Administrao Pblica a atividade de gesto dos interesses e das necessidades

coletivas.
Cuidado com o uso dessa expresso porque ela normalmente aparece na doutrina
com letras maisculas e minsculas indistintamente, quando o uso correto dessa expresso
seria em letras maisculas Administrao Pblica designando o conjunto de rgos e
entidades que exercem a uno administrativa do !stado. Portanto, a Administrao
Pblica, com maisculas, designa o car"ter subjetivo do !stado. # o !stado$Administrao.
%" o uso da expresso em minsculas, administrao pblica tem a ver com a uno
administrativa em si. A uno que o !stado exerce, distinta das suas duas outras grandes
un&es' a uno legislativa e a uno jurisdicional. Portanto, l(cito di)er, sem que se
incorra em pleonasmo, redund*ncia, que a Administrao Pblica +ouvesse a administrao
pblica.
Como que administrao pblica, com minsculas, - que a uno
administrativa do !stado,
- que ns tentamos a)er , residualmente, excluindo as demais un&es, encontrar
um campo, que seria o campo espec(ico da adm. pb.
.egislar consistiria na criao prim"ria de normas jur(dicas, deinio cl"ssica no
direito pblico brasileiro de /iguel 0eabra 1agundes. !le di)ia' legislar editar normas
jur(dicas em car"ter prim"rio, inovando o ordenamento para criar direitos e obriga&es.
%ulgar ou exercer a uno jurisdicional signiica aplicar a lei ao caso contencioso, ou seja,
2s situa&es de lit(gio, decidindo$os, com car"ter de deinitividade.
3ma deinio singela que, +oje em dia muito questionada e, ao meu ver,
ultrapassada, mas que ainda muito citada pelo pro4 /iguel 0eabra 1agundes a de que
administrar aplicar a lei, ou dar execuo 2 lei de o(cio, ou seja, independentemente de
impulso, provocao, com vistas 2 satisao ou a consecuo dos interesses e necessidades
coletivos.
A doutrina, o 5ireito Administrativo costuma identiicar a origem da disciplina e
seu desenvolvimento embrion"rio, com o advento do liberalismo pol(tico, surgidos com as
revolu&es liberais do inal do sculo 67888. Costuma$se mesmo di)er que, enquanto a
9evoluo Americana, no seu desdobramento deu origem ao 5ireito Constitucional, o
5ireito Administrativo surge como desdobramento da 9evoluo 1rancesa.
0e administrar, exercer essa tal uno administrativa satisa)er necessidades e
interesses coletivos, ser" que desde o modelo de !stado embrion"rio, desde as primeiras
civili)a&es que se tem not(cia :/esopot*mia, !stado /edieval, Antigo 9egime, etc.;, no
existia uma uno administrativa identiic"vel, que acudia as necessidades coletivas da
populao,
Caio <"cito' a uno administrativa do !stado precedeu, +istoricamente, a
exist=ncia aut>noma do 5ireito Administrativo
Antes de se constituir como um ramo aut>nomo, como ci=ncia do 5ireito
Administrativo, um ramo espec(ico da ci=ncia do direito, j" existia a uno administrativa
diusa, como um conjunto de normas, um conjunto de atividades do !stado inespec(ico e
que s com o liberalismo pol(tico vai gan+ar essa especiicidade.
5ois traos caracter(sticos da 1rana ps$revolucion"ria, que surge com a idia de
liberalismo pol(tico, so decisivos para o desenvolvimento do 5ireito Administrativo.
- primeiro e mais bvio a superao da idia de gente no antigo regime, de que a
Adm Pb. situava$se num patamar +ier"rquico superior 2s leis vigentes e se aplicariam
somente 2s rela&es particulares.
?
A grande inovao do liberalismo e que se desenvolve a partir do sculo 686, o
advento do !stado de 5ireito, da submisso do poder pol(tico 2 lei.
- segundo marco muito importante do liberalismo dentro do 5ireito Administrativo
oi a implantao e diuso do ideal de separao de poderes. A 5eclarao dos 5ireitos do
@omem e do Cidado :?ABC;, em seu art. ?D, di)ia que o !stado que no observasse a
separao dos poderes e que no respeitasse os direitos e garantias individuais, no era um
!stado de 5ireito, na verdade, no tin+a uma constituio.
A idia de separao de poderes vai ser importante no 5ireito Administrativo, em
primeiro lugar como complemento da prpria idia de !stado de 5ireito, como
complemento da idia de submisso da administrao pblica 2 lei. 8sso ocorre porque,
dentro de um !stado de 5ireito, a separao dos poderes uma tcnica de organi)ao do
poder para a conteno do poder.
A separao dos poderes, no que se reere 2 administrao pblica, tem um
signiicado importante, no ligado apenas ao liberalismo, mas tambm ligado,
posteriormente, 2 idia de democracia. 0eparao dos poderes importante instrumento da
democracia, o da democrati)ao da administrao pblica, na medida em que o Poder
.egislativo, especialmente nos regimes parlamentaristas, que expressa a vontade popular.
Eual o objeto desta uno administrativa,
5i)er apenas que ela consiste na aplicao da lei, ex oicio, para consecuo dos
interesses e necessidades coletivas muito pouco. # preciso identiica$la. ! a(, ns
entramos no universo do que consiste administrar dentro da Administrao Pblica.
Fs podemos a)er uma classiicao para ins did"ticos entre administrar como atividade$
im e administrar como atividade$meio.
A uno administrativa im da atuao estatal, quando ela visa a atender,
diretamente, a necessidade da populao. !ssas atividades so exempliicativamente
enumeradas, e no taxativamente. Com essas atividades$ins, ns vamos, na verdade,
percorrer diversos dos pontos que se estudam no curso de 5ireito Administrativo.
# atividade$im de todo !stado, coordenar o exerc(cio dos direitos e garantias
individuais, visando a limitar esse exerc(cio para que o interesse da coletividade seja
preservado. !xemplo' quando se estabelecem normas de observ*ncia obrigatria no
tr*nsito, no exerc(cio da atividade econ>mica, licenciamento para uncionamento,
licenciamento ambiental, quando se estabelecem normas, em geral, que intererem na
liberdade econ>mica e assim por diante. <odas essas atividades administrativas esto dentro
de um campo espec(ico da uno administrativa, que o campo o poder de pol(cia. !sta
a mais antiga das un&es da Administrao Pblica' exercer o poder de pol(cia presente em
quase todas as atividades +umanas. !ssa oi a primeira uno do !stado$administrao,
sobretudo com o advento do liberalismo pol(tico, em que o !stado tin+a essa uno de,
sobretudo policiar as rela&es privadas, no intererindo diretamente nelas :econ>micas ou
sociais;, ato que s acontece posteriormente com a superao do !stado liberal e o advento
do !stado de Gem$!star 0ocial, tambm c+amado de !stado$Provid=ncia.
At +oje, apesar de todas as transorma&es do !stado Contempor*neo, poder de
pol(cia e prestao de servios pblicos constituem de BHI a CHI de toda a atividade
administrativa do !stado.
A essas atividades, alguns autores colocam dentro de servios pblicos, outras
atividades$ins do !stado como, por exemplo, a construo de obras pblicas que,
J
normalmente so um procedimento prvio 2 prestao dos servios pblicos, a serem
prestados no uturo. /as isso nem sempre acontece porque, muitas ve)es, 2 construo de
obras pblicas no se segue a prestao de um servio pblico espec(ico, por exemplo, a
construo do Piscino de 9amos constitui exerc(cio t(pico de uno administrativa e,
quem reqKenta sabe que servios pblicos ali no se prestam :segurana, limpe)a das
margens, da "gua;.
/as a construo das obras pblica que atendem aos interesses da coletividade
tambm se encaixa nesta classiicao de atividade$im.
Fa atividade de omento, o !stado$administrao, atravs de uma entidade de
direito privado, que integra a Administrao Pblica 8ndireta, controlada pelo poder
pblico, que concede inanciamentos para omentar o desenvolvimento econ>mico do pa(s.
8sso uno de administrao pblica. Alm da prestao direta de servios pblicos 2
coletividade, uno do !stado Contempor*neo conceder emprstimos, acilitar
transa&es, omentar o desenvolvimento econ>mico para proporcionar o bem$estar geral.
!xemplo' GF5!0 :empresa pblica ederal, que serve para uma atividade de omento;.
Alm da atividade de omento, podemos citar a interveno na atividade econ>mica
como um todo. Feste tpico alamos da interveno direta do !stado na atividade
econ>mica, enquanto o GF5!0 uma empresa pblica ederal, entidade da Administrao
Pblica 8ndireta, que serve a uma inalidade de omento 2 atividade econ>micaL a Petrobr"s
tambm uma outra entidade da Administrao Pblica 8ndireta, que explora diretamente
uma atividade econ>mica considerada de relevante interesse coletivo, que a extrao,
reino e explorao de petrleo. Alm dessa interveno na atividade indireta, veremos que
+" outros tipos de interveno, como a interveno meramente regulatria, interveno
sancionatria.
/ais uma repito que essa uma enumerao exempliicativa e no taxativa, o que
cada ve) mais no !stado Contempor*neo, +" uma retrao do !stado, do ponto de vista do
!stado interventor, enquanto explorador direto de atividades econ>micas, e as duas ltimas
dcadas do sculo 66 oram marcadas por um processo de privati)ao e devoluo dessas
atividades 2 iniciativa privada. !ngana$se quem pensa que o !stado se retrai. Ao contr"rio'
se o !stado diminui uma atuao enquanto prestador direto desses servios pblicos ou
interventor direto na atividade econ>mica, o !stado, por outro lado, cada ve) cresce mais
como agente de regulao, de disciplina no exerc(cio da atividade cada ve) mais reqKente
no Grasil, que o exerc(cio da atividade regulatria e no exerc(cio do poder de pol(cia. !
nessas atividades, uma gama enorme de novas un&es vai sendo desempen+ada pelo
!stado. 3ma delas, que no propriamente intervir na atividade econ>mica, mas que vital
a qualquer pa(s do mundo, que , por exemplo, a uno do Ganco Central, a uno
prec(pua deste que o controle monet"rio.
A uno administrativa no se resume a essas atividades nobres que atendem
diretamente 2s necessidades da populao.
Pelo seu car"ter residual em relao 2s duas outras un&es do !stado, integram a
idia de administrao pblica, com letras minsculas, enquanto uno, toda uma gama de
atividades$meio, de atividades internas de organi)ao e uncionamento interno dos rgos
da Administrao Pblica.
Pelo seu car"ter residual em relao 2s duas outras un&es do !stado, integram a
idia de administrao pblica, com letras minsculas, enquanto uno, toda uma gama de
atividades$meio, de atividades internas de organi)ao e uncionamento interno dos rgos
da Administrao Pblica.
M
!ssas atividades se desenvolvem no apenas pelo Poder !xecutivo, mas tambm
pelos rgos de administrao dos demais poderes' %udici"rio e .egislativo, e dos
c+amados rgos constitucionalmente aut>nomos que, poder(amos considerar, de acordo
com a interpretao de alguns, N4 e O4 poderes, mas que, na verdade, no so por uma alta
de dico expressa da C1. !stes rgos so o <ribunal de Contas, que rgo aut>nomo e
auxiliar do Poder .egislativo, e o /inistrio Pblico que, embora queira muito ser N4, no
o porque um rgo integrante da estrutura interna do Poder !xecutivo, mas dotado,
constitucionalmente, de um elevado grau de autonomia administrativa e inanceira.
!sses rgos desempen+am un&es administrativas e a gesto interna de suas
atividades, tal como o Poder !xecutivo.
!xemplo disso' quando o <%!9% abre concurso para admisso de ju()es, est"
exercendo uno jurisdicional, Fo, isso uno administrativa t(pica. # atividade$meio.
7amos c+amar isso de P!0<Q- 5! P!00-A..
Alm da gesto de pessoal, tem$se a P!0<Q- 5! PA<98/RF8-.
!xemplo' quando a Assemblia .egislativa decide criar um anexo ao prdio em
rente 2 9ua da Assemblia, no Centro, pela incapacidade daquele prdio abarcar todo um
conjunto rentico das atividades legislativas, reali)adas dia e noite. Patrim>nio o
conjunto de bens mveis e imveis que so meio essenciais para que aquele Poder exera
suas atividades t(picas.
Alm da gesto de patrim>nio, de pessoal, podemos colocar, como atividade$meio,
todo um conjunto de atividades ligadas 2 organi)ao e uncionamento interno dos poderes.
P!0<Q- 5! 13FC8-FA/!F<- 8F<!9F-.
. - .egislativo, %udici"rio, /inistrio Pblico, <ribunal de Contas ao exercerem
essas atividades administrativas na vertente das atividades$meio, se submetem 2s normas
jur(dicas de 5ireito Administrativo e aos princ(pios gerais do 5ireito Administrativo.
Portanto, devem con+ece$las e aplica$las.
Fs alamos que o Poder !xecutivo exerce, tipicamente, un&es administrativas
ins e meios. 5issemos que os demais poderes exercem, atipicamente, un&es
administrativas predominantemente meio para a consecuo de seus ins. Assim, pergunta$
se' - Poder .egislativo e o Poder %udici"rio exercem uno administrativa tambm como
im, como atendimento direto de demandas da coletividade,
- Poder %udici"rio s exerce uno t(pica, Como exemplo de uma uno do Poder
%udici"rio que, na verdade, no tem contedo jurisdicional, mas uma atividade
administrativa cometida pela lei ao jui), temos o exerc(cio da jurisdio volunt"ria.
Celebrao do casamento no uno jurisdicional t(pica do jui). # uma uno
administrativa. # atividade$im do %udici"rio, sem contedo jurisdicional, com contedo
administrativo.
Como exemplo de atividade do Poder .egislativo de car"ter administrativo, como
atividade$im, tem$se as leis de eeitos concretos ou leis que, na verdade, so leis em
sentido ormal, mas no so leis em sentido material. !xemplos'
5esapropriao S A lei de desapropria&es estabelece expressamente que a declarao
de um determinado bem, imvel como sendo de utilidade pblica, para ins de
desapropriao, que o ato inaugural do procedimento expropriatrio, pode ser eita por
5ecreto do !xecutivo ou por lei. 3ma lei que especiica o imvel lei ormal, mas ato
N
administrativo do ponto de vista substancial, material. # o Poder .egislativo exercendo,
pelo menos de acordo com a lei, uma atividade que no meio para nada' atividade$imL
-ramento S Pelo entendimento majorit"rio, a lei orament"ria no lei em sentido
material. Passa por lei, embora seja um controle de nature)a administrativa das estimativas
de receitas e previso de receitas propostas pelo Poder !xecutivoL
-G0' !xistem determinados atos que so privativos da Administrao Pblica, que nem
mesmo a lei pode praticar. 0o os c+amados A<-0 5! 9!0!97A 5!
A5/8F80<9ATQ-. !6' lei pode nomear um servidor pblico, se substituindo ao PP%,
que tem atribuio para nomear novos promotores de justia, ou se substituindo ao
Presidente do <ribunal, que tem atribuio de nomear novos ju()es, FQ-. 0eria uma lei de
eeitos concretos, s que inconstitucional. -s exemplo acima mencionados so de lei de
eeitos concretos constitucionais.
9!P8/! %39U58C- A5/8F80<9A<87-
!m que consiste esse regime jur(dico administrativo, obra da construo
jurisprudencial do Consel+o de !stado ranc=s, da sua evoluo por toda a !uropa
Continental e, posteriormente, com a coloni)ao ibrica na Amrica .atina,
;, Euais so os undamentos do regime jur(dico do 5ireito Administrativo como
algo distinto do ento c+amado direito comum, que era o direito privado,
# importante voc=s notarem que o 5ireito Administrativo, como instituidor de um
novo regime jur(dico, surge como algo, que no di)er dos doutrinadores da poca, Vexorbita
do direito comumW, algo exorbitante do direito comum, algo que se dierencia do direito
privado.
# desta expresso Vregime jur(dico exorbitante do direito comumW, que vem l" da
1rana, que vo surgir as c+amadas cl"usulas exorbitantes do contrato administrativo,
que so justamente os traos distintivos de um contrato de direito administrativo, para
um contrato de direito privado. Conerem 2 Administrao uma srie de prerrogativas ou
privilgios.
A doutrina cl"ssica :Celso Ant>nio Gandeira de /ello; di) que esse car"ter
exorbitante do direito comum est" undado em uma premissa terica basilar, que a idia
da 03P9!/AC8A 5- 8F<!9!00! PXG.8C- 0-G9! - PA9<8C3.A9.
Como meio necess"rio, imprescind(vel para que o !stado$administrao consiga
reali)ar os seus ins, por exemplo, exera o poder de pol(cia adequadamente, restringindo a
liberdade individual de um motorista b=bado, parando seu automvel e, inclusive, o
apreendendoL para que preste os servios pblicos conseguindo com que esses servios
sejam prestados adequadamente num regime dierenciado do regime aplic"vel 2s empresas
da iniciativa privada, conseguindo que os seus contratos com particulares conten+am uma
srie de privilgios em avor da Administrao para que esta, atravs desses contratos, no
deixe de atender as necessidades coletivas. ! assim, como um conjunto de prerrogativas,
que so, ou que deveriam ser simples instrumentais da consecuo do interesse pblico, da
necessidade coletiva, cria$se um regime jur(dico especial, diverso do privado, para a
Administrao. !ssas prerrogativas se maniestam pela superao do preceito b"sico do
direito privado, que a igualdade entre as partes e a autonomia privada. - 5ireito
O
Administrativo vai responder com a 7!9<8CA.85A5! FA0 9!.ATY!0 !F<9!
A5/8F80<9ATQ- ! A5/8F80<9A5-.
!xemplos' num contrato entre particulares, salvo as +ipteses excepcionais que a lei
civil permite, a regra que a alterao no contrato s se d= por acordo entre as partes. %"
nos contratos de 5ireito Administrativo, a regra ao contr"rio a possibilidade da alterao
unilateral pela Administrao, respeitados os limites da lei.
Para que isso, 8sso autorit"rioZZ A doutrina justiica' preciso que, determinados
limites de ajuste no contrato, sejam concedidos 2 Administrao para que, diante das
circunst*ncias concretas, por exemplo, um contrato de ornecimento de merenda escolar,
possa a Administrao aumentar ou redu)ir a quantidade de alimento ornecido, de acordo
com a necessidade daquele conjunto de escolas, de acordo com o interesse pblico.
-utro ex., a Administrao Pblica, em inmeras +ipteses no exerc(cio do poder de
pol(cia pode, auto$executoriamente, ou, como preere o pro4 5iogo que ac+a que auto$
executrio redundante, executoriamente, dar cumprimento pr"tico a suas delibera&es.
8sso signiica que a liberdade das pessoas vale entre particulares de uma orma, e entre
particulares e Administrao Pblica de outra. !, assim, uma srie de outras prerrogativas
ou privilgios da Administrao, e que se apresentam como essenciais para que o interesse
pblico seja atendido. !ste o primeiro pilar do regime jur(dico administrativo'
C-F%3F<- 5! P9!99-PA<87A0, C-FC!585A0 P!.A .!8 [ A5/8F0<9ATQ-,
E3! !0<AG!.C!/ 3/A 9!.ATQ- 7!9<CA. !F<9! A A5/8F80<9ATQ- ! -0
A5/8F80<9A5-0, 0!/P9! !F<!F585A0 C-/- 8F0<93/!F<-0 A 0!978T-
5A C-F0!C3TQ- 5- 8F<!9!00! PXG.8C-.
A segunda caracter(stica do regime jur(dico administrativo di) respeito 2 orma de
incid=ncia do princ(pio da legalidade. !nquanto legalidade entre particulares signiica, e
essa a enunciao do art. O4, 88 da C1, a possibilidade de a)er tudo aquilo que no l+e
seja vedado pela lei, para a Administrao Pblica, a legalidade signiica algo diverso e,
por isso, o constituinte origin"rio, neste particular oi tcnico, e repetiu o princ(pio da
legalidade no caput do art. MA C1 sem, no entanto, deini$lo, mas deinitivamente deixando
2 doutrina e jurisprud=ncia essa deinio de que, para a Administrao, essa legalidade
signiica que - A5/8F80<9A5-9 0\ P-5! AP89 5! AC-95- C-/ - E3! A .!8
P9!0C9!7! -3 1AC3.<A, -3 0!%A, 5! AC-95- C-/ - 5!7!9 5! AP89, -3
C-/ 3/A P-008G8.85A5! 580C98C8-F]98A 5! ATQ-.
- que justiica em tese, esta aplicao dierenciada do princ(pio da legalidade' seu
undamento, enquanto vinculao negativa 2 lei, para os particulares, e vinculao positiva
2 lei para a Administrao Pblica,
A submisso integral da Administrao 2 legalidade, como vinculao positiva 2 lei,
tem um argumento liberal de conteno das arbitrariedades do poder, complementado pelo
argumento democr"tico de submisso das prioridades da Administrao Pblica 2 vontade
seus destinat"rios, de seus administrados, dos cidados. .ei como expresso da vontade
popular, pr$ordenando os ins que deve a Administrao Pblica atingir.
Preservao da liberdade individual um im do !stado, que meio da digniicao
da pessoa +umana. A exist=ncia, ou, em tese, inexist=ncia de uma vontade prpria do
administrador e a sua subordinao 2 lei, tambm inalidade do !stado, na medida em que
o !stado deve servir como instrumento dos cidados, como meio de digniicao dos
cidados, como meio de servir as necessidades coletivas dos cidados, e no como uma
inalidade em si prpria de ortalecimento do !stado, como instrumento de poder$$$$$$$$$
D
!sta a concepo quase que ilosica de ilosoia pol(tica da legalidade como
aplic"vel aos particulares, e como aplic"vel 2 Administrao Pblica. !sta distino
construo, quase que pac(ica da doutrina constitucional e administrativista e, no direito
brasileiro, ns devemos esta ormulao que se tornou cl"ssica, ao pro4 @el^ .opes
/eirelles.
Festa ormulao cl"ssica, @el^ .opes /eirelles explica a legalidade, do ponto de
vista da Administrao, como submisso da Administrao 2 vontade de seus
administrados.
!sta sistemati)ao do que caracteri)a o regime jur(dico administrativo est" baseada
em um bin>mio' por um lado, o regime jur(dico administrativo composto de um conjunto
de P9!99-PA<87A0, que se apresentam como privilgios da Administrao em relao
aos particulares :relao de verticalidade;, por outro lado, o segundo termo do bin>mio,
9!0<98TQ-.
Ao conjunto de prerrogativas, coisas que o administrador pode a)er e, com relao
aos particulares, estes na podem a)er, a Administrao, em contrapartida, est" sujeita a um
conjunto de restri&es, as quais o particular no est".
!nto, o regime jur(dico administrativo cravado neste bin>mio' prerrogativas$
restri&es, que constituem os eu undamento' de um lado pode a)er o que o administrado
no pode, como meio para atingir os seus ins, e, por outro lado, est" sujeito a um conjunto
de restri&es, a que os particulares no esto, como orma de conteno do poder e das
arbitrariedades.
C9U<8CA0'
/uitas ve)es a idia da imprescindibilidade da lei, indispensabilidade da lei como
condio da ao administrativa, invocado, e tem sido constantemente invocado, como
um pretexto para que a Administrao no cumpra obriga&es que decorrem, emanam
diretamente da Constituio. ! por isso, que quando estudarmos o princ(pio da legalidade,
uma das transorma&es a que est" sujeito, a da substituio do princ(pio da legalidade
cl"ssica do liberalismo, como expresso da vontade geral, pelo princ(pio da juridicidade
mais ampla, que comea pela C1, pelo bvio princ(pio da supremacia constitucional, uma
ve) que ela mesma :a C1; prescreve determinadas condutas comissivas e omissivas ao
administrador. As constitui&es contempor*neas prescindem da lei em muitos casos e
emitem ordens diretamente 2 Administrao. - princ(pio da legalidade, neste ponto, tem
um vis de pretexto para a omisso no cumprimento de obriga&es positivas.
<em duas cr(ticas que ormularemos com relao ao princ(pio da supremacia do
interesse pblico. A primeira doutrin"ria e eu vou deixar para a prxima aula. A segunda
uma cr(tica do ponto de vista pr"tico. - princ(pio da supremacia do interesse pblico
invocado sempre no campo da discricionariedade administrativa. !le invocado, no para
justiicar a supremacia do interesse pblico, como algo que impon+a meios restritivos aos
particulares para que os ins sejam atingidos. !le invocado para justiicar que a escol+a do
interesse pblico que vai prevalecer naquela dada +iptese em que a Administrao tem
uma ampla margem de discricionariedade.
A cr(tica que eu ao em relao a essa idia de princ(pio da legalidade como
vinculao positiva 2 lei, do ponto de vista terico, nen+um de ns tem dvida de que essa
idia consent*nea com o !stado 5emocr"tico de 5ireito. 5o ponto de vista pr"tico,
administrar no e nunca oi aplicar a lei de o(cio. At por uma circunst*ncia "tica, que
a lei delega ao administrador o nmero extenso de atividades em que as escol+as cabem ao
administrador. Portanto, a ormulao da vontade da lei genrica, e a do administrador
A
espec(ico. _elsen. di)ia que sempre, seja na aplicao da lei pelo jui) na +ora de prolatar
uma sentena, ou na aplicao da lei pelo administrador na +ora de editar um ato
administrativo, +" sempre uma margem de vontade do aplicador da lei, contedo valorativo
que ele agrega ao comando legal. 8sso, portanto, no signiica vinculao total 2 legalidade.
Apesar da repulsa logo aps a Constituio de ?CBB, +oje, cada ve) mais se tolera a
exist=ncia de 9!P3.A/!F<-0 A3<RF-/-0 e 9!P3.A/!F<-0
8F5!P!F5!F<!0. 0o aqueles atos administrativos de car"ter normativo, que no se
limitam a detal+ar uma lei j" editada, mas, ao contr"rio, tratam, originariamente, de
determinadas matrias. # a Administrao ditando, originariamente, normas sobre
determinados assuntos.
9egulamentos aut>nomos seriam admiss(veis onde a Constituio no estabelece
uma reserva de lei. -nde alta lei e onde a Constituio no exige que lei seja editada para
tratar daquela matria, a Administrao poderia suprir a alta da lei editando regulamentos
aut>nomos.
Aps a edio da !menda Constitucional n4 MJ`JHH, a Constituio brasileira passou
a contemplar, de orma expressa no art. BN, inciso 78, uma espcie de regulamentos
independentes. !ssa !C n4 MJ, para que no se lembra, oi a emenda que modiicou a
disciplina constitucional das medidas provisrias.Com sua edio, +ouve a colocao no
art. BN, inciso 78 C1, de compet=ncias normativas prim"rias atribu(das ao Presidente da
9epblica que, pela C1, o C+ee respons"vel pela direo superior da Administrao
Pblica ederal.
3ma ltima cr(tica que se a) em relao 2 legalidade como vinculao positiva 2
lei, , pensar que o 5ireito Administrativo brasileiro, aps a dcada de CH, com inlu=ncia
norte$americana, introdu)iu as c+amadas ag=ncias reguladoras independentes
] idia undamental da ag=ncia reguladora expressa numa expresso, tra)ida pelo
pro4 5iogo do 5ireito Administrativo da !span+a e da 1rana, que a
5!0.!PA.8aATQ-. !xpresso essa que eu discordo absolutamente, no aceito e ac+o
absolutamente inconstitucional, e +" que se encontrar um determinado espao para a
produo normativa das ag=ncias reguladoras dentro do 5ireito Constitucional brasileiro.
Fo Grasil, essas ag=ncias t=m uncionado dessa orma tendo como undamento
terico a obra de autores como o pro4 5iogo, Alexandre Arago e outros, justiicando a
possibilidade da ag=ncia reguladora editar normas prim"rias, criando direitos, instituindo
obriga&es, baseado na idia de deslegali)ao.
0e +" deslegali)ao por lei, isso ant(tese da atividade administrativa como
vinculao positiva 2 lei. Fa verdade, a transer=ncia do poder normativo, quase que na
sua (ntegra, estabelecidos determinados par*metros, que o 0<1 ainda no entendeu de
estabelecer 2s ag=ncias reguladoras. 8sso, evidentemente, p&e em xeque o princ(pio da
legalidade como aplicado 2 Administrao Pblica, pelo menos em sua viso cl"ssica.
P!9P3F<A' Acerca da legitimidade popular no que tange o poder normativo das ag=ncias
reguladoras' Fos !3A, este dicit democr"tico vem sendo suprido por mecanismos, por
exemplo, de participao dos grupos de interesse, dos grupos de expresso, e at mesmo
entidades da sociedade civil representantes dos consumidores, usu"rios dos servios
pblicos. <oda regulamentao, antes de ser editada, um rascun+o dela oerecido 2
sociedade civil :publicada, colocada na internet, etc;. A ag=ncia reguladora tem um >nus de
acatar e ouvir, mesmo no acatando, responder undamentadamente todas essas
observa&es a avor ou contr"rias 2 edio daquelas normas. /ais que isso' esto
B
submetidas a um conjunto de mecanismos de controle do .egislativo, do %udici"rio e do
!xecutivo, +oje em dia, muitos maiores que os existentes no Grasil. A ag=ncia reguladora
surgiu nos !3A, tendo como seu boom o Feb 5eal, contexto de superao do capitalismo
liberal, de reverso da jurisprud=ncia de proteger a propriedade e a liberdade contratual, em
termos quase que absolutos. As ag=ncias oram, na verdade, instrumentos criados pelo
partido democrata de proteo do cidado, como consumidor, trabal+ador, etc. .", as
ag=ncias oram vistas como instrumentos da sociedade civil, que necessitavam de
controles.Aqui, no Grasil, o contexto oi outro. Ag=ncia reguladora entrou no contexto da
privati)ao
Aula J 1-F<!0 5- 589!8<- A5/8F80<9A<87-
?$ C-F0<8<38TQ- 1!5!9A. . Euais seriam as grandes vantagens, e eventuais
desvantagens da circunst*ncia, que peculiar ao 5ireito Administrativo brasileiro, que
surgiu com a C1 de ?CBB, de ns termos um 5ireito Administrativo altamente
constitucionali)ado,
5!07AF<AP!/' poder(amos citar o engessamento, congelamento de
determinadas regras de 5ireito Administrativo, que pela sua nature)a, so regras
transitrias, que mudam em ra)o das circunst*ncias pol(ticas. !sse engessamento tra)
como conseqK=ncia, as necessidades de modiicao de toda legislao do pa(s para
aprovao de reormas constitucionais.
A mais recente reorma constitucional, que tratou de administrao pblica no
Grasil, teve como resultado a aprovao da !menda Constitucional n4 ?C de ?CCB, que
tratou da organi)ao estrutural da administrao pblica. .ogo depois, a !menda
Constitucional n4 JH, que teve o intuito de estruturar o regime de previd=ncia dos
servidores pblicos, tambm matria de 5ireito Administrativo. Fs vivemos, +oje, um
momento de reestruturao, nova estrutura do regime de previd=ncia dos servidores
pblicos, que mais uma ve) tem que ser eita. # a emenda constitucional que permite essa
circunst*ncia da constitucionali)ao dos princ(pios e regras dessa matria. 7AF<AP!F0'
A; /aior grau de legitimidade, na medida que a C1 exige uma participao popular para
ser editada, exigindo$se um quorum maior para a aprovao das emendas constitucionais
:quorum de M`O, em cada Casa .egislativa, com aprovao em dois turnos;, para as
reormas constitucionais, conseqKentemente, um grau maior de um consenso popularL G;
/aior uniormidade a uma disciplina que marcada pela alta de unidade. 0obretudo nos
!stados ederais :essa no uma situao puramente brasileira;, o 5ireito Administrativo
est" sujeito a esse alto grau de dierenciao, de assistematicidade, em virtude de que, em
pa(ses onde se adota o princ(pio ederativo, cada unidade da ederao, como decorr=ncia
da sua autonomia :capacidade de auto$organi)ao, de auto$administrao, de
autogoverno;, ao se organi)ar, deine as normas de 5ireito Administrativo que pretende
adotar, e, ao se auto$administrar, destri ou reconstri essas mesmas normas de 5ireito
Administrativo.
/e parece que a grande vantagem, o grande propsito de constitucionali)ar
princ(pios e regras de 5ireito Administrativo decorre de uma circunst*ncia prpria do que
ns temos c+amado de C980! 5A .!8. neste contexto c+amado de crise da lei, a lei deixa
de ter essa viso quase iluminista : a viso roussoniana;, qual seja' expresso da vontade
geral, e passa a ser um instrumento de governo. 9aramente, um governo nos pa(ses
presidencialistas deixa de ter um apoio no .egislativo suiciente para a aprovao, por
C
maioria simples, de uma lei necess"ria 2 implementao das pol(ticas de governo. Ao invs
de condicionarem o exerc(cio da Administrao Pblica, na verdade, so ditadas pelo
prprio administrador. 8sso a prpria ant(tese da idia do que deve ser o 5ireito
Administrativo :vimos na aula passada, quando do estudo da origem do 5ireito
Administrativo;, como conjunto de normas que deve pautar a conduta do administrador, e
no normas que devem ser deinidas pelo prprio administrador pblico. A soluo seria a
uga para a Constituio, atravs da constitucionali)ao de princ(pios e regras, o que se
tem por objetivo evitar que cada governo deina os grandes princ(pios da Administrao
Pblica, de acordo com sua vontade pol(tica. !ssa circunst*ncia do alto grau de
constitucionali)ao tra), como conseqK=ncia negativa, o ato de que, mesmo diante do alto
grau de constitucionali)ao, +" matrias, que pela sua grande repercusso, sobretudo, nas
inanas pblicas, necessariamente sero tratadas por cada novo governo que entrar. 3ma
dessas matrias a questo da previd=ncia, tanto a privada, quanto a pblica. /esmo
constitucionali)ada, cada governo que entra, +" uma mobili)ao pela alterao da
Constituio, tendo em vista, a magnitude da repercusso inanceira das contas da
previd=ncia.
Aonde se encontram na C1`BB essas grandes normas de 5ireito Administrativo,
Costuma$se citar como sendo Constituio Administrativa, algo limitado ao
Cap(tulo 788 do texto constitucional, que comea no art. MA
A Constituio Administrativa no se limita ao Cap(tulo 788, porque o 5ireito
Administrativo no se resume, na C1, a essas normas previstas expressamente neste
cap(tulo espec(ico. @" 5ireito Administrativo no cap(tulo destinado aos direitos e garantias
undamentais. - art. O4, em v"rios de seus incisos, encontramos normas important(ssimas
de 5ireito Administrativo.
Art. O4 666888 c todos t=m direito a receber dos rgos pblicos inorma&es de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no pra)o da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescind(vel 2
segurana da sociedade e do !stadoL
!xemplo tambm disso se encontra no art. J? C1, que trata das compet=ncias da
3nio :compet=ncias materiais, administrativas, e no legislativas;. -s incisos 6, 68 e 688
deinem algumas atividades econ>micas como sendo servios pblicos ederais. 8sso
norma de 5ireito Administrativo das mais importantes porque nen+uma lei poder" tratar
essas matrias sem que l+es d= car"ter de servio pblico. Ainda que o governo pretenda
privati)ar determinados servios pblicos, o m"ximo que poder" a)er transerir a sua
execuo para a iniciativa privada, mediante regime de concesso, permisso ou
autori)ao.
As normas do art. ?AM e seguintes C1, que tratam da interveno do !stado no
dom(nio econ>mico, tambm so normas undamentais de 5ireito Administrativo, ao
tratarem, por exemplo, do que empresas pblicas e sociedades de economia mista, como
entes privados da administrao direta, podem a)er na sua interveno direta no dom(nio
econ>mico.
Compet=ncias dos entes'
<emos as regras de autonomia que di)em que cabe a cada ente ederativo se
autogovernar, auto$administrar e auto$organi)ar. /as no existe uma norma expressa na
C1, que trate dessa compet=ncia concorrente.
!nto, como ns sabemos que essa compet=ncia legislativa concorrente,
?H
!ssa compet=ncia concorrente uma noo (nsita ao princ(pio ederativo. # um
desdobramento lgico do princ(pio ederativo.
0 onde a C1 conere compet=ncia privativa para legislar sobre determinada matria
para a 3nio que !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal devero observar a legislao
ederal. A prpria C1 excepciona a regar do princ(pio ederativo de que todos os entes
podem sobre esses assunto. !x'
Art. JJ. Compete privativamente 2 3nio legislar sobre'
......88$ desapropriao.
-G0' VArt. JJ. Compete privativamente 2 3nio legislar sobre' 66788 c normas gerais de
licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administra&es pblicas diretas,
aut"rquicas e undacionais da 3nio, !stados, 5istrito 1ederal e /unic(pios, obedecido o
disposto no art. MA, 668, e para as empresa pblicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. ?AM, d ?4, 888.
- inciso 66788 trata de normas de licita&es e contrata&es pblicas, portanto,
inequivocamente, matria de 5ireito Administrativo. <ra) a C1, neste art. JJ, 66788,
norma, a meu ver, produto de uma alta de tcnica. !le di) que compete privativamente 2
3nio legislar sobre normas gerais de licita&es e contrata&es que valem para todos os
entes ederativos:3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal;.
0e 2 3nio compete legislar privativamente sobre normas gerais nessa matria, a
quem compete legislar sobre as normas espec(icas, Aos !stados, /unic(pios e 5istrito
1ederal. 8sso no deveria estar no art. JJ, e sim no art. JN, que elenca as matrias de
compet=ncia concorrente.
!m relao a essa matria, vale a regra do art. JN, d ?4 C1, ou seja, a 3nio legisla
sobre normas gerais, e !stados, 5istrito 1ederal e /unic(pios :o art. JN no inseriu os
/unic(pios porque o art. MH C1 ala que os /unic(pios legislam sobre normas de interesse
local, mas, na verdade, o art. JN poderia ter inserido, uma ve) que os /unic(pios tambm
esto autori)ados a legislar sobre essa matria; editam as normas espec(icas.
P!9P3F<A' !m caso espec(ico de compet=ncia concorrente, a aplicao de norma
espec(ica aos entes nacionais, no seria caso de ineic"cia, e no de inconstitucionalidade,
7amos dar um exemplo. @" um dispositivo do art. ?A da .ei BDDD`CM que trata de doa&es
de bens imveis da Administrao Pblica. 5i) que essas doa&es s podem ser eitas de
ente da Administrao Pblica a outro ente dela.
!ssa norma, na interpretao do 0<1, oi considerada no uma norma geral, mas uma
norma espec(ica. ! como norma espec(ica, ela no teria sua observ*ncia obrigatria pelos
!stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal, que poderiam dispor deste assunto dierentemente
:Administrao poderia doar bens pblicos para particulares, em +ipteses de interesse
social evidente;.
!sta +iptese de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Euando a
norma comporta apenas uma interpretao, mas ela tem +ipteses de incid=ncia distintas, e
algumas dessas so constitucionais, e outras inconstitucionais, temos a declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto. Algumas +ipteses esto exclu(das da
incid=ncia da lei, e outras so mantidas.
- exemplo acima encaixa nesta segunda +iptese. A norma da .ei BDDD`CM :art. ?A; oi
declarada inconstitucional sem reduo de texto, pelo 0<1, sob esse undamento. Euando
ela incide no *mbito da Administrao Pblica ederal, ela constitucional porque a 3nio
pode legislar sobre essas matrias, no s sobre normas gerais, mas ela est" legislando para
??
si mesma, editando normas gerais e normas espec(icas, como qualquer outro ente
ederativo. - 0<1 di) que no incide a norma da .ei BDDD`CM, porque essa incid=ncia
inconstitucional. !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal podem legislar livremente.
-G0' Alguns autores a)em distino entre lei nacional e lei ederal. A legislao
sempre ederal. Euando ela de observ*ncia obrigatria em todo territrio nacional, ela
tem contedo nacional. Euando ela de observ*ncia obrigatria s no *mbito da
Administrao Pblica 1ederal, uma lei apenas ederal.
-G0J' -s par"graos J4, M4 e N4 do art. JN t=m muita aplicao na metodologia do
5ireito Administrativo.
Art. JN.Compete 2 3nio, aos !stados e ao 5istrito 1ederal legislar concorrentemente
sobre'
d J4 A compet=ncia da 3nio para legislar sobre normas gerais no exclui a compet=ncia
suplementar dos !stadosL
d M4 8nexistindo lei ederal sobre normas gerais, os !stados exercero a compet=ncia
legislativa plena, para atender a suas peculiaridadesL
d N4 A superveni=ncia de lei ederal sobre normas gerais suspende a eic"cia da lei estadual,
no que l+e or contr"rio.
- par"grao J4, entenda$se o !stado com um sentido mais amplo, como todos os
demais entes ederativos, no aria sentido exclui /unic(pios e 5istrito 1ederal, cada qual
legislando no *mbito de sua compet=ncia. !ste par"grao bastante dispens"vel porque, se
um ente tem compet=ncia para legislar sobre normas gerais, os demais, necessariamente
legislariam sobre as normas espec(icas.
Pelo par"grao M4, na alta de lei ederal, os demais entes exercem a compet=ncia
legislativa plena.
Par"grao N4. 0upon+amos que o !stado ten+a tratado de matria de compet=ncia
legislativa concorrente, de uma maneira dierente da lei ederal posterior tratou daquele
assunto. 0e a lei ederal est" tratando de norma geral, ela prevalece :na sistem"tica
constitucional brasileira no existe +ierarquia entre ontes de origens ederativas diversas, o
que +", na verdade, uma distribuio constitucional de compet=ncias;. A lei ederal
superveniente no revoga a lei estadual, mas suspende seus eeitos, no que l+e or contr"rio.
9evogao ato privativo da entidade que editou a lei. A lei estadual continua no
ordenamento jur(dico.
0e a lei ederal que suspendeu a eic"cia daquela lei estadual vier a ser revogada, a
lei estadual, automaticamente, retoma seus eeitos. 8sso no repristinao. !sta, pela
.8CC, acontece quando a lei revogadora revogada, e essa lei revogadora recoloca em
vigor a primeira lei que oi revogada pela lei revogadora. Feste par"grao no tratamos de
revogao, e sim de suspenso da eic"cia de uma lei que continua em vigor, mas que teve
seus eeitos suspensos por uma norma ederal superveniente.
A grande discusso que se orma em doutrina e jurisprud=ncia sobre o que de uma
lei ederal norma geral, e o que no . 1oi o que ocorreu quando da edio da lei de
licita&es.
A .ei BDDD`CM di), em seu art. ?4, que todos os dispositivos dela seriam normas
gerais de licitao'
?J
Art. ?4 $ !sta lei estabelece normas gerais sobre licita&es e contratos administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, aliena&es e loca&es
no *mbito dos Poderes da 3nio, dos !stados, do 5istrito 1ederal e dos /unic(pios.
Criou$se uma discusso acerca da nature)a jur(dica das normas da .ei BDDD`CM'
todas elas seriam normas gerais, porque o legislador assim disse, ou so normas gerais
todas as que possu(rem nature)a jur(dica de norma geral, - 0<1 disse que norma geral
um conceito constitucional, que no pode ser distorcido pelo legislador ederal, sob pena
deste avocar para si compet=ncia plena sobre v"rias matrias, bastando que ele diga' V8sso
norma geral.W
P!9P3F<A' - art. MH C1 trata das compet=ncias dos /unic(pios.
Art. MH c Compete aos /unic(pios'
8 c legislar sobre assuntos de interesse localL
88 c suplementar a legislao ederal e a estadual no que couberL
Como o inciso 88 trata da compet=ncia suplementar do /unic(pio 2 legislao ederal e 2
legislao estadual, qual a inalidade do inciso 8, ao alar em legislar sobre normas de
interesse local,
Euando a C1 di) que compet=ncia do /unic(pio legislar sobre matrias de interesse local,
ela j" est" considerando, para uma interpretao sistem"tica, que +" determinadas matrias
que podem at intererir no interesse local, mas se o constituinte instituiu 2 3nio
compet=ncia legislativa privativa sobre essas matrias, ao se reerir ao interesse local, o
constituinte j" estava automaticamente excluindo deste conceito, aquelas matrias que
coneriu como compet=ncia privativa da 3nio. # interesse local aquilo que o constituinte
no coneriu aos entes maiores compet=ncias privativas.
J$ .!8
7amos alar muito brevemente sobre a .!8 como onte do 5ireito Administrativo,
demarcando que a lei, classicamente, a grande onte do 5ireito Administrativo, j" que a
prpria disciplina nasce do conceito da submisso da Administrao Pblica 2 lei.
A lei ederal tem cada ve) menos import*ncia no 5ireito Administrativo. 8sso
decorr=ncia, por um lado, do alto grau de constitucionali)ao da disciplina, e, por outro, da
substituio por ontes normativas alternativas, principalmente as ontes normativas
administrativas.
Fo obstante isso, ainda vamos estudar algumas leis ederais que so reer=ncia do
5ireito Administrativo no pa(s inteiro. Podemos mencionar a .ei de .icita&es e
Contrata&es Pblicas :.ei BDDD`CM;, o !statuto dos 0ervidores Pblicos 1ederais :.ei
B??J`CH;, como reer=ncia 2s normas de pessoal de todos os entes ederativos.
7ejam que existe uma dierena. A lei ederal de licita&es norma geral de
observ*ncia obrigatria por todos os entes ederativos, est" no art. JJ, inciso 66788, .ei
BDDD`CM. 0e a lei estadual, que " a lei aplic"vel 2quele servidor pblico, que servidor da
Administrao Pblica de 0P, no conere a ele um determinado direito, pouco importa o
que a lei ederal disp&e. Fa verdade, a lei ederal no incide, de nen+uma maneira, na
gesto de pessoal do !stado de 0P.
P!9P3F<A' Fo !statuto dos servidores do !9% no +" previso do direito ao adicional
noturno, embora a legislao trabal+ista o garanta. Como resolver este caso de omisso da
?M
lei deste ente estadual, - problema que matria de servidores pblicos matria de
5ireito Administrativo, onde s o ente ederativo pode legislar sobre aquela matria. /ais
do que isso' a jurisprud=ncia do 0<1 entende no sentido de que o ente ederativo no pode
nem sequer, denunciar essa compet=ncia, adotando, de ol+os ec+ados, a legislao
trabal+ista. 8sso seria uma espcie de renncia 2 compet=ncia constitucionalmente
conerida.
Portanto, essa +iptese seria de no contemplao deste direito na Administrao prpria
daquele servidor, e, conseqKentemente, de aus=ncia daquele direito at que regulamentada a
norma constitucional.
Porm, o entendimento majorit"rio, neste caso, de que a norma constitucional no auto$
aplic"vel porque ela depende, para ser eica), da regulamentao prpria. Feste caso, essa
regulamentao prpria no veio pela via adequada, que seria a legislao do !stado. A
nica +iptese que, para o proessor, parece sustent"vel a pretenso deste servidor, seria
quando a C1 di) que so assegurados aos servidores pblicos os mesmos direitos dos
trabal+adores da iniciativa privada. 5everia sustentar que esta norma tem eic"cia plena e
aplicabilidade imediata. /as, a(, o undamento dele seria a C1, diretamente, e no a lei
trabal+ista.
# o mesmo racioc(nio do direito de greve. - 0<1 di) que na direito de greve do servidor at
que seja regulamentado por lei. Algum pode alegar que existe a lei de greve, que uma lei
ederal. - 0<1 entende que esta lei no se aplica, porque a lei ideal seria a que
regulamentasse o direito de greve do servidor, em virtude das peculiaridades do servio
pblico perante o trabal+o da iniciativa privada. -utra parte da doutrina constitucional, em
oposio, entende que o direito de greve deve ser imediatamente exercido porque se deve
dar uma prioridade 2 eic"cia da C1, usando como analogia, a lei trabal+ista ederal.
M$ 9!P3.A/!F<-0
Apesar do alto grau de constitucionali)ao do 5ireito Administrativo e do ato de
ser a lei, +istoricamente, a onte, por excel=ncia, desta disciplina, +oje, so cada ve) mais os
atos administrativos normativos, que a doutrina trata sob a denominao genrica de
9!P3.A/!F<-0, a onte quantitativamente mais importante do 5ireito Administrativo.
Poder(amos at di)er que, +oje em dia, talve) a onte mais importante, do ponto de vista
pr"tico, desta disciplina.
9egulamento usado como denominao genrica de todo e qualquer ato
administrativo de contedo normativo. <ambm utili)ado para designar o ato
administrativo normativo privativamente editado pelo c+ee do !xecutivo :Presidente,
Povernadores, Preeitos;.
9!P3.A/!F<-0 :terminologia apresenta J vis&es;'
A; denominao genrica de todo e qualquer ato de contedo normativoL
G; ato normativo editado pelo c+ee do !xecutivo.
- ato administrativo, por excel=ncia, praticado pelo c+ee do Poder !xecutivo
denominado de decreto. -s decretos presidenciais, dos governadores ou dos preeitos
podem ter um contedo normativo, podem ser decretos normativos. Feste caso, so
c+amados de decretos regulamentares. Podem, tambm, no ter contedo normativo e
serem decretos de eeitos concretos, atos administrativos de eeitos concretos. !6' decreto
que nomeia um servidor pblico.
Primeiramente, vamos tratar dos atos administrativos normativos em geral.
?N
Art. BN c Compete privativamente ao Presidente da 9epblica'..
87 c sancionar, promulgar e a)er publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua iel execuoL
78 c Vdispor, mediante decreto, sobre'
a; organi)ao e uncionamento da administrao ederal, quando no implicar aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos pblicosL
b; extino de un&es ou cargos pblicos, quando vagosL
- inciso 87, art. BN C1 tra) a base constitucional dos c+amados 9!P3.A/!F<-0
5! !6!C3TQ-, que so expedidos para a iel execuo da lei.
At muito recentemente, a quase unanimidade da doutrina constitucional e
administrativa brasileira, di)iam que seriam os nicos regulamentos pass(veis de edio
dentro da nova ordem constitucional do pa(s. !ssa situao oi proundamente alterada com
a !menda Constitucional n4 MJ`JHH?. !sta emenda teve, como objeto principal, alterar a
disciplina constitucional das medidas provisrias e, quase que como um adendo, modiicou
tambm o inciso 78 do art. BN C1.
- inciso 78 passou a ter a redao acima reprodu)ida. Fa al(nea VaW passamos a ter
a possibilidade do c+ee do Poder !xecutivo, mediante decreto, dispor sobre organi)ao e
uncionamento da administrao pblica, desde que esse regulamento no implique
aumento de despesa, nem criao ou extino de rgo pblico. 0e aumentar a despesa ou
importar na criao ou extino de rgo pblico, deve ser eito por lei, que est" prevista no
art. D?, d ?4 C1'
Art. D?.....
d ?40o de iniciativa privativa do Presidente da 9epblica as leis que'
88 c dispon+am sobre'
e; criao e extino de /inistrios e rgos da administrao pblica, observado o
disposto no art. BN, 78L
Fa verdade, +" uma autori)ao constitucional expressa, desde a edio da !menda
MJ, que passou a admitir expressamente a igura do 9!P3.A/!F<- A3<RF-/- no
direito constitucional brasileiro.
Eual o alcance deste art. BN, inciso 78, C1, - art. BN, inciso 78, com a redao dada
pela !menda n4 MJ passou a criar a possibilidade do regulamento aut>nomo tratar da
matria de organi)ao e uncionamento da administrao, ou, oi mais alm e criou um
campo de reserva regulamentar, que a lei no poderia, de orma alguma, penetrar,
?e <!0!; Pela exist=ncia de um campo de reserva de poder regulamentar

, milita em
avor desta tese os seguintes argumentos'
?. - caput do art. BN C1 ala que compete privativamente ao Presidente da
9epblica. Compete$se privativamente, nen+um outro rgo ou poder poderia
concorrer com o Presidente na edio deste tipo de norma. !nto, a reserva do
poder regulamentar estaria inserida na expresso VprivativamenteWL
J. - art. D?, d ?4, 88, VeW C1, tambm alterado pela !C n4MJ, di) que compete ao
Presidente a iniciativa de projeto de lei que modiicar a estrutura ou organi)ao
da administrao ederal, criando ou extinguindo rgos existentes, observado o
art. BN, inciso 78. A preocupao com esta expresso sublin+ada revelaria a
inteno do legislador constituinte derivado de no apenas permitir que as
f
- 0<1 j" se posicionou a este sentido, vide Adin J.BHD$O$90, 5% JA`HD`HM, p. JA.
?O
matrias do art. BN, 78, ossem tratadas diretamente por regulamento aut>nomo,
mas, mais do que isso' que a lei no pudesse cuidar dessas matrias. 0e no
+ouvesse esta ressalva, poderia di)er que vale o princ(pio da preer=ncia de lei,
princ(pio da legalidade' tem um regulamento, sobrevindo a lei, esta vale porque
ato normativo de maior +ierarquia.
/as o ato da !C n4 MJ ter alterado no s o art. BN, 78 C1, mas tambm o art.
D?, poderia revelar a inteno do constituinte de criar dois campos normativos
aut>nomos' um da lei, que seria necess"rio quando +ouvesse ou aumento de
despesa ou criao ou extino de rgos ou /inistrios, e outro campo de
reserva regulamentar nas outras +ipteses de organi)ao e uncionamento da
administrao pblica.
Para quem adota a posio bastante radical, que parece ser a posio de um /inistro
do 0<1, Pilmar 1erreira /endes, a tese de que +" uma reserva de poder regulamentar e,
com a edio da !C n4 MJ, todas as normas, que antes da edio da emenda +aviam sido
tratadas por lei, soreram o que a doutrina estrangeira c+ama de 5!P9A5ATQ-
F-9/A<87A. Formas que tin+am a orma de lei passaram, com a !C n4 MJ, por uma
metamorose' passaram ao campo da reserva do poder regulamentar. 5egradao vem dar a
idia de algo que oi ineriori)ado, rebaixado na pir*mide normativa. 0e oi rebaixado, a
partir da edio da !C n4 MJ, o que era lei passou a ser norma regulamentar, e, por norma
regulamentar, pode ser revogado.
P!9P3F<A' A !C n4 MJ, a partir da sua edio, passou a ser diretamente aplicada aos
!stados, /unic(pios e ao 5istrito 1ederal, autori)ando Povernadores dos !stados, ou do
5istrito 1ederal, e os Preeitos dos /unic(pios a usarem o mesmo regulamento aut>nomo,
ou isso depende da recepo pelas constitui&es estaduais e leis org*nicas municipais,
A jurisprud=ncia do 0<1, no que tange ao processo legislativo, por exemplo, :iniciativa do
c+ee do !xecutivo para determinados projetos de lei; no sentido de observ*ncia
obrigatria pelos !stados e /unic(pios das normas constitucionais. ConseqKentemente, o
0<1 j" disse que leis org*nicas de munic(pios e constitui&es de !stados, que dispon+am
dierentemente da C1, no so aplicadas. -s Povernadores e Preeitos podem observar
diretamente a C1.
Je <!0!; 1aculdade de tratamento por regulamento aut>nomo
7eremos, ento, a Je tese, que a de que o art. BN, 78, que criou a possibilidade do
regulamento aut>nomo. Ainda que esta ten+a sido a inteno do constituinte derivado, no
seria constitucionalmente admiss(vel a criao de um campo de reserva do poder
regulamentar, e sim apenas a criao de uma aculdade de tratamento desta matria por
regulamento aut>nomo, de orma que, admitindo$se o regulamento aut>nomo, ele
continuaria sujeito ao princ(pio da preer=ncia legal :sobrevindo a lei prevalece sobre o
regulamento;. Por uma questo de lgica constitucional o art. BN, 78 criou a aculdade do
regulamento aut>nomo, e no a sua obrigatoriedade.
/esmo nessa interpretao mais suave do art.BN, 78 C1 :aculdade de tratamento
por regulamento aut>nomo;, o regulamento aut>nomo pode revogar a lei, Aqui, tambm,
+" uma diverg=ncia.
?4 Posicionamento; Fo se poderia exigir a lei para revogar as leis anteriores que
permitiam o tratamento por regulamento aut>nomo, porque essa aculdade icaria em um
?D
va)io, na medida em que uma lei sempre seria necess"ria para tratar novamente daquela
matria. Feste caso, o regulamento aut>nomo, mesmo sendo uma aculdade, poderia
revogar leis anterioresL
J4 Posicionamento; Fem mesmo o poder constituinte derivado poderia operar essa
degradao normativa porque, ao a)=$lo, estaria intererindo no princ(pio da separao dos
poderes, que cl"usula ptrea da C1. Feste ponto, seria necess"ria uma lei revogando as
anteriores e acultando o tratamento por regulamento.
- pro4 simp"tico da segunda corrente, de que o regulamento aut>nomo uma
mera aculdade., mas questiona' o que a)er com o VprivativamenteW do art. BN, 78, 0e
uma aculdade, por qu= ele, privativamente, pode tratar daquele assunto, A nica resposta
que o pro4 imagina que s o regulamento aut>nomo, dentro da estrutura da organi)ao,
poderia a)=$lo, e nen+um outro rgo administrativo. - constituinte derivado no pode
criar por emenda um sistema de substituio da lei. Assim, ele entende que a idia que se
segue a essa primeira corrente, que a da deslegali)ao, uma idia absolutamente
inconstitucional, no compat(vel com o sistema constitucional brasileiro.
@" quem diga, inclusive, que essa !C n4 MJ prestigiou o princ(pio da separao de
poderes porque essa matria de organi)ao interna da administrao pblica t(pica do
Poder !xecutivo e no deveria ter a participao do .egislativo.
@" quem diga, inclusive, que essa !C n4 MJ prestigiou o princ(pio da separao de
poderes porque essa matria de organi)ao interna da administrao pblica t(pica do
Poder !xecutivo e no deveria ter a participao do .egislativo.
@oje em dia, aquela quase unanimidade contra a exist=ncia dos regulamentos
aut>nomos j" oi superada. A posio, por exemplo, do pro4 .u(s 9oberto Garroso evolui,
logo aps a C1`BB de uma negao completa de exist=ncia de regulamentos aut>nomo,s
para essa posio de admisso do regulamento aut>nomo em campos que no sejam
constitucionalmente reservados 2 lei. !sta tambm a posio do pro4 5aniel 0armento.
- art. JMA C1 prev= um regulamento aut>nomo no editado pelo Presidente, mas
editado, diretamente, pelo /inistrio da 1a)enda'
Art. JMA c A iscali)ao e o controle sobre o comrcio exterior, essenciais 2 deesa
dos interesses a)end"rios nacionais, sero exercidos pelo /inistrio da 1a)enda.
- caso era de um decreto, uma portaria ministerial normativa :portaria ato t(pico
do /inistro de !stado;, ou seja, portaria vinculada a um regulamento, que tratava da
proibio de importao de ve(culos usados, para preservar a indstria nacional. !sta
proibio, constante de uma portaria ministerial, oi objeto de uma A58F. - 0<1 disse que
era constitucional esta portaria ministerial, como regulamento aut>nomo, porque neste
caso, o regulamento aut>nomo tem um undamento constitucional direto, que o art. JMA
C1, da(, prescindiria de lei existente antes da sua edio.
As ag=ncias reguladoras t=m como inalidade mediar as rela&es entre o poder
pblico e os particulares, solucionando determinados conlitos, administrando contratos. A
sua uno principal editar normas que tratem de campos espec(icos sujeitos 2 gesto
pela ag=ncia.
!xiste uma grande discusso, em curso no Grasil, sobre qual , na verdade, o
undamento desse poder normativo da ag=ncia reguladora.
?e Corrente; # a corrente mais radicalmente avor"vel 2 adoo desse modelo regulatrio
no Grasil. -s grandes adeptos dela, aqui no 9%, so os proessores 5iogo de 1igueiredo e
?A
/arcos %uruena. 5i)em que, na verdade, a ag=ncia reguladora exerce uma compet=ncia
legislativa t(pica por delegao da lei. # uma delegao legislativa inominada. A delegao
legislativa na C1 tem nome. !ssa corrente di) que a lei pode, ao criar uma ag=ncia
reguladora, transerir para ela poder normativo pleno sobre o campo de incid=ncia da
mesma ag=ncia, portanto, a ser regulado por ela. degradao normativa que, aqui, no oi
eita pela C1, como a da !C n4 MJ que modiicou o art. BN, 78, mas sim eita pela prpria
lei. !sta degradao consiste no rebaixamento da legislao anterior :no nosso exemplo, o
petrleo; e na submisso desta mesma matria ao poder normativo da ag=ncia reguladora
:no nosso exemplo, a AFP;.
E3!0<Q- 5A PP!' Pode uma resoluo de ag=ncia reguladora revogar leis anteriores,
A resposta dada pela banca, que tem como presidente o pro4 5iogo de 1igueiredo, sim,
em ra)o deste undamento. - undamento seria a deslegali)ao. 5eslegali)ar, ento, seria
a possibilidade de criao de ordenamentos setoriais. Gastaria a lei a)er a delegao 2
ag=ncia, sem tratar, nem sequer, esquematicamente, dos princ(pios vetores daquela
atividade.
Euais seriam os problemas constitucionais desta primeira corrente do pro4 5iogo,
?. !nvolve a legitimidade democr"tica, que o ato de transerir para determinados
corpos administrativos no eleitos, um poder normativo que deveria ser, pela C1,
exercido por representantes eleitos. 5iogo de 1igueiredo rebate esse problema
dando as seguintes respostas'
$ sempre poss(vel que a lei revogue disposi&es das resolu&es editadas
pelas ag=ncias. # quase que uma superviso legal' a mesma lei que conere o
poder, pode retirar esse poder. Portanto, a legitimidade democr"tica estaria
nessa superviso constante do .egislativo sobre os trabal+os das ag=ncias.
Fo Grasil, os mecanismos de superviso so muito prec"rios. !ste
argumento muito mais ormal que concretoL
$ dentro das ag=ncias deveria existir um processo maior de participao
popular. Com isso, ter(amos um grau maior de legitimao para a produo
normativa dessas ag=ncias. 8sso no unciona onde temos uma menor
organi)ao de entidades da sociedade civil.
J. 5iscusso sobre a legitimidade da delegao legislativa inominada.
8sso poss(vel no ordenamento constitucional brasileiro. 3ma Constituio
que j" ten+a a igura da medida provisria, da delegao legislativa, do regulamento
aut>nomo, todos eles, expressamente constitucionali)ados, ser" que seria poss(vel a
lei, que tem a uno de regrar a vida econ>mica e social, transerir isso para rgos
do !xecutivo, sem que a C1 ten+a sequer mencionado a exist=ncia desses rgos,
0er" que a lei poderia transerir este poder normativo sem estar previsto na C1,
Euem tem uma viso cr(tica e j" escreveu sobre esse assunto o pro4
/aral....., que ac+a essas delega&es no existem, so inconstitucionais e a
deslegali)ao no existe no direito constitucional brasileiro. - pro4 concorda com
o doutrinador airmando que, na verdade, deslegali)ar no algo que a lei possa
a)er. - poder do legislador sempre um poder delegado pelo povo, e a C1 quer
que seja exercido pelos representantes eleitos. . !le entende que o legislador no
tem poderes para operar os prprios mecanismos constitucionais estabelecidos para
produo da legislao prim"ria, da produo normativa prim"ria, que a produo
da lei.
?B
Je Corrente; Posio do pro4 Alexandre 0antos Arago, que escreveu um livro muito
interessante sobre ag=ncias reguladoras. Para essa corrente o poder normativo das ag=ncias
trata$se, na verdade, de um poder regulamentar. Cria$se uma dvida' poder regulamentar
aut>nomo ou de execuo, 0e or aut>nomo, precisaria de uma autori)ao constitucional
expressa. Arago nega a distino entre regulamento aut>nomo e de execuo.
Me Corrente; # viso mais restrita :Celso Ant>nio Gandeira de /elo;. - poder normativo
das ag=ncias reguladoras seria poder discricion"rio. # um poder discricion"rio com uma
margem de liberdade. Airma$se que deve existir um poder normativo, mas este cabe no
*mbito da discricionariedade administrativa.
Celso Antonio Gandeira de /elo :Me corrente; nega qualquer poder normativo 2s
ag=ncias. # um mero poder discricion"rio de aplicar a lei e exercitar a margem de liberdade
que a lei d" 2s ag=ncias reguladoras. !sta quase que a ant(tese da deslegali)ao e da
delegao legislativa inominada.
5ierenas entre as tr=s correntes'
?e Corrente 6 Je Corrente
Fa primeira, +" uma delegao de compet=ncia legislativa t(pica, origin"ria e a
resoluo da ag=ncia substitui a lei. # uma norma quase legislativa. A segunda deende que
um poder regulamentar e, portanto, secund"rio 2 lei. # uma compet=ncia normativa
complementar 2 lei.
Je Corrente 6 Me Corrente
A segunda trata do poder normativo das ag=ncias como uma categoria de poder
regulamentar, como se osse algo semel+ante ao poder regulamentar do Presidente da
9epblica. Porm, nessa matria, a ag=ncia reguladora recebe, por lei, a compet=ncia
normativa regulamentar, enquanto que a C1 que deine o campo regulamentar de atuao
do Presidente. A terceira corrente, do ponto de vista terico, no admite a edio de
regulamentos, pelas ag=ncias, de maior ou menor grau de autonomia. 0eria algo como que
adaptar o poder discricion"rio da ag=ncia a apenas concreti)ar o que a lei
esquematicamente j" disse. 0e tiver uma viso muito larga, lex(vel do que seja
discricionariedade, essas duas correntes vo ser muito semel+antes. Porm, se tiver uma
viso estrita de discricionariedade, voc= vai entender que a segunda corrente permite que as
ag=ncias atuem com um grau maior de autonomia, que a terceira corrente. /as isso s
poder" ser constatado na pr"tica, quando da an"lise do caso concreto.
P!9P3F<A' 0e a lei criadora das ag=ncias reguladoras no estabelecer par*metros
deinidos para limitar os poderes das ag=ncias,
!ssa lei seria inconstitucional. A criao das ag=ncias reguladoras com poderes
seminormativos com esse grau de discricionariedade to amplo resultaria na
inconstitucionalidade da prpria lei. A lei no poderia dar esse poder discricion"rio to
amplo porque, na verdade, isso seria a transer=ncia legislativa por uma via obl(qua.
-G0' <ese de que a AFP e a AFA<!. ten+am previso constitucional, sem a C1
estabelecer o que elas podem a)er ou no, da proe 5i Pietro, que escreveu sobre no livro
VParcerias na Administrao PblicaW. !m um dos artigos do livro, ela di) que a AFA<!.
e a AFP, por terem sede constitucional, estariam autori)adas, por lei, a exercer um poder
regulamentar, distinto do poder regulamentar do Presidente da 9epblica. !ste no poderia
invadir a "rea do poder regulamentar dessas ag=ncias, porque a C1 tambm d" poder
?C
regulamentar ao Presidente. 1ora isto, seria ato administrativo normativo inerior 2 lei e at
ao decreto presidencial. - Presidente poderia, por decreto, alterar as resolu&es das
ag=ncias. !ssa posio minorit"ria.
P.0.' 1altou tratar da jurisprud=ncia e doutrina como ontes.
Me A3.A c ?D`?H`HM $ 5A <!-98A 5A F-9/A [ <!-98A 5-0 P98FCUP8-0
Eue evoluo oi essa da teoria da norma para a teoria dos princ(pios,
Fa teoria positivista do direito tradicional, dentre outros paradigmas, axiomas, postulados,
talve) o mais importante seria o postulado de que o direito se aplica sempre sob uma orma
subsuntiva. !xiste sempre, dentro do paradigma positivista, uma norma previamente
elaborada pelo legislador e um ato que se subsume a esta norma. Por uma ico jur(dica
de que a cada ato se aplica uma nica norma, a teoria positivista do direito advogava que
para cada situao jur(dica, +averia uma nica soluo poss(vel. !sta ico estava baseada
na idia de que o legislador conseguiria, normati)ando toda realidade jur(dica, abarcar, de
orma +arm>nica e coerente, todo universo de situa&es reguladas pelo direito. !, para as
+ipteses em que +ouvesse um conlito aparente de normas, a teoria tradicional do direito
advogava tr=s critrios b"sicos de soluo de antinomias, consagrados, no Grasil, na nossa
.ei de 8ntroduo ao Cdigo Civil' critrio temporal, em que a norma posterior prevalece
sobre a anterior, critrio +ier"rquico, norma de status +ier"rquico superior prevalece sobre a
norma de status ineriorL critrio da especialidade.
A essa tradio do positivismo jur(dico, a teoria dos princ(pios responde com uma
constatao, quase que emp(rica. @" situa&es da vida cotidiana, as quais se aplicam
diversas normas, muitas ve)es contraditrias ou colidentes entre si. 8sso decorre do ato de
que a realidade composta, cada ve) mais, de complexas rela&es sociais e econ>micas.
A teoria dos princ(pios vai di)er que esse postulado positivista parcialmente
correto. A(, essa aplicao do direito como mera subsuno do ato 2 norma, vai ser
superada.
0er" superada com uma bipartio no conceito de norma jur(dica. Forma jur(dica
deixa de ser apenas a regra que ornece uma nica soluo poss(vel ao ato, e passa a estar
sujeita a uma classiicao dplice.
0o normas jur(dicas as regras, normas de menor generalidade e abstrao,
excluindo todas as demais regras sobre aquele assunto e resolvendo totalmente aquela
questo, e os princ(pios ou normas principiolgicas.
F-9/A0 %39U58CA0' g9!P9A0L
:58780Q-; gP98FCUP8-0.
- ordenamento jur(dico composto de normas, que por terem um grau menor de
abstrao e generalidade ornecem essa soluo prvia, mas, ao mesmo tempo, de normas
de maior grau de abstrao e generalidade, portanto, de maior grau de indeinio, que ao
assim, para atender um conjunto de situa&es no regradas, previamente, pelo direito.
!ssas normas principiolgicas no se submetem apenas aos critrios cl"ssicos de
soluo de antinomias. !las t=m sua aplicao submetida a um novo critrio de aplicao'
princ(pio da proporcionalidade.
5e acordo com o princ(pio da proporcionalidade, que na doutrina alem c+amado
de princ(pio dos princ(pios :norma de sobre direito porque preside a aplicao dos demais
JH
princ(pios;, as normas principiolgicas convivem entre si numa relao de ced=ncia
rec(proca, de +armoni)ao de acordo com os casos concretos.
A dierena b"sica entre a orma de incid=ncia dos princ(pios para a teoria da
norma, tradicional do positivismo, de que princ(pios no incidem sempre na sua m"xima
extenso. Fo incidem, como as normas, sobre uma orma de tudo ou nada, ou seja, ou a
norma se aplica ao ato e vai rege$lo so)in+a e inteiramente, ou no vai ser aplicada por
conta de um desses tr=s critrios de soluo de antinomias. -s princ(pios, ao contr"rio,
muitas ve)es, incidem ao mesmo tempo sobre uma nica situao jur(dica. A sua incid=ncia
no excluir" completamente outros princ(pios, mas sim, vai buscar se +armoni)ar com eles,
de orma a que todos possam ser concreti)ados na sua m"xima extenso, da orma mais
plena poss(vel. - critrio que vai reger a aplicao concreta de princ(pios que se aplicam a
uma mesma situao jur(dica, no ser" mais o critrio temporal, +ier"rquico ou da
especialidade, mas sim o princ(pio da proporcionalidade :sobre princ(pio do direito;.
P98FCUP8- 5A 03P9!/AC8A 5- 8F<!9!00! PXG.8C- 6 P98FCUP8- 5A
P-F5!9ATQ- A5/8F80<9A<87A
3m dos pontos mais discutidos, +oje, em 5ireito Administrativo, gira em torno da
discusso acerca da exist=ncia ou no de um princ(pio geral do 5ireito Administrativo, que
o princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre o particular.
5e acordo com a doutrina cl"ssica, que tem como representante mais ilustre no
direito brasileiro o pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /elo, o princ(pio da supremacia do
interesse pblico sobre o particular no apenas um princ(pio jur(dico, mas um postulado
de todo direito pblico e, conseqKentemente, tambm do 5ireito Administrativo. # o
princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre o particular que justiica a exist=ncia do
prprio 5ireito Administrativo, enquanto ramo do direito pblico e que rege as rela&es da
Administrao com os administrados, e que tem como norte a persecuo e consecuo do
bem comum.
!sse princ(pio seria o undamento ltimo de validade de toda a idia de regime
jur(dico administrativo, que caracteri)ado :como j" visto anteriormente;, por um lado, de
um conjunto de prerrogativas que a ordem jur(dica conere 2 administrao e exorbitam do
direito comum, conjunto de privilgios instrumentais, que colocam a Administrao
Pblica numa posio de verticalidade nas suas rela&es com os particulares. . Por outro
lado, o regime jur(dico administrativo seria caracteri)ado por um conjunto de restri&es por
uma disciplina muito mais r(gida para o desempen+o de suas tareas, j" que o administrador
pblico, como gestor dos interesses al+eios aos seus, ou seja, interesses da coletividade,
tem responsabilidade de prestao de contas e subordinao a regras muito mais r(gidas do
que cada pessoa na gesto de seu interesse particular. !sse bin>mio :prerrogativas c
restri&es; estaria undado no princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre o
particular.
Fa sua aplicao pr"tica, tradicionalmente, o princ(pio da supremacia do interesse
pblico sobre o particular sempre oi invocado como o princ(pio que mel+or undamentava
as op&es discricion"rias do administrador. 0e o administrador elegia como interesse
pblico a ser reali)ado num dado caso concreto, V6W e no VhW, era essa sua opo que
deveria prevalecer, por conta do princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre o
particular.
J?
-s questionamentos que surgem acerca da prpria exist=ncia de um princ(pio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular, t=m como undamentos duas idias
b"sicas'
?e C9U<8CA; 9eere$se 2 idia de supremacia.
A noo de interesse pblico no , necessariamente, contr"ria ou oposta a de interesses
particulares.
/uitas ve)es, o interesse pblico maior se encontra exatamente na preservao de direitos
individuais, e no na sua limitao em prol da coletividade. 0e assim, qual o sentido em
se alar no princ(pio da supremacia do interesse pblico, Fa verdade, no existe sentido em
se alar que algo supremo se ele no estava em oposio com outro interesse.
!m ltima inst*ncia, o que queremos demonstrar que o contedo jur(dico do princ(pio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular nen+um, porque di)er que tudo
interesse pblico, signiica di)er que o princ(pio no tem aplicao nunca, ou tem aplicao
sempre. - que tem aplicao sempre, ou nunca, no tem utilidade alguma.
Je C9U<8CA; Como se c+ega ao conceito do que seja interesse pblico.
A grande questo no enunciar, genericamente, o princ(pio da supremacia do interesse
pblico, mas se dotar o 5ireito Administrativo de um instrumental que permita, no caso
concreto, deinir o interesse coletivo, que algo que envolva a comunidade como um todo,
e de seus membros, os indiv(duos, numa justa medida da ao administrativa, que reali)e o
interesse da coletividade e dos direitos individuais na sua m"xima eetividade, na sua
mel+or extenso.
Concluso bvia' o que se espera da Administrao uma limitao dos direitos
individuais, na medida do adequado, necess"rio e proporcional para que o interesse da
coletividade seja atendido da mel+or orma.
8sso no princ(pio da supremacia de um sobre outro. # princ(pio da ponderao.
- princ(pio da ponderao um pressuposto de aplicao coerente e +arm>nica do
ordenamento jur(dico, desde a Constituio. 5iante de normas constitucionais, que ten+am
a caracter(stica de princ(pios, di) o mtodo da ponderao que se deve buscar uma soluo
intermedi"ria de sopesamento, balanceamento entre os princ(pios envolvidos no caso
concreto, de orma a alcanar um ponto timo de sua aplicao, que consiste na aplicao
de ambos os princ(pios na sua m"xima extenso poss(vel. Podemos alar na exist=ncia de
um P98FCUP8- 5A P-F5!9ATQ- A5/8F80<9A<87A.
A mec*nica operacional do princ(pio da ponderao administrativa guiada,
sobretudo, pelo princ(pio da proporcionalidade.
A doutrina alem :encontrada no livro do pro4 5aniel 0armento; decomp&e o
princ(pio da proporcionalidade em tr=s subprinc(pios, como que tr=s aspectos da
proporcionalidade. Fo so princ(pios estanques, mas se comunicam numa gradao'
P98FCUP8- 5A P9-P-9C8-FA.85A5! $ 03GP98FCUP8-0'
A; Adequao ou 8doneidadeL
G; FecessidadeL
C; Proporcionalidade em sentido estrito.
A;0ubprinc(pio da adequao ou idoneidade
JJ
Por adequao e idoneidade, entende$se que toda ao administrativa s se justiica
na medida em que ela or apta :adequada e suiciente; para atingir o im determinado pela
administrao.
!6!/P.- F4 ?' 0e a administrao pblica, por uma de suas ag=ncias reguladoras,
determinar que, como medida de pol(cia administrativa de tr*nsito, todo condutor de
ve(culo deva portar um iit de primeiros socorros. !sta medida administrativa no se
mostrava apta, id>nea para atingir os ins que a administrao pretenderia, porque a maior
parte das les&es ocorridas em acidentes de tr*nsito so les&es de alta gravidade, e aquele iit
no se mostrava um instrumento apto a garantir maior segurana no tr*nsito. Ainda
incentivava pessoas no +abilitadas a darem cuidados no adequados a quem deles
necessitava. 5o ponto de vista da proporcionalidade, esta medida no se mostra adequada a
atingir o im a que a administrao pblica se prop>s com a sua adoo, portanto, ela
desproporcional e, conseqKentemente, inv"lida.
G; 0ubprinc(pio da necessidade ou exigibilidade ou vedao do excesso
!ste o segundo aspecto da proporcionalidade, que se soma ao primeiro numa
gradao.
Por este subprinc(pio, sempre os meios adequados para a consecuo de um
determinado im eleito pela administrao, esta deve escol+er aquele que restrinja, no
menor grau poss(vel, os direitos individuais.
Fecessidade o princ(pio que vai guiar o administrador a escol+er, dentre aqueles meios
id>neos, aptos a atingir o im, aquele que seja o estritamente necess"rio, aquele que menor
restringe os direitos individuais. !6!/P.- F4 ?' Pol(cia administrativa sanit"ria. 0e +" a
possibilidade apenas de recol+er todas as amostras que esto apodrecidas no supermercado,
no +" sentido em se determinar o ec+amento.
!6!/P.- F4 J' 5eterminada raa de cac+orro que coloca em risco a segurana das
pessoas nas ruas :preservao da integridade (sica;. 0e +" possibilidade de se resolver o
problema com a determinao administrativa, de que todo propriet"rio de co deva reali)ar
passeios pblicos com seu co contendo um determinado tipo de ocin+eira, no a) sentido
a administrao determinar o sacri(cio e exterm(nio daquela raa.
C; 0ubprinc(pio da proporcionalidade em sentido estrito
j neste terceiro subprinc(pio que vamos trabal+ar com o aspecto mais problem"tico
da ponderao administrativa' balancear quais so os interesses envolvidos naquele caso
concreto.
8magine naquele caso do Palace 88, em que voc=, como administradora pblica,
osse c+amada a adotar uma medida administrativa de preservao da ordem pblica
naquele local. # preciso que +aja um balanceamento entre o interesse coletivo, nesse caso, a
preservao da incolumidade (sica de todos :dever da administrao em casos de
cataclismas, prdios na imin=ncia de ruir;, e direitos individuais de pessoas que podem ter,
por exemplo, desde o seu direito de locomoo cerceado at a perda total de seu patrim>nio
moral e emocional. A concluso a que eu quero c+egar a de que, nesta equao entre
interesses da coletividade e interesses individuais, o que a administrao tem que a)er
buscar uma medida que juridicamente seja, alm de adequada e estritamente necess"ria, a
que reali)e o interesse da coletividade e preserve os direitos individuais da mel+or orma
poss(vel.
!x . A administrao de um /useu veriicando, ao longo de alguns anos, que
menores de ?N anos, em geral, causavam dano ao acervo do museu, proibiu o acesso de
JM
crianas menores de ?J anos e adolescentes entre ?J e ?N anos no museu. 1oi uma medida
administrativa de preservao do patrim>nio daquele museu. Por outro lado, se a medida
era adequada e, talve), necess"ria porque eles no encontraram outra orma de preservar o
patrim>nio do museu, icou, aqui, uma questo de proporcionalidade em sentido estrito, de
sopesamento de qual im pblico era mais valioso naquele caso' se a preservao do
acervo, como interesse de toda coletividade, ou de promoo dos valores culturais,
+umanistas, +istricos, de direito 2 inormao, 2 educao daqueles jovens que oram
privados de ingressar no museu.
Feste caso concreto, o administrador e) a seguinte ormulao' caber" a esses jovens, um
pouco mais maduros, voltarem e visitarem o museu depois dos ?N anos. !sse oi o
argumento. - /P prop>s uma ao civil pblica e a deciso administrativa acabou ruindo.
- pro4 ac+a que ela ruiu por, neste caso, entender que talve) +ouvesse outros meios aptos
e estritamente necess"rios para preservar aquele patrim>nio, sem proibir o acesso aos
menores de ?N anos naquele museu.
Para evitar um exerc(cio monocr"tico, talve) at autorit"rio do poder, o 5ireito
Administrativo apresenta alguns elementos que auxiliam no sopesamento entre direitos
individuais e interesse coletivo'
?. Participao popular- 5ireito Administrativo preconi)a, cada ve) mais, que a deciso do
administrador seja aberta 2 participao popular, nos casos em que isso seja poss(vel.
J. !xig=ncia de undamentao de qualquer opo discricion"ria do administrador -s
motivos do administrador sero expostos e submetidos ao crivo popular e, na medida do
poss(vel, revistos por ele.
P!9P3F<A' Poder$se$ia continuar a justiicar as prerrogativas da administrao pblica
com base no princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, conorme a
posio cl"ssica sobre o tema, - pro4 entende que este princ(pio no existe. !le ac+a que
as prerrogativas devem ser revistas e submetidas como que a uma iltragem, para se
veriicar quais so as estritamente necess"rias, as uncionalmente justiicadas como meios
para que a administrao exera seu papel, numa ponderao. 0e a administrao prescinde
de prerrogativas para tingir o im pblico num determinado caso concreto, nada se justiica
que ela se pon+a em uma posio de verticalidade com relao aos particulares. !ssa
posio de verticalidade s se justiica na medida em que isso or condio ou pressuposto
para que a ao administrativa seja eiciente, atinja o im a que ela, constitucional ou
legalmente, se prop>s.
A construo terica do 5ireito Administrativo, +oje, vai no sentido de diminuir o
grau de subjetividade do administrador para aumentar o grau de racionalidade das decis&es
administrativas.
P98FCUP8-0 5A A5/F8F80<9ATQ- PXG.8CA $ P98FCUP8-0 C-F0<8<3C8-FA80
c aplic"vel 2s administra&es pblicas dos tr=s poderes.
<odos esses princ(pios t=m sua aplicao condicionada a uma interpretao de quais outros
princ(pios e regras constitucionais regem um determinado caso concreto : p. da
unidade da Constituio;. !m algumas circunst*ncias, esses princ(pios vo ceder
um pouco na sua aplicao a outros princ(pios e regras constitucionais que
tambm se aplicam 2quele caso. A( ser" a +iptese do ju()o de ponderao.
JN
?. P98FCUP8- 5A .!PA.85A5! $ Como vimos aula passada, o princ(pio da legalidade
enunciado pelo art. MA, caput C1, pela segunda ve) no texto constitucional de BB. A
primeira ve) est" no art. O4, 88 C1, com a enunciao de que legalidade consiste em que
ningum est" obrigado a a)er ou deixar de a)er alguma coisa, se no em virtude da lei. !
o caput do art. MA repete que um dos princ(pios da administrao pblica o princ(pio da
legalidade.
A legalidade, como aplicada ao particular, como di) a doutrina portuguesa, identiicada
como a vinculao negativa 2 lei, ou a lei como limite da liberdade ou da autonomia
privada dos particulares, que esto autori)ados a a)er tudo o que a lei no pro(be. %" em
relao 2 administrao pblica, a legalidade tem contedo de condio para a ao, o que
c+amamos de vinculao positiva 2 lei, ou da lei como algo que no s limita, mas tambm
pr$ordena toda e qualquer ao administrativa. Portanto, a legalidade, como aplicada 2
administrao, tem um undamento liberal de proteo dos direitos e garantias individuais
previstos na lei :deesa do indiv(duo contra o !stado;, por outro lado, um undamento
democr"tico de pr$ordenao, direcionamento da administrao aos ins, 2s escol+as, 2s
prioridades que os titulares dos direitos envolvidos, ou seja, o prprio povo maniestam
atravs dos seus representantes que votam as leis. Como di) o pro4 Caio <"cito, o
administrador nunca age por vontade prpria, mas sempre um concreti)ador da vontade
previamente maniestada na lei.
8sto, porm, no mais pode ser visto sem os devidos temperos. Assim, +oje se ala que o
princ(pio da legalidade, como concebido no liberalismo, como pedra angular do 5ireito
Administrativo, tem sua import*ncia mitigada, por um lado, :a; pela constitucionali)ao
ampla de v"rios aspectos do 5ireito Administrativo :2s ve)es, at expressa, como o caso
do art. BN, 78, que passou a contemplar uma +iptese de regulamento aut>nomo; e, por
outro lado, a superao do princ(pio da legalidade liga$se 2 complexiicao de todas as
matrias sobre as quais a administrao pblica c+amada a atuar, :b; por regulamentos
administrativos normativos. : b.?$ regulamentos aut>nomosL b.J; regulamentos
independentesL b.M; poder regulamentar das ag=ncias reguladoras;
-bs' Cada ve) mais se entende que os parlamentos :legalidade nessa acepo cl"ssica; no
mundo inteiro deixam a desejar no atendimento dessas demandas de alto grau de
complexidade tcnica, que exigem respostas cleres da administrao pblica. 8sso deveria
ser analisado com a prpria eici=ncia da economia. -s problemas que envolvem e cercam
esse aumento do poder normativo aut>nomo da administrao, so uma outra questo.
!stamos, por enquanto, somente expondo esta que uma realidade evidente, que o poder
normativo do c+ee do !xecutivo, das autoridades administrativas independentes :ag=ncias
reguladoras;.
J $ P98FCUP8- 5A 8/P!00-A.85A5!, para o 5ireito Administrativo, tem duas
acep&es e dois eeitos jur(dicos distintos'
?e acepo; 8mpessoalidade administrativa como projeo da isonomia. !videntemente, no
pode a administrao pblica estabelecer tratamento dierenciado, tendo em vista o
bene(cio espec(ico de determinadas pessoas, ou seja, discrimina&es que ten+am contedo
de um privilgio odioso, no undamentado em valores constitucionais. 0eria decorr=ncia
do princ(pio da impessoalidade, regras, mesmo constitucionais, como a regra do concurso
pblico prevista no art. MA, inciso 88, a regra da licitao prevista no art. MA, inciso 668 e a
regra do sistema de precatrios prevista no art. ?HH, que imp&e um dever de pagamento das
JO
d(vidas judiciais da 1a)enda Pblica, tendo como critrio exclusivo, o critrio cronolgico
de apresentao dos precatrios.
Je acepo; 8mpessoalidade na estrutura interna da administrao.
8mpessoalidade, neste sentido, signiica que os atos da administrao pblica no so
imput"veis, atribu(veis aos agentes pblicos que os praticam. Euando uma determinada
ao administrativa praticada, quem age a administrao pblica atravs de um
elemento +umano seu, que no se conunde com a pessoa (sica do agente pblico. !sta
tese, adotada pelo 5ireito Administrativo brasileiro, c+amada de <!-98A 5- \9PQ-.
!sta teoria representa quase uma evoluo de duas outras teorias, cronologicamente
anteriores a ela'
<eoria do /andato S por esta, entendia$se que a administrao pblica coneria
negocialmente, por ato de vontade, poderes para que o agente pblico praticasse atos em
seu nome, de orma que o agente seria quase que um mandat"rio da administrao. todas as
normas sobre mandato eram aplicada. <odo ato praticado pelo agente pblico, que osse
atacado pelo administrado, pelo cidado, se osse considerado ileg(timo pela administrao,
era considerado um ato ultra$vires. - agente pblico ultrapassou os limites do mandato
conerido pela administrao, e, conseqKentemente, no tin+a poderes para agir. Assim,
quem responderia era o agente, e no a administrao, uma ve) que esta concedeu o
mandato ao agente, e ele ultrapassou os limites constantes no mesmo. !sta teoria soreu,
num segundo momento, uma publici)ao e oi substitu(da pela teoria da representao.
<eoria da 9epresentao .egal S tambm baseada na delegao de poderes da
Administrao ao agente pblico, no mais por ato de vontade da Administrao, mas por
ora da lei. Ainda aqui, +avia margem para que a Administrao dissesse que, aqueles
poderes que teriam sido abusados pelo agente pblico, no +aviam l+e sido coneridos.
1oi somente com a teoria do rgo que surgiu a idia de imputao volitiva, ou seja, o
agente pblico no representa, seja contratual ou legalmente, a Administrao. !le , na
verdade, o brao vivo da Administrao em ao.8sso signiica que a vontade maniestada
pelo agente pblico a vontade da Administrao. # a ao que a Administrao Pblica
escol+eu maniestar atravs do seu brao +umano. ConseqKentemente, a imputao da
vontade maniestada pelo agente pblico imediata 2 prpria Administrao Pblica. 3ma
legalidade que o agente pblico ten+a praticado imputada diretamente 2 Administrao.
Portanto, di)er que o ato administrativo impessoal, nesta acepo, signiica di)er que ele
praticado, em ltima an"lise, pela pessoa jur(dica a que o agente pblico pertence, e no
pela pessoa natural, agente pblico.
M. P98FCUP8- 5A P3G.8C85A5! $ Forberto Gobbio costuma di)er que democracia o
governo do interesse pblico em pblico, como orma de permitir a sua avaliao pelos
cidados e o seu controle pelo pol(tico e jur(dico. j decorr=ncia direta do princ(pio da
publicidade, que a publicao dos atos administrativos seja considerada condio de
validade e eic"cia desses mesmos atos. Podemos imaginar circunst*ncias em que o grau de
publicidade dado pela Administrao, ainda que cumprindo a lei, seja inconstitucional.
- mero ato de publicar no atende ao princ(pio da publicidade. 5ar publicidade signiica
permitir o con+ecimento dos cidados e, conseqKentemente, atender as inalidades a que a
idia de publicidade pressup&e alcanar.
Como todos os outros princ(pios, o princ(pio da publicidade no pode ser interpretado
isoladamente.
JD
A;!xemplo disso a previso no art. O4, 666888 C1, do direito 2 inormao que todos t=m
em relao ao !stado. Art. O4..666888 c V todos t=m direito a receber dos rgos pblicos
inorma&es de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero
prestadas no pra)o da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescind(vel 2 segurana da sociedade e do !stadoLW A previso do direito 2 inormao
no art. O4, 666888, C1 tra) uma ressalva da segurana do !stado e da sociedade. 0e osse
encamin+ado a voc=s um processo com a seguinte consulta' qual o limite do direito pblico
subjetivo 2 inormao da escala de blit) da Pol(cia /ilitar do 9io de %aneiro e de invas&es,
de batidas, opera&es em "reas consideradas de baixa renda :avelas, perieria, Eual o
limite do direito subjetivo pblico do cidado de saber como vai atuar a Pol(cia /ilitar, que
ele, cidado, remunera,
A C1 ala que o direito pblico subjetivo 2 inormao, o princ(pio da publicidade pode ser
limitado, sorendo, portanto, uma ponderao com a segurana do !stado e da sociedade.
Como voc=, administrador, resolve essa questo, se a lei no l+e di),
G; -utro desdobramento da publicidade seria a previso do direito de certido :art. O4,
66687, VbW, C1; Art. O4.....66687 c Vso a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas'
a; o direito de petio aos Poderes Pblicos em deesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poderL
c; a obteno de certid&es em reparti&es pblicas, para deesa de direitos e
esclarecimentos de situa&es de interesse pessoalW.
A certido o ato administrativo enunciativo que atesta com pblica a exist=ncia ou
inexist=ncia de uma dada situao jur(dica. /ais do que o con+ecimento dos atos que
envolvam meus interesses, ou da coletividade, eu, cidado, ten+o direito a ter um
documento pblico que ateste, com pblica, a exist=ncia ou inexist=ncia daqueles atos.
<en+o direito a ter uma certido, independentemente do pagamento de taxa. 8sso
desdobramento do princ(pio da publicidade, para que o cidado no esteja constrangido a
exig=ncias do Poder Pblico ou de quem aja em seu nome, em medidas que contrariem os
atos atestados pela prpria administrao pblica.- exemplo mais evidente do uso de
certid&es para o exerc(cio de direitos' direito de participar de concursos pblicos, de
licita&es, etc
C; <ambm como emanao do princ(pio da publicidade, temos no art. O4, .6688, C1 a
previso do instrumento do +abeas data: data de inormao;. - +abeas data garante o
acesso 2 inormao em registros pblicos ou retiicao dessa inormao.
Art. O4......6688$ Vconceder$se$" +"beas data'
a; para assegurar o con+ecimento de inorma&es relativas 2 pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
car"ter pblicoL
b; para a retiicao de dados, quando no se preira a)=$lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativoLW
@istria do +abeas data ' teve um car"ter simblico na Constituinte de BD a BB, como um
instrumento judicial que visava romper o car"ter sigiloso dos servios de inormao das
1oras Armadas e dos seus dados sobre presos pol(ticos e inimigos do regime, aos quais
estes nunca tiveram acesso e que, atravs de um instrumento judicial, poderia garantir o
direito ao con+ecimento desses dados, caso o Grasil voltasse a ter servios de inormao
com a mesma caracter(stica. - +abeas data oi regulamentado por uma lei ederal :.ei
C.OHA`CA; e, sua caracter(stica principal de que, primeiramente, teve seu objeto ampliado.
JA
!le servia apenas para assegurar o con+ecimento e retiicar os dados, mas, com ampliao
da lei, ele passou a no s garantir isso, como tambm a garantir a anotao de uma
observao junto 2 inormao que consta do registro pblico. - exaurimento da via
administrativa, condio da ao de +abeas data, compat(vel com o princ(pio da
inaastabilidade do controle jurisdicional, @" dois entendimentos acerca deste tema'
?4 entendimento; 0<%. !ssa matria oi sumulada antes da edio da lei do +abeas data.
Fo ere o princ(pio da inaastabilidade do controle jurisdicional a exig=ncia da prova de
que o pedido administrativo oi negado, como condio para a impetrao do +abeas dataL
J4 entendimento; 0<1. - +abeas data uma ao constitucional e, protegido pelo princ(pio
da inaastabilidade do controle jurisdicional, no poderia ter seu uso condicionado a
qualquer ao, ou pedido administrativo.
-bs' 5e uma maneira geral, o direito vigente no Grasil o de que no necess"rio, no s
o exaurimento, como tambm no necess"rio o pedido administrativo, como condio
para o ingresso perante o Poder %udici"rio. - entendimento majorit"rio no direito brasileiro
o de que eu posso ir direto ao %udici"rio sem a)er o pedido administrativo, e, muito
menos, se exaurir as inst*ncias administrativas, salvo casos excepcionais em que +"
entendimento de que a condio da ao, como interesse em agir, no est" atendida.
!xemplo' lei de mandado de segurana di) que no cabe a impetrao de mandado de
segurana contra ato sujeito a recurso com eeito suspensivo. A jurisprud=ncia di) que, se o
recurso tiver sido interposto e tiver eeito suspensivo, no cabe a impetrao enquanto o
recurso mantiver o seu eeito suspensivo, por alta de interesse de agir. /as, se a parte
renunciou ao direito de recorrer administrativamente, o mandado de segurana pode ser
imediatamente impetrado.
Fo direito brasileiro, +oje, no cabe exig=ncia pelo Poder %udici"rio da prova de que
algum que ten+a uma pretenso contra a administrao, ten+a a dedu)ido perante a prpria
administrao, muito menos que ten+a exaurido em inst*ncia administrativa.
5eve$se perquirir qual o ncleo essencial do direito 2 inaastabilidade do controle
jurisdicional, e quais so os aspectos em que a lei pode limit"$lo, em prol da boa
administrao.
Ne A3.A $ MH`?H`HM
Continuao do estudo dos princ(pios do 5ireito Administrativo expressamente previstos
na C1`BB
N. P98FCUP8- 5A /-9A.85A5! A5/8F80<9A<87A
!ste princ(pio oi positivado no 5ireito Administrativo brasileiro com a C1`BB. !ste oi o
primeiro texto, no Grasil, que e) meno expressa 2 moralidade como uma norma jur(dica
do 5ireito Administrativo nacional, como um princ(pio do 5ireito Administrativo. Fa
doutrina p"tria, esse princ(pio j" era deendido como um princ(pio jur(dico aut>nomo
diverso ou complementar 2 legalidade, por autores cl"ssicos como o pro4 @el^ .opes
/eirelles e o pro4 Cretella %nior. 0obre a exist=ncia deste princ(pio na Administrao
Pblica, a grande monograia produ)ida no Grasil, pioneira sobre a matria, oi de um
administrativista c+amado /anoel de -liveira 1ranco 0obrin+o. !sses autores beberam nas
ontes do 5ireito Administrativo ranc=s para tentar justiicar a exist=ncia de uma
JB
moralidade prpria do uncionamento da administrao pblica, que iria alm do
ritual(stico cumprimento da lei.
A pergunta que eu ao a voc=s ' qual o sentido em se ter o princ(pio jur(dico da
moralidade administrativa quando j" se tem, com a submisso da administrao pblica 2
lei, todo um conjunto de par*metros normativos que devem subordinar a atividade
administrativa do !stado, Eual a utilidade em se ter princ(pio da moralidade, que abre
espao para discuss&es de car"ter subjetivo sobre que atos da administrao so morais ou
imorais, de acordo com a moral subjetiva de cada um, quando a grande conquista do !stado
de 5ireito oi o princ(pio da legalidade estabelecer par*metros objetivos para a conduta da
Administrao Pblica,
1ormalmente, +oje, no Grasil, ineg"vel a exist=ncia e autonomia de um princ(pio jur(dico
da moralidade administrativa porque ele oi positivado na C1, ao lado da legalidade. 0e a
C1 ala em cinco princ(pios :publicidade, moralidade, eici=ncia, impessoalidade,
legalidade;, preciso que ns densiiquemos o princ(pio da moralidade para justiicar o ato
de o constituinte t=$lo colocado ao lado da legalidade, no se conundindo ou sendo um
aspecto peculiar da legalidade. Euais so os critrios que nos permitem a)er essa distino
e dar algum grau de concretude ao princ(pio da moralidade administrativa,
Fs sabemos que uma das grandes categorias do 5ireito Administrativo a
discricionariedade. Por discricionariedade entendemos como aquela margem de liberdade,
aberta pelo legislador, 2 livre escol+a do administrador, de acordo com critrios por ele
escol+idos, de conveni=ncia e oportunidade.
Portanto, o primeiro problema que ns t(n+amos em apartar moralidade da legalidade, que
era tentar visuali)ar uma uno jur(dica para o princ(pio da moralidade, pode comear a
ser solucionado com a circunst*ncia de que, no 5ireito Administrativo, a exceo so os
atos administrativos plenamente vinculados, ou seja, atos administrativos em que todos os
seus elementos :compet=ncia, inalidade, motivo, objeto e orma; encontram$se
expressamente previstos na lei, no sobrando ao administrador margem de livre escol+a. A
regra so os atos parcialmente vinculados, c+amados normalmente na doutrina de atos
discricion"rios :pro4 no gosta desta denominao porque entende que nen+um ato
totalmente discricion"rio. Fo m"ximo, ele tem uma poro de discricionariedade que ser"
preenc+ida pelo administrador. # quase que uma delegao eita pelo legislador ao
administrador para escol+er circunst*ncia de conveni=ncia e oportunidade que mel+or
atendero o interesse pblico;.
Fessas circunst*ncias, podemos di)er que o princ(pio da legalidade insuiciente para
orientar essas escol+as de conveni=ncia e oportunidade.
Feste quadro, +istoricamente, entenderemos como surgiu o princ(pio da moralidade
administrativa. !ste princ(pio surgiu como uma construo do Consel+o de !stado, na
1rana, com um critrio que deveria pautar as escol+as discricion"rias do administrador
pblico. - surgimento da moralidade administrativa estava ligado 2 idia de que, nas
op&es de conveni=ncia e oportunidade, no l(cito ao administrador utili)ar$se de meios
legais, ou seja, invocar$se os aspectos vinculados do ato e observ"$los, para atingir ins
il(citos, ainda que esses ins s pudessem ser encontrados implicitamente na lei. !nto, a
idia b"sica que orientou o surgimento do princ(pio da moralidade administrativa era de
vedao da raude 2 lei :considerada em sentido amplo de par*metro da legitimidade da
ao administrativa;. !ssa criao oi, sobretudo, pragm"tica, que visava tornar inv"lidas as
op&es do administrador que, embora baseadas em meios legais, tin+am por escopo
alcanar ins il(citos ou ileg(timos.
JC
!xemplos de aplicao do princ(pio da moralidade'
!6!/P.- F4?' - ato administrativo de lotao e relotao de servidores, salvo onde a
norma constitucional ou legal em sentido contr"rio, tem contedo discricion"rio, ou seja,
a distribuio, remoo de servidores deve atender ao interesse do servio, sendo este um
conceito discricion"rio constru(do pela autoridade +ierarquicamente superior.
Portanto, em princ(pio, essa escol+a discricion"ria, o contedo da deciso de onde sero
lotados os servidores, no diretamente extra(da da lei.
0e o presidente do sindicato dos delegados do !9% um con+ecido inimigo do c+ee da
Pol(cia Civil. !ste, ao assumir, transere o presidente do sindicato de delegados de uma
delegacia da capital para a delegacia regional de 8taperuna. !m princ(pio, do ponto de vista
da legalidade estrita, esse ato de relotao legal :+" uma vaga na delegacia de 8taperuna,
+" um outro delegado para ser provido na vaga aberta na capital com a relotao desse
delegado para o interior. A escol+a de onde os delegados sero lotados, a alta de outro
critrio legal espec(ico, ato discricion"rio do c+ee da Pol(cia Civil, que a autoridade
administrativa +ierarquicamente superior;. Porm, con+ecendo os atos subjacentes a essa
relotao, poss(vel di)er que o c+ee da Pol(cia Civil se valeu de um meio l(cito :lotar e
relotar delegados, discricionariamente; para atingir um im il(cito, imoral, do ponto de vista
administrativo, contrariando, em sentido amplo, a inalidade da lei, que utili)ar a
relotao para punir inimigos pol(ticos ou para punir, at mesmo, servidores que ten+am
praticado algum tipo de inrao. /as, relotao no um meio para punir servidores, e
sim meio de distribuir servidores de orma a atender o interesse do servio.
Portanto, ainda que do ponto de vista da legalidade estrita o ato osse inatac"vel, seria
inv"lido ou imoral.
!xiste uma norma espec(ica que, nesse caso, oi violada, que o princ(pio da inalidade.
<odo ato administrativo, alm de ter agente competente, orma, objeto e motivo, tem que
ter uma inalidade. !ssa inalidade do ato de relotao, que seria atender o mel+or interesse
do servio, oi contrariada, portanto, o ato seria ilegal, e no imoral em sentido amplo.
- problema que o princ(pio da legalidade nem sempre se apresenta de orma to expl(cita.
Portanto, o princ(pio da moralidade, desde sua criao pelo Consel+o de !stado ranc=s,
sempre oi uma orma de se alcanar uma legalidade mais ampla, legalidade que levasse em
conta a inalidade geral de determinados atos administrativos. 0empre oi uma orma de se
alcanar um conceito de moralidade como sendo um conjunto de regras internas da
administrao pblica, que ultrapassem o mero poder$dever de administrar, de acordo com
a lei.
A deinio que se tem na origem do princ(pio da moralidade a de que, para alm do
cumprimento espec(ico de normas previstas expressamente em lei, a moralidade signiica o
encontro de um conjunto de regras internas de boa administrao, que so encontradas,
sobretudo, com a observ*ncia da inalidade dos institutos de 5ireito Administrativo.
!6!/P.- F4 J' 5o ponto de vista estritamente legal, a escol+a pela aplicao de recursos
pblicos em determinadas "reas, e no em outras para construo de audes, barragens,
seria um ato discricion"rio. /as a escol+a espec(ica de determinadas "reas para beneiciar
determinados propriet"rios de terras, que eram, eles prprios, pol(ticos da regio, ou muito
ligados aos pol(ticos da regio, caracteri)ava uma imoralidade administrativa, e tambm
uma violao ao princ(pio da impessoalidade, j" que +" um avorecimento pessoal desses
MH
propriet"rios !, ainda, a moralidade administrativa imp&e a observ*ncia de uma regra
b"sica de uma boa administrao, que a de que os atos administrativos devem procurar
atender a coletividade como um todo, sem beneiciar um determinado grupo ou pessoa.
A moralidade administrativa mais do que uma regra de boa administrao, de acordo com
os ins genericamente estabelecidos na lei, assumiu na C1`BB, uma conotao de probidade,
de boa administrao enquanto dever de +onestidade. !ssa probidade no tem um car"ter
estritamente patrimonial, e sim um sentido de boa$ e de boa gesto da coisa pblica, ainda
que no +aja uma leso patrimonial conigurada ao er"rio.
!ssa inovao da C1`BB encontra$se prevista no art. O4, inciso .66888, no dispositivo que
trata da ao popular.
Art. O4........
.66888 c qualquer cidado parte leg(tima para propor ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrim>nio pblico ou de entidade de que o !stado participe, 2 moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrim>nio +istrico e cultural, icando o autor, salvo
comprovada m"$, isento de custas judiciais e do >nus da sucumb=nciaL
Feste dispositivo, que parece se reerir, estritamente, aos poss(veis objetos de uma ao
popular :instrumento de controle jurisdicional delagrado por qualquer cidado para
controle da administrao pblica;, na verdade, est" dito uma regra de moralidade muito
importante que vale para todo 5ireito Administrativo brasileiro, na medida em que se trata
de um dispositivo constitucional. !ssa regra a de que a validade de um ato administrativo
est" condicionada, no s pela aus=ncia de leso causada ao patrim>nio pblico, mas
tambm de observ*ncia de uma moralidade que vai alm de aus=ncia de leso patrimonial.
!6!/P.-' 8maginem num processo de licitao em que um dos licitantes, apesar de
apresentar a proposta mais barata :licitao de tipo menor preo;, ten+a, de alguma orma,
con+ecido as propostas dos demais concorrentes. !m tese, se ele no tivesse con+ecido,
talve) a sua proposta no osse to baixa.
5o ponto de vista da economicidade, no +ouve preju()o ao er"rio, porque a proposta dele
s oi mais baixa porque ele con+eceu as demais propostas. Portanto, a Administrao
contrataria, no osse a descoberta daquela raude, com uma proposta, talve), mais alta.
Fo +ouve leso patrimonial ao er"rio, na medida que a administrao, na verdade,
economi)ou, no +ouve, portanto, conigurao de dano patrimonial.
/as, a moralidade administrativa consiste no ato de que o sigilo das propostas condio
essencial da lisura do procedimento para que todos concorram em igualdade de condi&es.
- administrador pblico no pode ter con+ecimento prvio das propostas, no pode,
evidentemente, beneiciar um licitante como vencedor.
Portanto, a invalidade desse procedimento administrativo :sucesso encadeada de atos
visando um im; decorre de uma violao 2 inalidade maior do processo administrativo de
licitao, que a isonomia entre todos concorrentes. Portanto, a administrao pblica no
pode manipular o processo de licitao, ainda que no +ouvesse o interesse de avorecer
algum pessoalmente, ainda que o objetivo osse adjudicar o objeto a um licitante que
apresentasse a menor proposta. Porm, a aus=ncia dessa leso patrimonial no valida, por si
s, o ato administrativo, j" que +" uma imoralidade administrativa subjacente 2quele
procedimento.
M?
5ever de probidade, portanto, encontra na moralidade um sentido mais amplo, da mesma
orma que a legalidade encontra na moralidade um sentido mais amplo de perquirio e
obedi=ncia aos ins maiores do ordenamento jur(dico, quando se constri uma idia de
dever de boa administrao.
A moralidade administrativa gera perplexidade quanto 2 sua conceituao terica. <odos
os autores t=m diiculdade de extremar a moralidade da legalidade, da inalidade e da
probidade. /as, na verdade, a moralidade tem essa caracter(stica de ser um conceito
complementar aos demais princ(pios da administrao pblica, em nome de uma idia geral
de boa administrao de um +omem mdio. - seu car"ter , sobretudo, casu(stico, porque a
moralidade se maniesta exatamente onde a raude 2 lei se percebe.
A inalidade ltima de se ter a moralidade como um princ(pio distinto da legalidade o de
se permitir o controle de atos administrativos que, de outra orma, estariam adstritos ao
cumprimento ormal da lei. 8sso abre o camin+o para os cidados, para a prpria
administrao e, em ltima inst*ncia, para o %udici"rio cassar os atos administrativos que
contrariam a inalidade impl(cita do ordenamento baseado numa idia geral de boa
administrao.
- conceito de boa administrao no se esgota em nen+um ordenamento jur(dico e em
nen+um autor. Euer di)er' nem a ci=ncia da administrao consegue deinir, exatamente, o
que seja dever de boa administrao.
3ma ltima anotao acerca desse princ(pio seria sobre a moralidade administrativa
enquanto proteo da boa$ do administrado. # aquilo que Celso Ant>nio Gandeira de
/ello c+ama de moralidade enquanto dever de boa$ e lealdade da Administrao para
com os administrados.
- pro4 Celso Ant>nio di) que a Administrao deve agir sempre com sinceridade, sendo$
l+e vedado qualquer comportamento malicioso ou astucioso. - exemplo que se costuma dar
da utili)ao do princ(pio da moralidade neste aspecto, o de situa&es em que a
administrao pblica ten+a o entendimento consolidado sobre determinada matria e os
administrados devem a)er escol+as, op&es, iando$se neste entendimento consolidado
pela administrao. A administrao sabe, de antemo que +aver" uma modiicao desse
entendimento e no permite que os administrados saibam, de antemo, que esta
modiicao ser" eita. # quase que indu)ir a erro, uma atitude de m"$, visando, 2s ve)es,
at economi)ar recursos pblicos, evitar despesas para os cores pblicos. A conigurao
quase que dessa induo a erro, se no conigura leso aos cores pblicos, conigura uma
leso 2 moralidade administrativa, enquanto dever de tratar os cidados, os administrados,
com boa$ e lealdade.
!sse tipo de conduta tra) a possibilidade, diante da positivao constitucional do princ(pio
da moralidade, da anulao e reabertura do pra)o para que os administrados aam uma
nova escol+a.
# bem verdade que a reorma da previd=ncia camin+ou por sentido diverso disso. /as a
idia original da reorma da previd=ncia era col+er tambm os servidores que j" estivessem
pagando o regime especial de previd=ncia a muitos anos. A idia que se pretendia
desenvolver era de tentar se superar a noo b"sica em relao 2 aposentadoria, que a de
que o servidor que no preenc+eu os requisitos para a aposentadoria de tempo de servio
:+oje, c+amado de tempo de contribuio;, tem mera expectativa de direito, e no direito
adquirido. !ssa expectativa de direito no dava ao servidor nen+uma pretenso em ace da
administrao.
MJ
A reorma da previd=ncia oi modiicada na C*mara dos 5eputados para excluir todos os
servidores, atualmente em atividade, dessa modiicao proposta pelo governo ederal, que
era de uniicar os regimes de previd=ncia geral dos trabal+adores na iniciativa privada e dos
servidores pblicos.
/as, a tese que se pretendia construir era de que +" uma espcie de dever de boa$ da
administrao, com relao, por exemplo, aos servidores que t=m MM, MN anos de servio.
1alta ao servidor do sexo masculino ? ou J anos para completar o seu tempo de servio e
ele no teria direito, pela proposta original do novo regime de previd=ncia, 2 aposentadoria
com proventos integrais.
A administrao omentou no servidor pblico a expectativa de que ele se aposentaria, com
proventos integrais, dentro do regime especial de previd=ncia do servidor pblico. 5i)er,
simplesmente, que ele no tem direito algum porque aquilo era uma mera expectativa, e no
direito adquirido, seria no uma violao 2 legalidade, que garante o direito 2
aposentadoria, mas uma violao ampla 2 moralidade administrativa, na medida que a
administrao rustrou uma leg(tima coniana que o servidor depositou no Poder Pblico
que, por isso, permaneceu tanto tempo nos quadros da administrao pblica, talve) at
recebendo menos do que receberia na iniciativa privada.
9epito a voc=s que essa , ainda, uma construo prim"ria, pouco articulada do princ(pio da
moralidade como direito 2 boa$ e 2 lealdade. - pro4 ac+a que, se no se garantir o direito
2 aposentadoria desses servidores, certamente essas teses sero levadas ao %udici"rio. Para
ele, a moralidade no garante o direito 2 aposentadoria com proventos integrais, mas, pelo
menos, direito a uma proporcionalidade nos proventos de aposentadoria, j" que ele
contribuiu durante quase toda a sua carreira, com uma contribuio previdenci"ria sobre
proventos integrais. 8sso seria um desdobramento do princ(pio da moralidade
administrativa.
Pelo texto da reorma, que se encontra no 0enado, o acordo eito pelo governo de que
servidores pblicos que vierem a ingressar no servio pblico depois da promulgao da
emenda constitucional da reorma previdenci"ria, icaro sujeitos ao regime geral de
previd=ncia. -s servidores, que ten+am D meses de servio pblico, tero o direito de
contribuir para o regime especial de previd=ncia dos servidores pblicos e podero se
aposentar com proventos integrais.
P!9P3F<A' 0obre o uso da expresso leg(tima expectativa de direito, que oi retirado do
texto do projeto, mas nada impede que esta expresso retorne, tendo em vista que o projeto
ainda se encontra no 0enado.
!ssa expresso, usada pelo pro4 .u(s 9oberto Garroso seria, em uma viso tradicional,
uma contradio em termos leg(timas expectativas de direito. 0e expectativa de direito um
no direito, leg(tima expectativa de direito a proteo, pela moralidade administrativa, de
algum que oi indu)ido a crer que teria um determinado direito pela administrao, e no o
teve. 8sso uma espcie de proteo dada pela moralidade administrativa a quem contribuiu
ao longo de toda uma carreira, e no vai ter o seu direito 2 aposentadoria satiseito.
Para o pro4, a proteo que essas pessoas deveriam ter, seria a proteo de uma
aposentadoria proporcional, dentro dos padr&es do servio pblico.
P!9P3F<A' !nto, nem sempre o tempo rege o ato,
Fem sempre o tempo rege o ato, na medida em que a Administrao Pblica no est"
sujeita 2s mesmas regras de direito privado. /oralidade administrativa algo que vai alm
MM
da legalidade ria, que seria a regra do direito privado, embora todos con+eam a boa$
como princ(pio aplicado aos contratos. !ssa boa$, quando se aplica 2 administrao
pblica, aplica$se de orma ainda mais ampla, porque a administrao pblica um ve(culo
de satisao de direitos dos administrados. !la no pode ser vista com entidade que
deende interesses aut>nomos. !la tem sempre que ser vista, sob o prisma do direito do
administrado.
O. P98FCUP8- 5A !18C8kFC8A
1oi introdu)ido no texto da C1`BB pela !menda Constitucional n4 ?C, de jun+o de ?CCB.
!m relao 2 inscrio deste princ(pio na constituio, surgiram os mais dierentes
posicionamentos doutrin"rios, comeando pelo posicionamento mais radical do pro4 Celso
Ant>nio Gandeira de /ello.
Celso Ant>nio Gandeira de /ello di) que trata$se de um pleonasmo, de uma redund*ncia,
de um princ(pio absolutamente incuo, porque estaria impl(cito em qualquer norma de
legalidade administrativa, no apenas o poder$dever de administrar de acordo com a lei,
mas um dever de boa administrao ditado, ainda que por inalidades encontradas
implicitamente no ordenamento jur(dico. 5ever de ser eiciente, portanto, para autores da
estipe de Celso Ant>nio Gandeira de /ello, j" se encontrava presente, expl(cita ou
implicitamente no ordenamento jur(dico brasileiro e a sua positivao seria intil ou
redundante.
!m contraposio a essa postura radical de Celso Ant>nio, +" autores que procuram
visuali)ar alguma inalidade pr"tica no princ(pio da eici=ncia. Partem do contexto em que
ele oi introdu)ido na C1, que oi o contexto da reorma administrativa do governo 1@C.
!ssa idia b"sica da reorma administrativa partia da tentativa de se substituir, aquilo que
oi c+amado pelo ento /inistro da reorma da Administrao Pblica, .u(s Carlos Gresser
Pereira, de superao de um modelo de administrao pblica burocr"tico :modelo baseado
apenas no cumprimento rio da lei;. 8ngressar$se$ia num modelo de administrao pblica
gerencial.
A dierena undamental de um modelo para o outro seria a de que, no modelo de
administrao pblica burocr"tico, o dever do administrador se esgota no cumprimento da
lei, enquanto que no modelo de administrao gerencial, o cumprimento da lei apenas
meio para o alcance de metas ou resultados previamente estabelecidos. Administrar,
portanto, deixa de ser apenas executar a vontade previamente maniestada pelo legislador,
para se tornar a execuo ou alcance de metas e resultados concretos ixados previamente
pela lei, por contratos de gesto ou extra(dos de regras gerais de boa administrao.
Eual a grande diiculdade na concreti)ao desse princ(pio da eici=ncia, Eual a eic"cia
deste princ(pio, Como ele ser" implementado, Como a eici=ncia da administrao ser"
controlada pelos administrados,
Celso Ant>nio Gandeira de /ello a) uma cr(tica a este princ(pio' ser" que antes da !C n4
?C`CB, pela C1`BB, a ineici=ncia era constitucionalmente permitida e autori)ada, - pro4
no entende neste sentido. 0e o princ(pio oi constitucionali)ado, preciso que se d= ele
algum tipo de eic"cia. Fo +" norma constitucional despida de eic"cia jur(dica.
A idia de eici=ncia em autores como @el^ .opes /eirelles, j" se encontrava impl(cita na
idia de boa administrao e, segundo ele, era uma emanao direta do princ(pio da
moralidade administrativa. 0e no ten+o regras de boa administrao expl(citas na lei, ten+o
MN
o dever moral enquanto administrador. 8sto seria aquele conjunto de regras internas de bem
administrar, que vinculariam o administrador na gesto da coisa pblica, na otimi)ao do
uso de recursos pblicos.
Para o pro4, o princ(pio da eici=ncia visa tornar esse dever de boa administrao em algo
mais concreto.
0 que o problema do princ(pio da eici=ncia que ele, em si, est" sujeito a avalia&es
subjetivas. !nto, o princ(pio da eici=ncia pode ser deinido a partir de um m(nimo de
economicidade dos atos administrativos. !st" a deinio que se encontra no pro4 5iogo
de 1igueiredo /oreira Feto. /(nimo de economicidade seria uma espcie de uma grau
m(nimo objetivo que vincula o administrador nas suas escol+as discricion"rias. <al como o
princ(pio da moralidade, que estreita a esera de discricionariedade do administrador porque
vai alm da vinculao 2 legalidade estrita, a eici=ncia representa um segundo
estreitamento na esera de discricionariedade, agora sob o prisma da economicidade.
- direito administrativo continental europeu e o direito anglo$sax>nico tratam da eici=ncia
atravs de um instituto que eles c+amam de an"lise de custo$bene(cio. <oda ao
administrativa est" sujeita a um exame prvio, c+amado de an"lise de custo$bene(cio. 8sso
signiica que, se o disp=ndio daqueles recursos pblicos justiicado em termos de custo$
bene(cio pelas vantagens tra)idas pela aquela aplicao e, se no existirem meios mais
otimi)ados na aplicao daqueles recursos, o padro m(nimo de objetividade na eici=ncia
oi atendido. Porm, se existirem meios mais econ>micos que otimi)em a aplicao
daqueles recursos, o administrador no poder" optar livremente por uma orma de
aplicao, e no por outra.
!xemplo cl"ssico' entre construir uma ponte, um terminal de barcas para atravessar um
determinado rio, o Poder Pblico deve levar em conta o custo desses empreendimentos e o
bene(cio em termos de desenvolvimento +umano, econ>mico, gerao de empregos,
impostos, para optar por uma ou outra soluo.
Fa verdade, o que o princ(pio da eici=ncia tem por objetivo alcanar, um grau maior de
racionalidade econ>mica na pr"tica de atos administrativos e na gesto dos recursos
pblicos.
j bem verdade que a an"lise de custo$bene(cio enrenta uma cr(tica sria em se saber como
avaliar os bene(cios que uma ou outra pol(tica pblica produ)em. Como di)er que o
bene(cio de uma nature)a vale mais do que o bene(cio de outra, - que vale mais'
combater pacientes com A850, ou combater pacientes com doena de C+agas e
+ansen(ase, !sta oi a opo que o Grasil e) na dcada de CH' gan+ou pr=mios
internacionais em um campo, e, no outro campo, tem (ndices de desenvolvimento +umano
aricanos.
A an"lise de custo$bene(cio tem essa diiculdade de se avaliar, objetivamente, quais so os
objetivos mais valiosos, quando na balana esto bens de nature)a inavali"vel
quantitativamente.
/as, se puder c+egar a um par*metro objetivo em que, judicialmente, qualquer jui)
recon+eceria como ineiciente, isso contaminaria a prpria validade do ato administrativo.
Portanto, o ato seria anul"vel.
7oc=s percebem que um princ(pio 2 espera de concreti)ao, mas a idia undamental a
de economicidade.
A idia b"sica de eici=ncia ligada 2 economicidade na aplicao dos recursos pblicos,
isto , maximi)ao dos bene(cios, com a minimi)ao dos gastos. 9acionalidade
econ>mica.
MO
3m padro m(nimo de eici=ncia decorre diretamente de um texto constitucional, quando
voc= ten+a padr&es objetivos para aerio do que evidentemente ineiciente. Alm disso,
a norma de eic"cia limitada, ou seja, ela carece de uma regulamentao legal ou de uma
regulamentao contratual, que, com a !menda Constitucional n4 ?C, a C1 passou a exigir
com o estabelecimento em contratos de gesto de metas, padr&es de eici=ncia a serem
alcanados. 1ora isso, entre um padro de eici=ncia e outro, que no ten+a um patamar
m(nimo, objetivo do que ser ineiciente, parece que isto est" dentro do campo de
discricionariedade. - que no evidentemente ineiciente, depende de escol+a
discricion"ria do administrador. - que evidentemente ineiciente, nulo de pleno direito
por emanao direta do princ(pio da eici=ncia.
A positivao teria a vantagem de colocar a eici=ncia na ordem do dia da administrao
pblica, e de justiicar, a partir da C1, determinadas op&es que o legislador a), que eram
impl(citas em uma regra de eici=ncia, numa ponderao de eici=ncia com outras regras.
!6!/P.-' a dispensa de licitao que a .ei BDDD`CM estabelece por valor. 5eve existir
uma ponderao entre princ(pio da impessoalidade e o princ(pio da eici=ncia. Por que +"
dispensa de licitao naqueles objetos, cuja estimativa de preo ?HI do menor valor para
convite, Porque o legislador julgou que o princ(pio da impessoalidade, naquela +iptese,
no seria o bem jur(dico mais valioso diante de um dever jur(dico de boa administrao, j"
que, em alguma dessas +ipteses, o disp=ndio de recursos para a reali)ao da licitao,
superaria os recursos necess"rios para a celebrao do contrato. Portanto, se entendeu que a
eici=ncia m(nima valia mais do que a impessoalidade. # bvio que a impessoalidade tem
que ser preservada, na medida em que no possa +aver um avorecimento pessoal de
amigos do administrador pblico, mas a no reali)ao da licitao :procedimento ormal
que garante a impessoalidade 2 universalidade dos licitantes; uma mitigao do princ(pio
da impessoalidade, em nome do princ(pio da eici=ncia. !m outros casos de licita&es mais
vultosas, em que a licitao no dispens"vel, o legislador entendeu que o !stado se torna
mais ineiciente sim, mas ten+o um outro par*metro constitucional a ser protegido, que
garantir a isonomia entre todos os interessados e eventuais licitantes. 5a(, escol+er$se$" a
proposta que or mais vantajosa.
P98FCUP8-0 8/P.UC8<-0 -3 9!C-F@!C85-0
Ao lado desses princ(pios constitucionais expl(citos, temos um conjunto de princ(pios
administrativos c+amados de impl(citos ou recon+ecidos.
C+amo a ateno de voc=s para o ato de que eles so impl(citos em relao 2 C1, que trata
apenas de cinco princ(pios b"sicos, mas, v"rios desses princ(pios, que oram constru(dos
pela doutrina, +oje em dia, j" encontram positivao em leis ederais, em leis de alguns
!stados e /unic(pios. Portanto, o ato de nos reerirmos a esses princ(pios como impl(citos
ou recon+ecidos, no quer di)er que eles no ten+am sido, nas ltimas dcadas, positivados
em textos legais.
?. P98FCUP8- 5A 8F580P-F8G8.85A5! 5- 8F<!9!00! PXG.8C-
MD
!sse princ(pio da indisponibilidade signiica que as compet=ncias administrativas
constitucional ou legalmente ixadas, so irrenunci"veis. 0igniica que todo poder atribu(do
la administrao sempre um poder$dever.
-s poderes administrativos de ao, quando no exercitados, devem devidamente
justiicados, motivados pela Administrao Pblica. !ssa inao deve ser justiicada.
Portanto, em regra, o dever de agir, quando inobservado, gera a responsabilidade do
servidor pblico.
!6!/P.-' dever de apurar irregularidades. 0e o empregado de uma empresa privada
comete algum tipo de irregularidade ou de inrao, o empregador, diante de ra)&es de
conveni=ncia sua, pode a)er Vvista grossaW. !ssa possibilidade no existe no 5ireito
Administrativo porque o dever de apurar irregularidades atribu(do ao agente pblico,
cogente. !ssa compet=ncia irrenunci"vel. !le no disp&e da possibilidade de no apurar
determinada inrao administrativa por ra)&es de conveni=ncia e oportunidade.
- exemplo acima dado reere$se a uma compet=ncia em ato vinculado. ! nos atos
discricion"rios em que a lei d" ao administrador um ju()o de conveni=ncia e oportunidade
do momento de agir e, muitas ve)es, do objeto da ao, 0er" que se aplica a mesma regra
de irrenunciabilidade da compet=ncia, como desdobramento da indisponibilidade do
interesse pblico,
!6!/P.- F4 ?' conerir ou no uma autori)ao, que ato administrativo discricion"rio.
A ao do Poder Pblico concedendo uma autori)ao ou no, a negativa deve ser
undamentada.
!6!/P.- F4 J' atuao da pol(cia de tr*nsito em no agir, bloqueando determinadas
"reas. A presuno sempre de que o interesse pblico no oi renunciado pela inao. A
presuno a de que a inao oi a mel+or maneira de preservar o interesse pblico
naquelas circunst*ncias, sob pena de, no +avendo essa justiicativa, a inao conigurar
responsabilidade do servidor pblico :responsabilidade administrativa, em princ(pio e, em
alguns casos, responsabilidade penal e civil do Poder Pblico, diante dos particulares;.
Portanto, mesmo na campo das compet=ncias discricion"rias, o princ(pio da
indisponibilidade do interesse pblico imp&e uma avaliao de que a omisso, ou seja, a
inao, seja a conduta da administrao pblica que mel+or atende ao interesse pblico.
Assim, ela tem que ter uma justiicativa, 2 vista daquelas circunst*ncias do caso concreto.
5o contr"rio, pode o servidor responder administrativamente, e at penalmente, de acordo
com o caso, e a Administrao responder civilmente perante os administrados.
P!9P3F<A' 0obre a possibilidade da Administrao Pblica, em contratos
administrativos, se submeter 2 arbitragem, e 2s regras da lei de arbitragem. - /unic(pio,
por exemplo, pode, com o exerc(cio da atividade administrativa ordin"ria, qual seja, a
celebrao de contratos administrativos, optar pela submisso 2 arbitragem, e no ao Poder
%udici"rio, -u ser" que isso seria vedado pelo princ(pio da indisponibilidade do interesse
pblico,
!m princ(pio, a resposta poderia ser negativa, no +avendo a possibilidade da
administrao se sujeitar 2 arbitragem. /as, e se existisse lei espec(ica, Por exemplo, os
bens pblicos so inalien"veis, salvo desaetao por lei e autori)ao, avaliao e licitao
MA
para que eles sejam alienados. 0er" que uma lei autori)ando a administrao pblica a
celebrar contratos com cl"usula de arbitragem, no supriria a regra geral da
indisponibilidade,
A indisponibilidade do interesse pblico um princ(pio impl(cito de 5ireito Administrativo
de que o administrador pblico no gestor de interesse prprio, mas gestor de interesse
al+eio, ou seja, o interesse da coletividade. Portanto, a regra geral a de que os lit(gios que
envolvam a Administrao com os administrados sejam julgados, em ltima inst*ncia, pelo
%udici"rio.
A posio do pro4 a de que a lei espec(ica pode autori)ar o Poder Pblico a sujeitar a
resoluo de lit(gios atravs de arbitragem. Por estar gerindo coisa al+eia, a Administrao
dependeria de uma autori)ao legal, na medida em que a lei, como expresso dos
representantes do povo, seria o ve(culo para autori)ar a disposio de um bem que no
pertence 2 Administrao, mas 2 coletividade.
5a mesma orma o princ(pio da universalidade orament"ria do direito inanceiro. A
previso de toda e qualquer despesa no oramento, na lei do oramento, tem a ver com a
preservao da regra democr"tica de que ao povo, propriet"rio daqueles recursos pblicos,
cabe autori)ar o disp=ndio desses recursos na lei orament"ria. 5a( o car"ter democr"tico
da lei orament"ria, de que ala o pro4 9icardo .obo <orres.
!m relao 2 cl"usula de arbitragem nos contratos administrativos, pode +aver o interesse
pblico na Administrao celebrar contratos com esta cl"usula compromissria de
arbitragem. Fo entanto, deve +aver uma autori)ao legal que contemple essas +ipteses
para que se atenda o princ(pio da indisponibilidade do interesse pblico. Feste caso, o
legislador dir"' nesta +iptese, parece mais vantajoso ao interesse pblico celebrar contrato
e a Administrao submeter$se 2 uma arbitragem, do que no abrir mo da possibilidade de
um controle jurisdicional.
!sta a posio do pro4 Caio <"cito, num parecer sobre a matria, publicado no V<emas
de 5ireito PblicoW, M4 volume, editora 9enovar. <ambm a posio do pro4 5iogo de
1igueiredo.
Para o pro4, as empresas pblicas e sociedades de economia mista, embora integrantes da
Administrao Pblica 8ndireta, porque submetidas ao regime de direito privado nas suas
obriga&es civis, comerciais, iscais, etc, podem, independentemente de uma autori)ao
legal espec(ica, celebrarem contratos administrativos com cl"usula compromissria de
arbitragem. 8sso undamentado pelo art. ?AM da C1.
A lei de concess&es ala na possibilidade de serem buscadas solu&es amig"veis. -
entendimento do pro 5iogo de 1igueiredo disso, de que soluo alternativa e amig"vel
de lit(gios no se reere 2 arbitragem expressamente, mas estaria impl(cito nessa busca de
solu&es alternativas de controvrsias, o uso do instituto da arbitragem.
-G0' - 0<1 recon+eceu a constitucionalidade do compromisso arbitral, que importa numa
renncia ao controle jurisdicional a posteriori.
P!9P3F<A' 0obre a possibilidade da Administrao Pblica promover a transao, como
orma de resolver conlitos de interesses.
Para o pro4, o entendimento que parece correto o de que o administrador pblico :seja
Presidente da 9epblica, Povernador do !stado, Preeito ou Advogado$Peral da 3nio,
Procurador Peral do !stado ou do /unic(pio; s tem poderes para assinar transa&es,
judiciais ou extrajudiciais, dispondo, portanto, de recursos pblicos, por delegao da lei.
MB
Fo compet=ncia impl(cita, nem do C+ee do Poder !xecutivo, celebrar transa&es
extrajudiciais diretamente com as v(timas de um caso, como o caso da c+acina da
Candel"ria, por exemplo. !ssa delegao pode ser genrica, estabelecido determinado
limite. - que normalmente acontece, as legisla&es estabelecerem que o C+ee do
!xecutivo pode celebrar transa&es judiciais at um determinado limite de valor. Acima
deste valor, seria necess"ria uma nova autori)ao legislativa, como orma de preservar o
oramento. 0em a autori)ao legislativa genrica, o pro4 entende no ser poss(vel.
0e a transao extrajudicial, devo a autori)ao legislativa, estando dentro do valor
estabelecido pela lei, a se pagar direto, ou seja, abre o crdito orament"rio espec(ico para
aquele im e paga diretamente.
Euando no +" autori)ao genrica, comum a aprovao de leis que estabelecem, por
exemplo, o pagamento de determinadas quantias em din+eiro ou o pagamento de penso 2s
v(timas em determinados episdios que envolvam o Poder Pblico.
- problema maior para os jurisdicionados quando a transao se d" em ju()o, ou seja, a
transao judicial. <endo a autori)ao genrica, o Povernador, normalmente, subdelega
para o Procurador$Peral do !stado, ou Presidente da 9epblica subdelega para o
Advogado$Peral da 3nio.
- problema o seguinte' tem que ter autori)ao legal genrica e estar dentro do limite
estabelecido na lei. 0 que a transao judicial tem que ser +omologada por sentena.
@" um amoso parecer do pro4 /ilton 1lai, publicado na revista da PP!. !le di) que a
circunst*ncia de ser uma transao +omologada pela sentena, no dispensa que o
pagamento seja eito na orma do art. ?HH C1, ou seja, no dispensa que o pagamento seja
eito pelo sistema de precatrios e dentro da ordem cronolgica da sua apresentao.
- grande problema pr"tico que os !stados esto atrasados no pagamento de seus
precatrios. !stado de 0P no paga precatrios desde ?CCD, o 9% s agora, est" pagando os
precatrios de CB e CC. 0e eu celebro uma transao judicial +oje, por uma compreenso
pol(tica de que aquelas v(timas merecem uma pronta reparao, o precatrio ser" expedido
em JHHM, para pagamento no exerc(cio de JHHO, tendo que, necessariamente, o titular do
precatrio aguardar o pagamento de todos os precatrios anteriormente expedidos.
/as esta a regra porque sentena judicial assim como a sentena que inali)a um
processo de con+ecimento e, a sua execuo, de acordo com o art. ?HH C1, d"$se pelo
sistema de precatrios.
Fo caso do !9%, a .ei Complementar n4 JO de ?CBH, que a lei da PP!9%, distribui essa
compet=ncia entre o Povernador e o Procurador$Peral do !stado, dentro de determinados
limites.
P!9P3F<A' Eual a nature)a jur(dica do <ermo de Compromisso de Ajustamento de
Conduta, celebrado pelo rgo do /P com investigados, por exemplo, no inqurito civil,
ou mesmo antes da instaurao do inqurito civil,
A posio que prevalece, +oje, a do pro4 Paulo Csar Pin+eiro de Carneiro. Pare ele, o
termo de compromisso de ajustamento de conduta no constitui uma transao, porque o
rgo do /P no teria poderes para transacionar. Fa verdade, seria um compromisso,
assumido pela parte, de ajustar sua conduta aos termos expressos da lei, para evitar o
ajui)amento de uma ACP.
- pro4 tem dvidas com relao 2 adequao disto 2 pr"tica. Formalmente, o modo de
uma pessoa se submeter a um termo de ajustamento de conduta algum tipo de bene(cio
de no litigar em uma ACP.
MC
0egundo Paulo Csar Pin+eiro de Carneiro, apenas prevenir o lit(gio, se adequando aos
termos da lei, e o promotor no teria nen+um poder de transacionar com isso.
Para o pro4, nada impede que a lei d= esse poder de transacionar ao promotor. 0e ele pode
transacionar at no processo penal, poderia tambm, dentro dos par*metros legais,
transacionar neste sentido.
J. P98FCUP8- 5A /-<87ATQ-

Pode$se di)er que este o t(pico princ(pio constitucional impl(cito, que exige a motivao
de todos os atos e decis&es administrativas que interiram em direitos ou situa&es jur(dicas
pr$constitu(das.
j um princ(pio constitucional impl(cito, e isso oi desenvolvido, primeiramente, pelo direito
administrativo alemo, porque seria uma decorr=ncia de cl"usulas do rol dos direitos e
garantias individuais. !staria impl(cito, segundo o direito administrativo alemo, na idia
de !stado 5emocr"tico de 5ireito, em que todo cidado deve ter con+ecimento das ra)&es
pelas quais direitos l+e so coneridos ou negados.
/ais do que isso, seria um desdobramento das cl"usulas do devido processo legal e das
garantias do contraditrio e da ampla deesa.
0e emana da idia de !stado 5emocr"tico de 5ireito que todos os administradores pblicos
devem dar satisao aos administrados das ra)&es jur(dicas e "ticas que justiicam a
pr"tica de atos administrativos, do ponto de vista da deesa dos direitos individuais e
coletivos, uma garantia que decorre do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
deesa, poder questionar as decis&es administrativas. !sse questionamento,
necessariamente, depende do con+ecimento daquilo que os processualistas c+amam de
percurso lgico, que levou o administrador 2 tomada de determinada deciso.
Portanto, como essas cl"usulas so cl"usulas tambm presentes no 5ireito Constitucional
brasileiro, desde a C1`BB, em seus art. ?4 :!stado 5emocr"tico de 5ireito; e art. O4 :devido
processo legal, contraditrio e ampla deesa;, da( j" se poderia extrair um princ(pio geral de
motivao dos atos administrativos, pelo menos daqueles que intererem diretamente com
direitos e obriga&es e com situa&es jur(dicas pr$constitu(das.
/as a C1`BB oi mais longe e disse, curiosamente, em relao 2 administrao pblica do
Poder %udici"rio, o que poderia ou deveria ter dito em relao 2 administrao pblica
como um todo.
Com relao ao princ(pio da motivao, o constituinte o inseriu com o princ(pio cogente da
administrao pblica do Poder %udici"rio. 8sso est" previsto no art. CM, 6, C1.
Art. CM.....
6 c Vas decis&es administrativas dos tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares
tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.W
A C1 disse, genericamente, que as decis&es administrativas dos tribunais deveriam ser
motivadas. 0e as decis&es administrativas do Poder %udici"rio devem ser motivadas, que
exerce uno administrativa, em geral, como meio, e no como im, com muito maior
ra)o, as decis&es administrativas do Poder !xecutivo, que constituem a sua atividade$im,
devem ser tambm motivadas. As decis&es administrativas do Poder .egislativo, por
analogia com o Poder %udici"rio, tambm devem ser motivadas. Fo +averia sentido em dar
NH
essa garantia ao cidado com relao 2s decis&es administrativas dos tribunais, e no dar a
mesma garantia com relao 2s decis&es administrativas dos demais poderes.
C+amo a ateno de voc=s para o ato do que seja o contedo da motivao. /otivar,
evidentemente, no se redu) 2 mera aluso a dispositivo legal. /otivar, ainda que
sucintamente, signiica disposio dos atos e da subsuno :direta 2s regras e aplicao
genrica de princ(pios de direito 2queles atos; desses atos 2s normas pertinentes.
Aplica$se na motivao de decis&es administrativas o conceito de que a undamentao,
como mera aluso 2 lei, que serve para qualquer deciso, na verdade, no serve 2 nen+uma
deciso. 8sso porque undamentar enrentar as circunst*ncias "ticas de um caso e
descrever como esses atos se subsumem 2s estruturas legais ou principiolgicas, que
regem aquele caso.
- princ(pio da motivao gan+ou oro de legalidade na legislao ederal brasileira com a
edio da lei do processo administrativo ederal, a .ei CABN`CC. !ssa lei abriu um artigo
espec(ico, o art. OH :Cap(tulo 688;, para tratar do dever geral de motivao dos atos
administrativos. Portanto, ns temos, +oje, no 5ireito Administrativo brasileiro, no estatuto
ederal do processo administrativo, previso de quais so os tipos de atos administrativos
que demandam, como requisito da sua validade, a motivao.
Art. OH c -s atos administrativos devem ser motivados, com indicao dos atos e dos
undamentos jur(dicos, quando'
8 c neguem, limitem ou aetem direitos ou interessesL
88 c impon+am ou agravem deveres, encargos ou san&esL
888 c decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblicaL
87 c dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrioL
7 c decidam recursos administrativosL
78 c decorram de reexame de o(cioL
788 c deixem de aplicar jurisprud=ncia irmada sobre a questo ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatrios oiciaisL
7888 c importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
........
Euais so os atos administrativos que no demandam motivao, !xiste algum ato
administrativo em que a validade no est" na depend=ncia de uma motivao,
Atos plenamente vinculados. !xemplo de um ato vinculado' aposentadoria de servidor.
Gasta que o servidor preenc+a os requisitos previstos na lei para que o bene(cio seja
concedido. - administrador pblico apenas veriica o preenc+imento dos requisitos,
declara que oram preenc+idos e aposenta o servidor. 8sso no motivar, Aqui +" um dado
curioso. A resposta cl"ssica da doutrina a de que os atos discricion"rios, porque
demandam uma avaliao, normalmente, que recai sobre conveni=ncia e oportunidade do
motivo e objeto, demandam, necessariamente, a exposio do itiner"rio lgico percorrido
para se produ)ir a deciso, como condio de sua validade. /as esta uma circunst*ncia
que, de certa orma, no est" exclu(da dos atos plenamente vinculados, porque a
demonstrao de que o ato plenamente vinculado, de que as circunst*ncias "ticas daquele
caso se adequam pereitamente 2 moldura legal, no exclui a necessidade de demonstrao
da motivao. - que se pode admitir que a motivao seja mais sucinta porque ela no
depende de uma justiicativa de escol+a discricion"ria, mas a motivao sempre vai existir.
N?
!la pode ser uma motivao que demonstra subsuno do ato 2 lei, nos casos dos atos
plenamente vinculados, ou uma motivao que demonstre que aquela escol+a discricion"ria
a que mel+or atende ao interesse pblico.
P!9P3F<A' ! os atos que no sejam atos administrativos t(picos, assim considerados
aqueles uma recebem uma classiicao de atos da Administrao, como, por exemplo, os
atos materiais da Administrao pblica,
Aqui, evidentemente que no exige motivao. Ato de invaso de logradouros pblicos que
sejam ocupados irregularmente por comerciantes ambulantes, por exemplo. - ato que o
autori)a um ato, que externa uma prvia deliberao da Administrao. !stamos tratando
de atos administrativos que conten+a uma maniestao de vontade da administrao
juridicamente maniestada.
M. P98FCUP8- 5A P9!03FTQ- 5! .!P8<8/85A5! 5-0 A<-0
A5/8F80<9A<87-0
Presuno de legitimidade tem relao com dois aspectos do ato administrativo, que se
presumem legitimamente leg(timos.
!sta presuno iuris tantum, portanto, presuno relativa e reere$se a dois tipos de
presuno'
P9!03FTQ- 5! .!P8<8/85A5! 5-0 A<-0 A5/8F08<9A<87-0'
P9!03FTQ- 5! 7!9AC85A5! 5-0 /-<87-0L
P9!03FTQ- 5! .!PA.85A5! 0<98C<- 0!F03.
A presuno iuris tantum do ato administrativo reere$se, primeiramente, 2 uma presuno
de veracidade dos atos que servem de undamento para a pr"tica do ato. # o que alguns
autores desdobram em um princ(pio 2 parte, que se c+ama princ(pio da realidade dos
motivos. Fo exemplo da remoo do servidor, o motivo apresentado se presume
verdadeiro, ou seja, de que +" a necessidade de um servidor extra, que oi removido para
uma determinada repartio em outra localidade. !ssa presuno de veracidade dos
motivos, c+amada por alguns de realidade, evidentemente admite prova em contr"rio. 0e
demonstrar que o motivo inexistente, ou seja, que a repartio j" estava bem servida e que
+avia, inclusive, servidores ociosos, caracteri)a$se, alm do desvio de inalidade, um v(cio
de motivo :alsidade da justiicativa "tica da necessidade do servio naquela repartio;.
A segunda presuno a presuno de que os atos alegados so verdadeiros, e que esses
atos se subsumem 2 lei, ou seja, a presuno seria de legalidade stricto sensu . -s
undamentos jur(dicos apontados so os corretos.
-G0' 5ierena entre inalidade e motivo. /otivo o undamento de ato que, subsumido 2
moldura legal, justiica a pr"tica do ato administrativo. j anterior ao ato, ao passo que a
inalidade posterior a ele.
!ssa presuno iuris tantum da legitimidade dos atos administrativos tem algumas
utilidades pr"ticas'
NJ
?e 3<8.85A5!; -s atos administrativos so imediatamente exig(veis dos particulares. # o
que .u(s 9oberto Garroso c+ama de presuno de legitimidade genrica de todos os atos
emanados do Poder Pblico. 8sso se relaciona com a presuno de constitucionalidade das
leis e dos atos administrativos. @" uma presuno de que as leis so imediatamente
exig(veis, da mesma orma que os atos administrativos so imediatamente exig(veis dos
particulares. 8sso no quer di)er que todos os atos administrativos, por serem
imediatamente exig(veis, sejam imediatamente executrios.
Eual a dierena entre o ato ser imediatamente exig(vel e no ser imediatamente
executrio, !sta distino entre os atributos do ato administrativo eita de uma maneira
clara, did"tica, pela proe /aria 0(lvia 5i Pietro.
@" determinados atos administrativos que, alm de imediatamente exig(veis, so tambm
auto$executrios, ou seja, alm de impor uma obrigao ao particular, a administrao pode
adotar as medidas materiais necess"rias ao cumprimento daquela determinao ao
particular.
!xemplo' automvel estacionado em local indevido. A determinao da multa e do
reboque. A determinao do reboque ser" exig(vel e auto$execut"vel pela administrao, se
eu no retirar o automvel. A aplicao da multa exig(vel, porque eu a recebo e ten+o que
pagar. 0e eu no pagar, a administrao no pode pen+orar, atravs de um agente pblico,
bens meus, leilo"$los no leilo da preeitura, depois, se pagar. A administrao tem que se
valer da mediao do Poder %udici"rio, atravs da execuo iscal, para cobrar o valor
daquela multa.
Je 3<8.85A5!; # undamento de medidas que, diante do questionamento de atos
administrativos, justiicam a manuteno prvia at a cognio exauriente.
# o caso t(pico de liminares que so negadas com base no princ(pio da presuno de
legitimidade.
Euestionamento interessante' a no concesso de liminar com mera invocao do princ(pio
da presuno de legitimidade dos atos administrativos, em um mandado de segurana ou
ao popular, por exemplo, est" devidamente undamentada,
A presuno de legitimidade pode ser quebrada, naquele momento. /ais do que isso' para
isso que existem as veda&es legais consideradas constitucionais pelo 0<1, as concess&es
de liminar em mandado de segurana, a&es populares, medidas cautelares contra o Poder
Pblico e em antecipa&es de tutela em a&es de procedimento ordin"rio. 0e existem as
veda&es legais expressas, no +" sentido em se alar que, +" no undamento de uma
negao de liminar contra o Poder Pblico, a presuno de legitimidade dos atos
administrativos.
0e algum requer uma liminar na inicial de mandado de segurana e os undamentos so
r"geis, no convencem o jui), o princ(pio da presuno de legitimidade pode militar em
avor do ato administrativo como uma ra)o a mais de decidir, mas no como uma ra)o
solit"ria, que ir" despre)ar todos os argumentos da outra parte. Fa verdade, isso apenas
um mau uso do princ(pio da presuno, uma ve) que presuno relativa admite alegao em
sentido contr"rio. Portanto, no ju()o de ponderao t(pico do jui), ao conceder ou no
provimento antecipado, a presuno de legitimidade pode ser elidida.
Casos de atos de discricionariedade tcnica. !xemplo' deciso de um rgo como o
8GA/A de grande complexidade tcnica. - jui) tem avaliar ao argumentos apresentados
NM
pela parte e os argumentos que undamentam o ato administrativo questionado.- ato de ser
a discricionariedade tcnica, por si, no justiica o indeerimento da liminar.
- princ(pio da presuno de legitimidade deve, a priori, orientar o jui) a preservar o ato
administrativo quando as alega&es da parte no orem suicientemente convincentes para
suspend=$lo. Fo um princ(pio de prioridade absoluta, nem em matria tcnica.
N. P98FCUP8- 5A A3<-$!6!C3<-98!5A5!
Alm de ser uma das eventuais caracter(sticas dos atos administrativos, um princ(pio geral
porque, segundo a doutrina administrativista, ela a regra e a no auto$executoriedade :no
executoriedade para 5iogo de 1igueiredo, que ac+a que auto$executoriedade pleon"stico;
a exceo.
Auto$executoriedade a possibilidade da Administrao Pblica adotar as medidas
materiais tendentes a dar eetivo cumprimento aos seus atos.
1undamentao do princ(pio da auto$executoriedade'
A; Princ(pio da 0upremacia do 8nteresse Pblico sobre o Particular S Alguns autores
undamentam a auto$executoriedade no princ(pio da supremacia do interesse pblico sobre
o particular. 0e a Administrao o ve(culo da consecuo de interesses pblicos, ela deve,
em princ(pio, salvo nos casos em que a lei excepciona, ter o poder de dar executoriedade
aos seus prprios atos. /ilita em avor da Administrao uma presuno de legitimidade
dos seus atos que desdobra na auto$executoriedade.
G; Princ(pio da 0eparao dos Poderes S -utros autores undam a auto$executoriedade no
princ(pio da separao de poderes. Fo +averia sentido em exigir$se da Administrao que,
a cada ato seu, osse ao Poder %udici"rio requerer uma autori)ao para dar$l+e eetivo
cumprimento. !xemplo' se cada carro a ser rebocado demandasse uma ao judicial,
certamente a pol(cia administrativa de tr*nsito estaria inviabili)ada. Fo caso da multa, a
administrao pblica no tem outra alternativa. 5e acordo com a lei, a interer=ncia no
patrim>nio particular para a cobrana de receitas pblicas, dentre as quais se insere a multa,
d"$se por um ato no auto$executrio, porque a cobrana se d" por execuo iscal. !ste ato
de cobrana da multa depende, para ser eetivamente cumprido, da intermediao do
%udici"rio.
# l(cito 2 Administrao Pblica condicionar, por exemplo, o licenciamento de ve(culos ao
pagamento de multas em atraso que deveriam ser cobradas por execuo iscal, 0eria uma
burla a essa regra, aplic"vel a atos que intererem no patrim>nio dos particulares, de que a
cobrana da multa deve se dar por executivo iscal,
Fa verdade, estou condicionando o licenciamento do ve(culo, que tem a ver com o ve(culo
em si, e no com o pagamento de multas pretritas. -u a Administrao Pblica tem a
prerrogativa de exigir a regulari)ao do ve(culo, como orma de legali)ar o tr*nsito
daquele motorista com aquele ve(culo, j" que praticou uma inrao administrativa,
- entendimento majorit"rio do <%!9%, salvo alguns acrdos isolados, de que essa uma
maneira de raudar a lei, de tornar auto$executrio os atos administrativos que, pela lei, no
so auto$executrios e demandam a execuo iscal.
A tese do !stado a de que a obrigao principal a regulari)ao do ve(culo
:apresentao do comprovante de propriedade, de que na vistoria o ve(culo esteja em
NN
condi&es de traegar; e a obrigao acessria seria o pagamento de todas as receitas que o
Poder Pblico imp>s em decorr=ncia de inra&es de tr*nsito.
A burla ou no da auto$executoriedade tem a ver com desvio de inalidade. A inalidade da
vistoria, por determinao legal, a veriicao da regularidade do ve(culo, adequao ao
tr"ego :pneus esto em bom estado, tem extintor de inc=ndio, etc;. A multa tem a ver com
a sano pela pr"tica de uma inrao de tr*nsito. ! esta sano, de acordo com a lei, est"
ligada " perda patrimonial, e no 2 impossibilidade de licenciamento do ve(culo.
O. P98FCUP8- 5A A3<-<3<!.A A5/8F80<9A<87A
Autotutela administrativa um conceito doutrin"rio que oi, no Grasil, primeiramente
sumulado, portanto, constru(do pela jurisprud=ncia que acabou redundando na 0mula NAM
0<1 e, mais recentemente, a .ei CABN`CC tratou da autotutela em termos expressos
Autotutela administrativa tem a ver com o poder da Administrao Pblica de rever os seus
prprios atos.
!ssa reviso pode ser orientada por ra)&es de legalidade, que poder(amos alar em um
sentido mais amplo de legitimidade para abarcar o controle sobre atos imorais e
ineicientes, e no apenas os atos que contrariam a letra da lei. A reviso desses atos
eivados de ilegalidade leva 2 anulao dos mesmos. Pode tambm rever atos que, apesar de
legais, se mostram no mais convenientes e oportunos # o que a doutrina c+ama de ra)&es
de mrito. - instrumento para reviso de mrito a revogao.
- contedo da 0mula NAM exatamente neste sentido. A administrao pblica, no
exerc(cio da autotutela tem o poder de anular os seus atos quando eivados de v(cio de
legalidade, e revog"$los quando, por ra)&es de mrito, sejam considerados no mais
convenientes ou oportunos.
0mula NAM c 0<1. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de
v(cios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitosL ou revog"$los, por
motivo de conveni=ncia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressavada, em
todos os casos, a apreciao judicial.
!ssa previso oi positivada na .ei CABN`CC, nos artigos OM e ON. - art. OM trata,
genericamente deste tema e o art. ON trata dos eeitos da revogao e anulao.
Art. OM c A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de v(cio de
legalidade e pode revog"$los por motivo de conveni=ncia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos.
Art. ON c - direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram
eeitos avor"veis para os destinat"rios decai em cinco anos, contados da data em que oram
praticados, salvo comprovada m"$.
d ?4 Fo caso de eeitos patrimoniais cont(nuos, o pra)o de decad=ncia contar$se$" da
percepo do primeiro pagamento.
NO
d J4 Considera$se exerc(cio do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnao 2 validade do ato.
A regra undamental ' se ao ato eivado de v(cio de legitimidade, seja uma legalidade
expressa ou um v(cio de moralidade, ineici=ncia maniesta, esse v(cio o contamina desde a
sua origem. Portanto, a anulao relaciona$se com a reviso do ato desde o momento da sua
edio. Por isso se di) que a anulao produ) eeitos retroativos, ex tunc. %" a reviso por
ra)&es de mrito, tem que ver com o julgamento de que determinado ato que, embora l(cito,
ten+a validamente produ)ido eeitos at aquela ocasio, no mais se coaduna com o
interesse pblico, a critrio do administrador. Portanto, se produ)iu eeitos v"lidos at ali, a
revogao opera apenas ad uturum, apenas dali para rente. A revogao constitui ato
administrativo que retira do mundo jur(dico atos v"lidos e, por isso que seus eeitos so
cessados desde agora, ou ex nunc.
!xistem exce&es 2 regra de anulao com eeitos retroativos, que veremos provavelmente
na prxima aula, quando comearmos a estudar a teoria geral do ato administrativo. @"
determinadas possibilidades de mitigao da anulao de atos com eeitos retroativos,
quando em jogo outros bens jur(dicos considerados relevantes pela prpria administrao
pblica. Com relao se isso poss(vel ou no, +" uma discusso na doutrina. 3ma corrente
mais radical di) que a anulao, por se tratar de v(cio de legalidade sempre tem eeito
retroativo. /as, a tend=ncia atual a de se mitigar, em qualquer caso, o eeito retroativo da
anulao. Por outro lado, veremos que nem todos os atos administrativos podem ser
revogados. 0o situa&es bvias, como a do ato plenamente vinculado, cujos elementos
estejam previstos expressamente na lei, que no comportam ju()o de mrito e, portanto, no
podem ser revogados pela administrao. <ambm no podem ser revogados os atos que j"
exauriram todos os seus eeitos. 0e j" produ)iram todos os seus eeitos, j" oram
consumados e no +" sentido em revog"$lo, j" que a revogao produ) eeitos dali por
diante. - ato, mesmo discricion"rio :go)o de licena ou de rias, por exemplo; no pode
ser revogado. 5a mesma orma ocorre com os atos que geraram direitos adquiridos.
Concluso:regra geral;'
9!780Q- 5-0 A<-0 A5/8F08<9A<87-0 :9!P9A P!9A.;
P-9 9AaY!0 5! .!PA.85A5! P-9 9AaY!0 5! /#98<-
Ato ilegal Ato inconveniente ou inoportuno
Cabe AF3.ATQ- Cabe 9!7-PATQ-
!eitos !6 <3FC !eitos !6 F3FC
D. P98FCUP8- 5A 9Aa-AG8.85A5! ` P9-P-9C8-FA.85A5!
1oi algo que examinamos ao questionarmos o princ(pio da supremacia do interesse pblico
sobre o particular.
1undamentalmente, a aplicao da ra)oabilidade e da proporcionalidade tem lugar nas
decis&es discricion"rias da administrao como um instrumento que deve guiar a
ND
ponderao dos diversos interesses, pblicos e privados, que emergem num dado caso
concreto.
]s ve)es, +" dois interesses pblicos conlitantes e a administrao deve reali)ar uma
ponderao, se valendo da ra)oabilidade, para que ambos possam ser atendidos na maior
medida poss(vel e restringidos na menor poro necess"ria.
]s ve)es, o conlito entre o interesse coletivo e direitos individuais. 5iante desta
circunst*ncia, o princ(pio da supremacia do interesse pblico di)ia que a determinao da
administrao contin+a, necessariamente, o que era interesse pblico naquela circunst*ncia
e a invocao pura e simples do princ(pio da supremacia j" seria suiciente para
undamentar o ato administrativo.
@oje, no 5ireito Administrativo, com o uso da ra)oabilidade, a administrao passa a ter
que apresentar ra)&es que peraam os tr=s aspectos da ra)oabilidade :adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito;. !sses tr=s sub$princ(pios so quase
que o camin+o da ponderao.
.Fa adequao entre meios e ins, o que se procura ver em que medida sacriicar o
interesse individual em nome do interesse pblico, ou vice$versa, constitui ator adequado
da sua composio, de seu atendimento rec(proco, sem que nen+um exclua o outro
completamente. 8sso decorre do ato de ter na C1 lugar para os direitos individuais, bem
como para os interesses coletivos. 0e a C1 no e) a ponderao antecipadamente e a lei
no escol+e, essa discusso cabe ao administrador pblico, que no basta invocar
simplesmente o princ(pio da supremacia do interesse pblico para solucionar este caso.
- segundo sub$princ(pio, que trata da exigibilidade, trata, alm da cesso rec(proca entre
interesses coletivos e individuais, versa sobre o ato de que cada princ(pio ter" que ceder na
menor poro necess"ria para que ambos sejam reali)ados da mel+or maneira poss(vel.
A proporcionalidade em sentido estrito consiste na an"lise de que, em que medida os custos
de voc= onerar os particulares em seus direitos individuais, justiicam os bene(cios tra)idos
2 coletividade, ou ao revs, ou seja, em que medida no privilegiar interesses da
coletividade justiica a proteo de direitos individuais. Festa equao de valor,
necessariamente entra em jogo as convic&es pessoais, posi&es pol(ticas do administrador
pblico, consistindo no campo da discricionariedade em seu sentido mais puro, de escol+a,
pelo administrador, de qual camin+o seguir, que s legitimada com a participao popular
ativa, com critrios de eici=ncia.
P!9P3F<A' 0obre o ato de serem sin>nimas as express&es ra)oabilidade e
proporcionalidade, ou se existem dierenas entre elas.
Pela origem dos termos, ica mais "cil de se explicar.
A idia de ra)oabilidade remonta ao direito anglo$sax>nico, 2 common lab. As leis no
devem apenas 2 observ*ncia genrica dos termos da constituio, mas elas devem
representar uma justa medida de ponderao entre os diversos valores constitucionais que
entram em conlito em diversas situa&es.
A origem da idia de proporcionalidade alem, construo do tribunal constitucional
ederal alemo e oi decomposta, na Aleman+a, nesses tr=s sub$princ(pios.
/as, como no direito brasileiro, ra)oabilidade e proporcionalidade sempre oram idias
estran+as, que entraram ao mesmo tempo, na dcada de BH, sobretudo, ortemente aps a
C1`BB, boa parte da doutrina procura equiparar esses dois conceitos. Fa verdade,
proporcionalidade e ra)oabilidade so critrios de aerio do grau de racionalidade das
NA
op&es discricion"rias, tanto do legislador, no seu par*metro, que a C1, quanto do
administrador, no exerc(cio de atividades discricion"rias.
Para o pro4, se existe uma distino, um a distino conceitual que em nada acrescenta a
aplicao cotidiana dos princ(pios. 0o conceitos equiparados. Fo direito brasileiro, o
mel+or camin+o saber que +" quem distinga, mas, na pr"tica, eles se aplicam da mesma
orma. Gusca de ra)oabilidade busca de adequao entre interesses contr"rios, de cesso
na medida do necess"rio entre os interesses contr"rios e de restrio numa proporo em
que os bene(cios tra)idos pela medida justiiquem os seus custos.
A. P98FCUP8- 5A C-F<8F385A5! 5- 0!978T- PXG.8C-
Por continuidade do servio pblico entendam no apenas os servios pblicos em sentido
estrito, ou seja, as atividades administrativas que constituem presta&es positivas entregues
pela administrao ao particular. - termo servio pblico engloba todas as atividades
administrativas desempen+adas pelo !stado.
Por continuidade do servio pblico se entende, portanto, que as atividades administrativas
do !stado devem ser dotadas de uma organi)ao tal e cercadas de um conjunto de
garantias legais, que no possam ser paralisadas em preju()o dos direitos dos cidados.
Aplica&es da regra espec(ica do princ(pio da continuidade do servio pblico'
?e AP.8CATQ-; Fo aplicao ou mitigao da exceo do contrato no cumprido, nos
contratos administrativos.
1alo mitigao porque +ouve tempo, quando da vig=ncia do 5ecreto$lei JMHH, em que
nen+um particular podia invocar, nos contratos com a administrao, o no cumprimento
das obriga&es pela administrao para paralisar as suas atividades.
Com a .ei BDDD`CM +ouve um ju()o de ponderao. 0e entendeu que essa soluo era
soluo autorit"ria, do estado Fovo, do regime militar. A exceo do contrato no
cumprido passou a ser admitida cumprido um determinado pra)o de CH dias, pelo regime da
.ei BDDD`CM. Passado esse pra)o, a lei passa, implicitamente, a admitir que o particular
paralise suas atividades, como disposto no Cdigo Civil.
A .ei BDDD`CM mitigou isso, mas continua exigindo o pra)o de CH dias para que o particular
pare de cumprir a sua obrigao. A idia a de preservar a continuidade do servio pblico,
pelo menos por CH dias, para que a administrao possa regulari)ar seus pagamentos e as
atividades da administrao no soram soluo de continuidade.
/arcos %uruena no entende assim. Para ele, a .ei BDDD`CM estabeleceu o pra)o de CH dias
no para que o particular pudesse invocar a exceo do contrato no cumprido, mas que,
depois dos CH dias, ele pudesse ir ao %udici"rio e pedir autori)ao para paralisar o
cumprimento do contrato. Aetaria o princ(pio da inaastabilidade do controle jurisdicional.
Je AP.8CATQ-; Proibio do direito de greve do servidor pblico.
@oje em dia, proibio s no entendimento do 0<1 que di) que, enquanto o direito de
greve no or regulamentado, ele no existe, porque a norma de eic"cia limitada.
8sso uma decorr=ncia da prpria nature)a dierenciada do servio pblico em relao 2s
atividades da iniciativa privada.
# natural que a lei de greve do servidor pblico conten+a um conjunto dierenciado de
restri&es, com vista ao atendimento dos interesses inadi"veis da comunidade.
NB
<al como a mitigao que a .ei BDDD`CM imp>s 2 no aplicao da exceo do contrato no
cumprido aos contratos administrativos, da mesma orma, a C1`BB inali)ou com uma
mitigao da proibio do direito de greve do servidor. <ambm oi eito um ju()o de
ponderao. - servidor pblico, embora no seja equiparado ao trabal+ador da iniciativa
privada, tambm tem o direito de greve, obedecidos determinados par*metros legais que
visem a preservar, de alguma maneira, a continuidade do servio e o atendimento de
interesses inadi"veis da comunidade.
Me AP.8CATQ-; 8mpen+orabilidade dos bens pblicos aetados ao servio.
A possibilidade dessa pen+ora poderia comprometer a continuidade do servio. 8sso, como
princ(pio geral, aplica$se no s aos bens da Administrao Pblica 5ireta e 8ndireta, mas
tambm aos bens de concession"rias e permission"rias diretamente utili)ados na execuo
do servio.
-G0' 0ervio pblico de lu) e de "gua pode ser paralisado pelo inadimplemento do
usu"rio,
A lei de concess&es ala que pode' no constitui violao ao princ(pio da continuidade do
servio pblico a interrupo de ornecimento de servio pelo inadimplemento do usu"rio.
/as em todos os casos,
A posio do 0<% ormada em relao aos servios pblicos que ele c+ama de essenciais,
no sentido de que no poderia existir a paralisao. - ornecimento de "gua para +ospital
pblico que no pagou a taria seria poss(vel, # casu(stico. -nde alta a norma legal
expressa a)endo essa ponderao, cabe ao administrador levar em conta a circunst*ncia do
caso concreto, como o caso, no da essencialidade do servio, mas da necessidade para
determinados usu"rios que teriam sua vida, sua integridade (sica comprometidas. !m
outros casos, no. - corte de energia eltrica em determinados estabelecimentos, bem
jur(dico mais valioso do que o crdito e, em outros, quando o usu"rio no depende daquilo
para sobreviver, para sua atividade econ>mica, ele pode colocar em dia a sua energia
eltrica.
A lei de concesso e permisso de servios pblicos no trabal+a com as categorias de
servios pblicos essenciais e no essenciais, com as quais a jurisprud=ncia, sobretudo a do
0<%, tem trabal+ado. - 0<% tem dito que prevalece o interesse do usu"rio na continuidade,
sem preju()o da concession"ria de cobrar, pelas vias judiciais prprias, a taria em atraso.
!m outros casos, considerados no essenciais, entende$se que interesse do servio, para
manter at mesmo sua condio de continuidade para os outros usu"rios que pagam em dia
a sua taria, que seja cortado o ornecimento quando o servio pblico no essencial, ou
seja, no interira diretamente com a vida, integridade (sica do usu"rio.
!ste um conceito jurisprudencial, e no legal, sendo, pois, complicado trabal+ar com ele,
salvo se or poss(vel essa jurisprud=ncia di)er que o princ(pio da continuidade, em relao
aos servios pblicos essenciais, emana diretamente da C1 :proteo constitucional 2 vida,
2 sade, etc;. !staria dentro do m(nimo existencial que teriam prioridade na ponderao
sobre o direito de crdito das empresas concession"rias e permission"rias.
Oe A3.A c HD`??`HM
NC
9!0!97A 5! P-5!9 9!P3.A/!F<A9 ! 5!0.!PA.8aATQ- :A<3A.8aATQ-
%3980P935!FC8A.;
7ou comear a aula de +oje atuali)ando voc=s de duas decis&es do 0<1 a respeito de dois
temas j" vistos em aulas anteriores que so a reserva de poder regulamentar e a
deslegali)ao.
9!0!97A 5! P-5!9 9!P3.A/!F<A9
0urgiu da !menda Constitucional n4 MJ`H?, especialmente da alterao promovida na
redao do art. BN, 78 C1.
!u apresentei a questo do art. BN, 78, sob dois enoques dierentes. - primeiro enoque era
o de que com esse dispositivo, ao atribuir ao Presidente da 9epblica compet=ncia
discricion"ria para dispor, mediante decreto sobre organi)ao e uncionamento da
administrao pblica, desde que essa disposio no gerasse aumento de rique)a nem
criao e extino de rgos, a !C n4 MJ`H? teria criado uma igura assemel+ada 2 reserva
de poder regulamentar existente na constituio da 1rana de ?COB, que biparte dois
dom(nios normativos distintos e impenetr"veis um pelo outro :dom(nio da lei e dom(nio das
ordonanas, que seria equivalente aos decretos presidenciais com ora de lei;. Com o uso
do advrbio VprivativamenteW no caput do art. BN e a aus=ncia da locuo Vna orma da leiW,
que existia na redao anterior do art. BN, 78, ter(amos criado, no s expressamente a
igura do regulamento aut>nomo, como tambm uma reserva de poder regulamentar porque
o VprivativoW do C+ee do !xecutivo estaria se reerindo aos demais rgos do Poder
!xecutivo e ao Poder .egislativo. 8sso criaria uma vedao a que o .egislativo se
imiscu(sse nessa matria, pelo menos, portanto, a matria de reserva de poder regulamentar.
A essa corrente eu contrapus a corrente a qual me ilio. Por ela a !C n4 MJ`H? no criou a
igura da reserva de poder regulamentar. Criou, na verdade, a possibilidade, aculdade da
instituio de regulamentos aut>nomos sobre essas matrias espec(icas :organi)ao e
uncionamento da administrao pblica, desde que no +aja aumento...;. 8sso no impedia
o princ(pio da legalidade e da preced=ncia da lei :status +ier"rquico normativo da lei
superior ao dos regulamentos, se a lei viesse a tratar desse assunto;. 5iscutimos uma srie
de argumentos em avor de uma e outra tese, um deles oi o de que, se a lei pode o mais
:organi)ao a administrao pblica;, evidentemente poderia o menos.
!ssa, num primeiro momento, no parece ser a posio do 0<1, que oi maniestada
recentemente num acrdo un*nime, proerido na A58F JBHD c O do 9io Prande do 0ul.
!/!F<A' ACA- 589!<A 5! 8FC-F0<8<3C8-FA.85A5!. .!8 F.. ??.BMH, 5! ?D
5! 0!<!/G9- 5! JHHJ, 5- !0<A5- 5- 98- P9AF5! 5- 03.. A5!E3ACA-
5A0 A<8785A5!0 5- 0!978C- P3G.8C- !0<A53A. ! 5-0
!0<AG!.!C8/!F<-0 5! !F08F- P3G.8C-0 ! P987A5-0 A-0 58A0 5!
P3A95A 5A0 581!9!F<!0 9!.8P8-!0 P9-1!00A5A0 F- !0<A5-.
C-F<9A98!5A5! A-0 A9<0. JJ, 6687L D?, . ?.., 88, CL BN, 78, AL ! JHA 5A
C-F0<8<38CA- 1!5!9A.. Fo que toca a Administrao Publica estadual, o diploma
impugnado padece de vicio ormal, uma ve) que proposto por membro da Assemblia
.egislativa gac+a, no observando a iniciativa privativa do C+ee do !xecutivo, corol"rio
do principio da separao de poderes. %", ao estabelecer diretri)es para as entidades de
ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela$se contraria ao poder de disposio
OH
do Povernador do !stado, mediante decreto, sobre a organi)ao e uncionamento de
rgos administrativos, no caso das escolas publicasL bem como, no caso das particulares,
invade compet=ncia legislativa privativa da 3nio. Por im, em relao as universidades, a
.ei estadual n.. ??.BMH`JHHJ viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais
organismos educacionais. Ao julgada procedente.
A matria discutida era uma lei do !stado do 9io Prande do 0ul que regulamentava o
uncionamento de estabelecimentos do servio pblico estadual e de estabelecimentos de
ensino pblico e privado nos dias de guarda das dierentes religi&es processadas no !stado
do 9io Prande do 0ul, garantindo a possibilidade, tanto de servidores pblicos quanto de
alunos de no reqKentarem o seu trabal+o ou sua instituio de ensino naqueles dias
considerados santos ou dias de descanso nas suas respectivas religi&es.
!ssa lei oi de iniciativa parlamentar e o Povernador do !stado a vetou por esse v(cio
ormal, isto , v(cio de iniciativa, j" que a lei tratava de matria de organi)ao
administrativa interna, o que violava o art. D?, d ?4, 88, VcW C1, que trata da organi)ao
administrativa e do regime jur(dico dos servidores pblicos, j" que a lei se reeria aos
servios pblicos em geral, e aos estabelecimentos de ensino pblico em particular.
Porm, o relator oi adiante nessa discusso. Fo tratou da inconstitucionalidade da lei
apenas sob o prisma do v(cio de iniciativa. Fo entendimento do /inistro 8lmar Palvo,
+oje aposentado, e que teve adeso un*nime de todos os demais /inistros, ao lado do v(cio
de iniciativa +avia um v(cio de invaso de compet=ncias do legislador do !stado do 9io
Prande do 0ul, sobre compet=ncias do Povernador daquele mesmo !stado. - art. BN, C1
teria extenso obrigatria aos !stados e /unic(pios.
5e acordo com esse entendimento, aquele VprivativamenteW que consta do caput do art. BN
C1 se reere no apenas aos demais rgos do Poder !xecutivo, mas tambm ao Poder
.egislativo. 5este entendimento tambm se desprende que, embora esse dispositivo conste
da C1, de acordo com o entendimento jurisprudencial recente do 0<1, pelo princ(pio da
simetria, de aplicao obrigatria e imediata aos !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal.
ConseqKentemente, Povernadores dos !stados e do 5istrito 1ederal e Preeitos no apenas
podem editar regulamentos aut>nomos nessa matria, como go)am, agora, de uma reserva
de poder regulamentar naquilo que di) respeito 2 organi)ao da estrutura da administrao
pblica nos seus respectivos *mbitos ederativos.
C+amo a ateno de voc=s para o ato de que essa deciso oi proerida em JM`HN`JHHM,
ainda sob a relatoria do /inistro 8lmar Palvo, que se aposentou. 0e aposentaram junto
com ele o /inistro 0idne^ 0anc+es e /oreira Alves. Portanto, +ouve uma renovao
signiicativa nos quadros do 0<1. Fo voto do /inistro 0eplveda Pertence, ele apenas
disse de acordo com o relator no que se reere ao v(cio de iniciativa. Com relao 2
inconstitucionalidade material di) que se cada qual no Grasil, pa(s de ormao plural, do
ponto de vista cultural e religioso, tiver direito 2 guarda de seus dias religiosos e sagrados,
ningum mais trabal+a. Assim, essa lei tambm seria inconstitucional do ponto de vista
material. 8sso matria de 5ireito Constitucional. - que importa, aqui, que,
aparentemente, o /inistro 0eplveda Pertence, remanescente mais inluente da gerao
anterior do 0<1, aderiu ao voto do relator pelo v(cio de iniciativa e acresceu um v(cio de
inconstitucionalidade material.
1ormalmente, a posio do 0<1 a de que existe essa reserva de poder regulamentar e os
C+ees do !xecutivo em todos os n(veis ederativos no s podem como devem dispor
O?
sobre essas matrias, mediante decreto, sem a inger=ncia do legislador, ainda que a lei seja
de iniciativa do !xecutivo.
Fo +averia sentido de o /inistro 8lmar Palvo tratar do art. BN, 78, VaW C1, di)endo que
+" uma reserva de poder regulamentar, se ele no entendesse que, neste caso, +" mais do
que um v(cio de iniciativa. @" um v(cio de iniciativa somado ao v(cio de compet=ncia, uma
invaso de compet=ncia do legislador sobre a matria legislativa.
Euanto 2 al(nea VbW, poderia se observar o seguinte' nela, propriamente no +" uma reserva
de poder regulamentar. Poder(amos di)er que, embora no se trate de matria com
generalidade e abstrao, o C+ee do !xecutivo dever" editar um ato administrativo
concreto porque ter" que delimitar quais so esses cargos e un&es pblicas, di)er o
nmero deles e onde eles se situam. Fa al(nea VbW ter(amos uma reserva de administrao,
porque s o Poder !xecutivo pode dispor sobre a matria, mas no se trata da edio de
atos administrativos normativos, mas sim de atos administrativos de nature)a concreta.
Art. BN, inciso 78 C1, al(nea VaW S reserva de poder regulamentar
al(nea VbWS reserva de administrao
P!9P3F<A' !nto, nessa deciso, o 0<1 entendeu que determinada lei seria
inconstitucional por contrariar um ato do governo,
Fo. - que o 0<1 entendeu que essa lei era inconstitucional por dois motivos dierentes,
e por tr=s, se considerarmos o voto do /inistro 0eplveda Pertence. - primeiro, que no
tem a ver com a matria em discusso, a questo da iniciativa. @avia um v(cio ormal da
lei porque ela partiu de parlamentares, e no do C+ee do !xecutivo. !m princ(pio,
qualquer lei que trate de organi)ao administrativa, deve partir do C+ee do !xecutivo.
! oi mais alm, parecendo que se quis usar a A58F como leading case da interpretao
sobre o que +avia sido criado na C1 com a !C n4 MJ`H?. @averia um outro v(cio ormal,
que um v(cio de invaso de compet=ncias. Ainda que a lei osse de iniciativa do C+ee do
!xecutivo, a mera participao do .egislativo nessa matria daria 2 lei um v(cio de
inconstitucionalidade ormal, porque essa matria de compet=ncia privativa do C+ee do
!xecutivo, sem a inger=ncia do .egislativo.
5!0.!PA.8aATQ-
- acrdo da 9! ?NH.DDC$?`P! no oi proerido em matria de 5ireito Administrativo,
mas sim em 5ireito <ribut"rio. <rata da possibilidade de a lei autori)ar uma autoridade
administrativa a ixar o pra)o de recol+imento de determinado tributo. 8sso aconteceu no
caso do 8P8. A discusso era se ixar o pra)o de recol+imento de determinado tributo era
aspecto tribut"rio sujeito ou no 2 reserva de lei.
9! ?NHDDC
P! $ P!9FA/G3C-
9!C390- !6<9A-958F]98-
9elator:a;' /in. 8./A9 PA.7Q-
%ulgamento' HJ`?J`?CCB \rgo %ulgador' <ribunal Pleno
Publicao' 5% 5A<A$?B$HO$H? PP$HHHBD !/!F< 7-.$HJHMH$HM PP$HHODA
!menta
OJ
!/!F<A' <98G3<]98-. 8P8. A9<. DD 5A .!8 Fm A.NOH`BO, E3! A3<-98a-3 -
/8F80<9- 5A 1Aa!F5A A 186A9 P9Aa- 5! 9!C-.@8/!F<- 5- 8P8, !
P-9<A98A Fm JDD`BB`/1, P!.A E3A. 58<- P9Aa- 1-8 186A5- P!.A
/!FC8-FA5A A3<-985A5!. AC\95Q- E3! <!7! -0 9!1!985-0 A<-0 P-9
8FC-F0<8<3C8-FA80. !lemento do tributo em apreo que, conquanto no submetido
pela Constituio ao princ(pio da reserva legal, ora legali)ado pela .ei nm N.OHJ`DN e assim
permaneceu at a edio da .ei nm A.NOH`BO, que, no art. DD, o deslegali)ou, permitindo que
sua ixao ou alterao se processasse por meio da legislao tribut"ria :C<F, art. ?DH;,
expresso que compreende no apenas as leis, mas tambm os decretos e as normas
complementares :C<F, art. CD;. -rientao contrariada pelo acrdo recorrido. 9ecurso
con+ecido e provido.
0eplveda Pertence, /arco Aurlio e Carlos 7eloso icaram vencidos, sendo que os dois
primeiros apenas consideraram que essa matria estaria sujeita 2 reserva absoluta de lei,
portanto, a lei no poderia delegar ao /inistro da 1a)enda :autoridade administrativa
competente; a possibilidade de ixar o pra)o de recol+imento do tributo. - nico voto
vencido que tratou da questo que aqui nos interessa :deslegali)ao, ou seja, possibilidade
de a lei transerir para a administrao pblica o poder de normati)ar determinadas matrias
que originariamente encontravam$se no campo da lei; oi o /inistro Carlos 7eloso.
-s votos dos /inistros 0eplveda Pertence e /arco Aurlio apenas tratam da questo
tribut"ria, ou seja, isso no matria que possa ser mitigada por lei, transerindo$se a
administrao tribut"ria.
Carlos 7eloso entendeu que essa transer=ncia importa em uma delegao legislativa ao
/inistro de !stado e, as delega&es legislativas s so admitidas quando expressamente
previstas na C1. 0 existem delega&es normativas t(picas constitucionalmente previstas,
como o caso das leis delegadas e de regulamentos que encontram previso diretamente na
C1.
- voto vencedor oi do tambm relator /inistro 8lmar Palvo. !le argumentou
expressamente que +ouve uma espcie de deslegali)ao. # a primeira ve) na +istria que o
0<1 usou essa expresso. Fo acrdo do /inistro 8lmar Palvo destaca$se a citao que
ele a) de Canotil+o
P!PA9 7-<-. 0! FQ- C-F0!P389, APAPA - E3! !0<] F- P9\68/-
PA9]P9A1-, P-9E3! # !6P.8CATQ- 5A /!FTAY E3! !.! 1Aa [
CAF-<8.@-
Congelamento do grau +ier"rquico seria um sub$princ(pio da legalidade, assim c+amado
por Canotil+o para designar a circunst*ncia de que a lei no pode subtrair de seu *mbito
prprio de atuao determinadas matrias, transerindo pro !xecutivo, por um
procedimento prprio de atuao deste poder, a regulamentao dessas matrias.
Com a nomeao de tr=s novos /inistros, pode ser que a matria seja rediscutida num
uturo prximo, mas no deixa de ser curioso que a matria de deslegali)ao ten+a
aparecido, no no campo da administrao pblica, que j" +" precedentes no sentido de que
no +" reserva absoluta de lei em relao a v"rios pontos, mas no campo do 5ireito
<ribut"rio que, tradicionalmente no Grasil, sempre se adotou o entendimento de que todos
os aspectos do tributo estavam sujeitos 2 reserva legal ec+ada, englobando o recol+imento
do prprio tributo.
OM
0e isso se aplica ao 5ireito <ribut"rio, com maior ra)o o 0<1 vai aplicar 2 matria
administrativa, menos nobre e oensiva ao direito do cidado, j" que o tributo interere
diretamente com o patrim>nio, com o direito de propriedade. 0e entendeu que esse aspecto
da tributao poderia ser deslegali)ado, s que outros aspectos da atividade administrativa
tambm o podem.
P!9P3F<A' !ssa questo, no direito comparado, uma realidade,
0im. Fa verdade, esse entendimento importado do direito constitucional espan+ol,
italiano, que c+ama esse en>meno de deslegali)ao ou delegiicao em "reas no
submetidas pela C1 ao princ(pio da reserva de lei.
5ois /inistros que votaram vencidos :0eplveda Pertence e /arco Aurlio; disseram que
essa matria no poderia ser deslegali)ada porque submetida, pela C1, 2 reserva de lei.
- /inistro Carlos 7eloso oi mais adiante, di)endo que no +" delegao legislativa
independentemente de estar a matria submetida ou no 2 reserva de lei, por uma questo
de respeito ao princ(pio da legalidade, diviso de poderes e tratamento constitucional
expresso de que poder normativo prim"rio s pode ser exercido pelo !xecutivo quando a
C1 atribui esse poder diretamente a ele :art. BN, 78, VaW C1;, ou quando a C1 permite uma
delegao legislativa ormal :medida provisria;.
-9PAF8aATQ- ! 13FC8-FA/!F<- 5A A5/8F80<9ATQ- PXG.8CA F-
G9A08.
A administrao pblica do Grasil se organi)a a partir de tr=s instrumentos undamentais de
distribuio de poder.
?4 instrumento; 5!0C!F<9A.8aATQ- P-.U<8CA S instrumento constitucional. A
opo do constituinte oi pelo sistema ederativo e corol"rio da ederao a exist=ncia de
unidades ederativas aut>nomas e desdobramento natural dessa autonomia, a capacidade de
cada ente ederativo :3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal; de auto$administrao,
auto$organi)ao e de auto$governo. Auto$governo signiica a capacidade inerente 2s
entidades aut>nomas de escol+erem por si mesmas seus dirigentes, governantes. Auto$
organi)ao a capacidade de se guiarem pelas suas prprias constitui&es ou leis
org*nicas e estruturarem seus rgos diretivos, seus poderes, observados os princ(pios da
C1. Auto$administrao a capacidade de gerirem seus prprios negcios e terem,
portanto, capacidade de se administrarem a si mesmos.
!ssa circunst*ncia a) com que no Grasil existam tantas administra&es pblicas quantos
unidades ederativas existentes. Cada ente ederativo constitui a sua prpria administrao
pblica e a gere de orma aut>noma, observados os princ(pios da C1.
J4 instrumento; 5!0C-FC!F<9ATQ- A5/8F80<9A<87A S entende$se a distribuio
interna de compet=ncias entre rgos pblicos componentes da mesma pessoa jur(dica.
A idia b"sica a de que cada ente ederativo, criado pela prpria C1, portanto, temos a
descentrali)ao pol(tica como obra da C1, alm de deter um conjunto de compet=ncias
pol(tico$administrativas e legislativas ixadas pela C1, por si mesmo, se organi)a
administrativamente a distribuio interna de compet=ncias dessas compet=ncias
ON
constitucionais, atravs desse instrumento de desconcentrao, em unidades uncionais
internas e despersonali)adas. Por isso que essas unidades comp&em uma mesma pessoa
jur(dica que a unidade ederativa, Alguns autores c+amam de pessoas pol(ticas, pessoas
jur(dicas de direito pblico interno.
Cada unidade uncional que integra a pessoa pol(tica corresponde a um c(rculo de
compet=ncia, que surgir" da desconcentrao de un&es administrativas atribu(das aos
diversos rgos pblicos.
-s rgos pblicos so entes despersonali)ados, por serem componentes da estrutura
interna de uma nica pessoa jur(dica, que correspondem a c(rculos de compet=ncia
transeridos pela lei ou por regulamento do C+ee do Poder !xecutivo a cada um dos
rgos pblicos integrantes daquela pessoa jur(dica. A distribuio uncional de
compet=ncias permite a especiali)ao dos diversos rgos pblicos, nas diversas
atividades administrativas assumidas pelo !stado
!xemplo' Presid=ncia da 9epblica que, de acordo com o art.BN, 88 C1 exerce, com o
aux(lio dos /inistros de !stado, a direo superior da administrao ederal. j o rgo de
c+eia da administrao pblica ederal. As compet=ncias da administrao pblica ederal
podem ser deconcentradas para /inistrios, que tambm t=m assento constitucional, e para
rgos ineriores aos /inistrios e outros rgos ineriores a estes, que so as secretarias,
departamentos, etc.
!sses diversos rgos que comp&em as diversas pessoas pol(ticas se relacionam entre si de
acordo com dois critrios c+amados pela doutrina de coordenao e subordinao'
Coordenao S ocorre entre rgos de mesmo n(vel +ier"rquico, de acordo com a sua
compet=ncia espec(ica, eita pela lei ou pelo regulamento.
-rgani)ao administrativa que importe aumento de despesa, criao ou extino de rgos
pblicos, deve ser eita necessariamente pela lei. 0e no importar em aumento de despesa,
criao ou extino de rgos pblicos, deve ser eita necessariamente por regulamento do
C+ee do Poder !xecutivo.
0ubordinao S decorr=ncia da exist=ncia de +ierarquia entre rgos pblicos. 9ege o
uncionamento dos rgos pblicos integrantes de uma mesma pessoa jur(dica. A +ierarquia
prevista na lei ou em regulamento do c+ee do !xecutivo, impondo o controle dos rgos
superiores sobre os ineriores.
Administrao Pblica 5ireta o conjunto de rgos pblicos que comp&em a estrutura
interna de cada uma das pessoas pol(ticas :3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal;.
!ssa classiicao, ainda vigente no Grasil, tem como onte normativa prim"ria, pelo menos
no *mbito da administrao pblica ederal, o 5ecreto$.ei n4 JHH`DA, bastante alterado,
mas que continua sendo a grande reer=ncia de organi)ao administrativa no Grasil.
- 5ecreto$.ei JHH`DA a) distino entre administrao direta, composta pelos rgos
pblicos que, por desconcentrao, recebem compet=ncias do rgo central, por previso da
lei ou do regulamento, e administrao indireta, c+egando$se ao terceiro instrumento de
organi)ao administrativa usado no Grasil
M4 instrumento; 5!0C!F<9A.8aATQ- A5/8F80<9A<87A S a distribuio de
compet=ncias administrativas de determinado ente ederativo, eita necessariamente pela
lei, mediante transer=ncia de compet=ncias :alguns autores c+amam de delegao de
compet=ncia, outorga de compet=ncia; do ente central, no mais aos seus rgos internos,
OO
mas 2 entidades dotadas de personalidade jur(dica, que recebem da lei atribuio de suas
compet=ncias administrativas.
P!9P3F<A' A descentrali)ao administrativa pode ser eita por regulamentos, de acordo
com a nova redao do art. BN, 78 C1, na interpretao recente que l+e oi dada pelo 0<1,
Fo, porque para que +aja a descentrali)ao administrativa, necess"rio que surjam novas
pessoas jur(dicas que recebero essas compet=ncias descentrali)adas. !ssa criao, de
acordo com a C1, deve ser eita por lei :art. MA, 686;'
Art. MA........
V686 c somente por lei espec(ica poder" ser criada autarquia e autori)ada a instituio de
empresa pblica, sociedade de economia mista e undao, cabendo 2 lei complementar,
neste ltimo caso, deinir as "reas de sua atuao.W
!ssa a sede constitucional dos quatro tipos de entidades, pessoas jur(dicas que o direito
brasileiro admite como componentes da c+amada administrao pblica indireta.
Administrao pblica indireta o conjunto de entidades que recebem, por lei, a delegao
para a reali)ao de atividades administrativas que, originariamente, cabiam ao ente central.
5e acordo com o art. MA, 686, C1, essas entidades so de quatro tipos distintos' autarquia,
unda&es pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista.
0e necess"ria lei para criar autarquia e autori)ao legal para criao de empresas
pblicas, sociedades de economia mista e unda&es pblicas, necessariamente, o en>meno
da descentrali)ao administrativa no pode se dar por regulamento do c+ee do !xecutivo.
!sse regulamento do c+ee do !xecutivo est" limitado para as +ipteses em que no +ouver
aumento de despesa ou criao e extino de rgos pblicos.
Ainda que no existisse o art. MA, 686, C1, seria uma demasia di)er Vno pode criar ou
extinguir rgo pblicoW que so entes despersonali)ados internos das pessoas jur(dicas de
direito pblico, mas se a C1 oi silente, poderia criar pessoa jur(dica. 8sso seria uma
interpretao absurda. Fa verdade, se tem que entender que quem no pode o menos, no
pode o mais. Fo posso criar ou extinguir rgo pblico por regulamento, muito menos
poderia criar nova pessoa jur(dica. /as esse racioc(nio no necess"rio porque, de acordo
com o art. MA, 686, C1, as entidades da administrao pblica indireta, necessariamente,
carecem de uma lei para criao de autarquias :pessoa jur(dica de direito pblico; e, as
pessoas jur(dicas de direito privado, dependem de autori)ao legal, j" que sero institu(das
na orma do direito privado :ressalva$se a discusso sobre a nature)a jur(dica das
unda&es;.
A C1 exige lei espec(ica para criao ou autori)ao de instituio dessas entidades da
administrao pblica indireta. A mesma lei que cria esses entes a lei que delega
compet=ncias a cada um deles.
!ssa lei pode ser modiicada por regulamento do c+ee do Poder !xecutivo, com base no
art. BN, 78, C1, ou os regulamentos do c+ee do !xecutivo para organi)ao e
uncionamento da administrao pblica se aplicam apenas 2 administrao diretas, aos
rgos pblicos, 0e o regulamento, que redistribui compet=ncia de uma entidade para
outra, mo importa nem aumento de despesa, nem criao ou extino dessas entidades,
pode ser eito 2 lu) do art. BN, 78, ou viola o princ(pio da legalidade, j" que essas entidades
oram criadas por lei e t=m as suas compet=ncias ixadas na lei, - art. BN, pela
OD
interpretao que oi dada pelo 0<1, no teria alcanado tambm, com essa deslegali)ao
constitucional, as leis que tratam da administrao indireta,
Para o pro4, como norma excepcional, a norma do art. BN, 78, VaW, C1, deve merecer uma
interpretao restritiva. !st" impl(cito na regar de compet=ncia da al(nea VaW que esses
dispositivo se aplica apenas 2 administrao pblica direta, ou seja, o c+ee do !xecutivo
pode, por decreto, redistribuir as atribui&es entre seus diversos /inistrios, ou avocar
atribui&es destes para o Pabinete da Presid=ncia da 9epblica, por exemplo. /as no
poderia a)=$lo, por decreto, no que se reere 2s compet=ncias das entidades da
administrao indireta, porque seria um contra$senso em relao 2 exig=ncia da C1 de sua
criao, que importa, necessariamente, atribuio legal de compet=ncia a cada uma dessas
entidades.
8nterpretar extensivamente um dispositivo que j" , pela sua nature)a, excepcional, violaria
regras b"sicas de interpretao sistem"tica da C1n
-G0' Fa al(nea VbW do art. BN, 78, C1, +" previso, no m"ximo, de extino de un&es ou
cargos pblicos quando vagos. %amais +" a possibilidade de criao de cargos, un&es ou
empregos pblicos. Pela prpria letra expressa do art. BN, 78, al(neas VaW e VbW, no poderia
criar cargos pblicos. !ste o entendimento de que o art. BN, 78 aplica$se apenas 2
administrao pblica direta. Fo mais, vale a regra geral do princ(pio da legalidade em
relao 2s entidades da administrao pblica indireta.

