputado, inducido a la confesin o a la delacin por temor a la crcel o a la esperanza de libertad, y la acusacin pblica que experimentan sus hiptesis acusatorias, a menos que se pacte una pena injusta, rpida, negociable y reductble 34 en fase ejecutva con benefcios y medidas alternatvas. 54 Concluye mencionando, que se deberan limitar al mximo los presupuestos de la medida, cuyas razones deberan ser nicamente procesales y no de prevencin de delitos futuros y estar sometda, mientras dura la detencin, a controles y a la motvacin peridica de su persistencia. Lo afictvo de la detencin debera reducirse al mnimo. Advierte que si no tene naturaleza punitva sino cautelar y su afictvidad es injusta, el ciudadano que la padece debera tener derecho a sufrirla en insttuciones dotadas de todas las comodidades de una buena residencia. 55 C) Interpretaciones del Poder Judicial de la Federacin en torno a la prisin preventva. 1. Diferencia entre la prisin preventva y la prisin como pena. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, al interpretar el artculo 18 consttucional, seala que tales insttutos se fundan en supuestos diferentes y persiguen fnalidades diversas: la retencin de los procesados tan slo se funda en la presuncin de culpabilidad en la comisin de un delito, en tanto que la reclusin de los sentenciados se sustenta en la certeza de que han cometdo un delito; la pena tene como fn la readaptacin social, bajo un rgimen de tratamiento basado en el trabajo y la educacin, al cual no pueden ser sometdos los procesados. 56 2. Los fnes sociales de preservacin del proceso y la prisin preventva 54 dem, pp. 775 y 776. 55 dem, p. 777. 56 PRISIN PREVENTIVA. DEBE REALIZARSE EN UN LUGAR SEPARADO Y BAJO UN RGIMEN DISTINTO DE LOS QUE SE DESTINAN Y APLICAN A LA PRISIN COMO PENA, [Tesis aislada], Novena poca, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo X, Septiembre de 1999, Tesis: 1a. XXV/99, pgina: 91, (Amparo en revisin 3480/98. Jos Luis Lpez Garca o Jos Alfredo Durn Mata y otro. 2 de junio de 1999. Cinco votos. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Jess Enrique Flores Gonzlez) 35 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico como excepcin de las garantas de libertad y audiencia. El Pleno de la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, sostene que los fnes sociales para preservar el proceso, son garantzar la ejecucin de la pena y asegurar la integridad del ofendido y la tranquilidad social. Asimismo, que la prisin preventva consttuye una excepcin justfcable de las garantas de libertad y audiencia, a las cuales equilibra la libertad provisional bajo caucin. 57 3. Objeto de la prisin preventva. El Pleno de la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, afrma que la prisin preventva por delito sancionado con pena privatva de libertad es una excepcin a las garantas de libertad, de audiencia previa, y al principio de presuncin de inocencia, que tene por objeto preservar el adecuado desarrollo del proceso y asegurar la ejecucin de la pena, as como evitar un grave e irreparable dao al ofendido o a la sociedad, en prioridad al inters social sobre el partcular; luego, la revocacin de la libertad provisional bajo caucin (por desobedecer sin causa justa y comprobada las rdenes legtmas del tribunal del conocimiento o por alguna otra obligacin contrada al obtener el benefcio), como medida cautelar y no cuando obedece a la ejecucin de la pena, tambin es una excepcin a las citadas garantas porque, no obstante que priva de la libertad al procesado, atende a los valores sociales antes indicados, de ah que en este caso no requiere darse audiencia previa al 57 LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. TIENE COMO PROPSITO ESTABLECER UN EQUILIBRIO ENTRE LAS GARANTAS DE LIBERTAD Y DE AUDIENCIA, EN RELACIN CON LA PRISIN PREVENTIVA. [Tesis aislada], Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo VII, Abril de 1998, Tesis: P. XX/98, pgina: 120, (Amparo en revisin 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Manuel Rojas Fonseca). 36 inculpado sino posterior, mxime que puede solicitar nuevamente el otorgamiento de su libertad provisional bajo caucin, pues no existe precepto consttucional ni ordinario que lo prohba, y as sucede en la prctca jurisdiccional. 58 4. La prisin preventva es una excepcin a las garantas de libertad y de audiencia previa, establecida consttucionalmente. El Pleno de la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, sostene que si bien es cierto que el artculo 14 de la Consttucin Poltca de los Estados Unidos Mexicanos prohbe la privacin de la libertad de una persona sin previo juicio, tambin lo es que el artculo 18 de la misma Ley Suprema autoriza la prisin preventva de quienes se encuentren procesados por delitos que merezcan pena privatva de libertad; por tanto, dado que ambos preceptos son de igual jerarqua y que conforme al artculo 1o. de la propia Carta Magna las garantas que ella otorga no podrn restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma establece, la regla de que nadie puede ser privado de su libertad sino mediante juicio, se encuentra restringida en el caso de los procesados por delitos sancionados con pena privatva de libertad. As, la prisin preventva consttuye una excepcin justfcable a las garantas de libertad y de audiencia previa, as como al principio de presuncin de inocencia, previsto en el mismo artculo 14 consttucional, porque tende a preservar el adecuado desarrollo del proceso y a garantzar la ejecucin de la pena, as como tambin a evitar un 58 GARANTA DE AUDIENCIA. EL ARTCULO 412, EN SUS FRACCIONES I Y VII, DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, RELATIVO A LA REVOCACIN DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN, NO LA VIOLA. (Tesis aislada), Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo VII, Abril de 1998, Tesis: P.XXI/98, pgina: 22 (Amparo en revisin 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Manuel Rojas Fonseca). 37 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico grave e irreparable dao al ofendido y a la sociedad. 59 5. La prisin preventva, independientemente de que es una medida cautelar y provisional, no pugna con la garanta de audiencia. El Pleno de nuestro mximo tribunal asevera que independientemente de que la prisin preventva sea una medida cautelar y provisional, no est en contradiccin con la garanta de audiencia; en efecto, debe advertrse que su no contradiccin con dicha garanta y con el principio de presuncin de inocencia deriva ms bien de los fnes que persigue y no de su carcter provisional. Fines que son preservar el desarrollo adecuado del proceso y asegurar la ejecucin de la pena, adems de evitar un grave e irreparable dao al ofendido y a la sociedad. No puede atenderse nicamente a que la prisin preventva es una medida provisional porque aqu, a diferencia de las medidas cautelares de carcter real, se afecta un bien de alta jerarqua axiolgica, como lo es la libertad, y no obstante que, en efecto, a veces tene ese carcter -cuando no se impone pena- debe reconocerse que su ejecucin afecta de manera inmediata y directa al derecho sustantvo de la libertad. Adems, esa privacin provisional puede convertrse en parte de la pena, como lo reconoce el propio legislador consttucional en el artculo 20, fraccin X, prrafo tercero, de la Ley Fundamental al decir que "En toda pena de prisin que imponga una sentencia, se computar el tempo de la detencin". Es decir, en esta hiptesis la prisin preventva pierde su carcter provisional; se reconoce que sta y la prisin punitva son idntcas. 60 59 PRISIN PREVENTIVA ES UNA EXCEPCIN A LAS GARANTAS DE LIBERTAD Y DE AUDIENCIA PREVIA, ESTABLECIDA CONSTITUCIONALMENTE (Tesis aislada), Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo VII, Marzo de 1998, Tesis: P.XVIII/98, pgina: 28 (Amparo en revisin 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Manuel Rojas Fonseca). 