P98FCUP8-0 5A A5/8F80<9ATQ- PXG.8CA 8F589!<A
?. P98FCUP8- 5A 9!0!97A .!PA.
Fo Grasil, como ns vimos, tem sede constitucional expressa no art. MA, inciso 686, e
tambm o inciso 66. 8sso porque o inciso 686 disp&es da necessidade de lei espec(ica
para criao de autarquias e autori)ao legal para instituio de empresas pblicas,
sociedades de economia mista e unda&es pblicas, e o inciso 66 cinge a reserva legal 2s
subsidi"rias das entidades mencionadas no inciso anterior.
Art. MA.......
66 c depende de autori)ao legislativa, em cada caso, a criao de subsidi"rias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em
empresa privadaL
Eual a utilidade desse inciso 66, do art. MA, C1, !vitar a raude 2 C1, de maneira expressa,
submetendo as entidades subsidi"rias :por exemplo, subsidi"ria integral ou entidades das
quais +aja controle acion"rio de uma sociedade de economia mista; ao mesmo regime
jur(dico das entidades da administrao indireta. A autori)ao legislativa estende a essas
subsidi"rias o mesmo controle legislativo para criao de entidades da administrao direta,
ou seja, evita que a administrao direta se proliere sem que, na administrao indireta, o
mero controle origin"rio, que a exig=ncia de uma lei autori)ativa para criao seja
observado.
- inciso tem uma ressalva na expresso Vem cada casoW. Parece que essa expresso, no se
reere a cada entidade da administrao indireta que oi criada, a sua lei, desde j" vai
OA
permitir a criao de subsidi"rias e a participao em outras entidades. V!m cada casoW
signiica que, em cada +iptese em que se desejara criar uma subsidi"ria, ser" necess"ria a
autori)ao legislativa espec(ica. Fo aria sentido exigir$se lei autori)ativa espec(ica para
criar cada entidade e essa lei, genericamente, pudesse autori)ar o surgimento de
subsidi"rias e de entidades nas quais as entidades da administrao indireta tero
participao. !ssa posio consent*nea com a inalidade de combate 2 raude 2 lei. Fa
verdade, raude 2 C1, que exige a reserva legal na criao de entidades da administrao
indireta e no se coadunaria com a criao de novas entidades pela via obl(qua, sem
autori)ao legislativa.
- pro4 /arcos %uruena entende que no aria sentido, at mesmo em nome do princ(pio da
eici=ncia, que a cada subsidi"ria que osse criada seria necess"ria uma nova lei. A lei
poderia ser genrica para viabili)ar a eici=ncia. # a tese oposta 2 anterior, mas o pro4 ac+a
que pouco eiciente exigir a lei para a criao de cada empresa pblica, sociedade de
economia mista.
A autori)ao do inciso 66 autori)ao em cada caso, em cada criao de subsidi"ria.
Com relao 2 parte do inciso 66 que se reere 2 participao em empresa privada, se or o
controle acion"rio, necess"ria a autori)ao legal espec(ica, mas sendo uma mera
aplicao de recursos inanceiros, sem que importe no controle acion"rio, no parece que
seja necess"rio lei espec(ica. Para a criao de outras pessoas jur(dicas, recai na
necessidade de lei espec(ica. Euando se ale em participao no inciso, reere$se ao
controle.
J. P98FCUP8- 5A !0P!C8A.85A5!

Cada entidade da administrao indireta tem o seu *mbito de compet=ncia ixado na lei que
a cria e a ela delega essas compet=ncias, mediante descentrali)ao administrativa :parte da
doutrina c+ama de descentrali)ao por servios;.
0er" que o c+ee do Poder !xecutivo est" autori)ado pelo art. BN, 78, al(nea VaW a
redistribuir compet=ncias entre os entes da administrao indireta, ou avocar para a
administrao direta compet=ncias que oram transeridas pela lei 2s entidades da
administrao indireta,
!ste dispositivo reere$se apenas 2 administrao direta, continuando a administrao
indireta sujeita 2 reserva legal. Fo aria sentido exigir lei para a criao ou extino das
entidades da administrao direta, se o c+ee do !xecutivo pode, em tese, por regulamento,
esva)iar completamente uma entidade da administrao indireta.
A redistribuio de compet=ncias entre entidades da administrao indireta, mesmo que no
+aja nem aumento de despesa, nem criao ou extino de novos rgos pblicos, exige a
lei para tal.
Com muito maior ra)o, as entidades no so sen+oras de sua prpria compet=ncia. /esmo
as entidades que se constituem sob o regime jur(dico de direito privado :caso t(pico das
empresas pblicas e sociedades de economia mista;, a assemblia geral no pode modiicar
seus estatutos para alterar a lei que autori)ou a criao daquela entidade e ixou as suas
compet=ncias. 0eu o objeto no pode ser ampliado com violao da lei.

M. P98FCUP8- 5- C-F<9-.! -3 <3<!.A
OB
<em previso no art. JD do 5ecreto$.ei JHH`DA, onde c+amado de superviso ministerial.
- controle ou tutela se reere 2 relao mantida pelos rgos da administrao direta com
as entidades da administrao indireta.
Fa administrao direta, a noo b"sica de que a relao entre rgos pblicos,
integrantes da mesma pessoa jur(dica, em regra, a +ierarquia, portanto, um controle
+ier"rquico direto. Fa relao da administrao direta com as entidades da administrao
indireta, pela sua prpria nature)a, ou seja, pelo ato de serem criadas por lei, dotadas,
como pessoas jur(dicas distintas do ente central, de um certo grau de autonomia
administrativa e inanceira, no existe, tecnicamente, +ierarquia entre a administrao
direta e a indireta. Fo +avendo +ierarquia direta entre os rgos da administrao direta e
as entidades da administrao indireta, o controle demanda previso legal expressa.
<odo controle depende de lei expressa que o preveja. !sse controle controle ou tutela ser"
didaticamente dividido em tr=s aspectos' controle pol(tico, controle administrativo e
controle inanceiro.
A; Controle pol(tico S representa a emanao de que as entidades da administrao
indireta, apesar de go)arem de um certo grau de autonomia administrativa e inanceira, so
apenas entidades personali)adas que, por conveni=ncia do servio, adquiriram essa
autonomia, mas que devem, necessariamente ter instrumentos de implementao das
pol(ticas pblicas dos governantes eleitos pelo povo.
- controle pol(tico mais evidente que maniesta essa nature)a a possibilidade de livre
nomeao e exonerao dos dirigentes da administrao indireta por autoridades da
administrao direta. - que normalmente acontece no *mbito da administrao pblica
ederal a indicao desses dirigentes :presidentes de autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e unda&es; pelo /inistro de !stado ao qual 2quele
/inistrio a entidade est" vinculada. !xemplo' 8F00 vinculado ao /inistrio da
Previd=ncia 0ocialL Ganco Central vinculado ao /inistrio da 1a)enda.
Cada um desses /inistros, normalmente indica o dirigente de sua preer=ncia ao Presidente
da 9epblica. @avendo, em alguns casos, diverg=ncia entre /inistro e Presidente, sendo a
compet=ncia legal para nomeao do Presidente da 9epblica, dele, evidentemente, a
prioridade.
0o cargos em comisso, que pressup&e uma relao de idcia, coniana entre o ocupante
do cargo e o dirigente superior da administrao direta. 0o cargos de livre exonerao e
nomeao.
!ssa questo tornou$se, novamente, uma discusso terica importante, embora ten+a sido
paciicada no direito brasileiro, por ora da criao de novas entidades da administrao
direta, criadas sob a orma de autarquias, que so as Ag=ncias 9eguladoras.
As ag=ncias reguladoras oram criadas no Grasil sob a orma de autarquias, dotadas de um
regime jur(dico especial. 5entre os v"rios aspectos que caracteri)am essa especialidade do
regime das autarquias, que conere 2 elas um grau mais reorado da autonomia :Alexandre
Arago c+ama de autonomia reorada das ag=ncias reguladoras;, o primeiro desses
aspectos seria o ato de os dirigentes das ag=ncias reguladoras serem nomeados, aps a
aprovao do .egislativo, para exercerem os seus cargos no sujeitos 2 exonerabilidade ad
nutum, mas com mandato pr$determinado.
!ssa questo +avia sido paciicada no *mbito do 0<1 e sumulada, dando origem ao verbete
n4 JO da jurisprud=ncia do 0<1.
OC
V5irigentes de autarquias, mesmo quando nomeados a termo ixo, podem ser exonerados a
qualquer tempo pelo presidente da 9epblica.W
Com a criao das ag=ncias reguladoras ederais em diversos !stados e at mesmo em
alguns /unic(pios, essa questo voltou a ser discutida para se saber se as leis que criaram
as ag=ncias reguladoras, sob a orma de autarquias, poderiam, constitucionalmente, atribuir
aos dirigentes das entidades mandatos ixos, impedindo a exonerao a qualquer tempo
pelo Presidente da 9epblica e, ainda, conerindo a esses dirigentes um mandato que
ultrapassa o per(odo do mandato do dirigente democraticamente eleito.
A questo oi ao 0<1 na A58F ?CNC$H`90.
C-P8A9 ! C-.A9 A A5F8ZZZZZZZZ 0! C-F0!P389.
Fessa A58F, o Povernador do 9io Prande do 0ul questionava a constitucionalidade de
dispositivos da lei que criou ag=ncia reguladora de servios pblicos daquele !stado. !sse
oi o precedente, +oje em vigor, da matria, no Grasil.
- 0<1 decidiu da seguinte maneira'
?4 ponto S constitucional a lei que submete a nomeao dos dirigentes de ag=ncias
reguladoras 2 prvia autori)ao legislativa. 8sso oi decidido com base no art. OJ, inciso
888, VW C1L
Art. OJ c Compete privativamente ao 0enado 1ederal'
888 c aprovar previamente, por voto secreto, aps argKio pblica, a escol+a de'
; titulares de outros rgos que a lei determinarL
- 0<1 entendeu que, quanto 2 nomeao no +" dvidas. 0e a lei determina que os
dirigentes desses cargos, embora ocupantes de cargo em comisso, demandam para sua
nomeao a aprovao do .egislativo. Fo *mbito ederal, tem a possibilidade da lei
determinar que o cargo se encaixe no art. OJ, 888, VW C1. Pelo princ(pio da simetria, a lei
dos !stados que cria ag=ncias reguladoras, pode a)er a mesma coisa, atribuindo essa
misso 2 Assemblia .egislativa. Euanto a esse ponto, o 0<1 disse ser constitucional.
J4 ponto S icou mais complicado com relao 2 livre exonerao. - 0<1 julgou a questo
sem atentar para todos os aspectos que ela envolve. Pode$se di)er, +oje, que a 0mula JO
0<1 j" est" superada em sua jurisprud=ncia, em ra)o desse julgamento. Euando a 0mula
JO oi editada, a C1 di)ia que competia ao c+ee do !xecutivo, ao Presidente da 9epblica,
prover os cargos pblicos. @oje em dia, a C1 di) que compete ao Presidente da 9epblica
prover os cargos pblicos, na orma da lei. Apesar de existirem na C1 apenas tr=s
categorias de cargos pblicos :cargos de provimento vital(cio, de provimento eetivo e de
provimento em comisso;, a lei pode delimitar a orma de provimento desses cargos. A
comisso, que pressup&e a livre exonerao pelo c+ee do Poder !xecutivo, pode ser
limitada pela lei para estabelecer um mandato, do qual o dirigente no pode ser exonerado
pelo c+ee do !xecutivo em deciso discricion"ria.
!sse julgamento ia pelo sentido oposto.
- 0<1 disse, no caso da A58F ?CNC$H`90, que a livre exonerao pode ser mitigada pela
lei, inclusive para di)er que dirigentes de ag=ncias reguladoras, nomeados para exerc(cio de
mandato, s pode ser exonerado de seu cargo mediante demonstrao de justa causa. Fas
leis que criam as ag=ncias, +" previso de altas graves que sero apuradas em processos
DH
administrativos disciplinares, assegurados o contraditrio e a ampla deesa. 0omente aps a
apurao das altas graves, os dirigentes podero ser exonerados desses cargos em
comisso. - 0<1 autori)ou a lei a criar cargo em comisso, sujeito a mandato, do qual o
dirigente nomeado em comisso por governos anteriores, no pode ser exonerado pelo novo
governo legitimado pelo povo.
- Povernador do !9%, ao assumir o cargo, se deparou, na ag=ncia reguladora de servios
pblicos estaduais, com um conjunto de dirigentes que +aviam sido nomeados pelo
Povernador anterior. !ra o mesmo caso do 9io Prande do 0ul, que levou ao ajui)amento
da A58F ?CNC$H. - Povernador do !9% solicitou uma parecer da PP!, que oi elaborado
pelo proessor.
Parecer de Pustavo Ginembjoin S ainda que, seguindo o entendimento antigo do Celso
Ant>nio Gandeira de /ello, as autarquias possam ter dirigentes com mandatos ixos, a livre
exonerao, especialmente quando +" sucesso de governantes no poder, um
desdobramento necess"rio do princ(pio democr"tico. 3m governante no pode transerir as
ag=ncias reguladoras e nomear aliados pol(ticos que permanecero no poder, mesmo aps a
sua derrota nas urnas. ConseqKentemente, a livre exonerao era algo que poderia ser
mitigado, mas, no m(nimo, cedia ante 2 sucesso de governantes no poder.
!00A0 PA9<!0 E3! 0! 0!P3!/ :C-F<9-.! A5/8F80<9A<87- !
18FAFC!89-; FQ- 1-9A/ P9A7A5A0, C-P8!8 - E3! <8F@A F- CA5!9F-.
1ATA A0 AF-<ATY!0 E3! AC@A9 F!C!00]98A0 AC!9CA 5- <!/A
G; Controle administrativo S atravs de recursos administrativos :recurso +ier"rquico
imprprio;, previstos legalmente, pode$se pedir a reviso das decis&es quanto 2 legalidade e
ao mrito. Fo +avendo previso legal desses recursos, as decis&es sero terminativas, em
regra.
-G0' As ag=ncias no contemplam este tipo de recurso. @" um precedente em que ocorreu
avocao pela relev*ncia da matria, sem existir qualquer previso de recurso.
C; Controle inanceiro S sem preju()o do controle externo do <ribunal de Contas.
P!9P3F<A' Eual a nature)a jur(dica das subsidi"rias das entidades da administrao
indireta,
Fo so consideradas entidades integrantes da administrao pblica indireta. 0o
entidades que, para sua criao, em cada caso, +" necessidade de autori)ao legislativa.
!sse entendimento decorre da sistem"tica constitucional. Euando a C1 ala Vcada casoW, ela
no est" querendo di)er em relao a cada empresa pblica ou sociedade de economia
mista, que vai criar subsidi"ria ou ir" participar de empresas privadas.
0ua nature)a jur(dica de entidade privada que tem participao ou controle acion"rio de
entidade pblica. Fo entidade da administrao pblica indireta. j pessoa jur(dica de
direito privado, empresa privada que estar" sujeita 2s limita&es constitucionais e legais,
relativas 2s empresas que t=m participao inanceira, a porte de recursos pblicos. 7o se
sujeitar, por exemplo, ao controle inanceiro do !stado.
A entidade no se desnatura por essa participao, mas ela passa a se submeter a um
conjunto de restri&es, de controle, aos quais, antes, ela no estaria submetida.
D?
A autori)ao legislativa necess"ria como condio para a constituio da subsidi"ria ou
para a participao no controle acion"rio.
!las continuam sendo entidades privadas, com as restri&es espec(icas que a C1 e a lei
disp&em sobre entidades que recebem recursos pblicos. Fo se submetem, por exemplo, 2
regra do concurso pblico.
!F<85A5!0 5A A5/8F80<9ATQ- PXG.8CA 8F589!<A
0o quatro as entidades da administrao pblica indireta'
?. AutarquiasL
J. 0ociedades de !conomia /istaL
M. !mpresas PblicasL
N. 1unda&es.
?. A3<A9E38A0
5esde a dcada de MH, +" disposi&es legais que caracteri)am as autarquias como pessoas
jur(dicas de direito pblico. !ssa oi a opo tambm do 5ecreto$.ei JHH`DA, que, em seu
art. O4, inciso 8, reprodu) essa mesma idia de que as autarquias so pessoa jur(dicas de
direito pblico.
Art. Om Para os ins desta lei, considera$se'
8 $ Autarquia $ o servio aut>nomo, criado por lei, com personalidade jur(dica, patrim>nio e
receita prprios, para executar atividades t(picas da Administrao Pblica, que requeiram,
para seu mel+or uncionamento, gesto administrativa e inanceira descentrali)ada.
- que signiica di)er que as autarquias so pessoas jur(dicas de direito pblico,
!las so quase que um prolongamento personali)ado da administrao direta. 0endo pessoa
jur(dica de direito pblico, as autarquias passam a desempen+ar, descentrali)adamente, por
terem autonomia prpria e serem pessoas jur(dicas distintas do ente central, as mesmas
un&es t(picas do Poder Pblico que, antes da criao das autarquias, s o ente central
estaria +abilitado a reali)ar.
!xemplo t(pico de atividade que privativa do ente central que s pode ser exercido
descentrali)adamente por pessoa jur(dica de direito pblico, o poder de pol(cia. Poder de
pol(cia a maniestao mais evidente do poder de imprio do !stado, que se exerce, em
regra, pela administrao direta. Por uma opo de organi)ao administrativa, gerencial do
Poder Pblico, pode ser descentrali)ado e delegado apenas 2s pessoas jur(dicas de direito
pblico que, na verdade, so as autarquias.
Fo *mbito interno, perante a administrao direta, um ente personali)ado que go)a de um
certo grau de autonomia administrativa e inanceira mas, perante os particulares, por ser
pessoa jur(dica de direito pblico, a autarquia exerce na sua plenitude todo o conjunto de
prerrogativas recon+ecidas ao Poder Pblico pelo regime jur(dico administrativo.
Pessoa jur(dica de direito pblico go)a das prerrogativas prprias do Poder Pblico. - que
a autarquia no pode a)er, por ser pessoa jur(dica de direito pblico,
DJ
A C1 no art. ?AM estabelece que a interveno direta no dom(nio econ>mico, alm de s ser
permitida quando essencial 2 resguarda de relevante interesse coletivo ou imperativos da
segurana nacional, deve se dar pela orma da empresa pblica, da sociedade de economia
mista e de suas subsidi"rias. !ssas entidades esto sujeitas ao regime prprio das empresas
privadas, inclusive no que di) respeito a direitos e obriga&es civis, comerciais, trabal+istas
e tribut"rias : art. ?AM, d ?4, 88, C1;.
Art. ?AM c 9essalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econ>mica pelo !stado s ser" permitida quando necess"ria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conorme deinidos em lei.
d ?4 A lei estabelecer" o estatuto jur(dico da empresa pblica, da sociedade de economia
mista e de suas subsidi"rias que explorem atividade econ>mica de produo ou
comerciali)ao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre'
88 c a sujeio ao regime jur(dico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obriga&es civis, comerciais, trabal+istas e tribut"rias
8sso signiica que l(cito ao Poder Pblico intervir no dom(nio econ>mico, mas nos casos
espec(icos do caput do art. ?AM, deve a)=$lo por entidades da administrao indireta e suas
subsidi"rias que se submetem ao regime jur(dico privado.
As autarquias se submetem ao regime jur(dico administrativo go)ando de uma srie de
privilgios, aos quais as entidades particulares no t=m acesso. ConseqKentemente, nada do
que di) respeito 2 interveno direta no dom(nio econ>mico pode ser eito pelo !stado
atravs de autarquias.
@" um precedente do 0<1 nessa matria relativa ao poder de pol(cia. 1oi o caso da tentativa
de atribuio aos Consel+os Proissionais de nature)a jur(dica privada. 0endo que esses
Consel+os exercem o poder de pol(cia. - 0<1, em sede de cognio sum"ria, disse que
poder de pol(cia era atividade de imprio t(pica da administrao direta, mas que poderia
ser descentrali)ada apenas a pessoas jur(dicas de direito pblico. %amais poderia ser
exercido por entidade da administrao indireta de nature)a privada :unda&es pblicas de
direito privado, empresas pblicas, sociedades de economia mista;, nem, muito menos, p
entidades privadas sem nen+um v(nculo direto com a administrao pblica. !ntidades
privadas, portanto, no podem exercer poder de pol(cia. 8sso, no campo da administrao
indireta passa a ser prerrogativa espec(ica de pessoas jur(dicas de direito pblico.
As pessoas jur(dicas de direito pblico interno de assento constitucional so criadas
diretamente pela C1, ou seja, 3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal. As de direito
pblico so criadas pela lei :art. MA, 686, C1;. 0omente por lei espec(ica pode$se criar
autarquias.
!ssa lei ordin"ria. j espec(ica para se evitar as c+amadas Vcaudas legislativasW :por
exemplo, uma lei que trata de aumento de servidores. 5eve$se evitar que se coloque a
criao de uma nova pessoa jur(dica de direito pblico no projeto de reerida lei;. A lei
deve tratar, especiicamente, da criao da autarquia. A lei deve ser do ente ederativo a que
a autarquia se vincula. !videntemente, uma lei ederal no pode criar autarquias nos
!stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal, muito menos, vice$versa. 8sso porque as leis
ederais, as dos !stados e /unic(pios no se relacionam +ierarquicamente, mas sim numa
relao de conormao constitucional de compet=ncias que, no 5ireito Administrativo,
salvo as exce&es constitucionais, todos os entes ederativos legislam sobre a matria.
DM
A iniciativa para criao das autarquias privativa do c+ee do poder !xecutivo, conorme
o art. D?, d ?4, 88, VbW C1'
Art. D? $ ........
d ?4 0o de iniciativa privativa do Presidente da 9epblica as leis que'
88 c dispon+am sobre'
b; organi)ao administrativa e judici"ria, matria tribut"ria e orament"ria, servios
pblicos e pessoal da administrao dos <erritriosL
Pelo princ(pio da simetria constitucional, este dispositivo tambm se aplica aos !stados,
/unic(pios e 5istrito 1ederal.
-rgani)ao administrativa comporta a descentrali)ao administrativa, o poder de pol(cia,
a prestao de servios pblicos e as atividades prprias do Poder Pblico.
ConseqKentemente, lei de iniciativa parlamentar que cria autarquia , necessariamente,
inconstitucional por v(cio ormal de iniciativa.
# algo inerente ao ato de a autarquia ser uma pessoa jur(dica distinta do ente central, que
ela ten+a uma capacidade de gesto administrativa e inanceira aut>noma. 8sso signiica
que ela tem um certo grau de autonomia, mas no signiica di)er qual o grau de autonomia
que ela tem. !ssa matria de discricionariedade administrativa. A lei que institui a
autarquia estabelecer" o grau maior ou menor de autonomia, por exemplo'
$ Autonomia pol(tica, dando um menor ou maior grau de estabilidade aos servidores. -
0<1 entende ser constitucional que a lei estabelea mandatos sem possibilidade de
exonerao ad nutum pelo c+ee do !xecutivo.
$ Pode dar maior ou menor grau na gesto administrativa e inanceira, criando ou no
recursos +ier"rquicos prprios das decis&es inais das autarquias para /inistrios ou c+ees
do !xecutivo.
$ Pode dar maior ou menor grau de autonomia na gesto inanceira, estabelecendo a gesto
aut>noma de recursos orament"rios prprios ou estabelecendo um grau maior de
depend=ncia na obteno de recursos, quando a lei estabelecer que so necess"rios aportes
peridicos eitos pelo poder central :autonomia, neste caso, ser" bastante debilitada;.
Fo campo da administrao direta a relao entre rgos pblicos de dierentes +ierarquias,
tem o controle como regra. Como desdobramento lgico da +ierarquia, a possibilidade da
interposio de um recurso de uma deciso do rgo inerior para o rgo superior, no
depende de previso legal expressa. # o que se c+ama de recurso +ier"rquico prprio, ou
seja, uma emanao da +ierarquia entre rgos pblicos pertencentes a uma mesma
estrutura interna de uma mesma pessoa jur(dica integrante da administrao pblica.
Fo campo da administrao indireta, quando cria$se uma autarquia autonomamente, por
exemplo, a lei que a cria, por ser ela uma pessoa jur(dica, no estabelece um v(nculo
imediato de +ierarquia da entidade com a administrao direta. !ssa relao de controle ou
tutela estabelecer" os estritos limites da lei. A lei pode dar um grau maior ou menor de
autonomia de acordo com suas previs&es.
Fo que se reere ao controle administrativo da atividade da autarquia, a lei pode criar um
recurso da deciso inal da autarquia para a administrao direta. # o recurso +ier"rquico
imprprio, assim c+amado por no existir +ierarquia. A lei que pode dar maior ou menor
grau de autonomia poderia di)er que as decis&es so inais no plano da administrao
pblica, mas pode no a)=$lo, criando um recurso da deciso inal da autarquia para o
DN
/inistrio ou Presidente da 9epblica. A regra que, se a lei or silente, no +" recurso,
sendo a exceo, por isso depende de lei expressa, seria o recurso +ier"rquico imprprio.
P!9P3F<A' Poder(amos di)er que, dentro da administrao indireta e sua relao com o
ente central, existe vinculao, e no subordinao, em ra)o dessa questo da +ierarquia,
0ubordinao o que decorre da +ierarquia. Como no +" +ierarquia, no +" uma
subordinao, e sim uma coordenao que eita nos termos da lei.
Fa pr"tica, as autarquias, que t=m personalidade jur(dica de direito pblico, se tornaram
traos da administrao pblica direta, porque dependem do aporte de recursos inanceiros,
seus dirigentes so escol+idos pelo !xecutivo. <em um grau de depend=ncia muito
acentuado. A novidade a autarquia de regime especial, ou seja, as ag=ncias reguladoras
que gan+aram um grau maior de autonomia no pa(s.
P!9P3F<A' Fo que isso se reere com a possibilidade ou no da autoridade superior
avocar determinados casos para que ela decida, e no o seu inerior +ier"rquico,
-nde +" +ierarquia, a avocao poss(vel, salvo previso legal em sentido contr"rio, que
d" a determinado rgo compet=ncia privativa para decidir aquele caso.
Fo *mbito da administrao indireta, a regra ao contr"rio. 0e no +" +ierarquia, a regra
a no possibilidade e a vedao da avocao, salvo onde a lei a prev=, ou prev= um recurso,
que o meio do interessado devolver a matria 2 administrao direta.
As atividades desenvolvidas pelas autarquias so, atividades t(picas do Poder Pblico, em
ra)o de serem elas pessoas jur(dicas de direito pblico, se revestindo, portanto, das
mesmas prerrogativas do Poder Pblico, submetidas a controle ou tutela nos termos da lei.
ConseqK=ncias da submisso da autarquia ao regime jur(dico administrativo que, por
exemplo, o seu acervo de bens se submete 2s mesmas restri&es que os bens pblicos em
geral.bens so impen+or"veis, sejam ou no aetados naquele momento 2 atividade$im da
autarquia.
<odos os seus bens so impen+or"veis. Fo plano judicial, essa circunst*ncia tem como
conseqK=ncia o ato da autarquia se submeter ao regime previsto no art. ?HH C1, que o
regime de precatrios judiciais. Precatrio uma garantia constitucional de que o ente
pblico dever" inscrever no seu oramento, na previso orament"ria de seu exerc(cio
inanceiro seguinte, os recursos necess"rios para os pagamentos de seus dbitos
judicialmente recon+ecidos. 8sso uma necessidade diante da regra da impen+orabilidade
absoluta, que di) que os bens pblicos no podem ser retirados do patrim>nio da autarquia
para pagamento de d(vidas judiciais.
A impen+orabilidade dos bens decorre do art. ?HH C1 porque ele estabelece uma orma
espec(ica de execuo para pessoas jur(dicas de direito pblico. !mbora ele ale em
1a)enda Pblica, tambm extra(vel do ato de que os bens pblicos, em geral, das pessoas
jur(dicas de direito pblico so inalien"veis, salvo autori)ao legal. ! a impen+orabilidade
decorr=ncia da inalienabilidade, sendo que esta abarca a impossibilidade de pen+orar.
A alienabilidade condicionada uma outra caracter(stica t(pica dos bens da administrao
direta que se estende 2s autarquias. Consiste no ato de que, como regra, o bem da autarquia
s pode ser vendido mediante autori)ao legislativa. A autori)ao legislativa, tratando$se
de autarquia, sempre necess"ria para que seja vendido mesmo quando o bem no esteja
aetado, seja dominical. !sta previso est" na .ei BDDD`CM.
DO
P!9P3F<A' As autarquias possuem corpo jur(dico prprio ou podem ser representadas
pela PP!, AP3,
Pode ser representada, bastando que +aja uma deliberao nesse sentido e que o rgo
encarregado da advocacia pblica represente tambm aquela autarquia.
@ouve questionamento se procuradores do !stado, advogados gerais da 3nio s poderiam
representar a administrao direta. /as no me parece ser um questionamento srio. Ac+o
que a autarquia, como entidade da administrao indireta, mas tendo personalidade jur(dica
de direito pblico, est" englobada dentro inalidade institucional da AP3, das
Procuradorias dos !stados, de deenderem o ente pblico genericamente considerado.
Fo *mbito do 9io de %aneiro, a A0!P :Ag=ncia !stadual de 0ervios Pblicos;, pela lei,
representada pela PP!.
[s autarquias, se estendem todas as prerrogativas processuais tratadas genericamente como
prerrogativas da 1a)enda Pblica. !xemplos' art. ?BB CPC d" pra)o em qu"druplo para a
1a)enda Pblica contestar e em dobro para recorrerL possibilidade da execuo por
precatrio diante da impen+orabilidade dos bens das autarquiasL no decretao de revelia
diante da no apresentao de contestao no pra)o porque presente interesse pblicoL
duplo grau obrigatrio de jurisdio, algo que oi estendido expressamente por uma
alterao do art. NAO CPC, pela .ei CNDC`CA.
<odas essas prerrogativas processuais se estendem 2s autarquias, independentemente do
ato delas estarem sendo patrocinadas pela AP3, pela PP!, ou pelo seu corpo jur(dico
prprio. As prerrogativas processuais decorrem do ato da autarquia ser uma pessoa jur(dica
de direito pblico, e no de quem patrocina seus interesses em ju()o.
-G0' A desaetao a no$vinculao de um bem pblico ao servio pblico ou da
atividade$im da entidade a que ele pertence. A possibilidade de alienao, por previso
legal, est" sujeita 2 autori)ao legislativa, quando o bem imvel :.ei BDDD`CM;. Euando
o bem mvel exige licitao e avaliao mais singela do que a reservada aos imveis. A
aetao e desaetao no necessariamente esto ligadas 2 autori)ao legislativa.
-s dominicais tambm precisam de autori)ao legislativa. A alienao no est" embutida
no poder geral de administrar. Administrar e alienar so no&es contrapostas.
ConseqKentemente, para alienar, o administrador precisa de uma autori)ao legislativa, j"
que esta que d" a ele a possibilidade de dispor sobre aquele patrim>nio.
!m matria de pessoal, o regime estatut"rio, que o regime legal que vincula os servidores
pblicos da administrao por um v(nculo legal, e no contratual, era obrigatrio para todas
as autarquias antes da !C n4 ?C`CB, quando existia no antigo art. MC C1, o regime jur(dico
nico.
@avia uma discusso sobre a nature)a jur(dica desse regime jur(dico nico. 0er" que ele
precisa ser nico, podendo ser trabal+ista, ou seja, a administrao pblica direta,
autarquias e unda&es pblicas podem ter um regime jur(dico nico, uniicado e
trabal+ista, ou seja, ele pode ser uniorme, mas pode ser uniicado, -u ser" que o regime
jur(dico nico, alm de uniorme, deve ser o regime legal, estatut"rio, para a administrao
direta e entes da administrao indireta com nature)a pblica, !sta ltima indagao
acabou sendo o entendimento majorit"rio que perdeu import*ncia diante do im da
obrigatoriedade de um regime jur(dico nico para administrao direta, suas autarquias e
unda&es pblicas. - im dessa obrigatoriedade no signiica, necessariamente, que no
DD
possa +aver regime jur(dico nico, mas criou$se a possibilidade de mitigao da C1 com
regimes jur(dicos dierenciados para servidores que exercem un&es dierenciadas, tanto
na administrao direta, quanto na administrao indireta.
A lei que cria uma autarquia pode atribuir a todos ou a alguns de seus servidores o regime
trabal+ista ou, em algumas +ipteses, +" servidores que, necessariamente, devem seguir o
regime estatut"rio, apesar do im da exig=ncia do regime jur(dico nico depois da edio da
!C n4H?C`CB,
5e acordo com o entendimento majorit"rio, +" determinadas un&es desempen+adas pelas
autarquias que, por intererir diretamente com o poder de imprio do !stado, por tratarem
de restri&es aos direitos dos cidados, devem ser exercidas por servidores pblicos
estatut"rios.
Fo caso das autarquias, poss(vel, depois da !C n4 ?C`CB, que +aja servidores :sempre
concursados; que pelas suas un&es, podem ter um v(nculo trabal+ista, seriam servidores
internos que no se relacionam com a atividade$im da empresa, mas com a atividade$meio.
Fa atividade$im, com un&es que se relacionam diretamente com o poder de imprio do
!stado, o v(nculo estatut"rio quase que um desdobramento do regime jur(dico pblico da
entidade. Portanto, no existir mais regime jur(dico nico, no signiica que o regime
trabal+ista possa ser livremente adotado pelas leis que tratam das autarquias.
P!9P3F<A' Euais as un&es que podem ser desempen+adas por celetistas e quais,
necessariamente, desempen+adas por estatut"rios,
A questo depende de um conceito jur(dico indeterminado, que Vuno t(pica de !stadoW.
- que uno do !stado s pode ser desempen+ado por estatut"rio e o que atividade$
meio, atividade instrumental, poderia ser desempen+ado por celetista.
!m relao 2 responsabilidade civil, a C1 expressa, no +" maior necessidade de saber se
presta ou no servio pblico, porque o art. MA, d D4 reere$se expressamente a isso. Euando
a C1 di) pessoa jur(dica de direito pblico genericamente, esse dispositivo tem sido
interpretado como sede da responsabilidade objetiva, tendo$se que a autarquia sempre
responde objetivamente pelos danos que seus agentes, no exerc(cio de suas un&es, derem
causa.
Art. MA $ ........
d D4 As pessoas jur(dicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o respons"vel nos casos de dolo e culpa.
- mesmo ocorre no que toca 2 prerrogativa iscal. A imunidade tribut"ria, quanto aos
aspectos previstos no art. ?OH, d J4, a C1 passou a a)er meno expressa 2s autarquias,
deixando soar que elas nada mais so do que a administrao direta com todas as suas
prerrogativas, personiicadas numa outra entidade.
VArt. ?OH $ ......
d J4 A vedao do inciso 78, a, extensiva 2s autarquias e 2s unda&es institu(das e
mantidas pelo Poder Pblico, no que se reere ao patrim>nio, 2 renda e aos servios,
vinculados a suas inalidades essenciais ou 2s delas decorrentes.W
De A3.A c ?M`??`HM
DA
G9!7!0 F-<A0 %3980P935!FC8A80
Fs comear +oje por duas breves reer=ncias jurisprudenciais sobre quest&es que tratamos
aula passada, mas que at o inal desse ponto de entidades da administrao indireta e entes
de cooperao e colaborao com o Poder Pblico, sero questionamentos a ser
enrentados'
?4 Ponto; !st" sendo tratado, ou seja trata$se de julgamento do 0<1 ainda no encerrado, na
A58F JM?H`51, de quem relator o /inistro /arco Aurlio.
A questo versa sobre regime de pessoal da autarquias de regime especial institu(das como
ag=ncias reguladoras, mais especiicamente a constitucionalidade de dispositivos da .ei
CCBD`HH, que pretenderam instituir como regime de pessoal das ag=ncias reguladoras
ederais, aplicando$se a todos os servidores dessas entidades, o regime da C.<.
7imos na aula passada que a !C n4 ?C`CB, c+amada de emenda da reorma administrativa,
aboliu a obrigatoriedade da adoo de um regime jur(dico nico pelas administra&es
diretas, autarquias e unda&es. A questo que surgiu logo aps a edio dessa emenda
constitucional era a de se toda e qualquer uno pblica, com o im da obrigatoriedade do
regime jur(dico nico, passar a ser exercida por servidores pblicos celetistas. A posio
adotada pelo proessor a de que no +" essa possibilidade, dependendo da nature)a da
uno. @" un&es, que por intererirem diretamente com atividades t(picas do Poder
Pblico :poder de imprio do !stado;, devem ser exercidas exclusivamente por servidores
estatut"rios, que ten+am um v(nculo legal com o !stado.
!sta oi, at agora, a posio adotada pelo 0<1 no julgamento dessa A58F JM?H`51. Por
deciso monocr"tica do /inistro /arco Aurlio, suspendeu ad reerendum do plen"rio, a
eic"cia dos dispositivos dessa .ei ederal CCBD`HH, que impun+a o regime da C.< a todo
quadro de pessoal das ag=ncias reguladoras ederais. - undamento o de que as
atividades$ins dessas ag=ncias so atividades iscali)adoras, regulatrias, de imposio de
penalidades, cumprimento de decis&es que resolvem lit(gios entre poder concedente e
empresas reguladas :mais no caso do plen"rio das ag=ncias;. <odas essas quest&es tem a
ver com o exerc(cio do poder de imprio estatal. Pelo menos os servidores ligados
diretamente 2s atividades$ins das ag=ncias no poderiam ser regidos pela C.<. <eriam que
ser regidos, obrigatoriamente, pelo regime jur(dico estatut"rio.
@ouve um pedido de vista do /inistro /aur(cio Correia e, por enquanto, vige a liminar
concedida pelo /inistro /arco Aurlio nessa matria.
P!9P3F<A' Eual a incompatibilidade do regime celetista com o exerc(cio do poder de
imprio,
Pelo que se desprende da deciso monocr"tica do /inistro /arco Aurlio, seria
incompat(vel com o v(nculo contratual o exerc(cio de determinadas atividades que podem
comprometer a independ=ncia do servidor :pode ser demitido sem justa causa no regime
trabal+ista, por exemplo;. As garantias inerentes ao regime estatut"rio seriam necess"rias e
obrigatrias para o desempen+o dessas un&es que intererem diretamente com o poder de
pol(cia, que tratam de aplicao de penalidades, cerceamento de atividades de particulares.
- regime jur(dico tem a ver com o grau de independ=ncia do servidor pblico no
desempen+o de tareas tipicamente do !stado, das c+amadas un&es de !stado.
DB
Parece$me que +aver" voto divergente do /inistro Felson %obim.
Alguns autores de ag=ncias reguladoras, como Alexandre Arago, tem criticado essa
deciso, embora no esteja terminada, no sentido de que isso seria um retrocesso porque as
ag=ncias devem ter um grau maior de autonomia, uma autonomia reorada, estando
autori)ada a deinir um regime jur(dico de servidores, e que o regime estatut"rio no se
dierenciaria tanto assim do regime contratual celetista.
!mbora o /inistro /arco Aurlio ten+a uma deciso no 0<1 no sentido de que at
servidor celetista tem, por exemplo, estabilidade, a posio majorit"ria a de que no
adquire estabilidade, mesmo o servidor celetista que ingressou no servio pblico atravs
de concurso pblico.
@" um conjunto de garantias inerentes 2s un&es t(picas de !stado que levam essas
atividades a serem privativas dos servidores estatut"rios.
J4 Ponto; A outra breve nota jurisprudencial di) respeito a criao de subsidi"rias de
entidades da administrao indireta. - 0<< na A58F ?DNC`51, cujo relator oi o /inistro
/aur(cio Correia, decidiu 2 vista do caso concreto, j" que se tratava da Petrobr"s, numa
deciso absolutamente pol(tica.
A A58F reere$se 2 autori)ao 2 Petrobr"s para constituir subsidi"rias que podero
associar$se majorit"ria ou minoritariamente a outras empresas, portando$se ao art. J4 C1
:separao de poderes; e art. MA, incisos 686 e 66 C1. - acrdo no sentido de que a
mera autori)ao genrica na lei instituidora, por exemplo, de sociedade de economia
mista, j" poderia conter a autori)ao tambm genrica para que a sociedade constitu(sse
subsidi"ria de que ela tivesse o controle majorit"rio acion"rio, ou no.
!/!F<A' ATQ- 589!<A 5! 8FC-F0<8<3C8-FA.85A5!. .!8 Fm C.NAB`CA.
A9<8P-0 DN ! DO' A3<-98aATQ- [ P!<9-G9]0 PA9A C-F0<8<389
03G0858]98A0, E3! P-5!9Q- A00-C8A9$0!, /A%-98<]98A -3
/8F-98<A98A/!F<!, A -3<9A0 !/P9!0A0. -1!F0A A-0 A9<0. Jm, MA, 686 !
66 5A C-F0<8<38TQ- 1!5!9A.. A.!PATQ- 8/P9-C!5!F<!. CA3<!.A9
8F5!1!985A. ?. 5ispensa$se de autori)ao legislativa a criao de empresas pblicas
subsidi"rias, desde que +aja previso para esse im na prpria lei que instituiu a empresa de
economia mista matri). A lei criadora a prpria medida autori)adora. J. -s artigos DN e
DO da .ei n C.NAB, de HD de agosto de ?CAA, no so inconstitucionais. 8nstitu(da a
sociedade de economia mista :C1, art. MA, 686; e delegada 2 lei que a criou permisso para
a constituio de subsidi"rias, as quais podero majorit"ria ou minoritariamente associar$se
a outras empresas, o requisito da autori)ao legislativa :C1, art. MA, 66; ac+a$se
cumprido, no sendo necess"ria a edio de lei especial para cada caso. M. A Constituio
1ederal ao reerir$se 2 expresso autori)ao legislativa, em cada caso, o a) relativamente
a um conjunto de temas, dentro de um mesmo setor. A autori)ao legislativa, na espcie,
abrange o setor energtico resultante da pol(tica nacional do petrleo deinida pela .ei n
C.NAB`CA. N. 8nexist=ncia de violao aos incisos 686 e 66 do art. MA e ao art. J da Carta
1ederal. Pedido cautelar indeerido.
A posio que eu deendi aula passada era a de que, s a)ia sentido a exist=ncia do inciso
66 em seguida ao 686 do art. MA C1, tratando da exig=ncia de lei espec(ica para cada
caso, para que a lei osse necess"ria para a constituio autori)ativa de cada subsidi"ria.
DC
- 0<1, portanto, di) que basta a autori)ao genrica na lei que cria a Petrobr"s para que
esta possa criar subsidi"rias ou extinguir suas subsidi"rias, dentro do seu poder regular de
gesto, sem que seja necess"ria a autori)ao legislativa a cada caso, ou seja, a cada criao
de nova subsidi"ria, para que a Petrobr"s possa legalmente a)=$lo.
!m relao 2 exig=ncia do inciso 66 Vautori)ao em cada casoW, o 0<1 di) que se reere a
um conjunto de temas dentro de um mesmo setor. - que isso signiica, !ssa deciso me
parece de cun+o muito mais pol(tico por interesse do governo ederal na gesto do setor de
petrleo, do que uma interpretao estritamente tcnica do inciso 686 em combinao com
o inciso 66 do art. MA C1. Parece que no a) sentido essa interpretao do inciso 66
porque tornaria o seu teor incuo, j" que ele estaria todo abrangido pelo inciso 686.
Continuando o estudo das entidades da administrao indireta, passaremos a observar a
segunda modalidade delas, quais sejam, as unda&es pblicas
J. 13F5ATY!0 PXG.8CA0
- tema das unda&es pblicas um daqueles temas de 5ireito Administrativo em que o
direito pblico e o privado se tangenciam a todo momento. Como boa parte dos institutos
de 5ireito Administrativo, as unda&es pblicas tambm surgiram de uma adaptao de
um instituto que veio do direito civil. Goa parte de nossa disciplina surgiu de exorbit*ncias
e adapta&es do direito civil 2s necessidades da administrao pblica por criao do ente
administrativo jurisprudencial, que era o Consel+o de !stado ranc=s. Assim tambm se deu
com relao 2s unda&es pblicas.
Antes de adentrar na questo da nature)a jur(dica das unda&es pblicas, da sua disciplina
legal, importante relembrar a base terica desse instituto de 5ireito Administrativo que
a undao privada.
Fo direito civil, as unda&es privadas, ao contr"rio das outras espcies de pessoas jur(dicas
recon+ecidas pelo Cdigo Civil brasileiro, no se comp&em, basicamente, de associao de
pessoas. As unda&es so, basicamente, uma dotao patrimonial a que o direito recon+ece
a possibilidade de sua personali)ao, como condio para a reali)ao de uma inalidade
de interesse social sem ins lucrativos. Pode$se deinir, a grosso modo, as unda&es
privadas como patrim>nios personali)ados, pr$ordenados a um im de interesse social, sem
inalidade lucrativa.
A orma de criao e uncionamento das unda&es privadas tambm disciplina no
Cdigo Civil. !la surge da igura de um instituidor, que reserva uma parcela do seu
patrim>nio, por ato inter vivos, por escritura pblica, ou causa mortis em testamento, por
exemplo, para que algum, por sua determinao, constitua aquela pessoa jur(dica e que
uncione descoladamente da igura do instituidor, apenas para reali)ar o im de interesse
social que justiicou a sua criao.
Fo momento de criao da undao privada, +" uma submisso do ato instituidor a uma
iscali)ao do /P, que se reali)ar" tambm ao longo do uncionamento da entidade. #
uma submisso ao controle para o registro daquele ato criador no 9egistro Civil das
Pessoas %ur(dicas. Com o registro do ato de criao, seja ele escritura pblica ou
testamento, a pessoa jur(dica passa a ter exist=ncia legal.
5essa igura do direito privado surgir" a inspirao para o surgimento das unda&es
pblicas. !las no mais vo ser do que unda&es privadas, ou seja, base estrutural de
unda&es privadas, que sero institu(das pelo Poder Pblico como orma de
AH
descentrali)ao administrativa. - Poder Pblico vai se valer dessa orma do direito
privado para retirar do *mbito da administrao direta determinados servios, que poderiam
ser exercidos pela prpria administrao direta ou por pessoas jur(dicas tipicamente de
direito pblico, como o caso das autarquias. !sses servios so transeridos para as
unda&es.
Ao lado dessa possibilidade, as unda&es pblicas tambm surgiram como entidades que
exerciam atividades tipicamente de assist=ncia social, que poderiam ser desempen+adas por
entidades privadas :por unda&es institu(das com capital privado, por instituidor privado;,
mas que por ra)&es de conveni=ncia e oportunidade, como omento 2 assist=ncia social, o
Poder Pblico resolveu assumi$las.
5essa dualidade de atividades que as unda&es pblicas, desde a sua origem, sempre
exerceram, ou unda&es tipicamente pblicas que poderiam continuar no *mbito da
administrao direta, ou poderiam ser transeridas a autarquias, oram, por interesse do
Poder Pblico de se subtrair do regime jur(dico administrativo para lexibili)ar a prestao
daquele servio, ou, por outro lado, de atividades que eram tipicamente privadas, de
interesse social, que envolviam algum interesse coletivo, mas sempre oram
desempen+adas por unda&es privadas e o Poder Pblico por uma ra)o de conveni=ncia,
atribuiu tal uno 2s unda&es pblicas com esse im.
Assim, ora eram unda&es pblicas que desempen+avam t(pica uno do Poder Pblico e
que passaram a desempen+ar essa uno no mais sob um regime jur(dico administrativo
t(pico, ora eram atividades da iniciativa privada que oram assumidas pelo Poder Pblico e
transeridas a unda&es de base privada, mas institu(das e controladas pelo Poder Pblico.
5a( surge toda conuso que at +oje, de certa maneira, impera no direito brasileiro sobre a
nature)a jur(dica das unda&es pblicas. 0urge a dualidade da classiicao das unda&es
pblicas em unda&es pblicas de direito pblico e unda&es pblicas de direito privado.
Fo direito brasileiro, as discuss&es iam alm da discusso da nature)a jur(dica das
unda&es pblicas. At muito recentemente, se discutia' pertencem as unda&es pblicas 2
administrao pblica indireta, 1iguram essas entidades ao lado das autarquias, sociedades
de economia mista e empresas pblicas como entes da administrao indireta,
@avia uma discusso intermin"vel pelo ato de que o ltimo ato legislativo que tratou da
organi)ao da administrao pblica no Grasil, que oi o 5ecreto$lei JHH`DA, no a)ia
meno expressa, no seu art. O4, 2s unda&es pblicas como espcies de entidades da
administrao indireta. 5epois de uma enorme discusso na doutrina se as unda&es
pblicas eram entidades da administrao indireta, ou eram apenas entidades privadas de
colaborao ou cooperao com o Poder Pblico, inalmente, +ouve uma alterao
legislativa no 5ecreto$lei JHH`DA, operada pela .ei AOCD`BA, que introdu)iu o inciso 87 no
art. O4, para di)er que as unda&es pblicas eram entidades da administrao indireta.
- problema que o 5ecreto$lei JHH`DA, nessa nova redao, deiniu as unda&es pblicas
como pessoas jur(dicas de direito privado. Fa pr"tica, tanto no *mbito da administrao
ederal, ao qual o 5ecreto$lei JHH`DA se reere diretamente, como no *mbito das
administra&es estaduais, municipais e distrital, surgiram e prolieraram administra&es
pblicas tambm de nature)a pblica, com personalidade jur(dica de direito pblico. @ouve
uma enorme discusso sobre se isso era poss(vel' se as unda&es pblicas so apenas
pessoas jur(dicas de direito privado que integram a administrao pblica, ou se so apenas
pessoas jur(dicas de direito pblico, ou se poss(vel +aver a dupla classiicao de acordo
com a orma que elas so institu(das.
A?
A C1`BB, na sua redao original, complicou algo que j" +avia sido mais ou menos
condensado aps a alterao do 5ecreto$lei JHH`DA. na redao original, a C1 e) aluso 2
exist=ncia de uma administrao direta, de uma administrao indireta e de uma
administrao undacional. 8neli)mente essa classiicao tripartite +oje apenas +istrica,
porque a reer=ncia 2 administrao undacional oi revogada pela !menda Constitucional
n4 ?C`CB.
A complicao do texto original da C1 se deu em ra)o do seguinte' se +" uma
administrao direta e indireta, se as unda&es pblicas integram a administrao indireta,
por que o constituinte teve necessidade de a)er aluso a uma terceira espcie, que seria a
administrao undacional, !m que ela consistiria, - que o constituinte de BB quis di)er
quando se reeriu 2 administrao undacional, 8nmeros textos, livros e artigos oram
escritos acerca deste tema.
A concluso a que se c+egou oi a de que o constituinte no quis criar uma terceira espcie
de administrao pblica, uma centrali)ada, uma descentrali)ada e uma administrao
undacional, que seria, o que alguns autores c+amam de para$administrao, algo que
interere e que exerce un&es do Poder pblico, mas que no se encontra em seu *mbito
interno. Ao contr"rio, o constituinte quis di)er que, apesar das administra&es pblicas
poderem ter nature)a jur(dica de direito privado, elas se submetem 2s mesmas regras da
administrao pblica indireta. Com isso, se evita a uga do direito pblico para o direito
privado, que sempre caracteri)ou a criao e prolierao dessas unda&es pblicas.
<alve) tivesse sido mais "cil o constituinte di)er que as unda&es pblicas integram a
administrao pblica indireta e se submetem ao seu regime jur(dico.
!ste oi o entendimento que prevaleceu at a edio da !C n4 ?C`CB, que aboliu a expresso
administrao pblica undacional e, deinitivamente, reinseriu em termos expressos as
unda&es pblicas na organi)ao administrativa do !stado, no *mbito da administrao
pblica indireta.
7amos, agora, para as classiica&es, veriicando que existe na C1, nas leis esparsas sobre a
matria, para concluir com o que o Fovo Cdigo Civil disse sobre unda&es pblicas.
!m primeiro lugar, temos que destacar todas as oportunidades que a C1 a) reer=ncia 2s
unda&es pblicas. - constituinte oi extremamente atcnico quando se reeriu a unda&es
pblicas, porque ele se reere a unda&es pblicas, unda&es institu(das pelo Poder
Pblico e a unda&es institu(das e mantidas pelo Poder Pblico. Para o pro4, no se pode
extrair da sistem"tica constitucional, nen+um trao distintivo signiicativo entre essas
diversas espcies. 0 se pode concluir que o constituinte, na verdade, no usou de
uniormidade ao se reerir a unda&es pblicas. Portanto, o constituinte, ao usar todas
essas express&es, est" se reerindo ao g=nero unda&es pblicas, e no a unda&es
pblicas de uma ou outra classiicao.
- primeiro dispositivo mais direto que se reira a unda&es pblicas, na verdade, no a)
reer=ncia nem ao ato delas serem pblicas, que o inciso 686 do art. MA. # o inciso que
exige lei autori)ativa para a constituio de unda&es pblicas. - inciso ala em undao,
mas no se reere ao termo undao pblica. - texto da C1, neste ponto, est" se reerindo 2
administrao pblica e, evidentemente, est" se reerindo 2s unda&es pblicas,
genericamente, no apenas as unda&es de direito privado ou de direito pblico, mas sim
as unda&es institu(das e mantidas pelo Poder Pblico.
Com base nesse dispositivo, alguns autores :/arcos %uruena, por exemplo; que divergiam
sobre a nature)a jur(dica das unda&es e combinando a interpretao do art. MA, 686, C1,
com o ainda vigente art. O4, 87, do 5ecreto$lei JHH`DA, que di) que as unda&es pblicas
AJ
so pessoas jur(dicas de direito privado, interpretam esse dispositivo para di)er que, se o
constituinte di) que lei cria autarquia :pessoa jur(dica de direito pblico; e lei autori)ativa
cria sociedades de economia mista, empresas pblicas e unda&es, ele e) uma opo clara
por deinir unda&es pblicas sempre como pessoas jur(dicas de direito privado. A lei
autori)a a criao, mas a exist=ncia eetiva da pessoa jur(dica s se dar" na orma do direito
privado, ou seja, o Poder Pblico, uma ve) autori)ado pela lei, vai destacar parcela do seu
patrim>nio :normalmente uma dotao orament"ria, um aporte de bens pblicos;, que ser"
designada para reali)ar um determinado im de interesse coletivo. Assim, +aver" instituio
da undao na orma do direito privado. Para esses autores, a C1 teria eito, a partir da
edio da !menda Constitucional n4 ?C`CB, uma opo por deinir unda&es pblicas
sempre como pessoas jur(dicas de direito privado.
- pro4 no concorda com esses autores.
# necess"ria lei autori)ativa espec(ica para criao da undao e o dispositivo ala em lei
complementar que deinir" as "reas de sua atuao. A distino entre as duas leis bvia.
3ma espec(ica em cada caso, para a criao de cada undao pblica. Euando a C1 se
reere " lei no sentido genrico, ela est" se reerindo 2 lei ordin"ria do ente que est" criando
a undao, portanto, pode ser lei ordin"ria espec(ica para criao da undao da 3nio,
dos !stados, dos /unic(pios ou do 5istrito 1ederal.
Ao lado disso, +" necessidade de edio de lei complementar deinindo as "reas de atuao
das unda&es pblicas. Por que o constituinte alou em lei complementar, e no mais em
lei ordin"ria,
- constituinte quis colocar ora do alcance das leis ordin"rias espec(icas que autori)am a
criao de unda&es, as matrias sobre as quais as unda&es podem versar. !le quis
impedir que cada lei autori)ativa criasse uma nova undao e deinisse "reas de atuao
ora daquelas genericamente deinidas em uma lei anterior. 5eu status de lei complementar
a essa matria para que as leis ordin"rias posteriores, que especiicassem a matria de cada
undao, no pudessem sempre modiicar a lei genrica deinidora das "reas de atuao
das unda&es. Por isso a exig=ncia de lei complementar.
!ssa lei complementar seria uma nica, nacional, editada pelo Congresso Facional, ou lei
complementar que pode ser editada por cada ente ederativo para reger a sua administrao
pblica,
0alvo nas +ipteses em que a C1 expressa em di)er que lei complementar deinir" para
3nio, !stados, /unic(pios, 5istrito 1ederal, normas gerais sobre aquele assunto, no se
pode interpretar contrariando uma cl"usula ptrea da C1, que o princ(pio ederativo. -
constituinte no disse expressamente que a lei complementar era nacional. A interpretao
que se deve extrair que deve existir uma lei complementar de cada ente ederativo, como
expresso da autonomia desses entes, j" que a regra do 5ireito Administrativo a de que
cada ente legisla plenamente sobre seu direito. 0 por exceo constitucional expressa +"
normas que so da compet=ncia privativa da 3nio.
Como o constituinte no e) reer=ncia e diante da regra geral, que o princ(pio ederativo,
a interpretao mais correta a de lei complementar de cada ente ederativo, e no uma lei
complementar nacional.
P!9P3F<A' /esmo a doutrina dominante entendendo que as unda&es pblicas so
entidades da administrao indireta, isso compat(vel com a interpretao do art. MA, 686,
C1, que se reere 2 lei complementar da 3nio para a administrao ederal e lei
AM
complementar dos !stados /unic(pios e 5istrito 1ederal para suas respectivas
administra&es,
- pro4 no v= incompatibilidade. A regra do ederalismo a de que, pelo menos no que
toca a administrao ederativa, cada ente deine a sua estrutura, respeitada a sistem"tica
traada no texto constitucional.
Fo +" incompatibilidade porque unciona at mesmo como o atendimento de uma
previso do ederalismo que a maior aproximao poss(vel da organi)ao administrativa
de cada entidade com a realidade local que l+e cabe enrentar.
!ssa matria oi tratada pelo 0<1 no leading case que o recurso extraordin"rio ....?JD`9%.
Antes disso, o 0<1 camin+ava no sentido de que as unda&es pblicas eram pessoas
jur(dicas de direito privado.
!sse julgamento anterior 2 C1`BB, mas oi reairmado recentemente. /oreira Alves, em
deciso un*nime, sustentou que Vnem toda undao institu(da pelo Poder Pblico
undao de direito privado. As unda&es institu(das pelo Poder Pblico, que assumem a
gesto do servio estatal e se submetem a regime jur(dico administrativo previsto nos
!stados$membros, por leis estaduais, so unda&es de direito pblico e, portanto, pessoas
jur(dicas de direito pblico. 5as unda&es so espcies do g=nero autarquias. V
!sse entendimento oi recentemente reiterado no julgamento do recurso extraordin"rio
J?O.AN?, cujo relator oi o /inistro /aur(cio Correia.
!/!F<A' 9!C390- !6<9A-958FA98-. 13F5ACA- FAC8-FA. 5! 0A35!.
C-F1.8<- 5! C-/P!<!FC8A !F<9! A %30<8CA 1!5!9A. ! A %30<8CA
C-/3/. FA<39!aA %39858CA 5A0 13F5AC-!0 8F0<8<385A0 P!.- P-5!9
P3G.8C-. ?. A 1undao Facional de 0ade, que e mantida por recursos orament"rios
oiciais da 3nio e por ela institu(da, e entidade de direito publico. J. Conlito de
compet=ncia entre a %ustia Comum e a 1ederal. Artigo ?HC, 8 da Constituio 1ederal.
Compete a %ustia 1ederal processar e julgar ao em que igura como parte undao
publica, tendo em vista sua situao jur(dica conceitual assemel+ar$ se, em sua origem, as
autarquias. M. Ainda que o artigo ?HC, 8 da Constituio 1ederal, no se reira
expressamente as unda&es, o entendimento desta Corte e o de que a inalidade, a origem
dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas,
a)em delas espcie do g=nero autarquia. N. 9ecurso extraordin"rio con+ecido e provido
para declarar a compet=ncia da %ustia 1ederal. o n
Fesse acrdo, o 0<1 julgou o caso da 1undao Facional de 0ade, di)endo que esta
pessoa jur(dica de direito pblico, portanto, espcie do g=nero autarquia, e, por isso, se
submete 2 jurisdio da %ustia 1ederal, j" que, sendo autarquia, est" alcanada pelo art.
?HC, inciso 8, C1'
Art. ?HC c Aos ju()es ederais compete processar e julgar'
8 c as causas em que a 3nio, entidade aut"rquica ou empresa pblica ederal orem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de al=ncia, as
de acidentes de trabal+o e as sujeitas 2 %ustia eleitoral e 2 %ustia do <rabal+oL
!xistia a corrente privatista, de quem era grande expoente o pro4 @el^ .opes /eirelles,
at 2 C1`BB. <ambm a) parte dele o pro /arcos %uruena. !ssa corrente privatista di)ia
AN
que as unda&es integram a administrao pblica indireta, mas so pessoas jur(dicas de
direito privado.- regime jur(dico a que elas se submetem , basicamente, o regime do
Cdigo Civil com as derroga&es que a lei que autori)a a sua instituio i)er.
3ma corrente bastante minorit"ria situa$se no plo oposto, que a corrente publicista
integral, que di)ia que, com a C1`BB, a publici)ao do regime das unda&es pblicas
tornou$se inequ(voca que a inteno do constituinte oi de publici)"$las, portanto, so
sempre pessoas jur(dicas de direito pblico. !ssa corrente, +oje em dia, insustent"vel,
sobretudo diante do art. MA, inciso 686. A !menda Constitucional n4 ?C, que alterou esse
dispositivo constitucional, no deixa margem 2 dvida, no que di) respeito 2 uma opo do
constituinte de que todas as unda&es pblicas seriam pessoas jur(dicas de direito pblico.
8sso est" aastado do texto da C1, porque se prev= que a instituio se dar" por lei, isso
signiica que, pelo menos, parte das unda&es pblicas sero institu(das sob a orma de
direito privado.
- entendimento do 0<1, surgido antes da C1`BB e reiterado recentemente, o qeu parece
ser o mais correto. !ssa a corrente dualista, que tem como expoente o pro4 Celso
Ant>nio Gandeira de /ello. !la deende que cabe a cada ente ederativo, no exerc(cio de
sua discricionariedade administrativa de se auto$organi)ar, optar pelo regime jur(dico que
queira que determinada undao pblica observe. A lei que institui a undao pblica
pode institu($la diretamente, conerindo a ela, apesar da estrutura undacional :dotao
patrimonial pr$ordenada ao im de interesse pblico;, uma atividade administrativa t(pica
de !stado e l+e dando a personalidade jur(dica de direito pblico, se submetendo ao regime
jur(dico de direito pblico. 5a( o 0<1 e a doutrina di)erem que essas unda&es criadas e
submetidas ao regime jur(dico de direito pblico atravs de lei, so espcies do g=nero
autarquias e, por isso, tambm so c+amadas de unda&es aut"rquicas ou autarquias
undacionais. !stas se op&em a outra espcie de autarquia, que seriam as autarquias
corporativista.
Portanto, esse o entendimento de que, de acordo com a discricionariedade legislativa de
cada ente ederativo, unda&es pblicas podem ser criadas como autarquias de base
undacional, plenamente submetidas ao regime jur(dico de 5ireito Administrativo. A
questo de seu regime jur(dico no um grande problema' se constitucional a criao, por
lei, de unda&es de direito pblico, elas se submetem ao mesmo regime jur(dico das
autarquias. <udo o que vale para as autarquias, vale para as unda&es pblicas de direito
pblico.
A proe /aria 0(lvia aanello 5i Pietro a) uma observao com relao a esse tema. !la di)
que undao, e no autarquia, embora se submeta ao mesmo regime jur(dico. !ssa
discusso sobre se espcie do g=nero autarquia meramente acad=mica, sem qualquer
interesse pr"tico. 1ato que +" aplicao do regime jur(dico das autarquias para as
unda&es aut"rquicas.
Fa corrente dualista, no exerc(cio da discricionariedade legislativa de auto$organi)ar cada
ente ederativo, o legislador pode autori)ar a criao de unda&es pblicas na orma do
direito privado. !ssa criao se dar" em observ*ncia das normas do Cdigo Civil que
tratam da constituio de unda&es. - Poder Pblico ser" autori)ado, pela lei, a constituir
uma undao, mas essa observar" na sua constituio o direito privado. 8sso quer di)er que
undao de direito pblico nasce da lei como autarquiaL undao pblica de direito
privado nasce com a constituio na orma do direito civil, ou seja, o ato instituidor do
Poder Pblico que deine uma parcela de seu patrim>nio que ser" destinada a um im de
AO
interesse coletivo, dever" ter o registro dos seus atos constitutivos, de seus estatutos, no
9egistro Civil das Pessoas %ur(dicas.
# neste sentido o que di) o art. O4, d M4, do 5ecreto$lei JHH`DA'
Art. O4.......
V87 $ 1undao Pblica $ a entidade dotada de personalidade jur(dica de direito privado,
sem ins lucrativos, criada em virtude de autori)ao legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com
autonomia administrativa, patrim>nio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e
uncionamento custeado por recursos da 3nio e de outras ontes
d Mm As entidades de que trata o inciso 87 deste artigo adquirem personalidade jur(dica com
a inscrio da escritura pblica de sua constituio no 9egistro Civil de Pessoas %ur(dicas,
no se l+es aplicando as demais disposi&es do Cdigo Civil concernentes 2s unda&es.W
!las nascem na orma do direito privado, atravs do registro dos seus atos constitutivos no
9egistro Civil das Pessoas %ur(dicas. 1ora isso, no se aplica o regime do Cdigo Civil a
essas entidades.
1oram criadas como pessoas jur(dicas de direito privado, mas este dispositivo di) que as
demais normas do Cdigo Civil reerentes 2 s unda&es no so aplicadas :exemplos'
iscali)ao pelo /P, necessidade de prestao de contas e submisso 2 Curadoria de
1unda&es, que um rgo de atuao do /P;.
Eual o regime jur(dico que se aplica a elas, # um regime jur(dico +(brido que combina a
nature)a de pessoa jur(dica de direito privado com as derroga&es que as leis de cada ente
ederativo impuser na instituio dessas entidades. -utros atos normativos tambm podem
derrogar o regime jur(dico privado, como a Constituio do !stado e a .ei -rg*nica do
/unic(pio.
A inspirao da corrente dualista, que +oje predominante no Grasil, se reere ao ato de
dar um grau maior de lexibilidade ao Poder Pblico para que, naquilo que pretender
descentrali)ar servio pblico t(pico ou poder de pol(cia, seja sempre descentrali)ado
mediante a undao pblica de nature)a pblica :undao pblica aut"rquica, undao
pblica de direito pblico;. Por outro lado, lexibili)ar tambm aquelas outras atividades
que poderiam ser exercidas por unda&es privadas, mas que por serem atividades de
omento e de grande interesse social o Poder Pblico assume para si. A entidade tem a
nature)a jur(dica de pessoa jur(dica privada, mas se submete a um regime +(brido porque
no pode ser totalmente privada, uma ve) que institu(da e mantida pelo Poder Pblico.
As leis complementares previstas no art. MA, 686, C1 ainda no oram editadas. <rata$se de
norma constitucional 2 espera de regulamentao. Com a edio da lei complementar,
+aver" uma deinio das "reas em que poss(vel a descentrali)ao de atividades
administrativas para as unda&es. Feste caso, a lei instituidora da undao ter" que
observar rigidamente as "reas deinidas em lei complementar. A lei complementar pode ou
no deinir quais so as nature)as jur(dicas correspondentes para cada "rea, ou pode deixar
para o legislador ordin"rio. 5epender" da orma de regulamentao de cada ente ederativo.
A possibilidade de escol+a de cada ente ederativo para se adotar a undao pblica como
sendo de direito pblico ou de direito privado, em tese, devem atender 2 nature)a das
atividades, mas nem sempre correspondem. 1uno educacional, por exemplo, no precisa
necessariamente ser desempen+ada por pessoa jur(dica de direito pblico, ainda que a
AD
entidade seja institu(da e mantida pelo Poder Pblico. A 3!9% exemplo de undao
estadual de nature)a pblica, uma undao aut"rquica ou autarquia undacional.
Fa pr"tica, muitas unda&es so institu(das como unda&es de direito pblico e observam
o regime jur(dico de direito pblico, portanto, o direito deve recon+ecer que essas entidades
so regidas integralmente pelo 5ireito Administrativo, pelo mesmo regime das autarquias.
!xemplos' unda&es pblicas de direito pblico t=m seus bens impen+or"veis, tal como as
autarquiasL go)am de todos os privilgios processuais :pra)o em qu"druplo para contestar,
em dobro para recorrer, duplo grau obrigatrio de jurisdio, regime de precatrios para
pagamento de suas d(vidas judiciais, representao processual legal, e no por mandato;.
1ala$se em autarquia de base undacional porque seria constitu(da por uma base
patrimonial, e no a partir de uma ormao corporativa. !ssa seria a grande distino' uma
autarquia seria corporativa e a autarquia undacional seria uma undao regida pelo direito
pblico, que o regime aplicado integralmente 2s autarquias.
A discusso se elas so unda&es de direito pblico ou autarquias no interessa, no +"
interesse pr"tico relevante.
!xiste uma discusso com relao ao regime jur(dico das unda&es pblicas de direito
privado. 0abemos que ele +(brido, mas no que pblico e no que privado, Apesar do
art. O4, d M4 di)er que as unda&es pblicas institu(das como pessoas jur(dicas de direito
privado so criadas na orma do direito privado e a elas no se aplicam as demais normas
do Cdigo Civil relativas 2s unda&es privadas, elas perdem sua nature)a de pessoas
jur(dicas de direito privado,
!ste dispositivo se reere 2s normas do Cdigo Civil espec(icas de unda&es privadas,
mas isso no signiica que elas deixem de ser, essencialmente, pessoas jur(dicas de direito
privado. Portanto, como so essencialmente pessoas jur(dicas de direito privado, se
submetem essencialmente ao direito privado, salvo naquilo que o direito privado or
derrogado, por exceo, por decorr=ncia direta da C1 ou de lei do ente ederativo a que a
undao pertence. Festa parte em que o direito privado derrogado, +" uma publici)ao
do regime jur(dico dessas entidades e, da( se c+ega ao regime jur(dico +(brido.
!xemplos'
$ Com relao ao seu regime de bens. - regime de bens das autarquias totalmente
pblico, seus bens so impen+or"veis, a alienabilidade s se d" nas +ipteses de
autori)ao legislativa. -s bens das unda&es pblicas de direito privado so, em
princ(pio, privados, mas podem ser semi$publici)ados nas +ipteses em que estiverem
empregados diretamente na prestao de servios pblicos, quando se tornam
impen+or"veis. /as isso no quer di)er que a undao de direito privado estar" sujeita ao
regime de precatrios. -s bens so impen+or"veis para satisa)er os interesses dos
credores, salvo aqueles aetados ao servio pblico.
$ 9egime de pessoal. 0endo pessoa jur(dica de direito privado, o regime de pessoal, em
princ(pio, o das empresas privadas, que o regime da C.<. Fa C1 +" uma derrogao
expressa do regime privado, quando prev= o concurso pblico para ocupar tais cargos.
!nto o regime de direito privado que o da C.< oi derrogado por uma norma
constitucional.
$ 9esponsabilidade civil. 0e a undao de direito privado no sendo, pois, pessoa
jur(dica de direito pblico, a sua responsabilidade ser" objetiva somente naquilo que ela
exercer como servio pblico. A C1 no art. MA, d D4, criou uma derrogao 2 regra do
direito privado. Fas atividades tipicamente privadas no prestadas como servios pblicos,
AA
a responsabilidade ser" a do direito privado, portanto, no objetivada pela norma
constitucional que trata da responsabilidade objetiva.
P!9P3F<A' A derrogao do regime de direito privado, no caso das unda&es pblicas
de direito privado, poderia ocorrer por regulamento, ou somente pela C1 ou por lei de cada
ente ederativo a que a undao pertence,
0e o regulamento disciplinar apenas uma derrogao genrica j" existente na lei, cab(vel.
0e o regulamento pretender ser um regulamento aut>nomo, no pode, valendo a regra do
Cdigo Civil. - art. BN, 78, C1 quando d" ao c+ee do !xecutivo poderes para dispor,
privativamente, sobre organi)ao e uncionamento da administrao pblica, se reere 2
administrao direta.
0e o ato regulamentar or um regulamento t(pico de execuo para disciplinar uma
derrogao legal j" existente, pode regulamentar. Caso contr"rio, prevalece a regra legal do
direito privado.
Euando o art. O4, d M4 do 5ecreto$lei JHH`DA di) que as unda&es pblicas de direito
privado no se submetem 2s demais normas do Cdigo Civil sobre unda&es, est" se
reerindo 2s normas espec(icas sobre esse assunto. As demais normas de direito privado
so a base do regime jur(dico de qualquer pessoa jur(dica de direito privado, salvo as
derroga&es constitucionais e legais que publici)am o regime dessas entidades.
As normas espec(icas de unda&es privadas contidas no Cdigo Civil no se aplicam 2s
unda&es pblicas porque so normas protetivas. 0 que as unda&es pblicas j" esto
submetidas a um elevado grau de controle, uma ve) que so institu(das e mantidas pelo
Poder Pblico. Assim, por exemplo, c+egou$se 2 concluso de que as Curadorias de
1unda&es no se estendia 2s unda&es pblicas, ainda que de direito privado.
P!9P3F<A' Por que o 5ecreto$lei JHH`DA to citado pela doutrina se cada ente
ederativo pode disciplinar a orma da sua organi)ao administrativa,
- 5ecreto$lei JHH`DA uncionou quase como um modelo de organi)ao administrativa para
os demais entes, embora esse modelo no osse constitucionalmente obrigatrio. <odos ou
quase todos entes ederativos seguiram em lin+as gerais essa organi)ao, mas i)eram
altera&es.
Fo 9io de %aneiro, por exemplo, essa organi)ao administrativa est" na Constituio do
!stado, que deine undao pblica como pessoa jur(dica de direito privado. Fa pr"tica, as
unda&es pblicas do !9% so institu(das como pessoas jur(dicas de direito pblico :como
a 3!9%, o 5!9;.
A instituio dessas entidades oi inconstitucional, por terem personalidade jur(dica de
direito pblico, uma ve) que a constituio estadual di) que so pessoas jur(dicas de direito
privado,
1unda&es institu(das pelo Poder Pblico sob a orma jur(dica aut"rquica, autarquias so. A
Constituio, na verdade, no veda a criao de autarquias pelo Poder Pblico. !ssas
unda&es, como so autarquias, so constitucionais.
Fo !9% temos como undao pblica de direito privado a 18A :1undao para a 8n*ncia e
Adolesc=ncia;, que sucedeu a 1!G!/. Ainda existem outras, para as quais a PP! advoga
graciosamente, recebendo mandato, procurao daquelas unda&es.
AB
- Fovo Cdigo Civil, com relao 2s unda&es, trouxe dois questionamentos b"sicos.
!ssas questionamentos podem ser sinteti)ados nas seguintes perguntas'
Fovo Cdigo Civil teria tido o condo de tornar a orma jur(dica de direito privado
obrigatria para todas as unda&es pblicas,
Fovo Cdigo Civil teria tido o condo de limitar o *mbito de atuao das unda&es
pblicas,
!sses questionamentos surgiram de dispositivos b"sicos do Cdigo Civil que vo servir de
pano de undo para essa discusso.
?4 questionamento' Fovo Cdigo Civil teria tido o condo de tornar a orma jur(dica de
direito privado obrigatria para todas as unda&es pblicas,
- primeiro dispositivo do FCC que embasa essa discusso o art. N? FCC'
Art. N? c 0o pessoas jur(dicas de direito pblico interno'
8 c a 3nioL
88 c os !stados, o distrito 1ederal e os <erritriosL
888 c os /unic(piosL
87 c as autarquiasL
7 c as demais entidades de car"ter pblico criadas por lei.
Par"grao nico. 0alvo disposio em contr"rio, as pessoas jur(dicas de direito pblico, a
que se ten+a dado estrutura de direito privado, regem$se, no que couber, quanto ao seu
uncionamento, pelas normas deste Cdigo.
- FCC, para o pro4, j" nasceu vel+o porque essa matria no para ser tratada no Cdigo
Civil. 8sso matria para ser tratada na C1 e nas leis dos diversos entes ederativos. /as,
em todo caso, uma lei ederal.
Feste artigo, as unda&es pblicas no constam expressamente como pessoas jur(dicas de
direito pblico interno, mas o inciso 7 se reere 2s demais entidades de car"ter pblico
criadas por lei. !staria o inciso 7, do art. N? FCC se reerindo 2s unda&es pblicas, -
FCC estaria di)endo que so pessoas jur(dicas de direito pblico interno as administra&es
diretas, as autarquias e s. /as poss(vel que algumas entidades de car"ter pblico possam
ser criadas por lei, ora desse elenco.
Para o pro4, aqueles que di)em que o ato de no constar expressamente a undao
pblica no rol do art. N? FCC, como pessoa jur(dica de direito pblico, no signiica
absolutamente nada. Fo signiica porque o inciso 7 a) essa reer=ncia :Vdemais entidades
de car"ter pblico......W;. 0e a lei pode criar outras entidades de car"ter pblico, pode criar
unda&es pblicas que, originariamente, seriam pessoas jur(dicas de direito privado, dando
a elas a nature)a jur(dica de pessoas jur(dicas de direito pblico interno. At a(, o FCC no
inovou em nada no con+ecimento convencional, na jurisprud=ncia do 0<1, que di) que as
unda&es pblicas podem ser de nature)a pblica ou privada.
- par"grao nico reere$se a pessoas jur(dicas de direito pblico, a que se ten+a dado
estrutura de direito privado. - que isso signiica,
Parece que o par"grao nico est" querendo di)er que, na lin+a do inciso 7, ora as pessoas
jur(dicas de direito pblico nominadas, +" pessoas jur(dicas de direito pblico inominadas,
que no esto elencadas expressamente no FCC. 5entre elas podem igurar as unda&es
pblicas, que podero ser de direito pblico ou de direito privado.
AC
Pela interpretao do par"grao nico, se +ouver lei em contr"rio, di)endo que a pessoa
jur(dica se rege por normas de 5ireito Administrativo e, ainda que no +aja essa disposio
expressa, e ainda que se pretenda aplicar o FCC 2s pessoas jur(dicas de direito pblico,
sempre ser" poss(vel di)er que o FCC no se aplica, pelo menos nas atividades t(picas do
Poder Pblico desempen+adas por essas pessoas jur(dicas de direito pblico.
Fo parece que do inciso 7, combinado com o par"grao nico, decorra o ato de o Poder
Pblico no poder mais instituir unda&es pblicas de direito pblico, e mais do que isso'
submeter essas unda&es integralmente ao regime jur(dico administrativo.
As entidades previstas no inciso 7 podem abranger as unda&es pblicas criadas com a
nature)a jur(dica de direito pblico. Fesse ponto o FCC no inovou em nada. Ao di)er no
par"grao nico que, salvo naquilo que a lei dispuser em sentido contr"rio, est" legitimando
tanto o regime jur(dico integralmente pblico para as unda&es de direito pblico, quanto o
regime jur(dico +(brido das unda&es de direito privado.
- art. O4 d M4 do 5ecreto$lei JHH`DA est" sendo VcorrigidoW pelo par"grao nico do art. N?
FCC. !le di)ia que no se aplicam as demais normas do CC aplic"veis 2s unda&es
privadas, 2s unda&es pblicas que ten+am nature)a jur(dica de direito privado, salvo no
que se reere 2 sua constituio. - par"grao nico do art. N? FCC est" di)endo que se
aplicam as normas do FCC como entidades privadas, salvo naquilo que a lei dispuser em
sentido contr"rio e naquilo que no or compat(vel com a nature)a das atividades dessas
unda&es.
P!9P3F<A' 0er" que essa disposio do FCC se aplica 2s unda&es pblicas de nature)a
privada para passar a se tornar obrigatria a iscali)ao, por exemplo, do /P, nessas
unda&es,
Fo. Fo excepcionou as regras excepcionais do FCC, que se reerem apenas 2s unda&es
privadas. !las s se aplicam naquilo em que couber e naquilo em que a lei no derrogar.
Parece que a iscali)ao do /P algo pr$destinado 2 norma espec(ica para a undao
privada, no cabendo a sua extenso 2s unda&es pblicas.
- segundo problema criado pelo FCC com relao 2s unda&es reere$se ao ato dele ter
criado esse retrocesso, que seria a criao da iscali)ao do /P, num bis in idem, j" que as
unda&es pblicas de direito privado j" esto sujeitas 2 iscali)ao do Poder Pblico que
as instituiu.
Primeiro porque o art. N? no di) expressamente que as unda&es pblicas so pessoas
jur(dicas de direito pblico interno, apenas abre a possibilidade no inciso 7 para que outras
entidades de car"ter pblico criadas por lei possam ser pessoas jur(dicas de direito pblico
interno. ! ainda o art. NN, inciso 888 di)'
Art. NN c 0o pessoas jur(dicas de direito privado'
888 c as unda&es.
!ste dispositivo usa o g=nero de unda&es. 5a(, alguns autores deendem que, quando o
art.NN, inciso 888 se reere aos g=nero unda&es, di)endo que so pessoas jur(dicas de
direito privado, estaria se reerindo tanto 2s unda&es privadas, quanto 2s pblicas.
A discusso que se insere a seguinte' ser" que o FCC poderia transormar todas as
unda&es pblicas em pessoas jur(dicas de direito privado, conjugando o art. N? com o art.
NN, inciso 888, FCC, - art. NN, 888, que di) que todas as unda&es :sem di)er se so as
BH
unda&es privadas ou pblicas que assumem essa orma; so pessoas jur(dicas de direito
privado, combinado com o art. N?, que no elenca expressamente as unda&es pblicas
dentre as pessoas jur(dicas de direito pblico, ser" que poss(vel extrair o entendimento de
que, pelo FCC, todas as unda&es pblicas devem ser sempre pessoas jur(dicas de direito
privado,
- art. NN, 888, ainda que pretendesse que todas as unda&es pblicas ossem pessoas
jur(dicas de direito privado, j" que se reere, genericamente, a unda&es, essa deinio
estaria limitada apenas ao *mbito da administrao pblica ederal, at porque seria
inconstitucional que lei ederal pretendesse deinir todas as ormas jur(dicas dos entes
administrativos de cada unidade ederativa.
Algum poderia indagar que a undao espcie do direito civil e s a 3nio legisla sobre
direito civil, na orma do art. JN, C1, que trata da compet=ncia privativa da 3nio. .egisla
sobre direito civil, no legisla sobre 5ireito Administrativo. 0e se pretender que todas as
unda&es pblicas ten+am a orma de direito privado, seria ir alm da compet=ncia
privativa da 3nio para legislar sobre direito civil.
-utra indagao que se poderia a)er di) respeito ao ato do FCC, por ser lei ederal,
poderia, da mesma orma que tratou de direito civil, ter tratado tambm de 5ireito
Administrativo ederal. A interpretao que se a), em cotejo do art. NN, 888 com o art. N?,
inciso 7 e seu par"grao nico. Como o inciso 7 abre a possibilidade de criao por lei de
outras pessoas jur(dicas de direito pblico e o par"grao nico ala da igura da pessoa
jur(dica de direito pblico com estrutura de direito privado, tudo leva ao entendimento de
que o FCC admitiu, na lin+a da jurisprud=ncia do 0<1, que pudessem existir unda&es
pblicas como pessoas jur(dicas de direito pblico, sujeitas ao regime jur(dico
administrativo e unda&es pblicas sujeitas, basicamente, ao direito privado, mas
observando as derroga&es constitucionais e legais aplic"veis a qualquer ente da
administrao.
J4 questionamento' Fovo Cdigo Civil teria tido o condo de limitar o *mbito de atuao
das unda&es pblicas,
- art. DJ, par"grao nico FCC o dispositivo que suscita o segundo questionamento.
<em$se ainda a pergunta que di) respeito 2 possibilidade de aplicao dos pra)os dos arts.
JHM?, JHMJ e JHMM FCC para que as unda&es modiicassem seu *mbito de compet=ncia,
ou que elas ossem extintas,
VArt. DJ c Para criar uma undao, o seu instituidor ar", por escritura pblica ou
testamento, dotao especial de bens livres, especiicando o im a que se destina, e
declarando, se quiser, a maneira de administr"$la.
Par"grao nico. A undao somente poder" constituir$se para ins religiosos, morais,
culturais ou de assist=ncia.W
VArt. JHM? c As associa&es, sociedades e unda&es, constitu(das na orma das leis
anteriores, tero o pra)o de ? :um; para se adaptarem 2s disposi&es deste Cdigo, a partir
de sua vig=nciaL igual de sua vig=nciaL igual pra)o concedido aos empres"rios.W
VArt. JHMJ c As unda&es, institu(das segundo a legislao anterior, inclusive as de ins
diversos dos previstos no par"grao nico do art. DJ, subordinam$se, quanto ao seu
uncionamento, ao disposto neste Cdigo.W
B?
V Art. JHMM c 0alvo o disposto em lei especial, as modiica&es dos atos constitutivos das
pessoas jur(dicas reeridas no art. NN, bem como a sua transormao, incorporao, ciso
ou uso, regem$se desde logo por este Cdigo.W
- par"grao nico do art. DJ seria inconstitucional, uma ve) que a C1 exige lei
complementar no inciso 686 do art. MA, para deinir as "reas de atuao das unda&es
pblicas,
A primeira resposta que se deve dar reere$se ao ato de que esse par"grao nico no de
observ*ncia obrigatria para as unda&es pblicas. Fo obrigatrio porque a C1, em
relao 2s unda&es pblicas, exige, no art. MA, 686, que a deinio das matrias do
*mbito de atuao material das unda&es sejam deinidas por lei complementar. 8sso no
inconstitucional. Aplica$se apenas 2s unda&es privadas. 5o contr"rio, se +ouvesse uma
disposio expressa com interpretao que levasse a esse entendimento de que o par"grao
nico do art. DJ aplica$se tambm 2s unda&es pblicas, seria condu)ido 2
inconstitucionalidade. 0e este dispositivo pudesse ser interpretado se estendendo 2s
unda&es pblicas, seria +iptese de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, ou
seja, inconstitucional naquilo em que se aplica nesta +iptese de incid=ncia do art. DJ,
par"grao nico. Para tornar esse dispositivo constitucional, necess"rio que se interprete
como aplic"vel apenas 2s unda&es privadas.
P!9P3F<A' -s dispositivos que estabelecem um pra)o :art. JHM? FCC e seguintes; para
a adequao das unda&es de direito privado 2 nova ordem jur(dica seriam
inconstitucionais, 8sso seria inconstitucional pro violao ao ato jur(dico pereito,
- pro4 entende que no. !le entende que nen+uma entidade tem direito adquirido de
continuar sendo regida pelo mesmo regime jur(dico do ato da sua constituio. !ssa no
+iptese nem de ato jur(dico pereito, nem de direito adquirido ao regime jur(dico anterior.
@" tambm nesse caso uma questo de lei geral e lei espec(ica. - FCC seria a lei geral,
que trata das unda&es genericamente e, ainda que seja lei geral posterior, no derroga leis
espec(icas, mesmo anteriores. 0eria esse um argumento para a manuteno do regime
anterior.
gArtigo de Alexandre Arago' V1unda&es pblicas e o FCCW.
Ae A3.A c JA`??`HM
Fs estudamos at aqui, as atividades administrativas descentrali)adas para entes da
administrao indireta.
7imos que, +istoricamente, o surgimento, desenvolvimento e evoluo dessas entidades da
administrao pblica indireta corresponde, mais ou menos, ao desenvolvimento, a
evoluo da prpria atividade estatal ao longo do tempo.
Euando se imagina o primeiro momento do !stado liberal, voc=s relacionam esse primeiro
momento com a atividade estatal t(pica, que o exerc(cio do poder de pol(cia, a c+amada
atividade administrativa ordenadora. !sse exerc(cio do poder de pol(cia desempen+ado,
undamentalmente, pelos rgos da administrao pblica direta.
BJ
Com a evoluo e a passagem do !stado liberal cl"ssico para o !stado de Gem !star 0ocial,
o Poder Pblico vai assumindo uma srie de atividades, tradicionalmente entregues 2
iniciativa privada, e, para tanto, surge a necessidade da criao e aprimoramento de
entidades que, embora criadas pelo Poder Pblico, j" no mais se conundem com a
administrao direta. 5a(, vimos que surgem pessoas jur(dicas distintas da administrao
direta, que desempen+am com maior eici=ncia, agilidade e menor carga burocr"tica essas
atividades que o !stado, +istoricamente, vai assumindo nessa segunda ase :!stado de Gem
!star 0ocial;.
!ssa ase corresponde 2 exploso dos servios pblicos, inicialmente servios pblicos de
nature)a social, e, em seguida, alguns servios de nature)a propriamente econ>mica. !sses
servios pblicos se caracteri)am como atividades que, tradicionalmente, eram reali)adas e
desempen+adas e pela iniciativa privada, submetidas ao regime jur(dico privado, mas que
sero publici)adas, sero submetidas a uma disciplina nova, qual seja' o regime jur(dico
administrativo. Para isso, vo ser criadas, em geral, pessoas jur(dicas de direito pblico que
conservam a mesma nature)a jur(dica da administrao direta, mas sero pessoas distintas
desta, tendo, com isso, um grau maior de eici=ncia e agilidade na reali)ao desses
servios pblicos.
- segundo momento da evoluo do !stado de Gem !star 0ocial a absoro pelo estado,
no mais de atividades econ>micas que sero publici)adas. Ao contr"rio, o !stado passa a
intervir no dom(nio econ>mico como se osse um agente empresarial. !m um primeiro
momento essa atividade meramente de regulao, uma espcie do g=nero poder de pol(cia
regulatrio, sancionatrio. Fo segundo momento se dar" o grande desenvolvimento,
coincidindo, aproximadamente, com a primeira metade do sculo 66 :nos !3A,
corresponde ao en>meno do Feb 5eal, ou seja, a resposta 2 grande crise do capitalismo
liberalL na !uropa, esse en>meno ocorrer", sobretudo, no per(odo entre guerras;.
Ao contr"rio do primeiro momento do !stado de Gem !star 0ocial, em que as atividades
econ>micas oram apropriadas pelo !stado, retiradas do dom(nio da disciplina do direito
privado e publici)adas, criando um conceito jur(dico de servios pblicos, sobretudo os
servios pblicos de nature)a econ>mica, neste segundo momento o !stado vai se
metamorosear no agente privado, intervindo diretamente no dom(nio econ>mico para
reali)ar atividades econ>micas consideradas de relevante interesse da coletividade, no
mais sob a orma jur(dica de direito pblico, no mais apropriando atividades privadas e as
transormando em servios pblicos, mas mantendo$as como atividades privadas, s que
exploradas monopolisticamente pelo !stado, ou concorrencialmente com a iniciativa
privada, mas sob regime de direito privado.
# neste momento que surgem as iguras que estudaremos na aula de +oje. Fo direito
brasileiro, se consolidaram sob duas ormas undamentais que so as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista.
Fum primeiro momento +istrico, as sociedades de economia mista precedem as empresas
pblicas. 0urgem primeiro as sociedades de economia mista, como entidades em que +"
parceria do capital pblico com a poupana popular, com o capital privado. 0omente em
um segundo momento desenvolve$se a segunda orma jur(dica de atividade empresarial do
!stado personiicada, que a empresa pblica, que se caracteri)a por ter seu capital,
integralmente, pblico.
M. !/P9!0A0 PXG.8CA0 ! 0-C8!5A5!0 5! !C-F-/8A /80<A
BM
Fesse contexto, iremos estudar a grande sede normativa do estudo desse tema, no Grasil,
que o art. ?AM C1. Eualquer estudo de empresas pblicas e sociedades de economia mista
e o papel que essas entidades, que integram a administrao pblica indireta, desempen+am
deve partir da C1, uma ve) que no ordenamento jur(dico brasileiro essa matria oi
constitucionali)ada, undamentalmente, no art. ?AM C1.
Art. ?AM c V 9essalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econ>mica pelo estado s ser" permitida quando necess"ria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conorme deinidos em lei.W
- caput do art. ?AM C1 nada ala em empresas pblicas e sociedades de economia mista e
suas subsidi"rias. 1ala, basicamente, de quando no direito brasileiro admitida a
interveno direta do estado no dom(nio econ>mico. Fa verdade, o caput do art. ?AM est"
tratando de uma modalidade de interveno do !stado no dom(nio econ>mico, que a
modalidade de explorao direta de atividades econ>micas pelo !stado. <ambm abrange
outras atividades deinidas pela C1, como atividades de planejamento da economia,
atividades ordenadoras da economia, atividades de regulao :passamos a ter na dcada de
CH entidades estatais espec(icas que tratam da regulao de diversos setores da economia,
que so as ag=ncias reguladoras;, atividades de poder de pol(cia, administrativa e
econ>mica, atividades sancionatrias, etc.
Aqui, estamos tratando, especiicamente, da interveno direta do !stado no dom(nio
econ>mico. - art. ?AM C1 estabelece duas grandes +ipteses, tanto que a segunda tem uma
biurcao.
A primeira +iptese Vressalvados os casos previstos na C1W. Fesses casos ressalvados, a
atividade econ>mica deve ser assumida pelo !stado. !sses casos so aqueles em que a
prpria C1 publici)ou determinadas atividades econ>micas. !sto locali)ados, com relao
aos servios pblicos ederais, no art. J? C1L servios pblicos estaduais esto no art. JO
C1 e servios pblicos municipais so aqueles de interesse local. 0o atividades
econ>micas publici)adas, que j" oram antes ressalvadas pela C1. 5essas atividades, em
princ(pio, no se ir" cogitar no art. ?AM C1.
Ao lado disso, o !stado tambm pode intervir no dom(nio econ>mico para explorao
direta de atividades quando tal atividade or necess"ria aos imperativos de segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo. Assim, ressalvados os casos previstos na C1
:servios pblicos, como vimos no par"grao anterior;, o !stado pode intervir diretamente
na economia para atender a imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo.
3ma outra +iptese de interveno direta do !stado na economia, tambm ressalvada pela
C1, mas que no consta no caput do art. ?AM, so as atividades econ>micas monopoli)adas
pelo !stado, e, recentemente, algumas lexibili)adas e outras ainda no :!6' explorao,
distribuio e reino do petrleo, j" lexibili)adaL explorao de atividades nucleares, ainda
no lexibili)adas;.
5uas so as +ipteses, que restam no caput do art. ?AM C1, e que ainda no oram tratadas
pela C1' interveno direta no dom(nio econ>mico por Vimperativo de segurana nacional
ou por relevante interesse coletivo, conorme deinidos em leiW.
Euem ir" deinir o que imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo,
A lei. A C1 na e) ressalva de que lei, entende$se lei ordin"ria. !ssa lei ser" ederal,
estadual, municipal, distrital, s ederal ou de qualquer ente da ederao, A lei de que trata
BN
o caput do art. ?AM C1 , normalmente ederal, mas no necessariamente ederal. # lei
ordin"ria de qualquer ente ederativo, desde que no +aja invaso de compet=ncia de um
ente sobre o outro. # poss(vel visuali)ar determinadas atividades econ>micas que, por
exemplo, possam ser assumidas como tais, sob regime privado por um !stado da ederao.
!xemplo' atividade de omento ao turismo local ou regional. - !stado ou /unic(pio
podem constituir empresa pblica ou sociedade de economia mista para que elas uncionem
como ag=ncias de omento ao turismo, inanciando atividades de desenvolvimento do
turismo, ou mesmo reali)ando diretamente essa atividade. # o caso do !9%, que tem uma
empresa pblica c+amada <398098-, que reali)a essa atividade. - /unic(pio do 9io de
%aneiro tem a 98-<39, que uma empresa pblica municipal.
-G0!97ATQ-' A distribuio de compet=ncias decorr=ncia, no Grasil, de um
ederalismo muito centrali)ado. Fos !3A teve$se o ederalismo centr(peto, em que os
!stados independentes :?M col>nias; se reuniram para ormar um !stado$nao. Fo Grasil,
ao contr"rio, um !stado unit"rio, imperial oi centriugamente ormado. !sse remanescente
+istrico at +oje condiciona a maior autonomia dos !stados no ederalismo americano e
um grau bem menos acentuado de autonomia no ederalismo brasileiro.
Eual o limite constitucional da lei na deinio do que seja imperativo de segurana
nacional e relevante interesse coletivo, A discricionariedade do legislador na interpretao
constitucional do que seja esses conceitos total e absoluta, ou ser" que poder" +aver um
controle de constitucionalidade dessa leis que deinem esses conceitos,
5eve existir algum tipo de controle de constitucionalidade porque o legislador poderia
permitir a interveno direta do !stado na economia em qualquer +iptese, desde que a
caracteri)asse como de relevante interesse coletivo. A diiculdade consiste na deinio do
par*metro do controle de constitucionalidade de uma lei desse tipo. 5evem existir
princ(pios constitucionais para guiar esse procedimento, como, por exemplo, a utili)ao do
princ(pio da ra)oabilidade. 0omente atravs da sistem"tica constitucional principiolgica,
ser" poss(vel, em +ipteses excepcionais, que o 0<1 ven+a declarar a inconstitucionalidade
de uma lei que deina alguma atividade econ>mica como de relevante interesse coletivo,
para ins de interveno direta na economia.
A regra geral a de que cabe ao legislador deinir o que seja atividade econ>mica de
relevante interesse coletivo e imperativo de segurana nacional. - controle de
constitucionalidade s ser" utili)ado excepcionalmente. Pelos precedentes do 0<1 no +"
con+ecimento de declarao de inconstitucionalidade de uma lei que ten+a deinido
atividades econ>micas como sendo de relevante interesse coletivo ou de imperativo de
segurana nacional.
Passemos a analisar o par"grao ?4 do art. ?AM, que trata das empresas pblicas e
sociedades de economia mista mais especiicamente'
VArt. ?AM....
d ?4 A lei estabelecer" o estatuto jur(dico da empresa pblica, da sociedade de economia
mista e de suas subsidi"rias que explorem atividade econ>mica de produo ou
comerciali)ao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre'W
8 c sua uno social e ormas de iscali)ao pelo !stado e pela sociedadeL
88 c a sujeio ao regime jur(dico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obriga&es civis, comerciais, trabal+istas e tribut"riosL
BO
888 c licitao e contratao de obras, servios, compras e aliena&es, observados os
princ(pios da administrao pblicaL
87 c a constituio e o uncionamento dos consel+os de administrao e iscal, com a
participao de acionistas minorit"riosL
7 c os mandatos, a avaliao de desempen+o e a responsabilidade dos administradores.
d J4 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero go)ar de
privilgios iscais no extensivos 2s do setor privado.
d M4 A lei regulamentar" as rela&es da empresa pblica com o !stado e a sociedade.
d N4 A lei reprimir" o abuso do poder econ>mico que vise 2 dominao dos mercados, 2
eliminao da concorr=ncia e ao aumento arbitr"rio dos lucros.
d O4 A lei, sem preju()o da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jur(dica,
estabelecer" a responsabilidade desta, sujeitando$a 2s puni&es compat(veis com sua
nature)a, nos atos praticados contra a ordem econ>mica e inanceira e contra a economia
popular. W
A lei a que se reere o dispositivo supramencionado lei ordin"ria, uma ve) que a C1 no
especiicou. # lei ordin"ria, necessariamente ederal, que ir" dispor genericamente sobre o
estatuto jur(dico da empresa pblica e da sociedade de economia mista, ou uma lei de
cada ente ederativo, 0e vier uma lei ederal estabelecendo normas gerais sobre empresas
pblicas e sociedades de economia mista, pretendendo que essas normas gerais sejam de
observ*ncia obrigatria pelos !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal, o !9%, por exemplo,
estaria compelido a observar essas normas gerais ou no, 0e a lei disser que isso matria
de 5ireito Comercial ou de 5ireito Civil, e s a 3nio legisla sobre essa matria, de acordo
com o art. JJ, 8, C1, o !stado pode se insurgir e editar uma outra lei estabelecendo o seu
estatuto jur(dico das suas empresas pblicas e sociedades de economia mista, @" duas
correntes sobre essa indagao'
?e corrente; 0e matria de 5ireito Administrativo, salvo nas +ipteses em que a prpria
C1 reservou, privativamente, compet=ncia para a 3nio ou distribuiu compet=ncias entre a
3nio e demais entes, dando 2 3nio compet=ncia para legislar sobre normas gerais e aos
demais entes, norma espec(icas, a matria compete a todos os entes ederativos e a 3nio
no pode pretender legislar exaustivamente sobre a matria, ou mesmo impor normas gerais
aos demais entesL
Je corrente; - art. JJ, 8, C1 atribui compet=ncia privativa 2 3nio para legislar sobre
5ireito Civil e Comercial e as ormas das empresas pblicas e sociedades de economia
mista, portanto, seriam deinidas pela legislao ederal. -utro argumento seria o ato de
que esse dispositivo, quando trata do estatuto jur(dico da empresa pblica e sociedade de
economia mista, implicitamente, estaria estabelecendo uma espcie de norma geral, por
deinio constitucional. A C1 teria delegado ao legislador ederal, privativamente,
estabelecer o modelo ederal a ser seguido pelos !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal.
!sse racioc(nio, combinado com o princ(pio da simetria de que o modelo ederal deve ser
seguido, aplicar$se$ia nessa +iptese. - princ(pio da simetria, para essa corrente, unciona
como argumento subsidi"rio para di)er que, a C1, com a redao do art. ?AM, pretende o
estabelecimento de um modelo ederal, nacional de normas gerais, que deve ser observado
pelos demais entes ederativos
BD
Para o pro4, a segunda corrente equivocada. Porm, +" bons autores que entendem que
essa lei necessariamente ederal com eeitos nacionais, e no apenas uma lei ederal com
eeitos ederais, que pode ser reprodu)ida em cada ente ederativo.
3m outro ponto relevante com relao ao par"grao ?4 do art. ?AM, di) respeito ao ato de
que esse estatuto jur(dico reere$se apenas 2 explorao de atividade econ>mica de
produo ou comerciali)ao de bens ou prestao de servios,
Para o pro4 5iogo de 1igueiredo, atividade econ>mica lato sensu explorada pelo !stado
engloba' a; a atividade econ>mica empresarial privada, em que o estado se submete ao
regime privadoL b; atividade econ>mica publici)ada, que corresponderia aos servios
pblicos.
Euando o par"grao ?4 do art. ?AM C1 se reere 2 prestao de servios, est" se reerindo
aos servios pblicos ou apenas 2 prestao de servios de nature)a privada, tal como as
demais atividades econ>micas de produo e comerciali)ao de bens, 8sso undamental
para a deinio da disciplina das empresas pblicas e sociedades de economia mista que
no exploram atividade econ>mica privada, mas executam por delegao servios pblicos.
8sso oi, recentemente, deinido em um julgamento do 0<1, em que +ouve um Vrac+aW em
tr=s partes no tribunal. A matria di)ia respeito 2 possibilidade ou no da lei estabelecer que
todos os bens, servios e rendas de uma empresa pblica ederal eram impen+or"veis e que
ela estaria submetida ao regime constitucional dos precatrios. Fo caso em apreo, a
empresa pblica ederal era a !mpresa Grasileira de Correios e <elgraos :!C<;, que
executa um servio pblico ederal.
3ns dos pontos discutidos nesse acrdo di) respeito 2 nature)a desses servios, de que ala
o art. ?AM, d ?4 C1.
- /inistro /arco Aurlio teve seu voto vencido. 5eendeu que, quando o art. ?AM, d ?4
ala em atividade econ>mica de produo e comerciali)ao de bens ou de prestao de
servios, est" se reerindo 2 toda gama de atividades econ>micas pass(veis de serem
exploradas pro empresa pblica e sociedade de economia mista. 8sso engloba as atividades
econ>micas exploradas pelo !stado em regime privado, atravs das empresas pblicas e
sociedades de economia mista e tambm os servios pblicos que so desempen+ados pelo
!stado, tambm atravs dessas entidades, anomalamente. Para ele, o art. ?AM, d ?4
englobaria os servios prestados privadamente e tambm a prestao de servios pblicos.
-nde o constituinte no restringiu, no cabe ao intrprete a)=$lo. Por essa posio, seria
vedada a lei estabelecer um regramento jur(dico dierenciado do que deinem os incisos do
art. ?AM, d ?4 C1.
- voto vencedor, no entanto, entendeu que o art. ?AM, d ?4, C1 reere$se 2s atividades
econ>micas tipicamente privadas, de orma que empresas pblicas e sociedades de
economia mista, quando exploram atividade econ>mica sob o regime prprio das empresas
privadas, seguiro a disciplina dos incisos deste art. ?AM e toda regulamentao
inraconstitucional com relao a isso.
3m dos mais importantes incisos do art. ?AM, d ?4 C1 o inciso 88, que disp&e que as
empresas pblicas e sociedades de economia mista sujeitar$se$o ao regime jur(dico das
empresas privadas, no que tange aos direitos trabal+istas, comerciais, civis e tribut"rios.
Eual a margem de liberdade do estatuto jur(dico da empresa pblica e sociedades de
economia mista e suas subsidi"rias para dispor sobre matria civil, comercial,tribut"ria e
trabal+ista,
A(, tem$se o argumento de quem deende a segunda corrente' s uma lei ederal, j" que
parte dessas matrias so de compet=ncia privativa da 3nio, poderia dar um tratamento
BA
dierenciado do geral. /as se a C1 estabelece que o regime jur(dico deve ser igual ao das
empresas privadas, por que o estatuto pode tratar diereciadamente,
0e o regime tem que ser o mesmo das empresas privadas, mas ele pode conter algumas
dierencia&es, estas devem ser apenas adapta&es 2 nature)a jur(dica de entidades da
administrao direta. !ssa dierenciao no pode representar uma vantagem competitiva
das empresas pblicas e sociedades de economia mista em relao 2s empresas privadas.
5e orma alguma poder" estabelecer um tratamento tribut"rio dierenciado, como
reorado pelo d J4 do art. ?AM C1.
- inciso 888, d ?4, art. ?AM C1 reere$se 2 licitao. 8sso era uma demanda antiga que a
doutrina procurava solucionar de qual seria o regime de licitao aplicado 2s empresas
pblicas e sociedades de economia mista. @oje, por essa disposio constitucional, o
estatuto jur(dico dessas entidades poder" criar um regime de licitao e contratao
espec(icos, como veremos mais adiante. Fessa matria, o estatuto jur(dico da empresa
pblica estadual, municipal e distrital deve, obrigatoriamente, observar as normas gerais do
estatuto jur(dico ederal que trata de licita&es e contrata&es. 8sso decorre do ato de que a
C1, excepcionalmente, no art. JJ, 66788, previu que seria compet=ncia privativa da 3nio
a elaborao de normas gerais sobre essa matria. /as nada impede que o estatuto jur(dico
das empresas pblicas estaduais, municipais e distritais estabeleam normas espec(icas
dierenciadas para suas entidades.
Partindo para o plano inraconstitucional, ainda +" o modelo ederal que regra essa matria,
sorendo algumas mitiga&es em alguns !stados e /unic(pios, que previsto no art. O4 do
5ecreto$lei JHH`DA, com as altera&es do 5ecreto$lei CHH`DC.
5e acordo com o art. O4, inciso 88 do 5ecreto$lei JHH`DA, !/P9!0A PXG.8CA pessoa
jur(dica de direito privado integrante da administrao pblica indireta, criada mediante
autori)ao legal. Feste ponto, a)$se necess"rio lembrar do art. MA, 686, C1. @"
necessidade de autori)ao legal prvia para que, s a posteriori, de acordo com a escol+a
discricion"ria eita pelo Poder Pblico, da orma jur(dica sob a qual a empresa pblica vai
ser criada, os seus atos constitutivos sero levados a registro, no 9egistro Civil de Pessoas
%ur(dicas, ou na %unta Comercial, e s assim a empresa pblica ter" exist=ncia no mundo
jur(dico.
Pode ser criada sob qualquer orma societ"ria prevista em lei. !ssa orma societ"ria deve
ser compat(vel com o objeto da empresa pblica. Fo poss(vel que uma empresa pblica
siga uma orma societ"ria que crie embaraos ao desenvolvimento do seu objetivo social.
0eu capital deve ser integralmente pblico para desempen+o de atividades econ>micas e
prestao de servios pblicos. Euando se ala em capital integralmente pblico, isso quer
di)er que o capital integralmente pertencente a entidades integrantes da administrao
pblica.
A redao original do art. O4, 88, 5ecreto$lei JHH`DA era no sentido de que o capital era
exclusivo da 3nio. 8sso levava a doutrina a di)er que empresa pblica sempre sociedade
unipessoal e o capital todo dela pertence 2 administrao direta. !ssa redao, no entanto,
oi alterada pelo art. O4 5ecreto$lei CHH`DC.
!sse dispositivo alterou o prprio conceito do que era empresa pblica. 8nicialmente, pelo
5ecreto$lei JHH`DA, ela era uma empresa unipessoal, com capital total pertencente ao ente
da administrao direta. Fa disciplina do 5ecreto$lei CHH`DC, o capital integralmente
pblico, no sentido de que o controle acion"rio pertence, necessariamente 2 administrao
direta, mas o restante do capital pode pertencer a outras entidades da administrao direta
BB
:!stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal; ou da administrao indireta de qualquer ente
ederativo :3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal;.
!mpresa pblica, via de regra, desempen+a atividade econ>mica privada. !ssa oi a
inalidade para a qual as empresas pblicas, originariamente sociedades de economia mista,
oram concebidas. 0eriam atividades privadas da economia que o !stado, por interesse no
omento dessas atividades, resolveu assumir. Porm, no desenvolvimento +istrico do uso
dessas entidades, no Grasil, elas acabaram sendo utili)adas tambm para a prestao de
t(picos servios pblicos. 0ervios pblicos podem ser atividades econ>micas, mas sempre
sob o regime jur(dico pblico. !m ra)o dessa assuno pelas empresas pblicas e tambm
pelas sociedades de economia mista da prestao de servios pblicos, originou$se um
regime jur(dico dierenciado, em relao 2s empresas pblicas e sociedades de economia
mista que desempen+am atividade econ>mica.
0-C8!5A5! 5! !C-F-/8A /80<A :art. O4, 888, 5ecreto$lei JHH`DA; pessoa jur(dica
de direito privado integrante da administrao indireta, criada mediante autori)ao legal,
sempre sob a orma de sociedade an>nima, cujo controle acion"rio pertence ao Poder
Pblico, sendo o capital parcialmente pblico e parcialmente privado.
Euando se ala em parcialmente privado, est" se reerindo a pessoas no integrantes da
administrao pblica. Assim, por exemplo, qualquer um de ns pode adquirir a&es
integrantes do capital social do Ganco do Grasil, da Petrobr"s, que so sociedades de
economia mista. Porm, ningum poder" adquirir a&es da Caixa !con>mica 1ederal, do
GF5!0, enquanto orem empresas pblicas.
P!9P3F<A' A criao de uma empresa pblica deve, necessariamente, observar uma das
ormas societ"rias existentes no 5ireito Civil ou no 5ireito Comercial, ou ser" que a lei
pode criar uma orma societ"ria +(brida, ou uma nova orma societ"ria que ser" aplicada a
uma nova empresa pblica,
0e se tratar de empresa pblica ederal, a lei ordin"ria que autori)ar a criao da empresa
pblica, poder" criar uma orma societ"ria dierenciada. 3ma orma societ"ria que, por
exemplo, combine elementos de dois tipos societ"rios do 5ireito Comercial. A lei ederal
pode a)er isso porque, ao mesmo tempo que legisla sobre 5ireito Administrativo para a
administrao ederal, pode derrogar parcialmente o 5ireito Comercial naquela +iptese.
A lei estadual, municipal ou distrital, ao autori)arem a criao de uma empresa pblica, no
podem, nessa matria, estabelecer uma nova orma societ"ria. A orma societ"ria a ser
adotada ser" ou a do 5ireito Civil, ou a do 5ireito Comercial porque essa matria de
compet=ncia privativa da 3nio :art. JJ, 8, C1;.
- mesmo racioc(nio se aplica 2 0`A. 0e se estabelece que no !stado, no /unic(pio e no
5istrito 1ederal as sociedades de economia mista devem seguir a orma de sociedade
an>nima, e isso est" estabelecido na Constituio !stadual, a lei estadual no pode
pretender criar uma sociedade an>nima +(brida. - regime o das sociedades an>nimas.
As empresas pblicas e sociedades de economia mista obedecem, basicamente, ao mesmo
regime jur(dico constitucional e inraconstitucional, com as seguintes distin&es :vide
quadro; que iro acarretar um tratamento jur(dico dierenciado quanto a esses pontos.
```````````````````````````````````````````````````
```````````````````````````````````````````````````
!/P9!0A0 PXG.8CA0 0-C8!5A5!0 5!
!C-F-/8A /80<A
BC
C-F0<8<38TQ- 5- CAP8<A.
0 entes da administrao
pblica direta ou indireta
podem ter participao no
capital social, desde que o
controle acion"rio
pertena 2 administrao
direta.
Capital parcialmente
pblico, uma ve) que parte
dele pertence 2
administrao pblica e
parcialmente privado. -
controle acion"rio
pertence a uma entidade
da administrao pblica
direta ou indireta
1-9/A %39U58CA
Assumem qualquer orma
admitida pela lei. Pode ser
unipessoal ou
pluripessoal, de acordo
com a composio de seu
capital.
0ociedade an>nima,
necessariamente
1-9- P9-C!003A.
P987A<87-
%ustia 1ederal :art. ?HC,
8, C1;
%ustia !stadual :0mula
NJ do 0<%;