60 PRISIN PREVENTIVA. SU NO CONTRADICCIN CON LA GARANTA DE 38 III. Diseo constitucional de la prisin preventiva en el sistema procesal penal acusatorio y oral. A) Antecedentes de la reforma consttucional. Desde el mes de septembre de 2006 a octubre de 2007, miembros de diversos grupos parlamentarios, de manera individual o conjunta, presentaron ante la Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin, iniciatvas con proyectos de decretos de reformas a diversos artculos de la Consttucin Poltca de los Estados Unidos Mexicanos, relacionados con el sistema procesal penal, el penitenciario y el de seguridad pblica. Respecto al sistema procesal penal, se propuso la reforma a los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22. En cuanto al sistema penitenciario se propuso reformar el artculo 18. Y por lo que toca al sistema de seguridad pblica, se propuso reformar los artculos 21, 73, fraccin XXI y 115, fraccin VII. Adicionalmente, se abord lo relacionado con los aspectos laboral y de seguridad social del Ministerio Pblico, peritos e insttuciones policiales de la Federacin, de los Estados, Distrito Federal y Municipios. La Cmara de Diputados dictamin y aprob el 12 de diciembre de 2007, tales iniciatvas de reformas y envi su minuta al Senado de la Repblica, como revisora, la cual tambin las dictamin y aprob, con modifcaciones, el 13 de ese mismo mes y ao, enviando su minuta a la Cmara de origen, la cual emit su dictamen y lo aprob el 26 de febrero de 2008, con modifcacin de no aprobar la introduccin de la polica en domicilio partcular sin orden judicial, mismo que remit a AUDIENCIA DERIVA DE LOS FINES QUE PERSIGUE Y NO DE SU CARCTER CAUTELAR, (Tesis aislada), Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo VII, Marzo de 1998, Tesis: P.XIX/98, pgina: 94 (Amparo en revisin 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Manuel Rojas Fonseca). 39 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico la Cmara revisora, quien lo aprob el 6 de marzo de 2008 y se turn a las legislaturas locales, las que aprobaron las reformas, haciendo la declaracin respectva la Comisin Permanente del H. Congreso de la Unin, cuyo decreto lo promulg el Poder Ejecutvo y se public en el Diario Ofcial de la Federacin el 18 de junio de 2008. El Decreto de reformas consttucionales, en su artculo segundo, prrafo primero, transitorio, dispuso que el sistema procesal penal acusatorio entrara en vigor cuando lo estableciera la legislacin secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos, contado a partr del da siguiente al de la publicacin de dicho Decreto. Asimismo, en dicho artculo, prrafo segundo, se impuso la obligacin a la Federacin, a los Estados y al Distrito Federal, de adoptar el sistema penal acusatorio en la modalidad que determinen, ya sea regional o por tpo de delito. 61 B) Preceptos consttucionales que integran el sistema procesal penal acusatorio. Segn el artculo segundo transitorio, prrafo primero, del Decreto de reformas consttucionales en comento, el sistema procesal penal acusatorio lo consttuyen los artculos 16, prrafo segundo y decimotercero; 17, prrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, prrafo sptmo. C) Diseo consttucional de la prisin preventva. 1. Es una medida cautelar. El dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Consttucionales y de Justcia, de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, publicado en la Gaceta Parlamentaria de 11 de diciembre de 2007 y aprobado al da siguiente, en su apartado relatvo al contenido de las iniciatvas, materia del dictamen, al abordar la presentada por los Diputados Csar Camacho Quiroz, Felipe Borrego 61 Diario Ofcial de la Federacin, Primera seccin, de 18 de junio de 2008, p. 10. 40 Estrada, Raymundo Crdenas Hernndez y Faustno Javier Estrada Gonzlez, afrm que stos plantean prescindir de la prisin preventva en los casos en que sta pueda ser susttuida por una sancin diversa. 62 Esta aseveracin evidencia que la prisin preventva es concebida como una sancin; sin embargo, es un yerro en el dictamen, en virtud de que en la iniciatva de los mencionados Diputados, publicada en la Gaceta Parlamentaria de 19 de diciembre de 2006, no expresaron que la prisin preventva fuera una sancin, sino que plantearon prescindir de tal insttuto, en los casos en que el delito imputado al indiciado pudiese ser sancionado con otra pena susttuta de la prisin. 63
Hecha la anterior precisin, el mismo dictamen expresado, en su apartado relatvo a las consideraciones, concibe a la prisin preventva como la medida cautelar ms drstca. Pues, el artculo 19, prrafo segundo, parte primera, consttucional, dispone que el Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventva cuando otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantzar la comparecencia del imputado en el juicio Asimismo, el artculo 20, apartado B, fraccin IX, prrafo segundo, parte segunda, consttucional, al estatuir el lmite de duracin de la prisin preventva, seala que al cumplirse ste sin que se haya pronunciado sentencia, el imputado ser puesto en libertad de inmediato, mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares. El dictamen y preceptos consttucionales mencionados, le otorgan a la prisin preventva la naturaleza jurdica nominal de medida cautelar. 2. La confeccin de las medidas cautelares, diversas a la prisin preventva, las dispondr el legislador ordinario (federal y estatal). La reforma consttucional no previ la clasifcacin de las medidas cautelares, de lo que se infere que ello se dej al legislador ordinario. 62 Cmara de Diputados, Pgina principal de la Cmara de Diputados (22 de mayo de 2008), disponible desde: http://.diputados.gob.mx 63 Ibdem. 41 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico El Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, en su artculo 209, prev la susttucin del peligro de fuga o de la obstaculizacin para averiguar la verdad, que podr aplicar de ofcio el juez o tribunal competente por medio de las medidas alternatvas siguientes: a) arresto domiciliario o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga; b) obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o insttucin determinada, quien informar peridicamente al tribunal; c) obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la autoridad que l designe; d) prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fje el tribunal, sin autorizacin; e) prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; f) prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; g) prestacin de una caucin econmica adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depsito de dinero, valores, consttucin de prenda o hipoteca, embargo o entrega de bienes, o la fanza de una o ms personas idneas; h) simple promesa del imputado de no darse a la fuga u obstaculizar la averiguacin de la verdad. Medidas que se pueden combinar, sin desnaturalizar su fnalidad o hacerlas imposibles. 64 Actualmente, con los progresos tecnolgicos se utliza en otros pases como medida cautelar alternatva a la prisin preventva, la vigilancia por medio de una pulsera electrnica. 3. Sujeto legitmado para solicitar la prisin preventva. El artculo 19, prrafo segundo, parte primera, consttucional, dispone que el Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventva cuando . Esta disposicin consttucional, faculta exclusivamente al Ministerio Pblico para solicitar al juez la prisin preventva, cuando otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantzar los 64 Pgina principal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, disponible desde: http://www.iidp.org/ 42 supuestos que tal precepto seala. La anterior aseveracin es tajante, aun y cuando se parta de que la prisin preventva es una medida cautelar y se vincule con el artculo 20, apartado C, fraccin VI, consttucional, que prev como derecho de la vctma u ofendido el solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la proteccin y resttucin de sus derechos. En efecto, pues no impide arribar a la conclusin de que efectvamente el Ministerio Pblico es el nico legitmado para solicitar al juez la prisin preventva del imputado, cuando las dems medidas cautelares no sean sufcientes para garantzar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investgacin, la proteccin de la vctma, de los testgos o de la comunidad, as como cuando el imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso. Ciertamente, pues si el ofendido o la vctma, tenen el derecho fundamental de solicitar medidas cautelares, lo es solamente para la proteccin y resttucin de sus derechos, que no corresponden a los supuestos anteriores para solicitar la prisin preventva; luego entonces, la medida cautelar y providencia precautoria a las que tene derecho a solicitar el ofendido o la vctma, no es la de prisin preventva, sino otras que tendan a la proteccin y resttucin de sus derechos, como las que se prevn en las legislaciones secundarias, tales como el aseguramiento de los bienes del delito y la resttucin en el goce de sus derechos, es decir, medidas cautelares que protejan el patrimonio. Es decir, tendr derecho a solicitar el ofendido o la vctma las dems medidas cautelares que se contemplen en la legislacin secundaria, excepto la prisin preventva, ya que las otras medidas cautelares de manera indirecta tenden a la proteccin y resttucin de los derechos. En efecto, pues la prisin preventva tene otras fnalidades. Por desventura los dictmenes de las Cmaras de Diputados y Senadores, no realizaron pronunciamiento alguno sobre el partcular, quiz porque lo consideraron palmario. 