1oro processual privativo uma distino que se aplica, especiicamente, 2s entidades
ederais.5ecorre de uma opo do legislador constituinte origin"rio constante do art. ?HC, 8,
C1.
VArt. ?HC c Aos ju()es ederais compete processar e julgar'
8 c as causas em que a 3nio, entidade aut"rquica ou empresa pblica ederal orem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de al=ncia, as
de acidentes de trabal+o e as sujeitas 2 %ustia !leitoral e 2 %ustia do <rabal+oL
........
7888 c os mandados de segurana e os +abeas data contra ato de autoridade ederal,
excetuados os casos de compet=ncia dos tribunais ederaisLW
Porm, esse dispositivo no se reeriu 2 sociedade de economia mista, criando$se uma
discusso' se altou sociedade de economia mista, ser" que ela, por ter um regime jur(dico
muito parecido com o das empresas pblicas, teria, implicitamente, direito ao oro
processual privativo da %ustia 1ederal, previsto no art. ?HC, 8, C1,
A jurisprud=ncia entendeu que no. A %ustia 1ederal especial em relao 2 comum, que
a %ustia !stadual. Para que a sociedade de economia mista neste dispositivo se
enquadrasse, seria necess"ria a previso expressa. Fo pode ser tida como impl(cita, uma
ve) que a %ustia 1ederal excepcional, e a exceo exige previso expressa e interpretao
restritiva.
A matria oi deinida pelo 0<% na 0mula NJ. - 0<1 tambm entendeu que sociedade de
economia mista tem oro estadual.
0mula n4 NJ :0<%;. VCompete 2 %ustia Comum !stadual processar e julgar as causas
c(veis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu
detrimento.W
CH
@ouve ainda uma discusso no que se reeria 2 compet=ncia para julgamento de mandado
de segurana, previsto no art. ?HC, 7888, C1. Fos casos em que sociedade de economia
mista ederal pratica atos tipicamente de imprio, regidos pelo 5ireito Administrativo.
!xemplo' licitao promovida por sociedade de economia mista ederal. A inabilitao de
um licitante pode ensejar a impetrao de mandado de segurana, por parte do licitante
prejudicado. !sse mandado de segurana contra ato de sociedade de economia mista ederal
vai para a %ustia !stadual ou para a 1ederal, 7ale a regra do art. ?HC, 8, indo para a %ustia
!stadual, ou o inciso 7888, que prev= a compet=ncia da %ustia 1ederal,
A jurisprud=ncia entendeu que o inciso 7888 no excepcionou o inciso 8 do art. ?HC C1. 0eja
ao de procedimento ordin"rio contra sociedade de economia mista, seja mandado de
segurana ou +abeas data impetrado contra ato de sociedade de economia mista ederal, o
julgamento competir" 2 %ustia !stadual. Podemos, ento, di)er que tambm um trao
distintivo entre empresa pblica e sociedade de economia mista, pelo menos no plano
ederal, que uma, de acordo com a C1, tem oro privativo na %ustia 1ederal, e a outra, seja
em qualquer tipo de ao, no tem oro privativo, sendo suas causas julgadas pela %ustia
Comum !stadual.
5epois de estudadas as dierenas entre empresas pblicas e sociedades de economia mista,
iremos para a disciplina espec(ica comum entre elas. Aqui, veriicaremos o trao distintivo
relativo 2s entidades que exploram atividade econ>mica sob o regime privado e as que
prestam servios pblicos.
Caracter(sticas do 9!P8/! %39U58C- C-/3/ dessas entidades'
A; 9!P8/! 5! P!00-A.
Pelo art. ?AM, d ?4, 88, C1, o regime de pessoal deve ser o regime trabal+ista prprio das
empresas privadas.
Algum poder" alegar que, com o im da idia de regime jur(dico nico, que estabelecia um
regime que entendeu ser necessariamente estatut"rio para administrao direta, autarquias e
unda&es pblicas, poderia ter sido concedido um maior grau de discricionariedade aos
legisladores dos diversos entes ederativos para tratar, dierenciadamente, empresas
pblicas e sociedades de economia mista, j" que deixou de existir essa dierenciao clara
entre o regime estatut"rio aplic"vel 2 administrao direta, autarquias, unda&es pblicas,
empresas pblicas e sociedades de economia mista. !sse entendimento, no entanto, esbarra
no art. ?AM, d ?4, 88, C1, que se reere expressamente 2s obriga&es trabal+istas, quando ala
de empresas pblicas e sociedades de economia mista.
Por ora constitucional da aplicao do regime da C.< 2s empresas pblicas e sociedades
de economia mista, e tambm do que decorre do art. N?, caput, C1, entende$se, a contrario
sensu, que, sendo aplic"vel o regime da C.< e no sendo os servidores das empresas
pblicas e sociedades de economia mista ocupantes de cargos pblicos, e sim de empregos
pblicos, no se enquadrando, portanto, na dico expressa do caput do art. N? C1, os
empregados pblicos, ainda que ten+am acesso aos seus empregos pblicos apenas
mediante a aprovao em concurso pblico :salvo os ocupantes de un&es de coniana;,
no a)em jus 2 aquisio da estabilidade constitucional.
C?
VArt. N? c 0o est"veis aps tr=s anos de eetivo exerc(cio os servidores nomeados para
cargo de provimento eetivo em virtude de concurso pblico.W
Fo 0<1, entretanto, o /inistro /arco Aurlio de /ello deendeu tese oposta. !le disse que
o caput do art. N? reere$se a cargo, no sentido amplo, reerindo$se a todo e qualquer
servidor pblico aprovado em concurso pblico. !le a) uma construo de que no +averia
sentido em a C1 exigir, por exemplo, como restrio constitucional ao regime trabal+ista
privado, no art. MA, 88, a entrada de empregados celetistas no servio pblico, mediante
aprovao em concurso pblico e a que sa(da possa se dar ao bel pra)er do administrador
pblico com a demisso sem justa causa dos servidores celetistas. - /inistro /arco
Aurlio entende que seria o mesmo que transormar a exig=ncia do concurso pblico
incua' voc= restringe a entrada, mas acilita a sa(da. Pelo seu entendimento, +"
estabilidade constitucional, mas o equivalente 2 alta grave do servidor estatut"rio que
justiica a demisso do servio pblico como sano mais grave pass(vel de ser aplicada a
eles, em relao ao servidor celetista corresponderia a justa causa prevista na C.<.
!ssa posio rancamente minorit"ria, sendo de se notar que boa parte da doutrina
entende que, se no +" aquisio de estabilidade uncional, como a adquirida pelos
servidores estatut"rios ocupantes de cargos pblicos, no entanto, a demisso de servidores
celetistas no absolutamente livre. 5eve +aver uma motivao ligada a ra)&es de interesse
pblico na demisso de servidores celetistas.
Para o /inistro /arco Aurlio, +" estabilidade e a demisso s pode se dar por justa causa.
%" os autores que entendem que +" apenas uma mitigao da inexist=ncia de estabilidade,
di)em apenas que deve +aver uma motivao undada em ra)&es de interesse pblico para a
demisso de servidores celetistas. Fo preciso que +aja a conigurao da justa causa,
conorma prevista na C.<, para que possam ser demitidos, porm, para o serem,
necess"rio que o presidente da sociedade de economia mista ou da empresa pblica
justiique, undamentadamente, a necessidade como uma ra)o de interesse pblico na
gesto daquelas entidades.
Para quem entrou nas sociedades de economia mista e empresas pblicas, antes da C1`BB,
tem uma norma no art. ?C do A5C<. Com relao a essa questo, +" um discusso se isso
seria aplicado tambm aos ocupantes de empregos pblicos, ou apenas os servidores
celetistas direta.
G; 9!P8/! 5! G!F0
- entendimento prevalecente que os bens das empresas pblicas e sociedades de
economia mista, como bens pertencentes 2 pessoa jur(dica de direito privado, embora
integrantes da administrao pblica indireta, adquirem a nature)a da pessoa jur(dica a que
pertencem. Portanto, so bens de nature)a privada, no se submetendo ao regime espec(ico
dos bens pblicos, como, por exemplo, os dispositivos da .ei BDDD`CM, que tratam dos
tr*mites a serem percorridos para a alienao de bens mveis e imveis do Poder Pblico.
-s bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista, em princ(pio, seguem o
regime jur(dico dos bens privados, sendo dispon(veis. !m relao 2s d(vidas dessas
entidades, por serem bens dispon(veis, so pen+or"veis e alien"veis judicialmente para a
satisao dos credores.
CJ
A regra geral das empresas pblicas e sociedades de economia mista de que seus bens so
dispon(veis, portanto, pen+or"veis. /veis e imveis pertencentes ao seu acervo
patrimonial so pen+or"veis, salvo aqueles bens diretamente empregados na prestao do
servio pblico que sejam essenciais para garantir a continuidade do servio, que se
tornam, pela nature)a da atividade desenvolvida pela empresa pblica e sociedade de
economia mista, impen+or"veis.
!ssa sempre oi a posio majorit"ria da doutrina' se exploradora de atividade econ>mica,
todos os bens so pen+or"veisL se prestadora de servios pblicos, os bens aetados ao
servio so impen+or"veis. 8sso, por extenso, tambm se aplica 2s pessoas jur(dicas de
direito privado que, embora nem sejam empresas pblicas ou sociedades de economia
mista, so prestadoras de servios pblicos sob o regime da delegao contratual, como o
caso das concession"rias e permission"rias de servios pblicos. 8sso se aplicaria, da
mesma orma, 2s empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servios pblicos.
A controvrsia a respeito desse assunto surgiu no 0<1, com uma srie de casos de que oi
pioneiro o 9! JJHCHD c 51, relativo a uma empresa pblica, prestadora de servios
pblicos :!GC<;.
A controvrsia de deve ao ato de que o art. ?J do 5ecreto$lei OHC`DC, que autori)ou a
criao da !mpresa Grasileira de Correios e <elgraos :!GC<; como empresa pblica,
estabelecia que bens, rendas e servios da !GC< so empen+or"veis e que todas as d(vidas
judiciais sero pagas pelo regime constitucional de precatrios.
!/!F<A' 9!C390- !6<9A-958F]98-. C-F0<8<3C8-FA.. !/P9!0A
G9A08.!89A 5! C-99!8-0 ! <!.#P9A1-0. 8/P!F@-9AG8.85A5! 5! 0!30
G!F0, 9!F5A0 ! 0!978T-0. 9!C!PTQ- 5- A9<8P- ?J 5- 5!C9!<-$.!8 Fm
OHC`DC. !6!C3TQ-.-G0!97pFC8A 5- 9!P8/! 5! P9!CA<\98-. AP.8CATQ-
5- A9<8P- ?HH 5A C-F0<8<38TQ- 1!5!9A.. ?. [ empresa Grasileira de Correios
e <elgraos, pessoa jur(dica equiparada 2 1a)enda Pblica, aplic"vel o privilgio da
impen+orabilidade de seus bens, rendas e servios. 9ecepo do artigo ?J do 5ecreto$lei nm
OHC`DC e no$incid=ncia da restrio contida no artigo ?AM, d ?m, da Constituio 1ederal,
que submete a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econ>mica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto
2s obriga&es trabal+istas e tribut"rias. J. !mpresa pblica que no exerce atividade
econ>mica e presta servio pblico da compet=ncia da 3nio 1ederal e por ela mantido.
!xecuo. -bserv*ncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no
artigo ?HH da Constituio 1ederal. 9ecurso extraordin"rio con+ecido e provido
A matria oi levada ao 0<1 e decidida da seguinte orma, surgindo tr=s correntes no 0<1'
?e corrente; /inorit"ria, liderada pelo /inistro /arco Aurlio e 8lmar Palvo. !ssa
corrente entendeu pela inconstitucionalidade do art. ?J do 5ecreto$lei OHC`DC, di)endo que
V o mero ato da !mpresa Grasileira de Correios e <elgraos ser prestadora de servios
pblicos, no assegura que seus bens, rendas e servios sejam impen+or"veis.W
- /inistro /arco Aurlio, di) que nem so parcialmente impen+or"veis, porque ele
entende que, de acordo com o art ?AM, d ?4, C1, as empresas pblicas e sociedades de
economia mista se submetem obrigatoriamente ao regime das empresas privadas. !sse
CM
mesmo dispositivo a) uma reer=ncia 2 exploradoras de atividade econ>mica de produo
e comerciali)ao de bens e prestao de servios. Euando ala em prestao de servios,
est" se reerindo tambm a servios pblicos. Portanto, mesmo sendo prestadora de
servios pblicos, quando o Poder Pblico delegou atividades a uma empresa pblica ou
sociedade de economia mista, correu o risco de que um bem aetado 2 prestao de servio
pblico osse pen+or"vel.
Cr(ticas poderiam ser eitas no sentido de que isso prejudicaria o princ(pio da continuidade
do servio pblico. Fo prprio voto, o /inistro /arco Aurlio exp>s que existe a
encampao. A administrao direta, que e) a delegao legal 2 empresa pblica e
sociedade de economia mista para a prestao daquele servio, pode encampar o servio,
garantindo a continuidade do mesmo.
Je corrente; /ajorit"ria. 7oto vencedor, tendo como relator o /inistro /aur(cio Correia.
Para essa corrente, o art. ?J do 5ecreto$lei OHC`DC constitucional porque a C1 no seu art.
?HH se reere, genericamente, a pessoas jur(dicas integrantes da 1a)enda Pblica. - voto
vencedor do 0<1 disse que, dentro do conceito de 1a)enda Pblica, se enquadrariam as
empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos.
Portanto, a norma legal pode, ao autori)ar a instituio de uma empresa pblica ou
sociedade de economia mista prestadora de servios pblicos, caracteri)ar todos os seus
bens, rendas e servios como impen+or"veis e determinar que todas as suas d(vidas
judiciais sejam pagas por precatrios.
!le ainda concluiu' V A !mpresa Grasileira de Correios e <elgraos........sendo sua receita
constitu(da de subs(dios do <esouro Facional......ogo, so impen+or"veis os seus bens por
pertencerem 2 entidade estatal mantenedora....W
Para o pro4, nesse trec+o do voto, o /inistro comete um equ(voco, de conundir os bens da
entidade da administrao indireta, ou seja, empresa pblica ou sociedade de economia
mista, que j" oram nelas aportados pela 3nio 1ederal, no caso concreto, com os bens da
prpria 3nio 1ederal. !sta, tendo o controle acion"rio, ou sendo scia nica da empresa
pblica, no tem os seus bens conundidos com os bens aportados, pertencentes a uma outra
pessoa jur(dica. - bem da pessoa jur(dica da empresa pblica, a ela pertence, no sendo,
conseqKentemente, bem da 3nio 1ederal.
- pro4 critica o voto de /aur(cio Correia, uma ve) que os bens das empresas pblicas e
sociedades de economia mista no so entes pol(ticos
Me corrente; 5eendida pelo /inistro 0eplveda Pertence. !ntendeu ser o dispositivo
parcialmente inconstitucional. !xclui$se do texto a reer=ncia a rendas e di) que bens e
servios s sero impen+or"veis quando aetados ao servio.
C; .8C8<ATQ-
Antes da !menda Constitucional n4 ?C`CB, pelo art. ?AM, C1, aplicava$se o regime das
empresas privadas 2s sociedades de economia mista e empresas pblicas. 5a( surgiu a
dvida' empresas pblicas e sociedades de economia mista seguem , na orma do art. MA,
CN
caput e inciso 668, C1, todo o regime jur(dico das licita&es. - art. ?4 da .ei BDDD`CM a)ia
meno expressa a empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou no seguem
nen+um regime de licitao, conorme o art. ?AM C1,
A posio da doutrina majorit"ria di)ia que, no que se reere 2 atividade$im, ou seja,
atividade em virtude da qual a entidade oi constitu(da, que uma atividade de nature)a
privada, no a) sentido exigir o processo de licitao porque, se a criao da empresa
pblica e sociedade de economia mista tin+a a inalidade de dinami)ar, agili)ar a
interveno do !stado no dom(nio econ>mico, o constituinte, expressamente disse que a
essas atividades se aplicaria o regime prprio das empresas privadas. !xemplo' Petrobr"s
vender ou comprar petrleo.
!m relao 2 atividade$meio, ao uncionamento interno, administrao interna das
empresas pblicas e sociedades de economia mista, o processo de licitao seria exig(vel
porque, na sua gesto interna, elas se submeteriam 2s mesmas regras gerais da
administrao pblica.
!ssa oi uma interpretao inal(stica, sistem"tica dos dois dispositivos da C1' o inciso 668
do art. MA, que exigia a reali)ao da licitao e o art. ?AM, que di)ia que se aplicava o
regime das empresas privadas.
Euando a entidade unciona como empresa privada, ela no obedece 2 lei de licita&es
especiicamente. Euando unciona como administrao pblica na gesto interna de seus
servios, nas suas atividades tipicamente administrativas, ela se submete 2 lei de licita&es.
8sso oi alterado pela !menda Constitucional n4 ?C`CB, que alterou o art. ?AM C1, a)endo
aluso expressa 2 possibilidade de criao de um estatuto jur(dico de licita&es e
contrata&es pblicas espec(ico para as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
dierenciado da lei geral de licita&es. Passou a dispor o art. ?AM, d ?4, 888, C1, sobre a
possibilidade do estatuto jur(dico da empresa pblica e da sociedade de economia mista
criar um regime de licitao e contratao prprio dessas entidades, observados os
princ(pios da C1. !m relao 2 licitao, estamos, basicamente, alando dos princ(pios
constitucionais da impessoalidade, moralidade administrativa e da eici=ncia. - estatuto
jur(dico tender" a avorecer a maior agilidade e a lexibili)ao, no que se reere 2
atividade$im, e o procedimento mais prximo poss(vel do processo de licitao da .ei
BDDD`CM, no que se reere 2s atividades$ins.
5; 9!0P-F0AG8.85A5! C878.
Para as exploradoras de atividades econ>micas :art. ?AM, d ?4, 88, C1; aplica$se o mesmo
regime das empresas privadas, qual seja, a responsabilidade civil do direito privado. Fo se
pode airmar que a responsabilidade civil necessariamente subjetiva, porque, na orma do
direito privado e do Cdigo de 5eesa do Consumidor, apesar de se aplicar a elas o direito
privado, a responsabilidade civil pode ser objetiva, dependendo do caso.
Com relao 2s prestadoras de servios pblicos, o art. MA, d D4 expresso abrangendo
essas entidades. A responsabilidade das prestadoras de servios pblicos objetiva,
respondendo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem, ressalvado o direito
de regresso nos casos de dolo ou culpa. Portanto, se pessoa jur(dica de direito privado,
mesmo as no integrantes da administrao pblica respondem objetivamente pelos danos
que seus agentes causarem, evidentemente que, quando empresas pblicas e sociedades de
economia mista orem prestadoras de servios pblicos, reali)arem atividade sujeita ao
CO
regime jur(dico administrativo de servio pblico, a sua responsabilidade ser",
necessariamente, objetiva.
!; P9878.#P8-0 P9-C!003A80
As empresas pblicas e sociedades de economia mista no go)am dos privilgios
processuais da 1a)enda Pblica. 8sso com a ressalva da deciso do 0<1, de que o regime
constitucional de precatrios pode se aplicar, como no caso da !GC<, a entidades
prestadoras de servios pblicos.
/esmo as prestadoras de servios pblicos no go)am dos privilgios processuais da
1a)enda Pblica. @" uma grande discusso se, em algumas +ipteses, isso poderia ser
mitigado.
!xemplo' ser" que a !GC<, quando perde um pra)o para contestar uma determinada
demanda, pode alegar, pelo ato de ser prestadora de servios pblicos, que os eeitos da
revelia contra ela no se produ)em, a matria de ato no se torna incontroversa, como o
que acontece com relao " 1a)enda Pblica em ju()o,
At o momento, o entendimento jurisprudencial majorit"rio no sentido de que esses
privilgios processuais se aplicam apenas 2 1a)enda Pblica, entendida como o conjunto da
administrao direta e das pessoas jur(dicas de direito pblico que integram a administrao
indireta. /as nada impede que, na esteira desse precedente do 0<1, passe$se a publici)ar
ainda mais empresas pblicas e sociedades de economia mista que orem prestadoras de
servios pblicos.
Be A3.A c ??`?J`HM
7amos comear pelo estudo da possibilidade de decretao de al=ncia das sociedades de
economia mista e empresas pblicas.
!m uma primeira aproximao, cabe relembrar que, como essas entidades, de acordo com o
art. MA, 66, C1, s podem ser criadas mediante autori)ao ornecida em lei espec(ica,
tem$se que a extino dessas entidades, por ora do princ(pio do paralelismo das ormas,
tambm s pode se dar mediante autori)ao legal.
- 0<1, no entanto, julgando matria relativa ao processo de privati)ao das empresas
estatais, em sua maioria sociedades de economia mista, entendeu ser constitucional que
uma lei genrica :lei que instituiu o Programa Facional de 5esestati)ao; , contendo a
lista de empresas a serem privati)adas e que, portanto, acarretaria a extino dessas
entidades como sociedades de economia mista e algumas empresas pblicas, pudesse
autori)ar e extino gradativa dessas empresas estatais.
Euesto, no entanto, que de longa data jamais oi totalmente resolvida no direito brasileiro,
di)ia respeito 2 possibilidade de empresas pblicas e sociedades de economia mista terem
suas al=ncias decretadas na orma da legislao comercial.
At muito recentemente, essa matria possu(a um entendimento majorit"rio baseado na
interpretao do art. JNJ da .ei DNHN`AD :.ei das 0`A;, que dispun+a expressamente o
seguinte'
CD
Art. JNJ c V As compan+ias de economia mista no esto sujeitas a al=ncia mas os seus
bens so pen+or"veis e execut"veis,e a pessoa jur(dica que a controla responde,
subsidiariamente, pelas suas obriga&es.W
!nto, na .ei das 0`A +avia um dispositivo expresso que di)ia que, apesar de todo
sociedade de economia mista ser 0`A, e de toda 0`A ser sociedade comercial,
especiicamente em relao 2 al=ncia, a legislao comercial no se aplicava 2s sociedades
de economia mista. Com a interpretao desse dispositivo, que seguiu mais ou menos
tranqKila at o advento da C1`BB, se di)ia o seguinte' como 2s empresas pblicas se aplica
por assemel+ao o regime jur(dico das sociedades de economia mista, salvo naquilo que
espec(ico e que distingue as entidades :orma de composio de capital, orma jur(dica de
instituio;, essa regra, por analogia, se aplicaria tambm 2s empresas pblicas.
# bem verdade que, embora osse esse o entendimento majorit"rio, alguns
administrativistas a ele se opuseram, como o caso do pro4 5igenes Pasparini, que di)ia'
a norma do art. JNJ da .ei das 0`A norma excepcional, porque a regra a aplicao do
regime das empresas privadas. A norma excepcional que exclui a sociedade de economia
mista da possibilidade de alir, no se estende, por analogia, 2s empresas pblicas. !xceo
exige previso expressa e interpreta$se restritivamente. !sse, no entanto, era o
entendimento minorit"rio do pro4 5igenes Pasparini que, mesmo aps o advento da
C1`BB, continuou sustentando a mesma tese de que a regra do art. JNJ se aplicava apenas
2s sociedades de economia mista, por ser excepcional, e no 2s empresas pblicas.
Eual era o substrato terico do art. JNJ da .ei das 0`A, Formalmente a doutrina ornecia
um tr(plice undamento'
?4 $ circunst*ncia dessas entidades serem criadas mediante autori)ao legal e, pelo
paralelismo das ormas, somente lei espec(ica poderia autori)ar a extino dessas
entidades, o que talve) justiicasse a impossibilidade da decretao de al=nciaL
J4 $ a continuidade dos servios pblicos, quando essas entidades assumiam por delegao
legal a prestao de servios pblicos, e a mesma continuidade das atividades de nature)a
econ>mica exploradas privadamente por essas entidades. 0e a explorao de atividades
econ>micas em regime privado pelo !stado s pode se reali)ar +avendo ra)&es de relevante
interesse coletivo, da mesma orma que a paralisao de servios pblicos pela decretao
de al=ncia dessas entidades poderia colocar em risco o interesse pblico, esse racioc(nio se
aplicaria tambm 2s atividades econ>micas que o !stado explora por ser consideradas de
relevante interesse coletivo.
M4 $ a decretao de al=ncia seria incua na medida em que o !stado poderia sempre
constituir outras entidades e, portanto, no icaria adstrito 2 decretao de al=ncia daquela
entidade espec(ica. /ais do que isso' a regra do art. JNJ permitia um bene(cio aos
credores. 0e o credor, em ra)o da nature)a do seu crdito no osse coberto pelas oras da
massa alida, a regra do art. JNJ ornecia a ele a possibilidade de cobrar subsidiariamente
do ente controlador. !ste, normalmente, ente da administrao direta, sujeito a uma
solvabilidade quase que absoluta. Portanto, isso representaria uma garantia a mais aos
credores, e no uma diminuio da garantia aos credores. A al=ncia, como avor legal, no
se aplicaria ao Poder Pblico diante da nature)a mesma das entidades institu(das e mantidas
por ele, para a prestao de servios pblicos ou para explorao de atividades econ>micas.
!ssa situao comeou a ser questionada com a edio da C1`BB que, desde a sua redao
original, mais especiicamente aps a promulgao da !menda Constitucional n4 ?C`CB,
passou a di)er que empresas pblicas e sociedades de economia mista, no art. ?AM, d?4, 88,
CA
estaro sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obriga&es civis, comerciais, trabal+istas e tribut"rias. !ssa meno expressa 2 sujeio ao
regime prprio das empresas privadas, e mais especiicamente 2s obriga&es comerciais,
levou diversos autores :pro4 %os !dbaldo <avares Gorba, no campo do 5ireito 0ociet"rio,
e pro4 5iogo de 1igueiredo /oreira Feto, no campo do 5ireito Administrativo; a
sustentarem a revogao ou no recepo do art. JNJ da .ei das 0`A. Para eles, no
submeter sociedades de economia mista e, por extenso analgica, empresas pblicas 2
al=ncia, no algo prprio do regime das empresas privadas. Portanto, se a C1 quis
submeter o !stado, quando explorador de atividade econ>mica, ao mesmo regime das
empresas privadas, evitando que o !stado, travestido de empresas estatais, go)asse de
privilgios no extensivos ao setor privado, a no decretao de al=ncia criaria para as
empresas estatais uma vantagem concorrencial, uma garantia a mais aos credores no
oerecida pelas empresas privadas. !ssa garantia seria' numa +iptese em que o conjunto
patrimonial da empresa no or suiciente para a satisao de todos os credores, sempre
ser" poss(vel a eles responsabili)ar subsidiariamente o ente controlador, que tem o
privilgio da solvabilidade absoluta por ser pessoa jur(dica de direito pblico e poder contar
com os recursos orament"rios. 5a( os autores sustentarem a no recepo.
Para solucionar os problemas dos autores que sustentavam a impossibilidade da decretao
de al=ncia, os deensores desta corrente da no recepo exp&em alguns direcionamentos'
?4 $ Com relao 2 distino entre empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servios pblicos e empresas pblicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividades econ>micas, como a distino da corrente intermedi"ria
liderada por Celso Ant>nio Gandeira de /ello. A C1, no art. ?AM, no distingue entre
entidades na sujeio ao regime privado. Para esses autores, quando o art. ?AM C1 a)
meno ao estatuto jur(dico da empresa pblica e da sociedade de economia mista e de suas
subsidi"rias, ele se reere 2 explorao de atividade econ>mica de produo ou
comerciali)ao de bens ou de prestao de servios.
- /inistro /arco Aurlio maniestou esse entendimento no julgamento daquele caso
comentado aula passada, relativo 2 possibilidade ou no da lei instituir um regime especial
de execuo contra empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servios pblicos.
A corrente majorit"ria do 0<1, liderada pelo /inistro /aur(cio Correia, entendeu ser
constitucional a lei que autori)ou a criao !mpresa Grasileira de Correios e <elgraos,
quando disse que as d(vidas judiciais dessa empresa seriam pagas por precatrios.
Porm, +ouve dois votos vencidos dierentes. - voto do /inistro /arco Aurlio era no
sentido da inconstitucionalidade total dos dispositivos da lei da !mpresa Grasileira de
Correios e <elgraos que di)iam que o patrim>nio, bens e rendas desta eram totalmente
impen+or"veis. 0egundo o /inistro /arco Aurlio, o art. ?AM, d?4, C1, se reere a
atividades econ>micas no sentido lato, o que abrange servios pblicos de nature)a
econ>mica e atividades econ>micas exploradas sob regime privado por empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Como esse dispositivo no a) essa distino, a lei que
autori)ou a criao da !GC< no poderia subtra($la do regime prprio de execuo das
empresas privadas, que o regime de pen+ora de seus bens.
Parece que se esse o entendimento que o /inistro /arco Aurlio maniestou naquela
A58F da !CG<, pelas mesmas ra)&es ele +" de sustentar que a C1 no a) distino entre
entidades prestadoras de servios pblicos e exploradoras de atividades econ>micas na sua
CB
sujeio ao regime prprio das empresas privadas, no que se reere 2 possibilidade da
decretao de sua al=ncia.
J4 $ Euesto do paralelismo das ormas. Como o processo de al=ncia pode ser condu)ido
em relao 2 empresa pblica e sociedade de economia mista, se a sua extino depende de
uma autori)ao legal, j" que a criao depende de lei espec(ica, a sua extino tambm
dependeria de uma autori)ao legal,
!sses autores di)em que a exig=ncia no a de que +aja uma lei espec(ica autori)ando a
extino, mas de que a extino se d= na orma da lei. Fa orma da lei, reere$se na orma
da lei aplic"vel, e se esta a lei prpria das empresas privadas :art. ?AM, d?4 C1;, a
legislao comercial contemplaria uma das +ipteses de extino, que seria mediante
processo alimentar.
M c 5i)er que vai +aver paralisao dos servios pblicos, pela decretao da al=ncia, ou
que as atividades econ>micas de relevante interesse coletivo tambm vo deixar de ser
exploradas, uma al"cia. 8sso porque o Poder Pblico sempre pode, em relao aos
servios pblicos, reassumi$los, encampa$los, diante da imin=ncia de decretao de al=ncia
de uma entidade sua. Com relao 2 explorao de atividade econ>mica, novas entidades
podem ser criadas, para as quais a lei que autori)a sua criao vai transerir a explorao da
atividade econ>mica, at ento explorada por uma empresa que se encontrasse na imin=ncia
de ter a sua al=ncia decretada.
Portanto, com esse racioc(nio, essa corrente sustenta que constitucionalmente poss(vel a
decretao da al=ncia, e esta no agride, no malere a nature)a espec(ica de empresas
pblicas e sociedades de economia mista, sejam elas prestadoras de servios pblicos,
sujeitas a um regime semi$publici)ado, ou exploradoras de atividades econ>micas, em um
regime privado.
Como posio intermedi"ria, destaca$se a igura do pro4 Celso Ant>nio Gandeira de
/ello, embora existam posi&es intermedi"rias de outra nature)a, como a de 5igenes
Pasparini.
- pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /ello di) que, em relao 2s entidades exploradoras de
atividades econ>micas, nada na legislao inraconstitucional pode impedir a decretao de
sua al=ncia, j" que elas se submetem integralmente ao regime das empresas privadas, que
seria at uma questo concorrencial a no submisso a esse regime, j" que a al=ncia algo
a que todas as demais empresas esto submetidas. Com relao 2s prestadoras de servios
pblicos, essa questo concorrencial no estaria presente, e sendo o regime semi$
publici)ado, os bens aetados no seriam pen+or"veis, no podendo ser arrecadados. A
soluo nesse caso, para garantir a continuidade do servio, seria a responsabilidade
subsidi"ria do ente controlador.
P!9P3F<A' 0obre os bens aetados das sociedades de economia mista e empresas
pblicas prestadoras de servios pblicos.
0o bens aetados, pertencentes a entidades privadas. 3ma ve) eito o aporte de bens pelo
ente controlador em empresas pblicas e sociedades de economia mista, esses bens passam
a ter nature)a privada, salvo as restri&es legais aplic"veis a bens de empresas pblicas e
sociedades de economia mista. !nto, em princ(pio, so privados. !sse o entendimento da
proe /aria 0(lvia aanello di Pietro. 3ma dessas restri&es di) respeito 2s entidades que so
prestadoras de servios pblicos, que recebem por delegao legal a obrigao da execuo
dos servios pblicos. !nto, em relao a essas entidades, os bens aetados, diretamente
CC
utili)ados na prestao do servio pblico so impen+or"veis e, portanto, seriam
inarrecad"veis numa eventual decretao de al=ncia.
P!9P3F<A' /esmo para aqueles que admitam a possibilidade da al=ncia, existiria a
responsabilidade subsidi"ria do !stado,
- que os autores, que tratam sobre isso, di)em que a sujeio ao regime prprio das
empresas privadas imp&e a possibilidade da decretao de al=ncia e a no cogitao de
responsabilidade subsidi"ria, porque esse o regime prprio das empresas privadas' a
responsabilidade limitada ao valor da subscrio das a&es das entidades, pelo menos no
que se reere 2s 0`A, da mesma orma quando orem institu(das sob a orma de .<5A, que
tem a limitao prpria da legislao comercial aplic"vel. !sses autores t=m um
posicionamento radical no sentido de nen+uma aplicao de regra de subsidiariedade.
- art. JNJ da .ei das 0`A oi revogado pela .ei ?H.MHM de M? de outubro de JHH?. A
pergunta que ica ' quais os eeitos, em relao " questo da extino de empresas pblicas
e sociedades de economia mista, mais especiicamente em relao 2 al=ncia, pela
revogao de um dispositivo que se reeria especiicamente 2 sociedade de economia mista,
di)endo que elas no estavam sujeitas 2 al=ncia, mas os seus bens eram pen+or"veis e o
ente controlador tin+a responsabilidade subsidi"ria pelos seus dbitos, - que acontece
diante dessa revogao,
?e corrente; !m uma interpretao aut=ntica, a .ei ?H.MHM`H? veio apenas ratiicar o que a
C1`BB j" indicava, que era a no recepo do art. JNJ .ei das 0`A Assim, a .ei ?H.MHM`H?
apenas revoga o art. JNJ, deixando claro que o regime aplic"vel 2s sociedades de economia
mista e empresas pblicas o regime prprio das empresas privadas.
!ssa corrente ser" biurcada' a inexist=ncia do art. JNJ a) com que o regime prprio das
empresas privadas se aplique tanto a empresas pblicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividades econ>micas, sob regime privado, e prestadoras de servios
pblicos, ou poss(vel a)er alguma distino, Ambos os grupos podem ter al=ncia
decretada ou no, !ssa distino tem algum eeito com relao 2 possibilidade de
decretao de al=ncia,
Fo caso da !GC<, o 0<1 declarou a constitucionalidade de uma lei que di)ia que todos os
bens e as rendas eram impen+or"veis, apenas porque a entidade era prestadora de servio
pblico. 8sso indica que, lei que ven+a a di)er que empresa pblica e sociedade de
economia mista prestadora de servio pblico no pode ter sua al=ncia decretada, ser"
considerada constitucional pelo 0<1. /as, na alta de uma lei que dispon+a que no possa
ser decretada a al=ncia de empresa pblica e sociedade de economia mista prestadora de
servio pblico, qual o regime aplic"vel,
Para quem pretender aplicar a lei, ser" +iptese de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto, porque a legislao comercial no seria aplic"vel em nome do princ(pio
da continuidade do servio pblico, em nome da proteo do interesse maior da
coletividade em que esses servios continuem sendo prestados sem interrupo, em virtude
da decretao de al=ncia, num ju()o de ponderao que prevaleceria sobre os interesses dos
credores com a decretao da al=ncia.
!sse seria, pelo menos, o camin+o indicado nessa A58F da !GC<, em relao " decretao
de al=ncia.
?HH
!m relao 2s empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de
atividades econ>micas, parece que a posio do 0<1 seria na admisso da decretao de
al=ncia. Portanto, +averia inconstitucionalidade de uma lei que viesse a di)er que, mesmo
essas entidades, no se submetem ao regime alimentar.
Je corrente; Aqui no 9%, a posio do pro4 /arco %uruena. Por esta corrente, mesmo com
a revogao do art. JNJ da .ei das 0`A, no teria, automaticamente, tornado poss(vel a
decretao de al=ncia, tanto de entidades prestadoras de servios pblicos, quanto
exploradoras de atividades econ>micas.
Argumentam com a continuidade do servio pblico a al=ncia, embora seja instituto
prprio da legislao comercial aplic"vel 2s empresas privadas, ela no se coaduna com a
nature)a de entidade pblica institu(da pelo Poder Pblico, que recebe aporte de recursos
deste. A al=ncia seria algo incompat(vel com a nature)a mesma pblica dessas entidades.
Alm disso, com relao 2s exploradoras de atividades econ>micas, da mesma orma que
existe o interesse coletivo na continuidade do servio pblico, a coletividade tem interesse
de que as atividades econ>micas, que so exploradas por essas entidades, continuem o
sendo, porque s o que justiica a explorao de atividade econ>mica pelas empresas
pblicas e sociedades de economia mista, na orma do art. ?AM C1, a exist=ncia de
relevante interesse coletivo naquela atividade e de um imperativo de segurana nacional.
Portanto, o mesmo undamento que impede a decretao de al=ncia dessas entidades
quando elas so prestadoras de servios pblicos, serviria para impedir a decretao de
al=ncia, quando exploradoras de atividades econ>micas. 0eria uma regra excepcional que
exclui a incid=ncia do regime prprio das empresas privadas. !sse regime prprio das
empresas privadas, de que trata o art. ?AM, d ?4, 88, C1, deve ser interpretado com ressalvas,
porque nunca o regime de entidades integrantes da Administrao Pblica indireta
totalmente o regime privado, uma ve) que, de acordo com a nature)a, a prpria C1 cria
situa&es excepcionais, e uma delas, implicitamente, seria a impossibilidade de decretao
de al=ncia.
- pro4 concorda com a posio de /arcos %uruena :Je corrente;. !le entende que, mesmo
aps a revogao do art. JNJ, a C1 no oi to longe ao di)er que toda e qualquer regra da
legislao comercial se aplica a empresas pblicas e sociedades de economia mista. !m
relao ao campo concorrencial, mesmo com a possibilidade de decretao de al=ncia, essa
submisso ao regime de al=ncia, nunca vai impedir o !stado de constituir outras entidades,
no momento em que alguma entidade estiver em situao pr$alimentar. !nto, o !stado
sempre vai ter essa possibilidade de transerir uma atividade econ>mica para uma nova
entidade solvente. Portanto, parece incua a tese de que, com a submisso ao regime
alimentar, as empresas pblicas e sociedades de economia mista passam a estar em uma
patamar de igualdade, sendo esta a interpretao teleolgica do art. ?AM, d ?4, 88, C1. Parece
incua essa interpretao, j" que o !stado sempre poder" instituir novas entidades no
sujeitas 2s conseqK=ncias naturais da decretao de al=ncia, quando est" em jogo uma
empresa privada.
- pro4 no deende que a revogao do art. JNJ no produ)iu os eeitos de impedir a
decretao de al=ncia por conta da continuidade do servio pblico ou das atividades
econ>micas, mas uma questo da prpria nature)a dessas entidades, que esto sujeitas a
todo um regramento constitucional e legal prprio, e a possibilidade de sempre o Poder
?H?
Pblico constituir novas entidades, transerindo essas atividades, esva)iando por completo a
utilidade de submeter essas empresas ao regime alimentar geral.
Para o pro4, no parece que se possa usar o argumento da c+amada corrente revogadora,
que admite a decretao de al=ncia, no sentido de que o estado tem que se submeter ao
regime das empresas privadas e, por isso, pode ter sua al=ncia decretada. 0e a inalidade
garantir a credibilidade do !stado enquanto !stado$empres"rio, no a al=ncia que
garantir" isso. Fa verdade, os credores sempre tero em relao ao !stado uma outra
expectativa. Fo parece que a possibilidade da decretao de al=ncia garanta esse regime
igualit"rio, porque o !stado sempre estar" sujeito a um regramento dierenciado. Para quem
admite que a al=ncia pode ser decretada, se a massa alida no or suiciente para pagar
todos os crditos, o credor no satiseito tem uma pretenso indeni)atria em ace do ente
instituidor, com base no art. MA, d D4 C1.
<!9C!89- 0!<-9 -3 A5/8F80<9ATQ- PXG.8CA A00-C8A5A <!9C!89- 0!<-9 -3 A5/8F80<9ATQ- PXG.8CA A00-C8A5A
0o entes que icam a meio camin+o entre a Administrao Pblica ormal, integrantes da
Administrao 5ireta ou entidades da Administrao 8ndireta e a iniciativa privada pura e
simplesmente.
A caracteri)ao undamental dos entes que comp&em o terceiro setor a de serem
entidades privadas, pessoas jur(dicas de direito privado, que podem ter ou no ins
lucrativos, de acordo com a nature)a do v(nculo que ven+am a contrair com a
Administrao Pblica, aos quais so cometidas un&es de relevante interesse coletivo.
!ssas un&es podem ser un&es administrativas t(picas, como, por exemplo, a prestao
de servios pblicos t(picos, ou podem ser atividades que o !stado eventualmente assuma,
ou eventualmente devolva 2 sociedade civil, de acordo com ra)&es de conveni=ncia e
oportunidade do administrador.
Portanto, quando alamos em terceiro setor, estamos nos reerindo a um conjunto de
atividades, voltadas 2 concepo, 2 reali)ao de interesses pblicos, que podem, de acordo
com o regime constitucional e legal, estar submetido 2 atividade no necessariamente
estatal.
3m dos exemplos que veremos o de tentativa de transer=ncia de uma atividade do !stado
que, de acordo com o 0<1, era tipicamente estatal. 5a(, o 0<1 acabou declarando a
inconstitucionalidade dessa orma de transer=ncia de atividade, at ento pblicas,
tipicamente estatais, para uma entidade privada componente do terceiro setor.
!nto, numa tentativa de s(ntese, ns estaremos alando, quando estudamos o terceiro setor,
de pessoas jur(dicas de direito privado no inseridas ormalmente na estrutura da
Administrao Pblica, aos quais sero cometidas, pela lei ou por ato administrativo no
sentido amplo :contratos administrativos, atos administrativos unilaterais, conv=nio;,
atividades de interesse pblico no sujeitas, pela C1 ou pela lei, 2 tutela exclusiva do
!stado. Portanto, estaremos tratando da gesto privada, atravs dessas entidades do terceiro
setor, de interesses pblicos que constitucional e legalmente admitem. Por isso que o
terceiro setor c+amado de espao pblico no$estatal, isto , o espao dentro do qual se
d" a gesto de interesses pblicos atravs de entidades no inseridas ormalmente na
estrutura do !stado.
3ma observao importante a de que essas entidades, esses entes intermdios que
comp&em o terceiro setor esto ainda em processo de constituio no direito brasileiro. Fo
existe, ainda, uma sistemati)ao ormal consensada na doutrina ou ormali)ada num ato
?HJ
legislativo espec(ico. Portanto, importante c+amar ateno para o ato de que essa
tentativa de sistemati)ao est" sujeita a redu&es ou amplia&es, de acordo com o
entendimento de cada autor.
- regime jur(dico dessas entidades no est" pereitamente deinido. 7ide, recentemente, o
projeto de lei encamin+ado pelo Presidente da 9epblica, c+amado de PPP, que trata de
Parcerias Pblico$Privadas. Fesse projeto de lei, que se encontra em tramitao na C*mara
dos 5eputados, +" um leque amplo de possibilidades de associao de entidades privadas,
com ou sem ins lucrativos, que atravs de procedimentos de seleo pblica :o projeto de
lei trata desses procedimentos, estabelecendo uma modalidade de licitao;, sero
selecionadas para uma parceria com o Poder Pblico, agregando a agilidade da gesto
privada e dos recursos inanceiros da iniciativa privada e garantias dadas pelo Poder
Pblico. Com um compartil+amento de riscos, sero respons"veis, de acordo com o desejo
e inteno do Poverno 1ederal, pela ampliao da inraestrutura da economia brasileira nos
prximos anos. 8sso ser" provavelmente votado no in(cio do ano que vem.
Passemos ao estudo dos entes do terceiro setor atualmente existentes. Adotei como orma
did"tica, a classiicao que eita pelo pro4 5iogo de 1igueiredo /oreira Feto, que um
dos especialistas que mais se tem dedicado a esse tema. A classiicao que ele adota a
seguinte'
!F<!0 PA9A!0<A<A80'
g0ervios 0ociais Aut>nomosL
gConsel+os de 1iscali)ao Proissional.
!F<!0 !6<9A!0<A<A80'
gcontratual' concession"rias`permission"rias de servios pblicosL outros :!x'
ranqueados pblicos;L
gpor ato unilateral' autori)at"rios de servios pblicosL outrosL
gpor conv=nio' organi)a&es sociais :contrato de gesto;L organi)a&es da sociedade civil
de interesse pblico :termo de parceria;.
5entro do terceiro setor existem'
A; !ntes Paraestatais S aqueles que cooperam com o Poder Pblico, reali)ando atividades
de interesse coletivo, no sujeitas 2 exclusividade estatal pela C1 ou pela lei, por atribuio
legal.
A doutrina mais tradicional, como o pro4 @el^ .opes /eirelles, costumava c+amar as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, que ormalmente integram a
Administrao Pblica, de empresas paraestatais ou entes paraestatais.
!ssa ase, de acordo com o pro4 5iogo de 1igueiredo, oi superada e por entes paraestatais
deve$se entender aqueles entes que, embora cooperem com a reali)ao de atividades de
interesse pblico, no se situam ormalmente dentro da estrutura da Administrao Pblica,
mas que recebem, por determinao legal, a incumb=ncia de reali)ar determinadas
atividades de interesse coletivo no sujeitas 2 exclusividade estatal como norma
constitucional ou legal.
G; !ntes !xtra$estatais S o v(nculo que se orma com o !stado, se d" no por ora de
atribuio legal, mas por ato da prpria Administrao Pblica. !sse v(nculo pode ter
nature)a contratual, de contrato administrativo t(pico :transere atividades do Poder Pblico
a empresas privadas, sendo contrato de concesso ou de permisso de servios pblicos, ou
?HM
seja, contratos de nature)a eminentemente pblica. 5entro dessa categoria, daremos
especial =nase ao estudo das leis que tratam da concesso e permisso dos servios
pblicos ederais, mais especiicamente a .ei BCBA`CO e a .ei CHAN.
@", ainda, outros entes extra$estatais, vinculados ao Poder Pblico por um v(nculo de
nature)a contratual e que no se inserem especiicamente na categoria de concession"rios e
permission"rios de servios pblicos. 5entro desta categoria, destacaremos os ranquaedos
pblicos, os arrendat"rios de instala&es portu"rias e os arrendat"rios operacionais,
procurando distinguir cada um dessas outras categorias da categoria t(pica, que se liga ao
!stado por v(nculo contratual e recebe delegao de um servio pblico, que so os
concession"rios e permission"rios.
-s entes extra$estatais tambm podem se vincular ao Poder Pblico, no por contrato, mas
por ato administrativo unilateral. <eremos, ento, a igura t(pica dos autori)at"rios de
servios pblicos.
Ao lado dos entes extra$estatais vinculados ao Poder Pblico por contrato ou ato
administrativo unilateral, existem as recent(ssimas iguras das organi)a&es sociais e
organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico. !las se vinculam ao !stado, no por
um acordo de vontades de nature)a contratual porque nesta +" vontades antag>nicas, que se
comp&em, ormando a vontade do contrato, mas sim por um v(nculo negocial, mas de
nature)a dierente da do contrato, que o que se convencionou c+amar genericamente de
conv=nio, onde as vontades so concorrentes, paralelas e unidirecionais. Fo +" interesses
antag>nicos a serem satiseitos, mas as entidades apenas a)em um acordo que pode tomar
a orma de um contrato de gesto ou de um acordo de programa ou termo de parceria, em
que o Poder Pblico e essas organi)a&es assumem compromissos rec(procos de
cooperarem na consecuo de um interesse pblico ixado nesse ajuste que c+amam,
genericamente, de conv=nio.
!F<!0 PA9A!0<A<A80 !F<!0 PA9A!0<A<A80
0o aqueles que recebem, por atribuio legal, a incumb=ncia de desempen+ar uma
atividade de nature)a pblica, no necessariamente o desempen+o de um servio pblico,
mas de atividades que o !stado pode eventualmente assumir ou pode transerir 2 sociedade
civil, icando essas entidades dentro de uma esera de incentivo e de omento pelo Poder
Pblico.
A primeira dessas entidades pode ser designada pelo g=nero 0!978T-0 0-C8A80
A3<RF-/-0.
-s servios sociais aut>nomos surgiram no direito brasileiro como entidades integrantes da
Administrao 5ireta e oram, originariamente, criados por lei, para desempen+ar
atividades de amparo, ensino, assist=ncia social, seja comunit"ria, seja para uma
determinada categoria econ>mica ou proissional. 8nicialmente, era bancada pelo prprio
!stadoL ormalmente assumida pelo !stado.
!ra +iptese de uma atividade administrativa, que poder(amos c+amar de omento social
porque a inalidade dessas entidades, quando criadas, era a de promover a educao
proissional, assist=ncia social de determinadas comunidades, de determinados grupos
amiliares ligadas a uma determinada categoria proissional e econ>mica.
Com o tempo, o !stado, veriicando, seja alta de recursos inanceiros para investir na
manuteno e ampliao dessas entidades, seja a pouca atividade na gesto, pelo ato delas
?HN
serem ormalmente vinculadas 2 Administrao Pblica, essas entidades oram sendo
descoladas da estrutura da Administrao Pblica, at a situao atual, em que os servios
sociais aut>nomos oram convertidos em associa&es civis. !stas se distinguem do g=nero
associa&es civis do direito privado, pelo ato de terem na sua origem uma lei que atribui a
elas o desempen+o de determinadas atividades de omento social consideradas de relevante
interesse da coletividade. Por outro lado, se assemel+am 2s associa&es civis,
genericamente consideradas, pelo ato de serem pessoas jur(dicas de direito privado, sem
ins lucrativos, compostas para a reali)ao de determinadas atividades de interesse social.
<ipicamente, os servios sociais aut>nomos so, por exemplo, o 0ervio Facional da
8ndstria :0!FA8;, 0ervio Facional do Comrcio :0!FAC;, 0ervio 0ocial da 8ndstria
:0!08;, 0ervio 0ocial do Comrcio :0!G9A!;, 0ervio Facional dos <ransportes, etc.
<odos estes t=m, na sua origem, uma lei espec(ica que deine as suas atribui&es e que
permite que eles sejam subvencionados pelo Poder Pblico :que recebam subven&es
oiciais;, e que tambm recebam contribui&es sociais de nature)a paraiscal, cobradas das
categorias proissionais ou econ>micas a que cada um deles est" vinculado.
5e acordo com o art. ?NC C1, a 3nio pode instituir contribui&es sociais de interesse das
categorias sociais e econ>micas. # compet=ncia exclusiva da 3nio.
Art. ?NC c VCompete exclusivamente 2 3nio instituir contribui&es sociais, de interveno
no dom(nio econ>mico e de interesse das categorias proissionais ou econ>micas, como
instrumento de sua atuao nas respectivas "reas, observado o disposto nos arts. ?ND, 888, e
?OH, 8 e 888, e sem preju()o do previsto no art. ?CO, d D4, relativamente 2s contribui&es a
que alude o dispositivo.W
- que se tem uma lei criando, para associa&es civis, ou seja, pessoas jur(dicas de direito
privado sem nen+uma subordinao direta com a Administrao Pblica, a possibilidade de
receberem recursos pblicos e contribui&es sociais, que, pela C1`BB, tem nature)a
tribut"ria. 0o esses recursos que custeiam a atividade do servio social aut>nomo.
Como recebem recursos pblicos e contribui&es sociais, os servios sociais aut>nomos se
sujeitam aos controles inanceiros do Poder Pblico, tipicamente a prestao de contas e o
julgamento pelo <ribunal de Contas, embora no integrem ormalmente a estrutura da
Administrao Pblica.
5evem os servios sociais aut>nomos, no seu uncionamento, observar regras t(picas da
Administrao Pblica, como concurso pblico para contratao de pessoal e licitao para
a celebrao de contratos com parceiros privados :ornecedores, por exemplo;,
-s servios sociais aut>nomos, por serem entidades que no integram ormalmente a
estrutura da Administrao Pblica, no so destinat"rias das normas constitucionais do
concurso pblico, da licitao pblica, previstas no art. MA C1.
- ato de manejarem recursos pblicos pode levar, por exemplo, a se exigir que essas
entidades reali)em licita&es para suas contrata&es, Por exemplo, se o 0!FA8 quer abrir
um novo prdio no centro do 9io de %aneiro, a obra para construo deve ser licitada,
seguindo a .ei BDDD`CM,
-s servios sociais aut>nomos oram privati)ados exatamente para gan+arem a agilidade de
entidades privadas. Fo +averia sentido em se exigir dessas entidades que se submetessem
2s mesmas regras espec(icas da Administrao Pblica, quando a inalidade da sua
privati)ao oi desata$las das amarras da Administrao. - controle inanceiro exercido
pelo <ribunal de Contas j" detm um espectro amplo de possibilidade de aerio da
?HO
aplicao desses recursos pelos servios sociais aut>nomos. !nto, ormalmente se di) que
no esto sujeitos 2s normas espec(icas da Administrao, salvo onde a C1 se reere aos
servios sociais aut>nomos, tratando$os como entidades que recebem subven&es oiciais
ou contribui&es paraiscais, porque, ormalmente, no so destinat"rios porque no
integram a Administrao Pblica.
5o ponto de vista do undamento mais terico, so entidades que oram, +istoricamente
privati)adas, devolvidas 2 sociedade civil, exatamente para se desatarem dessas amarras,
no +avendo sentido em criar essas exig=ncias para o seu uncionamento. Fo obstante,
algumas leis estabelecem procedimentos que garantem a observ*ncia dos princ(pios gerais
da Administrao Pblica :moralidade administrativa, impessoalidade, eici=ncia; na gesto
interna de cada uma dessas entidades.
P!9P3F<A' 0obre o ato de que, com a reorma tribut"ria, +" muitas cr(ticas ormuladas
com relao a esse sistema 0. Eual seria a tend=ncia dessas entidades,
# di(cil di)er exatamente o que vai acontecer com esse sistema dos servios sociais
aut>nomos. - que parece que o terceiro setor como um todo, como um conceito, vai
crescer no Grasil nos prximos anos, inali)ado inclusive com esse projeto de Parceria
Pblico$Privado com o Poverno 1ederal.
- sistema de servios sociais aut>nomos sujeito a cr(ticas porque as contribui&es
paraiscais pesam no bolso do contribuinte e, muitas ve)es, os servios prestados por esse
sistema, alguns so bons, outros nem tanto.
P!9P3F<A' Euem arrecada essas contribui&es,
- 8F00 arrecada essas contribui&es e as repassa. 8sso mais ou menos soluciona o
problema jur(dico$ormal, uma ve) que o ato de se ter que admitir, ormalmente, que uma
entidade privada :no caso, uma associao civil; possa ser sujeito ativo da obrigao
tribut"ria, contraria o C<F. !nto, ormalmente, elas recebem repasse dessas contribui&es
sociais arrecadadas pela autarquia ederal.
A segunda modalidade de ente paraestatal que recebem atribuio legal, na verdade, no
mais o . !stamos alando dos C-F0!.@-0 5! 180CA.8aATQ- P9-18008-FA..
1oi nesta +iptese que aconteceu, interessantemente, um julgamento no 0<1 a respeito da
constitucionalidade da transormao desses Consel+os de 1iscali)ao das proiss&es
regulamentadas em associa&es civis, portanto, pessoas jur(dicas de direito privado.
<radicionalmente, os Consel+os de 1iscali)ao Proissional :C9!A, Consel+o 1ederal de
/edicina e suas seccionais, -AG; sempre tiveram uma nature)a jur(dica +(brida, e no
assemel+ada 2s demais entidades da Administrao Pblica. 0empre oram considerados,
por exercerem o poder de pol(cia, c+amado de pol(cia das proiss&es, ou seja, poder,
undado na lei, de restringir em prol do interesse pblico o exerc(cio de direitos e liberdades
individuais no campo proissional, autarquias corporativas, por serem destinadas a exercer
o poder de pol(cia dentro de uma corporao proissional e normalmente geridas por regras
prprias das corpora&es proissionais.
Fo caso da -AG, sempre se entendeu que a -AG ederal era uma autarquia ederal de
nature)a corporativa, mas no ormalmente submetida ao mesmo regime das demais
autarquias ederais, como o 8F00, por exemplo. A -AG, no *mbito da administrao
ederal, sempre go)ou de uma posio de maior autonomia. - Presidente do Consel+o
1ederal da -AG no nomeado e livremente exonerado pelo Presidente da 9epblica. A
?HD
-AG presta contas ao <ribunal de Contas, mas sempre se procurou eximir dessa obrigao,
embora por receber subven&es oiciais, contribui&es paraiscais e, inclusive cobrar taxas,
deve ser submeter ao controle do <ribunal de Contas.
!m relao 2s demais exig=ncias da legislao ederal aplic"vel 2s autarquias, os Consel+os
Proissionais nunca se submeteram a ela completamente.
A .ei CDNC`CB, em seu art. OB, pretendeu, 2 exceo da -AG, transormar todos esses
Consel+os Proissionais em entidades privadas, mais especiicamente, associa&es civis. -
d C4 do art. OB exclui a -AG. Porm, no seu caput, ele se reere a todos os Consel+os
Proissionais.
Art. OB. -s servios de iscali)ao de proiss&es regulamentadas sero exercidos em
car"ter privado, por delegao do poder pblico, mediante autori)ao legislativa.
.............
d C
o
- disposto neste artigo no se aplica 2 entidade de que trata a .ei n
o
B.CHD, de N de
jul+o de ?CCN.
- que se tem uma atribuio legal de uma atividade do Poder Pblico, que sempre
tradicionalmente oi exercida por entidades ormalmente integrantes da Administrao
Pblica 8ndireta, porque os Consel+os sempre oram considerados autarquias corporativas,
transerindo a entidades privadas o desempen+o dessa atividade.
Feste caso, o 0<1 entendeu que os interesses pblicos velados pelos Consel+os de
1iscali)ao Proissional das proiss&es regulamentadas, estavam sujeitos 2 atuao
exclusiva do !stado, s podendo serem geridos por ente estatal de nature)a jur(dica de
direito pblico.
1oi isso o decidido na A58F ?A?A c 51, da qual oi relator o /inistro 0idne^ 0anc+es.
!ssa oi uma das leis que surgiu, primeiramente, como medida provisria e, depois, oi
convertida em lei, sorendo altera&es ao longo do camin+o. Fessa A58F, primeiro oi
concedida medida cautelar suspendendo a eic"cia deste dispositivo e, no ano passado em
?A`??`HJ :acrdo s oi publicado em maro de JHHM;, oi deinitivamente julgada a
A58F, com a declarao de inconstitucionalidade do caput e dos par"graos, exceto o d M4
deste art. OB da .ei CDNC`CB.
- 0<1 entendeu, primariamente, que o caput e os par"graos que atribu(am nature)a
privada aos Consel+os de 1iscali)ao Proissional eram inconstitucionais em virtude da
circunst*ncia de que iscali)ao proissional, por envolver atividade normalmente
sancionatria, tem nature)a de poder de pol(cia, por envolver atos de imprio, de imposio
de penalidades. 8sso atividade t(pica do !stado.
!/!F<A' 589!8<- C-F0<8<3C8-FA. ! A5/8F80<9A<87-. ACA- 589!<A 5!
8FC-F0<8<3C8-FA.85A5! 5- A9<. OB ! 0!30 PA9AP9A1-0 5A .!8
1!5!9A. F. C.DNC, 5! JA.HO.?CCB, E3! <9A<A/ 5-0 0!978C-0 5!
180CA.8aACA- 5! P9-1800-!0 9!P3.A/!F<A5A0. ?. !stando prejudicada a
Ao, quanto ao . Mo do art. OB da .ei n. C.DNC, de JA.HO.?CCB, como j" decidiu o Plen"rio,
quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao 5ireta e julgada procedente, quanto
ao mais, declarando$se a inconstitucionalidade do .caputqq e dos par"graos ?o, Jo, No, Oo,
Do, Ao e Bo do mesmo art. OB. J. 8sso porque a interpretao conjugada dos artigos O., 6888,
JJ, 678, J?, 6687, AH, par"grao nico, ?NC e ?AO da Constituio 1ederal, leva a
concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade t(pica de
?HA
!stado, que abrange ate poder de policia, de tributar e de punir, no que concerne ao
exerc(cio de atividades proissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos
impugnados. M. 5eciso un*nime.
!m relao 2 cobrana de contribui&es paraiscais, que seriam ixadas, cobradas e
executadas por estes entes privados, o 0<1 entendeu, e de acordo com a C1, s pode ser
sujeito ativo da obrigao tribut"ria pessoas jur(dicas de direito pblico, sendo que a
ixao deve ser eita pela lei e a cobrana por pessoa jur(dica de direito pblico, assim
como o prprio exerc(cio do poder de pol(cia.
!m relao ao d M4, que no oi declarado inconstitucional, o 0<1 entendeu que a A58F
estava prejudicada.
- 0<1 se absteve de julgar o caso, s o a)endo depois com as ag=ncias reguladoras,
di)endo que a A58F estava prejudicada pelo advento da !menda Constitucional n4 ?C`CB.
- 0<1 agiu dessa orma porque esse d M4 do art. OB era questionado em ace do antigo art.
MC C1, que institu(a regime jur(dico nico para Administrao 5ireta, autarquias e
unda&es pblicas.
0endo assim, com a revogao deste dispositivo, o 0<1 adotou uma postura minimalista. -
0<1 entendeu que, como o dispositivo tido por violado :art. MC C1; oi revogado pela
!menda Constitucional n4 ?C, neste ponto a A58F estaria prejudicada.
- dispositivo continuou ormalmente em vigor. !mbora com a declarao da
inconstitucionalidade, os Consel+os de 1iscali)ao Proissional ten+am tornado a ser
autarquias.
# importante lembrar que na A58F sobre ag=ncias reguladoras o 0<1 disse que, mesmo
aps a extino do regime jur(dico nico previsto no art. MC C1, +" determinadas atividades
do !stado, que por serem t(picas do Poder Pblico, no podem ser desempen+adas por
servidores pblicos com v(nculo celetista. Fa A58F ?A?A, o 0<1 se absteve de julga$lo,
tendo que a)e$lo na A58F das ag=ncias reguladoras.
0e o 0<1 na A58F ?A?A disse que os Consel+o de 1iscali)ao Proissional, por exercerem
poder de pol(cia, no podem ser entidades privadas, j" que atividade t(pica do !stado e,
portanto, indeleg"vel 2 pessoa jur(dica de direito privado, pelas mesmas ra)&es, invocando
o caso das ag=ncias reguladoras, seus servidores vinculados 2 atividade$im da entidade t=m
essa restrio. Assim, os que desempen+am atividade$im devem ser, necessariamente,
servidores pblicos estatut"rios. -s demais servidores podem ser celetistas.
- 0<1, incoerente com a sua prpria jurisprud=ncia, deveria ter, pelo menos, se no
declarada a inconstitucionalidade do d M4 do art. OB, dado a ele uma interpretao
conorme, para di)er que servidores vinculados 2 atividade$im dos Consel+os de
1iscali)ao Proissional, devem ser, necessariamente, estatut"rios, porque desempen+am
poder de pol(cia. Euanto aos demais, ou seja, empregados vinculados 2 atividade$meio,
poder$se$ia di)er que eles seriam regidos pela legislao trabal+ista.
/oral da +istria' os Consel+os de 1iscali)ao Proissional de proiss&es regulamentadas
no Grasil, voltaram 2 situao anterior e continuam neste regime +(brido. 7oltaram a ser
entidades aut"rquicas corporativas, sujeitas 2 mesma multiplicidade de disciplinas, de
acordo com a lei espec(ica que criou cada um deles.
A -AG escapou dessa discusso toda, porque o d C4 do art. OB a excluiu. Para o pro4, a
-AG, como autarquia corporativa, exercendo poder de pol(cia, tem que admitir pessoal
pela via de concurso pblico e o v(nculo, pelo menos das pessoas ligadas 2 atividade$im,
?HB
deve ser estatut"rio, isso no como conseqK=ncia de um revogado regime jur(dico nico
:alegao que eles a)em;, mas como decorr=ncia do ato de exercerem uno tipicamente
estatal, de acordo com a jurisprud=ncia do 0<1.
P!9P3F<A' Com relao ao 0istema V0W, quem escol+e seus dirigentes' a prpria
associao ou o Poder !xecutivo,
8sso varia um pouco de lei para lei. !m geral, as categorias que inanciam a entidade V0W,
elas t=m, pela lei, a prerrogativa de a)er uma escol+a de acordo com um determinado
colgio eleitoral composto por representantes da prpria categoria.
Antigamente, os dirigentes dessas entidades eram nomeados pelo Presidente da 9epblica e
podiam ser livremente exonerados. 8sso remonta ao tempo em que o servio social era uma
atividade da Administrao Pblica 8ndireta. Fo mais o sendo, as leis oram alteradas.
/uitas delas oram criadas na !ra 7argas, como parte da estrutura corporativista que se
queria dar ao regime scio$econ>mico brasileiro. - sistema V0W seria um importante
instrumento de dominao do estado sobre a organi)ao aut>noma das categorias
proissionais e econ>micas.
Com o tempo, esses sistemas oram sendo privati)ados. /as, +oje, isso varia de lei para lei
e, normalmente, tem$se o sistema mais democrati)ado de eleio pelas categorias.
!F<!0 !6<9A$180CA80 !F<!0 !6<9A$180CA80
!m relao aos entes extra$estatais, vinculados contratualmente ou por ato administrativo
unilateral ao Poder Pblico, vamos estud"$los na prxima aula. Primeiro estudaremos o
conceito de servios pblicos, sua disciplina constitucional e legal, para, a( sim, tratarmos
das ormas de concesso, permisso e autori)ao e essas varia&es +(bridas, que tem
surgido no direito brasileiro.
Fa aula de +oje, iremos estudar o tema que est" muito em voga que o dos entes extra$
estatais, componentes do terceiro setor, que se vinculam 2 Administrao Pblica, por um
v(nculo genrico de conv=nio. !las so disciplinadas por duas leis ederais espec(icas.
!stes dois entes seriam'
-rgani)a&es sociaisL
-rgani)a&es da sociedade civil de interesse pblico.
!ssas so entidades absolutamente controvertidas. Euem ler o cap(tulo do livro de Celso
Ant>nio Gandeira de /ello :Curso de 5ireito Administrativo;, nele, ele dir" simplesmente
que a lei que cria as organi)a&es sociais totalmente inconstitucional. %" no texto do livro
do pro4 5iogo de 1igueiredo, ele dir" que as organi)a&es sociais representam um novo
+ori)onte na estrutura de omento pblico de nature)a social no Grasil.
!nto, teremos que delinear os contornos dessas entidades e tentar discutir as grandes
controvrsias jur(dicas existentes com relao a essas entidades.
A .ei CDMA`CB a lei que disciplinou a exist=ncia e uncionamento das organi)a&es
sociais.
0o pessoas jur(dicas de direito privado, sem ins lucrativos, institu(das por particulares
para assumir servios sociais no exclusivos do !stado, mediante contrato de gesto.
Possuem como "reas de atuao o ensino.........
?HC
..........concebidos dentro do programa de reorma do !stado dos anos CH, vigente no Grasil,
e implementado durante o governo do Presidente 1ernando @enrique Cardoso.
A idia b"sica subjacente a essas duas leis era a de transerir 2 sociedade civil, constitu(da
sob a orma de entidades privadas sem ins lucrativos, o desempen+o de servios sociais
no exclusivos do !stado. Por um lado, tra)endo como bene(cio os gan+os gerenciais, com
a maior leve)a da gesto privada desses interesses e servios, por outro lado, beneiciar
com a energia, seja proissional ou inanceira, de entidades que no mais se submetem ao
crivo do !stado e que, por serem assim, podem obter maior volume de inanciamentos
junto ao setor privado.
!ssa a idia b"sica que inspirou a criao tanto das organi)a&es sociais, quanto das
organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico.
5uas leis disciplinam essas duas entidades' a .ei CDMA`CB, que disciplina as organi)a&es
sociais e a .ei CACH`CC, que trata das organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico.
-9PAF8aATY!0 0-C8A80
Podemos veriicar na .ei CDMA`CB que, na verdade, as organi)a&es sociais oram
concebidas para VassumirW servios pblicos no exclusivos, que vin+am sendo mal
explorados, mal executados pelo !stado, e que o Poder Pblico engendrou como soluo, a
sua transer=ncia 2 sociedade civil. 5entro dessas "reas espec(icas de atuao previstas no
art. ?4 da lei, tem$se o ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnolgico, proteo e
desenvolvimento do meio ambiente, cultura e la)er.
VArt. ?
o
- Poder !xecutivo poder" qualiicar como organi)a&es sociais pessoas jur(dicas
de direito privado, sem ins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, 2
pesquisa cient(ica, ao desenvolvimento tecnolgico, 2 proteo e preservao do meio
ambiente, 2 cultura e 2 sade, atendidos aos requisitos previstos nesta .ei.W
As organi)a&es sociais como entidades privadas, institu(das por particulares, podem obter
o recon+ecimento do Poder Pblico de que elas assim se qualiicam. 3ma ve) tendo esse
recon+ecimento, passam a go)ar de um conjunto de bene(cios, inclusive de nature)a
inanceira, recebendo dota&es orament"rias oiciais, para que desempen+em em car"ter
privado essa atividade que, at ento, era estatal, mas que conserva o seu interesse pblico.
5entro da lei das organi)a&es sociais, o pro4 destaca como aspectos mais importantes
para o estudo, neste momento, em primeiro lugar, as "reas de atuao, mencionadas
anteriormente, e, em segundo lugar a nature)a jur(dica e a orma como se d" o ato de
recon+ecimento e de desqualiicao da organi)ao social.
-rgani)ao social no surge por criao do !stado. !la se constitui pelos particulares
como uma entidade na orma do direito privado, e se transormar" em organi)ao social
por um ato administrativo de recon+ecimento ou recept(cio. !sse ato consiste, em primeiro
lugar, na aerio do preenc+imento dos requisitos legais ditados no art. J4 da .ei CDMA`CB,
ou seja, tem uma poro vinculada, representada pelo ato da autoridade administrativa tem
que veriicar se todos os requisitos legais oram ormalmente preenc+idos pela entidade, e
uma poro discricion"ria, cometida, no *mbito da Administrao 1ederal, a dois /inistros
de !stado. #, portanto, necessariamente, um ato administrativo complexo, emanado de dois
rgos distintos' um sempre, necessariamente, o /inistro da Administrao e
??H
9eestruturao do !stado, e o outro, o /inistro da "rea espec(ica em que aquela
organi)ao social pretende atuar.
- inciso 8 do art. J4 trata dos requisitos legais vinculados e o inciso 88 do art. J4 da .ei
CDMA`CB trata da poro, do poder discricion"rio do ato de recon+ecimento.
Art. J
o
V0o requisitos espec(icos para que as entidades privadas reeridas no artigo
anterior +abilitem$se 2 qualiicao como organi)ao social'
8 $ comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre'
a; nature)a social de seus objetivos relativos 2 respectiva "rea de atuaoL
b; inalidade no$lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes
inanceiros no desenvolvimento das prprias atividadesL
c; previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo,
um consel+o de administrao e uma diretoria deinidos nos termos do estatuto,
asseguradas 2quele composio e atribui&es normativas e de controle b"sicas previstas
nesta .eiL
d; previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes
do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade proissional e
idoneidade moralL
e; composio e atribui&es da diretoriaL
; obrigatoriedade de publicao anual, no 5i"rio -icial da 3nio, dos relatrios
inanceiros e do relatrio de execuo do contrato de gestoL
g; no caso de associao civil, a aceitao de novos associados, na orma do estatutoL
+; proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrim>nio l(quido em qualquer
+iptese, inclusive em ra)o de desligamento, retirada ou alecimento de associado ou
membro da entidadeL
i; previso de incorporao integral do patrim>nio, dos legados ou das doa&es que l+e
oram destinados, bem como dos excedentes inanceiros decorrentes de suas atividades, em
caso de extino ou desqualiicao, ao patrim>nio de outra organi)ao social qualiicada
no *mbito da 3nio, da mesma "rea de atuao, ou ao patrim>nio da 3nio, dos !stados, do
5istrito 1ederal ou dos /unic(pios, na proporo dos recursos e bens por estes alocadosL
88 $ +aver aprovao, quanto 2 conveni=ncia e oportunidade de sua qualiicao como
organi)ao social, do /inistro ou titular de rgo supervisor ou regulador da "rea de
atividade correspondente ao seu objeto social e do /inistro de !stado da Administrao
1ederal e 9eorma do !stado.W
!sse ato discricion"rio :inciso 88;, sujeito a critrios de conveni=ncia e oportunidade ,
evidentemente, relativo ao interesse do !stado em permitir que aquela organi)ao passe a
desempen+ar, mediante um acordo eito com o Poder Pblico, determinados servios de
interesse pblico, isto , servios sociais no exclusivos do !stado, ou que aqueles servios
permaneam no *mbito da Administrao Pblica.
!nquanto o ato de recon+ecimento tem uma poro discricion"ria, o ato de desqualiicao
do art. ?D da .ei CDMA`CB , necessariamente, ato vinculado.
Portanto, o Poder Pblico no pode desqualiicar ao seu alvedrio, por ra)&es de
conveni=ncia e oportunidade. !star" necessariamente vinculado 2 motivao de que a
organi)ao social, no seu uncionamento, no desempen+ou, de acordo com o contrato de
gesto, as un&es a que +avia se comprometido. /ais do que isso, o d ?4 di) que a
???
desqualiicao se ar" mediante processo administrativo, no qual a organi)ao social ter"
direito ao contraditrio e 2 ampla deesa.
Fo ato de recon+ecimento, se dar" a designao dos membros do Poder Pblico que vo
compor o consel+o diretor da organi)ao social, c+amado pela lei, nos arts. M4 e N4, de
Consel+os de Administrao. !ste deve ter uma composio parit"ria de membros do Poder
Pblico, integrantes tcnicos de uma determinada categoria e uma participao da
comunidade aetada. Como ato de recon+ecimento, a organi)ao social se +abilita, alm
de receber o servio social que at ento era desempen+ado pelo !stado, recebe um
conjunto de bene(cios como, por exemplo, recursos orament"rios, permisso de uso de
bens pblicos
!xemplo de organi)a&es sociais' imagine um +ospital pblico, "rea de sade. 0ade no
servio pblico exclusivo, no Grasil, porque um servio pblico prestado em concorr=ncia
com a iniciativa privada. 0e no exclusivo do !stado, pode ser exercido por este, ou por
entidades particulares, ou, ainda, por entes intermdios, que seriam as organi)a&es sociais,
que passaro a desempen+ar aquela atividade com o omento do !stado, j" que a iniciativa
privada no atinge os mesmos ins que o !stado quer atingir, que sero ixados no contrato
de gesto. Com relao 2 permisso de uso dos bens, no mesmo exemplo do +ospital, com a
constituio da organi)ao social e o ato de recon+ecimento, ela assume a gesto do
+ospital pblico, recebendo os bens deste em permisso de uso, passa a ser beneici"ria de
recursos orament"rios.
5a( por diante, a organi)ao social vai gerir aquele +ospital, privadamente.A lei no
disp&e sobre concurso pblico para contratao de pessoal. - que se tem, na verdade, a
transer=ncia da entidade com a transer=ncia da uno, ou seja, do servio social que antes
era estati)ado e agora oi privati)ado, e a privati)ao da atividade, pelo menos na sua
gesto.
0e o contr"rio no or estipulado no contrato de gesto, parece que a 3nio 1ederal
sucessora das entidades pblicas que compun+am a Administrao 5ireta e oram extintas.
<em$se, por exemplo, a 1undao 9oquete Pinto, que oi extinta, e as suas atribui&es
oram transeridas a uma organi)ao social que passou a a)er suas ve)es, salvo se o
contrato de gesto i)er previso em sentido contr"rio, de que a organi)ao social
responder". Fo caso da 1undao 9oquete Pinto, para os jurisdicionados demandarem esta,
ela poder" responsabili)ar subsidiariamente a 3nio 1ederal, sendo entidade da
Administrao Pblica 5ireta ederal.
Atravs desse contrato de gesto celebrado entre o Poder Pblico, que transere 2
organi)ao social o desempen+o de determinado servio social, e a organi)ao, sero
ixadas metas, cronograma de trabal+o, programa de aporte de recursos pblicos na
organi)ao social e o sistema de controles, atravs do qual o Poder Pblico aerir" o
desempen+o da organi)ao social, mantendo$a com essa qualiicao e com o servio que
l+e oi cometido, ou desqualiicando$a por descumprimento do contrato de gesto.
Contrato de gesto uma igura nova, introdu)ida constitucionalmente no Grasil com A
!menda Constitucional n4 ?C, que ainda se encontra em ase de elaborao. A nature)a
jur(dica que mel+or descreve a idia do contrato de gesto, de conv=nio, e no a de
contrato, porque a organi)ao social, por no ter ins lucrativos e por ser constitu(da
especiicamente pro im de prestao de servio social de nature)a pblica, no pode
contratar com o !stado o recebimento daquele servio social. !la no tem o interesse
contraposto a isso, seu interesse concorrente, paralelo e unidirecional, caracteri)ando a
??J
igura do conv=nio. # apenas um acordo de vontades no mesmo sentido, enquanto que o
contrato pressuporia a contraposio de interesses.
-G0' !xiste no 0<1 uma A58F em curso, que questiona a constitucionalidade da .ei
CDMA`CB, que a A58F ?CJM`51, cujo relator o /inistro 8lmar Palvo, +oje j"
aposentado, mas que, no entanto, votou antes de sua aposentadoria. !ssa A58F questiona
tambm a .ei CDNB`CB, que alterou o art. JN, inciso 6687 da .ei BDDD`CM :.ei de
.icita&es;, para di)er que dispens"vel a licitao nos contratos de prestao de servios
celebrados entre o Poder Pblico e as organi)a&es sociais.
- voto do /inistro 8lmar Palvo oi pelo indeerimento da liminar, tendendo 2 apar=ncia
de constitucionalidade tanto da estrutura das organi)a&es sociais, como desse dispositivo
liberatrio de licitao. !le, ormalmente, disse que a Constituio no exige sempre
licitao, a)endo uma ressalva no art. MA, 668. !nto, por exerc(cio de discricionariedade
legislativa, a lei poderia dispensar licitao nas contrata&es pelo Poder Pblico de
organi)a&es sociais.
- /inistro 8lmar Palvo indeeriu a liminar e, em seguida, oi votar o /inistro Felson
%obim, no tendo, at agora, desec+o.
Portanto, no se pode nem di)er que a A58F oi julgada improcedente ou que a liminar oi
indeerida porque o voto do relator est" suspenso pelo pedido de vista do /inistro Felson
%obim.
C9U<8CA0'
g!m relao 2 possibilidade da organi)ao social receber, sem licitao, o cometimento
de uma uno que era estatal, embora seja servio no exclusivo do !stado.
- pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /ello di) que isso inconstitucional, na medida em
que o Poder Pblico no pode se demitir das suas responsabilidades na "rea de sade, por
exemplo, por conta de dispositivos constitucionais. Como exemplos, ele cita os art. JHO,
JHD e JHB C1, que tratam a sade como dever do !stado. Portanto, o !stado, que prestava
servio pblico de sade em uma determinada "rea, no pode simplesmente transeri$lo a
uma organi)ao social, embora o servio de sade no seja exclusivo do !stado :isso o
pro4 Celso Ant>nio no di);. 0e osse servio exclusivo do !stado, seria, evidentemente,
inconstitucional, isso porque, ou o !stado explora um servio pblico que exclusivo seu
diretamente, ou, pelo art. ?AO C1, pode deleg"$los a particulares mediante licitao, sob
regime de concesso ou permisso de servios pblicos.
0e o servio pblico no exclusivo do !stado, por exemplo, o que me impede de abrir
uma casa de sade, de explorar privadamente um servio de sade, uma ve) preenc+idos os
requisitos legais,
Portanto, numa data m"xima venia do pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /ello, no parece
que por esse undamento seria a organi)ao social inconstitucional. @", porm, outras
quest&es constitucionais aqui envolvidas. Com relao a elas quem quiser conerir, pode ler
o livro VParcerias na Administrao PblicaW da proe /aria 0(lvia aanello di Pietro, que
levanta os pontos mais relevantes.
Por que num contrato qualquer de ornecimento de bens, a C1 e a .ei BDDD`CM exigem
demonstrao de capacidade tcnica e idoneidade inanceira e a reali)ao de licitao, e
para a seleo de uma determinada entidade, que vai se qualiicar como organi)ao social,
??M
essa exig=ncia no eita, Por que s alguns entes sero recon+ecidos como organi)a&es
sociais e tero o bene(cio de receberem recursos orament"rios, permisso de uso de bens
pblicos, e at a concesso de servidores que continuaro sendo remunerados pelo !stado,
sem a possibilidade da abertura dessa concorr=ncia :processo licitatrio;, aberta a todo e
qualquer particular interessado,
Fesse ponto, +" violao do art. MA, 668 C1, que di) que as contrata&es do poder Pblico
esto sujeitas a processo de licitao e se exige a demonstrao de qualiicao tcnica e
econ>mica, indispens"veis 2 garantia do cumprimento da obrigao. Feste ponto, a lei da
organi)ao social no atende 2s exig=ncias do art. MA, 668 C1.
/esmo o v(nculo sendo de nature)a no contratual, por ser um conv=nio, deveria ser
reali)ada a licitao, uma ve) que a ratio desta a de selecionar o particular que mel+or
atende ao interesse pblico. Fo caso de se criar um v(nculo para algum explorar um
servio no exclusivo do !stado, algum tem que demonstrar mel+or capacitao para isso,
precisando de critrios objetivos. 0e +" um bene(cio de nature)a inanceira, que ser" dado
pelo !stado, cesso de uso de bens pblicos e cesso de servidores, necessariamente pode
ter mais de um interessado, caindo na +iptese de obrigatoriedade de licitao.
5a obrigatoriedade da licitao decorre um problema' a .ei CDNC`CB di) que contratar
organi)ao social +iptese de dispensa. Celso Ant>nio enrenta esse problema
argumentando que as +ipteses de dispensa de licitao no so absolutamente
discricion"rias, quando o legislador as deine. A dispensa de licitao tem que ter um
undamento de ra)oabilidade, ou seja, ra)&es de conveni=ncia e oportunidade do legislador
que entende que, naquela +iptese, mel+or para o interesse pblico no contratar.
!xemplos' rejeita a contratao porque no +" tempo para reali)ar a licitaoL Poder
Pblico vai ao mercado com mais agilidade, na compra de entidades da Administrao
5ireta, dando ao Poder Pblico maior agilidade e economicidade.
Eual a ratio de uma dispensa de licitao em relao 2s organi)a&es sociais, 0e
conv=nio, a prpria .ei BDDD`CM dispensa a licitao :argumentao da deesa da
constitucionalidade da modiicao do art. JN, 6687 da .ei BDDD`CM;. A lei e a C1 no art.
MA, 668 reere$se apenas aos casos especiicados na legislao, que tero dispensa de
licitao.
- que Celso Ant>nio di) :pro4 concorda com ele nesse ponto; que alta ra)oabilidade
desta dispensa de licitao, porque o interesse pblico no ser" de nen+uma orma mel+or
atendido com a dispensa na contratao da organi)ao social. 0eu argumento correto no
sentido da violao do princ(pio da ra)oabilidade, ou seja, no +" adequao entre meios e
ins em se dispensar a licitao, na +iptese em que o Poder Pblico no tem um
undamento ra)o"vel para a)=$lo.
-9PAF8aATY!0 5A 0-C8!5A5! C878. 5! 8F<!9!00! PXG.8C-
A .ei CACH`CC estabelece esse instrumento com uma inalidade menos expl(cita de
transer=ncia e assuno de un&es antes desempen+adas pelo !stado, e que passariam a
ser desempen+adas pelas organi)a&es. A idia da .ei CACH`CC de transormar o vel+o
recon+ecimento de determinadas entidades de interesse pblico :declarao de utilidade
pblica de determinadas entidades; em organi)a&es que vo passar a ter de preenc+er
requisitos mais r(gidos previstos na lei. 0e compararmos, a .ei CACH`CC tem requisitos
muito mais r(gidos, que atendem muito mais 2 moralidade administrativa, do que a lei das
organi)a&es sociais :.ei CDMA`CB;.
??N
5a mesma orma, o ato de recon+ecimento vinculado, porm, sem a poro
discricion"ria. Portanto, basta o preenc+imento dos requisitos legais pela entidade privada,
para ter direito ao recon+ecimento, ao contr"rio do que acontece nas organi)a&es sociais.
8sso j" diminui a potencialidade imoral dessas organi)a&es, porque o car"ter discricion"rio
das organi)a&es sociais pode condu)ir os /inistros de !stado, que sero os beneici"rios
do ato de recon+ecimento e, posteriormente, do contrato de gesto. Assim, nas
organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico no +" possibilidade discricion"ria
negativa do recon+ecimento, mesmo que a entidade preenc+a os requisitos legais.
Com o recon+ecimento, a entidade passa a ser beneici"ria de omento estatal e se +abilita a
poder, uturamente, celebrar com o Poder Pblico, o termo de parceria.
Fo +", na lei, a dierenciao clara do que termo de parceria e do que contrato de
gesto. Parece que, da mesma orma que o contrato de gesto, o termo de parceria tem
nature)a de conv=nio, pelas ra)&es j" mencionadas' interesses no contrapostos,
unidirecionais, paralelos.
- ato de desqualiicao tambm vinculado e sujeito a processo administrativo. A
dierena com relao 2s organi)a&es sociais que, qualquer interessado e o /P podem
requerer judicialmente, caso a entidade no esteja cumprindo o termo de parceria, a
desqualiicao a ser decretada em ju()o, embora isso tambm possa ser eito
administrativamente.
Aps o ato de recon+ecimento e de acordo com o que oi ajustado no termo de parceria,
essa organi)ao vai desempen+ar atividade, sob iscali)ao do !stado, mas contando com
o omento estatal, que , normalmente, a subveno oicial. A dierena com as
organi)a&es sociais que aqui, os controles so mais densiicados na lei.
!nquanto a organi)ao social tem uma poro discricion"ria, ou seja, ju()o de
conveni=ncia e oportunidade, ao lado do preenc+imento de requisitos legais, a organi)ao
da sociedade civil de interesse pblico preenc+e os requisitos e se +abilita como
organi)ao para todos os ins de direito e, posteriormente, ser" eito o termo de parceria.
580<8FTY!0 !F<9! A0 -9PAF8aATY!0 0-C8A80 ! -9PAF8aATY!0 5A
0-C8!5A5! C878. 5! 8F<!9!00! PXG.8C-'
-rgani)a&es sociais S *mbito de atuao mais restrito e oram especiicamente delineadas
pela lei, para o im de assumir atividades que eram prestadas pelo !stado, e que oram
transeridas 2 iniciativa privada a esses entes intermdiosL
-rgani)a&es da sociedade civil de interesse pblico S so entidades privadas, que vo
reali)ar atividades de interesse pblico que, no necessariamente se encontravam sendo
reali)adas pelo !stado. Portanto, no +" essa transer=ncia ormal, nem assuno de algo
pela organi)ao da sociedade civil de interesse pblico. Alm disso, elas t=m um
tratamento legal mais r(gido, por exemplo, a lei di), expressamente o que entidade sem
im lucrativo, especiica exatamente em cada "rea o que a organi)ao da sociedade civil de
interesse pblico pode a)er, e restringe bastante os bene(cios que a lei das organi)a&es
sociais da a estas. - m"ximo que as organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico
podem receber como bene(cio, so subven&es oiciais, de acordo com os arts. C4, ?H e ??
da .ei CACH`CC.
-s dois institutos so ains, mas as organi)a&es da sociedade civil de interesse pblico t=m
alguns traos distintivos mais prximos de um regime de moralidade administrativa, do que
as organi)a&es sociais. /as tambm no esto sujeitas 2 licitao para celebrao do
termo de parceria.
??O
Ce A3.A c ?B`?J`HM
P-5!9 5! P-.UC8A P-5!9 5! P-.UC8A
- termo pol(cia, em uma regresso +istrica, ele remonta ao per(odo da 8dade Antiga, na
Prcia e 9oma. Fa Prcia, pol(cia surgiu do termo politeia, enquanto em 9oma, do latim,
politia, signiicando o conjunto de toda cidade. Portanto, a reer=ncia ao poder de pol(cia
era uma reer=ncia ao regramento urbano daquelas cidades, na AntigKidade.
!sse termo, at mais ou menos o inal do per(odo absolutista e in(cio da ase liberal, ainda
no per(odo de ormao do !stado .iberal, permaneceu muito misturado com as outras
atividades do !stado.
Poder de pol(cia s ser" deinido com os contornos atuais, a partir das 9evolu&es .iberais,
quando, curiosamente, no na 1rana, mas nos !3A, por inlu=ncia inglesa, vai surgir a
expresso polic^ pober, no sentido que ns con+ecemos +oje. 5essa expresso se entendia,
e ainda se entende, embora veremos na aula de +oje que este termo est" sujeito a intensas
cr(ticas da doutrina, o conjunto de atividades do !stado consistentes em limita&es da
liberdade individual em prol do interesse coletivo.
Poder de pol(cia, portanto, desde a sua origem, tem esse contedo restritivo, limitador,
condicionador ou disciplinador das liberdades individuais em prol dos interesses maiores da
coletividade.
0empre, portanto, que se estiver diante de uma norma ou de uma ao administrativa que
limite a liberdade individual em prol de interesses contrapostos, podendo ser tambm
direitos individuais e tambm interesses que no se individuali)am em pessoas, mas
pertinem a toda coletividade, estaremos diante de uma atividade considerada de pol(cia.
5einio de poder de pol(cia'
!m sentido amplo S deinio da origem do poder de pol(cia nos !3A, que assim oi
transposto para o direito ranc=s. Poder de pol(cia abrange no s a atividade legislativa,
por ora do princ(pio da legalidade e da eici=ncia, inaugurando a restrio 2 liberdade
individual em prol de outros direitos individuais contrapostos ou interesses da coletividade,
mas tambm a atividade concreti)adora da Administrao da ordem legal restritiva.
A<8785A5! .!P80.A<87A r A<8785A5! A5/8F80<9A<87A :para concreti)ar a
lei;
!m sentido estrito estrito S reere$se a poder de pol(cia como atividade especiicamente
administrativa de execuo, iscali)ao, implementao das ordens legais restritivas de
direitos e liberdades individuais. - termo poder de pol(cia em sentido estrito, sin>nimo de
pol(cia administrativa.
5einio legal S encontra$se, curiosamente, no art. AB do C<F, e no em lei
administrativista alguma.
??D
Art. AB c VConsidera$se poder de pol(cia a atividade da administrao pblica que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pr"tica de ato ou
absteno de ato, em ra)o de interesse pblico concernente 2 segurana, 2 +igiene, 2
ordem, aos costumes, 2 disciplina da produo e do mercado, ao exerc(cio de atividades
econ>micas dependentes de concesso ou autori)ao do Poder Pblico, 2 tranqKilidade
pblica ou ao respeito 2 propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.W
5e acordo com o art ?NO, 88, C1, o tributo taxa tem como um de seus atos geradores o
exerc(cio do poder de pol(cia pelo !stado.
Art. ?NO c VA 3nio, os !stados, o 5istrito 1ederal e os /unic(pios podero instituir os
seguintes tributos'
........
88 c taxas, em ra)o do exerc(cio do poder de pol(cia ou pela utili)ao, eetiva ou
potencial, de servios pblicos espec(icos e divis(veis, prestados ao contribuinte ou postos
a sua disposioLW
A C1 deine como poss(vel ato gerador da taxa :tributo contraprestacional; o exerc(cio do
poder de pol(cia pelo !stado. Por isso que o art. AB C<F vai deinir, apenas com uma
enumerao exempliicativa, os campos de atuao e exatamente em que consiste o poder
de pol(cia, como poss(vel ato gerador do tributo taxa.
- C<F no art. AB, ao se reerir 2 administrao pblica, restringe o poder de pol(cia 2
pol(cia administrativa
]reas de atuao'
A prpria enumerao do art. AB C<F, em si, j" contm em seu inal o indicativo de que ela
exempliicativa. <rata$se de enumerao numerus acrescimum e no numerus clausus.
<odas as atividades so mencionadas apenas para dar uma idia dos poss(veis campos de
atuao em que o !stado c+amado a atuar, limitando e disciplinando legalmente o
exerc(cio de liberdades individuais, e conerindo 2 Administrao a tarea de concreti)ar na
pr"tica essas limita&es, iscali)ando o cumprimento das normas legais e impondo san&es
aos particulares em decorr=ncia do seu descumprimento.
-bservao importante'
5estacada, no direito brasileiro, pelo pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /ello.
!ssa observao a de que, na verdade, uma impropriedade do C<F a reer=ncia 2
limitao a direitos individuais. A limitao se d" no plano da liberdade e da propriedade,
como direitos inerentes ao ser +umano, porque esses direitos j" nascem limitados pela lei.
!nto, a limitao, enquanto restrio, condicionamento ou disciplina desses direitos, a)
parte dos contornos do prprio direito, a) parte do delineamento do prprio direito.
Fingum pode imaginar que o poder de pol(cia, no sentido amplo, limita um direito que, na
verdade, j" nasce limitado. - direito tem o seu contorno conormado pelo poder de pol(cia
do !stado. !nto, quando se ala em limitao, est" se reerindo 2 liberdade no sentido
existencial. /as a liberdade, enquanto direito, como j" nasce limitada, no +" sentido em se
alar que o poder de pol(cia limita o direito. !ste j" nasce conormado pelo poder de pol(cia.
??A
Compet=ncias constitucionais'
Pelo art. ?NO, caput C1, c+ega$se 2 concluso bvia de que se 3nio, !stados, /unic(pios e
5istrito 1ederal podem cobrar taxa em ra)o do exerc(cio do poder de pol(cia, este a
atividade administrativa que todos os entes ederativos, no direito constitucional brasileiro,
podem desempen+ar.
0e todos podem desempen+ar, resta saber em que "reas espec(icas de atuao esse poder
poder" ser desempen+ado pelos diversos entes ederativos. Para isso, temos que buscar a
deinio das compet=ncias constitucionais em matria de poder de pol(cia. 7amos buscar
nos cap(tulos espec(icos de distribuio constitucional de compet=ncias, aonde se encontra
o poder de pol(cia de cada ente ederativo.
Por exemplo, no art. J? C1, que trata das compet=ncias materiais da 3nio 1ederal, +" um
reer=ncia no inciso 78 " compet=ncia da 3nio para Vautori)ar e iscali)ar a produo e o
comrcio de material blicoW. !ssa compet=ncia exclusiva da 3nio.
Como se d", na pr"tica, o exerc(cio do poder de pol(cia, 3ma ordem legal, contida numa lei
ederal, vai disciplinar as atividades de produo comrcio de material blico. A lei ederal
vai deinir as "reas em que poss(vel a produo e comrcio de material blico, as
circunst*ncias em essa produo e comrcio se tornar" poss(vel e delegar" a um rgo
interno da 3nio, que o /inistrio da 5eesa, que atravs de seus rgos internos de
comandos militares :comandos do !xrcito, /arin+a e Aeron"utica;, vo iscali)ar e
aplicar as normas legais reerentes a comrcio e produo de material blico.
Portanto, nessa conormao constitucional, conclu(mos que, 2 3nio compete o exerc(cio
do poder de pol(cia na "rea de produo e comrcio de material blico. 5a mesma orma,
no inciso 6687'
Art. J? c VCompete 2 3nio'
......
78 c autori)ar e iscali)ar a produo e comrcio de material blicoL
......
6687 c organi)ar, manter e executar a inspeo do trabal+oWL
Pelo art. JJ, 8 C1, compete 2 3nio legislar sobre direito do trabal+o, tendo, portanto, uma
compet=ncia legislativa. Atravs desta, editou$se normas legais disciplinando as rela&es
entre trabal+adores e empregadores.
Compete 2 3nio, de acordo com o art. J?, 6687 C1, exercer a pol(cia administrativa no
campo do trabal+o' iscali)ar o cumprimento das normas trabal+istas pelos empregadores,
veriicar se as condi&es de trabal+o, equipamentos de proteo individual nas "reas de
insalubridade e periculosidade, so preservadas, se todas as obriga&es pecuni"rias do
empregador em relao ao trabal+ador esto sendo cumpridas e sancionar os empregadores
pelo seu descumprimento. Fisso consiste o exerc(cio da pol(cia administrativa de trabal+o,
conorme o dispositivo constitucional.
!m outras "reas, no entanto, +aver" compet=ncia concorrente entre 3nio, !stados, 5istrito
1ederal e /unic(pios. Para isso, existe uma regra geral, prevista no art. JN e seus par"graos
C1, de que competir" 2 3nio a edio de normas gerais e aos !stados e 5istrito 1ederal,
editar normas espec(icas adequadas a sua realidade.
Fessas leis ederais e estaduais, +aver" uma distribuio de compet=ncias em matria de
pol(cia administrativa entre 3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal.
??B
Fas "reas em que no +ouver compet=ncia concorrente, o exerc(cio do poder de pol(cia se
dar" da seguinte orma'
art. JO C1, que tra) a compet=ncia residual dos !stados. 0 o !stado legisla e s ele exerce
o poder de pol(ciaL
art. MH C1, que trata dos /unic(pios. /atrias de interesse exclusivamente local, s o
/unic(pio legisla e exerce o poder de pol(cia.
Fo estudo do trato constitucional da casu(sta do poder de pol(cia, o primeiro momento de
an"lise da legalidade da atuao do !stado, di) respeito 2 busca na C1 de qual ou quais
entidades esto autori)adas constitucionalmente a exercer poder de pol(cia naquela espcie.
Euem pode exercer poder de pol(cia,
Poder de pol(cia atividade tipicamente estatal e, como tal, sempre se entendeu no direito
brasileiro, que apenas as pessoas jur(dicas de direito pblico podem exerc=$la, ou seja, as
pessoas constitucionais, ederativas, atravs dos rgos da sua administrao direta' 3nio,
!stados, 5istrito 1ederal e /unic(pios.
Ao lado dos rgos da Administrao 5ireta, tambm podem exercer poder de pol(cia, por
descentrali)ao administrativa legal, as pessoas jur(dicas de direito pblico, integrantes da
Administrao 8ndireta, ou seja, as autarquias e unda&es pblicas, as quais se ten+a
conerido por lei, personalidade jur(dica de direito pblico., submetendo$se ao mesmo
regime jur(dico das autarquias.
Aula passada, vimos que, pela primeira ve) no direito brasileiro, o 0<1 recon+eceu
expressamente que essa circunst*ncia de o poder de pol(cia ser pass(vel de exerc(cio apenas
por pessoa jur(dica de direito pblico, tem sede constitucional. 8sso oi declarado no
acrdo proerido pelo 0<1 na A58F ?A?A`51, que tratou do art. OB da .ei CDNC`CB. este
dispositivo pretendeu transormar em associa&es civis :pessoas jur(dicas de direito
privado; os Consel+os de 1iscali)ao Proissional, excepcionando apenas a -AG.
- 0<1 entendeu nessa A58F que, por esses Consel+os de 1iscali)ao Proissional
exercerem, no *mbito de suas atua&es, poder de pol(cia administrativa das proiss&es,
essas atividades, por serem constritivas de direitos individuais, s poderiam ser exercidas e
desempen+adas por pessoa jur(dica de direito pblico. Com isso, o 0<1 declarou a
inconstitucionalidade dos par"graos do art. OB impugnados na A58F e declarou
expressamente que, embora no +aja um dispositivo na C1`BB que diga que poder de
pol(cia atividade privativa de pessoa jur(dica de direito pblico, pela sistem"tica
constitucional pode$se concluir no sentido da indelegabilidade 2 entidades privadas de
atividades t(picas do !stado, que abrange o poder de pol(cia.
Portanto, pode$se di)er +oje, que, no entendimento do 0<1, existe na sistem"tica
constitucional, uma exig=ncia de que o poder de pol(cia seja desempen+ado apenas por
pessoa jur(dica de direito pblico, centrali)adamente, atravs dos entes ederativos, ou
descentrali)adamente, atravs de autarquias e unda&es de direito pblico.
3ma outra questo di) respeito ao tipo de v(nculo que o agente pblico, incumbido pela lei
de exercer poder de pol(cia, deve ter com a administrao.
!m aulas anteriores, o pro4 mencionou uma outra deciso do 0<1, relativa ao quadro de
pessoal das ag=ncias reguladoras. A +iptese era de uma lei ederal que dispun+a que as
ag=ncias reguladoras teriam servidores exclusivamente contratados sob o regime da C.<. -
0<1, em uma deciso pol=mica, entendeu que, pelo ato das ag=ncias reguladoras
desempen+arem atividade t(pica do !stado, de um lado, atividade tipicamente legislativa,
qual seja' a edio de normas de car"ter prim"rio por delegao legislativa, por outro lado,
??C
o poder de pol(cia no campo das atividades econ>micas reguladas e no campo dos servios
pblicos regulados por essas ag=ncias, os servidores pblicos dessas entidades deveriam
manter com o !stado um v(nculo necessariamente estatut"rio, porque s este conere a
esses servidores um conjunto de garantias suicientes para a imposio ao exerc(cio do
poder de imprio estatal.
3m dos dispositivos impugnados nesta A58F era o par"grao terceiro do art. OB, que
transormava os servidores dos antigos Consel+os de 1iscali)ao Proissional de
estatut"rios em celetistas, sendo considerado prejudicado no julgamento dessa A58F,
porque sua impugnao tin+a como base o original art. MC C1, que impun+a a
obrigatoriedade da implantao por 3nio, !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal nas suas
administra&es diretas, autarquias e unda&es, de um regime jur(dico nico. Por este,
entendeu$se ser, necessariamente, o regime estatut"rio de v(nculo legal entre servidor e a
Administrao Pblica.
Euando a A58F oi ajui)ada, o art. MC original da C1 ainda se encontrava em vigor. Fo
curso da A58F, sobreveio a !menda Constitucional n4 ?C`CB, que derrogou o art. MC C1,
quebrando a exig=ncia de um regime jur(dico nico. - 0<1 entendeu que, neste caso, a
argKio de inconstitucionalidade era eita em ace doa antigo art. MC C1 que no mais
existia. 0e no mais existia, o 0<1 entendeu que no +avia sentido em aerir sua
constitucionalidade. - 0<1, neste caso Vlavou as mosW.
Porm, numa A58F posterior relativa 2s ag=ncias reguladoras o 0<1 deu um passo adiante,
di)endo que o s ato da no mais exist=ncia de uma norma constitucional impondo o
regime jur(dico nico para a Administrao 5ireta, autarquias e unda&es, no permite que
toda e qualquer atividade do !stado seja desempen+ada por servidores celetistas ou por
contratados. Algumas atividades estatais por envolverem o exerc(cio do poder de imprio,
cujo exemplo t(pico o poder de pol(cia, devem, necessariamente, serem desempen+adas
pro servidores estatut"rios, tendo em vista o conjunto de garantias que s estes t=m na sua
relao com o Poder Pblico e com os particulares.
3ma outra questo relativa a quem pode exercer o poder de pol(cia, di) respeito 2
possibilidade desses rgos com compet=ncia legal para o exerc(cio da pol(cia
administrativa e de entidades da Administrao 5ireta, terceiri)arem algumas das suas
atividades no desempen+o do poder de pol(cia.
Caso t(pico desse oi analisado no *mbito do !9%, ao tempo em que se promoveu uma
ampla reorma do 5!<9AF, que exerce parcela do poder de pol(cia de tr*nsito na
iscali)ao, no desempen+o de atividades preventivas de segurana do tr*nsito, vistoria em
automveis, aerio do preenc+imento dos requisitos legais dos condutores de ve(culos,
etc.
A questo di)ia respeito 2 possibilidade ou no de terceiros, que no eram nem servidores
estatut"rios e nem celetistas, desempen+arem por terceiri)ao algumas atividades t(picas
daquelas legalmente exercidas pelo 5!<9AF.
Fa poca, se deu a seguinte soluo' em relao a determinadas atividades, qualiicadas
pela lei como atividade$meio, poss(vel que o Poder Pblico se val+a de entidades que
prestem servios a ele, que sero, portanto, atividades terceiri)adasL em relao 2 atividade$
im, a terceiri)ao ilegal, porque caracteri)a, dentre outras ilegalidades, uma burla 2
exig=ncia constitucional do concurso pblico. !nto, se exige$se que atividades de pol(cia
sejam desempen+adas pro servidores estatut"rios, com muito maior ra)o, no vai se
admitir que terceiros desempen+em atividade$im de pol(cia, j" que nem servidores
celetistas podem a)=$lo.
?JH
!nto, a soluo dada para aquele caso concreto oi no sentido de que seria poss(vel uma
terceiri)ao auxiliar, mesmo na vertente da atividade$im.
Assim, era poss(vel bipartir a atividade$im do exerc(cio do poder de pol(cia. - terceiro
desempen+aria atividade meramente material, enquanto que o servidor estatut"rio
desempen+aria atividade propriamente jur(dica, ou seja, o terceiro aria a vistoria, diria o
que aeriu na vistoria e quem aria o lanamento da aptido ou inaptido do automvel e
aria a seleo da aptido ou inaptido do condutor, etc, seria o servidor estatut"rio. !ste
icaria respons"vel, juridicamente, pelo ato administrativo reali)ado de pol(cia, enquanto
que o terceiro seria apenas um auxiliar da atividade de pol(cia.
8sso, para o pro4, absolutamente ilegal e inconstitucional, embora isso ten+a sido o
parecer do !9%, dado pelo pro4 5iogo de 1igueiredo /oreira Feto, entendendo que assim
se alcanaria uma maior lexibilidade na gesto das atividades de pol(cia do !stado e,
principalmente consideradas as circunst*ncias concretas do quadro de servidores do
5!<9AF. !ssa soluo de uma operao material na vertente da atividade$im, podendo o
poder ser desempen+ado por terceiro, enquanto que a atividade tipicamente jur(dica
continuaria reservada ao servidor estatut"rio, oi a adotada. Para o pro4, isso seria um
desvirtuamento do que seja atividade$im do exerc(cio do poder de pol(cia.
Algo parecido acontece no munic(pio do 9io de janeiro com relao 2 pol(cia
administrativa de tr*nsito, que tem um conjunto de empresas terceiri)adas, que reali)am,
dentre outras atividades, o guinc+o de automveis estacionados em local inadequado e
imprprio, de acordo com as normas de tr*nsito.
Apenas a atividade sancionatria jur(dica deve ser desempen+ada por um servidor pblico
estatut"rio, com as garantias inerentes a esse regime legal, podendo, neste caso, +aver a
terceiri)ao da atividade material de guinc+o, por empresas terceiri)adas, ou, na verdade,
toda atividade de pol(cia no campo sancionatrio deve ser desempen+ada por servidores
estatut"rios,
Para o pro4, parece que essa atividade$im no pass(vel de transer=ncia a terceiros, de
terceiri)ao. - sentido inal(stico que se d" ao conerir poder de pol(cia apenas a servidor
estatut"rio e a pessoa jur(dica de direito pblico, uma garantia do cidado de que algum,
adequadamente treinado e com responsabilidade perante o !stado e a sociedade vai
desempen+ar aquela atividade.
Ao transerir a terceiros, +" uma privati)ao da atividade, talve) no ponto mais importante
que a concreti)ao da medida. A partir da(, pode$se criar situa&es em que o particular
que sora a sano no possa responsabili)ar diretamente o Poder Pblico.
- pro4 tem restri&es com relao 2 terceiri)ao das atividades$ins, no s pelo
tradicional entendimento de que a terceiri)ao de atividade$im no poss(vel, como
tambm no admite essa bipartio da atividade$im em operao material e atividade
tipicamente inal(stica.
P!9P3F<A' !nto, o mesmo racioc(nio poderia ser empregado no auto de inrao de
tr*nsito, multa de inrao de tr*nsito,
0im, o mesmo racioc(nio e o mesmo questionamento que se pode aplicar na questo do
guinc+o.
<alve) no caso da aplicao da multa ten+a uma posio mais r"gil da municipalidade,
uma ve) que a aplicao da multa, em si, o auto de inrao que consubstancia a aplicao
da multa, atividade tipicamente jur(dica de sano de pol(cia administrativa. Fo se trata
?J?
de atividade meramente material, embora se diga que a mera aerio de quem est"
ultrapassando o limite de velocidade atividade material.
Fo caso do 5!<9AF, no +" como di)er que a reali)ao de vistoria atividade$meio.
!sta a gesto interna dos servios, servios administrativos. A atividade$im do 5!<9AF
a aerio da aptido dos automveis, tr"ego, aerio da capacidade dos motoristas.
- que o pro4 5iogo de 1igueiredo a), no campo da atividade$im, uma distino entre o
que atividade jur(dica de pol(cia e de operao material. -perao material seriam os atos
materiais da administrao que apenas implementam o que um ato administrativo
sancionatrio determinou. Assim, na operao material, poder$se$ia ter o aux(lio dos
estudantes da 3!9%, que seriam terceiros contratados. Porm, na atividade t(pica estatal de
lanamento isso no seria poss(vel porque a responsabilidade seria do agente pblico.
- pro4 questiona se essa bipartio no constituiria uma raude 2 obrigatoriedade de que
seja o servidor estatut"rio que reali)e a atividade de pol(cia como um todo. - parecer do
pro 5iogo entendeu que poderia +aver a bipartio, mas Ginebjon entende que no.
P!9P3F<A' 9elacionada com Puarda /unicipal.
Com relao a ela, +" v"rios problemas. - primeiro deles o ato da Puarda /unicipal ser
uma empresa pblica municipal. !mpresa pblica , necessariamente, pessoa jur(dica de
direito privado. Pelo entendimento do 0<1 maniestado na A58F ?A?A, isso seria
inconstitucional, porque a Puarda /unicipal, dentre outras un&es, exerce pol(cia
administrativa de tr*nsito. !mpresa pblica, como pessoa jur(dica de direito privado, no
pode exercer pol(cia administrativa.
- segundo problema di) respeito ao dato de o quadro de servidores ser celetista. -s guardas
municipais que desempen+am atividade$im so servidores vinculados contratualmente
pelo regime da C.<. 0e s servidores estatut"rios podem desempen+ar esse tipo de
atividade, +" a discusso sobre o ato de que servidor celetista no pode aplicar multa de
tr*nsito, atividade de pol(cia.
P!9P3F<A' !m relao aos pardais, o pro4 /arco %uruena coloca como um contrato de
prestao de servio. 0eria mais econ>mico para o !stado arrendar, estabelecer um contrato
de locao, em relao aos aparel+os que aerem a multa em si. @averia necessidade de
comprar esses aparel+os para que essa situao se resolvesse,
Fo +averia necessidade de comprar os aparel+os, no se c+egaria a esse grau de
ormalismo. Fo ra)o"vel que o estado precise, necessariamente, comprar aquelas
m"quinas.
- pro4 entende que a operao das m"quinas, ainda que elas sejam alugadas, deve icar a
cargo de servidores estatut"rios do !stado. ! mais' por uma entidade com nature)a jur(dica
pblica, e no a cargo de uma entidade privada da administrao indireta, muito menos de
uma empresa privada terceiri)ada. 8sso viola a regra constitucionali)ada de que pessoa
jur(dica de direito pblico deve desempen+ar a pol(cia administrativa e por servidor
estatut"rio.
!tapas para o exerc(cio do poder de pol(cia
?JJ
7amos passar ao estudo das diversas ases que se percorrem no exerc(cio do poder de
pol(cia pelo !stado. !ssas ases so didaticamente organi)adas pelo pro 5iogo de
1igueiredo sob o t(tulo de V ciclo de pol(ciaW.
8 c -95!/ .!PA.
- ciclo de pol(cia principia, necessariamente, por uma previso legal dotada de
generalidade e abstrao que promove a limitao da liberdade individual.
Por exemplo' a C1 di) que 2 3nio compete disciplinar o exerc(cio proissional :art. O4,
7888 trata, especiicamente, de determinadas proiss&es;. A lei, em decorr=ncia do princ(pio
da legalidade, ir" criar as limita&es ao desempen+o de determinadas atividades
proissionais que podero ser exercidas por particulares.
@" determinadas atividades, no entanto, que o legislador entende que deve se estabelecer
uma vedao absoluta. Feste caso, estaremos diante de atividades simplesmente proscritas
pela lei. !m relao a essas atividades, a administrao pblica no ter" mais que iscali)ar
o cumprimento da proibio.
Feste caso, no entanto, a restrio estabelecida pela lei no uma vedao, mas uma
restrio relativa. 9estrio relativa aquela que estabelece requisitos a serem preenc+idos
pelo particular como condio para o desempen+o da atividade. Fo caso da proisso de
advogado, ale m do diploma de bac+arel em 5ireito, a lei exige a aprovao em exame de
aerio de con+ecimentos ministrado pela -AG e o registro como conseqK=ncia disso,
alm dos outros requisitos legais exigidos. # restrio relativa porque, preenc+idos os
requisitos, qualquer pessoa ter" o direito 2 obteno do registro proissional.
Portanto, passamos de uma exig=ncia legal genrica de uma restrio relativa da liberdade
individual, subordinada a uma aerio vinculada aos requisitos legais preenc+idos pelos
particulares que desejem desempen+ar aquela proisso.
9!0<98TY!0 AG0-.3<A0 S uma vedao basta iscali)ar que o particular se
absten+a;.
9!0<98TY!0 9!.A<87A0 S +" uma limitao, condicionamento.
Fo (ter de reali)ao do poder de pol(cia, neste momento que se sai da previso genrica e
abstrata da lei, em princ(pio, sempre uma restrio vinculada por lei, para o segundo
momento, que o momento administrativo, momento de aerio do preenc+imento dos
requisitos legais.
88 c C-F0!F<8/!F<- 5A A5/8F80<9ATQ-
Consentimento da Administrao A; 78FC3.A5- s .8C!FTA
G;580C98C8-F]98-s A3<-98aATQ-

Euando a lei conere 2 Administrao apenas o poder$dever de aerir os requisitos legais,
sem nen+uma margem de deliberao sobre a conveni=ncia e oportunidade de se permitir
ou no permitir o exerc(cio da atividade, estamos diante de um consentimento vinculado,
classiicado pela lei como .8C!FTA. Portanto, licena o primeiro momento de
concreti)ao administrativa da vontade legal de limitar a atividade particular em prol do
interesse pblico maior. A administrao da atividade proissional do advogado se d" pelo
conjunto de requisitos que o proissional deve preenc+er para desempen+ar a proisso. 0e
?JM
o proissional di) que preenc+eu os requisitos, o rgo administrativo encarregado :-AG c
autarquia corporativa de regime +(brido; ir" aerir o preenc+imento desses requisitos e
conceder a licena.
@ipteses +", no entanto, em que a lei, ao invs de estabelecer que o consentimento da
Administrao maniestado de orma vinculada, a mera veriicao do preenc+imento
dos requisitos legais pelo particular, ela transere 2 Administrao uma margem de
liberdade para autori)ar ou no a reali)ao da atividade particular submetida ao poder de
pol(cia. 8sso liberdade, discricionariedade legislativa. @" algumas atividades que o
legislador entendeu se submeter a um consentimento vinculado, no caso, por exemplo, da
aerio de condio para o desempen+o proissional. -utras +ipteses a lei partiu da
premissa de que +" requisitos legais, mas, alm disso, entendeu que, pelas circunst*ncias
daquela atividade espec(ica, o administrador deve poder, no caso concreto, avaliar se
conveniente ao interesse pblico permitir que a atividade se reali)e. Feste caso, estaremos
diante de um consentimento discricion"rio ` parcialmente vinculado, c+amado de
A3<-98aATQ-.
!ste segundo momento pode ocorrer ou no, de acordo com o disposto na norma legal' se
ela no submeter a atividade particular a um controle prvio, a um consentimento prvio da
Administrao, esse segundo momento no existir"
5ierenas entre consentimento vinculado e discricion"rio'
7inculado S se o particular, diante de uma norma legal, submete a sua liberdade individual
2 mera aerio vinculada dos requisitos legais, ele tem o direito subjetivo 2 obteno da
licena. 0e a Administrao negar, pode, inclusive, se valer da tutela do Poder %udici"rio
para obt=$la.
5iscricion"rio S estando o particular submetido a um consentimento discricion"rio, alm
do preenc+imento dos requisitos legais, ele deve preenc+er os requisitos ormulados pelo
administrador no caso concreto, segundo seu ju()o de conveni=ncia e oportunidade. !sse
ju()o, salvo violao de algum princ(pio da Administrao Pblica, , em princ(pio,
insuscet(vel de controle jurisdicional. Portanto, salvo +ipteses em que se encontrem em
jogo violao a algum princ(pio maior da Administrao Pblica, ningum tem direito
subjetivo 2 obteno de autori)ao para o desempen+o de atividade.!xemplo t(pico a
autori)ao para porte de armas. !sta autori)ao atividade particular sujeita a
consentimento da Administrao de nature)a discricion"ria. Porm, se em uma determinada
localidade, a Administrao vem concedendo todos os portes de armas e, exatamente, em
uma determinada pessoa considerado um inimigo pol(tico da autoridade que concede a
autori)ao, negado o porte de armas undando$se no ato de que um porte de arma a mais
colocar" em risco a segurana daquela coletividade, esse undamento, embora
discricion"rio, viola um dos princ(pios da Administrao Pblica' se caracteri)ar
concretamente a inimi)ade pessoal, princ(pio da impessoalidadeL se caracteri)ar que uma
arma a mais, num conjunto em que todas as autori)a&es oram concedidas, pode se ter
desvio de inalidade, em relao ao princ(pio da moralidade administrativa. Feste caso, o
ato de autori)ao poderia ser controlado judicialmente.
-utro exemplo' a lei que estabelece normas sobre poder de pol(cia poderia conerir 2s
autoridades sanit"rias municipais poder para controlar as raas de ces que colocam em
risco a segurana da populao. 3ma norma bastante genrica concede 2 autoridade
administrativa o poder de autori)ar ou no que particulares traeguem em vias pblicas com
ces, de acordo com o grau de periculosidade que oeream. 0e a lei no estabelece os
requisitos a serem preenc+idos pelos particulares :por exemplo, determinadas raas de ces,
?JN
castramento de outras;, a autoridade administrativa exercer" um ju()o de conveni=ncia e
oportunidade quanto a determinadas raas para autori)ar ou no que os propriet"rios
traeguem em vias pblicas com os seus animais.
888 $ 180CA.8aATQ-
Atividade t(pica de pol(cia consistente na veriicao do cumprimento ou no pelo
particular das normas legais que estabeleam proscri&es, veda&es, ou das condi&es
estabelecidas pela Administrao para consentir no desempen+o dessas atividades.
@" determinadas circunst*ncias como, por exemplo, a licena, concedida sob condi&es.
!stas sero aeridas no momento da iscali)ao.
5idaticamente, se di) que a iscali)ao pode ser preventiva, quando reali)ada
anteriormente 2 pr"tica de inrao pelo particular e repressiva, quando da sua reali)ao o
particular pratica ou esteja praticando inrao administrativa, em decorr=ncia disso, ir"
sorer as san&es cab(veis.
1iscali)ao pode ser atividade terceiri)ada,
0egundo o entendimento tradicional :tambm para o prom;, no pode ocorrer a
terceiri)ao porque apenas um momento no exerc(cio da pol(cia administrativa. Ato de
iscali)ao, como qualquer ato do poder de pol(cia privativo do Poder Pblico e de
agente estatut"rio. @" quem sustente que pode, argumentando$se que a mera aerio pode
levar a Administrao a ter os ind(cios e, da(, +aver a comunicao 2 autoridade competente
estatut"ria, de que +" um il(cito administrativo praticado. !xemplos' pol(cia das
constru&es, quando as condi&es da licena no esto sendo observadas. Com essa
comunicao 2 autoridade competente, a licena poderia ser cassada :cassao S
modalidade de extino de ato administrativo pelo descumprimento pelo particular das
condi&es estabelecidas no ato de consentimento.
87 c 0AFTQ-
/omento da aplicao da sano. @" a previso legal da restrio da liberdade individual,
submetida ou no ao consentimento vinculado ou discricion"rio da Administrao. A isso
se segue a iscali)ao pelo Poder Pblico do cumprimento das normas legais genricas e
abstratas e das condi&es eventualmente estabelecidas no ato de consentimento. Por im,
veriicando o descumprimento dessas normas, estaremos diante de uma inrao ` il(cito
administrativo. - il(cito administrativo ser" sancionado de acordo com o que disp&e a lei.
A sano tem um car"ter duplo' retributivo, porque representa a retribuio estatal pelo
descumprimento de norma de pol(cia pelo particularL e educativo que consiste em
desestimular condutas id=nticas pelo prprio particular inrator ou por outro particular.
0ano administrativa t(pica imposta pelo !stado no exerc(cio do poder de pol(cia a
prestao pecuni"ria denominada multa. Fo entanto, alm ou ao invs de adotar a multa, o
!stado pode impor determinados constrangimentos materiais :c+amado de opera&es
materiais pela 5i Pietro; visando a paralisar ou extinguir a conduta il(cita do particular.
-s constrangimentos materiais abrangem as seguintes +ipteses'
possibilidade de interdio de atividades particulares pelo Poder Pblico. !xemplo'
determinado prdio constru(do sem a observ*ncia das normas de segurana contra inc=ndio.
Prdio comercial em que +" um grande acesso de pessoas diariamente. - Corpo de
Gombeiros pode, no exerc(cio da pol(cia administrativa de segurana contra inc=ndios,
interditar as atividades daquele prdioL
?JO
apreenso de mercadorias. !xemplo' veriicando o agente respons"vel pela pol(cia
administrativa sanit"ria que determinado alimentos, em um supermercado, encontram$se
deteriorados, colocando em risco a sade da populao que eles consumiremL
internao de pessoas, geralmente reali)ada no campo da sade pblica, origin"ria da
quarentena. !xemplo' internao do louco, em decorr=ncia do risco que essa pessoa pode
causar 2 coletividade se permanecer livre na sociedade.
Pol(cia administrativa 6 Pol(cia de il(citos penais
!sta distino muito importante e sempre tratada na doutrina. -s grandes autores a)em
distino entre pol(cia administrativa e pol(cia judici"ria, especiicamente. A pol(cia
judici"ria espcie do g=nero pol(cia de preveno e represso a il(citos penais, ou, como
c+amado por 5iogo de 1igueiredo de VPol(cia de 0egurana PblicaW. 0egurana pblica
tida como o g=nero da preveno das condutas sociais consideradas de maior potencial
oensivo e, por esse motivo, so apenadas com a sano penal.
?.Fature)a dos il(citos'
A distino undamental di) respeito 2 nature)a dos il(citos que essas atividades
administrativas do !stado visam a coibir.
A pol(cia administrativa , por excel=ncia, voltada a reprimir e prevenir :car"ter retributivo
e educativo; a pr"tica de il(citos administrativos, ou seja, viola&es 2 norma de pol(cia,
normas que condicionam o exerc(cio da liberdade individual visando a proteo de direitos
de terceiros e de interesses da coletividade como um todo. Fa verdade, uma pol(cia de
cun+o conormador dos direitos' manten+a$se dentro da sua esera de direitos em prol dos
interesses maiores da coletividade.
A pol(cia de segurana pblica ou de represso a il(citos penais tem uma inalidade
apuratria dos il(citos penais e de seus autores. # uma atividade voltada, especiicamente,
para aquelas condutas sociais que a sociedade, atravs de seus rgos de representao,
entendeu de submeter a um regime dierenciado do regime administrativo de pol(cia, que
o regime penal.
@" uma discusso enorme na doutrina, inclusive na doutrina comparada, sobre se +" uma
dierena de nature)a :ontolgica; entre o il(cito administrativo e o il(cito penal ou se trata$
se apenas de discricionariedade legislativa, opo legislativa. 5eterminadas condutas
sociais que, por terem um potencial oensivo maior, por no serem, de orma alguma,
toleradas, so submetidas a um regime especial de maior represso, que tem na privao da
liberdade a sua sano penal mais paradigm"tica, que o regime do direito penal. -utras
condutas sociais, apesar de serem anti$sociais, prejudiciais a direitos de terceiros e
interesses da coletividade, permanecem no campo administrativo e esto submetidas a
san&es administrativas, de que a sano paradigm"tica a multa :sano pecuni"ria;, e no
a restrio da liberdade.
# muito comum determinadas atividades serem sancionadas no plano da pol(cia
administrativa e, por seu agravamento, com alcance maior de danos 2 sociedade, so
tambm criminali)adas. Algumas outras atividades talve), no porque se tornem de menor
potencial oensivo, mas talve) porque a sano penal no alcance essas inalidades, tem
sido discriminali)adas e devolvidas ao campo da pol(cia administrativa.
?JD
!nto, voltado 2 discusso, existiria alguma distino de nature)a entre uma conduta anti$
social caracteri)ada pela lei como il(cito administrativo e uma outra conduta anti$social
caracteri)ada como inrao penal, seja um crime ou uma contraveno,
- que existe uma discricionariedade legislativa de avaliar, de acordo com as
circunst*ncias de tempo e local, quais so as condutas que merecem ser criminali)adas e
quais so as condutas que merecem permanecer, ainda que anti$sociais no campo
administrativo, seja porque no t=m o mesmo potencial oensivo dos crimes e
contraven&es, seja porque o direito penal no mais sanciona devidamente, pouco atingindo
a sua inalidade.
3m exemplo muito recente de condutas que caracteri)avam inrao administrativa e que
passaram a caracteri)ar crimes so as condutas do campo administrativo tribut"rio e
inanceiro. /uitas dessas condutas, nos ltimos JH anos eram sancionadas apenas pela
pol(cia administrativa inanceira, pelo Ganco Central. A partir de um determinado
momento, o Ganco Central, alm de aplicar a multa pecuni"ria decorrente da inrao
administrativa :!xemplos' negociatas inanceiras, descumprimento de obriga&es
acessrias 2 obrigao tribut"ria principal;, ele a) um comunicado ao rgo competente
para a apurao da inrao penal, uma ve) que aquele ato, alm de ser sancionado pelo
direito administrativo, sancionado pelo direito penal.
Assim, a discusso sobre a distino ontolgica entre os dois tipos de il(citos ocado,
basicamente, no grau de import*ncia do bem jur(dico a ser protegido.
J. !xerc(cio dos poderes'
A pol(cia administrativa exercida diusamente por rgos administrativos diversos, de
acordo com a sua compet=ncia legal, mas no +" rgos especiali)ados no desempen+o da
pol(cia administrativa como um todo, ou seja, os rgos so distribu(dos pelos diversos
campos de atuao em que o !stado restringe, condiciona e disciplina atividades
particulares, e eles exercem, dentro dos seus campos de atuao, pol(cias administrativas
concorrentes.
Ao contr"rio, a pol(cia de segurana pblica exercida concentradamente por rgos
espec(icos. 8sso signiica que +" rgos que t=m como atividade t(pica o desempen+o da
pol(cia de represso penal. !sta pol(cia de represso penal pode ser a pol(cia puramente
ostensiva, de car"ter preventivo, ou a pol(cia judici"ria, de car"ter, eminentemente
investigatrio. @" rgos constitucionali)ados : Pol(cia 1ederal, Civil, /ilitar, 9odovi"ria
1ederal, 1errovi"ria 1ederal c existente em alguns locais; que t=m atribui&es legais de
desempen+arem duas atividades undamentais em que se subdivide a pol(cia de segurana
pblica' a pol(cia ostensiva, basicamente, preventiva e a pol(cia judici"ria. Fo campo
ederal, a Pol(cia 1ederal exerce, eminentemente, a pol(cia judici"ria ederal e, no campo
estadual, a Pol(cia Civil exerce a pol(cia judici"ria quanto a il(citos comuns no
qualiicados como ederais. As Pol(cias 9odovi"ria e 1errovi"ria 1ederais exercem
policiamento ostensivo no campo das rodovias e errovias. 8sso no signiica, no entanto,
que o ato da Pol(cia 1ederal exercer precipuamente a pol(cia judici"ria ederal e as pol(cias
civis, a pol(cia judici"ria estadual, que esses policiais no possam, anomalamente,
desempen+ar o policiamento ostensivo. A Pol(cia 1ederal reali)a, por exemplo, nos
aeroportos e portos brasileiros, atividades de policiamento ostensivo. 5a mesma orma, a
pol(cia militar que, precipuamente, desempen+a pol(cia ostensiva, no deva colaborar com
a pol(cia judici"ria' quando o il(cito penal j" oi praticado, o policial militar reali)a a priso
?JA
e condu) o preso at a delegacia mais prxima para que a atividade de pol(cia judici"ria
investigativa seja reali)ada.
@" um interc*mbio entre essas duas atividades' todo rgo encarregado da pol(cia
administrativa que, no desempen+o de sua uno, veriicar a exist=ncia de um il(cito penal,
deve a)er um comunicado ou 2 autoridade policial, ou, se assim entender, ao rgo do /P.
Algumas leis como, por exemplo, a lei de crimes contra o sistema inanceiro, exige
expressamente que a autoridade comunique a possibilidade de exist=ncia em tese do il(cito
penal ao /P 1ederal.
M. pmbito de in(cio e trmino do poder de pol(cia'
A terceira distino importante di) respeito ao *mbito em que o poder de pol(cia se inicia e
se completa. Pol(cia administrativa, em regra, se inicia, no campo administrativo, com a
concreti)ao da vontade legal atravs de um consentimento vinculado ou discricion"rio,
atravs da iscali)ao administrativa e, por im, da aplicao da sano. Euando pela lei
essa sano tem car"ter auto$executrio, +" o in(cio e encerramento de todo poder de
pol(cia dentro do campo administrativo. As exce&es acontecem nos casos em que, por
previso expressa da lei ou quando no se admite, o ato sancionatrio no auto$
executrio. !xemplo t(pico disso a cobrana da multa :sano pecuni"ria;. A multa
exig(vel, como qualquer ato do !stado de imposio a particulares, mas a sua cobrana no
auto$executria porque o Poder Pblico no pode, simplesmente, apreender e arrecadar
bens de particulares a t(tulo de compensao pela aplicao da multa :para o pro4, no
pode nem mesmo criar instrumentos de presso indireta sobre os particulares, como orma
de burlar essa no auto$executoriedade de cobrana da multa;. A multa deve ser cobrada
com o concurso do Poder %udici"rio' os rgos de autuao encamin+am seus autos de
inrao a um rgo espec(ico :3nio S Procuradoria da 1a)enda FacionalL !stado S
PP!;, que ar" um controle de legalidade desse auto de inrao que aplicou a multa no
exerc(cio do poder de pol(cia. 0e a legalidade or veriicada, a multa em inscrita nos livros
da d(vida ativa, que signiica que o !stado est" recon+ecendo a legalidade da aplicao
daquela multa, e dos livros da d(vida ativa ser" extra(do um t(tulo executivo extrajudicial
c+amado de certido da d(vida ativa. !sta ser" a pea inicial que ir" instruir o processo
judicial executivo de cobrana da multa.
!sta, que na pol(cia administrativa exceo, a regra na pol(cia de segurana pblica.
<oda atividade de segurana pblica constitui atividade destinada, em regra, a no se
completar apenas no plano administrativo' ela se completa no *mbito da jurisdio penal,
em regra.
<raando um (ter na pol(cia de segurana pblica' Pol(cia /ilitar reali)a a priso. - preso
condu)ido 2 5elegacia de Pol(cia e l" se reali)a a atividade da pol(cia judici"ria com a
apurao da autoria e exist=ncia do ato. !ssa atividade policial vai resultar, como regra, em
um inqurito policial a ser encamin+ado ao /P, que reali)ar" sua opinio delicti, pedindo ou
o arquivamento do inqurito, ou oerecer denncia, e, da(, a jurisdio penal ser" delagrada
com o julgamento daqueles rus acusados pelo /P.
- ato desses rgos constitucionalmente previstos terem uno prec(pua de desempen+ar
atividades no campo da segurana pblica, no impede que, por lei, eles exeram,
cumulativamente, algumas atividades de pol(cia administrativa. !xemplo t(pico o ato da
Pol(cia /ilitar que, alm de atuar preventivamente no campo da pol(cia ostensiva,
prevenindo e reprimindo il(citos penais, tambm desempen+a pol(cia administrativa de
?JB
tr*nsito, bastando que exista parcela da corporao devidamente treinada para desempen+ar
esse papel.
Assim, podemos esquemati)ar as distin&es b"sicas entre pol(cia administrativa e pol(cia de
segurana pblica da seguinte orma'
P-.UC8A A5/8F80<9A<87A P-.UC8A 5! 8.UC8<-0 P!FA80 `
P-.UC8A 5! 0!P39AFTA PXG.8CA
:denominao de 5iogo de 1igueiredo;
:%udici"ria S investigatriaL -stensiva S
preventiva;
Preveno e represso de il(citos
administrativos.
Preveno, investigao de il(citos penais.
!xercida diusamente. !xercida concentradamente por rgos
espec(icos :Pol(cia 1ederal, Civil, /ilitar e
9odovi"ria;.
!m regra, se inicia e se completa no *mbito
da Administrao.
Prepara a atuao da jurisdio penal.
Caracter(sticas gerais deinidoras do poder de pol(cia
A; 7inculao ` 5iscricionariedade
Fa doutrina tradicional, a atividade de pol(cia descrita sempre como uma atividade
discricion"ria. Porm, +oje em dia, j" se entende que nem sempre o poder de pol(cia se
exerce discricionariamente. 8sso depender" da regulamentao legal.
@" algumas atividades que, de antemo, o legislador entende que, para construir, +" alguns
requisitos que o particular tem que preenc+er para construir. /ais que isso, o legislador
entendeu que, nessas circunst*ncias, no era necess"rio dar uma margem maior de
liberdade ao administrador para a)er outras exig=ncias, ou seja, a lei estabeleceu, de per si,
tudo que era necess"rio para garantir a segurana das pessoas dentro das constru&es. Por
isso, a lei deiniu que a atividade administrativa de pol(cia que seguiria a previso legal,
seria uma atividade plenamente vinculada. - consentimento, que se segue ao conjunto de
requisitos legalmente previstos para se construir, vinculado, porque o legislador oi auto$
suiciente' basta ao administrador veriicar o preenc+imento dos requisitos que so
necess"rios. 5a(, se tem a licena como ato administrativo de consentimento plenamente
vinculado, que permite a pr"tica de determinada atividade pelo particular que preenc+e os
requisitos legais. Preenc+endo os requisitos e estando diante de um ato vinculado da
Administrao, o particular tem direito subjetivo 2 obteno da licena.
@ipteses outras existem, no entanto, em que o legislador no oi to auto$suiciente. @"
situa&es em que o legislador, considerando as circunst*ncias do caso, vai transerir parcela
da deliberao ao administrador pblico. - legislador recon+ece, nessas circunst*ncias, a
sua limitao, sua incapacidade de se atuali)ar de acordo com as transorma&es que
surgem na sociedade e de aerir a conveni=ncia ou no de dar o consentimento. Por isso, a
exist=ncia de atos de consentimento parcialmente vinculados, tambm c+amados de
discricion"rios.
- ato de consentimento parcialmente vinculado recebe o nome de autori)ao. Fo caso, por
exemplo, de autori)ao para a comerciali)ao de material blico, o legislador entendeu
?JC
que ele no estava totalmente equipado para veriicar em quais circunst*ncias era
conveniente para a sociedade que a produo e comrcio osse autori)ada, em quais
circunst*ncias o risco para produo e comrcio era maior do que na sua vedao. Portanto,
nesses casos, compete ao administrador, integrar a vontade do legislador procurando o
interesse pblico de acordo com as circunst*ncias do caso concreto.
G; !xigibilidade :coercibilidade;
A segunda caracter(stica do poder de pol(cia a de que os atos de pol(cia, como qualquer
ato da administrao, so atos exig(veis, dotados de coercibilidade.A coercibilidade pode
ser direta ou indireta. Por coercibilidade direta entenda$se auto$executoriedade.
C; Auto$executoriedade
!xistem determinados atos que, alm de exig(veis do particular, podem ser exigidos por
meios materiais postos 2 disposio da prpria Administrao. A auto$executoriedade um
complemento da exigibilidade' quando o ato auto$executrio, a Administrao Pblica
pode eetiv"$lo, torn"$lo pr"tico por seus prprios meios, inclusive com o uso adequado da
ora.
@", no entanto, atos administrativos de pol(cia que, apesar de exig(veis, no so auto$
executrios, sendo o caso anteriormente citado da multa. A multa exig(vel' aplica$se a
multa e notiica$se o particular. !ste tem o dever de pagar, porm, se na paga, a
Administrao Pblica, com seus prprios meios internos, no pode promover a cobrana
daquela multa.
A grande controvrsia que existe at +oje na doutrina, ainda no absolutamente resolvida,
sobre que atos de pol(cia so auto$executrios e que atos de pol(cia no so auto$
executrios.
0e existe uma previso legal dispondo expressamente que a Administrao Pblica adotar"
todas as medidas necess"rias a eetivar suas determina&es de pol(cia, o problema est"
resolvido, no +avendo maiores complica&es. Porm, a circunst*ncia complicada surge
naqueles casos em que a lei a>nica, deixando margem para discuss&es' se estou diante de
direitos undamentais do cidado garantidos pela C1 :direito de ir e vir, direito de
propriedade;, que s pela lei pode ser cerceado e alta previso legal expressa da qual possa
ser extra(da a auto$executoriedade do ato de pol(cia, a regra seria a auto$executoriedade ou
a no auto$executoriedade, A n(vel de deinio legal, valeria a regra de que, em princ(pio,
os atos so auto$executrios como decorr=ncia do princ(pio da separao dos poderes e, por
isso, o poder de pol(cia pode se eetivar mesmo intererindo em direitos individuais, -u a
regra seria a no auto$executoriedade, porque do outro lado da Administrao se teria
direitos undamentais que, salvo autori)ao legal expressa, s podem estar submetidos
2quilo que a lei determina, 0urgem duas correntes para este ato'
?e corrente; !sta posio adotada, entre outros, por Celso Ant>nio, 5iogo de 1igueiredo.
Corrente mais avor"vel ao poder da Administrao. # algo inerente 2 separao dos
poderes e, portanto, 2 atividade administrativa do !stado, acudir as necessidades coletivas
dentro de uma previso legal genrica. 0eria algo como uma decorr=ncia da teoria dos
poderes impl(citos' se, por determinao legal, ten+o poder de exercer a pol(cia sanit"ria de
alimentos e me encontro dentro de um supermercado, embora a determinao legal no
diga expressamente que eu posso reali)ar, auto$executoriamente, a apreenso de
mercadorias, a doutrina desta corrente entende que, existindo ra)&es, normalmente
?MH
undadas na urg=ncia da medida, em ace de um risco para a coletividade, mesmo altando
previso legal expressa, seria algo impl(cito na atividade administrativa de pol(cia o poder
de, auto$executoriamente, dar eetividade aos atos de pol(cia.
# a necessidade da medida a ser adotada de imediato pela Administrao, que autori)a a
auto$executoriedade, mesmo 2 alta de previso legal expressa. !xemplo' no aria sentido
que, ao invs de apreender a mercadoria estragada no supermercado, o iscal permitisse que
o consumidor i)esse a compra, aguardando uma deciso judicial para a reali)ao da
apreenso da mercadoria.
A aus=ncia de previso legal solucionada da seguinte orma' quem tem poderes para
reali)ar a atividade como um todo, embora no especiicado que tem poderes auto$
executrios, teria um poder impl(cito, na regra de compet=ncia no campo da atividade de
pol(cia, auto$executrio de dar solu&es a situa&es urgentes :Vquem pode o mais, pode o
menosW;.
# evidente que isso pode dar margem a abusos, mas, se o undamento do pode de pol(cia,
ausente a previso legal, o car"ter urgente da medida, se essa interveno nos direitos
individuais sempre algo excepcional sujeito a menor gravosidade poss(vel, a medida que
pode ser adotada est" sujeita 2 tr(plice regra da ra)oabilidade.
0empre que se estiver, em geral, em qualquer ato de pol(cia, mas especiicamente, diante de
um ato discricion"rio no previsto na lei que d" margem de escol+a do objeto ao
administrador, encontra$se um campo prop(cio, privilegiado de aplicao do princ(pio da
ra)oabilidade. A ra)oabilidade orienta o exerc(cio da discricionariedade, controlando$a.
8sso signiica di)er que a medida tem que ser adequada, no sentido de que os meios de
pol(cia adotados devem ser aptos, id>neos para atingir o im, o meio utili)ado tem que ser o
menos gravoso poss(vel ao particular que sore a inger=ncia do poder estatal e o meio, cujo
custo social e para o particular justiique o bene(cio.
Je corrente; 1a) uma interpretao estrita do princ(pio da legalidade, privilegiando os
direitos undamentais em detrimento do poder da Administrao de dar auto$
executoriedade aos seus prprios atos. Como a restrio a direitos undamentais pela
Administrao excepcional, primeiramente, toda restrio demanda previso legal e,
segundo, a restrio eetiva e material por ato da Administrao, deve tambm estar contida
na lei. Fo pode se dar 2 lei, que restringe direitos undamentais, uma interpretao ainda
mais restritiva' se exceo, a lei deve ser interpretada restritivamente
.
5; Atividade negativa 6 Atividade positiva
!sta caracter(stica muito mais terica que pr"tica. A atividade de pol(cia, sendo uma
restrio 2 liberdade individual, tem sempre um contedo negativo.
A atividade de pol(cia a primeira grande atividade do !stado a partir do /ovimento
.iberal. A regra que a sociedade civil condu) os seus prprios negcios e o !stado
interere apenas para garantir a +armonia das rela&es sociais. A restrio das liberdades
individuais tem um contedo negativo, no sentido de impor, basicamente, absten&es.
/esmo quando o poder de pol(cia imp&e atividades positivas ao particular, no signiica
que o estado esteja ornecendo presta&es positivas. !le est", na verdade, exigindo que o
particular, no desempen+o de suas atividades privadas, cumpra uma srie de requisitos para
que, com isso, ele no prejudique direitos de terceiros, nem interesses da coletividade como
um todo.
?M?
Assim, a atividade de pol(cia negativa neste sentido de no caracteri)ar uma entrega de
presta&es do estado para a sociedade, e sim uma restrio da liberdade particular, ainda
que esta restrio se consubstancie numa exig=ncia de que o particular aa alguma coisa
como limitao da sua liberdade individual.
!m oposio 2 essa atividade de pol(cia, que a negativa, teria como exemplo de atividades
positivas os servios pblicos, que se caracteri)am como entrega de utilidades positivas sob
o regime de direito pblico, e explorao direta de atividades econ>micas, que o omento
direto da economia pelo !stado, visando a promoo, em sentido amplo, do
desenvolvimento econ>mico do !stado.
-bserva&es em voga sobre o tema
?. 0empre se di) que poder de pol(cia, por conigurar limitao que restringe, condiciona e
disciplina o exerc(cio da liberdade individual, est" sujeito ao princ(pio da legalidade estrita.
Por esta ra)o, se entende que a lei ormal pode instituir normas de pol(cia ou atos
legislativos que, embora na sendo lei ormal, tem ora de lei, como o caso t(pico da
medida provisria.
0urgem dois problemas'
?4 problema s +" situa&es em que a lei muito genrica e abstrata, deixando 2
administrao naquele (ter :restrio legal, consentimento, iscali)ao e sano;, criando
algo entre a norma legal e o consentimento, iscali)ao e sano. !sse algo entre a norma
legal e a atividade administrativa concreti)adora atividade regulamentar. 5a(, surge o
problema' a norma legal no conter situa&es espec(icas sancion"veis pelo !stado.
Pergunta$se' alm do exerc(cio do poder de pol(cia, poderia a entidade normati)ar o campo
de atuao do poder de pol(cia em que ela ir" atuar concretamente,
Fo +" uma delegao expl(cita, mas um campo regulamentar muito amplo, quase de
criao.
J4 problema s ocorre nos casos em que +" uma delegao legislativa expl(cita eita 2s
ag=ncias reguladoras. !stas exercem poderes que so do !xecutivo, do .egislativo e do
%udici"rio. !xercem uno legislativa quando editam normas delegali)adas que, por
delegao, o legislador transeriu a elas. !xercem uno quase judicial quando comp&em
conlitos e as suas decis&es s so pass(veis de reviso junto ao %udici"rio quanto a
quest&es ormais, e no de contedo. !xercem uno executiva quando desempen+am
poder de pol(cia. Para as ag=ncias reguladoras que atuam na regulao de atividades
econ>micas sujeitas ao seu crivo, o poder de pol(cia se exerce, por exemplo, em atividades
em que a lei di) que a sua explorao est" sujeita 2 autori)ao de determinada ag=ncia.
!nto, o problema ' a ag=ncia pode editar as normas que ela mesma vai cumprir e julgar
os lit(gios entre particulares e a prpria ag=ncia, cabendo ao %udici"rio apenas a reviso por
violao a normas de orma, e no de contedo,
Com relao ao ?4 problema, o 0<1 tem um entendimento complacente. @" varias decis&es
do 0<1 julgando v"lidas normas, por exemplo, do Consel+o /onet"rio Facional, que
atribuem poder de pol(cia ao Ganco central por delegao legislativa. - 0<1 vem
admitindo isso, sem di)e$lo expressamente, mas admitindo a constitucionalidade dessas
normas que oram editadas em conseqK=ncia da delegao legislativa
?MJ
Com relao 2s ag=ncias reguladoras, se o 0<1 di) que no campo tribut"rio :ver aulas
anteriores c acrdo sobre a deslegali)ao; a lei pode transerir parte da compet=ncia para
deinio de parte da base de c"lculo de tributo, deslegali)ando essa parcela da atividade
legislativa, em relao 2 atividade administrativa, com maior ra)o o 0<1 vai conirmar.
- posicionamento no direito comparado o seguinte' !3A S em regra, as delega&es
legislativas 2s ag=ncias reguladoras so consideradas constitucionais. A seguir essa
tend=ncia, o 0<1 deve, com algumas conorma&es, c+ancelar a validade dessas delega&es
legislativas.
?He A3.A c HB`H?`JHHN
@oje, vamos comear a estudar a noo de servios pblicos e a sua regulamentao no
direito brasileiro.
Foo de servio pblico
elemento material' atividade de interesse coletivoL
elemento ormal' regime jur(dico administrativo :derrogatrio do direito privado;L
elemento subjetivo' assuno da atividade pelo !stado :inerente ao poder de imprio e
pouco atrativo economicamente para os particulares.
!m uma primeira reer=ncia a esse assunto, a noo de servios pblicos um dos institutos
mais imprecisos de todo 5ireito Administrativo. Podemos bem di)er que, durante um bom
tempo, nas ra()es do 5ireito Administrativo na 1rana, a grande questo discutida oi
exatamente a respeito dos elementos constitutivos e da deinio do que se entendia por
servios pblicos, das atividades do !stado dierenciadas pela sua nature)a, pelo seu regime
jur(dico ou por quem as explorava, das atividades econ>micas prprias da iniciativa
privada.
!m um primeiro momento, a idia undamental de servio pblico era deinida pela
concorr=ncia na atividade de tr=s elementos essenciais. !sses elementos que compun+am o
trip ormador da noo de servio pblico eram os elementos material, subjetivo e ormal.
!ssa construo doutrin"ria surgiu de uma escola de pensadores administrativistas
ranceses, c+amada de Vescola do servio pblicoW, que procuraram, inicialmente, delinear
os contornos do que se entendia por servios pblicos. 8sso, evidentemente, teve eco no
Consel+o de !stado ranc=s que oi objeto de construo jurisprudencial por aquele rgo.
-s tr=s elementos, portanto, seriam os seguintes'
elemento material ou objetivo S consistiria no contedo da atividade em si. Fum
determinado momento, a escola do servio pblico c+egava a di)er que a atividade
administrativa do !stado se conundia com servio pblico. <oda atividade administrativa
do !stado no seria mais que um conglomerado, uma organi)ao de servios pblicos.
Portanto, servio pblico seria, em primeiro lugar, uma atividade de interesse coletivo
t(pica ao apreo do !stado e, somente este poderia reali)ar por atender a uma necessidade
coletiva da populao. 8sso, evidentemente, no in(cio do !stado .iberal, talve) osse de
mais "cil apreenso. As atividades t(picas do !stado no momento inicial de instaurao do
?MM
!stado .iberal so atividades de deesa, atividade administrativa interna, de segurana
pblica e, talve), emisso de moeda, controle monet"rio. !ssas eram as un&es b"sicas do
!stado que coniguravam objetivamente a atividade qualiicada como servio pblico.
elemento subjetivo S servio pblico era uma uno assumida pelo !stado e s por ele
prestada. @avia, aquela poca, uma nitide) muito maior naquilo que era atividade
econ>mica prpria da iniciativa privada e atividade t(pica do !stado. Portanto, +avia maior
segurana em se di)er que, ao lado do elemento material :contedo da atividade;, o
segundo elemento seria o subjetivo, isto , s o !stado poderia reali)ar aquela atividade,
uma ve) que atividade inerente ao !stado, que no interessa aos particulares porque eram
atividades que, primeiramente, deendiam o poder de imprio estatal e, segundo, no
representava atratividade econ>mica para os particulares.
elemento ormal S a construo pretoriana do Consel+o de !stado, neste momento, oi
important(ssima. - elemento ormal era o regime jur(dico dierenciado a que se submetia o
servio pblico em comparao com as atividades econ>micas prprias da iniciativa
privada. !ra a circunst*ncia de a atividade ser de interesse coletivo, no representava
atratividade econ>mica e ser inerente ao poder de imprio estatal, de ser a atividade
explorada pelo !stado, e no pelos particulares, que desembocava no elemento ormal e
justiicava a aplicao de um regime jur(dico dotado de uma srie de prerrogativas e uma
srie de restri&es que o dierenciavam do regime prprio de uncionamento das empresas
privadas. Por isso, o regime jur(dico administrativo j" nasce como sendo um regime
derrogatrio, exorbitante do direito comum, direito privado, aplicado 2s atividades
econ>micas privadas.
Portanto, num primeiro momento, se podia di)er que servio pblico era atividade de
interesse coletivo, assumida pelo !stado e sob um regime jur(dico de direito pblico,
regime jur(dico administrativo, derrogatrio, dierenciado do direito comum, por dotar o
!stado, seu prestador, de uma srie de prerrogativas e submet=$lo a uma srie de restri&es
inaplic"veis 2s empresas privadas, aos particulares.
Passagem do !stado .iberal para o 0ocial
$ Crise do servio pblico s ampliao do objeto :elemento material;L
s lexibili)ao do regime :empresas estatais e concession"rias`permission"rias;L
s delegabilidade.
$ 8ntroduo do elemento normativo
!ssa noo, talve), osse muito mais clara no !stado .iberal. 1ato que a passagem do
!stado .iberal para o !stado social, as crises do sistema capitalista, as demandas sociais
criaram a c+amada crise da noo de servio pblico.
Crise do servio pblico nada mais do que uma ragilidade terica que comea a se abater
sobre aquilo que, nas origens do !stado .iberal, era muito n(tido. Euais so as
circunst*ncias coniguradoras dessa crise, !m primeiro lugar, o objeto, o elemento material
do servio pblico deixa de ser atividade que t(pica ou inerente 2 uno estatal, ao
conceito que se tin+a de atividade de imprio do !stado. Por um lado, as demandas e crises
sociais geradas pelo desenvolvimento do capitalismo comeam a demandar do estado a
assuno de determinadas atividades assistenciais, previdenci"rias, de sade e de educao,
?MN
antes por ele no assumida. Portanto, atividades essas que j" eram desenvolvidas pela
iniciativa privada, passam a ser assumidas pelo !stado, de orma que o elemento material
tem uma ampliao dos servios administrativos t(picos ligados 2 soberania do estado, para
servios que antes se encontravam na iniciativa privada. /ais do que isso, surgem os
c+amados servios pblicos sociais.
Ao lado disso, o objeto do servio pblico se amplia para alm desses servios pblicos,
alcanando atividades verdadeiramente econ>micas, de produo de bens, isto , os
c+amados servios pblicos industriais e de comerciali)ao de bens, ou seja, os servios
pblicos comerciais. /uitas dessas atividades econ>micas se encontram
constitucionali)adas como, por exemplo, gerao, transmisso e distribuio de energia
eltrica, atividades como tratamento, abastecimento de "guas, atividades de radiodiuso de
sons e imagens. 0o atividades que, antes, eram prprias da iniciativa privada e que passam
a ser apropriadas e prestadas pelo !stado, submetendo$se a um regime jur(dico diverso do
privado.
Com isso, cria$se uma certa incerte)a acerca do que era o objeto :elemento material; do
servio pblico. Feste mesmo contexto de crise do servio pblico, +" o en>meno da
lexibili)ao do regime e dos prestadores. - !stado, tendo assumido a responsabilidade
por uma gama enorme de novos servios, v=$se na conting=ncia de ser incapa) de prestar
todos eles de maneira eiciente. A( surgem, por exemplo, as concess&es e permiss&es a
empresas privadas que recebem, por delegao negocial, a incumb=ncia de executar
servios pblicos que, ainda assim, permanecem sendo pblicos.
!ssa lexibili)ao no apenas o elemento subjetivo' o !stado deixa de ser o prestador
nico de servio pblico, podendo tambm empresas privadas, sob diversas ormas de
delegao e entidades da Administrao 8ndireta e descentrali)ada, por delegao legal,
prestarem servios pblicos ao lado do !stado.
Porm, essa lexibili)ao tambm do regime jur(dico' a partir do momento em que o
servio pblico deixa de ser uma atividade tipicamente de imprio do !stado, passando a
ser prestado, ora por empresas totalmente privadas, ora por empresas estatais integrantes da
Administrao 8ndireta, embora o servio continue conservando a sua nature)a
eminentemente pblica, no se pode di)er que o regime jur(dico de direito permaneceu
intacto. A lexibili)ao, pelo menos, acontece nas atividades$meio, ou seja, nas atividades
internas das entidades prestadoras desses servios. 8sso, de alguma orma, tambm tem
relexos na crise do servio pblico.
Fo direito brasileiro, desde a primeira Constituio republicana at a C1`BB, o quadro que
encontramos de incerte)a normativa. Fo se sabe ao certo qual o contedo material de
servios pblicos, no se sabe se eles devem ou no serem prestados apenas pelo !stado, ou
podem ser delegados e, quanto 2 questo ormal, no se sabe ao certo o quanto do regime
jur(dico administrativo pode ser lexibili)ado sem que ele mesmo seja desnaturado.
0urge, aqui, o que se entende por elemento normativo, que seria um elemento essencial
para a deinio do que seja servio pblico. Fesse quadro de incerte)as, preciso que a
sociedade, de acordo com sua prpria realidade, dada a variabilidade do que se entende por
servios pblicos, deina normativamente, seja atravs de sua Constituio :caso do Grasil;,
seja atravs de leis editadas para essa deinio, quais so as atividades t(picas do !stado,
ou quais so as atividades que, embora tipicamente econ>micas, sero retiradas do mercado
e publici)adas, se submetendo ao regime jur(dico dierenciado. Portanto, preciso que se
some aos elementos material, subjetivo e ormal, um elemento normativo que seja um
indicador do que servio pblico num dado tempo e dado territrio.
?MO
@oje, sem dvida nen+uma, dada essa gama enorme de concep&es do que seja servio
pblico, no se tem como deinir, universalmente, o que e o que no servio pblico.
5entro da realidade brasileira e dentro desse quadro de lexibili)ao dos servios pblicos
poder(amos dar o seguinte conceito de servios pblicos'
V0ervio pblico atividade de interesse coletivo, seja atividade inerente ao !stado, porque
maniestao de sua soberania, seja atividade de cun+o social, seja atividade tipicamente
econ>mica, comercial ou industrial, assumida pelo !stado, mas prestada diretamente por
ele ou por seus delegat"rios, sejam empresas da Administrao 8ndireta ou empresas
privadas, sob o regime jur(dico administrativo ou regime pol(tico parcialmente
administrativo e parcialmente privadoW.
<udo isso precedido de uma determinao normativa constitucional ou legal, que indique
qual a atividade, quem vai prest"$las e as caracter(sticas desse regime jur(dico
derrogatrio do direito privado. - elemento normativo, sem dvidas, predominante, +oje,
dada a incerte)a dos outros tr=s elementos.
0ervio pblico 6 8nterveno do !stado no dom(nio econ>mico
0ervio Pblico 6 8nterveno do !stado no 5om(nio !con>mico
$Atividade material de interesse coletivoL $ 5isciplina' lei, regulao, poder de pol(ciaL
$!stado`delegat"riosL $ 1omentoL
$9egime jur(dico administrativoL $ !xplorao direta' monopolista :art. ?AA C1;,
$Constituio`lei concorrencial :art. ?AM C1;
Eual o quadro sistem"tico da participao do !stado no dom(nio econ>mico e onde se
situa a noo de servio pblico, - que servio pblico no direito brasileiro e o que que
o dierencia das atividades privadas,
5entro da C1`BB podemos encontrar tr=s ormas undamentais de interveno do !stado no
dom(nio econ>mico, no obstante a ocorr=ncia de variadas classiica&es sobre o tema.
5isciplina das atividades econ>micas S !mbora a regra do direito brasileiro seja a da livre
iniciativa :art. ?AH C1;, o cap(tulo do dom(nio econ>mico permite, como a primeira orma
de interveno, a disciplina das atividades econ>micas. !ssa disciplina se dar" por
regulamentao legal :atividades regulamentadas consideradas de algum interesse coletivo
que merecem essa distino;, regulamentao regulatria :por normas de ag=ncias
reguladoras, que podem se aplicar a atividades econ>micas privadas; e pelo exerc(cio do
poder de pol(cia estatal :sendo atividade econ>mica disciplinada, pode, de acordo com a
regulao de normas editadas por ag=ncias ou por regulamentao legal, est" sujeita ao
consentimento prvio da Administrao Pblica. - poder de pol(cia tambm pode ser
reali)ado ao longo do desenvolvimento da atividade, tendo car"ter iscali)atrio. Pode,
ainda, ter contedo sancionatrio pelo descumprimento das normas de pol(cia pr$
estabelecidas;.
Atividade de omento S Feste caso, entram os incentivos iscais para o desenvolvimento
econ>mico em determinadas "reas e algumas atividades, as subven&es sociais,
inanciamentos pblicos e etc.
?MD
!xplorao direta de atividades econ>micas pelo !stado S Atividades que conservam sua
nature)a privada, apesar de serem consideradas de relevante interesse coletivo ou
importantes para a segurana nacional. Pela prpria C1, essas atividades podem terem sido
objeto de monoplio estatal :art. ?AA C1;, ou existir a c+amada interveno direta
concorrencial :art. ?AM C1;. A interveno concorrencial aquela que se d", por previso
legal, nas atividades econ>micas consideradas de relevante interesse coletivo ou assumidas
pelo !stado pelo imperativo da segurana nacional, devendo se dar pelo mesmo regime
jur(dico das empresas privadas.
- que dierenciar" essas atividades econ>micas assumidas pelo !stado, seja
monopolisticamente, seja em concorr=ncia com as demais empresas privadas, dos servios
pblicos, 9esposta' o regime jur(dico aplic"vel. # poss(vel que uma atividade econ>mica
preenc+a o elemento subjetivo, uma ve) que explorada pelo !stado, embora atravs de
entidades da administrao indireta :empresas pblicas, sociedades de economia mista e
suas subsidi"rias;. A atividade de interesse coletivo pressuposto, em um pa(s em que a C1
di) que a regra de explorao das atividades econ>micas a iniciativa privada e a exceo
a explorao pelo !stado, para que o !stado cumpra um papel subsidi"rio nessas
atividades. - art. ?AM C1 torna isso expl(cito'
Art. ?AM c V 9essalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econ>mica pelo !stado s ser" permitida quando necess"ria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conorme deinidos em leiW.
0e assim, a atividade econ>mica tipicamente privada tambm atividade de interesse
coletivo, da mesma orma como o servio pblico. - ator dierencial o elemento ormal'
a lei ou a Constituio que, ao classiicar determinadas atividades como servios pblicos,
retira essas atividades do campo de atuao da iniciativa privada e as toma para o !stado.
<omando$as para o !stado, passam a se submeter a um regime jur(dico dierenciado
derrogatrio do direito comum.
- que justiica esse tratamento distinto uma opo pol(tico$normativa de que
determinadas atividades, que poderiam ser desempen+adas pela iniciativa privada, sejam
assumidas pelo !stado. Por serem consideradas mais importantes que outras, vo sair do
regime privado e se submetero a um regime de prote&es :normas que, por serem
derrogatrias do direito comum, vo garantir a prestao universal e ininterrupta desses
servios;, de prerrogativas, embora tambm de maiores restri&es.
# isso o que justiica, mas a deinio do que servio pblico e do que atividade
econ>mica privada deinio undamentalmente normativa, e no material.
Classiica&es
Euais so, no direito brasileiro, as atividades econ>micas tipicamente privadas e quais so
os servios pblicos,
Alguns autores continuam a adotar uma classiicao que se subdivide os servios pblicos
em'
?MA
A; 0ervios pblicos inerentes ou propriamente ditos 6 0ervios pblicos por opo
pol(tico$constitucional, pol(tico$normativa ou legal.
0ervios pblicos inerentes S Para esses autores, servios pblicos existem porque so
inerentes 2 prpria uno estatal, continuando a existir, portanto, atividades de interesse
coletivo que s podem ser prestadas pelo !stado. Como remanescentes do liberalismo,
continuam a existir essas atividades, ainda que no +aja uma previso constitucional
expressa, pela sistem"tica constitucional, elas s podem ser prestadas pelo estado, sob
regime jur(dico de direito pblico.
!xemplos' art. J?, 888 :deesa nacional; e 788 :emisso de moedas; C1. Fo est" dito na C1
que a deesa nacional e a emisso de moedas so servios pblicos.
Fo entanto, pela sistem"tica constitucional, pode$se dedu)ir que no livre 2 iniciativa
privada a atuao na deesa nacional, que atividade que interere na soberania. 0o
servios que continuam a existir no ornamento pol(tico brasileiro,ainda que no +aja na C1
ou na lei uma previso expressa de que o seu regime jur(dico no o privado, e sim o
regime jur(dico tipicamente administrativo.
0ervios pblicos por opo pol(tico$normativo S Fum dado momento, a sociedade
democraticamente organi)ada deliberou por considerar que algumas atividades, que
poderiam no ser desempen+adas pelo !stado, sero assumidas por este e retiradas da
iniciativa privada e sero prestadas sob um regime jur(dico de direito pblico. !sses
servios pblicos esto na C1`BB expressamente elencados e +" uma controvrsia
doutrin"ria se todos os servios pblicos oram constitucionali)ados ou se o elenco
constitucional aberto, admitindo a criao de novos servios pblicos por previso legal
:veremos adiante;.
!xemplos' art. J?, 6 :servio postal e correio areo nacional;, 68 :telecomunica&es; e 688
:radiodiuso sonora e de sons e imagens, energia eltrica, navegao area, aeroespacial e
inra$estrutura aeroportu"ria, transportes errovi"rio, aquavi"rio, rodovi"rio e portos
mar(timos luviais e lacustres;.
<odas essas atividades sero assumidas pelo !stado, que poder" presta$las diretamente
atravs dos rgos da Administrao 5ireta, das entidades da sua Administrao 8ndireta,
ou mediante regime de delegao contratual que pode ser concesso ou permisso. Por
previso constitucional, essas atividades econ>micas, que poderiam ser, na opo do
legislador constituinte, deixados 2 explorao da iniciativa privada, orma publici)adas.
Fo +averia sentido a)er essa previso e no submeter essas atividades ao regime jur(dico
administrativo.
Fo art. JO C1, encontram$se as compet=ncias legislativas e administrativas dos !stados$
membros da ederao, abrangendo, assim, prestao de servios pblicos. Pelo par"grao
?4, tem$se'
Art. JO c V -s !stados organi)am$se e regem$se pelas Constitui&es e leis que adotarem,
observados os princ(pios desta Constituio.
d ?4 0o reservadas aos !stados as compet=ncias que no l+es sejam vedadas por esta
ConstituioW.
?MB
d J4Cabe aos !stados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de
g"s canali)ado, na orma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua
regulamentao.
d M4 -s !stados podero, mediante lei complementar, instituir regi&es metropolitanas,
conglomera&es urbanas e microrregi&es, constitu(das por agrupamentos de munic(pios
lim(troes, para integrar a organi)ao, o planejamento e a execuo de un&es pblicas de
interesse comumW.
Portanto, o critrio residual se aplica aos servios pblicos, constituindo compet=ncias
remanescentes, residuais. - par"grao J4 trata de um servio pblico espec(ico que o de
distribuio de g"s canali)ado. - par"grao M4, embora no ale em servios pblicos
espec(icos, trata da compet=ncia dos !stados para instituio de regi&es metropolitanas,
aglomera&es urbanas e microrregi&es, que intererem, em alguma medida, com a prestao
de servios pblicos, que veremos quando estudarmos tpicos problem"ticos sobre essa
matria.
Por im, o art. MH, 7 C1 trata das compet=ncias dos /unic(pios em matria de servios
pblicos'
Art. MH c VCompete aos /unic(pios'
7 c organi)ar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios
pblicos de interesse local, inclu(do o de transporte coletivo, que tem car"ter essencialW.
5a mesma orma que a compet=ncia legislativa municipal que deinida pela regra do
interesse local, tambm a compet=ncia dos /unic(pios para prestao de servios pblicos
deinida por esta regra. 9edu)indo a discricionariedade dos legisladores municipais, o
inciso 7 quis tornar certo que, necessariamente, os /unic(pios devem tratar de transportes
coletivos intramunicipal como servio pblico, e no deix"$lo para ser tratado como
atividade econ>mica privada.
0!978T-0 PXG.8C-0 P-5!/ 0!9 C98A5-0 P-9 .!8,
- entendimento majorit"rio da doutrina que, ao lado dos servios constitucionais, os
legisladores das diversas unidades ederativas t=m compet=ncia para instituir, por lei, novos
servios pblicos, que no expressamente previstos na C1. !sse entendimento,
primeiramente, se unda no ato de que existem compet=ncias dos diversos entes
ederativos que a C1 prev= e que, no necessariamente, a C1 tratou como servio pblico,
mas, no exerc(cio dessas compet=ncias, +" determinadas atividades que o !stado precisam
assumir como suas. # poss(vel que, para exercer as outras compet=ncias constitucionais,
que no aquelas tratadas expressamente pela C1 como servios pblicos, seja necess"rio
criar por lei novos servios pblicos. 8sso quer di)er que o servios pblicos constitucionais
no oram taxativamente elencados, como todos os servios pblicos pass(veis de
instituio no direito brasileiro. !xistem v"rios servios pblicos em vigor que no oram
constitucionali)ados, mas que a jurisprud=ncia tem admitido como v"lida a sua criao e a
sua transormao em servio pblico.
!xemplo' loterias, que constitui um servio pblico no constitucionali)ado, mas que oi
tratado por lei ederal. !xiste um decreto$lei ederal, recepcionado pela C1`BB, que di) que
a atividade de explorao de loteria que, no plano ederal, monopoli)ada pela Caixa
!con>mica 1ederal, servio pblico. # atividade econ>mica publici)ada sujeita a um
?MC
regime jur(dico administrativo. 0o atividades que o legislador tratou como servios
pblicos, retirando da mo de particulares e submetendo$a 2 explorao do !stado, sob
regime jur(dico dierenciado.
Assim, podemos elencar as compet=ncias da 3nio previstas no art. J? C1, a compet=ncia
residual dos !stados para explorar servios no cometidos nem 2 3nio, nem aos
/unic(pios e o art. MH, 7 C1, que trata da explorao de servios pblicos de interesse
local, que a C1 no deiniu previamente.
Fo entanto, +" autores que entendem, minoritariamente, de orma diversa no sentido de que
os servios pblicos so taxativamente previstos na C1. 3m autor em particular e muito
interessante 1ernando Aguilar, que tem um livro denominado VControle 0ocial dos
0ervios PblicosW, onde a) uma leitura constitucional dos servios pblicos a partir da
regra geral' a livre iniciativa, que o princ(pio da interveno do !stado no dom(nio
econ>mico, encontrado no art. ?4, 87 C1 e repetido no art. ?AH, caput e seu inciso 87 C1.
.uis 9oberto Garroso no c+egou a se posicionar avoravelmente a 1ernando Aguilar em
um parecer sobre servios pblicos que se tornou um estudo sobre o tema. - parecer era
sobre a possibilidade ou no da iniciativa privada, sem a necessidade de delegao,
concesso ou permisso, explorar o servio postal. A questo era sobre o ato de ser o
servio postal servio pblico ou no. 0e no osse servio pblico, o !stado explora
atravs da !GC< como uma atividade econ>mica privada e, portanto, concorrencialmente
com as empresas nacionais. 0e osse servio pblico, remanescia uma questo' servio
pblico exclusivo ou no, Feste estudo relevante o ato de que servio postal oi
considerado atividade econ>mica, e no servio pblico e, assim, os particulares no
precisavam de autori)ao do poder pblico para explorar.
Para c+egar a esse ponto, Garroso partiu de uma premissa' servios pblicos so aqueles
que a C1 trata como tal, como derrogao, como a exceo constitucionalmente prevista 2
regra da livre iniciativa. Citando Aguilar, ele di) que, se o princ(pio do direito brasileiro o
da livre iniciativa e se o art. ?AM C1 prev= a explorao de atividades econ>micas pelo
!stado quando presentes relevante interesse coletivo ou imperativo de segurana nacional,
seria uma espcie de raude ao princ(pio da livre iniciativa que o !stado pudesse publici)ar
toda e qualquer atividade, retirando$a da iniciativa privada e trata$la como servio pblico,
submetendo$a ao regime jur(dico administrativo. A regra a livre iniciativa. -s servios
pblicos seriam uma mitigao mais dr"stica da livre iniciativa, porque, no que se reere 2
explorao de atividade econ>mica pelo !stado, a mitigao mais branda porque o !stado
se submete ao regime prprio das empresas privadas :previso do art. ?AM C1;. Porm, no
que se reere aos servios pblicos, como essa interveno mais dr"stica, seria, conorme
Aguilar, quase que a criao de um novo monoplio estatal. 0eria monoplio estatal
porque, ao publici)ar determinadas atividades econ>micas, o !stado passa a ser o sen+or
dessa atividade como prestador direto ou como poder concedente ou permitente, portanto, a
atividade econ>mica deixa de estar nas mos da iniciativa privada para ser controlada pelo
!stado.
- racioc(nio de quem entende que os servios pblicos so s os servios
constitucionalmente previstos, o de que o princ(pio da livre iniciativa tem a sua eic"cia
mitigada apenas pela norma constitucional, que norma de mesma +ierarquia, sendo,
portanto, uma raude 2 livre iniciativa permitir que, toda ve) que 3nio, !stados e
/unic(pios quisessem criar um novo monoplio, instituir$se$ia um servio pblico.
Problema desse posicionamento' as normas que excepcionam e moderam o princ(pio da
livre iniciativa no so apenas as normas que prev=em expressamente os servios pblicos
?NH
constitucionais. Como exemplo dessas outras normas, podemos elencar normas que no
demandam a instituio de servios pblicos' proteo do consumidor, da poupana
popular.
9epita$se que essa posio minoritar(ssima. <odos os autores consagrados no 5ireito
Administrativo brasileiro a tratam, salvo Aguilar, como servio pblico
constitucionali)ado.
- 0<1 se pronunciou sobre essa matria obliquamente, na questo, alada em aulas
anteriores, se a !GC< poderia pagar ou no as suas d(vidas judiciais pelo regime de
precatrios. - 0<1 entendeu que a previso legal para o pagamento pelo regime de
precatrios era constitucional porque, embora osse uma empresa pblica, era empresa
pblica prestadora de servios pblicos, e no exploradora de atividades econ>micas.
.!9 !0<35- 5! GA99-0- :6!9-6;
G; 0ervios pblicos exclusivos 6 0ervios pblicos no exclusivos
.0ervios pblicos exclusivos S atividades econ>micas que o !stado e, somente ele, as
assume e as controla. - !stado as presta diretamente ou delega a particulares sob o regime
de concesso, permisso, autori)ao. !ssa classiicao di) respeito aos servios pblicos
classiicados, pela C1 ou pela lei, como monopoli)ados pelo !stado, no o impedindo de,
ao invs de explor"$lo diretamente :Administrao 5ireta ou entidades da Administrao
8ndireta;, ou de promover a delegao de sua execuo a particulares atravs da concesso
ou permisso. 8sso no compromete o car"ter exclusivo do servio pblico, pois o ato da
delegao no desnatura o servio como pblico. # exclusivo porque aquela atividade s
pode ser desempen+ada como servio pblico. !xemplos' art. J?, 6, 68 e 688 C1.
0ervios pblicos no exclusivos S so servios pblicos que o !stado assume para si e,
quando o a), servio pblicoL quando a atividade no prestada pelo !stado, remanesce,
sendo livre para a iniciativa privada. Atividades econ>micas que o !stado, por deliberao
pol(tico$legal, pode assumir e trat"$las como servios pblicos, mas no impede a iniciativa
privada de explor"$las concorrencialmente. Ao lado do !stado, a iniciativa privada livre
para explorar essa atividade econ>mica, que conserva a sua nature)a de atividade
econ>mica. 0o atividades que, quando assumidas pelo !stado, so servios pblicos e,
quando exploradas pelo particular, so atividades econ>micas privadas. !xemplo' art. JHC,
caput C1 :educao;L art. ?CC, caput C1 :sade;L art. JHJ C1 :previd=ncia privada;.
Fos servios pblicos exclusivos, quando +" delegao para as empresas privadas, sob
permisso ou concesso, estas recebem o servio como pblico e se submetem ao regime
jur(dico de direito pblico traado na lei. Contrariamente, os servios pblicos no
exclusivos independem de delegao ormal, mas a entidade exploradora deve se dirigir ao
Poder Pblico para demonstrar o preenc+imento dos requisitos legais que regulamentam a
aquela atividade econ>mica.
!sta classiicao existe por ra)&es de interesse maior na segurana nacional ou ligadas a
uma concepo mais centralista de !stado, sobretudo nos anos da ditadura militar no Grasil,
em que a conduo de determinadas atividades econ>micas estratgicas teria que ser
exclusiva pelo !stado. 8sso no se aplicaria 2 educao porque o !stado cumpre o papel
?N?
b"sico de dar educao a quem necessita, s no a)endo sentido impedir que, quem quer
explorar negcio educacional oerecendo um regime mel+or que o pblico, possa exerc=$lo.
Fo caso da educao, o art. JHC tra) condi&es para o seu exerc(cio pela iniciativa privada.
8sso se undamento no ato de que, quando a atividade econ>mica se reveste de algum
interesse coletivo, pode se sujeitar 2 disciplina estatal. A lei pode estabelecer, por exemplo,
que, a abertura de estabelecimentos de ensino estar" sujeita ao preenc+imento de alguns
requisitos que sero aeridos pela Administrao Pblica, podendo ou no obter a
autori)ao do !stado para seu uncionamento. # apenas atividade econ>mica
regulamentada e sujeita ao poder de pol(cia do !stado.
C; 0ervios pblicos prprios 6 0ervios pblicos imprprios
Fo boa essa classiicao.
0ervios pblicos prprios S so aqueles inerentes ou por uma opo pol(tico$normativa da
C1 ou da lei.
0ervios pblicos imprprios S o nome imprprio revela uma impropriedade terminolgica.
Constituem as atividades econ>micas que, apesar de serem exploradas pelo regime privado,
sendo, portanto, atividades econ>micas t(picas, pelo alto grau de sua regulamentao ou de
sua submisso 2 iscali)ao do !stado em ra)o do relevante interesse coletivo que elas
envolvem, so consideradas,impropriamente, como servios pblicos. Porm, na verdade,
nada mais so que atividades econ>micas altamente regulamentadas pela lei ou por normas
regulatrias, sujeitas a um intenso controle do poder de pol(cia do !stado
!xemplo' atividades que lidam com poupana popular, atividades de institui&es
inanceiras, altamente controladas pelo Ganco CentralL seguros privados, previd=ncia
privada, despac+antes.
P!9P3F<A' 9eitor de universidade particular poderia ser considerado autoridade coatora
em um mandado de segurana,
Como a educao servio pblico quando assumida pelo !stado , quando no assumida
pelo !stado, atividade privada, mas altamente regulamentada, seria uma espcie de
servio pblico imprprio. Como o mandado de segurana garantia constitucional,
devendo ser interpretado ampliativamente para dar um maior grau poss(vel de acesso 2
tutela jurisdicional do !stado e, como reitor de universidade privada exerce compet=ncias
similares em relao aos estudantes ao reitor de universidade pblica, poderia, por
equiparao, ser autoridade coatora no mandado de segurana, embora no a entidade no
seja prestadora de servio pblico.
P!9P3F<A' - 9estaurante Popular Getin+o, na Central, pode uncionar como servio
pblico,
Pelo pro4, sim. 1ace a realidade brasileira de pobre)a e misria, pode existir um servio
pblico de ornecimento de alimentos. - !9%, na prestao de assist=ncia social, pode
publici)ar o servio pblico de restaurante. Portanto, se pode, um rgo da Administrao
5ireta, ou seja, a 0ecretaria de Ao 0ocial.
An"lise conjunta do art. ?AO C1 e o art. J?, 68 e 688 C1'
?NJ
Art. ?AO c V 8ncumbe ao Poder Pblico, na orma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicosW.
Art. J? c V Compete 2 3nio'
68 c explorar, diretamente ou mediante autori)ao, concesso ou permisso, os servios
de telecomunica&es, nos termos da lei, que dispor" sobre a organi)ao dos servios, a
criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionaisL
688 c explorar, diretamente ou mediante autori)ao, concesso ou permisso'W.
.........
- art. ?AO C1 tra) a previso de que os servios pblicos podero ser explorados
diretamente pelo !stado, atravs dos rgos da Administrao 5ireta ou de entidades da
Administrao 8ndireta, ou, indiretamente, mediante concesso e permisso a particulares.
Eual o sentido, ento, de estar presente o termo autori)ao nos incisos 68 e 688 do art.
J? C1, quando di) que a 3nio explorar" essas atividades mediante permisso, concesso e
autori)ao,
-s servios pblicos concedidos ou permitidos conservam sua nature)a pblica
continuando a se submeter ao regime jur(dico administrativo, embora explorados por
empresas privadas que, para conseguirem o direito de explorao, devem participar, em
regra, de licitao, obtendo a delegao contratual de concesso ou permisso. As
atividades econ>micas privadas podem, por serem altamente regulamentadas, estarem
sujeitas a mera autori)ao do Poder Pblico, no se conundindo com concesso e
permisso. 0o institutos completamente dierentes.
A autori)ao no se assemel+a 2 concesso e permisso como transer=ncia de servio
pblico 2 iniciativa privada, sendo, pois, ato de poder de pol(cia de consentimento. A
insero da autori)ao no art. J? C1 tem o sentido de permitir ao legislador, ao
regulamentar essas atividades, a possibilidade de dar a servios pblicos, tratados como
servios pblicos, a sua transer=ncia aos particulares sob o regime de concesso ou
permisso. Pode, ainda, criar uma lexibili)ao, tratando algumas atividades econ>micas
que sejam de interesse exclusivo do empres"rio como atividade econ>mica privada sujeita
apenas 2 autori)ao. Concretamente, o que ocorre na lei de telecomunica&es e na lei de
energia eltrica no Grasil, quando cria a possibilidade da autori)ao de explorao de
mananciais de energia eltrica para ins exclusivos de atendimento 2 rede industrial do
prprio empres"rio. Feste caso, no +" um interesse coletivo prprio dos servios pblicos
envolvidos :seria o ornecimento de energia eltrica para grandes centros urbanos;,
+avendo, dessa orma, no um servio pblico t(pico, mas uma atividade econ>mica
autori)ada.
- pro4 entende que, quando autori)adas, essas atividades no podem ser encaradas como
servios pblicos. 5o exposto, dedu)$se que a autori)ao no orma de delegao de
servio pblico, mas ato administrativo de pol(cia que di) um VsimW para o particular
explorar a atividade econ>mica.
0ervios pblicos uti singuli ou divis(veis 6 0ervios pblicos uti universi ou indivis(veis
0ervios pblicos uti singuli S so aqueles pass(veis de ruio individualmente pelos
cidados. Atendem a necessidades individualmente desrutadas pelos cidados. !xemplos'
?NM
ornecimento de energia eltrica nas resid=ncias e estabelecimentosL abastecimento de "gua,
educao, sade.
0ervios pblicos uti universi S so aqueles que no so suscet(veis de desrute individual.
Atendem a coletividade como um todo, mas no aos cidados individualmente. !xemplos'
iluminao pblicaL servios administrativos internos do !stadoL servio diplom"tico da
3nioL servio de segurana pblica.
5esta classiicao, surge a compet=ncia no campo tribut"rio, que a de que os servios
divis(veis so, quando no +ouver deliberao legislativa no sentido da sua prestao
gratuita, onerosos, e podero ser remunerados por taxa ou por preo pblico. 1ato diverso
acontece com os servios uti universi que, por no serem desrut"veis por ningum
individualmente, no podem ser remunerados por taxa.
0ervios pblicos sociais 6 0ervios pblicos administrativos6 0ervios pblicos
comerciais`industriais
Euando estudamos no in(cio da aula a +istria dos servios pblicos, os servios pblicos
originalmente concebidos eram aquelas atividades t(picas de !stado e os administrativos
so os servios pblicos de !stado de nature)a interna, portanto, insuscet(veis at de
delegao, conorme a se desprende da leitura do art. ?AO, caput.
Pode existir concesso ou permisso de segurana pblica, Fo. !ssa atividade
tipicamente estatal e, o sendo, no s suscet(vel de permisso ou concesso. - art. ?AO,
caput C1 interpretado em conjunto com as normas do art. ?NN C1, cap(tulo da segurana
pblica, que atribui o desempen+o dessa atividade a rgos espec(icos da Administrao
5ireta.
Pontos espec(icos e delicados a serem discutidos
?. Para quem entende que no +" vedao constitucional 2 criao, pelos entes ederativos,
de novos servios pblicos, qual seria a limitao constitucional para essa criao,
A doutrina tradicional, como discorrido por @el^ .opes /eirelles, di) que
discricionariedade legislativa' de acordo com as circunst*ncias de tempo espao, a
sociedade, atravs de seus representantes democraticamente eleitos, vai deliberar sobre que
atividades entenda publici)ar, isto , retirar do varejo da iniciativa privada e entregar a
responsabilidade ao !stado, submetendo a um regime derrogatrio do particular.
A doutrina mais moderna entende dierentemente. Primeiramente, devem ser observadas as
compet=ncias constitucionais, ou seja, tem que estar dentro do rol de compet=ncia de cada
ente ederativo. !m segundo lugar, deve exercer as compet=ncias constitucionais dentro de
um critrio de ra)oabilidade. !ssa a posio de Celso Ant>nio Gandeira de /elo e de
.uis 9oberto Garroso.
Como o critrio da ra)oabilidade justiica a criao de um servio pblico ou para levar
uma lei, que cria um servio pblico irra)o"vel 2 barra dos tribunais e ser declarada a sua
inconstitucionalidade,
- princ(pio da ra)oabilidade ser" um instrumento de ponderao entre normas
constitucionais' de um lado, compet=ncias constitucionais dos entes ederativos para
instituir servios pblicos em determinadas "reas, do outro lado, tem$se o princ(pio da livre
?NN
iniciativa como regra geral. - princ(pio da livre iniciativa pode ser excepcionado por duas
vias' a mais branda, que a do art. ?AM C1 e a mais severa, que consiste na criao de
outros servios pblicos, que no aqueles que a C1 expressamente contemplou.
- princ(pio da ra)oabilidade uncionar" como instrumento de ponderao, na medida em
que tem que ser demonstrado, para a criao do servio pblico ou para a atividade
econ>mica assumida diretamente pelo !stado, que essa assuno da atividade um meio
adequado para atingir o im constitucional que tem que ser atingido pelo !stado com essa
intromisso na livre iniciativa. Criar o servio pblico ou assumir a atividade econ>mica
deve ser meio apto a atingir o im constitucional a que se contrap&e o princ(pio da livre
iniciativa.
- segundo aspecto reere$se 2 necessidade e exigibilidade ou o !stado pode atingir aquele
im por outros meios menos gravosos ao princ(pio da livre iniciativa. <em autores que
entendem que +" uma gradao nesta restrio 2 livre iniciativa. /ais do que isso' se pode$
se adotar e explorar aquela atividade econ>mica privada, tem$se que demonstrar a
necessidade de instituir o servio pblico, e no simplesmente explorar a atividade como
econ>mica privada.
!xemplo' a prestao gratuita de servios no algo prprio da iniciativa privadaL
prestao de servios intermitentes.
8sso quer di)er que deve existir a demonstrao de que aquela atividade nova criada, para
ser servio pblico, precisa do regime jur(dico administrativo.
Por im, na aplicao do princ(pio da ra)oabilidade, deve ser observada a proporcionalidade
em sentido estrito, valendo a opo legislativa em valorar se o servio pblico mais
vantajoso do que deixar a atividade 2 livre iniciativa.
J. Art. ?AO C1 e a possibilidade de concesso e permisso dos servios pblicos no Grasil e
sua disciplina jur(dica. - art. ?AO C1 muito rico, tra)endo inmeras nuances.
Pergunta' a expresso Vna orma da leiW, constante do caput do art. ?AO C1, reere$se 2
regulamentao legal que ser" aplic"vel ao regime dos servios pblicos e ao regime de
concesso e permisso, quando se deliberar por isso, ou a lei necess"ria sempre como
pressuposto para que o servio pblico possa ser concedido ou permitido, !ssa reer=ncia
Vna orma da leiW necess"ria apenas para caracteri)ar a atividade como servio pblico,
quando a C1 no o e), ou a lei necess"ria sempre que se quiser que a Administrao
Pblica competente quiser transerir o servio por delegao, concesso, permisso 2
iniciativa privada, @" uma diverg=ncia doutrin"ria sobre esse ponto'
.5i Pietro di) que a reer=ncia Vna orma da leiW no est" a exigir que, para cada atividade,
o ente ederativo competente edite uma lei permitindo a sua concesso e permisso. - que
deve +aver uma lei, como j" +" a lei ederal BCBA, que trata de concess&es e permiss&es,
a)endo uma meno genrica 2s atividades que podem ser concedidas ou permitidas. Alm
disso, deve existir uma lei de cada ente ederativo adaptando as normas gerais de
concess&es e permiss&es 2 sua peculiaridade regional ou local.
Genedito Porto Feto entende que no. Euando ala Vna orma da leiW, princ(pio da
legalidade estrita. 5a mesma orma que necess"ria para criar entidades da Administrao
8ndireta a)er a delegao legal, seria necess"rio autori)ar que a administrao i)esse
concesso ou permisso aos particulares. - pro4 entende que esse posicionamento
inconstitucional.
?NO
Alguns autores a)em uma leitura no sentido de que no necess"rio lei espec(ica para
cada caso, mas preciso uma lei que concentre as atividades ou servios pblicos pass(veis
de concesso ou permisso.
Feste contexto, a .ei BCBA ederal, ou, alm de ederal, nacional no que se reere "
edio de norma gerais,
- art. ?AO C1 no ala sobre isso. A .ei BCBA aquela demandada pelo constituinte no
par"grao nico deste artigo'
Par"grao nico c VA lei dispor" sobre'
8 c o regime das empresas concession"rias e permission"rias de servios pblicos, o car"ter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condi&es
A .ei BCBA, que o estatuto ederal das concess&es e permiss&es di), em seu art. ?4, que
todas as suas normas so gerais, pass(veis de adapta&es pelos !stados e /unic(pios.
!mbora a lei diga que todas as suas normas possuem contedo de norma geral, nem todas
as suas normas so gerais. Portanto, cabe ao intrprete e ao %udici"rio, a cada caso, deinir
quais as normas dessa lei so gerais e quais no so.
A pergunta mais di(cil ' o estatuto ederal pode tratar de normas gerais aplic"veis a todos
os entes ederativos,
A doutrina majorit"ria entende que sim. !mbora o art. ?AO C1 no mencione essa
compet=ncia legislativa da 3nio, em uma leitura sistem"tica com o art. JJ, 66788, C1
leva 2 concluso de que sim'
Art. JJ c V Compete privativamente 2 3nio legislar sobre'
66788 c normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administra&es pblicas diretas, aut"rquicas e undacionais da 3nio, !stados, 5istrito
1ederal e /unic(pios, obedecido o disposto no art. MA, 668, e para as empresas pblicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. ?AM, d ?4, 888WL
0e a) reer=ncia a todas as modalidades, a contratao de empresas para que se
tornem concession"rias ou permission"rias, insere$se nessa compet=ncia genrica do art.
JJ, 66788 C1 e, portanto, a compet=ncia para legislar sobre normas gerais de concess&es e
permiss&es tem aqui o seu undamento constitucional. Assim, a .ei BCBA poderia legislar
sobre esse assunto, desde que legisle s sobre normas ederais aplic"veis aos outros entes e
normas espec(icas aplic"veis 2 Administrao 1ederal. A condio de validade seria
apenas deixar um espao para que !stados e /unic(pios editarem suas legisla&es prprias.
A corrente minorit"ria a de que no seria cab(vel, uma ve) que o princ(pio constitucional
o da autonomia dos entes ederativos. 1ederao cl"usula ptrea e o princ(pio uma
norma constitucional que extrai os seus eeitos por todos os setores da C1 e condiciona a
interpretao das demais regras constitucionais. 3ma dessas regras a do art. JJ, 66788
C1, que excepciona a autonomia ederativa porque d" 2 3nio compet=ncia para editar
normas gerais para os !stados e /unic(pios. 0e exceo, interpreta$se restritivamente.
Portanto, como exceo, no poderia ser interpretado extensivamente para abarcar tambm
normas gerais sobre concess&es e permiss&es dos servios pblicos. Para esta corrente, cada
ente ederativo legisla plenamente sobre suas concess&es e permiss&es de servios pblicos.
?ND
??e A3.A c ?O`H?`HN
0ervios pblicos de interesse local 6 0ervio pblico de interesse comum regional
:artMH, 7 C1; c /unic(pio :art. JO,d M4; c .C estadual $ !stado
Potenciais conlitos' abastecimento de "guaL saneamento b"sico
Critrios para a soluo dos conlitos'
?. exame casu(stico S circunst*ncias de cada servio, em cada lugar :critrio da
predomin*ncia do interesse;L
J. lei complementar estadual :art. JO,d M4 C1; S VavocaoW estadual da titularidade :risco
de raude 2 autonomia municipal;L
M. lei ederal :ixao de critrios tcnicos; S art. JJ, 87 c`c art. J?, 66 e 668 e, ainda, art.
JM, par"grao nico c`c art. JN? C1.

Antes de alar sobre o tema da aula de +oje :concess&es e permiss&es de servios pblicos;
importante alar sobre o conlito nos servios pblicos que t=m nature)a cambi"vel entre o
que interessa prec(pua e predominantemente 2 populao local do munic(pio e aquilo que,
em virtude do processo de conurbao, de integrao de "reas urbanas, transcende os
limites da municipalidade.
Como vimos aula passada, a C1 tra) duas normas, diretri)es a respeito da repartio de
compet=ncias entre !stados e /unic(pios. !m primeiro lugar, no art. MH 7, C1, existe a
regra genrica de que os servios pblicos de interesse local sero prestados diretamente,
ou mediante concesso e permisso pela municipalidade. %" no art. JO, d M4 C1, o
constituinte de ?CBB, numa inovao em matria de compet=ncia em relao 2 Constituio
de ?CDA, deu aos !stados a compet=ncia para, por lei complementar, instituir regi&es
metropolitanas, aglomera&es urbanas e microrregi&es, que tero a compet=ncia para
integrar a organi)ao, o planejamento e a execuo de un&es pblicas de interesse
comum.
!ssas duas regras constitucionais geram potenciais conlitos em "reas onde +" diverg=ncia
tcnica entre /unic(pios e !stados sobre que servios pblicos so de predominante
interesse local ou que servios pblicos, em ra)o da conurbao ormada, por exemplo,
nas grandes regi&es metropolitanas no Grasil, transcendem ao limite da municipalidade.
!ssa questo tem sido posta no direito brasileiro, sobretudo, na "rea de abastecimento de
"gua e de saneamento b"sico e tudo o que envolve os sistemas +(dricos nas cidades e
conurba&es brasileiras.
A doutrina e jurisprud=ncia vem desenvolvendo alguns critrios a partir da sede
constitucional. -s tr=s grandes critrios que podem ser adotados na soluo de
controvrsias entre /unic(pios e !stados so os seguintes'
?4 critrio; Casu(stico$material. Parte do exame das circunst*ncias de cada municipalidade
situada numa "rea de aglomerao ou regio metropolitana, levando em conta o servio
enocado e a predomin*ncia, do ponto de vista do interesse, do ponto de vista tcnico, de
quem presta o mel+or servio, quem mel+or atende 2s necessidades da populao.
# um critrio de alto grau de subjetividade porque envolve matria t(pica de
discricionariedade tcnica. # poss(vel que surjam conlitos tcnicos embasados em laudos
?NA
produ)idos pelas equipes de engen+aria de um /unic(pio e de um !stado, que asseveram
que, no *mbito daquele /unic(pio o interesse predominantemente local e a
municipalidade tem mel+ores recursos e este mel+or tecnicamente aparel+ada para prestar,
isoladamente, o servio de distribuio e abastecimento de "gua e tratamento de esgoto, e,
no laudo tcnico estadual, di)$se exatamente o oposto.
Portanto, esse um critrio que envolve um alto grau de incerte)a jur(dica e, portanto, um
critrio pouco desej"vel quando se busca apa)iguar potenciais conlitos ederativos.
J4 critrio; Con+ecido pela C1 no art. JO, d M4 C1, quando di) que lei complementar
estadual instituir" essas ormas combinadas de cooperao administrativa entre munic(pios.
Pode ser cogitado que, uma ve) editada uma lei complementar instituindo uma regio
metropolitana, aqueles servios, primariamente considerados de interesse local, uma ve)
elevados pela lei complementar estadual 2 condio de interesse comum, regional de todos
esses munic(pios, seriam como que avocados pelo !stado, que poderia passar a prest"$los
diretamente ou sob concesso ou permisso.
A grande disputa no est" em por quem prestar" o servio, mas por quem ser" o poder
concedente do servio, uma ve) que os sistemas +(dricos, +oje, se elevam 2 categoria de
grandes negcios. Portanto, +" uma disputa sobre a titularidade do servio entre os !stados
e munic(pios para ver quem ser" o poder concedente do servio.
- grande problema que se encontra neste critrio a de que o !stado parte interessada no
conlito. !m alguns casos, isso pode levado " criao de situa&es artiiciais, apenas para
que o !stado se arrogue a condio de poder concedente do servio. !xemplo' +" uma
margem, em algumas circunst*ncias, de incerte)a sobre pertencimento ou no, ao grau de
integrao de determinado munic(pio a uma certa aglomerao urbana.
- problema estar" em torno dos limites constitucionais da compet=ncia estadual para
instituio de regi&es metropolitanas e da potencialidade de raude 2 autonomia municipal
que as leis complementares estaduais podem conter. A regra que vem predominado no
direito brasileiro a de que, uma ve) editada a lei complementar estadual, vale o princ(pio
da presuno de constitucionalidade de qualquer lei. Portanto, em princ(pio, servio
estadual. Porm, sempre +" margem para os munic(pios que se considerarem injustiados,
questionarem judicialmente a constitucionalidade da lei complementar.
Fo !9%, uma lei complementar estadual criou regi&es metropolitanas e resolveu essa
questo. !sta questo oi levada ao 0<1 pelo P5<, mas a A58F oi extinta sem julgamento
de mrito porque o relator entendeu que a inicial no contin+a os elementos exig(veis para
que ela osse admitida' os argumentos no estavam bem articulados, o autor no apontava
os dispositivos constitucionais violados. !stes dispositivos s poderiam ser a autonomia
municipal dadas as circunst*ncias do caso concreto.
Pelo entendimento tradicional, em sede de A58F, o tribunal no poderia c+egar a analisar
as circunst*ncias concretas daquele munic(pio envolvido naquela regio metropolitana
espec(ica tratada na lei complementar estadual. Portanto, isso no seria matria pass(vel de
exame do controle abstrato de constitucionalidade. A an"lise de constitucionalidade dessa
lei dependeria de circunst*ncias "ticas :se +" suiciente integrao do munic(pio; e de
quest&es tcnicas :se atende ao mel+or interesse da populao a sua prestao regional;.
- pro4 entende que o munic(pio, embora no seja legitimado, tem interesse em se +abilitar
como amicus curi nesta A58F. Para solucionar essa questo, parece que o 0<1 teria que
lanar mo do dispositivo da .ei CBDB`CC, que permite que o 0<1 oua autoridades
pblicas na matria e solicite laudos de perito. Assim, este seria um exemplo t(pico de
?NB
A58F que, para ser julgada no mrito, dependeria de um aproundamento da questo
tcnica envolvida naquela lei complementar estadual. Portanto, para saber se prevalece a
autonomia municipal ou se prevalece a compet=ncia estadual para instituir regi&es
metropolitanas e avocar servios dos munic(pios, necessariamente, ao julgar a
constitucionalidade de uma lei complementar estadual que trata dessa matria, parece que o
tribunal constitucional dever" enrentar a questo tcnica subjacente 2quela lei.
M4 critrio; !m relao aos dois primeiros critrios, tem a vantagem de ser um critrio
normativo, que a) parte de um ente ederativo que no a) parte e no interessado no
conlito. # o critrio que demandaria o estabelecimento de par*metros genricos, tcnicos
ixados em lei de compet=ncia da 3nio, que poderiam orientar !stados e munic(pios nesta
repartio de compet=ncias. -s critrios sero observados na an"lise do grau de conurbao
urbana, comparado com a maior ou menor conveni=ncia tcnica de se ter cada munic(pio
prestando o servio isoladamente ou todos os munic(pios abrindo mo dessa compet=ncia e
entregando ao !stado para que este trate do abastecimento de "gua, da rede de saneamento
b"sico daquela regio como um todo.
- sistema +(drico nacional est" sujeito 2 compet=ncia da 3nio, dos !stados e dos
/unic(pios. Por ora da combinao dessas compet=ncias legislativas e administrativas
ixadas no art. JJ, 87, C1 e art. J?, 686, C1, a 3nio 1ederal tem compet=ncia para deinir
os critrios que presidiro essa repartio de compet=ncias entre !stados e /unic(pios nas
situa&es com potenciais conlitivos, levando, em alguns casos, o munic(pio a , observando
esses critrios tcnicos, a no regionali)ar alguns servios e respeitar a autonomia
municipal, ou vice$versa, autori)ando o !stado a regionali)ar os servios e avoc"$los dos
munic(pios.
!ssa posio ainda deve ser adotada, mas tem a vantagem em relao 2s outras duas, por
dar um grau maior de certe)a jur(dica nessa distribuio de compet=ncias.
A aluso eita ao art. JM, par"grao nico com undamento na disposio que di) que lei
complementar ederal ixar" normas para a cooperao entre a 3nio, !stados e munic(pios
e 5istrito 1ederal. A 3nio tem essa misso de, onde +" compet=ncia constitucional ixada
para ela a)er e potencial conlito entre os entes ederativos, estabelecer normas gerais que
ditem a relao entre !stados e munic(pios nessa matria. 0eria uma compet=ncia ederal
que poderia, ao mesmo tempo, limitar a autonomia municipal e autori)ar a ao do !stado,
ou limitar a compet=ncia do !stado para editar leis complementares criando regi&es
metropolitanas, respeitando a autonomia dos munic(pios.
5a mesma orma que a autonomia municipal excepcionada pela compet=ncia estadual
para instituir a regio metropolitana, esta compet=ncia limitada pela norma constitucional
da autonomia municipal. 3ma no exclui, necessariamente, a outra. Portanto, deve$se
adotar um critrio de ponderao entre as duas normas' ou ser" solucionado pelo %udici"rio,
a partir de dados tcnicos, ou ser" solucionado, normativamente, pela legislao ederal,
que tem compet=ncia para estipular par*metros tcnicos e normas gerais.
C-FC!00Y!0 ! P!9/800Y!0 5-0 0!978T-0 PXG.8C-0 C-FC!00Y!0 ! P!9/800Y!0 5-0 0!978T-0 PXG.8C-0
As concess&es e permiss&es no so uma rmula nova para solucionar problemas atuais.
Fa verdade, oram o primeiro instrumento de prestao alternativa de servios pblicos
imaginados para a soluo da crise do capitalismo liberal e a crise inanceira do !stado. A
?NC
primeira soluo, antes de se cogitar de qualquer lexibili)ao da estrutura interna da
Administrao Pblica com a criao das sociedades de economia mista e empresas
pblicas, oi a pr"tica na !uropa e !3A da delegao contratual de servios pblicos a
particulares, que mantin+am sua nature)a pblica, mas, no entanto, a sua execuo era
transerida a particulares.
@oje, diante de problemas concretos atuais, se est" adotando uma vel+a orma,
evidentemente moderni)ada e adaptada 2s novas necessidades.
7antagens das concess&es e permiss&es de servios pblicos
As grandes vantagens comparativas que justiicam a VebreW de concess&es e permiss&es de
servios pblicos no Grasil so de todos con+ecidas'
A; Fecessidade do !stado de novos investimentos na moderni)ao, ampliao e
universali)ao da rede de servios pblicos, sendo que esses recursos no se encontram
dispon(veis no setor pblico. 5a(, o apelo 2 iniciativa privada para a assuno da execuo
desses servios e a combinao do interesse pblico :moderni)ao e universali)ao dos
servios; com o interesse privado :explorao dos servios, mediante remunerao a ser
paga pelo usu"rio atravs da taria;.
G; Pan+os gerenciais com a moderni)ao da estrutura interna dos servios pblicos, que
passam a ser prestados por empresas privadas. 8nternamente, as concession"rias e
permission"rias conservam a sua nature)a privada e so geridas como qualquer outra
empresa privada. Alm disso, todas as exig=ncias e restri&es prprias do regime jur(dico
administrativo no se aplicam 2s empresas concession"rias e permission"rias, o que gera
esse gan+o gerencial decorrente da transer=ncia da execuo de servios pblicos.
C; 1omento 2 competitividade. Fo estatuto ederal das concess&es e permiss&es, em seu art.
?D, tem$se a no$exclusividade da transer=ncia de servios 2 empresas privadas, que
revelam uma opo do legislador brasileiro pela competitividade na "rea de prestao de
servios pblicos , salvo quando +ouver inviabilidade de competio.
5; 8nverso de prioridades na aplicao dos recursos pblicos. Possibilidade de, com essa
transer=ncia da execuo desses servios aos particulares e a redeinio do papel do
!stado de prestador direto para um mero regulador e iscali)ador desses servios, liberao
dos recursos pblicos, que eram investidos pelo !stado na prestao direta.
Fo plano jur(dico, a C1 a), em diversos dispositivos, alus&es 2s concess&es e permiss&es
nos servios pblicos. !ssa previso genrica, que ser" repetida em alguns dispositivos, se
encontra no art. ?AO.
Art. ?AO c V8ncumbe ao Poder Pblico, na orma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Par"grao nico. A lei dispor" sobre'
8 c o regime das empresas concession"rias e permission"rias de servios pblicos, o car"ter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condi&es de caducidade,
iscali)ao e resciso da concesso ou permissoL
88 c os direitos dos usu"riosL
?OH
888 c pol(tica tari"riaL
87 c a obrigao de manter servio adequadoW.
Feste dispositivo constitucional surgem v"rias indaga&es sobre a matria. # delas que
iremos partir, at c+egar ao regramento ederal, considerado majoritariamente no Grasil,
como o regramento nacional de normas gerais sobre concess&es e permiss&es dos servios
pblicos.
0ervios pblicos que podem ser objeto de concesso ou permisso
A primeira questo di) respeito 2 aparente possibilidade aberta pelo art. ?AO C1 de que
qualquer servio pblico possa ser objeto de concesso ou permisso. 0e a lei permitir que
+aja concesso ou permisso de todo e qualquer servio pblico, existe algum limite
constitucional para isso,
<emos que analisar a classiicao de servios pblicos em inerentes ou propriamente ditos
e servios pblicos por opo pol(tico$normativa.
Por servios pblicos inerentes, cabe 2 doutrina indicar aqueles servios pblicos que
devem ser, ou que, por sua nature)a, s podem ser prestados pela Administrao Pblica
direta, por envolverem poder de imprio do !stado e a segurana da sociedade como um
todo. !sses servios no podem ser transeridos aos particulares por concesso ou
permisso. !xemplos' emisso de moeda, deesa nacional, segurana pblica.
%" nos servios pblicos por opo pol(tico$normativa, +" outras circunst*ncias' servios
que, por delegao constitucional, so indeleg"veis e devem ser desempen+ados por rgos
com assento constitucional. !xemplo' advocacia pblica :art. ?M? e ss C1;. Por +aver
assento constitucional desses rgos, bem como compet=ncia constitucional, ainda que se
entenda que no so servios inerentes ao !stado, j" que, em tese, poderiam ser executados
por um escritrio de advocacia particular, no podem ter seus servios delegados a
particulares.
Assim, basicamente os servios pblicos que podem ser objeto de concesso ou permisso
so aqueles c+amados servios pblicos industriais ou comerciais, que, +istoricamente,
correspondem 2s atividades econ>micas que no seu desenvolver +istrico oram
consideradas de taman+a relev*ncia para a populao, mas oram apenas assumidas pelo
!stado como atividades econ>micas. 1oram, por opo pol(tico$administrativa, seja da C1
ou da lei, assumidas pelo !stado como servios pblicos. Portanto, no se trata de
atividades econ>micas comerciais ou industriais que o !stado exerce sob regime privado,
intererindo na livre iniciativa, mas, ao contr"rio, so atividades econ>micas publici)adas
pela C ou pela lei, tra)idas para o campo das atividades administrativas do !stado,
prestadas e exploradas sob regime jur(dico administrativo.
!sses servios pblicos comerciais e industriais podem ser objeto de concesso ou
permisso, conorme o art. ?AO C1.
!xemplos' art. J?, 688 C1, onde a prpria C1, expressamente, di) que os servios podem
ser objeto de concesso ou permisso.
A primeira questo ensejada deste art. ?AO C1 di) respeito 2 compet=ncia legislativa em
matria de concess&es e permiss&es. 7imos na aula passada que o entendimento majorit"rio
era de que, quando o art. ?AO C1 menciona Vna orma da leiW e di) no par"grao nico que a
lei estabelecer" critrios para prestao dos servios pblicos sob regime de concesso ou
permisso, ele reere$se 2 compet=ncia concorrente para legislar sobre essa matria. A
?O?
3nio, porm, possui compet=ncia para legislar sobre normas gerais. 9esidualmente, para a
edio de normas espec(icas adequadas 2s peculiaridades de cada servio e de cada ente
ederativo, todos podem legislar.
A lei genrica de licita&es, isto , a lei BCBA`CO, em seu art. ?4, caput e par"grao nico
disp&em'
Art. ?4 V As concess&es de servios pblicos e de obras pblicas e as permiss&es de
servios pblicos reger$se$o pelos termos do art. ?AO C1, por esta lei, pelas normas legais
pertinentes e pelas cl"usulas dos indispens"veis contratos.
Par"grao nico. A 3nio, os !stados, o 5istrito 1ederal e os /unic(pios promovero a
reviso e as adapta&es necess"rias de sua legislao 2s prescri&es desta lei, buscando
atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviosW.
Festa lei, o legislador assumiu que ele poderia ditar normas gerais para os !stados,
munic(pios e 5istrito 1ederal, mas ele no cometeu a impropriedade da .ei BDDD`CM, que
o estatuto ederal de licita&es e permiss&es, ao di)er que todas as suas normas eram
normas gerais e, portanto, todas elas vinculavam os !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal.
- art. ?4 caput e, especialmente seu par"grao nico, indicam sim que a .ei BCBA`CO oi
concebida como um estatuto nacional de concess&es e permiss&es, mas no
necessariamente que todas as suas normas so normas gerais e, portanto, nem todas elas
vinculam os !stados, 51 e os /unic(pios. A soluo vai ser dada em cada caso concreto,
enrentando aquilo que da legislao estadual, municipal e distrital nesta matria contraria o
estatuto ederal e, poderia contrariar porque no viola norma geral, e sim apenas uma
discord*ncia do !stado, /unic(pio e 51 no que di) respeito a um aspecto peculiar que o
interesse local ou regional.
!xemplo' as normas do estatuto ederal de licita&es :.ei BCBA`CO; no que se reere 2
prorrogao de contratos, no so de observ*ncia obrigatria pelos !stados e /unic(pios.
Cada um deles, na gesto de seus servios pblicos, deve a)er um ju()o de probabilidade
sobre o quanto deve ser prorrogado esse contrato. Feste ponto, a .ei BCBA`CO avanou para
alm do campo das normas gerais e, eito isso, sua aplicao aos !stados, /unic(pios e 51
seria inconstitucional.
Concesso de servios pblicos 6 Permisso de servios pblicos
5outrinariamente, sempre se disse que concesso e permisso so ormas de delegao a
particulares da execuo dos servios pblicos, que conservariam a sua nature)a pblica,
mas que seriam explorados por esses delegat"rios, mediante cobrana de taria dos usu"rios
como orma de sua remunerao.
5este conceito, estabelecia$se uma relao trilateral entre o poder concedente do servio,
que conserva sua titularidade e obrigatoriedade de regular, iscali)ar a atuao do
concession"rio ou permission"rio e at de assumir o servio caso ele no esteja sendo
prestado adequadamenteL concession"rio ou permission"rio e o usu"rios do servio.
A distino undamental que se d" a de que as concess&es de servios pblicos se
operavam por contrato administrativo t(pico, com todas as suas caracter(sticas prprias e,
especialmente, as cl"usulas exorbitantes :nisso dierenciam dos contratos de direito
privado, quando se veriicam as prerrogativas da Administrao Pblica sobre o contratado
particular' modiicao e resciso unilaterais do contrato pela Administrao, particular no
pode invocar a exceo do contrato no cumprido;. - contrato de concesso tin+a essa
?OJ
nature)a, com a distino em relao aos contratos administrativos t(picos de que, por esse
contrato de concesso, o contratado no prestava um servio para a Administrao, mas
recebia por delegao contratual a tarea de executar um servio pblico e prest"$lo
diretamente 2 populao.
Por ser a concesso um contrato administrativo, +" a obrigatoriedade de ixao de um
pra)o determinado, dentro do qual o servio seria prestado. !sse pra)o determinante para
a ixao do valor da taria a ser cobrada do usu"rio, porque importante para o c"lculo do
equil(brio econ>mico$inanceiro do negcio, de orma que a concesso de servios pblicos
sempre oi considerada a orma de maior grau de estabilidade para a delegao de servios
a particulares.
Para servios pblicos que requerem investimentos vultosos, uma aplicao grande de
capital e amorti)ao desses investimentos, interessa ao Poder Pblico oerecer aos
particulares esse grau maior de estabilidade, porque os particulares s sero atra(dos a a)er
esse investimento se tiverem garantias contratuais de receber a devida indeni)ao.
3ma outra orma de delegar servios pblicos a particulares seria a permisso, operada por
ato administrativo unilateralmente ixado. A doutrina majoritariamente di)ia que no seria
poss(vel a ixao de pra)os. A no ixao de pra)o e a unilateralidade dotavam a
permisso de um grau mais elevado de precariedade. 8sso no signiica que a precariedade
no estava presente no contrato administrativo de concesso' ela estava presente, porm,
era cercada por maiores garantias aos contratados, principalmente, o pagamento de
indeni)a&es vultosas.
Fa permisso, o alto grau de precariedade no di) respeito somente 2 possibilidade de
revogao unilateral do ato de permisso, mas, principalmente, pela no ixao de pra)o e
possibilidade do Poder Pblico a)=$lo sem o pagamento, em princ(pio, de indeni)ao pela
encampao dos servios. Alguns autores, como @el^ .opes /eirelles, di)iam que era
poss(vel a permisso como ato unilateral com ixao de pra)o. Porm, isso desnatura a
permisso, comprometendo seu car"ter prec"rio e, no que di) respeito ao grau de
precariedade e estabilidade, praticamente equipara a permisso 2 concesso.
!m regra, o que distinguia os dois institutos era a previso de ser a permisso
instrumentali)ada por ato unilateral e por ter um grau maior de precariedade do que as
concess&es.
!m que +ipteses interessa ao !stado no se vincular a um contrato com os particulares
para a delegao dos servios pblicos, Faquelas situa&es em que o particular no ter"
que a)er investimentos muito altos, o aproveitamento do maquin"rio mais "cil e de
baixo custo, venda dos equipamentos utili)ados mais "cil, grau mais acelerado de
amorti)ao, levando a recuperao dos investimentos em um espao de tempo mais curto.
!ssas circunst*ncias permitiam ao Poder Pblico a)er a delegao por um ato prec"rio,
uma ve) que atraia particulares para o negcio j" que este, no era de grande investimento
ou o investimento era acilmente amorti)ado, valendo, desta orma, o risco assumido pelo
particular para esse investimento. Ao mesmo tempo, o Poder Pblico mantin+a um alto
grau de discricionariedade na encampao do servio ou permisso a outros interessados
em condi&es mais avor"veis ao prprio Poder Pblico ou 2 populao.
!sta situao permaneceu quase que inalterada, at vir o constituinte de ?CBB e di)er no
par"grao nico do art. ?AO, 8' V...o car"ter especial de seu contrato....W.
A primeira perplexidade relacionava$se ao ato de ter o constituinte tratado a permisso
como um contrato, o que, doutrinariamente, sempre oi visto como um ato administrativo
unilateral. 0er" que o legislador, ao tratar dessa matria, teria que interpretar essa opo do
?OM
constituinte como algo tcnico, ao qual ele estaria vinculado, ou o legislador poderia adotar
a tradicional distino doutrin"ria,
Parece que o constituinte e) uma opo em di)er que tin+a que ser contrato, sendo, assim,
tanto a concesso e a permisso ormas de delegao contratual de servios pblicos.
A .ei BCBA`CO, no seu art. J4, incisos 88, 888 e 87 vai tratar de deinir o que seja concesso e
permisso de servios pblicos. !ssas deini&es sero complementadas pelo art. NH da
mesma lei'
Art. J4 $ VPara os ins do disposto nesta lei, considera$se'
8$ poder concedente' a 3nio, o !stado, o 5istrito 1ederal ou o /unic(pio, em cuja
compet=ncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica,
objeto de concesso ou permissoL
88 c concesso de servio pblico' a delegao de sua prestao, eita pelo poder
concedente, mediante licitao, na modalidade de concorr=ncia, 2 pessoa jur(dica ou
consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempen+o, por sua conta e
risco e por pra)o determinadoL
888 c concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica' a construo
total ou parcial, conservao, reorma, ampliao ou mel+oramento de quaisquer obras de
interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorr=ncia, 2 pessoa jur(dica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a
sua reali)ao, por sua conta e risco, de orma que o investimento da concession"ria seja
remunerado e amorti)ado mediante a explorao do servio ou da obra por pra)o
determinadoL
87 c permisso de servio pblico' a delegao, a t(tulo prec"rio, mediante licitao da
prestao de servios pblicos, eita pelo poder concedente 2 pessoa (sica ou jur(dica que
demonstre capacidade para seu desempen+o, por sua conta e riscoW.
Art. NH c VA permisso de servio pblico ser" ormali)ada mediante contrato de adeso,
que observar" os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao,
inclusive quanto 2 precariedade e 2 revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Par"grao nico. Aplica$se 2s permiss&es o disposto nesta leiW.
Caracter(sticas da concesso'
a; contrato administrativoL
b; por pra)o determinadoL
c; transer=ncia da execuo de servios pblicos a particulares, que podem ser pessoas
jur(dicas ou consrcio de empresas. 0e o consrcio pode permanecer despersonali)ado ou
ter" que constituir uma empresa para assumir a concesso, cada ente ederativo ixar" em
sua lei prpria e tambm ser" previsto em cada edital.L
d; deve ser eita mediante licitao na orma mais complexa' concorr=nciaL
e; explorao em nome do particular e por sua conta e riscoL
; prestao de servios diretamente aos usu"rios, mediante o pagamento de taria por
estes.
Caracter(sticas da permisso'
?ON
a; tratada como contrato de adeso :o legislador oi iel 2 C1`BB;, +avendo, assim, ruptura
com a posio doutrin"ria sobre a permissoL
-bs' a expresso contrato de adeso incua, uma ve) que todos os contratos
administrativos so de adeso' de acordo com a minuta do contrato que estava no edital de
licitao e de acordo com aquilo que prevaleceu na proposta vencedora.
b; no +" obrigatoriedade de ixao de pra)o, o que acarreta um grau maior de
precariedade do que a concessoL
-bs' Alguns autores, ao lerem o art. NH, no que di) respeito 2 aplicao da lei para as
permiss&es, entendem que existe a obrigatoriedade de ixao do pra)o determinado' a
previso do pra)o para as concess&es e o ato do inciso 87 no mencionar expressamente
indicam que a estipulao do pra)o tambm obrigatria para as permiss&es, ace a
disposio do art. NH. Para o pro4, isso uma interpretao assistem"tica da lei, uma ve)
que, se osse ixado pra)o tambm para a permisso, no +averia distino entre os
institutos de delegao dos servios pblicos, podendo$se alar, exclusivamente, em
concesso.
c; exig=ncia de licitao, mas no necessariamente, a modalidade de concorr=nciaL
d; possibilidade de delegao 2 pessoa (sica e tambm 2 pessoa jur(dica.
!mbora seja considerada pela lei como contrato administrativo, a permisso revog"vel
unilateralmente, porque no tem pra)o determinado. Fa pr"tica, a permisso um contrato
com um grau de estabilidade muito menor que a concesso, decorrente do ato de no se
estipular um pra)o para sua explorao pelo particular. A no ixao do pra)o indica que o
particular explorar" pelo tempo que o poder pblico considerar conveniente, sem a garantia
de um per(odo previamente estabelecido para a amorti)ao de seus investimentos.
- que se pode conceder ou permitir,
A lei expressamente tra) no art. J4, 88 e 888 a previso das concess&es, ao passo que o inciso
87 trata das permiss&es. A questo que deve ser examinada reere$se " possibilidade de,
embora a lei no ten+a cogitado em seu art. J4, concesso de obra pblica sem que se cogite
da posterior explorao de um servio pblico naquelas instala&es constru(das pelo
particular.
- art. ?4 da lei trata, genericamente, de concess&es de servios pblicos e de obras
pblicas. # opo discricion"ria do Poder Pblico conceder ou no um servio pblico
precedido de obra pblica. # opo discricion"ria tconstruir a obra por si mesma, contratar
uma empresa construtora e com ela celebrar contrato de empreitada para a construo da
obra, e, depois, reali)ar a licitao para a concesso de um servio, que ter" naquela obra
sua base material, instala&es, tou cogitar de uma obra pblica, que seja de interesse da
coletividade, que o Poder Pblico no queira, ele prprio, inanciar por um contrato de
empreitada, ou, ainda,t ou reali)ar a concesso da prpria obra pblica, em que o particular
ar" um investimento na reali)ao da obra e ser" remunerado por uma explorao daquela
obra a ser deinida no edital de licitao e, posteriormente, no contrato celebrado com o
particular. !ssa remunerao no precisa ser, necessariamente, um servio pblico.
?OO
Portanto, a concesso da obra pblica sem explorao do servio poss(vel, desde que a
obra seja paga, a posteriori, por uma explorao comercial eita pelo construtor.
!xemplo' construo de estacionamentos pblicos de municipalidades. Fo ra)o"vel que
o Poder Pblico gaste recursos pblicos com a construo de estacionamentos em subsolos
de "reas urbanas. # poss(vel a concesso da obra, do estabelecimento, e a ixao de um
pra)o no contrato de concesso da obra, em que a empresa construtora poder" explorar
comercialmente aquele estacionamento pblico e amorti)ar o seu gasto. Posteriormente, a
obra reverte ao Poder Pblico, como qualquer outra concesso. !sta uma espcie de
concesso de obra pblica sem que ela preceda uma posterior concesso de servios
pblicos.
!xemplo' concesso de obra para construo de rodovia pode se dar por concesso da obra
e posterior concesso do servio numa mesma licitao, +avendo, assim, servio pblico de
conservao e explorao do ped"gio naquela rodovia, ou pode +aver, dependendo da
dimenso da obra, a construo de um viaduto, ponte, tnel, possibilidade de explorao,
no com a cobrana de um ped"gio, mas apenas de explorao dos espaos publicit"rios de
uma obra pblica.
A munic(pio do 9io de %aneiro tem que a)er um investimento grande na construo da
7ila Pan$Americana, no Autdromo. A primeira tentativa do munic(pio vai ser de licitar a
concesso da obra com a possibilidade das empresas consorciadas que vencerem a licitao
explorarem comercialmente bares, restaurantes, locao de "reas ao redor, espaos
publicit"rios, para que o Poder Pblico no precise a)er investimentos diretos na
reali)ao da obra. 0e essa licitao no or suiciente, a alternativa seria a reali)ao de
outra licitao, com outro objeto' concesso de obra para a contratao de uma grande
empreiteira para a construo da obra inanciada pelo Poder Pblico.
!strutura dos contratos de concesso e permisso
Fa base de qualquer contrato de concesso ou permisso existem duas idias antag>nicas'
de um lado, um servio pblico, que conserva a sua nature)a pblica, sua submisso ao
regime jur(dico administrativo............
<odo contrato de concesso ou permisso estabelecer" uma relao trilateral entre'
poder concedente S titular da compet=ncia administrativa para a explorao dos servios
pblicos, ixada pela C1 ou pela leiL
concession"rio S empresa que recebe a delegao contratual para a execuo do servioL
usu"rio do servio S a quem o servio ser" prestado diretamente pelo concession"rio ou
permission"rio.
!ssa uma dierena undamental entre os contratos de concesso e permisso e os
contratos administrativos em geral, em que o contratado presta servios para o Poder
Pblico, ainda que sempre mediatamente em bene(cio do interesse da coletividade.
!sta distino undamental servindo, por exemplo, para se questionar se seria poss(vel a
terceiri)ao de atividades do Poder Pblico prestadas 2 coletividade, no se utili)ando da
concesso ou permisso.
!xemplo' quero prestar servio de limpe)a urbana 2 populao. Fo posso me valer de um
servio de terceiri)ao porque os terceiros vo se substituir ao Poder Pblico para prestar
esse servio 2 coletividade. 8sso no contrato administrativo de terceiri)ao de servios,
mas sim contrato de concesso ou permisso, sujeito a um regramento dierente. Portanto, o
?OD
uso do instrumento da terceiri)ao ilegal para burlar as normas da concesso e
permisso.
Poder concedente
A atividade por ele concedida continua pblica, tendo apenas sua execuo transerida
ao particular. Por esta ra)o, ele continua respons"vel pela regulamentao, com impactos
no contrato administrativo e necessidade de altera&es que atendam aos interesse do
concession"rio, pela iscali)ao constante da execuo do servio, pois, perante a
populao, continua respons"vel pela sua adequada prestao, e possui a possibilidade de
adoo de medidas prprias do poder de imprio do !stado, de interveno na atividade do
particular que presta o servio. !ssas medidas de interveno so' poderes de encampao
:orma de extino do contrato administrativo de concesso por ra)&es de interesse
pblico;L interveno na gesto interna das concession"rias, diante de diiculdades tcnicas,
inanceiras ou administrativasL uso compulsrio dos seus recursos +umanos em +ipteses
de interveno e encampaoL aplicao de san&esL direito 2 reverso :art. MD da .ei
BCBA`CO;L responsabilidade subsidi"ria do Poder Pblico nas +ipteses em que o
concession"rio ou permission"rio or redu)ido 2 insolv=ncia' primariamente, perante os
usu"rios e terceiros, a responsabilidade do concession"rio ou permission"rio, mas o
car"ter pblico do servio que se conserva com a concesso, a) com que o Poder Pblico
ten+a responsabilidade subsidi"ria. <odas essas medidas caracteri)am a manuteno do
car"ter pblico dos servios concedidos ou permitidos.
Concession"rio
- concession"rio possui, alm do direito de explorao e prestao do servio pblico, o
direito undamental ao equil(brio econ>mico$inanceiro.
Festa equao econ>mica$inanceira do contrato entraro todos os atores que possam
determinar a manuteno ou a quebra do proveito econ>mico b"sico estabelecido no
contrato de concesso ou permisso. 0empre que +ouver um elemento do contrato ou
externo a ele causado pelo Poder Pblico, ou, ainda, um elemento imprevis(vel que seja
pass(vel de gerar um gasto ou uma diminuio do gan+o descomunal para o concession"rio,
isso determinar" a reviso do contrato para que se adeque, seja com o aumento da taria, do
subs(dio recebido do Poder Pblico, com a concesso de incentivos iscais, restabelecendo
o equil(brio$econ>mico b"sico do concession"rio. <odas essas transorma&es so poss(veis
desde que no torne o Poder Pblico um segurador necess"rio daquela empreitada' o
concession"rio explora o negcio em nome prprio e por sua conta e risco. 8sso signiica
di)er que, no sendo atribu(vel a diminuio do proveito econ>mico a nen+um ator
causado pelo Poder Pblico ou nen+um evento previs(vel que cause um impacto
incomensur"vel do contrato, o risco da atividade assumida pelo concession"rio.
Pelo contrato de concesso, transerem$se aos concession"rios e permission"rios v"rias das
prerrogativas prprias do Poder Pblico. A .ei BCBA`CO estabelece, no art. M?, incisos 78 e
788, duas prerrogativas t(picas do Poder Pblico'
Art. M?$ V8ncumbe 2 concession"ria'
78 c promover as desapropria&es e constituir servid&es autori)adas pelo poder concedente,
conorme previsto no edital e no contratoL
788 c )elar pela integridade dos bens vinculados 2 prestao do servio, bem como segur"$
los adequadamenteWL
?OA

- V)elar pela integridadeW constante do inciso 788 leva alguns autores :5i Pietro; a
di)er que +", na delegao de servios pblicos, uma poro do poder de pol(cia do !stado
que tambm transerido aos concession"rios. Problema dessa questo' embora o servio
pblico seja executado por empresas privadas, e ele conserve a sua nature)a pblica, a
empresa continua sendo privada. Como uma empresa privada pode desempen+ar atividades
de pol(cia,
A este dispositivo pode ser dado o entendimento conorme a C1, em que a empresa pode
proteger seu patrim>nio como qualquer particular pode a)=$lo, sem transormar esse
dispositivo na possibilidade de, dentro das suas instala&es, impor restri&es 2 liberdade
individual caracteri)adoras do poder de pol(cia.
Com relao 2s desapropria&es e servid&es:inciso 78;, se o poder concedente pratica o ato
ormal, no +averia problema da desapropriao ser ajui)ada em nome da concession"ria.
-utra decorr=ncia da nature)a do contrato de concesso, que algo necess"rio para a
prestao do servio, a nature)a jur(dica pblica dos bens aetados ao servio da
concession"ria. Como qualquer bem de pessoa jur(dica integrante da Administrao
prestadora de servio pblico, os bens aetados so impen+or"veis, imprescrit(veis,
insuscet(veis de serem, portanto, retirados da sua inalidade para a satisao de credores.
8sso decorr=ncia de um dos princ(pios do servio pblico, que o princ(pio da
continuidade. @avendo comprometimento dessa continuidade pela pen+ora, esta
juridicamente invi"vel.
Fa pr"tica, +" inmeros casos de pen+ora de bens de concession"rias que oram invalidados
pela %ustia, em Je inst*ncia, por conta do princ(pio da continuidade, ainda que a empresa
privada conserve sua nature)a privada, quando recebe a concesso do servio pblico.
!xemplo' no !9%, +ouve a pen+ora de bens da 0uper$7ia, que a concession"ria de trens
urbanos, tendo o !9% como poder concedente, pela .ig+t. A concession"ria grande
devedora da .ig+t, e esta no vem conseguindo =xito na cobrana de seus crditos, uma ve)
que os bens pen+orados so undamentalmente utili)ados na sua atividade$im e, portanto,
impen+or"veis.
0e o bem, por exemplo, usado por empresa que explora energia eltrica, para ins de uso
prprio, na sua atividade econ>mica, no servio pblico, no estando sujeito, desta
orma, ao princ(pio da continuidade, e, conseqKentemente no transmite aos seus bens a
impen+orabilidade.
-utra caracter(stica a responsabilidade civil objetiva das empresas concession"rias e
permission"rias conorme previso constitucional do art. MA, d D4 C1, que disp&e sobre
Vpessoas jur(dicas de direito privado prestadoras de servio pblicoW, abrangendo estas, no
apenas as unda&es pblicas de direito privado, empresas pblicas e sociedades de
economia mista, mas tambm empresas que recebem, contratualmente, a delegao da
prestao do servio. !nto, a responsabilidade civil extracontratual prescinde da
demonstrao da ilicitude do ato, bastando a comprovao do nexo causal entre o
comportamento e o dano.
A prestao do servio adequado uma decorr=ncia da normati)ao e conservao da
nature)a pblica do servio. - servio tem que ser adequado, consistindo naquele prestado
de acordo com as exig=ncias legais, regulamentares e contratuais ixadas no ato de
concesso ou permisso. Fa verdade, a deinio do que seja servio pblico adequado
demanda sempre uma regulamentao, seja por ato administrativo normativo, seja por
contrato de concesso.
?OB
3su"rios do servio
Fo campo tribut"rio, o 0<1 a) uma distino para justiicar quando o Poder Pblico est"
cobrando taxa dos usu"rios, abrangendo os servios pblicos compulsrios, ou seja, aqueles
prestados ou postos 2 disposio dos usu"rios, no podendo estes se eximirem do
pagamento do tributo, e quando cobra taria para a prestao de servios que,
voluntariamente, o usu"rio lana mo.!stamos, aqui, tratando dos servios pblicos no
compulsrios, que so remunerados por taria.
A taria um dos elementos vari"veis do contrato administrativo de concesso, exatamente
por ser um instrumento importante para a manuteno do equil(brio econ>mico$inanceiro
dos contratos de concesso. Prande parte dos conlitos entre poder concedente e
concession"rios gira em torno do equil(brio econ>mico$inanceiro em relao ao direito ou
no de majorao da taria para o restabelecimento do equil(brio.
Atualmente, +" uma grande discusso em curso entre empresas de >nibus, tanto
permission"rias de lin+as municipais quanto de lin+as intermunicipais, que so permitidas
pelo !stado, tendo em vista a legali)ao do transporte de vans. !ste transporte geraria um
impacto econ>mico consider"vel, que no estaria dentro do risco inerente 2 atividade
econ>mica, mas que causa um grande desequil(brio econ>mico$inanceiro para s
permission"rias municipais e estaduais. ConseqKentemente, este ato undamentar" um
pleito de majorao de taria se o Poder Pblico no entender de dar outro tipo de
compensao 2s permission"rias.
- usu"rio tem direito ao servio adequado, direito 2 inormao e 2 representao :em sede
constitucional; e a previso genrica no Cdigo de 5eesa do Consumidor :.ei BHAB`CH; de
que o usu"rio do servio pblico tratado como consumidor, aplicando$se a eles, em sua
deesa, as normas protetivas do Cdigo de 5eesa do Consumidor.
A C1 em seu art. ?AO usa uma expresso curiosa para di)er que as concess&es ou
permiss&es dependem de processo licitatrio para serem eetivadas. 0e envolve algum
interesse de particulares na obteno de alguma vantagem econ>mica que parte do Poder
Pblico, portanto o princ(pio da isonomia e se interere com a eici=ncia e utili)ao dos
gastos do Poder Pblico e da sociedade, como um conjunto de usu"rios potenciais daquele
servio, +" o dever de licitar.
- que tra) curiosidade a expresso Vsempre atravs de licitaoW, o que nos leva 2
indagao de se seria ou no aplic"veis 2s concess&es e permiss&es, as +ipteses de
inexigibilidade e dispensa de que a lei espec(ica, ou seja, a .ei BCBA`CO no cuida, mas
esto previstas, genericamente, na .ei BDDD`CM. Atente$se para o detal+e de que a .ei
BCBA`CO, ao tratar da licitao, di) que se aplicam as normas previstas na lei e,
subsidiariamente, a .ei BDDD`CM. Assim, pergunta$se' +" +ipteses, apesar da dico
constitucional, de inexigibilidade e dispensa, ou, quando a C1 disse sempre atravs de
licitao, implicitamente, estava admitindo o que consta no art. MA, 668 C1, ou, ainda, est"
excepcionando a regra do art. MA, 668 C1, que abre a possibilidade de a lei instituir
+ipteses de inexigibilidade e dispensa,
A expresso Vsempre atravs de licitaoW quis responder ao entendimento doutrin"rio e
jurisprudencial de que, em alguns casos, que se sustentava que permisso no estava sujeita
2 licitao !m princ(pio, a licitao era sempre exig(vel. /as isso no pode excluir a
possibilidade de se ter uma +iptese de inviabilidade de competio para concesso e
permisso dos servios pblicos. 0e +" inviabilidade de competio, a licitao inexig(vel
?OC
e, por analogia, aplica$se a regra de inexigibilidade constante do art. JO, caput da .ei
BDDD`CM.
Ao contr"rio da inexigibilidade que exempliicativa, as +ipteses de dispensa so
taxativas. 5i Pietro :5as Parcerias na Administrao Pblica; di) que o elenco de dispensa
da .ei BDDD`CM, por ser taxativo e diretamente aplic"vel aos contratos, no poderia ser
estendido, por analogia, 2 concesso e permisso.
A .ei BDDD`CM cria, no art. JN, a possibilidade de a licitao ser dispens"vel. 5eve$se
analisar casuisticamente se a licitao dispens"vel por necessidade do servio. Por
exemplo, se o Poder Pblico no tem a possibilidade de encampar um servio e tem uma
empresa querendo assumi$lo, e no +" tempo +"bil para a reali)ao da licitao, ele pode
usar da +iptese de dispensa do art. JN, 87 :urg=ncia;, estabelecendo a concesso por um
pra)o determinado curto, dispensando a licitao, at que nova licitao seja reali)ada.
5eve$se buscar na .ei BDDD`CM a +iptese que, por analogia, vai se aplicar 2 licitao de
concesso e permisso, no excluindo$se a priori.
A expresso Vsempre atravs de licitaoW deve ser compreendida, primeiramente, para se
alcanar uma legislao +istrica, no sentido de que a inteno do constituinte oi a de
abarcar todas as +ipteses de concesso e permisso que, a princ(pio, estariam sujeitas 2
licitao. Porm, no pode ser interpretada de orma isolada, pois existiro +ipteses de
contratao em que no vi"vel a competio, ou +ipteses em que a reali)ao da
licitao no poss(vel, no conveniente, de acordo com o interesse pblico.
Assim, as +ipteses de dispensa da .ei BDDD`CM so aplic"veis desde que,
undamentadamente, o poder concedente demonstre que +" um interesse pblico relevante
naquela +iptese. Fo uma aplicao imediata.
A .ei BCBA`CO estabelece uma modalidade espec(ica para a concesso, tanto de servios
quanto de servios precedidos de obra pblica e no estabelece a modalidade para a
permisso, que ser", desta orma, matria discricion"ria de cada ente licitante.
A .ei CHAN`CO, no entanto, criou a possibilidade alternativa 2 concorr=ncia de, nas
+ipteses em que a concesso se d" como etapa subseqKente 2 privati)ao de empresa
estatal que prestava aquele servio pblico, permitir$se que, como um ator de atratividade
no leilo de privati)ao, se colocasse como elemento a valori)ar as a&es, a outorga de
nova concesso. Feste caso, a licitao passou a ser o leilo de privati)ao com a outorga
da nova concesso, preenc+idos os requisitos estabelecidos no edital para a prestao do
novo servio. 8sso, evidentemente, tin+a o objetivo de tornar economicamente atrativa para
o governo e valori)ar o leilo de empresas estatais.
?Je A3.A c JJ`H?`HN
Comearemos a aula de +oje a partir do exame de como os princ(pios inerentes aos servios
pblicos se aplicam especiicamente 2queles servios objetos de concesso ou permisso.
@", mais ou menos, um consenso entre os administrativistas de que os tr=s grandes
princ(pios setoriais do 5ireito Administrativo aplic"veis aos servios pblicos so'
A; Princ(pio da continuidade
!m primeiro lugar, o simples ato de ter sido o servio concedido ou permitido no
desnatura a sua caracter(stica de atividade econ>mica normati)ada e norteada pelo regime
?DH
jur(dico administrativo. - ato de +aver a concesso ou permisso no a) com que a
atividade econ>mica se torne atividade privada. 8sso signiica que a prestao e explorao
do servio pblico deve dar$se de orma regular, conorme estabelecido no prprio contrato
de concesso ou permisso e nas normas regulamentares estabelecidas pelo poder
concedente.
- princ(pio da continuidade, nesta nuance, uma espcie de sub$princ(pio da
indisponibilidade do interesse pblico. - ato de +aver sido concedido ou permitido no d"
ao concession"rio ou permission"rio o direito de paralisar o servio e, muito menos, decidir
quando conveniente e oportuno que o servio seja prestado.
Portanto, por continuidade que, por um lado, no se entende que o servio no pode ser
nunca paralisado :pode ser paralisado, interrompido de acordo com a regulamentao
contratual e normativa baixada pelo poder concedente;, por outro lado, no o
concession"rio ou permission"rio que vo decidir quando o servio deve ser prestado ou
quando ele pode ser paralisado. Assim, a caracter(stica de atividade normati)ada do servio
pblico se conserva com a concesso ou permisso e, por continuidade se entende que o
concession"rio ou permission"rio exploram uma atividade, que sujeita a ele, a
periodicidade, regularidade de sua prestao, e no o contr"rio.
Fa pr"tica, de acordo com o grau de necessidade, +" uma maior ou menor lexibilidade no
que se entende por regularidade e continuidade. !videntemente, +" servios que no
podem ser paralisados de orma algumas e outros servios que, por sua nature)a, devem ter
um grau maior ou menor de prestao, de acordo com a demanda dos usu"rios.
!speciicamente, em relao 2 continuidade aplicada 2 relao entre concession"rio e
usu"rio, a lei de concess&es e permiss&es tem um dispositivo de aplicao direta :art. D4, d
M4;. Fo que di) respeito 2 relao jur(dica travada entre o poder concedente e o
concession"rio, a .ei BCBA`CO tem o art. MC.
Art. D4 $ V <oda concesso ou permisso pressup&e a prestao de servio adequado ao
pleno atendimento dos usu"rios, conorme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e
no respectivo contrato.
d M4 Fo se caracteri)a como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de
emerg=ncia ou aps prvio aviso, quando'
8 c motivada por ra)&es de ordem tcnica ou de segurana das instala&esL e,
88 c por inadimplemento do usu"rio, considerado o interesse da coletividadeW.
Art. MC c V- contrato de concesso poder" ser rescindido por iniciativa da concession"ria,
no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao
judicial especialmente intentada para esse im.
Par"grao nico c Fa +iptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela
concession"ria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial
transitada em julgadoW.
A continuidade do servio, que uma caracter(stica do servio adequado, excepcionada
pelo art. D4, d M4.
# uma extenso do princ(pio da impessoalidade administrativa. Fo +" como se negar que
o legislador estabeleceu uma norma geral de mitigao do princ(pio da continuidade.
Euando prestados por particulares, diretamente aos usu"rios, +avendo inadimplemento
destes, +" possibilidade do corte do servio. !ssa norma, embora geral, no pode ser
?D?
interpretada isoladamente e com desconsiderao dos demais princ(pios constitucionais. A
doutrina e jurisprud=ncia t=m se esorado na tentativa de sistemati)ar o que se d= a
entender por esse art. D, d M4.
Fa jurisprud=ncia do 0<% +" uma diverg=ncia muito acentuada entre as ?e e Je <urmas. Fa
?e <urma do 0<% existe um entendimento muito consolidado no sentido de que, em relao
2 prestao de servios como energia eltrica e abastecimento de "gua, o art. D4 dM4 deve
ser entendido sistematicamente com os arts. JJ e NJ do Cdigo de 5eesa do Consumidor'
Art. JJ c V -s rgos pblicos, por si ou por suas empresas, concession"rias,
permission"rias ou sob qualquer outra orma de empreendimento, so obrigados a ornecer
servios adequados, eicientes, seguros e, quanto aos essenciais, cont(nuosW.
Art. NJ c V Fa cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser" exposto a rid(culo,
nem ser" submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaaW.
5esses dois dispositivos, a ?e <urma do 0<% :%os 5elgado, .u(s 1ux, 1rancisco 1alco;
entende que invi"vel o corte do ornecimento dos servios quando eles, a critrio da
jurisprud=ncia, orem considerados essenciais.
%" a Je <urma do 0<%, o entendimento substancialmente dierente. @" um acrdo da
/inistra !liana Calmon no sentido de que, quando o servio prestado pela concession"ria
ou permission"ria de servios pblicos, ele tem nature)a de direito privado. # um equ(voco,
pois o pagamento eito por taria, e no por taxa. Fessas condi&es, o servio
contraprestao, podendo ser interrompido em caso de inadimplemento. Para justiicar seu
voto, ela utili)a o Cdigo de 5eesa do Consumidor di)endo' V pol(tica social reerente ao
ornecimento de servios essenciais a)$se por intermdio da pol(tica tari"ria
contemplando eqKitativa e isonomicamente os menos avorecidosW. 8sso quer di)er que, se a
lei de concess&es e permiss&es e) uma opo pela possibilidade da interrupo da
prestao do servio em caso de inadimplemento do usu"rio, a proteo dos usu"rios
+ipossuicientes e a garantia de continuidade dos servios essenciais, deve ser provida pelo
Poder Pblico, na vertente da pol(tica tari"ria, subsidiando tarias, garantindo gratuidade e
descontos aos mais necessitados. Fo seria poss(vel a mitigao da norma geral
estabelecida no estatuto das concess&es e permiss&es, que a possibilidade de invocao,
pelo concession"rio ou permission"rio, em relao ao usu"rio, da exceo do contrato no
cumprido.
Fen+um dos acrdos de ambas as <urmas parece convincente. A interpretao que deve
ser eita desses dispositivos de (ndole constitucional. 0empre que se puder caracteri)ar um
servio como essencial, a incid=ncia do art. D4d M4 ser" inconstitucional.
- art. D4d M4 uma daquelas normas de direito inraconstitucional que, em tese,
constitucional. Fo parece que mitigada pelo Cdigo de 5eesa do Consumidor, porm,
ser" mitigada em situa&es espec(icas em que +aja, pelo grau de essencialidade do servio
pblico, comprometimento da dignidade da pessoa +umana, do direito 2 vida, em relao a
situa&es em que o Poder Pblico assume esse compromisso em relao aos administrados.
A +iptese, ento, seria em situa&es espec(icas de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto.
!xemplo de acrdo' corte do abastecimento de "gua a +ospitais pblicos. 5e um lado, +" o
interesse do concession"rio ou permission"rio no recebimento do pagamento pela
contraprestao do servio, do outro lado, +" o interesse dos pacientes e interesse pblico
?DJ
genericamente considerado, que seria a preservao da vida. Festa +iptese, a interpretao
correta do dispositivo seria a seguinte' se interesse da coletividade, mencionado no inal
do art. D4dM4, o interesse da coletividade constitucionalmente consagrado. Assim, aquilo
que prximo da dignidade da pessoa +umana e possa ser protegido por um servio
pblico deve$se considerar uma situao em que +" inconstitucionalidade da incid=ncia do
art. D4dM4.
-utro acrdo' inadimplemento quando o usu"rio do servio o Poder Pblico. # a
situao em que o Poder Pblico no paga conta de lu) de delegacias de pol(cia, o que pode
colocar em risco a continuidade do servio de segurana pblica. Festa situao o 0<%
tambm entendeu que o art. D4dM4 estaria mitigado.
Fo que se reere 2 relao entre o concession"rio e o poder concedente, o art. MC da .ei
BCBA`CO disp&e no sentido de uma vedao completa ao uso da exceo do contrato no
cumprido pelo concession"rio.
Art. MC c V- contrato de concesso poder" ser rescindido por iniciativa da concession"ria,
no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao
judicial especialmente intentada para esse im.
Par"grao nico c Fa +iptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela
concession"ria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial
transitada em julgadoW.
A .ei BDDD`CM, ameni)ando a invocao da exceo do contrato no cumprido, permite
que, passados CH dias do inadimplemento do Poder Pblico do contrato administrativo, o
contratado possa paralisar a sua prestao. Parte da doutrina entende que decorridos esses
CH dias, permite$se uma paralisao auto$executria pelo contratado e, outra parte da
doutrina entende que, passados os CH dias, o contratado pode ajui)ar a ao judicial e obter
o direito de paralisar o servio para o Poder Pblico. Para esta segunda corrente, a .ei
BDDD`CM teria criado um pra)o de car=ncia para que o contratado osse 2 ju()o.
Porm, essa regra no oi adotada pela .ei BCBA`CO. !sta lei exige que, para obter a resciso
contratual, o concession"rio v" a ju()o e exige que o servio s seja paralisado aps o
tr*nsito em julgado da sentena que rescindir o contrato de concesso ou permisso de
servio pblico.
7"rios autores entendem que, no a exig=ncia de propositura da ao para resciso de
contrato administrativo de concesso ou permisso :decorr=ncia da relao de verticalidade
com o poder concedente;, porm, a exig=ncia do tr*nsito em julgado para que o
concession"rio paralise o servio, inconstitucional. - undamento o princ(pio da
inaastabilidade do controle jurisdicional, uma ve) que deve$se, para paralisar o servio,
aguardar o tr*nsito em julgado, o que acarreta a vedao de qualquer concesso de tutela
antecipatria antes do tr*nsito. Feste caso, +averia uma inconstitucionalidade parcial com
reduo de texto, uma ve) que a exig=ncia do tr*nsito em julgado inconstitucional. -
concession"rio pode requerer judicialmente qualquer tipo de provid=ncia de urg=ncia que
l+e assegura a paralisao do servio, ou, pelo menos, e reduo do servio, na medida do
que or necess"rio para impedir uma onerosidade excessiva.
G; Princ(pio da mutabilidade do regime jur(dico
?DM
# um princ(pio aplic"vel a todo e qualquer contrato administrativo. !sse princ(pio disp&e
que as cl"usulas regulamentares dos contratos de concesso ou permisso so modiic"veis
pelo Poder Pblico, de acordo com o interesse pblico. Podem ser eitas adapta&es
tcnicas nas exig=ncias originariamente eitas aos concession"rios no contrato de
concesso. Pode$se ampliar, quantitativamente, o contrato de concesso e alterar,
qualitativamente, o seu objeto para mel+or atendimento das necessidades coletivas que
aquele servio pblico visa atender.
!ssa previso expressa no art. C4, d N da .ei BCBA`CO'
Art. C4, d N4 $ V !m +avendo alterao unilateral do contrato que aete o seu inicial
equil(brio econ>mico$inanceiro, o poder concedente dever" restabelec=$lo,
concomitantemente 2 alteraoW.
Feste dispositivo +" um recon+ecimento expresso da alterabilidade unilateral do contrato
de concesso ou permisso pelo Poder Pblico sem, no entanto, que a lei estabelea os
limites desta alterao unilateral.
- Poder Pblico pode alterar o objeto do contrato de concesso ou permisso quantitativa e
qualitativamente sem limites, Euais so os limites aplic"veis ao contrato de concesso e
permisso na sua alterao unilateral pelo Poder Pblico,
0em cogitar da analogia com a .ei BDDD`CM, +" um limite na modiicao do objeto' se todo
contrato de concesso pudesse ser alterado sem o limite de seu objeto, isso representaria
burla ao princ(pio da licitao e 2 vinculao 2 proposta, o que norma constitucional.
!nto, +" um limite, podendo ocorrer a modiicao motivada de acordo com a necessidade
do servio. Fa alta de um critrio objetivo que estabelea um limite para alterao
quantitativa e qualitativa unilateral, entende a doutrina que aplica$se, por analogia, o art. DO
da .ei BDDD`CM, que de aplicao subsidi"ria 2s concess&es e permiss&es'
Art. DO c V -s contratos regidos por esta .ei podero ser alterados, com as devidas
justiicativas, nos seguintes casos'
8 c unilateralmente pela Administrao'
a; quando +ouver modiicao do projeto ou das especiica&es, para mel+or adequao
tcnica aos seus objetivosL
b; quando necess"ria a modiicao do valor contratual em decorr=ncia do acrscimo ou
diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta .eiWL
Feste dispositivo, +" o estabelecimento de limites qualitativos e quantitativos. Fa pr"tica,
na alta de uma norma mais objetiva do que o art. DO, a veriicao pelo tipo de alterao
se ela desnatura o objeto licitado da concesso ou permisso.
C; Princ(pio da igualdade dos usu"rios
# a aplicao, aos servios pblicos, do princ(pio geral da isonomia consagrado no art. O4
C1 e do princ(pio da impessoalidade setorial da Administrao :art. MA, caput C1;.
Por este princ(pio, concession"rias e permission"rias no podem dar tratamento
dierenciado aos usu"rios, sem que +aja um ator relevante e ra)o"vel que justiique esse
tratamento dierenciado, seja mais benico, ou menos avorecido em relao aos demais
usu"rios.
?DN
!xemplo' a lei BCBA`CO prev= em seu art. ?M uma regra de isonomia 2s avessas, que permite
o tratamento dierenciado daqueles usu"rios que se encontrem em situa&es especiais'
Art. ?M. V As tarias podero ser dierenciadas em uno das caracter(sticas tcnicas e dos
custos espec(icos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usu"riosW.
8sso signiica que, por um lado, a taria cobrada de usu"rios de servios necess"rios para o
atendimento de "reas em que o custo da prestao seja maior, poder" ser, justiicadamente,
tambm maior. 0e or menor, deve atender a essa proporcionalidade, devendo a taria ter
um valor menor.
8ndependentemente do custo do servio tcnico, +" possibilidade de, pela pol(tica tari"ria,
o Poder Pblico conceder um tratamento dierenciado a alguns usu"rios.
!xemplo' concesso de gratuidade a maiores de DO anos, pessoas portadoras de deici=ncia
(sica e estudantes da rede pblica de ensino. 0empre essa questo retorna a ju()o por
diversas ra)&es. A mais importante delas reere$se 2 recomposio do equil(brio
econ>mico$inanceiro.
@", tambm, no !9%, declara&es de inconstitucionalidade pelo \rgo !special do <%, de
normas que concediam descontos ou gratuidades indistintamente a grupos de pessoas
dierenciadas entre si por critrios econ>micos.
!xemplo' caso em que todos os moradores da 8l+a de Paquet", que se utili)avam do
transporte coletivo em barca :servio pblico estadual; no pagariam por este uso. %" +ouve
declarao de inconstitucionalidade por violao do princ(pio da igualdade dos usu"rios e
tambm do princ(pio da ra)oabilidade, uma ve) que +avia a concesso de gratuidade
indistintamente sem considerao da capacidade econ>mica do usu"rio. 8sso seria alcanar
mais do que o pblico alvo a quem seria ra)o"vel conceder um desconto ou a gratuidade.
!E38.UG98- !C-FR/8C-$18FAFC!89- 5- C-F<9A<- 5! C-FC!00Q- !
P!9/800Q-
s !xplorao por Vconta e riscoW do concession"rio.
V]lea -rdin"riaWL
5ireito 2 reviso da taria ou outras ormas de recomposioL
Alterao unilateral' art. C4, d N4L
1ato do pr(ncipe' art. C4, d M4L


8mprevisibilidade
1ato estran+o 2 vontade das partes
]lea extraordin"ria :<eoria da 8mpreviso; 8nevitabilidade
5esequil(brio excessivo
A primeira questo a ser resolvida com relao a este tema a questo oriunda da deinio
legal nestes contratos de que o concession"rio e o permission"rio exploram o servio por
sua conta e risco :art. J, incisos 88, 888 e 87 da .ei BCBA`CO;. - risco da atividade econ>mica
?DO
do concession"rio ou permission"rio, no podendo ser transerido ao Poder Pblico.
0urge a questo' se, por um lado o risco da atividade econ>mica do particular e, por outro
lado, ele tem direito 2 manuteno do equil(brio econ>mico$inanceiro original, quais so as
situa&es em que a diminuio do proveito econ>mico do empres"rio absolvida por ele, e
quais so as situa&es em que ele tem direito 2 recomposio do equil(brio econ>mico$
inanceiro pelos diversos mecanismos de que o !stado pode se valer para isso :aumento do
valor da taria, do pra)o para concesso, incentivos iscais;,
A .ei BCBA`CO procura estabelecer em seu art. C4 regras gerais que presidem essas
+ipteses. A regra mais geral est" em seu dJ4'
Art.C4, d J4 $ V -s contratos podero prever mecanismos de reviso das tarias, a im de
manter$se o equil(brio econ>mico$inanceiroW.
%" +" na lei uma mitigao do art. J, incisos 88, 888 e 87. 0e, por um lado, a atividade
explorada pro conta e risco do concession"rio ou permission"rio, por outro lado, +"
situa&es em que eles tero direito 2 reviso de tarias, a im de se manter o equil(brio
econ>mico$inanceiro.
Fos par"graos M4 e N4, a .ei BCBA`CO mais espec(ica ao detal+ar situa&es em que o
concession"rio ou permission"rio, obrigatoriamente, vai ter direito 2 recomposio do
equil(brio econ>mico$inanceiro original'
Art. C, d M4 $ V 9essalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de
quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando
comprovado seu impacto, implicar" a reviso da taria, para mais ou para menos, conorme
o caso.
d N4 $ !m +avendo alterao unilateral do contrato que aete o seu inicial equil(brio
econ>mico$inanceiro, o poder concedente dever" restabelec=$lo, concomitantemente 2
alteraoW.
- par"grao M4 trata de uma +iptese de ato do pr(ncipe. 1ato do pr(ncipe a adoo de
uma medida legislativa ou administrativa, pelo Poder Pblico, no diretamente relacionada
ao contrato, mas que vai ensejar uma diminuio do proveito econ>mico estabelecido na
equao econ>mico$inanceira originalmente estipulada no contrato.
Por este dispositivo, se +ouver uma alterao ou instituio em imposto de importao
sobre determinado insumo essencial para a prestao daquele servio pblico, +avendo
impacto comprovado na equao econ>mico$inanceira do contrato, vai ensejar o direito do
concession"rio ou permission"rio 2 recomposio do equil(brio.
@" outros atos do pr(ncipe, que no o aumento de impostos ou a criao de novos encargos
que o Poder Pblico pode criar e que, apesar de no estarem expressamente previstos no
par"grao M4 do art. C4 podem justiicar uma provid=ncia de recomposio do equil(brio
econ>mico$inanceiro.
- par"grao N4 trata da +iptese t(pica de retaliao do direito do concession"rio ou
permission"rio 2 recomposio do equil(brio econ>mico$inanceiro. A alterao unilateral
do contrato decorrente da mutabilidade do regime jur(dico. @avendo essa alterao
unilateral, pode o poder concedente proceder 2 recomposio do equil(brio econ>mico$
inanceiro.
A +iptese que no tratada diretamente pela lei, apenas existindo um ensaio no art. ?H'
?DD
Art. ?H c V0empre que orem atendidas as condi&es do contrato, considera$se mantido seu
equil(brio econ>mico$inanceiroW.
VAtendidas as condi&es do contratoW signiica di)er mantidas as cl"usulas contratuais ou se
reerem$se a situa&es externas ao contrato, por exemplo, as condi&es da economia :!x'
oscilao de preo de insumos essenciais 2 prestao do servio;, !sse custo adicional
suportado pelo empres"rio ou pelo poder concedente,
Para isso, existe a construo do que se entende por conta e risco do empres"rio. Por conta
e risco do empres"rio entende$se o dever que ele tem de suportar a "rea ordin"ria do
negcio que ele assumiu quando celebrou o contrato de concesso`permisso de servio
pblico. Por "rea ordin"ria entende$se o conjunto de oscila&es naturais do mercado que
intererem com a prestao daquele servio. Por excluso, "rea ordin"ria tudo o que no
or a "rea extraordin"ria, que justiique a aplicao aos contratos de concesso e permisso
da teoria da impreviso :cl"usula rebus sic stantibus;. Cl"usula rebus sic stantibus a
cl"usula que considera impl(cita em todo contrato de trato continuado, sucessivo, di)endo
que permanecendo as mesmas condi&es existentes no momento da celebrao do contrato,
valem as mesmas cl"usulas contratuais. Porm, +avendo alterao dessas condi&es, isso
ensejar" a reviso das bases do contrato com vistas 2 manuteno do equil(brio econ>mico$
inanceiro original.
@ouve uma enorme construo jurisprudencial do Consel+o de !stado ranc=s, desde a
inaplicabilidade total da cl"usula rebus sic stantibus aos contratos administrativos de
concesso, at a situao atual em que se entende aplic"vel esta cl"usula.
Para a aplicao desta cl"usula nos contratos de concesso e permisso, entende$se que a
"rea extraordin"ria composta pela combinao de quatro atores, que devem concorrer
para que surja o direito " recomposio ao equil(brio econ>mico$inanceiro original. 0o os
atores'
a;8mprevisibilidade S do ato ocorrido ou de suas conseqK=ncias econ>micas no contrato de
concesso ou permisso. - ato ou imprevis(vel, ou, apesar de previs(vel o ato, a
repercusso sobre o contrato era imprevis(vel. 5a( o car"ter extraordin"rio da "rea, isto , o
empres"rio no assumiu por sua conta e risco esse grau de onerosidadeL
b;1ato estran+o 2 vontade das partes S no pode ser causado nem pelo poder pblico, nem
pelo contratadoL
c;8nevitabilidadeL
d;-nerosidade excessiva ou desequil(brio excessivo na equao econ>mico$inanceira
original.
Presentes esses quatro pressupostos, o concession"rio ter" direito ao reequil(brio
econ>mico$inanceiro.
9!PA9<8TQ- 5- RF30 !F<9! P-5!9 C-FC!5!F<! ! C-FC!008-F]98-
Fa alterao unilateral e no ato do pr(ncipe, entende$se que, +avendo alterao unilateral
do poder pblico ou ato do poder pblico :legislativo ou administrativo; que repercuta no
contrato, o poder pblico com os usu"rios, uma ve) que estes sero beneici"rios das
medidas adotadas pelo poder pblico, que vo suportar as conseqK=ncias do desequil(brio
econ>mico$inanceiro.
?DA
Fa "lea extraordin"ria, o Poder Pblico no deu causa ao ato ou a suas conseqK=ncias
imprevis(veis. Feste caso, +" uma construo do direito ranc=s no sentido de que se o
Poder Pblico promoveu a descentrali)ao do servio por concesso ou permisso, ele
que deve suportar as conseqK=ncias da "lea extraordin"ria. !m alguns outros pa(ses, a
conseqK=ncia extraordin"ria no enseja direito 2 recomposio econ>mico$inanceira.
Fo Grasil, +" o entendimento majorit"rio na doutrina de que a "lea extraordin"ria nos
contratos de concesso ou permisso no pode ser suportada inteiramente pelo Poder
Pblico, nem pelos usu"rios. Portanto, a "lea extraordin"ria geraria um direito 2
recomposio apenas parcial.
Euando no or nem usu"rio, nem Poder Pblico que causou, nem, de outro lado, o
concession"rio que deu causa, apenas +" a repartio do >nus decorrentes das
circunst*ncias que justiicam a aplicao da teoria da impreviso.
!m alguns contratos ser" encontrado o uso de express&es como reajuste e reviso de
tarias. Como regra, o reajuste de tarias algo previsto contratualmente para a
recomposio do poder aquisitivo da moedaL algo que corresponde ao conceito de
correo monet"ria. Fo decorre de nen+um desequil(brio econ>mico$inanceiro espec(ico
decorrente de alterao contratual, ato do pr(ncipe. @" uma espcie de indexao do valor
da taria, por previso contratual. %" a reviso, direito do concession"rio ao reequil(brio
econ>mico$inanceiro, por intermdio do rec"lculo da taria no vinculada 2 perda do poder
aquisitivo da moeda. Portanto, na reviso o Poder pblico pode adotar ormas alternativas
para evitar o aumento excessivo no valor da taria.
P!9P3F<A' Eual seria a dierena entre reajuste e mera atuali)ao,
A mera atuali)ao seria a mera atuali)ao de preos decorrentes de oscila&es gerais da
economia em relao 2 inlao. 9eajuste seria decorrente de, por exemplo, numa
concesso de obras, oscilao de preos setoriais apurados por rgos espec(icos. 8sso
depende de previso contratual.
P-.U<8CA <A981]98A' /-58C85A5! :A9<. D4, d ?;
s 7alor' art. C4, caput c proposta ou
art. ?O $ ixao pelo Poder Pblico
s 9eceitas alternativas ou complementares' art. ?? c`c art. ?B, 78.
s Pode +aver concesso sem taria,
A .ei BCBA`CO em seu art. D, d?4 estabelece, como uma das caracter(sticas do servio
adequado, o servio remunerado por tarias mdicas. Portanto, a taria deve atender a um
conceito mais ou menos indeterminado de modicidade. /odicidade algo a ser apurado em
cada servio, dentro da realidade de seus usu"rios. Portanto, a priori, no +" como se
estabelecer um valor correspondente 2 taria mdica. - administrador criar todos os meios
para que a taria seja a mais baixa poss(vel, garantindo a universali)ao do servio.
Fo art. C4, caput, da lei, +" uma previso que contrariada pela prpria lei'
?DB
Art. C4 $ V A taria do servio pblico concedido ser" ixada pelo preo da proposta
vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no
contratoW.
0e a licitao or por menor taria, vale a proposta vencedora da licitao. Acontece
que a licitao nas concess&es e permiss&es nem sempre tem como critrio a menor taria.
- art. ?O, no cap(tulo da licitao, estabelece sete critrios dierentes que vo presidir o
julgamento da licitao nas concess&es e permiss&es. Como exemplo, tem$se o inciso 88'
Art. ?O c V Fo julgamento da licitao ser" considerado um dos seguintes critrios'
.......
88 c a maior oerta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da
concessoWL
.......
Festas +ipteses do inciso 88 o Poder Pblico vai ixar no edital uma taria e vencer" a
licitao quem prestar o servio pblico por aquele valor de taria e pagar o valor mais alto
pela concesso ou permisso do servio. Portanto, nem sempre vale a regra geral do caput
do art. C4, porque o art. ?O estabelece +ipteses em que, pelo critrio do julgamento da
licitao, a taria oi pr$ixada.
@" tambm na lei a previso de que nem sempre o servio pblico ser" custeado apenas pro
taria. - legislador no art. ?? assim di)'
Art. ?? c V Fo atendimento 2s peculiaridades de cada servio, poder" o poder concedente
prever, em avor da concession"ria, no edital de licitao, a possibilidade de outras ontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados,
com ou sem exclusividade, com vistas a avorecer a modicidade das tarias, observado o
disposto no art. ?A desta leiW.
Por este dispositivo, garante$se que a concession"ria ou permission"ria explore aluguel de
lojas nas esta&es de trem, estacionamento ao redor das "reas onde o servio prestado,
garantir, no edital de licitao, o inanciamento a juros baixos dados pelo Poder Pblico,
recebimento de subs(dios oiciais e etc. A nica exig=ncia da lei a de que isso tudo seja
prvio 2 licitao e garantida a igualdade entre todos os concorrentes. Assim, poss(vel a
criao dessas receitas alternativas em bene(cio de todo e qualquer licitante, como garantia
do princ(pio da igualdade entre os licitantes.
Pode +aver servio pblico concedido ou permitido sem a cobrana de tarias do usu"rio,
sem que isso desnature a concesso ou permisso e a transorme em um mero contrato de
prestao de servios da empresa ao Poder Pblico, uma espcie de contrato de
terceiri)ao,
Pela letra da lei seria poss(vel, uma ve) que o art. ?? ala em receitas alternativas :algo que
alternativo se substitui ao que usual;. Celso Ant>nio e 5i Pietro entendem que no
necess"ria para a caracteri)ao da concesso a cobrana de taria, mas necess"rio que o
servio pblico concedido ou permitido se sustente pela prpria explorao da atividade.
Para eles, as receitas alternativas de explorao de projetos associados, de estacionamentos,
s+oppings, lojas so suicientes para o inanciamento do servio e, conseqKentemente, no
?DC
seria necess"rio cobrar a taria do usu"rio, sendo equivalente a uma taria )ero. Festes
casos seria concesso ou permisso. Porm, quando o Poder Pblico tem que pagar, tem$se
o uso do contrato de concesso para transorm"$lo em um contrato de terceiri)ao, que, ao
invs de estar sendo prestado pelo servio pblico, est" sendo prestado por uma empresa
terceiri)ada, que presta servio para o !stado e, eventualmente, isso atende aos usu"rios.
8sso no poss(vel' se o Poder Pblico tem que prest"$lo diretamente, ele tem que a)=$lo
dentro das normas constitucionais e legais aplic"veis a isso. 3ma dessas regras aquela em
que a prestao direta do servio pblico desempen+ada por servidores pblicos
contratados por concurso pblico. Assim, a terceiri)ao excepcional(ssima naquelas
atividades$meio, em que a lei admite a terceiri)ao e a C1 no a veda.
!ste parece ser o entendimento mais correto' mo que caracteri)a a concesso no e o
pagamento da taria, mas o ato do servio manter$se pela explorao de si mesmo, e no
pelo pagamento pelo Poder Pblico.
9!0P-F0AG8.85A5! C878. 5- C-FC!008-F]98-
Art. JO, caput Art. MA, d D4 $ Pessoa %ur(dica de 5ireito Privado S prestadoras de
servios
pblicos 9!0P-F0AG8.85A5! -G%!<87A
Euando +aver" responsabilidade subsidi"ria e quando +aver" solidariedade,
s 8 nsolv=ncia da Concession"ria :at pela impen+orabilidade dos
bens aetados.
CAG/ S a) ressalva c Poder Pblico responde at o limite dos bens que devem ser
revers(veis.
s Fas +ipteses em que se caracteri)ar uma violao de um dever
jur(dico por parte do concedente

- caput do art. JO da .ei BCBA`CO reprodu), para os concession"rios e permission"rios de
servios pblicos, a regra j" prevista na C1, em seu art. MA, d D4.
Art. JO c V 8ncumbe 2 concession"ria a execuo do servio concedido, cabendo$l+e
responder por todos os preju()os causados ao poder concedente, aos usu"rios ou a terceiros,
sem que a iscali)ao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue sua
responsabilidadeW.
8sso se aplica, indistintamente, 2s entidades estatais, que recebem por delegao legal a
prestao do servio e 2s empresas privadas concession"rias ou permission"rias de servios
pblicos. # uma regra de responsabilidade objetiva, independendo da caracteri)ao do ato
il(cito para sua concreti)ao.
?AH
SUBSIDIRIA
SOLIDRIA
!m que situa&es o Poder Pblico tem responsabilidade subsidi"ria e em que situa&es tem
responsabilidade solid"ria com os concession"rios e permission"rios,
- prprio art. JO, em seu caput, di) que o dever que o Poder Pblico tem de iscali)ar a
prestao do servio no exclui a responsabilidade do concession"rio e do permission"rio.
Portanto, o concession"rio ou permission"rio sempre primariamente respons"vel. A
doutrina admite que a responsabilidade subsidi"ria do Poder Pblico quando, em ra)o das
circunst*ncias do caso concreto somada a circunst*ncia de que os bens da concession"ria
aetados ao servio serem impen+or"veis, o patrim>nio da concession"ria e permission"ria
no or suiciente para o pagamento dos seus dbitos. Festas +ipteses de insolv=ncia do
concession"rio e permission"rio, caracteri)ada pela impen+orabilidade dos bens aetados, o
Poder Pblico responde subsidiariamente.
<oda a doutrina entende desta orma sem ressalvas. Celso Ant>nio Gandeira de /elo a)
uma ressalva neste ponto' o Poder Pblico responde subsidiariamente at o limite dos bens
revers(veis. !le di) que, se a concession"ria ou permission"ria oi redu)ida 2 insolv=ncia, o
Poder Pblico certamente ter" que decretar a caducidade do servio e assumi$lo. Com essa
assuno, todos os bens deinidos no contrato de concesso como revers(veis so revertidos
ao patrim>nio pblico. A reverso a passagem de bens do concession"rio para o acervo
patrimonial do poder concedente.
Para o pro4, se a concession"ria vier a se tornar insolvente, nen+um terceiro vitimado pode
icar sem indeni)ao. - Poder Pblico tem uma responsabilidade subsidi"ria inerente na
prestao de servios pblicos concedidos ou permitidos, no se limitando ao montante dos
bens revers(veis. 3ma outra ra)o seria o ato de que os bens revers(veis so amorti)ados
no curso da concesso ou indeni)ados, uma ve) que o Poder Pblico paga por eles. 8sso
descaracteri)a o entendimento de Celso Ant>nio de que o limite dos bens revers(veis seria o
quantum da responsabilidade do concession"rio passaria para o Poder Pblico.
@" +ipteses, no entanto, em que a doutrina admite a responsabilidade solid"ria do Poder
Pblico com o concession"rio. !ssa responsabili)ao solid"ria se d", no nas +ipteses em
que +" reduo do concession"rio 2 insolv=ncia, mas nas +ipteses em que or poss(vel
caracteri)ar uma violao a dever jur(dico do poder concedente.
!xemplo' caracteri)ada a aus=ncia de iscali)ao na atuao do concession"rio, que
dever jur(dico do poder concedente legalmente previsto.
Festas +ipteses, +" uma responsabili)ao solid"ria pelo simples ato do poder concedente
ter altado ao dever jur(dico de iscali)ar o servio que ele prprio concedeu.
G!F0 9!7!90U7!80 c Arts. MDL ?B, 6 e 68L JM, 6 e 68
!m relao 2 reverso de bens, a lei cuida deste tema especiicamente no art. MD'
Art. MD c V A reverso no advento do termo contratual ar$se$" com a indeni)ao das
parcelas dos investimentos vinculados a bens revers(veis, ainda no amorti)ados ou
depreciados, que ten+am sido reali)ados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do servio concedidoW.
<oda concesso ou permisso importa na reali)ao de investimentos pelo particular
concession"rio ou permission"rio, como, por exemplo, a compra de equipamentos para sua
moderni)ao, reali)ao de obras, de beneitorias. Como a questo da vinculao ou no
?A?
dos bens, das obras e dos investimentos ao servio pblico pode gerar controvrsia sobre
quais bens se incluem na categoria de revers(veis ou no, a lei exige no art. ?B e no art. JM a
previso da identiicao dos bens revers(veis e a sua caracteri)ao, tanto no edital :art.
?B, incisos 6 e 68;, quanto no art. JM como cl"usula obrigatria do contrato. Com esta
caracteri)ao, dos bens revers(veis, que sero passados para o patrim>nio pblico ao
trmino da concesso, qualquer que seja a sua causa extintiva, o Poder Pblico ar" um
c"lculo de amorti)ao. A lei di) que os bens no amorti)ados e considerados revers(veis,
ou aqueles no depreciados devem ser indeni)ados. !sta indeni)ao se dar" em qualquer
+iptese extintiva do contrato de concesso, at mesmo na +iptese causada por
inadimplemento contratual do concession"rio :caducidade;. A no indeni)ao dos bens
revers(veis no amorti)ados ou no depreciados caracteri)aria enriquecimento sem causa do
!stado. A nica +iptese em que no +" reverso a de transer=ncia direta da concesso
para um novo concession"rio vencedor da licitao ou em alguma destas +iptese que
veremos de concesso ou transer=ncia a terceiros.
1-9/A0 5! V8F<!97!FTQ- 5! <!9C!89-0W FA 5!.!PATQ-
0ubconcesso 6 <ranser=ncia 6 <erceiri)ao
:art. JD, d ?4; :art. JA; :art. JO, dd?4, J4, M4;
A .ei BCBA`CO cogita de tr=s ormas de Vinterveno de terceirosW no contrato de concesso
ou permisso, sem nen+uma analogia iname com o processo civil' terceiri)ao,
subconcesso e a transer=ncia do objeto da concesso para terceiros.
Fo art. JO, par"graos ?4, J4 e M4, cogita$se da <!9C!898aATQ- de atividades'
Art. JO $ ......
?4 V 0em preju()o da responsabilidade a que se reere este artigo, a concession"ria poder"
contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou
complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados.
J4 -s contratos celebrados entre a concession"ria e os terceiros a que se reere o par"grao
anterior reger$se$o pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jur(dica
entre os terceiros e o poder concedente.
M4 A execuo das atividades contratadas com terceiros pressup&e o cumprimento das
normas regulamentares da modalidade do servio concedidoW.

<erceiri)ao um contrato de prestao de servios regido pelo direito privado, celebrado,
evidentemente, sem obrigatoriedade de licitao prvia, j" que a empresa concession"ria
uma empresa privada, atravs do qual a empresa concession"ria ou permission"ria vai
contratar um prestador de servio para reali)ao de atividades inerentes, acessrias ou
complementares ao servio concedido.
Como exemplo de terceiri)ao l(cita tem$se as empresas contratadas para prestao de
servios de vigil*ncia, de limpe)a, conservao. !sses so os t(picos exemplos acad=micos.
!mpresa de >nibus pode terceiri)ar contratao de manuteno nos >nibus, de ornecimento
de Vquentin+asW para seus uncion"rios, 0im. At agora estamos cogitando de atividade$
meio. - que a empresa de >nibus no poderia a)er usando o contrato de terceiri)ao, -
que comp&e o ncleo do servio, ou seja, aquilo que, na licitao, se desejou osse prestado
pelo concession"rio. A terceiri)ao no pode atingir a atividade$im que oi objeto da
?AJ
licitao. A licitude ou ilicitude da terceiri)ao est" na observ*ncia das regras da
concesso que so estabelecidas na licitao. !nto, no se pode transerir o ncleo da
concesso, ou seja, o que oi objeto da licitao, sob pena de burla do processo licitatrio.
Fo art. JD da lei BCBA`CO tem$se o instituto da 03GC-FC!00Q-'
Art. JD c V # admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso,
desde que expressamente autori)ada pelo poder concedente.
?4 A outorga de subconcesso ser" sempre precedida de concorr=ncia.
J4 - subconcession"rio se sub$rogar" todos os direitos e obriga&es da subconcedente
dentro dos limites da subconcessoW.
0ubconceso 6 <erceiri)ao
A subconcesso dierencia$se da terceiri)ao. Ao contr"rio da terceiri)ao, que est" na
perieria do servio :atividades$meio ainda que inerentes ao servio;, eita por contrato de
direito privado celebrado entre o concession"rio e terceiro, sem que se estabelea nen+um
v(nculo do terceiro contratado com o usu"rio ou com o poder concedente, na subconcesso
se ter" uma transer=ncia parcial a um terceiro do prprio objeto da concesso, ou seja, da
atividade$im. Por exemplo, se a concesso de ?H lin+as de >nibus, pode$se subconceder O
lin+as.
5eve estar prevista no contrato de concesso a possibilidade de subconcesso e tem que ser
autori)ada pelos poder concedente. A subconcesso tem a mesma nature)a jur(dica do
contrato de concesso, portanto, um contrato administrativo de concesso de servio
pblico com a circunst*ncia de j" +aver uma concession"ria. !stabelece$se uma relao
entre a subconcession"ria e a subconcedente e entre a subconcession"ria e o poder
concedente, que iscali)ar" a execuo daquele contrato administrativo de concesso, tal
como se osse o contrato de concesso original. A subconcesso deve ser precedida de
licitao na modalidade de concorr=ncia.
!mbora isso seja algo muito excepcionalmente encontr"vel na pr"tica, tem$se algumas
perguntas importantes sobre o tema'
?. Euem a) a licitao para a subconcesso' a concession"ria ou o poder concedente,
9' A doutrina muito dividida. Alguns entendem que, para a)er licitao, tem que
+aver o poder concedente. -utros entendem que a concession"ria, embora empresa privada,
pode constituir uma comisso de licitao e reali)"$la. @" essa diverg=ncia na doutrina e a
lei no resolve esta questo.
5i Pietro a) a meno de que isso pode ser eito, de acordo com a norma regulamentar,
tanto pelo poder concedente, quanto pela concesion"ria.
Alguns autores di)em que s se a concession"ria or entidade estatal de outro ente
ederativo. -utros entendem que um absurdo pois uma empresa privada, ento, seria
inadmiss(vel que a concession"ria reali)asse a concorr=ncia.
J. A subconcesso pode ser total,
9' !videntemente no. A suconcesso um instrumento pelo qual o Poder Pblico
vai tentar salvar aquele contrato na +iptese dele no estar sendo bem executado. A
?AM
subconcesso total transormaria o concession"rio original em um mero administrador de
contratos de subconcesso. Fo existe essa igura do gestor privado de contratos de
concesso do Poder Pblico. !mbora a lei no diga expressamente, essa +iptese no deve
ser contemplada.
3ma terceira modalidade de Vinterveno de terceirosW seria a <9AF01!9kFC8A 5-
-G%!<- 5A C-FC!00Q- PA9A <!9C!89-0, com previso no art. JA da .ei BCBA`CO.
Feste caso, o contrato permanece sendo o mesmo, a concession"ria original se retira e a
nova empresa ocupa a posio de concession"ria.
Art. JA c V A transer=ncia de concesso ou do controle societ"rio da concession"ria sem
prvia anu=ncia do poder concedente implicar" a caducidade da concesso.
Par"grao nico. Para ins de obteno da anu=ncia de que trata o caput deste artigo, o
pretendente dever"'
8 c atender 2s exiguencias de capacidade tcnica, idoneidade inanceira e regularidade
jur(dica e iscal necess"rias 2 assuno do servioL e
88 c comprometer$se a cumprir todas as cl"usulas do contrato em vigorW.
@avendo a anu=ncia do poder concedente, a transer=ncia a terceiros da concesso seria
poss(vel, ou, ainda, a manuteno ormal da mesma empresa, s que sob novo controle
acion"rio. Cria$se um problema na primeira +iptese' a transer=ncia a terceiros da
concesso dependeria de licitao, Fo +" previso da necessidade de licitao na lei. A
doutrina entendia que, se a lei ala expressamente que a subconcesso precisa de licitao, a
transer=ncia tambm precisar", embora e art. JA no aa essa previso. Porm, o
par"grao nico, 88 do art. JA prev= o cumprimento de toas as cl"usulas do contrato em
vigor. Eual seria o sentido de se cumprir todas as cl"usulas do contrato em vigor e, ao
mesmo tempo, participar de uma licitao, -u se tem a novao subjetiva e a conseqKente
subrogao dos direitos e deveres, observando todas as normas do contrato em vigor, ou +"
a reali)ao do processo licitatrio. Participar de nova licitao seria extino da concesso
antiga e celebrao de um novo contrato de concesso.
!nto, de duas, uma' ou o art. JA, que no exige licitao, inconstitucional neste ponto,
ou, se exige licitao, ele incongruente, incompreens(vel.
A segunda +iptese contemplada pelo art. JA a mais comum de ocorr=ncia, que a troca
de controle acion"rio. Feste caso, ormalmente, a empresa continua sendo a mesma e o
poder concedente no teria como se imiscuir na gesto interna da empresa, porque deixaria
de ser concesso para ser prestao direta do servio.

?AN
03GC-FC!00Q- :art.
JD,d?4;
<9AF01!9kFC8A A
<!9C!89-0 :art. JA;
<!9C!898aATQ- :art. JO,
dd ?4, J4, M4;
Fo est" na perieria do
servio. <ranser=ncia parcial
do prprio objeto da
concesso :atividade$im;
@" verdadeira substituio Contrato de prestao de
servios, sem licitao
prvia.
Prevista no contrato de
concesso
# uma espcie de VnovaoW
subjetiva em relao 2
concession"ria.
Pode terceiri)ar atividade$
meio
Autori)ada pelo concedente Anu=ncia do poder
concedente
Fo pode terceiri)ar o ncleo
do servio :burlaria a
licitao;
/esma nature)a de contrato
adm concedente c
concession"ria
@" subrogao ``````````````````````````````````````````
``````````````````````````````````````````
``````````````````````````````````````````
.icitao :modalidade de
concorr=ncia;
``````````````````````````````````````````
``````````````````````````````````````````
``````````````````````````````````````````
``````````````````````````````````````````
/-5A.85A5!0 5! !6<8FTQ- 5- C-F<9A<- 5! C-FC!00Q- -3
P!9/800Q-
!ncampao :art. MA;L
Caducidade :art. MB;L
9esciso pelo contratado :art. MC;.
!sto previstas no art. MO da lei BCBA`CO'
Art. MO c !xtingue$se a concesso por'
8 c advento do termo contratualL
88 c encampaoL
888 c caducidadeL
87 c rescisoL
7 c anulaoL e
78 c al=ncia ou extino da empresa concession"ria e alecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individualW.
.........
!ncampao o nome espec(ico dado 2 resilio unilateral do contrato administrativo de
concesso pelo Poder Pblico, por ra)&es de conveni=ncia e oportunidade administrativas,
por ra)&es de interesse pblico. Fo +" alta contratual, mas +" apenas a reconsiderao
daquelas circunst*ncias de tempo e lugar em que mel+or para o interesse pblico que o
contrato seja executado.
Caducidade signiica a resciso unilateral por inadimplemento contratual do contratado.
9esciso, excluindo as duas +ipteses anteriores, a resciso por inadimplemento do Poder
Pblico promovida pela empresa concession"ria ou permission"ria.
?AO
Anulao decorrente de um v(cio de legalidade, ou no contrato, ou na licitao, que
contamina o prprio contrato.
1alecimento de pessoa (sica que ten+a recebido a permisso, j" que a concesso s
entregue 2 pessoa jur(dica ou consrcio de empresas, e a permisso admite tambm a
pessoa (sica.
Euesto interessante em torno do inciso 78 o ato de que a empresa concession"ria ou
permission"ria pode alir, mas como icaria o princ(pio da continuidade do servio pblico,
Para isso existe a reversibilidade dos bens e a possibilidade da prestao direta e de todas
medidas prvias, como interveno na administrao, subconcesso pelo Poder Pblico.
A encampao, caducidade e a decretao pelo Poder %udici"rio da resciso contratual a
pedido do contratado so os casos mais comuns e importantes de extino dos contratos de
concesso e permisso.
!ncampao S previso no art. MA. 9esciso unilateral pelo Poder Pblico, por ra)o de
interesse pblico.
Art. MA c V Considera$se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante
o pra)o da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autori)ativa espec(ica
e aps prvio pagamento da indeni)ao, na orma do artigo anteriorW.
A encampao deve ser, obrigatoriamente, ser precedida de lei espec(ica autori)ativa. Para
a doutrina, a encampao uma t(pica medida de gesto administrativa, portanto, sua
decretao no poderia estar submetida " prvia anu=ncia do Poder .egislativo. - controle
na gesto administrativa do Poder .egislativo sobre o !xecutivo demanda previso
constitucional expressa' salvo onde a prpria C1 excepcionou a separao dos poderes, a lei
no pode instituir uma interveno do .egislativo. Para o pro4, isso seria inconstitucional.,
porm, +" autores que di)em que, se a lei pode condicionar uma srie de outros atores, ela
pode tambm exigir uma autori)ao legislativa espec(ica em cada caso.
Com relao 2 indeni)ao, qual seria esta quando a extino do contrato se desse por
encampao do servio pblico, - art. MA prev= a observ*ncia da norma do art. MD, que
trata apenas da indeni)ao dos bens revers(veis no amorti)ados ou no depreciados. Fa
encampao o concession"rio s seria indeni)ado por isso, - art. MA, ao di)er que a
indeni)ao seria paga na orma do artigo anterior, no pode estar alando de toda a
indeni)ao. /ajoritariamente, a doutrina entende que, como em qualquer modalidade de
resciso unilateral do contrato pelo Poder Pblico, por ra)&es de interesse pblico, deve
+aver uma indeni)ao integral de danos emergentes e lucros cessantes.
Caducidade S previso no art. MB. # +iptese de resciso por inadimplemento contratual. -
concession"rio deu causa 2 extino do contrato, se justiicando o s pagamento da
indeni)ao pelos bens revers(veis no amorti)ados ou no depreciados, dedu)indo$se deste
valor o montante das multas contratuais decorrentes do inadimplemento e o valor dos danos
causados ao Poder Pblico pelo inadimplemento da concession"ria.
Como medida de observ*ncia do devido processo legal, deve existir um prvio processo
administrativo de aerio da responsabilidade da concession"ria, em que l+e seja
assegurada a ampla deesa. 7eriicada a sua responsabilidade, ser" decretada a caducidade
com o pagamento a posteriori da indeni)ao.
?AD
9esciso judicial promovida pelo contratado S previso no art. MC. A impossibilidade do
uso da exceo do contrato no cumprido pela concession"ria, a) com que sempre se exija
o ajui)amento da ao.
?Me A3.A c JC`H?`HN
P!0<Q- A.<!9FA<87A 5! 0!978T-0 PXG.8C-0 P!0<Q- A.<!9FA<87A 5! 0!978T-0 PXG.8C-0
Atualmente, o 5ireito Administrativo tenta se utili)ar, como substitutivo de seus
instrumentos prprios, de instrumentos privados. A gesto alternativa dos servios pblicos
enquadra$se neste contexto.
<emos, no Grasil, uma norma constitucional expressa que cuida da prestao de servios
pblicos, que o art. ?AO C1, que disp&e que a prestao do servio pblico se dar"
diretamente pelo !stado, ou mediante regime espec(ico de concess&es e permiss&es.
7amos estudar se e de que orma existem outras maneiras alternativas para prestao de
servios pblicos para o direito brasileiro.
!studaremos os instrumentos mais comumente encontrados, +oje em dia, sem elenc"$los
exaustivamente.
19AFE3!A/!F<- PXG.8C-
<ranser=ncia do uso da marca, nome, tcnicas comerciais, produtos ou servios, mediante
remunerao paga pelo ranqueado.
1ranquia Pblica e Concesso de 0ervios Pblicos' semel+anas e distin&es :5i Pietro;.
1ranquia Pblica e Contratos de Prestao de 0ervios :51/F e /%;
# utili)ao, pelo 5ireito Administrativo, do contrato de ranquia do direito privado.
Penericamente alando, um contrato de ranquia consiste em um acordo comercial, pelo
qual uma parte cede a outra o direito de reali)ar uma atividade comercial se utili)ando de
seu nome, sua marca e seu inob +ob, suas tcnicas comerciais de atuao, seus produtos e
servios.
5i Pietro considera a ranquia, como regra, como uma espcie do g=nero concesso de
servio pblico. Fa ranquia existem inmeras semel+anas com a concesso.
Primeiramente, tal como na ranquia, a concesso de servios pblicos pressup&e que o a
execuo do servio seja transerida ao particular, mas o Poder pblico continua a
conservar a sua titularidade e o seu poder de iscali)ao e controle sobre aquele servio.
Alm disso, tal como na concesso de servios pblicos, o ranqueado pblico recebe do
Poder Pblico o direito de explorar o negcio em nome prprio, por sua conta e risco, no
com o nome comercial apresentado aos usu"rios, mas com um outro estabelecimento
diverso do Poder Pblico. 3ma terceira semel+ana seria o ato de que as regras da
concesso, como na ranquia pblica, estabelecem que o servio ser" explorado diretamente
pelo concession"rio ou ranqueado e prestado ao usu"rio, na ponta inal da cadeia.
?AA
A dierena undamental entre a ranquia pblica e a concesso de servios pblicos no
est" propriamente na sua nature)a, mas em cl"usulas contratuais previstas no contrato de
concesso, que limitam a livre atuao do ranqueado pblico. !xemplos dessas cl"usulas'
cl"usulas que obriguem o ranqueado a observar o uso do nome da instituio concedente, o
uso da sua marca, a observ*ncia de um padro espec(ico de atuao, das tcnicas de
atuao da entidade concedente e o respeito a uma determinada distribuio geogr"ica de
atuao, tambm ixada pela entidade concedente.
!nto, de acordo com este primeiro entendimento, a ranquia pblica um tipo especial de
concesso de servios pblicos sujeito a cl"usulas dierenciadas que iro regulamentar a
orma como esse servio ser" concedido e explorado pelo concession"rio, tambm c+amado
de ranqueado. A ranquia seria uma espcie mais limitadora da liberdade do
concession"rio do que a concesso de servios pblicos genericamente prevista na .ei
BCBA`CO.
Para este posicionamento, como se trata de uma atividade$im da concession"ria, para ter
uma outra empresa privada trabal+ando na vertente atividade$im, sob o nome e usando as
tcnicas, marca da concession"ria de um servio pblico, a nica orma de celebrar um
contrato de ranquia seria usar a idia geral da ranquia, mas dando a ela a nature)a jur(dica
de uma subconcesso.
A ranquia pode ser uma orma de concesso, quando o poder concedente o Poder
PblicoL quando o poder concedente no o Poder Pblico, mas um concession"rio legal,
a ranquia pode ser uma orma de subconcesso. !ste parece ser o entendimento mais
correto, no obstante corrente em sentido contr"rio.
Para uma outra corrente doutrin"ria existente no Grasil deendida, dentre outros, por 5iogo
de 1igueiredo e /arcos %uruena, a ranquia no uma concesso de servios pblicos
sujeita a normas contratuais especiais. A ranquia seria um contrato de prestao de
servios em que o prestador, isto , o ranqueado pblico, apenas coloca sua inra$estrutura
material, o quadro de pessoal, 2 disposio do ranqueador, que o Poder Pblico, para
cumprir uma determinada etapa da prestao do servio pblico. Como exemplo, tem$se o
contrato de ranquia celebrado por uma empresa pblica :!GC<;, que tem a delegao legal
de prestar um servio pblico de correio, que seleciona entidades privadas, que vo apenas
prestar um servio de coleta de correspond=ncias, materiais que sero enviados por
0!5!6. 8sso coniguraria no uma prestao direta explorada em nome prprio, por conta
e risco do ranqueado ao usu"rio, mas sim um servio prestado pelos ranqueados aos
ranqueadores e remunerado por uma parcela da receita gerada pelo ranqueado pblico ao
reali)ar essa etapa da prestao do servio.
- pro4 5iogo de 1igueiredo di) que, como se trata de uma etapa da prestao do servio,
nada impede que os Correios vendam selos como algo que, embora essencial ao servio,
no seria a atividade$im, mas apenas uma etapa, uma atividade acessria. /arcos %uruena
ac+a superada esta distino entre atividade$im e atividade$meio. !le considera que ambas
so atividades conusas e, portanto, aprioristicamente, no se tem como a)er a distino
entre elas. Para ele, escol+er entre caracteri)ar o contrato de ranquia como concesso ou
como prestao de servio uma escol+a discricion"ria do administrador.
Festa segunda corrente, ter$se$ia um contrato administrativo em que o ranqueado no
exploraria o servio diretamente pela sua prestao ao usu"rio, mas prestaria um servio
terceiri)ado ao poder contratante.
?AB
Eual seria a vantagem de a)er um contrato de ranquia com a Administrao Pblica, Para
que +" um interesse em se utili)ar o nome e a marca de uma entidade pblica :!GC<, por
exemplo;, apresentando determinado estabelecimento comercial com o nome de Correios, e
atuando de acordo com as regras operacionais dos Correios,
Por um lado, ampliar e universali)ar o servio, c+egar aos lugares mais distantes do Grasil,
sem precisar a)er um investimento direto usando din+eiro pblico e, ao mesmo tempo,
passando ao usu"rio a idia de que o prestador do servio, embora no seja o Poder Pblico
pessoalmente, est" utili)ando a mesma tcnica que o poder concedente usaria. - interesse
c+egar ao usu"rio, isto , o consumidor inal, a mensagem de que as mesma tcnicas, a
mesma qualidade do servio est" sendo utili)ada.
5i Pietro a) uma observao interessante no sentido de que a ranquia ser" til quando o
servio delegado a uma empresa pblica ou sociedade de economia mista e estas, no
querendo prestar o servio diretamente, celebra contratos de ranquia com empresas
privadas, uma ve) que na ranquia transerem$se ormas de atuao comercial do poder
concedente.
Com esta disposio, conclui$se que a atividade ranqueada atividade$im, prestao de
servios 2 coletividade, ao usu"rio, que pagar" uma taria como remunerao. 8sso no
contrato de terceiri)ao. Pode ser contrato de concesso quando eito diretamente pelo
poder concedente a particulares, ou contrato de subconcesso, mas no ser" contrato de
prestao de servios, nem mesmo de terceiri)ao.
Por que o ranqueamento pblico no poderia ser contrato de terceiri)ao ou de prestao
de servios pblicos,
0e a ranquia celebrada entre o concession"rio e o subconcesison"rio no pode ser
contrato de prestao de servio ou de terceiri)ao porque violaria o princ(pio da licitao'
esta eita para contratar um concession"rio e para que este reali)e a atividade$im, e no
uma empresa terceira que ele ven+a contratar. 0e a ranquia celebrada diretamente entre
Poder Pblico e particulares, no pode ser contrato de prestao de servios porque seria
uma terceiri)ao ilegal, uma ve) que o Poder Pblico, quando quer terceiri)ar suas
atividades, quando quer transerir a particulares sua atividade$im, ele deve celebrar
contratos de concesso ou de permisso de servios pblicos, submetendo$se ao regramento
constitucional e legal destes institutos.
A99!F5A/!F<- 5! 8F0<A.ATY!0 P-9<3]98A0
.ei BDMH`CM.
/odalidade de concesso de obra pblica ou de servio pblico precedido de obra pblica.
Pagamento de renda ixa`vari"vel ao Poder Concedente.
<ratado na lei ederal sobre o 0istema Portu"rio Grasileiro. # apresentado como orma
alternativa de gesto de servios pblicos. Fada mais do que ou uma concesso de obra
pblica, ou uma concesso de servios pblicos precedida de obra pblica. Porm, +" um
aspecto peculiar' a remunerao do concession"rio eita, com previso contratual, como
algo a ser obtido, seja pela explorao do servio pblico portu"rio, seja pela explorao
?AC
comercial da obra pblica a que ele se obrigou a reali)ar. !m troca disso, ele paga ao Poder
Pblico uma renda ixa ou vari"vel, de acordo com os seus gan+os.
!xiste concesso de obra pblica ou de servio pblico em que o concession"rio paga ao
Poder Pblico um preo pela outorga do servio. A nica peculiaridade deste arrendamento
a de que o preo da outorga no ser" pago 2 vista. 0er" pago mediante ixao em uma
renda mensal, ou mediante um percentual sobre os lucros obtidos pelo concession"rio.
- arrendamento portu"rio pode ser uma concesso de obra pblica ou uma concesso de
servio pblico precedida de obra pblica. Fo primeiro caso, o concession"rio ser"
remunerado pela explorao comercial da obra durante determinado per(odo de tempoL no
segundo caso, ser" remunerado pela cobrana da taria dos usu"rios, pelo servio portu"rio
que ele est" prestando.
Fo parece ser esta +iptese um caso de gesto alternativa de servios pblicos, mas sim
uma orma de concesso de servio pblico, conorme previsto no art. ?AO C1, enquadrada,
contratualmente, como arrendamento de instala&es portu"rias.
A3<-98aATQ- 5! 0!978T-0 PXG.8C-0
Ato administrativo unilateral discricion"rio e prec"rio :em regra, sem pra)o;.
Predom(nio do interesse privado sobre o pblico.
!xemplos' Autori)ados portu"riosL autoprodutor de energia eltrica
!xiste autori)ao de servio pblico quando o art. ?AO C1 ala apenas na prestao direta
ou sob o regime da concesso ou permisso, -s que deendem a sua exist=ncia di)em que
existe, uma ve) que o art. J? C1, incisos 68 e 688, ao tratar de servios pblicos de
compet=ncia da 3nio 1ederal, ala que eles sero prestados sob regime de concesso,
permisso e autori)ao.
Autori)ao de servio pblico autori)ao de servio pblico prprio ou oi apenas uma
impreciso terminolgica utili)ada pelo constituinte para determinar que, em algumas
+ipteses, o legislador pode caracteri)ar essas atividades como atividades econ>micas
privadas, porm, submetidas a uma regulamentao intensa prevista na lei ou em normas
regulatrias, !sta regulamentao intensa pode submeter essas atividades a um
consentimento prvio de pol(cia do !stado c+amado de autori)ao.
A autori)ao consistiria em um ato administrativo unilateral, discricion"rio e prec"rio para
que o particular possa explorar uma atividade econ>mica privada altamente regulamentada
que, no entanto, no se caracteri)a como deinitiva.
A autori)ao de servios pblicos se restringe 2s +ipteses dos c+amados servios
pblicos imprprios, que so aquelas atividades que, quando assumidas pelo Poder Pblico,
so servios pblicos e se submetem 2s normas constitucionais e legais dos servios
pblicosL quando assumidas pelos particulares recebem o nome de servios pblicos
imprprios.
-s prprios eventos do 5ireito brasileiro, embora em alguns casos c+amem essas
atividades de servios pblicos, nos levam a esta mesma concluso. Assim, por exemplo, a
mesma lei dos servios portu"rios do Grasil, ao lado da igura da concesso de instalao
portu"ria por arrendamento, ala nas autori)a&es portu"rias, submetidas 2 autori)ao da
Capitania dos Portos e ao consentimento da municipalidade local. !sta +iptese de
autori)ao portu"ria de uso de terminais privativos para determinadas empresas, que t=m
?BH
naquele terminal um ponto importante da sua atividade comercial e industrial. <erminal
privativo do porto , na verdade, uma atividade econ>mica em que o interesse privado,
evidentemente, prevalece sobre o pblico, no +" uma prestao direta ao pblico e, no
portanto, isso no caracteri)a um servio pblico imprprio' atividade econ>mica de
interesse privado.
7!F5A 5! G8.@!<!98A0
Pode ser mera novao de contrato de empreitada ou concesso de obra pblica.
9emunerao S transer=ncia total ou parcial da arrecadao com ingressos, ped"gios, etc.
8magine uma obra pblica que parou na metade por aus=ncia de recursos do Poder Pblico
e este no tem como retomar aquelas obras. 3ma +iptese, por exemplo, de continuao da
obra para abertura de uma rodovia ou para construo de um est"dio de utebol. Atravs de
uma novao do contrato ou de uma nova licitao, celebra$se um contrato de prestao de
servio de empreitada em que o Poder Pblico ser" o beneici"rio da prestao do servio e
o contratado ir" se remunerar com a totalidade ou parcela das receitas geradas pela
explorao daquela construo a posteriori :venda de ingressos, cobrana de ped"gio;.
!m uma primeira +iptese, a compra de bil+eterias seria apenas um contrato de prestao
de servio em que a orma de remunerao do contratado, estabelecida contratualmente,
dierente do pagamento eito pelo Poder Pblico a ele. - contratado participou de uma
licitao e aceitou correr o risco de que teria sua remunerao atrelada 2s receitas geradas
pela obra durante determinado per(odo de tempo at se atingir o limite da sua licitao.
A segunda +iptese em que a compra de bil+eterias por particulares pode acontecer, ocorre
dentro do contrato de concesso de obra pblica. - particular, por concesso, assume o
encargo de construir aquela obra e vai se remunerar com a explorao da obra at o limite
do seu pagamento.
0o duas modalidades distintas de contratos administrativos que podem ter como orma de
remunerao do particular a compra das receitas que o Poder Pblico a ele ornea. Euando
se trata de contrato de prestao de servio do particular ao !stado, este explorar" a obra e
se comprometer" contratualmente a repassar parte da receita ao contratado. Euando o
contrato or de concesso de obra pblica, o concession"rio constri a obra e a explora
comercialmente a obra por um tempo at o limite do seu pagamento.
Festes casos tambm parece no existir gesto alternativa. Pesto alternativa +" apenas no
engendrar uma nova orma de interao dos particulares que no dependa do aporte de
recursos pelo Poder Pblico.
C-F<9A<- 5! <!9C!898aATQ-
v $ !ntendimento convencional :5i Pietro, CAG/;
Prestador mero executor material do servio.
Geneici"rio direto o Poder Pblico.
g7eda&es' atividade$imL atribui&es de cargos, empregos ou un&es pblicas.
?B?
v !ntendimento alternativo :/%, 51/F;
Poder Pblico pode optar pela orma mais econ>mica e eiciente
!nunciado MM? do <0< no inibe poder discricion"rio.
Fo +" vedao legal expressa.
.icitao garante a impessoalidade.
!xemplos' gesto de +ospitais, escolas, penitenci"rias.
9ege$se tambm pela regra do art. MA, 668, C1, bem como observa os dispositivos da .ei
BDDD`CM.
A grande questo que aqui se coloca a seguinte' de um lado, o que o Poder Pblico deve
prestar diretamente atravs de seus servidores :estatut"rios, celetistas, contratados
tempor"rios;L o que deve conceder ou permitir, de acordo com a .ei BCBA`CO, por no
querer prestar diretamenteL o que, no sendo uma duas +ipteses anteriores, pass(vel de
contratao de empresas prestadoras de servios pblicos que prestaro servios, tendo
como beneici"rio o Poder Pblico.
Como visto em aulas anteriores, +" o entendimento convencional exposto pelos autores
mais tradicionais :Celso Ant>nio Gandeira de /ello, 5i Pietro;, de que em algumas
+ipteses +" vedao de celebrao de contratos administrativos de prestao de servios,
no obstante a previso do art. MA, 668, C1 e da .ei BDDD`CM. !ssas +ipteses acontecem
quando se reere 2 atividade$im. Euando se deseja transerir a particulares a execuo de
atividades$ins do !stado, a C1 e a .ei BDDD`CM cogitam de uma outra orma jur(dica, que
a concesso de servios pblicos.
- que dierencia a permisso e concesso do contrato de terceiri)ao o ato do prestador
prestar o servio para o Poder Pblico, e no diretamente ao usu"rio. -utra distino' no
contrato de terceiri)ao de atividades prprias do Poder Pblico existe apenas a
transer=ncia da execuo material de um servio espec(ico para a empresa contratada :!x'
servio de vigil*ncia, de limpe)a;, ao passo que na concesso e permisso +" transer=ncia
da gesto estratgica nem da gesto operacional :deinir a mel+or orma de prestar o
servio, de acordo com seu quadro de pessoal, com a lei, etc;.
Assim, no pode ocorrer terceiri)ao de atividade$im do !stado. Atividade$im do !stado
que ten+a como atividade pr"tica de atos de imprio no pode ser objeto de concesso ou
permisso, muito menos de terceiri)ao.
!xemplos de atividade$im que no podem ser objeto de concesso ou permisso, muito
menos de terceiri)ao' contratao de terceiros para reali)ar inspeo de ve(culosL para
reali)ao de servios de segurana pblica.
Alm disso, aquelas atividades que, pela C1 e pela regulamentao legal, devem ser
reali)adas por servidores estatut"rios, empregados pblicos ou ocupantes de cargos em
comisso e uno de coniana no podem ser terceiri)adas.
@" entendimento alternativo :/arcos %uruena, 5iogo de 1igueiredo; de que, em primeiro
lugar, +" na C1 o princ(pio da eici=ncia caracteri)ado pela economicidade da gesto dos
recursos. Portanto, o Poder Pblico deve ter a opo discricion"ria de no prover cargos ou
empregos pblicos por concurso, ou nomear exercentes de cargos em comisso ou contratar
temporariamente prestadores, mas pode reali)ar uma licitao, que garantiria a mesma
isonomia e impessoalidade assegurada pelo concurso pblico, para contratao de empresas
prestadoras de servios, que podem substituir servidores pblicos em determinadas un&es,
com gan+os gerenciais para o !stado. !ste entendimento baseado no ato de que no +"
uma vedao legal expressa para o uso do contrato de prestao de servio de terceiri)ao,
?BJ
bem como inexiste uma distino precisa entre atividade$im e atividade$meio do Poder
Pblico.
3m segundo aspecto da terceiri)ao seria sua repercusso no *mbito trabal+ista. - <0<
tem um enunciado que trata das terceiri)a&es por entidades privadas e, em um de seus
incisos, ele se reere 2 Administrao Pblica' terceiri)a&es s so l(citas quando se tratam
de atividade$meio como objeto terceiri)ado, nunca como atividade$im. Com relao 2
Administrao Pblica, quando a terceiri)ao il(cita, isto , quando atinge a atividade$
im ou burla a regra constitucional do concurso pblico, no se orma um v(nculo
:estatut"rio ou celetista; com o Poder Pblico pela alta de um requisito constitucional, mas
o Poder Pblico condenado a indeni)ar aquela pessoa que oi ilicitamente contratada
pelos servios prestados.
/arcos %uruena, no artigo V Pesto alternativa dos servios pblicosW, di) que o
entendimento da %ustia do <rabal+o no teria o condo de impedir que o Poder !xecutivo
exera a uno administrativa que l+e cometida pela C1. 8sso seria uma violao ao
princ(pio da separao dos poderes. A repercusso trabal+ista deste ato algo a ser
resolvido pela %ustia do <rabal+o, sendo que o entendimento do <0< no poderia impedir
as administra&es pblicas de escol+er quais os meios mais otimi)ados, eicientes para a
prestao de determinado servio.
@" possibilidade, em situa&es excepcionais, prevista no art. ?CA C1, de que se ten+a a
prestao direta de servios pblicos 2 populao na "rea de sade.
Art. ?CA c V 0o de relev*ncia pblica as a&es e servios de sade, cabendo ao Poder
Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, iscali)ao e controle,
devendo sua execuo ser eita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa
(sica ou jur(dica de direito privadoW.
0alvo exceo constitucionalmente prevista, que o caso do art. ?CA, a terceiri)ao de
atividade$im no poss(vel, uma ve) que atividade$im ou prestada diretamente pelo
Poder Pblico, ou concedido ou permitido.
Como o servio de sade de relevante interesse pblico, como no necessariamente ser"
remunerado pelo usu"rio e como o Poder Pblico no tem condi&es de prestar o servio de
sade em todo territrio nacional, o constituinte e) uma opo pol(tica' permitir, ao lado
dos +ospitais pblicos, o uncionamento de uma rede de credenciados :terceiros que se
+abilitaro perante o Poder Pblico, prestaro o servio a particulares e sero remunerados
pelo reembolso eito pelo Poder Pblico;.
!F<!0 9!P3.A5-9!0 ` APkFC8A0 9!P3.A5-9A0 !F<!0 9!P3.A5-9!0 ` APkFC8A0 9!P3.A5-9A0
<ransormao do estado Grasileiro' do !stado empres"rio ao !stado regulador.
As ag=ncias reguladoras no contexto da desestati)ao, privati)ao e lexibili)ao de
monoplios.
-rigem +istrica' a oposio entre as origens norte$americana e brasileira.
V9egulator^ commitmenteW e blindagem institucional.
- modelo brasileiro S autarquias de regime especial.
?BM
Por que autarquia, Eual regime especial,
AFA<!., AF!!., AFP, AF780A, AF0, AFA, AF@<, AF<AP.
0em dvida nen+uma, +oje, este um dos temas mais controvertidos e palpitantes no
5ireito Administrativo do pa(s.
7ou comear a aula com algumas cita&es bibliogr"icas importantes sobre o tema das
ag=ncias reguladoras, j" que os cursos e tratados de 5ireito Administrativo tradicionais,
ainda que atuali)ados, no cuidam deste tema de maneira totalmente adequada ou, pelo
menos, exaustiva.
.ivros recomendados'
gWAs ag=ncias reguladoras e a evoluo do 5ireito !con>mico no GrasilW. !ditora
1orense. Alexandre 0antos de AragoL
gW5ireito Administrativo !con>micoW. Colet*nea de artigos organi)ada por Carlos Ar^
0unceld. !ditora 9<L
gW 5ireito 9egulatrioW. 5iogo de 1igueiredo. !ditora 9enovarL
gW Ag=ncias reguladorasW. Artigo atuali)ado que consta da colet*nea VParcerias da
Administrao PblicaW da proe /aria 0(lvia 5i Pietro.
As ag=ncias reguladoras surgem no Grasil, nos anos CH, como uma alterao institucional
do !stado brasileiro, intimamente vinculada com o processo de desestati)a&es,
privati)a&es e lexibili)a&es de monoplios, que caracteri)ou a reorma do !stado nos
ltimos ?O anos.
Euando a doutrina ala em desestati)ao, normalmente se reere 2 transer=ncia da
execuo de servios pblicos, classicamente, assumida por empresas estatais, a empresas
privadas sob o regime de concess&es e permiss&es. !m muitos casos, a desestati)ao
pressup>s, na reorma do !stado brasileiro, uma privati)ao, de maneira que um mesmo
leilo que tin+a por objeto a venda de uma empresa estatal, conjugadamente, contin+a a
licitao para outorga da concesso ou permisso. portanto, a rmula de desestati)ao,
muitas ve)es, aconteceu casadamente com a alienao do controle acion"rio das empresas
estatais. - termo desestati)ao liga$se 2 perman=ncia de um servio pblico como sendo
uma atividade regida pelo regime jur(dico administrativo, porm, no mais desempen+ada
por uma entidade estatal.
%" a privati)ao consistiu na alienao do controle acion"rio de empresas estatais que
exploravam atividades econ>micas privadas, e sua conseqKente devoluo ao dom(nio da
iniciativa privada.
A lexibili)ao de monoplios se deu com a concorrenciali)ao de servios pblicos que,
at ento eram monopoli)ados por empresas estatais, com a concesso ou permisso dos
servios a mais de uma empresa privada, com a possibilidade de abertura, em alguns
setores, de servios pblicos que continuavam sendo pblicos, quando prestados
diretamente pelo !stado e, no entanto, eram abertos 2 iniciativa privada. -s monoplios do
art. ?AA C1, embora ainda existam, soreram proundas lexibili)a&es, com vistas 2 atrao
de novos investimentos.
<odo este quadro de abertura de atividades econ>micas e servios pblicos assumidos pelo
!stado :regime de monoplio ou regime preerencial estatal; acabou dando uma nova ace
ao !stado brasileiro,a ponto de, +oje, se di)er que o !stado brasileiro deixa de ser um
!stado eminentemente empres"rio e passa a ser um !stado eminentemente regulador.
?BN
# neste contexto que devem ser entendidas as ag=ncias reguladoras sob a orma como elas
oram institu(das no Grasil. !las oram institu(das no por uma opo pol(tico$ideolgica
que surgiu antes das privati)a&es, desestati)a&es e lexibili)a&es, mas como uma
exig=ncia, imposio dos investidores estrangeiros diretos e dos organismos internacionais,
que concediam inanciamentos para permitir o progresso do projeto de desestati)a&es.
Assim, desta orma, requisitos necess"rios do !stado regulador, que deve aos investidores
estrangeiros o m(nimo de coniabilidade e credibilidade no novo modelo econ>mico
implantado no Grasil.
!ste modelo regulatrio constou, por exemplo, de contratos internacionais de
inanciamentos celebrados pelo GF5!0, pelo governo brasileiro, por empresas que
receberam esses inanciamentos para participar de projetos de privati)ao no Grasil. !ste
modelo tin+a como base a retirada dos marcos regulatrios do processo pol(tico, quase
sempre conturbado e inst"vel, de uma nova democracia da Amrica .atina.
Com o surgimento das ag=ncias reguladoras no Grasil, queria$se submeter a regulao do
dom(nio econ>mico do pa(s a um conjunto de entidades, que go)assem de uma substancial
autonomia rente ao poder pol(tico, 2s novas empresas investidoras e aos usu"rios do
servio, despoliti)ando as suas decis&es e garantindo que elas ossem tomadas, quase
sempre, com undamentos tcnicos e no jur(dicos.
- termo ag=ncia reguladora e a estrutura do modelo regulatrio brasileiro , sem dvida, de
inspirao muito mais norte$americana do que europia. Fos !3A e na 8nglaterra o termo
usado para esse tipo de entidade administrativa dotada desse grau reorado de autonomia
ag=ncia reguladora. Fa !uropa, apesar de existir uma pluralidade de termos, muito se ala
na exist=ncia de autoridades administrativas independentes ou comiss&es independentes.
- modelo regulatrio brasileiro teve enorme inspirao no modelo norte$americano. -
contexto +istrico do desenvolvimento das ag=ncias regulatrias no Grasil, embora muito
inspirado no modelo norte$americano, oi completamente dierente do surgimento e
desenvolvimento dessas entidades nos !3A.
Fos !3A, quando da criao de sua primeira ag=ncia :em ?BBA, criou$se a Ag=ncia
9eguladora do Comrcio 8nterestadual;, o objetivo era permitir que um ente ederal
regulasse o comrcio entre os !stados, que era uma das poucas matrias em que a 3nio
podia legislar. !sta oi uma primeira ag=ncia reguladora de import*ncia setorial para o
comrcio interestadual nos !3A. 0omente com o Feb 5eal vai +aver a prolierao das
ag=ncias reguladoras em massa, nos !3A, para cada setor econ>mico dierenciado. As
ag=ncias reguladoras tin+am como uno prec(pua lexibili)ar os dogmas undamentais do
capitalismo liberal. 5everiam substituir a um sistema de precedentes constru(dos pela
jurisprud=ncia norte$americana, que protegia, em car"ter absoluto, o direito 2 propriedade, 2
liberdade contratual e o cumprimento dos contratos, permitindo, no contexto do Feb 5eal,
interven&es diretas do !stado na propriedade privada, a regulao em diversos setores da
economia considerados importantes, a publici)ao de algumas atividades, introduo do
princ(pio da proteo ao consumidor e da deesa da concorr=ncia. Fo direito americano,
portanto, as ag=ncias reguladoras oram um instrumento de mitigao do capitalismo liberal
e de introduo, em alguma medida, do !stado 0ocial. Para isso, era necess"rio que essas
ag=ncias tivessem um certo distanciamento das oscila&es pol(ticas porque +avia, por
exemplo, temor de que a justia invalidasse leis editadas pelo Congresso :para isso, as
ag=ncias go)avam de certa proteo contra revis&es judiciais;.
!ste contexto exatamente oposto 2quele em que as ag=ncias oram introdu)idas no Grasil.
!ntre ns, as ag=ncias oram algo introdu)ido para garantir as no&es b"sicas de direito de
?BO
propriedade e de cumprimento dos contratos. Aquilo que oi bati)ado nos relatrios de
organismos inanceiros internacionais como compromisso regulatrio :blindagem
institucional oi o termo utili)ado por 1ernando @enrique Cardoso; tin+a como inalidade
criar um ambiente de estabilidade e credibilidade de que os investidores estrangeiros no
seriam expropiados por ora de uma oscilao pol(tica que levasse ao poder um governo
de esquerda e que os contratos celebrados com organismos inanceiros nacionais e os
celebrados com os poderes concedentes seriam cumpridos. A garantia para isso era a
instituio de entes reguladores com relativa independ=ncia do poder central e que, de
preer=ncia, tivessem a sua continuidade no vinculada 2 sucesso pol(tica do governo que
e) a reorma do !stado do Grasil.
5esta origem +istrica distinta, quase oposta, surgiro dierenas undamentais, embora
nosso modelo seja de inspirao norte$americana. As ag=ncias reguladoras, nos !3A,
surgiram como institui&es de proteo dos cidados, da sociedade civil e, como tal,
mitigavam o processo capitalista liberal. Fo Grasil, as ag=ncias reguladoras surgem como
parceiras dos investidores, como garantidoras do direito de propriedade e do cumprimento
dos contratos, no especialmente como institui&es da sociedade civil. 0urgem como
garantia de que o processo pol(tico democr"tico no comprometeria os investimentos
reali)ados e pode$se ainda di)er que as ag=ncias reguladoras oram condi&es necess"rias
para atrao de investimentos externos no Grasil durante o processo de reorma do !stado.
1oram concebidas como autarquias de regime especial.
0o autarquias porque so pessoas jur(dicas de direito pblico, criada por lei. Assim, so
aptas a receber , por delegao, as atividades t(picas do Poder Pblico que importem
exerc(cio do poder de imprio. 5entre as un&es das ag=ncias reguladoras esto, por
exemplo, a iscali)ao de atividades econ>micas regulamentadas, aplicao de san&es e a
gesto, como poder concedente, de contratos de concesso ou permisso.
Portanto, utili)ou$se um vel+o modelo, consagrado no direito brasileiro, de entidade da
Administrao Pblica 8ndireta, criada por lei, com personalidade jur(dica de direito
pblico, para poder evitar questionamentos quanto 2 legitimidade no desempen+o de
un&es t(picas do !stado. Ao mesmo tempo, sendo entidade da Administrao Pblica
8ndireta, as ag=ncias teriam um grau de autonomia prprio dessas entidades, no se
submetendo, portanto, ao regime +ier"rquico normal dos rgos da Administrao 5ireta.
Para cumprirem os ins a que elas oram destinadas, essas entidades teriam que go)ar da
autonomia prpria das entidades da Administrao 8ndireta e de um plus, que o c+amado
regime especial.
A expresso autarquia de regime especial, +istoricamente, sempre existiu no direito
brasileiro. 0e pensarmos nas autarquias corporativas :Consel+os de 1iscali)ao
Proissional; veremos que sempre oram caracteri)ados como autarquias de regime
especial. - mesmo se pode di)er do GAC!F e da C7/, que sempre oram autarquias de
regime dierenciado em relao 2s demais, com um grau mais elevado de autonomia.
Portanto, criou$se, no Grasil, um novo modelo de entidade da Administrao 8ndireta
c+amado de ag=ncia reguladora, s que com um regime especial redeinido.
!sse regime especial das ag=ncias reguladoras ormado por um bin>mio'
A3<-F-/8A 9!1-9TA5A c 5!0!/P!F@- AFR/A.- 5! 13FTY!0
P9\P98A0 5! -3<9-0 P-5!9!0
?BD
Alm da uno administrativa t(pica de iscali)ao, aplicao de san&es, controle dos
contratos de concesso as ag=ncias ainda so respons"veis pelo desempen+o de un&es
normativas e judicantes, poder(amos di)er quase legislativas e quase jurisdicionais, dado o
grau de autonomia dessas entidades no direito brasileiro.
@oje, no *mbito ederal, existem oito ag=ncias reguladoras disciplinadas em leis
espec(icas. @" uma discusso sobre a exist=ncia de uma nona ag=ncia, que seria a Ag=ncia
Facional do Cinema. %" +" entendimento de que esta ag=ncia no se qualiica como ag=ncia
reguladora sendo, na verdade, ag=ncia executiva, pois no exerce as un&es regulatrias
que so caracter(sticas das ag=ncias reguladoras.
Fo *mbito dos !stados, inmeros deles institu(ram ag=ncias para desempen+arem esse
papel de regulao.
Ao lado das leis espec(icas que institu(ram cada uma dessas ag=ncias, oi editada uma
espcie de lei geral das ag=ncias reguladoras, que a .ei CCBD`H?, recentemente, muito
modiicada pela /edida Provisria n4 ?OO, editada em novembro de JHHM pelo Presidente
.ula.
A3<-F-/8A 5A0 APkFC8A0 9!P3.A5-9A0
Fomeao`aprovao do 0enado
P-.U<8CA !stabilidade tempor"ria :mandato;
:9egime dierenciado dos dirigentes; Fo coincid=ncia de mandatos
7eda&es uncionais e quarentena
A5/8F80<9A<87A S 8rreversibilidade das decis&es na inst*ncia
Administrativa :vedao ao recurso +ier"rquico
8mprprio.
18FAFC!89A S -ramento e 9eceitas prprias :a VtaxaW regulatria e de
1iscali)ao;.
5entro do campo da autonomia reorada, poder(amos di)er que essa autonomia
dierenciada das ag=ncias reguladoras se maniesta em tr=s setores espec(icos'
A3<-F-/8A P-.U<8CA
?4; 9egime de autonomia pol(tica prprio para os seus dirigentes
As ag=ncias reguladoras t=m dirigentes. A .ei CCBD`H? trata do regime de pessoal das
ag=ncias reguladoras e convive com as leis espec(icas de cada uma das ag=ncias ederais.
!sta lei , portanto, a lei de regime geral de pessoal das ag=ncias reguladoras.
Primeiramente, a .ei CCBD`H? estabelece que os dirigentes das ag=ncias reguladoras,
conorme o nmero de dirigentes, consel+eiros estabelecidos nas leis espec(icas, sero
?BA
todos nomeados pelo Presidente da 9epblica com a aprovao do 0enado, valendo$se a lei
do disposto no art. OJ, 888, VW, C1. 5esde logo, com a previso expressa na C1, aasta$se
qualquer questionamento quanto 2 constitucionalidade desta primeira previso.
Art. OJ c V Compete privativamente ao 0enado 1ederal'
888 c aprovar previamente, por voto secreto, aps argKio pblica, a escol+a de'
; titulares de outros cargos que a lei determinarWL
!mbora da al(nea VaW at 2 al(nea VeW deste dispositivo no conste dirigente de ag=ncia
reguladora, a C1 permitiu que os dirigentes ossem nomeados somente aps a aprovao do
0enado.
J4; !stabilidade tempor"ria dos dirigentes e no coincid=ncia de mandatos
!sta estabilidade deve estar em conormidade com o mandato atribu(do nas leis espec(icas
das ag=ncias. Fo Grasil, este mandato varia de M a O anos com a previso, na lei geral, de
no coincid=ncia de mandatos entre consel+eiros, a im de se evitar que um governo
nomeie todos os consel+eiros da ag=ncia, criando, assim, um v(nculo de (ntima relao
pol(tica entre governo e os dirigentes das ag=ncias, salvo uma exceo' o governo que
instituiu as ag=ncias.
M4; 7eda&es uncionais e quarentena
<ambm tratada pela .ei CCBD`H?. !la estabeleceu um regime no sentido de abrandamento
dessas exig=ncias. - art. J4, par"grao nico da .ei CCBD`H? di) o seguinteL
Art. J4....
Par"grao nico c V# vedado aos empregados, aos requisitados, aos ocupantes de cargos
comissionados e aos dirigentes das ag=ncias reguladoras o exerc(cio de outra atividade
proissional, inclusive gesto operacional de empresa ou direo pol(tico$partid"ria,
excetuados os casos admitidos em leiW.
!sse dispositivo j" representava um abrandamento em relao a veda&es de diversas das
leis instituidoras das ag=ncias, mas, mesmo assim, ainda contin+a essa vedao genrica'
exerc(cio de qualquer atividade proissional. !ssas veda&es reerem$se aos dirigentes.
A lei cuida, no art. B4, de uma quarentena muito curta. A quarentena a vedao
estabelecida para o ex$dirigente.
Art. B4 $ V - dirigente ica impedido para o exerc(cio de atividades ou de prestar qualquer
servio no setor regulado pela respectiva ag=ncia por um per(odo de quatro meses, contados
da exonerao ou do trmino do seu mandato.
.......
d J4 5urante o impedimento, o ex$dirigente icar" vinculado 2 ag=ncia, a)endo jus 2
remunerao compensatria equivalente a do cargo de direo que exerceu e aos bene(cios
a ele inerentesW.
As veda&es uncionais e a quarentena so uma tentativa de garantir a autonomia
dos dirigentes de ag=ncias reguladoras em relao 2s empresas reguladas, durante o
exerc(cio do mandato e uma garantia de N meses de que o dirigente no vai imediatamente
?BB
adotar medidas no exerc(cio do cargo e depois passar para a iniciativa privada,
beneiciando$se dos con+ecimentos que adquiriu durante o seu mandato.
!sta situao extremamente problem"tica'
- regime de estabilidade tempor"ria por mandato di) que os dirigentes s perderam os seus
cargos nas +ipteses de sentena judicial transitada em julgado e alta grave apurada em
processo administrativo disciplinar. 8sso consta da .ei CCBD`H?, no seu art. D4,
complementado pelas leis espec(icas.
0urgiram questionamentos sobre a constitucionalidade destes dispositivos legais. -s
questionamentos tin+am como base o ato de as autarquias, mesmo as de regime especial,
estando ormalmente integradas na estrutura da Administrao Pblica brasileira no
poderiam se subtrair a esse poder de direo superior do c+ee do !xecutivo, conorme
previso do art. BN C1, 88L bem como a circunst*ncia da C1 no contemplar esse cargo
pblico de estabilidade tempor"ria, contemplando apenas cargo de provimento vital(cio,
eetivo e em comisso. A estabilidade tempor"ria seria um quarto g=nero no contemplado
pela C1, no sendo, assim, por ela admiss(vel.
Alm disso, o limite em que a transer=ncia de un&es prprias da c+eia do !xecutivo e
dos /inistrios para as ag=ncias reguladoras poderia acabar por esva)iar o contedo
pol(tico das un&es eletivas e, conseqKentemente, representar uma raude ao processo
democr"tico, j" que esses dirigentes, tendo mandatos que ultrapassam os mandatos dos
agentes eleitos, poderiam tomar decis&es de car"ter no estritamente tcnico, se sobrepondo
2s decis&es dos agentes politicamente eleitos.
Fen+uma dessas alega&es, no entanto, oi acol+ida no 0<1. Fo julgamento da A58F
?CNC`90 :vista em aulas anteriores;, o 0<1 reviu uma discusso de longa data, terminando
pela edio da 0mula n4 JO, que, embora no ormalmente cancelada, deve ser tida por
prejudicada enquanto prevalecer este entendimento do 0<1 na medida cautelar concedida
nesta A58F ?CNC.
0mula JO c V - dirigente de autarquia, ainda que nomeado a termo ixo, exoner"vel, a
qualquer tempo, pelo Presidente da 9epblicaW.
Caso que o 0<1 reviu e discutiu oi tra)ido 2 tona por um voto de vista do /inistro Felson
%obim. <ratava$se de uma autarquia de regime especial em que os dirigentes eram
nomeados, de acordo com a lei, para o exerc(cio de um mandato ixo e no poderiam ser
exonerados, se no mediante processo administrativo disciplinar em que se comprovasse
justa causa para a exonerao.
- voto vencido, naquela poca, tornou$se, +oje, o voto vencedor. Faquela poca, pelo voto
do /inistro 7itor Funes .eal, sustentou$se que a lei poderia criar cargos dentro da
Administrao Pblica com um grau maior ou menor de vinculao pol(tica aos dirigentes
eleitos, desde que esses cargos estivessem dentro de estrutura para desempen+ar un&es
tcnico$administrativas.
Felson %obim, no julgamento da A58F ?CNC, entendeu que, +oje, com ainda maior ra)o,
no +" porque se acol+er a questo da vedao 2 estabilidade tempor"ria, uma ve) que a C1
di) que compete ao c+ee do !xecutivo prover os cargos pblicos na orma da lei :art. BN,
667 C1;. Portanto, se a lei determina quais so os cargos de provimento eetivo e
vital(cio, ela tambm pode estabelecer a gradao nesta estabilidade, j" que o art. BN, 667,
C1 ala Vna orma da leiW.
?BC
Alm disso, di)ia 7itor Funes .eal que, se +ouvesse uma vontade pol(tica de modiicar os
dirigentes ou o regime jur(dico das autarquias, mais que se mude a lei. Portanto, isso no
representa nen+uma raude ao processo democr"tico' o mesmo processo democr"tico que
editou a lei, dando este grau maior de autonomia aos dirigentes, pode retirar esse grau de
autonomia, exonerando$se ad nutum os dirigentes pelo c+ee do !xecutivo.
Fo seu voto de vista, o /inistro Felson %obim apresentou como algo inerente 2s ag=ncias
reguladoras, um alto grau de independ=ncia pol(tica em relao ao governo, sob pena de
no se reali)ar a sua uno prec(pua' ser um plo eqKidistante entre governo :poder
concedente;, usu"rio :consumidor inal da cadeia produtiva; e as empresas concession"rias,
permission"rias e exploradoras de atividades econ>micas regulamentadas pelas ag=ncias.
!ste plo eqKidistante tem, como requisito essencial de sua imparcialidade e
independ=ncia, o ato de seus dirigentes terem mandatos ixos, dos quais s podem ser
exonerados mediante deciso da justia ou processo administrativo disciplinar em que se
comprove a alta grave.
Festa A58F ?CNC`90 o 0<1 ainda disse que o dispositivo da lei da ag=ncia do 9io Prande
do 0ul que permitia a exonerao com aprovao do .egislativo era inconstitucional,
embora osse constitucional o dispositivo que s permitia a exonerao nos casos de
sentena ou alta administrativa grave.
- 0<1, portanto, deu duas decis&es nesta A58F. 3ma primeira deciso no sentido da
constitucionalidade dos mandatos ixos e da restrio 2 livre exonerabilidade dos dirigentes
das ag=ncias reguladoras pelo c+ee do !xecutivo. A segunda deciso oi no sentido da
inconstitucionalidade da possibilidade da exonerao a pedido do c+ee do !xecutivo com a
aprovao do .egislativo.
Para o /inistro Felson %obim, +avia uma interveno indevida de um poder legislativo
sobre um outro, quando a C1 s permite essa interveni=ncia no caso da nomeao :art. OJ,
888, VW C1;.
Assim, pela A58F ?CNC, o 0<1 entendeu, para as ag=ncias ederais, que no poss(vel, por
deliberao pol(tica do Presidente, ainda que conte com a maioria do 0enado, promover a
perda do mandato dos dirigentes das ag=ncias. As +ipteses so apenas aquelas do processo
administrativo disciplinar e da sentena judicial.
Com relao 2s veda&es uncionais e a quarentena, art. J, par"grao nico da .ei CCBD`H?
oi revogado pela /edida Provisria n4 ?OO de JHHM baixada pelo .ula. !nto,
temporariamente, +" apenas uma previso genrica em um decreto presidencial da poca do
1ernando @enrique, que regulamenta a .ei CCBD`H? e nas demais leis. !nto, +oje, a
discusso jur(dica ' quais so as veda&es uncionais impostas aos dirigentes de ag=ncias
reguladoras se no +" mais a norma do art. J4 da .ei CCBD`H?,
Para o pro4, alm do decreto, +" uma vedao impl(cita, ou seja, se dirigente de ag=ncia
reguladora, que exerce un&es de !stado, inclusive prprias de outros poderes, ele no
pode, evidentemente, exercer uno igual ou com algum v(nculo de interesse com as
empresas reguladas.
A3<-F-/8A A5/8F80<9A<87A
?CH
Como decorr=ncia da autonomia pol(tica dos dirigentes, as suas decis&es de car"ter
administrativo no so pass(veis de reviso por nen+um outro rgo da Administrao
Pblica, nem mesmo pelo rgo de cpula :c+eia do !xecutivo;.
As decis&es administrativas das ag=ncias so terminativas em sede administrativa.
-G0' 9ecurso administrativo +ier"rquico prprio aquele que se baseia na relao de
+ierarquia entre o superior e o inerior, dentro da estrutura da Administrao 5ireta ou
dentro da estrutura das entidades da Administrao 8ndireta.
9ecurso +ier"rquico imprprio aquele recurso que, embora no se basear na exist=ncia de
+ierarquia ormal, previsto expressamente na lei e permite a reviso, pela Administrao
5ireta, das decis&es da Administrao 8ndireta. 5enomina$se imprprio porque no existe
+ierarquia e por ser excepcional, uma ve) que nas rela&es entre qualquer autarquia, como
entidade da Administrao 8ndireta e a Administrao 5ireta, vale o princ(pio de que no
+" possibilidade de reviso, salvo previso legal expressa.
8sso representa uma vedao expressa da exist=ncia dos c+amados recursos +ier"rquicos
imprprios. Portanto, +avendo previso legal, das decis&es do Consel+o 5iretor, do
Presidente da autarquia podem ser interpostos recursos.
0e a lei i)er previso do recurso +ier"rquico imprprio das decis&es do Consel+o 5iretor
da ag=ncia para o c+ee do Poder !xecutivo, vale a lei ou vale a idia de que a ag=ncia
reguladora deve ter uma independ=ncia administrativa em relao ao c+ee do !xecutivo,
7ale a lei porque no existe nen+uma vedao constitucional a uma lei, que ten+a criado a
ag=ncia, mitigar a prpria independ=ncia da ag=ncia e permitir, em alguns casos, a reviso
atravs do recurso +ier"rquico imprprio. A mesma lei que coneriu a autonomia pol(tico$
administrativa pode mitiga$la, portanto, pode estabelecer em algumas +ipteses o
cabimento do recurso +ier"rquico imprprio.
@" quem diga que a mitigao pereitamente cab(vel, conorme demonstrado no
par"grao anterior, salvo em dois casos. A C1 estabeleceu para a AFA<!. :art. J?, 68; e
para a AFP :art. ?AA, d J4, 888; a criao de um ente regulador. @" quem entenda que a
mera meno na C1 ao ente regulador nas "reas de telecomunica&es e de petrleo, daria,
necessariamente, a estas entidades o car"ter de ag=ncia reguladora independente, dando$l+e
autonomia pol(tica e administrativa. Portanto, o que a lei poderia a)er com relao 2s
demais ag=ncias, no poderia a)er com a AFA<!. e a AFP.
- pro4 no concorda com este posicionamento, uma ve) que, ao alar no ente regulador, a
C1 no ala no grau de autonomia que ele deve ter. A mera previso de um ente regulador
na C1 no o torna, necessariamente, intenso 2 previso legal de um recurso +ier"rquico
imprprio.
A3<-F-/8A 18FAFC!89A
As lei instituidoras das ag=ncias reguladoras a)em a previso de que, como qualquer outra
autarquia, elas tero oramento prprio. Porm, como caracter(stica de sua autonomia
reorada, as leis conerem a essas entidades receitas substanciais decorrentes de tributos
cobr"veis pelas ag=ncias reguladoras. 9eerem$se as c+amadas taxas regulatrias e taxas de
iscali)ao de atividades econ>micas privadas.
?C?
@" uma controvrsia com relao 2 nature)a dessas receitas. Com relao 2 contraprestao
pela iscali)ao de atividades privadas no +" dvidas de que, se prevista em lei, taxa,
pois decorre do poder de pol(cia :art. ?ND, 88, C1;.
A dvida surge quando a taxa de regulao decorre do poder de controle que a ag=ncia
reguladora exerce no *mbito de um contrato de concesso. Euem recebe, por delegao
contratual, a execuo de um servio pblico, na verdade, no explora uma atividade
econ>mica privada. - controle que o Poder Pblico exerce sobre a atividade econ>mica no
poder de pol(cia, mas sim controle de gesto do contrato de concesso ou permisso. Com
isso, surgiu uma tese :predominante na PP!; de que, na taxa de regulao, o nome VtaxaW
imprprio, pois no se trata de taxa regulatria, mas sim de um preo contratual
estabelecido que integra o valor devido pela outorga da concesso.
?Ne A3.A c ?C`HJ`HN
A V A3<-F-/8A 9!1-9TA5AW
Fomeao dos dirigentes $ aprovao do 0enado :art. OJ, 888, VW C1 c poss(vel pq a C1,
aqui, j" +avia excepcionado o pcp da separao dos poderes;L
$ mandatoL
$ estabilidade tempor"ria.
A A58F ?CNC`90.
- debate no /0 n4 BDCM c 51 :sob a gide da C1 de ?CND;, que gerou a 0mula JO 0<1.
/8F80<9- 98G!89- 5A C-0<A :7-<-
7!FC!5-9;
/8F80<9- 78C<-9 F3F!0 .!A.
:7-<- 7!FC85-;
8mplementar pol(ticas de governoL
!vitar raude no processo democr"ticoL
8nexist=ncia de estabilidade tempor"riaL
5ireo superior da administrao cabe ao
c+ee do !xecutivoL
Fomeao`exonerao, na orma da lei,
ressalvados os casos da C1.
A lei pode condicionar a orma de
provimento dos cargosL
!xemplo norte$americanoL
Autonomia tcnica rente 2s decis&es
pol(tico$administrativasL
9isco redu)ido para democracia :a lei pode
alterar as pol(ticas pblicas;

Argumentos adu)idos pelo /inistro Felson %obim :A58F ?CNC`90;'
$ A C1`BB no contm a ressalva existente na C9`NDL
$ A nova posio do !stado regulador :eqKidist*ncia do poder concedente e entes
regulados;L
$ Fecessidade de segurana jur(dica dos administrados e entes regulados.
?CJ
C9U<8CA0'
s A posio de CAG/' mandato s subsiste at o trmino dos momentos pol(ticos.
s A58F JOB?`0P S nomeao do Procurador$Peral do !stado dentre os membros da
carreira.
/aur(cio Correia, Felson %obim, Pilmar /endes, !llen Pracie, %oaquim Garbosa
:8FC-F0<8<3C8-FA.85A5!; c Posio contraditria v

6
/arco Aurlio, Celso /ello, Carlos 7eloso, Carlos Grito e Csar Pelu)o
v 5eesa da separao dos poderesL
v C+ee do !xecutivo' 5ireo 0uperior da AdministraoL
v /odelo 1ederal' art. ?M?, par"grao nico :AP3;L
v 9isco de criar uma V9epblica CorporativaW.
Fa ltima aula, destacamos como caracter(stica undamental das ag=ncias reguladoras, sua
autonomia reorada por algumas prerrogativas que elas t=m em relao ao poder central,
coneridas pela lei.
7imos, tambm, que esta autonomia reorada se maniesta em tr=s aspectos undamentais.
- primeiro aspecto a autonomia pol(tica de seus dirigentes. <odas as ag=ncias reguladoras
institu(das no Grasil adotaram, por lei, o modelo da nomeao dos dirigentes compondo um
Consel+o 5iretor e um Presidente com nomeao pelo Presidente da 9epblica, sujeita 2
aprovao prvia do 0enado 1ederal. Alm da submisso da escol+a do c+ee do !xecutivo
2 prvia aprovao do Parlamento, as leis reoraram a autonomia pol(tica dos dirigentes
das ag=ncias, dando$l+es um mandato ixo de M a O anos. Criou$se, tambm, a igura da
estabilidade tempor"ria, pela qual os dirigentes dessas ag=ncias, embora nomeados para
provimento de cargo em comisso, s podem ser destitu(dos destes cargos, antes do termo
inal de seu mandato, mediante processo administrativo disciplinar em que se comprove a
pr"tica de uma alta grave.
!ste modelo adotado nas ag=ncias reguladoras no Grasil de autonomia reorada, d"
margem a um conjunto de controvrsias constitucionais, que vem sendo apontadas pela
doutrina e oram, em parte, enrentadas pelo 0<1, quando do julgamento da A58F
?CNC`90, que tin+a por objeto o modelo de ag=ncia reguladora ederal que oi copiado e
implantando no !stado do 9io Prande do 0ul.
Festa A58F, o ento Povernador do !stado do 9io Prande do 0ul, -l(vio 5utra,
questionava o ato de no poder destituir, como em qualquer outro cargo em comisso, os
dirigentes de ag=ncias reguladoras de servios pblicos do !stado do 9io Prande do 0ul,
que +aviam sido nomeados pelo governador antecessor, com aprovao da Assemblia
.egislativa estadual, para exerc(cio dos cargos de dirigentes, com mandato ixo, dos quais
s poderiam ser destitu(dos em duas +ipteses' mediante instaurao de processo
administrativo disciplinar e mediante pedido do Povernador, submetido 2 Assemblia
.egislativa e aprovado pela maioria simples de seus membros.
?CM
Festa A58F, o 0<1, reeditou um antigo debate constante do /0 n4 BMCD c 51, que
acabou sendo o leading case da 0mula JO. - 0<1 reormulou seu entendimento antigo no
que se reere 2 nomeao de dirigentes para cargos de ag=ncias reguladoras.
- entendimento que prevaleceu no 0<1 at o julgamento desta A58F ?CNC`90 era o de que
dirigentes de autarquias, ainda quando estas tivessem o regime jur(dico especial :dierente
das autarquias comuns, em que seus dirigentes eram de livre nomeao e exonerao do
c+ee do Poder !xecutivo; e, ainda quando nomeados, por previso legal, para o exerc(cio
de um mandato, poderiam ser exonerados antes do termo inal, de acordo com a vontade
pol(tica do c+ee do Poder !xecutivo. # este o contedo da 0mula n4 JO do 0<1. !sta
smula oi resultado de um debate undamental entre o voto vencedor :/inistro 9ibeiro da
Costa; e o voto vencido :/inistro 7(tor Funes .eal;. 7eremos os argumentos dos dois
/inistros'
/inistro 9ibeiro da Costa S decidiu pela inconstitucionalidade dos dispositivos legais que
cerceavam a livre nomeao e exonerao de dirigentes de autarquias. A autarquia, como
pessoa jur(dica de direito pblico interno, integrante da Administrao Pblica 8ndireta,
um VbraoW personiicado do Poder Pblico, desrutando das mesmas prerrogativas da
1a)enda Pblica e integrando, ormalmente, a Administrao Pblica, embora na
Administrao 8ndireta. Portanto, os dirigentes das autarquias nada mais devem ser do que
delegat"rios das pol(ticas pblicas adotadas pelos agentes pol(ticos eleitos. Assim, no a)
sentido que, por ora de um mandato concedido no governo anterior, o novo governante
eleito pelo povo no possa dispor livremente desses cargos.
Como desdobramento deste primeiro argumento :autarquias devem ser instrumentos de
implemento de pol(ticas de governo;, esses mandatos, ultrapassando o limite temporal dos
mandatos dos agentes pol(ticos eleitos, podem caracteri)ar uma raude ao processo
democr"tico, na medida em que esses dirigentes, nomeados pelo regime anterior, podem
representar uma resist=ncia 2 vontade popular maniestada nas elei&es.
Alm disso, para o /inistro 9ibeiro da Costa, inexistiria no 5ireito Constitucional
brasileiro a igura da estabilidade tempor"ria' existem cargos pblicos de provimento
vital(cio, de provimento eetivo e cargos em comisso. !ste quarto g=nero no seria
contemplado na C1 e no poderia ser criado por lei, sob pena de raude aos ins que
levaram o constituinte a estabelecer esta tipiicao dos cargos pblicos :!x' atribuir, por
lei, um mandato muito longo pode levar a uma estabilidade, talve) to importante quanto 2
estabilidade que a C1 quis que s osse alcanada mediante aprovao em concursos
pblicos;. Festa vertente, o /inistro adota a tese da tipicidade ec+ada de cargos pblicos,
no admitindo que novos tipos de cargos ossem criados pela lei com essa caracter(stica de
ter uma estabilidade tempor"ria.
!le ainda deendeu que a C1 tin+a uma norma clara que coneria ao c+ee do Poder
!xecutivo :Presidente da 9epblica, em *mbito ederal; a direo superior da
administrao pblica ederal, sendo que esta norma seria comprometida por uma
descentrali)ao na organi)ao administrativa da administrao ederal, que
comprometesse o poder de direo do c+ee do !xecutivo.
Por im, ele disse que livre nomeao e exonerao, na orma da lei, era o que se previa na
C1 de ?CND e, mais do que isso, uma ve) que esta C1 di)ia Vressalvados os casos previstos
nesta C1W. !nto, salvo naquelas +ipteses em que a C1 condiciona a nomeao 2
aprovao do .egislativo, a livre exonerao ao preenc+imento de um mandato, de um
decurso de tempo, na orma da lei, os cargos seriam de livre nomeao e exonerao. 8sso
?CN
signiicava que s a prpria C1 poderia excepcionar os cargos em comisso :livre
nomeao e exonerao;.
/inistro 7ictor Funes .eal S deendeu o entendimento no sentido da viabilidade de
previso, por lei, de mandatos e de estabilidade tempor"ria para os dirigentes de autarquias
de regime especial. A ressalva eita na C1`?CND ao poder de livre nomeao e exonerao
no inirma a possibilidade de a lei criar outras ressalvas, caso contr"rio, a expresso Vna
orma da leiW teria se tornado intil. Portanto, Vna orma da leiW, seria algo que
complementaria as exce&es constitucionalmente j" previstas 2 livre nomeao e
exonerao dos dirigentes das ag=ncias reguladoras.
Alm disso, mesmo em regimes constitucionais, de que exemplo eloqKente o modelo
norte$americano :em que vige o presidencialismo bastante acentuado, onde o Presidente
acumula enorme gama de poderes e onde +" uma noo, pela prpria C1, do princ(pio da
separao dos poderes;, o princ(pio tem sido mitigado para se admitir que entidades
administrativas independentes ten+am dirigentes nomeados, mediante indicao do
!xecutivo e aprovao do .egislativo, para o exerc(cio de mandato. 0e mesmo nesses casos
em que +" uma separao mais r(gida dos poderes e ocorre uma mitigao, no +averia
ra)o para a 0uprema Corte brasileira tambm no mitigar este entendimento.
- /inistro trabal+ou com a idia de separao entre discricionariedade tcnica e
discricionariedade pol(tico$administrativa que, +oje, um bin>mio adotado pelos
deensores das ag=ncias reguladoras como um instrumento de reali)ao de decis&es de
contedo predominantemente tcnico sobra as decis&es de contedo predominantemente
pol(tico. Para ele, prevendo a lei o rol de compet=ncias eminentemente tcnicas, no
+averia o risco democr"tico, j" que as decis&es pol(tico$administrativas continuariam a ser
exercidas, precipuamente, pela c+eia do Poder !xecutivo.
Alm disso, sempre seria poss(vel a reviso das pol(ticas pblicas, que as ag=ncias devem
implementar, por simples alterao das leis que deinem suas compet=ncias. 9edeinio
das pol(ticas setoriais nas "reas de atuao das ag=ncias algo que pode ser eito pelo
governo novo, democraticamente eleito, desde que logre alcanar a maioria necess"ria do
Poder .egislativo.
A esses argumentos do /inistro 7itor Funes .eal, o /inistro %obim, no julgamento da
A58F ?CNC`90, acresceu o ato de que a C1`BB no contm, como contin+a a C1`ND, a
ressalva eita nos casos previstos na C1, como sendo aqueles casos que poderiam
excepcionar a livre nomeao e exonerao. - art. BN, 667 C1`BB se limita a dispor que V
compete privativamente ao Presidente da 9epblica prover ou extinguir cargos pblicos
ederais, na orma da leiW. A expresso Vna orma da leiW, sem reer=ncia 2s exce&es
previstas expressamente na C1, seria undamento suiciente para que se estabelecesse, na
orma da lei, um quarto g=nero de cargo pblico' de provimento em comisso, para
exerc(cio por um mandato ixo, conerindo ao nomeado uma estabilidade tempor"ria.
0egundo o /inistro %obim, a lei pode condicionar a orma de provimento dos cargos
pblicos pela c+eia do !xecutivo, j" que a lei pode estabelecer novos requisitos para o
preenc+imento. !le ainda exalta a nova posio do !stado regulador, que um !stado
pluric=ntrico, em oposio 2 concepo de Administrao Pblica centrali)ada na igura do
soberano. 3ma das inalidades, para este posicionamento, seria alcanar uma maior
segurana jur(dica na regulao de determinados setores da economia, pela necessidade de
atrao de investidores estrangeiros, demandando a regulao por dirigentes que sejam,
eminentemente tcnicos, e no guiados por atores pol(ticos. 0egurana jur(dica, aqui,
?CO
reere$se 2 subtrao dos marcos regulatrios e sua submisso a entidades independentes
das oscila&es pol(ticas corriqueiras.
Fo tocante 2 doutrina, o pro4 Celso Ant>nio Gandeira de /ello mudou sua posio. !le
sustentava a constitucionalidade de mandatos legais dos dirigentes de autarquias, criticando
severamente o entendimento do 0<1, que oi consubstanciado na 0mula JO. 5iante do
contexto no qual as ag=ncias reguladoras oram implantadas no Grasil, o pro4 Celso
Ant>nio oi levado a rever a sua posio, quase como uma salvaguarda do princ(pio
democr"tico. Por isso, nas ltimas edi&es de seu Curso de 5ireito Administrativo, ele
reviu seu posicionamento no sentido de que os mandatos coneridos, por lei, aos dirigentes
de ag=ncias reguladoras, so v"lidos, constitucionalmente leg(timos, porm, s podem
subsistir at o ltimo dia dos mandatos dos pol(ticos eleitos pelo povo, isso porque
constituiria uma raude ao processo democr"tico, no permitir que novos dirigentes eleitos
revejam essas pol(ticas mediante destituio dos dirigentes das ag=ncias nomeados pelo
governo anterior e pela nomeao de novos dirigentes.
A A58F JOB?`0P oi ajui)ada pelo Povernador do !stado de 0o Paulo contra um
dispositivo da constituio daquele !stado, introdu)ido por emenda, que restringiu a livre
nomeao do Procurador$Peral do !stado pelo Povernador. 9estringiu no sentido de impor
que a escol+a reca(sse, necessariamente, sobre um dos membros da carreira.
-bserve$se que o 0<1 tem entendimento conservador em matria de ederalismo. !m
relao, por exemplo, a iniciativas legislativas, o 0<1 entende que todo o art. D? C1 so de
observ*ncia obrigatria pelos !stados. Assim, a iniciativa privativa conerida ao Presidente
da 9epblica, tambm seria reservada aos Povernadores e Preeitos. !ste seria o
entendimento tradicional para julgar esta modiicao no uncionamento das PP!ws.
1oi neste o sentido o voto do relator, o /inistro /aur(cio Correia. !menda 2 Constituio
!stadual, assim como a sua prpria elaborao processo legislativo que no conta com a
sano do c+ee do !xecutivo, tanto que a promulgao eita pela /esa da Assemblia.
Portanto, neste ponto, +" um v(cio de inconstitucionalidade ormal. 0eguiu o voto do
/inistro /aur(cio Correia o voto do /inistro Felson %obim que adu)iu que, alm da
inconstitucionalidade ormal, +" outras inconstitucionalidades nesta restrio ao poder do
Povernador de nomear livremente um advogado que ele con+ea, par exercer o cargo de
Procurador$Peral do !stado, que integra o secretariado estadual, assim como o Advogado$
Peral da 3nio tem status de /inistro de !stado. !le elencou como inconstitucionalidades'
?. isso representa uma vulnerao do princ(pio da separao dos poderes, porque a
Constituio !stadual est" condicionando a ocupao de um cargo que, pela lei, de livre
nomeao e exonerao :se de livre nomeao, qualquer um poderia ser nomeado;L em
segundo lugar, o c+ee do !xecutivo exerce a direo superior da administrao pblica e,
assim, tem que poder escol+er todo o secretariado, inclusive o seu Procurador$Peral do
!stadoL J. por outro lado, o modelo ederal adotado pela 3nio na AP3, permite, pelo art.
?M?, par"grao nico C1, a nomeao de outros, que no membros da carreira, sendo, desta
orma, de observ*ncia obrigatria pelos !stados, o modelo ederal. Por im, o /inistro
%oaquim Garbosa disse que +" o risco de cerceamento da livre nomeao e exonerao de
dirigentes da Administrao Pblica pela c+eia do !xecutivo democraticamente eleito de
tal maneira, que poder$se$ia criar uma 9epblica Corporativa, em que as corpora&es, e no
o corpo, tomam as decis&es pol(ticas undamentais.
?CD
!ste entendimento parece contraditrio com aquilo que oi dito pelo prprio 0<1, por
deciso majorit"ria, na A58F ?CNC`90' se a lei pode criar restri&es 2 livre nomeao e
exonerao do c+ee do !xecutivo para provimento de cargo de dirigente de uma autarquia,
que receber" por delegao legal poderes de regular um amplo setor da economia, por que
a Constituio do !stado no poderia impor restrio da mesma nature)a, Por que a
Constituio !stadual no poderia estabelecer que a nomeao deveria recair sobre
membros da carreira, conservando o car"ter de livre exonerao do cargo :no oi dado
mandato tempor"rio ao Procurador$Peral do !stado, no l+e oi dado estabilidade
tempor"ria;, 9essalte$se que a restrio para o Procurador$Peral do !stado muito menor
que no caso das ag=ncias reguladoras. Assim, por que no permitir esta restrio estadual,
/aur(cio Correia, Felson %obim, Pilmar /endes, !llen Pracie, %oaquim Garbosa votaram
no sentido da inconstitucionalidade da restrio ao Procurador$Peral do !stado de 0o
Paulo. !m sentido contr"rio, votaram /arco Aurlio, Celso /ello, Carlos 7eloso, Carlos
Grito e Csar Pelu)o. A votao empatou em O a O, sendo suspenso o julgamento, altando
o voto do /inistro 0eplveda Pertence, que decidir" esta questo.
g.ivro 0rgio 1errari. V 5a irrelev*ncia das Constitui&es !staduaisW.
-G0' Posio do 0<1 sobre o ederalismo. !m relao 2s Constitui&es !staduais,
assente o entendimento de que, no que se reere 2 matria de organi)ao administrativa,
regime jur(dico de servidores pblicos, provimento de cargos pblicos, servios pblicos, a
Constituio !stadual no poderia tratar dessas matrias diretamente, nem mesmo emenda
2 Constituio !stadual. A Constituio !stadual no poderia tratar porque a iniciativa oi
do prprio Poder .egislativo, portanto, no +ouve a iniciativa do governador do !stado. A
emenda 2 Constituio !stadual tambm no poderia tratar desta matria, nem mesmo que
a iniciativa osse do Povernador do !stado :!xecutivo;, uma ve) que a tramitao da
emenda no contempla o ato inal, que a sano ou veto.
!nto, +" um inconstitucionalidade ormal quase que inevit"vel, seja norma proveniente do
constituinte estadual inicial, seja do constituinte estadual derivado.
P!9P3F<A' 0e se recon+ece 2s ag=ncias reguladoras um poder normativo, no com ora
de lei, mas com ora normativa prim"ria, como que a alterao legislativa pode mitigar o
problema do governo democraticamente eleito conviver com dirigentes nomeados pelo
governo anterior,
Funca a delegao legislativa a ag=ncias eita sem par*metros e nuca os governos abrem
mo de deinir, por lei, as grandes diretri)es das pol(ticas setoriais dentro das "reas de
atuao das diversas ag=ncias. !nto, uma alterao legislativa serviria para mitigar esse
Vproblema democr"ticoW, na medida em que a lei nova reprogamaria ao das ag=ncias. As
ag=ncias passam a icar submetidas a novas pol(ticas legislativas estabelecidas por uma lei
votada e aprovada pelo Parlamento, sob o impulso do novo governo democraticamente
eleito. Assim, o mandato do dirigente no compromete o princ(pio democr"tico, nem gera
raude ao processo eleitoral, na medida em que sempre poss(vel reprogramar a atuao
das ag=ncias pela alterao legislativa daquelas leis que deeriram poderes normativos 2s
ag=ncias.
?CA
FA<39!aA 5- P-5!9 F-9/A<87- 5A0 APkFC8A0 9!P3.A5-9A0
Autonomia Formativa
51/F S editam normas jur(dicas de ?4 grau :prim"rias;
!duardo Parcia de !nterria S M ormas poss(veis de delegao normativa'
5!.!PATQ- F-9/A<87A'
A; 5elegao 9ecept(cias .ei 5elegada :recebida com ora de lei ormal;L
G; 5elegao 9emissivas9egulamentos de !xecuoL
C; 5el. 5eslegali)aosA lei nem transere o poder de editar leis ormais :A;, nem
transere o poder de minudenciar a lei. Prev= que determinado campo normativo ser"
tratado por regulamento do !xecutivo. .ei estabelece meros standards :par*metros;.
Feste ponto tambm discutiremos algumas decis&es recentes do 0<1 sobre essa
matria.
Alguns autores, como o pro4 5iogo de 1igueiredo, c+egam a di)er que no +"
ag=ncia reguladora sem autonomia normativa. 0eria, portanto, uma nota caracter(stica do
poder normativo das ag=ncias reguladoras o ato de as ag=ncias poderem editar normas
jur(dicas em car"ter prim"rio ou de ?4 grau. 5a mesma orma que as leis e somente elas,
por conta do princ(pio da legalidade, podem inovar no ordenamento jur(dico criando
direitos e instituindo obriga&es.
0egundo 5iogo de 1igueiredo, as ag=ncias exercem uma uno que no nem
legislativa t(pica, nem regulamentar t(pica' seria a ora normativa prpria da
Administrao Pblica.
- autor espan+ol !duardo Parcia de !nterria estuda as tr=s ormas de delegao
normativa poss(veis no regime constitucional como o espan+ol e, segundo 5iogo de
1igueiredo, como tambm o regime constitucional brasileiro.
5elegao 9ecept(cia S primeira orma de delegao de poderes normativos. - termo
recept(cia estaria ligado 2 idia de que, por ora dessa delegao, o .egislativo transere ao
!xecutivo poder de ditar uma norma que recon+ecida, recebida como lei ormal :como se
lei osse;. !xemplo no direito constitucional brasileiro a c+amada lei delegada que, por
to complicada e restritiva, acabou abandonada e tambm pelo ato de existirem as medidas
provisrias, que uma orma do !xecutivo legislar que prescinde da prvia delegao
legislativa. A delegao recept(cia, portanto, existe quando o .egislativo transere ao
!xecutivo o poder de editar leis ormais, que so recon+ecidas pelo ordenamento jur(dico
com ora de lei ormal, ainda que no passem pelo processo legislativo t(pico e que sejam
maniestao da vontade exclusiva do !xecutivo.
5elegao 9emissiva S no +" a transer=ncia de poder que aa a Administrao Pblica
editar uma lei ormal. - legislativo, por um ato seu, transere ao !xecutivo o poder
normativo, por remisso apenas de complementar, minuciar, detal+ar os termos da lei.
?CB
Portanto, no +" um ato do !xecutivo que ser" recon+ecido como lei ormal. # um ato
normativo do !xecutivo que, por remisso da lei, a complementa. !xemplo cl"ssico no
Grasil so os regulamentos de execuo :art. BN, 7i, C1;.
5eslegali)ao S seria a orma de delegao normativa aplic"vel 2s ag=ncias reguladoras.
A lei nem transere 2s ag=ncias o poder de editar leis ormais, nem limita o contedo das
normas editadas pelas ag=ncias a um poder meramente regulamentar de garantir a iel
execuo da lei, como nos casos anteriores. Ao contr"rio, a lei deslegali)adora a) com que
a previso de que determinado campo normativo no ser" tratado por lei ormal, ser"
tratado por normas de uma terceira espcie, que no lei ormal e nem regulamento que
detal+e a lei. 0o normas deslegali)adas, que seriam uma espcie normativa nova no
5ireito brasileiro. Portanto, a lei que cria a igura da deslegali)ao, que, segundo o
entendimento de 5iogo de 1igueiredo, seria algo essencial 2 exist=ncia mesma de uma
ag=ncia reguladora, nela estabelece meras diretri)es, par*metros, que no precisam ser
muito detal+ados, mas que transeriro, primariamente, para as ag=ncias, o poder de criar
direitos e instituir obriga&es dentro do setor regulado.
Por este entendimento, +" limites constitucionais 2 deslegali)ao, que seriam os casos em
que a C1 estabelece uma reserva de lei ormal e nos casos em que +" reserva de lei
complementar. Festas duas +ipteses, seriam casos em que o constituinte antecipadamente
disse que a matria teria que ter as suas inalidades, diretri)es gerais previstas pela lei, mas,
alm disso, toda a sua disciplina de meios e ormas de alcanar as diretri)es, metas devem
tambm constar de lei ormal, seja lei ordin"ria, seja lei complementar, conorme o tipo de
reserva previsto na C1. Fas +ipteses em que no +" reserva de lei, por este entendimento,
mesmo estando a matria submetida primariamente 2 reserva de lei quando no +"
exig=ncia de lei ormal, a reserva de lei que seria observada, por uma previso numa lei
deslegali)adora, tra) as diretri)es genricas, os par*metros, que servem como bali)amentos
para a atuao das ag=ncias reguladoras.
!m dois casos importantes o 0<1 sinali)a com a admisso desta teoria da deslegali)ao.
-s casos esto abaixo elencados'
9! ?NH.DDC$? S j" mencionado em aulas anteriores. <rata do tempo para recol+imento dos
tributos. !ra um caso de 8P8 em que a lei ederal di)ia que a Administrao ixaria o pra)o
para recol+imento do tributo. Feste acrdo, o 0<1 usou o termo deslegali)ao. - voto
vencedor do /inistro 8lmar Palvo di)ia que a ixao do tempo para recol+imento do
tributo matria no submetida no direito constitucional brasileiro pela reserva de lei. 0e
no reserva legal, nada impede que a lei transira, remissivamente, a sua ixao ao Poder
!xecutivo. Por este voto, seria poss(vel a deslegali)ao no direito brasileiro, observados
alguns limites constitucionais. !ste oi um dos primeiros casos julgados pelo 0<1 no
sentido de admitir a igura da deslegali)ao no direito brasileiro.
9! JDN.JBC`C! S oi julgado por unanimidade, tendo como relator o /inistro 0eplveda
Pertence. - caso era de uma lei municipal de 1ortale)a que estabelecia uma orma de
remunerao dos servidores pblicos municipais. 0 que esta orma de remunerao
dispun+a que a quantiicao da remunerao da gratiicao seria apurada pelo Poder
!xecutivo, de acordo com critrios que ele mesmo estabelecesse. Fa verdade, aquilo que
pela C1 est" submetido 2 reserva de lei ormal :ixao da remunerao dos servidores
?CC
pblicos deve ser eita por lei c art. D?, d ?4, 88, VaW C1; , pela lei do munic(pio de
1ortale)a, deslegali)ada. 0omente se aplicava aos servidores da ativa, e no aos inativos
Fo julgamento da undamentao da sua deciso, o /inistro Pertence, como questo
prejudicial, enrentou a constitucionalidade ou no desta orma de deslegali)ao. !le deu
provimento ao recurso extraordin"rio ao munic(pio de 1ortale)a para di)er que os inativos
no a)em jus 2 percepo da gratiicao, porque a sua instituio se deu de orma
inconstitucional, uma ve) que esta +iptese de deslegali)ao vedada pela C1. A vedao
constitucional decorre do ato de que, mesmo submetida 2 reserva de lei ormal, no +ouve,
pela lei que instituiu a gratiicao, o estabelecimento de bali)amentos m(nimos que
pautassem a atuao do administrador. Por este entendimento, a matria de lei ormal,
mas, ainda que seja matria reservada 2 lei ormal, seria admiss(vel, em tese, a
deslegali)ao, desde que estabelecidos os par*metros m(nimos, diretri)es undamentais
que pautassem a elaborao das normas pela Administrao Pblica.
0egue teor da ementa deste julgado'
!/!F<A' Proventos' reviso para assegurar paridade com a remunerao dos servidores
em atividade, aumentada por ora de vantagem genericamente outorgada 2 categoria
posteriormente 2 aposentada' pressupostos do direito 2 reviso. ?. - tratamento menos
avor"vel dado aos aposentados anteriormente 2 vig=ncia do decreto que disciplinou o
c"lculo de gratiicao discutida $ concedida genericamente 2 categoria, tanto que no
condicionada ao eetivo exerc(cio da uno $, oende em tese a garantia de paridade do
primitivo art. NH, d Nm, da Constituio :+oje reprodu)ido, no que interessa, no art. NH, d Bm,
c !C ?C`CB;. J. Fo entanto, o direito 2 reviso pressup&e a constitucionalidade da norma
que +aja institu(do a vantagem cuja extenso aos proventos se reivindica, o que no ocorre
no caso. 88. 0ervidores pblicos' aumento de vencimentos' reserva de lei e delegao ao
!xecutivo. 0ubmetida a concesso de aumento da remunerao dos servidores pblicos 2
reserva de lei ormal :C1, art. D?, d ?m, 88, a;, a essa no dado cingir$se 2 instituio e
denominao de uma vantagem e delegar ao Poder !xecutivo $ livre de quaisquer
par*metros legais $ a deinio de todos os demais aspectos de sua disciplina, inclu(dos
aspectos essenciais 2 sua quantiicao. 888. Controle de constitucionalidade' possibilidade
de declarao de o(cio, no julgamento do mrito de 9!, da inconstitucionalidade de ato
normativo que o <ribunal teria de aplicar para decidir a causa, posto no prequestionada a
sua invalide). ?. A incid=ncia do art. NH, d Nm :redao original; da Constituio pressup&e a
validade da lei instituidora da vantagem para os servidores em atividade, que, em ra)o da
regra constitucional de paridade, se teria de aplicar por extenso aos inativos. J. !m
+ipteses que tais, at ao 0<%, na inst*ncia do recurso especial, seria dado declarar
incidentemente, e de o(cio, a inconstitucionalidade da lei ordin"ria que, se v"lida, teria de
aplicar' seria paradoxal que, em situao similar, no o pudesse a)er o 0upremo <ribunal,
xguarda da Constituiox, porque no prequestionada a sua invalidade.
Proessor S no parece que possa existir deslegali)ao, tal como oi introdu)ida pela
doutrina no Grasil, principalmente com o pro4 5iogo de 1igueiredo. 5eslegali)ar o ato
pelo qual uma lei retira do seu prprio dom(nio uma matria e a transere para o dom(nio
das resolu&es das ag=ncias reguladoras, sem que essa matria seja, posteriormente, tratada
pelo processo legislativo estabelecido na C1, passando a ser tratada apenas pelo processo
de elaborao normativo das ag=ncias. Fo parece ter nen+uma dierena undamental
JHH
entre isso e entre uma emenda 2 C1 que di) que, a partir de determinado momento, a C1
ser" alterada por leis ordin"rias. !m um ordenamento constitucional como o brasileiro em
que j" existem as medidas provisrias, regulamentos aut>nomos e de execuo, no parece
poss(vel a exist=ncia desta orma de delegao inominada c+amada de deslegali)ao. !sta
vedao existe, sob pena de raude ao processo legislativo estabelecido pela C1, bem como
2s reservas legais ormais que a prpria C1 estabeleceu.
- racioc(nio de quem deende a deslegali)ao o de que, com a lei deslegali)adora, +"
uma retirada daquele dom(nio normativo do campo da lei e sua submisso a um campo
novo, sem que a legislao anterior ten+a sido ormalmente revogada pela lei
deslegali)adora. A lei que pode o mais :revogar;, pode o menos :VrebaixarW, degradar,
normativamente, a legislao anterior;. A legislao anterior continua em vigor, mas, agora,
com a ora +ier"rquica de uma resoluo, de orma que as resolu&es adotadas
posteriormente pelas ag=ncias, podem revogar a legislao anterior.
Pode$se assim sistemati)ar os entendimentos'
A; A deslegali)ao poss(vel, salvo matrias reservadas 2 lei ormal e 2 lei complementarL
G; !ntendimento que parece ter sido inali)ado pelo 0<1 no 9! JDN.JBM, no sentido de
que, mesmo em matria submetida 2 lei ormal, a lei poderia a)er a deslegali)ao desde
que ossem estabelecidos par*metros intelig(veis e r(gidos, a guiar a atuao da
Administrao.
C; Posio do pro4. Poder normativo das ag=ncias no se exerce sob o conceito de
deslegali)ao porque esta uma igura no contemplada no direito constitucional
brasileiro.
Para a Me corrente :C;, seguindo a posio de 5i Pietro e de /aral %usten 1il+o, trata$se de
delegao remissiva. <rata$se de poder regulamentar, ou seja, compet=ncia normativa
secund"ria, inerior 2 lei, que s pode ser exercitado em observ*ncia da supremacia da lei e,
portanto, no pode revogar leis anteriores.
Para Alexandre Arago, a viso dos adeptos deste posicionamento ormalista' admitir que
este um poder regulamentar, que estabelece meras diretri)es, signiica di)er que, na
pr"tica, nen+um poder regulamentar mais amplo do que este poder exercido pelas
ag=ncias reguladoras. - poder regulamentar mais amplo do que o exercido pelo
Presidente da 9epblica quando edita regulamentos de execuo. # um poder regulamentar
to amplo, que c+ega 2s raias do poder de di)er o que a lei no disse. A cr(tica que eita a
esta Me corrente, portanto, a de que seria uma orma de dar um poder normativo enorme 2s
ag=ncias, colocando$o sob a categoria do poder regulamentar j" consagrado no direito
brasileiro.
A posio radical da proe 5i Pietro no livro VParcerias na Administrao PblicaW o de
que, na +ierarquia normativa, abaixo das leis, primeiro viriam os regulamentos
presidenciais e, abaixo, os regulamentos adotados pelas ag=ncias. !nto, salvo naqueles
casos em que as ag=ncias t=m assento constitucional :so dois casos apenas' AFA<!. e
AFP;, no sentido de que prevaleam as resolu&es das ag=ncias sobre os regulamentos
presidenciais, em todos os demais casos, a ordem +ier"rquica a seguinte' lei,
regulamentos presidenciais e resolu&es das ag=ncias.
8/P-9<AF<!' - pro4 no admite, de orma alguma, a posio dos que deendem que as
resolu&es das ag=ncias podem revogar legislao anterior. <em$se, como decorr=ncia do
JH?
princ(pio da legalidade, o princ(pio do congelamento das ormas. 8sso no signiica
ormalismo, mas sim a deesa de que processo legislativo no uma mera ormalidade,
uma ve) que ele oi imaginado e concebido pelo constituinte como um processo de
deliberao coletiva, caracteri)ando quase que a reali)ao material da democracia. A lei
no poderia desa)er um processo de deliberao coletiva estabelecido pela C1.
@ouve a citao de duas decis&es do 0<1 que, de certa orma, representam a
simpatia da Corte pela poss(vel aceitao desta igura, a partir da jurisprud=ncia do direito
brasileiro. @" uma deciso, porm, do mesmo 0<1 que data de JH de agosto de?CCB. 1oi
uma deciso por maioria no caso da AFA<!.. A A58F ?DDB ajui)ada pelo Partido
Comunista do Grasil questionava a legitimidade constitucional de dispositivos da .ei
CANJ`CA :.ei da AFA<!.;, que davam 2 ag=ncia poderes normativos amplos para
deinio dos procedimentos licitatrios aplic"veis ao setor, observados os princ(pios da
C1. !m princ(pio, consistiria em norma de deslegali)ao. - 0<1, por maioria, decidiu
que, primeiramente, esta uma matria constitucionalmente sujeita 2 reserva de lei :art. MA,
668, C1; e, alm disso, a Corte entendeu que isso seria uma espcie de delegao
legislativa sem standards, ou cujos standards eram muito t=nues. Por estas ra)&es, o 0<1
entendeu contaminados esses dispositivos da lei da AFA<!..
!sta jurisprud=ncia do 0<1 em matria de deslegali)ao um pouco contraditria. @" dois
casos, como citados anteriormente, em que +ouve deciso avor"vel 2 deslegali)ao,
porm, neste caso da AFA<!l, a Corte oi mais conservadora e disse que, em alguns
dispositivos +ouve apenas a suspeio e, em outros, e)$se apenas uma interpretao
conorme a C1, airmando que a AFA<!. poderia regulamentar os dispositivos da .ei
BDDD`CM para adapta$los 2 realidade do setor de telecomunica&es. Fo +", ainda, um
acrdo, mas o 0<1 entendeu que, em uma interpretao conorme a C1, o poder
normativo da AFA<!. em matria de licita&es poder regulamentar, e no uma
compet=ncia normativa prim"ria cometida pela via da deslegali)ao.
A0 APkFC8A0 9!P3.A5-9A0 ! - P-5!9 .!P80.A<87-
8. Controle na nomeao' art. OJ, 888, VW C1L
-bs' o 0<1 entendeu que no cabe controle sobre as exonera&es.
88. 0ustao de atos normativos editados por ag=ncias' art. NC, 7.
nature)a de veto legislativo, no Grasil.
A posio do 0<1 na A58F ANB`90.
Fa sua autonomia reorada em relao ao !xecutivo, decorrem compet=ncias ampliadas
do .egislativo com relao ao uncionamento das ag=ncias.
A primeira compet=ncia di) respeito ao controle prvio da nomeao de dirigentes das
ag=ncias, com undamento no art. OJ, 888, VW C1 :rol de compet=ncias do 0enado;. Como
visto, na A58F ?CNC o 0<1 entendeu por pela no aplicao do princ(pio do paralelismo
das ormas. - pro entende que esta aplicao seria poss(vel, pois, da mesma orma que a
nomeao est" sujeita ao controle prvio, a exonerao dos dirigentes da ag=ncia por
maniestao de vontade da c+eia do !xecutivo, pode se dar desde que aprovada pelo
JHJ
mesmo .egislativo que, previamente, c+ancelou aqueles nomes. Fo entanto, nesta A58F, o
0<1 suspendeu a eic"cia do dispositivo da lei da ag=ncia reguladora do !stado do 9io
Prande do 0ul que permitia este controle da exonerao com a c+ancela do .egislativo.
Algum poderia questionar que esta autori)ao legislativa para a exonerao representaria
uma violao 2 autonomia inerente 2 idia de constituio das ag=ncias reguladoras, uma
ve) que elas devem ter certa liberdade de atuao para a atrao de investimentos
estrangeiros, bem como para garantir a coniana e credibilidade dos investidores e
empresas do setor regulado. Porm, importante ressaltar que, nem nos !3A, onde a idia
da independ=ncia das ag=ncias muito orte, +" um entendimento to radical quanto ao que
est" sendo deendido no Grasil.
0e no Grasil ocorresse a c+ancela do .egislativo, provavelmente mitigar$se$" o problema
do risco democr"tico que as ag=ncias representam no pa(s. Euem deende o entendimento
contr"rio di) que, na verdade, vai se criar uma politi)ao excessiva que comprometer" a
independ=ncia das ag=ncias, porque ocorrer" uma negociata pol(tica em torno da escol+a
dos nomes que o novo Presidente vai querer colocar nas ag=ncias.
A segunda orma importante de participao do Poder .egislativo, no que tange a sua
relao com as ag=ncias, tem previso no art. NC, 7, C1. # o instrumento do veto legislativo
sobre normas editadas pelas ag=ncias.
Art. NC c V # da compet=ncia exclusiva do Congresso Facional'
.........
7 c sustar os atos normativos do Poder !xecutivo que exorbitem do poder regulamentar ou
dos limites de delegao legislativaW.
@" um trabal+o da proe Ana C*ndida da Cun+a 1erra) sobre este assunto, no livro
VConlito de PoderesW.
0empre se entendeu que o poder de sustao dos atos normativos do !xecutivo pelo
Congresso Facional, que se d" pela via do decreto legislativo, ocorre em duas +ipteses' ?e
regulamentos de execuo editados pelo Presidente da 9epblica que desbordam dos
limites ixados na lei regulamentarL Je lei delegada, que ultrapassa os limites do ato de
delegao. !nto, esta compet=ncia do Congresso se exerce sobre atos normativos
secund"rios :regulamentos de execuo; e sobre atos normativos prim"rios :lei delegada;.
3m precedente importante sobre a nature)a jur(dica deste veto legislativo oi julgado no
0<1 na A58F ANB`90. - Povernador do !stado +avia editado um decreto tratando de
matria tribut"ria :revia isen&es anteriormente concedidas;, regulamentando uma lei
tribut"ria do !stado. A Assemblia .egislativa, sem atentar para os limites jur(dicos da sua
compet=ncia, sustou o decreto por considera$lo inconveniente e inoportuno, ou seja, por
ra)&es pol(ticas. - 0<1 entendeu que esta +iptese no era caso de exerc(cio do veto
legislativo por duas ra)&es' ?e o decreto era de eeitos concretos, no sendo, assim, um ato
normativoL Je esta compet=ncia no era discricion"ria, e sim vinculada, s podendo ser
exercida quando se veriicasse, objetivamente, o desbordamento dos limites do poder
regulamentar ou da delegao legislativa. Por isso, o 0<1 entendeu ser cab(vel o controle
de constitucionalidade sobre o decreto legislativo que sustava os eeitos do decreto do
Poder !xecutivo.
JHM
Como se d" a aplicao do dispositivo do art. NC, 7, C1, no caso das ag=ncias reguladoras,
- art. NC, 7 aplica$se ao controle do .egislativo sobre resolu&es editadas por ag=ncias
reguladoras,
- pro4 entende que sim, qualquer que seja o entendimento que se ten+a sobre a nature)a
jur(dica das resolu&es das ag=ncias'
A; Para os que entendem que as ag=ncias atuam como mero exerc(cio do poder
regulamentar, poss(vel o Congresso sustar resolu&es das ag=ncias que desbordam dos
limites do poder regulamentar. 0e os limites orem ultrapassados, o Congresso Facional
pode e deve sustar estes atos normativos.
G; Para os que entendem que +" deslegali)ao, caberia o controle quando os par*metros
ixados na lei deslegali)adora orem ultrapassados pelas ag=ncias no exerc(cio da sua
compet=ncia normativa.

!m uma ou em outra +iptese pereitamente cab(vel, como instrumento subsidi"rio do
suprimento do dicit democr"tico das ag=ncias, que o .egislativo exera sobre as ag=ncias
reguladoras uma compet=ncia de superviso, porque, se oi o .egislativo que transeriu 2s
ag=ncias seu poder, o Congresso deve atuar na preservao das suas compet=ncias
normativas, utili)ando$se deste instrumento.
Para quem entende que o veto legislativo uma ameaa 2 independ=ncia das ag=ncias,
conorme j" alado pelo 0<1, ser" poss(vel o controle de constitucionalidade sobre o ato do
Congresso que invadir eseras de compet=ncias discricion"rias da ag=ncia reguladora.
- veto legislativo com essas caracter(sticas, no Grasil, bem dierente do que se
convencionou c+amar nos !3A de veto legislativo. !le surgiu nos !3A, exatamente como
orma de permitir um maior controle pol(tico sobre as decis&es das ag=ncias, que, embora
eminentemente tcnicas, em muitos casos t=m uma interace com a realidade pol(tica muito
n(tida. !m um primeiro momento, se permitiu que o veto legislativo pelo 0enado. !m uma
amoso caso, a 0uprema Corte declarou a inconstitucionalidade do veto legislativo porque
partia apenas do 0enado e no se sujeitava 2 sano do Presidente da 9epblica. !m um
primeiro momento, o entendimento da 0uprema Corte oi ormal' se para delegar poderes
normativos 2 ag=ncia precisa$se de aprovao do 0enado, da C*mara e da sano
presidencial, o veto legislativo no pode se operar por mera deciso do 0enado.
Posteriormente, o veto legislativo oi reintrodu)ido nos !3A sob outra orma. @oje em dia,
todas as resolu&es editadas por ag=ncias reguladoras so submetidas 2s comiss&es do
Congresso americano e compet=ncia discricion"ria do Congresso c+ancelar ou sustar as
resolu&es das ag=ncias. # um controle autom"tico.
5ierenas do veto legislativo nos !3A e no Grasil'
!3A
Como no +" norma expressa na C1, que diga que o veto legislativo de compet=ncia
exclusiva do Congresso, ele s se opera por lei. A ag=ncia edita a resoluo, a encamin+a
ao Congresso, que a reaprecia, aprovando ou sustando. Fo caso de sustao, o Congresso
edita um projeto de lei sustando a resoluo. A compet=ncia do Congresso discricion"ria'
a mesma lei que pode a)er a delegao 2s ag=ncias pode uma cassar resoluo da ag=ncia
que assim entender, como decorr=ncia da supremacia da lei

G9A08.
JHN
!sta compet=ncia exclusiva do Congresso vinculada. - Congresso s pode sustar os atos
normativos que desbordam dos limites do poder regulamentar ou da delegao legislativa.
<anto que cabe controle de constitucionalidade sobre o decreto legislativo que susta ato
normativo do !xecutivo.
A0 APkFC8A0 9!P3.A5-9A0 ! - P-5!9 %358C8]98-
s 3niversalidade da %urisdio 6 Ampla 5iscricionariedade <cnica das Ag=ncias
:art. O4, 6667; :expertise x experi=ncia;
s Controle de Procedimentos
Controle de 9a)oabilidade
s Cabe A58F,
s - controle judicial sem as ag=ncias nos !3A' o c+amado V@ard .ooi 9eviebW
C9U<8CA0' $ -ssiicao 5evido 2s interer=ncias constantes do
$ .entido %udici"rio
# corol"rio da autonomia reorada das ag=ncias que elas estejam submetidas a um controle
judicial mais brando do que o controle dos atos administrativos em geral. Fo parece que
esta seja uma caracter(stica espec(ica das ag=ncias, mas algo que sempre se entendeu desta
orma em relao ao aspecto discricion"rio dos atos administrativos em geral.
- controle judicial sobre produo normativa e sobre as decis&es concretas das ag=ncias,
que julgam conlitos entre poder concedente e usu"rio, est" centrado em uma dicotomia. 5e
um lado, tem$se o princ(pio da inaastabilidade do controle jurisdicional :art. O, 6667,
C1;, de outro lado, se tem os aspectos discricion"rios das decis&es das ag=ncias.
- controle judicial sobre aspectos discricion"rios dos atos administrativos se aplica de
maneira ampliada sobre as ag=ncias, como decorr=ncia do ato de que elas exercem um
amplo grau de discricionariedade tcnica no seu trabal+o cotidiano.
!nto, em tese, cabe controle judicial sobre os atos das ag=ncias :princ(pio da
inaastabilidade da jurisdio;. !le cab(vel tanto sobre os atos normativos produ)idos
pelas ag=ncias, como com relao 2s decis&es das ag=ncias que resolvem deinitivamente
no *mbito administrativo conlitos entre os entes regulados, usu"rios e o poder concedente.
!ste controle um controle ormal, ou seja, de procedimentos e de legalidade, e tambm
um controle de ra)oabilidade das escol+as discricion"rias das ag=ncias. 0aber exatamente
quais so os aspectos irra)o"veis em uma deciso da ag=ncia, requer a an"lise do caso
concreto. Para isso, aamos uma distino para decis&es das ag=ncias no que se reere aos
conlitos e no que tange aos atos normativos, a im de se estudar o controle judicial nas
duas +ipteses'
JHO
A; 5ecis&es proeridas pelas ag=ncias no arbitramento de conlitos entre usu"rios, entes
regulados e poder concedente S as leis que institu(ram as ag=ncias no permitem que essas
decis&es estejam sujeitas 2 reviso no *mbito da prpria administrao :autonomia
administrativa, no +avendo recurso administrativo imprprio;. !nto, essas decis&es so
inais no *mbito administrativo. !sto pass(veis de controle judicial em sua totalidade ou
parcialmente, ou, ainda, existir na lei da ag=ncia uma norma no sentido de que os conlitos
resolvidos por arbitragem no so pass(veis de controle judicial, Pode$se no apenas
reali)ar um controle ormal, como tambm poss(vel adentrar$se no mrito da deciso, a
partir do controle da ra)oabilidade. Com relao 2 arbitragem, as partes podem, diante de
um caso concreto, se submeterem livremente ao ju()o arbitral :particular ou institu(do no
*mbito da ag=ncia;, tendo como pressuposto a livre maniestao de vontade de se
submeter a este ju()o, em renncia ao Poder %udici"rio.
G; Produo de atos normativos S +" possibilidade do particular se insurgir contra a
incid=ncia concreta de um ato normativo da ag=ncia. 0em dvidas que +" essa
possibilidade, como em qualquer outro ato normativo que pode ter sua legalidade e
constitucionalidade questionadas no %udici"rio.
0obre o cabimento de A58F. - orte entendimento doutrin"rio no Grasil o de que
os atos normativos editados pelas ag=ncias t=m ora prim"ria, ou seja, no so leis em
sentido ormal ou material, mas inovam no ordenamento jur(dico. Prevalecendo o
entendimento do 0<1 sobre essa matria, a resposta sobre o caimento de A58F seria
negativa. 8sso porque pressuposto do poder normativo das ag=ncias reguladoras, a
exist=ncia de uma lei que as ten+a criado, conerindo a elas esse poder normativo. Assim, a
se entender que as resolu&es das ag=ncias t=m car"ter regulamentar ou oi origin"ria de
uma deslegali)ao, acima da resoluo das ag=ncias sempre +aver" uma lei, sendo que a
jurisprud=ncia do 0<1 em A58F, muito restritiva com relao a atos normativos que
recusam uma lei previamente editada. Prevalecendo esta jurisprud=ncia do 0<1 no ser"
admiss(vel A58F diretamente contra resoluo de ag=ncia, poder$se$" di)er que +", no
m"ximo, na resoluo uma ilegalidade, antes que uma inconstitucionalidade. @" um
desbordamento dos limites da lei e, conseqKentemente, o controle de legalidade, e no de
constitucionalidade. - pro4 entende que este posicionamento do 0<1 muito conservador.
Fos !3A, o controle judicial sobre a atuao das ag=ncias muito r(gido e, +oje,
muitos o consideram exacerbado. Eualquer interessado, ainda que mediatamente nas
resolu&es das ag=ncias, pode suscitar o controle judicial tanto quanto o interessado direto,
quando o ato normativo interere com o seu patrim>nio, ou quando ele est" participando do
procedimento de elaborao normativa que ocorre no *mbito interno das ag=ncias. !nto,
qualquer interessado tem legitimidade ad causam para suscitar o controle judicial sobre o
procedimento de elaborao normativa dentro das ag=ncias reguladoras.
1oi desenvolvido o c+amado V@ard Gooi 9eviebW que o controle da produo normativa
das ag=ncias, seja atravs do controle de procedimento, bem como do controle de
ra)oabilidade. - %udici"rio a) um controle que uma espcie de di"logo com as ag=ncias,
controlando a ra)oabilidade, plausibilidade das respostas que as ag=ncias ornecem 2s
empresas concession"rias, aos usu"rios e interessados, que ormulam coment"rios,
questionamentos sobre as normas que as ag=ncias pretendem adotar. Euando as ag=ncias
no oerecem respostas ra)o"veis ou no devidamente undamentadas, qualquer interessado
pode provocar o %udici"rio e a sua resposta , normalmente, ativa no sentido de sustao do
JHD
procedimento e de devoluo do caso 2s ag=ncias, para a reormulao do procedimento e
das respostas. !ste um tipo de controle judicial novo no Grasil, que seria poss(vel atravs
de um instrumento de tutela coletiva, como a ao civil pblica.
A interer=ncia do %udici"rio muito criticada. !mbora seja vista, por um lado, como
garantia da sociedade de suprimento do dicit democr"tico, a interer=ncia constante do
%udici"rio tem gerado uma tend=ncia 2 ossiicao da estrutura regulatria americana, que
acarreta uma grande lentido no processo de elaborao normativa das ag=ncias
reguladoras.
A0 APkFC8A0 9!P3.A5-9A0 ! - P-5!9 !6!C3<87-
s Contratos de gesto.
s Conlitos entre ag=ncias' AP3 e Presidente :.C AM`CM, art. N4 68 e NH;.
s.eis que ixam pol(ticas pblicas setoriais. Atos de governo.
s - VdicitW de legitimidade das ag=ncias'
$ legitimao pelo procedimento.
$ consultas pblicas.
$ audi=ncias pblicas.
AFP S .ei CNAB`CA, art. ?B.
AF!!. S .ei CNJA`CD, art. N4, d M4.
AFA<!. S .ei CNAJ`CA, art. ?C, 888L MCL NJL BC, 88 e ?CO.
.ei Proced. Adm. 1ederal S art. M? :.ei CABN`CC;.
-s instrumentos existentes no Grasil, que pautam a relao entre ag=ncias reguladoras e
Poder !xecutivo, so muito mais garantia de independ=ncia e autonomia do que
propriamente de permisso de interer=ncia do !xecutivo sobre a atuao das ag=ncias.
5e qualquer orma, no se pode perder de vista que as ag=ncias, embora aut>nomas uma
em relao as outras e todas elas em relao poder central, esto inseridas no *mbito de um
todo que a gesto da coisa pblica, isto , a estrutura estatal. Portanto, +" necessidade de
instrumentos de mediao entre a atuao dos agentes pol(ticos eleitos com as atua&es
setoriais das ag=ncias. !stes instrumentos so, basicamente'
A;Contratos de gesto S estabelecem os par*metros da relao de controle administrativo
do governo central sobre a atuao das ag=ncias. #, basicamente, um controle de resultados
a serem obtidos, que podero tra)er conseqK=ncias vantajosas ou desvantajosas para a
ag=ncia, conorme previso contratualL
G;Previso nas leis que tratam de pol(ticas pblicas setoriais de que +" determinadas
quest&es que so prprias do governo, e +" outras quest&es que so prprias das ag=ncias.
@", mais ou menos, uma distribuio de compet=ncias daquilo que predominantemente
pol(tico$administrativo para o governo, e daquilo que predominantemente tcnico para as
JHA
ag=ncias. !ssas leis tra)em instrumentos a serem utili)ados pelo Poder !xecutivo, por meio
de sua interer=ncia nas ag=ncias, sempre que elas se desviarem dessas pol(ticas setoriais.
!xemplo' estabelecer como alta grave dos dirigentes das ag=ncias que adotarem medidas
que contrariem as diretri)es das pol(ticas setoriais previstas em lei. 8sso pode permitir a
abertura de processo administrativo pelo /inistrio competente e, inclusive, a destituio
do dirigente pelo Presidente da 9epblica.
Fo que se reere aos conlitos entre ag=ncias ou entre outras autoridades administrativas
independentes, +" um mecanismo com previso na .C AM`CM, de soluo interna no *mbito
do !xecutivo desses conlitos. !stes devem ser originariamente solucionados por um
entendimento jur(dico irmado no *mbito da Advocacia Peral da 3nio :AP3;. A deciso
da AP3 est" sujeita 2 +omologao ou no pela c+eia do Poder !xecutivo.
@" grande parte da doutrina contra este dispositivo que consideram que, submeter o
entendimento jur(dico das ag=ncias 2 AP3, representa uma interer=ncia indevida do Poder
!xecutivo no uncionamento interno das ag=ncias. Porm, parece ser mais do que normal
que exista um rgo cominador de entendimentos jur(dicos no *mbito do Poder !xecutivo.
Permitir que cada ag=ncia ten+a total independ=ncia e autonomia gerar um caos
administrativo. !sta compet=ncia ser" exercida pela AP3 de orma a no comprometer a
prpria idia da matri) do modelo regulatrio. Fo +" nen+uma restrio quanto "
possibilidade de lei prever este ato.
?Oe A3.A c HN`HM`HN
JHB
A P9-C!003A.8aATQ- 5A A<8785A5! A5/8F80<9A<87A
V Processo AdministrativoW
s A crise do ato administrativo
Antigo vrtice da dogm"tica administrativa
-rigem a partir dos institutos do 5ireito Civil
-rigem pretoriana do 5ireito Administrativo
s /udana do peril do !stado liberal ' relao no s de represso, mas de colaborao e
participao.
s Ascenso do processo administrativo como categoria b"sica do 5ireito Administrativo.
Aspecto objetivo S nova orma de organi)ao administrativa :maniestao de
interesses r recol+a de inorma&es;L
Aspecto subjetivo S instrumento de reali)ao e garantia de direitos undamentais
:status activus processualis;.
Cada ve) mais se entende que a r(gida separao propugnada nas origens da estrutura
regulatria entre a discricionariedade puramente tcnica desempen+ada por essas entidades
e a discricionariedade pol(tico$administrativa, que icaria reservada aos agentes pol(ticos
eleitos, algo muito mais terico do que pr"tico. A circunst*ncia da nomeao na
decorrente do voto popular, a exist=ncia de mandatos coneridos aos dirigentes das ag=ncias
reguladoras, a possibilidade dos mandatos dos dirigentes ultrapassarem os mandatos dos
dirigentes eleitos gera uma situao de tenso para o princ(pio democr"tico que, desta
orma, precisa ser suprida. 3m dos mecanismos que se tem implementado pelo mundo
aora, a partir da matri) norte$americana, a tentativa de instituio de procedimentos no
processo de uncionamento das ag=ncias reguladoras, que ven+am a suprir este dicit
democr"tico na sua origem.
Fa aula de +oje, ao invs de tratar especiicamente desta matria no campo das ag=ncias
reguladoras, pareceu bem iniciar um novo ponto, que o ponto relativo a processo
administrativo. - pro4 preere c+amar o ponto de a Vprocessuali)ao da atividade
administrativaW, para dar a idia de que no se trata apenas de um ponto isolado que
acontece em um campo espec(ico do 5ireito Administrativo :por exemplo, direito
regulatrio, direito administrativo sancionatrio;.
Cada ve) mais existe uma substituio da categoria b"sica do 5ireito Administrativo que
sempre oi o ato administrativo :ato unilateral, autorit"rio, que desconsiderava todo
processo de ormao lgica da vontade administrativa; por uma nova categoria, que a do
processo administrativo. Fo 2 toa que autores da envergadura do pro4 Carlos Ar^
0uneld c+egam a airmar que, +oje em dia, no se pode alar que a Administrao Pblica
tome decis&es isoladas, se no atravs de processos :V <omar decis&es para o 5ireito
Administrativo reali)ar processosW;.
Festa primeira parte da aula, iremos entender como que o 5ireito Administrativo teve sua
categoria b"sica a noo de ato administrativo e como ao longo do tempo esta noo vem
sendo substitu(da pela de processo administrativo.
JHC
A doutrina costuma apontar duas ra)&es undamentais como respons"veis por esta
colocao do ato administrativo no vrtice de toda a disciplina'
A; <odos institutos do 5ireito Administrativo se originaram de adapta&es, mitiga&es de
institutos do 5ireito Civil. Com o ato administrativo isso no oi dierente. - ato
administrativo adaptao do ato jur(dico da teoria geral do 5ireito Civil ao 5ireito
Administrativo. A categori)ao do ato administrativo como o grande conceito que
explicaria toda a atividade da Administrao Pblica, tem +aver com a circunst*ncia de
que, no 5ireito Civil, o importante era a expresso da vontade, e no seu processo de
ormao. A simples maniestao de vontade no viciada do particular era suiciente para
a produo de eeitos jur(dicos. !sta idia do ato jur(dico privado oi adaptado ao 5ireito
Administrativo com a insero de novos elementos :inalidade e motivo;, mas,
basicamente, esta estrutura do 5ireito Civil oi apropriada pelo 5ireito Administrativo.
G; 9eere$se 2 origem jurisprudencial do 5ireito Administrativo. Como ao
Consel+o de !stado ranc=s e, depois, 2s demais jurisdi&es administrativas da !uropa
Continental, sempre o que se levava 2 discusso era a deciso inal do ato de maniestao
de vontade da Administrao, que era contratado com a lei, a doutrina se interessou e a
jurisprud=ncia isso repetiu, por estudar e explicar apenas os aspectos jur(dicos do ato inal
da Administrao, e no o (ter processual percorrido pela Administrao Pblica para a sua
produo.
Alm da origem do 5ireito Administrativo muito vinculada aos institutos do 5ireito
Civil e da origem pretoriana da maior parte dos institutos do 5ireito Administrativo,
poder(amos acrescentar o ato de que administrar, nas suas origens, signiicava reprimir.
Prande atividade administrativa at a transio do !stado .iberal para o !stado 0ocial era
atividade de pol(cia, de represso de liberdade individuais, de conormao e
condicionamento de liberdades individuais para a consecuo do bem comum. 8sso dava 2
Administrao Pblica um peril unilateral e autorit"rio. Como a Administrao Pblica
no tin+a obriga&es democr"ticas anteriores 2 maniestao de vontade para com os
administrados, o que interessava era o to inal, o ato em si, e no o processo de ormao
desta vontade antes da sua exteriori)ao. Assim, o ato administrativo sempre oi a
expresso doutrin"ria de uma Administrao Pblica marcadamente unilateral e autorit"ria.
Considerando a processuali)ao da atividade administrativa como um en>meno
+istrico, pode$se di)er que a mudana do peril do !stado administrativo, de um !stado
meramente repressor para um !stado prestador, que buscar" a colaborao dos particulares
para a consecuo dos seus ins, leva 2 superao do paradigma do ato administrativo. Fo
se poderia cogitar do estabelecimento cada ve) maior de rela&es jur(dicas entre
Administrao Pblica e particulares e do respeito aos direitos individuais, se no dotando
os particulares de um conjunto de garantia que permitissem o respeito a esses direitos
undamentais. !stas garantias vo se maniestar, por exemplo, nas exig=ncias de que, para a
celebrao de qualquer contrato administrativo, a Administrao percorra um sucesso
logicamente encadeada de atos administrativos, que vai culminar com a seleo da proposta
mais vantajosa com a qual ser" celebrado o contrato administrativo.
Processo administrativo o instrumento pelo qual a Administrao Pblica vai
deixar de ter como preocupao b"sica apenas o momento inal da exteriori)ao da sua
vontade e vai passar a se submeter tambm ao processo lgico de ormao dessa vontade.
J?H
!xteriori)ar a vontade concomitante com o particular e celebrar um contrato com
ele, vai depender da reali)ao prvia de um conjunto de atos preliminares, que vo
signiicar garantias dos administrados e uma maior democrati)ao da atividade
administrativa. !m relao, por exemplo, ao processo de licitao, a democrati)ao se d"
pelo ato de o processo de licitao tem como tem como inalidade, de um lado, respeitar os
direitos dos administrados, interessados em celebrar um contrato com a Administrao
:garantia da isonomia entre todos os interessados; e, do ponto de vista da organi)ao
interna da Administrao Pblica, a inalidade do processo de licitao organi)acional e
otimi)adora do grau de eici=ncia :seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao
Pblica.
A doutrina europia costuma apontar dois aspectos importantes para o en>meno da
processuali)ao'
A; Aspecto -bjetivo S vertente italiana. Processo administrativo importa uma alterao na
estrutura organi)acional da Administrao Pblica. Fo um processo meramente
instrumental. Fa verdade, o que passa a ser importante o processo de ormao de
vontade da Administrao, e no apenas a sua exteriori)ao. !ste ato leva a
Administrao Pblica a ter que rever sua estrutura organi)acional, observar determinados
direitos dos administrados que antes no observava e constituir rgos encarregados de dar
conta desses novos processos que a lei passa a exigir. 8sso produ), dentro da estrutura
administrativa, a possibilidade de que a Administrao tome con+ecimento de
determinados interesses dos administrados que, sem a possibilidade de sua maniestao no
*mbito de um processo administrativo, eram desconsideradas. Por outro lado, essa nova
estrutura organi)acional da Administrao surgida com a processuali)ao, permitiu que a
Administrao utili)e os processos administrativos como instrumentos de recol+imento de
inorma&es oriundas dos particulares que sero undamentais na tomada de uma deciso
mais racional.
G; Aspecto 0ubjetivo S vertente alem. Costuma$se di)er que a atividade administrativa
est" positivamente vinculada 2 lei, que a maniestao de vontade administrador no uma
maniestao pessoal suas, mas apenas a concreti)ao de uma vontade previamente
maniestada pelo legislador. 0omente isso bastaria para a legitimao democr"tica das
decis&es administrativas. Porm, existe um paradoxo nesta airmao, uma ve) que o que
na pr"tica ocorre exatamente o oposto. Com a complexao tecnolgica das sociedades e
das rela&es sociais, com o grau de interveno acentuado da Administrao nas rela&es
econ>micas e sociais, as leis se limitam a estabelecer normas genricas, conceitos jur(dicos
indeterminados. Por estas ra)&es, no mais poss(vel trabal+ar com a categoria do ato
administrativo como deciso isolada da Administrao, seja com ato vinculado, em que a
Administrao apenas cumpre a vontade previamente maniestada pelo legislador, seja com
ato discricion"rio, em que o administrador o sen+or absoluto da conveni=ncia e
oportunidade do ato que pratica. - 5ireito Administrativo tem que ser aberto 2 participao
popular sendo que o instrumento pelo qual essa participao se dar" o processo
administrativo. - processo administrativo representar" o instrumento processual de
reali)ao e garantia dos direitos undamentais dos administrados. Processo administrativo
um instrumento undamental de maniestao do status activus processualis, ou seja, o
direito de todo cidado participar ativamente dos processos de deliberao coletiva, sejam
J??
estes reali)ados no *mbito do .egislativo, seja no do %udici"rio, seja no do !xecutivo, da
Administrao Pblica.