43 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico 4. El juez de control o el juez de la causa, son autoridades competentes para decretar la prisin preventva. En el mencionado dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Consttucionales y de Justcia, de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, publicado en la Gaceta Parlamentaria de 11 de diciembre de 2007, en su apartado denominado Consideraciones se expone que se prev la inclusin de un juez de control que resuelva, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares Y concretamente, respecto al artculo 16, consttucional, al abordar a los jueces de control, seala que Una propuesta de impacto transversal, por estar vinculada a varias modifcaciones del artculo 16 de la ley fundamental es el de establecer jueces federales y locales, denominados de control, que se aboquen fundamentalmente a resolver los pedimentos ministeriales de medidas cautelares Si la prisin preventva es una medida cautelar y solamente la puede solicitar el Ministerio Pblico, se colige que la autoridad competente para decretar la prisin preventva lo es el juez de control, como as lo dispone el artculo 16, prrafo decimotercero, consttucional, al establecer que Los Poderes Judiciales contarn con jueces de control que resolvern, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investgacin de la autoridad, que requieran control judicial, garantzando los derechos de los indiciados y de las vctmas u ofendidos Lo que se corrobora con lo sealado en el apartado de las Consideraciones, del dictamen aludido de la Cmara de Diputados, en el sentdo de que El juez de la causa, se har cargo del asunto una vez vinculado a proceso el indiciado, hasta la emisin de la sentencia correspondiente Y asimismo, respecto al artculo 16, en el que se determina procedente incluir jueces denominados de control, que se responsabilizarn de la resolucin rpida de las solicitudes ministeriales 44 de cateo, arraigos, intervenciones de comunicaciones privadas, rdenes de aprehensin, y las dems que requieran control judicial; asimismo, resolver las impugnaciones contra las determinaciones del Ministerio Pblico, y realizar las audiencias procesales preliminares al juicio conforme los principios del sistema acusatorio, de conformidad con las reglas de organizacin que al efecto se emitan por cada poder judicial. Es decir, el juez de control que resuelva acerca de las solicitudes de medidas cautelares, tales como el cateo, arraigo, rdenes de aprehensin, etc., tambin deber dictar el auto de vinculacin a proceso, cuando se materializa la detencin y le es puesto a su disposicin el imputado, para que el juez de la causa se haga cargo del asunto hasta que emita la sentencia que corresponda. Pero el proceso se puede desarrollar sin prisin o con preventva. A este respecto, es oportuno preguntar Qu autoridad es la competente para dictar el auto de prisin preventva? Consideramos que debe ser el mismo juez de control, atento a lo expresado en el aludido dictamen, en el sentdo de que el juez de control tambin deber realizar las audiencias preliminares al juicio, de conformidad con las reglas de organizacin que al efecto emita cada poder judicial. Ciertamente, ya que entre las primeras audiencias preliminares al juicio, se encuentra la que se realiza a partr de la puesta a disposicin del imputado en cumplimiento de la orden de aprehensin (o de caso de fagrante delito o caso urgente), a partr de la cual empiezan a correr las setenta y dos horas, para que el juez de control emita auto de vinculacin a proceso a fn de justfcar la detencin del imputado, el cual deber reunir los requisitos exigidos en el artculo 19, prrafo primero, consttucional. En este lapso, se debe realizar la primera audiencia preliminar, a efecto de que el imputado est en apttud de declarar ante el juez de control en relacin al delito que se le imputa, previa consulta del registro de la investgacin por l mismo, por su defensor partcular 45 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico o defensor pblico que elija o que le designe el juez, con el objeto de preparar su defensa, sin estar obligado a declarar y tene el derecho de guardar silencio, el cual no puede ser utlizado en su perjuicio. Esta primera audiencia preliminar, queda cerrada con el auto de vinculacin a proceso, con el cual se inicia el proceso penal, con prisin o sin prisin preventva del imputado. Por tanto, antes de que culmine esta primera audiencia preliminar, el Ministerio Pblico debe solicitar, de ser necesario, la medida cautelar pertnente, entre las que se encuentra la de prisin preventva; o bien el juez de control, debe de ofcio hacer efectva la prisin preventva en los supuestos contemplados en la propia Consttucin. O sea, antes de que fnalice la primera audiencia preliminar el juez de control debe dictar el auto de prisin preventva, el cual debe ser congruente con el auto de vinculacin a proceso. En otras palabras, no puede existr un auto de prisin preventva sin que previamente exista un auto de vinculacin a proceso; no se puede mantener en prisin preventva a quien no est sujeto a proceso, lo que exige unipersonalidad en el dictado de ambos autos. Por ello, el juez de control que emita el auto de vinculacin a proceso debe emitr el auto de prisin preventva, adems porque ste debe realizar la primera audiencia preliminar al juicio, en la que resolver si se vincula a proceso o no al imputado y si se le dicta auto de prisin preventva de ofcio o a petcin del Ministerio Pblico, por lo cual el juez de control est facultado para dictar los autos mencionados, pero adems realizar las dems audiencias preliminares al juicio. En virtud de lo anterior, el juez de control es la autoridad competente para dictar el auto de prisin preventva. Sin embargo, no es el nico ya que tambin el juez de la causa est facultado para dictar dicho auto y el de vinculacin a proceso, en razn de que el artculo 19, prrafos primero y segundo, consttucional, disponen que ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y dos horas, 46 a partr de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se justfque con un auto de vinculacin a proceso; y que el Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventva cuando Como podemos apreciar, la anterior disposicin consttucional, alude a la autoridad judicial, quien es la que debe dictar el auto de vinculacin a proceso y al juez para dictar el auto de prisin preventva. Es decir, ambas expresiones se referen al juez, pero no lo constrien a que sea exclusivamente el juez de control, ya que no lo denominan as. Esta falta de califcacin, obedece a que con ello se permite al Congreso de la Unin y a los Congresos locales realicen la organizacin judicial que corresponda a su infraestructura real, tal y como lo seala el dictamen aludido de la Cmara de Diputados, en el sentdo de que no se visualiza a corto plazo la posibilidad de que en cada ciudad haya jueces de distrito especializados en materia penal, como para asignar al menos uno a la funcin de control, otro a la funcin preparatoria del juicio, uno ms para los juicios y un ltmo para la ejecucin de sanciones penales, cuando ahora hay un solo juez federal mixto; entonces debemos establecer un marco consttucional fexible que posibilite diversas formas de organizacin, sobre la base del sistema acusatorio oral, tanto para el fuero federal como para el comn, para estados con amplia extensin territorial y entdades federatvas con extensin pequea, estados con recursos econmicos disponibles y entdades con escasos recursos. Por las anteriores razones, consttucionalmente un juez de control est facultado para resolver sobre medidas cautelares, por ejemplo orden de aprehensin, auto de vinculacin a proceso, auto de prisin preventva y remitr el asunto al juez penal correspondiente; o bien, contnuar con el asunto para realizar las audiencias preliminares al juicio. Esto signifca que deben existr por lo menos dos jueces: el de control y el de la audiencia de juicio y sentencia. Sin embargo, en las entdades federatvas con escasos recursos econmicos y alta 47 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico incidencia delictva, difcilmente podran contar con ambos tpos de jueces o bien con un nmero considerable de jueces de control. Por esta razn, consideramos que un juez penal consttucionalmente estara facultado para dictar auto de vinculacin a proceso; para emitr auto de prisin preventva; para realizar las audiencias preliminares al juicio; para realizar la audiencia del juicio, dictar sentencia y realizar la audiencia de sentencia. En efecto, pues en el susodicho dictamen de la Cmara de Diputados se seala que este tpo de jueces (se refere a los de control) podrn ser los que substancien las audiencias del proceso, preliminares al juicio, las cuales desde luego se regirn por los principios del proceso, previstos en el artculo 20 propuesto en el presente dictamen, ya que depender de la organizacin que las leyes establezcan, pero tambin de las cargas laborales y los recursos disponibles, en razn de que seguramente en circuitos judiciales de alta incidencia delictva, se requerir de algn o algunos jueces que se aboquen slo a resolver las medidas, providencias y tcnicas sealadas, otros jueces que se constrian a revisar las impugnaciones contra las determinaciones del Ministerio Pblico, que pueden ser miles, y otros jueces ms que se responsabilicen de substanciar el proceso hasta antes del juicio, incluso los procesos abreviados. De manera que a nivel consttucional slo deben establecerse las atribuciones fundamentales y remitr el desarrollo de las garantas a la legislacin secundaria, para no sobrerregular en nuestra Consttucin. Ciertamente, ya que en caso de que los jueces de control no sean sufcientes para dictar las medidas cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investgacin, es obvio que materialmente no podrn dictar stas, los autos de vinculacin a proceso, los de prisin preventva y realizar las audiencias preliminares a la del juicio. Por estas razones, un juez de control podra dictar medidas cautelares, incluida la relatva a la orden de aprehensin, providencias 48 precautorias y tcnicas de investgacin, dejando que la ley secundaria procesal tambin le atribuya al juez del conocimiento el dictado del auto de vinculacin a proceso, el auto de prisin preventva, realizar las audiencias preliminares a la del juicio, la audiencia del juicio, dictado de la sentencia y audiencia de sentencia. En este contexto, el juez de control no perdera su razn de ser consttucional, ya que una de las medidas cautelares extremas, relatva a la privacin de la libertad, de carcter fundamental y consttucional, es la orden de aprehensin (primera en tempo y en la lgica del sistema procesal penal acusatorio y oral), sin la cual no podra generarse la siguiente medida cautelar extrema: la prisin preventva. En resumen, el dictamen aludido parte del supuesto de la existencia de jueces penales, que debern encargarse de los procesos, con o sin prisin preventva, hasta la sentencia; pero para efecto de controlar los presupuestos acerca de la procedencia del inicio del proceso, con o sin prisin preventva, se crean jueces penales de control. Y se prev que en el supuesto de las entdades federatvas con geografa extensa o no, incidencia delictva alta o baja y sufcientes o magras disponibilidades econmicas, los jueces de control podrn no solamente controlar los presupuestos de la procedencia o improcedencia del inicio del proceso, sino decidir acerca del inicio o no del proceso, con o sin prisin preventva, as como realizar las audiencias preliminares a la del juicio. Sin embargo, debe precisarse que si se prev que los que tendrn mayor trabajo son los jueces de control (ya que atendern todas las solicitudes, del ministerio pblico y del ofendido o la vctma, relatvas a las medidas cautelares y providencias precautorias, as como las tcnicas de investgacin que pida aqul, que requieran de control judicial, segn el artculo 16, prrafo decimotercero, consttucional), es lgico que en las entdades federatvas con reas geogrfcas extensas, con mayor ndice delictvo y escasos recursos econmicos, 49 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico se consttuyan pocos jueces de control, los cuales no podrn hacerse cargo, materialmente, adems del dictado de los autos de vinculacin a proceso y de prisin preventva, as como tampoco de las audiencias preliminares a la del juicio, como se pretende en el dictamen en comento, por lo que los jueces ordinarios debern encargarse de ello, en tanto que el tribunal ad quem deber abocarse a resolver las impugnaciones en contra de las determinaciones del ministerio pblico, por la falta de desahogo de alguna diligencia por el ministerio pblico o del juez del conocimiento; por el no ejercicio de la accin penal, por falta de elementos probatorios o por hacer uso del criterio de oportunidad; por la reserva del expediente de la averiguacin previa; o bien, por las determinaciones del ministerio pblico en el proceso, concernientes al desistmiento de la accin penal o suspensin del procedimiento cuando no est satsfecha la reparacin del dao, en cuyos casos el juez del conocimiento haya declarado su procedencia, etc., pues en todos estos casos el ad quem seguir realizando su funcin recursiva , o sea, volver al curso de la averiguacin previa o del proceso para examinar si la determinacin de la autoridad, ministerio pblico o juez del conocimiento, es legal. Y en el caso de entdades federatvas con gran y poca extensin geogrfca, pero con poca incidencia delictva y con recursos econmicos, debern consttuirse jueces de control, conservar los jueces ordinarios y el tribunal ad quem. En cuanto a los jueces de control, en este caso, es ilgico que se les atribuya, adems de la facultad del control judicial, la realizacin de las audiencias preliminares a la del juicio, puesto que ya cuentan con jueces ordinarios para ello. O sea, la incidencia delictva y la disponibilidad de los recursos econmicos, sern factores determinantes para que en la legislacin procesal secundaria se atribuya a los jueces de control, solamente el control judicial en los rubros aludidos o adems de l la realizacin de las audiencias preliminares a la del juicio, con sus respectvas resoluciones. Pese a 50 tales factores, el juez de control debe siempre conservar la facultad del control judicial respecto de las medidas cautelares que lo requieran, como es el caso de la primera ms extrema; es decir, la relatva a la orden de aprehensin, sin la cual no se puede generar o existr la segunda ms extrema: la prisin preventva; ambas medidas cautelares extremas, las podr a su vez controlar el ad quem o el juez de amparo, ya sea que la dicte el juez penal de control judicial o el juez penal ordinario, as como la que emita el ad quem confrmando o revocando la emitda por el juez penal de control o por el juez penal ordinario. 5. Finalidades de la prisin preventva. El artculo 19, prrafo segundo, consttucional, establece que el Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventva cuando otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantzar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investgacin, la proteccin de la vctma, de los testgos o de la comunidad, as como cuando el imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso. El anterior precepto consttucional, expresa las fnalidades de la prisin preventva, las cuales se han transcrito en letra cursiva y solamente dos de ellas coinciden con las del pensamiento liberal clsico, las relatvas a garantzar la comparecencia del imputado en el juicio (para evitar su fuga o que evada la justcia) y el desarrollo de la investgacin (evitar que el imputado altere las pruebas), que son necesidades procesales. Al respecto, el doctor Sergio Garca Ramrez, vido en expresar sus comentarios a las reformas consttucionales, un mes despus de haber sido stas aprobadas por el Congreso de la Unin, es decir, sin haber concluido el procedimiento de dicha reformas, public un voluminoso libro de ms de quinientas fojas, en cuyo prlogo compara a tales reformas con un vaso con agua potable y transparente con ciertas gotas de veneno. Advierte que la reforma pretende solucionar cuatro 51 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico problemas: impunidad, corrupcin, incompetencia y envejecimiento del orden procesal. Respecto del primero, refere que de ser ciertas las cifras estadstcas o si la realidad es menos grave, es pertnente preguntar: cul era la solucin razonable, efcaz y duradera?, a lo que se responde con las preguntas La reforma consttucional?, Otras reformas? o La aplicacin adecuada de las normas vigentes? 