18FA.85A5!0 5A P9-C!003A.8aATQ-
?. .egitimao S participao do administrado r alcance de maior grau de
consensualidade.
J. !ici=ncia S obteno de inormao r con+ecimento dos diversos aspectos da
questo r maior grau de racionali)ao das decis&es.
M. Parantia S proteo instrumental dos direitos individuais e coletivos.
?. .egitimao S os processos administrativos so instrumentos importantes de legitimao
das decis&es dos administradores pblicos. A participao do administrado e o alcance de
um maior grau de consensualidade nas decis&es administrativas suprem o dicit de
legitimidade democr"tica quando, por exemplo, atua no espao de discricionariedade aberto
pela lei.
J. !ici=ncia S reere$se 2 obteno de inorma&es mais completas e aproundadas sobre
determinada matria j" que a Administrao, ao invs de decidir unilateralmente, passa a
decidir com a colaborao da participao dos administrados e com os aspectos
descon+ecidos sobre determinado problema tra)idos pelos administrados. <endo as
inorma&es, recebendo os coment"rios e con+ecendo o dever de dar a devida considerao
2s maniesta&es dos administrados, a Administrao obrigada a ampliar o grau de
racionalidade das suas decis&es. Portanto, com a ampliao desse grau de racionalidade,
tem$se a diminuio do potencial de arbitrariedades da Administrao Pblica.
M. Parantia S de observ*ncia pela Administrao Pblica de direitos processuais b"sicos
dos administrados. !m administrados esto inseridos aqueles diretamente aetados por uma
poss(vel deciso :direito 2 ampla deesa, ao contraditrio, 2 representao adequada, a
decis&es undamentadas; e o direito 2 participao dos administrados, das suas entidades de
representao, nos processos que podem resultar de uma aetao indireta.
A P9-C!003A.8aATQ- F- G9A08. ! F- 589!8<- C-/PA9A5-
s !uropa $ Portugal c direito undamental
$!span+a ` 8t"lia c norma program"tica regulada em lei
$ V9ig+t to a air +earingW
s !3A $ V9ig+t to a consultationW
:notice and comment procedure;
J?J
s Fo G9A08. S art. MA, d M4 C1
Advento da .ei CABN`CCL
8nstrumento de participao administrativaL
Ampliao do n4 de interessados :art. C4;L
Consultas pblicasL
Audi=ncias pblicas.

7istos os aspectos tericos, vamos ver como na pr"tica isso tem se desenrolado pelo mundo
aora e, mais recentemente, no Grasil.
- pa(s do mundo que talve) d= maior import*ncia 2 processuali)ao e 2 participao
administrativa Portugal. A Constituio portuguesa tra) no art. JDN o direito 2
participao administrativa nos processos decisrios da Administrao, como um direito
undamental do cidado. <alve) Portugal ten+a sido o pa(s do mundo que, de orma mais
en"tica, airmou o direito 2 participao administrativa no apenas como contedo
garantista do administrado na deesa de direitos individuais que estejam sendo diretamente
aetados, mas um direito 2 participao administrativa como uma expresso mesma do
princ(pio democr"tico, que no se esgota na esera legislativa, mas que se amplia no campo
das decis&es administrativas.
!m outros pa(ses, como !span+a e 8t"lia, se entende que +" um undamento constitucional,
mas a orma e o grau de participao administrativa so delimit"veis apenas pela lei, de
orma que, nesses pa(ses, no se pode invalidar uma deciso administrativa quando a lei
no +ouver expressamente previsto que condio de sua validade a participao prvia
dos administrados. Portanto, nesses pa(ses, o que se tem uma norma program"tica na C1,
que ter" o seu grau maior ou menor de eic"cia dependente da orma como o direito 2
participao or regulamentado pela lei.
A experi=ncia da participao administrativa nos pa(ses da common lab, como !3A e
8nglaterra deve ser biurcada em duas vertentes' direito de deesa e direito 2 consulta
pblica.
Como direito de deesa, a participao administrativa representa um instrumento de
garantia processual do cidado em ace da Administrao Pblica. !ste direito a uma
audi=ncia imparcial, ou seja, direito a ser ouvido com lisura pela Administrao Pblica,
sempre oi, nos pa(ses da common lab, concebido como um dos aspectos do devido
processo legal. !nto, o direito a ser ouvido antes da tomada de decis&es gravosas a
determinadas pessoas sempre oi concebido como um direito de participao administrativa
e representava uma garantia processual dos cidados.
Com o desenvolvimento das ag=ncias reguladoras, a idia de participao administrativa
vai se metamorosear de uma mera garantia dos administrados :direito de deesa, ao
contraditrio, audi=ncia imparcial;, para se converter em um instrumento de alcance das
duas outras inalidades :eici=ncia e legitimao;. Assim, nos !3A vai se desenvolver a
tese do direito 2 consulta pblica que, +oje em dia, a regra consagrada naquele pa(s.
Assim, nos processos das ag=ncias reguladoras, sejam eles de produo de normas
genricas, sejam aqueles em que a ag=ncia proere uma deciso em lit(gios entre
concession"rios, usu"rios e poder concedente, +" o direito dos administrados, no de
deenderem direitos individuais, mas de participarem na deesa de direitos diusos de um
grupo de administrados.
J?M
5a mesma orma, todo processo de elaborao de normas :outra vertente de atuao das
ag=ncias; passa, nos !3A, por um prvio procedimento de notiicao e coment"rios dos
eventuais interessados :notice and comment procedure;. !m que consiste este
procedimento, Antes da edio ormal de qualquer norma, a ag=ncia publica e d" ampla
divulgao por outros meios :8nternet, por exemplo;, de um rascun+o das normas que
pretende adotar sobre determinada matria. @" um per(odo obrigatrio de ? ano para o
recebimento de coment"rios para garantir a participao, por peas escritas, de todos os
eventuais interessados. !ste per(odo de coleta de inorma&es, em que os diversos setores
interessados vo se maniestar sobre a pretenso da ag=ncia de adotar uma determinada
regulao. 5a apresentao dos coment"rios pelos interessados, decorre o direito de receber
da ag=ncia uma resposta devidamente undamentadaL o direito de ter considerado o seu
coment"rio, ainda que ele no ven+a a ser adotado pela ag=ncia como ra)o de decidir.

P9-C!003A.8aATQ- F- G9A08.
Podemos di)er que, j" no texto original da C1`BB, no elenco dos direitos e garantias
individuais e coletivos, j" +ouve uma previso genrica da participao administrativa. 8sso
aconteceu de orma mais evidente no art. O4, inciso .7, C1, somando$se a previso do
inciso .87'
Art. O4 V.......
.87 c ningum ser" privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legalL
.7 aos litigantes, em processos judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla deesa, com os meios e recursos a ela inerentesW.
- problema desta garantia processual a sua limitao, a sua amplitude muito
estreita. A C1`BB ao mencionar VlitigantesW no inciso .7, gerou$se o entendimento de que
direito ao contraditrio, 2 ampla deesa e 2 participao administrativa algo limitado
2quelas situa&es em que +ouvesse a possibilidade da supresso de um direito do
administrado ou da aplicao de uma sano pela Administrao Pblica. Com base nisso
no se poderia, por exemplo, di)er que existe no Grasil um 5ireito Constitucional 2
participao administrativa em processos decisrios da Administrao que no invocam a
supresso de um direito espec(ico de uma pessoa envolvida no caso concreto.
!ste entendimento comea a mudar com o advento da !C n ?C`CB que,
supostamente, teria sido concebida para introdu)ir na C1 altera&es que o 5ireito
Administrativo no mundo mais desenvolvido j" teria acol+ido. 3mas dessas altera&es oi a
previso do art. MA, d M4 C1 do direito 2 participao dos usu"rios na gesto de servios
pblicos'
Art. MA, d M4 $ V A lei disciplinar" as ormas de participao do usu"rio na administrao
pblica direta e indireta, regulando especialmente'
8 c as reclama&es relativas 2 prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a
manuteno de servios de atendimento ao usu"rio e a avaliao peridica, externa e
interna, da qualidade dos serviosL
88 c o acesso dos usu"rios a registros administrativos e a inorma&es sobre atos de
governo, observado o disposto no art. O4, 6 e 666888L
J?N
888 c a disciplina da representao contra o exerc(cio negligente ou abusivo de cargo,
emprego ou uno na administrao pblicaW.
Alguns questionamentos sobre este dispositivo constitucional'
# um direito assegurado pela C1, mas que depende de regulamentao legal. Por esta ra)o,
alguns autores entendem que trata$se de norma constitucional de eic"cia limitada e,
portanto, de aplicabilidade dierida ao momento da sua regulamentao pela lei.
9eere$se apenas ao Vusu"rioW, e no ao administrado em geral. 0er usu"rio de servios
pblicos apenas uma possibilidade de situao jur(dica assumida pelo administrado, mas,
em muitas outras situa&es, os administrados se relacionam com a Administrao Pblica
sem serem, ormalmente, usu"rios. - problema que se levanta saber se, quando no
usu"rios de um servio pblico, tambm se aplica o direito 2 participao.
Alguns autores procuram dar a este dispositivo constitucional o contedo de um verdadeiro
direito undamental de participao administrativa nos diversos processos de tomada de
deciso pela Administrao Pblica. A pro -dete /edauar tem um livro muito importante
c+amado de V A Processualidade na Administrao PblicaW. !la sustenta que, como a boa
interpretao constitucional repele que se d= a dispositivos constitucionais car"ter
redundante ou pleon"stico, no +averia sentido em a !C n4 ?CB`CB garantir o direito ao
acesso dos usu"rios aos registros administrativos e a inorma&es de atos de governo, o
direito a reclama&es e o direito 2 representao, porque isso j" decorria do prprio art. O4.
Para ela, este art. MA, d M4 C1 quis acrescentar algo :plus; ao que j" existia, que seria o
direito de que, sempre que algum pudesse se qualiicar como interessado numa poss(vel e
utura deciso da Administrao Pblica, esta deve admitir a sua maniestao e tem o
dever de dar a devida considerao :acatando ou desacatando undamentadamente; a esta
maniestao.
!ste entendimento tambm acol+ido pelo pro4 5iogo de 1igueiredo. Para ele, onde se l=
Vusu"rioW, entenda$se administradosL onde se l= Vreclamao relativa 2 prestao de
servios pblicos em geralW, leia$se reclamao em sentido de maniestao sobre toda a
atividade administrativa. !le c+ega a di)er que o constituinte derivado oi atcnico.
A !menda n4 ?C de ?CCB e este assunto ser" regulamentado no Grasil, no *mbito ederal,
.!8 CABN`CC :lei do processo administrativo ederal;.
!sta lei, que tem um potencial enorme, vem sendo utili)ada apenas como uma reer=ncia
genrica 2 produo de decis&es no *mbito dos processos administrativos que sempre
existiram no Grasil :processos disciplinares, processos de reclamao promovido como
maniestao do direito de petio dos administrados e processos sancionatrios contra
empresas;.
!sta lei trouxe aspectos de incremento do grau de processualidade da atividade
administrativa no Grasil, que +oje baix(ssimo :atos unilaterais e autorit"rios;.
%" no seu art. ?4, caput, a lei anuncia uma inalidade dierente daquela para a qual o prprio
constituinte de ?CBB concebeu ao processo administrativo, qual seja' inalidade garantista.
Art. ?4 $ V !sta .ei estabelece normas b"sicas sobre o processo administrativo no *mbito da
Administrao 1ederal direta e indireta, visando, em especial, 2 proteo dos direitos dos
administrados e ao mel+or cumprimento dos ins da AdministraoW.
J?O
5este dispositivo se pode compreender que uma lei de processo administrativo ao tempo
em que garantia dos administrados, tambm um instrumento de mel+or reali)ao dos
ins da Administrao Pblica, que devem ser alcanados atravs da participao dos
administrados para obteno da mel+or eici=ncia na ao administrativa e de maior
legitimao desta ao.
- segundo ponto importante que merece destaque na lei do processo administrativo ederal
brasileiro encontra$se no art. M4. !ste artigo, ao tratar dos direitos dos administrados,
destacam$se os incisos 88 e 888'
Art. M4 $ V - administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem preju()o
de outros que l+e sejam assegurados'
8 c ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que devero acilitar o exerc(cio
de seus direitos e o cumprimento de suas obriga&esL
88 c ter ci=ncia da tramitao dos processos administrativos em que ten+a a condio de
interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e con+ecer as
decis&es proeridasL
888 c ormular alega&es e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de
considerao pelo rgo competenteL
87 c a)er$se assistir, acultativamente, por rgo, salvo quando obrigatria a
representao, por ora da leiW.
Fo inciso 88 est" presente o direito de ci=ncia, que em nada inovou no ordenamento
jur(dico, pois j" constava no art. MA, d M4 C1. - administrado tem o direito de participar,
mas se puder ser considerado interessado naquele processo administrativo de tomada de
deciso. 9esta saber quem so os interessados para a lei do processo administrativo ederal.
!les esto elencados no art. C4 que, talve), o dispositivo mais inovador da .ei CABN`CC'
Art. C V 0o legitimados como interessados no processo administrativo'
8 c pessoas (sicas ou jur(dicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses
individuais ou no exerc(cio do direito de representaoL
88 c aqueles que, sem terem iniciado o processo, t=m direitos ou interesses que possam ser
aetados pela deciso a ser adotadaL
888 c as organi)a&es e associa&es representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivosL
87 c as pessoas ou as associa&es legalmente constitu(das quanto a direitos ou interesses
diusosW.
0o os interessados neste artigo que tero os direitos estabelecidos no art. M4.
3m usu"rio de servio pblico coletivo de >nibus pode se maniestar no processo da A0!P
:ag=ncia reguladora estadual;, inaugurado pela !mpresa 6, que visa restabelecer o
equil(brio econ>mico inanceiro do contrato de concesso e, conseqKentemente, majorar a
taria de >nibus, - pro4 entende que sim. @" a previso genrica do inciso 88 na lei do
processo administrativo ederal, mas no +" nen+uma previso espec(ica nas leis das
ag=ncias reguladoras ederais. !nto, a doutrina, interessada em ampliar o grau de
participao dos administrados nos processos decisrios da administrao, tem que se valer
da lei geral do processo administrativo ederal para sustentar que, em um processo que
envolva a concession"ria e o poder concedente :participao da ag=ncia reguladora;,
J?D
necessariamente, +avendo interesse dos usu"rios, pode +aver a participao tambm do
terceiro plo da relao das concess&es :usu"rio;, com base no art. C4, 88 c`c art. M4, 888 da
.ei CABN`CC.
Fo *mbito estadual, precisa$se de uma lei estadual nos mesmos moldes ou de uma
interpretao constitucional, que se aplica a todos os entes ederativos, que decorreria do
art. MA, d M4 e do direito de participao pol(tica em geral.
- inciso 87 sustenta que +" um direito pblico subjetivo das entidades representativas de
usu"rios de serem previamente ouvidas nos processos regulatrios. Fo entanto, so
interessados tanto as entidades, associa&es de deesa de direitos diusos, como os usu"rios
que possam ser aetados por decis&es de ag=ncias reguladoras em processos que ven+am a
tratar, por exemplo, de majorao de tarias dos servios. - inciso 8 no exclui o inciso 888.
g9evista da PP! n4 OD c Artigo de 7anice 9egina .(rio do 7ale.
Assim, pode$se di)er que, a partir da matri) constitucional art. MA, M4 e da combinao dos
arts. M4 e C4 da .ei CABN`CC, existe no direito brasileiro um direito dos administrados de
participarem dos processos administrativos em que eles no sejam litigantes, a exercer o
contraditrio quanto a poss(veis decis&es da Administrao Pblica, a maniestarem seus
interesses, a deenderem seus pontos de vista e a terem estes pontos de vista devidamente
considerados , ainda que no acatados pela Administrao, com a prolao de decis&es
devidamente undamentadas a seus respeito.
/ais do que essa possibilidade de participao dos interessados, a .ei CABN`CC cuida de
outros instrumentos de participao, que no se constituem em direitos subjetivos dos
administrados, mas sim em participa&es administrativas que dependem de decis&es
discricion"rias da Administrao. Podemos citar como exemplo o art. M?'
Art. M? c VEuando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo
poder", mediante despac+o motivado, abrir per(odo de consulta pblica para maniestao
de terceiros, antes da deciso do pedido, se no +ouver preju()o para a parte interessada.
d ?4 A abertura da consulta pblica ser" objeto de divulgao pelos meios oiciais, a im de
que pessoas (sicas ou jur(dicas possam examinar os autos, ixando$se pra)o para
oerecimento de alega&es escritas.
d J4 - comparecimento 2 consulta pblica no conere, por si, a condio de interessado do
processo, mas conere o direito de obter da Administrao resposta undamentada, que
poder" ser comum a todas as alega&es substancialmente iguaisW.
!nvolve todos os tipos de processo administrativo :para adoo de pol(tica pblica,
iscal, disciplinar;. Fa pr"tica, este instrumento no , ainda, uma realidade da
Administrao Pblica brasileira.
Ao lado das situa&es em que +" direito pblico subjetivo dos interessados e
maniestarem antes da deciso, +" tambm a possibilidade do direito de participao de
consultas pblicas.
Fo art. MJ tem$se um dispositivo sobre as audi=ncias pblicas'
Art. MJ c V Antes da tomada de deciso, a ju()o da autoridade, diante da relev*ncia da
questo, poder" ser reali)ada audi=ncia pblica para debates sobre a matria do processoW.
J?A
5ierenas e semel+anas entre consultas pblicas e audi=ncias pblicas'
0emel+ana S Ambas decorrem de uma deciso discricion"ria de reali)ar a abertura
democr"tica do processo de deciso administrativa.
5ierenas S Fa consulta pblica, abre$se um per(odo em que vo ser admitidas
maniesta&es, peas escritas ormais de todo e qualquer interessado :pessoa (sica, jur(dica,
entidade de calasse, associao; na deciso inal daquele processo. Euem se maniestou
tem o direito de receber a devida considerao em relao a sua maniestao,
evidentemente, no o direito de ser acatado, mas o direito a ser considerado por uma
deciso administrativa undamentada. A audi=ncia pblica uma sesso pblica de debates
orais. Festes debates, a Administrao dever" condu)ir os diversos interessados para que se
maniestem para que a Administrao possa extrair contedos que iro instruir a sua
deciso inal.
!m relao 2 consulta pblica, especiicamente, o par"grao J4 do art. M? tem um
dispositivo interessante. Por um lado, se assegura o direito de no ter a sua pea ormal
escrita jogada no lixo, ignorada. 0e a Administrao no responde 2s consultas eitas, o
administrado que a e) tem o direito subjetivo de reclamar no Poder %udici"rio uma ordem
que obrigue o administrador a responder a maniestao escrita. Por outro lado, no se quer
inviabili)ar a Administrao e emperrar o seu uncionamento com um sem nmero de
maniesta&es iguais e da obrigao de responder a todas undamentadamente. Por esta
ra)o, admite$se uma resposta padroni)ada, comum, a todas as alega&es substancialmente
iguais.
AP.8CATQ- 5A PA9<8C8PATQ- A5/8F80<9A<87A A-0 P9-C!00-0
9!P3.A<\98-0
A tentativa de suprimento do dicit democr"tico.
s 9iscos da participao administrativa'
Participao v eici=nciaL
Predom(nio dos interesses econ>micos mais poderososL
!eito conservador em relao 2s gera&es uturas.
$ Ag=ncias 9eguladoras S criao de procedimentos administrativos para garantir a
democracia
Consulta pblica e audi=ncia pblica t=m previso em leis que tratam das ag=ncias
reguladoras, como, por exemplo'
AFP S art. ?B.ei CNAB`CAL
AF!!. S art. N4, d M4 .ei CNJA`CDL
AFA<!. S art. ?C, 888L MCL ?COL BC, 88 .ei CNAJ`CA.
Fo +", no entanto, no direito regulatrio brasileiro, um procedimento de participao
administrativa obrigatrio e, tambm, no +" nada parecido com o Vnotice and comment
J?B
procedureW, que a regra do direito americano. !sta a proposta, +oje, de quem deseja
suprir o dicit de legitimidade democr"tico das ag=ncias sem destru($las.
@" um projeto de lei tramitando no Congresso para reverter esta situao. Pretende$se que a
participao, que +oje depende de uma deciso discricion"ria das ag=ncias, seja
transormada em um direito pblico subjetivo pela adoo de consultas e audi=ncias
pblicas.
Para o pro4, +oje, j" existe um direito pblico subjetivo 2 maniestao daqueles que orem
considerados pela ag=ncia como interessados nos seus processos de tomada de deciso,
baseado na .ei CABN`CC :art. C4 c`c art. M4;. # um direito do administrado de participar,
porm, no +" obrigatoriedade da ag=ncia de dar con+ecimento pblico para que eventual
interessado tome con+ecimento e se manieste por escrito, salvo nos casos em que a lei
exige. !nto, direito 2 participao administrativa depende, +oje, no Grasil, de uma norma
que dispon+a que dever da Administrao Pblica de abrir oportunidade para participao
e de dar con+ecimento pblico dos processos de interesse geral que tramitam pela entidade.
- pro4 Alexandre Arago no livro de ag=ncias reguladoras di) que a previso genrica da
.ei CABN`CC e as previs&es espec(icas das leis de ag=ncias reguladoras de consultas e
audi=ncias pblicas no gera o dever jur(dico delas reali)arem sempre estes institutos.
Porm, as ag=ncia reguladoras t=m sempre o dever de motivar as decis&es de no reali)ao
de consulta ou audi=ncia pblica.
9iscos da participao administrativa'
A; Participao 6 !ici=ncia S ineg"vel que, se por um lado a participao administrativa
enriquece o processo de tomada de deciso, por outro lado, ela implica em custo do
processo de participao. <odo o aparato necess"rio para se reali)ar consultas e audi=ncias
pblicas custa din+eiro. Alm disso, custa din+eiro aparel+ar rgos administrativos para
receber e responder a todas as indaga&es e coment"rios. Alm de din+eiro, custa tempo,
uma ve) que a participao administrativa algo que pode enterrar o uncionamento da
Administrao, em um processo de burocrati)ao excessiva das tomadas de decis&es. -
grau de participao e de import*ncia do caso deve superar o grau de ineici=ncia tra)ido
pela mesma participao. 0e o caso no or importante ou relevante o suiciente para
demandar essa participao, o valor eici=ncia se sobrep&e 2 participao.
G; Predom(nio dos interesses econ>micos mais poderosos S este problema mais evidente
nas ag=ncias reguladoras. Fos pa(ses em que a sociedade civil bem organi)ada, quem
participa dos processos administrativos so, predominantemente, as entidades
representativas dos grupos econ>micos mais poderosos. !les possuem os mel+ores tcnicos
na "rea, contratam os mel+ores escritrios de advocacia. Festes pa(ses, as associa&es
nacionalmente recon+ecidas e autori)adas pela sua boa ama e reputao representam os
usu"rios. Ainda nesses pa(ses surge a cr(tica de que a participao administrativa gera dois
en>menos srios' super$introduo dos interesses econ>micos mais poderosos no processo
de tomada de deciso e sub$proteo dos interesses dos menos poderosos, ou seja, os
usu"rios, em geral. - predom(nio dos interesses econ>micos mais poderes algo evidente
de acontecer. Porm, acrescente$se a personiicao das entidades econ>micas interessadas.
!ste personiicao gera um problema' a participao administrativa, concebida como um
instrumento de legitimao democr"tica no processo de tomada de deciso, produ) um
J?C
eeito contr"rio, qual seja, a teoria da captura das ag=ncias, nos !3A. !sta teoria deende
que grupos econ>micos bem organi)ados podero a)er lobb^ no Congresso, junto 2
Presid=ncia da 9epblica, nos /inistrios, porm, no *mbito interno das ag=ncias, em que
+" menor visibilidade, menor exposio pblica, menor possibilidade de participao da
coletividade como um todo, os dirigentes dessas ag=ncias, normalmente ex$dirigentes de
empresas que eles t=m como objetivo regular, esto mais suscet(veis 2 interveno,
captao, captura pelos agentes econ>micos mais poderosos. A conseqK=ncia disso a
regulao em avor dos grupos econ>micos mais poderosos em desavor da coletividade.
C; !eito conservador em relao 2s gera&es uturas S este um problema adotado pelos
pa(ses mais desenvolvidos. A participao excessiva dos administrados de +oje pode gerar,
se sua interveno :lobb^; or persuasiva e poderosa, um conjunto de decis&es que sempre
levaro em conta apenas os interesses das atuais gera&es, j" que os administrados atuais,
como uturos administrados, no t=m o poder de lobb^, uma ve) que, por deinio, ainda
no existem. A Administrao deve a)er o devido sopesamento daquilo que interessa 2s
gera&es uturas como uma dimenso do que tem sido c+amado de justia intergeracional.
?De A3.A c ??`HM`HN
<!-98A P!9A. 5-0 A<-0 A5/8F80<9A<87-0
a; 1ato administrativo
atos privados
atos materiais
b; Ato da Administrao atos pol(ticos
atos administrativos

monocr"ticos
simples colegiados
c; Ato administrativo
complexo
composto y PA


Agente competente
1orma legal
!lementos` Pressupostos -bjeto
:art. J4, .ei NA?A`DO; /otivo
1inalidade
JJH
A .ei CABN`CC trouxe inmeras inova&es no que di) respeito 2 teoria geral dos atos
administrativos. Por esta ra)o, vamos estudar esta teoria 2 lu) daquela lei.
- ato administrativo espcie do g=nero ato jur(dico. 1ato administrativo qualquer
evento, acontecimento natural ou +umano a que o 5ireito Administrativo atribui
conseqK=ncias jur(dicas. Alguns autores :%os dos 0antos Carval+o 1il+o; a)em uma
distino entre ato da Administrao e ato administrativo, corrente, +oje, amplamente
minorit"ria.
- pro4 preere adotar uma classiicao dierente. Para ele, so atos administrativos os
acontecimentos naturais ou que decorrem da vontade +umana, aos quais a lei imputa uma
conseqK=ncia jur(dica. 5entro do g=nero ato administrativo, ter(amos os atos
administrativos em sentido estrito e os atos da Administrao.
1A<-0 A5/8F80<9A<87-0 $ 1ato administrativo em sentido estrito
$ Atos da Administrao
1atos administrativos em sentido estrito so os eventos que, sem decorrerem da vontade
+umana, produ)em conseqK=ncias no mundo administrativo.
!xemplos' a; morte de um servidor pblico. ConseqK=ncias' vac*ncia do cargo que
ele ocupava, delagrao de um direito a um bene(cio previdenci"rio, se deixar
dependentes econ>micosL b; decurso do tempo combinado com a inrcia da Administrao
Pblica. ConseqK=ncias' prescrio da pretenso que algum ten+a em ace da
Administrao Pblica.
Alguns autores, como o pro Celso Ant>nio Gandeira de /ello, colocam dentro da
categoria de atos administrativos em sentido estrito os atos materiais. - ato material,
embora se produ)a por um ato de vontade +umana, :!xs' pavimentao de rodovia,
interveno cirrgica reali)ada em +ospital pblico, aula ministrada em universidade
pblica; ele, em si, no contm uma maniestao de uma prescrio, uma maniestao de
vontade da Administrao Pblica. # apenas uma alterao no mundo (sico e,
conseqKentemente, altando essa prescrio por parte da Administrao, o ato material no
seria uma subespcie de ato da Administrao, mas sim uma subespcie de ato
administrativo em sentido estrito.
A classiicao majorit"ria, no entanto, parte do conceito de que, ao lado dos atos
administrativos em sentido estrito, existem atos administrativos que decorrem da vontade
+umana, seja ela maniestada pelos agentes da Administrao Pblica, seja ela maniestada
pelos administrados :quando a lei di) que a vontade dos administrados produ)
conseqK=ncias no campo do direito Administrativo;. - ato administrativo que decorre da
vontade +umana o ato da Administrao. Formalmente ele decorre de uma maniestao
de vontade de um ato de agente pblico, mas pode tambm decorrer da colaborao do
administrado.
JJ?
5entro deste conceito amplo de atos da Administrao, encontrar(amos,
majoritariamente, quatro tipos de atos jur(dicos, com a ressalva acima exposta do pro4
Celso Ant>nio Gandeira de /ello'
Atos privados S no so atos administrativos propriamente ditos porque, apesar de
partirem de uma maniestao prescritiva de vontade da Administrao Pblica, so atos
que no so regidos pelo 5ireito Administrativo, e sim por normas de direito privado.
!xemplo' atos bilaterais, negcios jur(dicos que a Administrao, quando autori)ada
pela lei, pode celebrar para a consecuo de seus ins' celebrao de um contrato de locao
de um imvel no qual uncionar" uma repartio pblica.
- elemento que o dierencia dos atos administrativos em sentido estrito
:propriamente ditos; a disciplina jur(dica que o ato privado est" sujeito, que a disciplina
do direito privado, e no do direito pblico.
Atos materiais S alguns autores preerem evitar o uso da expresso atos materiais e
usam a expresso Vopera&es materiaisW, como o caso da proe -dete /edauar. !la
preere c+amar de opera&es materiais por uma ra)o did"tica' tal como Celso Ant>nio
Gandeira de /ello, ele entende que alta aos atos materiais o elemento essencial dos atos
jur(dicos em geral, que a maniestao de vontade prescritiva. -s atos materiais no
seriam mais do que um mero desdobramento no mundo (sico de um ato administrativo
previamente praticadoL no seria mais do que uma operao material cumpridora de
determina&es administrativas :estas so consubstanciadas em atos administrativos
propriamente ditos;.
Assim, por exemplo, a determinao de ec+amento de uma determinada via pblica
pela autoridade de segurana pblica seria o ato administrativo e a colocao da corporao
policial na via pblica e o seu ec+amento seria apenas a operao material que d"
cumprimento pr"tico 2 prvia determinao da Administrao Pblica.
!ste entendimento implicaria na retirada dos atos materiais do campo dos atos da
Administrao, e sua colocao na categoria de atos administrativos em sentido estrito. Fo
entanto, a doutrina majorit"ria mantm os atos materiais dentro desta classiicao de atos
da Administrao porque dependem do brao +umano e a maniestao de vontade +umana
no seria condio essencial para a exist=ncia do ato, mas apenas a sua reali)ao atravs
de agentes pblicos.
0e tivssemos que apontar um elemento dierenciador dos atos materiais com
relao aos atos administrativos, dir(amos que alta aos primeiros o elemento volitivo
prescritivo prprio dos atos jur(dicos em geral.
Atos pol(ticos S so aqueles atos que, apesar de partirem de uma maniestao de
vontade de agentes administrativos, so atos que partem dos rgos de cpula da
Administrao e que no se sujeitam 2 lei, mas sim direta e imediatamente 2 C1. -s atos
pol(ticos tra)em em si o mais alto grau de discricionariedade administrativa existente no
*mbito do !stado de 5ireito. 0o aqueles atos a que a C1 atribui car"ter de deciso 2 c+eia
do !stado e, por isso, salvo em casos excepcionais onde +" leso a direitos individuais, so
insuscet(veis de controle jurisdicional. A C1 atribuiu esses atos privativamente aos rgos
de cpula da Administrao Pblica.
!xemplo' a; declarar guerra ou celebrar a pa)L b; os atos em geral que digam
respeito 2s rela&es internacionais do !stado com outros !stados e organismoL c; atos
JJJ
internos que di)em respeito 2 relao da administrao do !xecutivo com outros poderes,
como sano ou veto a projeto de lei, que partem de um rgo da Administrao, mas, na
verdade, t=m um contedo pol(tico.
-G0' - pro4 tem o entendimento de que o veto, no Grasil, no um ato totalmente
pol(tico. !xistem dois vetos a projeto de lei' veto por contrariedade ao interesse pblico e
veto por inconstitucionalidade. Para ele, somente o primeiro se caracteri)a como um ato
pol(tico t(pico, pois ele representa a oposio do c+ee do governo 2 maniestao de
vontade do Parlamento que aprovou um projeto de lei. %" o veto por inconstitucionalidade
parece ser um ato jur(dico e sindic"vel, j" que ele tem um motivo determinante que a
inconstitucionalidade do projeto de lei. !ste entendimento do pro4 majorit"rio. @oje, no
0<1, somente o ministro Pilmar 1erreira /endes considera o veto por
inconstitucionalidade um ato sindic"vel perante o Poder %udici"rio. - entendimento
predominante o de que o veto, assim como a sano presidencial, so atos estritamente
pol(ticos e, portanto, insuscet(veis de controle pelo %udici"rio.
Euem deende que o veto, como expresso do ato pol(tico, sindic"vel na +iptese
em que tem como undamento a inconstitucionalidade, di) que qualquer membro da
maioria parlamentar que aprovou o projeto de lei e que teve a sua sano rustrada por um
veto do !xecutivo undado em uma inconstitucionalidade que no existiu, tem o direito de
impetrar, perante o 0<1, mandado de segurana para desconstituir esse veto undado em
uma alsa inconstitucionalidade. Fo se trata de um direito individual do parlamentar, mas
de uma deesa de prerrogativa da uno a que o mandado de segurana se presta como
instrumento de deesa.
Atos administrativos S o que dierencia os atos pol(ticos da Administrao dos atos
administrativos propriamente ditos a sua insubmisso 2 lei e sua vinculao direta e
imediata 2 C1, e, como decorr=ncia disso, a sua impossibilidade de controle jurisdicional,
salvo os casos de leso a direitos individuais. Atos administrativos propriamente ditos so
maniesta&es de vontade da Administrao Pblica, regidas pelo direito pblico :regime
jur(dico administrativo;, editados em car"ter inerior 2 lei e suscet(veis, como regra, ao
controle jurisdicional.
Alguns autores :Celso Ant>nio Gandeira de /ello;, ao se reerirem ao elemento
volitivo necessariamente presente nos atos administrativos, a)em a ressalva de que este
elemento, com relao 2 Administrao Pblica, pode no decorrer, necessariamente, de
um ato +umano. @" determinadas situa&es em que, dado ao avano tecnolgico, a
Administrao pode maniestar uma prescrio sem que esta decorra de um ato +umano.
@aver" uma maniestao prescritiva da Administrao :1aaZ Fo aaZ Aplique$se uma
sano; sem que isso decorra de um ato +umano. <er$se$" ato administrativo sem,
necessariamente, um ato +umano representando a vontade da Administrao.
!xemplo' aplicao de multas por m"quinas :pardais, radar, parqu(metro;.
Celso Ant>nio se limita a di)er que a declarao da Administrao Pblica porque
esta pode maniestar a declarao atravs de atos +umanos :em regra; ou atravs de
m"quinas, dado o avano tecnolgico.
JJM
P!9P3F<A' Por que a doutrina majorit"ria continua a classiicar os atos materiais como
atos da Administrao,
-s atos materiais decorrem no de uma maniestao de vontade, mas de uma conduta
+umana que os colocam em pr"tica. !sta conduta que a) com que eles sejam
classiicados como ato da Administrao, ou seja, depende da Administrao colocar o
agente pblico, terceiros e contratados para reali)arem aquela modiicao no mundo
material. !mbora no conten+am uma maniestao de vontade propriamente dita,
decorrem de uma ao +umana e, conseqKentemente, so classiicados como atos da
Administrao.
Alguns autores :5i Pietro; excluem dos atos administrativos propriamente ditos os
atos normativos. !la deende que s so atos administrativos propriamente ditos aqueles
atos que cont=m uma maniestao de vontade prescritiva da Administrao, esto sujeito
ao regime jur(dico administrativo, so editados em car"ter inerior 2 lei, sujeitos ao controle
jurisdicional e no caso concreto. !mbora ela no negue a exist=ncia de um poder normativo
na Administrao, entende que os atos praticados no exerc(cio desse poder normativo
seriam mel+or enquadrados dentro da uno legislativa que o !xecutivo tem.
- pro4 discorda deste posicionamento. Para ele, existe uno legislativa no
!xecutivo, evidentemente, mas ela maniesta a produo de atos normativos prim"rios, com
ora de lei :medida provisria, lei delegada;. -s atos administrativos editados em car"ter
inerior 2 lei :exemplo t(pico' regulamentos de execuo; so atos administrativos, e no
atos legislativos.
C.A00818CATQ- 5-0 A<-0 A5/8F80<9A<87-0

-s atos administrativos admitem inmeras classiica&es.
A; 08/P.!0 S atos que, de acordo com a lei, dependem da maniestao de vontade de um
nico rgo da Administrao Pblica para a sua pr"tica.
!xemplos' concesso de licena de +abilitao para conduo de ve(culos
automotores depende da maniestao de vontade de um nico rgo, que o
5epartamento de <r*nsito.
-s atos simples admitem duas subespcies'
/onocr"tico`3nipessoal S depende da maniestao de vontade de um nico agente
pblico. 5entro do rgo, a lei atribui compet=ncia para a sua pr"tica, a um nico agente. -
nico agente maniesta a vontade do rgo na pr"tica do ato administrativo.
Colegiado S so atos administrativos simples praticados por um nico rgo da
Administrao Pblica que, por previso legal, dependem, para a sua pr"tica, de um
concurso de vontade de agentes pblicos lotados naquele rgo :pluralidade de agentes;.
!xemplo' deciso do Consel+o de ContribuintesL Consel+o 5iretor das ag=ncias
reguladoras :rgo de cpula;.
G; C-/P.!6-0 S para a sus pr"tica devem concorrer a maniestao de dois ou mais
rgos da Administrao. 5e acordo com o que prescreve a C1 ou a lei, esses dois ou mais
rgos praticam um nico ato administrativo. As vontades se somam, se undem e ormam
um nico ato administrativo, que o ato administrativo complexo.
JJN
!xemplos' a; os decretos presidenciais devem ter a reerenda do /inistro titular da
pasta da matria a que se reere o decreto :art. BA, 8, C1;. 1unde$se a vontade do Presidente
da 9epblica e do /inistro de !stado. Fo so dois atos distintos, mas apenas um nico ato
administrativo que, para se ormar, depende da concorr=ncia da vontade de dois rgosL b;
portaria interministerial.
C; C-/P-0<- S ato composto seria uma composio de atos. @" uma soma de
maniesta&es de vontade de rgos distintos para produ)ir um resultado inal, mas no +"
um am"lgama de vontades prvio 2 ormao do ato :ato complexo;. - que se veriica
uma soma de atos voltado 2 obteno de um resultado inal.
!xemplos' nomeao de /inistro 0<1, onde +" uma indicao do Presidente da 9epblica
e a posterior aprovao do 0enado 1ederal. !stes atos combinados permitem que o
Presidente pratique um terceiro ato, que a nomeao.
A composio de atos ocorre sob a orma de um ato principal e um ato acessrio. -
acessrio pode ser prvio ou complementar ao ato principal, mas o que importa o ato de
que eles no se somam para produ)ir um nico ato ao inal.
C9U<8CA0 a esta classiicao'
Celso Ant>nio Gandeira de /ello nem ala nesta espcie de ato administrativo, pois os
insere no campo do ato complexo.
-utros cr(ticos di)em que o ato composto no um ato, no classiicao de atos
administrativos. 0eria uma combinao, conjugao de atos administrativos aut>nomos
:principal e acessrio; para a produo de um resultado.
Pergunta$se' se so atos administrativos aut>nomos, o que distingue o ato composto do
processo administrativo, uma ve) que este deinido como uma sucesso logicamente
ordenada de atos administrativos voltados 2 produo de um ato inal,
Alguns autores di)em que o ato composto nada mais do que um VminiW processo
administrativo em que +" apenas dois atos.
A doutrina majorit"ria di) que, no processo administrativo, +" todo um (ter a percorrer em
que os atos so aut>nomos uns em relao aos outros, tendo inalidades espec(icas dentro
do processo administrativo. %" no ato composto, um ato no existe sem o outro, pois +" uma
relao de principal e acessrio voltada a uma inalidade espec(ica. Como outra distino
pode$se apontar o ato de que, no processo administrativo tem que se observar um conjunto
de regras garantidoras dos direitos dos administrados :contraditrio, ampla deesa, recurso
administrativo;, o que no ocorre no ato composto. Fa impugnao judicial de atos
compostos, a regra que se um ato invalidado, o outro no tem como subsistir porque
depende do concurso do outro para produ)ir o resultado. Fo processo administrativo, se
+ouver invalidao de um ato, os atos posteriores sero prejudicados, porm, os atos
anteriores, se no orem viciados, podero ser mantidos.
Festa classiicao :simples, complexos e compostos;, o pro4 5iogo de 1igueiredo tem
uma posio isolada. !le di) que os conv=nios, consrcios, acordos de programa so atos
administrativos complexos. Para o pro4 so negcios jur(dicos bilaterais no contratuais
em que, dierentemente dos contratos, acontece uma composio de vontades paralelas e
unidirecionais de pessoas jur(dicas distintas. Fo +" uma reciprocidade de obriga&es
:prestao$contraprestao;, mas sim uma comun+o de interesses voltada ao mesmo im.
JJO
Ato simples colegiado y Atos complexos e atos compostos
@" atos administrativos, cometidos pela lei, a um nico rgo que, no entanto, um rgo
colegiado, ou seja, a vontade do rgo depende da comun+o de vontades de agentes que se
renem e produ)em a vontade do rgo. %" nos atos complexos e compostos, +" conjugao
de vontades de rgos distintos com unidades dierentes na estrutura da Administrao
Pblica. quando essas vontade se undam num am"lgama prvio 2 pr"tica do ato, se est"
diante de um ato complexoL quando os ato existem autonomamente e se combinam para
produ)ir um resultado, se est" diante de um ato composto.
!.!/!F<-0`P9!003P-0<-0`9!E3808<-0 5-0 A<-0 A5/8F80<9A<87-0
5entre esses elementos, existem elementos interno e externos do ato administrativo. !sses
elemento aparecerem pela primeira ve) no direito positivo brasileiro com o advento da lei
de ao popular, ou seja, .ei NA?A`DO :art. J4;.
A; AP!F<! C-/P!<!F<!
Alguns autores se reerem apenas 2 compet=ncia :quantidade de poder atribu(da
pelo ordenamento jur(dico a um determinado agente pblico;. A reer=ncia a agente
competente engloba no s um elemento essencial 2 exist=ncia do ato, mas tambm o
requisito de validade deste mesmo ato. -s atos administrativos dependem, para a sua
validade, de um agente competente, ou seja, que este ten+a um poder legal de agir.
5entro dessa noo de compet=ncia, engloba$se'
?4; Compet=ncia constitucional do ente ederativo a que pertence o agente pblico :arts. J?
e ss C1 c distribuio constitucional de compet=nciasL art. JO c compet=ncia residual dos
!stadosL art. MH c compet=ncia municipal;. 0e no +ouver a compet=ncia constitucional, o
agente incompetente desde a previso constitucional que veda aquela pessoa ederativa a
atuar naquele campo espec(ico.
J4; Compet=ncia legal. 0uperada a questo constitucional de ser poss(vel o ente ederativo
atuar naquele campo espec(ico, +" que se perquirir se a legislao :Constituio !stadual,
.ei -rg*nica do /unic(pio; atribui 2quele rgo da Administrao 5ireta compet=ncia
para atuar naquele setor espec(ico. !xemplo' no *mbito do !9%, o poder concedente, por
previso legal, dos servios pblicos de transporte coletivo o 5!<9- :autarquia
estadual;. 8dentiicado o rgo competente, c+ega$se a terceira etapa.
M4; Fo *mbito interno do rgo da Administrao 5ireta ou entidade da Administrao
8ndireta, c+ega$se 2 concluso de quem so os agentes pblicos com compet=ncia para
praticar o ato em nome do rgo ou da entidade da Administrao 8ndireta.
Como regra, alecendo um desses elementos acima citados, o ato inv"lido por
v(cio de compet=ncia. 0e o agente ultrapassa o limite de sua compet=ncia, +", igualmente,
invalidade em uma modalidade c+amada de excesso de poder. !xcesso de poder o v(cio
de compet=ncia caracteri)ado pelo transbordamento dos limites da compet=ncia do agente
pblico que praticou o ato.
JJD
A regra que, em matria de compet=ncia administrativa, se +" +ierarquia entre os agentes
pblicos de um determinado rgo, existe a possibilidade do superior +ier"rquico reali)ar a
delegao das suas un&es ao inerior e, da mesma orma, pode reali)ar a avocao dessas
mesma s un&es. !sta a regraL as exce&es so'
@avendo ou no estrutura +ier"rquica S 0e a lei estabelecer que a compet=ncia privativa
de um determinado agente pblico ou de um rgo espec(ico da Administrao PblicaL
Fo +avendo estrutura +ier"rquica S 8mpossibilidade da delegao, salvo onde a lei di)
expressamenteL
vPrinc(pio da indisponibilidade das un&es pblicas S s onde a lei permite a pr"tica do
ato, que ele pode ser validamente praticado pelo agente pblico.
@" algumas patologias que se reerem ao v(cio de compet=ncia que vo alm do excesso de
poder. 3ma delas a igura do agente de ato, que a pessoa que, sem ser legalmente
investida em cargo, emprego ou uno pblica pratica atos administrativos em nome da
Administrao e, nesta condio, se apresenta aos administrados. /uitas ve)es o agente de
ato compromete recursos patrimoniais do administrado :!xemplo' sujeito que recebe o
pagamento de tributos, quando era eito nas reparti&es a)end"rias;. A regra a de que, se
o agente de ato, e no de direito, ele no tem compet=ncia para praticar o ato. Porm, esta
uma das situa&es em que +" uma mitigao do dever de anulao dos atos
administrativos eivados de v(cio de nulidade pela Administrao. - v(cio de compet=ncia,
neste caso, mitigado em ace de uma ponderao de interesses que se a)' preservar a
legalidade administrativa e garantia da segurana jur(dica, da boa$ e da lealdade para com
os administrados. !ste um exemplo t(pico de que a alta de compet=ncia do agente no
acarreta a nulidade dos atos da Administrao. 8sso no acontece em todos os casos, mas
somente naqueles em que, no ju()o de ponderao, o interesse pblico mais atendido se
+ouver a manuteno dos atos que o agente de ato praticou e a preservao dos interesses
dos administrados.
G; 1-9/A
1orma o meio pelo qual se exteriori)a o ato. 5adas as necessidades maiores de
garantias aos administrados e a observ*ncia do princ(pio da publicidade, a orma acaba por
ter, no 5ireito Administrativo, um car"ter de maior solenidade que no direito privado.
Costuma$se di)er :@el^ .opes /eirelles, /iguel 0eabra 1agundes; que, no 5ireito
Administrativo, a orma escrita e solene seria sempre obrigatria, sob pena de invalidade do
ato. !ste, no entanto, um conceito antigo e ultrapassado pelo moderno 5ireito
Administrativo.
@oje se entende que +", de acordo com a lei, atos administrativos verbais,
pereitamente leg(timos :ordens de superiores a ineriores +ier"rquicos;, atos
administrativos que so maniestados por gestos e atos administrativos que podem se
consubstanciar em processos mec*nicos. <udo isso depende da previso legal em relao 2
orma do ato.
A orma dos atos administrativos deve ser solene :!xemplo' eita por escrito e de
acordo com o modelo legal; nas +ipteses em que o legislador entendeu que a orma
garantia do alcance da inalidade do ato e proteo dos direitos dos administrados. A lei,
tendo eito a opo pela orma solene em uma determinada espcie de ato administrativo,
sua inobserv*ncia gera a nulidade do ato.
JJA
Caso interessante ocorre em situa&es em que a lei no oi expressa em exigir a
orma solene e o %udici"rio e a Administrao devem decidir se a inobserv*ncia de
solenidades, que sempre oram observadas, geram ou no a nulidade do ato. 5eve$se buscar
uma ponderao entre a exig=ncia de uma solenidade m(nima e a proteo do alcance da
inalidade do ato e dos interesses dos administrados.
A .ei CABN`CC, no seu art. JJ, promoveu uma importante lexibili)ao da
obrigatoriedade da orma escrita e solene nos atos administrativos'
Art. JJ c V -s atos do processo administrativo no dependem de orma determinada seno
quando a lei expressamente a exigir.
d ?4 -s atos do processo devem ser produ)idos por escrito, em vern"culo, com a data e o
local de sua reali)ao e a assinatura da autoridade respons"velW.
1a)endo$se uma interpretao sistem"tica deste dispositivo, +oje, como no se
concebe, como regra, a pr"tica de atos administrativos isolados, que no encadeados em
uma sucesso de atos logicamente ordenada para a consecuo de um im, este dispositivo
tem uma aplicao ampla em *mbito ederal. 0alvo naquelas +ipteses em que a lei exige
uma orma determinada, vale a orma escol+ida pelo administrador, ainda que singela,
desde que no ten+a +avido preju()o aos administrados e que a inalidade do ato seja
alcanada.
Com este posicionamento, +ouve uma alterao doutrin"ria e legislativa em
conceitos de 5ireito Administrativo tradicional. Antes, di)ia$se que, dos cinco elementos
do ato administrativo, +" sempre tr=s que so obrigatoriamente vinculados, quais sejam' a
compet=ncia do agente, inalidade legal e a orma. @oje, esta noo doutrin"ria est"
superada por uma viso de lexibili)ao das ormas dos atos administrativos. A doutrina
entende que orma no ormalismo. 1orma uma garantia dos administrados de que o ato
atinja a sua inalidade. 0e a lei no prescreve uma orma obrigatria, vale a orma que o
administrador escol+er, desde que os administrados no sejam prejudicados e a inalidade
do ato seja alcanada. 0e o administrador escol+eu, a orma discricion"ria. - art. JJ da
.ei CABN`CC di) exatamente isso, ou seja, que a orma pode ser discricion"ria quando o
legislador no a exige especiicamente como condio para a validade do ato.
Fo par"grao primeiro a lei tratou de uma ormalidade m(nima.
C; -G%!<-
-bjeto do ato administrativo o seu contedo, ou seja, aquilo que o ato prescreve
ou determina. !xemplos'
$ato de demisso tem como objeto a perda do cargo e das vantagens a ele inerentesL
$ ato de nomeao tem como objeto a designao de algum para ocupar um cargo
pblico.
- objeto um dos elementos do ato administrativo que pode ser vinculado :com
previso expressa na lei; ou discricion"rio :deixado, pela lei, a mel+or escol+a do
administrador diante do caso concreto;. - que no poss(vel que o objeto ten+a contedo
diverso do que a lei especiica, nas +ipteses em que ele vinculadoL ou que o objeto,
embora discricion"rio, seja irra)o"vel, no atendendo aos ins da Administrao Pblica.
5; /-<87- C` C !; 18FA.85A5!
JJB
/otivo e inalidade podem estar presente nos atos praticados na vida privada. A nica
dierena que, no direito privado, motivo e inalidade so considerados irrelevantes para a
constituio e validade do ato privado, ao passo que, na esera pblica, so relevantes por
envolverem, necessariamente, o interesse pblico na pr"tica de determinados atos.
/otivo do ato administrativo o pressuposto de ato que, 2 lu) do ordenamento jur(dico,
autori)a ou imp&e a pratica do ato administrativo. Portanto, algo que antecede ao ato.
corresponde ao ato qualiicado pela lei como algo que enseja a pr"tica do ato. o
administrador estar" diante de uma possibilidade de agir ou de uma obrigatoriedade de agir,
de acordo com a previso legal. !xemplo'
ato de aposentadoria. A aposentao de um servidor depende do preenc+imento de uma
srie de requisitos de ato que, 2 lu) do ordenamento jur(dico :C1 e lei que regulamenta a
aposentadoria dos servidores pblicos;, produ) o resultado inal, que o ato administrativo
de aposentadoria. Pressuposto de ato do ato de aposentao que o servidor ten+a, como
matria de ato, preenc+ido os requisitos legais. Feste caso o motivo legal que, na pr"tica
precisa ser aerido como condio para a pr"tica do ato. @avendo sido requerida a
aposentadoria pelo servidor, a lei imp&e ao administrador o dever de aposenta$lo. - motivo
vinculado, no +avendo nen+uma margem de liberdade do administrador para escol+er o
motivo da pr"tica do ato de aposentadoria.
@" +ipteses, no entanto, em que +" um divrcio entre o motivo legal, ou seja, deinido
pela lei e o motivo real, aquele ato que naquela circunst*ncia concreta ensejou o ato
administrativo. Festa +iptese de diverg=ncia, o ato inv"lido por v(cio de motivo.
!xemplo' aplicao de um multa de tr*nsito tem que ter um motivo. 5e acordo com a
previso legal, o motivo a pr"tica de uma inrao de tr*nsito pelo condutor. Atribui$se ao
condutor estacionar em local imprprio. 0e o condutor demonstrar que, na data da multa,
encontrava$se em outra cidade, ele demonstra que o motivo also, ou seja, o motivo real
no oi o motivo legal e, conseqKentemente, +" um v(cio no ato administrativo no elemento
motivo.
5iogo de 1igueiredo di) que o motivo deve ser real :princ(pio da realidade do motivo; e
legal. <anto a ilegalidade quanto a irrealidade do motivo ensejam a invalidao do ato. A
irrealidade do motivo reere$se ao ato que no aconteceu. Pela ilegalidade, o ato praticado
no ensejava, 2 lu) do ordenamento jur(dico, a conseqK=ncia, que oi a pr"tica do ato.
@" +ipteses, no entanto, em que a lei no estabelece expressamente qual o motivo para a
pr"tica de determinado ato administrativo. @" uma espcie de delegao, transer=ncia eita
pelo legislador ao administrador sobre a mel+or oportunidade para agir e as situa&es que o
administrador considera relevante para a pr"tica do ato administrativo. !ssas so as
+ipteses em que a lei silente quanto aos motivos do ato administrativo, ou ela escusa os
conceitos jur(dicos indeterminados. !la descreve o im a ser atingido pela Administrao,
mas no discrimina as +ipteses em que o administrador deve agir. !stas so as +ipteses
de motivo discricion"rio. Assim, a discricionariedade encontra$se no elemento motivo. -
ato administrativo continua precisando de motivo, mas o administrador tem uma
responsabilidade maior. 0e no ato vinculado o motivo est" previsto expressamente na lei,
devendo o administrador a se limitar a veicular o ato acontecido na pr"tica e o motivo
previsto abstratamente na lei, na situa&es em que o motivo discricion"rio, o
administrador escol+e o motivo e atribui 2quele motivo a conseqK=ncia jur(dica, que a
pr"tica do ato administrativo.
JJC
!xemplo' exerc(cio do poder de pol(cia. A lei di) apenas que compete 2 5eesa Civil )elar
pela segurana da populao, podendo adotar as seguintes medidas' interdio de
logradouros pblicos, evacuao de prdios, demolio, etc. A lei no di) em qual situao
:diante de que pressuposto de ato; a 5eesa Civil deve agir. Cabe ao agente pblico que
tem compet=ncia para agir, diante de um caso concreto, apontar o motivo suicientemente
relevante e importante para a adoo de uma medida administrativa.
Fo caso de motivo discricion"rio no diverg=ncia entre motivo legal e motivo real porque a
moldura legal no contm a previso do motivo.
/otivo discricion"rio discricion"rio no in(cio, mas a partir do momento em que o ato
praticado, o administrador deve, necessariamente, escol+er e declinar o motivo pelo qual
agiu. A partir do momento que o administrador deine o motivo pelo qual agiu, ele passa,
automaticamente, a estar vinculado a este motivo. # o que a doutrina c+ama de <eoria dos
/otivos 5eterminantes. Por esta teoria, um ato cujo motivo abstratamente discricion"rio,
torna$se vinculado quanto ao motivo a partir do momento em que o administrador o deine,
o elege como pressuposto de ato para a pr"tica de seu ato.
A partir do momento em que o motivo oi deinido pelo administrador, ele no pode mais
dele dispor livremente. - administrador ica encarregado de demonstrar e sustentar a
exist=ncia do motivo e a sua relev*ncia para a pr"tica do ato que ele editou.
/otivo 6 /otivao
/otivo o pressuposto de ato do ato. /otivao a exposio que o administrador a)
dos pressupostos de ato que ele entende presentes para ensejar a pr"tica do ato. A
motivao no est" no elemento motivo, mas parte do elemento orma do ato
administrativo. 0e a motivao corresponde ao motivo real, o ato v"lido. Porm, se a
motivao a) reer=ncia a motivos que no encontram correspond=ncia na realidade, +"
v(cio no elemento motivo. 7(cio na motivao s acontece quando alta motivao ou
quando esta inconsistente. A motivao apenas a exposio do que o administrador
entende ser o pressuposto de ato e de direito do ato.
1inalidade o propsito, objetivo da pr"tica de um ato administrativo. # o objetivo que a
lei deseja alcanar com a pr"tica do ato.
!xemplo' a lei que instituiu a AF780A :Ag=ncia Facional de 7igil*ncia 0anit"ria; disp&e
que ela tem compet=ncia para conceder registros sanit"rios 2s empresas que apresentem a
registro medicamentos com comprovada eici=ncia e segurana. 0ua inalidade )elar pela
segurana da populao e interesses dos consumidores.
A inalidade legal do ato posterior, sendo algo que vai ser obtido no uturo :motivo,
dierentemente, anterior ao ato;
A pr"tica de um ato administrativo com outra inalidade que no a inalidade estabelecida
na lei para a pr"tica do ato a) surgir o v(cio de desvio de poder`desvio de inalidade.
5esvio de poder e excesso de poder so dois v(cios distintos' o primeiro v(cio no
elemento inalidade, o segundo v(cio no elemento compet=ncia. Ambos so espcies do
g=nero abuso de poder.
A conigurao do desvio de poder ou de inalidade ocorre de duas maneiras distintas'
?. +" desvio de poder quando o agente pblico pratica o ato para atingir uma inalidade
contr"ria ao interesse pblico. !xemplo' remoo de servidor no para atender a uma
necessidade do servio, mas para servir como mtodo de punio.
JMH
J. +" desvio de poder quando o agente pblico pratica o ato para atingir inalidade
diversa da prescrita em lei.
-G0' -bservao eita pelo pro4 !duardo Parcia de !nterria. !le di) que os atos
administrativos esto sujeito 2 regra da tipicidade administrativa. !ssa tipicidade signiica
que para toda tipologia de ato administrativo o legislador concebe uma inalidade
espec(ica. -s poderes administrativos so sempre uncionais. 8sso signiica que todo ato
administrativo concebido tipicamente como destinado a comportar uma inalidade.
Assim, ele no pode ser utili)ado para atingir uma inalidade que contr"ria ao interesse
pblico, nem para atingir uma outra inalidade diversa da que a lei concebeu, ainda que no
seja imoral ou contr"ria ao interesse pblico. Com esta posio, tem$se a +iptese de uma
vinculao obrigatria de um elemento. - elemento inalidade sempre vinculado porque o
administrador no pode, diante da tipicidade dos atos administrativos, escol+er a inalidade
dos seus atos. !le tem que usar, para cada im que deseja alcanar, o ato administrativo
espec(ico. Assim, para punir o servidor, deve$se utili)ar o processo disciplinar, e no
remov=$lo para outra lotao.
Para esses cinco elementos, o art. J4, da .ei NA?A`DO :.ei da Ao Popular;
estabelece os correspondentes v(cios. Fo seu par"grao nico especiica$se o que se entende
por cad um desses v(cios. !ste o ponto de partida para o estudo das patologias dos atos
administrativos.
PA<-.-P8A0 5- A<- A5/8F80<9A<87-
s 8rregularidade

san"vel :VanulabilidadeW;
s Fulidade insan"vel :VnulidadeW;
s Convalidao
$ 0uprimento do v(cio com eeitos ex tunc.
$ Art. OD, .ei CABN`CC