65 Garca Ramrez, al comentar el artculo 19 consttucional reformado, seala que contene respecto de la prisin preventva, interesantes disposiciones, pues unas son progresistas y otras preocupantes o negatvas. Que en principio la prisin preventva pugna con el principio de presuncin de inocencia; sin embargo, hasta la fecha no ha sido posible suprimir esa forma de prisin o susttuirla por otros medios que aseguren efcazmente la marcha del enjuiciamiento. 66 Destaca que se ha generalizado la opinin, inclusive en el concierto internacional, de que la prisin preventva debe reservarse para supuestos excepcionales y vincularse con las necesidades del enjuiciamiento, conforme a un criterio riguroso sobre esta restriccin del derecho a la libertad del presunto inocente y no bajo un concepto laxo. Rigen las reglas legitmadoras de legalidad, excepcionalidad, razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y mnima duracin. El carcter excepcional de la prisin preventva se recogi en el dictamen de la Cmara de Diputados, en el que se analiza la frontera para las medidas cautelares, derivada del principio de proporcionalidad: la medida debe guardar proporcin con la necesidad que se trata de resolver, en virtud de las caracterstcas de sta y de los fnes procurados. Una medida desproporcionada sera un abuso inaceptable. 67 Enfatza que en el dictamen de la Cmara de Diputados, se considera 65 GARCA RAMREZ, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) Democracia o autoritarismo?, Mxico, Editorial Porra, 2008, p. 22. 66 dem, p. 99. 67 dem, p.100. 52 que dichas medidas deben ser proporcionales, tanto al delito que se imputa, como a la necesidad de cautela, lo cual considera inexacto, ya que la medida cautelar debe ser proporcional a la necesidad de la cautela, no al delito imputado. Lo que debe ser proporcional al delito es la pena, por lo que no es debido disponer una relacin automtca entre ciertas categoras de delitos y privacin cautelar de la libertad. Que el dictamen yerra de nuevo, a propsito de la aplicacin de esta medida a los inculpados de delitos graves, al mencionar que bastar acreditar el supuesto material para que en principio proceda la prisin preventva. Que esto est mal porque la prisin preventva se subordina a la entdad del delito y no a la necesidad de cautela. El incrementar los delitos graves ha tenido como consecuencia crceles saturadas. 68 Asevera que lo acertado es el criterio general para la aplicacin de la medida, es decir, debe ser requerida por el Ministerio Pblico, con salvedades (que empaan el sistema) impuestas al juzgador. Al no existr alternatva entre prisin preventva y libertad provisional, cuando el Ministerio Pblico no solicite la prisin, se mantendr la libertad del sujeto, sin necesidad de garanta, la que al parecer opera por s, segn el segundo prrafo del artculo 19; sin embargo, el tercer prrafo habla de revocacin de la libertad de los individuos vinculados a proceso, lo cual hace suponer que se ha concedido dicha libertad y que se considera volver sobre la decisin adoptada, revisarla, revocarla. El juez no podr ordenar la prisin cuando el Ministerio Pblico no la haya solicitado, salvo en los casos que se sealarn, pero tampoco es razonable que el juzgador deber acordar favorablemente toda medida de prisin que requiera el Ministerio Pblico. El acuerdo judicial deber sustentarse en la satsfaccin de las fnalidades de la prisin preventva, enunciadas en el segundo prrafo. Es pertnente, el espritu general de la norma a favor de medidas cautelares no restrictvas de la libertad, en tanto que el Ministerio Pblico slo podr 68 dem, p.101. 53 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico solicitar al juez la prisin preventva cuando otras medidas cautelares (legtmas y no privatvas de libertad) no sean sufcientes, para alcanzar los fnes que aqulla se propone servir. 69 Y en cuanto a los fnes de las medidas aseguradoras del inculpado, plasmados en el artculo 19 consttucional, seala que no son extraos a la legislacin y doctrina del proceso, los cuales hay que valorarlos a la luz de las reglas mencionadas, para apreciar su legitmidad. Las medidas pretenden: Garantzar la comparecencia del imputado en el juicio; El desarrollo de la investgacin; La proteccin de la vctma, de los testgos o de la comunidad; Cuando el imputado est siendo procesado; Cuando el imputado haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso. Al respecto, advierte que el artculo 19 consttucional es errneo al enunciar las fnalidades de la prisin preventva y omitr los principios o reglas que les conferen legitmidad y admisibilidad, en cada caso (no en series de casos, categoras de delitos o de personas), con lo cual deja el marco general a la construccin legislatva o jurisprudencial, en lugar de hacerlo en la Consttucin, con fronteras precisas. 70 Las fnalidades en algunos supuestos son controvertbles, no lo es la clsica: garantzar la comparecencia del imputado en el juicio (sustraccin a la accin de la justcia), ya que no debe existr juicio en ausencia, como se pretendi en propuesta autoritaria presidencial de 1997, que no prosper. 71 La fnalidad relatva al desarrollo de la investgacin, estma que 69 dem, pp. 101 y 102. 70 dem, p.102. 71 dem, pp. 102 y 103. 54 es cuestonable porque puede propiciar la aplicacin desbordada de la medida privatva de libertad, sobre todo si carece de reglas o principios que acoten a ttulo de criterios de legitmidad, los supuestos de restriccin de la libertad. 72 La referente a la proteccin a la comunidad, tambin la considera que abre la puerta al uso excesivo de la prisin preventva, lo cual pugna con el espritu de moderacin, pero adems dice que no basta aludir a la vctma y testgos, ya que hay otros partcipantes como el Ministerio Pblico, peritos, investgadores, etc., que no fue intencin de incluirlos en el concepto comunidad, pero si lo estuviesen sobra la alusin de las vctmas y testgos. 73 Por lo que se refere a que cuando el imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso, considera que no tenen qu ver con los fnes de la prisin preventva y por ello no permite valorar su pertnencia. Que el legislador desconf de las personas que se hayan en estos supuestos, considerndolos de antemano peligrosos o candidatos a la evasin; es decir, no pondera casustcamente si lo son, sino que acepta en bloque la posibilidad de disponer en tales supuestos la prisin preventva. La racionalidad de la medida en estos casos se halla a cargo del Ministerio Pblico, ya que estn regidos, como los restantes que prev el segundo prrafo del artculo 19 consttucional, por la expresin de que el Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventva, as como del propio juez, que no est obligado a resolver favorablemente las petciones de prisin que formule el Ministerio Pblico. 74 6. La prisin preventva es a petcin del Ministerio Pblico y de ofcio. El artculo 19, prrafo segundo, parte primera, consttucional, previ la prisin preventva a solicitud del Ministerio Pblico, cuando 72 dem, p. 103. 73 Ibdem. 74 dem, pp. 103 y 104. 55 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantzar los fnes mencionados. Asimismo, dicho artculo, en su prrafo indicado, pero en su parte segunda, dispuso lo que denominamos prisin preventva de ofcio, pues dicha norma consttucional obliga al juez a decretarla ofciosamente en los casos que en ella se establecen. En cuanto al ltmo tpo de prisin preventva mencionado, la de ofcio, el Doctor Sergio Garca Ramrez la denomina prisin preventva forzosa, a la que considera un desacierto, por lo inconsecuente con normas internacionales y con la orientacin de la medida cautelar. Refere que el juez ordenar la prisin preventva, ofciosamente, en ciertas series o categoras de casos, con independencia de que en ellos se susciten o no las necesidades de garanta de presencia en el juicio, desarrollo de la investgacin, proteccin a la vctma, etc., como es el caso de la delincuencia organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, delitos cometdos por medios violentos, como armas, (habr otras hiptesis a discrecin del aplicador? armas de qu clase?) y explosivos, as como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. 