ratiicao
reorma
converso
$ Convalidao pelo decurso do tempo :art. OO, .ei CABN`CC;
@" uma diverg=ncia doutrin"ria importante sobre as nulidade dos atos
administrativos.
Fa doutrina tradicional, desde @el^ .opes /eirelles, predomina a idia de que a
teori)ao dos atos jur(dicos do direito civil no se aplica aos atos administrativos. A
classiicao de atos nulos, anul"veis no se aplica ao 5ireito Administrativo. @el^ .opes
/eirelles deende que todo ato que exiba um v(cio de validade sempre nulo de pleno
JM?
direito, no comportando anulabilidade porque esta tem como undamento a disposio do
interesse particular pelo seu titular. Assumir$se que a Administrao poderia anular atos
administrativos importaria em se admitir uma disposio do interesse pblico e do princ(pio
da legalidade.
@el^ deende que s existe, no 5ireito Administrativo, nulidade, sendo que sua
decretao sempre um poder$dever, e no uma disposio, seja eita pela Administrao
Pblica, seja eita pelo Poder %udici"rio.
Pergunta$se' o v(cio de legalidade no ato administrativo, assim como no direito
civil, importa em nulidade. ! se o ato administrativo estiver eivado de v(cio de
consentimento, v(cios de nature)a que gerariam, no direito civil, a sua anulabilidade, A
conseqK=ncia ser" a nulidade, nunca a nulidade ou depende, !xemplo' particular coagiu o
administrador pblico a praticar um ato de seu interesse.
5iogo de 1igueiredo concorda com @el^ .opes /eirelles de que no poss(vel se
transplantar a teoria da anulabilidade para o 5ireito Administrativo. !le di) que sempre
nulidade, porm, quando +" v(cio de consentimento, se este caracteri)ar um dos elementos
do ato administrativo, a +iptese de nulidade. Agora, e se +ouver v(cio de consentimento
posteriormente apurado, mas o ato oi praticado por quem tin+a compet=ncia, a inalidade
legal oi observada, o motivo existiu e o objeto era l(cito, - que deve a Administrao
Pblica a)er,
3ma das possibilidades a convalidao de uma maniestao de vontade v"lida
com eeitos retroativos.
5iogo de 1igueiredo di) que +" um poder discricion"rio da Administrao de
avaliar qual a soluo que, diante de um v(cio de consentimento que ensejaria anulabilidade
no direito civil, atende ao interesse pblico. 0e or aproveitar o ato, a Administrao deve
a)=$lo desde que +aja licitude nos cinco elementos do ato administrativo. A Administrao
Pblica pode entender tambm que no atende ao interesse pblico a manuteno daquele
ato, podendo decretar a sua nulidade.
- pro4 concorda com a soluo, mas discorda da undamentao de 5iogo de
1igueiredo. A ponderao administrativa, embora comporte ju()os subjetivos do
administrador, no uma espcie de poder discricion"rio. 5ecidir algo discricion"rio
escol+er entre +ipteses igualmente legais e l(citas, a que a mel+or ao caso concreto.
Euando se exerce ju()o de ponderao administrativa, trabal+a$se com bens jur(dicos em
conlito em uma determinada situao, buscando conronta$los para c+egar 2quela soluo
que mel+or atende ao interesse pblico. A diverg=ncia do pro apenas conceitual' ele
entende que no discricionariedade, mas ponderao de princ(pios no caso concreto.
Alguns autores sistemati)am os deeitos dos atos administrativos. A que parece ser a
mais correta oi adotada pelo pro4 /iguel 0eabra 1agundes no livro c+amado V Controle
dos atos administrativos pelo Poder %udici"rioW.
!xistem deeitos nos atos administrativos c+amados de meras
899!P3.A985A5!0. 8rregularidade do ato administrativo no um v(cio que enseja
invalidaoL o deeito que no compromete, em nen+uma medida, a sua inalidade e os
interesses daqueles por ele aetados. Formalmente, irregularidade deeito de orma, mas
irrelevante, no comprometendo a validade do ato.
JMJ
Fo +" distino entre atos anul"veis e nulos, mas +" distino dentro das nulidades,
onde os atos so enquadrados em F3.85A5!0 8F0AF]7!80` FQ- C-F7A.85]7!80
e F3.85A5!0 0AF]7!80`C-F7A.85]7!80.
A .ei CABN`CC tra), em seu art. OO, uma norma sobre esta distino'
Art. OO c V!m deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem
preju()o a terceiros, os atos que apresentarem deeitos san"veis podero ser convalidados
pela prpria AdministraoW.
Pela lei, pode ser convalidado o ato que no acarrete leso a terceiros e ao interesse
pblico, quando o v(cio or san"vel. # preciso identiicar os atos administrativos
convalid"veis a partir de um ju()o de ponderao que leve em conta a inexist=ncia de
preju()os a terceiros e ao interesse pblico.
C-F7A.85ATQ- a sanatria, suprimento da invalidade pela pr"tica de um ato
posterior da Administrao Pblica, que produ)ir" eeitos retroativos :ex tunc;.
Euais so os atos que, apesar de inv"lidos, toleram a convalidao, Euando, em um
ju()o de ponderao entre os bens protegidos pela invalidao e os bens protegidos pela
convalidao, mel+or atende ao interesse pblico convalidar do que invalidar.
Porm, certos limites devem ser observados na convalidao, conorme deesa de
Celso Ant>nio Gandeira de /ello'
quando a lei prever expressamente que os atos no so suscet(veis de convalidao
:!xemplo' crimes;L
atos que cont=m desvio de inalidade e v(cio de motivo.
!sta posio de CAG/ acaba restringindo muito a possibilidade de convalidao
dos atos administrativos. -utros autores so mais VgenerososW quanto 2 possibilidade de
convalidao.
51/F di) que, 2 alta de critrios legais objetivos, o administrador tem o poder
discricion"rio em optar entre convalidar ou invalidar o ato e, portanto, no poss(vel
estabelecer, aprioristicamente, uma relao de atos convalid"veis e no convalid"veis.
Fo 0<1 surgiu uma deciso que mitiga a teoria das nulidades absolutas que vem
desde @el^ .opes /eirelles. !sta deciso oi proerida na deciso monocr"tica de Pilmar
1erreira /endes de n4 P!< JCHH`90, que consta do 8normativo n4 M?H. Fo um
precedente da Corte, mas apenas uma deciso monocr"tica do /inistro. Para ele, a
decretao da nulidade dos atos administrativos pode ter seus eeitos mitigado de duas
ormas, podendo a Administrao Pblica adotar duas a&es' a; com recon+ecimento da
nulidade com eeitos retrospectivos :ex nunc;, por exemplo, percepo de vantagens
remuneratrias dos servidores pblicosL b; convalidao.
?Ae A3.A c ?B`HM`HN
$ Advento do termo
$ !xaurimento dos eeitos
$ Cassao
!xtino dos atos administrativos $ 9evogao
JMM
$ 8nvalidao
9!7-PATQ- AF3.ATQ- :8F7A.85ATQ-;
Conveni=ncia e oportunidade .egalidade :em sentido amplo;
0 a Administrao :qualquer dos poderes; Administrao e %udici"rio
!x nunc !x tunc :salvo exce&es;
-s atos administrativos, em geral, extinguem$se de cinco ormas distintas'
A; Advento do <ermo S aplic"vel 2s +ipteses em que o ato administrativo praticado com
a deinio de um termo inal. Com o advento deste termo o ato extingue de pleno direito.
!xemplos' deerimento de um per(odo de rias ou de licena a um servidor pblico.
G; !xaurimento dos !eitos S o ato se extingue quando se d" o esgotamento dos seus
eeitos jur(dicos naturais. A operao material de cumprimento do ato administrativo
extingue ipso ato, pelo sua reali)ao no mundo material. !xemplo' atos que se reali)am
de um s jato, com a sua execuo material, como a demolio de um imvel. -utra
situao se exaurimento dos eeitos seria o caso em que, embora no +aja a estipulao de
um termo inal, +" uma delimitao de produo de eeitos vinculada a um determinado
evento, circunst*ncia. 9eali)ado o evento o ato, que estava condicionado a ele, se extingue
s em ra)o desse ato. !xemplo' autori)ao para a pr"tica de comrcio numa determinada
"rea, em um determinado tempo ou durante a durao de determinado evento, que no se
sabe ao certo quanto tempo ir" durar.
C; Cassao S a extino do ato que ora concedido sob condio de um determinado
comportamento dos administrados, que oi descumprido. !xemplo' licena para construir
ou para uncionamento de um estabelecimento qualquer numa "rea que s permite o
uncionamento de determinado tipo de estabelecimento e explorao de certa atividade
econ>mica, como a licena para uncionamento de um estabelecimento que tra) em si a
condio de observ*ncia do )oneamento urbano. 0e, naquele "rea, no se pode explorar
outra atividade que no aquela deinida na lei que estabelece o )oneamento urbano, o ato de
licena dever" ser cassado pelo descumprimento da condio impl(cita no ato de
consentimento da Administrao que licenciou o particular para a sua explorao. -utro
exemplo apontado pela doutrina da atividade que, inicialmente, l(cita, porm, o
estabelecimento acaba descambando para uma atividade il(cita :licena para cl(nica, que se
transorma em casa de prostituio;. - pro4 entende que este no um bom exemplo
porque trata$se de v(cio de motivo do ato administrativo.
5; 9evogao S extino de atos administrativos plenamente v"lidos por ra)o de
conveni=ncia e oportunidade administrativa, ou seja, pela ormulao de um ju()o
discricion"rio do administrador de que aquele ato, apesar de validamente praticado, no
deve subsistir produ)indo eeitos no mundo jur(dico. - undamento da revogao um
critrio puro e simples de conveni=ncia e oportunidade administrativa.
JMN
# ato privativo da Administrao Pblica, englobando neste conceito os rgos
exercentes de atividade administrativa, ainda que sejam rgos do Poder !xecutivo,
inclusive rgos constitucionalmente aut>nomos como o /P e o <ribunal de Contas. Assim
a administrao pblica de qualquer um dos tr=s poderes pode revogar atos administrativos.
5ecorr=ncia da circunst*ncia da revogao ser um instrumento de extino de atos
administrativos v"lidos que seus eeitos temporais so sempre prospectivos, uturos, ex
nunc, produ)idos a partir da data da revogao :publicao do ato de revogao no rgo
oicial;.
0e o undamento da revogao no a invalidade, portanto, desde a sua edio at o
momento em que oi revogado o ato administrativo produ)iu eeitos v"lidos, os nicos
eeitos que no mais se produ)iro sero os eeitos dali em diante, portanto, ex nunc.
A revogao, por envolver um critrio de conveni=ncia e oportunidade do
administrador, necessariamente, se aplica aos atos de contedo parcialmente discricion"rio.
Portanto, deve +aver um aspecto discricion"rio no ato administrativo que justiique, sobre
ele, ormular o administrador pblico o ju()o de conveni=ncia e oportunidade. 5isso,
podemos tirar algumas conclus&es'
$ os atos plenamente vinculados so insuscet(veis de revogao porque, se todos os
elementos doa to administrativo se encontram prvia e expressamente previstos na lei e
sobre eles, no momento da pr"tica do ato, o administrador no exerce nen+um ju()o de
conveni=ncia e oportunidade, ele no poder" exerce este ju()o no uturo, retirando o ato do
mundo jur(dico. A vinculao plena do ato no comporta ju()o de conveni=ncia e
oportunidade no momento da sua pr"tica e, conseqKentemente, no o comporta tambm em
qualquer momento em que ele esteve em vigor. !xemplo' preenc+imento dos requisitos
legais para obteno da licena de registro proissional :bac+aris em 5ireito tem o direito
subjetivo para a pr"tica do ato de registro pela -AG;.
$ os atos administrativos que, apesar de terem uma poro discricion"ria, j" exauriram os
seus eeitos, j" cumpriram, na pr"tica, o seu propsito. !xemplo' autori)ao de uso
passado o pra)o sob o qual ele oi concedidaL rias de servidor j" go)adas, em que o
momento da sua concesso a poro discricion"ria do ato.
!; Anulao S comumente c+amada na doutrina de anulao, porm, este termo, como
suscita, a partir do direito privado, a dvida entre anulabilidade e nulidade, a) com que o
pro4 preira, em 5ireito Administrativo, designar o termo invalidao :expresso
genrica;. Fa invalidao, o undamento da extino do ato o v(cio de legalidade. A
legalidade analisada em sentido amplo, abarcando a legalidade constitucional,
propriamente dita :violao 2 letra da lei; e violao de atos administrativos normativos que
regem determinada esera da atividade administrao.
Contrariamente 2 revogao em que a extino se d" por critrios discricion"rio, a
invalidao uma orma de extino vinculada de atos administrativos eivados de algum
v(cio de legalidade.
Com relao ao sujeito +abilitado a invalidar atos da Administrao Pblica, temos
que tanto a Administrao quanto o Poder %udici"rio podem a)=$lo. 8sso oi declarado na
0umula n4 NAM do 0<1'
0mula NAM c V A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de v(cios
que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitosL ou revog"$los, por motivo de
JMO
conveni=ncia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os
casos, a apreciao judicialW.
Como decorr=ncia do undamento de invalidade, os eeitos temporais da invalidao so,
em regra, pretritos ou retroativos. <odos os eeitos do ato invalidado so atacados pela
invalidao, porque se entende que, em regra, se o ato inv"lido, ele o desde o momento
da sua edio. Portanto, ainda que a invalidao acontea em data muito posterior, seus
eeitos pretritos so invalidados. - ato retirado do mundo jur(dico no momento da
invalidao e, no mesmo ato, +" a invalidao dos seus eeitos pretritos.
Por que se sistemati)ou este entendimento de que revogao ato privativo da
Administrao, enquanto a invalidao ato que pode ser praticado pela prpria
Administrao Pblica ou pelo Poder %udici"rio,
A resposta parte do princ(pio da separao dos poderes e da conormao constitucional de
compet=ncias entre os diversos poderes e rgos que exercem un&es administrativa
jurisdicional.
- princ(pio da separao de poderes estabelece uma distribuio de un&es. !stas un&es
comportam, em relao 2 escol+a daquilo que mais conveniente e oportuno, um ju()o que
ser" exercido apenas pela Administrao Pblica, enquanto que o controle de legalidade
exerc(cio t(pico de uno jurisdicional, uma ve) que o %udici"rio tem como uno t(pica
controlar a legalidade. !m relao 2s op&es discricion"rias no exerc(cio de uno
administrativa t(pica, pelo princ(pio da separao dos poderes, dever ser eito pelos
administradores pblicos.
!sta sistemati)ao tambm se relaciona com o princ(pio democr"tico. - administrador
pblico algum que tem uma vinculao com a escol+a popular maior do que o jui). A
onte de legitimao do administrador pblico, no Grasil, a eleio direta do c+ee do
!xecutivo.
Com relao 2 tutela da legalidade, se entende que todos os poderes devem velar pela
legalidade de seus atos, no sendo, assim, atribuio exclusiva do %udici"rio. - ato de
%udici"rio poder ser acionado para invalidar atos administrativos no impede que a
Administrao se d= conta das invalidades existentes nos seus prprio atos e, ela prpria,
aa a devida correo com a sua invalidao.
VF3.85A5!W
AG0-.3<AW :no +"
convalidao;
VF3.85A5!W 9!.A<87A VAF3.AG8.85A5!W :+"
dever de convalidar;
8nvalidao com eeitos ex
tunc.
8nvalidao com eeitos ex
nunc.
Convalidao com eeitos ex
tunc.
A lei assim o declara. Ponderao :legalidade 6
segurana e boa$ dos
administrados;.
A lei assim o declara.
7(cios' objeto il(cito, alta de
motivo :ou ilicitude;, desvio
de poder.
!xs' vencimentos, nomeao
ilegal :manuteno dos
eeitos pretritos;.
7(cio de compet=ncia.
`````````````````````````````````````````` `````````````````````````````````````````` 5eeito de ormalidade no
JMD
`````````````````````````````````````````` `````````````````````````````````````````` essencial.
`````````````````````````````````````````` `````````````````````````````````````````` 7(cio de vontade.
Passaremos, agora, a estudar o tpico que se reere 2 produo de eeitos temporais do ato
extintivo, consistente na invalidao de atos administrativos.
- uso das categorias nulidade absoluta, relativa e anulabilidade oi adotada, aqui, apenas
para designar o que autores de posi&es diversas procuram adotar critrios de 5ireito Civil
e aplic"$los 2s peculiaridades do 5ireito Administrativo.
F3.85A5! AG0-.3<A
9eere$se aos atos administrativos eivados de v(cio de legalidade e que, por ora da lei, so
insuscet(veis de convalidao. 0o os atos administrativos cujo v(cio de legalidade so to
graves, que no resta 2 Administrao e ao Poder %udici"rio invalid"$los com seus eeitos
normais, ou seja, eeitos retroativos, ex tunc. Para isso, parte da doutrina a) a associao
desses atos administrativos com o v(cio de nulidade absoluta, sendo uma nulidade
insuscet(vel de qualquer sanatria.
A nulidade absoluta veriicada nas +ipteses em que a lei expressa em determinar a
invalidao total dos eeitos e nas +ipteses em que, embora a lei no seja expressa, seria
logicamente imposs(vel a reproduo do ato no presente com eeitos v"lidos.
!xemplo n4 ?' o !statuto dos servidores pblicos do /unic(pio 6 tra) as seguintes
penalidades pass(veis de aplicao aos seus servidores' advert=ncia verbal e escrita,
suspenso e demisso. Porm, ao inal de um processo administrativo em que se apurou um
desalque de 9z ?.HHH,HH pelo servidor do /unic(pio, aplicada a ele uma sano
pecuni"ria de multa. A pena de sano pecuni"ria na era prevista na legislao estatut"ria
municipal. - contedo do ato era impor ao servidor penali)ado o pagamento dessa sano
pecuni"ria que, no entanto, no tin+a previso legal. - objeto do ato, neste caso, era il(cito.
Fo +" outra possibilidade que no seja a invalidao do ato que aplicou a multa.
!xemplo n4 J' multa de tr*nsito que tem como pressuposto "tico a pr"tica da inrao.
Comprovada que a pr"tica realmente na aconteceu, +" v(cio de motivo pela alta de lastro
do ato.
A alta de motivo uma espcie de ilicitude do motivo, ou seja, o pressuposto no
aconteceu. -utro tipo de ilicitude a inadequao jur(dica do ato, ou seja, o ato que
aconteceu oi um, e no outro.
A regra no direito brasileiro a nulidade absoluta. 0e +" v(cio de legalidade, este se
maniesta desde o momento da edio do ato e, portanto, no momento em que a invalidade
recon+ecida, os eeitos da invalidao retroagem 2 data da pr"tica do ato.
A moderna teoria do 5ireito Administrativo baseada em atores pragm"ticos :buscar a
justia no caso concreto; e, na elaborao desses atores, sore inlu=ncia da teoria dos
princ(pios constitucionais, vem procurando mitigar os eeitos retroativos do
recon+ecimento de invalidade dos atos administrativos em +ipteses em que esta
invalidao seria injusta e colocaria em risco a segurana jur(dica, boa$ dos
administrados. Para isso, existem duas ormas de mitigao' anulabilidade e nulidade
relativa.
JMA
AF3.AG8.85A5!
- pro4 preere c+amar de atos convalid"veis ou suscet(veis de convalidao.
0o aquelas situa&es em que, pela lei, a Administrao est" autori)ada a praticar
um ato administrativo que ven+a a sanar a invalidade existente em um outro ato
administrativo anterior. !stas so as +ipteses de convalidao, sanatria ou saneamento
dos atos administrativos.
A convalidao consiste no ato de um ato administrativo praticado posteriormente
a um outro ato, que ven+a a sanar o v(cio de invalidade existente no ato anterior com eeitos
retroativos. A convalidao sanatria do v(cio de nulidade com eeitos ex tunc.
Conavalidar , atravs de um outro ato administrativo posterior, modiicar de
alguma orma para que seus eeitos produ)idos no passado sejam invalidados a posteriori.
A doutrina majorit"ria entende ser a convalidao um ato vinculado, um poder$
dever do administrador vinculado pela lei, e no um poder discricion"rio, como deendido
por 51/F :minorit"rio;. !ntende$se que a convalidao gera para os administrados um
bene(cio que a lei, necessariamente, visa alcanar, e no uma discricionariedade, margem
de liberdade aberta pela lei para interesses da Administrao. Portanto, se a convalidao
algo que sempre tem em vista a segurana jur(dica, boa$ dos administrados, no
poss(vel que ela seja concebida como um poder discricion"rio, e sim como um ato
necessariamente vinculado. !nto, para esta corrente, quando a lei declara expressamente a
possibilidade da convalidao ou quando a admite implicitamente, ela imp&e ao
administrador a sanatria dos atos eivados de invalidade.
! nos casos em que a lei no or expressa em di)er que a nulidade insan"vel ou
san"vel, como uma categoria ser" apartada da outra,
Parte$se para um critrio lgico. 7amos analisar as +ipteses de v(cio de
compet=ncia e de vontade'
7(cio de compet=ncia S aposentadoria de servidor pblico concedida por /inistro
de !stado, quando, na verdade, por previso estatut"ria, deveria ser concedida pelo
Presidente, constando como sua compet=ncia privativa. 5ois anos aps a concesso,
quando o servidor j" percebia os proventos, se veriicou a invalidade por v(cio de
compet=ncia. - ato vinculado aquele ato em que interessa menos, do ponto de vista da
legalidade do administrado que o pratica, e muito mais a observ*ncia dos pressupostos
legais. 0e os demais pressupostos legais orma observados, o Presidente reatiica o ato
conirmando a observao dos pressupostos. 8nteressa mais o preenc+imento desses
pressupostos do que quem particou o ato. - ato suscet(vel de ser repetido no presente,
com eeitos pretritos, mas, agora, validamente.no +" nada que, logicamente, oenda a
possibilidade da sua convalidao. Para 5i Pietro, a sanatria de v(cio de compet=ncia s
pode se dar nos casos em que no +" compet=ncia privativa. Para o pro4 esta viso muito
ormalista.
7(cio de vontade S existente no momento da pr"tica do ato e que, a posteriori, a
Administrao, recon+ecendo a exist=ncia desse v(cio, entendeu que no +avia desvio de
inalidade e nem v(cio de motivo, ou seja, os pressupostos legais do ato oram observados.
Festa +iptese a convalidao supera o v(cio de vontade, se os demais pressupostos legais
orem observados. !xemplo' existe, de ato, perigo de um prdio ruir e o comnadante da
5eesa Civil se nega a obstruir a via pblica. 3m dos moradores, desesperado, se dirige ao
comandante e o coage com arma em pun+o, sendo a via obstru(da pela 5eesa Civil. Apesar
JMB
de ter +avido v(cio de vontade, no +ouve contaminao dos demais elementos do ato, ou,
se contaminou, eles eram pereitamente convalid"veis.
F3.85A5! 9!.A<87A
Fo meio termo entre o recon+ecimento da invalidao com eeitos retroativos e a
convalidao, existe a possibilidade do recon+ecimento da invalidade :com a extino do
ato; sem, no entanto, que esta, necessariamente, produ)a o seu eeito natural, que o eeito
ex tunc.
5a mesma orma que na convalidao, a)$se uma ponderao entre a preservao da
legalidade e a segurana jur(dica e boa$ dos administrados. 5iversamente do que acontece
na convalidao, no poss(vel, nesses casos, a sanatria de um v(cio de legalidade. # esta
caracter(stica de distingue a convalidao do recon+ecimento da invalidade sem, no
entanto, a produo de eeitos retroativos.
!xemplo' servidora pede aposentadoria de boa$, ac+ando que tin+a preenc+ido o tempo
de servio, se aposentando por um ano. Fo momento de encamin+ar o processo
administrativo que concedeu a aposentadoria, veriicou$se que ela no pera)ia o requisito
do tempo de contribuio para a aposentadoria. @" uma invalidade por v(cio de motivo em
que o eeito natural seria ex tunc' o ato de concesso da aposentadoria seria inv"lido. !la
teria que devolver os proventos recebidos, - ato no pass(vel de convalidao porque ela
no tin+a o tempo de servio, nem poss(vel a devoluo das quantias recebidas porque ela
agiu de boa$. Feste caso, a)$se uma ponderao entre princ(pio da segurana jur(dica,
baseada na presuno de legitimidade dos atos administrativos, a projeo da boa$. 5ali
para a rente ela no poderia continuar aposentada porque o ato era inv"lido, mas, dali para
atr"s, seus eeitos oram produ)idos validamente, no que se reere apenas a no devoluo
das parcelas pretritas.
- art. JA da .ei CBDB`CC :A58F;, de orma semel+ante 2 .ei CBCJ`CC :A5P1; permite que
o jui) constitucional`<ribunal Constitucional :no caso, o 0<1;, reali)ando uma ponderao
entre o princ(pio da supremacia da C1 e a proteo da segurana jur(dica, da boa$ dos
administrados, pode legitimar, validar eeitos pretritos de uma lei que ele prprio est"
declarando inconstitucional.
A .ei CABN`CC consagra nos seus arts. OM, ON e OO os institutos acima estudados. - art. OO
tra) a previso expressa da convalidao, usando conceitos jur(dicos indeterminados
:contrariedade ao interesse pblico, leso a direitos de terceiros;, que signiicam que o
administrador deve reali)ar um ju()o de ponderao. Com relao a este art. OO, +" uma
dvida porque ele di) que a Administrao Pblica Vpoder"W invalidarW.
Para 51/F, o ato de convalidao discricion"rio tanto assim que o legislador usou o
verbo poder , e no o verbo dever. Euando o legislador quis caracteri)ar o ato como um
poder$dever, ele o e) expressamente.
CAG/ a) uma outra interpretao. 0e se adota o entendimento de que o Vpoder"W tem um
sentido de opo discricion"ria, este Vpoder"W inconstitucional. Para ele, onde a lei abre a
possibilidade para a convalidao, ela obrigatria. 5"$se a este dispositivo uma
interpretao conorme a C1, sendo este Vpoder"W um poder$dever, e no uma opo
discricion"ria.
JMC
!0P#C8!0 5- PkF!9- 0AFA<\98A
$ 9atiicao
$ 9eorma
7-.3F<]98A $ Converso
: art. OO, .ei CABN`CC;
1ormas de convalidao
8F7-.3F<]98A S decurso do tempo :decad=ncia do
direito de invalidar; c art. ON, .ei CABN`CC.
0alvo m"$' $ do administrado
$ da Administrao
s 0 se aplica no *mbito ederal :posio divergente' 51/F;.
s [ mingua de lei do ente ederativo, no +" decad=ncia :posio divergente' CAG/;
1ormas de convalidao volunt"ria
9atiicao S ato de sanatria volunt"rio, ou seja, a convalidao produ)ida por uma to
de vontade de um agente pblico competente, que supre o v(cio de compet=ncia de um ato
administrativo anteriormente praticado.
9eorma S ato de convalidao pelo qual so veriicados determinados v(cios,
normalmente de ormalidade, que no comprometem direitos dos administrados, mas que
esto em desconormidade com a lei. 0o extirpados esses v(cios e o ato comporta
aproveitamento l(cito com eeitos retroativos. !xemplo' decreto que declare de utilidade
pblica para ins de desapropriao determinada "rea tem que preenc+er determinados
requisitos ormais :matr(cula no 9P8, especiicar conrontantes, etc;. 0e altar um desses
requisitos, mas no impedir o con+ecimento pblico e pelo propriet"rio de que a "rea
objeto da declarao, pode existir uma reorma do decreto expropriatrio com a sanatria
do v(cio ormal, que na comprometeu nen+um direito do administrado.
Converso S consiste na metamorose, transormao de uma ato administrativo com um
determinado objeto em outro ato administrativo com objeto distinto, sendo que, no
necessariamente, o objeto do primeiro ato era il(cito. -corre que ao to no podia ser
praticado naquelas circunst*ncias. com aquele objeto. !xemplo' nomeao de servidor
pblico para ocupar cargo de provimento eetivo e este no reali)ou o concurso. - ato seria
inv"lido. Pela converso, o ato de nomeao de algum de um cargo eetivo, seria
convertido para um cargo em comisso. Para CAG/, isso no sanar o v(cio, mas sim
praticar um outro ato, no +avendo que se alar em sanatria.
Convalidao 8nvolunt"ria
A .ei CBAN`CC estabeleceu, em seu art. ON, um pra)o decandencial para que a
Administrao Pblica possa anular os atos administrativos de que decorram eeitos
avor"veis aos administrados.
JNH
Art. ON c V - direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram
eeitos avor"veis para os destinat"rios decai em cinco anos, contados da data em que oram
praticados.
d ?4 Fo caso de eeitos patrimoniais cont(nuos, o pra)o de decad=ncia contar$se$" da
percepo do primeiro pagamento.
d J4 Considera$se exerc(cio do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnao 2 validade do atoW.
A m"$ limita o ato de sanatria. !sta espcie de sanatria involunt"ria
porque ela no decorre de um ato de vontade da Administrao Pblica que convalida o ato
eivado de nulidade, mas sim de uma inrcia da Administrao combinada com o decurso do
tempo. 0e o ato no decorreu de m"$ seja do administrado, seja da Administrao,
passados O anos da data do ato, a Administrao decai do direito de promover a invalidao
de um ato seu, ressalvada a m"$.
Alguns questionamentos que a leitura deste dispositivo enseja'
?4 questionamento' - pra)o de O anos aplica$se somente no *mbito da
Administrao Pblica ederal, como decorr=ncia do princ(pio de que cada ente ederativo
legisla sobre seu 5ireito Administrativo, ou esse pra)o de O anos um pra)o geral,
aplic"vel a todos os *mbitos ederativos,
5iogo de 1igueiredo sustenta que esta norma de direito civil e,
conseqKentemente, aplic"vel a todos os entes ederativos. - pro no compreende esse
posicionamento.
- entendimento da PP! no sentido de que, se +ouver a previso do pra)o,
em *mbito estadual, :como, por exemplo, a lei do processo administrativo do !stado de 0P;
para que a Administrao Pblica anule seus atos, esse pra)o se aplica porque a tese de
@el^ .opes /eirelles encontra$se superada. @el^ deendia a impossibilidade de qualquer
limitao legal ao direito da Administrao de anular os seus atos eivados de ilegalidade.
Para ele, a ilegalidade nunca convalesce pelo decurso do pra)o.
A viso de @el^ est" superada porque, +oje, se entende que o legislador
pode, considerando a proteo da segurana jur(dica dos administrados estabelecer um
pra)o para anulao dos atos pela Administrao. 0e d" o pra)o de O anos para a
Administrao promover o controle da legalidade dos seus atos, mas, depois dos O anos, se
prestigia mais a segurana jur(dica do que a legalidade. Euando dois princ(pios esto na
mesma estatura constitucional, se entende que a lei pode limitar o direito da Administrao
Pblica de anular esses atos. Fo entanto, preciso que a lei da unidade ederativa aa essa
previso. Concluso' o art. ON da lei do processo administrativo ederal aplic"vel apenas
em *mbito ederal. 0e no +ouver lei no !stado, vale a regra geral, que a inexist=ncia de
pra)o e, portanto, a possibilidade de anulao sem limitao temporal.
-utros autores, antes da edio da .ei CABN`CC, em *mbito ederal,
sustentavam que, pelo princ(pio da isonomia :tratar igualmente iguais, ou seja,
Administrao e administrados estariam equiparados;, por ora do 5ecretoJHC?H`MJ o
pra)o para que as pretens&es undadas em direito pessoal dos administrados em ace da
Administrao estavam sujeitas ao pra)o de prescrio qKinqKenal, pelo princ(pio da
isonomia, ao atos administrativos tambm se sujeitariam a este pra)o. !ste entendimento
est" superado. - princ(pio da isonomia va)io' pensar em igualdade pressup&e imaginar a
situao e pensar se a igualdade no se alcana pela desquiparao.
JN?
J4 questionamento' Eual a nature)a jur(dica deste pra)o' decadencial ou
prescricional,
A lei ala que a Administrao Pblica VdecaiW do seu direito em O anos.
Para 5iogo de 1igueiredo, isso regra de prescrio, porm ele no explica
muito bem o porqu= desta classiicao. Aeta o direito da Administrao de anular os seus
prprios atos e tambm o poder do %udici"rio de a)=$lo. # uma convalidao pelo decurso
do pra)o ampla. # norma prescricional de nature)a civil e, assim, se aplica a compet=ncia
privativa da 3nio para legislar sobre direito civil :art. JJ, 8, C1; e, por ora disso, esta
norma seria aplic"vel em todos os n(veis ederativos. Para ele, as legisla&es estaduais,
municipais e distritais podem prever pra)os menores para que o direito 2 anulao se
exera, somente pela Administrao e, para o judici"rio, o pra)o o ixado na lei ederal.
- pro4 entende que o legislador oi tcnico ao di)er que decad=ncia.
!nquanto os !stados no i)erem a opo, vale a regra geral de que no +"
pra)o para a Administrao anular os seus prprios atos. 0e os /unic(pios, !stados e 51
i)erem a opo, esse pra)o ser" aplic"vel porque essas leis so constitucionais que
protegem, de um lado, a legalidade e, de outro, passados O anos, a segurana jur(dica e a
boa$ dos administrados.

-G0' 3ma observao importante reere$se 2 nature)a do ato de convalidao ser de
ato plenamente vinculado ou de ato discricion"rio.
/esmo aqueles autores, como CAG/, adotam o entendimento que, em
regra, a convalidao ato vinculado, mesmo quan
?
do o administrador tem que reali)ar
uma ponderao de princ(pios no caso concreto.
Porm, +" uma exceo. Euando +" v(cio de compet=ncia :ato pode ser
ratiicado; e o ato praticado or discricion"rio, a opo entre ratiicar o ato ou invalid"$lo
discricion"ria. 8sso decorre do ato de que a autoridade que vai convalid"$lo continua tendo
o poder discricion"rio de escol+er se aquele ato deve ou no subsistir no mundo jur(dico.
Portanto, +" uma exceo 2 regra de que a convalidao sempre vinculada, porque, na
origem do ato praticado, ele era discricion"rio e, agora, ele ser" revisto pela autoridade
verdadeiramente competente que vai reormular o ju()o de conveni=ncia e oportunidade.
7(cios pass(veis de convalidao pelo decurso do tempo
A .ei CABN`CC ala do pra)o de O anos, salvo comprovada m"$. A exceo,
portanto, aberta pela lei para o pra)o ulminar o direito apenas a m"$ do administrador
ou do administrado.
CAG/, no entanto, em posio solit"ria na doutrina, ala em atos
inexistentes, deendendo que estes no poderiam ser convalidados, nem pela sanatria
volunt"ria, nem pelo decurso de O anos. Atos inexistentes seriam os crimes ou atos eivados
de uma ilicitude extrema praticados pela Administrao. !xemplo' ordem de superior
+ier"rquico para seu inerior para torturar preso em delegacia.
!le entende que esses atos seriam inconvalid"veis. - pro4 concorda com a
impossibilidade de convalidao, mas seria caso de aplicao de m"$ :art. ON, lei
CABN`CC;.
?
JNJ
A<98G3<-0 5- A<- A5/8F80<9A<87-
Presuno de legitimidade.
8mperatividadeL
!xigibilidadeL
Auto$executoriedade.
A; Presuno de .egitimidade
!ste princ(pio de 5ireito Administrativo desdobramento de um princ(pio
maior que o pro4 .u(s 9oberto Garroso c+ama de princ(pio da presuno de legitimidade
dos atos do Poder Pblico, sejam atos de nature)a administrativa, legislativa ou
jurisdicional.
Princ(pio da presuno da constitucionalidade das leis
Princ(pio da presuno de
legitimidade dos atos Princ(pio da presuno de legitimidade dos atos administrativos
do Poder Pblico
!m ambos os casos a presuno relativa, ou seja, iuris tantum, por admitir
o recon+ecimento em sentido contr"rio.
- princ(pio da presuno de legitimidade dos atos administrativos comporta
um duplo aspecto nesta presuno'
$ presumem$se relativamente reais os atos em que se embasa o ato
administrativo. # o que alguns autores c+amam de princ(pio da realidade dos motivos.
Aplica$se aos atos e a sua adequao 2 lei.
$ presumem$se legais os diversos aspectos do ato administrativo, ou seja,
legalidade daquilo que no propriamente "tico, mas, especiicamente, jur(dico. Aspectos
jur(dicos do ato.
3ma parte da doutrina costuma apontar como undamento do princ(pio da
presuno de legitimidade dos atos administrativos o princ(pio da separao de poderes.
5eendem que, por ora da previso constitucional de que ao !xecutivo, precipuamente, e
aos demais poderes, residualmente, compete o exerc(cio da uno administrativa, a
separao de poderes contm um princ(pio impl(cito de legitimidade dos atos que o Poder
Pblico exerce no desempen+o dessa uno como pressuposto lgico do seu exerc(cio
eetivo e eiciente. !m outras palavras, algo que deve ser o ponto de partida de qualquer
sistema constitucional que o Poder Pblico exera as suas un&es dentro dos limites
constitucionais e legais, como algo que prprio da distribuio de tareas entre os poderes
de !stado.
- pro no concorda com este posicionamento' a simples distribuio
constitucional de compet=ncias no undamento suiciente para a presuno de
legitimidade, seja das leis, seja dos atos administrativos. A Administrao Pblica, embora
proissionali)ada, exerce uma poro importante da soberania estatal, sobretudo em pa(ses
em que o c+ee da Administrao eleito pelo povo. ConseqKentemente, os atos
administrativos, por maniestao de representantes do povo, devem ser presumidos,
JNM
compat(veis com as leis ineriores at a prova em contr"rio. Portanto, esta presuno tem
mais +aver com o princ(pio democr"tico :respeitar a vontade de quem ormula a vontade do
povo, em seu nome; do que com o princ(pio da separao dos poderes.
G; 8mperatividade
# prprio do regime jur(dico administrativo o exerc(cio do poder de imprio,
ou seja, a possibilidade da Administrao Pblica constituir os administrados em
obriga&es de orma unilateral e independentemente da sua aquiesc=ncia, da sua vontade.
C; !xigibilidade 5; Auto$executoriedade
!xigibilidade a possibilidade de a Administrao valer$se dos meios legais
para impor o seu poder de imprio, ou seja, de lanar mo de meios legais para a)er
cumprir o atributo da imperatividade dos seus atos.
A exigibilidade pode se maniestar por meios indiretos ou diretos. !m alguns
caos a lei admite apenas a exigibilidade por meios indiretos no plano administrativo. 0o os
casos em que a lei estabelece a obrigatoriedade da Administrao obter o concurso do
Poder %udici"rio para leva a cabo a exigibilidade dos seus atos. 8sso no signiica que o ato
no ten+a exigibilidade, mas ele no tem o atributo da auto$executoriedade.
!m alguns casos +" o poder de exigir e o poder de a)er valer a exig=ncia,
assim, a exigibilidade se tradu) em auto$executoriedade. !m outros casos, +" o poder de
exigir, mas no +" o poder de dar cumprimento eetivo 2 exigibilidade, precisando do
%udici"rio. !xemplo' cobrana de multa.
5ierenciao de atos auto$executrios e atos no auto$executrios. A
doutrina aponta dois critrios'
$ quando a lei expressa em di)er que a Administrao Var", adotar", usar"
os meios necess"rios para a)er cumprir os seus atosWL
$ casos em que, qualquer atuao administrativa dependente do Poder
%udici"rio seria incua e no eetiva, principalmente nas situa&es de urg=ncia.
!stes casos autori)am a Administrao Pblica atuar, independentemente da
atuao do Poder %udici"rio.

17 aula - 18/03/04
Vamos comear a aula de hoje traando um quadro sistemtico das hipteses de
extino dos atos administrativos.
Podemos dizer que os atos administrativos em geral se extinguem de cincos
formas distintas, so as seguintes:
1. A primeira delas, pelo advento de seu termo aplicado quelas hipteses em que o ato
praticado com a definio de um termo final, ex: deferimento de um perodo de frias ou de
um perodo de licena a um servidor pblico um ato administrativo que contm em seu
JNN
bojo a fixao de um termo final certo que com o advento de seu termo o ato se extingue
de pleno direito. De outra forma, ainda quando no houver a fixao no prprio ato
administrativo de um termo final, o ato se extingue por razes bvias, quando se d o
exaurimento/esgotamento de seus efeitos jurdicos naturais. Por exemplo, os atos se
realizam de uma s vez, com a sua execuo material, imaginem a hiptese que a
administrao determina a demolio de uma determinada construo irregular, numa rea
de proteo marginal de uma lagoa ou rio. A operao material de cumprimento deste ato
administrativo extingue pelo s fato de seu cumprimento, se sua realizao no mundo
material uma hiptese de exaurimento de efeitos.
2. Outra hiptese de exaurimento de efeitos aquele em que embora no haja prefixao de
um termo como na primeira hiptese h uma delimitao de produo de efeitos
vinculada a um determinado evento, a uma determinada circunstncia. Ex: autorizao
para prtica de comrcio numa determinada rea durante a durao de um determinado
evento que no se sabe ao certo quanto tempo pode durar. Tanto que realizado o evento,
e o ato que estava condicionado quele evento se extingue s em razo deste fato.
As hipteses tecnicamente mais complexas de extino dos atos administrativos, so as
hipteses de cassao, revogao e de invalidao (o prof. prefere este termo ao termo
"anulao).
3. Cassao do ato administrativo a extino do ato que fora concedido sob condio de
um determinado comportamento dos administrados e que, comportamento esse, for
descumprido. Ex. Um ato de consentimento de polcia (primeiro ato do ciclo de polcia) que
condiciona o exerccio da liberdade individual pelo particular ao consentimento
/assentimento da administrao. H determinadas hipteses legais em que o ato de
consentimento da Administrao pode ser praticado sob condio de que o administrado
beneficirio deste mesmo ato se comporte determinada forma.
Ex da aluna: no sei se seria o caso de uma licena ambiental, em que o sujeito teria
que satisfazer vrios requisitos? Professor complementa: licena para construir ou para
funcionamento de estabelecimento qualquer numa rea que s permite o funcionamento de
determinado tipo de estabelecimento, ou explorao de determinado tipo de atividade econmica.
Ex: clssico : licena para explorao de determinado estabelecimento cuja atividade lcita, e da
o estabelecimento acaba descambando para uma atividade ilcita. Exemplo clssico da licena
para funcionamento de clnica qualquer que acaba descambando para uma casa de tolerncia.
(Mas esse exemplo, na realidade, envolve uma ilicitude no prprio objeto da atividade, logo esse
exemplo clssico que est em todos os tratados no parece ao professor o mais adequado). O
exemplo clssico seria aquele de licena de funcionamento de determinado estabelecimento que
JNO
traz em si a condio da observncia por ex. do zoneamento urbano se naquela rea no se
pode explorar outra atividade que no aquela definida na lei que estabelece o zoneamento urbano,
o ato de licena dever ser CASSADO por um descumprimento da condio implcita no ato de
consentimento da Administrao que licenciou o particular para sua explorao.
Por fim, chegamos s duas hipteses mais importantes pela sua incidncia prtica
que so: a REVOGAO e a NVALDAO. E aqui revemos velhos
conceitos que todos na graduao j aprenderam.
Na REVOGAO temos a extino de atos administrativos plenamente
vlidos em razo de convenincia e oportunidade administrativa. Ou seja, pela formulao de um
juzo discricionrio do administrador de que aquele ato, apesar de validamente praticado, no deve
subsistir produzindo efeitos no mundo jurdico. O fundamento da revogao um critrio puro e
simples de convenincia e oportunidade administrativo. E deve ser, como qualquer outro ato
administrativo decisrio, devidamente motivado.
A revogao ato privativo da Administrao Pblica, s a Administrao pode
revogar atos administrativos. Convm lembrar que quando nos referimos Administrao,
detentora dessa prerrogativa de revogar atos administrativos que considere inconvenientes ou
inoportunos, estou me referindo aos rgos exercentes de atividades administrativas, funo
administrativa ainda que no rgos do poder executivo. S a Administrao Pblica de qualquer
um dos poderes, inclusive os rgos constitucionalmente autnomos como o MP, e o Tribunal de
Contas.
Pode um juiz revogar um ato administrativo? (boa pergunta para prova oral) A
resposta : Sim, desde que esse juiz esteja lotado num determinado cargo, cuja esfera da
competncia se encontre a prtica de atos administrativos e no de atos tipicamente jurisdicionais.
Exemplo: diretor do foro, o professor conta que houve um tempo em que o Diretor era mulher, uma
juza, e que editou uma norma administrativa de freqncia do foro fundada na lei que prev o
respeito dignidade ao decoro da justia. Essa norma de freqncia do foro, no entender dela,
atendia dignidade e ao decoro do poder judicirio e impunha a todas as mulheres freqentadoras
do Foro ao uso de saias abaixo do joelho. Esta norma foi reputada por alguns como possivelmente
ilegal, mas foi uma interpretao da juza. Ela foi to criticada que, apesar de considera-la vlida, a
um certo momento, considerou-a inconveniente e inoportuna. Essa norma foi simplesmente
revogada. um exemplo de um ato emanado de um rgo judicirio no exerccio de funo
administrativa, entendeu que o ato apesar de lcito, no deveria ter sido mantido em vigor, e o
instrumento que o direito administrativo fornece ao administrador pblico para retirar atos
administrativos vlidos e que pelas circunstncias se tornam inoportunos a revogao.
JND
Em decorrncia lgica, da circunstncia de a revogao ser um instrumento de
extino de atos administrativos vlidos por inconvenincia ou inoportunidade a juzo discricionrio
do administrador, que seus efeitos temporais so sempre prospectivos, futuros. Ou seja,
possuem efeitos ex nunc que se produzem a partir da data da revogao. A eficcia do ato se d
a partir da data de publicao do ato de revogao do rgo oficial. sso porque, na linha do tempo
imaginria, se o fundamento da revogao no a invalidade, portanto desde sua edio at o
momento em que revogado, o ato administrativo produziu efeitos vlidos, logicamente, os nicos
efeitos que no mais se produziro sero os efeitos dali em diante. Portanto, ex nunc.
Pergunta que se coloca necessariamente diante o ato de revogao: Quais os
atos suscetveis de revogao e quais os atos administrativos
insuscetveis de serem revogados?
A revogao, por envolver critrio de convenincia e oportunidade do
administrador, necessariamente se aplica aos atos de contedo parcialmente discricionrios,
portanto, deve haver um aspecto discricionrio no ato administrativo que justifique sobre ele
formular o administrador pblico o juzo de convenincia e oportunidade donde se conclui que: 1-
atos plenamente vinculados so insuscetveis de revogao, por qu? Que se todos os elementos
do ato administrativo se encontrarem prvia e expressamente previstos na lei e sobre eles, no
momento da prtica do ato, o administrador no exerce nenhum juzo de convenincia e
oportunidade, da mesma forma, o administrador no poder exercer esse juzo de convenincia e
oportunidade no futuro, retirando esse ato do mundo jurdico. A vinculao plena do ato, (o
professor prefere denominar os atos vinculados de atos plenamente vinculados e aqueles atos
comumente chamados de discricionrios de atos parcialmente vinculados , ou com aspectos
discricionrios) no comporta juzo de convenincia e de oportunidade no momento de sua prtica
e, conseqentemente, no comportam juzo de convenincia e de oportunidade em qualquer
momento de que esteja em vigor.
!x' Fo preenc+imento dos requisitos legais para obteno de licena c+amada pela lei de registro
proissional, como o nosso registro na -AG como bac+aris em direito surge para ns, como bac+aris, o
direito subjetivo 2 pr"tica desse ato pela -AG. A licena o ato de consentimento que a Administrao
Pblica, no exerc(cio do poder de pol(cia, atesta`assevera, o preenc+imento dos requisitos legais por um
administrado interessado, bac+arel em direito, aprovado no exame da -rdem, e preenc+eu os demais
requisitos legais. !sse ato no est" sujeito a nen+um ju()o de conv.e oportun. Preenc+idos os requisitos
legais, ele deve ser reali)ado e, conseqKentemente deste dever, surge para o administrado, o direito
subjetivo a esta licena $ no exemplo, seria a licena proissional. !m nen+um momento, na exist=ncia do
ato de licena, pode o presidente da seccional da -AG, ou do Consel+o 1ederal da -AG, exercer qualquer
JNA
ju()o de conveni=ncia e oportunidade sobre o ato, e a lei no estabelece que esse ato ten+a qualquer
aspecto discricion"rio. <rata$se de um ato vinculado, e, como tal, insuscet(vel de revogao. Alm disso
no so pass(veis de revogao, atos administrativos que, apesar de terem uma poro discricion"ria, j"
exauriram seus eeitos, j" cumpriram na pr"tica, o seu propsito.
Exemplo: no so suscetveis de revogao:
1) Atos vinculados (tendo ou no exauridos seus efeitos);e
2) Os que j exauriram seus efeitos, j cumpriram seus efeitos, esgotaram-nos. (por excluso:
atos que embora no totalmente vinculados j exauridos seus efeitos).
Ex: Autorizao de uso passado o prazo sobre o qual ela foi concedida.
Outro ex: Frias de servidor j gozadas. Embora as frias sejam direitos
constitucionalmente assegurados ao trabalhador, e aos servidores pblicos, o momento de sua
concesso a poro discricionria do ato, algo sujeito convenincia e oportunidade do
administrador, superior hierrquico, definindo o momento de gozo das frias. Ele pode at solicitar
que seus servidores realizem uma escala de frias , mas a concesso do momento das frias ato
discricionrio do administrador. E se essas frias j foram, no entanto, gozadas, no so mais
suscetveis de revogao - uma questo lgica.
A ltima forma de extino dos atos administrativos comumente chamada pela
doutrina de anulao. Mas esse termo como suscita a partir do direito privado uma dvida entre
anulabilidade e nulidade, sendo a anulao o desfazimento do ato anulvel e a nulidade o
desfazimento do ato eivado de uma nulidade absoluta, prefervel, do ponto de vista do prof., no
direito administrativo, designar o termo apenas usando a expresso genrica "invalidao
Primeiro porque evita essa confuso terminolgica e segundo porque deixa claro que a hiptese
distinta de todas as outras porque na invalidao, o fundamento da extino do ato um vcio com
defeito de legalidade no sentido mais amplo que se puder conceber. Legalidade significando a
legalidade constitucional, significando a legalidade propriamente dita de violao a letra da lei,
significando inclusive a violao de atos administrativos normativos re q regem determinada
esferas da administrao publica.
Portanto, contrariamente revogao, em que a extino se d por critrio de
discricionrio, de convenincia e oportunidade, como forma de extino de atos administrativos
vlidos. A anulao que prefervel chamar de invalidao, uma forma de extino vinculada de
atos administrativos eivados de algum vcio de legalidade. Como conseqncia desse fundamento
da extino do ato na invalidao, ns temos distines em relao revogao no que se refere
JNB
ao sujeito habilitado a pratic-lo, e aos efeitos temporais que a invalidao, como regra, sujeita a
diversas excees, produz.
Com relao ao sujeito habilitado a invalidar atos da administrao
pblica, ns temos que tanto a Administrao quanto o poder judicirio podem
faz-lo. sso foi declarado numa famosa Smula n. 473 STF. No Brasil, apenas na
dcada de 40 que foi pacificado pelo STF. At ento, a Administrao Pblica
tinha que ir ao Judicirio solicitar a invalidao de atos administrativos que
considerassem ilegais. Em 1943, o STF decidiu o caso pioneiro nessa matria
que dizia respeito a invalidao de um diploma, se no me engano, de medicina,
que o Ministrio da Educao considerou eivado de vcio de ilegalidade e o STF
nesse leading case, afirmou que no direito brasileiro, seguindo a jurisprudncia do
Conselho do Estado da Frana, que no apenas o Judicirio, mas tambm a
Administrao Pblica, poderia invalidar atos administrativos. Numa sucesso de
casos, a matria acabou sendo consolidada nesse verbete 473 do STF.
Como decorrncia do fundamento de invalidade, os efeitos
temporais da invalidao so, em regra, efeitos pretritos ou retroativos. Todos os
efeitos do ato invalidado so tolhidos pela invalidao. Entende-se, como regra,
que se o ato invalido, o desde o momento de sua edio. Portanto, ainda que
a invalidao acontea em data muito posterior, seus efeitos pretritos so
invalidados. O ato retirado do mundo jurdico no momento da invalidao e no
mesmo ato h a invalidao de seus efeitos pretritos.
Antes de partir pra exceo essa regra, uma tentativa de
sistematizao, s pra ter certeza que todo mundo sabe disso como algo to
natural como escovar os dentes.
Por que que se sistematizou esse conhecimento que a
revogao ato privativo da Administrao enquanto a invalidao ato que pode
ser praticado tanto pela Administrao quanto pelo Judicirio? Por conta do
contedo discricionrio do ato de revogao e por conta do contedo vinculado do
ato de invalidao.
JNC
O Judicirio pode aposentar um servidor do Executivo, apesar do
ato de aposentadoria ser vinculado? No, devido competncia ser privativa do
Executivo. No pode. Logo aquela no uma resposta totalmente satisfatria,
embora parcialmente correta.
Como que se explica essa construo do Direito Administrativo
Comparado e do Direito Administrativo brasileiro de que enquanto a revogao
ato privativo do administrador - por administrador se entenda, de novo, agente de
qualquer um dos trs Poderes ou MP ou Tribunal de Contas no exerccio de
funo administrativa e que a invalidao pode ser praticada tanto pelo Poder
Judicirio no exerccio de funo jurisdicional, quanto por administrador pblico de
qualquer dos trs Poderes ou MP ou Tribunal de Contas no exerccio de funo
administrativa?
Auto-tutela administrativa j seria a conseqncia do que ele est
perguntando! Quer dizer, a possibilidade da Administrao poder rever seus atos
seja por critrio de convenincia ou de oportunidade para que no futuro no
produzam mais efeitos, seja por critrio de legalidade, para invalid-los como
regra, desde o momento de sua edio, o princpio da auto-tutela administrativa.
O que o professor est perguntando por que quando a tutela da legalidade a
Administrao atua ao lado do Judicirio e quando h tutela da convenincia e
oportunidade, s o administrador pblico pode? Tem a ver com a legitimidade
prpria do Administrador Pblico, sim..? (pessoas falando ao fundo tentando
responder- inaudvel) A vc pensa como Poder Executivo. O professor acha que a
resposta passa pelo princpio da separao dos poderes e da conformao
constitucional de competncia entre os diversos poderes entre os rgos que
exercem funo administrativa e funo jurisdicional.
No qu a diviso de poderes tem a ver com: tornar a revogao
algo privativo do administrador pblico e a invalidao ser algo prprio do
Judicirio e poder ser praticado pelo prprio administrador?
JOH
O que a diviso de Poderes tem a ver com isso? (inaudveis
respostas)
Pelo princpio da separao de poderes h o estabelecimento da
distribuio de funes, estas funes comportam em relao escolha daquilo
que mais conveniente e oportuno o juzo que vai ser exercido apenas pela
Administrao Pblica, enquanto que o controle de legalidade exerccio tpico de
funo jurisdicional quando provocado, inclusive no direito constitucional brasileiro,
de atos da Administrao Pblica. J quanto s opes discricionrias do
exerccio de funes administrativas tpicas, o princpio da separao de poderes
reza que isso deve ser feito pelos administradores pblicos, certo?
A deciso entre alocar recursos pblicos na rea de sade,
construindo grandes novos hospitais ou construir pequenos postos de atendimento
mdico ou investir em medicina domiciliar uma escolha discricionria de quem
gere os recursos da rea de sade salvo naquelas grandes vinculaes (que no
Brasil so at mesmo vinculaes constitucionais, determinado volume de
recursos que deve ser aplicado em sade nas vinculaes legais, determinado
nmero de postos por determinado nmero de habitantes), fora isso, esse juzo
privativo do Administrador pblico e uma decorrncia lgica do princpio da
separao dos poderes e ainda diria mais, imbricado com o princpio democrtico.
O administrador pblico algum que de uma forma ou de outra, tem uma
vinculao com a escolha popular maior que o do juiz. A fonte de legitimao do
administrador pblico no Brasil se d atravs da escolha direita do Chefe do
Executivo, e , portanto, da escolha da cpula da administrao, ou no caso dos
pases parlamentaristas, da escolha da cpula da administrao pelo partido
vencedor as eleies no parlamento, conseqentemente impor (?) o Primeiro
Ministro. Numa ou noutra hiptese, a fonte de legitimao direta para as escolhas
discricionrias de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica e no
do Poder Judicirio.
JO?
J com relao tutela da legalidade, algum h de dizer : Ah!
Mas por que no esta privativa do Judicirio? Porque se entende que todos os
Poderes devem zelar pela legalidade dos seus atos. O fato de o Judicirio
poder ser acionado para anular/invalidar atos administrativos, no impede que a
Administrao se d conta das invalidades existentes em seus prprios atos e ela
prpria faa a devida correo com a sua invalidao.
Produo de efeitos temporais do ato extintivo
consistente na invalidao de atos administrativos
O uso dessas categorias: NULDADE ABSOLUTA, NULDADE
RELATVA, E ANULABLDADE foi adotado aqui apenas para designar autores de
posies diversas procuram fazer no momento em que buscam critrios do Direito
Civil e adotar nas peculiaridades do Direito Administrativo.
Na verdade, como nulidade absoluta, o professor se refere
aos atos administrativos eivados de vcio de legalidade, que, por fora da lei, so
insuscetveis de convalidao. Ou seja, so aqueles atos administrativos cujos
vcios de legalidade so to graves que no resta Administrao ou ao Poder
Judicirio seno invalid-los com efeitos retroativos efeitos ex tunc. Para isso,
parte da doutrina faz essa associao desses atos administrativos com o vcio de
nulidade absoluto. uma nulidade insuscetvel de qualquer sanatria.
Em quais casos vocs, diante de um vcio de legalidade, estaro
jungidos como administradores pblicos, a invalidao com efeitos retroativos,
colhendo todos os efeitos j produzidos pelo ato?
Evidentemente naquelas hipteses em que a lei assim a declare,
naquelas hipteses em que a lei expressa e determina a invalidao total, que
a regra no direito brasileiro, isto , a invalidao com efeitos ex tunc. E naquelas
hipteses que a lei apesar de ser silente, e que seria logicamente impossvel a
JOJ
reproduo do ato no presente com efeitos vlidos- ex: doutrina cita o caso de um
ato praticado com objeto ilcito: Ato concreto = imaginem que o estatuto dos
servidores pblicos do Municpio X, contenha a seguinte penalidade passvel de
aplicao aos servidores: "advertncia verbal, advertncia escrita, suspenso com
prejuzo de vencimentos e demisso (mais grave). maginem que ao final de um
processo administrativo que se apurou desfalque de R$1000, 00, o secretrio
chefe da pasta em que se lotava o servidor, aplica-lhe uma sano pecuniria de
multa equivalente a r$1000,00. A pena de sano pecuniria no era prevista na
legislao de regncia, na legislao estatutria municipal, o contedo do ato era
impor ao servidor penalizado o pagamento dessa sano pecuniria que, no
entanto no havia previso legal, logo, o objeto no caso era ilcito.
Pergunto a vocs, existe alguma alternativa diante desse caso,
seno a invalidao do ato com efeitos pretritos e a prtica de outro, ainda que o
servidor tenha isso boca do caixa, pedido uma guia e pago a quantia de mil
reais? Esse ato suscetvel de convalidao, isto , sanado no presente ? Se ele
for reproduzido no presente, ele vai conter o mesmo vcio, no h outra
possibilidade seno a invalidade do ato que aplicou a multa com a devoluo do
dinheiro pago pelo servidor, se que j foi pago, e a prtica de outro ato- esse sim
prevista na legislao estatutria local. Lembrem-me em relao a isso quando
tiver explicando converso como hiptese de sanatria, que na converso, talvez,
se pudesse cogitar de uma sanatria do objeto- e por isso concorda o prof. com
autores como Celso Ant
o
. B. de Melo, como o caso da Weida Zancaner que
defendo a posio de que a converso no sanatria, mas sim, a prtica de
outro ato com a converso de seu objeto, passa a ter um ato vlido, pois um ato
novo e no o mesmo ato sanado- mas isso eu volto a falar depois.
FALTA DE MOTVO : Ou ilicitude do motivo. Exemplo: Se simplesmente
o pressuposto do fato no existiu, portanto o ato administrativo praticado baseado
neste pressuposto invalido por vcio de motivo no h que fazer seno invalidar
com efeitos pretritos. A falta do pressuposto de fato no suprvel por nenhum
JOM
ato posterior pois o fato no vai passar a existir com a prtica de nenhum ato da
Administrao a posteriori. Exemplo: multa de trnsito que tem um pressuposto a
prtica de infrao que no aconteceu pela vista da falta o lastro de fato. Aplicou-
se uma sano administrativa que um ato administrativo como qualquer outro,
baseado num pressuposto ftico que, luz da legislao de trnsito, autorizava e
impunha ao administrador a prtica de ato sancionatrio. Caso tenha faltado o
pressuposto ftico, ter-se- que invalidar o ato com efeitos naturais retroativos e
talvez, se a multa j tiver sido paga, a repetio deste indbito devido ao
administrado.
Pergunta da aluna: Qual a diferena entre a falta de motivo e
motivo errado? Professor: Na verdade a falta de motivo uma espcie de
ilegalidade do motivo, de ilicitude. Aquele pressuposto de fato no aconteceu,
apesar da Administrao Pblica dizer que aconteceu. Agora, outro tipo de
ilicitude a inadequao jurdica do fato. O fato que aconteceu foi um e no
outro. uma questo conceitual.
Essa a regra do direito brasileiro para os efeitos temporais da
invalidao dos atos administrativos, o corolrio lgico do fundamento da
invalidao. Se h vcio de legalidade, este vcio de legalidade se manifesta
desde o momento da edio do ato. Portanto no momento que essa ilegalidade
reconhecida, os efeitos da invalidao retroagem data da prtica do ato.
Na moderna teoria do Direito Administrativo, vem primeiramente
baseada em fatores pragmticos, de buscar a justia no caso concreto. Em
segundo, elaborando esses fatores pragmticos, sofrendo a influncia da moderna
teoria dos princpios, vinda do direito constitucional e trazida para o Direito
Administrativo sobretudo na Alemanha, vem procurando mitigar os efeitos
retroativos do reconhecimento, da declarao da invalidade de atos
administrativos em hipteses em que essa invalidao seria absolutamente
injusta, colocaria em risco segurana jurdica e boa-f dos administrados.
JON
Para isso, existem duas formas de mitigao: Primeira delas: que
existe nos casos que alguns autores chamam de anulabilidade em oposio a esta
hiptese de nulidade absoluta que o prof. prefere chamar apenas de atos
convalidveis ou suscetveis de convalidao so aquelas situaes em que
pela lei a Administrao est autorizada a praticar um ato administrativo que
venha a sanar essa nulidade existente num outro ato administrativo anterior.
Essas so as hipteses de convalidao, sanatria, ou saneamento segundo
ainda alguns autores, dos atos administrativos.
Em que consiste o ato de CONVALDAO?
Um ato administrativo praticado posteriormente a um outro ato que
venha a sanar o vcio de validade existente nesse ato anterior com efeitos
retroativos, portanto, a convalidao a sanatria do vcio de validade com efeitos
ex tunc. E que efeitos ex tunc na sanatria so essenciais na prpria definio do
instituto que anular um ato e praticar um novo no a mesma coisa de convalidar.
Convalidar : atravs de um ato administrativo posterior modifica-lo de alguma
forma, para que seus efeitos produzidos no passado sejam validados a posteriori.
Pergunta de aluna (inaudvel): Se vc est se referindo lei como
legalidade estrita, e a previso na lei como previso casustica, a resposta
negativa, o legislador no tem como prever todos os casos em que a convalidao
vai ser possvel. Mas se voc estiver se referindo lei como algo mais amplo,
como se estivesse se referindo ao Direito, a previso genrica conceitual de
hipteses em que a convalidao vai ser possvel, eu te diria que a convalidao
s vai ser possvel quando o ordenamento jurdico de alguma forma a admite. E
na aula passada, apenas lembrando, que h uma controvrsia forte na doutrina
brasileira, que de um lado h doutrinadores vinculados a um entendimento mais
antigo e hoje a expresso desse entendimento , do ponto de vista do professor,
do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no sentido de que a convalidao
uma opo discricionria da Administrao Pblica, baseada no princpio da
economia das formas, da segurana jurdica, que ao administrador pode parecer
JOO
mais conveniente e oportuno convalidar o ato, portanto, legitimando todos seus
efeitos pretritos e portanto, dali por diante aproveitando o mesmo ato. Ou pode
tambm validamente parecer mais oportuno e conveniente ao administrador
anula-lo, reconhecendo a ilegitimidade de seus efeitos pretritos, e dali por diante
praticar um novo ato. Essa, gente, a posio minoritria do direito administrativo
brasileiro.
Porque a posio majoritria entende a convalidao ou a
sanatria como ato vinculado = poder-dever do administrador vinculado pela lei.
Por qu ??? Pois se entende nessa corrente que:
A convalidao gera para os administrados o benefcio que a lei
necessariamente visa alcanar e no uma margem de liberdade
aberta pela lei para interesses da Administrao, para alcanar
interesses do Administrador Pblico na melhor gesto dos negcios
administrativos.
Portanto, se a convalidao algo que tem sempre em vista a
segurana jurdica e proteo da boa-f dos administrados no possvel que
seja concebida, por ser direito dos administrados, como poder discricionrio e sim
como ATO NECESSARA!ENTE "NC#$A%O. Ento, para essa corrente, esto
a maioria dos administrativistas: Celso Antonio, Weida Zancaner, dentre outros.
Que, na verdade quando a lei declara expressamente a possibilidade da
convalidao, ou quando a lei ainda que implicitamente a admite, mas do que
autorizar, ela impe ao administrador, a sanatria dos atos eivados de nulidade.
Quando a lei no declara expressamente que a nulidade
insanvel, ou quando a lei no declara expressamente que a
nulidade sanvel, como apartar um caso do outro?
JOD
E a vem o critrio lgico que mais ou menos guia para saber nos
casos concretos quando a convalidao possvel ou no. Exemplo de ato
convalidvel:
Vcios de Competncia, nos casos em que os atos so vinculados. Qual
o argumento lgico favorvel possibilidade da sanatria? maginem que vocs,
servidores pblicos, solicitaram a aposentadoria em regra concedida pelo
Ministro de Estado em relao aos servidores pblicos federais. Mas a lei orgnica
da sua carreira determina que deve ser praticado pelo Presidente da Repblica. O
Ministro de Estado aferiu todos os pressupostos legais, verificou- os presentes e
praticou o ato de aposentadoria. Passou, a partir da, 2 anos. Aps, verificou-se a
invalidade por vcio de incompetncia. Pode o Presidente da Repblica convalidar
o ato, ratificando-o suprindo o vcio de competncia existente no ato originrio
praticado pelo Ministro?
E se a lei dissesse que o ato era privativo do Presidente da
Republica, insuscetvel de delegao ao Ministro de Estado?
Qual a ratio dessa possibilidade de convalidao? A
aposentadoria seria concedida da mesma forma, pois o ato vinculado aquele ato
em que interessa menos do ponto de vista da legalidade de quem pratica, do que
a observncia dos pressupostos legais. Se os pressupostos foram observados, e
o Presidente da Repblica ratifica o ato e verifica que esses pressupostos formais
legais foram observados, interessa mais o preenchimento desses pressupostos
que apenas quem, dentro da Administrao Pblica, o praticou. Portanto aqui, o
ato suscetvel de ser repetido no presente com efeitos pretritos, mas agora
validamente. No h nada que logicamente ofenda a possibilidade da sua
convalidao.
Entendam bem: A convalidao pela ratificao do Presidente, o
ato passa a produzir seus efeitos vlidos e seus efeitos pretritos so
convalidados. Seria profundamente injusto que ao administrado que simplesmente
JOA
solicitou a aposentadoria, lhe fosse negada a validade de todos os seus dois anos
que estava ele aposentado, apenas por um vcio atribuvel pela Administrao.
Alguns autores, como Maria Silvia di Pietro, afirmam que a
sanatria do vcio de competncia s podem se dar nos casos em que no h
competncia privativa em jogo. Ministro de Estado agiu sem delegao, se tivesse
havido, teria sido vlido o seu ato, e simplesmente o Presidente pode ratificar pois
o ato era suscetvel de delegao ao Ministro de Estado- parece ao professor uma
viso muito formalista dessa hiptese, mesmo no havendo a possibilidade da
delegao, o Presidente da Repblica, como algum que, em ltima anlise,
detm a competncia para praticar o ato pode reconhecer a validade dos demais
pressupostos legais e simplesmente ratific-lo. Da mesma forma, quando h um
vcio de vontade que existiu no momento da prtica do ato que a posteriori, a
Administrao, reconhecendo a existncia do vcio de vontade, entendeu que no
havia nem desvio de finalidade nem vcio de motivo, ou seja, os pressupostos
legais do ato foram observados, a Administrao entendeu que se a mesma fosse
rever o ato hoje, sem o vcio de motivo, teria ela praticado da mesma forma.
Portanto essa uma hiptese em que o vcio de convalidao supera o vcio de
vontade e demais pressupostos legais foram observados.
Exemplo: Se existe de fato o risco do prdio ruir, e o Comandante
da Defesa Civil se nega a determinar a obstruo daquela via pblica. Um dos
moradores, desesperado, se dirige ao Comandante da Defesa Civil e o coage com
arma em punho. E ele decreta a interdio da via pblica. No dia seguinte, chega
ao conhecimento do comandante da corporao de que houve a coao e de que
o ato de interdio est l em vigor. H algum sentido em revogar o ato com
efeitos retroativos? E praticar um novo, se o comandante verificar que a interdio
da via pblica h de subsistir? Essa uma hiptese que, apesar de ter havido
vcio de vontade, ele no contaminou os demais elementos do ato, ou se
contaminou eles eram perfeitamente convalidveis que na hiptese se tratava de
uma competncia discricionria, e que de acordo com o juzo discricionrio da
autoridade que e viu o ato, o mesmo teria sido praticado.
JOB
Observao da aluna: Ento sempre recair em atos
discricionrios? Resp: No, o exemplo da aposentadoria no discricionrio,
vinculado.
Pergunta de aluno (inaudvel): professor: retroatividade sempre a
exceo e no a regra. H a possibilidade de se reconhecer efeitos pretritos em
atos administrativos quando no afetar direitos dos administrados quando parecer
conveniente Adm, desde que no haja fraude com efeitos pretritos. No
necessariamente todos os atos administrativos com efeitos pretritos se resumem
convalidao? A resposta aqui no.
O meio termo entre o reconhecimento da invalidao com efeitos
retroativos e a convalidao, existe a possibilidade do reconhecimento da
invalidade e portanto, com a extino do ato, sem no entanto, que essa invalidade
necessariamente produza o seu efeito natural que ex tunc. Retroativo.
Da mesma forma como na convalidao faz-se uma ponderao
entre a preservao da legalidade de um lado e a segurana jurdica e a proteo
da boa-f dos administrados e diria, em algumas hipteses, o prprio princpio da
moralidade administrativa. De outra forma, diversamente do que acontece na
convalidao, no possvel, nesses casos, a sanatria do vcio de legalidade.
isso o que diferencia a convalidao do reconhecimento da invalidade sem, no
entanto, a produo de efeitos retroativos.
Ex.: E aqui os exemplos so mais dramticos pois a lei
normalmente silente, e isso se d pela construo administrativa e
jurisprudencial usando o critrio de ponderao. Sempre se fez sem a utilizao
da pondera;co de princpios. Exemplo- (caso da Vera Lucia Kirdeiko) Ela pediu
aposentadoria de boa-f achando que tinha preenchido os requisitos do tempo de
servio. Aposentou-se por um ano e meio aproximadamente, depois, no momento
de encaminhar o processo administrativo que se concedeu a aposentadoria,
verificou-se que ela no perfazia o requisito de tempo de contribuio para a
aposentadoria integral. Ela pediu de boa-f e recebeu por um ano e oito meses os
JOC
proventos de aposentadoria. O que fazer? H uma invalidade por vcio de motivo.
O efeito natural seria o efeito ex tunc. E a diria o que? Voc no trabalhou e o ato
que concedeu a aposentadoria para voc foi considerado invlido, ento devolva
um ano e oito meses de provento de aposentadoria?! Ela no tem o tempo para
se aposentar ainda, mesmo contando um ano e oito meses q permaneceu
aposentada.
Parece ao prof.ser evidentemente injusto e violador de outros
princpios igualmente constitucionais como o princpio da legalidade, invalidar o
ato da aposentadoria com efeitos retroativos, portanto determinar a devoluo dos
proventos percebidos dentro desse perodo. Ou seja, no se pode, por um ato do
professor, sanar o vcio existente nesse ato anterior, o ato no passvel de
convalidao, um vcio de motivo insanvel, no exemplo ela no preenche o
pressuposto de fato para a aposentadoria, nem o professor entende tambm ser
possvel a devoluo dos proventos de aposentadoria pois ela agiu de boa-f.
Nesse caso, ponderando a restaurao da legalidade em termos
totais inclusive com a invalidao dos efeitos pretritos e a restaurao da
legalidade apenas dali para frente , com a invalidao do ato s dali para frente e
a determinao do retorno dela ao servio ativo fez-se uma ponderao entre o
princpio da segurana jurdica, baseada na presuno da legitimidade dos atos
administrativos, a proteo da boa-f- que, naquele caso era evidentemente era a
hiptese, se entendeu que dali pra frente ela no poderia continuar
aposentada,pois o ato era invlido, mas dali pra trs, seus efeitos se produziram
validamente apenas no que se referia a no devoluo das parcelas pretritas, e o
professor invocou tambm o princpio da irrepetibilidade das verbas de natureza
alimentcia, se recebidas de boa-f.
Se a hiptese fosse diferente: se o procurador tivesse fraudado
uma certido de tempo de servio obtida na OAB e averbada no seu tempo de
servio na procuradoria e tivesse obtido sua aposentadoria dessa forma,
evidentemente, houve fraude perpetrada pelo beneficirio do ato, o que vocs
JDH
fariam? Algum responde que subjetivismo... Mas o prof diz que no se trata de
subjetivismo. A balana da ponderao entre os princpios a legalidade aqui se
impe a proteo da boa-f, segurana jurdica, pela razo bvia de que boa-f
no houve! No caso o servidor agiu de m-f.
Mesma coisa acontece nos casos de nomeao ilegal em que no
h m-f de quem nomeado. A nomeao se reputa legitimamente aprovado em
concurso pblico, e preenche todos os requisitos legais da nomeao. Pratica os
atos presta o servio e percebe os vencimentos, a anulao dessa nomeao a
posteriori, no pode de um lado prejudicar os administrados beneficirios pelos
atos praticados por esta pessoa nomeada ilegalmente, mas por outro lado, nem
pode-se justificar a devoluo de parcelas percebidas por quem trabalhou (seria
enriquecimento sem causa da Administrao). De resto todos sabem que
reconhecido pelo TST e pelo STF, que se invalida o vnculo (que j era invlido,
ex: ausncia de concurso pblico) mas no se decreta a devoluo das parcelas
recebidas por quem trabalhou neste perodo. Ou seja, apenas uma manuteno
dos efeitos pretritos utilizando-se do juzo de ponderao.
Alguma semelhana com alguma inovao recente e inclusive
positivada no direito constitucional brasileiro? Sim. No artigo 27 da Lei 9868/99
(na mesma forma que na Lei 9882/99- lei da ADPF).
H a permisso de que, nos processos de ADN e ADC, o juiz
constitucional (STF com quorum qualificado) realize a ponderao entre:
supremacia da CRFB de um lado e de outro lado, a proteo da segurana
jurdica e da boa-f dos administrados. Assim, podem , em algumas
circunstncias, sobreporem-se supremacia da CRFB pois so princpios
igualmente constitucionais podendo o Tribunal validar efeitos, legitimar os efeitos
pretritos, de uma norma que ele prprio est ali declarando inconstitucional.
Antes mesmo da edio da lei, o STF aplicou esse entendimento
no caso de vencimentos de magistrados, no precedente histrico de Recurso
Extraordinrio relatado pelo ento Ministro Francisco Rezek que ento se disse a
JD?
lei inconstitucional e no h que se pagar nenhuma vantagem remuneratria
baseada na Lei, mas to pouco no se h de cobrar aquelas percebidas
anteriormente pelos magistrados. Agora, desde 99, no Brasil, existe uma regra
expressa que permite esse juzo de ponderao.
Exemplos de aplicao so dados pelo Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, que foi o grande mentor da incluso do dispositivo na lei com base no
direito constitucional alemo, e a histria da declarao da nulidade sem a
pronncia da nulidade, na verdade, sem o reconhecimento da invalidade dos
efeitos pretritos da lei. E d um exemplo muito interessante que da
inconstitucionalidade integral de uma lei eleitoral que ele diz que haveria uma
completa invalidade lgica de invalidar todos os efeitos pretritos, no teriam
representantes eleitos pra elaborar nova lei, nem teria como eleger novos
representantes para faze-lo. Conseqentemente, a nica possibilidade
reconhecer seus efeitos passados se exigir o tribunal constitucional que o
parlamento edite uma nova norma. Caso contrrio seria caso de absoluta
ingovernabilidade.
Essa idia a que inspira a aplicao da invalidade no Direito
Administrativo com efeitos que no os retroativos que lhe so prprios. algo
diferente da convalidao que a sanatria com efeitos retroativos com o ato
subsistindo em vigor j agora com o vcio sanado.
S para concluir essa parte de maneira satisfatria, a lei 9784/99
(lei do Processo administrativo Federal) consagra nos seus artigos 53, 54 e 55
esses institutos da seguinte forma: (leitura dos dispositivos)
Art. 53 - positiva a auto-tutela administrativa (ler), algo que j constava na
Sumula 473 que foi reproduzido aqui no artigo 53,
Art.55 previso expressa da Convalidao feita nos seguintes termos (ler o
artigo). A lei tratou da convalidao utilizando conceitos jurdicos indeterminados,
ou seja, quando no se evidenciar que da convalidao surgir leso ao interesse
JDJ
pblico, nem prejuzo a terceiros, a Administrao poder convalidar os atos
administrativos. A lei utiliza conceitos jurdicos indeterminados: "Contrariedade ao
interesse Pblico ou "leso a direitos de terceiros est evitando dizer que no
caso concreto o administrador far um juzo de ponderao: e ver o seguinte:
possvel reproduzir esse ato logicamente no presente validando seus efeitos
pretritos sem haver leso a um princpio jurdico maior, se isso for possvel,
fundado em outros princpios de mesma hierarquia, o administrador pblico dever
praticar o ato convalidatrio. Se a legalidade, naquele caso, superar na balana da
ponderao os outros princpios contrapostos, ele no poder convalida-lo. E a
restar a ele saber se cai numa hiptese de ponderao de simplesmente validar
os efeitos pretritos ou se aplica normalmente a regra de invalidao e tolhe todos
os efeitos pretritos do ato.
OBS- Em relao ao art. 55: &A Administrao P'(lica poder
convalidar)))* e a vem professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto e diz: est
vendo s!? Estou certo. Fiz parte da comisso... O ato da convalidao
discricionrio, tanto assim que o legislador usou o verbo "poder e no o verbo
"dever. Quando o legislador quis definir o ato como um poder-dever, ele diz no
art.53 que a Administrao dever anular atos eivados de ilegalidade e poder
fazer a convalidao.
Esse artigo significa que o legislador adotou a tese do Diogo de
Figueiredo em a convalidao sempre ser um ato discricionrio? No, nesse
ponto o professor adota parcialmente a interpretao do CABM, alis, em matria
de ato administrativo ele tem o melhor texto de ato administrativo no direito
brasileiro. Ele diz assim: Se se adota entendimento de que esse poder reflete
uma opo discricionria, eu entendo que esse poder inconstitucional. Parece
a ele, que onde a lei abre a possibilidade de convalidao , ela ser obrigatria,
em funo da segurana jurdica e da boa-f dos administrados ela obrigatria.
Se no, se no quiser ser muito contundente, que "poder totalmente
inconstitucional, pode-se dizer que esse "poder um daqueles tpicos "poder
comuns no Cdigo/Direito civil, cujo "poder se entende um verdadeiro dever de
JDM
agir. Vai poder sim, se preenchidos os requisitos legais autorizando, assim, a
convalidao. Seria uma interpretao conforme a CRFB/88. Esse artigo 55 seria
na verdade um poder-dever tpico e no uma mera discricionariedade.
Mencionarei as trs espcies de sanatria. Ressalvadas
as imprecises terminolgicas que fazem com que autores usem o mesmo termo
para designar espcies diferentes de sanatria ou termos diferentes para designar
o mesma espcie de sanatria, a grosso modo pode-se dizer que sanatria
acontece para convalidar um vcio de competncia com uso de um instrumento
chamado ratificao. Ento a ratificao o ato de sanatria voluntria, ou
seja a convalidao produzida por um ato de vontade de um agente pblico
competente que supre um vcio de competncia de um ato administrativo
anteriormente praticado. Portanto se naquele caso de aposentadoria havia um
vcio de competncia pois era o Presidente e no o Ministro, o agente
administrativo com poder legal de agir, a ratificao produzir a convalidao
daquele ato com efeito retroativo.
J a reforma o ato de convalidao pelo qual so verificados
determinados vcios que normalmente de formalidade, que no comprometem
direitos dos administrados, mas que esto de conformidade com a lei. So
extirpados esses vcios e o ato comporta aproveitamento lcito com efeitos
retroativos, exemplo: Um decreto que declara de utilidade pblica para fins de
desapropriao determinada rea, vem de acordo com o Dec.Lei 3365 (lei geral
de desapropriaes do Brasil), preencher determinados requisitos formais.
Matrcula no RG, descriminar confrontantes, especificar rea etc. Se um dos
requisitos faltar, mas no impedir o conhecimento pblico nem o conhecimento
pelo proprietrio de que a rea de sua propriedade objeto daquela declarao de
utilidade pblica para fins de desapropriao, passar determinado perodo, e com
base naquele decreto, a Administrao Publica vai a Juzo e ganha uma liminar de
imisso provisria na posse e parece mais do que possvel e permitido que haja
uma reforma do ato declaratrio da utilidade pblica para fins de desapropriao
JDN
ou a sanatria daquele vcio formal que afinal de contas no comprometeu, com
efeito retroativo, nenhum dos direitos do administrado que naquela hiptese
estavam em jogo. Basta a Administrao publicar naquele ato, a correo do vcio,
com a retirada do que foi a mais ou o acrscimo do que foi a menos, fazendo
meno que aquele ato sanatrio produz efeitos retroativos a data do primeiro ato.
Exatamente para que durante esse perodo que se obteve a liminar de imisso
provisria na posse no se diga que a liminar dada pelo juiz com fundamento no
ato declaratrio de utilidade pblica era invalidada apenas por esse vcio de
formalidade no essencial. Ento esse um caso de reforma, espcie do gnero
convalidao, e, como tal, produz efeitos retroativos data do ato.
RAT+CA,-O . SANATRA POR VCO DE COMPETNCA.
RE+OR!A . SANAM-SE VCOS NO ELEMENTO FORMA DO ATO
ADMNSTRATVO.
CABM chama de ratificao o ato de convalidao realizado por
autoridade superior, e confirmao o ato praticado pela prpria autoridade.
Portanto na confirmao, segundo ele, no existe uma sanatria de vcio de
competncia pois a prpria autoridade quem est praticando, mas a sanatria de
outro vcio sanvel que a prpria autoridade convalida por fora dessa tal
confirmao.
Por fim a converso a que desperta maior controvrsia
doutrinaria. Em que consiste o ato de CONVERSO?
Consiste na METAMORFOSE , na transformao de um ato
administrativo com um determinado objeto em outro ato administrativo com objeto
distinto. Por exemplo: no necessariamente o objeto do primeiro ato praticado era
ilcito. que o ato no poderia ser praticado naquelas circunstncias com aquele
objeto. Vou dar exemplos clssicos da doutrina:
JDO
Se eu nomeio determinado servidor pblico para ocupar cargo de
provimento efetivo que pressupe, nos termos da lei, aprovao em concurso
pblico em prvio concurso pblico de provas ou provas e ttulos. E esse servidor
no realizou o concurso nem foi aprovado, esse ato seria invlido. Ao ver do prof.
h um pressuposto ftico-jurdico que contamina esse ato. Pela converso
transforma-se o ato de nomeao de algum de um cargo efetivo para um cargo
em comisso. Diz o CABM, no tem nada a ver com sanatria ou converso:
praticar outro ato com efeitos retroativos! Eu posso nomear o Bruno para ser
assessor do Presidente do Tribunal Regional federal com efeitos retroativos a
1/maro, ou posso reconhecer que apenas aquele ato que o nomeou para ser juiz
auxiliar da Presidncia por enquanto ele no foi aprovado, esse ato invlido.
Parece correto ao professor a ponderao do CABM que a
converso no espcie do gnero convalidao, mas sim a transformao de
um ato cujo objeto naquelas circunstncias saiu truncado, fazia com que o ato
fosse invlido o tipo de objeto.
Portanto, pela converso de um ato de nomeao de algum para
cargo efetivo em cargo em comisso pode-se colher os efeitos pretritos apenas
com esse esclarecimento. Claro para quem como o CABM o ato de converso no
ato de convalidao, nomear algum com efeitos pretritos espcie de ato
administrativo com efeito retroativo que no ato de convalidao. Essa a coisa
mais comum do mundo no incio de governo novo, a nova administrao
nomeada sempre dia 1 de janeiro, e todo mundo nomeado com efeito retroativo
ao dia 1 de janeiro do ano que comeou aquela administrao.
E, para concluir : a ltima novidade nessa matria da Lei 9784/99
foi estabelecer um prazo decadencial para que a Administrao
Pblica possa anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favorveis aos administrados. o que diz o 54 caput: prazo de 5 anos
da data em que foram praticados, salvo comprovada a m-f. De novo a m-f
JDD
limitando a aplicao de um ato de sanatria diz-se que essa espcie de
sanatria involuntria, pois ela no decorre de um ato de vontade da
Administrao que convalida o ato eivado de ilegalidade mas sim de uma inrcia
da administrao combinada com o decurso do tempo. Se o ato no decorreu de
m-f, seja de m-f de administrado que perpetrou algum tipo de fraude, seja de
m-f da Administrao que visou beneficiar algum ainda que sem o concurso
desse algum, de um ou de outro fator impeditivo da fluncia desse prazo,
passados 5 anos da data do ato, no pargrafo 1 resolve uma questo que se viu
de antemo que daria problema: (ler dispositivo) decidiu-se o fulano deveria
receber tal vantagem- logo a partir deste pagamento primeiro pagamento se conte
esses 5 anos, e ningum vai pretender que esse prazo se renove a cada
pagamento de antemo o pargrafo resolveu esse impasse possvel. Passados
esses 5 anos a Administrao Pblica decai desse direito de promover a
invalidao de um ato seu, salvo se comprovada a m-f do agente da
administrao ou do prprio administrado.
Perguntas importantes que essa redao desse dispositivo enseja:
1. Esse prazo de / anos se aplica apenas 0 Administrao P'(lica +ederal1 Como
decorrncia do princpio de que cada ente poltico legisla sobre seu direito administrativo?
Ou este prazo de 5 anos prazo geral? Diz DFMN que esta seria uma norma de Direito
Civil e conseqentemente aplicado a todos os mbitos federativos.
O entendimento que prevaleceu da PGE e que passou pelo professor a pouco tempo foi o de que:
se esse dispositivo for reproduzido em mbito estadual, como houve na lei de processo
administrativo do Estado de So Paulo, previso do prazo para que a Administrao anule seus
atos, esse prazo se aplica. A tese do Prof Hely Lopes est hoje superada- era da impossibilidade
de qualquer limitao legal ao direito da Administrao de anular seus atos eivados de ilegalidade ,
a ilegalidade nunca convalesce pelo decurso do prazo, que seria inconstitucional qualquer lei que
viesse por afronta a princpio constitucional. Essa viso est superada!
Considerando os princpios da segurana jurdica da proteo boa-f dos administrados, passados
os 5 anos, que se d para a Administrao promover o controle da legalidade de seus atos, e
depois desse prazo, se prestigia mais a segurana jurdica do que a legalidade, sendo os dois
JDA
princpios de estatura constitucional, se entende que a lei pode limitar o direito da Administrao de
anular esses atos. No entanto, preciso que a lei da unidade federativa preveja! Logo, o artigo
aplicvel apenas no mbito federal, pois se no houver previso legislativa do estado, valer a
regra geral que a possibilidade de anulao sem limitao temporal pela inexistncia de prazo.
H quem diga o seguinte: Antes da edio da lei 9794, alegava-se o princpio da
isonomia, tratar-se igualmente a Administrao e o administrado (que estariam aqui em tese
equiparados), que, por fora do Decreto n. 20910/32, o prazo para que as pretenses fundadas em
direitos pessoais dos administrados em face da Administrao Pblica sejam deduzidos e so
sujeitos ao prazo de prescrio qinqenal (5 anos) pelo princpio da isonomia, os atos da
Administrao Pblica favorveis ao administrados, convalesceria aps passados 5 anos,
independentemente de norma expressa nesse sentido uma tese que ao professor
exagerada! Mas h autores de peso que a defendem. O professor acha que sempre possvel
diferenciar a pretenso de algum em face da Administrao, com o poder da Administrao
Pblica de anular seus atos eivados de ilegalidade. Portanto, anular um ato da Administrao que
ela prpria reconhece como ilegal, ago com um valor intrnseco e superior s pode ser mitigado
se for pela lei porque a pretenso indenizatria de algum administrado face Administrao. Por
isso no me parece que o princpio da isonomia se aplica nesse caso.
7oc=s sabem que o princ(pio da isonomia um princ(pio juridicamente va)io, se pensarem em igualdade
em que situao, Ao pensar que a igualdade maior se alcana pela desequiparaoZ Gom, viola o princ(pio
da isonomia, Ao ver do Pro. c noZ 0igniica tratar desigualmente entes naturalmente desiguaisZ 0o
direitos dierentes, mas i)emos a meno dessa teoria que importante saber.
O segundo problema : Qual a natureza jurdica desse prazo? de
decadncia mesmo esse prazo expresso na lei? Ou de prescrio?
E a relevncia prtica todos ns sabemos que as regras aplicveis so
diferentes. DFMN diz que so regras de prescrio. No curso de sua autoria, ele no explica muito
bem, mas algum saberia explicar o por qu?
2 pretenso a ser deduzida ou 3 um poder4direito potestativo de realizar
alguma coisa1 O professor entende que a lei foi tcnica, e quando a mesma diz que decadncia,
decadncia o . um poder de agir juridicamente autorizado e deve ser exercido em um
determinado prazo, a usar o termo l do Direito Civil = DRETO POTESTATVO. Logo, o prazo
de decadncia, nem se interrompe nem se suspende, portanto decadencial. O professor DFMN
prazo prescricional e diz o seguinte: prescrio e mais do que isso, afeta o direito da
Administrao de anular os seus prprios atos e o poder do Judicirio tambm de faze-lo. uma
convalidao pelo decurso do prazo ampla, ningum por ao popular pode obter pelo Judicirio a
JDB
invalidao. Segundo, norma prescricional de natureza civil- o professor no entende o porqu
disso. E a por ser norma de natureza civil, e da se aplica a competncia legislativa privativa da
Unio do art 22 inc. da CRFB, e da seria aplicvel em todos os nveis federativos. E ele diz que
as legislaes Municipais, Estaduais e distritais podem prever prazos menores para que o direito a
anulao se exera, mas prazos que no abrangem ao Judicirio, so prazos "introversos s
Administraes. Mas o prazo do Judicirio sempre ser o prazo fixado na lei federal.
Data vnia, isso contraditrio, se norma de direito civil fundada no artigo 22,
da CRFB/88, matria de competncia privativa da Unio, e, sendo assim, Estados, e Municpios
e DF no poderiam legislar sobre essa matria. Se podem legislar, matria administrativa, e
evidentemente o art.54 da lei federal somente se aplica Administrao Pblica Federal e no as
dos outros entes. A legislao federal fez uma opo, e enquanto os outros entes assim no o
fizerem, vai recair na norma geral: no haver prazo. Se os Estados, Municpios e DF fizerem essa
opo, esse prazo ser aplicado, so constitucionais esses prazos!
O professor acrescente que o prazo parece a ele ser prazo decadencial do
direito, interferindo, assim, na possibilidade de o administrado no poder pleitear
administrativamente a anulao do ato. Se fosse o prazo prescricional, o administrado somente
teria afetada a sua pretenso jurdica, e no este o entendimento.
Duas observaes gerais sobre a primeira parte da aula: 1) Relativa a natureza
de ato de convalidao ser de ato plenamente vinculado ou ser ato discricion5rio)
Mesmo aqueles autores que adotam, como CABM e Weida Zancaner, o
entendimento que em regra a convalidao em regra ato vinculado e mesmo quando o
administrador tenha que realizar uma ponderao de princpios pois isso no transforma o ato em
discricionrio e a ele vai encontrar a melhor soluo que a ponderao vai dar ao caso concreto.
Porem h uma exceo, que eu esqueci de mencionar.
Eu esqueci de dar uma exceo: quando h vcio de competncia e o ato
praticado foi ato discricionrio, vejam s, como vcio de competncia, como outro qualquer em
regra, o ato passvel de convalidao por meio de ratificao. S que, como o ato, pelo seu
contedo, tem uma poro discricionria, a opo entre ratificar o ato ou simplesmente invalid-lo
ser discricionria, pois a autoridade que vai convalid-lo continua tendo o poder discricionrio de
escolher se aquele ato deve ou no subsistir no mundo jurdico. Portanto aqui, h uma exceo
regra, no entendimento desses autores de que a convalidao sempre vinculada pois na origem
o ato praticado, era discricionrio, e sendo revisto pela autoridade competente que ir, digamos
assim, reformular o juzo de convenincia e oportunidade. Se essa autoridade detm a
JDC
competncia legal de fato entender que conveniente e oportuno que o ato seja mantido, vai
convalidar o ato. E se entender o contrrio, vai simplesmente invalid-lo.
A segunda observao di) respeito a nature)a do v(cio pelo decurso da tempo. A nature)a dos v(cios
pass(veis de convalidao pelo decurso do tempo, ou seja, convalid"veis pelo decurso do tempo. A lei
CABN ala no pra)o de O anos salvo comprovada m"$. A exceo aberta pela lei apenas a m"$ do
administrador ou do administrado. CAG/, no entanto, posio solit"ria na doutrina, ala em atos
inexistentes$ atos administrativos inexistentes e di)' atos inexistentes no podem ser convalid"veis, nem
pela sanatria volunt"ria por atos volunt"rios nem pelo decurso de O anos previsto na lei CABN. Euais so
os atos inexistentes, 7amos para o direito civil, e vemos os no$atos no caso' altam pressupostos do ato'
casamento entre pessoas do mesmo sexo, sem o celebrante, enim, alta de sujeito ou objeto prprio do
ato.
CABM diz que so atos inexistentes os crimes ou atos eivados de ilicitude
extrema praticados pela Administrao. Exemplo: a ordem do superior hierrquico para o inferior:
torturara determinado preso em delegacia de polcia- este ato inconvalidvel quer seja
voluntariamente ou pelo decurso do tempo. Mas o prof. apesar de concordar, entende aqui que
aplicao do caso de m-f- Ser que o Estado no responde pela tortura de um preso na
delegacia de polcia, ser que essa tortura na delegacia poderia ser invocada como um no-ato ou
como um ato inexistente? Para sustentar a defesa do poder pblico em juzo numa ao de
responsabilidade civil do preso ou da famlia do preso? Claro que no! Ento nesse ponto, o
conceito est mal aplicado. Mas o que ele quer dizer com isso se adequa perfeitamente na
aplicao desse prazo de 5 anos como convalidao involuntria pelo fato de que o art.55 faz a
ressalva que o prazo foi obstado pela m-f sem referir-se se da Administrao ou do
administrado, portanto se aplica a ambos.
- ATRBUTOS DOS ATOS ADMNSTRATVOS EM GERAL
- CLASSFCAO DOS ATOS QUANTO AO CONTEDO E
A SUA FORMA
PRESUNO DE LEGTMDADE DOS ATOS
ADMNSTRATVOS:Princpio Geral do Direito
Administrativo.
JAH
um desdobramento de um princpio maior que o professor Luiz
Roberto Barroso chama de princpio da Presuno de Legitimidade dos Atos do
Poder Pblico sejam esses atos de natureza Administrativa, de natureza
Legislativa ou de natureza Jurisdicional. Portanto desse gnero, princpio da
presuno de legitimidade dos atos do poder pblico, decorre como espcies, o
princpio da presuno de constitucionalidade das leis e tambm o princpio de
presuno de legitimidade dos atos administrativos. Em ambos os casos a pres.
relativa, por admitir reconhecimento em sentido contrrio. A presuno de
constitucionalidade das leis supervel tanto em sede administrativa (pela
negativa de aplicao pelo administrador de uma lei inconstitucional-
posicionamento que o professor continua adotando mesmo aps a CRFB/88 com
todas as modificaes) quanto tambm supervel pelo controle de
constitucionalidade exercido incidentalmente via ao difusa pelos juzes em
julgamentos de casos em concreto como em sede de controle concentrado e
abstrato perante os tribunais constitucionais.
J o princpio de presuno de legitimidade dos atos
administrativo comporta duplo aspecto nessa presuno. Presumem-se
relativamente reais os fatos em que se embasam os atos administrativos, que
alguns autores chamam de realidade dos motivos, que se aplica
fundamentalmente aos fatos e a sua adequao lei. E se presume tb dentro da
idia de legitimidade, presumem-se legais os diversos aspectos do ato
administrativo. Legalidade daquilo que no daquilo propriamente ftico mas
especificamente jurdico.
Todo ato administrativo embasado em um pressuposto de fato,
pressuposto de fato q a luz do ordenamento jurdico justifica a medida adotada. O
princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos alcana tanto os
aspectos fticos do ato que antecedem ao ato, como o caso dos motivos, quanto
aos aspectos jurdicos- propriamente jurdicos do ato, aquilo que diz respeito sua
compatibilidade com a ordem jurdica.
JA?
Costuma a doutrina apontar como fundamento do princpio da
presuno de legitimidade doa atos administrativos, o princpio da separao dos
poderes. Em dizendo que por fora da previso constitucional que ao Executivo
precipuamente e aos demais poderes residualmente compete o exerccio da
funo administrativa, diz esta corrente doutrinria que essa separao de
poderes contm em si o princpio implcito da legitimidade dos atos do poder
pblico exerce no desempenho dessa funo como pressuposto lgico de seu
exerccio efetivo e eficiente, ou seja, algo que deve ser o ponto de partida de
qualquer sistema constitucional que o Poder Pblico exera as suas funes
dentro dos limites constitucionais e legais como algo que prprio da distribuio
de tarefas entre os diversos poderes do Estado, presuno sempre a favor da
legalidade e no contra.
O professor tem objeo a este raciocnio.
Acha ele que a simples distribuio constitucional de competncias
que acaba sendo o contedo do princpio da separao de poderes no
fundamento suficiente para a presuno de legitimidade seja das leis no que se
refere na sua compatibilidade com a constituio, seja dos atos administrativos no
que se refere na sua compatibilidade com as leis e com a CRFB. Parece que o
fundamento outro. Algum imagina qual?
Princpio democrtico?! Quando nos referimos presuno de
constitucionalidade das leis a gente est se referindo que a validade da lei frente a
CRFB h que ser presumida antes que sua invalidade seja declarada por um
tribunal competente. A CRFB traou esquema da distribuio do poder, muito mais
do que a questo da diviso, um esquema de distribuio que tem que ver com a
responsividade e a vontade popular. Essa responsividade tem a ver com a
elaborao de leis atravs de rgo eleito pelo povo, que tem a legitimidade
bsica pra editar as leis do Estado, salvo naquilo que, aps a devida
comprovao, contraria o fundamento de validade das leis, que a CRFB, deve
at este momento presumir que as leis foram constitucionalmente editadas. Da
JAJ
mesma forma os atos administrativos- a Administrao Pblica embora
profissionalizada, exerce uma poro (ou funo?) importante da a soberania
estatal, sobretudo nos pases onde os chefes da nao so eleitos pelo povo.
Conseqentemente os atos administrativos, da mesma forma, por serem
emanados de manifestao de representantes do povo, devem ser presumidos
compatveis com as leis superiores at que se prove em contrrio. Ento acha o
prof. que essa presuno tem mais a ver com o princpio democrtico do que com
a separao dos poderes. At pode ser que haja uma combinao dos dois, mas
parece a ele que tem mais a ver com respeitar a vontade de quem formula a
vontade do povo em seu nome do que propriamente com separao dos poderes.
Talvez tenha a ver com separao dos poderes na medida em que esses atos
podem ser tambm contrastados perante o Judicirio - tanto as leis quanto os atos
administrativos e o pressuposto do Judicirio deve ser sempre pela mxima
preservao das leis e dos atos administrativos.
O Princpio da Presuno da Realidade dos Motivos no algo
que dispense a Administrao motivar os seus atos. O dever de motivao o
dever de exposio dos fatos que, luz do ordenamento jurdico ensejam aquele
ato. No caso da multa, p.ex, tem-se o dever de motivar e demonstrar existncia
dos motivos, demonstrar pelas vias possveis nem sempre possvel fotografar. O
que a multa aplicada pelo agente da polcia administrativa de transito deve conter?
Uma exposio dos motivos que demonstre que ele estava l e que possa
assegurar que ele no inventou aquilo. Agora, at que voc prove o contrrio,
aquela exposio tem presuno de legitimidade em conseqncia do princpio
maior de presuno de legitimidade dos atos do poder pblico. A aluna tem a
preocupao em no atribuir ao administrado a produo de uma prova que o
direito processual chama de prova diablica, que a prova negativa. Mas de certo
modo mitigado este fato pelo princpio da motivao dos atos administrativos. A
Administrao no pode imputar aos administrados, com a prtica de um ato,
alguma coisa que de alguma forma ele no possa, de alguma forma, se defender,
pois seria atentatria a garantia do estado democrtico de direito e do dever de
JAM
motivar, a possibilidade dele fazer prova em sentido contrrio. Quer dizer,
evidentemente nulo o ato da Administrao que te imputa alguma
responsabilidade, e seria humanamente impossvel algum ter algum tipo de
prova em sentido contrrio. De fato em matria de transito isso acontece, mas no
h que se dizer que a prova seja absolutamente impossvel. O dever de motivar
o que mitiga este uso abusivo da presuno.
Da mesma forma algum diz: "Ah, tem juiz que indefere sempre
liminar com base no princpio da presuno de legitimidade dos atos
administrativos. Primeiro o ato nulo, ao ver do professor, por falta de
fundamentao, invocar qualquer norma, ou princpio no fundamentao
suficiente, por uma razo bvia: essa fundamentao serve para qualquer
deciso. Segundo, parece evidente que a presuno de legitimidade por ser
relativa, pode ser contrastada, sim, no juzo de cognio sumria, evidente que
este por ser sumrio, no comporta o mesmo grau de profundidade que a
cognio exauriente que passou por toda instruo probatria. A presuno de
legitimidade relativa e pode ser superada tanto em sede liminar ou em sede
definitiva numa ao judicial. Quem ajuza uma ao e pede antecipao de tutela,
para superar o princpio em sede liminar deve-se comprovar o logicamente, a
probabilidade jurdica de seu pedido e a urgncia da medida. O princpio entra
aqui no juzo de ponderao que o juiz deve fazer ao deferir ou no a liminar e no
como regra absoluta evidentemente de se indeferir qualquer tutela de urgncia.
Esses demais atributos so desdobramentos lgicos da presuno
de legitimidade.
A MPERATVDADE - no vou perder muito tempo com
isso, o atributo prprio do direito administrativo, prprio do poder de imprio,
possibilitando a Administrao Pblica constituir os administrados em obrigao
independentemente da sua aquiescncia. Ela at deve buscar um grau quanto
possvel desta aquiescncia, de consensualidade. o poder que a Administrao
JAN
tem de constituir os administrados em obrigaes de forma unilateral
independente da sua vontade.
EXGBLDADE E AUTO-EXECUTOREDADE:
Ou como alguns preferem evitando o pleonasmo: apenas
executoriedade. A exigibilidade a possibilidade de a Administrao valer-se dos
meios legais para impor seu poder de imprio, a exigibilidade a possibilidade da
Administrao lanar mo de poderes legais para fazer valer seu poder de
imprio, para fazer cumprir o atributo de interatividade de seus atos. Essa
exigibilidade pode se manifestar por meios indiretos ou por meios direitos. Em
alguns casos a lei apenas admite a exigibilidade por meios indiretos , no mbito
administrativo, nos casos em que alei estabelece a obrigatoriedade de a Adm
obter o concurso do poder judicirio para poder levar a cabo at as ltimas
conseqncias a exigibilidade de seus atos. Mas a necessidade do concurso do
Judicirio em alguns casos no significa que o ato no tenha exigibilidade, apenas
que ele no possui o ltimo atributo da executoriedade. Algumas pessoas tm
dificuldade de visualizar essa distino
Ex. eu tenho o poder de exigir e o poder de fazer valer essa
exigncia, em alguns casos essa exigibilidade se traduz em executoriedade, mas
no sempre assim. Em outros casos eu tenho o poder de exigir que o que
corresponde no dever de cumprir do administrado mas eu no tenho o poder de
dar o cumprimento efetivo a essa exigibilidade, e a eu preciso do Judicirio.
Eu tenho o poder de notificar para o pagamento, tenho o poder de
inscrever nos livros da dvida ativa e emitir uma certido constitui o contribuinte,
administrado, em mora, esse doc exigido dele! Foi constitudo naquela obrigao
e tem o dever jurdico de pagar. Eu s no posso invadir a casa dele e penhorar
os bens auto-executoriamente, pois a lei entendeu assim de proteger a
propriedade privada. Para cobrana de dvidas pblicas existe um procedimento
especial denominado execuo fiscal para se realizar essa cobrana. Eu tenho
JAO
poder de declarar para fins de desapropriao, por necessidade e utilidade
pblica, certo mvel ou imvel, e essa deciso tanto imperativa quanto exigvel.
Tanto exigvel que ela eu no posso me opor, estou constitudo no dever de
ceder perante a obrigao que me foi imposta pela administrao. Mas ela no
pode, auto-executoriamente, nem se auto-imitir na posse, nem me tomar a
propriedade. A lei diz que a desapropriao no dotada de auto-executoriedade.

J em ato de polcia pode-se exigir que determinado prdio
ameaado a ruir seja evacuado, se as pessoas no sarem se poder utilizar de
meios materiais para tanto.
Como que se distingue: atos A#TO4E6EC#T7ROS dos que
N-O S-O A#TO4E6EC#T7ROS?
Primeiro critrio: quando a lei diz que a Administrao far/adotar
os meios necessrios para fazer cumprir os seus atos.
Segundo critrio: Acontece nos casos em que qualquer atividade que a
Administrao dependesse do Judicirio seria incua e inefetiva. Principalmente
nas situaes de urgncia. Nessas hipteses entende-se que prprio da funo
administrativa cuidar de atender do interesse pblico independentemente da
autorizao do judicirio.
Eu fecho isso na aula que vem.
?Be aula c
Fs vamos, nessa ?e parte da aula de +oje, concluir o nosso estudo dos atos administrativos. !, a partir da
Je parte da aula, ns vamos iniciar o estudo de licita&es.
JAD
O tpico, que ficou faltando do nosso estudo de teoria geral dos atos administrativos, foi
estudar os atos administrativos em esp3cie, tanto as classificaes dos atos no que diz respeito
ao seu contedo, ao seu objeto, quanto a classificao relativa forma.
Com a necess"ria ressalva das imprecis&es terminolgicas prprias do 5ireito Administrativo, i) aqui um
elenco no$taxativo, um elenco simpliicado, das classiica&es que os atos administrativos podem ter
quanto ao seu contedo e quanto 2 sua orma.
No que diz respeito ao contedo, os atos administrativos, normalmente, aparecem com
essa designao. Comeando, portanto, pelas autoriza8es)
Por autorizao se compreende o ato administrativo de car5ter discricion5rio e
prec5rio, que consubstancia um consentimento da Administrao para que o particular realize
determinada atividade. Ento, primariamente, a autorizao manifestao tpica do poder de
polcia do Estado, da polcia administrativa. E naquele ciclo de polcia, que ns j estudamos,
previso normativa, consentimento administrativo, fiscalizao e sano, a autorizao um tipo
de ato administrativo que se localiza no segundo momento dessa cadeia, desse ciclo de ato de
polcia, que se materializa, como eu disse, num consentimento discricionrio precrio para que o
particular realize determinada atividade ou adote determinado comportamento.
H exemplos de autorizao na prpria CRFB como atos de consentimento discricionrio,
que o Estado exerce no exerccio do seu poder de polcia. Se vocs forem ao art. 21 CRFB, que
elenca as competncias materiais ou administrativas da Unio Federal, vocs vo encontrar l, por
exemplo, no seu inciso V, competncia da Unio para autorizar e fiscalizar a produo e o
comrcio de material blico.
Esse um exemplo constitucional de consentimento discricionrio e precrio que a
autoridade administrativa federal tem por competncia, no que diz respeito ao desempenho de uma
atividade econmica pelos particulares. Mais especificamente, produo e comercializao de
material blico.
O tem autorizao, no entanto, utilizado em duas outras acepes. Fala-se de
autorizao de servio p'(lico, e a prpria CRFB cometeu essa impropriedade no seu art. 21,
incisos X e X, como querendo designar uma forma de delegao de servios pblicos aos
particulares.
JAA
Ns j tivemos a oportunidade de estudar, em aulas pretritas, e esse o entendimento
que eu esposo que, na verdade, a autorizao de servio pblico no uma modalidade de
delegao da execuo de servios pblicos pelo poder concedente a particulares, ao lado da
permisso e da concesso.
Na verdade, permisso e concesso so as modalidades, por excelncia, de delegao de
servios pblicos serem explorados pelos particulares, conforme prev o art. 175 da CRFB
2
.
E que meno misteriosa, ento, feita no art. 21, incisos X e X da CRFB
3
, a permisso
de servios pblicos: energia eltrica, telecomunicaes. Apenas relembrando o que eu j disse
em aulas anteriores, ao meu ver, autorizao de servio pblico, delegao de servio pblico no
, mas mero consentimento da explorao de uma atividade econmica pelos particulares, que tem
a peculiaridade de ser uma atividade econmica altamente regulamentada e altamente fiscalizada.
J
Art. 175. 8ncumbe ao Poder Pblico, na orma da lei, diretamente ou sob regime de concesso
ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor" sobre'
8 $ o regime das empresas concession"rias e permission"rias de servios pblicos, o car"ter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condi&es de caducidade,
iscali)ao e resciso da concesso ou permissoL
88 $ os direitos dos usu"riosL
888 $ pol(tica tari"riaL
87 $ a obrigao de manter servio adequado.
M
Art. 21. Compete 2 3nio'
:...;
(*) 68 $ explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob controle acion"rio estatal,
os servios tele>nicos, telegr"icos, de transmisso de dados e demais servios pblicos de
telecomunica&es, assegurada a prestao de servios de inorma&es por entidades de direito
privado atravs da rede pblica de telecomunica&es explorada pela 3nio.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95: xXI $ explorar,
diretamente ou mediante autori)ao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunica&es, nos termos da lei, que dispor" sobre a organi)ao dos servios, a
criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionaisLW
688 $ explorar, diretamente ou mediante autori)ao, concesso ou permisso'
(*) a; os servios de radiodiuso sonora, e de sons e imagens e demais servios de
telecomunica&esL
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95' xa) os servios de
radiodiuso sonora, e de sons e imagensLW
b; os servios e instala&es de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de
"gua, em articulao com os !stados onde se situam os potenciais +idroenergticosL
c; a navegao area, aeroespacial e a inra$estrutura aeroportu"riaL
d; os servios de transporte errovi"rio e aquavi"rio entre portos brasileiros e ronteiras
nacionais, ou que transpon+am os limites de !stado ou <erritrioL
e; os servios de transporte rodovi"rio interestadual e internacional de passageirosL
; os portos mar(timos, luviais e lacustresL
JAB
Trata-se, na verdade, de uma espcie do gnero autorizao de polcia, que se enquadra
melhor no art. 170, nico da CRFB
4
, que assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica independentemente de autorizao dos rgos pblicos, salvo nos casos
previstos em lei.
Ento, esse nico do art. 170 da CRFB estabelece uma modalidade de exerccio do
poder de polcia econmica. Portanto, autorizao para explorao de uma atividade econmica na
modalidade de consentimento discricionrio de polcia administrativo, antes que uma delegao de
servio pblico a particulares.
Essa impreciso terminolgica confirmada pela circunstncia de que h diversos autores,
que chamam os servios pblicos autorizados de servios p'(licos impr9prios, querendo dizer
que, na verdade, atividades econmicas sujeitas pelo incio da sua explorao a um consentimento
da autoridade administrativa e no curso da sua explorao a uma regulamentao e uma
fiscalizao intensa pelo Estado.
Tudo isso para dizer que autorizao de servio pblico, na verdade, no meu
entendimento, no algo distinto da autorizao geral exigida pela lei para que condutas,
comportamentos sejam adotados pelos particulares como circunstncias que a lei impe a
qualquer atividade privada dos cidados.
N
Art. 170. A ordem econ>mica, undada na valori)ao do trabal+o +umano e na livre
iniciativa, tem por im assegurar a todos exist=ncia digna, conorme os ditames da justia social,
observados os seguintes princ(pios'
8 $ soberania nacionalL
88 $ propriedade privadaL
888 $ uno social da propriedadeL
87 $ livre concorr=nciaL
7 $ deesa do consumidorL
78 $ deesa do meio ambienteL
78 $ deesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento dierenciado conorme o impacto
ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestaoL :9edao dada
pela !menda Constitucional nm NJ, de ?C.?J.JHHM;
788 $ reduo das desigualdades regionais e sociaisL
7888 $ busca do pleno empregoL
(*) 86 $ tratamento avorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno
porte.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n , de 15/08/95: xIX $ tratamento
avorecido para as empresas de pequeno porte constitu(das sob as leis brasileiras e que
ten+am sua sede e administrao no Pa(s.W
Pargrafo nico. # assegurado a todos o livre exerc(cio de qualquer atividade econ>mica,
independentemente de autori)ao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
JAC
Alm disso, autorizao modalidade de ato tambm de consentimento que permite a
explorao exclusiva de bem pblico por particular. E a, ns estaramos diante de uma
autorizao de uso. A sim, me parece que no se trata propriamente de autorizao como
manifestao do poder de polcia estatal, mas sim como ato unilateral do Poder Pblico, tambm
discricionrio e tambm altamente precrio que faculta ao particular a utilizao exclusiva de
determinado bem pblico.
Na verdade, trata-se da modalidade mais precria existente de utilizao de um bem
pblico pelos particulares, tambm revogvel a qualquer tempo, independentemente do pagamento
de indenizao ao particular beneficirio.
Ento basicamente, portanto, essas trs formas sob as quais aparece o ato de autorizao
no Direito Administrativo brasileiro, como ato de pol:cia, consentimento discricion5rio e
prec5rio, que vai facultar a prtica de uma atividade ou comportamento pelo particular. A dita
autorizao de servio pblico que, a meu ver, apenas mais uma espcie do gnero autorizao
como momento do exerccio do poder de polcia e a autorizao ao uso de bem pblico.
Pergunta inaudvel
Professor: Essa modalidade de utilizao do bem pblico algo que ns vamos estudar
mais profundamente quando estudarmos bens pblicos, que um tpico especfico do curso. Mas
s para responder a sua pergunta, o que que se entende em doutrina e na prtica aquela velha
histria de que o ato, em sua origem, precrio, revogvel a qualquer tempo, concedido sem um
prazo fixo, portanto, quando revogado no gera o direito indenizao.
Quando a Administrao, no entanto, desnatura essa precariedade e fixa o prazo, ela gera
uma expectativa para o particular de boa-f, que a de que o ato vai perdurar at o seu termo
final. E, conseqentemente, a revogao antes do prazo gera ao particular uma pretenso
indenizatria.
Na verdade, ao fazer isso, a Administrao deveria ter se utilizado de um outro instrumento
que permite o uso exclusivo do bem pblico pelo particular, que a autorizao de uso. Mas, na
prtica, aconteceu dela ser feita com a fixao de prazo.
O segundo ato administrativo elencado, que a licena, tambm ato administrativo
encontrado no ciclo de polcia. Apenas para relembrar desse tpico, tambm dentro do ciclo de
polcia h a fixao da disciplina, do condicionamento da atividade do particular, a delegao
autoridade administrativa para que o particular possa ou no realizar o ato, num segundo
JBH
momento, exigindo-se um consentimento da Administrao, ns vimos que a lei pode caracterizar
esse consentimento como um poder discricionrio ou como um poder vinculado da Administrao.
;uando esse consentimento 3 discricion5rio< a doutrina o =ualifica como
autorizao) ;uando esse consentimento 3 vinculado< a doutrina o classifica como licena)
A licena o consentimento vinculado, que a Administrao tende a manifestar perante os
particulares, que preencham os requisitos legais. Como qualquer ato vinculado, o ato de licena
lida com direitos dos administrados a adotarem determinado comportamento e a realizarem
determinada atividade. So direitos porque, vista da lei, a Administrao Pblica, preenchidos os
requisitos legais, tem o dever de praticar o ato.
Ao contrrio do que acontece nas modalidades de autorizao, em que a Administrao
lida no com direitos, mas com interesses dos particulares, que podem ou no ser atendidos
discricionariamente pelo administrador.
Exemplos de licena, comumente citados, so: a licena para construir, a licena de
habilitao para desempenhar uma atividade profissional, a licena para conduo de veculos
automotores, dentre outros.
Como =ual=uer ato vinculado< a licena no 3 suscet:vel de simples revogao<
por=ue os atos vinculados so irrevog5veis) Mas pode, quando concedida sob condio de um
particular manter-se dentro dos limites de um determinado comportamento, ser cassada. Por qu?
Porque a cassao a modalidade de extino do ato administrativo praticado sob condio de um
determinado comportamento do particular, que se extingue quando o particular viola essa
condio.
Ento, no pode haver revogao da licena, mas pode haver cassao da licena pelo
desbordamento do particular nos limites da licena fixados pelo administrador.
Aprovao o ato administrativo tpico de controle da prpria Administrao. o ato
administrativo tpico de autotutela administrativa que, normalmente, aparece naquelas situaes
em que para alcanar um efeito jurdico final, a lei exige a prtica de ditos atos compostos. Tal
classificao, como ns vimos anteriormente, controvertida porque na doutrina h autores com
bons fundamentos que entendem, na verdade, o ato composto no como um ato administrativo,
mas sim como uma composio de atos para alcanar um determinado efeito jurdico.
JB?
A aprovao, portanto, o ato administrativo exigido pela lei, previamente ou
sucessivamente, como ato de controle discricionrio do ato a ser praticado, no caso de aprovao
prvia, outro ato j praticado, como no caso de aprovao posterior.
Exemplos. Na Constituio, h vrios casos tpicos de aprovao administrativa, ainda que
dada pelo Poder Legislativo. Vejam l no art. 49, V da CRFB. Diz o texto: da competncia
exclusiva do Congresso acional! aprovar o estado de de"esa e a interven#$o "ederal! autori%ar o
estado de s&tio ou suspender 'ual'uer uma dessas medidas(.
Como que a doutrina interpreta esse dispositivo? A CRFB confere, excepcionalmente, ao
Congresso Nacional no art. 49, V uma competncia administrativa para controlar
discricionariamente os atos de interveno federal e decretao do estado de defesa do Presidente
da Repblica a posteriori. Portanto, trata-se de uma aprovao a posteriori.
! com relao ao estado de s(tio, pelo seu car"ter mais excepcional e mais incisivo da normalidade
constitucional, a C91G exige uma aprovao prvia que, atecnicamente, c+amou de autori)ao.
Para quem quiser ser bastante preciso, pode-se dizer que o constituinte tratou a
autorizao sob uma 4 subclassificao, que identifica a autorizao no como consentimento
prvio do particular agir, mas como consentimento pr3vio para =ue a pr9pria Administrao<
para =ue um outro ato administrativo possa ser praticado)
Essa autorizao, portanto, de que trata o art. 49, V da CRFB nada mais do que uma
aprovao prvia com relao ao estado de stio. Com relao interveno federal e ao estado
de defesa, trata-se de uma aprovao a posteriori.
Outros exemplos disso, vocs encontram nas competncias do Senado Federal em que
vocs tm, por exemplo, no art. 52, , um elenco de aprovaes prvias exigidas pela CRFB a
serem dadas pelo Senado Federal, ao lado de nomeao posterior da competncia do Presidente
da Repblica.
Vejam que a caracterstica fundamental, portanto, da aprovao, tanto prvia quanto a
posteriori, que ela est inserida num contexto em que h necessidade da produo de um ato
composto ou de uma composio de atos para atingir um efeito jurdico final. E mais do que isso,
da natureza da aprovao que ela carregue consigo um juzo discricionrio da autoridade
responsvel pela sua concesso.
JBJ
sso um ponto essencial na distino entre autorizao e homologao. A >omologao
tambm ato administrativo de controle administrativo interno ou autotutela administrativa. A
diferena essencial que a homologao, em regra, ato de carter vinculado em que o controle
no um controle de mrito da ao administrativa a ser adotada, mas um controle de
legalidade)
@" casos em que a lei estabelece a obrigatoriedade da pr"tica de um ato +omologatrio pela autoridade
administrativa. @" dois casos t(picos em que a lei disciplina o ato de +omologao como sendo
obrigatrio. 3m deles, inclusive, ns vamos comear a estudar a partir da aula de +oje. - momento inal
do procedimento de licitao depende da +omologao da autoridade administrativa superior e igualmente
da prpria autoridade que autori)ou a reali)ao da licitao. # o momento em que essa autoridade vai
passar em revista a legalidade de todos os atos praticados no curso do procedimento e, em +avendo
alguma ilegalidade, vai +omologar o procedimento, c+ancelando a validade dos atos administrativos at
ali praticados. !nto, na ase inal da licitao, depois dela apenas a adjudicao, o objeto licitado ao
vencedor constitui um ato de +omologao.
5a mesma orma, no inal de qualquer concurso pblico, que tambm um procedimento administrativo
de seleo, o ltimo ato reali)ado pela autoridade administrativa superior, no bojo de um concurso
pblico, a +omologao na qual a autoridade administrativa vai asseverar a validade dos atos praticados
naquele procedimento.
! o visto, - i!to tambm um ato administrativo de controle interno, mas que se dierencia da
aprovao, que ato discricion"rio, e da +omologao, que ato vinculado de controle de legalidade.
Porque o visto , doutrinariamente, apenas um ato de contedo ormal. Comumente, o visto do superior
+ier"rquico exigido como condio de procedibilidade, por exemplo, de recursos administrativos que,
antes de serem encamin+ados ao rgo competente para o seu julgamento, tem que ter os seus requisitos
ormais de procedibilidade aeridos atravs de um visto.
- visto, portanto, nem controla a legalidade do recurso administrativo interposto, nem controla
discricionariamente se o recurso deve ou no prosperar. - visto apenas um instrumento de controle
ormal que a lei comete ao superior +ier"rquico imediato daquela autoridade que interp>s o recurso,
porque maniestou um outro tipo de irresignao quanto a um ato administrativo previamente praticado.
Cuidado que em algumas legisla&es administrativas, o visto pode assumir um contedo um pouco
dierente. !ssa deinio, que eu dei a voc=s, comumente encontrada em doutrina. /as se voc=s orem,
JBM
por exemplo, na legislao do !stado do 9io de %aneiro, o visto o ato pelo qual, por exemplo, o
0ecret"rio de !stado, o Procurador$Peral de !stado concorda com um parecer exarado, emitido por um
determinado agente do Poder Pblico encarregado de emitir um opinamento sobre matria tcnica ou
jur(dica.
Portanto, na legislao do !stado do 9io de %aneiro, o visto aparece com um contedo um pouco dierente
desse mero controle ormal. !le aparece consubstanciado numa aprovao, ou discricion"ria ou vinculada,
dependendo das circunst*ncias que o superior d" em relao ao ato praticado pelo seu inerior +ier"rquico.
A"#i!!$o o termo utili)ado para designar o ato administrativo de car"ter vinculado atravs do qual a
Administrao recon+ece concretamente o direito dos administrados ao go)o, ao desrute de um
determinado servio pblico, 2 prestao de um servio pblico.
Portanto, preenc+idos os requisitos legais, tem o cidado o direito 2 obteno do ato de admisso de que
so exemplos a admisso para tratamento em +ospitais pblicos, a admisso de alunos em escolas e
universidades pblicas.
Par%c%r%! % &a'"o! so atos administrativos de contedo opinativo emitidos por servidores especiali)ados
em matria tcnica ou jur(dica. 0o atos administrativos de contedo operativo exarados por servidores
especiali)ados em matria tcnica ou jur(dica. Fem preciso exempliicar, j" que todo mundo con+ece na
pr"tica. @" pareceres na "rea jur(dica, mas +" pareceres e laudos, por exemplo, na "rea de engen+aria, na
"rea mdica, na "rea cont"bil e assim por diante.
Costumam as legisla&es tratar dierentemente os opinamentos tcnicos ou jur(dicos sob tr=s modalidades,
que podem ser assim explicitadas' +" pareceres ditos fac'&tatio! ou &a'"o! fac'&tatio!, que so aqueles
solicitados acultativamente pela autoridade administrativa superior, ou seja, a lei no exige o
pronunciamento tcnico. /as para mel+or embasar a deciso administrativa inal, a autoridade competente
para proeri$la solicita do rgo tcnico o opinamento. Portanto, a acultatividade aqui di) respeito 2
solicitao e no 2 observ*ncia ou no do contedo do parecer.
!videntemente, uma ve) solicitado, eu ten+o que dar a devida considerao ao parecer ou ao laudo, que
no signiica que eu esteja vinculado ao seu entendimento. !u posso adot"$lo como ra)o de decidir, e a( o
entendimento maniestado no parecer ou laudo se integra 2 motivao da min+a deciso.
JBN
Agora, eu posso decidir em sentido contr"rio carreando para mim apenas a obrigao da sua motivao
diversa 2 min+a deciso administrativa.
@", no entanto, pareceres que "%%# ser obrigatoriamente solicitados pela autoridade administrativa
competente para tomada da deciso, sob pena de nulidade da deciso. 0o os c+amados (ar%c%r%! ou
&a'"o! o)rigat*rio!, ou seja, a lei exige que o parecer ou o laudo seja solicitado e proerido como
condio de validade do ato inal. - que tambm no signiica que o ato inal esteja vinculado ao
entendimento maniestado no parecer ou no laudo.
!xemplo. # condio prvia para qualquer desapropriao ser iniciada, que a sua etapa administrativa, ou
seja, a publicao do decreto governamental declarando uma "rea de utilidade pblica para ins de
desapropriao, seja precedida de um laudo tcnico de engen+aria eito pelo rgo administrativo
competente.
+!!% &a'"o t,cnico t%# -'% !%r !o&icita"o co#o con"i.$o (r,ia / a&i"a"% "o ato "%c&arat*rio "%
'ti&i"a"% ()&ica (ara fin! "% "%!a(ro(ria.$o. /as se o valor contido no laudo de engen+aria, de
avaliao da "rea or absurdamente alto ou ridiculamente baixo, a autoridade competente para aprov"$lo
pode ou no aprov"$lo, pode simplesmente discordar dele, pode solicitar que um outro seja proerido em
seu lugar para cima ou para baixo na escala de valores conorme seu entendimento.
A solicitao obrigatria, mas a adoo do seu entendimento, no entanto, no o . ! isso dierencia o
parecer obrigatrio do parecer vinculante. - parecer vinculante no apenas tem de ser solicitado, mas por
ora da compet=ncia atribu(da 2 lei ao rgo tcnico opinativo, a sua opinio vincula necessariamente o
prolator da deciso inal. # o que acontece em casos, por exemplo, de laudos mdicos em matria
previdenci"ria.
Algum +" de pensar, o que dierencia uma situao da outra, A distribuio de compet=ncia eita pelo
legislador. Fo caso, o legislador, quis atribuir a compet=ncia inal 2 autoridade administrativa superior e
no outro caso, o legislador entendeu coneri$la ao rgo opinativo tcnico. Fessa +iptese, a autoridade
superior no pode discordar do entendimento tcnico do parecerista ou de quem elaborou o laudo. ! a(,
ns teremos um (ar%c%r o' &a'"o inc'&ant%.
JBO
Pergunta' Euando o laudo obrigatrio, eu posso simplesmente discordar dele ou eu ten+o que solicitar
um outro laudo,
Proessor' A resposta mais prudente seria di)er' depende da regulamentao legal daquele caso. /as,
doutrinariamente, o que d" para responder que eu, em princ(pio, posso discordar do laudo ornecendo
uma motivao adequada da min+a discord*ncia. !u no sou obrigado a solicitar um outro laudo, salvo se
a legislao di)er que para discordar eu ten+o que estar undamentado em outro laudo tcnico. /as, em
princ(pio, no +avendo essa exig=ncia, eu posso me valer da parte que eu considero adequada daquele
laudo e discordar motivadamente.
0e, no entanto, o parecer ou laudo or vinculante, a discord*ncia ser" inv"lida por 0cio "% co#(%t1ncia.
Fo ten+o compet=ncia naquela matria para me sobrepor ao contedo do laudo ou do parecer.

Pergunta inaud(vel
Proessor' Por no ter car"ter meramente opinativo. /ais do que opinativo, ele ser vinculante.
Pergunta inaud(vel
Proessor' Fa verdade, parecer e laudo t=m um contedo opinativo no que di)em respeito aos atos no seu
contedo e no pela sua orma. 8sso oi um engano que eu coloquei, porque +" muito tempo eu classiico
dessa orma quando dou as min+as aulas. /as +" autores, no caso da proessora /aria 0^lvia, que ac+a
que o parecer o laudo , na verdade, um ve(culo para maniestao de algo que ela c+ama de ato!
a"#ini!tratio! o(inatio! %# g%ra&. /as preiro c+amar de parecer ou laudo, que parece ter uma
autonomia prpria essa classiicao dos atos quanto ao seu contedo.
Pergunta inaud(vel
Proessor' A questo boa. - 0<1 j" disse isso, mas +ouve casos muito rumorosos em que o <ribunal de
Contas, aqui no !stado do 9io de %aneiro, tentou responsabili)ar pessoalmente Procuradores do !stado
que +aviam emitido pareceres, no sentido da insubordinao do Poder !xecutivo a determina&es prvias
do <ribunais de Contas. 8sso surgiu a partir de um posicionamento que oi adotado na PP! durante o
Poverno /arcelo Alencar, a partir de um pronunciamento do Proc'ra"or Prof%!!or L'0! Ro)%rto
Barro!o, que at oi publicado em v"rios peridicos e no 12 3o&'#% "o &iro 45%#a! "% Dir%ito 6ii&7
!o) o !'g%!tio t0t'&o "% 45ri)'nai! "% 6onta!8 A&g'#a! 6o#(%t1ncia! 6ontro%rti"a!7
5
.
O
Garroso, .u(s 9oberto. <emas de direito constitucional. 9io de %aneiro' 9enovar, JHH?, p. JJM.
JBD
- <ribunal de Contas no gostou desse entendimento da PP!. ! alm de ter discordado, imputou multas
aos Procuradores do !stado que adotavam esses entendimentos. /ultas pessoais, na pessoa (sica dos
Procuradores do !stado. ! a(, o !stado oi 2 %ustia e conseguiu anular essas decis&es do <ribunal de
Contas do !stado do 9io de %aneiro, com base justamente no entendimento de que o advogado pblico,
salvo naquelas +ipteses em que seu parecer vinculante, ele emite um pronunciamento opinativo e a
autoridade administrativa o adota ou no conorme queira adotar como ra)o de deciso do parecer ou
queira adotar entendimento divergente.
5a( ento, se algum +ouvesse de ser responsabili)ado seriam os agentes pol(ticos e no os servidores
competentes apenas para emisso do parecer jur(dico naquele caso.
Pergunta inaud(vel
Proessor' /as, na verdade, prprio do 5ireito que ele admita entendimentos divergentes. !nto, se
proerido com boa$, ac+o que o agente competente legalmente para emitir o pronunciamento opinativo
no responsabili)"vel nunca. Euanto 2 autoridade administrativa superior, se adota o parecer
literalmente, tambm ac+o que no pelas mesmas ra)&es. !la est" se valendo do pronunciamento
opinativo, salvo erro grosseiro, m"$, etc.
Agora, se a autoridade administrativa discorda do parecer e assume o >nus pol(tico de adotar entendimento
diverso, e isso acontece muito, so exemplos de (ar%c%r%! o)rigat*rio! no 9#)ito #%!#o "a
con!'&toria :'r0"ica "a! a"ocacia! ()&ica!; o (ron'ncia#%nto (r,io !o)r% a r%g'&ari"a"%
:'r0"ica "% #in'ta! "% %"itai! "% &icita.$o. Aconteceu muito. A PP! a) muito opinamento, o
Procurador$Peral aprova o opinamento do procurador di)endo' esse edital nulo por isso, isso, isso...ou
tem uma especiicao excessiva ou restringe o car"ter competitivo da licitao etc. ! a(, quando voc= vai
ver o edital oi publicado exatamente sob aquela orma. Parece$me que nesse caso !%#(r% condicionada a
responsabili)ao 2 operao de algum tipo, ao meu ver, de dolo, a autoridade administrativa pode ser
responsabili)ada perante o <ribunal de Contas. ! a(, inclusive, com outras san&es administrativas, seja a
improbidade administrativa, talve) at responsabili)ao pol(tico$administrativa perante o .egislativo.
/as se discordar, se +ouver claramente no uma dissid=ncia jur(dica, mas algum interesse nessa
discord*ncia.
Pergunta inaud(vel
JBA
Proessor' Pera a responsabili)ao da autoridade administrativa que discordou dele. Ac+o que, na
+iptese, quis se caracteri)ar algum tipo de interesse direto da autoridade. 3m interesse direto da
autoridade no caso de discord*ncia de um parecer que, embora obrigatrio, no seja discordante. A
"i%rg1ncia "% '# (ar%c%r inc'&ant% , a i&%ga&i"a"% tout cou!t" Fo caso de adoo do parecer
vinculante, necessariamente, ele est" isento de responsabilidade, salvo m"$, conluio etc.
Pergunta inaud(vel
Proessor' !u ac+o que, em nen+uma +iptese, o erro por culpa, ainda que seja culpa grave, pode ensejar
uma apurao interna de responsabilidade, quer di)er, neglig=ncia. ! a(, a aplicao de sano
administrativa decorrente dessa neglig=ncia.
Pergunta inaud(vel
Proessor' Ac+o que se no +ouve m"$ ou dolo, no +iptese de responsabili)ao. A +iptese de
entendimento divergente. /esma orma que o <ribunal de Contas interpreta e o seu entendimento vai
prevalecer quanto aquele ato. Por outro lado, o !xecutivo teve o seu entendimento, que oi superado e
naquela +iptese, a legislao deu a palavra inal ao <ribunal de Contas. /as o caso no de
responsabili)ao administrativa. - caso no pode ser tratado como de, por exemplo, improbidade
administrativa, nem de imposio de multa pelo <ribunal de Contas.
!nto, eu diria o seguinte, tentando sistemati)ar. - parecer, salvo m"$ ou dolo do parecerista ou do
laudo tcnico, no enseja responsabilidade do agente respons"vel, competente para a emisso do
pronunciamento opinativo.
Com relao 2 autoridade administrativa superior que o acol+e, se ela o escol+er in totum de novo, salvo
dolo ou m"$, ela est" isenta de responsabilidade por isso. Porm, se divergir no adotando o
entendimento maniestado no parecer ou no laudo tcnico, assume essa responsabilidade respondendo
tambm, nessa +iptese, apenas por dolo ou m"$. Euer di)er, qual o princ(pio que est" por tra) desse
entendimento, ! eu aconsel+o voc=s a lerem essa maniestao do Proessor .u(s 9oberto Garroso. -
princ(pio que est" por tra) desse entendimento que no !stado de 5ireito, prprio no !stado de 5ireito
que os Poderes maniestem suas interpreta&es jur(dicas. 8sso est" at no livro da V8nterpretao
ConstitucionalW. Parece$me que esse um ponto interessante.
A responsabili)ao vai advir de dolo ou m"$.
JBB
Pergunta inaud(vel
Proessor' Pode. /as esse um caso t(pico em que discordar desse pronunciamento, quer di)er, o ind(cio
muito veemente de que, provavelmente, voc= poder" alegar numa ao popular contra a publicao do
edital, enim, contra a licitao como um todo. - prprio <ribunal de Contas poder" a)er esse controle a
posteriori diante de um pronunciamento tcnico, robusto de que aquela minuta de edital contin+a
ilegalidade, a autoridade administrativa superior simplesmente as ignorou e e) publicar o edital nesse
sentido. Agora, se a sua pergunta ' o que pode o Procurador$Peral e a PP! a)erem diante dessa postura
digamos do 0ecret"rio de !stado ou do Povernador de !stado, a resposta tecnicamente nada. Agora, se o
processo voltar para l", o Procurador$Peral do !stado pode solicitar um parecer di)endo' ol+a, ratiico o
meu entendimento de que +" ilegalidade.
8sso um dado interessante. At para gente tambm no perder tempo de mais, na ?e 9eorma
Administrativa que resultou na !C nm ?C e nessa 9eorma do Poder %udici"rio, que, na verdade, vai c+egar
na 5eensoria Pblica, nas Procuradorias dos !stados, se tentou e vem se tentando incluir um elenco de
compet=ncias da Advocacia Peral da 3nio e das Procuradorias dos !stados, ao lado da representao
judicial do ente pblico e da consultoria jur(dica dos entes pblicos, o controle interno da legalidade dos
atos administrativos. /as isso tem uma resist=ncia muito grande, inclusive, alguns /inistros do 0<1 j" se
pronunciaram contrariamente a isso e eu me recordo aqui do /inistro Pertence di)endo que era contra,
porque di)em que os governadores, por exemplo, agentes pol(ticos eleitos icariam rens das suas
Procuradorias Perais.
! a discusso at que ponto c+ega o controle de legalidade, at que ponto vale o ju()o necessariamente
pol(tico de quem oi escol+ido pelo povo para adotar, quer di)er, o temor de que o controle de legalidade
ultrapasse os seus limites prprios e ven+a a manietar a liberdade pol(tica de quem deve exercer ju()os
pol(ticos em nome do povo que o elegeu. ! o problema contr"rio que o ju()o pol(tico, na verdade, ignora
orienta&es eminentemente jur(dicas.
A grande vitria recente na 9eorma Previdenci"ria oi submeter procuradores e deensores ao teto do
%udici"rio e no ao teto do !xecutivo. /as, em relao ao controle interno de legalidade, ac+o que no
passa.
Pergunta inaud(vel
JBC
Proessor' 0e voc= estiver alando do ponto de vista pr"tico, eu diria que voc= est" certa. /as do ponto de
vista ormal, na verdade, que a consultoria jur(dica deveria conter a idia de controle interno da
legalidade. /as como o entendimento jur(dico pode ser divergente, a autoridade administrativa superior
pode dele divergir. !nto, do ponto de vista pr"tico, voc= tem uma certa dose de ra)o quando di) que, na
verdade, um mero controle de discricionariedade. /as, ormalmente, no . 1ormalmente, opinamento
jur(dico sobre a questo jur(dica em tela naquele caso concreto. 5a( a diverg=ncia no ser discricion"ria,
mas sim tcnica sobre a interpretao da lei naquele caso.
Pergunta inaud(vel
Proessor' A pergunta do Gruno agora outra. A primeira do 1l"vio di)ia respeito 2 possibilidade ou no
de responsabili)ao, a conseqK=ncia do parecer.
5i) o parecer sobre esse assunto de que a negativa de +omologao de uma aposentadoria concedida
ilegalmente pelo !xecutivo no importa necessariamente em um dever do !xecutivo em rev=$la, de anul"$
la. Conesso a voc=s que nesse ponto parece que o parecer oi longe de mais. ! ac+o que a compet=ncia do
<ribunal de Contas exatamente a de exercer um controle. Apesar de ser um rgo auxiliar do Poder
.egislativo, constitucionalmente aut>nomo, um controle administrativo dos atos do Poder !xecutivo
nesse caso. 0e o <ribunal de Contas se nega a +omolog"$lo, como em qualquer outro ato de +omologao,
a negativa de +omologao enseja o qu=, A nulidade do ato precedente. ! ac+o que a( o !xecutivo, por
ora de uma regra constitucional, deve rever=ncia 2 essa deciso do <ribunal de Contas.
Pergunta inaud(vel
Proessor' A Procuradoria autoridade administrativa tambm. !nto, um rgo encarregado da
consultoria jur(dica do !stado. !ssa compet=ncia de controlar sponte prpria a legalidade dos atos
administrativos se tentou colocar tanto na 9eorma Administrativa quanto agora na 9eorma do %udici"rio.
Parece$me que no vai passar. ! na C*mara, inclusive, ainda no passou.
Gom, por im c+egamos aqui aos atos normativos em geral, que ns poder(amos c+amar genericamente de
r%g'&a#%nto!. Euando a gente ala em atos normativos, ns estamos nos reerindo 2quele ato
administrativo que pelo seu contedo produ) eeitos, para usar a terminologia italiana que o proessor
5iogo gosta muito, produ) %f%ito! %<tro%r!o! 2 Administrao.
JCH
+f%ito! %<tro%r!o! !ignifica -'% o! %f%ito! inc'&a# o! (artic'&ar%!, porque quando a gente se reere a
atos administrativos normativos, a gente no est" se reerindo 2quelas normas de disciplina interna do
uncionamento dos servios administrativos. /as +" atos normativos, a meu ver, sempre de car"ter
secund"rio 2 lei, que vinculam os particulares, e que podem emanar de diversas autoridades
administrativas. Primariamente, do c+ee do Poder !xecutivo. /as que pudesse emanar, por exemplo, de
/inistros de !stado, podem emanar do 0ecret"rio da 9eceita 1ederal, podem emanar de Ag=ncias
9eguladoras e assim por diante.
# interessante notar que em alguns casos, esses atos normativos ocupam o espao deixado pela omisso
legislativa numa determinada matria e o 0<1 vem recon+ecendo essa autonomia desses atos normativos
em algumas A58ns.
!m alguns casos, a autonomia indu) 2 prpria inconstitucionalidade, em outros casos no indu). 9eiro$
me, por exemplo, aos casos em que o controle incidental, concreto reali)ado em recursos extraordin"rios,
o 0<1 tem c+ancelado a validade de resolu&es do Consel+o /onet"rio Facional que, na verdade,
constituem atos normativos administrativos, aut>nomos, no pela alta de uma lei, mas, na verdade, pela
economia da lei em regular a atividade do Consel+o /onet"rio Facional e Ganco Central. Fa verdade,
esses atos desbordam e muito os limites daquilo que a lei estabelece como sendo da compet=ncia do
Consel+o /onet"rio Facional. Fo entanto, dentro dessa compet=ncia to genrica, o 0<1 tem tido
diiculdade em anular esses atos.
Pergunta inaud(vel
Proessor' 0e precisar daquela "rea para construir, tem que desapropriar. A(, a +iptese no de revogao
da licena, de desapropriao, interveno dr"stica na propriedade particular mediante desapropriao.
0e a lei excepciona a licena em determinadas +ipteses que, na verdade, trata$se de uma licena com
aspectos discricion"rios em alguns casos. A( depende de previso legal. 0 cuidado que 2s ve)es a
legislao trata por licena algo que , na verdade, uma autori)ao, adotando$se o que
convencionalmente a doutrina classiica como autori)ao e licena. /as +" casos em que a lei c+ama de
licena, na verdade, um ato de consentimento discricion"rio, por exemplo, revog"vel. -u em alguns casos
trata de licena e di)' ol+a, numa +iptese excepcional, a licena pode ser revogada. - que se tem na
verdade uma exceo legal 2 regra de que a licena como ato vinculado no pass(vel de revogao.
Pergunta inaud(vel
JC?
Proessor' !nto, de novo. <eria que ver as circunst*ncias do caso concreto. !ssa licena para construir, de
acordo com a legislao, no licena doutrinariamente. 0e se tratar de ato revog"vel, a licena para
construir, na verdade, teve um aspecto aqui que era a possibilidade de sua revogao.
Gom, ento, de novo. - que a gente vai ter uma autori)ao legislativa que cria uma exceo, vamos
di)er, discricion"ria ao car"ter vinculado das licenas. Pelo menos aqui no caso do /unic(pio do 9io de
%aneiro. Fo sei se a jurisprud=ncia a que voc= se reere essa.
8nterveno de aluna' # anteriorZ
Proessor' ! a(, a +istria da primeira laje aqui at um caso interessante de se estudar, porque o
legislador poderia di)er' ol+a, voc= pode revogar at a segunda laje ou at a construo estar pronta. -
legislador e) uma espcie de ponderao entre o interesse pblico de um lado em revogar a licena,
abrindo essa margem de liberdade ao administrador, mas limitando$a at o momento em que voc= ten+a
constru(do a primeira laje. 8magino at que muitas pessoas ten+am corrido com as constru&es para ugir
da revogao da licena, mas uma ponderao. 7oc= v= que nunca o interesse pblico go)a de uma
supremacia absoluta. Fesse caso, o legislador usou de uma ponderao para conciliar os interesses da
coletividade, talve) na revogao da licena, dependendo do caso concreto, e o interesse particular em no
sorer um preju()o muito grande para alm da primeira laje.
Aqui na segunda parte dessa nossa primeira aula, ns vamos ter as classiica&es dos atos administrativos
quanto a sua orma. Aquilo que 6%&!o Antonio Ban"%ira "% =%&&o c>a#a "% c&a!!ifica.?%! "o! ato!
-'%; na %r"a"%; %ic'&a# o! cont%"o! que ns acabamos de estudar.
0o na verdade r%%!ti#%nto! %<t%rno! "% o'tro! ato! a"#ini!tratio! que t=m essa sua classiicao
em alguns casos, ligada 2 autoridade administrativa que o pratica. !m outros casos, ligada 2 orma pela
qual alguns contedos exigem a sua exteriori)ao, a sua ormali)ao.
!nto, por exemplo, decreto. ! isso algo que go)a de uma certa regularidade na terminologia do direito
administrativo no Grasil. D%cr%to , ato a"#ini!tratio t0(ico "a c>%fia "o Po"%r +<%c'tio.
!ditam decretos' Presidente, Povernadores dos !stados e do 5istrito 1ederal e os Preeitos. Por um
decreto, que o ve(culo de maniestao de contedos de atos administrativos da compet=ncia do c+ee do
JCJ
!xecutivo, eu posso editar atos administrativos de %f%ito! concr%to!. !xemplo' aposentadoria de um
servidor, nomeao de servidor para cargo eetivo, nomeao de servidor para cargo em comisso,
declarao de que um determinado imvel de utilidade pblica para ins de desapropriao e assim por
diante. Ato! a"#ini!tratio! concr%to! o' in"ii"'a&i@a"o! !$o %<t%riori@a"o! atra,! "% "%cr%to "o
c>%f% "o +<%c'tio.
Por outro lado, um decreto tambm pode exteriori)ar ato! a"#ini!tratio! nor#atio!; (ortanto; "%
%f%ito! g%rai!; "o c>%f% "o +<%c'tio, os c+amados r%g'&a#%nto!. <ambm j" tivemos a oportunidade
de estudar isso ao longo das nossas aulas.
-s regulamentos no direito brasileiro podem ser' r%g'&a#%nto! "% %<%c'.$o, quando editados com base
no artigo BN, 87 da C91G, so aqueles editados secundariamente 2 lei visando a detal+ar, explicitar,
minudenciar as suas palavrasL e r%g'&a#%nto! a'tAno#o!, que a doutrina ormada desde a Constituio
de ?CBB resistiu em admitir, mas que agora desde a promulgao da !C n.m MJ`JHH?, oram consagrados
no artigo BN, 78, a da C91G.
/uita gente me pergunta' Por que quando voc= ala em regulamento aut>nomo, voc= ala s no artigo BN,
78, a da C91G e no na al(nea b, Porque no artigo BN, 78, a da C91G est" dito que o c+ee do Poder
!xecutivo 1ederal, o Presidente da 9epblica, poder" dispor mediante decreto sobre a organi)ao e
uncionamento da administrao, desde que no +aja aumento de despesa nem criao ou extino de
rgos. Fa al(nea b, a +iptese de decreto de eeito concreto e no de regulamento.
1ao mais uma ve) a ressalva e julgo isso muito importante pela atualidade do tema que o 0<1, ainda que
timidamente num caso do 9io Prande do 0ul, entendeu no s que se trata de regulamento aut>nomo ,
mas que essa compet=ncia se conigura como uma r%a "% r%!%ra "% (o"%r r%g'&a#%ntar. Para no
perder muito tempo, revejam a nossa aula em que estudamos isso, era um caso em que uma lei do 9io
Prande do 0ul di)ia que as escolas pblicas e estabelecimentos pblicos estariam dispensadas de tomar o
ponto dos alunos nos dias sagrados das suas respectivas religi&es. ! a(, disse o 0<1 unanimemente que
aquela lei era inconstitucional, que era uma lei de iniciativa parlamentar. Fo porque +avia o v(cio de
iniciativa, mas porque a lei invadia uma esera reservada ao poder regulamentar do Povernador do !stado.
C+amo a ateno de voc=s de que ao lado do regulamento de execuo e desse regulamento aut>nomo,
caracteri)ado por alguns como "rea de reserva de poder regulamentar, a doutrina, continua parte da
doutrina di)endo que mesmo no se enquadrando a +iptese no artigo BN, 78, a +averia a possibilidade da
JCM
edio de regulamentos, outros regulamentos aut>nomos c para no conundir isso com o regulamento do
artigo BN, 78, a, parte da doutrina c+ama de r%g'&a#%nto! in"%(%n"%nt%! c que seriam regulamentos
pass(veis de serem editados em matrias no sujeitas 2 reserva legal. [ alta de lei, o regulamento poderia
ocupar o espao da omisso legislativa.
Pergunta' 5e lege ferenda,
Proessor' Fo, lege lata. Euem sustenta que o regulamento independente poss(vel, entende que na
Constituio no existe uma reserva legal absoluta. [ alta da lei, onde no vige o princ(pio da reserva
legal constitucionalmente consagrado, seria poss(vel o regulamento independente, ainda que em matrias
outras que no uncionamento e organi)ao de administrao, conorme o artigo BN, 78, a.
Euem quiser ler um texto muito recente sobre esse assunto, mas muito bem escrito, um texto que oi
publicado num peridico de /inas Perais de um uturo Procurador do !stado :a ser empossado;
c+amado Andr Cirino, recm$ormado pela 3!9%, c+amado V- 9egulamento Aut>nomo e a !C n.m
MJ`JHH?' 3ma 9eserva de AdministraoW, que um texto em que ele sistemati)a, no entender dele, os
regulamentos no direito brasileiro. !nto, ele ala em regulamentos de execuo, regulamentos aut>nomos
e regulamentos independentes, como esse terceiro g=nero aqui ora do artigo BN, 78, a.
A! (ortaria!; no 9#)ito "a A"#ini!tra.$o B%"%ra&; corr%!(on"%# ao! ato! a"#ini!tratio!
(ratica"o! (or '# =ini!tro "% +!ta"o. ! tal como os decretos, podem ter um contedo normativo ou
podem ter um contedo concreto. Pode +aver, portanto, portaria ministerial de aposentadoria de servidor,
como pode +aver portaria ministerial ou interministerial. Fo caso, vai se ter um ato administrativo
complexo que dispon+a sobre determinada matria de compet=ncia do /inistro do !stado. Portanto,
portaria no *mbito ederal tem esse signiicativo.
!m outras legisla&es administrativas, portaria pode ser, inclusive, ato de compet=ncia do jui) na
disciplina interna de atividades do seu cartrio, da sua 0ecretaria na %ustia 1ederal, os %u()es de ?e
8nst*ncia baixam portarias que, na verdade, no so atos administrativos normativos com eeitos
extroversos so atos que se equiparam muito mais 2s circulares internas, de disciplina interna de servio.
Fo *mbito ederal, as portarias, portanto, do Poder !xecutivo 1ederal so atos de /inistro de !stado. Fo
*mbito dos !stados, no caso do !stado do 9io de %aneiro, o ato equiparado " portaria em termos de
+ierarquia do !xecutivo so as resolu&es dos 0ecret"rios de !stado, que praticam via resoluo.
Formalmente, atos de eeitos gerais, atos normativos.
JCN
9esoluo e deliberao coloquei junto, porque voc=s esto vendo que aqui nessa matria a terminologia
menos precisa. Do'trinaria#%nt%; r%!o&'.?%! % "%&i)%ra.?%! %ic'&a# "%ci!?%! "% *rg$o! co&%gia"o!;
o' !%:a; ato! a"#ini!tratio! !i#(&%!; (or,#; (&'ri(%!!oai! o' co&%gia"o!; %# -'% > o conc'r!o "%
#anif%!ta.?%! "% contro&% "o! #%#)ro! "o *rg$o (ara (rtica "% '# "%t%r#ina"o ato
a"#ini!tratio.
- termo resoluo oi consagrado no *mbito ederal como um t(pico ato normativo editado por ag=ncia
reguladora.
5eliberao um termo que aparece esparsamente em legisla&es de rgos colegiados como Consel+os
de Contribuintes, Consel+o Facional de 0ade, dentre outros.
- termo alvar" se reere 2 orma de exteriori)ao de consentimentos de pol(cia administrativa. - alvar",
portanto, um instrumento do consentimento, seja ele um consentimento discricion"rio, +iptese em que
se ter" um a&ar "% a'tori@a.$o, seja esse consentimento vinculado, +iptese em que se obter" um
a&ar "% &ic%n.a. Portanto, no jargo do direito administrativo, o a&ar , a(%na! a carta -'% cont,#
'#a a'tori@a.$o o' '#a &ic%n.a "a a'tori"a"% a"#ini!tratia.
0ob esse rtulo circ'&ar%!; ai!o! % or"%n! "% !%ri.o, a doutrina agrupa os atos normativos internos ou,
para usar a terminologia italiana que alguns autores utili)am, atos de eeitos introversos 2 administrao.
Fo obrigam externamente os particulares porque se destinam 2 disciplina interna dos servios pblicos,
ixando regras b"sicas de comportamento, procedimentos, +or"rios, disciplina b"sica e assim por diante.
0eus destinat"rios, portanto, como regra, no so os particulares mas os servidores pblicos.
Gom, a certido o ato administrativo, embora alguns autores digam que se trata, /aria 0^lvia gosta
desse termo, de mero ato administrativo, porque externa a maniestao para uma vontade da
Administrao. /as, parece$me que a certido um ato administrativo e veicula um pronunciamento da
Administrao no sentido de asseverar a exist=ncia ou inexist=ncia de uma situao jur(dica pr$existente
ou inexistente.
!, por im, sobre esse termo 4"%!(ac>o7, eu tomei o cuidado de colocar entre aspas. - direito
administrativo c+ama impropriamente para quem versado em direito processual tanto "%ci!?%!
JCO
a"#ini!tratia!, ou seja, maniesta&es de vontade da autoridade administrativa que recon+ecem direitos,
modiicam direitos ou extinguem direitos nas situa&es jur(dicas em geral como despac+os propriamente
ditos. Fo direito processual, ns c+amar(amos de despac+os de mero expediente ou aqueles atos
administrativos meramente impulsionadores de um procedimento ou meramente exigidos pela legislao
como condio prvia de outros atos.
!u preiro, parece$me que essa vai ser a tend=ncia natural, dierenciar terminologicamente o que deciso
daquilo que despac+o de mero expediente, como acabou acontecendo na doutrina processual.
Pergunta :5vida de aluno sobre a aula anterior;' Euando o subalterno tem uma compet=ncia que
origin"ria, exclusiva dele, ac+o que a 9enata tocou nesse assunto, o superior +ier"rquico para que ele
ven+a anular ou mesmo revogar esse ato, ele tem necessariamente que avocar para ele essa compet=ncia
ou a +ierarquia dele j" pressup&e que ele ten+a essa autotutela,
Proessor' A resposta to simples, embora a pergunta seja interessante. 5epende da disciplina legal
daquele ato administrativo espec(ico, da orma como as compet=ncias so dispostas entre o agente
administrativo competente e o seu superior +ier"rquico. !nto, tentando tornar isso mais pr"tico, prximo
da realidade, se a lei inequivocamente der a um inerior +ier"rquico uma compet=ncia que seja privativa
dele, que no preveja ainda que implicitamente ou sistematicamente poder do superior +ier"rquico de
rever os seus atos, ele no pode nem avocar aquela compet=ncia nem rev=$la a posteriori, se a lei no d" a
ele essa compet=ncia.
Agora, se puder depreender da sistem"tica da legislao naquela estrutura administrativa que existe numa
+ierarquia e que o ato suscet(vel der reviso atravs de um recurso administrativo. !nto, da( se c+egar"
2 concluso de que aquela compet=ncia no privativa e conseqKentemente ela poderia ter sido tanto
avocada antes da pr"tica do ato, como no exerc(cio da autotutela administrativa, como conseqK=ncia do
poder +ier"rquico do superior sobre o subordinado, o ato pode ser revisto pelo superior +ier"rquico.
!nto, a resposta ' depende da disciplina espec(ica do caso concreto para se saber se a compet=ncia
privativa ou se ela se insere na regra geral de que, como decorr=ncia da +ierarquia administrativa, o
superior +ier"rquico pode tanto avocar quanto rever os atos do seu subordinado.
@" estruturas em que a regra a +ierarquia, +" outras estruturas administrativas em que a regra a
independ=ncia uncional. Fum e noutro caso, voc= vai trabal+ar com um princ(pio de interpretao
dierente, porque as +ipteses excepcionais num e noutro caso vo demandar previso expressa e
JCD
interpretao restritiva. !nto, voc= tem que ver em primeiro lugar, de que sistem"tica administrativa voc=
est" tratando e depois, da disciplina legal espec(ica daquele caso, daquela matria em relao a qual a
compet=ncia oi distribu(da privativamente ou no.
Aluno' /as tambm, ento, da opo da lei, a presuno de que...
Proessor' 5epende. 5epende em que estrutura administrativa voc= est". 0e ela or uma estrutura
+ierarqui)ada, como a regra no direito administrativo, a( a regra geral a possibilidade de avocao da
compet=ncia do subordinado pelo superior e a conseqKente possibilidade de reviso, se o ato j" tivesse
sido praticado, salvo exce&es legalmente previstas.
Aluno' 0e ele puder avocar, por exemplo, para ele anular o ato, ele precisa avocar primeiro a compet=ncia
que originariamente dele, ou ele pode anular imediatamente, !le precisa avocar a compet=ncia para si,
Proessor' FoZZZ A avocao de compet=ncia algo prvio ao ato. 0e o ato j" oi praticado, o que ele vai
a)er rever o ato.
8magina numa 0ecretaria, num /inistrio, uma lei, uma medida provisria depois convertida em lei, para
ser mais realista, no *mbito ederal, que diga que no *mbito de um /inistrio vai +aver uma Corregedoria
que vai no s apurar como aplicar as san&es, porque essas san&es no so pass(veis de reviso pelo
c+ee da pasta, pelo /inistro. A estrutura continua sendo +ierarqui)ada, mas a lei oi quem estabeleceu
aquela estrutura, excepcionou os poderes +ier"rquicos que o superior solicitou ao subordinado. Por isso
que voc= tem que ter cuidado com a casu(stica da legislao de cada caso.
Licita.?%!
Como no pode deixar de ser, ns principiamos esse estudo pela conceituao do que seja licitao. Aqui,
como qualquer outro lugar do mundo, &icita.$o , '# (roc%"i#%nto a"#ini!tratio atra,! "o -'a& a
A"#ini!tra.$o a)r% a to"o! o! int%r%!!a"o! a (o!!i)i&i"a"% "% co#(%tir%# %# ig'a&"a"% "%
con"i.?%! % a(r%!%ntar%# a! !'a! (ro(o!ta!; "%ntr% a! -'ai! a A"#ini!tra.$o !%&%cionar a #ai!
anta:o!a; co# i!ta! / c%&%)ra.$o "% '# contrato o' / (rtica "% '# ato a"#ini!tratio a#(&iatio
"% "ir%ito!.
JCA
5ecompondo ento esse conceito. A primeira noo de que toda a licitao um procedimento ou um
processo administrativo. Como qualquer processo ou procedimento administrativo, a licitao se constitui
de uma sucesso logicamente encadeada de atos administrativos voltados 2 concepo de um determinado
im.
Fo caso da licitao, o im desse procedimento duplo. # de um lado abrir a possibilidade ison>mica a
que todos os eventuais interessados possam se apresentar e se +abilitar 2 apresentao de uma proposta
com vistas, que possam contrair uma relao n(tida com a Administrao. Por outro lado, a outra
inalidade de qualquer processo de licitao, ao *ngulo do administrador, a escol+a, seleo daquela
proposta, que a lu) do instrumento convocatrio, do edital, o regulamento interno da licitao, seja a mais
vantajosa ao interesse pblico. !ssas duas inalidades consagradas em doutrina acabaram sendo
positivadas no !statuto 1ederal das .icita&es Grasileiro, que a .ei n.m B.DDD`CM, no seu artigo Mm di)
expressamente que a licitao um procedimento administrativo ormal destinado a assegurar a isonomia
entre todos os interessados e a proporcionar a escol+a da proposta mais vantajosa pela Administrao.
Princ(pio licitatrio no Grasil, dentro da nossa tradio de Constituio anal(tica, gan+ou previso
expressa no nosso texto constitucional. 5isp&e l" o artigo MA, 668, com ele depois voltaremos ao conceito
para complement"$lo' ressalvados os casos especiicados na legislao, as obras, servios, compras e
aliena&es sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condi&es a
todos os concorrentes com cl"usulas que estabeleam obriga&es de pagamento, mantidas as condi&es
eetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir" as exig=ncias de qualiicao tcnica e
econ>mica indispens"veis 2 garantia do cumprimento das obriga&es.
5esse dispositivo constitucional bastante rico em contedo normativo e um tanto prolixo para o meu
gosto, podem ser extra(das diversas conseqK=ncias, algumas da sua redao expl(cita e outras a contrario
senso. !m primeiro lugar, o dispositivo se reere a obras, servios, compras e aliena&es como tipos de
contrata&es que devem ser precedidos de licitao, ressalvados os casos especiicados na legislao.
Pergunto a voc=s, %!!% %&%nco (o"% !%r ti"o co#o ta<atio (ara !% %nt%n"%r -'% fora "o! ca!o! "%
contrata.?%! "% o)ra!; !%ri.o!; co#(ra! % a&i%na.?%! a &icita.$o !%r !%#(r% in%<ig0%& o'
"i!(%n!%&; %# t%r#o! g%n,rico!; afa!t%&C A reposta DEOZZZ Ali"s, um dos problemas de uma
Constituio anal(tica, prolixa e casu(stica, sempre que ela tece demais mincias acaba gerando
perplexidade em relao ao alcance dos institutos. !ntendem paciicamente a doutrina e a jurisprud=ncia
no Grasil que o elenco de tipos de contrata&es aplic"veis 2 exig=ncia de licitao da Constituio
numerus apertus e no numerus clausus, ou seja, alm de obras, servios, compras e aliena&es a prpria
JCB
lei regulamentadora no *mbito ederal e nacional das licita&es acresceu outros contratos como, por
exemplo, contrato de locao e acresceu outras situa&es jur(dicas, que no contratuais, mas que
ampliativas de direitos dos administrados, que devem ser precedidas de licitao porque envolvem no seu
bojo o alcance dessa dupla inalidade. 0o situa&es, porque ampliativas de direitos, que despertam
interesse de diversos administrados. Portanto, preciso a licitao para garantir a isonomia entre eles.
Por outro lado, so situa&es jur(dicas, embora no se enquadrem em obras, servios, compras e
aliena&es que envolvem um interesse de economicidade ou eici=ncia da gesto da coisa pblica e
conseqKentemente, em tese, tambm precedido de licitao para que a Administrao possa ter como
escol+er a proposta mais vantajosa e otimi)ar a aplicao dos recursos pblicos.
!nto, a prpria .ei n.m B.DDD`CM ampliou esse elenco para abarcar outros contratos, que no esses, e
situa&es jur(dicas ampliativas de direitos que se geram a partir de atos administrativos unilaterais
praticados pela Administrao. -utros exemplos que so con+ecidos so o contrato de locao, a
concesso de uso de bem pblico e atos administrativos unilaterais, as permiss&es de uso de bens pblicos.
0o situa&es ampliativas de direito, embora no geradas a partir de um contrato administrativo ormal.
5a onde sai essa interpretao constitucional, Fingum +" de di)er que da .ei n.m B.DDD`CM, porque esta,
embora ten+a previsto essa dupla inalidade, no se agregou a Constituio. ! os princ(pios constitucionais
muito bem aplic"veis 2 Administrao Pblica. A doutrina costuma aludir no tema das licita&es ao
princ(pio republicano como princ(pio de per si, isoladamente, sponte prpria, j" ensejaria a
obrigatoriedade constitucional da reali)ao de algum tipo de procedimento licitatrio. - proessor
/arcos %uruena, que um monograista recon+ecido e autori)ado sobre o tema, costuma di)er que a s
previso de que o Grasil uma 9epblica j" ensejaria a obrigatoriedade da licitao e de algum tipo de
licitao a depender de regulamentao, porque 9epblica, como orma de governo oposta 2 /onarquia,
pressup&e a gesto de interesses al+eios pelo administrador pblico, a gesto da res pblica, da coisa
pblica como um patrim>nio distinto do patrim>nio dos administradores. ! da(, adviria um dever de boa
Administrao e como conseqK=ncia o dever de reali)ar algum tipo de procedimento licitatrio.
5a mesma orma, poder(amos alm do princ(pio republicano, invocar como justiicativa para ampliar esse
rol de contrata&es que devem ser precedidas de licitao, tambm o (rinc0(io "a i!ono#ia (ro:%ta"o no
9#)ito a"#ini!tratio co#o (rinc0(io "a i#(%!!oa&i"a"%. Alm de bem gerir a coisa pblica como
decorr=ncia do princ(pio republicano, a Administrao no pode ser gerida de orma a privilegiar
interesses pessoais dos administradores ou dos administrados. ! da impessoalidade decorreria o dever de
licitar um certame aberto a todos os interessados que pudessem eles concorrer em igualdade de condi&es.
JCC
!nto, o princ(pio de per si levaria a licitao que num caso aqui da interpretao do artigo MA, 668
amplia a obrigatoriedade prim"ria de licitar para outros casos que no contratos e outros casos que no os
contratos previstos expressamente no texto constitucional.
Ainda nesse dispositivo, procurando explor"$lo ao m"ximo, +" meno 2 ressalva eita nos casos
espec(icos na legislao. !ssa ressalva, voc=s bem sabem, no preciso perder muito tempo com isso, so
aquelas +ipteses em que o dever de licitar aastado por previso legal e tanto em doutrina como no
direito positivo brasileiro se resume aos casos tradicionais de inexigibilidade e dispensa de licitao, que
ns estudaremos oportunamente.
Pergunta inaud(vel
Proessor' Fo s +" previso disso na .ei de licita&es no artigo Jm como que, ainda que +ouvesse a
previso, sempre que numa previso de uso +ouver mais de um concorrente interessado, a Administrao
Pblica deve licitar como orma de garantir a isonomia entre eles, o que no signiica que possa +aver
+iptese em que para a reali)ao da permisso de uso tradicionalmente no se possa aplicar o
entendimento a ser suscitado, que tradicionalmente se d" como exemplo de +iptese em que a licitao
no obrigatria, a permisso de uso.
3m outro ponto importante o que di) respeito nesse inciso 668 do art. JJ. Gom, outros pontos
importantes ns estudaremos a seguir . !u ia alar da previso de que s se pode exigir dos licitantes
qualiicao tcnica e econ>mica indispens"vel a garantia do cumprimento das obriga&es, mas isso ns
vamos ver na parte da garantia da universalidade da licitao e cl"usulas necessariamente vinculadas ao
instrumento convocatrio, que tambm um princ(pio espec(ico da licitao.
- segundo undamento constitucional da licitao que tra) regras sobre compet=ncia legislativa o artigo
JJ, 66788. Curiosamente, esse artigo JJ trata de compet=ncias legislativas privativas da 3nio. Fo
entanto, licitao no uma matria de compet=ncia legislativa privativa da 3nio. @ouve aqui uma
espcie de embrlio criado pelo legislador constituinte que oi o seguinte' ele e) a previso no art. JJ, que
prprio das compet=ncias legislativas privativas, de uma compet=ncia da 3nio para legislar sobre
normas gerais de licitao e contratao. 5i) l"' normas gerais de licitao e contratao em todas as
modalidades para as administra&es pblicas diretas, aut"rquicas e undacionais da 3nio, !stados,
5istrito 1ederal e /unic(pios, obedecido o art. MA, 668. !nto, o que que decorre implicitamente desse
dispositivo, !mbora ele esteja no elenco de compet=ncias privativas no campo legislativo da 3nio, como
MHH
ele se reere apenas 2s normas gerais, nasce 2 esse dispositivo a mesma disciplina jur(dica das
compet=ncias legislativas concorrentes previstas no artigo JN da Constituio.
0igniica di)er, conorme o artigo JN, dd ?m e Jm'
d?m' no mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas
gerais. <eria sido mais "cil colocar o dispositivo no artigo JN. /as no oi isso que e) o constituinte.
!nto, no *mbito dessas compet=ncias concorrentes, a 3nio edita as normas gerais. 0 normas gerais,
Fo. As leis votadas e aprovadas no Congresso Facional cont=m normas gerais de licitao aplic"veis
obrigatoriamente em todos os n(veis ederativos e normas espec(icas sobre licitao aplic"veis apenas no
*mbito da Administrao Pblica ederal dos tr=s poderes.
Alm disso, na orma do d Jm do artigo JN, compete aos !stados, 5istrito 1ederal e /unic(pios editar
normas espec(icas que suplementem a legislao ederal de normas gerais, adaptando$as 2s
peculiaridades, especiicidades locais.
5isse que isso, essa compet=ncia concorrente emanao direta do princ(pio ederativo, porque se entende
que algo prprio da auto$organi)ao, da auto$administrao dos entes ederados poderem legislar sobre
seu prprio direito licitatrio. Portanto, jamais a .ei 1ederal de licita&es poderia exaurir toda a matria
licitatria subtraindo dos !stados, do 5istrito 1ederal e /unic(pios, uma compet=ncia para especiicar,
detal+ar, minudenciar o que vai nas diretri)es gerais da legislao ederal. 5a(, a incid=ncia tambm do
princ(pio ederativo especialmente em matria de compet=ncias legislativas em licita&es.
Agora, a min+a pergunta ' Como que na pr"tica se dierencia uma norma geral de uma norma
espec(ica, Como que isso repercute do ponto de vista pr"tico na dierenciao de uma norma que seja
aplic"vel transfederatiamente para uma norma que seja aplic"vel apenas no *mbito da 3nio, O -'% ,
'#a nor#a g%ra&C U#a nor#a -'% !%:a "%fini"ora "% (rinc0(io!; nor#a "% cont%"o
(rinci(io&*gico % cart%r "% nor#a g%ra&. 0obretudo, porque os princ(pios carecem, pela sua nature)a,
de detal+amentos, de explicitao.
- que mais, - conceito de norma geral doutrin"rio ou legislativo, - que que vale mais' a lei ou a
doutrina, Euem que deine norma geral, a lei ou a doutrina,
9esposta de aluno :inaud(vel;
MH?
Proessor' Fem um dos dois. # a ConstituioZZZ ! se a Constituio or vaga, quem que prevalece, 0e
voc= disser que a lei, a resposta est" errada. Porque imaginem que uma lei ederal deina como norma
geral tudo o que nela se contm. 0e essa lei ederal detal+ar de orma to expl(cita, por exemplo, a matria
de licitao que no sobre nada ou quase muito pouco para os !stados, o 5istrito 1ederal e os /unic(pios,
Aluno :inaud(vel;
Proessor' !xatamente. Euer di)er, voc= di)er que a lei ederal pode deinir o que uma norma geral ou
pode mais do que isso di)er que todas as normas contidas numa lei so normas gerais, signiica dar uma
carta branca ao legislador ederal para promover uma raude ao princ(pio ederativo. 1oi isso o que
aconteceu no caso das licita&es no direito brasileiro. A .ei n.m B.DDD`CM pretendeu no seu artigo ?m di)er
que todas as suas normas t=m o contedo de norma geral previsto na Constituio. !aput do artigo ?m di)
l"' esta lei estabelece normas gerais sobre licita"es e contratos administratios pertinentes a obras,
serios, inclusie, publicidade, compras, aliena"es e loca"es no mbito dos poderes da Unio,
#stados, $istrito %ederal e &unic'pios. ! a(, o d nico' subordinam-se ao regime desta (ei Unio,
#stados, $istrito %ederal e &unic'pios. !nto, o Congresso Facional pretendeu estabelecer numa lei
todas as normas gerais aplic"veis em todos os *mbitos ederativos.
0 que o que aconteceu oi que algumas dessas normas ou v"rias dessas normas previstas no !statuto
1ederal das licita&es, a .ei n.m B.DDD`CM, no exibiam um contedo prprio de norma geral. A( voc= +" de
di)er, mas se o legislador disse que era norma geral, como que eu posso negar a ele autoridade de deinir
o que seja norma geral, A partir da Constituio, a partir do controle de constitucionalidade, a partir de
um conceito constitucional, ainda que m(nimo do que seja norma geral. 1oi isso o que e) o 0<1 no
julgamento dessa ADIn n.2 F27 :acrdo publicado na 95A n.m JHH, a partir da p"gina ?CM;.
Fessa ocasio, o 0<1 ponderou' airmar$se que a lei ederal pode deinir o que seja norma geral a partir de
uma casu(stica em que ela airma genericamente que todas as suas normas so gerais, signiica
comprometer a integridade do princ(pio ederativo porque a partir de um dispositivo, a lei ederal poderia
invadir eseras de compet=ncias prprias dos !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal. !nto, o 0<1 ixou
uma espcie de conc%ito g%n,rico #0ni#o "% nor#a g%ra& previsto na Constituio, sob pena dessa
norma constitucional ser raudada e limita a compet=ncia legislativa da 3nio de *mbito nacional, as
normas gerais.
MHJ
!nto, disse o 0<1 nesse caso, normas gerais, e a( invocou as dic&es da doutrina, so aquelas normas que
estabelecem diretri)es gerais, princ(pios, so aquelas normas que no exaurem a matria de que tratam,
deixando sempre uma margem, um res(duo a ser preenc+ido pelos legisladores estaduais, distrital e
municipais que adeqKem essas diretri)es gerais 2s suas necessidades locais.
Agora, saber quais dessas normas da .ei n.m B.DDD`CM t=m ou no um contedo de norma geral, conorme
essa deinio conceitual, que o problema. Fa ADIn n.2 F27, o 0<1 se reeriu a dois dispositivos
apenas e exibiam, no entender dos /inistros da 0uprema Corte, um contedo de norma espec(ica e no
de norma geral. 1oi o caso do artigo ?A, 8, b e o artigo ?A, 88, b. Fo o caso de estudarmos agora esse
assunto, mas apenas para exempliicar como que o 0<1 c+egou a esse entendimento, esses dispositivos
limitam, no primeiro caso :artigo?A, 8, b;, a doao de bens pblicos imveis apenas a outros rgos ou
entidades da Administrao Pblica e no inciso 88, do artigo ?A, al(nea b, a lei limitou 2 permuta de bens
pblicos imveis tambm a rgos ou entidades da Administrao Pblica. - que que disse o 0<1 nesse
caso, Eue !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal podem ter dentre as suas necessidades locais ou
peculiaridades locais reali)ar doa&es de bens imveis ou permuta de bens mveis com outras entidades
da sociedade civil' empresas privadas, particulares, pessoas (sicas, que no rgos ou entidades da
Administrao Pblica. Eue essa norma em si no era inconstitucional, mas que ela no exibia um
contedo de norma geral.
Portanto, o que que disse o 0<1 a)endo o que a doutrina c+ama de declarao de inconstitucionalidade
sem reduo de texto, Colocou uma nota de rodap nesse dispositivo. - que que di) a nota de rodap, <al
dispositivo no exibe contedo de norma geral. #, na verdade, um dispositivo de aplicabilidade restrita ao
*mbito da Administrao Pblica ederal, podendo os !stados, /unic(pios e 5istrito 1ederal legislar sobre
a matria dierentemente.
Para quem quiser a)er s um ensaio aqui de direito constitucional, essa uma +iptese de "%c&ara.$o "%
incon!tit'ciona&i"a"% (arcia& !%# r%"'.$o "% t%<to e no de interpretao conorme a Constituio. Por
qu=, A inconstitucionalidade no est" em outras possibilidades interpretativas da norma, mas est" num
*mbito de ampliao, ou seja, +" +ipteses de incid=ncia da norma que t=m uma nica interpretao
poss(vel, mas que uma das ou algumas das suas +ipteses de incid=ncia so inconstitucionais. Eue
+ipteses so essas, Euando aplic"vel aos !stados, 5istrito 1ederal e /unic(pios, essa norma
inconstitucional.
Pergunta inaud(vel
MHM
Proessor' 7ale a norma geral. A eic"cia da deciso no impedir que os !stados, o 5istrito 1ederal e os
/unic(pios permitam, porque isso, nesse caso espec(ico, demanda legislao expressa, porque qualquer
ato de doao, por exemplo, um ato de disposio e qualquer ato de disposio do patrim>nio pblico
pressup&e autori)ao legislativa.
Pergunta inaud(vel
Proessor' !xatamente porque para se doar um bem pblico, o que que eu preciso, 5e uma autori)ao
legislativa, porque dispor o contr"rio de administrar. ! para doar, eu estou dispondo e para dispor eu
preciso como administrador da a autori)ao legislativa.
!sse inciso 66788 do artigo JJ, resolvida essa questo da compet=ncia, oi modiicado pela !C n.m ?C
para ressalvar da sua incid=ncia as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidi"rias. #
o que ele expressamente disp&e ao remeter as empresas pblicas, sociedades de economia mista e
subsidi"rias ao artigo ?AM, d ?m, 888, da C91G. ! o que a mesma !C n.m ?C promoveu de alterao no artigo
?AM, d ?m, 888, da C91G, Passou a di)er que empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas
subsidi"rias teriam um regramento de licitao prprio a ser estabelecido no to esperado estatuto da
empresa pblica, sociedade de economia mista e suas subsidi"rias. !nto, a Constituio autori)ou que
elas apenas observassem os princ(pios da Administrao Pblica e que a lei, instituindo esse estatuto,
criasse regras prprias no se aplicando a essas entidades a .ei n.m B.DDD`CM.
8sso simples. A pergunta que resta ' Ant%! "% %"itar o %!tat'to; -'ai! !$o a! nor#a! a(&ic%i! /!
%#(r%!a! ()&ica!; !oci%"a"%! "% %cono#ia #i!ta % !'a! !')!i"iria! %# #at,ria "% &icita.?%!C - que
di)ia a .ei n.m B.DDD`CM antes da !C n.m ?C, Eue ela se aplicava.
A .ei di)ia assim' Art. ?m, d nico da .ei n.m B.DDD`CM' )ubordinam-se ao regime desta (ei, al*m dos
rgos da administrao direta, os fundos especiais, autar+uias, as funda"es pblicas, as empresas
pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela
Unio, #stados, $istrito %ederal e &unic'pios. - d nico di)ia que expressamente que a lei se aplicava
a essas entidades. A Constituio passou a partir de ?CBB a di)er de modo diverso.
! o artigo ??C da .ei di)ia o qu=, ,s sociedades de economia mista, empresas e funda"es pblicas e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e pelas entidades referidas no artigo
anterior :que so os !stados, 5istrito 1ederal e /unic(pios; editaro regulamentos prprios deidamente
publicados, ficando su-eitas .s disposi"es desta (ei. !nto, a .ei n.m B.DDD`CM tin+a a pretenso de ao
MHN
tempo em que autori)ava as entidades empresariais da administrao :empresas pblicas, sociedades de
economia mista e subsidi"rias; a editarem regulamentos prprios, submetia esses regulamentos 2s
disposi&es da .ei n.m B.DDD`CM.
Pergunta que eu ao a voc=s ' A &'@ "a +6 n.2 1FGFH; -'% a&t%ro' o artigo 22; XX3II % o artigo 17I; J
12; III; a! nor#a! a(&ic%i! /! &icita.?%! "%!!a! %nti"a"%! contin'a# !%n"o a! "a L%i n.2 H.KKKGFI o'
(a!!ara# a !%r nor#a! %!(%c0fica!; -'% %&a! #%!#a! %"itara# / fa&ta "% '# %!tat'to naciona& "a
%#(r%!a ()&ica; !oci%"a"% "% %cono#ia #i!taC
8nterveno de aluno :inaud(vel;
Proessor' !nto, vamos sistemati)ar. A lei estabelecer esse estatuto da empresa pblica, sociedade de
economia mista e suas subsidi"rias pode estabelecer normas dierentes da .ei n.m B.DDD`CM mais "geis,
menos burocr"ticas, menos complexas, adequadas 2 nature)a privada dessas entidades, observados os
princ(pios da administrao, ou seja, tem que ser um procedimento ormal, que observe a legalidade, tem
que ser um procedimento que garanta a impessoalidade, publicidade e a moralidade. !sse estatuto poder"
dispor dierentemente tanto para as exploradoras de atividades econ>micas quanto para as prestadoras de
servio pblico. 0 que isso de lege ferenda.
- que ns temos +oje de lege lata, Fs temos um dispositivo na Constituio que di) que +aver" o
estatuto, que ter" que observar apenas os princ(pios da Constituio. 0 que esse dispositivo de
a(&ica)i&i"a"% "if%ri"a, ou seja, nor#a "% %ficcia &i#ita"a % a(&ica)i&i"a"% "if%ri"a. Antes de ele
entrar em vigor com a edio desse estatuto, o que ns temos um entendimento de que empresas
pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidi"rias, quando exploradoras de atividade econ>mica,
isso decorre do prprio dispositivo constitucional :artigo ?AM, d ?m, 88; se submetem ao regime prprio das
empresas privadas.
!nto, parece$me que a aplicao direta da Constituio di)endo que na vertente das suas atividades$im,
ainda que a diviso entre atividade$im e atividade$meio seja complexa na pr"tica, mas eu ac+o que
sempre que se puder caracteri)ar que a atividade desempen+ada seja prpria do objetivo, do objeto social
da entidade pelo qual ela oi criada para desempen+ar sua interveno no dom(nio econ>mico direta, a
Constituio quis submet=$la ao regime prprio das empresas privadas. !nto, seria um contra$senso
exigir a licitao na atividade$im.
MHO
Agora, no que se reere 2 atividade$meio, 2 administrao interna, a licitao obrigatria porque ela no
estaria coberta por essa norma constitucional que protege e que di) que se aplica o mesmo regime prprio
das empresas privadas, ou seja, na atii"a"%L#%io; a %nti"a"% ag% co#o a %nti"a"% "a a"#ini!tra.$o
()&ica in"ir%ta. Da atii"a"%Lfi#; %&a ag% co#o %#(r%!a (ria"a. ! da(, essa dierena nos regimes
jur(dicos' na atii"a"%Lfi#; a &icita.$o , afa!ta"aM na atii"a"%L#%io; %&a , o)rigat*ria.
Fo que se reere a prestadoras de servios pblicos, parece$me que essa norma do artigo ?AM no se aplica
porque ela espec(ica para a interveno do !stado no dom(nio econ>mico como entidade privada e no
como prestadora de servios pblicos.
@", no entanto, casos da legislao ederal :lei da AFA<!. e da AFP; que j", embora no sejam o
estatuto de que trata a !C n.m ?C`CB, criaram exce&es 2 .ei n.m B.DDD`CM.
Primeiro caso' A .ei da AFA<!. :.ei n.m C.NAJ;, e eu mencionei esse caso aqui quando ns estudamos
ag=ncias reguladoras, disp>s que, salvo os casos em que a lei da AFA<!. di)ia se aplicar a .ei n.m
B.DDD`CM, em outros casos as licita&es reali)adas pela ag=ncia reguladora em matria de
telecomunica&es seriam regidas por normas editadas pela prpria AFA<!.. Fuma +iptese de
deslegali/ao no campo de licita&es. Euem quiser ver um coment"rio doce e educado a respeito das
ag=ncias reguladoras leiam o que o proessor Celso Antonio Gandeira de /ello escreveu a esse respeito.
! o 0<1 numa A58n ajui)ada contra esses dispositivos da .ei da AFA<!. c eu mencionei isso na aula de
ag=ncias reguladoras c suspendeu a eic"cia desses dispositivos com o argumento b"sico de que pela
Constituio matria de licitao matria de reserva legal e como tal insuscet(vel de deslegali/ao.
Gasicamente em portugu=s castio, o que o proessor Celso Antonio di) que a licitao visa proteger o
administrado contra os desmandos da administrao. ! a deslegali/ao, nesse caso, daria 2 AFA<!.,
que a administrao, o poder de ela prpria legislar nessa matria. 8sso seria um contra$senso. - 0<1
acol+eu, grosso modo, esse entendimento e suspendeu a eic"cia desses dispositivos.
Fa .ei da AFP, o que aconteceu oi um pouquin+o dierente. A .ei da AFP disse que a .ei n.m B.DDD`CM
no se aplica 2 P!<9-G9A0 e permitiu que o c+ee do !xecutivo editasse um regulamento prprio para
as licita&es aplicadas no *mbito daquela sociedade de economia mista ederal.
MHD
! isso se tem como base leg(timo do ponto de vista constitucional, porque a P!<9-G9A0 sociedade de
economia mista exploradora de atividade econ>mica que entra na regra do regime prprio das empresas
privadas no artigo ?AM, d ?m.
9enata' !u no consigo visuali)ar porque so v"lidas antes da edio do estatuto. Para mim, ou o estatuto
prev= o regime jur(dico dessas empresas ou entra na regra de atividade pblica. ! quando or atividade$
meio, eu aplico a .ei n.m B.DDD`CM. Agora, eu no consigo ver a constitucionalidade da edio de um
regramento por cada ente tendo em conta a disposio constitucional pela edio de um estatuto nico...
Proessor' Gom, o racioc(nio que voc= est" a)endo ormal. /as se voc= pensar pragmaticamente, quer
di)er, na verdade, o estatuto vai ser vinculado por uma lei ederal. ! a .ei da AFP uma lei ederal,
votada e aprovada pelo Congresso. A no ser que voc= adote aquela tese de que quando a Constituio
ala no estatuto, est" prevendo uma lei nica, a unicidade do estatuto. A gente est" alando aqui, talve)
ten+a gente que no con+ea essa tese. Antes da edio da !C n.m NH, que modiicou aquele dispositivo do
sistema inanceiro nacional que exigia uma lei complementar, o 0<1 proeriu um acrdo di)endo que
aquela lei complementar tem que ser una, porque a Constituio exige uma lei complementar una para
tratar do assunto.
!u sempre ac+ei que essa jurisprud=ncia nunca e) sentido na min+a cabea, porque eu no posso
obrigar o legislador a editar uma norma que trate de todos os assuntos. 0er" que uma outra lei
complementar no poderia modiicar essa lei complementar una e a)er nela remendas, 0er" que eu no
posso editar uma lei complementar que trate daquilo que o legislador considerou ser integralidade e depois
uma outra lei e a)er alguns adendos,
!ssa jurisprud=ncia do 0upremo sempre me pareceu ser muito esquisita. Aplicando esse precedente
ao caso aqui, o que a 9enata di) que onde a Constituio exige o estatuto, leis esparsas sobre alguns
setores da atividade econ>mica no poderiam autori)ar que regulamentos prprios ossem editados para
esses setores econ>micos em matria de licita&es. 1a) sentido a lu) dessa jurisprud=ncia do 0<1. /as
no me parea que uma lei ederal no possa a)er em parte o que uma outra lei ederal, que seria esse
estatuto da empresa pblica, poderia a)er no todo, na integralidade. Ac+o que a( j" ormalismo demais,
porque passa pelo mesmo procedimento, exige o mesmo +uorum, ainal de contas, lei da mesma
+ierarquia, lei ederal.
9enata' /as a( cada uma sob um regramento, que pode um ser totalmente dierente do outro, n, 0e
cada ente vai a)er uma lei, o regramento de licitao das empresas exploradas de atividade econ>mica vai
MHA
depender do bom$senso do legislador na +ora, porque vo ser diversas leis tratando dierentemente da
matria...
Proessor' /as o bom$senso do legislador sempre necess"rio, inclusive, quando editar esse estatuto
aqui. - bom$senso sempre necess"rio.
9enata :inaud(vel;
Proessor' Pode ser que o estatuto trate dierentemente. A nica exig=ncia da Constituio que os
princ(pios da Administrao sejam observados.
Aluno' /as quando o 0<1 decidiu, por exemplo, da constitucionalidade do prego s para a 3nio.
<endo a idia de que quando a Constituio estabelece compet=ncia da 3nio legislar sobre normas gerais
de licitao, eu poderia estabelecer um privilgio, vamos di)er assim, s para a 3nio, Por exemplo, s a
3nio poderia utili)ar o prego ou estabelecer para outros entes. <ambm a( no estaria, por exemplo, a
3nio estabelecendo um privilgio com base em normas gerais, que seriam aplic"veis para todos os entes,
s para uma sociedade de economia mista, como a Petrobr"s,
Proessor' Ac+o que no. 8sso a gente ia discutir mais adiante, mas voc= est" antecipando, eu vou
a)er um coment"rio. - que o 0upremo decidiu n$o , que a 3nio no possa editar normas sobre licitao
espec(icas para a Administrao Pblica 1ederal. - que se entende e o que se entendia na doutrina que a
norma introdu)ida pela medida provisria, que criou a igura do prego como De modalidade de licitao,
era uma norma de contedo geral e a excluso dos !stados, dos /unic(pios e do 5istrito 1ederal era algo
irra)o"vel, tanto antiison>mico na ederao brasileira. Euer di)er, que essa previso no exclu(a a
possibilidade dos !stados, dos /unic(pios e 5istrito 1ederal editando legislao prpria tambm
praticarem a modalidade do prego. !nto, nesse caso, aqui o que me parece que a 3nio est" legislando
a respeito, a lei ederal stricto sensu e no lei nacional. !st" legislando de orma adaptada 2s
peculiaridades da Administrao 1ederal. 7oc= tem entidade da administrao indireta, como o caso das
sociedades de economia mista e empresas pblicas que exploram atividade econ>mica, que precisam de
uma legislao espec(ica para atender ao seu objeto social, que so exploradores de atividade econ>mica
que t=m que se adaptar ao mercado em que atuam.
Pergunta inaud(vel
Proessor' Fo. - que eu estou di)endo que a 3nio poderia editar normas aplic"veis apenas 2s
suas entidades. Ac+o que os !stados e /unic(pios, diante das mesmas circunst*ncias, poderiam exercer
compet=ncia suplementar nessa matria sim.
MHB
Pergunta inaud(vel
Proessor' Fada impede, a meu ver, que nesse estatuto se conten+am normas gerais aplic"veis 2s
empresas pblicas, sociedades de economia mista e subsidi"rias em todos os n(veis ederativos e normas
espec(icas aplic"veis apenas aos entes ederais. Ali"s, com relao ao prego, o proessor Caio <"cito
solitariamente deendia que o prego como modalidade de licitao aplic"vel s 2 3nio era constitucional
dessa orma, porque a 3nio estaria legislando apenas para a Administrao Pblica 1ederal nessa
+iptese. Poderia, salvo 2 alta de ra)oabilidade em no se permitir que !stados, /unic(pios e 5istrito
1ederal pudessem a)=$lo tambm. Agora, se +ouvesse um motivo ra)o"vel que no conigurasse quebra
de isonomia, quer di)er, se +ouvesse uma ra)o pela qual pudesse tratar a 3nio desigualmente numa
situao em que ela era substancialmente desigual, a meu ver, no seria imposs(vel que a legislao
tratasse de uma modalidade de licitao aplic"vel apenas 2 3nio 1ederal.
Pergunta inaud(vel
Proessor' -bservados os princ(pios da Administrao Pblica aplic"veis 2 prestao de servios
pblicos e observados os princ(pios da Administrao Pblica aplic"veis 2 explorao direta de atividade
econ>mica por entes administrativos. A(, eu ac+o que esse estatuto pode tratar da matria dierentemente,
mas a .ei n.m B.DDD`CM, at porque o artigo JJ, 66788 a) essa distino, quer di)er, tem uma .ei de
licita&es para Administrao direta, autarquias e unda&es e uma outra legislao aplicada 2s sociedades
de economia mista, empresas pblicas e subsidi"rias.
Pergunta inaud(vel
Proessor' - ato de a exploradora de atividade econ>mica no estar vinculada 2 .ei n.m B.DDD`CM na
atividade$im, uma coisa que decorre diretamente da Constituio. Com relao 2s prestadoras de
servio pblico, eu apenas estou di)endo que pode +aver uma lei espec(ica que diga que elas no se
submetam a .ei n.m B.DDD`CM, mas que se submetam a outro tipo de disciplina da licitao.
7amos tentar sistemati)ar. 0e uma lei ederal nova vier a estabelecer um regramento para as
empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidi"rias e di)er que esse regramento
dierente da .ei n.m B.DDD`CM sem distino a priori entre exploradoras de atividade econ>mica e
prestadoras de servio pblico, eu no ten+o dvida de que essa lei, em princ(pio, constitucional. Eue
no me impede de tambm exigir que a lei aa uma distino entre exploradoras de atividade econ>mica
de um lado e as prestadoras de servio pblico de outro.
MHC
Por que seno gente o que que signiica o artigo JJ, 66788 a)er uma distino entre normas gerais
de licitao e contratao em todas as modalidades para as administra&es diretas, aut"rquicas e
undacionais da 3nio, !stados, 5istrito 1ederal e /unic(pios, obedecido o artigo MA, 668 e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo ?AM, d ?m, 888, 0e eu dissesse que
as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidi"rias no podem ser tratadas nessa lei
de licita&es destinada especiicamente a ela, eu diria que elas no oram contempladas, de nen+uma
orma, pela obrigatoriedade de licitao na Constituio, o que seria um absurdo.
Pergunta inaud(vel
Proessor' Fo, eu ac+o que o estatuto da empresa pblica deve criar uma dierenciao de contedo
inal(stico entre a licitao de uma !GC< est" sujeita e uma P!<9-G9A0 est" sujeita. - tratamento deve
ser ison>mico, tratando desigualmente os desiguais. /as, no me parece inconstitucional di)er que esse
mesmo estatuto vai tratar tanto das empresas pblicas prestadoras de servio pblico quanto para as
exploradoras de atividade econ>mica.
Pergunta inaud(vel
Proessor' /e parece que sim, que o artigo ?AM, ele pode ser interpretado como' criando uma
dierenciao dentro dele, na sua redao, para, de um lado, exploradoras de atividade econ>mica e, de
outro lado, prestao de servios pblicos. 7ejam' prestar servio pblico por autarquia e prestar servio
pblico por empresa pblica ou sociedade de economia mista dierente. - ato de a tornar prestadora de
servio pblico, no a torna uma empresa beneicente.
@" ainda previso, apenas para concluir essa parte, na Constituio no artigo ?AO de que sero
tambm submetidas sempre 2 licitao quaisquer concess&es e permiss&es de servios pblicos.
- que o dispositivo tra) de interessante o uso desse sempre que sugeriria que, ao contr"rio das
licita&es para contratao de obras, servios, compras e aliena&es, em que se a) a ressalva de que a
legislao poder" aastar o dever de licitar, em matria de concess&es e permiss&es, o artigo ?AO da
Constituio no a) essa ressalva. 5i) l"' os serios pblicos sero prestados diretamente pelo 0oder
0blico ou indiretamente, sempre atra*s de licitao, por meio de concess"es ou permiss"es. !sse
sempre oi apenas en"tico , o que no exclui a possibilidade de a legislao inraconstitucional criar
modalidade de inexigibilidade ou dispensa, -u esse sempre oi sempre mesmo , o que suprimi as
+ipteses de inexigibilidade ou dispensa, no caso da concesso e da permisso,
M?H
8nterveno de aluna :inaud(vel;
!xatamente, inexigibilidade tem +aver com inviabilidade de competio, que no s aasta o dever de
licitar, como cria uma impossibilidade de licitar, pela alta de competitividade. 0e numa circunst*ncia
concreta, +ouver essa inviabilidade de competio, a +iptese de inexigibilidade de licitao mesmo no
caso de concesso ou permisso de servio pblico. - que me parece que +" situa&es em que o
legislador deve permitir a dispensa da licitao, por exemplo, numa prorrogao. A .ei n.m B.CBA, embora
no c+ame isso de dispensa de licitao, criou numa norma transitria prorroga&es autom"ticas at que se
i)essem as licita&es, com relao 2quelas permiss&es e concess&es anteriormente eitas.
!nto, me parece que esse sempre en"tico e quer signiicar que as concess&es ou permiss&es sero,
como qualquer outro contrato administrativo, precedidos, sempre que poss(vel, de licitao e, por exceo,
a lei pode declarar a licitao dispens"vel.
Gom, s para concluir a parte introdutria de licita&es, os princ(pios aplic"veis 2 licitao, que o artigo Mm
da .ei menciona expressamente a aplicao dos princ(pios gerais da Administrao' legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eici=ncia, alm de outros, dos quais me parece que os
princ(pios mais importantes so esses aqui.
Coment"rios que me parecem relevantes sobre a principiologia das licita&es' Com relao ao (rinc0(io
"a &%ga&i"a"%, costuma$se airmar que o procedimento de licitao um procedimento ormal,
plenamente vinculado. !nto, legalidade, em matria de licitao, da( se desdobra a legalidade nesses
subprinc(pios de procedimento ormal, se entende como sendo um procedimento plenamente vinculado.
7inculao esta que, nos termos da .ei n.m B.DDD`CM, se caracteri)a como um "ir%ito ()&ico !'):%tio "%
to"o % -'a&-'%r a"#ini!tra"o, ou seja, no s quem participa da licitao tem direito 2 observ*ncia do
procedimento expressamente disciplinado na .ei, como qualquer cidado tem direito de acompan+ar a
licitao e impugnar atos que l+e paream contr"rios 2 lei. /as do que uma garantia dos licitantes, a
vinculao plena do procedimento uma garantia da cidadania em geral.
!m relao 2 i#(%!!oa&i"a"%, alm de a licitao em si ser uma maniestao do princ(pio da
impessoalidade na esera administrativa, porque visa garantir a isonomia entre todos os interessados, a
impessoalidade tem tambm uma importante repercusso em matria de licitao, que vem disciplinada no
artigo Mm, d ?m, 8' * edado aos agentes pblicos1 admitir, preer, incluir ou tolerar os atos de
conocao, clusulas ou condi"es +ue comprometam, restrin-am ou frustem o seu carter competitio e
M??
estabeleam preferncias ou distin"es em ra/o da naturalidade, da sede ou domic'lio dos licitantes ou
de +ual+uer outra circunstncia impertinente ou irreleante... Aqui, o princ(pio da impessoalidade talve)
diga at mais, ten+a maior amplitude pr"tica, aplicabilidade pr"tica do que esse artigo Mm, d ?m, 8, que se
reere a algumas circunst*ncias pessoais espec(icas, que no podem ser o critrio discriminador dos
licitantes, sob pena de se conigurar uma restrio indevida do car"ter universal e competitivo da licitao.
!nto, a impessoalidade, nesse aspecto da licitao, ela representa uma exig=ncia de que qualquer
especiicao do objeto, de um lado, e a exig=ncia eita aos licitantes, de outro, deve ter um v(nculo lgico
necess"rio com o objeto da licitao. Euer di)er, sempre que eu precisar restringir tanto o objeto, como o
universo de competidores, com relao ao objeto, eu ten+o que pensar na inalidade que a Administrao
tem que alcanar. ! na restrio dos competidores, eu ten+o que pensar de que orma e se eu estou
atendendo ao objeto da licitao, para isso, necessariamente, eu vou ter que utili)ar o princ(pio da
ra)oabilidade. ! +" muitos casos na jurisprud=ncia de anulao de editais, por especiicao com restrio
demasiada do objeto ou do universo de competidores, sem um v(nculo lgico com a inalidade daquela
licitao. Ali"s, esse um ponto privilegiado de raudes em processos licitatrios, o c+amado
"ir%ciona#%nto "a &icita.$o. 7iolao ao princ(pio da impessoalidade seja, utili)ando para esse im, uma
especiicao excessiva do objeto ou uma restrio do universo de competidores sem qualquer
ra)oabilidade. Por ra)oabilidade se entenda restrio que seja adequada, necess"ria e proporcional, em
ace do objeto da licitao.
A .ei ala expressamente que vedado o estabelecimento de preer=ncias em ra)o da naturalidade, sede
ou domic(lio dos licitantes ou de qualquer outra circunst*ncia impertinente ou irrelevante. -u seja, exigir
de mais, ou exigir alguma coisa que no ten+a pertin=ncia com o objeto da licitao viola o princ(pio da
impessoalidade em termos constitucionais e legais :artigo Mm, d ?m, 8 da .ei;.
=ora&i"a"% algo (nsito a qualquer licitao, um dever de probidade administrativa. P')&ici"a"%
algo que se maniesta na .ei de .icita&es, na medida em que algo car"ter pblico sempre +aver" nas
diversas modalidades de licitao, desde a maior publicidade poss(vel nas grandes concorr=ncias
internacionais ou nacionais, at a menor publicidade que acontece na modalidade de convite. /as sempre
car"ter pblico +aver" , e a prpria .ei de .icita&es di) isso, expressamente, di)endo que, o artigo Mm, d
Mm que a licitao ser necessariamente pblica, salo contedo da proposta c que requisito de
eici=ncia da prpria licitao, para que no +aja conluio entre os licitantes. <odos os demais atos sero
pblicos, portanto no sigilosos.
Continuamos na prxima aula com os princ(pios setoriais da licitao.
M?J
19 aula - Rio de Janeiro, 15 de abril de 2004.
7amos +oje dar seqK=ncia ao nosso estudo de licita&es a partir de onde paramos, isto , dos princ(pios
setoriais aplic"veis ao tema das licita&es. !sse elenco, como qualquer elenco principiolgico, um
elenco aberto, exempliicativo, que oscila normalmente na doutrina de autor para autor. Parece que esses
princ(pios podem ser sinteti)ados em tr=s que eu listei aqui no quadro.
O primeiro deles o princpio do procedimento formal. Nesse princpio,
gente, quer-se significar que a licitao um procedimento, conforme diz a doutrina, plenamente
vinculado. Costuma-se dizer que a discricionariedade administrativa em matria de licitao se
encerra no momento em que o edital elaborado e finalmente publicado aos interessados. sto
significa que a Administrao, discricionariamente, define suas prioridades, estabelece as suas
necessidades de contratao de obras, de servios, de compras ou mesmo de alienao dos seus
bens e de acordo com a legislao exerce uma opo discricionria sobre a modalidade e o tipo de
licitao a adotar.
A partir do momento em que o edital fixa o objeto da licitao, a sua
modalidade e o critrio, todo o rito da licitao e o julgamento final das propostas, constitui
atividade plenamente vinculada. Esse princpio tem uma enunciao expressa no art. 4, da Lei n
8.666/93 que dispe que todos quantos participem do procedimento licitatrio tem direito pblico
subjetivo observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo ademais,
qualquer cidado que no seja licitante, acompanhar pari passu todos os atos do procedimento,
desde que, diz a lei, no venha a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. sto consta do
caput do art. 4, da Lei n 8.666/93.
O que significa dizer, qual a importncia da lei ter dito que por ser um
procedimento formal, todos os licitantes tem um direito pblico subjetivo observncia do
procedimento? Que os cidados, ainda que no licitantes, podem participar acompanhando os atos
desde que no perturbem ou impeam a sua adequada realizao.
Vamos comear pela histria do "direito pblico subjetivo. Porque que a
lei, o legislador, fez questo de no art. 4, da Lei n 8.666/93, de descrever o direito ao
procedimento como um "direito pblico subjetivo dos licitantes? No tratou como um direito
subjetivo comum dos licitantes em impugnar os atos praticados no bojo do processo licitatrio que,
evidentemente, atentassem contra a esfera de interesses de cada licitante ...
(Aluno respondendo inaudvel)
M?M
(Prof.) O cabimento do Mandado de Segurana seria, caberia tambm
em hipteses em que o direito de um licitante, especificamente, fosse violado. O que um direito
pblico subjetivo ? o direito que qualquer cidado tem de exigir do Estado o cumprimento de um
determinado dever jurdico - a prtica de um ato, a realizao de uma prestao e assim por
diante. Ao descrever o direito ao procedimento formal como um direito pblico subjetivo dos
licitantes, a lei ampliou a esfera de interesses dos licitantes na observncia do procedimento para
algo alm daquilo que interfere diretamente com os direitos subjetivos dos licitantes, permitindo a
impugnao de atos praticados na licitao em contrariedade lei, ainda quando esses atos no
afetem diretamente a esfera de direitos de um licitante especfico. Ou seja, o licitante no apenas
defende direitos subjetivos seus, em sede administrativa ou jurisdicional, como atua como uma
espcie de substituto processual de toda a coletividade podendo impugnar atos independente da
demonstrao de que aqueles atos, porque praticados em desconformidade com a lei, interferem
negativamente na sua esfera de direitos. Esse o significado de se dizer que h um direito pblico
subjetivo no caput do art. 4 ao procedimento formal estabelecido na lei. E o acompanhamento por
qualquer cidado, decorrncia lgica do princpio da publicidade, permite, salvo nas situaes em
que o sigilo seja parte inerente, imanente boa realizao do certame licitatrio, permite que
qualquer cidado possa impugnar os atos da Administrao numa licitao pelas vias
administrativas ou jurisdicionais previstas na Constituio.
(Aluna pergunta inaudvel)
(Prof.) A pergunta da aluna : "bom, ento para que a previso de dois
instrumentos ou qualificar o direito do licitante como um direito pblico subjetivo e no dizer o
mesmo em relao a qualquer cidado ?
Na verdade, Tatiana, o licitante vai ter um espectro de atuao mais
amplo do que o cidado em geral. Em primeiro lugar, por uma questo prtica que ele partcipe
do certame licitatrio. Mas do ponto de vista jurdico, que ao se qualificar o direito dele ao
procedimento formal como um direito pblico subjetivo, ele pode se valer dos instrumentos
processuais que ele se valeria para a defesa de interesses seus ex: Mandado de Segurana
individual independente da demonstrao de que a violao ao procedimento formal interfere
diretamente com um direito seu. Pelo s fato dele ser licitante, ele j tem direito quela
impugnao pelas vias ordinrias.
J o cidado, gente, por exemplo, para impugnar um ato que viole a
moralidade administrativa ou ato que importe prejuzo ao patrimnio da Administrao ter que se
valer do instrumento prprio previsto na Constituio para a anulao de atos que violem a
moralidade administrativa ou que sejam lesivos ao patrimnio pblico. Esse instrumento ser o
instrumento da Ao Popular. Ento, na verdade, essa previso de que o licitante tem um direito
M?N
pblico subjetivo ao procedimento formal amplia o elenco de possibilidades de impugnao que
para o licitante, alm da defesa de direitos do seu patrimnio, na verdade, d ao licitante uma
espcie de direito de ser o zelador da legalidade daquele procedimento e zelar por isso se
utilizando dos instrumentos normais de defesa de direitos subjetivos seus.
J os cidados em geral tero que se utilizar dos instrumentos previstos
para a cidadania controlar, em sede administrativa ou jurisdicional, os atos da Administrao
Pblica em geral.
J o nico, do art. 4, da Lei n 8.666/93, diz alguma coisa importante,
ainda dentro da idia do princpio do procedimento formal. Diz assim: "o procedimento licitatrio
previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da
Administrao Pblica. Qual o significado disto? Todos os atos praticados no bojo de processos
licitatrios so atos administrativos formais, ou seja, se submetem disciplina jurdica e aos
contornos doutrinrios dos atos administrativos formais, ainda quando a licitao seja conduzida,
gente, por uma pessoa jurdica de direito privado. Ento, a obrigatoriedade da observncia de toda
a disciplina jurdica dos atos administrativos formais e mais do que isso, a possibilidade de
impugnao desses atos administrativos pelos instrumentos prprios de impugnao dos atos da
autoridade pblica. So atos de imprio, so atos administrativos que manifestam o poder de
imprio do Estado. Uma aplicao prtica desse enunciado do nico, do art. 4, da Lei n
8.666/93, a possibilidade de se impugnar, via Mandado de Segurana, que tem, como vocs
sabem, como uma de suas condies especficas, a existncia de "ato de autoridade, a
possibilidade de se qualificar como ato de autoridade, ou seja, ato administrativo formal, um ato
praticado por uma sociedade de economia mista no bojo de uma licitao. Como regra, os atos
praticados pela sociedade de economia mista so atos privados no exerccio de suas atividades
prprias, do seu objeto social. Na licitao, no entanto, por qualificao at legal, os atos so atos
administrativos formais, sujeitos a essa disciplina prpria do direito administrativo que faz com que
eles sejam impugnveis, por exemplo, por Mandado de Segurana, porque esses atos, na
verdade, so atos que a pessoa jurdica de direito privado pratica como Administrao e no como
uma empresa de interveno no domnio econmico.
sso, durante algum tempo na jurisprudncia, gerou controvrsia porque
algumas decises diziam que pelo ato ser emanado de uma pessoa jurdica de direito privado ele
no seria impugnvel pela via do Mandado de Segurana e sim por uma Ao Ordinria ou uma
Ao Cautelar preparatria de uma Ordinria, por se tratar de ato privado. Hoje em dia j h mais
ou menos um entendimento pacfico no sentido do carter de direito pblico dos atos praticados na
licitao, independentemente da natureza da pessoa jurdica administrativa que conduz o processo
licitatrio.
M?O
O segundo princ:pio ? o princ:pio da vinculao ao instrumento
convocat9rio ou o princ:pio da vinculao ao edital um desdobramento do primeiro. Na
verdade, o termo "instrumento convocatrio um termo mais preciso do que o termo "edital.
Anota a doutrina que o termo "edital, no Brasil, equvoco porque ele utilizado tanto para
designar, gente, o aviso do edital publicado nos jornais de grande circulao, naquelas
modalidades que exigem essa publicao, e o aviso do edital que apenas d a notcia do objeto
da licitao, da modalidade sob a qual a licitao vai ser feita e o local onde o regulamento daquela
licitao pode ser adquirido ou xerocopiado. Portanto, diz-se que o "aviso do edital, o "aviso de
convocao o edital, mas na verdade apenas um aviso. O edital tambm designa o
regulamento em si do processo licitatrio. Em alguns casos, que ns vamos ver na segunda parte
da aula, h licitao sem o edital propriamente dito, que no publicado, porque a idia de edital,
historicamente, associada ao regulamento que publicado ou no Dirio Oficial ou em jornal de
grande circulao, quando na verdade, na modalidade mais singela de licitao, que o convite,
na verdade no existe propriamente um edital, mas um regulamento acoplado ao convite e
encaminhado aos licitantes. Portanto, o termo que, vamos dizer, melhor sintetiza o que se quer
dizer por "edital para efeito de definio desse princpio, de delimitao desse princpio princpio
da vinculao ao edital a idia de um instrumento convocatrio. Por esse princpio se entende
que, todo mundo conhece essa expresso clssica do prof. Hely Lopes Meirelles, de que o
instrumento convocatrio ou edital constitui a "lei interna da licitao. Dizia o prof. Hely Lopes
Meireles numa afirmativa que muito tempo ficou inquestionada. A Administrao no pode nada
alm ou aqum do que previsto no edital por ser ele a lei interna da licitao.
Na verdade, embora por fora do princpio do procedimento formal, a
Administrao esteja rigidamente vinculada ao previsto no edital, no que pertine, por exemplo, ao
objeto licitado, ao rito a ser seguido conforme a modalidade de licitao definida no edital, que o
critrio de julgamento das propostas que a lei chama, como ns vamos ver, de "tipo de licitao,
essa afirmao do prof. Hely Lopes Meireles apenas parcialmente correta. De fato a
Administrao no pode exigir nada aqum do edital, mas possvel que, por fora de uma
omisso da Administrao em fazer constar do edital alguma exigncia legal a Administrao, no
curso de uma licitao, exija dos licitantes o preenchimento de alguma obrigao legal que no
conste formalmente do edital. Portanto, a regra geral : na licitao no se pode exigir nada aqum
ou alm do que previsto no edital, mas, excepcionalmente, a lei supre as lacunas do edital e
obrigaes legais as quais a Administrao est jungida podem ser exigidas dos licitantes.
Portanto se entende que a lei integra o instrumento convocatrio naquilo que for obrigao imposta
Administrao e aos licitantes. Portanto, ningum pode se eximir do cumprimento de obrigao
legal numa licitao alegando apenas a omisso do edital. claro que se a Administrao tinha a
opo de exigir ou no no edital, vamos entender isso bem, tendo omitido a exigncia que a lei
permitia fosse escrita no edital a a Administrao fez uma opo. A hiptese que eu estou
M?D
cogitando aqui diferente: a de haver uma obrigao vinculada da Administrao e que a
Administrao por lapso no fez constar do edital. Conseqncia disto que essa obrigao
poder ser exigida e posta em prtica ainda quando omisso o edital. A vinculao ao instrumento
convocatrio, como princpio, prevista no art. 41, da Lei n 8.666/93, no seu caput, que afirma
que "a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada.
O terceiro e 'ltimo princ:pio setorial, que eu qualifico com o status de
princpio, constitui tambm desdobramento dos primeiro e segundo princpios: o princ:pio do
@ulgamento o(@etivo, que ele se encontra proclamado nos arts. 44 e 45 da lei. Na verdade so
redundantes se voc observar bem. Diz o caput do art. 44: "no julgamento das propostas, a
Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite (...) da a
idia de que a licitao, no convite, no tem propriamente um edital, mas um regulamento que
consta do convite encaminhado aos licitantes "(...) os quais no devem contrariar as normas e
princpios estabelecidos por esta lei. Na contrariedade, no na omisso - na omisso, sendo
obrigao imposta Administrao, a lei passa a integrar, ipso iure! o edital mas na
contrariedade do edital com a lei, o que deve a Administrao fazer? Anular a parte viciada do
edital. Se contaminado o edital por inteiro por fora daquela nulidade setorial se comprometido o
carter competitivo, se prejudicado algum licitante a anulao dever ser total. Se possvel a
anulao parcial, a ela deve a anulao se cingir.
No art. 45, como eu disse, um pouco pleonstico, diz l a lei: (leitura do
caput do art. 45). Ento, a idia aqui de procedimento formal se desdobra na vinculao ao
procedimento legal concretizado no edital, e a ns temos o segundo princpio setorial que o da
vinculao ao instrumento convocatrio. E o princpio do julgamento objetivo , a meu ver, um
desdobramento dos dois primeiros. Significa que o julgamento deve ser vinculado, porque o
procedimento formal e vinculado no apenas lei, mas ao objeto, ao rito e aos critrios de
julgamento estabelecidos no edital. claro que, embora tecnicamente seja incorreto afirmar-se que
h atos discricionrios praticados no curso da licitao, hipteses haver em que a Administrao,
embora no exera opes de convenincia e oportunidade realiza, sem dvida nenhuma,
interpretaes, por exemplo, de conceitos jurdicos indeterminados. E a ns voltamos Teoria
geral do Direito Administrativo, controvrsia travada entre alguns autores sobre se interpretar
conceitos jurdicos indeterminados aplicar, vinculadamente, a lei, apenas realizando uma
atividade exegtica ou ao interpretar um conceito jurdico indeterminado exercer uma opo
discricionria entre duas ou mais possibilidades interpretativas. So expoentes de um lado e do
outro. De um lado, Diogo de Figueiredo Moreira Neto que diz que conceito jurdico indeterminado
jamais pode ser visto como uma hiptese de discricionariedade administrativa e de outro lado a
Prof. Maria Sylvia di Pietro que diz que exatamente uma das hipteses de discricionariedade
M?A
administrativa o uso pelo legislador de conceitos jurdicos indeterminados, que o legislador tem em
mente exatamente delegar a interpretao, a cada caso, ao administrador e isso nada mais do
que o prprio conceito de discricionariedade. Adotando-se uma ou outra corrente de pensamento,
voc vai chegar concluso, como Diogo de Figueiredo, que no, na verdade, na licitao, o uso
de conceitos jurdicos indeterminados, por exemplo, num edital em que o critrio de julgamento, ou
seja, o tipo da licitao no seja de "menor preo, mas seja de "melhor tcnica ou "tcnica e
preo, muitas vezes o edital vai dizer, vai usar, conceitos jurdicos indeterminados que tem que ser
concretizados pela Comisso de licitao no momento do julgamento das propostas. Algum
poder questionar a objetividade deste critrio, no ? E a vir o prof. Diogo e dir: "no, no se
trata de escolha discricionria da proposta de melhor tcnica, mas na verdade de interpretao,
pela Comisso de licitao, daquele conceito jurdico indeterminado que trata da melhor tcnica.
J a Prof. Maria Sylvia di Pietro dir: "no, naquele conceito jurdico indeterminado voc tem uma
espcie de mitigao desse princpio do julgamento objetivo. A objetividade deve ser entendida
como a mxima objetividade possvel, mitigada em situaes em que o edital de licitao no se
pode previamente definir, precisamente, o que melhor tcnica. sso necessariamente tem que ser
feito pela Comisso de licitao luz das circunstncias do caso concreto em cotejo com as
propostas dos licitantes apresentadas.
Minha opinio de que a Prof. di Pietro, nessa hiptese, um pouco
mais realista. Ela faz uma descrio doutrinria daquilo que na prtica acontece. A definio da
interpretao de um conceito jurdico indeterminado, normalmente, via de regra, veicula uma opo
discricionria da Administrao em dizer "olha, a melhor tcnica neste caso significa aquilo que
melhor atende ao meu interesse. sso me parece muito mais prximo de um critrio de
convenincia e oportunidade do que uma simples interpretao da lei.
Ok? Alguma pergunta, alguma dvida?
(Aluno) "Prof., o edital, quando voc disse que a Administrao pode
modificar, inserir alguns requisitos quando se tratar de obrigaes legais, voc se refere a, o que
seriam requisitos ? Por exemplo, exigir do licitante vencedor, eventualmente, alguma obrigao
que seja imposta pela lei ou a possibilidade de voc mudar o edital? Porque o edital em si, eu acho
que at a data da proposta, pode ser modificado, independe se obrigao legal ou no. Voc
estava se referindo exatamente a qu?
(Prof.) No, no. Eu vou at fazer um comentrio sobre isso que voc
est questionando, porque importante, mas s para esclarecer o que eu dizia. O que eu digo aqui
que o edital, a vinculao ao instrumento convocatrio ou edital um princpio que no exclui a
possibilidade de a Administrao e at obrigao da Administrao exigir mais do que prev o
edital quando a lei o exige e o edital omisso. Na verdade a lei funciona sempre como um
M?B
elemento integrativo do edital. Mas em relao quilo que o edital exige alm da lei, se a gente
observar os demais princpios, que so princpios gerais da Administrao, que so aplicveis
licitao, isso ns vamos comentar mais adiante, por exemplo, a especificao do objeto, a
Administrao goza de uma substancial margem de discricionariedade, mas no pode especificar o
objeto de forma a limitar o carter competitivo do certame ou, em outras palavras, violar o princpio
da impessoalidade. Quer dizer, ela no pode dirigir a licitao se valendo do momento da
especificao do objeto que a gente j vai ver agora. Agora, em relao possibilidade de
modificao do edital, o edital modificvel observados os prazos dentro de cada modalidade para
que os licitantes interessados formulem as propostas, ele modificvel at a entrega dos
envelopes contendo as propostas. Observado, sempre, se ele for modificado, um novo prazo vai
ter que ser aberto para os licitantes elaborarem suas propostas. Agora, no curso da licitao o que
se entende que o edital pode ser modificado apenas naquilo que for correo de meras
irregularidades e que no comprometer o carter competitivo do edital. Salvo isso, ele ,
necessariamente, imutvel.
(Aluno) " como se as obrigaes legais estivessem implcitas no
edital ...
(Prof.) Exatamente, exatamente.
Muito bem. Vamos agora estudar, genericamente, as duas grandes
fases de uma licitao, tomando como parmetro de estudo a modalidade de
licitao mais complexa, que a concorrncia. Na segunda parte da aula ns vamos diferenciar a
concorrncia da tomada de preos, do convite, do leilo, concurso e do prego, que modalidade
de licitao nova, mas a partir desse pano de fundo traado na primeira parte da nossa aula.
Ento, se costuma dizer, em doutrina, que a licitao se subdivide,
didaticamente, em duas fases. Uma fase interna, intestina, introversa, como gosta de dizer o Prof.
Diogo, Administrao, porque os seus efeitos nessa fase se limitam ao funcionamento interno da
gesto administrativa. Na fase interna da licitao, em primeiro lugar, vai acontecer a requisio e
a especificao do objeto a ser licitado. Como que isso na prtica acontece ? As reparties
pblicas tm, normalmente, uma diviso ou um rgo especfico, uma Diretoria de Administrao e
Finanas, encarregada de realizar as requisies e as especificaes dos objetos a serem
licitados, por exemplo, contratao de servios, de obras, compras de materiais etc. Esse rgo
administrativo, que no mbito do Estado do Rio de Janeiro, toda Secretaria de Estado tem na sua
estrutura administrativa um rgo e esse nome varia, evidentemente, de esfera federativa a outra,
chamado de "Diretoria Geral de Administrao e Finanas. Nesse rgo vai se realizar a
requisio do objeto a ser licitado. a identificao de uma necessidade administrativa a ser
M?C
suprida pela contratao e a especificao de que necessidade esta. Este um momento muito
importante da fase interna da licitao, porque a especificao do objeto consiste na identificao
do objeto a ser contratado com todas as suas caractersticas. Tradicionalmente a doutrina diz:
"esse um momento de discricionariedade plena, porque nessa fase interna da licitao que a
Administrao vai exercer o papel que lhe prprio de estabelecer prioridades e fixar a destinao
das despesas pblicas.
Porm, com o avano do Direito Administrativo, e, sobretudo, a
penetrao da Teoria dos Princpios , sobretudo do princpio da razoabilidade no Direito
Administrativo, j se admite, a meu ver com razo, porque uma necessidade, o controle jurdico
dessa fase interna da licitao que vai desaguar na publicao do edital que inaugura a fase
externa. O controle jurdico da especificao do objeto. Diz-se aqui que a especificao do objeto a
ser licitado deve observar o princpio da razoabilidade no seu trplice aspecto. Que aspectos so
esses: adequao, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a
especificao, detalhamento na identificao do objeto deve guardar com a necessidade
administrativa, primeiro, uma relao de adequao. Se a Administrao pode atender as suas
necessidades com a especificao mais ampla, mais abrangente, ela no tem porque restringir
demais essa especificao para algo diferente do que ela estritamente necessita. E aqui na escala
dos sub-princpios da razoabilidade, depois da adequao, essa primeira idia de que a
especificao deve ser, deve guardar uma estrita relao de compatibilidade lgica com o que a
Administrao necessita, ela , vamos dizer, refinada pelo segundo sub-princpio. A especificao
deve ser aquilo que era estritamente necessrio para atender a atividade administrativa. Tudo que
na especificao for alm do estritamente necessrio pode ser objeto de impugnao e levar
invalidao do edital nesse ponto. Todo mundo sabe que no momento da especificao do objeto
que normalmente acontecem os grandes direcionamentos das licitaes porque h licitantes que
reconhecidamente, notoriamente, no atendem quelas especificaes e outros que atendem. Se
eu fao uma especificao alm do estritamente adequado e necessrio, eu previamente estou
dirigindo o resultado da licitao.
Por fim, uma idia de proporcionalidade em sentido estrito, essa idia, na
verdade, voc tem que sopesar o que necessidade administrativa do que ampliar, ao mximo
possvel, o rol de licitantes, participantes capazes de atender a necessidade da Administrao. Se
eu tenho uma necessidade muito especfica, que s pode ser atendida por um , a eu acho que a
balana pesa em favor da especificao. Mas a hiptese sobre a qual eu convido vocs a refletir
daquela situao, e isso j quase questo concreta ou questo de prova que vocs vo tratar no
futuro, situaes em que h, em tese, uma necessidade administrativa que enseja aquela
especificao muito detalhada. S que essa necessidade administrativa, vamos dizer, no to
premente, quer dizer, a Administrao pode alcanar aquele mesmo fim, atingir os seus objetivos
MJH
com meios, talvez, no to precisos, no to onerosos, talvez de forma no to plena, mas sem
prejuzo da realizao de uma licitao que ela abarque o maior nmero possvel de licitantes.
Parece que essa seria uma hiptese em que o juzo de proporcionalidade em sentido estrito, em
que se balanam, em que se sopesam as vantagens e desvantagens de voc restringir o objeto de
licitao at o ponto em que um nico licitante possa participar, a balana deve pender em favor da
abertura do objeto e no de sua especificao muito restrito porque, embora a necessidade
administrativa no seja atendida no seu aspecto muito peculiar, ela vai ser atendida 90%, 95% em
favor da ampliao do espectro de licitantes possveis.
Deu para entender mais ou menos a idia ? sto aqui normalmente no
se encontra nos tratados de Direito Administrativo, mas uma hiptese de aplicao do princpio
da razoabilidade ao tema das licitaes.
(Aluna) (inaudvel)
(Prof.) Depende, porque se o princpio da eficincia, que exige tambm
que voc amplie, ao mximo, o elenco de possveis licitantes para se alcanar o mximo de
economicidade na aplicao dos recursos pblicos, se eu consigo atingir por outros meios a quase
totalidade dos objetivos com elenco de licitantes de 10 e de outra forma s teria 1 licitante, na
verdade h a,de fato, um juzo de ponderao entre "o que melhor fazer naquelas circunstncias
? ... O que eu penso que: se, indubitavelmente, for muito mais razovel ampliar para 10 e no
restringir a 1 o nmero de licitantes por um detalhe na especificao do objeto e o objetivo final da
Administrao naquela contratao for alcanado 90%, 95%, a balana da razoabilidade, como
proporcionalidade em sentido estrito, vai pesar a favor do lado da menor especificao e no da
maior especificao. Certo ? A novidade aqui, gente, que um conceito que sempre foi tido como
absolutamente discricionrio, passa a estar sujeito a um controle poltico baseado no princpio da
razoabilidade.
(Aluna) "Pode explicar, de novo, a parte da adequao ?
(Prof.) A adequao, na verdade, serve como um primeiro degrau rumo
necessidade ou exigibilidade. Quer dizer, qual a idia da adequao ? De que os meios utilizados
pelo administrador para atingir o fim, que a contratao de um objeto que atenda as suas
necessidades, sejam adequados quele fim, quer dizer, qualquer especificao que seja estranha,
impertinente licitao, ou seja, ao fim que se quer alcanar, deve ser havida como invlida, como
irrazovel, por inadequada.
Alis, aqui faam s essa anotao, quem no tiver feito, a Lei n
8.666/93, no seu art. 3, 1, , faz uma enunciao no expressa, da aplicao do princpio da
razoabilidade definio, especificao do objeto. Mas ela est presente na lei. Vamos olhar o
MJ?
que diz art. 3, 1, (leitura do dispositivo). O que "impertinente, na verdade, inadequado
para aquela finalidade pblica que se quer alcanar com a licitao, e o que "irrelevante o
excessivo, que vai alm do necessrio e exigvel na especificao do objeto.
A quem interessa isso ? Aos licitantes que poderiam de outra forma
participar do certame e forma alijados por uma especificao que ultrapassa os limites do razovel.
E a vo fazer o que ? Vo contratar um advogado para, em primeiro lugar, impugnar o edital e
depois, se no tiverem xito, impetrarem Mandado de Segurana contra a licitao e assim por
diante.
Muito bem, segue-se requisio do objeto,especificao do edital, a
estimativa de valor que pode se dar ou no com uma consulta de preos onde ele houver. O
registro de preos um registro, como o nome diz, de preos praticados em relao a bens,
servios, de uso freqente da entidade administrativa e que feito por uma licitao, por uma
licitao na modalidade de concorrncia. Se no houver a consulta ao registro de preos, a
estimativa de valor normalmente se d por uma tomada feita, registrada, no processo
administrativo de licitao, feita no mercado e a, diz, "olha, o fornecedor tal tem tal preo e ao
final a Administrao vai adotar como estimativa de valor daquele objeto, normalmente, uma mdia
aritmtica tomada no mercado.
Qual a importncia da estimativa do valor ou da consulta ao registro de
preos ? Em primeiro lugar, essa estimativa, salvo modificao ulterior, vai definir se a licitao
obrigatria ou no. A gente vai ver, uma das hipteses de dispensa de licitao , exatamente, a
hiptese de que a licitao de baixo valor, inferior ao valor legalmente previsto para a sua
realizao. Obras e servios de engenharia at R$15.000,00, demais servios e compras at
R$8.000,00. Alm disso, se a licitao for necessria, a estimativa de valor vai indicar, na maior
parte dos casos, a modalidade de licitao a ser observada pela Administrao se a
modalidade mais complexa, para licitaes de grande vulto, que a concorrncia; se o valor
intermedirio, a tomada de preos; se o valor pequeno, normalmente o convite.
Em seguida, na fase interna da licitao, o processo
administrativo encaminhado ao autorizador da despesa. Cuidado aqui, gente ! sso, s vezes,
mesmo em doutrina, h uma confuso entre duas figuras distintas que surgem no processo de
licitao. Uma o autorizador da despesa e o outro o ordenador da despesa.
O autorizador da despesa a autoridade poltica que tem a competncia
administrativa para contrair obrigaes ou adquirir direitos em nome da Administrao pblica. o
autorizador da despesa aquele que, em tese, neste momento, tem competncia para aprovar ou
no o segmento dessa fase interna da licitao e determinar se elabora o edital. Na verdade, o que
MJJ
ele faz aqui, ao aprovar ou no a despesa, ou determinar o seu retorno ao rgo de origem para
redefinio do objeto, diminuio do valor, estabelecer a prioridade poltica naquela esfera
administrativa, prioridade na alocao de recursos pblicos que vo ser gastos para a contratao
ou no daquele objeto que o rgo encarregado da administrao de finanas entendeu
necessrio.
J o ordenador de despesa no , em regra, autoridade de cpula da
Administrao. Quando eu falo "autoridade de cpula, me refiro ao chefe do Executivo e aos
titulares das pastas (Ministrios ou Secretarias de Estado), t certo ? Estes so os autorizadores
de despesa. O ordenador de despesa algum, normalmente tcnico, que ocupa um cargo de
segundo escalo, s vezes at abaixo disso, que vai exercer, por delegao administrativa do
autorizador da despesa, competncias no mbito da licitao. Ento, possvel que o ordenador
de despesa aprove essa despesa ? possvel. Em que casos normalmente ? Em casos em que
ele recebe uma delegao para aprovar despesas at determinado valor. Por exemplo, despesas
corriqueiras, cotidianas, que atendam as necessidades igualmente corriqueiras daquele rgo
administrativo. Acima de um determinado valor, pelo vulto da despesa, h necessidade que o
processo v ao chefe do Executivo, por exemplo, ou ao Secretrio de Estado ou ao Ministro de
Estado para que ele, como autorizador da despesa, preste o ato da sua competncia.
Feita a aprovao da despesa, vai haver, j na fase interna da licitao, a
destinao de uma dotao oramentria que far frente ao objeto a ser licitado. E a Lei n
8.666/93 exige que conste do edital da licitao a despesa pblica que far frente ao objeto a ser
contratado e veda, expressamente, que o edital diga que a Administrao obter esses recursos
para pagar o contrato no futuro. Previamente ao lanamento do edital, publicao do edital, deve
haver no s a aprovao da despesa, mas a indicao da fonte que far frente ao objeto licitado.
Aprovada a despesa, indicada a dotao oramentria, o processo vai ao
rgo, que varia de ente para ente, encarregado da elaborao do edital. Em muitos casos, como
no convite, as Administraes pblicas procuram padronizar as suas licitaes com minutas de
editais que vo sendo adequadas conforme a necessidade caso a caso.
Segue-se elaborao da minuta do edital, na verdade do edital, aqui
melhor dizendo, Embargos de Declarao, a minuta do edital. O edital, na verdade, s ser edital
depois de formalmente publicado. Essa minuta de edital passa, obrigatoriamente, conforme prev o
art. 38, nico, da Lei de Licitaes, por uma anlise jurdica do rgo da assessoria jurdica
competente. Art. 38, nico. Aplicando, aqui, os nossos conhecimentos da Teoria Geral dos Atos
Administrativos, a hiptese de um parecer, no facultativo, porque a lei exige a oitiva do rgo
de assessoramento jurdico. De um parecer obrigatrio, porm, no vinculante. Pela Lei de
Licitaes, a oitiva obrigatria, mas no h nada na lei, no art. 38, nico, que diga que
MJM
necessariamente o parecer, nesse ou naquele sentido em relao minuta do edital, deva ser
obrigatoriamente adotado pela Administrao. Pela aquela classificao de pareceres facultativos,
obrigatrios e vinculantes, o art. 38, nico estabelece modalidade de parecer obrigatrio porque,
necessariamente, o rgo encarregado da consultoria jurdica deve ser ouvido. Aqui, no Estado do
RJ, h norma expressa dizendo que a Procuradoria Geral do Estado ser necessariamente ouvida.
Previamente, ao lanamento de qualquer edital de licitao.
Muito bem, emitido o parecer, concordando plenamente com a minuta ou
discordando e feita as correes no edital, passa-se fase externa da licitao,
que pode ou no se iniciar, conforme prev o art. 39, da Lei de Licitaes, com uma audincia
pblica. Mais uma vez, vamos aplicar, nas licitaes, os nossos conhecimentos da aula em que
estudamos a participao dos administrados na gesto administrativa. Lembram disso ? Existe a
audincia pblica em contraposio consulta pblica. Todo mundo lembra a diferena entre um e
outro ?
A audincia pblica a sesso coletiva em que os interessados
manifestam, verbalmente, sem prejuzo disso ser reduzido a termo, mas que audincia tem a ver
com manifestao oral em que os interessados manifestam verbalmente seus comentrios, seus
questionamentos que sero respondidos tambm oralmente pela autoridade administrativa e no
necessariamente essas ponderaes sero acolhidas pelo administrador.
J a consulta pblica um procedimento formal de coleta de informaes
e opinies dos administrados por meio de peas escritas, t certo ? Existe, na estrutura regulatria
brasileira, previso tanto, apenas lembrando das agncias reguladoras, tanto de audincias
pblicas como sesses em que h a manifestao oral, perguntas e respostas entre administrados
e administrador, como consultas pblicas em que a Administrao, em que a agncia, por
exemplo, suscita uma questo e recebe peas formais escritas com comentrios ou opinies dos
magistrados.
Aqui, na Lei de Licitaes, o art. 39 dispe o seguinte: naquelas licitaes
simultneas ou sucessivas e o artigo vai dizer o que so licitaes simultneas ou sucessivas, cujo
valor ultrapassa cem vezes o limite previsto no art. 23, , "c o que que isso ? o limite para
realizao a partir do qual se torna obrigatria a realizao da licitao na modalidade mais
complexa, que a concorrncia, t certo ? Ento, licitaes acima desse limite, que no me
engano de R$1.500.000,00, a partir de cem vezes esse limite, realizadas simultnea ou
sucessivamente, antes da realizao dessas licitaes deve o administrador pblico fazer publicar
o aviso de uma audincia pblica para que os interessados manifestem seu opinamento. Para que
isso ? Participao do administrado na gesto administrativa. Os grupos de interesses que vo se
MJN
organizar podem ir l pessoalmente, podem constituir advogados e vo dizer: "olha, um absurdo
o gasto de volume to grande de recursos nessa ponte, ns devemos continuar usando balsas; ou
um absurdo a construo desse viaduto, a abertura dessa rodovia etc etc etc.
Acho que vocs vo se lembrar que isso aconteceu, por exemplo,
previamente ao edital de licitao da construo da Linha Amarela, j que o limite era mais que
ultrapassado nessa hiptese. A, ele diz no art. 39, que "consideram-se licitaes ..., a, art. 39,
nico, "licitaes simultneas aquelas com objetos similares e com realizao prevista para
intervalos no superiores a trinta dias .. . Ento, essas so consideradas simultneas e voc soma
os valores, no havendo intervalo superior a trinta dias entre uma e outra, soma os valores para
ver se esse valor ultrapassa cem vezes aquele limite da lei 100 x R$1.500.000,00. Se
ultrapassar, a realizao da audincia pblica obrigatria. Se no ultrapassar, ela no
obrigatria, o que no significa que o administrador no possa convoc-la julgando-a conveniente e
oportuna. Certo ? Essas so as simultneas. E licitaes sucessivas, de acordo com o mesmo
nico do art. 39, so "aquelas tambm com objetos similares, o edital subseqente tenha uma data
anterior a cento e vinte dias, aps o trmino do contrato resultante da licitao . Ou seja:
simultneas so aquelas licitaes com objetos similares em que h um intervalo entre uma
licitao e outra, do trmino de uma licitao e incio de outra, inferior a 30 dias. Essas so
simultneas, objetos similares, voc soma para esse fim de saber se obrigatria ou no a
realizao da audincia pblica. Sucessivas: tambm tem que ter objetos similares e aqui o critrio
: terminada uma licitao, terminada a execuo de um contrato, a licitao deve-se realizar
dentro do prazo de 120 dias. Se passar mais de 120 dias do trmino da execuo de um contrato,
no sucessiva. Se se realizar nova licitao dentro desse prazo, 120 dias do trmino da
execuo do contrato, a licitao sucessiva e, portanto, os valores se somam para o fim de se
saber se a audincia pblica prvia ou no obrigatria.
A, algum h de dizer: "qual a relevncia da audincia pblica prvia ?
Depende da disposio do administrador pblico de ser mais ou menos permevel s opinies, s
demandas da comunidade que ele atende. Pode ser grande, pode ser simplesmente pr-forma.
Porqu ? Porque as opinies manifestadas nas audincias pblicas, pelo menos conforme
disciplina legal em matria de licitao, no so vinculantes para o administrador. Na verdade, ele
pode ouvir, ouvir, ouvir, responder, responder, responder, ningum sair satisfeito e ele, ao final,
realizar a licitao exatamente do jeito que ele previamente havia considerado o melhor. Ok ?
Muito bem, realizada a licitao, perdo, realizada a audincia ou
dispensada, nos casos em que ela no obrigatria, passa-se publicao do edital conforme a
modalidade de licitao exigida e a ns vamos ver, na segunda parte da aula, que a maior
publicidade exigida pela lei, evidentemente, se d para as licitaes de maior vulto, que devem
seguir a modalidade de concorrncia. A tomada de preo segue como segunda modalidade mais
MJO
complexa destinada licitaes de valor intermedirio e no convite a publicao do edital no se
d em jornal de grande circulao, como obrigatrio para a concorrncia e tomada de preo, mas
to somente com a afixao do convite na repartio prpria e o seu encaminhamento pelo correio
aos licitantes selecionados. Essa diferenciao de uma modalidade para a outra ns vamos ver na
segunda parte da nossa aula.
Segue-se publicao do edital, a abertura de um prazo, previsto no art.
41, da Lei de Licitaes, para pedido de esclarecimentos sobre o edital nos casos em que ele for
apenas obscuro contraditrio etc ou impugnao formal do edital pelos interessados. Quem so os
interessados conforme o art. 41, gente ? Quem pode impugnar o edital dentro desse prazo ?
1 (leitura). Ento, em primeiro lugar, o 1, do art. 41, reconhece a
qualquer cidado o direito a realizar essa impugnao a at 5 dias anteriores a apresentao da
data fixada para a abertura dos envelopes. E no 2 h a previso de que os licitantes tambm
podem realizar essa mesma impugnao ao edital at o segundo dia til que anteceder a abertura
dos envelopes. H um prazo menor, 2 dias teis abertos, aos licitantes. E o 2 tem uma
peculiaridade: ele comea com o verbo "decair do direito de impugnar os termos do edital de
licitao perante a Administrao, o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a
abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as
propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo ... Ento, aqui se
estabelece um prazo de dois dias teis, passado o qual estar caduco o direito do licitante de
impugnar o edital de licitao. A pergunta aqui, j se fizeram os doutrinadores e eu repito a vocs,
a seguinte: o edital tem um vcio. Passa o prazo de 5 dias anterior a abertura dos envelopes, do
cidado, de 2 dias teis anteriores a abertura dos envelopes, para os licitantes. A Administrao
recebe de um cidado ou de um licitante uma petio, protocolada na forma constitucional, porque
todos os cidados tm o direito de petio aos rgos pblicos, dizendo que h uma nulidade no
edital. A Comisso de licitao toma conhecimento daquela petio e diz: "de fato, o edital nulo.
Qual a eficcia dessa previso do art. 41, 2, da previso de que os licitantes decaem do direito
de impugnar o edital se no o fizerem at 02 dias teis anteriores a abertura dos envelopes ? E
qual a eficcia do prazo estabelecido para os cidados de 5 dias anteriores a abertura dos
envelopes para impugnar o edital ?
Se a Administrao pode reconhecer de ofcio a nulidade do edital, pode
tomar conhecimento, a qualquer tempo, de uma petio de cidado ou de licitante que aponte o
vcio no edital. Ou no ? Ou essa caducidade aqui representa uma convalidao do edital tcita ?
Vamos aos doutos, depois a gente d a nossa opinio: se vocs
procurarem Celso Antnio Bandeira de Mello, ele diz o seguinte: esses prazos, na verdade,
estabelecem, apenas uma precluso do direito manifestao naquele momento processual, mas
MJD
o direito de petio pode ser exercido a qualquer tempo, no sob a modalidade especfica, com as
prerrogativas especficas da impugnao ao edital conforme prev o art. 41, mas, diz ele, na
prtica esses prazos so incuos, porque se eu posso, como administrador, reconhecer a qualquer
tempo, como administrado posso peticionar a qualquer tempo, portanto o edital pode ser anulado a
qualquer tempo. Alis, na fase externa da licitao, no seu momento penltimo, que o da
homologao, o administrador pode reconhecer, de ofcio, a nulidade de todo o procedimento. No
isso ? E anular o processo licitatrio. Como pode reconhecer de ofcio, algum pode provoc-lo a
que reconhea, a qualquer tempo.
O que que vocs acham disso ? Para que que serve, ento, o art. 41,
2, partindo-se do pressuposto de que o legislador no utiliza palavras ou expresses inteis ou
ociosas ?
(Pergunta) Durante a impugnao, o procedimento fica suspenso ?
(Prof.) A que est. O 3, do art. 41 sugere que no. D uma olhada
no 3. (Leitura do 3). Significa que ele faz a impugnao e o processo pode continuar. Ta certo
?
H, talvez, uma utilidade, que a seguinte: o 1, diante da impugnao
dos cidados, a Administrao deve julgar e responder a impugnao em 3 dias teis. Ou seja,
talvez a impugnao ao edital seja o momento processual administrativo em que a impugnao vai
gerar Administrao um dever de se pronunciar expressamente sobre um vcio apontado no
edital, no prazo fixado no art. 41, 1. Ele no repetido no 2, mas a meu ver pelas mesmas
razes ele se aplica ao 2.
Ento, a utilidade desse prazo preclusivo aqui apenas para liberar a
Administrao de ter que responder em 3 dias impugnaes especficas sobre o edital. Ela pode
simplesmente receber uma petio mais adiante e responder essa petio no prazo geral que ela
tem para responder qualquer petio se for na Administrao federal o prazo de 30 dias. Fora
essa utilidade bsica desses prazo preclusivos, eu confesso que concordo com o Prof. Celso
Antnio Bandeira de Mello por uma razo fundamental e isso que importante aqui: no me
parece que o legislador tenha tido em mente criar aqui uma convalidao por perda de prazo pelos
licitantes ou pelos cidados. Por uma interpretao sistemtica muito singela: se mais adiante a
prpria lei fala no momento da homologao do certame da possibilidade da anulao, significa
que o administrador pode faz-lo ex o""icio, se pode faz-lo ex o""icio a nulidade pode ser argida a
qualquer tempo. Me parece que o entendimento que soa mais correto do Prof. Celso Antnio
Bandeira de Mello.
(Pergunta inaudvel)
MJA
(Prof.) Acho que direito ao procedimento formal, a observncia no
edital das imposies da lei. Se o edital contm uma nulidade, qualquer licitante pode impugnar.
Eu acho que a utilidade, o Celso Antnio diz isso, ele despreza o prazo,
diz que ridculo, que qualquer um pode peticionar, a qualquer momento, com base na
Constituio e a Administrao, pelo princpio da autotutela administrativa, tem o dever de anular
seus atos eivados de ilegalidade. isso que ele diz.
Tentando dar lei algum sentido, me parece que h um prazo
processual. Prazo processual que cria uma prerrogativa do administrado, cidado ou do licitante,
de ter uma resposta expressa em 3 dias. Passado os 5 dias para o cidado e os 2 dias teis para o
licitante, eu perco essa prerrogativa, mas tudo que eu perco. Posso peticionar depois e a
nulidade seria reconhecida da mesma forma.
H quem diga, e talvez aqui tenha alguma razo, que eu posso, como
licitante, argir depois, passado o prazo. Mas se eu no argir oportuno tempore, ou seja, dentro
desse prazo aqui do art. 41, 2, 2 dias teis anteriores abertura dos envelopes das propostas,
eu no posso depois requerer da Administrao, perdas e danos pela anulao do procedimento
ao final, que uma das conseqncias da anulao que imputada exclusivamente
Administrao. Ou seja, eu deixei de impugnar no prazo que a lei dizia, posso apontar a ilegalidade
do edital depois, mas deixo de ter a prerrogativa de dizer: "no, no momento prprio eu argu a
ilegalidade. ncorri num monte de despesas para participar dessa licitao e no final voc vem e
me anula. Ento eu ter perdido o prazo, na verdade, eu perco tambm o direito indenizao. H
quem diga isso, tenho c minhas dvidas, porque a obrigao de manter o procedimento lcito
sempre da Administrao Pblica, salvo m-f do licitante. Mas quem elaborou o edital foi a
Administrao, quem publicou o edital foi a Administrao. Tenho c minhas dvidas sobre esse
procedimento.
(Aluna) At porque se for reconhecido de ofcio, independentemente de
qualquer provocao, a ter que indenizar a todos os prejudicados.
(Prof.) Exatamente, exatamente. Essa opinio que eu dei a vocs a
opinio do Prof. Marcos Juruena, que um reconhecido, vocs sabem, monografista do tema de
licitaes e contratos administrativos.
Seguindo adiante, a ns vamos ter duas fases distintas,
conforme a modalidade de licitao. H uma modalidade de licitao, que a
mais complexa, que a concorrncia, que contempla a habilitao jurdica dos licitantes como uma
fase prvia ao julgamento das propostas, t certo ? Diversamente do que acontece na
MJB
concorrncia, em que h duas fases distintas, em outras modalidades como a tomada de preos, a
habilitao jurdica, a fase de habilitao prevista substituda por um certificado de inscrio o
registro cadastral da entidade administrativa que faz a licitao, ou seja, antes da licitao eu
ganho um certificado que comprova que eu preenchi todos os requisitos para a habilitao jurdica
e esse certificado substitui a obrigatoriedade da fase de habilitao. J no convite, a habilitao
presumida, sujeita aferio posterior no momento da celebrao do contrato, assinatura da nota
de empenho ou do termo do contrato.
(Pergunta inaudvel)
(Prof.) A modalidade de concorrncia contempla uma fase de habilitao,
t certo ? Mas isso no impede e a fase de habilitao tem sempre que acontecer mas isso no
impede que o edital diga: "os documentos exigidos para, por exemplo, comprovar a habilitao
jurdica, a regularidade fiscal, a capacidade tcnica, podero ser substitudos por tal certificado,
isso possvel.
Eu estou, assim j, na verdade, tratando a parte pelo todo. A fase de
habilitao uma fase na qual vai se eu prefiro, at para no confundir, chamar de "capacidade
jurdica, mas porque a lei chama de "habilitao jurdica aferir a aptido dos licitantes para
contratar com a Administrao Pblica. Dentro desse conceito para contratar com a Administrao
Pblica vai a capacidade jurdica do licitante de celebrar o contrato, a regularidade fiscal desse
licitante, sua capacidade tcnica, tendo em vista o objeto do contrato e tambm tendo em vista o
objeto do contrato, sua capacidade econmico-financeira.
, ento, respondendo pergunta da colega: na concorrncia, a fase de
habilitao uma fase distinta dos julgamento dos propostas, mas possvel que alguns dos
documentos o edital preveja sejam substitudos por um documento nico, que seja um certificado
de inscrio no cadastro da entidade licitante, ok ?
A lei contempla, a Lei n 8.666/93, essas quatro fases. Primeira pergunta
constitucional que se faz aqui, que a doutrina faz : como pode a lei criar outras exigncias que
no a capacidade tcnica e a capacidade econmica, quando a Constituio Federal, no seu art.
37, XX, exige dos licitantes apenas a comprovao de qualificao tcnica e econmica. Diz l o
art. 37, XX (leitura). "Qualificao tcnica e econmica. Pode a lei, pergunto, exigir, alm da
qualificao tcnica e econmica, necessrias como condio de aptido do licitante para celebrar
o contrato no futuro, exigir tambm a capacidade jurdica e a regularidade fiscal ? Diz a doutrina
majoritria, sim. Capacidade jurdica como a constituio adequada da pessoa jurdica, se for
sociedade civil ou sociedade comercial, ou registro civil de pessoas jurdicas ou a junta comercial,
a inscrio no rgo de classe competente etc etc, isso condio para celebrao de qualquer
contrato e conseqentemente a lei pode exigir.
MJC
E, alm disso, ainda dentro da capacidade jurdica a lei pode exigir, e
normalmente os editais o fazem, que o licitante no tenha sido, alm de ter os seus atos
constitutivos devidamente registrados, sem nenhuma impugnao etc, que o licitante no tenha
sido previamente declarado inidneo para contratar com a Administrao Pblica. um requisito
que se soma vlida constituio e ao vlido registro do licitante. Que no tenha sido declarado
inidneo por deciso administrativa surgida, por exemplo, num processo de licitao anterior.
Ento, como condio inerente para a celebrao de qualquer contrato, se entende que o fato
disto no constar do art. 37, XX, da Constituio, no inibe a possibilidade da lei exigi-los.
Em relao regularidade fiscal, a questo um pouco mais complexa.
Por que um pouco mais complexa ? Porque parte da doutrina diz assim: "no, a regularidade
fiscal exigvel porque ela algo inerente prpria regularidade para o funcionamento da
entidade. Depende. O funcionamento de uma entidade privada que esteja em dbito com a
Receita Federal, ser que isso, necessariamente, deve comprometer a sua capacidade para
contratar com o Estado ou Municpio ? E mais: como a regularidade fiscal entra, se compatibiliza
com o art. 37, XX que fala apenas em qualificao tcnica e econmica ?
A vem a doutrina e diz e essa a posio do Marcos Juruena: "a
regularidade fiscal um elemento da capacidade econmica. Se o sujeito tem dbitos para com o
Fisco em montante, magnitude tal que possa comprometer a sua capacidade econmica, luz do
montante do objeto a ser contratado, regularidade fiscal sim uma questo de habilitao, porque
seus dbitos fiscais podem vir a comprometer sua capacidade econmica e, conseqentemente, a
sua capacidade de cumprir o contrato celebrado.
Aqui h dois comentrios importantes a serem feitos: a doutrina,
pacificamente tem dito que, no se exige mais, como a lei no fala mais em "quitao fiscal, no
mais possvel que os editais de licitao exijam o pagamento efetivo, o certificado de quitao
fiscal. Mas to somente a comprovao de que, ainda que exista pendncias fiscais, o licitante
tratou-as pelas vias prprias, pelo devido processo legal. Ou questiona administrativamente, ou
questiona judicialmente, mas se encontra em discusso com o Fisco exercendo um direito, afinal,
constitucionalmente consagrado a recorrer administrativamente ou judicialmente contra a
imposio fiscal, certo ? Portanto, regularidade fiscal no sinnimo de quitao de tributos.
Agora, mais alm, alguns autores, e esse o caso do Celso Antnio
Bandeira de Mello, dizem o seguinte: a irregularidade fiscal, em alguns casos, por ser de pequena
magnitude, por envolver um ente da Federao diverso daquele que est licitando, deve ser
considerado absolutamente irrelevante para o contrato, para a habilitao do licitante. Se eu, na
verdade, tenho um dbito pendente e no recorri administrativamente, no questionei judicialmente
aquela imposio tributria e etc, mas ela de valor muito pequeno, o que a Comisso de
MMH
Licitao deve fazer , fundamentadamente, dizer: regularidade fiscal no requisito autnomo
para a habilitao, mas deve ser considerada relevante apenas como elemento caracterizador da
capacidade econmica do licitante. Se o dbito irrelevante, a irregularidade fiscal tambm deve
ser considerada irrelevante para fins de habilitao no certame licitatrio. Quer dizer, se ela no
compromete a capacidade econmica, no compromete a minha capacidade de contratar.
Eu sou simptico a essa viso um pouco mais liberal de regularidade
fiscal, at porque acho que muitas e muitas vezes eu na sou simptico maneira como a
Administrao se utiliza de meios indiretos para forar o contribuinte a pagar determinados tributos
ou multas que ele sabe indevidas apenas como condio para participar do certame licitatrio.
Alm dos tributos em geral, algo que normalmente causa muita dor de
cabea aos licitantes a obteno de certificados, de certides negativas do NSS e do FGTS, o
que muito complicado e o NSS talvez seja, a contribuio previdenciria talvez seja o tributo
mais sonegado no pas e, em muitos casos, diria at grandes empresas, na maioria dos casos, o
que as empresas conseguem obter no mximo uma certido positiva com efeitos de negativa
porque os dbitos se encontram em fase de questionamento administrativo ou judicial.
Alm dos dois primeiros, capacidade tcnica tem a ver, diz a doutrina,
com uma capacidade genrica, nmero de profissionais habilitados legalmente para aquele objeto,
para a realizao daquele tipo de contrato, registro na entidade de classe competente e assim por
diante. Capacidade tcnica especfica tem a ver com a experincia especfica daquela empresa
naquele ramo do objeto contratado. Capacidade operativa tem a ver com a capacidade tcnica
concreta da empresa naquele momento, o que vai ser comprovado por documentos hbeis, de
acordo com a natureza dessa licitao para realizar, concretamente, aquele objeto licitado.
Por fim, capacidade econmico-financeira tem a ver com a anlise dos
balanos, demonstrao de certides negativas de falncia e concordatas, que a empresa tem
condies econmico-financeiras de honrar o contrato, de lev-lo a seu cabo.
Comentrio interessante da doutrina nessa demonstrao de capacidade
econmico-financeira diz respeito previso de muitos editais de que os licitantes apresentem
juntamente com os seus envelopes de habilitao e as suas propostas, garantias j no momento
da licitao e muitas vezes garantias vultosas. O que a doutrina diz : essas garantias me parece
que essa doutrina a mais correta s podem ser exigidas como condio prvia para a
celebrao do contrato e no para a participao da licitao, porque isso restringe,
indevidamente, o universo de licitantes e possvel que algum que no consiga obter uma
garantia vultosa para participar da licitao venha a, sendo o vencedor da licitao, tendo status de
vencedor da licitao, venha a conseguir a obteno da garantia, por exemplo, atravs de uma
fiana bancria j tendo obtido a vitria na licitao.
MM?
Portanto, eu sou favorvel tese de que as garantias prvias no
momento da licitao so inconstitucionais e ilegais porque violam o princpio da universalidade
mxima possvel da licitao.
Apenas para completar antes do intervalo - o cumprimento do art. 7,
XXX, algum pode estar estranhando isto a, exigncia constante da lei, pra quem quiser
anotar, Lei n 9.854/99, que diz respeito a trabalho de menores, ou seja, o licitante deve
demonstrar como condio para a sua habilitao numa licitao que no emprega em trabalho
noturno, perigoso ou insalubre menores de 18 anos, e em qualquer tipo de trabalho menores de 16
anos.
(Pergunta) Como se comprova isso na prtica ?
(Prof.) Boa pergunta. Eu nunca vi isso na prtica. magino que seja por
mera declarao suscetvel de ser convertida em diligncia. Voc tem essa experincia ? uma
declarao que informal, que a empresa subscreve ... magino que se o licitante concorrente
souber que a empresa emprega criancinha no trabalho noturno, insalubre ou perigoso vai fazer
uma petio Comisso de Licitao dizendo: "olha, a declarao falsa. Alm de inabilitar o
sujeito, voc tem que fazer uma notitia criminis por falsidade ideolgica. O bom advogado faria
isso.
Bom, apenas para concluir as fases da licitao, ns vamos ver, na
segunda parte da aula que os recursos interpostos pelos licitantes inabilitados tm, os recursos
administrativos tm, anomalamente, por previso expressa da lei, do art. 109, da Lei n 8.666/93,
tm efeito suspensivo. Vocs sabem que os recursos administrativos, ao contrrio do que acontece
com os recursos processuais e judiciais, como regra, no tm efeito suspensivo, dependendo para
t-lo de previso expressa, que na habilitao uma dessas situaes, assim como os recursos
contra o julgamento das propostas, em ambos os casos, a lei confere efeito suspensivo obrigatrio.
E obviamente necessrio o efeito suspensivo porque no se pode passar ao julgamento das
propostas sem a resoluo definitiva, em sede administrativa, da questo da habilitao.
Havendo a interposio de recursos, o processo pra para julgamento
dos recursos. Uma vez julgados, quem, de fato, for inabilitado, depois do julgamento dos recursos,
recebe de volta o envelope de propostas e est excludo do certame. Aquele que tiver o seu
recurso provido tem, evidentemente, o seu envelope de propostas includo na fase seguinte, que
a do julgamento das propostas.
Bom, dando seguimento a fase externa da licitao, que se segue ao
julgamento da habilitao dos licitantes, chamo a ateno, mais uma vez, como fase autnoma do
processo licitatrio, a habilitao s existe, propriamente, na concorrncia. Na tomada de preos
MMJ
ela pressupe o registro do licitante no tal registro cadastral que vale um certificado que substitui
os documentos exigidos para a habilitao. Ns vamos ver que mesmo os ainda no registrados
devem faz-lo trs dias antes da apresentao de sua proposta, na tomada de preos. No convite,
a habilitao se presume os documentos so exigidos quando da celebrao do contrato e nas
demais modalidades da mesma forma, inclusive no prego, que ns vamos ver a habilitao se d
a posteriori . uma das caractersticas peculiares dessa nova modalidade de licitao que o
prego.
Portanto, onde h habilitao como fase propriamente dita, que na
concorrncia, vencida a habilitao e o julgamento dos recursos que tm efeito suspensivo, onde
no h habilitao como fase prvia, se passa abertura dos envelopes contendo as propostas.
Ento, numa licitao eu posso ter que apresentar um envelope - uma licitao de menor preo
simples, que no h habilitao prvia o envelope da proposta e o meu certificado de registro
cadastral. Eu posso apresentar 2 envelopes documentos de habilitao, se for concorrncia, e a
proposta, se a habilitao for apenas de menor preo. Ou posso apresentar 3 envelopes 1
contendo os documentos da habilitao, 1 contendo a proposta de preo e o outro contendo a
proposta de tcnica, nas licitaes que adotarem o critrio de tcnica e preo como ns veremos a
seguir. Ok ?
Muito bem. Ainda que na anlise genrica do que acontece na fase de
julgamento das propostas, se costuma dizer, doutrinariamente, que o julgamento pela Comisso de
Licitao ... alis, observao sobre a Comisso de Licitao Comisso de Licitao, exige a Lei
n 8.666/93, que seja de regra, de ordinrio, formada por, no mnimo, trs membros. Desses 3
membros, s h uma exceo que eu vou mencionar, dois tem que ser servidores efetivos do
quadro da Administrao que realiza a licitao, e um pode ser externo.
A Comisso de Licitao, evidentemente sendo colegiada, ela delibera
por maioria. Todos os seus integrantes respondem solidariamente pelos atos da Comisso, salvo a
ressalva de posio expressa pelo membro dissidente. Do contrrio, ele responsvel solidrio
com os outros pela deliberao da Comisso de Licitao. sto est na Lei n 8.666/93, tambm. E
para fins de responsabilizao administrativa, penal e civil, servidores efetivos, servidores
ocupantes de cargo em comisso e at externos Administrao que participem da Comisso de
Licitao como contratados e alguns casos h necessidade dessa contratao, que h objetos
tecnicamente muito complexos, todos so equiparados a servidores pblicos para fins de
responsabilizao administrativa, penal e civil. A nica hiptese em que a Comisso de Licitao
responsvel, diz a lei , acontece naquelas localidades pequenas para a realizao de convite, da
modalidade de licitao convite, em que possvel no haver Comisso de Licitao, mas apenas
a conduo do certame por um nico servidor com a municipalidade. Essa a nica exceo
exigncia legal da existncia de uma Comisso de Licitao com no mnimo trs membros.
MMM
Partindo para o julgamento das propostas, em sede doutrinria, como eu
dizia, se costuma distinguir, semelhana do que ocorre nas sentenas judiciais, dois momentos
de deliberao distintos no julgamento das propostas. Um julgamento seria de aspectos
preliminares e um outro, do mrito propriamente dito. Como que se d esse julgamento ?
Basicamente, a Comisso de Licitao afere a adequao das propostas ao objeto da licitao
conforme especificado no edital.
O que que a adequao ? se a proposta, de fato, reflete, para fins de
contratao, aquilo que a Administrao explicitou no edital que desejava contratar. A proposta
distinta do objeto da licitao no tem como ser julgada. Tem simplesmente que ser
desclassificada.
Sendo adequada, a Comisso de Licitao vai julgar com relao ao
preo, ou se ele excessivamente baixo, ou se ele excessivamente alto. O julgamento preliminar
sobre o preo, em relao, a ele ser excessivamente baixo, diz respeito considerao da
exeqibilidade da proposta, ou seja, ser que essa proposta exeqvel ? luz da realidade do
mercado, luz da estimativa de preo feita na fase interna da licitao, pelo fato do valor
apresentado na proposta ser, aos olhos dos membros da Comisso de Licitao, muito baixo, ou
seja, a exeqibilidade um juzo preliminar de falta de seriedade, de viabilidade econmica na
proposta apresentada pelo licitante.
Para isso, a lei estabelece um critrio e aqui importante vocs
entenderem como que se deve ser interpretado esse critrio. Art. 48, diz l: "Sero
desclassificadas ... Art. 48, da Lei ...nciso , foi o que eu falei da adequao. Art. 48, inciso , as
inadequadas, ou seja, "as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da
licitao desconformidade entre a proposta e o edital. Com relao exeqibilidade, diz o inciso
: "propostas com valor global superior ao limite estabelecido e a est tratando da abusividade -
que no o caso "ou com preos manifestamente inexeqveis, assim (continua lendo o resto do
inciso). Ou seja, o edital tem que, de alguma maneira, estabelecer os critrios para julgamento da
exeqibilidade da proposta. O que que significa isso ? Significa dizer que no edital que a
Comisso de Licitao encontrar os parmetros para aferir se a proposta baixa demais o
suficiente para ser desclassificada nessa fase preliminar de julgamento das propostas.
Muito bem. Portanto, a Comisso de Licitao vai fazer um cotejo entre o
objeto, os preos de mercado e o que o edital estabelece como parmetro pra ser julgada a
exeqibilidade ou no da proposta.
Vem o 1 e estabelece, um limite, vamos dizer assim, uma espcie de
piso, abaixo do qual a proposta no pode estar. E objeto de um clculo que leva em conta as
propostas dos outros licitantes, a mdias dessas propostas consideradas na sua metade. Diz l
MMN
que a proposta no pode ser 70% do valor da metade da mdia das demais propostas. um
clculo um pouco complicado, a redao um pouco confusa. Enfim, a lei estabelece uma frmula
de clculo levando em conta as propostas dos demais licitantes para se saber se a proposta
daquele licitante que a menor, evidentemente, porque se eu estou cogitando que ela
inexeqvel de regra ela vai ser a menor, se aquela proposta ou no inexeqvel.
Com relao a isso, voc pode ter 2 posicionamentos: o primeiro
posicionamento o de que esse critrio da lei um critrio vinculado. Se feito esse clculo, a
proposta de menor preo est abaixo do clculo, ela inexeqvel ponto. Ou feito o clculo, a
proposta est acima do piso da exeqibilidade, ela exeqvel, portanto, est classificada. Este o
entendimento mais convencional.
Celso Antnio Bandeira de Melo faz um comentrio que me parece
pertinente sobre o assunto. Diz ele: "exeqibilidade matria de fato e no de direito. A lei
estabelece apenas um parmetro, uma espcie de presuno iuris tantum da exeqibilidade ou
inexequibilidade, ou seja, a lei fornece um critrio para eu calcular o piso. Agora, possvel que
luz das circunstncias do caso concreto, uma proposta ligeiramente acima desse piso continue
sendo inexeqvel, e a a Comisso de Licitao vai ter o dever simplesmente de fundamentar
porque ela considera inexeqvel, apesar de exceder o piso da lei. Ou, ao contrrio. Pode ser que
uma proposta abaixo do piso, diante da demonstrao da sua viabilidade pela empresa licitante,
seja considerada exeqvel, e a a Comisso de Licitao, da mesma forma, ter que,
fundamentadamente classificar a proposta e justificar que apesar de estar abaixo do piso, naquele
caso concreto a proposta exeqvel.
Parece que a posio do Celso Antnio a melhor porque questo de
exeqibilidade, primeiro, leva sempre em conta as circunstncias concretas do objeto da licitao e
o momento em que licitao est sendo realizada, que preo tem necessariamente a ver com o
momento do mercado. Ento pode ser que a Comisso de Licitao, agindo de boa-f, entenda
que algumas propostas acima do piso legal continuam sendo inexeqveis ou algumas abaixo do
piso legal sejam exeqveis, portanto, devam ser classificadas.
(Pergunta) "Mas isso no poderia gerar um questionamento por outros
licitantes, especialmente na hiptese de propostas abaixo do piso, quer dizer, o questionamento de
falta de isonomia entre os licitantes porque tambm ele poderia ter oferecido um preo menor e
comprovado a exeqibilidade ?
(Prof.) Que gera discusso, gera, isso matria muito comum em
recursos contra o julgamento de propostas at no Judicirio. Veja, eu no tenho como saber,
previamente, qual o piso, porque o piso s se obtm, fazendo o cotejo das propostas dos demais
licitantes. Ento, antes, eu no tenho como saber. Mais do que isso. E a tentando defender a
MMO
posio do Celso Antnio Bandeira de Melo. A Comisso de Licitao tem, apenas, o parmetro
legal. Mas me parece que se ela, fundamentadamente, conseguir demonstrar, e a ela vai
demonstrar de acordo com a documentao que o licitante vencedor apresenta para demonstrar
que a proposta exeqvel, se ela conseguir demonstrar e se convencer de que aquela proposta
exeqvel e a mais barata, o menor preo, se o tipo for de menor preo, bvio que os outros
licitantes podero ir ao Judicirio, por uma prova pericial de engenharia, uma prova pericial
contbil, uma prova, enfim, de uma percia qualquer se a Comisso de Licitao estiver segura do
seu ato, o Judicirio nada mais ter que fazer seno confirmar a validade da deciso da Comisso
de Licitao. Eu no acho que o critrio da lei deve ser tomado, que esse piso da lei deve ser
tomado em carter absoluto porque eu no acho que isso atende melhor ao interesse pblico
dessa forma. Eu acho que o que a lei quer evitar que a licitao venha a gerar a seleo de um
licitante que seja um aventureiro ou que no tenha apresentado uma proposta sria. Um dos
requisitos da proposta a sua seriedade, sua viabilidade econmica. Se a proposta for sria,
apesar de inferior a esse piso legal, parece que a Comisso de Licitao pode,
fundamentadamente, invertendo a presuno iuris tantum de que abaixo do piso a proposta
exeqvel, ela pode classificar a proposta.
(Pergunta) "Nessa hiptese de valor orado pela Administrao, o valor
no conhecido previamente ?
(Prof.) No, s no tipo de licitao, alis, a lei fala expressamente que
vedado o estabelecimento de valores teto (?) ou piso. S na modalidade, se no me engano, de
tcnica e preo, que a lei exige a fixao de preo pblico (?), e a eu, previamente, j vou saber.
(Pergunta) "Pelo texto da doutrina, prevalece que presuno relativa ou
absoluta ?
(Prof.) Eu no saberia te dizer especificamente sobre este aspecto,
Bruno. Eu tenho a impresso que o que prevalece uma presuno, que tido como uma
presuno absoluta.
(Pergunta) "Maria Sylvia ?
(Prof.) No sei, estaria chutando. Posso at ver e confirmo a vocs na
prxima aula. Mas essa posio do Celso Antnio certamente minoritria, embora eu ache que
ele est certo. A maior parte dos comentadores de licitaes , e eles em relao ao prego esto
todos aqui, entende que essa presuno absoluta, ou seja, que o limite vinculado, que a
Comisso est vinculada a este limite. Passou do limite exeqvel, est abaixo do limite
inexeqvel.
MMD
Bom, em relao abusividade ...
Esse um ponto interessante que voc (aluna) tocou que eu no tenho
limite mximo. Porque que o art. 48, inciso , fala "valor superior ao limite global estipulado se a
prpria lei de licitaes, em outro ponto ,veda estabelecimento de limites mximos ? porque,
especificamente em relao tcnica e preo, a lei prev a obrigatoriedade do edital conter esses
preos mximos e mnimos. Ento, quando o art. 48, inciso , fala na abusividade como valor
superior ao valor global estabelecido s naqueles casos em que a lei excepcionalmente admite a
fixao de preos mximos e mnimos. A, algum h de dizer: "bom, ento para que que estimou
internamente, na fase interna da licitao ? Para saber mais ou menos qual , se a licitao era
obrigatria e qual a modalidade de licitao que eu tenho que adotar. Mas a opo do legislador
que elaborou a Lei n 8.666/93, contrariamente ao que estabelecia ou Decreto-Lei n 2.300/86, o
de, preferencialmente, no fixar valores mximos e mnimos, para evitar, exatamente, o
direcionamento da licitao pelos licitantes, pois se eu tenho o valor mnimo, necessariamente, a
Administrao no vai ganhar nada aqum do mnimo. Ento, preferencialmente no h essa
fixao salvo nas modalidades em que a lei, tcnica e preo uma modalidade em que a lei exige
a fixao do piso e do teto, mas em regra no h essa fixao.
(Pergunta inaudvel)
(Prof.) No, mas a, exatamente, o piso obtido a posteriori, aps a
abertura das propostas. No um piso fixado no edital. Piso fixado no edital, como regra, vedado
na lei, salvo na modalidade de tcnica e preo. Esse piso aqui que a lei fala obtido pela mdia
aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% do valor orado pela Administrao. E
orado internamente pela Administrao.
Muito bem. Superada essa fase preliminar, tenho que seguir adiante, de
exame de adequao, exeqibilidade e abusividade, o valor no nem excessivamente alto, que
merea ser desclassificado, nem excessivamente baixo que se mostre inexeqvel e pertinente
ao objeto da licitao, se passa ao julgamento propriamente dito do mrito das propostas. E o
mrito, necessariamente leva em conta, pelo princpio da vinculao ao instrumento convocatrio,
qual o critrio que o edital escolheu para julgamento daquela licitao.
Critrio de licitao recebeu o nome, na Lei n 8.666/93, de "tipo de
licitao. at uma confuso que s vezes algumas pessoas fazem, bom ter em mente essa
terminologia da lei. Modalidade de licitao sinnimo de rito ou procedimento a ser seguido na
licitao de acordo com o valor, com objeto do contrato a ser celebrado. Normalmente quanto
maior o valor, mais complexa a modalidade de licitao. Para objetos especficos, por exemplo,
para a seleo de projetos de natureza artstica, tcnica ou cientfica h a modalidade de concurso.
MMA
Para venda de bens mveis inservveis ou imveis penhorados apreendidos, o leilo. E para bens
e servios ditos comuns, pela MP do prego, uma modalidade especfica que o prego.
Ento, modalidade a forma de encaminhar a licitao, o rito a ser
seguido, definido pela lei de acordo com o valor ou a natureza especfica do objeto. J o tipo de
licitao, de acordo com a Lei n 8.666/93, no tem a ver com o rito ou procedimento, tem a ver
com o critrio de julgamento das propostas. Tipo de licitao sinnimo de critrio e os critrios
que a Lei n 8.666/93 contempla so, preferencialmente, isto ntido na lei, critrios de menor
preo por uma razo bvia, o mais objetivo de todos, tanto que ele , nitidamente, o preferido
pelo legislador que, excepcionalmente admite, naquelas circunstncias em que, o art. 46 diz,
excepcionalmente, aqueles "tipos de licitao "melhor tcnica e "tcnica e preo sero utilizados,
exclusivamente ... - da o carter excepcional da "tcnica e preo e da "melhor tcnica "... para
servios de natureza, predominantemente, intelectual e em especial na elaborao de projetos
(continua lendo o caput do art. 46), que o 4 do art. 45, que exige a licitao do tipo "tcnica e
preo para contratao de bens e servios de informtica. Nessas situaes, vai haver uma
diferenciao do critrio pelo qual as propostas sero julgadas. "Menor preo simples.
Classificao de acordo com o preo das propostas em ordem crescente. O licitante vencedor o
de menor preo. S uma perguntinha aqui antes de passar adiante: "menor preo
necessariamente o menor preo nominal ou ser que a Comisso de Licitao pode verificar da
incidncia de alguns ndices de correo, verificar que no cmputo geral no necessariamente a
proposta de menor valor nominal a que apresenta menor preo ? O que que vocs acham ?
(Aluna) Menor preo nominal no o fator determinante. Primeiro, tem
que atingir as especificaes do edital ...
(Prof.) No, mas a a gente j ultrapassou essa fase porque a gente
passou da fase preliminar, do aspecto preliminar. Cuidado ! Porque aqui a gente no pode misturar
uma coisa com a outra. O fato de uma proposta talvez atender mais plenamente ou no o objeto da
licitao algo que tem que ser decidido na fase preliminar de adequao ou no. Se todas so
adequadas e o critrio, o tipo de licitao, o critrio de julgamento de "menor preo, eu no
julgamento no posso dizer que uma atende melhor que a outra por tcnica, pelo material que
fornece, isso viola o princpio da vinculao ao edital e o do julgamento objetivo. So dois
princpios violados. O que eu estou cogitando aqui uma coisa mais especfica, : comparando o
valor X com o valor Y, mas que pela proposta, vamos dizer, de execuo diferida pelo tempo vai
sofrer a incidncia, se uma proposta que, nominalmente maior que a outra, com a aplicao de
ndices menores, notoriamente menores, ao longo do tempo, vai ser mais vantajosa do ponto de
vista econmico e financeiro para a Administrao pode se sagrar vitoriosa, ou se a Administrao,
necessariamente, tem que escolher o menor preo nominalmente indicado na proposta ?
MMB
(Aluno) "Mas os ndices no sero os mesmos?
(Aluna) "O ndice consta da proposta?
(Aluno) "No h licitao de ndice? H?
(Prof.) No licitao de ndice. Talvez no exemplo, o ndice de correo
monetria no seja exatamente o mesmo, mas imagina que a proposta, conforme previsto no
edital, contemple determinados bens que sejam fornecidos por terceiros e que, enfim, um licitante
se comprometa a adquirir por um valor fixo e um outro diga que esses bens tero uma oscilao
at o trmino do contrato. Essa cogitao no minha no, eu no estou sendo cerebrino no.
uma cogitao da doutrina, que j apareceu na prtica numa licitao at que eu atuei como
advogado num caso da Marinha.
O que me parece que "menor preo no significa menor valor nominal,
mas menor custo econmico-financeiro para a Administrao. Aqui de novo, eu vou discordar
depois do Celso Antnio, vocs podem achar que eu estou muito submisso ao Celso Antnio, mas
aqui de novo a posio do Celso Antnio para quem quer uma posio nesse sentido, Celso
Antnio Bandeira de Melo diz: "menor preo no sinnimo de menor valor nominal. Ele no d
exemplos e eu, nesse momento, estou pouco inspirado. Mas possvel seguindo critrios de
definio de preo fixados no edital que o menor valor nominal no seja o menor preo global e a
o menor preo global vai ser o vitorioso e no o menor valor nominal da proposta. Me parece que
isso bem possvel. Que na composio do preo podem entrar outros elementos que no
necessariamente ndices de correo monetria, mas outros elementos que podem gerar um preo
global menor ainda que o valor nominal na proposta no seja o menor.
Bom, "melhor tcnica. Aqui o art. 48 traa o rito, eu no vou
perder muito tempo com vocs exatamente nisso, mas, basicamente, os ritos so os seguintes: na
licitao do tipo "tcnica e preo, o licitante apresenta 2 envelopes de propostas distintos. Um com
a proposta de preo e um com a proposta tcnica. Essas propostas so classificadas em listas
distintas "menor preo para a lista de preos e "melhor tcnica para a lista de tcnica. Se a
proposta vitoriosa de "melhor tcnica e preo (?) no for a que apresentar o "menor preo, diz a
lei que a Comisso de Licitao tem que proceder a uma negociao com o licitante de "melhor
tcnica dizendo: "olha, tenho aqui uma proposta X, que menor que a sua proposta de preo.
Voc venceu na tcnica, mas perdeu no preo. Quer ? E a se ele disser "no, o que a lei diz que
a Comisso de Licitao deve fazer passar para o segundo colocado. Se o segundo colocado foi
o que apresentou menor preo, timo. Se no foi, tem que fazer a mesma coisa e virar para o
segundo colocado e falar: "olha, tenho um preo menor que o seu, quer ? Se ele disser no, o que
a lei manda a Comisso de Licitao fazer ir para o terceiro colocado e assim por diante. Se
MMC
nenhum dos licitantes que apresentou proposta de "melhor tcnica aceitar pagar o preo daquele
que apresentou a proposta de "menor preo, ao final o contratado ser aquele que apresentou a
proposta de "menor preo..
J na modalidade de "tcnica e preo o critrio diferente.
Ento, "melhor tcnica, na verdade, no "melhor tcnica, "melhor tcnica combinado com
menor preo. Se, na classificao de melhor tcnica, ningum aceitar o menor preo, vai acabar a
Administrao contratando quem apresentou "menor preo.
(Aluna) "Ento, "melhor tcnica foi por gua abaixo, n?
(Prof.) Exatamente. E essa a grande crtica que a doutrina faz a esse
procedimento na "melhor tcnica.
sto est dito, gente, no art. 46, incisos e . Perdo, , e .
O problema que, via de regra, a "melhor tcnica mais cara. Eu tive
um professor na UERJ, que o Prof. Roberto Rocha, que dizia que as coisas muito baratas valem,
exatamente, o quanto custam. Muitas vezes isso o que acontece que a "melhor tcnica um
pouco mais cara mesmo. E acho que isso uma certa hipocrisia nacional na lei de licitaes se
tentar sempre alcanar um ideal inalcanvel exatamente para, a idia sempre resguardar
responsabilidades. O que at compreensvel no pas que dado a esse tipo de coisa.
J "tcnica e preo, de acordo com o art. 46, 2, incisos
e , estabelece um modelo um pouco diferente. Vai caber ao edital, e aqui aumenta o grau de
discricionariedade da Administrao na fixao das regras no edital, estabelecer pesos especficos
na classificao das propostas tcnicas e de preos. Ou seja, o edital vai estabelecer quanto vale
para fins de classificao final, no ranking final da licitao, se "melhor tcnica ou se "menor
preo, de acordo com as propostas apresentadas em um e outro caso. Ao final, com essas
pontuaes de tcnica e pontuaes de preo alcanadas por cada licitante, se faz, de acordo com
a lei, a mdia ponderada desses pontos e se chega a uma classificao final. diferente da melhor
tcnica em que a Comisso de Licitao tem que fazer uma negociao entre a proposta de
melhor tcnica para se chegar ao menor preo. Aqui no. Aqui o edital previamente define os
pesos das classificaes obtidas em tcnica e preo para se chegar a uma mdia ponderada
desses preos a uma classificao final. Que tambm, embora um pouco mais objetivo do que
fazer negociao com na "melhor tcnica, tambm problemtico porque lidar com "melhor
tcnica envolve sempre uma apreciao subjetiva nem sempre corretamente mensurada antes de
se ter acesso concreto s propostas. Esse o problema do edital que fixa os pesos. s vezes,
MNH
"melhor tcnica como o edital avalia para dar o peso, no o que na prtica a "melhor tcnica e
melhor atende Administrao.
Mas enfim, dito isso, temo aqui o ltimo tipo de licitao, que o maior
lano, naqueles leiles que ns vamos ver para a alienao de bens nas concorrncias, nos casos
em que a lei exige que a alienao seja feita por concorrncia e no por simples leilo e a o
critrio , evidentemente, quem d mais, quem d mais.
(Aluno) "Prof., eu ainda no consegui visualizar no menor preo, que
um critrio totalmente objetivo, como ser possvel distinguir isso do valor nominal. Pq possvel
uma leitura subjetiva na "melhor tcnica e na "tcnica e preo, embora na "tcnica e preo o
edital seja tarifado. Mas eu no consigo distinguir "menor preo do valor nominal. Seria, por
exemplo, o oferecimento de um servio adicional, que, posteriormente, poderia ser objeto de uma
licitao, e a Administrao v nisso uma economia maior ?
(Prof.) No, a complicado, nesse teu exemplo complicado, porque o
oferecimento de um servio adicional j ultrapassaria os limites de um objeto da licitao. sso
ningum pode fazer. A Comisso de Licitao no pode levar isso em conta. Tem que desprezar o
que vai alm do objeto, certo ? Seno no menor preo. Eu penso em alguma coisa no
econmica, mas financeira, que diferencie valor nominal do valor global da proposta. Eu me
comprometo a procurar nos meus alfarrbios esse e tentar trazer um exemplo mais concreto, at
porque o autor que defende isso, que o Celso Antnio, no d exemplo. Porque os exemplos, na
verdade, dependem de circunstncias muito especficas de casos concretos. Ele apenas
menciona, na ltima edio do Curso, ele menciona essa possibilidade de que o valor nominal
menor no seja exatamente o menor preo global e, portanto, que interesse mais
Administrao ...
(Aluno) "Ento se possvel essa leitura, isso, quer dizer, ento,
possvel que esse tipo de licitao de "menor preo comporte tambm anlises subjetivas ?
(Prof.) Ah, sim. Eu acho que a,quer dizer, o mnimo de anlise subjetiva
possvel deve-se utilizar porque eu acho que a questo a, de novo, financeira e no econmica.
Eu no posso dizer "no, mas esse servio de informtica muito melhor porque quem o presta
so profissionais formados pela PUC e no pela outra universidade Y. A j no menor valor
global. A j entrar na considerao do objeto e o critrio no esse. No melhor tcnica. Se
descambar para a melhor tcnica, a violou o edital.
(Aluno) "Por outro lado, o Celso Antnio entende ser possvel a
relativizao do valor nominal.
MN?
(Prof.) isso que eu falei, quer dizer, ele permite que seja relativizado, a
meu ver, s por razes financeiras e no por razes econmicas da qualidade do servio prestado
ou de ampliar o objeto ... sso tudo violaria o princpio da vinculao ao edital.
(Aluna) pergunta inaudvel
(Prof.) (...inaudvel) Mas em licitaes muito complexas no incomum
fazer uma licitao para escolher a empresa que vai fazer a modelagem da licitao. sso no
incomum. O processo de privatizao brasileiro foi todo feito dessa forma. Voc escolhia, por
licitao, a empresa que seria a conselheira do governo, que faria a consultoria do governo para
fazer a licitao a posteriori.
Muito bem. Fases de homologao e adjudicao. Vou correr um
pouquinho.
Concludo o trabalho da Comisso de Licitao com o veredicto do
licitante vencedor, o processo encaminhado autoridade superior, que pode ser ou o prprio
autorizador da despesa ou, caso ele tenha delegado essa competncia, o ordenador da despesa.
Depende do caso concreto. Ou o ordenador ou o autorizador. Exemplo concreto: normalmente
quem homologa a licitao no mbito de um ministrio o Ministro de Estado. No mbito de uma
autarquia o presidente da autarquia. No mbito de uma Secretaria de Estado o secretrio de
Estado, foi quem autorizou a realizao daquela despesa.
Recebendo o processo ele vai realizar um ato de controle de legalidade
e, para alguns, de convenincia e oportunidade tambm. Ele homologar o certame verificando
que no h ilegalidade alguma, que ele absolutamente hgido, do ponto de vista jurdico e
determinando que se adjudique o objeto ao licitante vencedor. Poder, no entanto, fazer uma de
trs outras coisas: devolver o processo Comisso de Licitao para suprir vcios sanveis ou
meras irregularidades. Poder anular o certame verificando a existncia de irregularidades e,
conseqentemente, invalidando todo o procedimento. Ou revogar o certame por razes de
convenincia e oportunidade administrativa.
E aqui que surge o problema: o art. 49, da Lei n 8.666/93, criou algo
contrrio a tudo que a doutrina dizia, que era o seguinte: a licitao pode ser revogada por razes
de convenincia e oportunidade administrativas discricionrias do autorizador da despesa. O art.
49, no entanto, diz que a autoridade competente para a aprovao do procedimento poder
revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrentes de fatos supervenientes licitao,
devidamente comprovados, pertinentes o suficiente para justificar tal conduta, devendo ainda
anul-lo por ilegalidade, de ofcio (leitura do resto do dispositivo).
MNJ
A questo : essa limitao legal do art. 49, a discricionariedade
administrativa que a doutrina sempre reconheceu no momento da homologao de "no quero
celebrar contrato com ningum, "desisti de celebrar esse contrato, no quero mais gastar esse
dinheiro Essa discricionariedade foi substancialmente limitada porque a lei passou a exigir que o
fato seja superveniente e que ele seja necessrio e suficiente para justificar a revogao do
certame licitatrio. Alguns autores batem palmas e dizem: "no, isso uma medida de moralidade
administrativa e a Administrao no pode ficar brincando de fazer licitao, gerando despesas
para os licitantes. Ento o fato tem que ser superveniente mesmo e mais do que isso passvel de
controle judicial o quanto o fato verdadeiramente enseja, justifica a revogao da licitao. Essa
uma corrente.
Corrente contrria, liderada por autores como Marcos Juruena que dizem
que este dispositivo, no que ele limita a discricionariedade administrativa, inconstitucional, porque
na verdade, ele estaria violando o princpio da separao de poderes na medida em que s ao
administrador e no ao legislador compete formular o juzo sobre a convenincia e a oportunidade
de contratar o vencedor da licitao. Participou de um certame, teve um prejuzo ? Cobra
indenizao por danos materiais, mas a Administrao no pode estar jungida a ter que apresentar
um fato superveniente porque o legislador passou a fazer essa exigncia no art. 49 da lei.
Caso o certame no tenha sido anulado, no tenha sido revogado, no
tenha sido devolvido Comisso de Licitao para sanatria, tenha sido homologado, se passa a
fase de adjudicao. Adjudicao, como vocs sabem, sinnimo de entrega. Entrega do objeto
ao vencedor da licitao. Quais os efeitos da adjudicao ? De acordo com o art. 50 c/c art. 64, da
Lei, os direitos surgidos da adjudicao so os seguintes: para o licitante vencedor, em primeiro
lugar, no ser preterido na ordem de classificao, evidentemente. Em segundo lugar, ainda para o
licitante vencedor, alm de no ser preterido, celebrar o contrato de acordo com os termos da sua
proposta e, sob as penas da lei, atender convocao, sob pena de sofrer sanes administrativas
previstas na lei. Essas sanes, de acordo com o art. 81, so as seguintes: art. 81, da Lei (leitura
do dispositivo).
(Aluna) inaudvel. (Prof.) Adjudicao o ato pelo qual ele est vinculado
a atender a proposta que ele ofereceu. Se ele no aceitar, ele est sujeito a essas penas conforme
o art. 81.
Agora, em relao aos demais licitantes, aqui h um outra questo. A lei
estabelece que o art. 64, 3, tem o prazo de validade de 60 dias para as propostas. Ento, eu,
empresa, voc, advogado da empresa, tem que orientar a empresa nesse sentido, uma vez
apresentada a proposta estou vinculado proposta que eu apresentei por 60 dias. Portanto, se eu,
outrem, fui vitorioso na licitao, acabou sendo no final desclassificado por que se descobriu a
MNM
falsidade de um documento de adjudicao que ele apresentou, a minha proposta a segunda
colocada e est dentro do prazo de 60 dias, eu vou ser chamado para honrar a minha proposta e a
eu vou estar, se a minha proposta acabar sendo a vitoriosa, vou estar sujeita s penas, conforme o
art. 81, dispe, por no atender convocao da Administrao Pblica. sso um aspecto.
O segundo aspecto diferente. Se o licitante vencedor chamado e no
aceita, ele est sujeito s penas do art., conforme prev o art. 81. A o que diz a lei: A
Administrao Pblica pode convocar o segundo colocado para celebrar o contrato nos mesmos
termos da proposta do licitante vencedor. Se eu for convocado como segundo colocado nesta
condio, a eu no tenho obrigao de aceitar, eu tenho a faculdade de aceitar. Posso aceitar e
celebrar o contrato ou posso no aceitar. Se no aceitar, no estou sujeito s penas do art. 81. E
isso que o ., do art. 81 diz (leitura do dispositivo).
(Aluna) "Na primeira hiptese, ento, o segundo colocado seria
vencedor ?
(Prof.) O segundo colocado, digamos, numa licitao de menor preo, a
minha foi a segunda mais baixa, mas o primeiro acabou sendo desclassificado posteriormente.
Ento, eu, segunda proposta mais baixa, fui o vencedor, ento eu estou obrigado a contratar sob
as penas do art. 81. Agora se o adjudicatrio, o primeiro adjudicatrio, na verdade, foi classificado
e no aceitou celebrar o contrato, eu sou chamado para celebrar o contrato nos termos em que ele
props. A diferente. Como eu no fiz a proposta, eu posso aceitar me submeter quela proposta
mais baixa ou simplesmente dizer "no, muito obrigado e fico liberado.
(Aluno) "Ento, eu s estou obrigado a contratar se estiver dentro dos 60
dias ?
(Prof.) Exatamente. Mas a a obrigao da contratao pro licitante
vencedor. Em nenhuma hiptese a obrigao da convocao do segundo adjudicatrio. Voc tem
essa distino.
Eu sou obrigado, pra resumir, a honrar a proposta que eu fiz. Mas quando
eu sou convocado pra fazer a vez de uma proposta que o primeiro colocado fez e no quis
cumprir, a eu tenho a faculdade de aceitar ou no.
, dentro desse modelo geral da fase externa da licitao no que que
difere concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. A concorrncia a modalidade
de licitao prpria para licitaes de grande vulto, de grande valor. A lei estabelece limites e
valores nominais, por exemplo, servios e obras de engenharia no valor superior a
R$1.500.000,00, outros servios e compras no valor superior, se eu no em engano, a
MNN
R$800.000,00; alienao de bens imveis; formao de cadastro de preos ... Ento a lei
estabelece obrigatoriamente a observncia do procedimento mais completo, menos clere, mas
segundo o legislador entendeu, mais seguro pra a realizao de licitao. A concorrncia
caracterizada por duas notas prprias que so: a universalidade dos licitantes e a ampla
publicidade da licitao. Significa dizer: universalidade qualquer licitante que se apresentar e
passar a fase de habilitao, concorre no julgamento das propostas. Ningum est, para participar
da concorrncia, obrigado a se cadastrar previamente em nenhum registro cadastral da entidade
administrativa licitante. Pode estar cadastrado, isso vai lhe valer a supresso de diversos
documentos que ele teria que apresentar. Mas se no estiver prpria da concorrncia a sua
universalidade. Em segundo lugar: a mais ampla publicidade possvel. A lei estabelece princpios
mnimos de publicidade, mas o administrador sempre livre para discricionariamente se entender
necessrio, ultrapassar essa publicidade que a lei exige. Publicaes em jornais de grande
circulao, repetio em determinado nmero de vezes e observncia de um prazo entre a
publicao do aviso do edital e a apresentao das propostas.
Da concorrncia, passando pela tomada de preos at o convite, a gente
desce no valor do objeto licitado e em complexidade do procedimento. E tambm desce no grau de
publicidade alcanado pelo procedimento.
A tomada de preos, prpria para valores intermedirios. Se no me
engano, a lei fala em valores at R$650.000,00 em obras e servios ... Acima de R$150.000,00
para compras e servios em geral ... No h universalidade, mas h exigncia do registro
cadastral, mas qualquer interessado pode obter o registro at 3 dias antes da entrega das
propostas. E a publicidade menor do que na concorrncia.
J no convite, os valores so bem menores, abaixo desses 2 valores
aqui, no h obrigatoriedade de publicidade em jornal porque a publicidade, de acordo com a lei,
alcanada com a afixao do edital na repartio competente e o envio de uma carta-convite, ou
seja, da o nome, trs licitantes, no mnimo, vo ser convidados a participar do certame. O primeiro
recebe a carta j com o regulamento da licitao e o objeto a ser licitado e apresenta a proposta na
data marcada.
Concurso e leilo so modalidades especficas que no se referem a
preo do valor licitado, conforme concorrncia, tomada e convite, mas natureza especfica do
objeto da licitao. No concurso, a natureza especfica a seleo de projeto ou artstico
construo de um parque novo na Baixada Fluminense; ou de natureza tcnica ou de natureza
cientfica.
Aqui, na verdade, a Comisso de Licitao, normalmente formada por
pessoas com formao especfica na rea onde se vai selecionar projeto artstico, tcnico ou
MNO
cientfico e, evidentemente, que o critrio o melhor projeto de acordo com o opinamento da
Comisso do Concurso. O pagamento do licitante vencedor se d pelo pagamento de um prmio
em troca do qual ele cede Administrao o direito de utilizar o seu projeto ou de uma
remunerao vinculada ao projeto de alguma forma isso tem que estar disciplinado no edital. Ou
um prmio em dinheiro fixo ou uma remunerao diferida no tempo, conforme prev o edital.
E por fim a Lei n 8.666/93 teria a ltima modalidade de licitao, no
fosse o advento do Prego. A lei n 8.666/93 contemplou o leilo como basicamente o instrumento
de alienao de bens inservveis Administrao. Normalmente os bens mveis, porque os
imveis, de regra, tem que ser vendidos por concorrncia. Mas de alguns imveis que sejam objeto
de penhora, arrematao judicial, adjudicao, apreenso de bens provenientes de ilcitos penais ..
e a o leilo um leilo como outro qualquer e a o que se d a escolha pelo maior lano
oferecido.
Podemos falar sobre o prego ? Ento falemos sobre o prego.
O prego foi constitudo no ano 2000 por uma medida provisria cujo
nmero j se perdeu no tempo e acabou ficando com esse nmero de medida provisria quando
do advento da EC n 32/01, que j era a 19 edio, que congelou as medidas provisrias
anteriores, esto lembrados disso ? E essas medidas provisrias continuam sendo MP, mas deixou
de ser medida provisria e virou medida permanente. o caso da MP do prego.
O prego foi uma modalidade instituda por essa medida
provisria para aplicao apenas no mbito da Administrao Federal. Seus traos caractersticos
importantes so: primeiro, ele se destina seleo, compra ou contratao de bens e servios
ditos "comuns pela redao da medida provisria. A doutrina, com razo, criticou essa expresso
"bens e servios comuns porque um conceito jurdico de difcil determinao. Por bem ou
servio comum parece que tem razo o Prof. Maral Justen Filho, que define essa natureza
comum como sendo caracterizada pela ausncia de uma necessidade especial da Administrao e
pela confiana que a Administrao tem em relao a esses bens na experincia e expertise do
mercado. Ento, por exemplo, para comprar quadros-negros para as escolas do Municpio do RJ
voc sabe que tem alguns fabricantes. Os bens so comuns na medida em que eles no
necessitam de nenhuma especificao especial, mais detalhada. Ento ele fala: compra de quadro-
negro ou compra de lpis e grafite .. compra de bens que no demandam um detalhamento
especfico para atender a necessidade da Administrao. pra isso que serve o prego.
Caractersticas interessantes: primeiro, ele no tem limitao de preo
pode comprar bens e servios comuns sem limitao de preos atravs do prego; a habilitao se
d a posteriori, ou seja, quem quiser participar, participa, mas pra contratar tem que demonstrar o
MND
preenchimento dos requisitos de habilitao antes do contrato, mas depois do certame licitatrio. A
lei admite, conforme a criatividade do administrador, o uso da tecnologia da informao, por
exemplo, pra uso de preges eletrnicos, via nternet, por exemplo. Tem, principalmente, um rito
diferenciado que incentiva a menor proposta com ganho da Administrao. De que maneira ? Os
licitantes apresentam envelopes com propostas sempre critrio menor preo, claro, se o bem
comum, o critrio menor preo e seleciona a menor proposta e as trs subseqentes. Na
verdade, seleciona as propostas 10% maiores, se eu no tiver trs dentro do limite de 10% eu
chamo os trs seguintes. Ento, na verdade eu vou ter quatro licitantes que vo dizer: "olha, ele
vende por 10, voc por 11, ele por 12, 13, 14 e 15. Quem que d menos ? E a com as
propostas abertas a Comisso de Licitao vai realizar o prego. Ao final do prego, ser sagrado
vencedor aquele que apresentar menor proposta. sso pode ser feito ao vivo e a cores ou por
meios eletrnicos.
Todo mundo ficou interessado no prego, s que a medida provisria
dizia expressamente que ele se aplicava apenas Administrao Pblica Federal e a medida
provisria no seu art. 1 dizia: "para aquisio de bens e servios comuns, a Unio poder adotar
licitao na modalidade de prego, que ser regida por essa medida provisria. A a questo era
saber a medida provisria, primeiro, poderia criar uma nova modalidade de licitao e segundo, a
medida provisria criando a nova modalidade de licitao poderia limitar seu mbito de aplicao
Administrao Pblica Federal ?
Respostas: a mais radical de todas, com a qual eu no concordo,
finalmente vou discordar dele, a do Celso Antnio Bandeira de Melo, que diz o seguinte: "olha o
prego parece muito atraente, todo mundo est muito animado com a perspectiva de economia
aos cofres pblicos, mas ele ilegal, no nem inconstitucional. Lamentavelmente ele ilegal. O
professor nunca tinha visto uma medida provisria ilegal. Porque a medida provisria tem fora de
lei, portanto, se contraria a lei revoga a lei anterior. Portanto a tese do Celso Antnio de uma
incompatibilidade entre uma medida provisria que cria uma nova modalidade de licitao e o art.
22, 8, da Lei n 8.666/93, que diz o seguinte: " vedada a criao de outras modalidades de
licitao ou...
Quem que pode modificar esse dispositivo ? Outra lei. Medida
provisria tem fora de lei. Medida provisria criou o prego, criando uma nova modalidade.
Derrogou parcialmente o art. 22, 8. Onde h ilegalidade ?
(Aluno) Para a Unio. Criou uma modalidade com base em norma geral,
mas s para a Unio.
(Prof.) sso, mas a h ilegalidade ? A a hiptese seria de
inconstitucionalidade. A, como dizem o Diogo de Figueiredo Moreira Neto e o Maral Justen Filho:
MNA
" inconstitucional a medida provisria porque a criao de novas modalidades de licitao algo
que, pela Lei n 8.666/93, no pode ser criado e esse dispositivo tinha como destinatrio os
Estados, Municpios e o Distrito Federal. Porque se ele tivesse por destinatrio a lei federal, ele
seria ridculo. a mesma coisa que se a lei dissesse: "esta lei nunca poder ser revogada. O
Decreto resiste todas as leis posteriores, inclusive ao Poder constituinte originrio futuro.
Ento, o dispositivo do art. 22, 8 diz o seguinte: " vedada a criao de
novas modalidades de licitao ou a combinao das existentes pros Estados, Municpios e Distrito
Federal, ou seja, norma geral. E a gente reconhece que norma geral.
Ento dizem Diogo de Figueiredo e Maral Justen Filho: inconstitucional
porque uma medida provisria que cria uma nova modalidade de licitao veicula norma geral e
sendo norma geral federal tem quer ser de observncia, tem que ser aplicada a todos os entes
federativos. Eles dizem que, na verdade, a norma que instituiu o prego por medida provisria
exibe uma discriminao irrazovel, que ela no razovel ao dizer que s se aplica Unio. Os
Estados e Municpios podem ou no usar o prego conforme as suas peculiaridades, mas ela tem
que ser extensiva aos Estados e Municpios.
Mais ou menos nessa toada, nessa batida, o Prof. Marcos Juruena e o
Prof. Jess Torres Pereira Jr., o Desembargador Jess, que tem um livro de comentrios da Lei de
Licitaes grande, dizem que na verdade o dispositivo seria inconstitucional se ns
interpretssemos o art. 1 da medida provisria como sendo a norma que diz: "s a Unio pode
adotar o prego. O que o Juruena e o Jess dizem que a medida provisria cria a possibilidade,
mas os Estados, Municpios e o Distrito Federal podem instituir prego por legislao prpria.
(Aluna) "A MP, nesse caso, seria norma geral ?
(Prof.) Seria norma geral. S que, sendo norma geral, ela, na verdade ...
a interpretao conforme o que que ? Voc tem duas possibilidades: norma geral, mas s se
aplica Unio. inconstitucional. norma geral, se aplica Unio, mas, constitucionalmente,
sendo norma geral, no pode se aplicar s Unio, a fica aberta a possibilidade de, com base na
norma geral, os Estados, os Municpios e o DF tambm institurem prego nos seus prprios
mbitos.
E aqui o Tribunal de Justia do RJ est usando prego, inclusive prego
eletrnico, para compra de materiais, bens dessa natureza comum.
(Aluna) "Eu no me recordo da MP, eu no a tenho aqui, mas pela
redao no diz que s a Unio ...
MNB
(Prof.) , voc tem razo, mas eu vou te dar a redao. Art. 1. Para a
aquisio de bens e servios comuns, a Unio poder adotar licitao na modalidade de prego
,que ser regida por essa medida provisria. Diz que a "Unio poder, mas no veda que os
Estados e Municpios. S no diz que a Unio, os Estados e os Municpios e o Distrito Federal
podero.
A interpretao conforme ficou de bom tamanho a meu ver.
O prof. Caio Tcito, coitado, j numa fase avanada dele, no escreveu
um artigo, mas o neto dele escreveu um artigo e disse: "Conversei com meu av .. Por favor, deixa
eu explicar pra vocs porque que eu sei disso ... voc t rindo de mim dizendo "esse cara um
nerd. No meu concurso para professor da UERJ, eu concorri com gente muito melhor do que eu,
mas felizmente eu consegui vencer.. A aula foi sobre licitaes e o presidente da banca era o Prof.
Caio Tcito. Eu tenho que ler o que Caio Tcito pensa sobre o prego. Est todo mundo querendo
saber se o prego pode ser aplicado pelos Estados, pelos Municpios, pelo Distrito Federal, e a eu
descobri o artigo do neto do Caio Tcito em que ele cita no final a posio do av dele, Caio Tcito.
Caio Tcito, me confidenciou, em petit comite, que ele entende que a
norma da medida provisria absolutamente vlida porque a Unio pode legislar tanto para a
nao, legislao nacional, quanto legislar, especificamente, para seu mbito interno. Portanto,
seria uma norma federal e no uma norma nacional e ele no enfrenta a questo de se tratar de
norma geral. E se norma geral, se norma que trata de modalidade de licitao, deve ter
contedo de norma geral. Voc pelo menos tem que admitir que os Estados e Municpios e o DF
podem instituir tambm.
O fato do Caio Tcito dizer que constitucional no significa que se vede
aos Estados e Municpios e ao DF instituir, por lei prpria, tambm nos seus mbitos o prego.
A interpretao conforme leva ao entendimento de que a norma geral
contempla e, portanto, parcialmente, derroga o art. 22, 8, da Lei. E pelo o art. 22, 8, Daniela,
os Estados no poderiam instituir prego, mas com base na medida provisria seria uma
modalidade extensvel aos Estados por legislao prpria, desde que eles instituam por lei
estadual.
(Aluno) (inaudvel)
(Prof.) Foi, mas com certeza foi e a Procuradoria participou da minuta do
anteprojeto de lei e o Tribunal de Justia tem usado muito o prego. sso eu j tive, inclusive,
curiosidade de ver como que est indo e est indo muito bem.
MNC
Confuso: (Aluna inaudvel) (Prof.) inconstitucional tucur ... No ... Ou a
Unio, o entendimento deles, pelo o que eu entendi, era: ou a Unio, eu acho que o Diogo adotou
esse entendimento, mas acho que se ele fosse pensar, conversar com o Marco Juruena, ele, mais
til seria a interpretao conforme. inconstitucional, num momento de revolta, se a Unio quer
adotar para si, tem que adotar para todos, se no adota para todos, inconstitucional. A
interpretao conforme, aqui, eu acho que o melhor caminho.
(Aluna) "No caso, se ele acha que discriminao irrazovel, ele deveria
concordar mesmo com quem entende que os Estados podem fazer, n ?
(Prof.) Salvo, se algum for muito formalista e disser: "olha, para aplicar a
todos os entes federativos, a norma nacional tem que dizer expressamente e o legislador federal,
eu no posso dizer mais do que o legislador disse. O legislador disse: "S a Unio, eu no posso
dizer mais, ento no haveria alternativa seno declarar a norma inconstitucional, o que um
formalismo exacerbado.
(Aluna) "Esse formalismo at justificaria se a MP tivesse falado: "S para
a Unio. A, sim, se ela tivesse dito nesse sentido, dizendo que "s a Unio poder, a at faria
sentido ...
(Prof.) Eu acho que a ratio da lei era dizer "s a Unio, mas no h o
"s ou "somente. O art. 1 diz: "para aquisio de bens e servios a Unio poder, no diz a
"Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios ...
(Aluno inaudvel)
:Pro.; !u ac+o que sim, quer di)er, o que um bem e servio comum para o munic(pio de
Euic+eramobim dierente do que para a 3nio 1ederal. 8ntegrar conceitos. - conceito esse, mas
especiicar quais so prprio da norma local.
AULA N

20 20/04/04
%RETO A%!NSTRAT"O GUSTAVO BNENBOJM
O prximo concurso da PGE/RJ vai ser aberto incio do ano que vem, provavelmente
depois do carnaval, maro talvez.
Muito bem, vamos comear.
Na primeira parte da aula: concluso do estudo do tema licitaes o que ser feito com a
anlise das hipteses legais em que o dever de licitar afastado, excepcionado. Essas
hipteses so comumente identificadas em doutrina como hipteses de
"CONTRATA,-O %RETA. Esse o termo utilizado para designar as situaes em que
MOH
legalmente a Administrao est em situao de celebrar contrato administrativo ou
mesmo praticar um ato administrativo unilateral que amplia direitos de algum administrado
sem realizar previamente processo licitatrio. Vale lembrar, como introduo a esse tema,
que o Brasil, dentro de nossa tradio do constitucionalismo analtico que: o mesmo
dispositivo constitucional que contempla o dever geral de licitar (art. 37 inc XX), principia
uma previso da possibilidade do legislador prever hipteses que excepcionam o dever
geral de licitar.
Em primeiro lugar, indago em que fase do processo de licitao que ns j estudamos vai
se caracterizar a dispensa ou a inexigibilidade como hipteses em que a Administrao
no tem o dever de licitar?
Na escolha e na especificao do objeto. Na fase interna de licitao, h normalmente
nas reparties um rgo da Administrao encarregado da administrao e das finanas
daquela entidade da administrao direta, normalmente por parte destes rgos ou por
provocao de um outro setor interessado ou por controle do prprio rgo de
Administrao e Finanas, a requisio do objeto. Ela vai ser feita mediante identificao
do objeto a ser contratado e detalhamento de suas especificaes. Segue-se a isso, uma
estimativa de valor. Neste momento, o rgo encarregado da administrao e do controle
das finanas j deve pelo menos sugerir ou identificar, seja em razo do objeto especfico
a ser contratado, seja em razo do valor desse objeto, deve sugerir que a hiptese se
enquadre numa das excees legais ao dever geral de licitar- Disso cuida do art.26 da
Lei 8666/93 - parte do rgo que varia de entidade administrativa para entidade
administrativa que pode chamar com a denominao de "diretoria ou "diviso de
administrao e finanas deve haver l um servidor ou conjunto de servidores
encarregados da contratao e da identificao das necessidades do rgo, e requisio
dos objetos a serem contratados, sejam eles obras, servios, outras compras,
fornecimentos,etc. e at alienaes que o rgo queira fazer a seus prprios entes. Parte
dessa "diviso de administrao e finanas ou "diretoria de administrao financeira
(conforme a denominao legal de cada rgo), nesse momento da requisio, descrio
e estimativa de preo do objeto a ser contratado j sugerir que aquela uma das
hipteses legais onde o dever de licitar afastado.
Leitura do art. 26 da lei 8666/93. Diz assim: As dispensas previstas nos pargrafos 2 e 4
do art. 17, e nos incisos a XXV do art 24, as situaes de inexigibilidade referidas no
art 25, necessariamente justificadas e o retardamento previsto no final do pargrafo nico
do art 8 desta lei devero ser comunicadas dentro de 3 dias a autoridade superior, para
MO?
ratificao e publicao no dirio oficial no prazo de 5 dias como condio de eficcia
desses atos.
Ento, parte deste rgo administrativo inferior, com a identificao do objeto a ser
contratado, a caracterizao da situao como excepcional, ou seja, como exceo ao
dever de licitar, o enquadramento legal dessa situao numa das hipteses em que a lei
dispensa o dever de licitar. A razo da escolha do contratado, se j nesse momento a
diviso de administrao e finanas tiver identificado que h uma situao de dispensa ou
inexigibilidade ou mesmo de proibio da licitao, e uma breve explicao sobre o preo
que normalmente se faz com a referncia de um de dois parmetros: ou essa explicao
sobre o preo, que normalmente uma explicao que tem a ver com a adequao do
preo do objeto a ser contratado diretamente com mercado, ou essa explicao pode ter
a ver com uma pesquisa informal realizada nos autos do prprio processo administrativo
em que vai se dar a contratao direta (uma pesquisa informal), uma cotao feita por
esse rgo administrativo, ou a pesquisa ser formal e ter sido feita no cadastro de
registro de preos, caso aquela entidade administrativa mantenha um registro de preos
atualizados.
Esses 4 elementos devem necessariamente estar presentes em qualquer justificativa de
contratao direta. Salvo aquelas hipteses em que a lei a dispensa expressamente.
Quais so essas? As outras hipteses do art 17 no contempladas no 26 - licitao
dispensada. Essa justificativa pode ser sucinta e o segmento exigido nas outras hipteses
em que a ratificao das autoridades superiores tb desnecessria. O que essa
ratificao? o encaminhamento dessa justificativa do rgo encarregado da requisio
especificao do objeto autoridade superior, normalmente o autorizador da despesa,
salvo se este houver legalmente delegado esta competncia ao ordenador da despesa.
H legislaes estaduais e municipais que probem a delegao dessa competncia, mas
no algo que emane da lei geral de licitaes.
Em princpio a ratificao de uma situao justificada de dispensa, inexigibilidade ou de
licitao proibida, de competncia do autorizador de despesa. Se de acordo com a
legislao especfica aplicada, a sua competncia for privativa, s ele pode ratificar. Se
no houver essa vedao expressa a delegao, ele pode faz-lo ou delegar a ratificao
ao ordenador da despesa. Uma situao muito comum encontrada na prtica a
delegao at um determinado valor.
Essa ratificao necessariamente, conforme o artigo 26, deve ser objeto de publicao no
Dirio Oficial, observados os prazos legais - uma garantia tanto dos eventuais licitantes
MOJ
de um certame que foram afastados indevidamente que podero se insurgir, tanto
administrativa, quanto judicialmente, contra a ratificao, como os cidados em geral
atravs das vias prprias ainda que no tenham interesse direto na participao naquele
processo de licitao que fora afastado. Este um momento muito delicado, normalmente
cercado de cuidados, alm das possveis sanes administrativas das obrigaes civis
que podem resultar para todos os agentes pblicos envolvidos no processo de
afastamento da licitao, a Lei 8666 em um dos seus dispositivos tipifica como crime a
caracterizao de dispensa de licitao fora das hipteses legalmente previstas. Logo, as
conseqncias podem ser no somente administrativas ou cveis, mas como tambm
penais.
SSTEMATZAO DAS HPTESES DE EXCEO AO DEVER DE LCTAR
CONFORME A LE 8.666/93:
H certa discrepncia entre autores. Fundamentalmente tratadas como situaes em que
a licitao :
NE6AB"E$
%SPENSA %E $CTA,-O:
C)DE licitao dispensada ou
C)CE licitao dispens5vel
FE $CTA,-O PROG%A (situaes em que a lei, embora em nenhum momento o
diga expressamente, mas que decorre implicitamente)
Vamos tentar sistematizar conceitualmente essas hipteses:
NE6AG$%A%E a hiptese em que o dever de licitar afastado por uma
impossibilidade de realizao de um certame licitatrio. mpossibilidade essa que decorre
da NVABLDADE DE COMPETO. Seja porque o objeto que atende as necessidades
da Administrao seja singular, nico, ou, embora no seja singular/nico, apenas haja
um nico fornecedor habilitado a prover a Administrao com aquele objeto, seja porque a
pessoa a ser contratada a nica, portanto no vivel a competio de forma a atender
s necessidades da Adm.- ns vamos estudar isso mais a fundo.
Mas basicamente a inexigibilidade da licitao decorre de uma impossibilidade de se
licitar pela inviabilidade da competio que algo inerente, essencial para que a licitao
exista.
J as hipteses de %SPENSA %E $CTA,-O, so aquelas em que a licitao seria
possvel porque vivel a competio, mas que a juzo do legislador, um juzo de
convenincia e oportunidade do legislador, portanto um juzo de discricionariedade
MOM
administrativa, entendeu o legislador de afastar a licitao por considerar o sopesamento,
uma ponderao de interesses pblicos, por considerar que outros interesses pblicos
seriam mais relevantes nas hipteses de dispensa do que o interesse pblico na
realizao da licitao.
Ento h uma distino de natureza entre as situaes de ineHigi(ilidade e de
dispensa. A lei cuida de dispensa de licitao o professor est se atendo ao conceito
antes que o elenco de cada artigo da lei. Mas a lei 8.666 trata de hipteses de dispensa
conceitualmente em dois locais distintos: no art 17 (fundamentalmente a lei dispensa, ela
mesma, a licitao em situaes com destinatrio certo e em situaes para alienao de
bens pblicos em que o mercado prov melhores mecanismos a juzo do legislador do
que a licitao).
Autores como o professor Marcos Juruena, fazem distino entre essas hipteses do art.
17 e do art. 24 (hipteses gerais de dispensa de licitao).
Distines:
DIE terminol9gica
Ele chama as hipteses do artigo 17 de licitao dispensada e as do artigo 24 de licitao
dispensvel. Essa distino terminolgica indica uma distino de fundo. Segundo esse
autor, ela dispensada no art 17 porque o prprio legislador indica as hipteses em que o
dever de licitar afastado e ele mesmo j faz a justificativa, restando ao administrador
nada mais que adequar a circunstncia do caso concreto previso legal. Ou seja, a
justificativa muito mais sucinta, e segundo o professor Marcos, como parte da doutrina,
diz que a ratificao no necessria. Questiona-se qual a lgica disso?
Por que no art. 17, que cuida das licitaes dispensadas, a ratificao afastada e no art.
que cuida das licitaes dispensveis esse procedimento essencial?
CIE a ratificao no 3 necess5ria.
Qual a lgica do art 17 (licitaes dispensadas) de que a justificativa ser sucinta e a
ratificao ser desnecessria?
Aluno: a ratificao prvia e realizada pelo prprio legislador.
Prof.: Mas qual a razo disso? So situaes que antecipam a ratificao realizada pelo
legislador e que no outro caso demanda um ato formal da autoridade administrativa, qual
esta distino? De acordo com a discricionria legislativa, as situaes do artigo 17 so
de mais fcil caracterizao, muito menos sujeio fraude, e menos sujeitas a desvios
do que a do artigo 24. Ento no art 17 se exige muito menos do administrador, pois que
MON
as situaes so mais evidentes de dispensa de licitao. Por isso ele antecipa aquilo que
no artigo 24 exigido da prpria autoridade administrativa.
Como ns veremos, as situaes do artigo 17 so mais singelas e, portanto, basta a
declarao pela autoridade/administrador pblico que vai realizar a contratao que
aquela situao de alienao de bens est presente para que haja alienao direta sem
necessitar da licitao. J no art 24 ser necessrio percorrer todo esse trmite de
justificativa e ratificao pela autoridade superior.
H ainda, situaes em que a Lei 8.666 tratou como de dispensa de licitao e que,
segundo a doutrina, so situaes em que a licitao PROG%A.
Exemplo (que no o nico da lei) disso o que constaria no inc X do art 24 (Maral
Justen Filho, Marcos Juruena, e CABM). Por exemplo, desse inciso, que trata da situao
de possvel comprometimento da segurana nacional nos casos estabelecidos em decreto
da Presidncia da Repblica ouvido o conselho Nacional. Essa previso est mal
colocada, dizem estes autores, topograficamente falando, no art 24 da Lei. Se h
comprometimento da segurana nacional pela realizao da licitao, no tem, o
administrador, a opo discricionria entre realizar a licitao ou dispens-la. Na verdade,
deve, necessariamente realizar a contratao direta sob pena de colocar em risco a
segurana nacional. Ento logicamente, segundo essa doutrina, a situao descrita no inc
X do art 24 no de dispensa, mas de proibio de licitao, pois ningum pode
conceber que haja uma opo nas mos do administrador de realizar a licitao em
conseqncia disso, colocar em risco a segurana nacional.
Ento, como a gente identifica situaes independentemente de sua topografia legal
que podem ser de licitao proibida e no meramente dispensvel? Naquelas situaes
em que decorram inequivocamente, da previso legal, em que ponha em risco a
segurana do Estado e para a sociedade. No se pode conceber que o administrador
realize um juzo discricionrio nesses casos de realizar ou no a licitao.
Ou a situao de risco para a segurana nacional e ento ser proibida, ou se ela no
for de risco, a hiptese no de dispensa de licitao, mas de obrigatoriedade.
Muito bem, vamos passar a estudar cada uma dessas hipteses:
Primeira delas:
NE6AG$%A%E art 25. " inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de
competio, em especial... isso significa que: o legislador criou um conceito genrico de
inexigibilidade: quando a competio for invivel, e em decorrncia desta, entendeu ser a
licitao impossvel. E disse: "Em especial nos seguintes casos. Do conceito genrico de
MOO
inexigibilidade e do uso dessa expresso "em especial, entende-se, pacificamente, que
as hipteses de inexigibilidade no esto elencadas taxativamente nos incisos que se
seguem ao caput do art 25. Trata-se um elenco numerus apertus ou meramente
exemplificativo. sso decorre tanto da expresso "em especial (se em especial a licitao
inexigvel nesses casos, isso significa que h outros casos em que ela tambm ser
inexigvel) alm disso, decorre da prpria idia de inviabilidade de competio.
Podemos dizer que dentro dessas inexigibilidades de licitao, aquelas ineHigi(ilidades
inominadas, que no foram identificadas antecipadamente pelo legislador. So as
inexigibilidades que se seguem ao caput do art 25. E ainda aquelas nominadas, referidas
nos incisos , e do artigo 25.
E aqui interessante tecer um pouco mais de mincias questes muito encontradia na
prtica. O art 25, inc , cuida das hipteses de fornecedor exclusivo, diz ele: " inexigvel a
licitao para a aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferncia de marcas, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de
atestado fornecido por rgo de registro de comercio local que realizaria a licitao, a
obra ou servio com sindicato federao confederao patronal ou ainda pelas entidades
equivalentes. Ento, no basta entender o administrador que aquele fornecedor
exclusivo, necessrio que sendo fornecedor o produtor do bem que vai vender
diretamente o bem, ou o representante comercial que venda aquele produto, que ele
tenha um documento formal que assevere a sua exclusividade. Agora, preciso
compreender em que esfera existe essa exclusividade, pois vcs sabem que, vimos na
aula passada, as modalidades de licitao se diferenciam por natureza do objeto ou valor
desse objeto a ser contratado. E, de acordo tb com a extenso da publicidade, o alcance
do processo licitatrio.
Aqui a doutrina, e quem diz isso de maneira mais clara e didtica o prof Marcos
Juruena, costuma fazer uma diferenciao entre a idia de exclusividade com a
modalidade de licitao de que se trata. Diz ele, no Convite a exclusividade deve ser
aferida na praa em que a licitao ir ser realizada. Na Tomada de Preo, a
exclusividade deve ser aferida no mbito do registro cadastral (que condio prvia de
habilitao dos licitantes interessados a acorrerem no certame). Nas Concorrncias, a
exclusividade deve se dar em mbito nacional. Mas ainda h observao do mesmo autor
que nas concorrncias internacionais ser possvel ocorrer tambm hipteses de
MOD
inexigibilidade de licitao por exclusividade do fornecedor e que deve ser aferida no
mbito de comrcio exterior do pas que realiza a licitao.
J o inc do Art 25 cuida da hiptese de notria especializao (leitura). Aqui, o
legislador citou situaes de inexigibilidade especfica distintas da exclusividade do
fornecedor. O que caracteriza essas situaes? Primeiro: Tratar-se de um servio de
natureza tcnica entre aqueles elencados no art 13 da lei 8.666/93. Basta a previso no
art 13? No. Pois o art 25, , alm de mencionar este, usa outras duas expresses. A
primeira delas: O servio tcnico seja no apenas especializado, mas que haja uma
notria especializao, e mais adiante o art 25 vai definir, conceitualmente, o que ele
entende por notria especializao - no pargrafo primeiro (leitura).
Vejam, preciso que haja essa notria especializao e voltando ao inc , que
caracteriza a singularidade do objeto do contrato. Aqui cabem algumas observaes
importantes que resolvem muitas controvrsias na prtica sobre se a hiptese ou no
de inexigibilidade por notria especializao.
Tanto o conceito de notria especializao, quanto o de singularidade do objeto, devem
ser compreendidos como conceitos relativos quelas necessidades especficas que a
Administrao pretende atender com a contratao. Ou seja, notria especializao pode
haver de servios tidos como muito especializados, como, p. ex., de advocacia. Mas a
notria especializao para fins de enquadramento no art 25, inc (inexigibilidade de
licitao) deve ser notria de forma que torne seu objeto singular, de forma que somente
aquele profissional, aquela empresa possa atender aquela necessidade especfica da
Administrao Pblica naquele caso. Ento, disso surgem algumas conseqncias:
1 - possvel servios tcnicos especializados, conforme elencados no art 13,
reconhecidos com dadas de empresa, vamos imaginar, com escritrios de advocacia com
notria especializao no possam ser contratados diretamente numa dada hiptese
excepcional como de inexigibilidade de licitao pois naquele caso o objeto pode ser
desempenhado por qualquer outro escritrio de advocacia? A resposta sim, pois
embora haja uma notria especializao genrica, naquele caso especfico, (se isso fosse
possvel, eu entendo que no , mas h quem entenda que ...) terceirizar a cobrana da
dvida ativa, de Municpios, Estados ou da Unio, para um escritrio de advocacia.
impossvel, ainda que eu entenda que escritrio de advocacia tenha notria
especializao, caracterizar tal singularidade naquele objeto que s um escritrio possa
executar, devido a sua notria especializao, aquela tarefa a ser contratada como
contrato de prestao de servio. Ento, sempre h uma relatividade entre o conceito de
MOA
notria especializao, singularidade do objeto e a necessidade especfica que a
Administrao quer atender, quer suprir com aquele contrato.
2 - No lcito que a Administrao crie situao de artificial necessidade especfica
apenas para enquadramento na idia de notria especializao. sto , isso uma via de
mo dupla. Se por um lado a notria especializao uma relativa necessidade
especfica, preciso que essa necessidade especfica seja real e no que seja
artificialmente criada, sob pena de invalidao at for falsidade ou inexistncia de
motivos. Logo, notria especializao e singularidade do objeto so conceitos relativos
necessidade especfica da Administrao num dado caso concreto. Mas essa
necessidade especfica deve ser patentemente demonstrada como existente e passvel
de ser suprida apenas pela contratao da empresa com profissional de notria
especializao.
Um dispositivo fala ainda de vedao de servio de notria especializao de servios de
publicidade e divulgaco. Essa vedao como sendo de notria especializao de servio
de publicidade e divulgao (art 25, ) impede este mesmo servio de ser includo no
caput do artigo 25?
Respostas inaudveis. Prof: como se interpreta isso a? Essa vedao engloba todo o
artigo 25, e, portanto, todas as hipteses de inexigibilidade ou somente afasta a
inexigibilidade nominada? No afasta a possibilidade se ter uma inexigibilidade
inominada?
Aluno inaudvel.
Pode se contratar pelo caput ou no? Vou dar um entendimento e o majoritrio.
O entendimento majoritrio no sentido do que eles mencionaram, como as hipteses de
inexigibilidade no so taxativas, sempre possvel haver uma hiptese, embora no se
caracterize a notria especializao, da empresa de publicidade (esta que o art 25 quis
afastar) h uma inviabilidade de competio em que s uma determinada empresa
atende singularmente aquele objeto e a Administrao precisa contratar.
Esse entendimento o majoritrio na doutrina brasileira, no se pode preconceber como
de notria especializao toda e qualquer empresa de publicidade e partir disso para se
caracterizar a singularidade do objeto. Mas, possvel que, pela singularidade do objeto,
se chegue pelo caput a uma inviabilidade de competio e, portanto, a inexigibilidade de
licitao.
Agora, o entendimento que o professor tem por correto e que tem formado ao longo do
tempo, inclusive j escreveu pareceres neste sentido, o de perguntar/questionar qual
MOB
seria a utilidade de uma vedao expressa no art 25 inc se quase sempre pode-se
burlar essa vedao? Fugindo do caput do art 24, lembrando que o art 1 da Lei 8666 que
incluem-se entre os servios a serrem licitados os servios de publicidade? Ento, no
entendimento do prof, embora minoritrio, o de que o art 25 quis criar uma
obrigatoriedade genrica de se licitar quando estiver em jogo contratao de servios de
publicidade. Nem precisa mencionar de que, tradicionalmente, no Brasil h nesse tipo de
contratao um acerto a posteriori de contas de campanhas eleitorais ajustados nestas, e
a melhor forma de se evitar isso declarando-se a inexigibilidade. Pelo que parece ao
prof que a ratio aqui de se alcanar uma vedao genrica, caracterizao da
contratao de servios de publicidade no apenas como de notria especializao, mas
como situao de inexigibilidade genrica. Algum h de dizer: No se pode generalizar
que sempre ser vivel a competio. Mas o prof retruca afirmando que h uma
presuno legal absoluta, iure et de iure de que a licitao ser sempre possvel. Por isso
ele cuidou de fazer essa vedao. Essa parece ser a melhor interpretao.
O art do art 25 no traz maiores complicaes, pois trata da contratao de profissional
de qualquer profissional artstico, quer diretamente, ou via empresrio exclusivo, desde
que consagrado pela crtica especializada.
Pergunta de aluna inaudvel, o professor explica que v que possvel a inexigibilidade
de licitao para casos de notria especializao de escritrio de advocacia em casos
excepcionais, onde no caso concreto demande a atuao por exemplo do Celso Antnio
Bandeira de Melo ou Jos Afonso da Silva nos Tribunais superiores ou, como j
aconteceu de em mbito federal contratar-se o prof. Jacob Dollinger devido a sua atuao
no exterior em universidades nos EUA, inclusive, e exerccio efetivo da advocacia em
casos similares internacionalmente, para repatriar ao Errio brasileiro dinheiro desviado
para os EUA no escndalo do NSS. Logo, vemos que h a possibilidade da contratao
direta, sim, havendo a necessidade de atendimento aos pressupostos exigidos em lei com
e devida subsuno ao caso concreto.
Para o professor lcito contratar profissionais de notria especializao sem haver burla
licitao para pareceres (ligados cobrana de dvida ativa, p.ex), sem que haja afronta
exclusividade da representao judicial. Pode haver notria especializao de
profissionais de advocacia que no seja relevante para o caso concreto. E a o extremo
oposto. Ns sabemos que a cobrana da dvida ativa demanda cuidados, mas no
precisa de notria especializao. A caracterizao da notria especializao depende de
MOC
relao com o objeto do contrato. Deve ser relevante e caracterizar uma singularidade
com o objeto do contrato, com algo considerado de per si.
Na verdade essa contratao depende muito das circunstncias do caso concreto. A
necessidade especifica condiciona a singularidade do objeto e necessrio que a
especializao seja relevante para o caso concreto. Havendo a realidade dessa
necessidade, melhor interesse pblico sendo atendido com aquela empresa, ou aquele
escritrio de notria especializao que vai se configurar a hiptese de inexigibilidade
de licitao.
Aluno inaudvel.
O art. 24, X, cuida de proibio de licitar e h tambm a hiptese de proibio de se
caracterizar como inexigibilidade. H uma assuno presumida, para o professor, de que
a licitao possvel, de que h possibilidade de competio. Ainda que na prtica ela
no se mostre possvel por haver apenas um interessado.
Eu entendo que o legislador, na hiptese de contratao de servios de publicidade, quis
proteger a probidade e moralidade administrativas, por ser um tanto propcio a desvios,
que ele fez presumir absolutamente que a competio seria sempre vivel e a licitao
possvel. O legislador impe a abertura do processo licitatrio. Esse entendimento
minoritrio, mas parece ser o melhor.
%SPENSA %E $CTA,-O ocorre como vimos quando a licitao, em tese, possvel e
vivel, mas que o legislador entendeu inoportuna e inconveniente ao atendimento do
melhor interesse pblico. Vejam que no art 17 algumas obs importantes. O elenco de
dispensa de licitao, inversamente do que acontece com as inexigibilidades um elenco
taxativo, numerus clausus, que no admite extenso, nem por analogia, nem por
interpretao extensiva, pois as hipteses so excepcionais regra que a licitao.
Podem os legisladores dos Municpios, dos Estados e do DF ampliarem as hipteses de
dispensa? A ttulo de estarem adequando as normas s peculiaridades locais? Sim ou
No?
O entendimento que prevalece, que as hipteses de dispensa no podem ser ampliadas
pelos legisladores dos entes federativos menores, porque so taxativas e obrigatrias
para todos os entes federativos por terem natureza de norma geral.
possvel um legislador local adequar as hipteses de dispensa existentes na Lei 8.666
s caractersticas peculiaridades e necessidades locais? Exemplo: Vocs sabem que as
duas primeiras hipteses do artigo 24, alis as hipteses que dispensam o procedimento
do art 26, alm do art17, inc e , licitaes e compras de pequeno valor.
MDH
possvel que a lei do municpio de Bom Jesus do tabapuana diminua o valor que a Lei
8.666 estabelece como de pequeno valor para fins de dispensa de licitao? uma
pergunta diferente: estamos trabalhando com o mesmo conceito que o legislador federal,
estamos usando a norma geral, mas adequando-a s peculiaridades locais. Aqui me
parece poder, fazer parte da lgica do regime federativo. Parte sempre do ente menor
para o ente maior. Ainda que tenhamos concentrao das normas nas mos do legislador
federal das hipteses de dispensa, no se poderia privar o Municpio pequeno de adequar
essas hipteses sua realidade local, seno se chegaria ao ridculo de termos todas as
contas do legislador local acima deste determinado valor. Na verdade a idia de pequeno
valor deve ser adequada realidade do Municpio e do Estado e do DF, ainda que o
legislador no possa criar novas modalidades de dispensa de licitao.
Aluno: Poderia haver o contrrio, um Estado Maior como SP, aumentar esse valor/teto de
dispensa de licitao? O professor acha que neste caso no, pois transcenderia o
parmetro nacional. Aluno: seria sempre para restringir? Prof: exatamente, restringir para
criar maior obrigatoriedade de haver licitao.
Todos os valores tratam de definio de parmetros para complexidade maior ou menor
de licitao. E isso pode ser adequado pelo legislador local s necessidades do montante
oramentrio daquela unidade federativa. Ainda que no possa criar novas modalidades
de licitao, mas posso trabalhar com valores que estejam de acordo com a realidade
oramentria de cada ente. Sendo norma especfica, est dentro das competncias
concorrentes de cada ente. H, no entanto, quem diga que no.
O prof no concebe que no art 24, exista uma previso de dispensa de licitao por
pequeno valor "10% do valor previsto para modalidade de Convite, esse valor, deve estar
em torno de R$150.000, 10%, daria obras e servios de engenharia de at R$15.000,00.
Outras compras e servios at R$8.000,00. sso pode significar que todas as compras e
contrataes de servios daquele Municpio num ano possam se dar via dispensa de
licitao. Acha o professor, que alm de imoral, fere lgica da Lei de Licitaes, a sua
sistemtica, pois apenas aquelas contrataes, dentro da realidade oramentria daquele
ente federativo, possam ser dispensadas por interesse pblico, visando alcanar maior
grau de eficincia, evitando desperdcio excessivo de recursos para a compra de valores
muito baixos.
Dando seguimento, art 17 alienaes de bens mveis em aes a serem negociadas am
Bolsas - Art 17 inc , alnea "c. Os mecanismos existentes de mercado, segundo o
entendimento do legislador, atendiam de igual ao at melhor forma s finalidades
MD?
colimadas por um processo de licitao, ento o exemplo clssico, consubstanciou nos
processos de privatizao dos anos 90 no Brasil. Como regra, se fazia a privatizao de
empresas estatais pela alienao de controles acionrios em leiles pblicos feitos em
Bolsas de Valores e ao mesmo tempo, a empresa adquirente adquiria tambm a
concesso de um servio pblico. Todos lembram que esse era o mecanismo sucedneo
da licitao que seria originariamente exigida.
J no art 24, temos inmeras hipteses que, seja pelo pequeno valor, e aqui o interesse
pblico a ser preservado o custo-benefcio, a economicidade, a maior eficincia que no
justifica fazer todo um procedimento licitao que dispendioso, custoso e demorado
para comprar bens de baixo valor e contratar servios de pequeno valor. Situaes
excepcionais em que o interesse pblico tem que ser acudido imediatamente e, aqui,
entram as prorrogaes de contrato (vamos ver na segunda parte da aula), objetos
especficos e escolhas em virtude da pessoa do fornecedor, p. ex. a compra de bens pela
Administrao direta de bens produzidos por entidades da administrao indireta, quando
o legislador visou racionalizar o funcionamento da Administrao dispensando a licitao
nessas hipteses.
Todos essas casos elencados como dispensa, podem eventualmente caracterizar
situaes (a doutrina elenca assim) ou de situaes, na verdade proibidas, ou de
inexigibilidade. Ex: no art.17 h previso da permuta de bens, onde h a licitao
dispensada, diz CACB que evidentemente foi uma impropriedade do legislador pois
quando se tem um nico destinatrio, temos a hiptese onde a licitao seria invivel pela
excluso de todos os demais pois s aquele teria por exemplo um bem imvel para
permutar comigo, ele tem interesse no meu bem imvel e eu tenho interesse no bem
imvel que vai ser permutado com a Administrao. Essa hiptese seria, para parte da
doutrina, dentre eles, Celso Antnio Bandeira de Melo, de inexigibilidade de licitao e
no de dispensa. Cuidado que em algumas situaes que o conceito que o legislador
utilizou foi de inexigibilidade e no de dispensa embora inserindo no art 17 e art 24 da Lei.
O art 26 quando fala do procedimento de justificativa e de ratificao diz que as dispensas
previstas nos pargrafos 2 e 4 do art 17 e nos inc de a V do art 24 exigem a
justificativa a qual deve se somar ratificao. Seria um caso de licitao dispensvel
embora prevista no art 24.
Uma das crticas dentre vrias feitas legislao surgida no Brasil em 93, em matria de
licitaes substituiu o velho decreto-lei 2300/86, foi exatamente a falta de apuro tcnico na
definio das hipteses de licitao inexigvel, dispensvel, dispensada e proibida. Coisa
MDJ
que o decreto-lei 2300 fazia um pouco melhor nessa matria era um pouco mais tcnica.
Se encontrava proibio onde era situao de proibio, dispensada onde era dispensada
nas hipteses corretas. A lei 8666 foi muito discutida e pouco sistematizada, decorrendo a
falta de apuro tcnico.
OBS- Para fechar o assunto de licitao. Vocs sabem que existem cursos de 6 meses a
um ano sobre o tema, cursos de ps-graduao apenas sobre o tema feitos para
servidores que lidam com esse assunto. Acredito que essa abordagem geral supre o
objetivo de provas de concursos pblicos que nosso enfoque.
OBS: PREA-O. Vale a anotao sobre a MP que foi convertida na Lei 10.520/2002. E a
principal alterao a que no caput do art 1 da lei deixou de constar a redao da MP
que se referia apenas Unio como destinatria nica daquela modalidade de licitao.
Ento o art 1 da lei 10.520 que trata do prego diz apenas para aquisio de bens e
servios comuns ser adotada a licitao na modalidade prego que ser regida por esta
lei. Ento, deixou de haver a restrio (aqui no se aguardou a soluo final do judicirio,
o Congresso Nacional corrigiu isso) e aparentemente se utilizou aquela corrente da
interpretao conforme a Constituio, que era extensiva a Unio, Estados Distrito
Federal e Municpios. Com uma peculiaridade na ementa da Lei, passou-se a fazer
referncia a todos os entes federativos. nstitui no mbito da Unio, dos Estado, do
Distrito Federal e dos municpios a modalidade de licitao denominada prego. Ento,
parece que basta aos Estados, Municpios e ao DF. E no mais necessrio reinstituir, mas
apenas disciplinar e aplicar o prego.
Todo estudo de licitaes e das hipteses em que a licitao afastada confluem para a
celebrao, em regra, de contratos pela Administrao. Se no se valendo da
colaborao de terceiros, a Administrao Pblica pode atingir os seus fins/objetivos.
Para isso ela contrai negcios jurdicos bilaterais com particulares. Denomina-se contrato
da Administrao todo e qualquer negcio jurdico bilateral em que um dos plos
ocupado pelo poder pblico. Contrato da Administrao o gnero no qual o contrato
privado da Administrao e o contrato administrativo so espcies. Havendo ou no
contrato da Administrao algo condicionado apenas presena de entidade
normalmente integrante do Poder Pblico em um dos seus plos.
E as espcies, em que que se distinguem, se que se distinguem?
CONTRATOS PRVADOS DA ADMNSTRAO PBLCA so aqueles negcios
jurdicos bilaterais em que um dos plos ocupado pela Administrao Publica mas que
so regidos quanto ao seu contedo e seus efeitos por normas de direito privado. Como
MDM
s ia acontecer como todo e qualquer contrato regido pelo direito privado, nestes
contratos, doutrinariamente, o Poder Pblico, o administrado e o particular se situam no
patamar de igualdade. No desfrutando a Administrao Pblica das mesmas
prerrogativas inerentes ao seu poder de imprio. A justificativa para existncia desses
contratos privados da Administrao a de que em algumas hipteses o interesse pblico
mais bem atendido, o propsito/ objetivo da Administrao melhor alcanado pela
celebrao de um contrato regido pelo direito privado e no via um contrato
administrativo. Veja por que a Adm tem interesse em dar aos administrados, aos
particulares contratados, um maior nvel de garantia, seja porque tem interesse na maior
agilidade, seja para fins de simplificao, no importa. O que justifica essa descida da
Adm do seu patamar hierrquico superior e essa colocao secundria em patamar de
igualdade com os particulares necessariamente finalidade pblica a ser mais bem
atendida com essa celebrao. sto se d, p. ex. em contrato de compra e venda de bens,
em contratos de doao, em locao e permuta, que so exemplos tpicos de contratos
privados da Administrao Pblica.
CONTRATOS ADMNSTRATVOS PROPRAMENTE DTOS: Temos Administrao
Pblica, em um de seus plos, revestida de todo o conjunto de prerrogativas especiais
inerentes de seu poder de imprio. Aqui, no campo dos contratos administrativos, se
entende que a Administrao melhor cumprir suas finalidades no se desfazendo, mas
justamente se valendo de suas prerrogativas especiais que denotam uma posio de
supremacia sua em relao ao particular contratado. Durante muitos e muitos anos o
Conselho de Estado francs elaborou uma jurisprudncia que teve muitas idas e vindas,
passou por crises e foi sistematizada pela doutrina francesa e, de l para o mundo,
perquirindo sobre quais eram as caractersticas que distinguiam o contrato administrativo
de um contrato privado da administrao pblica e se de fato, as caractersticas no
desnaturavam aquele vnculo negocial, contratual, em alguma coisa que deveria ter,
inclusive, outra denominao dada essa metamorfose/transformao. Que a idia de
contrato administrativo produz sobre a teoria geral dos contratos do direito privado.
Fundamentalmente se costuma caracterizar o contrato administrativo como ato bilateral
em que a comutatividade entre as prestaes h exigncia no cumprimento de
formalidades legais e aqui fao a observao quanto ao art 60 pargrafo nico da lei
8666/93, a vedao, em regra, a celebrao de contratos verbais, ressalvadas, apenas
aquelas compras de pequeno valor de pronto pagamento. So contratos personalssimos,
celebrados intuito personae porque ou precedidos de licitao que indica o licitante
MDN
vencedor com o qual ter que se contratar ou precedido de um procedimento
administrativo de inexigibilidade ou dispensa que, igualmente indica, seleciona, no pela
licitao, mas pela escolha da Administrao o celebrante que ir contratar com o Poder
Pblico. Por fora dessa natureza personalssima, em regra, vedada a sub-contratao
total ou mesmo parcial dos servios, salvo prvio ajuste e autorizao contratual.
CONTRATOS ADMNSTRATVOS SO CONTRATOS DE ADESO cuja minuta figura,
necessariamente no edital de licitao como um de seus anexos, a cujas clusulas, o
particular, licitante vencedor, adere voluntariamente. Obs- no a toa que se causou
espcie, a previso na lei das concesses e permisses de servios pblicos (lei 8987/95)
de que as permisses de servios pblicos seriam (art 40) formalizadas via contrato de
adeso. Como forma de distingui-las das concesses de servios pblicos. Ora, tanto
concesses de servios pblicos, como concesso de obras pblicas, como contratos
para realizao de obras pblicas para o poder pblico, como contrato para fornecimento
de servios e de fornecimento de bens so contratos de adeso pois os contratos
administrativos so contratos de adeso. Salvo as clusulas que so preenchidas aps a
licitao que so dependentes da proposta vencedora. Essa previso da Lei 8987-95,
como vocs lembram, passou a dizer que as permisses de servio pblico no eram
formalizadas por ato administrativo unilateral. A lei inventou uma distino inexistente
dizendo que a permisso de servio pblico era um contrato de adeso.
Essas so caractersticas gerais dos contratos administrativos, mas no so suas
caractersticas distintivas. Por que? Pois embora haja contratos privados que no tenham
essas caractersticas, h contratos privados que as exigem. As caractersticas distintivas
dos contratos administrativos so, essencialmente, decorrentes da posio de supremacia
que a administrao exerce no mbito contratual, que algo inimaginvel na teoria geral
dos contratos.
Essa posio de supremacia traz ao seu redor inmeras clusulas exorbitantes no direito
comum, no direito privado que permitem o exerccio de prerrogativas ou poderes da
Administrao dentro de cada contrato administrativo.
Todo contrato administrativo, portanto, se caracteriza pela existncia de prerrogativas
contratuais da Administrao Pblica inexistentes nos contratos da iniciativa privada.
Essas prerrogativas podem estar previstas expressamente na lei, podem estar previstas
na lei dos contratos ou podem decorrer, segundo a doutrina, implicitamente, da natureza
do objeto contratado. Ento, diz a doutrina brasileira, com a influncia da doutrina
francesa: de duas uma : ou eu tenho uma previso legal de que determinados contratos
MDO
da Administrao Pub se regem por normas especiais de direito administrativo, que so
fundamentalmente normas de privilgio, normas de prerrogativas ou ainda que eu no
tenha uma previso legal expressa (quem adota essa posio firmemente o Hely),
dessas prerrogativas, sero contratos administrativos pela sua natureza e no por
previso legal, os contratos que tenham objeto essencialmente pblico. Exemplo disso:
Contrato de concesso de servios pblicos pelo qual um particular assume a execuo
do servio pblico e o presta a populao. Necessariamente a manuteno da natureza
pblica do servio embora concedido, submete s empresas concessionrias a um
regime jurdico de direito administrativo. Portanto, naquele contrato, ainda que no
houvesse uma lei tratando especificamente das prerrogativas que a Administrao exerce
como poder concedente perante o concessionrio, necessariamente essas prerrogativas
deveriam ser reconhecidas como implcitas naquele contrato em virtude de seu objeto. J
que no se concebe que um servio pblico esteja submetido "s inteiras (como diz a
doutrina) a normas de direito privado.
Que caractersticas so essas ditas clusulas exorbitantes de direito privado que
permitem-nos identificar num contrato administrativo? Seja porque essas clusulas
estejam previstas na lei ou no contrato, seja porque embora ausentes na lei ou no
contrato, devem estar presentes na lei ou no contrato administrativo caracterizado assim
pelo seu objeto. Basicamente, poderamos sistematiza-las nessas 5 hipteses que tem
previso no art 58 da lei 8666/93:
Antes de adentrarmos nas clusulas exorbitantes propriamente ditas, muito importante
fazer comentrio sobre o art.62 3 da Lei 8666/93 que se aplica aos contratos privados
da administrao (leitura) em virtude desse artigo que alguns autores entendem
descaracterizada a distino entre contratos privados da Administrao e contratos
administrativos propriamente ditos (dentre outros, Carlos Ari Sun"eld da PUC/SP). Esses
artigos que a lei enumera e diz que se aplicam aos contratos em direito privado, cuidam
fundamentalmente da natureza pblica dos contratos administrativos, ou seja, de
clusulas exorbitantes de outras naturezas formais, de outras caractersticas que
identificam os contratos administrativos.
Aqui a dvida saber: 1- o que significa esse "no que couber = quando cabe? Se for
sempre, a distino estar descaracterizada. Se for nunca, o dispositivo seria intil,
ocioso. Se for apenas no que couber, a pergunta continua...quando cabe? Quando a
Administrao celebrando, p. ex., um contrato de doao, vai poder exercer poderes de
supremacia sobre um particular se optou por celebrar uma doao conforme as normas
MDD
do Cdigo Civil? A algum vai dizer: ahhh a no cabe, e eu retornaria a pergunta: mas
cabe quando? Algum vai dizer: quando ela for locatria p. ex. um outro caso, ser
locatria e ocupar um imvel do Municpio X e l funciona uma repartio pblica
importante, digamos uma delegacia de polcia ou a procuradoria do Estado local, mas
acontece de o Estado no pagar o aluguel. Como qualquer locatrio, estar sujeito a uma
ao de despejo, s que o Estado vai invocar em sua defesa o princpio da continuidade
do servio pblico e uma clusula de supremacia: seria a inoponibilidade da exceo do
contrato no cumprido pelo particular.
Mas no contrato de locao? Sim, mas o art 62, 3 diz que se aplicam as clusulas
exorbitantes no que couber e nesse caso, cabe ou no? Sim, princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o particular e da continuidade do servio pblico. Pergunta volta
ao ponto de partida: Quando que cabe a aplicao das normas do direito administrativo,
exorbitantes do direito comum, caracterizam os contratos administrativos tpicos aos
contratos privados da administrao?
Aluno: Quando houver previso expressa.
Professor: E no havendo? mais difcil... que de alguma maneira h previso expressa,
seja no edital de licitao, seja no contrato propriamente, e que, de certa forma, desnatura
certamente um contrato privado.
Por que esse interesse pblico a o interesse pblico da coletividade e no o do
particular no caso concreto? Tem que ver o caso concreto para se aferir.
sso significa que o Poder Pblico no precisa pagar aluguel?
Em algum momento o contrato vai ser rescindido nem que seja pelo poder Judicirio.
Ento, se o professor tivesse que sistematizar, diria que a eficcia desse dispositivo no
deve ser (e a discordando do prof. Carlos Ari) a de desnaturar a distino de contratos
privados praticados pela Administrao dos contratos administrativos. Mas apenas a de
permitir, excepcionalmente, que quando o contrato for silente e em situaes em que
houver uma ponderao de interesses, o interesse pblico que se sobreponha de tal
forma o interesse do particular contratado, que permita excepcionar as regras da teoria
geral dos contratos do direito civil. Mas s excepcionalmente!
Pois se no fosse assim, a prpria lei 8666/93 no cogitaria de contratos privados da
Administrao e no teria dito "no que couber, teria dito, sim, "se aplicam sempre.
Conclui-se que a expresso "no que couber tem carter excepcional e vinculado a uma
ponderao de interesses em cada caso concreto que se demonstre que o interesse da
coletividade se sobreponha ao do contratado. Do contrrio, acaba a distino. Ento a lei
MDA
cogitou a distino, parece contraditrio para o professor esta tese de que contempla a
distino e logo a seguir acaba com ela!
Apenas para fazer um comentrio que no foi feito no momento oportuno, mas
importante fazer...
O contrato de direito privado e o da administrao so regidos predominantemente em
seu contedo e efeitos pelo direito privado, mas se equiparam aos contratos
administrativos naquilo que antecede a sua celebrao. Exemplo: competncia do agente
pbico para celebra-lo - norma de direito pblico/ de direito administrativo. A submisso
s regras de licitao, salvo as hipteses de inexigibilidade, dispensa e proibio -
tambm so regidos por normas de direito administrativo. O que distingue, portanto,
contrato privado do contrato administrativo que o contedo dos seus efeitos a partir do
momento em que so celebrados, so regidos predominantemente pelo direito privado,
mas, desde o advento da Lei 8666/93 por fora deste dispositivo previsto no art 62 3,
pode haver a aplicao de clusulas exorbitantes quando cabvel.
CLUSULAS EXORBTANTES DE QUE COGTA A LE
1- art 58, inc e mais detalhadamente no art 65 (PO%ER %E A$TERA,-O
#N$ATERA$ %O CONTRATO A%!NSTRAT"O para que ele atenda melhor as
finalidades de interesse pblico, ressalvados os direitos do contratado. A alterao
unilateral do contrato algo que na teoria geral dos contratos vedado ou admitido de
forma excepcionalssima. No direito administrativo a alterao unilateral do contrato
uma possibilidade caracterstica dos contratos administrativos. Por que se admite essa
mitigao violenta da teoria geral dos contratos consagrada milenarmente?
Pq a teoria dos contratos administrativos uma teoria que vem da matriz francesa do
direito administrativo, europia continental, e criou todo um regime jurdico baseado na
idia da supremacia do interesse pblico tal como manifestado pela Administrao
Pblica sobre os interesses particulares e, em conseqncia disso, previu uma das
manifestaes dessa supremacia seria a possibilidade de adequar o contrato j celebrado
e em outros termos, tanto do ponto de vista quantitativo quanto do ponto de vista
qualitativo, ao melhor interesse pblico surgido num determinado momento. Ento, a
alterao unilateral do contrato tida como manifestao de supremacia, no do ponto de
vista da Administrao sobre o particular contratado, mas do interesse pblico sobre o
privado como forma de se fazer prevalecer o interesse da coletividade sobre o interesse
do particular contratado.
MDB
A contrapartida disso a preservao de direitos do contratado, e a lei cogita disso. A lei
trata da seguinte maneira a possibilidade de alterao unilateral do contrato. De um lado
existem as chamadas clusulas regulamentares ou de servio que cuidam do objeto a ser
executado. Essas clusulas so modificveis unilateralmente pela Administrao. Em que
medida? Art 65 da Lei 8.666 (leitura). Alnea "a - Essa alterao a qualitativa unilateral
do contrato, ou seja, quando houver alterao/modificao do projeto das especificaes
para melhor adequao tcnica aos seus objetivos. E a alnea ") quando necessria a
modificao no valor contratual em decorrncia no acrscimo ou diminuio quantitativa
do seu objeto nos limites permitidos por esta lei. E quais so os limites permitidos por esta
lei? Previstos no art 65 1 (leitura). Para cima ou para baixo, um quarto do valor = 25%
para obras e servios e compras e 50% para casos de reforma de prdio ou equipamento.
E a vem a pergunta: A lei s cogita no art 65, 1 dos limites quantitativos, como forma
de preservar primeiro a seriedade da licitao (se eu fao uma licitao e depois posso
modificar ilimitadamente o contrato, a licitao est sendo burlada), em segundo lugar, os
direitos do contratado, pois nem sempre o contratado poder atender a uma alterao
quantitativa desproporcional do contrato, certo? Ento esses limites preservam a licitao
de um lado e de outro, os direitos do contratado.
Problema diz respeito aos limites qualitativos da alterao. E a lei no fala sobre os limites
formais alterao qualitativa, o limite que existe um limite de razoabilidade, que se
estabelece como forma de se evitar que o objeto seja desnaturado, desfigurado. Ou seja,
no se pode alterar qualitativamente o objeto sob at um ponto em que fique
caracterizada a burla especificao do objeto constante no edital da licitao. Podemos
adequar tecnicamente o objeto, pode-se melhorar as suas especificaes at o limite que
no caracterize desfigurao, desnaturao ou qualquer outro termo que se queira usar.
Essa uma discusso fundamentalmente controvertida e subjetiva, muitas vezes h uma
resultante demanda judicial, decorrente de discordncia sobre os limites entre contratado
e administrao Pblica sobre o que ou no desnaturar o objeto da licitao.
De qualquer forma, havendo alterao qualitativa ou quantitativa, que importe aumento
dos encargos do contratado. Necessariamente, o contrato ter que ser revisto, para a
preservao das clusulas outras do contrato que no so modificveis unilateralmente.
Existem no contrato cl5usulas regulamentares ou de servios que so modificveis
unilateralmente e existem as cl5usulas econJmico4financeiras que estabelecem
(veremos mais adiante) uma relao de equivalncia no momento da celebrao do
contrato entre o encargo assumido entre o particular e a contra-prestao da
MDC
Administrao. O nome que se d a essa relao de equivalncia "EQUAO
ECONMCO-FNANCERA DO CONTRATO.
O conjunto de clusulas que definem essa equao, consubstancia em clusulas
imutveis, pois direito do contratado legalmente previsto a manuteno dessa equao
econmico-financeira original quando h quebra na equivalncia entre encargo e
remunerao.
Como veremos, uma das situaes em que deve haver o restabelecimento da equao
econmico-financeira do contrato, de alterao unilateral do contrato seja alterao
qualitativa do objeto, seja modificao meramente quantitativa.
Pergunta: Se houver uma alterao bilateral do contrato, esses limites podem ser
alterados, at onde?
Professor: veja o art 65, ele prev no de maneira muito clara no seu 2.(leitura) Ou seja,
tudo que for supresso, alm desses limites, podem ser feitos por acordo bilateral, certo?
Acrscimo alm desse limite, no possvel, a contrario sensu.
Ento, o que importante caracterizar:
1- DRETO DO CONTRATADO PARTCULAR N-O TER O SE# CONTRATO
!O%+CA%O #N$ATERA$!ENTE %O PONTO %E "STA ;#ANTTAT"O PARA
A$2! %OS $!TES, NEM PARA CMA NEM PARA BAXO.
2- E NO TER UMA ALTERAO QUALTATVA DO SEU CONTRATO QUE
DESNATURE, DESFGURE SEU OBJETO ORGNAL. PODER, EM QUALQUER
HPTESE, FETAS AS ALTERAES DENTRO DOS LMTES LEGALMENTE
PREVSTOS, PARA QUALQUER TPO DE MODFCAES QUALTATVAS OU
QUANTTATVAS. 2 %RETO %O CONTRATA%O O RESTAGE$EC!ENTO %A
E;#A,-O ECONK!CO4+NANCERA ORANA$.
Embora o restabelecimento da equao econmico-financeira original seja uma medida
que se impe em situaes outras e no apenas quanto s de alterao unilateral do
contrato como vimos aqui.
2 CLUSULA EXORBTANTE: POSSG$%A%E %E TA!G2! NOS CONTRATOS
PR"A%OS %E E6TN,-O #N$ATERA$ %O "BNC#$O PE$A PR7PRA
A%!NSTRA,-O) PRERROGATVA QUE OS PARTCULARES NO TM.
PARTCULAR DANTE DE NADMPLEMENTO DA ADMNSTRAO PBLCA, TEM
COMO ALTERNATVA SOCORRER-SE DO PODER JUDCRO, E BUSCAR A
DECRETAO DA RESCSO JUDCAL. J A ADMNSTRAO PBLCA, NO CASO
DE NADMPLEMENTO DO CONTRATADO, CASO FORTUTO E FORA MAOR E
MAH
STUAES A ELA EQUPARADAS NA LE, RAZES DE NTERESSE PBLCO, DE
LEGALDADE NO CONTRATO OU NO PROCESSO DELCTAO A
ADMNSTRAO PODER EXTNGUR UNLATERLAMENTE O VNCULO.
As diferenas entre uma e outra hipteses sero diferenas relativas ao grau de
indenizao a que o particular contratado ter direito de acordo com o fundamento da
extino unilateral.
3 CLUSULA EXORBTANTE: A NOPONG$%A%E %A EXCEPCIO NON ADIMPLETI
CONTRACTOS PE$OS PARTC#$ARES E! +ACE %A A%!NSTRA,-O PLG$CA)
Essa regra tinha carter quase que absoluto no direito brasileiro (a doutrina j mitigava
sua aplicao em algumas circunstncias) foi substancialmente mitigada pela lei 8666/93
(art 78 inc.XV) passou admitir a partir de um determinado momento a paralisao da
execuo do contrato pelo particular diante do inadimplemento do poder pblico. essa
que a mitigao da regra da inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido.
Como vcs sabem, vem do Cdigo Civil que quando uma parte no cumprir sua prestao,
a outra poder no cumprir. E a exceo a isso a inoponibilidade, s que vem a ser
mitigada no art 78, inc XV (leitura).
Este artigo trata dos motivos para resciso do contrato. O que estabelece? O particular,
diante de um atraso superior a 90 dias do cumprimento das obrigaes do Poder Pblico,
poder de duas uma: ou postular a resciso contratual perante o poder Judicirio, ou
paralisar, temporariamente, a execuo das suas prestaes at que seja normalizado o
seu pagamento. sto a exceo do contrato no cumprido. E assim a doutrina majoritria
interpreta esse dispositivo, salvo a doutrina minoritria que encontrou eco na procuradoria
geral do estado por obra do professor Marcos Juruena. Um entendimento com o qual o
professor Gustavo no concorda, ele defende da seguinte maneira: esse dispositivo no
cria a possibilidade da exceo do contrato no cumprido aps 90 dias, ele cria uma
garantia a mais para o poder pblico - o particular no pode postular a paralisao
perante o Poder Judicirio seno decorridos os 90 dias do inadimplemento. Ele quer dizer
que os 90 dias no so para o contratado a exceo do contrato no cumprido, so para
ele poder, como se fosse uma condio especial da ao, postular no Judicirio a
paralisao. Da o contratado/particular poderia exercer uma opo entre a resciso direta
do contrato ou pedir que o juiz autorizasse a paralisao at que o Poder Pblico viesse
pagar os atrasados. Repete o professor: esse entendimento minoritrio!!! Pois pela
literalidade do dispositivo e pela tnica sistemtica da lei, o legislador quis foi ampliar o rol
de garantias do contratado e no da Administrao. Como o Marcos Juruena fez escola, a
MA?
PGE canalhamente sempre dizia para o contratado recorrer ao judicirio (canalhamente,
sem finalizar o debate, sem dizer quem o canalha, mas que uma tradio da
Administrao Pblica jogar para dentro suas obrigaes com muitas razes, e uma delas
para sobrar dinheiro para campanhas eleitorais, gastar dinheiro com programas
populistas e da por diante). O PROFESSOR ENFATZA SUA DSCORDNCA, MAS
QUE A PGE ADOTOU ESSE ENTENDMENTO.
Pergunta de aluno acerca do contrato de concesso e permisso, se tambm seria
aplicvel na hiptese. Prof: a lei 8987/95, lembrar da aula, se exige mais do que a ida ao
poder judicirio, exige-se tambm o trnsito em julgado da deciso para que o contratado
possa paralisar a prestao dos servios. (o professor acredita ser inconstitucional este
dispositivo, e ainda que qualquer juiz que veja que a situao no de comprometer uma
necessidade essencial da populao, diante da inviabilidade econmica de funcionamento
do contratado vai conceder uma liminar para que ele pare de executar o servio
temporariamente at que a situao seja regularizada. magina se o processo no Brasil
dura 10 a 15 anos!)
CONTRO$E %O CONTRATO
Engloba todas as medidas que a Administrao Pblica pode adotar para garantir sua fiel
execuo, que no normalmente encontrado nos contratos privados. Pode adentrar no
estabelecimento do contratado, como est executando sua parte, as suas obrigaes,
supervisionar e orientar, inclusive mediante edio de normas regulamentais a serem
observadas pelos seus contratados e em hiptese excepcional, o Poder Pblico pode
intervir no funcionamento da empresa contratada. Fiscalizao, superviso e orientao
previstas no art 67 da Lei 8.666/93. A interveno est prevista no artigo 80, e da Lei
8.666/93 - ocupao do local, do servio quando necessria a continuidade do servio e
aconselhvel pelo interesse pblico (leitura).
Por fim, tambm clusula exorbitante prpria dos contratos administrativos,
possibilidade de uma parte apenar a outra sem que isso ocorra vice-versa, aplicando
sanes previstas na lei e no contrato. Advertncia mais branda, multa contratual nos
casos de inadimplemento parcial, e as mais graves: suspenso temporria dos direito de
contratar e a declarao de inidoneidade tem um prazo fixo para participar de licitaes e
celebrar contratos com o Poder pblico (medida mais severa desse elenco de
penalidades).
O professor pretende na prxima aula concluir o tpico de contratos administrativos e
comear Responsabilidade Civil do Estado.
MAJ
Pergunta do aluno (inaudvel) Professor: A sistemtica da lei clara no sentido de que
vale para o Poder Pblico como um todo, para qualquer ente do mbito federativo. Mas a
prtica tem demonstrado que declarao de inidoneidade do Municpio no afasta a
possibilidade do Estado e da Unio contratar quando o Estado tem interesse, o
fundamento maior a autonomia dos entes, decorrente do princpio federativo. A
autonomia administrativa invocada para desconsiderar uma declarao de inidoneidade
de outro ente federativo. Doutrinariamente, a idia de que teria uma eficcia universal, a
penalidade deve valer para todos entes. O que vale que se contrate previamente, no
se fraude a licitao. Como a mais grave a idia que valha para todos, mas na prtica,
j vimos at no estado do RJ, onde houve o consenso de que o Municpio quem deve
observar sua deciso e a se invocava a sua autonomia federativa.
Bom feriado!
Aula 4 MNOM/OCMMP CDQ aula
Um comentrio que eu queria fazer antes de comear a aula de hoje, diz respeito
votao do Senado de ontem, da medida provisria que proibiu o funcionamento de
bingos no Brasil.
O curioso que depois de uma prtica constitucionalidade de 15

anos que a gente
sempre vinha criticando o Congresso por uma postura passiva, e o Supremo Tribunal
Federal tambm, mas primariamente e originalmente o Congresso por uma postura
passiva em relao a medidas provisrias baixadas pelo Presidente dar Repblica em
situaes na qual se fala em de relevncia e urgncia. Curioso que por 32 votos a 31 o
Senado, como em raras vezes acontece, rejeitou a medida provisria no aspecto
preliminar de relevncia e urgncia. Distino essa, votao em dois turnos essa, que
agora exigida pela EC 32/01. Ento, o Senado no quis ... acho que se a votao fosse
do mrito, o senado no ia querer esse nus poltico, mas no juzo preliminar de
relevncia e urgncia o senado rejeitou a medida provisria considerando ausentes esses
requisitos e a medida provisria foi arquivada.
Ento, precisou entrar em jogo o forte lobby dos donos de casas de Bingos para que o
Congresso Nacional, atravs do Senado, exercesse o seu papel de controlar a edio de
medidas provisrias pelo Presidente da Repblica. Numa hiptese em que a inexistncia
de relevncia e urgncia muito mais discutvel do que em tantos e tantos outros casos
em que o Congresso Nacional simplesmente lavou as mos, mas enfim, temos a um
MAM
precedente de uso desse juzo preliminar do Congresso de examinar a relevncia e
urgncia das medidas provisrias.
Muito bem: retomando o nosso ponto ? Contratos Administrativos 4 a partir do tpico
em que paramos, ns vamos comear a aula de hoje examinando um dos aspectos mais
importantes, do ponto de vista prtico, da gesto dos Contratos administrativos que a
questo do seu equilbrio econmico e financeiro.
Conceitualmente o e=uil:(rio econJmico e financeiro de um contrato administrativo<
consiste na relao de e=uivalRncia =ue se esta(elece no momento da
apresentao da proposta pelo licitante vencedor) Se consolida no momento da
celebrao do contrato entre os encargos assumidos pelo particular contratado e a
contraprestao devida pela Administrao Pblica.
Essa relao de equivalncia que uma derivao evidente do princpio da
comutatividade dos contratos administrativos tem, curiosamente, no Brasil, previso
Constitucional. Exatamente no dispositivo 37, inc. XX que cuida da obrigatoriedade da
realizao de licitao como condio prvia celebrao de qualquer contrato
Administrativo.
L naquele dispositivo, vocs esto lembrados, h uma meno manuteno das
condies efetivas da proposta. Da proposta de quem? Do licitante vencedor com quem o
Poder Pblico celebrar o Contrato Administrativo.
Ento, mais do que uma discusso doutrinria, no Brasil, que pode, vindo do Direito
Comparado, sobretudo do Direito Francs, ensejar algumas dvidas sobre o dever ou no
de restabelecer o equilbrio econmico e financeiro original entre encargos do contratado
de um lado e contraprestao da Administrao do outro; no Brasil, h uma soluo
Constitucional para isso. Essa soluo Constitucional se aplica em todos os casos em que
houver um desvirtuamento dessa equao econmico financeira, inicialmente ajustada,
que nasce com a proposta e se consolida com o contrato. Basta eu mencionar a proposta
que esta tem tambm um significado jurdico especial, que ns j vamos ver.
Para cumprir esse mandamento constitucional de manuteno do equilbrio econmico e
financeiro, a legislao Brasileira contempla uma srie de mecanismos. !ecanismos
Preventivos que esto destinados a preservao do equilbrio econmico e financeiro
e/ou mecanismos remediadores da perda desse equilbrio econmico e financeiro
original, sendo portanto, mecanismos destinados ao restabelecimento da equao
econmica e financeira original.
MAN
Mecanismos de manuteno / mecanismos preventivos do e=uil:(rio econJmico e
financeiro original so (asicamente dois< e a lei SNNNOTF trata desses mecanismos
no seu artigo PM< ao eHigir =ue eles se@am< o(rigatoriamente< contemplados no
edital da licitao) O artigo PM< inciso 6< >5 uma meno a crit3rio de rea@uste nos
contratos Administrativos< ou se@a< crit3rios =ue sero aplicados no rea@uste do
contrato) E no artigo PM< inciso 6"< al:neas &c e &d >5 uma meno 0 atualizao
financeira)
Portanto< o conceito legal de atualizao UfinanceiraE e rea@uste no %ireito (rasileiro
3 distinto< em(ora< doutrinariamente< alguns autores tratem desses dois
mecanismos de manuteno do e=uil:(rio econJmico e financeiro de forma
idRntica) !as 3 poss:vel esta(elecer< conceitualmente< uma distino a partir do =ue
disp8e a lei) E o =ue 3 =ue disp8e a lei1
No artigo 40, inciso X - comeando com o rea@uste que o primeiro que aparece na lei -
h a previso de que: "o edital conter (...) inc. X um critrio de reajuste que dever
retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos
ou setoriais desde a data prevista para a apresentao da proposta ou do oramento a
que esta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela
Ou seja, por reajuste o legislador est se referindo a um critrio de manuteno do
equilbrio econmico e financeiro que mantenha a relao de equivalncia entre o
encargo do contratado e a contraprestao da Administrao, vista da oscilao dos
custos efetivos de produo dos bens, dos custos dos insumos necessrios para a
produo ou fornecimento dos bens, de que so exemplos, a mo de obra utilizada na
prestao dos servios ou na produo dos bens, as matrias primas utilizadas para a
produo desses bens que vo ser fornecidos Administrao Pblica.
Portanto, aqui, a lei est tratando da manuteno do equilbrio econmico e financeiro,
vista do que ns poderamos chamar de uma V$EA ECONK!CA OR%NVRA)
Sabe-se, de antemo, que os custos de produo oscilaro. Tem-se uma realidade
jurdica que, desde a Constituio, exige a manuteno desta relao de equivalncia
original entre encargos e contraprestao, e a lei exige como forma de cumprimento do
mandamento constitucional, a previso no edital, que se reproduzir no contrato
administrativo, de uma forma de recomposio do equilbrio econmico e financeiro
original, luz da oscilao dos custos de produo.
sso normalmente se d, esse mecanismo normalmente se aplica, a partir da fixao do
edital e no futuro contrato, de ndices setoriais apurados por determinadas organizaes
MAO
ou determinados institutos (instituies) com reputao na rea especfica do contrato.
muito comum nos contratos de obras e servios de engenharia, a opo por um ndice
setorial digamos ndice da construo civil apurado pela Fundao Getlio Vargas.
Algum h de dizer: mas esse o ndice oficial, ndice do governo? No, no . Mas ao
elaborar o edital e estabelecer o ndice, a Administrao, at para garantir maior
transparncia na manuteno de equilbrio econmico e financeiro, opta por ndices que
tenham credibilidade junto ao mercado. So exemplos os ndices apurados e divulgados
pela Fundao Getlio Vargas.
Esses ndices se referem oscilao do custo efetivo de produo, portanto, eles tem
como objetivo a manuteno do equilbrio econmico e financeiro vista das
circunstWncias internas do contrato, ou seja, daquilo que necessrio para manter-se
uma comutatividade entre o encargo do particular contratado e a contraprestao da
Administrao.
Normalmente, o edital e o contrato fazem meno ao termo inicial de aplicao desse
ndice setorial de reajuste. Esse termo inicial , normalmente, a data de apresentao
efetiva da proposta. Mas pode no ser. Quando for, no h dvida. Porm, quando o
contrato for silente, a comeam a surgir dvidas estamos falando ainda do critrio de
reajuste quando o contrato for silente e se verificar na prtica a oscilao do custo de
produo, a pergunta que eu fao a vocs : no se aplica, presume-se inaplicvel, o
critrio de reajuste, desde da data da apresentao da proposta at a data do
adimplemento da 1 parcela, ou do adimplemento final pela Administrao da
contraprestao ? Ou ao contrrio, se presume que, como o edital no fez meno ao
termo inicial de aplicao do ndice de reajuste, deve-se entender que a proposta
contemplou um reajuste presumido e, portanto, incorporou j no preo da proposta a
presuno da oscilao dos custos de produo ?
Ou seja, presume-se que a proposta no contempla oscilao no custo de produo ? Ou
contempla, isto , j incorpora essa oscilao do custo de produo at o adimplemento
pela Administrao?
Todo mundo sabe que vai haver oscilao do custo de mo de obra, mas no se sabe de
quanto. Da se deriva que as propostas contemplam uma avaliao antecipada do custo
de produo ? ou no ? Estamos tratando na hiptese do contrato ter sido silente, pois se
o contrato foi expresso, aplica-se o contrato.
Aluno: Acho que no, acho que tem que presumir que ela no contempla, n?
Prof): Por qu?
MAD
Aluno: Porque imprevisvel, pq vc no sabe quanto . Vc pode acabar cobrando mais
caro num contrato achando que o reajuste vai ser de tal e que no . p.ex. se o presidente
dobrar o salrio mnimo...
Prof): Qual a concluso disso? Todo mundo sabe que vai ter oscilao do custo de mo
de obra.
Aluno: ningum sabe o quanto.
Prof): Ningum sabe quanto. Da se deriva que as propostas j contemplam um custo
antecipado?
Aluno: No. No contemplam.
Prof): Contemplam uma variao antecipada do custo de produo, ou no? E da se no
tiver contemplado porque eu no tenho direito?
Aluno: No. Da vc tem o direito, justamente pq no est contemplado, se houver
(oscilao) tem que reajustar at a data da proposta at .. o perodo entre a data da
proposta e a assinatura do contrato, no est coberto. Quando vc for reajustar tem que
contar desde aquele tempo para trs.
Prof): Pois , estamos tratando da hiptese em que o contrato foi silente, se o contrato foi
expresso aplica-se o contrato. Por que se o contrato for expresso aplica-se o contrato?
Primeiro, *acta Sunt Servanda. Segundo, pq o contrato expressamente est dizendo:
olha, no apresente o seu preo nenhuma previso da variao antecipada do custo de
produo, pq eu j tenho aqui um critrio de reajuste aplicvel desde o momento da
apresentao da proposta.
Se o contrato for silente, o que se entende que, em princpio, as propostas j
contemplam a possibilidade da oscilao dos custos de produo entre a data da sua
apresentao e do primeiro adimplemento da administrao.
Por que isso? Porque a presuno de que a Administrao vai fixar o primeiro momento
em que o reajuste vai ser aplicado. E se ela no fixou, de se entender que os licitantes
j elaboraram as suas propostas considerando, dentro do seu setor econmico, a
oscilao do custo efetivo dos insumos. Estou falando do momento da proposta, t!!
O outro mecanismo de que cogita a lei de manuteno do equilbrio econmico e
financeiro, no tem nada a ver com oscilao do custo efetivo dos insumos necessrios a
prestao, pelo particular, daquilo que estabelece o contrato. Mas tem a ver com o
restabelecimento do poder li(erat9rio da moeda, poder de troca da moeda, ou seja, no
algo interno ao contrato. No tem a ver com o custo de produo de um encargo
contratual, mas algo externo ao contrato. Ou seja, tem a ver com a correo monet5ria
MAA
do dinheiro. Para essas hipteses, a lei determina que o edital cuide de prever critrios
de atualizao financeira, inciso XV, alnea "c, art. 40 critrios de atualizao financeira
dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemento de cada
parcela at a data do efetivo pagamento.
Aqui vejam, a lei estabelece uma data de cumprimento da obrigao e, a, um perodo de
adimplemento da parcela, que vai se dar com o pagamento. A lei exige que o edital
contemple um ndice que, ao contrrio do reajuste, no ser um ndice setorial que reflita
a oscilao do custo de produo daquela rea da economia, mas ser um :ndice geral
de preos, que reflita apenas a variao do poder liberatrio da moeda. At aqui, a
apurao da parcela prestada pelo contratado, a hiptese seria de reajuste, certo?!
Bom. Para a gente simplificar, tenho aqui: na hiptese que o contrato preveja
expressamente a aplicao do critrio de reajuste. Entre a proposta e o cumprimento da
prestao pelo contratado, a hiptese de aplicao dos ndices setoriais de reajuste. A
partir do adimplemento da obrigao pelo contratado at o efetivo pagamento pela
Administrao, a hiptese de aplicao apenas dos ndices de atualizao financeira
com ndices de correo monetria que reflita a atualizao financeira da moeda.
Qual a lgica disso? que entre a data da proposta e o cumprimento efetivo da
obrigao, o empresrio est sujeito s oscilaes normais do mercado em que ele atua.
Portanto, para isso, o restabelecimento da equao econmico financeira deve obedecer
a um critrio de reajuste relativo oscilao dos custos de produo. A partir do momento
em que a obrigao do empresrio particular foi cumprida, dessa data em diante at o
pagamento efetivo pela administrao, o que se tem que cogitar para manter a equao
econmica e financeira, no mais de oscilao do custo de produo, porque a
obrigao do particular foi cumprida, mas apenas de manuteno do poder liberatrio da
moeda, que o que vai vigorar at o momento que o pagamento for efetivado pela
Administrao.
Ento, a lei estabelece muito claramente a diferena entre esses conceitos de atualizao
financeira e reajuste, que, aqui e ali, a doutrina confunde. Essa uma diferena
conceitual: rea@uste manuteno do equilbrio econmico e financeiro luz da oscilao
dos custos de produo, dos custos dos insumos, no sentido amplo e, atualizao
financeira a manuteno do equilbrio econmico e financeiro pela perda do poder
liberatrio da moeda.
A lei trata, no art. 40, X, da manuteno do equilbrio econmico e financeiro por
oscilao dos preos setoriais, desde a data da proposta at o cumprimento da obrigao
MAB
pelo particular. E, no art. 40, XV, inciso "c, da manuteno do equilbrio econmico e
financeiro para a preservao do poder liberatrio da moeda, desde o cumprimento da
obrigao pelo contratado at o pagamento da contraprestao pela Administrao.
Observaes importantes: tambm em relao atualizao financeira, possvel que
alguns contratos sejam silentes e, a, tambm, doutrina majoritria, o entendimento de
que se o contrato silente, se entende que, pelo menos, at o primeiro pagamento a
proposta j contemplava uma oscilao da correo monetria oscilao do poder
liberatrio da moeda. Esse entendimento doutrinrio, que prevalece hoje no Brasil, tem a
ver com o contexto econmico em que os contratos administrativos so executados no
Brasil. Que um contexto econmico em que sempre se presume tanto oscilao do
custo dos insumos, quanto oscilao monetria.
Segunda observao importante. Algum a de perguntar: mas professor, se desde a
proposta at o cumprimento da obrigao pelo particular houver no apenas a oscilao
do custo efetivo dos insumos, mas tambm a oscilao do poder liberatrio da moeda, eu
aplico os ndices em duplicidade ? sto , pego o ndice da construo civil l da revista
"Conjuntura Econmica da Fundao Getlio Vargas e aplico, em cima disso, o GPM?
Ou aplico um ou outro, j que os perodos so diversos ? A resposta : aplico um ou
outro. Por qu? Porque se entende que, no perodo em que se aplica o reajuste, o ndice
setorial, ou seja, o ndice de variao de preos dos insumos para o cumprimento da
obrigao pelo particular, j vo incluir a oscilao de preo - que no tem a ver com o
custo efetivo - mas como variao do poder liberatrio da moeda. Da a importncia em
saber se estar se falando de reajuste ou de atualizao financeira, porque para o reajuste
a oscilao do custo dos insumos j contempla a oscilao do custo efetivo e da
expresso monetria do custo efetivo. Na atualizao financeira o que varia, apenas, a
expresso monetria, enquanto vale a obrigao assumida pelo particular.
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): No. A dvida que eu suscitei : se num perodo em que h a oscilao do custo
efetivo dos insumos, eu apuro tambm uma oscilao do poder liberatrio da moeda, ou
seja, eu tenho um ndice setorial de variao de custos e um ndice geral de preos: qual
a regra? que o ndice setorial de variao de custos reflita, no apenas, a variao
efetiva dos custos, mas reflita tambm a oscilao da correo monetria, ou seja, da
expresso monetria daqueles custos. Ento, eu aplico um s, qual seja, o ndice de
reajuste, que o ndice setorial de preos.
Aluno: pergunta inaudvel
MAC
Prof): sso em qualquer momento do contrato, no. sso no momento em que estivermos
cuidando da oscilao de custos de produo anterior ao adimplemento da obrigao pelo
contratado. A partir do momento em que o contratado cumpre a sua obrigao, da em
diante, a aplicao do ndice apenas a do ndice geral de correo de preos fixado no
contrato.
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): porque o reajuste, como regra, contempla no seu bojo a correo da expresso
monetria do custo de produo e no apenas a variao do custo efetivo de produo
Aluno: Aplicao supletivamente da lei 8666/93 quando o edital omisso? Por que no
se aplica desse modo quando...
Prof): Sim ... tem ... as disposies legais que se aplicam quele tipo de licitao, e
futuramente ao contrato, se agregam ao edital toda vez que o edital omisso.
Aluno: sso. Voc no aplicaria esse inciso do artigo 40 diretamente (quis dizer
supletivamente)
Prof): Pois . Essa que a questo !! se a sua pergunta : na falta de uma meno
expressa no edital, dos termos iniciais de aplicao dos ndices setoriais e gerais
aplicveis quele contrato, se eu no aplico a lei para corrigir o reajuste e para reajustar,
entre a data da proposta e a do cumprimento da obrigao pelo particular, o valor do
contrato e, partir dali, at o efetivo pagamento da correo monetria. Essa que a sua
pergunta ? Se for, a minha resposta : No. sto , na hiptese em que o edital no
contempla isso expressamente, voc presume que, pela natureza da obrigao - voc
pode presumir isso quando a obrigao cumprida de um ato s, isto , ela no uma
obrigao de trato sucessivo -, as propostas dos licitantes j contemplaro, embutido no
seu preo - o preo para pagamento vista - a oscilao presumida dos custos de
produo e da variao do poder liberatrio da moeda. Ento, j h uma incorporao
presumida nas propostas, tanto do que seria ndice de reajuste como ndice de
atualizao financeira ou monetria.
Aluno: inaudvel
Prof): Ento, veja, mas bem minoritria porque, mesmo autores com uma tradio,
digamos assim, com um vis de defesa mais candente para os administrados, para os
contratados, eu me refiro a autores como Carlos Ari Sundfeld que um comentador
importante da lei, o prprio Celso Antnio ... o que voc procura evitar, de um lado e de
outro, o enriquecimento sem causa de parte a parte, t certo? ;uer dizer< mecanismos
de manuteno do resta(elecimento do e=uil:(rio econJmico e financeiro< tem por
MBH
o(@etivo< al3m de cumprir a Constituio< cumprir um princ:pio geral do direito =ue
3 a vedao do enri=uecimento sem causa)
Por outro lado, imoral que se permita, num contexto econmico em que todo mundo
embute no preo vista a oscilao presumida de custos e variao da correo
monetria, voc aplique ndice sobre ndice, se eles j, presumidamente, esto
contemplados na proposta. Ento, a minha resposta : em princpio, para aquelas
obrigaes que se cumprem de uma vez s, ou seja, que o pagamento se d vista pela
Administrao, no silncio, na omisso do Edital, por que na omisso do edital? Porque o
edital a lei interna da licitao, mas mais do que isso, o edital induz os licitantes a
embutirem ou no embutirem na sua proposta, a variao do custo de produo e a
correo monetria. Se o edital omisso, a de se presumir, nessas situaes em que a
obrigao se d de uma vez s, que se cumpre de uma vez s, que o pagamento
vista e no parcelado, no diferido ao longo do tempo, que os :ndices esto em(utidos
na proposta 0 vista) Certo?
A vcs diro: o que fao com a lei, ento? A lei determina que os ndices sejam previstos
no edital, mas no determina que eles sejam obrigatoriamente aplicados, tanto que se
no houver oscilao do custo de produo, nem oscilao do poder liberatrio da
moeda, no vai ter nem reajuste nem atualizao monetria, t?
Hiptese distinta, gente, e aqui seguindo adiante, a hiptese da alnea "d (art. 40, inc.
XV), que hiptese de atraso no pagamento pela Administrao, ou seja, trata-se da
hiptese em que o prazo fixado, contratualmente, para a liquidao das obrigaes pela
Administrao ultrapassado. E a, havendo ou no previso expressa no contrato de
aplicao do ndice de correo monetria, ele ser aplicado. A, veja, se inverte a=uela
presuno porque se eu tenho, cumprimento vista ... (se tiver ficando complicado eu
volto, pois este um ponto crucial do equilbrio econmico e financeiro, porque veremos
qual a racionalidade da aplicao desses ndices).
Se eu tenho a previso no contrato do cumprimento da obrigao de uma s vez - no
obrigao de trato sucessivo, no de execuo diferida no tempo, nem pagamento pela
Administrao tambm diferido no tempo, mas pagamento vista - e esse prazo
fixado no contrato, e se o contrato silente em relao aplicao de ndices de
atualizao e de reajustes, eu presumo que a proposta contemplou esses ndices, ou
seja, incorporou no seu preo essas oscilaes. Mas eu no tenho como pressupor que a
proposta vai contemplar o atraso da Administrao, a mora da Administrao no
pagamento. Portanto, dali em diante, prevendo ou no o edital a aplicao da correo
MB?
monetria, ela ser aplicada, alm de outras parcelas incidentes, como a aplicao de
multa moratria, se o contrato fizer previso, de juros de mora pelo atraso do pagamento.
Como estamos tratando de atualizao financeira, a atualizao financeira vai evitar o
enriquecimento sem causa da Administrao em face do administrado.
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): possvel. Possvel
Eu vou voltar a falar nesse tpico, depois que eu falar sobre reviso, e a a gente fala da
diferena operacional (tem diferente conceitual e tambm diferena operacional) entre:
atualizao, reajuste e reviso. Atualizao financeira e reajuste, pelo fato de a lei exigir a
sua previso expressa no edital e no contrato, isso se d de pleno direito, salvo se houver
discusso quanto a termo inicial e final. Mas a previso no contrato tem esse objetivo de
permitir a aplicao automtica desses institutos. J a reviso no. A reviso sempre
um mecanismo provocado de parte a parte.
Aluno: pergunta inaudvel (sobre atualizao financeira)
Prof): possvel, inclusive, na reviso tambm.
Aluno: Eu me perdi ... quando a administrao est em mora, o ndice a ser computado
o ndice geral de preos, que o liberatrio da moeda?
Prof): Exatamente ... o que o ndice geral de preos? Porque pelo fato da Administrao
estar em mora, ou seja, ter ultrapassado o prazo para o pagamento, pressupe que antes
a obrigao do particular contratado tenha sido cumprida, dali por diante o que se cogita
apenas de atualizao financeira e no de reajuste.
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): A a discusso sobre o ndice aplicvel no reajuste, que no tiver previso no
contrato, uma discusso que vai para a percia contbil. Se houver consenso entre as
partes, estabelecido por um aditamento contratual, sendo certo que hoje em dia a lei
admite mero adendo ao contrato, e no um aditamento formal, ou se no houver
consenso, invariavelmente, o que acontece? Esses casos terminam no Poder Judicirio.
Ou seja, se estava embutido ou no no preo, se a presuno a favor da Administrao
de que o particular embutiu no preo, nesse caso, se se aplicava. Porque no caso de
pagamento vista e execuo em uma s vez fcil presumir. J nos contratos de trato
sucessivo, normalmente, mais difcil, pois depende do prazo do contrato, ento, essa
discusso, invariavelmente, termina numa percia econmica e contbil, termina em juzo.
Raramente as partes chegam num acordo.
Bom!! A diferena conceitual da reviso para o reajuste e da atualizao monetria.
MBJ
Na reviso visa-se uma recomposio do equilbrio econmico e financeiro que foi
comprometido pela alterao efetiva no encargo do contratado. Na atualizao
financeira< o equilbrio econmico e financeiro mantido por uma variao da expresso
monetria da moeda. No rea@uste< o equilbrio econmico financeiro mantido por uma
variao interna do custo dos insumos para cumprir o encargo e, na reviso, o equilbrio
econmico e financeiro vai ser restabelecido por uma variao quantitativa ou qualitativa
do encargo, quer dizer, o encargo que se tornou maior ou menor e isso vai ensejar a
reviso do contrato.
Assim, a primeira hiptese de reviso contratual de alterao unilateral do contrato pela
Administrao dentro dos limites legais.
A reviso um mecanismo de recomposio ou restabelecimento da equao econmica
e financeira. As causas da reviso so tratadas na lei e podem ser resumidas no seguinte
elenco:
1 - alterao unilateral do contrato pela administrao dentro dos limites legais. Essa
alterao, como ns vimos na aula anterior, pode ser em termos quantitativos ou
qualitativos. Em alguns casos at 25% do valor, em outros casos de at 50%.
Quando os contratos prevem valores unitrios a fcil, pois voc aumenta
quantitativamente 25% ou em alguns casos at 50%, ou seja, h uma correspondncia
matemtica entre o aumento do encargo e o aumento do valor que tem que se dar no
pagamento.
Quando o contrato no fixa valores unitrios, a h uma discusso, h um problema. A
Administrao e o contratado podem chegar a um consenso, mas se no chegarem a um
consenso, tambm a, invariavelmente, h uma discusso que chega ao poder judicirio.
O tamanho do encargo, ou seja, o quanto varia o tamanho do encargo e quanto ele
incrementa de gastos ao contrato com o particular.
E a variao qualitativa, tambm muito problemtica do ponto de vista da sua
quantificao, enseja tambm reviso contratual. Outras hipteses de reviso, quando o
tamanho do encargo alterado, portanto, o valor da remunerao do contratado tambm
deve ser, so as seguintes: fato do prncipe; fato da administrao; sujeies imprevistas
e lea econmica extraordinria.
2 - +ato do Pr:ncipe, doutrinariamente no Brasil, aquela medida governamental - de
qualquer esfera federativa, ainda que de esfera federativa distinta daquela que a parte
contratante -, em que o poder pblico, sem atuar como parte no contrato, adota medidas
de carter geral, mas que, indiretamente, repercutem no encargo do contratado.
MBM
O Fato do Prncipe , portanto, medida de carter geral do poder pblico, adotada sem
que o poder pblico assuma o papel de parte no contrato, medida de carter geral essa
que repercute indiretamente no contrato. Exemplo: para cumprir a obrigao o contratado
tem que realizar a importao de uma determinada matria prima, e o Governo Federal
aumenta o tributo de importao dessa matria prima.
Aluno: Pergunta inaudvel
Prof): A pergunta foi muito boa. A pergunta : como que eu soluciono aquelas questes
para saber se eu aplico apenas o ndice de reajuste ou abro uma reviso contratual no
caso de um aumento de tributo, ou p.ex., de uma macro desvalorizao da moeda numa
situao especfica? Acho que a chave para solucionar essas questes buscar o efetivo
restabelecimento do equilbrio econmico e financeiro, no sentido de evitar, de parte a
parte, o enriquecimento sem causa.
Se o ndice de reajuste, aqui estou solucionando no caso concreto para, a partir dele,
chegar a uma soluo geral. Se o ndice de reajuste no contempla aquilo que voc
chamou de fato do prncipe, eu tenho direito reviso. Mas se o ndice de reajuste
contempla uma oscilao no custo dos insumos, aquilo que eu chamei de fato do prncipe
j est contemplado no ndice de reajustes, e eu no tenho direito reviso contratual.
A chave aqui : se eu no fizer a reviso, quando o ndice de reajuste no contemplar o
fato do prncipe, eu tenho o enriquecimento sem causa da Administrao. Se eu fizer o
reajuste, se eu fizer a reviso, quando o ndice de reajuste j contemplar essa alterao
eu tenho o enriquecimento sem causa do contratado. Ento< a =uesto 3 de
racionalidade econJmica interna do contrato) Ou seja, na economia contratual voc
vai ver se o ndice de reajuste cumpre o seu papel de evitar o enriquecimento sem causa
de qualquer uma das partes ou no. Se o ndice de reajuste no contemplar, vamos para
reviso.
Aluno: No caso da desvalorizao monetria, depois da Lei do Real, eu no posso ter
uma atualizao em um perodo inferior a um ano. Se tem uma maxi-desvalorizao
agora, e no tem um ano eu no posso reajustar, eu no posso atualizar, ou seja, eu vou
ter que recorrer reviso, vou ter que dizer que isso fato do Prncipe.
Prof): Pois . A eu acho o seguinte: qualquer vedao legal aplicao de ndices de
atualizao monetria diante de uma oscilao monetria inconstitucional por falta de
proporcionalidade e razoabilidade. sem lgica porque o Governo no pode me obrigar a
me encaixar uma variao de correo monetria por um ano, num contrato de durao
de 9 meses, por exemplo. Eu acho que isso confisco, ou seja, pela lei estou sendo
MBN
confiscado. Acho que inconstitucional vista do art. 37, inc. XX da CF/88. No Brasil
esse um argumento extra. No preciso trabalhar s com princpios, pois a lei fala em
"mantidas as condies efetivas da proposta
Aluno: Ento, existem casos prticos onde o contrato dura nove meses e existe a
atualizao monetria? Para mim uma novidade.
Prof): No, no existe legalmente. O que eu estou dizendo que salvo naquelas
hipteses em que claro que a proposta incorporou a correo monetria presumida do
perodo, eu tenho uma margem de discusso, por causa do princpio que veda o confisco,
por causa do art. 37, inc. XX.
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): Quando eu falo em lea extraordinria eu estou falando de uma outra hiptese que
no tem a ver com essa oscilao normal de custos de produo. Quando eu falo em fato
do prncipe eu no estou falando de lea econmica extraordinria. Por lea
extraordinria a gente entende outra coisa. Eu chego l.
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): Vou dar um exemplo: Se a frmula de clculo do ndice da construo civil j
contemplar a criao de um novo tributo, de uma nova contribuio aplica-se o ndice de
reajuste, porm sem margem reviso. Mas se no contemplar eu aplico o ndice de
reajuste, mas tenho campo para a reviso contratual, porque o fato do prncipe no foi
contemplado j naquele ndice de reajuste.
Aluno: Pergunta inaudvel
Prof): Uma coisa a previsibilidade de que pode haver aumento da carga tributria. sso
eu seria capaz de apostar at o final do governo Lula. Muito bem, h gente que acredite
em papai Noel que vai acabar a CPMF, p. ex., mas no vai acabar. Eu posso prever que
no vai acabar. Mas eu no tenho como embutir no preo a previsibilidade, para fins de
embutir no preo da proposta. Aquilo que a falta de uma previso expressa no edital, eu
possa presumir que est embutido no preo da proposta, evidentemente, no vai dar azo
depois aplicao de ndice de atualizao monetria ou de reajuste. Agora, a criao de
novos tributos eu posso at presumir, mas a previsibilidade do tipo que me impossibilite
uma presuno de que eu embuti no preo.
Aluno: pergunta inaudvel (sobre aumento de imposto de renda)
Prof): sso exceo legal (R). Em relao aos demais tributos a majorao ou criao
de novos tributos, a prpria lei fala expressamente que isso deve ser considerado no
restabelecimento do equilbrio econmico e financeiro.
MBO
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): Essa uma discusso interessante no caso da lea extraordinria, da teoria da
mpreviso, a doutrina francesa sustenta at hoje que na teoria da mpreviso os nus
devem ser repartidos entre a Administrao e o contratado. Acho que no Brasil no h
espao para essa discusso pelo seguinte: porque no caso da contratao do particular, o
benefcio que a Administrao tem a entrega da prestao pelo particular. O pagamento
da Administrao direito do contratado. E esse pagamento tem que refletir uma relao
de equivalncia com o encargo. Se esse encargo varia pelo valor da moeda, varia pelo
custo da produo, ou varia pelo seu tamanho, isto , por quanto ele custa para o
particular, faz parte da natureza comutativa do contrato, que a Administrao recomponha
o valor. No nada que seja uma inovao em relao aos contratos de um modo geral.
O fato do prncipe um incremento do encargo. Se h incremento do encargo de um lado,
a Administrao tem que fazer frente a esse incremento do outro.
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): Tudo bem, mas a gente est tratando aqui de conceitos que podem ser elaborados.
Se voc quer chamar de lea extraordinria pode chamar.
FX +ato da Administrao conceitualmente algo distinto do Fato do Prncipe porque o
fato da Administrao caracterizado por uma medida que o poder pblico adota ou
deixa de adotar, como parte do contrato, que tem uma repercusso direta no encargo do
contratado. Acontece, por exemplo, quando o poder pblico deixa de fornecer ao
contratado determinada rea na qual a obra vai ser realizada, ou deixa de fornecer isso
no prazo em que estava no contrato e isso cria um incremento de encargo para o
contratado. Vejam que aqui no fato da administrao o poder pblico o contratante, e
mais do que isso, a sua ao ou omisso praticada no bojo do contrato.
Alguns autores colocam a alterao unilateral do contrato - fato do prncipe e fato da
administrao - em uma categoria chamada 5lea administrativa. Alguns autores chamam
a alterao unilateral do contrato - fato do prncipe e fato da administrao - com trs
elementos que se inserem no conceito de lea administrativa.
Su@ei8es imprevistas uma idia que s aparece na lei como causa para a resciso
contratual, ou seja, algo que pode ensejar a resciso contratual, se tornar impossvel a
realizao do objeto. Mas pode ensejar apenas a reviso do preo do contrato se no
tornar impossvel a realizao do objeto. Su@ei8es imprevistas so aqueles fatos da
natureza que pr-existiam celebrao do contrato, mas que no foram identificados
MBD
pelas partes e que no poderiam tambm ter sido razoavelmente identificados, ou seja,
no eram razoavelmente identificados.
Ento, se apesar de pr-existentes celebrao do contrato essas sujeies ou situaes
imprevistas - alguns autores chamam de ntervenincias mprevistas -, no eram
razoavelmente previsveis, essas situaes, que aumentam o custo do encargo, devem
dar margem reviso contratual.
A entra uma discusso que existe tambm em lea econmica extraordinria. Se era
imprevisvel por ambas as partes, por que a Administrao tem que suportar esse
encargo extra? E no ambas as partes?
Aluno: Porque justo que a coletividade arque e no um s.
Prof): Se algum achar que tem que repartir os encargos, pode sustentar, embora seja
corrente minoritria, hoje, no Brasil.
Aluno: Porque ia acabar descambando para uma responsabilidade do Estado por ato
ilcito ... eu no sei estou chutando. a acabar a Administrao respondendo de qualquer
maneira
Prof): uma boa tese. A resposta mais imediata a de que, no Direito Brasileiro, a
manuteno da equao econmico financeira algo que deve ser preservado, ainda que
a causa do seu desequilbrio no seja imputvel apenas Administrao. Quer dizer, a
manuteno do equilbrio econmico e financeiro, por uma sujeio imprevista, algo que
se mantm ainda que a causa da existncia dessa sujeio imprevista no seja imputvel
Administrao. S o fato da Administrao contratar o particular e coloca-lo nessa
situao e exigir que o encargo dele se cumpra, faz com que, em contrapartida, a
Administrao tenha que pagar por esse encargo extra decorrente da sujeio imprevista.
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): possvel, mas a a questo negocial. A a Administrao pode rescindir
unilateralmente o contrato por uma opo negocial.
Na hiptese de lea econmica extraordinria, da mesma forma, se entende,
majoritariamente, que o nus de arcar com essa lea extraordinria da Administrao.
Por lea extraordinria se entende: a alterao nas circunstncias econmicas que
tornam o contrato excessivamente oneroso para o contratado.
Durante muitos sculos isso esteve em desuso, mas a partir do primeiro ps-guerra, do
Crack da bolsa de Nova orque, a velha clusula re)us sic standi)us foi revigorada para
os contratos de trato sucessivo. Por obra do Conselho de Estado Francs, essa clusula
passou a ser aplicada aos contratos administrativos. Na Frana, num primeiro momento,
MBA
se exigia que o fato econmico que fosse totalmente imprevisvel e inevitvel, e esse fato
tornar-se o cumprimento pelo particular da sua obrigao muito ruinoso, de forma a
comprometer esse cumprimento. E na Frana, originariamente, se advogava a repartio
dos nus, j que a lea econmica extraordinria no era imputvel a nenhuma das duas
partes.
Pois bem, hoje se evoluiu, e essa a situao hoje predominante, a gente pode at
criticar isso, mas se evoluiu para se dizer que a Administrao a responsvel em
assumir os encargos decorrentes da lea econmica extraordinria, mediante a aplicao
da Teoria da mpreviso, como decorrncia da obrigao de manter a equao
econmico financeira original. E se evoluiu para mitigar a imprevisibilidade dos fatos que
caracterizam a lea econmica extraordinria. O que tem ser imprevisvel no o fato,
mas a sua repercusso econmica sobre o contrato, de forma a alterar seu carter
comutativo de forma significativa, e da ensejar a reviso.
A alterao doutrinria que hoje se sustenta a de que:
1 - carter imprevisvel no na existncia do fato, na possvel ocorrncia do fato, mas
sim nas suas repercusses econmicas. E se entende que dever da Administrao
suportar os nus decorrentes da lea econmica extraordinria, como derivao do dever
de manter a equao econmico financeira original.
Diz a lei: A equao econmico financeira do contrato s poder ser alterada por acordo
entre as partes. Melhor seria, as clusulas financeiras do contrato econmico e financeiro
s podero ser alteradas por acordo entre as partes. E se no houver acordo? Ao
judicial.
Se a administrao entender que por qualquer desses fatos aqui a alterao unilateral do
contrato para menos, fato do prncipe, fato da Administrao, resultarem decrscimos no
encargo do particular. Ela diz: olha, tenho direito reviso para menos. E a apresenta l
o valor "X 10, dizendo que o que vai pagar ao contratado dali por diante. A
Administrao pode fazer isso unilateralmente ou a Administrao tem que ir juzo,
diante da previso contratual de que as clusulas econmico financeira s podem ser
alteradas por consenso entre as partes?
Para mais fcil: Eu te ofereo mais 10, voc como contratado diz: OK, est alterado.
Ou, eu te ofereo mais 10, mas voc como contratado pretende mais 20. O que voc faz
o contratado? Vai juzo. At porque, voc no tem poder de alterao unilateral do
contrato.
MBB
Mas a Administrao pode rever para baixo o valor do contrato numa das hipteses de
reviso ? A vem a sua pergunta: se o caso de deflao ou de reajuste para baixo,
posso fazer isso automaticamente? Posso. A previso no edital, e depois no contrato, tem
essa funo, gente. Atualizao financeira/ monetria e reajuste algo to previsvel na
realidade econmica que o contrato prev, e a previso contratual permite que se faa
automaticamente.
Reviso no contrato algo que depende de um procedimento que deve chegar a um
acordo. Dizem os comentadores da lei: reviso para mais, s por acordo entre as partes.
Reviso para menos: seria algo que a Administrao poderia fazer, ainda que a parte
contrria, o contratado, o particular, discordasse. A Administrao pode fazer, restando ao
particular questionar se essa reviso para menos era devia, isto , se foi feita
proporcionalmente a reduo do encargo.
Aqui, esse posicionamento bastante majoritrio, Maral Justen Filho, Marcos Juruena,
Carlos Ari Sundfield, autores que escreveram bons livros comentando a lei 8666/93
defendem isso. Ou se@a< o poder unilateral de alterao do contrato para menos
eHiste para a Administrao< restando ao particular< ir a @u:zo< =uestionar essa
reviso feita para (aiHo.
Reviso para cima, s por acordo entre as partes, sendo certo que se a Administrao
no quiser, ela vai pagar o que acha devido, restando de novo ao particular levar a
questo a juzo.
Aluno: Desculpe qual o princpio que sustenta isso, que eu no consegui entender, isso
contra a lei, o princpio ....
Prof): Quem sustenta isso diz que no contra a lei e a ratio da lei seria de permitir a
alterao apenas para cima, com o consenso das partes. Ou seja, o pagamento para
menos pela Administrao seria algo prprio do contrato administrativo que d
Administrao uma srie de prerrogativas. Ento, se a Administrao que est fazendo
o pagamento ela pode dizer o seguinte: Vou pagar X - 10 porque o que resulta da
alterao do contrato, com a reduo dos seus encargos. Ento, seria algo prprio da
auto-executoriedade dos atos administrativos.
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): Sujeies imprevistas. sso curioso porque nas causas de resciso administrativa
do contrato sem culpa do contratado, as intervenincias ou sujeies imprevistas
aparecem aqui ao lado do caso fortuito e da fora maior, que so fatos supervenientes. As
sujeies imprevistas so fatos antecedentes, mas que depois de celebrado o contrato se
MBC
revelam como algo que, ou impede a realizao do objeto, ou causa uma onerosidade
excessiva para o contratado. Se o objeto continuar possvel, mas causar um desequilbrio
econmico e financeiro, isso vai dar margem reviso e no a resciso do contrato. O
que a doutrina diz o seguinte: olha, essa, que causa de resciso, pode ser apenas
causa de reviso do contrato.
Prof): Tatiana, voc fez algum comentrio, disse alguma coisa?
Aluno: Est tendo uma discusso agora, no sei se voc est acompanhando, do fator X
que o fator de reajuste de todas as eltricas e a discusso justamente essa: A ANEEL
decidiu abaixar o que eles ganharam em produtividade, ela decidiu distribuir pelos
consumidores, e a discusso mais ou menos por a. Entendeu que o nus para o
particular diminuiu, j que ele ganhou em produtividade, ento o lucro dele aumentou, ele
pegou essa margem de lucro e distribuiu. "Seu nus diminuiu ento o contrato est mais
barato. Est uma discusso enorme, fizeram audincia pblica...
Prof): . Mas na prestao de servios pblicos, em contratos de concesso, at por
previso legal, considera a possibilidade do sucesso empresarial e do aumento dos seus
lucros por esse sucesso empresarial, quer dizer, voc no necessariamente tem uma
relao de equivalncia na reduo de tarifa, por exemplo, com o sucesso empresarial.
Aluno: Concordo
Prof): sso normalmente contemplado tanto no edital quanto no contrato das
concesses de servio pblico.
Bom. Durao dos contratos. A regra geral da lei 8666/93 est fixada no art 57 que disps
o seguinte: "A durao dos contratos regidos por esta lei estar adstrita vigncia dos
respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: (...)
Ento, a durao do contrato deve guardar uma relao de correspondncia com a
vigncia dos crditos oramentrios que, necessariamente, tem que ser declinados no
edital, que depois vo fazer frente quele contrato. O crdito oramentrio, se o
pagamento no for vista ... o oramento tem que periodicidade no direito brasileiro?
Alunos: 1 ano.
Prof): Um ano. Ento, em princpio, nenhum contrato administrativo pode ter
durao/vigncia superior a um ano, exceto os casos que a lei especifica. No inciso (do
art. 57) h a meno projetos contemplados no plano plurianual, e no inc. a prestao
de servios a serem executados de forma continua que podero ter a sua durao
prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vista a obteno de preos e condies
mais vantajosas Administrao, limitada a durao 60 meses. E no inciso V, aluguel
MCH
de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-
se pelo prazo de at 48 meses aps o incio da vigncia do contrato.
Ento, as excees essa regra so: Plano Plurianual, contratos de trato sucessivo em
que a durao pode ser de at 5 anos, desde que essas prorrogaes tenham sido
consideradas vantajosas do ponto de vista econmico financeiro para Administrao, e
a houve um acrscimo na lei, feito pela lei 9648/98 que o pargrafo 4 que diz assim:
"em carter excepcional, devidamente justificado mediante autorizao da autoridade
superior o prazo de que trata o inciso do caput desse artigo, poder ser prorrogado em
at 12 meses. Ento, 5 cinco anos mais 1 ano, por essa alterao promovida na lei
8666/93 pela lei 9648/98. E, no caso de servios de informtica, de 48 meses, portanto,
at 4 anos.
Uma distino importante deve ser feita entre prorrogao contratual e renovao de
contratos administrativos.
Prorrogao a ampliao do prazo de vigncia prevista, contemplada, no contrato.
Ento, nesses contratos de trato sucessivo normalmente fixado um prazo inferior "a
esse aqui e pode-se chegar por prorrogaes at seis anos ou quatro anos nos casos de
servio de informtica.
Renovao contratual seria a celebrao de um novo contrato, mantidas as condies do
anterior, com um mesmo contratado. Da a Tatiana fez assim, por que?
Aluno: licitao tem que fazer de novo
Prof): sso figuraria uma burla ao princpio da licitao, salvo se a renovao se escudar
numa justificativa de dispensa ou inexigibilidade de licitao. Normalmente de dispensa.
E normalmente em casos em que a Administrao alega ... se bem que pode alegar
qualquer das hipteses do art. 24 e do art. 17, mas, na maioria dos casos, alega situao
emergencial em que no foi possvel a realizao da licitao no prazo desejvel,
etc..etc .. e a se faz a renovao do contrato, j que aquele perodo foi ultrapassado, ou o
perodo em que no se tem essa limitao de vigncia do crdito oramentrio.
Aqui, algumas questes importantes que sempre aparecem a na vida e nos concursos. A
primeira, bvia, ningu3m pode se (eneficiar da sua pr9pria torpeza) Ento, se a
administrao deu causa ao atraso ela no pode alegar esse atraso em seu favor para
afastar o dever de licitar. Como vocs sabem, uma das figuras tpicas penais da lei
8666/93 a de forjar hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao, alm de outras
sanes administrativas e civis. Ento, artificialmente gerar essas situaes emergenciais
para renovar contratos administrativos, evidentemente, constitui uma ilegalidade.
MC?
2 observao: Existe a possibilidade de prorrogar os contratos at o seu limite legal.
Ento, so essas as hipteses contempladas na lei 8666/93, independentemente se
cogitar de dever de licitar ? Apenas pelo fato do contrato contemplar a possibilidade da
prorrogao? O simples fato do contrato contemplar a sua prpria prorrogao j afasta
qualquer cogitao sobre o dever de licitar? Ou a prorrogao, tal como a renovao,
deve ter uma justificativa em dispensa ou inexigibilidade? Percebem a minha pergunta?
Autores mais identificados com os poderes da Administrao, e eu me refiro a Marcos
Juruena, por exemplo, acha que para renovar o contrato - renovao de um novo
contrato, como o mesmo contratado, mantidas as mesmas condies do contrato anterior
-, a tem que ser hipteses de dispensa ou inexigibilidade. Mas a prorrogao j
cogitada no edital da licitao, e consta do contrato, portanto, uma prerrogativa da
Adm.
H uma segunda corrente que diz que a prorrogao uma medida excepcional que
precisa ser justificada como alternativa licitao. E a justificativa que eu no possa,
que eu no esteja obrigado por exceo legal, a realizar o certame licitatrio, sendo certo
que a prorrogao sempre a exceo.
Dentro desse comentrio eu diria o seguinte: eu no acho que, em princpio, o Marcos
Juruena esteja certo, ou seja, que sempre se precise licitar, mesmo quando o contrato
preveja a possibilidade da prorrogao. Mas a prorrogao em si, a meu ver, como
qualquer ato administrativo, tem que ser motivado, tem que ser motivado com razes de
interesse pblico. Por exemplo, a lei fala at 5 (agora 6) anos para ganho econmico
financeiro para que num contrato de maior escala eu possa ter reduo de custos para
a administrao. Simplesmente prorrogar por prorrogar, como exerccio de prerrogativa
contratual, a meu ver, no algo prprio do sistema contratual da administrao pblica.
Eu posso prorrogar desde que motivadamente. Ento, minha posio seria intermediria
entre um e outro. Uma corrente acha: tenho sempre o dever de licitar, salvo se a hiptese
se enquadrar como dispensa ou inexigibilidade. A outra corrente diz que nunca tem dever
de licitar, sendo prerrogativa contratual, pois est l a clusula no contrato dizendo, por
exemplo, que pode prorrogar por um perodo de at mais 1 ano, ou at mais 2 anos,
obedecido o teto da lei que hoje de seis anos. E h ainda a corrente intermediria que
no acha que o dever de licitar existe tal como existe na hiptese de renovao, porque a
sim se trata de um novo contrato, mas qualquer prorrogao, como sendo ato
administrativo, tem que ser motivado, e o motivo tem que ser existente e juridicamente
justificvel, sob pena de ilegalidade na prorrogao.
MCJ
Aluno: Ento o Juruena acha que essas clusulas que prevem a prorrogao no so
vlidas?
Prof): No. Ao contrrio. O Juruena acha que a prorrogao sempre possvel porque
ela simplesmente foi cogitada no edital e consta no contrato. E h quem diga que no.
Que pode constar no contrato, mas como vlvula de escape excepcional, justificado por
uma hiptese de dispensa ou exigibilidade. O que eu acho no nem uma coisa nem
outra. Quando a lei fala na possibilidade do contrato ir at seis anos hoje, e no servio de
informtica at quatro anos, o que me parece que a prorrogao possvel sem
licitao, mas justificada por motivos que a lei abriga, ou seja, que a lei admite como
justificadores da prorrogao. Ento, nem tanto ao mar nem tanto a terra me parece a
posio mais correta nessa matria. No precisa ser necessariamente questo de
dispensa ou inexigibilidade, pode ser uma razo de eficincia, que motivo.
Aluno: pergunta inaudvel
Prof): Exato. E a corrente contrria que diz que no precisa ser nem hiptese de
dispensa nem de inexigibilidade, nem de se justificar, prorroga-se porque est no contrato
e exerce a sua prerrogativa contratual. Porm, no pode se esquecer que a
Administrao no um particular, portanto, est jungida aos princpios da Administrao
- teoria geral dos atos administrativos, princpio da finalidade, princpio da motivao e
etc.
Aluno: S para entender, lgico que se tiver no plano plurianual no precisa observar
esses princpios de 5, 6 anos, a pode ter prazos de 30 anos? Se tiver no plano plurianual,
desenvolvimento da telefonia, por exemplo, a pode-se celebrar contrato de concesso
por 15 anos??
Prof): O plano plurianual de que trata a lei, essa previso tem uma limitao de 5 anos. O
que voc est falando, e a vocs tem que tomar cuidado - eu devia ter feito essa
meno, por isso muito bom a gente ouvir os alunos tem uma eHceo no direito
(rasileiro de contrato Administrativo =ue duram por prazos muito superior 0 esses
eHpostos< por previso legal: =ue 3 a lei STSYOT/ =ue 3 o Estatuto Nacional< e a lei
TMYPOT/ trata de contratos Administrativos de concesso e permisso) Esses
contratos Administrativos no esto @ungidos a estes prazos r:gidos fiHos da lei
SNNNOTF< so contratos que, pela sua prpria natureza, demandam prazos de vigncia
muito mais longos. Por qu?
Aluno: porque eles tem que ser pagos ao longo do tempos
MCM
Prof): Porque, normalmente, concesses e permisses de servios pblicos demandam
dos particulares que as assumem, investimentos muito vultosos que vo ser remunerados
pelo pagamento, por exemplo, da tarifa pelo particular, ou por projetos associados
prestao de servios, isto , receitas alternativas, e isso demanda muito tempo. Ento, a
amortizao do investimento pelo particular de contratos de permisso e concesso,
demanda muito tempo, consequentemente, natural, que esses prazos sejam maiores.
Ento, eles so proporcionalmente maiores, proporcionalmente mais longos, ao montante
do investimento das empresas concessionrias ou permissionrias. Ento, tm contratos
de 20 anos, de 30 anos, como acontece nas concesses de telecomunicaes, de
energia eltrica, de rodovias, de servios de transportes ferrovirios, canais de televiso,
canais de freqncia de rdio...
Muito bem.
Hipteses de extino dos contratos Administrativos so tratados pela lei
sistematicamente de seguinte forma. As hipteses naturais de extino dos contratos so
o cumprimento do seu objeto e trmino do prazo para o cumprimento do seu objeto,
mesmo antes do trmino do prazo do contrato, o contrato se extingue, caso no objeto de
legitima prorrogao ou renovao.
A anulao do contrato a hiptese de extino pela verificao de um vcio de
legalidade do prprio contrato ou na licitao. E a lei 8666/93 expressamente diz que a
nulidade da licitao induz a do contrato, por se tratar de um procedimento Administrativo,
ou sejam, uma sucesso, logicamente, encadeada de atos, a nulidade de um ato, em
regra, enseja a nulidade dos seus conseqentes at contaminar o prprio contrato
administrativo. O que h de interessante aqui que a lei diz expressamente que a
anulao do contrato administrativo enseja indenizao ao particular, desde que o
particular no tenha dado causa a nulidade. Essa indenizao , evidentemente, pelos
gastos @5 incorridos< pela parcela dos encargos @5 cumpridos< e pelo que se
convencionou chamar de custo de desmo(ilizao) Desmobilizar maquinrio,
desmobilizar pessoal, encargos que decorram da interrupo do contrato. Evidentemente
que, se a nulidade for imputada ao contratado, no ter ele direito a indenizao.
Sob o nome jurdico de resciso contratual a lei trata de hipteses que, na teoria geral
dos contratos, tem nomes distintos, por exemplo, resciso amigvel do contrato, tambm
chamado distrato, isto , por acordo entre as partes, ao que a teoria geral dos contratos
recebe o nome de resilio (ilateral) Se por acordo entre as partes, ou seja, as partes
estabelecem quem arca com o qu, observados os princpios da moralidade
MCN
administrativa e da legalidade. Em princpio, as partes tem liberdade para ajustar os
termos desse distrato.
Resciso contratual feita em juzo aquela resciso contratual promovida pelo contratado
em face de algum inadimplemento da Administrao. Essas hipteses vm previstas no
art. 78, inciso X a XV da lei. E no art. 79, 2, a lei estabelece os direitos do contratado
que promover a resciso judicial por culpa da Administrao. Quando a resciso ocorrer
com base no nos incs X e XV do art anterior, art. 78, sem que haja culpa do contratado,
ser esse ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que tiver sofrido, tendo
ainda direito devoluo da garantia, pagamento devidos pela execuo do contrato at
a resciso evidentemente. A Administrao no pode se locupletar disso. Pagamento do
custo de desmobilizao.
Ento vejam. Uma coisa a indenizao em caso de anulao do contrato sem que a
nulidade seja imputvel ao contratado, e como a gente vai ver, resciso administrativa
sem culpa do contratado. Basicamente o que se d um ressarcimento de danos
emergentes, quer dizer, eu indenizo basicamente o pagamento dos encargos j
cumpridos, o pagamento do custo de desmobilizao e devolvo a garantia, isto , custos
que eu tenha incorrido como contratado da Administrao para fazer frente ao contrato.
Na resciso judicial promovida pelo particular, por inadimplemento da Administrao, o
art. 79, inc. , enfaticamente, lista essas parcelas (devoluo da garantia, pagamento pela
execuo do contrato at a data da resciso, custo de desmobilizao) e diz mais no 2
que ser este ressarcido pelos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido,
tendo ainda direito a devoluo da garantia, dos custos de desmobilizao e do
pagamento devido da execuo do contrato at a data da resciso.
Ento, isso significa que aqui h um plus. Que plus esse? S podem ser os lucros
cessantes. Esse o grande diferencial na indenizao do contratado que promove a
resciso judicial por culpa da administrao. Ele tem direito, se houver clusula penal, se
houver, enfim, pr liquidao de perdas e danos, ou o que o contrato dispuser, por
exemplo, mais multa pelo descumprimento do contrato, e assim por diante. falta disso,
ele tem direito a um clculo judicial de lucros cessantes pelo inadimplemento contratual
da Administrao.
E as hipteses de resciso administrativas so aquelas em que o poder pblico pode
unilateralmente rescindir, resilir ou declarar resolvido o contrato administrativo com o
particular.
MCO
Resilir unilateralmente um termo que se refere hiptese de que a lei trata como de
resciso unilateral por razes de interesse pblico. Razes de convenincia e
oportunidade administrativas. Diz a lei: se aplica essa hiptese a mesma frmula de
clculo de indenizao aplicvel quela situao de inadimplemento contratual da
Administrao.
Resciso #nilateral, diferente de resilio unilateral (? - inaudvel), por culpa do
contratado, acontece naquelas hipteses, no de convenincia e oportunidade, mas em
que houver inadimplemento contratual imputvel ao contratado.
Aluno: Pergunta inaudvel
Prof): Vou chegar l. que eu comecei no meio. Falei primeiro na Resilio unilateral. A
lei trata como resciso administrativa trs hipteses que na teoria geral dos contratos tem
nomes distintos. Resilio #nilateral hiptese de denncia do contrato por razes de
convenincia e oportunidade, justificadas por algum interesse pblico relevante.
Resciso unilateral - inadimplemento contratual do particular.
Resoluo do contrato pela ocorrncia de situaes que impeam, inviabilizem, a
realizao do seu objeto. Ento, aqui a gente trata de hipteses de caso fortuito e fora
maior, por exemplo, destruio do objeto. maginem a uma obra contratada pelo poder
pblico de restaurao de fachadas de um museu, quando depois de um grande ciclone -
que agora faz parte da realidade brasileira -, o museu foi posto abaixo. Ento, a fachada
no tem mais como ser restaurada se o prprio prdio no mais existe. Ento, a
destruio do objeto uma hiptese de fora maior.
H situaes em que as hipteses que ensejariam a reviso do contrato por inviabilizarem
a realizao do objeto, como fato do prncipe, fato da Administrao, sujeies
imprevistas, inviabilizam o cumprimento do contrato, e a a hiptese no vai ser de
reviso, mas de - a lei chama de - resciso administrativa. Tecnicamente poderia se
dizer de declarao da resoluo do contrato pela pr9pria Administrao. Nesses
casos, tudo que o contratado vai ter direito apenas ser indenizado pelos custos em que
ele j incorreu. E essa a diferenciao para a resciso judicial, que ele tem direito
tambm aos lucros cessantes, e na resilio unilateral pela Administrao. Aqui ele no
tem direito lucros cessantes, mas tem direito indenizao pelos custos que j incorreu,
por exemplo, pagamento pelas obrigaes em que ele j cumpriu at a data da resoluo,
devoluo, evidentemente, da garantia que ele prestou e o custo de desmobilizao.
Aluno: Gustavo, esse fato do prncipe, fato da administrao, desde que no seja o
prprio contratante, n? Porque seno eu dou causa a um fato da administrao ou a um
MCD
fato do prncipe, vou e resolvo o contrato e ainda no pago lucro cessante.. me parece
meio exagerado...
Prof): . Com certeza, exatamente. Alguma outra questo?
ntervalo da aula.
Muito bem.
Vamos principiar essa segunda parte da aula de hoje com o Estudo Responsabilidade
Civil Aquiliana do Estado.
Evidentemente, a responsabilidade contratual matria estudada no bojo do tema
contratos Administrativos. Tanto a expresso responsabilidade civil Aquiliana ou extra-
contratual do Estado, ns designamos, queremos nos referir, quelas situaes em que o
ordenamento jurdico reconhece, declara, dever do Estado de reparar os danos que seus
agentes, nessa qualidade, fora do mbito das relaes contratuais, causem aos
particulares.
Num brevssimo e simplificado esboo histrico da responsabilidade civil extra contratual
do Estado, ns podemos, para fins didticos, subdividir essa evoluo histrica em 4 ou 5
fases, conforme o entendimento doutrinrio que se assumir, e que se sucederam no
tempo, ainda que com intersees nesses perodos, como ainda no atual estgio do
direito Administrativo brasileiro, e com avanos e retrocesso em alguns pases
especficos.
Grosso modo, pode se dizer que todos os Estados do mundo passaram por uma fase da
irresponsa(ilidade civil do Estado pelos danos causados pelos seus agentes aos
particulares. Essa fase da irresponsabilidade, de maneira comum, cobriu todos os
Estados da Europa Continental durante o perodo pr moderno, caracterizado como
aquele perodo anterior s grandes revolues burguesas, e a instalao definitiva do
Estado de Direito.
Se no existia, organicamente, direito administrativo, tambm no se reconhecia,
juridicamente, o dever do Estado de reparar danos que ele causava aos particulares.
Essa idia, s vai tomar fora com o advento do Estado de Direito que significa para a
administrao pblica a submisso dos seus atos lei, e ao conseqente surgimento de
conseqncias jurdicas, de vinculaes jurdicas, aos atos da Administrao Pblica.
Uma dessas conseqncias vai ser no campo da responsabilidade com o surgimento do
dever jurdico de indenizar danos causados aos particulares.
Portanto, a fase da irresponsabilidade tem a ver com a existncia de um Estado
absolutista e a noo vigente poca de que a soberania estatal no conviveria com o
MCA
surgimento de um dever do Estado de reparar prejuzos aos particulares. Era tido como
prprio da atuao estatal, restringir os mbitos de liberdade e propriedade dos
particulares, sem que isso ensejasse para o Estado qualquer dever jurdico, porque era
prprio dos Estados absolutistas a imposio de deveres jurdicos sem nenhuma
contrapartida estabelecida no mundo das normas, no mundo do direito. sso a regra do
direito europeu continental e, curiosamente, uma regra que tambm vai viger nos pases
da commom la+! no direito anglo-saxnico, notadamente, no Reino Unido e nos Estados
Unidos, vai sobreviver implantao, ao estabelecimento e desenvolvimento do Estado
de Direito nesses pases.
Essa fase, portanto, da irresponsabilidade, na Europa continental, na tradio romano-
germnica, termina no sculo XX com o surgimento dos primeiros precedentes julgados
pelo Conselho de Estado francs, com base na teoria geral da responsabilidade civil que
vem do direito privado, aplicada/adaptada ao direito administrativo. Os primeiros julgados
acontecem na 2 metade do sc.XX, reconhecendo o dever do Estado francs de
indenizar vtimas de acidentes automobilsticos causados por automveis oficiais.
Curiosamente, na nglaterra e nos Estados Unidos, essa fase da irresponsabilidade
subsiste quase que atavicamente at o segundo ps guerra. Somente por duas leis, uma
de 1946, nos EUA e outra de 1947 na nglaterra, numa interveno do statutory law, de
leis escritas sobre a tradio da common la+ dos precedentes que proclamavam a
irresponsabilidade estatal por danos particulares. Essas duas leis, em cada um desses
pases, passam a reconhecer o dever do Estado de indenizar por atos ilcitos praticados
pelos seus agentes aos particulares. Ento, vocs vem, somente para fins didticos
essas fases de responsabilidade na Europa continental e nos EUA e nglaterra podem ser
equiparadas, porque, na verdade, no h uma coincidncia temporal. E nem, na verdade,
uma coincidncia em termos de fundamento. Enquanto que nos Estados absolutistas a
noo de irresponsabilidade estava ligada idia de que o Rei podia atuar no estando
jungido nenhuma norma jurdica que o vinculasse, nos EUA e na nglaterra a idia era
de que os direitos individuais eram reconhecidos, mas as aes estatais legitimamente
restringiam esses direitos individuais. Eram fundamentos distintos para justificar a mesma
realidade jurdica.
A evoluo desse quadro vai se dar, num primeiro momento, como eu disse, na Europa
continental, com a aplicao da responsabilidade civil subjetiva aos agentes pblicos,
como forma de responsabilizar no o Estado como pessoa jurdica, mas os agentes
pblicos como pessoas fsicas que haviam, de alguma maneira, descumprido seus
MCB
deveres funcionais. E aqui interessante fazer uma correlao do tema
responsa(ilidade civil do estado com o tema da relao dos agentes pblicos com os
rgos pblicos, com a pessoa jurdica a que esses rgos se vinculam;
Vocs sabem que a relao dos agentes pblicos com os rgos pblicos passou por
duas fases antes da fase atual que seria a chamada Teoria do rgo baseada na idia de
imputao volitiva. Qual a relao disso com a responsabilidade civil? A maneira como
se explicou a relao do agente pblico com a administrao pblica antes da teoria do
rgo baseado na idia de imputao volitiva, primeiro foi calcada na aplicao do
contrato de mandato Administrao pblica. Se entendia que os agentes pblicos
recebiam, ao assumir os seus cargos, ao serem investidos nos seus cargos, um mandato
do poder pblico dentro do qual deveriam cumprir os seus deveres funcionais.
Essa idia de mandato, muito privatstica, acabou sendo substituda por uma outra idia,
tambm baseada em representao, mas no representao negocial, contratual, mas
sim na representao legal, ou seja, havia uma delegao de poderes da Administrao
ao seu servidor, mas no uma delegao negocial, mas sim uma delegao operada pela
lei. O agente pblico era sempre um representante. Num primeiro momento era um
representante equiparado aos representantes contratuais, num segundo momento um
representante cujos poderes derivavam da lei e no do contrato. Por que isso relevante
no tema da responsabilidade civil do Estado? que num primeiro momento a
irresponsabilidade do Estado superada pela responsabilizao do agente pblico. Por
que no do Estado, do poder pblico? Porque se justificava a existncia do ilcito, no
como um ato imputvel ao Estado, mas como um ato do agente pblico que desbordava
dos limites da sua delegao. Seja num primeiro momento uma delegao equiparada a
delegao contratual, que existia no contrato de mandato, ou num segundo momento a
delegao legal que circunscrevia as competncias e os deveres funcionais do agente
pblico. Qualquer ato ilcito que o agente pblico praticasse era
considerado/tido/justificado como um ato fora do mandato, consequentemente, se estava
fora do mandato contratual ou legal, no era um ato imputvel Administrao, e sim
imputvel apenas ao agente pblico. E a a responsabilizao ser do agente e no da
Administrao.
no momento em que essa noo de mandato ou representao legal superada pela
idia de que o agente pblico no um representante do poder pblico, mas sim um
presentante do poder pblico (os promotores de justia que gostam muito de dizer que
eles no representam, mas que presentam o Ministrio Pblico) e que o agente pblico
MCC