75 Que los aspectos que siembran dudas e inquietudes del retorno profuso de la prisin preventva, no se explican en el dictamen de los diputados: delitos graves y extrema generalidad de ciertos conceptos. La reforma consttucional hizo bien en excluir en general esta referencia, pero hizo mal en recuperarla en la parte fnal del prrafo segundo del artculo 19 consttucional, a propsito de la aplicacin forzosa de la prisin preventva. Afrma que estamos acostumbrados al engrose de listas caprichosas de delitos graves, sin atender a la ilicitud intrnseca de los hechos ni a la punibilidad, lo cual ha servido al propsito de cerrar el acceso a la libertad provisional, justa o injustamente. 76 75 dem, p. 104. 76 dem, p. 105. 56 Precisa que las nociones libre desarrollo de la personalidad y salud, que identfcan aparentemente bienes jurdicos tutelados, son muy amplias, pueden dar acomodo a mltples fguras delictvas, a discrecin del legislador secundario, y no necesariamente apuntan hacia delitos de suma gravedad o hacia delincuentes que pongan en riesgo el proceso penal, en el caso concreto, o la seguridad pblica. Es posible que en la primera nocin, se ubique a conductas corruptoras de menores de edad, pero puede ser otro gnero de comportamientos mucho menos reprobados socialmente. Los delitos contra la salud no son nicamente los relacionados con sustancias estupefacientes, psicotrpicos o narctcos, que pudo tener en cuenta el Consttuyente Permanente, sino otros ms, como el peligro de contagio, en el que no parece existr razn para negar la libertad del inculpado. 77 Critca que no se distngue entre diversas categoras de secuestro, ni entre los diversos tpos de un homicidio doloso, a pesar de que es posible y debido distnguir entre homicidio simple, califcado, de familiar, en estado de emocin violenta, a petcin del sujeto pasivo. Tampoco est claro por qu se niega la libertad de plano y genricamente, a quien fue condenado o est procesado por delito doloso (robo de escasa cuanta?, lesiones de mnima gravedad?, injurias, difamacin, calumnias, en las legislaciones que conservan estos delitos?) El legislador secundario fjar los alcances de cada supuesto consttucional de prisin preventva forzosa, pero al no existr un concepto uniforme y vinculante acerca de la expresin de delitos graves, desarrollo de la personalidad y salud, cada legislador podr aportar su versin propia y generar un panorama heterogneo que difcilmente benefciara a la justcia penal en su conjunto. Cabe la posibilidad de que la tpifcacin de conductas pensadas por el Consttuyente, se haga en forma diversa en las distntas leyes penales, lo cual planteara dudas y problemas de consttucionalidad, 77 Ibdem. 57 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico por ejemplo, en una legislacin se podra denominar secuestro a toda privacin de la libertad con fnes ilcitos, y en otras se podra distnguir entre plagio, secuestro y privacin ilegal de la libertad, con la consecuencia de que slo en una de estas tres hiptesis se aplique la prisin preventva forzosa. 78 Finalmente, menciona que el tercer prrafo del artculo 19 consttucional, seala que la ley determinar los casos en los cuales el juez podr revocar la libertad de los individuos vinculados a proceso. El dictamen de los diputados refere que la decisin sobre medidas cautelares es evidentemente revisable, ya que se prev que se podr revocar la libertad de los individuos ya vinculados a proceso cuando se acrediten los extremos previstos en la Consttucin y de conformidad con lo que dispone la ley, pero no fja como lmite para sta la gravedad de la situacin, que debiera ser el fundamento para que cese la libertad. 79 7. La prisin preventva de ofcio es una excepcin de la excepcin de la prisin preventva a petcin del Ministerio Pblico. En trminos del artculo 14, prrafo segundo, consttucional, la libertad es un derecho fundamental, que corresponde al status jurdico que debe tener todo individuo. Sin embargo, cuando se comete un delito, la prisin preventva del imputado se aplicar de manera excepcional, cuando con ninguna otra medida cautelar se puedan garantzar los fnes mencionados de la misma, de acuerdo a los principios de subsidiariedad y excepcionalidad invocados en el dictamen de la Cmara de Diputados. Hasta aqu tenemos una excepcin al derecho fundamental de la libertad. Pero el dictamen tambin refere que a los delitos graves y de delincuencia organizada, se les debe dar un tratamiento diverso a las medidas cautelares, para evitar que el legislador ordinario decida en qu casos se aplica la Consttucin y 78 dem, p. 106. 79 Ibdem. 58 cules requieren un tratamiento excepcional por tratarse de delitos graves o de delincuencia organizada. Debe apreciarse que se requiere una regulacin especial de las medidas cautelares cuando se trate de estos casos; sin embargo, las excepciones tenen que estar previstas en el propio texto consttucional. En el aludido dictamen, se aprecia que se crearon excepciones de las medidas cautelares, entre las que se encuentran la prisin preventva. Es decir, las fnalidades de la prisin preventva, segn el citado dictamen, no se aplicaron a los delitos graves y delincuencia organizada, porque se consider que en estos casos se deba tener una regulacin especial, o sea, excepciones a dichas fnalidades, pero con el mismo efecto restrictvo de la libertad en forma provisional; excepciones que conforman la prisin preventva de ofcio, frente a las cuales el juez no requiere de solicitud del Ministerio Pblico para decretarla. De esta manera, la prisin preventva de ofcio fue consttuida como una excepcin de la excepcin de la prisin preventva a solicitud del Ministerio Pblico. 8. La prisin preventva sigue siendo la regla general, pese a su pretendido carcter subsidiario y excepcional. El status jurdico del individuo es la libertad, pero cuando se le imputa un delito el sistema punitvo diseado en la propia Consttucin, en su artculo 18, prrafo primero, dispone una regla general que consiste en que slo por delito que merezca pena privatva de libertad habr lugar a prisin preventva. La gran mayora de delitos contempla como pena la de prisin; y en el resto pena alternatva, es decir, prisin o multa, adems de otras accesorias, como la inhabilitacin, desttucin del cargo, etc. Es decir, la pena privatva de la libertad es la regla general para los delitos, de ah que el ius puniendi sea la ltma rato para reprimir conductas lesivas de bienes jurdicos; y por ende, habr lugar a prisin preventva. En otras palabras, si el delito no contempla pena de prisin, perdera su razn de ser y no debera ser un delito sino 59 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico una falta administratva, de polica o de buen gobierno, pero ms an jams podra operar la prisin preventva. Por eso, para que opere sta en un sistema punitvo, se erigi con rango consttucional en regla general, cuya excepcin radica en aquellos delitos que establecen pena alternatva o solamente pecuniaria, en la que no habr lugar a la prisin preventva. En este sentdo, en el artculo 18 consttucional, existe una poltca criminal que estriba en que todo procesado por delito que contemple sancin privatva de la libertad, deber estar en prisin preventva, la cual se ha tratado de atemperar con reglas como las del trmino medio aritmtco de cinco aos de prisin para que pueda el imputado obtener su libertad bajo caucin. Sin embargo, esta poltca criminal se proyecta hasta los derechos poltcos del procesado, en cuanto a que en el artculo 38, fraccin II, consttucional, se dispone que los derechos o prerrogatvas de los ciudadanos se suspenden: por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisin. Con la reforma consttucional, en el artculo 19, prrafo segundo, se crearon otras excepciones de la prisin preventva, de orden procesal, consistentes en que aun cuando el delito por el que se vincula a proceso al imputado se sancione con pena privatva de la libertad, no ser privado de ella, si revela su intencin de comparecer al proceso y de permitr que se desarrolle la investgacin. Asimismo, se han creado otras excepciones de tpo preventvo, consistentes en que el imputado no sea privado de su libertad si no realizar acto alguno en contra de la vctma, de los testgos o de la comunidad. Pero adems dicha reforma consttucional, revela que utliza al insttuto de la prisin preventva, no para fnes procesales, sino como un instrumento aislante o segregador de individuos, cuyas conductas lesionan bienes jurdicos de mayor vala e impactan de manera relevante a la sociedad, as como de aquellos delitos que en la ley se 60 determinen como graves en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. 9. Lmites de duracin de la prisin preventva, como derechos fundamentales procesales. El artculo 20, apartado B, fraccin IX, prrafo segundo, consttucional, establece que la prisin preventva no podr exceder del tempo que como mximo de pena fje la ley al delito que motvare el proceso y en ningn caso ser superior a dos aos, salvo que su prolongacin se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Si cumplido este trmino no se ha pronunciado sentencia, el imputado ser puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares. La anterior disposicin consttucional, prev dos derechos del imputado en prisin preventva: a) Que la prisin preventva no podr exceder del tempo que como mximo de pena fje la ley al delito por el que se sigue el proceso; y b) Que la prisin preventva en ningn caso ser superior a dos aos, salvo que se prolongue por el ejercicio del derecho de defensa. En cuanto al primero de los derechos mencionados, el Cdigo Penal Federal, prev aproximadamente 34 tpos penales, cuya pena mxima no rebasa los dos aos de prisin, sin que tenga como pena alternatva la multa. Estos tpos penales son los siguientes: violacin de inmunidad, quebrantamiento de sancin, ataques a las vas de comunicacin, desobediencia y resistencia de partculares, reincidir en negarse a otorgar protesta de ley o a declarar, oposicin a que se ejecute alguna obra o trabajo pblico, ultrajes a las insignias nacionales, omisin de impedir la apologa de un delito, acceso ilcito a sistemas y equipos de informtca, ejercicio indebido del servicio pblico, concusin, cohecho sin rebasar quinientas veces de salario mnimo diario vigente, peculado sin rebasar dichas veces, enriquecimiento ilcito en un monto no mayor de cinco mil veces de salario mnimo diario vigente, responsabilidad profesional, usurpacin de funciones 61 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico pblicas, profesionales y uso indebido de condecoraciones, uniformes, grados jerrquicos, insignias, divisas y siglas, adulterio, allanamiento de morada, aborto consentdo o provocado, exposicin de infante, robo, abuso de confanza y fraude, segn el monto y otros que no son recurrentes. Esta pequea parte del universo de tpos penales, cuya pena mxima no rebasa los dos aos de prisin, es susceptble de que sta sea susttuida por multa, segn el artculo 70, fraccin III, del Cdigo Penal Federal, siempre que previamente no se haya condenado al solicitante de dicha susttucin, por sentencia que haya causado ejecutoria por delito doloso y perseguido de ofcio, as como los que hayan sido condenados por alguno de los delitos mencionados en el artculo 85, fraccin I, del indicado Cdigo Punitvo. Es decir, los procesados por los anteriores delitos y que no hayan sido condenados por delitos dolosos o graves, estando bien asesorados sabrn que a pesar de que sean condenados, no permanecern en prisin al ser susttuida sta por una multa y reparen el dao; luego entonces, en estos casos es oportuno cuestonarnos si se justfca la prisin preventva durante dos aos, ya que la pena mxima privatva de la libertad se agot con la prisin preventva y a pesar de ello se susttuye con multa. O peor an, en la sentencia condenatoria al computarse los aos de detencin, se declare que ya se cumpli la condena. En este contexto, es indispensable cuestonarnos si en estos casos los fnes de la prisin preventva se justfcan, as como si realmente el lmite de la duracin de la prisin preventva basado en el mximo de la pena del delito que motvare el proceso, consttuye un derecho fundamental del imputado. Ahora bien, en cuanto al segundo derecho relatvo a que la prisin preventva en ningn caso ser superior a dos aos, salvo que su prolongacin se deba al derecho de defensa, advertmos que el caso de los delitos cuya pena mxima es de dos aos de prisin, que es el lmite para la duracin de la prisin preventva, tene el 62 mismo tratamiento que los delitos que rebasan en su pena mxima los dos aos de prisin; es decir, se les da un trato igual a quienes se encuentran en circunstancias desiguales: procesados por delitos con pena mxima de dos aos de prisin y procesados por delito con pena mxima superior a los dos aos de prisin, que se encuentren en prisin preventva, tenen el mismo derecho de que la duracin de la prisin preventva sea como mximo de dos aos. En otras palabras, el lmite de dos aos de duracin de la prisin preventva, permite que los procesados a quienes se les aplica tal insttucin por delitos cuya pena mxima es de dos aos de prisin, cumplan su condena durante el proceso, si es que son responsables, lo cual subvierte el sistema penitenciario; mientras que a los procesados en prisin preventva por delito con pena mxima superior a los dos aos de prisin, se les tene que excarcelar tambin, mientras termina el proceso. O sea, a unos se les hace nugatorio el derecho del mximo de duracin de la prisin preventva, ya que al excarcelarlos no lo es por virtud de haber estado dos aos preso sino porque ya cumpli su pena, en el supuesto que sea declarado responsable y condenado al mximo de la pena de dos aos prevista en el delito que motv el proceso; mientras que a los otros procesados en prisin preventva, al cumplirse los dos aos como lmite de duracin de aquella prisin preventva, s se les debe excarcelar mientras sigue su proceso y se dicta la sentencia respectva. 63 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico IV. Conclusiones. 1. La prisin provisional o preventva se insttuy en las civilizaciones antguas, independientemente de su forma gobierno: democrtca, republicana o monrquica, con el objeto de guardar a los presos hasta que se les dictara sentencia o se ejecutara la pena corporal. 2. En la poca antgua, la prisin provisional tambin tuvo el carcter de pena, pero aplicable nicamente a los esclavos. 3. En la poca medieval, la prisin provisional tambin tuvo el carcter de pena, pero aplicable a los siervos, as como a los deudores de multas. 4. En la poca moderna, la conversin de la prisin provisional en pena, obedeci a una alternatva humanitaria en relacin con la pena capital, al grado de considerar a aquella pena como la ms civilizada, cuyo artfce lo fue Beccaria y sus operadores los cuqueros de Pennsylvania. 5. La prisin desde la poca moderna hasta la contempornea, ha permanecido con su doble caracterizacin: prisin provisional como medida cautelar y prisin como pena; pero esta diferencia la difumina la regla jurdica universal, relatva a que en la pena deben descontarse los das en que se estuvo en prisin provisional (inclusive detenido), la cual adquiere la calidad de pena de prisin antcipada a la sentencia condenatoria, la cual la confrma al tomarla en cuenta en el cmputo de su duracin. 6. El tempo en la privacin de la libertad del imputado, es el elemento que ha servido para crear y diferenciar diversos insttutos, tales como la detencin, la prisin provisional y la pena, en una escala de menor a mayor duracin de esa privacin de la libertad, das, meses y aos. 7. El pensamiento del jurista italiano Luigi Ferrajoli, se destaca porque va ms all de los inmortales y grandes pensadores del liberalismo clsico y porque se erige en defensor universal del individuo imputado o procesado, profundamente humanstco, cuya estrategia 64 sistemtcamente histrica, lgica, racional y jurdica, sustentan los axiomas de su teora garantsta. Sin embargo, en aras de conservar la probidad intelectual, debe recordarse lo que ha sealado el propio Ferrajoli, de que su teora es un modelo ideal. Es decir, ha hilvanado su pensamiento en abstracto en funcin, por ejemplo, de las atrocidades que han vivido los que han estado en prisin preventva en la edad antgua, edad media, poca moderna y contempornea, sin tomar en consideracin los derechos de la mayora, tales como el de la paz, tranquilidad social, seguridad pblica, bien comn, etc. En efecto, parte de un ciudadano que arbitrariamente es sometdo a una investgacin y a un proceso, al cual se le deben respetar todos sus derechos fundamentales, garantas penales y jurisdiccionales, pese a que existan elementos de prueba en su contra; es decir, segn Ferrajoli, debe prevalecer la libertad del imputado sobre el bien jurdico lesionado, porque la tradicin liberal ha dicho que se presume inocente hasta que no se le declare culpable en sentencia condenatoria; pero va ms all al sostener que el imputado no debe estar en prisin preventva sino en libertad en atencin al principio de presuncin de inocencia. El pensamiento de Ferrajoli es consecuente, al proponer la abolicin de la prisin preventva, para dirimir la antnomia entre prisin preventva y presuncin de inocencia. 8. La postura del respetable jurista italiano, es radical en relacin con la tradicin liberal clsica, en virtud de que considera que los derechos fundamentales relatvos a la libertad deambulatoria y al de la presuncin de inocencia, son inalienables, indisponibles, es decir, derechos fundamentales absolutos, que no tenen lmites y por tanto superiores a los de la colectvidad. En contraposicin, desde los antecedentes de la aparicin de los derechos del hombre en Inglaterra, y su concrecin en los Estados Unidos de Amrica y en Francia, que han servido de modelo universal, los ms prominentes 65 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico defensores fervientes de los mismos, han sostenido los lmites de los hoy denominados derechos fundamentales. 9. En la realidad mexicana, si la pena de prisin ha fracasado en su propsito de readaptacin social, la prisin preventva pierde razn de ser como coadyuvante para alcanzar ese propsito, ms an se torna proterva. El medio no justfca el fn, ni el fn justfca el medio, es decir, la prisin preventva no justfca la pena de prisin, ni la pena de prisin justfca a la prisin preventva. En la reforma judicial, el cambio de propsito de la pena: la reinsercin social, no cambia los efectos de la prisin provisional. 10. La prisin preventva implica la imposicin de una pena antcipada en los derechos poltcos del ciudadano, consistente en la suspensin de sus derechos o prerrogatvas, de conformidad con el artculo 38, fraccin II, consttucional. En efecto, el artculo 24, numeral 12, del Cdigo Penal Federal, prev como pena la suspensin o privacin de derechos. El artculo 45 del precitado Cdigo, dispone que la suspensin de derechos es de dos clases: la que por ministerio de ley resulta de una sancin como consecuencia de sta, y la que por sentencia formal se impone como sancin. En tanto, el artculo 46 del aludido Cdigo dispone que la pena de prisin produce la suspensin de los derechos poltcos y los de tutela, curatela, etc. Es decir, la suspensin de los derechos poltcos es una pena accesoria y por ello no debe aplicarse en forma antcipada en el auto de prisin preventva, ya que an no se impone la pena principal. 11. La prisin preventva ha sido la regla general en el sistema penal mexicano, pero se ha tratado de atemperar, en principio con el trmino medio aritmtco de cinco aos de prisin para obtener la libertad bajo caucin u otra garanta; despus, dicha regla se utlizara para los autores o partcipes de delitos graves. Con la reforma consttucional, se ampli la forma de atemperarla, con fnalidades, que en sentdo positvo, es decir, que no se contradigan tales 66 fnalidades, se consttuyen en excepciones de la prisin preventva. En el sentdo negatvo, dichas fnalidades, es decir que se actualicen, dan la apariencia que hacen de la prisin preventva la excepcin y la libertad la regla general. 12. La prisin preventva en la reforma consttucional, tene doble funcin: instrumento auxiliar para alcanzar fnes procesales e instrumento preventvo, ajeno a cuestones procesales, segregador de conductas que lesionan bienes jurdicos de mayor vala y que impactan a la sociedad, as como aquellas que determine el legislador ordinario como delitos graves en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud, con lo cual se hace menos asequible la libertad, al preverse ms supuestos que pretenden justfcar la prisin preventva. 13. El lmite de dos aos de duracin de la prisin preventva, ya que en ningn caso debe ser superior a dicho lapso, permite que los procesados a quienes se les aplica tal insttucin por delitos cuya pena mxima es de dos aos de prisin, cumplan su condena durante el proceso, si es que son responsables, lo cual subvierte el sistema penitenciario; mientras que a los procesados en prisin preventva por delito con pena mxima superior a los dos aos de prisin, se les tene que excarcelar tambin, mientras termina el proceso. O sea, a unos se les hace nugatorio el derecho del mximo de duracin de la prisin preventva, ya que al excarcelarlos no lo es por virtud de haber estado dos aos preso sino porque ya cumpli su pena, en el supuesto que sea declarado responsable y condenado al mximo de la pena de dos aos prevista en el delito que motv el proceso; en tanto que a los otros procesados en prisin preventva, al cumplirse los dos aos como lmite de duracin de aqulla, s se les debe excarcelar mientras sigue su proceso y dicta la sentencia respectva. 14. El lmite de dos aos de duracin de la prisin preventva, consideramos que hace inefcaz o nugatorio otro derecho 67 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico fundamental del imputado, previsto en el artculo 20, apartado B, fraccin VII, consttucional, consistente en que ser juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena mxima no exceda de dos aos de prisin, y antes de un ao si la pena excediere de ese tempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa. En efecto, pues si se debe juzgar en cuatro meses o antes de un ao, segn la pena mxima del delito de que se trate, con el lmite de duracin de la prisin preventva permite que no se juzgue en los plazos mencionados sino hasta el lmite de los dos aos o inclusive despus, pero ya no estando en prisin preventva. 15. Los derechos fundamentales y las garantas penales, en el sistema jurdico mexicano, no son absolutos, sino que tenen lmites, es decir, restricciones que la propia Consttucin prev, antes y con la reforma judicial. El Pleno de la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, en las tesis apuntadas, anteriormente a la reforma judicial, ya se haba pronunciado en el sentdo de que la prisin preventva es una excepcin a las garantas de libertad, audiencia y presuncin de inocencia, y no se contrapone con stas, en atencin a sus fnes, los cuales por cierto se ampliaron en la reforma judicial. Es decir, la prisin preventva es el lmite de una serie de derechos fundamentales y garantas penales. Una excepcin que restringe derechos fundamentales y garantas, cuya naturaleza jurdica o especie no corresponde a la de aqullos, no se consttuye en excepcin, sino en una regla general que se aplica a los derechos fundamentales y garantas penales, cuyas excepciones son las relatvas a la no contradiccin de los fnes de la prisin preventva y a la no imputacin de ciertos delitos, as como de aquellos clasifcados por la ley como graves en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud, para que se pueda gozar, sin restriccin, de los derechos fundamentales y garantas penales. 68 V. Bibliografa ALFONSO X El Sabio, Rey de Castlla y de Len, Las Siete partdas del Sabio Rey, 1758, edicin facsimilar, Mxico, Suprema Corte de Justcia de la Nacin, 2004. BARRITA LPEZ, Fernando A., Prisin preventva y Ciencias Penales, 3a edicin, Mxico, Editorial Porra, 1999. BRISEO SIERRA, Humberto, El enjuiciamiento penal mexicano, 2a. edicin, Mxico, Editorial Trillas, 1988. COSO VILLEGAS, Daniel, La Consttucin de 1857 y sus crtcos, 2a edicin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2007. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn teora del garantsmo penal, 6a edicin, Espaa, Editorial Trota, 2004. FOUCAULT, Michel, Vigilar y castgar, 18a edicin, Mxico, Siglo XXI, 1990. GARCA RAMREZ, Sergio, Derecho procesal penal, 5a edicin, Mxico, Editorial Porra, 1989. GARCA RAMREZ, Sergio, La reforma penal consttucional (2007-2008) Democracia o autoritarismo?, Mxico, Editorial Porra, 2008. MOMMSEN, Teodoro, Derecho penal romano, Bogot, Colombia, Editorial Temis, 1991. MORRIS, Norval, El futuro de las prisiones, 7a edicin, Mxico, Siglo XXI, 2006. 69 La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico PEREZ PALMA, Rafael, Fundamentos Consttucionales del procedimiento Penal, Mxico, Crdenas, Editor y Distribuidor, 1974. TENA RAMREZ, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 22a edicin, Mxico, Editorial Porra, 1999. ZAMORA-PIERCE, Jess, Garantas y proceso penal, 4a edicin, Mxico, Editorial Porra, 1990. Pginas Web Cmara de Diputados, Pgina principal de la Cmara de Diputados (22 de mayo de 2008), disponible desde: htp://.diputados.gob.mx Suprema Corte de Justcia de la Nacin, Pgina principal de la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, disponible desde: www.scjn.gob.mx Pgina principal del Insttuto Iberoamericano de Derecho Procesal, disponible desde: htp://www.iidp.org/