no um representante de uma vontade previamente delegada, mas sim algum que
recebe, no momento da investidura do cargo, poderes decorrentes da lei e que esses
poderes so exercidos pelo agente pblico como algum que um brao da prpria
Administrao, portanto, a Administrao enquanto em ao, h uma imediata
imputao volitiva do que faz o agente pblico Administrao. E por imputao volitiva
se entende a atribuio imediata da ao do agente pblico prpria Administrao, ou
seja, quando o agente pblico age, quem age a prpria Administrao atravs do seu
brao humano que o agente pblico. E, portanto, quando ele pratica qualquer ao que
causa danos terceiros, ele no excede o seu mandato, porque mandato no mais
existe, ele, na verdade, a prpria administrao pblica causando danos, e da se
supera a idia da responsabilizao do agente pblico para se chegar na
responsabilizao do prprio poder pblico. Nessa Teoria do rgo, qualquer ao do
agente pblico, nessa qualidade, ao da Administrao, e as conseqncias jurdicas
dessa ao no so imputveis apenas ao agente pblico, mas ao poder pblico como
um todo.
Precedente histrico dessa superao da responsabilidade civil subjetiva privada, para
uma responsabilidade civil administrativa ou publicizada o famoso caso julgado em 1873
pelo Conselho de Estado francs, o Caso Blanco: o caso de uma menina que foi
atropelada por um vagonette (aqui no Brasil van) que atropelou essa menina, e a no
havia sentido em responsabilizar o motorista, porque, provavelmente, ele era insolvente.
E a o Conselho de Estado pela primeira vez na histria do direito pblico continental
Europeu, condenou o Estado francs indenizar a famlia da menina atropelada. E a idia
, justamente, fulcrada por um lado, na noo de que a ao do agente ao do poder
pblico, e no uma ao do agente que ultrapassa os poderes que o poder pblico lhe
deu, e a dificuldade terica (j tem a dificuldade poltica de querer que o poder pblico
responda), a dificuldade terica, do ponto de vista jurdico, era de imaginar: o poder
pblico pode praticar um ato contrrio lei? Quer dizer, o poder pblico age, em tese,
sempre dentro da lei. A ilegalidade do agente que agiu de forma errada no caso
concreto. E a se chegou essa construo de que o poder pblico, em abstrato, no
manifesta vontade, ele manifesta a sua vontade atravs do seus agentes, que podem agir
dentro ou fora da lei. Nesse caso se entendeu que havia, na verdade, uma falta annima
do servio - e essa era a segunda noo. A primeira noo que se baseou o decreto do
Conselho de Estado francs era a teoria do rgo, da imputao volitiva da ao do
NHH
agente administrao. E a segunda: havendo esse carter geminado (?) que o que faz o
agente, faz a Administrao, a partir da se chegou na Teoria Pu(licizada da culpa.
A teoria pu(licizada da culpa a teoria de que a culpa no o agente - culpa latu
sensu para englobar dolo e culpa stricto senso -, mas sim uma culpa administrativa, culpa
esta que se diferencia da culpa do direito privado. No se perquire no direito pblico, no
direito Administrativo, da culpa pessoal do agente - pode at se perquirir para outros fins
-, mas para fins de responsabilizao do poder pblico, a culpa que importa a culpa
decorrente - que se convencionou chamar de da falta do servio. Uma falta que no ,
no necessariamente de um agente especificamente, mas pode ser uma falta imputvel a
todo um setor do servio pblico, e da se chegar a noo de falta anJnima do servio)
possvel, portanto, que a Administrao pblica como um todo seja condenada com
base na culpa administrativa, na falta do servio, sem que se identifique um ou alguns
responsveis, e que, no entanto, haja o dever de indenizar. Por que isso? Porque a
Administrao pblica tem um compromisso para com os administrados de agir dentro
dos ditames legais. E se descumpre os ditames legais, seja atravs de quem for, ainda
que esse algum no seja identificvel, h o dever de indenizar.
Dessa fase da culpa administrativa baseada na falta annima do servio se evolui, na
transio do primeiro para o segundo ps guerra, e, sobretudo, a partir do segundo ps
guerra, j no sc. XX, para uma nova idia a fundar a responsabilidade civil Aquiliana do
Estado, a, a modificao no vai ser apenas na natureza da culpa. A modificao vai ser
no fundamento da responsabilidade civil estatal.
Se na culpa administrativa a gente perquire sempre do descumprimento de um dever
legal, seja pela administrao ter agido de forma contrria ao que dizia a lei, ou
descumprido a lei por uma omisso, nessa nova fase, vai se dar, digamos assim, uma
troca de paradigmas na responsabilidade civil do estado. Ao invs de se perquirir apenas
o descumprimento do dever de agir como fundamento da responsabilizao civil, j que
sempre se entendeu que era um dos elementos bsicos do trip famoso da
responsabilidade civil, ao lado do nexo causal e do dano, a existncia de um ato ilcito, de
um ato contrrio ao ordenamento jurdico, nessa fase da responsabilidade civil do Estado
vai se superar essa obrigatoriedade da existncia de um ato ilcito, e por uma mudana no
fundamento.
Deixa de se buscar fundamento para a responsabilizao civil do Estado na idia de
descumprimento de deveres jurdicos pr-existentes, para se buscar como fundamento
algo que se convencionou chamar de Teoria do Risco Administrativo, combinada com
NH?
um noo de filosofia poltica - nada mais do que isso - de repartio eqitativa dos
nus decorrentes dos riscos que a administrao pblica cria para os particulares quando
entra em ao. Essa noo muito singela.
Chegou-se concluso de que, no apenas por atos ilcitos a Administrao causava
prejuzo aos particulares, os particulares suportavam tambm redues patrimoniais, e,
hoje em dia, at redues morais, em decorrncia de aes lcitas da Administrao
pblica. Sempre se disse que se a atuao da administrao lcita a reduo patrimonial
tambm , pois prprio do poder pblico, agindo dentro da lei, restringir direitos, e se os
direitos so restringidos por uma diminuio patrimonial, pacincia, pois isso faz parte de
qualquer atuao estatal. Sempre se justificou assim. Por exemplo, e assim se justifica
at hoje determinadas aes do poder pblico que so lcitas e nos causam redues
patrimoniais. Algum d um exemplo de aes para as quais o direito no oferece como
resposta o direito subjetivo indenizao. Quem me d um exemplo?
Aluno: estabelecimento de uma reserva ambiental?
Prof): isso hoje em dia j pode ser matizado, se houver um completo esvaziamento
econmico em algumas circunstncias, voc tem direito indenizao.
Mas uma limitao propriedade privada, que no enseja indenizao e ningum
questiona, pelo menos ningum encontra ainda fundamento vlido para questiona-la. As
$imita8es Administrativas)
A servido administrativa se no for genrica ensejam indenizaes.
Porm, as limitaes administrativas como por exemplo, o recuo dos terrenos para
construes de caladas pelo poder pblico. Vc diz: "mas o terreno meu !!. Mas vc tem
que fazer aquele recuo exigido pela lei municipal. "Est restringindo a minha propriedade
particular! Mas tem fundamento na lei. "Bom, tem fundamento na lei mas eu sofri um
prejuzo! Bom, mas a no prejuzo, porque o seu direito foi condicionado pela lei e, em
conseqncia desse condicionamento, no se trata de uma reduo patrimonial, mas sim
de uma limitao inerente ao seu direito. E se limitao inerente aos contornos do
direito - essa explicao dada no direito brasileiro brilhantemente por Celso Antnio
Bandeira de Mello - se a lei define os contornos do seu direito eu no tive o meu
patrimnio jurdico diminudo. Na verdade faz parte da definio do meu patrimnio
jurdico estar limitado por uma norma jurdica de limitao Administrativa, como o caso
do recuo do calamento dos logradouros pblicos.
Ento, como que se chegou idia de superao da responsabilidade baseada no ato
ilcito, para a responsabilidade objetiva que prescinde do ato ilcito? Exemplo, passando
NHJ
numa obra qualquer, no houve culpa de ningum, simplesmente aconteceu a fatalidade
e matou a pessoa. Todo mundo quer que o Estado realize obras pblicas, mas ningum
quer sofrer esses nus decorrentes disso. Mas prprio de qualquer atuao
Administrativa que ela cause danos a algum, e esses danos, se a atuao foi lcita, todos
os cuidados foram tomados, no so indenizveis. A partir de =ue momento esses
danos passam a ser indeniz5veis1
Aluno: A partir da justia distributiva?
Prof): isso. A partir do momento em que h uma mudana na concepo mesma - por
isso que eu falei de filosofia poltica -, na idia do papel do Estado e de uma relao de
Justia na atuao do Estado e na distribuio dos nus decorrentes da atuao do
Estado. Se essa noo de que a atuao do Estado causa danos e esses danos tem que
ser suportados pelos particulares indistintamente, superada por uma nova viso de que
a atuao do Estado quando ilcita indenizvel, mas quando lcita no , superado
pela idia de que faz parte do contexto de qualquer atuao administrativa causar danos.
S que esses danos, quando suportados individualmente, ou por um grupo restrito de
pessoas, devem ser indenizados no porque a atuao foi ilcita, portanto, o fundamento
da responsabilidade mudou da ilicitude para uma idia de justia distributiva, mas porque
se a atuao Estatal beneficia todo o conjunto da coletividade, mais justo que a
coletividade jurdica e politicamente organizada sob a forma do Estado, arque com esses
nus e indenize individualmente essas pessoas, do que obrigar que essas pessoas
individualmente arquem com o nus que beneficiam toda a coletividade.
Por isso eu falei na combinao da teoria do risco administrativo com a repartio
eqitativa dos nus. Toda atividade administrativa comporta um risco - que algo
diferente da teoria do risco econmico -, comporta um risco, mas o Estado s se
responsabiliza porque, por trs dessa teoria do risco administrativo, existe um idia de
justia distributiva que a repartio eqitativa dos nus. Aquele nus que suportado
por alguns em benefcio de todos deve ser indenizado por todos, atravs da
responsabilizao objetiva do Estado, que nada mais do que todos jurdica e
politicamente organizado.
E assim se chega na concepo de que na Responsabilidade objetiva a caracterizao da
responsabilidade prescinde do elemento ato il:cito, pois basta que o poder pblico tenha
agido, e dessa ao tenha resultado por um nexo de causalidade, um dano suportado por
particulares, para que surja da o dever de indenizar.
NHM
Essa construo tambm obra da jurisprudncia do Conselho de Estado francs
posteriormente traduzida, comentada e criticada pela doutrina administrativista francesa, e
dali para a Alemanha, e dali para a Espanha, e dali para Portugal, e de Portugal pro
Brasil. O eco que isso vai encontrar no Brasil s vai acontecer a partir da metade do
sculo XX.
Algo que poderia ser chamado de quinta (5) fase - que algo que no aconteceu e que
nunca vai acontecer na minha opinio -, algo sinalizado no clssico livro de Direito
Administrativo do professor Hely Lopes Meirelles e alguns outros autores comentam isso,
seria uma nova fase superadora da teoria do risco administrativo, que ele chamaria de
Risco ntegral. O que diferencia o risco administrativo para o risco integral? O que
caracteriza essa nova fase, se que ela existe ou vai existir?
Aluno: resposta inaudvel.
Prof): Pois . Como a gente j vai ver e vocs provavelmente j estudaram isso, a gente
vai ter a oportunidade de rever, a responsabilidade objetiva do Estado comporta algumas
excludentes. Excludentes que fazem parte de sua lgica interna de realizao.
Uma dessas excludentes a hiptese em que inexiste o nexo causal. Pouco sobrevm
circunstncias que excluem o nexo causal. A, ns vamos chegar na culpa exclusiva da
vtima ou na culpa exclusiva de terceiro, quando o Estado no tem o dever de evitar, ou
nos casos de fortuito externo ou fora maior, em que o nexo causal entre a ao do
Estado e o dano no caracterizado, ele excludo.
Responsabilidade integral seria reconhecer o dever jurdico do Estado de indenizar,
mesmo nas hipteses em que na responsabilidade objetiva h essa excluso. quase
que um conceito definido por excluso. A responsabilidade integral elevaria o Estado
condio (quem gosta dessa definio hoje o ministro Gilmar Ferreira Mendes) de
segurador universal. Ou seja, mesmo nas hiptese em que h excluso do nexo causal,
o Estado responderia. Por que que eu no aceito essa teoria, acho que isso um
absurdo e acho que essa fase nunca acontecer? No porque eu seja fazendrio.
porque me parece, logicamente, inconsistente sustentar uma teoria do risco integral como
uma teoria de responsabilidade civil do Estado.
Pode ser risco integral como teoria de previdncia social, de assistncia social, mas
responsabilidade do Estado faz parte de um conceito juridicamente construdo de que o
Estado responde pelos danos que ele causar aos particulares. As hipteses de excluso
de responsabilidade objetiva so hipteses de responsabilizao de terceiros, ou da
NHN
prpria vtima, ou de terceiros, ou de ningum como nos casos de fortuito externo. Mas a
hiptese no de responsabilidade civil do Estado.
Quer dizer: se o Estado quer indenizar a famlia da vtima que num determinado momento
se auto-lesionou, problema do Estado, que faa isso por lei, como medida de assistncia
ou previdncia social, mas isso no responsabilidade civil do Estado. A no ser que se
redefina responsabilidade civil do Estado. A, eu posso chamar banana de ma e servir
ma para os macacos, mas dentro de uma idia de cincia do direito a gente tem que
chamar cada fenmeno por um nome distinto, para que no se misture banana com
mas. Eu acho que essa idia de responsabilidade integral, teoria do risco integral, que
o que diz Hely Lopes Meirelles, simplesmente no teoria do risco, mas Previdncia
Social.
Muito bem.
Como essa evoluo vai acontecer no Direito brasileiro? E a na primeira parte da aula
que vem a gente vai discutir as grandes questes controvertidas sobre essa matria.
Vocs sabem que nas Constituies de 1824 e de 1891, no h norma expressa na
Constituio Federal sobre Responsabilidade Civil do Estado, o que reflete uma ideologia
vigente poca. sso, no entanto, vai mudar com o Cdigo de 1916, por obra do Clvis
Bevilqua, e alm da norma geral de responsabilidade civil Aquiliana do art.159, que j
seria suficiente, por interpretao, para justificar, a meu ver, a responsabilizao do
Estado por culpa administrativa, ele cuidou de colocar no artigo 15 uma norma especfica
de Responsabilidade Subjetiva do Estado.
Essa norma falava que o Estado era responsvel pelos atos ilcitos dos seus agentes que
nessa qualidade causarem aos particulares. E da, se comeou uma construo
jurisprudencial e um conjunto pouco ordenado de construes doutrinrias sobre qual era
a norma vigente no direito brasileiro. Sim. Porque desde o Cdigo de 1916, nessa
matria de responsabilidade civil do Estado, de legem a)emus. Mas que lei essa, ou
que leis so essas?
Enquanto vigeu somente o cdigo de 1916 a tratar dessa matria voc teve, talvez, duas
fases identificveis. A primeira fase, a que se exigia culpa individual do agente, se
responsabilizava solidariamente o agente e poder pblico perante a vtima, e a segunda
fase em que se buscava a culpa annima do servio (por isso que eu coloquei no quadro,
da culpa do agente para a culpa annima do servio, dando uma idia de evoluo) mas
se continuava a se responsabilizar solidariamente o agente e o poder pblico. Ou seja,
responsveis solidrios, sendo certo que voc poderia demanda-los separadamente. No
NHO
se assustem se vocs forem, por um acaso, fazer uma pesquisa histrica dessa
jurisprudncia e vocs encontrarem decises no sentido de s responsabilizar o agente
pblico ou s de responsabilizar o Poder Pblico. A tendncia majoritria no Brasil, at
muito recentemente, nas ltimas dcadas, era no sentido de tratar essa responsabilidade
como solidria. Mas houve decises, houve tendncias, inclusive no extinto Tribunal
Federal de Recursos (TFR extinto com a CF88) de dizer que a responsabilidade era s do
agente, numa fase mais antiga, e depois dizer que a responsabilidade era s do poder
pblico, cabendo ao poder pblico exercer as diversas formas pelas quais se exerce o
direito de regresso. Portanto, no h uma definio muito clara aqui do que predominou.
No meu entendimento predominou a responsabilidade solidria entre agente e poder
pblico.
A primeira tentativa de virada terica nessa matria no Brasil vai se dar com a
Constituio de 1946, que no art. 194 da CR/46 numa frmula que no Brasil,
inercialmente, vm se repetindo at a Constituio de 88, a Constituio no fala que a
responsabilidade objetiva. Ela simplesmente omite referncia a ato ilcito. A
Constituio fala que os agentes do poder pblico respondem pelos danos, que nessa
qualidade, causarem aos particulares. Mas se vocs forem ver na Constituio de 88, no
art. 37, pargrafo 6, a mesma frmula que se repete. H uma omisso da referncia
ato ilcito, e com isso, se entende que a responsabilidade objetiva. sso curioso
porque, em alguns pases, a ausncia de referncia a ato ilcito significa que o legislador
pode definir casos em que a ilicitude exigida como requisito da responsabilizao, ou o
legislador pode dispensar a ilicitude como requisito para a responsabilizao objetiva.
Para falar a verdade essa parece ser a orientao mais tcnica, mas que no direito
brasileiro, como se v no vingou. Alis, quem me chamou ateno para isso certa vez foi
o Regis Fitchner, que o professor de direito Civil da UERJ, que mencionou esse fato,
que na Alemanha no se extrai da Constituio uma idia de responsabilizao objetiva
do Estado, pois l se d ao legislador a opo entre definir os casos em que se exige a
ilicitude e os casos em que a ilicitude dispensada, e se exige apenas o nexo de
causalidade e a causao de um dano aos particulares.
Mas o fato que aqui no Brasil, majoritariamente, sempre se entendeu que a simples
omisso referncia a ato ilcito, caracterizava uma opo do legislador constituinte pela
Teoria do Risco Administrativo, e pela responsabilidade objetiva. sso desde 1946 e houve
uma lenta digesto pela jurisprudncia e pela doutrina brasileira desde ento, o que se
deveria entender como responsabilidade objetiva. Houve um acrscimo nas Constituies
NHD
de 1967, na emenda de 69 de que o poder pblico poderia mover uma ao regressiva
para cobrar, evidentemente, do seu agente, que agisse com dolo ou culpa grave, aquilo
que houvesse sido obrigado a pagar s vtimas.
At ns chegarmos no art. 37, pargrafo 6, diz l que as pessoas jurdicas de direito
pblico - e a, mrito no pargrafo 6, do art. 37, por explicitar algumas coisas que eram
dvida na doutrina e na jurisprudncia pessoas jurdicas de direito pblico e pessoas
jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico respondem pelos danos que o
seus agentes, nessa qualidade, causarem aos particulares, cabendo direito de regresso,
contra esses agentes que houverem agido com dolo ou culpa.
At a edio do novo cdigo civil, conviveram o art. 37, pargrafo 6, com o artigo 15 do
antigo cdigo. Esse um problema que eu vou sinalizar agora no final da aula, e que a
gente vai discutir na aula que vem, espero poder discutir isso fundo, bem como as
hipteses de excluso de responsabilidade e responsabilidade nos poderes legislativo e
por atos legislativos e por atos jurisdicionais.
Por ora, observaes importantes que eu acredito que vocs j tenham, mas que por
dever de ofcio eu acho que deva mencionar.
O fato de a Constituio mencionar a responsabilidade dita objetiva no art. 37, 6, para
as pessoas jurdicas de direito pblico e para as pessoas jurdicas de direito privado
prestadoras de servio pblico, inclui no mandamento constitucional dessa
responsabilidade objetiva, pessoas jurdicas de direito privado que integram a
administrao e so prestadoras de servios pblicos, como empresas pblicas e
sociedades de economia mista, e mesmo as suas subsidirias que prestem servio
pblico. Mas exclui as pessoas jurdicas de direito privado, que embora integrantes
formalmente da Administrao pblica, no so prestadoras de servio pblico, quais
sejam, empresas pblicas e sociedades de economia mista, assim como suas
subsidirias, exploradoras de atividade econmica. Em princpio, elas no respondem
objetivamente pelos danos que os seus agentes causarem, salvo se no campo da
responsabilidade civil do direito privado, elas se aplicar alguma regra de
responsabilidade objetiva. Mas, em princpio, sua responsabilidade subjetiva.
Significa tambm que algumas pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio
pblico, que no integram a Adm. respondem objetivamente pelos danos que seus
agentes causarem. Na prxima irei sistematizar isso, mas basta lembrar que a lei 8078
CDC - e a lei 8987/95 - estatuto federal das concesses e permisses no seu art. 25 -
diz que as concessionrias e permissionrias de servio pblico respondem
NHA
objetivamente pelos danos que seus agentes causarem. sso no mais do que,
simplesmente, desdobrar o que j se contm no art. 37 da Constituio, porque elas so
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos.
Segundo tpico que eu vou comentar antes de terminar a aula, diz respeito ao sentido do
termo "agente. Em primeiro lugar, agente pblico a expresso mais ampla que designa
qualquer pessoa que exerce o mnus pblico, uma funo pblica. Portanto, so agentes
pblicos, evidentemente; os agentes pol:ticos; so agentes pblicos os servidores
p'(licos estatut5rios; so agentes pblicos os empregados p'(licos empregados
por vnculo contratual trabalhista. Mas so tambm agentes pblicos aqueles agentes que
desempenham a funo pblica temporariamente, ou seja, os contratados do poder
pblico, na forma do art. 37, inc. X, da Constituio, por necessidade excepcional, por
excepcional interesse pblico, contratados por prazo determinado. So agentes pblicos
a=ueles =ue prestam servios gratuito se convocados para isso ex: mesrios nas
eleies, pessoas que so convocadas para prestar servio no jri e assim por diante.
Ento um conceito mais amplo de quem desempenhe funo pblica legalmente. E
tambm, aqui, a gente poderia incluir aqueles agentes de fato a quem o poder pblico
credita a condio de servidor pblico e apresenta como servidor pblico perante os
particulares. Embora no tenha um vnculo jurdico formalmente constitudo, esses
agentes de fato, por exemplo, os que tenham a sua investidura anulada, causaram um
dano (exemplo, delegado que foi nomeado por uma medida liminar, do Poder Judicirio,
que posteriormente foi caada, ou quem nomeado e depois se comprova que houve
alguma fraude no concurso pblico a nomeao dele anulada, consequentemente, o
termo de posse e o incio do exerccio tambm) evidentemente que se este indivduo
causou danos aos particulares, o poder pblico no vai poder se eximir de
responsabilidade dizendo que ele no era delegado, que no era agente. No. Ele agiu
nessa qualidade, e, ento, vem o princpio da moralidade administrativa, o princpio da
confiana e da proteo da boa-f. O poder pblico vai responder por atos que agente de
fato que, putativamente, os administrados entenderam como agentes pblicos e
praticaram danos nessa qualidade.
O termo "nessa qualidade da Constituio, evidentemente, tem a ver, em alguma
medida, estar nos exerccios das funes, ou seja, no tenho como responsabilizar o
poder pblico pelo acidente de trnsito que o policial militar no domingo, quando foi
praia, causou. Mas e a entra na casustica - se o sujeito j tiver no caminho para o
trabalho - acho que por uma bela analogia com o direito civil talvez, no direito do
NHB
trabalho, se possa dizer que ele estava, em alguma medida, no exerccio da funo e
causou o dano nessa qualidade.
Nexo causal entre ao e dano o que a gente j falou e vamos aprofundar isso: que
teoria de nexo causal o direito Brasileiro adota na responsabilidade civil do Estado, se
entende que a do dano direto e imediato, que exclui outras concausas - a gente vai ter a
oportunidade de falar sobre isso na aula que vem mas por ora, apenas ressalvar que
hipteses que excluem o nexo causal, excluem, evidentemente, a prpria
responsabilidade civil do Estado.
E um comentrio a respeito do "direito de regresso. A Constituio fala, pioneiramente,
em direito de regresso, o que as Constituies anteriores falavam em ao regressiva,
para assim admitir constitucionalmente que a lei possa tratar de ouras formas de exerccio
do direito de regresso que no uma ao autnoma de regresso. Pode ser o exerccio em
sede jurisdicional atravs do mecanismo, que vocs conhecem, de interveno de
terceiros, que a denunciao da lide, como pode ser uma ao regressiva propriamente
dita, ou pode ser, em alguns casos, tambm objeto de controvrsia, inclusive, h
decises recentes do Supremo sobre isso, o chamado desconto em folha que seria uma
forma de exerccio do direito de regresso auto executria, sendo certo que h quem
entenda que isso inconstitucional por existirem meios no auto-executrios de que o
poder pblico deve se valer. Mas uma discusso para prxima aula.
Por fim, s dizer vocs, lanar um questionamento, se o art. 37, pargrafo 6, se aplica,
indistintamente, responsabilidade do Estado por atos omissivos e comissivos ? Ou se o
art. 37, pargrafo 6, se aplica apenas s aes do poder pblico e para as suas
omisses que causem danos terceiros continua a se aplicar uma regra de
responsabilidade subjetiva baseada na culpa administrativa? E por qu? Porque qualquer
omisso para causar dano, pressupe-se o dever de agir, e no cumprir o dever de agir
agir omissivamente de forma ilcita.
Ento, se se considera a responsabilidade civil por ato omissivo, pela sua natureza,
pressupe um descumprimento do dever de agir, a responsabilidade aqui continua sendo
subjetiva, ou seja, continua sendo por ato ilcito. No mais por fundamento no art. 15 do
antigo cd civil, que no est mais em vigor, e a uma complicao que, para mim, no
complicao, mas alguns dizem: "mas se o artigo 15 foi revogado pelo novo cdigo civil e
o novo cdigo civil tem um dispositivo expresso sobre responsabilidade civil do Estado
que fala apenas em responsabilidade objetiva, ser que a responsabilidade por atos
NHC
omissivos tambm no se tornou objetiva, j que o art. 15 do antigo cdigo
desapareceu?
A gente discute isso na prxima aula. H civilistas que dizem que sim. O professor
Gustavo Tepedino da UERJ diz no !! Ele diz que desde a Constituio de 1988 a
responsabilidade apenas objetiva, porque a Constituio prevalece sobre o cdigo civil.
Eu no concordo no, mas se o que ele diz, evidentemente, que a gente tem que
respeitar pela pessoa de quem vem. E diz mais, com a revogao do cdigo de 1916, o
desaparecimento de uma norma expressa que tratava da responsabilidade civil do Estado
em termos de responsabilidade subjetiva, mais uma razo para se entender que toda a
responsabilidade civil do Estado hoje objetiva.
Eu discordo desse entendimento. Continuo achando que a responsabilidade do Estado
por ato omissivo subjetiva, com base na regra geral de responsabilidade subjetiva do
novo cdigo civil. Mas para vocs terem idia de como o assunto est ainda pouco
amadurecido, h uma divergncia entre as duas turmas do Supremo Tribunal Federal.
Uma turma diz que a responsabilidade civil por atos omissivos subjetiva, liderada pelo
ministro Veloso. E outra turma liderada pelo ministro Celso Mello diz que a
responsabilidade por atos omissivos objetiva, baseado no pargrafo 6 do artigo 37.
Tudo isso a gente discute na aula que vem, obrigado.
22 Aula de Administrativo
Gustavo Binembojm
Dia 13.05.2004
Na aula de hoje, ento, ns vamos dar continuidade ao estudo da responsabilidade civil
extracontratual do Estado. E vamos procurar, nessa primeira parte da aula, traar um
quadro explicativo das regras jurdicas aplicveis, no ordenamento brasileiro, s diversas
situaes em que o poder pblico d causa ou propicia, comissiva ou omissivamente, a
causao de danos a particulares. Na aula passada, em sua segunda parte, ns fizemos
um estudo, ainda que abreviado, da evoluo histrica da responsabilidade civil do
Estado e descrevemos brevemente as normas jurdicas atualmente em vigor no direito
brasileiro. Hoje, ns vamos comear do ponto em que paramos, a partir da grande norma
N?H
constitucional (art. 37, pargrafo 6
o
), como todos conhecem, que trata da
responsabilidade civil do Estado como sendo uma responsabilidade objetiva.
A primeira observao diz respeito ao alcance da norma constitucional prevista no art. 37,
pargrafo 6
o
, da CRFB/88, que ns poderamos chamar de clusula geral da
responsabilidade civil extracontratual do Estado, no direito brasileiro. preciso observar,
antes de mais nada, que o art. 37, pargrafo 6
o
, se encontra inscrito no captulo da
Administrao Pblica, e o caput (mais do que o fato desse artigo se encontrar no captulo
da Administrao Pblica) do art. 37, embora se refira sua aplicabilidade, aplicabilidade
de todos os seus incisos e pargrafos, verticalmente em todas as esferas federativas e
horizontalmente aos trs poderes, sempre bom lembrar que o caput se refere
administrao pblica, ou seja, funo administrativa dos trs poderes, em todas as
esferas federativas. Algumas pessoas se esquecem disso, para sustentar uma
aplicabilidade ampla do art. 37, pargrafo 6
o
, no que se refere a sua extenso aos atos
legislativos e jurisdicionais. Ns vamos voltar a esse ponto, quando ns formos estudar
responsabilidade civil do Estado por atos legislativos e jurisdicionais, na segunda parte da
aula de hoje, mas a titulo de primeira aproximao, sempre bom lembrar que, tanto
topograficamente, quanto gramaticalmente (ou literalmente), a aplicabilidade da regra de
responsabilidade objetiva prevista no art. 37, pargrafo 6
o
da CR/88, se circunscreve, a
meu ver, aos atos administrativos praticados em qualquer esfera federativa e por
quaisquer dos poderes. Mas, na diviso funcional de atos estatais, essa regra de
responsabilidade civil objetiva extracontratual no se aplica aos atos jurisdicionais e aos
atos legislativos.
OBS: Em relao aos atos jurisdicionais, corrobora essa tese o fato de a CRFB/88 conter
uma regra expressa a respeito da responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais,
que uma regra infinitamente mais restritiva, do que a regra ampla do art. 37, pargrafo
6
o
. E reza uma comezinha e tradicional regra de interpretao e uma regra de
interpretao constitucional a corrobora, no sentido de que nenhuma norma jurdica deve
ser presumida intil, e mais do que isso, pelo princpio da unidade da Constituio, todas
as normas constitucionais tem igual hierarquia e dignidade. Ento, se existe alguma
norma jurdica especfica, tratando da responsabilidade civil do Estado por atos
jurisdicionais, evidentemente que a disciplina dessa responsabilidade distinta daquela
prevista no art 37, pargrafo 6
o
.Ento, em princpio, parece ntido que o alcance dessa
norma a de cobrir, abarcar todos os atos administrativos, em quaisquer dos poderes, em
N??
todas as esferas federativas, mas to somente os atos de natureza administrativa e
no os atos legislativos e @urisdicionais.
Essa regra de responsabilidade objetiva, como ns vimos na aula passada, fundada na
chamada Teoria do Risco Administrativo, baseada na tese de que o Estado age em
proveito do bem comum, no interesse de todos e nessa sua atuao, pode causar danos
aos particulares, danos especficos e individualizveis, o Estado, criando esse risco em
decorrncia da sua atuao administrativa, causando danos aos particulares, no seria
justo que estes particulares, individualmente, suportassem os nus de toda atuao
estatal que, afinal de contas, vem em benefcio do conjunto da sociedade. Ento, uma
regra de eqidade, o que a doutrina chama, batiza na expresso "distribuio eqitativa
dos nus decorrentes da prpria idia do Estado, de uma atuao de uma entidade que
incorpora a prpria sociedade juridicamente organizada, e Celso Antnio diz: "Mais do
que a distribuio equitativa de nus, a teoria do risco administrativo tem fundamento no
prprio princpio da isonomia, no princpio da igualdade.
A responsabilidade civil objetiva representa uma virada no fundamento tradicional da
responsabilidade civil, que vem do Direito Privado. Ao invs de representar a
contrapartida do descumprimento da ordem jurdica, a responsabilidade civil objetiva do
Estado, tem por fundamento a exposio dos particulares ao risco administrativo e a regra
de justia baseada na igualdade entre todos os cidados, que determina que todos
arquem com os nus decorrentes de atividades que interessam a todos, mas que causam
danos apenas a alguns.Da se dizer que a responsabilidade civil objetiva, como aplicada
ao Estado, gera para o Estado o dever de indenizar, seja pela prtica de atos il:citos, em
que o fundamento poder ser o descumprimento da ordem jurdica e a responsabilidade
ser a resposta do ordenamento jurdico a esse descumprimento, ou o fundamento
poder ser, quando o ato em que se funda a responsabilidade for l:cito, o fundamento
ser a teoria do risco, a distribuio eqitativa dos nus decorrentes do dano a um
particular especfico e, em ltima anlise, ao prprio princpio da igualdade. Nesse
sentido, basta para caracterizar a responsabilidade civil objetiva do ente pblico, a
demonstrao da existncia de um dano, dano esse imputvel diretamente a um agente
pblico e isso o que, afinal de contas, reza o pargrafo 6
o
, do art. 37, "de que as
pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras
de servio pblico, respondem, e a CR+GOSS no usa o termo o(@etivamente, mas a
N?J
doutrina e a jurisprudncia, unanimemente, extraem esse entendimento da ausncia da
meno a ato ilcito, no art. 37, pargrafo 6
o
, respondem pelos danos que os seus
agentes atuando nessa qualidade, causarem. Portanto, a exigncia da demonstrao do
dano pelos particulares, do nexo de causalidade, do liame causal que deve ligar esse
dano a uma atuao positiva de agentes pblicos. Apenas para lembrar, pois todos vocs,
tenho certeza, j sabem, a CR/88 faz meno, como destinatrios dessa norma, s
pessoas jurdicas de direito pblico, e quem so essas pessoas no direito brasileiro? Em
primeiro lugar, as pessoas federativas, Unio, Estados, Municpios e DF; alm disso, as
pessoas legais criadas por descentralizao administrativa, de quaisquer desses entes
federativos, autarquias e as chamadas fundaes de direito pblico ou fundaes
autrquicas ou autarquias fundacionais. Enfim, fundaes que tenham natureza jurdica
de pessoa jurdica de direito pblico. Pessoa jurdica de direito privado prestadora de
servio pblico,bom, sendo pessoa jurdica de direito pblico, no h sequer que se
cogitar de qual seja a natureza da sua atividade pelo s fato de o serem, j estaro
enquadradas na regra da responsabilidade civil objetiva, mas, ao lado delas, ns temos,
as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, no custa lembrar,
as empresas pblicas e sociedades de economia mista que tenham, por delegao legal,
a incumbncia de prestar servios pblicos, portanto, que no sejam exploradoras tpicas
de atividade econmica. Ao lado dessas, as concessionrias e permissionrias de
servios pblicos, que embora no integrem formalmente a Administrao Pblica,
recebem, por delegao contratual, a execuo de servios pblicos. Complementando o
art. 37, pargrafo 6
o
, apenas tambm para registrar, no custa lembrar, duas importantes
normas infraconstitucionais que rezam no mesmo sentido: o art. 22, pargrafo nico, do
CDC (Cdigo de Defesa do Consumidor) e o art. 25 do estatuto federal das concesses e
permisses, a Lei 8987/95.
H uma controvrsia ainda no totalmente resolvida na doutrina e na jurisprudncia
brasileiras, acerca da aplicabilidade ou no da regra da responsabilidade objetiva s
condutas omissivas. Parece ao prof. que, hoje, ainda predomina no direito brasileiro o
entendimento de que esse dispositivo se aplica primariamente 0s condutas comissivas,
como ns vamos, j, j, ver, mas o entendimento de que, como o texto do art. 37,
pargrafo 6, faz aluso a danos causados pelos agentes pblicos, o que se entende, aqui,
embora haja respeitadas divergncias, que entendem que o art. 37, pargrafo 6
o
, se
aplica tambm s condutas omissivas, mas parece ao prof e, ainda predominantemente,
N?M
se entende que este dispositivo se aplica apenas s condutas comissivas, porque o
dispositivo se refere a danos causados pelos agentes pblicos, e a, numa interpretao
restritiva dessa regra, se diz que, se o dano tem que ser causado pelo agente pblico, a
omisso no causa diretamente um dano, mas ela deixa de evitar que o dano se opere,
que o dano seja ocasionado. Portanto, a omisso no estaria abrigada pela regra do art.
37, pargrafo 6
o
, mas ns j, j, vamos tratar desse assunto. O que interessa
fundamentalmente aqui, estudar os dois elementos necessrios para a caracterizao
da responsabilidade civil objetiva e aqueles elementos que constituem excludentes dessa
responsabilidade, ou apenas, meros atenuantes.
Quanto ao nexo causal, o STF j teve a oportunidade de afirmar que a regra aplicvel
responsabilidade civil objetiva, em termos de nexo causal, a mesma regra geral aplicada
ao nexo causal, no direito brasileiro, que vinha prevista no antigo art. 1060 do CC/16, que
era a Teoria da Causa %ireta e mediata, tambm chamada de teoria da interrupo
do neHo causal. Por essa teoria, os danos sofridos pelos particulares s so imputveis
Administrao Pblica, quando o dano for o efeito, o resultado direto e imediato de uma
conduta da Administrao Pblica. De forma que, se supervenientemente a uma atuao
comissiva ou omissiva da Administrao Pblica, surgirem concausas, essas causas tm
o condo de interromper o nexo de causalidade entre aquela causa originria que, de
alguma forma, possa ter contribudo, porm remotamente, para a ocorrncia do dano e s
sero responsabilizados aqueles que praticaram a conduta comissiva ou omissiva, de que
resultou direta e imediatamente do dano. O STF teve a oportunidade de afirmar isso num
julgado relatado pelo Min. Moreira Alves, num caso que tratava da fuga de presos de um
presdio, salvo engano, no Estado do Paran. A hiptese era de fuga de presos, e a, no
caso, no importava se a conduta do Estado foi culposa ou no, mas o fato era de que a
fuga era imputvel administrao penitenciria do Estado do Paran e os presos,
11(onze) meses depois praticaram um crime, acho que foi um roubo seguido de morte,
um latrocnio, e a famlia, numa ao de responsabilidade civil contra o Estado do Paran,
tentava responsabilizar civilmente o referido Estado pelos danos materiais e morais
sofridos. E o STF decidiu, com base na teoria da interrupo do nexo causal, ou teoria da
causa direta e imediata, de que, se a atuao daqueles presidirios no se deu
imediatamente aps a fuga, nas cercanias ou reas prximas dali, quer dizer, se a fuga,
na verdade, pode ter contribudo, mas apenas remotamente, e a vontade dessas pessoas
que, se organizando em uma quadrilha foi a de, muitos meses depois, praticar o ato
N?N
criminoso, o nexo causal se interrompeu entre a conduta do poder pblico que permitiu,
dolosa ou culposamente, ou ainda que no tenha sido nem dolosa, nem culposamente, a
fuga desses presos, houve uma interrupo do nexo causal e, conseqentemente, a
excluso da responsabilidade do Estado. Esse julgado um julgado clssico do STF,
para quem quiser consult-lo, est disponvel na internet, que o leading case nessa
matria, que at hoje citado como o caso pioneiro, que o REXT n 130.764-PR, relator
Min. Moreira Alves, 1
o
Turma do STF, julgado em 1992. O caso ainda, embora julgado
1992, remetia ao art. 107 da EC n 01/69, e atualmente art. 37, pargrafo 6
o
, que diz que
evidentemente a responsabilidade, para se configurar, no dispensa, embora objetiva
nesse caso (a gente vai falar sobre isso, porque, na opinio do prof. , a hiptese era de
omisso), no dispensa a demonstrao do nexo causal e a, ele dizia: "E o nosso
sistema jurdico, como resulta do disposto no art. 1060 do CC/16, a teoria adotada quanto
ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada de
teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil
diga respeito, impropriamente, denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele,
tambm, responsabilidade extracontratual, inclusive objetiva, at por ser aquela que,
sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras
duas teorias existentes, a teoria da equivalncia das condies e a teoria da causalidade
adequada. No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acrdo recorrido,
inequvoco que o nexo de causalidade inexiste. O efeito do dano decorrente do assalto
por uma quadrilha, de que participava um dos evadidos da priso, no foi o efeito
necessrio da omisso da autoridade pblica, que o acrdo recorrido teve como causa
da fuga do preso, mas resultou de concausas, como a formao da quadrilha e o assalto
ocorrido cerca de 21 meses, portanto, no eram 11 meses apenas, aps a evaso. O
REXT. Foi conhecido e provido para reformar o acrdo do Tribunal de Justia do Estado
do Paran, que havia condenado civilmente o Estado do Paran a ressarcir a famlia das
vtimas.
Muito bem, diante desse quadro, ns ento, temos que estudar aquelas situaes tidas
como excludentes da responsabilidade objetiva do Estado. Normalmente se listam trs
excludentes ou atenuantes da responsabilidade do Estado. O prof. tem algumas objees
a essa lista que o prof. ir nos revelar. A primeira excludente que normalmente se aponta
a chamada culpa exclusiva da vtima. Quando exclusiva, a culpa da vtima exclui
completamente a responsabilidade do Estado; quando concorrente com a culpa do
N?O
Estado, ela apenas atenua o valor da indenizao, atenua a responsabilidade do Estado e
como conseqncia disso, faz diminuir o valor da indenizao. A primeira observao que
nos cabe fazer a seguinte: se a responsabilidade objetiva, e portanto, prescinde da
demonstrao da culpa do poder pblico, seja a culpa individual do agente, seja a culpa
annima do servio, por uma falha ou falta do servio, por que a culpa da vtima, mesmo
sendo exclusiva, seria causa excludente da responsabilidade do Estado? Por que que se
diz que a culpa da vtima, se exclusiva, exclui a responsabilidade do Estado? Aqui, a
gente no est tratando de culpa! A culpa, sendo exclusiva da vtima, significa que o
poder pblico no agiu com culpa, mas ns estamos falando de responsabilidade objetiva,
ento, de duas uma, ou a culpa exclusiva da vtima no excludente da responsabilidade
do Estado, ou tem uma segunda resposta, qual ?
Comentrio de uma aluna: Na verdade, seria fato exclusivo da vtima, no seria
propriamente culpa, seria uma excludente de responsabilidade, porque seria fato, uma
conduta da vtima que causou de forma direta o dano...
Prof: Eu acho at, gente, que a culpa exclusiva da vtima, o elemento subjetivo exigido,
s que no o fato de a conduta ser culposa por parte da vtima, que exclui a
responsabilidade do Estado, o fato de a vtima, agindo culposamente, ter ela, por
exclusiva ao sua, ter causado o dano. sso significa que, no que a culpa do Estado
no existiu, no caso concreto, mas sim que no h nexo de causalidade entre uma
conduta do Estado e o dano suportado pela vtima. Ento, na verdade, a culpa exclusiva
da vtima, excludente da responsabilidade objetiva do Estado, no por excluir culpa do
poder pblico, mas sim por excluir o prprio nexo causal. Quando, por ex.(esse um
exemplo acadmico tantas vezes repetido), a vtima, num acidente de trnsito com o
veculo oficial, d causa batida sozinha, por conduta culposa sua, a um dano que ela
suporta, a excluso da responsabilidade do Estado no decorre do fato de que o
motorista do Estado dirigia bem, dirigia de forma prudente, no-negligente, com total
percia. Decorre do fato de que, por essa atuao culposa da vtima, no se pode imputar
ao Estado aquele dano, portanto, a hiptese de excluso do nexo causal e no de
excluso de responsabilidade por ausncia de culpa do Estado.
Hiptese diversa acontece no caso de culpa concorrente. Aqui, a a gente est falando
sim, de uma situao em que o Estado concorreu de alguma forma, ainda que no
N?D
culposamente, mas a vtima tambm concorreu, ento, as duas causas,
concomitantemente, produziram o dano. Ento, no justo que o Estado responda
sozinho, com base na teoria do risco administrativo, e o Estado, embora tenha adotado
alguma conduta que ps em risco a vtima, a vtima tambm faltou ao dever geral de
cuidado e gerou o dano. Ento, no justo que o Estado responda sozinho, com base na
idia da distribuio eqitativa dos nus, porque a vtima tambm concorreu para o dano,
mas tambm no justo que o Estado deixe de responder, porque o Estado gerou, em
parte, aquela situao que produziu o dano. Ento, qual a soluo? A repartio dos
nus decorrentes daquele dano, e a repartio dos nus, tendo a vtima j suportado o
dano, s pode significar o qu? Que a indenizao a ser paga pelo Estado, no ser
integral, ser uma indenizao proporcional contribuio de cada um para a produo
daquele dano. Da se dizer que a culpa concorrente da vtima no exclui, mas apenas
atenua a responsabilidade do Estado e a conseqncia dessa atenuao a diminuio
do valor dessa indenizao, o que d margem a muitas discusses e, de fato, difcil
quantificar o tamanho da responsabilidade, que normalmente feito em sede pericial,
mas sempre existe uma margem de valorao subjetiva.
Segunda excludente da responsabilidade civil objetiva do Estado tambm controversa e
parece ao prof., que a chave que, da mesma forma, foi utilizada para compreender culpa
exclusiva da vtima, a chave, aqui, tambm aferir-se, nesta segunda hiptese, se aquele
evento exclui ou no o nexo causal. muito comum se encontrar nos livros que fora
maior, como evento da natureza irresistvel, imprevisvel, ou imprevisvel na sua
irresistibilidade, imprevisvel no sentido de no poder, previamente, se preparar para
resistir a ele, se poder conceber isso, que exclui responsabilidade objetiva do Estado. O
prof. prefere fazer uma distino, que alguns autores fazem e a, normalmente, se diz que
a fora maior exclui o nexo causal e conseqentemente a responsabilidade objetiva,
enquanto o caso fortuito no exclui; parece =ue 3 mais did5tico e 'til se fazer a
distino entre o =ue parte da doutrina c>ama de +ORT#TO E6TERNO e +ORT#TO
NTERNO) ;ue distino seria essa1 Por fortuito externo, ns estaramos nos referindo
aos eventos, normalmente eventos da natureza, eventos alheios vontade do poder
pblico e evidentemente da vtima, que, de forma imprevisvel e irresistvel, causam dano.
Mas, para ser fortuito externo, preciso que aquele evento, que produziu o dano, no
tenha nenhuma ligao direta com a prestao do servio, com a atuao prpria do
poder pblico, ou seja, ele no diz respeito prestao natural do servio pblico,
N?A
atuao natural, prpria, ordinria do poder pblico, que coloque em risco os particulares.
Ento, por exemplo, hiptese de fortuito externo a enchente, o raio que vai cair dentro
de um estabelecimento, dentro de uma repartio na qual se presta um servio pblico.
Existe l, dentro da repartio, uma srie de administrados e aquele evento da natureza
fulmina a vida de um dos administrados. S o fato de a pessoa estar dentro de uma
repartio pblica, ou dentro de uma penitenciria, o melhor exemplo seria esse, no tem
nenhuma relao, com aquele evento externo, a prestao do servio que ali se realiza.
Ento, esse fortuito, como evento da natureza imprevisvel e irresistvel, aconteceu ali,
sem nenhuma relao direta com o servio pblico ali prestado. Esse evento foi a causa
direta e imediata do dano sofrido pelo particular. Portanto, a s circunstncia de ele estar
em uma penitenciria, no tem nenhuma relao com o servio pblico ali prestado.
Portanto, h uma excluso de qualquer nexo de causalidade entre o dano suportado pela
vtima e qualquer atuao comissiva ou omissiva do poder pblico.
Agora, se o mesmo raio atinge um sinal de trnsito, por exemplo, no chegando a desligar
o sinal, mas fazendo com que o mesmo funcione de forma defeituosa e, num cruzamento,
os dois sinais abrem verdes ao mesmo tempo e, em conseqncia dessa sinalizao
inadequada, isso vem a ocasionar um acidente, parece ao prof. que, nesta hiptese, ns
no estamos lidando com um fortuito externo, mas com um fortuito interno ao servio.
Neste exemplo que acabamos de dar, parece que, um evento da natureza causar um
defeito numa sinalizao pblica, algo inerente prestao daquele servio pblico de
sinalizao das vias pblicas e conseqentemente o poder pblico tem o dever de zelar
pelo bom funcionamento daquele servio. O prof., neste momento, prefere ainda no
entrar na discusso se essa hiptese de responsabilidade subjetiva ou objetiva, pois,
como ns vamos ver mais adiante, h posicionamentos nos dois sentidos. Mas que h
responsabilidade do Estado, indubitavelmente, na opinio do prof., resta claro que h,
seja pelo fato de que o Estado continua tendo o dever de prestar o servio de sinalizao
das vias pblicas, ainda quando h um evento externo que cria um defeito tcnico na
sinalizao. Ou ainda, quando simplesmente, h uma causa interna no sinal de trnsito,
que faz com que ele no funcione adequadamente. Parece que, nessa hiptese, no se
trata de fortuito externo e sim de fortuito interno, inerente ao funcionamento do servio
pblico e aqui que interessante entender o fundamento desta distino entre o fortuito
externo, que exclui, e o fortuito interno que no exclui a responsabilidade do Estado. No
fortuito interno, o Estado continua sendo responsvel pela situao de risco que ele criou
N?B
para os particulares. O evento da natureza algo inerente atuao do Estado, que o
Estado tem que dar conta disso, ao passo que o fortuito externo algo que no tem a ver
com a situao de risco gerada pelos comportamentos do Estado, em prol do conjunto de
todos, de toda a sociedade. Portanto, o fortuito externo exclui completamente o nexo de
causalidade e o fundamento pelo qual se aceita a responsabilidade civil objetiva do
Estado, enquanto que o fortuito interno no tem este mesmo condo.
O prof. vai citar um exemplo, que foi decidido pela jurisprudncia de uma maneira muito
interessante: antes mesmo de se conhecer a causa da Aids e de se dominarem os
exames de sangue que detectavam a presena do vrus nas bolsas de sangue doadas
para os hospitais pblicos, inmeras pessoas foram contaminadas pelo HV, em hospitais
da rede pblica, tanto aqui no Municpio do RJ, quanto no Estado do RJ. Essas pessoas
contaminadas, s vieram a saber dessa contaminao muitos anos depois, quando a
doena j era conhecida, dominada, tratvel, conhecida cientificamente. Essas pessoas
entraram com aes contra os entes pblicos (Municpio do RJ, Estado do RJ, Unio
etc.), dizendo o seguinte: "A regra, no direito brasileiro, desde a Constituio de 1946, a
da responsabilidade objetiva. Eu estava num hospital pblico, o sangue contaminado foi-
me transfundido e eu, tecnicamente, tenho como comprovar esse nexo de causalidade. E
qual o nexo de causalidade, aqui? o seguinte: O poder pblico, num hospital pblico
seu, colheu o sangue, realizou os exames de praxe e transfundiu o sangue na pessoa e a
pessoa, hoje, tem que suportar o dano de ser portadora do vrus da Aids. Qual era a
defesa do Estado? A defesa do Estado era de que se tratava de um evento de fora
maior, que excluiria o nexo causal. Que evento de fora maior foi esse? Qualquer conduta
que o Estado adotasse, na poca, seria incapaz de excluir aquele nexo causal. Quer
dizer, o vrus era desconhecido, conseqentemente, no se faziam exames para detectar
um vrus desconhecido. Como que a jurisprudncia e como que vocs, responderiam
a essa questo?
Tentando aplicar a teoria que a gente acaba de expor, aqui, ainda que vocs discordem,
mas essa a doutrina majoritria aqui no Brasil, e foi nesse sentido que se inclinou a
jurisprudncia. Primeira observao: A conduta do Estado foi comissiva, ento est
excluda qualquer discusso sobre culpa, ainda que a gente se filie teoria de que a
responsabilidade por atos omissivos do Estado subjetiva. Portanto, a responsabilidade
do Estado comissiva; o Estado por uma ao sua, por um agente seu, um enfermeiro
N?C
seu, fez a transfuso. At aqui, no h discusso: incide a regra do artigo 37, pargrafo
6.,responsabilidade objetiva. H nexo causal? O Estado fez a transfuso do sangue para
o organismo da vtima.
Bom, o prof. vai tentar melhorar a pergunta: Qual seria o argumento a favor da
responsabilidade do Estado e qual seria o argumento contra, que excluiria a
responsabilidade do Estado?
Resposta de uma aluna: No se aplicaria a esta hiptese, aquela Teoria dos Riscos do
Desenvolvimento ao Estado?
Prof.:Boa pergunta, e a, voc acha que isso se aplica aqui, essa teoria do chamado
desenvolvimento industrial, do famoso estado da arte ? S tomem cuidado, que essa
responsabilidade, por ex., imputvel s indstrias que no tinham como conhec-la, pela
falta do desenvolvimento tecnolgico, naquele momento, tem norma expressa excluindo a
responsabilidade nesses casos. O prprio CDC, Cdigo de Defesa do Consumidor, e a
existem inmeros exemplos que ns poderamos dar, enfim, mas no existe isso em
relao ao Estado, responsabilidade civil do Estado.
Prof: O Estado, poca, fez a transfuso, os exames existentes poca foram
realizados... A questo saber se h ou no excluso do nexo causal; o Estado fez a
transfuso, portanto, materialmente, causou o dano, colheu o sangue, fez os exames e
transfundiu o sangue para a vtima. Resposta da @urisprudRncia: A >ip9tese< a=ui< no
3 de fortuito eHterno< mas sim de +ORT#TO NTERNO< por=ue o Estado< ao prestar
o servio p'(lico de assistRncia 0 sa'de< ele eHp8e a riscos< =ue so pr9prios da
transfuso de sangue< por eH)< =ue so pr9prios da realizao de uma cirurgia< por
eH)< e esses riscos podem causar danos a uma ou algumas pessoas< em prol do
con@unto da sociedade. Ento, o que se decidiu, neste caso, que aquele fortuito
interno era algo comparvel, por ex., ao Estado realizar uma atividade perigosa em prol
de toda a sociedade, por ex., construir uma usina nuclear, que exponha as pessoas a
risco, mas que a sociedade politica e juridicamente organizada decidiu construir, para
qu? Porque usina nuclear produz muito mais energia, se funcionar bem, do que uma
usina hidreltrica, no tem as mesmas conseqncias danosas, do ponto de vista
ambiental, que uma usina hidreltrica e, conseqentemente, mais vantajosa para o
NJH
interesse do pas. Ah, e os riscos? Bom, vamos suportar os riscos. Como? Se os danos
forem causados populao que vive nas cercanias da usina nuclear, o Estado tem o
dever de arcar com essas conseqncias. Da mesma forma, quando decide o Estado
assumir o servio pblico de sade. Se as conseqncias daquela prpria atividade so
desconhecidas, problema de quem quis assumir aquela atividade, no caso da
responsabilidade do Estado, o problema da sociedade, corporificada no Estado, que vai
responder pelos danos individualizados causados a alguns particulares. No justo que
alguns particulares assumam as conseqncias de um risco que a sociedade toda quis
correr. Se a sociedade toda quis correr e s alguns sofreram os danos decorrentes desse
risco, justo que a sociedade pague pelos danos decorrentes desse risco. sso acontece
com uma usina nuclear e, da mesma forma, no caso de um hospital pblico.
Comentrio de um aluno: No se poderia alegar que, no caso da contaminao pelo vrus
da Aids, a obrigao do Estado de meio e no de fim, diferentemente do que ocorre no
exemplo da usina nuclear, em que o Estado criou o risco. Para mim, o risco, no exemplo
do hospital, no foi se fazer uma transfuso de sangue...Nesse caso, o Estado teria
cumprido a sua obrigao de meio...
Prof.: Veja, obrigao de meio e obrigao de resultado so categorias prprias da
responsabilidade civil subjetiva. Bom, eu no acho que se aplica esse raciocnio, aqui,
no. No caso em questo, foi causado um dano e no se est aferindo se o tratamento foi
eficaz ou ineficaz. O paciente sofreu um dano, ao fazer a transfuso de sangue para tratar
outra doena e a surgiu o dano decorrente desse tratamento. O prof. realmente no acha
que a questo, aqui, gire em torno de se saber se caso de obrigao de meio ou
resultado.
Bom, as defesas eram no sentido de que isso era caso de fora maior, surgimento de um
evento da natureza que foi o aparecimento do vrus e, conseqentemente, isso um
evento externo quela atuao prpria do Estado, prestada no hospital pblico. Repito,
essa tese foi derrotada em sua maioria, aqui no RJ, chegou at a ganhar em alguns juzos
de 1 instncia, mas no tribunal, esse posicionamento foi vencido, por se entender que
esse fortuito era interno e no externo prestao do servio. O prof. vai voltar a outros
exemplos assim, quando formos estudar a responsabilidade por atos omissivos.
NJ?
E para concluir, o 3 elemento de excluso da responsabilidade civil objetiva do Estado
o chamado fato de terceiro, consistente na causao do dano exclusivamente por outrem,
que no agente pblico atuando nessa qualidade. Ento, em regra, se na Boate Melt, um
pit)o, mata o seu ex adversa, o seu desafeto, como regra geral, salvo as excees que a
gente j vai ver, a partir da responsabilidade por condutas omissivas, o fato de 3, ou
seja, ele no imputvel diretamente ao Estado, por quem deu causa morte foi o pit)o,
e no o agente pblico agindo nessa qualidade. Uma das hipteses que excepciona essa
regra a do fato de 3 acontecer num ambiente, numa circunstncia, em que o Estado
criou aquela situao propiciadora daquele dano; e uma segunda hiptese o Estado ter
o dever legal de agir para evitar o dano e no o evitou quando poderia faz-lo e essa
circunstncia da responsabilidade subjetiva, da responsabilidade por atos omissivos
muito problemtica, como a gente vai ver. Ento, guardem s aqui, as possibilidades de o
Estado responder por fato de 3, como exceo a essa regra de que o fato de 3, no
sendo imputvel ao poder pblico, exclui o nexo causal e conseqentemente a
responsabilidade do poder pblico. As situaes excepcionais so: a criao pelo Estado,
por uma atuao administrativa em prol de toda a sociedade, da situao propiciadora
daquele dano, ainda que 3 o tenha causado; ou de um dever de agir do Estado para
evitar aquele dano, t? A gente vai voltar a tocar nesse assunto no final do estudo da
responsabilidade do Estado por atos omissivos.
OBS.: Diferena de tratamento juridico entre o Estado e uma sociedade empresarial
(responsabilidade da Souza Cruz por danos causados pelo cigarro, por exemplo, mesmo
antes de serem conhecidos pela cincia): segundo o prof, tem uma razo para a atividade
econmica no responder, at esse ponto, por fatos no conhecidos pela cincia que o
fato de que a indstria tem que evoluir, de que voc precisa incentivar o desenvolvimento
da atividade econmica e a, se se for responder por tudo, voc vai levar essas
atividades runa, porque lidam com tecnologia de ponta, embora haja doutrina para o
outro lado tambm, nos pases mais desenvolvidos, mas a idia esta. Em relao ao
Estado diferente porque a atuao do Estado uma atuao que interessa a toda a
sociedade e a sociedade, pelos canais competentes, estaria decidindo agir neste ou
naquele sentido. Ento, esta exposio ao risco me parece gerar um dever mais integral
de ressarcimento do que a exposio ao risco desconhecida pelo empresrio que est
atuando dentro do mbito da sua livre iniciativa. Esta seria a justificativa para o tratamento
diferenciado.
NJJ
Bom, a discusso sobre a responsabilidade por atos omissivos do Estado tem um aspecto
semntico do art. 37, 6, da CR/88, se referir a danos causados pelos agentes pblicos
nessa qualidade e o fato de a responsabilidade por qualquer ato omissivo se configurar,
no por uma causao direta, mas por uma falta a um dever de agir. Portanto, na
interpretao restritiva do art. 37, 6, da CR/88, as omisses no se enquadrariam no
seu texto. Mas essa discusso tem um contedo jurdico importante, que exatamente
esse que o prof. acabou de enunciar; quando o Estado responsabilizado por qualquer
pessoa, por uma conduta omissiva, jamais se pode cogitar de uma causao direta, mas
de uma falta a um dever de agir, no sentido de evitar-se ou at atenuar-se o surgimento
do dano. Da que vem a divergncia, hoje, reinante na doutrina e na jurisprudncia
brasileiras, sobre a disciplina jurdica aplicvel responsabilidade do Estado
extracontratual por atos omissivos. #ma DQ corrente doutrin5ria, que faz uma
interpretao ampla do art. 37, 6, diz assim: em relao interpretao do art. 37, 6,
quando a CR/88 se refere "aos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, a CR/88 est se referindo a uma causao ampla, ou seja, tanto a causao
direta, material, como a circunstncia de o poder pblico vir a ocasionar um dano, por
faltar com o seu dever de evitar o dano. E a, o que o constituinte quis, foi abranger tanto
as condutas comissivas, quanto as condutas omissivas. Conseqentemente, no
entendimento da 1 Turma do STF, esse era o entendimento do Min. Moreira Alves, esse
era tambm o entendimento esposado pelo Min. Celso de Mello, os acrdos mais
importantes so da lavra dos dois, e em doutrina, o desembargador Yussef Cahalli, no
direito administrativo a prof. Odete Medauar e, no direito constitucional, o prof. Celso
Bastos. Eles diziam o seguinte: " Olha, desde a Constituio de 1946, a antiga regra do
art. 15, do Cdigo Civil de 1916, deixou de ser recepcionada no ordenamento jurdico
brasileiro, tendo sido revogada pela regra da responsabilidade objetiva. Se o art. 37, 6,
da CR/88, no distingue entre condutas comissivas e omissivas (dispositivo esse que
reitera essa norma, no direito constitucional brasileiro existente, desde de 1946), no h
por que se entender que parte das aes do Estado, pela via omissiva, se rege pela regra
de responsabilidade subjetiva. Portanto, em qualquer hiptese, a responsabilidade
objetiva. O que se tem que averiguar o nexo de causalidade e o nexo de causalidade,
dentro da responsabilidade objetiva por atos omissivos, tem que ver com a contribuio
efetiva que a omisso do Estado, fixada por um dever de agir legalmente estabelecido,
contribuiu para a causao efetiva do dano. Ento, a hiptese, aqui, para esses autores,
NJM
de responsabilidade objetiva e a caracterizao da responsabilidade por omisso decorre
da aferio, da verificao do nexo causal entre a omisso, o quanto a omisso, por falta
ao dever de agir, contribuiu decisivamente para que o dano se operasse.
Corrente contraposta a essa, sustentada na 2 Turma do STF, em que os acrdos mais
famosos so da lavra do Min. Carlos Veloso, que defensor rduo dessa tese, em
doutrina, Celso Antnio, Maria Silvya de Pietro, a prof. Lcia Valle de Figueiredo etc.,
sustentam que, normativamente, o art. 37, 6, da CR/88, no albergaria os atos
omissivos, ou seja, seria impossvel se extrair do texto do art 37, 6, a responsabilidade
por atos omissivos, porque ele se refere causao do dano por agente pblico, e a
causao direta no possvel nos atos omissivos. Ento, quando que comportamentos
omissivos do poder pblico gerariam, para o Estado, o dever de indenizar? Quando o
Estado tivesse o dever de agir, previamente fixado pela lei, e aqui h uma relao da
responsabilidade civil com a teoria geral do direito administrativo, pela idia de que o
Estado - Administrao s age quando propulsionado pela lei, ao contrrio dos
particulares, que podem fazer tudo o que a lei no proba ou faculta, o poder pblico s
age quando a lei exige o comportamento ou faculta a ao. Fixado um dever legal de agir,
se o Estado, nas circunstncias, poderia ter agido e no o fez para evitar a causao de
um dano, o Estado responde. Ora, faltar a um dever de agir, descumprir um dever legal
e descumprir um dever legal praticar um ato ilcito. E o Estado s responsabilizado por
omisses, quando ele falta a um dever de agir, seno, no omisso, causao direta.
Portanto, a responsabilidade do Estado, por atos omissivos, decorre da configurao de
uma situao em que o Estado tinha o dever prvio de agir, fixado pela lei, e o Estado no
agiu. Se o Estado no agiu, descumpriu a lei. o que a gente chama de falta do servio,
que os franceses chamavam de "ault du service, ou seja, ou o Estado no prestou o
servio, ou prestou o servio de forma inadequada, ou o servio foi prestado tardiamente.
No importa, nessas 3 circunstncias ( salvo se no servio prestado, ele prprio causou o
dano, a a responsabilidade comissiva, gente, cuidado), mas pela m prestao, pela
no prestao ou pela prestao tardia, essas trs hipteses caracterizam uma falta a um
dever legal de agir e a falta a um dever legal de agir, por essa omisso parcial ou total, o
dano foi ocasionado. A falta do dever legal de agir o qu? Descumprimento da lei, que
caracteriza um ato ilcito, a responsabilidade, portanto, subjetiva; Subjetiva, entendam
bem, numa idia de culpa publicizada, culpa administrativa, falta ao servio, culpa
annima do servio, sem que se necessite caracterizar a responsabilidade pessoal do
NJN
agente pblico, que vai responsabilizar o Estado perante a vtima. sso poder ser
relevante no momento do direito de regresso, mas no nesse momento da caracterizao
da responsabilidade do Estado. O que que diz essa doutrina? Os acrdos existentes no
STF, o prof. chama a ateno para um acrdo recente de 2003, que est no nformativo
nI FFM, que faz um apanhado dessa controv3rsia. O Min. Veloso, neste informativo, no
RE 369.820, o Min. Veloso, transcreve os acrdos da 1 Turma e diz: " Olha, eu no
estou de acordo e a, cita a doutrina por um lado e por outro, e diz exatamente isso. O
fundamento o Cdigo Civil de 1916, art. 15, o que que dizia o art. 15 do CC/16? Dizia
precisamente que as pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por
atos de seus representantes que, nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo
de modo contrrio ao direito e faltando ao dever prescrito por lei. Portanto, a
responsabilidade era subjetiva. Esse dispositivo foi revogado pelo NCC e, aqui, surge um
problema: o NCC no reproduz o art. 15, ao contrrio, no seu art. 43, o NCC praticamente
repete a norma constitucional do art. 37, 6, da CR/88. sso significa que no existe
mais, no Cdigo Civil atual, em vigor, uma norma que trate da responsabilidade civil do
Estado, em termos subjetivos, responsabilidade civil por atos ilcitos. Existe apenas a
norma geral. Alguns autores vem sustentando que, diante disso, da revogao do Cdigo
Civil de 1916 e do desaparecimento do seu art. 15, toda a responsabilidade civil do
Estado teria se tornado objetiva. O prof. discorda veementemente, porque, em sua
opinio, no a circunstncia de existir ou no uma norma no Cd. Civil, como era o art.
15, tratando da responsabilidade do Estado por ato ilcito, que decisivo para caracterizar
a responsabilidade civil do Estado por atos omissivos, como sendo subjetiva. O que
decisivo a natureza jurdica dessa situao, qual essa situao? Para me
responsabilizarem por uma omisso minha, preciso que eu tenha descumprido um
prvio dever de agir, o descumprimento de um prvio dever de agir, fixado pela lei,
descumprimento da lei. Em outras hipteses quaisquer, se eu no agir, o problema de
quem causou o dano, seja um terceiro que causou o dano, seja um evento da natureza.
Eu s posso ser responsabilizado por um evento de um terceiro, ou por um evento da
natureza, quando eu no agi, quando eu tinha o dever de agir e no o cumpri, agir
evitando o dano. Portanto, qual a soluo para o caso? Para o prof. parece bvio, o
fundamento dessa responsabilidade o Novo Cdigo Civil, no seu art. 186, que o artigo,
a clusula geral de indenizar, equivalente ao antigo art. 159 do CC/16. sso uma
maneira de responder a esse problema.
NJO
Uma outra maneira de responder o problema, que a do prof. e Desemb. Srgio Cavalieri
Filho, no livro Programa de Responsabilidade Civil, a seguinte: "Olha, o art. 37, 6, da
CR/88, no diz nem que a responsabilidade objetiva, nem que a responsabilidade
subjetiva, o texto dele vazado em termos suficientemente amplos para se dizer que, em
alguns casos, a responsabilidade objetiva, enquanto em outros, a responsabilidade
subjetiva. No caso de responsabilidade por condutas omissivas, o caso seria resolvido na
forma do artigo 186 do NCC. Esta questo no parece assim a alguns autores do direito
civil, como o caso do Prof. Gustavo Tepedino. H um artigo que ele escreveu
recentemente sobre o NCC e um dos artigos tratam da responsabilidade civil do Estado.
Alis, essa uma velha reivindicao dos civilistas, de que a responsabilidade civil do
Estado matria de direito civil e no de direito administrativo, e acabam,
administrativistas e civilistas, tratando do mesmo tema nas suas obras. Mas o fato que
essa corrente que hoje existe, sem dvida a gente pode dizer que o prof. Tepedino um
dos lderes do novo direito civil brasileiro, afirma peremptoriamente que a revogao do
antigo Cdigo Civil teria representado tambm a destruio dessa idia de algum
resqucio de responsabilidade civil subjetiva do Estado, por falta de um fundamento legal.
O prof. no consegue concordar com essa tese. Parece ao prof. que, na responsabilidade
por atos omissivos, parece que eles no conseguem enxergar algo que o prof. v e que o
prof. no consegue enxergar algo que eles vem, o nexo causal e o ato ilcito na
responsabilidade por atos omissivos esto imbricados, ou seja, eles so germinados.
Para algum dano me ser imputado por uma conduta omissiva, ou seja, para existir nexo
de causalidade entre uma omisso minha e um dano, preciso que eu, ao mesmo tempo,
para dar causa ao dano, tenha descumprido o dever de agir. Ento, o nexo causal est
imbricado com o ato ilcito. S h nexo causal na conduta omissiva, se o ato for ilcito,
porque s h o nexo causal se eu tinha o dever de agir legalmente fixado e o descumpri.
Portanto, na opinio do prof. , a responsabilidade sempre subjetiva no sentido de uma
culpa annima da administrao, de uma falta annima da administrao a um dever de
agir. Quando essa omisso gera ou no o dever de indenizar, a um outro problema,
que a gente ainda vai comentar.
Pergunta de uma aluna:
NJD
Prof: Exatamente, culpa annima da Administrao, quer dizer, ou eu no agi, dolosa ou
culposamente, no interessa, ou se eu agi, eu agi de forma deficiente e no cumpri a lei.
Em uma ou outra hiptese, o ato ilcito e a tem culpa lato sensu.
Aluno: Prof., nessa questo, qual a posio do Diogo de Figueiredo?
Prof: Agora eu no estou me lembrando, mas eu tenho quase certeza que a 2 corrente.
Aluno: E o art. do Tepedino, qual a fonte?
Prof: a coletnea sobre o NCC, Comentrios ao NCC, parte geral, da Editora Renovar.
Aluno: Em relao a esses autores da 1 corrente, que sustentam que a responsabilidade
civil do Estado, agora, sempre objetiva, eles defendem isso com base em que
circunstncias? Que tipo de omisso? uma omisso normativa? Descumprimento do
dever de agir?
Prof: Descumprimento de um dever legal. O que a 1 corrente sustenta o seguinte:
procuram deslocar a questo para a existncia ou inexistncia do nexo causal e a, o que
importa menos caracterizar a se a omisso foi ilcita, e mais, que a omisso tenha dado
causa ao dano. O prof. admite que no a pessoa mais indicada para explicar como essa
1 corrente pensa, porque ele, de fato, no consegue aceitar. Os autores, aqui, so muito
telegrficos. O Celso Bastos diz que a responsabilidade objetiva, mas no entra em
detalhes para explicar a posio dele. Ele s diz que regra constitucional e a lei no
pode pretender derrogar a Constituio. Mas, cabe ressaltar de que no disso que se
trata. A gente est tratando, aqui, de aplicabilidade ou no de uma norma a uma situao
concreta. Na opinio do prof., se de fato a norma constitucional contiver a regra de
responsabilidade objetiva, no aplicvel a essas situaes de omisses da
Administrao Pblica. O que eles procuram desviar o foco da discusso para o nexo
causal.
Agora, em que circunstncias o Poder Pblico pode ser responsabilizado por condutas
omissivas? Em primeiro lugar, preciso caracterizar o dever de agir fixado na lei e a
omisso. Agora, essa omisso no pode ser qualquer omisso, porque em alguma
NJA
medida, embora idealmente o poder pblico tenha que cumprir alguns deveres, a
sociedade, de antemo, sabe que o poder pblico no pode cumpri-los a todos, ainda que
utilize os seus melhores esforos e atue da forma mais competente que seja factvel, no
pode evitar todos os danos que idealmente a lei lhe exige. Ento, o que se diz : havendo
um descumprimento ao dever legal de agir, e esse descumprimento podendo ser evitado,
ou seja, se o poder pblico pudesse eficazmente agir, dentro de um padro mdio de
exigibilidade, em relao qualidade do servio pblico e da atuao do poder pblico em
todas as reas, a ilicitude caracterizada pela omisso a um dever de agir,
medianamente exigvel, dentro de um contexto econmico, social, cultural do pas que se
esteja tratando. Para desenvolver um pouco mais e chegar prtica, a doutrina costuma
dar os seguintes exemplos, um exemplo para se fazer a contraposio entre omisso
genrica e omisso especfica: se a omisso genrica, embora haja em tese o dever de
agir, o dever de prestar segurana pblica no pode significar que o poder pblico seja
onipresente, esteja em todos os lugares e evite todos os delitos, por ex. Ento, se a
omisso genrica, no sentido de, num determinado lugar ermo na cidade, um crime se
praticou, a polcia no foi comunicada, mas tambm no estava presente. H o dever
legal de agir? H, o dever de segurana pblica dever do Estado e de toda a sociedade,
para garantir a incolumidade das pessoas e a preservao de seu patrimnio, est l no
art. 144 da CR/88. E a, o Estado vai ser responsabilizado?No, porque o Estado no
pode estar presente em todos os lugares, a todos os momentos, essa uma circunstncia
inerente prestao do servio e medianamente se sabe que possvel a prtica de
crime sem que o Estado possa estar presente. Ento, no houve, nessa omisso
genrica, violao do dever de agir especfica e conseqentemente no h
responsabilidade, porque no era exigvel do Estado, razoavelmente, que ele evitasse
aquele dano. Em contraposio a isso, a doutrina fala em omisses especficas: se a
polcia foi contactada, foi chamada a tempo e simplesmente no deu a mnima. Se havia,
na frente do Maracan, a polcia montada, que diante de um distrbio, v l um arrasto e
simplesmente cruza os braos e no atua. Estar caracterizada uma possibilidade da
ao e uma inao, ou uma ao absolutamente ineficaz. Essa omisso do poder pblico
em evitar o dano, no caso especfico, geradora do dever de indenizar. Agora, h
situaes (o prof. acabou de dar exemplos de fatos de terceiro) de eventos da natureza, e
o exemplo clssico o das enchentes, em que se a enchente poderosa o suficiente,
diante de uma tempestade, para alagar toda a cidade, independentemente do grau de
limpeza ou no dos dutos pblicos de chuvas e esgotos, pacincia, um evento de fora
NJB
maior, o nexo causal no se rompe entre o evento da natureza e o dano. Mas, se o Poder
Pblico concorreu eficazmente com a sua omisso, em relao limpeza dos bueiros
pblicos, se ficar caracterizado, nas circunstncias, que aquela omisso foi decisiva para
a ocorrncia, para a no evitao, para no se evitar as conseqncias terrveis de uma
enchente dessas propores, possvel a responsabilizao. Qual o grau de
exigiblidade na presena do servio pblico e na qualidade do servio pblico, de forma a
conseguir evitar ou no os danos? Esse um grande problema. Depois de muito
tergiversar sobre esse assunto, o Celso Antnio acaba dando o brao a torcer e dizendo:
"Olha, o grau de exigibilidade da atuao do poder pblico, dos deveres legais
estabelecidos pela lei, na prtica, depende de uma avaliao das circunstncias
concretas de cada sociedade. uma avaliao sobretudo circunstanciada e
circunstanciada no apenas pela existncia de uma omisso especfica, mas
circunstanciada tambm pela quantidade de recursos pblicos disponveis, pelo grau
mdio de eficcia de um servio pblico numa determinada rea da atuao da
Administrao Pblica e conseqentemente, se no se alcanar esse patamar mdio, a
fica caracterizada a falta ao dever de agir ou a atuao falha do Poder Pblico.
Pergunta de um aluno: Voc, ento, combina todos esses requisitos? Qual a posio
que voc adota neste assunto?
Prof: Neste tema, eu adoto esta ltima posio doutrinria, que entende que deve existir a
falta a um dever legal de agir, mas que para a caracterizao da ilicitude, preciso
verificar se a omisso especfica e mais, se a omisso no era tolervel nas
circunstncias, circunstncias do caso e circunstncias do padro mdio de atuao da
Administrao Pblica, naquele pas, naquela sociedade.
Aluno: Todos os autores adotam este entendimento?
Prof: No so todos, mas me parece que essa a melhor combinao. Que eu me
lembre, o Celso Antnio um dos que fala nesses elementos.
Mas cabe fazer um comentrio aqui. Alguns autores, o caso do Celso Antnio e do
Srgio Cavalieri, fazem uma distino entre o dano causado por um comportamento
omissivo, em que a regra aplicvel a da responsabilidade subjetiva pela culpa do
NJC
servio, culpa annima do servio ou falta do servio, falta do servio no sentido de falha
do servio; e uma outra situao em que no foi o Estado que causou diretamente o
dano, mas, ao mesmo tempo, a responsabilidade ser objetiva. sso seria aplicvel
naquelas situaes em que o Estado cria a situao diretamente propiciadora do dano.
Por exemplo, quando o Estado tem o dever de guarda de determinados bens perigosos,
ou de determinadas pessoas perigosas, como no caso dos presdios, ou quando o Estado
cria num determinado tipo de atividade ou servio, riscos para a coletividade ao redor.
Nessas circunstncias, ainda que o evento seja inimputvel ao agente pblico, o que se
diz aqui que a responsabilidade no a subjetiva clssica, mas essa responsabilidade
seria equiparvel responsabilidade por atos comissivos, por fora do mesmo
fundamento. Se o Estado, embora no tenha agido diretamente para causar o dano, foi o
Estado que gerou aquela situao propiciadora do dano, que exps a risco, por exemplo,
em um campo de tiros e acontece l no setor de plvora, uma exploso, e que ningum
sabe a causa e que vem a matar um vizinho, pode ter sido um acidente, no h
necessidade, nessas hipteses, diz o Celso Antnio e o Cavalieri, de se perquirir
exatamente da culpa annima do servio, porque, aqui, a situao, embora o Estado no
tenha dado causa diretamente, a situao seria equiparvel a de causao direta, no caso
de um soldado que tenha dado um tiro no alvo e acabou acertando um transeunte, do
lado de fora do quartel, que o Estado, da mesma forma, criou o risco e tendo criado o
risco, se aplica a Teoria do Risco Administrativo, baseada na distribuio eqitativa dos
nus. Toda a sociedade quis suportar o risco de ter aquele quartel e, conseqentemente,
deve suportar os nus decorrentes disso, ainda que a situao no seja diretamente
imputvel a uma ao do Estado, a uma conduta comissiva do Estado. Ento, isso aqui
seria uma situao intermediria entre a causao por ao e por omisso, mas nesse
caso, pelo fundamento de criao do risco, a responsabilidade seria objetiva, regida pelo
art. 37, pargrafo 6
o
, da CR/88.
Muito bem, vamos agora falar do exerccio do direito de regresso. Com base no artigo
37, pargrafo 6.da Constituio, que fala em exerccio do direito de regresso contra o
agente pblico que tenha atuado com dolo ou culpa, a gente pode imaginar, no mnimo,
trs formas possveis de exerccio do direito de regresso. Vejam que, ao contrrio das
Constituies anteriores, que falavam em "ao regressiva, a CR atual fala em "exerccio
do direito de regresso, que mais amplo, porque o direito de regresso pode se exercer
por uma ao autnoma, para que ele seja exercido, ou seja, uma ao de conhecimento,
NMH
proposta pelo poder pblico, contra o seu agente que deu causa ao dano sofrido pelo
terceiro, por dolo ou culpa. E aqui, vai se averiguar o dolo e a culpa e quantificar o dano,
ou como vocs sabem, a segunda hiptese de exerccio do direito de regresso, nos
mesmos autos do processo promovido pela vtima em face do poder pblico.Na verdade,
a gente no ir, aqui, entrar em grandes consideraes em matria processual, mas
apenas destacar o que de grande interesse para o Direito Administrativo. A denunciao
da lide, como vocs sabem, faz instaurar uma segunda ao dentro dos mesmos autos.
Na verdade, consiste a denunciao numa ao do poder pblico contra o seu agente,
que tenha atuado com dolo e culpa, e na mesma sentena em que o juiz vier a resolver, a
extinguir o litgio entre a vtima e o poder pblico, julgar tambm a denunciao da lide
entre o poder pblico e o seu agente. O fundamento da denunciao da lide, nestes
casos, o art. 70, inc. , do CPC, cuja hiptese se tem , entendimento majoritrio no
Brasil, como no obrigatria, ou seja, eu posso no denunciar a lide e exercer por outras
vias, depois de concluda a ao, o direito de regresso. Bom, a controv3rsia que h
sobre o exerccio do direito de regresso pela via da denunciao da lide, no direito
brasileiro, o seguinte: o entendimento majoritrio do STJ, que unifica a interpretao do
direito federal no Brasil, o de que a denunciao da lide no cabvel quando ela fizer
inserir, no processo, uma nova causa de pedir. sto , para aquelas hipteses em que o
fundamento original, da lide entre a vtima e o poder pblico, seja a responsabilidade
objetiva, no possvel que o poder pblico insira atravs da denunciao da lide,
naqueles mesmos autos, uma discusso que necessariamente tenha que versar sobre
dolo ou culpa do agente. Por que? Diz o STJ, porque a denunciao da lide deve ser algo
imediato, que faz parte da natureza jurdica do instituto, ou seja, se a vtima tem direito
indenizao, imediatamente deveria decorrer, e para isso serve a denunciao da lide, o
direito de regresso do poder pblico, que vai pagar a indenizao contra o seu agente
que, por dolo ou culpa, causou aquele dano. E nesse caso aqui, o STJ entende que a
repercusso do direito de regresso no surge imediatamente; o poder pblico pode ser
condenado com base na responsabilidade objetiva, mas depender da comprovao do
dolo ou da culpa do deu agente, para que tenha ou no direito de regresso. Bom, isso o
STJ diz mas, na verdade, a doutrina quem diz a verdadeira razo, a qual comentada
no livro do prof. Diogo de Figueiredo: se a responsabilidade objetiva, alm do fundamento
da igualdade, distribuio eqitativa dos nus, tem inegavelmente um carter protetivo da
vtima e essa a idia mesma dessa responsabilidade, que tem essa finalidade, a
terminologia do instituto essa, no seria razovel fazer com que esse tiro protetivo da
NM?
Constituio fosse quase que inviabilizado, seno inviabilizado, severamente prejudicado,
pela insero, com a denunciao da lide, de uma nova discusso, de uma nova causa
de pedir, que a existncia ou no do dolo ou da culpa do agente pblico. Ento, diz o
Diogo de Figueiredo, chancelando essa posio do STJ, que a denunciao da lide, na
verdade, no pode ser utilizada pelo poder pblico, por exemplo, no para esse fim, mas
tendo como efeito colateral procrastinar o processo que a vtima move contra o poder
pblico, inviabilizando o sentido finalstico da responsabilidade objetiva, que proteger a
vtima e no desproteg-la.
Muito bem, a doutrina em parte chancela essa posio do STJ, em parte a critica. Um dos
maiores processualistas do Brasil e talvez do mundo, o prof. Jos Carlos Barbosa
Moreira, diz o seguinte: que um absurdo se dar uma interpretao to tacanha, to
restritiva denunciao da lide; prprio da denunciao da lide trazer, em alguma
medida, uma discusso que envolva o denunciante e o denunciado. No caso da
denunciao da lide nas hipteses de responsabilidade civil do Estado, h uma
circunstncia peculiar, que a discusso do dolo ou da culpa do agente pblico, e a
finalidade mesma da denunciao da lide resolver, no mesmo processo, o direito de
regresso. E o direito de regresso no algo menos importante do que a indenizao da
vtima, j que se trata de dinheiro pblico. Ento, ele sempre defendeu esta posio, a
favor do uso da denunciao da lide, inclusive nos casos em que o fundamento original da
ao a responsabilidade objetiva. Ento, dessa histria aqui, o que que sobra? Para o
STJ, s possvel a denunciao da lide em casos de responsabilidade civil do Estado,
quando a causa originria j for de responsabilidade subjetiva, porque nessas hipteses,
j se cogita de dolo ou culpa, de ato ilcito e a, a denunciao no estaria a inserir um
novo fundamento, uma nova causa de pedir no processo. Na prtica, muito comum as
Procuradorias Pblicas, como a AGU, as Procuradorias dos Estados e dos Municpios,
fazerem sempre a denunciao, ainda que seja indeferida. Mas, em muitos casos, os
juzes a admitem, e a a denunciao da lide j fica nos autos, contra o agente pblico
que tenha atuado com dolo ou culpa. Uma observao interessante que o prof. faz aqui,
que um comentrio de prova oral: uma falcia essa posio do STJ, porque o fato da
responsabilidade civil subjetiva do Estado estar em jogo, pode nada ter que ver com a
culpa ou dolo do agente especfico, que foi denunciado, pode se tratar de uma hiptese
tpica em que se atribui a culpa a toda a Administrao, culpa annima do servio,
portanto, o fundamento novo. Na verdade, se estar, nesta hiptese, introduzindo
NMJ
tambm uma nova causa de pedir, que o dolo ou a culpa de um agente, que
pressuposto do exerccio do direito de regresso contra esse agente pblico. Sendo assim,
o prof.tem para ele, que esta posio do STJ "furada, embora no queira entrar no
mrito da denunciao da lide, como instituto de processo civil, porque o prof. nem tem
autoridade para isso, mas o prof. acha que faz parte da denunciao da lide trazer
sempre alguma discusso nova entre o poder pblico e o seu agente.
Muito bem , a ltima forma do exerccio do direito de regresso, os livros de direito
administrativo, normalmente falam no desconto em folha, evidentemente se o agente que
causou o dano ainda for servidor pblico, seno no se tem como descontar em folha o
prejuzo do poder pblico. O que h de relevante, aqui, uma deciso recente do STF, da
lavra do recm-aposentado Min. Maurcio Corra e que est no nformativo FFY. Trata-
se, na hiptese, de uma interpretao que o STF deu ao art) PN da $ei SDDCOTM, que o
Estatuto dos servidores pblicos federais, da Unio, suas autarquias e fundaes
pblicas. O que que disse o STF? Disse que o desconto em folha pode ser um
instrumento de exerccio do direito de regresso, mas ele no 3 um instrumento auto4
eHecut9rio no exerccio do direito de regresso. Em outras palavras, se o poder pblico
faz uma investigao administrativa para, por exemplo, apurar falta administrativa
disciplinar cometida por um agente pblico que tenha causado danos a terceiros, verifica
que aquele sujeito merece a suspenso l de 30 dias e mais, apura que o dano causado a
terceiros foi de R$ 10.000,00, porque ele colidiu e a vtima apresentou a conta da oficina
l no Batalho da Polcia Militar. O poder pblico pode descontar em folha aquele valor,
dentro dos limites legais, ou no? Diz o STF, interpretando a Lei 8112/90, no seu art. 46:
o desconto em folha possvel, desde que o servidor concorde, desde que haja a
anuncia do servidor; anuncia tanto com a existncia de dolo ou culpa, como a anuncia
em relao ao 'uantum de)eatur. Ento, o prof. tem que concordar que existe o dever de
indenizar, o an de)eatur, de que tem a dvida, de que ela existe e o quantum aquele que
o poder pblico apurou. Se no houver anuncia, no h auto-executoriedade, o poder
pblico tem que ajuizar uma ao regressiva ou exercer o direito de regresso, se a
hiptese admitir, atravs da denunciao da lide. Essa uma importante inovao em
matria de exerccio do direito de regresso, que consta em um mandado de segurana
impetrado por um servidor pblico federal, contra a mesa diretora da Cmara dos
Deputados. Ele era um servidor do legislativo e o mandado de segurana foi concedido
NMM
para, primeiro em liminar, e depois a prpria segurana para determinar o cancelamento
do desconto em folha que a Cmara queria fazer na remunerao do seu servidor.
2
a
Parte da Aula
Ficaram faltando alguns comentrios finais sobra a 1
a
parte da nossa aula, que dizem
respeito s situaes em que o poder pblico no atua diretamente, mas atravs, seja de
um concessionrio ou permissionrio do servio pblico, ou atravs de um contratado que
presta servio ao poder pblico, realizando uma obra por empreitada, no caso das
grandes obras pblicas, essa a regra, com a gente sabe, h uma grande licitao e
contratao de uma empresa empreiteira para a realizao da obra pblica. Como que
se d a distribuio das responsabilidades nesses casos? Aqui, evidentemente, a
disciplina a da responsabilidade objetiva, por danos decorrentes de atos lcitos ou
ilcitos, tanto do concessionrio, permissionrio, como do empreiteiro. A diferenciao,
aqui, vai acontecer no grau de responsabilidade do poder pblico pela atuao desses
seus delegados ou contratados. No caso do concessionrio ou do permissionrio,
concessionrio, aqui, em sentido amplo, no sentido de delegatrio, a CR/88, no art. 37,
pargrafo 6
o
, se refere especificamente a eles, quando fala das pessoas jurdicas de
direito privado prestadoras de servio pblico e o art. 25 da Lei 8987/95 reitera essa
norma da CR/88, estabelecendo uma responsabilidade primria da empresa
concessionria ou permissionria do servio pblico. A responsabilidade objetiva, mas
quem responde primariamente o concessionrio. Ento eu, como vtima, devo indicar
para o plo ativo da relao processual, numa ao de responsabilidade civil, o
concessionrio ou permissionrio. Esta a regra. O poder pblico tem, em relao a seus
concessionrios e permissionrios, no plano da responsabilidade civil perante a vtima,
uma responsabilidade meramente subsidiria, se o concessionrio ou permissionrio se
encontra numa situao de runa financeira, que possa comprometer a sua solvncia,
inclusive para pagar a suas dvidas judiciais perante terceiros, o poder pblico responde
subsidiariamente por isso, como desdobramento natural do fato do servio continuar
sendo pblico, continuar sendo da responsabilidade do poder pblico, apesar do poder
pblico ter optado pela transferncia da sua execuo para um particular. Ento, a
responsabilidade subsidiria do poder pblico algo inerente natureza de garante que o
NMN
poder pblico sempre assume da prestao dos servios pblicos, que continuam sendo
pblicos, apesar de concedidos ou permitidos. Excepcionalmente, essa responsabilidade
pode ser solidria. Em que situaes? Naquelas situaes em que o poder pblico tenha
agido diretamente, chancelando alguma conduta do concessionrio que causou
diretamente o dano a particulares ou deixando de cumprir algum dever legal que seia
exigvel do poder pblico, no mbito da sua relao contratual com o concessionrio,
deixando, por exemplo, de cumprir um dever legal de fiscalizao e desse
descumprimento o concessionrio adota uma conduta ilegal, violadora do contrato de
concesso e causa um dano ao particular. Nessas situaes muito peculiares e
especficas, em que se pode verificar uma espcie de, ou conivncia dolosa ou de
negligncia do poder pblico de cumprir com o seu dever de fiscalizar, essa
responsabilidade solidria entre ele e o concessionrio. A regra, no entanto, de que o
poder pblico s responde subsidiariamente, naquelas situaes em que o concessionrio
tem o total de seus recursos e no solvente o bastante para cumprir com seus dbitos
judiciais.
J em relao ao contratado do poder pblico que realiza obras pblicas por empreitada,
h um entendimento firme em doutrina e jurisprudncia, inclusive no STF, de que o s
fato de a obra estar sendo realizada por um contratado do poder pblico no exclui a
responsabilidade primria do poder pblico. Ento h, em princpio, solidariedade entre a
empresa empreiteira contratada e o poder pblico. Qualquer norma (o que no
incomum) que conste no contrato celebrado com o empreiteiro, que exclua totalmente a
responsabilidade do Estado por danos causados a terceiros deve ser tida por ineficaz
porque esta uma reponsabilidade primria do Estado e da empresa contratada. Ento
eu posso optar, como em qualquer regra de solidariedade, por ajuizar a ao apenas em
face do empreiteiro, apenas em face do poder pblico ou de ambos e, a, a regra de
distribuio das obrigaes ser regida pelo regime da solidariedade do Cdigo Civil.
RESPONSABLDADE CVL DO ESTADO POR ATOS JURSDCONAS E POR ATOS
LEGSLATVOS
Em relao a atos praticados pelo Poder Judicirio e que tenham a natureza de atos
materialmente administrativos, no h maior dvida: a gente aplica a regra do artigo 37,
pargrafo 6 CRFB, aonde for aplicvel em relao s condutas omissivas, a disciplina
NMO
legal que ns considerarmos aplicvel s condutas omissivas do poder pblico de
natureza administrativa.
O diferente aqui diz respeito disciplina jurdica da responsabilidade civil do Estado por
atos materialmente jurisdicionais, atos praticados pelos magistrados no desempenho de
funo jurisdicional tpica. Aqui sim h uma diferenciao. J h um entendimento muito
tradicional no direito brasileiro, tanto jurisprudencial quanto doutrinrio, no sentido de que
o Estado s responde por danos causados a particulares por ato jurisdicional tpico nos
casos expressamente previstos na CRFB e na lei e, esses casos, so diferenciados em
relao regra geral de responsabilidade do artigo 37, pargrafo 6. Para quem est
fazendo um estudo detalhado, esse entendimento foi manifestado pelo STF no RE
111.609 (leading case da matria) encontrado na RDA 193, do relator Min. Moreira Alves.
De onde se extrai esse entendimento? Esse entendimento extravel, em primeiro lugar,
da sistemtica constitucional. J falei isso na primeira parte da aula, mas sempre bom
reiterar e esclarecer: enquanto o artigo 37, pargrafo 6 e seu caput constam do captulo
7 da CRFB " Da Administrao Pblica, no seu caput se refere Administrao Pblica
direta e indireta de qualquer dos poderes, numa norma que dirigida Administrao, a
CRFB contempla no seu artigo 5, inciso LXXV, uma regra especfica aplicvel atos
jurisdicionais. Essa regra especfica diz l: o Estado indenizar o condenado por erro
judicirio assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Pergunto a
vocs: qual seria a utilidade de uma norma constitucional especfica se, para todas essas
situaes de responsabilidade civil por ato juridicional tpico, ns aplicssemos o atigo
37,pargrafo 6? E mais: qual seria a razo de ser de uma norma especfica e
diferenciada que pressupe ou erro judicirio ou a ultrapassagem do tempo de priso
fixado (privao de liberdade) na sentena? O sentido no seria nenhum. Ento, por uma
regra de interpretao sistemtica e em nome do Princpio da Unidade da Constituio,
h que se, nas situaes especficas, aplicar-se a norma especfica. Se h uma norma
especfica para a responsabilidade civil por ato jurisdicional tpico evidentemente que essa
a regra que rege a matria, e no a regra geral. Coexistncia entre normas de mesma
hierarquia e mesma cronologia, o mecanismo, o critrio tradicional de soluo de
antinomias o da especialidade: aqui a norma especfica a do artigo5, inciso LXXV.
Bom, esse o fundamento normativo da disciplina jurdica diferenciada dos atos
jurisdicionais, da responsabilidade civil por atos jurisdicionais, mas, alm disso, a doutrina
e esses acrdos do STF que traduzem essa matria cogitam de fundamentos filosficos
e doutrinrios para essa disciplina diferenciada. Por que a gente no pode ter um
NMD
entendimento totalmente amplo do artigo 37 6 e dizer: " Olha, da mesma forma que o
Estado gera riscos pela sua atividade administrativa aos particulares pelo comportamento,
adotados pelo Executivo, Legislativo e Judicirio na gesto administrativa, gera riscos
quando desempenha atividades jurisdicional e, se gera riscos, por que que a gente no
aplica o mesmo fundamento, o de distribuio equitativa dos nus, responsabilidade
objetiva ? Vem a doutrina e diz: do ponto de vista normativo, porque a constituio tem
norma expressa.
Para no ser completamente positivista eu vou explicar a vocs qual o fundamento
desta norma constitucional.
Antes de entrar nos fundamentos doutrinrios, uma observao: h vrios autores que,
desde a CRFB/ 88, publicaram monografias especficas sobre o tema sustentando que,
na responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional tpico, se aplica o artigo 37, 6. O
entendimento de que a redao do artigo 37, 6 ampla e os fundamentos seriam os
mesmos, entendimento o qual eu no estou, definitivamente, de acordo. H autores, em
geral jovens e pouco renomados e alguns autores de maior renome que tem adotado
essa posio, mas corrente minoritria no Brasil. Por que ? Os fundamentos para, ora
sustentar a irresponsabilidade, ora sustentar a responsabilidade restrita do Estado por ato
jurisdicional esto encadeados cumulativamente. So os seguintes: primeiro, e mais
tradicional, o mais antigo de todos a idia de soberania. Segundo os autores, em
nenhum campo da funes estatais a soberania merece ser mais preservada do que no
campo da atuao do Estado na jurisdio. Seria quase um contrasenso responsabilizar o
Estado por supostos danos ou prejuzos decorrentes de sentenas judicirias porque a
mquina judiciria manifesta, como nenhum outro rgo do Estado, a soberania estatal.
Por que? Qual a caracterstica especfica da funo jurisdicional tpica que daria a ela
uma condio de exerccio por excelncia de soberania e, em consequncia, a dotaria de
uma imunidade no plano da responsabilidade civil? O carter definitivo, que tem a ver
com o poder reconhecido ao Judicirio de dizer o direito, dando a ltima palavra no
mbito do Estado Democrtico de Direito. sso, nos casos dos litgios comuns, ao Poder
Judicirio, nos Estados Unidos se costuma dizer, ao Judicirio reservado o direito de
errar por ltimo. Ento, a gente acredita que o Judicirio deve ser, no mbito do Estado
de Direito, o encarregado de resolver os litgios com a nota da definitividade e, mais do
que isso, nos pases que adotam o sistema como o brasileiro e o norte americano, pases
da Europa continental de jurisdio constitucional, a Corte Constitucional ou o Supremo
Tribunal o garante ltimo da constituio. O que isso tem a ver com responsabilidade
NMA
civil? Se o Estado-Jurisdio quem interpreta o direito em ltima anlise, quem d a
ltima palavra, seria um contrasenso, nesse momento do exerccio ltimo da soberania,
se permitir que, o mesmo Judicirio que proferiu a deciso, depois revisse essa deciso
para condenar o prprio Estado a ressarcir o indivduo por danos decorrentes de decises
judiciais. Ento, o que se diz aqui que h um aspecto peculiar da soberania. O Judicirio
o prprio guardio ltimo das leis e da constituio, ento, quando ele profere uma
deciso que transita em julgado como se nenhum outro rgo dotado de soberania
pudesse rever esssa deciso. Ento, seria algo impossvel de ser concebido um prejuzo
ou um dano decorrente de uma interpretao judicial e, qualquer outra interpretao, ser
uma nova interpretao e no um reconhecimento de verdadeiro dano ou prejuizo
decorrente de um ato jurisdicional.
Segundo fundamento o de que isto caracterizaria uma restrio indesejvel
independncia dos magistrados. Da mesma forma que, em relao ao primeiro, isso
inquestionvel. Os autores que apontam esse fundamento dizem que os magistrados
tenderiam a ficar aterrorizados de excercerem a sua funo judicante, de interpretarem o
direito luz de sua conscincia, que tenderiam a serem coniventes apenas com decises
dos Tribunais Superiores, temendo essa responsabilizao. preciso lembrar que essa
responsabilizao de que ns estamos cogitando aqui a responsabilizao do Estado e
no do magistrado, o que j enfraquece o argumento. Mas, h quem acredite que a
responsabilidade genrica do Estado por atos jurisdicionais comprometeria,
indiretamente, mediatamente, a independncia dos magistrados, porque seria prprio da
funo jurisdicional ter um entendimento divergente entre juizes, entre Tribunais, e assim
por diante.
H quem diga tambm que a responsabilizao civil do Estado por atos jurisdicionais
comprometeria a idia mesma de coisa julgada, o que me parece, de todos os
argumentos, o mais frgil, porque a prpria Constituio e o CPC estabelecem as formas
pelas quais a coisa julgada pode ser desconstituda, notadamente atravs de uma ao
rescisria, que um instrumento para isso, ou naqueles casos em que passa o prazo,
naqueles caos em que h a jurisprudncia admitindo aquelas aes desconstitutivas de
decises judiciais que passaram em julgado, mas que no tm um mbito de coisa
julgada material, e que podem ser anuladas apurao comum.
Por fim,o argumento que me parece que subjaz a todos os outros diz o seguinte: um
contasenso se admitir a reviso judicial de decises judiciais... Eu estou falando de
decises judiciais contrrias ao direito ou que causaram danos a algum, ainda que de
NMB
forma no contraria ao direito, (no estou falando de dolo, de fraude, nem de
retardamento do juiz, porque, pra isso, tem norma especfica falando da responsabilidae
pessoal do juiz). Eu estou falando de ato ilcito, contrrio ao direito ou de ato, ainda que
compatvel com o ato direito, que se considere que causou dano a algum. Contrasenso
disso que prprio da falhabilidade humana que as pessoas, depois de um tempo,
entendam que algumas decises foram equivocadamente proferidas, pois inerente
funo jurisdicional do Estado cometer a interpretao das leis. H homens que, por sua
vez, vo ser revistos por recursos tambm da competncia de outros homens e uma
responsabilizao por isso seria um contrasenso com a prpria idia da magistratura e do
Poder Judicirio. S nos casos de dolo, fraude ou retardamento, negligncia, e tal.
Violao de direito na verdade, aqui, algo, ou inerente ao direito, que comporta, quase
sempre mltiplas interpretaes ou, ainda que se entenda que h sempre uma soluo
correta pra cada questo, prprio da natureza humana, da falhabilidade humana,
interpretar equivocadamente. Ento, seria algo que inviabilizaria a funo jurisdicional,
que imcompatvel mesmo com a natureza mesma das coisas. isso, normalmente, que
se diz para justificar as restries constitucionais e legais responsabilizao civil do
Estado por atos jurisdicionais. Nesse sentido, a Constituio tem uma norma especfica
do artigo 5, inciso LXXV, que traz duas hipteses: a hiptese de indenizao por erro
judicirio (o condenado ter direito indenizao quando condenado por erro judicirio) e
a indenizao por excesso de prazo que fique na priso (prazo esse excedente quele
fixado na sentena).
Bom, qual o alcance dessa norma constitucional do artigo 5 que trata de condenao?
Algums autores sustentam diversamente. O Estado indenizar o condenado por erro
judiciario, assim como aquele que ficar preso alm do tempo fixado na sentena.
Condenado a o condenado penamente ou o condenado no cvel, no juzo trabalhista,
no juzo eleitoral? A Constituio fala: o Estado indenizar o condenado por erro
judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Como vocs
interpretam isso? A pergunta : qual o alcance do atigo 5, inciso LXXV? Tem alguma
relao com "assim como o que ficar preso alm do prazo fixado na sentena?
Aluna: Tem que ser interpretado amplamente.
Alguns autores dizem isso, que esse dispositivo tem que ser interpretado assim. a
minoria. Eles dizem assim: erro judicirio erro judicirio no crime, cvel, no juzo
trabalhista, no juzo eleitoral, no juzo militar, e assim por diante. Ento, se h erro
judicirio, depois de reconhecido devidamente pelas vias prprias, o Estado tem o dever
NMC
de indenizar. O primeiro entendimento o de que esse erro judicirio aqui, por uma
questo de intepretao sistemtica e at lgica do dispositivo, esse erro judicirio o
erro judicirio cometido no juzo criminal. Quem tem direito indenizao por danos
materiais e morais decorrentes do erro judicirio o condenado criminalmente. O Estado
responde por esses danos materiais e morais. Alm disso, como que isso vai ser
reconhecido, o erro judicirio no mbito criminal? Esse erro judicirio vai ser apurado na
ao rescisria do crime, que a chamada ao de reviso criminal, que no tem prazo
para ser ajuizada, j que o processo penal busca o princpio da verdade real. Nessa ao
de reviso criminal a deciso judicial vai ser desconstituda. Cumulativamente, eu j
posso fazer um pedido de indenizao pelos danos materiais e morais decorrentes desse
erro judicirio.
H quem entenda (dem uma olhada, quem quiser, no livro do professor Cavalieri) que
esse erro judicirio deve ser interpretado de forma ampla porque se trata de uma garantia
constitucional, inscrita no artigo 5. Eu tenho restries a isso pelo seguinte: me parece
claro que, pela segunda parte do dispositivo, "ficar preso alm do tempo fixado na
sentena, a aluso a erro judicirio cometido pelo juzo criminal e, me parece, que
esses dispositivos tm um carter excepcional em relao regra geral da
irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais e, se esse carter excepcional, o
dispositivo deve ser interpretado restritivamente e no admite ampliao por analogia. Eu
tendo a acreditar que esse ainda o entendimento majoritrio, mas vejo que h, na
doutrina e na jurisprudncia, uma forte tendncia a ampliar as hipteses em que o Estado
responde. Por exemplo: no caso do excesso de prazo na priso: o dispositivo fala "o
excesso de prazo na sentena mas h inmeras decises na justia que condenam o
Estado pelo excesso de prazo nas prises de natureza cautelar, por exemplo, a priso
temporria, por exemplo, a priso preventiva. Nesses casos, por analogia, tem se dito que
no s um excesso de prazo da priso fixada na sentena, mas tambm, da priso de
natureza cautelar. uma ampliao por analogia, no deixa de ser, e essa ampliao por
analogia tem carter bem menos relevante do que chamar de erro judicirio qualquer erro
cometido pela Justia, em qualquer tipo de juzo.
Apenas mais um comentrio e, nesse ponto eu concordo com Cavalieri, ele diz:
essas hipteses, a meu ver, esto se ampliando demais e a jurisprudncia, inclusive,
concede indenizao a pessoas que so presas preventivamente e depois so absolvidas
no processo criminal. Ento, diz ele que prprio da funo jurisdicional investigar e, se
presentes os pressupostos da priso preventiva (que so a possibilidade do preso
NNH
perturbar a ordem pblica, possibilidade de inviabilizar a aplicao de lei penal, se evadir,
inviabilizando ou perturbar ou inviabilizar a instituio processual, que so os
pressupostos) no absolvio ao final do processo criminal que caracteriza aquela
priso como legal. Nenhum permissivo constitucional trata dessa hiptese. O permissivo
constitucional da responsabilidade civil do Estado trata do excesso de prazo na priso.
Ento, no me parece que, aqui tambm, a hiptese seja de responsabilizao civil do
Estado. Os fundamentos so diferentes, um priso cautelar, o outro, execuo da pena.
De fora a parte dessas hipteses em que o Estado responsabilizado e pode vir a
exercer, inclusive, direito de regresso contra o magistrado, a legislao processual e a Lei
Orgnica da Magistratura contemplam hipteses de responsabilizao pessoal dos
magistrados, que no tem nada a ver com responsabilidade do Estado, em princpio.
Essas hipteses so: artigo 173, incisos e do CPC, quase que literalmente
reproduzidos no artigo 49 da LOM nacional. Primeiro, se agiu o juz com dolo ou fraude.
Segundo, se ele omitiu ou retardou, sem justo motivo, um ato que deveria praticar ex
officio ou a requerimento da parte. Nessas hipteses, a parte pode, e isso no incomum
de acontecer, ajuizar uma ao de indenizao em face pessoalmente do magistrado.
Esse o entendimento majoritrio. Aqui e ali tm surgido autores que dizem que a
responsabilidade deve ser, nesses casos, solidria do magistrado com o Estado. Sendo
solidria, eu posso optar entre ajuizar ao contra os dois, contra o Estado ou apenas
contra o magistrado. Dizem isso com fundamento na idia da Teoria do rgo. Seria
irrazovel a lei prever uma responsabilidade pessoal do magistrado quando, na verdade,
quando o magistrado profere uma sentena ou deixa de proferir um ato de ofcio, quem
aje o prprio Estado-Jurisdio. Ento, sempre a responsabilidade do Estado. O
carater excepcional desses dispositivos permitir uma responsabilizao pessoal, o que
no excluiria a responsabilidade solidria do Estado. Repito: posies, ainda, minoritrias,
mas, h decises nesse sentido, inclusive citadas no livro do Cavalieri, no programa de
responsabilidade civil.
Responsabilidade civil por atos legislativos seguem, mais ou menos, o percurso para
justificar a irresponsabilidade do Estado e os autores apontam como justificativas para a
irresponsabilidade, como regra, por atos jurisdicionais.
No entanto, me parece que esses fundamentos so equivocados. Parece-me que o
grande fundamento para justificar que a lei em sentido formal e material, a lei que passa
NN?
pelo processo legislativo tpico e que contm suficiente teor de generalidade e abstrao
para se caracterizar como lei em sentido material, sendo editada em conformidade com a
Constituio, ela no gera jamais o dever do Estado de indenizar, na por estas razes
aqui, mas por uma razo fundamental, porque a lei o mecanismo tpico pelo qual a
sociedade conforma os direitos dos cidados, conforma os direitos individuais, em carater
genrico e abstrato. Portanto, no h sentido em se falar em causao de um dano
quando a lei que conforma o prprio direito das pessoas, se a lei for editada em
conformidade com a Constituio, repito. Ento, quando eu penso, por exemplo, numa lei
genrica que trata do condicionamento do direito de propriedade, h de se admitir que, se
a lei foi editada em conformidade com a Constituio, cumprindo, por exemplo, a norma
da Constituio que impe a observncia da funo social da propriedade (o prprio
direito de propriedade, gente, foi conformado pela lei de forma distinta da que era
anteriormente), em consequencia disso, no h que se falar em dano, seno em
conformao de direitos.
sso me parece que o prprio Estado Democrtico de Direito. A sociedade distribui entre
as pessoas, em termos genricos e abstratos, os nus decorrentes das necessidades
sociais, necessidades de convivncia, necessidades de evoluo material, econmica de
um determinado povo. Em consequncia disso impem deveres e restries, e essas
restries so veiculadas pela lei.
Ento (...) de acordo com a Constituio, se a lei constitucional, o legislador poderia
conformar os direitos na forma como o fez, e isso incompatvel com a idia de dano, que
um injusto praticado contra o patrimnio material ou moral da pessoa. Ento, esse me
parece o fundamento verdadeiro da idia de que a lei constitucional, e a esse
fundamento serve de base para o entendimento do STF e da doutrina, de que leis em
sentido formal e material, sendo constitucionais, no geram dever de indenizar. Por que?
A que vem a histria: se a lei o procedimento formal pelo qual a sociedade
juridicamente organizada limita ou confere direitos a todos, em termos genricos e
abstratos, a idia da responsabilidade civil do Estado em termos subjetivos est afastada
porque a lei a prpria lei, e a lei constitucional a lei proferida de acordo com a Lei
Maior. Mas, a responsabilidade objetiva, e o que os detratores dessa idia dizem o
seguinte: " bom, a lei pode ser constitucional, mas o Estado no responde por atos
jurdicos com base no artigo 37, 6 ? A que est a distino. O fundamento da
responsabilidade objetiva do Estado qual ? que, na sua atuao lcita, o Estado pode
causar danos a alguns em benefcio de todos. E a distribuio equitativa dos danos, que
NNJ
est na raiz da Teoria do Risco Administrativo, se justifica na medida em que todos
devem suportar os danos que alguns sofrem em benefcio de todos. Como a lei
genrica e abstrata, os supostos danos, conformaes de direitos, tambm so genricos
e abstratos e, consequentemente, no faz sentido nem todos suportarem um dano que
todos j suportaram. Por isso, no h fundamento a responsabilidade civil do Estado por
leis constitucionais.
Quando a lei inconstitucional, a, vm a doutrina e a jurisprudncia e dizem: no,
uma lei inconstitucional pode gerar dever de indenizar. Os autores, por no entenderem
(essa a crtica que eu fao, (...) eu s discordo), dizem o seguinte: a lei jamais gera
dever de indenizar porque a lei produz efeitos genricos e abstratos. No esse o
fundamento. A generalidade e a abstrao tm que ser combinados com a idia de que a
lei o instrumento pelo qual os direitos se conformam, se a lei foi editada em acordo com
a Constituio. Agora, se a lei inconstitucional, o fatos de seus efeitos serem genricos
e abstratos no tem nada a ver. Esses efeitos sero concretizados em algum momento.
No momento em que esses efeitos se concretizarem e se individualizarem, se a lei
inconstitucional evidentemente que vai existir o dever de indenizar. Por que? Porque
aquela restrio a todos imposta pela sociedade no foi feita em conformidade com a Lei
Maior, com a regra que impem as regras prprias para a edio de leis, que a
Constituio. Da a concluso jurisprudencial no sentido de que leis inconstitucionais
podem gerar para o Estado o dever de reparar danos causados a particulares. H
inmeras situaes em que a jurisprudncia j reconheceu isso.
Situao diversa, no entanto, a das chamadas leis de efeitos concretos. As leis de
efeitos concretos so leis em sentido formal, mas no o so em sentido material. So
atos, embora formalmente legislativos, configuram como atos materialmente
administrativos. E, sendo atos administrativos, a, eu no preciso nem da averiguao da
constitucionalidade ou no. Mesmo sendo constitucional, mas sendo um ato especfico
que gera um gravame especfico para algum, este se equipara ao ato administrativo e,
a, vem a regra da Teoria do Risco, da distribuio equitativa dos nus. O nus suportado
por um no pode ser suportado apenas por esse um em benefcio de todos, mas deve ser
suportado por todos. E quem so "todos? A sociedade juridicamente organizada e
corporificada no Estado. E, a isso se aplica a teoria geral. Da mesma forma quanto aos
atos do Judicirio que sejam materialmente administrativos se aplica o artigo 37 6,
tambm aos atos do Legislativo de efeitos concretos so materialmente administrativos se
aplica a disciplina geral.
NNM
Resposta pergunta de um aluno: so atos normativos genricos e abstratos, por
exemplo, atos que evidenciem uma norma que trate da propriedade privada em alguma
medida, restrio da propriedade privada em alguma medida. Se tiver suficiente teor de
generalidade e abstrao a ponto de descaracterizar a aplicao da teoria do risco ele vai
ser, para esse fim, equiparado aos atos legislativos constitucionais.
Vou dar um exemplo para vocs em termos de lei (, at, ato normativo que no lei mas
foi tido como constitucional pelo STF): a medida provisria do racionameto de energia
eltrica foi julgada pelo STF constitucional. Foi julgada numa ao declaratria de
constitucionalidade que o Presidente da Repblica de ento ajuizou no STF. Essa lei
impunha restries importantes sobre o conjunto da sociedade. Eu acho que o STF julgou
mal a ADC. Acho que o STF, fora a inconstitucionalidade, deveria ter dito: constitucional
em tese, mas isso no exclui a possibilidade de inconstitucionalidade sem reduo de
texto em algumas hipteses. Que hipteses? constitucional em tese porque impem
restries gerais a toda a sociedade, e todos vo ter que arcar com esse nus. Qual
nus? O de um pas que falhou no seu planejamento de produo de energia eltrica,
sem prejuzo, depois, de responsabilizarem pessoalmente os administradores incaltos e
incompetentes. Mas, em termos de reponsabilidade civil, todos arcam com o nus da
restrio ao consumo de energia eltrica. Foi o que o STF disse: a MP contitucional.
Bom, se a MP constitucional e ela tem esse carater genrico e abstrato, a distribuio
equitativa dos nus j foi feita pelo prprio ato legislativo. Agora, eu acho que o STF tinha
que ter dito: excepcionalmente, em relao a alguns sujeitos, que sofrem uma incidncia
desproporcional dessa restrio, que os nus so excepcionalmente elevados e
acentuados, esses esto numa relao diferenciada de dano, e a, em relao a eles o
dano no foi equitativamente distribudo, ao contrrio, eles esto suportando um dano
excepcionalmente alto. Esses, a meu ver, tm direito a uma distribuio equitativa, o que
s se faz atravs de uma ao de responsabilidade civil do Estado. Mas o STF no
decidiu isso. O STF deu um selo de constitucionalidade na MP do "apago.
Pergunta de um aluno: haveria responsabilidade civil do Estado na hiptese de
parlamentares que, embora protegidos pela imunidade, causassem danos morais num
relatrio de CP? Essa foi uma pergunta de prova oral da PGE.
NNN
No sei. Se fizeram a pergunta em prova oral deve ser porque acreditam nisso. Eu acho
que a imunidade parlamentar material, por opinies, palavras e votos, primeiro, ela, em
relao pessoalmente ao parlamentar, ela se estende esfera civel porque o sentido
finalistico , de fato, impedir qualquer carater intimidatrio e, talvez, hoje, uma ao civil
de indenizao intimide mais at que uma condenao criminal. A gente est na era das
cestas bsicas, ento, uma ao civil pode ter um carater intimidatrio maior que uma
ao criminal e, com isso, o sentido finalistico da imunidade material estaria
comprometido. Em relao ao Estado, eu no acho que uma coisa tenha,
necessariamente, a ver com a outra. Estou pensando nisso agora, nunca tinha pensado
nesta hiptese. Acho que quem sofre uma calnia, uma difamao, uma injria e tem uma
repercusso patrimonial e moral sofre individualmente isso, ainda que a conduta seja
lcita. A conduta, a princpio, lcita porque ela no pode ser criminalizada nem civil nem
criminalmente. Sofre-se individualmente em prol do bem comum, que uma sociedade
democrtica em que os parlamentares possam denunciar, possam ter voz e expressar
livremente suas opinies, palavras e votos. Ento, em princpio, acho que o fato de existir
imunidade no exclui a responsabilidade civil do Estado quando caracterizado o dano
material ou moral. Mas eu teria que pensar um pouquinho mais... Nesta hiptese, acho
que nem o direito de regresso seria exercido.
Nas hipteses em que h omisso legislativa, vocs sabem que o STF, fazendo uma
interpretao muito restritiva do instrumento do mandado de injuno, decidiu,
primeiramente, que o mandado de injuno seria apenas para notificar autoridade
responsvel pela omisso legislativa, e no mais, sem que o Judicirio pudesse,
concretamente, adotar qualquer provimento que permitisse o desfrute imediato daquela
situao prevista na Constituio e carecedora de uma regulamentao
infraconstitucional. Num segundo momento, a Jurisprudncia do STF evoluiu para dar um
carater mais concreto ao mandado de injuno e disse que, em algumas situaes, por
exemplo, a imunidade tributria de que trata l uma norma da Constituio na rea
previdenciria, se o Congresso no adotasse a medida que o STF j havia reclamado em
vrios mandados de injuno sucessivos, at um determinado prazo, era imediatamente
desfrutvel aquela imunidade. Agora, em relao a outras medidas que, se no adotadas,
podem gerar prejuzos aos particulares e a consequente indenizao, o que o STF disse,
num caso pioneiro, foi que, ultrapassado esse prazo, em que a mora legislativa est
caracterizada, o mximo que o particular pode obter continua sendo, no o provimento
jurisdicional que lhe daria o desfrute daquela situao subjetiva mas, depois de esgotado
NNO
o mandado de injuno, o direito a uma indenizao do Estado numa ao de
responsabilidade civil. Ento, acho que o caminho hoje institucional traado para a
responsabilidade civil do Estado por atos legislativos esse: voc tenta purgar a mora
legislativa com o mandado de injuno e, se ela ineficaz, voc abre o caminho para a
responsabilidade civil do Estado. A minha dvida s se (...) esse caminho ou se a mora
legislativa j est caracterizada desde o momento em que a Constituio est em vigor e
exige a edio do ato legislativo e a norma no foi regulamentada, se isso j no
caracteriza a responsabilizao do Estado.
23 AULA 27/05/04 Direito Administrativo Gustavo Binenbojn
A aula de hoje vamos dedicar ao estudo do PatrimJnio P'(lico, ou seja, bens que
compe o chamado %om:nio P'(lico. De ante mo lhe advirto que, esta uma matria,
como tantas outras em Direito Administrativo, que a terminologia muito promscua.
Vocs encontram uma multiplicidade de termos idnticos, em autores diferentes,
significando coisas distintas, de forma que, como um conselho inicial para um bom
conhecimento dessa matria, eu diria que vocs devem procurar, antes de mais nada,
buscar compreender, da forma mais ampla possvel, como os termos que tratam do ponto
de bens pblicos so utilizados nos autores mais relevantes, para que vocs no
confundam os diversos conceitos apenas por razes terminolgicas. Eu vou apresentar,
portanto, as diversas terminologias e vou adotar uma delas, que me parece ser a melhor e
mais consentnea com o ordenamento jurdico brasileiro, sobretudo pq. foi adotado pelo
Novo Cdigo Civil, mas sem descuidar de aqui e ali fazer uma observao sobre os usos
diversos que, por vezes, os mesmos termos e expresses tm em autores distintos.
Comeamos essa nossa empreitada pela prpria idia de (ens p'(licos. A
doutrina, diria majoritria e o NCC no seu art. 98, nos fornecem como conceito de bens
pblicos todos aqueles bens pertencentes ao acervo das pessoas jurdicas de direito
pblico que, como tais, so regidos por normas de Direito Administrativo. Portanto, essa
a enunciao expressa do art. 98 do NCC, "so pblicos os bens do domnio nacional
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so
particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Por esta definio legal, que conta com o amplo amparo da doutrina (no
unnime, embora majoritria), so bens pblicos os bens pertencentes Unio, aos
Estados, aos Municpios, ao Distrito Federal e suas respectivas autarquias. Alm disso,
NND
por assemelhao, so tambm pblicos os bens pertencentes s fundaes de direito
pblico. Esta controvrsia todo mundo conhece muito bem, pois estudamos longamente
este ponto: h aqueles que entendem que as fundaes de direito pblico nada mais so
do que autarquias a que se atribuiu a forma fundacional, a base fundacional; h outros
que entendem que, na verdade, so fundaes de fato regidas por normas,
exclusivamente, de direito pblico
De uma forma ou de outra, o NCC, em relao s fundaes, contm uma
disposio que me parece ser expressa, embora a previso do pargrafo nico do artigo
99. No art. 98, j se referindo no seu caput pessoas jurdicas de direito pblico, onde as
fundaes de direito pblico estariam englobadas. Mas o art. 99 - e esse o ponto que eu
queria destacar - em seu nico, quando o dispositivo trata da classificao dos bens de
acordo com a sua destinao, ele se refere quelas pessoas jurdicas de direito pblico a
que se tenha dado estrutura de direito privado. E a, o nico comete uma impropriedade,
mas no na classificao como bens pblicos dos bens pertencentes s fundaes de
direito pblico, mas sim na classificao quanto destinao:
Art. 99, pargrafo nico. " No dispondo a lei em sentido contrrio, consideram-se
dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha
dado estrutura de direito privado.
Esse nico do art. 99 est se referindo s fundaes de direito pblico. O
problema da destinao, vamos ver depois ... e por isso que eu acho que o NCC disse
uma bobagem nico do art. 99. Ele est dizendo que, salvo se a lei dispuser em sentido
contrrio, os bens das fundaes de direito pblico so sempre dominicais. Acho isso
uma bobagem porque h bens das fundaes de direito pblico que podem ser
dominicais e outros que podem ser de uso especial, como a gente vai ver.
O que importante, neste momento de definies, que, tanto pelo art. 98,
quanto, por uma interpretao que se extrai facilmente do art. 99, pargrafo nico, os
bens pertencentes s fundaes de direito pblico so bens pblicos para todos os fins e,
especialmente, - o que mais interessa - para definir a aplicabilidade do regime jurdico
especfico dos bens pblicos, que seria um regime exorbitante diferentemente do direito
privado, seria um regime diferenciado em relao ao direito privado.
A diferena fundamental do NCC, nesse ponto, em relao ao antigo Cdigo Civil
(art. 65, CC/16), apenas o apuro tcnico. O CC de 1916, no art. 65, fazia meno a
NNA
bens pblicos como aqueles pertencentes s pessoas polticas, s entidades federativas
(Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). O NCC foi mais tcnico, estendendo essa
definio s pessoas legais - criadas por lei - com a natureza jurdica de direito pblico
que, como vocs sabem, so as autarquias e fundaes de direito pblico.
Uma breve observao sobre regime @ur:dico dos (ens p'(licos, de acordo com
essa definio que ns adotamos, como bens pertencentes pessoas jurdicas de direito
pblico. H uma longa discusso no direito comparado, especificamente da Frana, sobre
se existiria ou no um regime dominial totalmente distinto do regime de propriedade
prprio dos bens privados, no Direito Administrativo. Se chegava a falar, e em alguns
autores se encontra essa expresso, em "propriedade administrativa. Esse conceito foi
se revelando ao longo do tempo ... essa idia foi se tornando ao longo do tempo uma
idia quase que cerebrina, uma inveno. Na verdade, o direito de propriedade sobre os
bens algo to consolidado no direito civil, que o Direito Administrativo, embora pretenda
se apropriar dele e transforma-lo dentro do seu regime jurdico de direito pblico, na
verdade, o direito de propriedade com os seus conceitos bsicos, nunca se desnatura por
completo. Ento, hoje, se diz que os conceitos bsicos dos direitos reais, que vm do
direito civil, se aplicam tambm aos bens pblicos. No se pode falar da existncia de
uma disciplina, como se fosse direitos reais dentro do Direito Administrativo. O que h, na
verdade, apenas uma derrogao ampla de determinadas caractersticas que os direitos
reais tm no direito privado, que so, ou limitadas ou muito modificadas no Direito
Administrativo. No se pode falar na existncia de um direito de propriedade, de direitos
reais diferenciado do direito civil.
Continuando com nosso estudo das definies, a expresso dom:nio p'(lico
tambm encontrada de forma equivocada na doutrina. Por domnio pblico, em
princpio, se designa o conjunto de todos os bens pblicos existentes, isto , o somatrio
de todos os bens pertencentes a todas as pessoas federativas, s suas autarquias e s
fundaes pblicas. Vocs j percebem que, no prprio quadro da Administrao Pblica,
h bens que pertencem a entidades que compem a Administrao Pblica, que se
situam fora desse conceito. Por exemplo, os bens pertencentes s fundaes pblicas de
direito privado, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista.
Para abarcar esses outros bens, a doutrina costuma utilizar a expresso %om:nio
Privado da Administrao. So bens que pertencem Administrao Pblica, mas que
so de propriedade das suas entidades privadas (empresas pblicas, sociedades de
economia mista e fundaes pblicas).
NNB
No entanto, como vocs sabem, uma vez que estudamos isso quando vimos as
pessoas administrativas, por vezes, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades
de economia mista destinam parcela de seu patrimnio, alguns de seus bens,
especificamente para a realizao de um desempenho de um servio pblico, ou seja,
para a realizao dos fins a que essas entidades so preordenadas a cumprir de acordo
com a lei. Quando isso acontece, ns estaremos diante de bens do domnio privado da
Administrao, mas diretamente afetados ao servio pblico. Neste ponto comeam as
controvrsias.
Para alguns autores, esses bens, embora continuem tendo natureza privada, tm
o seu regime jurdico parcialmente derrogado pelo Direito Administrativo. Por exemplo, o
bem pertencente a uma empresa pblica prestadora de servio pblico, quando
diretamente afetado atividade-fim daquela empresa absolutamente impenhorvel
isso de acordo, vamos ver daqui a pouco, de acordo com entendimento tranqilo da
doutrina e da jurisprudncia. E como se sabe, os bens privados, em princpio, so
penhorveis.
A, diz parcela da doutrina: so bens privados, mas sujeitos, quando afetados
diretamente um servio pblico, ao regime jurdico hbrido. E o regime jurdico hbrido
impediria, por exemplo, a sua penhora para satisfao dos credores daquela entidade.
Outra parte da doutrina, representando pelo Celso Antnio Bandeira de Melo, diz:
no h que se falar em regime jurdico hbrido no caso de bens pertencentes a entidades
privadas da Administrao quando afetados um servio pblico por elas prestados. Na
verdade, o prprio regime dos bens pblicos propriamente ditos, ou seja, dos bens que
pertencem ao domnio pblico, j um regime hbrido. E como se sabe, essa histria da
existncia de um `regime da propriedade administrativa` no existe. Ento, propriedade,
no Direito Administrativo, na verdade, , ela prpria, um regime hbrido, ou seja, o
regime do direito civil parcialmente publicizado pelas normas do Direito Administrativo. E
se assim, o regime dos bens pertencentes s entidades privadas da Administrao
ndireta afetados um servio pblico no um regime hbrido, ou seja, no so bens
privados sujeitos a um regime de propriedade hbrido. Eles so bens pblicos (?). Ento,
esse regime, na verdade, o mesmo regime aplicvel aos bens pertencentes ao domnio
pblico.
A confuso doutrinria a respeito do uso desses termos no pra por a. Esse o
entendimento que me parece dominante, e o entendimento que normalmente adoto
NNC
quando tem que fazer alguma prova, aplicar uma prova oral, escrever alguma coisa sobre
o assunto. Porm, h entendimentos divergentes.
Por exemplo, autores do porte de Hely Lopes Meirelles, Odete Medauar entre
outros, entendem que o conceito de bens pblicos se estende tambm aos bens
pertencentes s entidades privadas da Administrao ndireta. Fazem apenas a seguinte
distino: o grau de hibridez, o grau de publicizao dos bens pertencentes s entidades
pblicas da Administrao (pessoas jurdicas de direito pblico) maior; o grau de
publicizao dos bens pertencentes s entidades da Administrao ndireta com natureza
jurdica de direito privado menor. Ou seja, o grau de limitao que o Direito
Administrativo impe esses bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico
muito maior do que o grau de restrio aos bens pertencentes s pessoas privadas da
Administrao ndireta, que menor. Mas isso no significa que esses bens no sejam
pblicos, porque, originariamente, esses bens pertenceram pessoa jurdica de direito
pblico que, pelo menos, fez o aporte inicial para a constituio do patrimnio das
entidades de direito privado da Administrao ndireta.
No lado extremo oposto, tem autores como Lcia Vale, Carvalho Filho e a prpria
Di Pietro que dizem que no. Dizem esses autores: so bens privados os bens
pertencentes s entidades da Administrao ndireta. Portanto, se sustenta esse conceito
de domnio privado da Administrao. O que se tem, aqui e ali, uma maior ou menor
sujeio desses bens s derrogaes do direito privado impostas pelo Direito
Administrativo.
A Di Pietro vai mais alm: no s chama de domnio privado da Administrao os
bens pertencentes s entidades privadas da Administrao ndireta, como inclui nesse
elenco os bens dominicais que, como veremos, se definem pela sua destinao (so
aqueles bens aos quais a Administrao Pblica ainda no atribuiu uma finalidade pblica
especfica). Para ela, o grau de limitao ... a possibilidade de alienao desses bens
dominicais menor, embora sujeito ainda um procedimento legal bastante complexo e
dificultoso. Mas isso leva a prof Di Pietro a incluir os bens dominicais ao lado dos bens
pertencentes s entidades privadas da Administrao, no chamado domnio privado.
Ento, antes de vocs responderem a pergunta o que domnio pblico e o que
domnio privado da Administrao, precisa de antemo saber com que conceito vocs
esto trabalhando. Ou, se vocs quiserem dar a definio antes de saber o autor a que
esto se referindo, preciso que vocs definam bem aquilo a que vocs esto se
referindo quando utilizam a expresso bens pblicos, domnio pblico e domnio privado
NOH
da Administrao. Para alguns autores no existe domnio privado da Administrao:
todos os bens pertencentes s entidades que compem a Administrao Pblica so
bens pblicos. Para outros autores, domnio privado da Administrao abarca apenas os
bens pertencentes s entidades privadas da Administrao. Para outros, alm desses
bens - como o caso de Di Pietro -, se situam tambm aqui no domnio privado os
chamados bens dominicais pertencentes ou no pessoa jurdica de direito pblico.
RESPOSTA PERGUNTA: Adotar-se uma classificao necessariamente significa
aplicar ao bem um regime jurdico diferenciado?
No, porque essas categorias adotadas por alguns autores no correspondem ipsi literis
ao que dispe a lei ver o exemplo da Di Pietro abaixo. Na verdade, essa uma
definio que pretende atribuir regime jurdico diferenciados aos bens que se situam na
categoria de domnio pblico ou domnio privado da Administrao. Mas como a disciplina
legal, como veremos, independe dessas categorias, o que acontece ? os autores adotam
as suas categorias, ou seja, fazem as suas classificaes e estabelecem excees s
suas regras.
Ento, por exemplo, para a Di Pietro, so bens do domnio privado da Administrao
tanto os bens dominicais que pertencem Unio, quanto os bens que pertencem uma
empresa pblica federal como a Caixa Econmica Federal. Se voc for legislao
aplicvel esses dois bens, voc vai encontrar disciplinas distintas para a alienao
desses bens. Por exemplo, para alienao de bens dominicais, embora esses bens no
precisem ser desafetados, sendo esses bens imveis sempre necessria a autorizao
legislativa prvia para a sua alienao, alm da avaliao, da realizao de um processo
licitatrio (concorrncia ou leilo). J em relao a bens das empresas pblicas federais
que, segundo Di Pietro, tambm se situam no domnio privado da Administrao, no
necessrio, ainda que os bens sejam imveis, autorizao legislativa prvia. Por exemplo,
um bem imvel pertencente a CEF.
Com esse exemplo estou querendo dizer o seguinte: no com base nessas definies,
nessas classificaes prvias, que ns vamos saber, necessariamente, qual o regime
jurdico aplicvel aos bens pblicos. H que se buscar na lei as regras especficas que se
aplicam s pessoas jurdicas de direito pblico, s pessoas jurdicas de direito privado da
Administrao, aos seus bens mveis e imveis.
sso apenas, ao meu ver, o reflexo de um descompasso entre as classificaes
doutrinrias e a realidade do direito positivo brasileiro.
NO?
PERGUNTA NAUDVEL.
RESPOSTA PERGUNTA: A fiscalizao patrimonial sobre as entidades da
Administrao ndireta, que so pessoas jurdicas de direito privado, pela Constituio,
feita tambm pelo TCU (art. 71, CF). Esse um exemplo de como, em relao
fiscalizao do TCU, o fato de se adotar uma ou outra classificao no relevante,
porque o direito positivo constitucional brasileiro traz uma norma expressa sobre o poder
de fiscalizao do TCU sobre esses bens.
Ento, grosso modo falando para podermos avanar, eu diria: majoritariamente no
Direito Administrativo brasileiro, e tambm a posio que o professor adota o professor
adota essa posio um pouco por foa do que dispe o art. 98 do NCC -, entende como
bens pblicos e, consequentemente, como domnio pblico representando o conjunto de
todos os bens pblicos existentes, o professor adota o entendimento do direto positivo
brasileiro previsto no art. 98 do NCC, que significa bens pertencentes s pessoas jurdicas
de direito pblico ... bens privados da Administrao ou de domnio privado da
Administrao aqui o professor inclui os bens dominicais, portanto, ele rejeita aquela
classificao da Di Pietro, no porque ele ache que esta classificao seja incoerente ...
mas parece ao professor ... os bens dominicais das pessoas jurdicas de direito pblico,
parecem ao ver do professor, mais prximo pelo seu regime jurdico dos demais bens das
pessoas jurdicas de direito pblico do prximo dos bens privados da Administrao, ou
seja, dos bens que pertencem s entidades da administrao indireta, com natureza
jurdica privada. Ento, ao ver do professor, esse entendimento, alm de majoritrio,
mais consentneo com o NCC no art. 98. Ento, os bem privados da administrao, so
de domnio privado. E o professor adota o entendimento de que eles so os bens
pertencentes s pessoas jurdicas de direito privado da Administrao Pblica, com a
ressalva de que, quando esses bens estejam diretamente empregados na prestao do
servio, o seu regime ser mais pblico do que privado, fazendo a anotao do
entendimento do Celso Antnio que diz assim: se esse regime mais pblico do que
privado, o que diferenciaria esses bens afetados ao servio pblico dos bens pblicos
stricto sensu? Segundo ele, nada diferenciaria. Segundo outros autores, esses bens
seriam privados, mas sujeitos a regras mais severas quanto sua alienabilidade, do que
os demais bens privados das entidades privadas da Administrao ndireta.
NOJ
A Di Pietro usa o dado de que: como os bens dominicais so os bens pblicos
desafetados, para dizer, que, pelo fato deles serem desafetados, isso os aproxima mais
dos bens privados da Adm. Por isso ela os enquadra na classificao de domnio privado
da Adm.
Nota do revisor: repetiu aqui de novo o que eu havia escrito acima pois pensei que no
tivesse isso. Eu rejeito a classificao da Di Pietro, no que eu ache que esta
classificao seja incoerente, mas me parece que os bens dominicais das pessoas
jurdicas de direito pblico esto mais prximos, pelo seu regime jurdico, dos demais
bens das pessoas jurdicas de direito pblico do que prximo dos bens privados da
Administrao, dos bens que pertencem s entidades da Administrao ndireta com
natureza jurdica privada. Ela usa os dados de que os bens dominicais so os bens
pblicos desafetados de um fim pblico, para dizer que o fato deles serem desafetados,
os aproxima mais dos bens privados da Administrao e, por isso, ela os enquadra na
classificao de domnio privado da Administrao.
Ela coloca todos os bens dentro do domnio privado da Administrao, mesmo
afetados ao servio. Quando afetados, so impenhorveis.
Para Celso Antnio, os bens das entidades privadas da Administrao so bens pblicos
quando afetados diretamente ao servio pblico.
Assim, em relao quela pergunta se as classificaes repercutem necessariamente na
disciplina jurdica que esses autores afirmam se aplicar aos bens pblicos, a resposta
no, porque esses autores adotam classificaes distintas, mas com conseqncias
jurdicas semelhantes. Porque na hora deles adotarem a classificao eles olham apenas
para a doutrina, isto , uma viso doutrinria desligada do direito positivo. Quando se vai
para a disciplina jurdica aplicvel aos bens, eles olham para o direito positivo. E, a
acontece um paradoxo, qual seja, autores diferentes adotarem classificaes distintas,
mas sustentarem as mesmas regras aplicveis a bens pertencentes a domnios distintos,
por exemplo.
O Celso Antnio, diante de um bem que houvesse sido penhorado da Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos (embora exista uma peculiaridade na lei da ECT, pois esta diz
que todos os seus bens so impenhorveis) mas se inexistisse essa previso legal e o
bem fosse diretamente utilizado na prestao do servio e, portanto, um bem afetado ao
servio pblico. O "juiz Celso Antnio Bandeira de Melo diria que a penhora nula
porque o bem pblico. Pertence a uma entidade da Administrao ndireta, mas a sua
afetao transforma a sua natureza, fazendo com que a ele se apliquem as normas
NOM
prprias dos bens pblicos. J a Di Pietro diria o seguinte: trata-se, na verdade, de um
que pertence ao domnio privado da Administrao, todavia, o fato de estar afetado ao
servio pblico mitiga, excepciona, parcialmente, o regime jurdico privado aplicvel a
esse bem. Mitiga, na medida em que o torna impenhorvel.
De novo: cuidado com a terminologia nessa matria em relao aos bens pblicos, pois
h uma grande promiscuidade terminolgica que, s vezes, dificulta a compreenso. Os
autores usam termos distintos para designar a mesma realidade e, s vezes, usam
termos idnticos para realidades distintas.
O posicionamento de que aplica-se o regime hbrido dos bens que pertencem s
entidades da Administrao ndireta quando so afetados, adotado pela ampla maioria
da doutrina. Por exemplo, a Di Pietro uma que diz isso. Para ela, esses bens so
privados, mas a eles se aplicam restries prprias dos bens pblicos, por fora da
afetao. Essas restries caracterizam a hibridez desse regime.
Pergunta: No entendi a sua posio professor ...
Resposta: o que eu fao essa grande separao ... porque eu adoto, como filosofia de
pensar o direito, tentar aproximar o mximo possvel os conceitos dos aspectos materiais,
substanciais. Se ficarmos trabalhando apenas com conceitos idealizados, o direito no
cumpre o seu papel, que ser aplicado da forma mais segura e correta possvel.
Eu adoto este entendimento ... primeiro porque acho que parte da lei, uma vez que o NCC
bem expresso (art. 98) e, segundo, porque eu acho que existe, de fato, na disciplina
jurdica no Brasil, uma distino significativa entre bens do domnio pblico, como
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico e bens do domnio privado da
Administrao. Esta distino bem ntida e veremos que eu uso at argumentos
constitucionais, como o art. 173 da CF.
O que eu no "brigo com essa distino quase cerebrina (= maginrio, fantstico,
extravagante) de se dizer que os bens da Administrao ndireta, afetados ao servio
pblico, so bens pblicos, ou que eles so bens privados, mas que tm um regime
hbrido, pois a conseqncia prtica disso nenhuma: a regra aplicvel ao final ser a
mesma. Mas, infelizmente, para quem estiver operando com o direito nessa matria ou
quem fizer concurso e tiver que responder questes nessa matria, qualquer resposta
passar, necessariamente, por uma pr-definio desse quadro de categorias. Se vocs
trabalharem com categorias no muito claras, esto arriscados de considerarem a
resposta de vocs errada.
NON
Apenas um ltimo esclarecimento com relao questo terminolgica. Normalmente
nesse ponto do Direito Administrativo se costuma fazer a distino entre Domnio
Eminente do Estado e Domnio Pblico (%om:nio Eminente 6 %om:nio P'(lico). Uma
coisa no tem nada a ver com a outra.
Por domnio pblico ns designamos o conjunto de todos os bens pertencentes s
pessoas jurdicas de direito pblico. Por domnio eminente, designamos o poder,
teoricamente pertencente ao Estado, de submeter a sua vontade, consubstanciada nas
normas que ele edita, aos bens situados no territrio estatal. sso, evidentemente, muito
mais um conceito de cincia poltica do que de direito positivo, porque, a partir do
momento em que a Constituio promulgada, no momento em que o constituinte
originrio, se assegura, nos direitos fundamentais, notadamente, o direito de propriedade
e se separam os bens que pertencem ao domnio pblico dos particulares,
evidentemente, que, toda e qualquer vontade estatal, em relao aos bens situados no
territrio nacional, est submetida s normas constitucionais.
Ento, alguns autores dizem que o poder de desapropriar, expresso mxima da
capacidade do Estado de restringir a propriedade privada, porque, na verdade, suprime
esta e coloca em seu lugar uma indenizao prvia e justa em dinheiro, uma
manifestao do domnio eminente. O Estado tem o poder de submeter a propriedade
particular sua vontade, incorporando ao domnio pblico e pagando ao particular uma
indenizao. Me parece que, na verdade, o Estado tem esse poder por fora de uma
norma constitucional que, no caso brasileiro, excepciona expressamente o direito de
propriedade: o artigo 5 da CF, alm de garantir o direito de propriedade e dizer que a
propriedade tem que cumprir a sua funo social, diz expressamente que o Estado
poder desapropriar, desde que pague ao particular uma indenizao prvia e justa em
dinheiro. Em outros dispositivo diz que, para fins de reforma agrria, o pagamento pode
ser feito em ttulos da dvida agrria. No caso de terras cultivadas com plantas
psicotrpicas, pode at confiscar, que a chamada desapropriao sem indenizao.
Mas essas so normas constitucionais, que agente poderia ligar com o domnio eminente
de que forma?
No momento do constituinte originrio, a sociedade, entre adotar um conceito de Estado
totalitrio, em que toda propriedade pertence ao Estado e os particulares so meros
beneficirios de regalias estatais, na verdade, no momento constituinte originrio, aquela
sociedade exerceu o domnio eminente sobre todos os bens existentes no territrio
nacional e reconheceu a propriedade privada, transformando-a num direito fundamental.
NOO
Essa propriedade privada pode ser excepcionada nos termos admitidos pela Constituio.
um domnio eminente que serve de fundamento para as definies que o poder
constituinte originrio faz no momento de promulgar a Constituio, ele se auto-limita
neste mesmo momento.
RESPOSTA PERGUNTA: Hipteses de desapropriao indireta ocorrem quando o
Poder Pblico, ao invs de se utilizar do procedimento constitucionalmente previsto para
incorporar um bem particular ao domnio pblico (esse instrumento, em regra, a
desapropriao ou desapropriao amigvel, que nada mais do que um contrato de
compra e venda) e pratica um ato ilcito esbulhando a propriedade particular, ocupando-a,
e a ela dando uma finalidade pblica como, por exemplo, a construo de uma escola, e
l fazendo funcionar um servio pblico, estando, portanto, o bem afetado a uma
finalidade pblica, o que acontece no a perda imediata da propriedade por Poder
Pblico. O que acontece que, por fora dessa afetao, o direito brasileiro no
reconhece ao particular o direito ao uso das aes possessrias (no caso de esbulho, o
direito de ser reintegrado na posse daquele bem), em nome de princpios ancestralmente
consagrados desde o direito francs, como o princpio da continuidade do servio pblico,
da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Eles so invocados para
justificar que, tudo a que o particular tem direito nessa hiptese, o direito a obter uma
indenizao. E a, por assemelhao ao processo de desapropriao formal, o particular
move contra o Poder Pblico uma ao de indenizao, que recebe o nome, o apelido, de
ao de desapropriao indireta. S depois de paga a indenizao nesta ao, o juiz
autoriza a expedio de uma carta de sentena ao registro de imveis para que se faa a
transferncia de propriedade do particular para o domnio pblico.
Ento, nesta hiptese, o que h uma restrio propriedade particular, numa de
suas expresses que a proteo possessria de quem possuidor de um bem seu, que
tenha a sua possibilidade de proteo da posse limitada, mas isso no significa que o
Poder Pblico pode, licitamente, promover a desapropriao.
Se algum sustenta que, com base no domnio eminente, o Estado pode ocupar bens
imveis particulares e, ao afeta-los ao servio pblico, tornar-se imediatamente
proprietrio, eu discordo.
Existe no ordenamento jurdico brasileiro uma norma que assegura ao Poder Pblico,
quanto os bens particulares j afetados uma finalidade pblica, o direito do Poder
Pblico de subsistir na posse, embora o bem continue sendo privado, e, ainda lhe
NOD
assegura o direito ao Poder Pblico, ou de desapropriar formalmente o bem, ou, ao sofrer
uma ao de indenizao, pagando esta indenizao, transferir o bem para o domnio
pblico.
Eu no acho que o conceito de domnio eminente possa existir sem uma vinculao direta
com as regras constitucionais aplicveis proteo da propriedade e aos poderes que o
Poder Pblico tem de limitar a propriedade privada. Ele existe idealmente, mas se auto-
limita no momento em que a Constituio promulgada e define propriedade particular de
um lado, e domnio pblico de outro, e os instrumentos de limitao da propriedade
particular que o Estado tem.
No curso da aula de hoje ns iremos esclarecendo esses conceitos e vai vendo como a
disciplina jurdica aplicvel aos diversos bens pblicos, aos bens do domnio privado da
Administrao, nem sempre correspondem a essas classificaes.
Embora existam diversas classificaes dos bens pblicos, a classificao amplamente
utilizada, que normalmente quase referida como um aposto dos bens pblicos, a
classificao consagrada no NCC, em seu art. 99, dos bens quanto sua destinao. a
que vamos relembrar, acredito que todos vocs conheam essa classificao, as trs
categoria de bens pblicos existentes quanto sua destinao.
Em primeiro lugar, existem os chamados (ens de uso comum, ou tambm encontrado
na doutrina a expresso bens de uso comum do povo. Os bens de uso comum so
aqueles bens afetados uma finalidade pblica consistente na sua livre utilizao por
todos aqueles situados no territrio nacional, de forma no individualizada, em regra.
Forma no individualizada no sentido de forma no privativa de algum indivduo. neste
sentido que a doutrina se refere a esse uso livre por todos: de forma no individualizada,
no privativa por algum indivduo especificamente, de modo, normalmente, gratuito, mas
que tambm pode ser, em algumas circunstncias, oneroso como condio da ordenao
do uso dos bens pblicos de uso comum.
Ns j vamos ver que os bens de uso comum que, normalmente, so referidos so os
mares, rios e lagos quando pblicos, ruas, estradas e assim por diante, esses bens, em
primeiro lugar, podem ser utilizados para uso comum e essa a sua destinao natural
(uso comum ordinrio) e para uso extraordinrio. Mas, ainda assim, o uso comum por
todos, ou seja, qualquer membro do povo tem o direito livre utilizao sem a
necessidade prvia de obteno de uma autorizao administrativa especfica para fazer
uso daquele bem. Esta a utilizao tpica dos bens de uso comum do povo, que a gente
NOA
chama de uso comum ordinrio. Por exemplo: ningum precisa de autorizao prvia
para transitar como pedestre em uma rua, estrada, para passar com seu automvel numa
rodovia pblica.
Quando a doutrina diz livre utilizao, o "livre quer dizer independente de uma
autorizao administrativa prvia. A livre utilizao , normalmente, gratuita, mas,
eventualmente, pode ser onerosa. No caso de transitar por uma praa pblica, a regra
que no existe o pagamento de nenhum preo pblico. No caso de uma rodovia pblica, o
trnsito continua sendo livre porque, lembrem, a definio de livre utilizao diz respeito
desnecessidade de uma autorizao administrativa para uso comum do bem, mas torna-
se onerosa, na medida em que o Poder Pblico, discricionariamente, entendeu, por
exemplo, de realizar uma concesso do servio de conservao daquela rodovia a uma
empresa privada. Ento, o uso comum ordinrio, que passar pela rodovia, continua
sendo livre, embora oneroso.
Da mesma forma, estacionar o carro na praa Nossa Senhora da Paz um uso comum
ordinrio de um bem pblico, s que oneroso. oneroso porque o Poder Pblico
municipal entendeu de ordenar o uso comum do espao pblico municipal. Ordenar com
vistas a garantir a comum utilizao por todos daquele bem pblico. Por isso, h a
necessidade de pagar a tarifa de estacionamento daquele bem de uso comum do povo.
O fato da utilizao ser livre est ligado desnecessidade de autorizao administrativa,
e no onerosidade ou gratuidade do uso.
J o uso comum extraordinrio, ele continua sendo comum, ou seja, continua sendo feito
por qualquer pessoa de forma no privativa, no individualizada, mas ele no
corresponde ao uso que, normalmente, o povo faz de determinado espao pblico. Por
exemplo: imaginemos que a cidade do Rio de Janeiro fosse o principado de Mnaco e,
anualmente, se realizasse, pelas ruas da Barra da Tijuca, o circuito de Frmula-1. sso
uso extraordinrio, quer dizer, o Poder Pblico tem que previamente autorizar esse uso.
Embora no Brasil no tenhamos essa tradio, o exemplo mais comum o de autorizao
para realizao de um grande comcio, por exemplo, na Cinelndia. uso comum, mas
uso extraordinrio da Cinelndia, Rio Branco, Candelria, porque o Poder Pblico foi
consultado previamente para exercer, a sim, o seu poder de polcia. sso no
descaracteriza o uso comum, mas um uso comum extraordinrio. O carter
extraordinrio, portanto, nesse caso, vai precisar de uma autorizao administrativa
prvia.
NOB
Coisa distinta do uso comum ordinrio e extraordinrio, o que vamos estudar na 2 parte
da aula, so os usos privativos de reas caracterizadas como bens de uso comum do
povo que, normalmente, so feitos ou por autorizao de uso ou permisso de uso, que
so instrumentos que legitimam a utilizao privativa pelo particular de bem de uso
comum do povo.
RESPOSTA PERGUNTA: Com relao ao estacionamento, no se caracterizaria uma
prestao de servios?
Essa a briga da Procuradoria Geral do Municpio em juzo: saber se a taxa
cobrana do vaga certa - cobrada pela municipalidade pelo estacionamento em reas de
bens de uso comum do povo, em reas abertas, uma taxa cobrada pelo exerccio do
poder de polcia, como forma de ordenar a utilizao comum de um bem de uso comum
do povo.
A finalidade a ordenao, ou seja, evitar que uma pessoa pare perpetuamente
em determinado bem, isto , evitar que algum se aproprie individualizadamente de um
determinado bem que pblico.
Estacionamentos em vias abertas no caracteriza, pelo entendimento que, hoje,
tem sido vitorioso no TJERJ, um contrato de prestao de servios, ainda que um
contrato administrativo, por fora do qual, por exemplo, se um automvel for furtado,
geraria a responsabilidade do guardador, como preposto da municipalidade.
O entendimento que hoje prevalece que no. Pois sendo apenas uma taxa de
ordenao pela ocupao de um bem de uso comum do povo e, conseqentemente, no
h contrato de prestao de servios.
Hiptese distinta na jurisprudncia, so naquelas situaes em que h
estacionamento cercados com essa finalidade especfica e, a, fica caracterizada uma
relao contratual de prestao de servios, seja por entidade privada que tenha
autorizao para explorar o estacionamento, seja pelo prprio Poder Pblico.
Ento, cuidado com isso. Uma coisa a utilizao comum que pode ser ordinria
ou extraordinria, e em ambos os casos, gratuita ou onerosa, e, no isso que vai definir
se a utilizao comum ou no. O que define utilizao comum livre utilizao no
caso ordinria -, no sujeita autorizao prvia e a utilizao extraordinria, como ela
pode importar em 2 cosias, quais seja, em prejuzos (perturbao ordem pblica,
prejuzos a terceiros, como, por exemplo, comcios em rea de grande afluxo de pessoas)
NOC
ou numa sobrecarga excessiva do bem pblico que aconselhe a submisso dessa
utilizao comum extraordinria uma prvia autorizao administrativa. Nesses casos, a
livre utilizao condicionada a uma autorizao administrativa. Portanto, no se trata,
propriamente, de livre utilizao, mas de utilizao comum extraordinria sujeita a um ato
de polcia prvio de consentimento.
Celso Antnio Bandeira de Melo fala de um tema interessante que o seguinte:
pela Constituio brasileira, todas as pessoas podem se reunir pacificamente para
promover atos pblicos. Nos termos da CF, ningum ser obrigado a obter a autorizao
do Poder Pblico para poder se reunir pacificamente. O prof Celso Antnio comenta este
dispositivo, e o professor acha que ele tem razo, dizendo que a finalidade da norma
constitucional no sujeitar o direito de manifestao coletiva prvia autorizao do
Poder Pblico, como realizao do ato. Agora, o local onde ser realizado, o horrio, do
ato, se se caracterizar o uso comum extraordinrio dos bens de uso comum do povo, isso
poder estar sujeito ao poder de polcia do Estado. No o poder de polcia do Estado
dizendo da convenincia e oportunidade do ato em si, mas do local e horrio como forma
de garantir os direitos de terceiros. O poder de polcia do Estado limita os direitos
individuais, e direitos coletivos, nesse caso, em prol de outros direitos individuais e
interesses maiores da coletividade.
Essa autorizao administrativa de que fala a doutrina, como de um
consentimento prvio para o uso comum extraordinrio de um bem de uso comum do
povo, ato de polcia. Lembram daquele ciclo de polcia que estudamos? Previso legal
normativa para o poder de polcia atuar; um ato de consentimento que pode ser uma
autorizao quando discricionrio, ou uma licena quando vinculado; fiscalizao e
sano. A autorizao administrativa um ato de consentimento prvio que o Poder
Pblico vai se utilizar para ordenar e garantir que no haja perturbao da ordem, no
haja sobrecarga do bem, no haja problemas de conflitos de multides, etc.
sso no se confunde com a autorizao de uso como instrumento de utilizao
privativa de parcela de bens pblicos. No nosso exemplo, temos ato de polcia e, aqui,
tem-se ato administrativo unilateral, pelo qual a Administrao faculta ao particular a
utilizao privativa de parcela de um bem pblico.
A segunda categoria, que est no art. 99 NCC, so os (ens de uso especial, tais
como "edifcios ou terrenos destinados a servios ou estabelecimentos da administrao
federal, estadual, territorial e municipal, inclusive os de suas autarquias. Aqui, neste
dispositivo, art. 99, , tem que ser entendido nos seus devidos termos: quando ele fala
NDH
"inclusive os de suas autarquias, est se referindo, inclusive, s fundaes de direito
pblico, isto , fundaes autrquicas.
Bem de uso especial aquele bem ao qual a Administrao atribuiu a finalidade
de servir, especificamente, individualizadamente, para prestao de um servio pblico
populao, ou para que nele funcione um estabelecimento pblico. Por exemplo, bem
de uso especial o hospital pblico onde se presta o seu servio, escola pblica que presta
um servio, ou o estdio do Maracan, que um bem de uso especial pertencente a uma
autarquia estadual (SUDERJ). O Teatro Municipal, por incrvel que parea, um bem de
uso especial estadual, porque a Fundao Teatro Municipal uma fundao estadual de
direito pblico. Assim, o Teatro Municipal em si, como prdio, um bem de uso especial.
Os bens de uso especial so aqueles usados para as reparties pblicas em
geral, isto , para servios administrativos internos, hospitais, escolas, teatros.
Embora o art. 99, , fale apenas em entidades da Administrao Direta e
autarquias, tambm se incluem os bens de uso especial das fundaes pblicas, no se
justificando, a meu ver, o pargrafo nico que diz que "No dispondo a lei em contrrio,
consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a
que se tenha dado estrutura de direito privado. Eu acho isso porque no h porque
conceber que todos os bens das fundaes de direito pblico so, em princpio,
dominicais. Eles podem ser isso, se a eles no tiver sido dada nenhuma destinao
pblica especfica, ou podem ser bens de uso especial, como os exemplos que eu acabei
de dar (Teatro Municipal). No h nenhuma razo para o pargrafo nico dizer que os
bens das pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito
privado (em outros termos: as fundaes de direito pblico) tenham apenas bens
dominicais, salvo se a lei dispuser em sentido contrrio.
A lei no precisa dispor em sentido contrrio: quem d a destinao, pode ser a
lei, mas tambm pode ser o ato administrativo. O presidente da fundao estadual Teatro
Municipal pode estipular que o teatro funcionar em certo prdio e ele funciona.
Como a utilizao pblica dos bens de uso especial? Em regra, essa utilizao
comum pelos usurios dos servios ou freqentadores do estabelecimento pblico e
pode, eventualmente, ser tambm privativa, como vamos ver na segunda parte da aula,
por instrumentos como autorizao de uso e permisso de uso, e instrumentos
contratuais como a concesso de uso.
ND?
RESPOSTA PERGUNTA: O conceito definido pela destinao. Ento, se no bem
funciona um servio especfico, ele bem de uso especial, no estando sujeito s
mesmas regras do uso comum.
O fato de ao Maracan ter sido dada uma destinao pblica especfica
relacionada com a sua utilizao para eventos esportivos torna aquele bem, no mais um
bem de uso comum do povo, como seria se o Maracan fosse uma praa pblica, mas
um bem vinculado realizao daqueles eventos prprios daquela finalidade especfica.
Ento, o fato do sujeito freqentar arquibancada ou a cadeira especial, no tem
nada a ver ser um bem de uso comum do povo. A utilizao pelos usurios especficos
para aquela finalidade especfica que caracteriza o uso especial. Existirem ou no
cadeiras perptuas tem a ver apenas com o tipo de contrato que a SUDERJ celebra com
o usurio. Pode ser um contrato para um jogo (compra o ingresso), para uma temporada
(compra o carn) ou pode ser um contrato administrativo por prazo indeterminado,
chamado de cadeira perptua. No direito de propriedade de ningum. sso no tem a
ver com: ser o bem ou no de uso especial, porque a definio do uso especial que ele
aberto para essa utilizao. Eu at concebo que, em alguns estdios, voc possa ter um
contrato de concesso de uso para outros fins, que no o caso do Maracan.
H estdios pblicos em que voc tem, por exemplo, shoppings centers
funcionando dentro dele, e, a, dentro do bem de uso especial, vai ter um uso privativo
para um fim (o sujeito no pode abrir quando quiser, tem as lojas...) ou pode ter um uso
privativo, como tem no Maracan, para fins particulares que so, por exemplo, quiosques
onde funcionam as lanchonetes, mas isso no tem a ver com a natureza do bem.
Por fim, os (ens dominicais ou dominiais, tambm chamados de (ens
patrimoniais do Estado, so aqueles bens pblicos que pertencem s pessoas jurdicas
de direito pblico, aos quais ainda no foi atribuda uma finalidade pblica especfica.
nclui-se neste rol as terras devolutas, os terrenos baldios, os prdios desocupados.
Quem sabe a origem das terras devolutas?
Tem a ver com a Coroa e a forma de colonizao do Brasil. Como o pas que se
apropriou do Brasil era uma monarquia e, dentro do conceito patrimonialista daquela
monarquia, todas as terras do pas pertenciam, em princpio, Coroa, s o que fosse
concedido particulares saa do domnio pblico (no caso, do domnio da Coroa). Muitas
terras foram concedidas atravs das sesmarias, cartas de data, cartas de doao, e eram
concedidas condicionalmente a um tipo de utilizao pela particular, e essa utilizao nem
NDJ
sempre era feita. Se o particular, por exemplo, no desse a destinao prevista no ttulo
concessivo, a propriedade caa em comisso, ou seja, era revertida de volta para a Coroa.
Com essa histria do comisso, aconteceu que muitas terras foram abandonadas e
o Poder Pblico as recuperou por fora do comisso. S que essas terras, no mprio, a
situao fundiria do pas era catica, ningum sabia o que era de quem, foram batizadas
de terras devolutas porque foram devolvidas pelos particulares que no deram a ela
destinao especfica, pela qual eles receberam essa doao.
O termo terras devolutas foi tratado no Brasil, pela primeira vez, em uma lei de
1853 e, desde ento, o pas vem fazendo levantamentos sucessivos das terras devolutas.
Existem, na CF, terras devolutas da Unio, que por exceo, so aquelas utilizadas em
fortificaes, terras necessrias defesa dos fronteiras, etc. Mas, basicamente, as terras
devolutas, residualmente, pertencem, hoje, aos Estados, porque durante a Repblica,
vrias Constituies dos Estados fizeram essa previso com o assentimento do governo
federal de que as terras devolutas eram doadas pela Unio aos Estados e, por isso, hoje,
esta a situao das terras devolutas.
Curioso lembrar que a invaso da propriedade da Coroa ....(?) por colonos
brasileiros era considerada crime e isso caracteriza bem a situao de concentrao
fundiria no pas. O Estado era o grande proprietrio e os colonizadores da terra meros
beneficirios das benesses do Estado. Situao essa que criou essa figura, que me
parece esdrxula da terra devoluta: pertence ao Estado, s que ele ainda no demarcou,
ainda no sabe aonde fica. um esforo constante para recuperar para Coroa aquilo que
havia sido doado aos particulares e estes no se interessaram e caram em comisso.
RESPOSTA PERGUNTA: O que vai variar, e a gente vai ver isso na segunda parte da
aula, o grau de precariedade ou de estabilidade do instrumento. Em ordem crescente de
precariedade, do mais precrio para o menos precrio, tem-se a autorizao de uso,
permisso de uso, concesso de uso, concesso de direito real de uso e o uso de formas
privadas, no caso da enfiteuse.
Normalmente, nos bens dominicais, como o bem ainda no est afetado a uma
finalidade pblica, vai ser possvel a utilizao de formas mais estveis, mais atraentes ao
particular, mediante cobrana, normalmente, de encargos contratuais mais altos,
contrapartidas mais altas.
Normalmente nos bens de uso comum e de uso especial os instrumentos sero os mais
precrios, como veremos, a autorizao de uso e permisso de uso.
NDM
Pergunta: H diferena na terminologia dominiais e dominicais ?
Resposta. O termo legal, hoje, em vigor no Brasil no art. 99, , NCC bens dominicais e
a definio legal bens "dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas
de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas
entidades. Na verdade, o NCC usa a expresso dominicais para designar todos os bens
aos quais no se atribuiu uma finalidade especfica de prestao de servio ou utilizao
por um estabelecimento pblico especfico, ou a finalidade como um bem de uso comum
do povo. Por excluso, voc chega a um conceito de que os dominicais so os bens aos
quais no se atribuiu uma finalidade especfica.
O importante observar que o dispositivo legal fala em bens como objeto de direito real
ou pessoal, que significa dizer que os direitos de crdito, por exemplo, esto localizados
nos bens dominicais, bem como os direitos de natureza obrigacional.
RESPOSTA PERGUNTA: Qual seria a natureza jurdica da certido de dvida ativa?
um bem dominical.
RESPOSTA PERGUNTA: Com relao ao chamado dinheiro carimbado, ou seja,
determinado percentual para educao, para sade, seria ele um crdito dominical?
Eu no diria que ele perde a natureza de bem dominical pelo fato da previso da
receita ser destinada a um determinado fim. sso porque o que caracteriza essas duas
outras classificaes (bens de uso comum e de uso especial) so a utilizao pelas
pessoas, pelo povo, ou seja, ou um uso livre, sujeito apenas ao poder de polcia ou um
uso especfico para determinado servio pblico. A utilizao e aplicao de um crdito
me parece algo prprio da natureza do direito obrigacional. Acho que isso no desnatura
a caracterstica dominial dos crditos.
A+ETA,-O E %ESA+ETA,-O. Por afetao se compreende a atribuio a um
bem pblico de uma finalidade pblica que pode torna-lo, ou um bem de uso comum do
povo ou um bem de uso especial. Por afetao, a gente compreende: um ato ou um
evento que transforma um bem dominical em bem de uso especial ou bem de uso comum
do povo. Esse ato pode ser a lei ou pode ser um ato administrativo.
Exemplo de lei de afetao: uma lei municipal (e essas leis, em geral, so atos
materialmente administrativos porque de efeitos concretos, uma vez que individualiza um
bem ao qual se vai dar a finalidade especfica) que diga que os terrenos que ficam
NDN
localizados a tantos metros atrs da prefeitura, que se encontram cercados como bens
dominicais, ser construda uma praa pblica com o nome do prefeito (praa Csar
Maia). Aquele bem dominical foi afetado quela finalidade pblica, isto , construo da
praa, por uma lei.
Outro exemplo: da mesma forma, o presidente do DETRAN, sabedor de que h no centro
da cidade um imvel perfeito para l localizar uma sub-sede do DETRAN, diz que no
imvel atualmente desocupado - por ato administrativo, portaria do Presidente do
DETRAN -, nele ser instalada a 15 sub-sede do DETRAN para atendimento pblico. O
bem era dominical e foi transformado em bem de uso especial por ato administrativo.
Com relao a eventos, o que a doutrina diz o seguinte: h determinados bens que,
pela sua prpria natureza, no precisam ter uma declarao de afetao formalizada em
lei ou ato administrativo. Ento, o evento natureza j caracteriza o bem como de uso
comum. Por exemplo, o mar territorial do pas, pelo s fato de s-lo, um bem de uso
comum. Qualquer utilizao diversa desta demanda, a sim, desafetao, mas h alguns
bens que, pela sua natureza, inerente a eles, a condio de bem de uso comum do
povo.
Desafetao, ao seu turno, consiste no ato ou evento que subtrai o bem de uma finalidade
pblica ao qual ele est afetado. Pode ser feita pela lei ou por ato administrativo,
conforme o caso.
Por exemplo, muitos anos depois, aquela lei que criou a praa Csar Maia se mostra
obsoleta, porque a prefeitura descobriu que ali existe um grande grupo empresarial
multinacional que quer construir um shopping e isso ser muito vantajoso para a
populao. A populao prefere, ao invs de poder passear na praa pblica, poder
comprar em um shopping, desfrutar do seu conforto, gerar os empregos que o shopping
vai trazer, investimentos estrangeiros e arrecadar os impostos que as lojas devero
recolher. A lei pode promover a desafetao daquele bem de uso comum, transformando-
o num bem dominical, e essa mesma lei pode autorizar o poder pblico municipal a
alienar o bem.
Cuidado: desafetao no tem necessariamente a ver com autorizao para alienao.
Como a afetao da praa foi feita por uma lei, necessrio que uma lei desafete a praa
e, diga que, daqui por diante, essa praa ser um bem dominical. Alm disso, em outro
dispositivo, pode esta lei dizer que, fica o Poder Pblico autorizado a adotar todos os
procedimentos administrativos com vistas alienao desse imvel.
NDO
A desafetao consiste em retirar aquela finalidade pblica especfica que foi gravada no
bem por um ato anterior.
A desafetao, no caso da portaria do presidente do DETRAN que deu quele prdio
pblico o carter de bem de uso especial, pode ser feita por ato administrativo.
Se a afetao foi feita pela lei, a desafetao pode ser feita por ato administrativo?
Pelo paralelismo das formas, voc tem que respeitar: se lei antes, tem que ser lei
depois, salvo se a prpria lei disser que esse carter de bem de uso comum do povo pode
ser revogado por ato administrativo (decreto do Prefeito), abrindo, assim, um espao.
Como eu sou jurssico e no admito essas modernidades do tipo deslegalizao de
agncias reguladoras, muito menos admitiria, aqui, que um ato administrativo, sem
autorizao da lei que fez a afetao, pudesse desafeta-lo, salvo se a lei autorizasse isso.
RESPOSTA PERGUNTA: Salvo se se disser, de antemo, que toda lei que cuida
individualmente e especificamente de um bem concreto da Administrao Pblica ser
inconstitucional, a eu acho que o ato administrativo pode desafetar o bem. A o
problema da inconstitucionalidade da lei, e no do ato administrativo poder se sobrepor
lei. Por que seria inconstitucional? Porque, hoje, toma fora no Brasil a idia de que
existem campos de reserva da Administrao, nos quais a lei no pode penetrar sob pena
de subverso da lgica da separao dos poderes. Ento, a idia de supremacia da lei
mitigada pelo princpio da separao de poderes.
Ns podemos imaginar, por exemplo: como a lei no pode declarar de utilidade
pblica um bem particular para fins de desapropriao? Sempre pde. O Decreto-lei
3365/41 diz que a lei ou decreto do chefe do Poder Executivo. Porm, numa interpretao
mais restrita da Constituio, como ela diz que toda matria de organizao e
funcionamento da administrao, desde que ela no gera aumento de despesa ou cria ou
extinga rgos, privativa do Presidente da Repblica (chefe do Executivo), a lei no
poderia invadir.
O exemplo bvio que o Daniel Sarmento gosta de dar para a gente visualizar o
seguinte: o Legislativo no pode aprovar uma lei nomeando um Ministro de Estado.
competncia privativa do Presidente. O princpio da supremacia da lei, a, mitigado pela
lgica de separao de poderes traada na Constituio. Da mesma forma, seria com o
funcionamento interno da administrao: por que a lei teria que intervir na gesto
administrativa para afetar ou desafetar determinados bens?
NDD
Mas a eu repito: quem segue esse caminho vai sustentar que essa lei inconstitucional
e, portanto, eu no precisaria de outra lei para fazer a desafetao. Este entendimento
quase minoritrio e eu no me recordo de algum que, nestes termos, esteja sustentando
isso. da tradio do Direito Administrativo brasileiro que a lei, normalmente, cuide de
matrias de maior relevncia. Eu nem estou falando da autorizao para alienao
porque a eu acho que necessrio, j que transcende os poderes do administrador.
Exige-se lei para alienao de bens pblicos, porque a disposio, alienao, de bem
pblico algo que vai alm da mera administrao: dispor algo quase que contraposto
administrar e, portanto, eu preciso da autorizao legislativa para isso.
Me parece que esse entendimento minoritrio de que a lei, como um ato administrativo
material de efeitos concretos, s em casos excepcionais em que a Constituio autoriza,
poderia fazer esse tipo de coisa, pode ganhar foras daqui por diante. sso, se surgir,
surgir aos poucos e daqui por diante.
A doutrina costuma apontar tambm que h formas de desafetao por eventos naturais.
Exemplo: ao invs da portaria do presidente do DETRAN que revoga a destinao
atribuda quele prdio para que nele funcione uma sede do DETRAN, acontece ali uma
chuva, uma enchente, que destri o prdio que acaba desabando. O terreno se torna
baldio com os escombros. Esse evento natural provoca a desafetao natural daquele
bem, daquela finalidade especfica, porque esta no pode mais ser cumprida porque o
prdio desabou. sso o transforma num bem dominical.
A desafetao condio prvia para a alienao.
Quando falamos em caractersticas gerais dos bens pblicos, falamos, basicamente, de
quatro pontos: inalienabilidade ou alienabilidade condicionada/relativa; impenhorabilidade;
imprescritibilidade e impossibilidade de onerao ou inorenabilidade.
A inaliena(ilidade a regra no excepcionada para os bens de uso comum e de uso
especial, pois o fato de a eles ter sido destinada uma finalidade pblica para uso comum
ou uso especial, os tornam absolutamente inalienveis. Qualquer alienao de bem
pblico tem que ser alienao de bens dominicais, aos quais ainda no se atribuiu uma
finalidade pblica especfica.
Ento, condio para alienao de bens pblicos, ou que eles j sejam dominicais, ou
que eles tenham sido desafetados, por alguma daquelas formas que comentamos, para
se tornarem bens dominicais.
NDA
Alm disso, a legislao brasileira estabelece, ao ver do professor como norma de carter
geral e, portanto, aplicvel a todos os entes federativos, no artigo 17 da Lei 8666/93, os
procedimentos para alienao dos bens pblicos.
No artigo 17, inciso , a lei trata da alienao de bens imveis pblicos, ou seja, bens
imveis pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico. A lei exige autorizao
legislativa, porque condio para que o administrador pblico possa alienar. Que o
povo, atravs dos seus representantes, lhe tenha concedido, por lei, esse poder. Esta
autorizao legislativa, pela sistemtica da lei, no pode ser compreendida de outra
forma, seno como uma autorizao legislativa especfica que nomine o(s) bem(s). Nada
impede, por exemplo, como foi o caso da lei de privatizaes brasileira, e argentina
tambm, que a lei diga que o Poder Executivo est autorizado a alienar o controle
acionrio de tais, tais, tais empresas. Houve autorizao legislativa especfica porque o
Legislativo deliberou sobre tais empresas. O que eu quero dizer que a autorizao
legislativa genrica subverte a lgica da separao dos poderes, porque este ato tpico
do legislador, ou seja, autorizar atos de disposio do Executivo, da Administrao. Uma
lei genrica que dissesse que, fica o chefe do Poder Executivo autorizado a alienar os
bens pblicos que entender cabvel, de acordo com o interesse pblico. sso um tpico
caso de delegao legislativa em branco, inconstitucional. Ento, essa autorizao
legislativa especfica, embora dela possam contar vrios bens especficos elencados.
A segunda observao importante : essa autorizao legislativa pode ou no coincidir
com a desafetao. A mesma lei que autoriza a alienao do bem pode, antes, ter
desafetado esse bem. Porm, isso no condio necessria, porque o bem j poderia
ser dominical, ou o bem poderia j ter sido desafetado por um ato administrativo, ou o
bem poderia j ter sido desafetado por um evento da natureza. Por um lado, a lei pode
conter a desafetao, mas no necessariamente. Por outro lado, se o bem tiver sido
desafetado, isso no significa que a autorizao legislativa prescindvel, porque a lei
exige, no para desafetar, embora a lei possa desafetar, mas, sim, como condio para
que a Administrao possa dispor do bem.
A segunda exigncia a avaliao prvia e a terceira a licitao na modalidade
concorrncia.
Para os bens imveis que sejam pertencentes ao domnio privado da Administrao, ou
seja, pertencentes s pessoas jurdicas de direito privado, o mesmo artigo 17, inciso ,
dispensa a autorizao legislativa, exigindo apenas a avaliao prvia e licitao.
NDB
J para os bens mveis, a lei tratou no seu artigo 17, inciso , de maneira indistinta se os
bens mveis pertencem ou no s pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito
privado, exigindo, apenas, a avaliao prvia e licitao na modalidade de leilo,
ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade de licitao. Assim, a Petrobrs no
precisa de avaliao prvia e licitao na modalidade de leilo para que possa vender
petrleo.
Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitao esto no artigo 17, inciso , "a at "f,
e no artigo 17, inciso , "a at "f.
Exemplo de dispensa de licitao, no caso de bens imveis, est no artigo 17, , "a, que
fala em dao em pagamento. A licitao dispensada para dao em pagamento. O
Poder Pblico vai pagar uma dvida sua, dando em pagamento um bem que era um
prdio onde funcionava a secretaria de proteo aos animais de pequeno porte. O
Prefeito extingue a secretaria porque acha que aquilo no importante, desafeta o bem
por ato adm. qualquer, e manda para Cmara de Vereador o projeto de lei pedindo
autorizao para dar em pagamento, e esta aprova, convertendo em lei autorizando a
alienao, ou a dao em pagamento. A prefeitura faz uma avaliao do bem, e faz a
justificativa da dispensa de licitao com base no artigo 17, , "a.
Apenas para lembrar que neste dispositivo, na aliena "b, tem aquela histria da
doao. Doao tambm hiptese de licitao dispensada, permitida exclusivamente
para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica de qualquer esfera de governo.
Esse foi um caso em que o STF, na ADN 927, disse que esta norma especfica, que
limitava a doao de bens pblicos a outros rgos ou entidades da Administrao
Pblica, no era uma norma geral, mas sim uma norma especfica e, portanto, esse
dispositivo se aplicava apenas no mbito da Administrao Pblica federal. Hiptese de
declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. O texto o mesmo e se
aplica integralmente Administrao Pblica federal, mas seria inconstitucional se
aplicado aos Estados, Municpios e Distrito Federal.
mpen>ora(ilidade dos bens pblicos. Se costuma dizer que a impenhorabilidade
um desdobramento da inalienabilidade.
sso significa dizer que os bens dominicais possam ser penhorados?
Os bens dominicais so alienveis, desde que percorrido o trmite legal. sso tambm
significa que, em princpio, os bens das empresas pblicas e sociedades de economia
NDC
mista so penhorveis, desde que se forem imveis se faa a avaliao e uma licitao
para venda.
Ento, a regra um pouco diferente. Para ser corretamente enunciada, a regra : todos
os bens que sejam inalienveis so impenhorveis, mas nem todos os bens
impenhorveis tambm so inalienveis. Exemplo: bens de uso comum do povo, bens de
uso especial, bens dominicais, em princpio, como so inalienveis, so tambm
impenhorveis. Mas h bens que, apesar de impenhorveis, podem ser alienados, como
os bens de empresas pblicas e sociedades de economia mista aos quais estejam
afetados a um servio pblico, so impenhorveis.
O CPC, no seu artigo 649, inciso , ao tratar dos bens impenhorveis, diz: "So
impenhorveis os bens inalienveis. Podemos acrescentar os bens que embora,
originariamente, no fossem inalienveis, esto afetados um servio pblico. So os
bens de empresas pblicas, de sociedades de economia mista prestadoras de servios
pblicos, e que empreguem determinados bens na prestao direta do servio.
Aqui, vale lembrar, o caso estudado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos e a
sua relao com o artigo 100 da Constituio, que estabelece o sistema dos precatrios
judiciais para o pagamento das dvidas do Poder Pblico.
Por fora dessa inalienabilidade dos bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito
pblico, o artigo 100 da Constituio diz que a Fazenda Pblica, e por Faz. Pbl. sempre
se entendeu, pacificamente, como o conjunto das pessoas jurdicas de direito pblico,
pagar os seus dbitos judiciais na forma de precatrios. De que maneira? At 1 de julho
de cada ano sero encaminhadas as requisies de incluso no oramento financeiro
seguinte para o pagamento das dvidas do Poder Pblico. sso decorre da
impenhorabilidade dos bens pblicos e do princpio da universalidade oramentria, ou
seja, tem que constar no oramento tudo o que for despesa pblica, como forma de
garantir a isonomia dos credores do Poder Pblico.
A, vem a lei e cria a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos e prev que os bens
que integram o patrimnio e as rendas a servio dessa empresa so absolutamente
impenhorveis, sem nenhuma considerao da afetao direta ou no dos bens da EBCT
ao servio pblico prestado pela entidade. Disse mais essa lei, ao prever que suas dvidas
seriam pagas por precatrios. O STF disse, por maioria apertada, que esse dispositivo
constitucional, porque uma empresa pblica, embora pessoa jurdica de direito privado,
quando prestadora de um servio pblico (como o caso do servio de correios), deve
ser compreendida dentro do conceito de Fazenda Pblica mencionado no art. 100. Se
NAH
prestadora de servio pblico, o relator Maurcio Correia, hoje aposentado, entendeu que
a EBCT tem os mesmos privilgios com relao aos seus bens, como se fossem bens
pblicos. sso para todos os seus bens e, assim, poderia pagar as suas dvidas por
precatrios.
RESPOSTA PERGUNTA: O parecer do prof Lus Roberto Barroso com relao aos
Correios outra coisa. O que ele disse sobre os correios que a atividade de correio no
Brasil no servio pblico, mas sim uma atividade econmica privada explorada pelo
Poder Pblico atravs de uma empresa pblica e passvel de explorao em regime de
concorrncia com empresas privadas.
Este parecer est em contradio com o entendimento do STF, porque o
entendimento do STF para chegar a esse ponto que chegou, passa, necessariamente, por
afirmar que a atividade dos correios um servio pblico, legitimando o ingresso da
EBCT no conceito de Fazenda Pblica e, da, poder dizer que todos os seus bens so
impenhorveis.
Os votos vencidos, que parecem mais corretos ao ver do professor, foi o do Min.
Marco Aurlio que disse que tudo era inconstitucional porque empresa pblica est sujeita
ao regime jurdico prprio das empresas privadas. E o voto do Min. Seplveda Pertence
que optou pelo entendimento tradicional: se a empresa pblica exploradora de atividade
econmica, no h porque o bem ser impenhorvel, mas se ela prestadora de servio
pblico, a lei s poderia ir ao ponto de dizer que os bens afetados prestao do servio
so impenhorveis e, com os demais bens, ela pode pagar as suas dvidas. A EBCT pode
ter os bens no afetados penhorados, normalmente, pelos credores.
RESPOSTA PERGUNTA: Os bens afetados no so inalienveis?
So. Ento, a lei no precisaria dizer, mas poderia ter dito. O que o Min, Pertence
disse foi que, os bens no afetados no podem ser declarados pela lei como
impenhorveis. Porque essa declarao da impenhorabilidade geraria, como efeito
necessrio, a colocao da EBCT no regime de precatrios e, este, pela Constituio,
prprio para a Fazenda Pblica (pessoas jurdicas de direito pblico).
RESPOSTA PERGUNTA: O que o STF disse foi: a lei pode, ao criar uma entidade sob
o regime jurdico privado (empresa pblica ou sociedade de economia mista), quando ela
NA?
outorga-lhe o servio pblico que por ela ser prestado, a lei pode tornar todos os seus
bens impenhorveis. O legislador tem essa opo constitucionalmente admissvel. Se o
legislador for silente, vale a regra da afetao ou no do bem.
Essa pergunta foi boa porque muita gente diz que, a partir desse momento, portanto, bens
de todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios
pblicos so impenhorveis. sso no correto. Depende da previso legal expressa.
Eu j acho a deciso errada, ento eu a interpreto restritivamente. O que o STF
disse foi que a lei pode prever isso, e esta previso constitucionalmente admissvel.
Para Seplveda, a lei s poderia chegar ao ponto de declarar o que sempre foi, ou seja,
bem afetado a um servio pblico, por ser inalienvel, impenhorvel, em nome da
continuidade do servio.
A imprescriti(ilidade tem a ver com a impossibilidade de aquisio da
propriedade dos bens pblicos por via de usucapio.
Esta matria j foi controvertida, levando o STF a editar a Smula 340, dizendo
que os bens pblicos so insuscetveis de aquisio por usucapio, hoje, expressa na
Constituio, de forma at pleonstica, no artigo 183, 3 (os imveis pblicos so
insuscetveis de aquisio por usucapio) e no artigo 191, nico. sso se aplica,
indistintamente, aos afetados (uso comum e uso especial) e aos dominicais).
E os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista? Esto dentro
do conceito constitucional de bens pblicos ou no?
A Constituio fala que os bens imveis pblicos so inusucapveis, isto ,
insuscetveis de aquisio por usucapio. Em princpio, s empresas pblicas e
sociedades de economia mista se aplica o regime prprio das empresas privadas, como
decorrncia do artigo 173 da Constituio, de uma interpretao sistemtica da CF. Salvo
naquilo em que este regime publicizado, quando a empresa ou sociedade de economia
mista prestadora de servio pblico, a o bem inalienvel e, sendo inalienvel, ele
tambm imprescritvel. Se o bem no estiver afetado, ele passvel de aquisio por
usucapio.
Eu j examinei um caso em que uma empresa tinha a posse mansa e pacfica por
mais de 20

anos de bens da propriedade da Comlurb (Companhia Municipal de Lixo
Urbano), que uma empresa pblica municipal prestadora de servio pblico. Porm, o
bem no era afetado; era, por assim dizer, um bem dominical da Comlurb, situado na Av.
Brasil. A empresa queria saber se podia usucapir ou no o bem. Se eu considerar aquele
NAJ
bem pblico, entro na regra da Constituio (art. 183, pargrafo 3 - est dentro da rea
urbana), sendo o bem imprescritvel. Mas, se eu considerar o bem privado, apesar da
empresa pblica ser prestadora de servio pblico, prescritvel.
Assim, apesar da Comlurb ser empresa pblica, ela pessoa jurdica de direito
privado sujeita, como regra, s normas prprias do direito privado. O direito privado
excepcionado, em relao Comlurb, apenas no que diz respeito sua finalidade, que
a prestao de servio pblico. Ento, o bem no utilizado, no empregado diretamente
no servio pblico no excepcionado dessa regra de que empresa pblica se aplica o
direito privado. Se se aplica o direito privado, aplica-se tb. o usucapio e, portanto,
prescritvel.
Muito menos controvrsia desperta, evidentemente, aquele caso em que algum
tem o direito ao usucapio, preenche os requisitos legais para adquirir por usucapio,
imvel de empresa pblica ou sociedade de economia mista exploradora de atividade
econmica. Neste caso, no h dvidas: o bem prescritvel.
Voc tem dois caminhos. O primeiro doutrinrio que entende que a CF s fala
em bens pblicos, e estes seriam apenas os bens pertencentes s pessoas jurdicas de
direito pblico. O outro caminho fazer uma interpretao sistemtica da CF: quando a
CF fala em bem pblico, ela est se referindo a bens que no pertencem s entidades
privadas da Administrao, porque, de acordo com o artigo 173, essas entidades esto
sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, que inclui a aplicao da lei civil,
inclusive, nas suas relaes dominiais.
RESPOSTA PERGUNTA: Terra devoluta pertencente pessoa jurdica de direito
pblico, bem pblico .
A Smula 340 do STF foi gerada por vrios casos em que a grande discusso era
a possibilidade ou no de usucapir terras devolutas. O STF, antes da CF dizer
expressamente isso, chegou a esse entendimento. Hoje, com a previso expressa por
duas vezes na CF dessa regra, no h mais dvida: o fato de ser terra devoluta no
significa que deixa de ser bem pblico. bem pblico dominical, mas imprescritvel. O
fato de ser dominical significa que no est afetado, mas, sendo bem pblico, entra na
regra da inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade pelo s fato de s-lo.
Neste caso, o que estamos protegendo no uma finalidade especfica de esfera
dominical, mas protegendo o patrimnio pblico como um todo.
NAM
RESPOSTA PERGUNTA: Empresa pblica e sociedade de economia mista, a gente
no pode esquecer, que so entidades privadas, cujo capital social h participao do
Poder Pblico, e no caso das empresas pblicas, o capital totalmente pblico. O que
no podemos esquecer que, o s fato de existir a previso constitucional e legal de que
essas entidades so privadas e a elas se aplicam o regime jurdico privado, revelam uma
opo, desde o legislador constituinte, por submeter ao Poder Pblico, quando ele se
"traveste nessas entidades, ao regime prprio das empresas privadas. Ele entra no jogo
normal da vida civil, comercial.
Por fim, a impossi(ilidade de onerao que decorrncia da inalienabilidade,
essa, sim, prevista no artigo 1420 do NCC (antigo artigo 756 do Cdigo Civil de 1916):
Artigo 1420 " S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em
anticrese; s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou
hipoteca.
Ento, a impossibilidade de gravar um bem pblico com direitos reais de garantia
dados a terceiros uma decorrncia da sua inalienabilidade, em princpio. Esta regra se
aplica a todos os bens pblicos em sentido estrito (ou seja, bens das pessoas jurdicas de
direito pblico) e tambm aos bens das pessoas jurdicas de direito privado enquanto
afetados.
Qual a validade ou eficcia de uma hipoteca dada pela EBCT sobre o prdio que
fica ali na Presidente Vargas?
Que ela inoponvel EBCT, eu no tenho dvidas. Apenas me questionaria se
seria tambm caso de nulidade.
possvel essa onerao em relao outra pessoa de direito pblico ?
RESPOSTA PERGUNTA: Acho que no. As excees regra da impossibilidade de
onerao, so constitucionais e legais e so expressas, logo no automticas, pelo fato
de ser uma outra pessoa jurdica de direito pblico. Ou seja, no porque o credor uma
outra pessoa jurdica de direito pblico que eu posso dar em garantia. Exemplo: voc
acha que o ERJ pode dar em garantia Unio, como garantia do contrato de
refinanciamento de sua dvida, o prdio da Central, onde funciona a Secretaria de
Segurana? Acho que no pode. A Constituio expressa em dizer, o que o Estado
NAN
pode dar em garantia pelas suas dvidas, por exemplo, com a Unio (pode dar em
garantia as suas receitas prprias, sendo que a Unio pode reter o repasse das receitas
pblicas prprias do Estado). Salvo isso, o fato do credor ser outra pessoa jurdica de
direito pblico no parece excepcionar essa regra, at porque cada entidade pblica tem
uma finalidade, uma misso constitucional e legal a cumprir, e no o fato do credor ser
pessoa jurdica de direito pblico que ir derrogar essa norma.
2 PARTE DA AULA.
... vou responder uma pergunta da colega em relao ao TCU, se uma sociedade
de economia mista federal, no caso, o Banco do Brasil ... A controvrsia propriamente dita
no girava em torno do nosso tema, mas perpassava-o e era o seguinte: A CF diz, no
artigo 71, inciso , sobre a atuao do TCU: "O controle externo, a cargo do Congresso
Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos das administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades
institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa
a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico.
sso, a meu ver, sem entrar na considerao da natureza dos bens e valores
pertencentes s empresas pblicas e sociedades de economia mista (se so bens
pblicos ou privados), representa uma opo do constituinte originrio por submeter as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, embora regidas, primariamente, pelo
direito privado, a uma fiscalizao das suas contas pelo TCU. sso o que diz o art. 71, ,
CF.
Neste caso trazido pela nossa colega, o STF entendeu, com base no nosso
entendimento de que os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista
so privados, e no bens pblicos, que os bens e direitos das sociedades de economia
mista, como o caso do Banco do Brasil, no so bens pblicos, mas bens privados que
no se confundem com os bens do Estado, de modo que no se aplica espcie o art.
71, , CF, que fixa a competncia do TCU para julgar as contas dos responsveis por
dinheiro, bens e direitos pblicos.
Vencidos os Ministros Carlos Veloso e Ellen Gracie, que votaram pelo
indeferimento da ordem (era um mandado de segurana), sob o fundamento de que o art.
NAO
71, , CF expresso ao submeter fiscalizao do TCU as contas dos administradores e
demais responsveis por entidades da Administrao ndireta.
O meu comentrio sobre esse acrdo o seguinte: eu concordo com o conceito
de que os bens das sociedades de economia mista, sobretudo do Banco do Brasil, que
uma instituio financeira e, portanto, exploradora de atividade econmica, so bens
privados. Mas, a, volta aquela questo, ou seja, o fato dos bens serem privados, e dos
dinheiros e bens em geral geridos pelo Banco do Brasil serem privados, no significa que,
da, eu possa concluir que, por exemplo, o TCU no possa fiscalizar porque, ainda que os
bens sejam privados, a CF, por uma norma expressa, excepcionou essa caracterstica do
TCU de examinar apenas as empresas que lidam com bens pblicos. O fato de ser bem
privado, neste aspecto peculiar, para mim, irrelevante porque art. 71, , continha sendo
uma norma expressa, que dizia que a fiscalizao ser feita sobre bens .. Quem manipula
bens pblicos, imediatamente, esto dentro as pessoas jurdicas de direito pblico e, alm
daqueles que manipulam bens, valores e dinheiro pblico, as sociedades integrantes da
Administrao ndireta e, com isso, estou me referindo s sociedades de economia mista
e empresas pblicas.
Esta deciso est no nformativo 259 e 260 do STF.
Por trs deste entendimento est uma interpretao sistemtica baseada no
princpio da unidade da CF. Eu acho que eles querem dizer que o art. 71, , CF, quando
se refere s sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico, tem que ser
interpretado em cotejo com o art. 173, que diz que s empresas pblicas e sociedades de
economia mista se aplicam o regime prprio das empresas privadas. Ento, para no
esvaziar completamente o art. 71, , eles vo dizer que, quando prestadoras de servios
pblicos, se submetem fiscalizao do TCU. Porm, quando exploradoras de atividade
econmica, na forma do art. 173, seguem o regime jurdico das empresas privadas e,
portanto, no se submetem fiscalizao do TCU.
No me causa espcie porque, num pas onde a OAB tem carter de autarquia
federal, e diz que no tem que ser fiscalizada pelo TCU, o Banco do Brasil tambm no
seria, j que uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica,
embora o professor ache a deciso equivocada por esta razo. O professor que o Carlos
Velloso e a Ellen Gracie tm razo.
Nessa segunda parte da aula, vamos examinar o uso comum dos (ens
p'(licos< bem como o seu uso privativo.
NAD
Os bens de uso comum do povo tem a sua utilizao pelos particulares
caracterizada pela generalidade, no sentido da no individualizao do usurio e do seu
carter, em princpio, livre, livre no sentido de no estar sujeita nenhum consentimento
prvio da Administrao para a utilizao se realizar.
Vimos tambm que essa utilizao no se desnatura pelo fato de, apesar, em
princpio, ser gratuita, estar sujeita, em alguns casos, cobrana, por exemplo, de taxas,
como dispe o art. 103 NCC, que expressamente admite a onerosidade, a cobrana, pela
utilizao de bens de uso comum. Diz o art. 103 do NCC: O uso comum dos bens
pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela
entidade a cuja administrao pertencer.
A terceira caracterstica que eu destacaria, nesse uso comum dos bens pblicos,
a sua sujeio inerente ao poder de polcia de posturas, de costumes, de garantia da
ordem pblica de uma forma geral, e, mais especificamente, do poder de polcia
ordenador, que aparece no caso de uso extraordinrio.
A distino entre uso ordinrio e uso extraordinrio relativa necessidade ou
no de consentimento.
No uso ordinrio, por ser uso comum por excelncia, no h a necessidade de
consentimento prvio (autorizao do Poder Pblico).
Para aqueles casos em que h o uso extraordinrio, pelo risco ordem pblica
que dele pode decorrer, ou pelo risco de sobrecarga do prprio bem, para preservao de
sua columidade do bem - e da segurana das pessoas que forem se utilizar do bem
isso caracteriza o uso extraordinrio - a utilizao est sujeita necessidade de prvia
autorizao, como manifestao de um poder de polcia do Estado.
Esse uso comum, geral, no individualizado, em princpio livre, salvo no uso
extraordinrio onde h a atuao do Estado exercendo previamente o poder de polcia,
no se confunde com as hipteses de uso privativo do bem, em que h a individualizao
do usurio, do beneficirio daquele bem. Da o termo uso privativo.
Pessoas determinadas sero beneficirias do uso do bem pblico, conferido por
instrumentos jurdicos especficos contemplados, promiscuamente, pela doutrina, com
definies, absolutamente, distintas uma das outras. Comparem, por exemplo, o livro do
Celso Antnio Bandeira de Melo e o da Di Pietro. Parece que um professor da Grcia e
outro do Japo, falando sobre direitos distintos. sso porque as definies que eles
adotam de autorizao de uso, permisso de uso, so conceitos distintos, embora as
definies de concesso de uso e concesso de direito real de uso sejam semelhantes.
NAA
Ento, eu vou adotar um conceito que me parece mais lgico e razovel para
justificar o tratamento diferenciado entre um e outro.
Antes de mais nada, bom enfatizar que o uso privativo de bens pblicos pode se
dar com relao a qualquer bem pblico (ou seja, bem pblico de uso comum, bem
pblico de uso especial e bem pblico dominical). Exemplos: a) a explorao dos
comrcios em caladas pblicas com a colocao de mesas de bar um uso privativo
instrumentalizado por uma permisso de uso de bem de uso comum do povo. Da mesma
forma, a instalao de bancas de jornais nas ruas ou de quiosques na praias; b) quando
se vai ao CEASA, tem-se 1 (um) imvel a que se deu uma utilizao especfica, que
prtica daquela atividade. um imvel caracterizado como de uso especial, e ali se
presta um servio. Dentro daquele local o Poder Pblico confere, por um instrumento
jurdico especfico, a particulares, a utilizao de boxes para que eles pratiquem o seu
comrcio. Esses boxes caracterizam uso privativo em rea de bem pblico de uso
especial. Outro exemplo de uso especial: bens pblicos construdos, por exemplo, na vila
militar, em rea adjacente ao quartel, que tm essa destinao especfica. Normalmente,
se concede por concesso de uso vamos ver que um contrato administrativo - aos
militares, servidores pblicos civis, que tm imveis funcionais por concesso de uso, a
utilizao desses bens de uso especial; c) como exemplo de uso privativo em bens
dominicais tem-se, como por exemplo, quando o administrador concede o uso privativo de
um imvel do Poder Pblico abandonado uma organizao social, para que ela
desenvolva suas atividades de carter assistencial. bem dominical porque o Poder
Pblico no estava dando nenhuma destinao especfica quele imvel e foi feita a
concesso de uso a uma entidade privada.
As caractersticas, em geral, do uso privativo so:
Privatividade do uso, pois pertence a uma pessoa especfica que ter o direito de usa-lo
com excluso dos demais;
nstrumentalidade formal, ou seja, h um instrumento jurdico especfico que veicula o uso
privativo;
Precariedade do ato. Todos esses instrumentos variam apenas no grau de precariedade;
Sujeio s regras do regime jurdico administrativo.

Vou dar as definies adotadas pela prof Di Pietro no seu Curso de Direito
Administrativo, com a ressalva de que, por exemplo, Celso Antnio Bandeira de Melo tem
outra classificao, Diogo de Figueiredo mais ou menos "bate com a prof Di Pietro. Acho
NAB
que a Di Pietro sintetiza uma posio mais ou menos dominante, mas h definies
distintas para esses instrumentos jurdicos de uso privativo de bens pblicos.
Eu entendo como autorizao de uso o ato administrativo unilateral, pelo qual a
Administrao Pblica consente que determinado particular use, de modo privativo, um
bem pblico, atendendo, primordialmente, ao seu interesse particular.
Ento, o ato administrativo unilateral, pelo qual a Administrao Pblica
consente que o particular se utilize privativamente de um bem pblico, atendendo,
primordialmente, ao seu interesse particular.
Exemplo: uso de terrenos baldios (seria um bem dominical) para explorao de
uma atividade como, por exemplo, estacionamento de veculos. Outro exemplo dado pela
doutrina: autorizao de uso para retirada de fontes pblicas de guas, para o
abastecimento e subsistncia.
So todas hipteses de autorizao de uso, caracterizada por ser veiculada por
um ato administrativo unilateral, e no contrato. Por ser, dentre esses instrumentos, o de
maior grau de precariedade. Primeiro por ser um ato administrativo unilateral revogvel a
qualquer tempo, e pela circunstncia de atender primordialmente a um interesse particular
do beneficirio, e no ao interesse pblico mais geral. Da o seu alto grau de
precariedade.
J a permisso de uso o ato administrativo tambm unilateral pelo qual o Poder
Pblico consente que determinado particular utilize, privativamente, um bem pblico
atendendo, simultaneamente, a um interesse pblico e o seu interesse particular.
A diferenciao da permisso de uso com relao autorizao de uso, pelo
menos conceitualmente, diz respeito a algum interesse maior da coletividade envolvido na
atividade que vai ser desempenhada pelo permissionrio. Por exemplo, no caso do
comrcio em caladas, nos quiosques na praias, sem dvida nenhuma existe o interesse
do particular em explorar aquela mercancia, mas existe um interesse pblico em prover
aqueles bens e servios aos usurios do bem de uso comum do povo.
Algum poderia perguntar: e na prtica? Na prtica, o que diferencia o grau
menor de precariedade da permisso em relao autorizao. Em princpio, como a
permisso, em princpio, no concedida a prazo, a termo certo, ela revogvel a
qualquer tempo, mas no incomum a legislao de alguns Municpios e Estados,
dotarem a permisso de um grau maior de garantia aos permissionrios, exatamente por
fora do parcial interesse pblico envolvido e do grau maior de investimento que nessas
NAC
atividades, o permissionrio, induzido a fazer, pelo s fato do Poder Pblico ter-lhe dado
a permisso.
Como regra, a permisso, tal como a autorizao, por ser ato administrativo
unilateral, revogvel a qualquer tempo sem direito indenizao do permissionrio. Se
houver fixao de termo, a revogao antes do termo final gera o direito indenizao do
permissionrio.
RESPOSTA PERGUNTA: A rigor, a mera autorizao para trabalhar l dentro do frum
(ambulantes) no nem autorizao de uso de bem pblico, no gerando nenhum direito
subjetivo, direito indenizao, embora me parea uma crueldade.
RESPOSTA PERGUNTA: O primeiro fator a mitigar o carter precrio: quando a
permisso concedida a termo. Mitiga porque tem a expectativa do cumprimento do
prazo e a revogao anterior possvel, mas sujeita indenizao. O segundo elemento
seria o fato das legislaes especficas. Vocs sabem que todo mundo legisla sobre
Direito Administrativo (Municpios, Estados, Unio) e existem regras que diferenciam o
grau de precariedade da permisso para a autorizao. Do ponto de vista meramente
formal, so atos administrativos unilaterais. Talvez voc possa trabalhar com a proteo
da boa-f, da confiana que o Poder Pblico induz o permissionrio a fazer o investimento
e, 3 meses depois, supondo que o sujeito gastou R$ 200.000,00, revoga-se a permisso.
Eu acho que o caso pode se resolver no campo da responsabilidade civil do Estado.
RESPOSTA PERGUNTA:
Como na permisso de uso h um interesse pblico envolvido e pode haver um
interesse privado tambm em ser beneficirio da permisso, e pode haver mltiplos
permissionrios, eu diria que, sempre que for possvel a competio, a licitao exigvel.
Agora, por exemplo naqueles casos onde eu tenho um bar, preciso da calada e
peo a permisso. A hiptese, evidentemente, no de licitao. Se eu vou fazer
permisso de quiosques na Lagoa e tenho o "Parque Delcia, o "Gula Gula e o "Z da
esquina, todos tem direito a participar de uma licitao para ver se ganha o quiosque
dele.
Na autorizao, o interesse particular predomina e, portanto, em, princpio, a
licitao afastada.
NBH
Na permisso, se houver viabilidade de competio, a licitao me parece exigvel,
salvo hiptese em que ela seja invivel e, a, o caso seria at de inexigibilidade.
Ningum mais alm daquele proprietrio do bar (Caneco 70, por exemplo) tem interesse
em colocar as mesas na rua, portanto, a competio ali no exigida. Com a ressalva
tambm de que o art. 2 da Lei 8666/93 fala expressamente nas permisses, ento, o
entendimento de que, princpio, a licitao exigvel, tem respaldo legal, no direito
positivo.
Concesso de uso, diferentemente dos dois primeiros instrumentos, um contrato
administrativo, no havendo dvidas de que a licitao, em princpio, exigvel, ou seja,
contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica consente que o particular utilize
privativamente um bem pblico, independentemente da existncia de um interesse
pblico subjacente, ou seja, pode haver interesse, ou pode o interesse ser
predominantemente e eminentemente do particular, pois a concesso de uso
instrumento para os dois casos, isso porque, se o interesse for eminentemente do
particular, a concesso de uso pode ter o sentido de ser geradora de receitas para o
Estado, pela utilizao privativa pelo particular de um bem dominical, por exemplo.
A concesso aconselhvel nos casos em que, para tornar o negcio mais vivel e
atraente, a Administrao entende que deva adotar o uso privativo, de um grau maior de
estabilidade, portanto, menor precariedade.
Quem tem concesso de uso, portanto, tem todas as garantias inerentes aos contratos
administrativos previstas na Lei 8666/93, inclusive contra resciso unilateral por razes de
convenincia e oportunidade administrativas.
J concesso de direito real de uso, nessa escala decrescente de precariedade (do mais
precrio para o menos precrio), o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico
confere ao particular o direito real de uso de terreno pblico para fins prvia e
justificadamente definidos. O diploma legislativo me, vamos assim dizer, da concesso
de direito real de uso no direito brasileiro o Decreto-lei 271/67, que trata das
caractersticas bsicas deste instrumento.
Alm de ser um instrumento contratual, alm da garantia obrigacional, este instrumento
levado a registro no Registro de mveis e confere um direito real resolvel sobre o
terreno pblico ao particular. E como conseqncia de ser um direito real, transfere ao
particular todas as caractersticas prprias do direito real (Exemplo: direito de seqela).
NB?
O carter resolvel da propriedade atrelado finalidade previamente definida, pela qual
a concesso do direito real de uso foi feito. Se houver descumprimento dessa finalidade,
s nesta hiptese, a propriedade plena se restabelece nas mos do Poder Pblico.
A doutrina anota que possvel fazer concesso de direito real de uso no apenas de
superfcies, como tambm, em algumas situaes em que isso representar algum
contedo econmico relevante, de espaos areos sobre terrenos pblicos.
Aqui um direito real como outro qualquer. A relao se estabelece entre o titular do
direito real e a coisa, e no apenas entre contratante e contratado ... entre as partes
nessa obrigao contratual ... o titular tem o direito de seqela, tem o direito proteo
das aes especficas de tutela da propriedade no direito real.
De parte, esses instrumentos do Direito Administrativo, so comumente encontrveis
utilizaes privativas de bens pblicos baseadas em instrumentos do direito privado.
Como que eu vou definir isso? Se houver a lei impondo a forma administrativa, ato
vinculado, tendo que se adotar os instrumentos do Direito Administrativo; se a lei conferir
margem de discricionariedade ao gestor do patrimnio de optar por um ou outro
instrumento, deve o administrador pblico optar pelo instrumento que melhor cumpra a
finalidade pblica. Conseqentemente, se for mais vantajoso, no entender do
administrador pblico, justificadamente e fundamentadamente, celebrar um contrato de
locao a celebrar um contrato administrativo de concesso de uso, poder faze-lo, desde
que a lei no imponha a forma administrativa.
Em alguns casos, como o caso da enfiteuse, a lei j estabelece que esse o regime
jurdico aplicvel a determinados bens pblicos, como no caso de terrenos de marinha,
em que temos ali, um caso tpico de aforamento legal de bens pblicos (bens de uso
comum do povo). A, segue-se o regime prprio da enfiteuse ou aforamento. Ok, gente,
amanh temos uma aula. At l.
Rio de Janeiro, 28 de maio de 2004
24 aula
Conceitualmente, quando ns nos referimos "Controle da Administrao Pblica, vai
estar querendo significar, querendo designar, o "conjunto de mecanismos de fiscalizao
e correo disponveis no mbito dos trs poderes do Estado que propiciam a adequao
NBJ
das condutas da Administrao Pblica de quaisquer dos Poderes aos ditames da ordem
jurdica ou mesmo a reviso de critrios de convenincia e oportunidade administrativos.
Neste conceito amplo, vocs percebem que quando ns nos referimos "fiscalizao e
correo, ns estamos indicando que existem controles da Administrao prvios e
concomitantes prtica de atos administrativos e quando nos referimos "correo,
indicamos que existem controles sucessivos, realizados a posteriori.
Quando ns nos referimos "instrumentos disponveis aos trs poderes do Estado,
estamos querendo dizer que existem mecanismos de controle internos prpria
Administrao Pblica, mas, tambm, externos a ela, que podem ser desempenhados,
anomalamente, pelos outros poderes. maginando como a regra, a Administrao como
parte do Poder Executivo, existem controles, como ns vamos ver, da Administrao
exercidos pelo Legislativo e pelo Judicirio.
E, por fim, quando nos referimos "adequao dos atos da Administrao aos ditames da
ordem jurdica, estamos indicando que os controles podem ter por objeto a aferio da
legalidade dos atos da Administrao.
E, quando nos referimos "tambm possibilidade de reviso de critrios de convenincia
e oportunidade, estamos a indicar que esses controles, nos casos admitidos pela lei,
podem ter por objeto, no apenas a legalidade, mas, em alguns casos tambm, a reviso
do juzo discricionrio de convenincia e oportunidade que levou o administrador a adotar
uma soluo, que pode, por um mecanismo de controle, lev-lo a rev-la.
Muito bem. Didaticamente, ns podemos decompor esse conceito de "Controle da
Administrao Pblica em diversas classificaes.
A primeira classificao proposta pela doutrina aquela baseada na funo
desempenhada pelo rgo. De acordo com a sua funo, o rgo desempenha um tipo
de controle especfico Se o rgo desempenha funo administrativa e a ele a lei confere
funo de controle, o seu controle ser administrativo. Como regra, esse controle
desempenhado por rgos do Poder Executivo. Assim, por exemplo, quando algum
solicita uma licena para construir municipalidade e a inspetoria prpria da Secretaria de
NBM
Obras indefere essa licena, o recurso administrativo dirigido contra essa deciso se
mantm dentro da esfera administrativa da prpria Secretaria. Digamos, o recurso dirigido
ao Secretrio Municipal de Obras - a funo dele uma funo administrativa de controlar
os atos praticados pelos seus inferiores hierrquicos. Esse um exemplo tpico do
controle administrativo exercido no mbito interno do Poder Executivo.
Mas cuidado! tambm controle administrativo aquele controle que rgos
administrativos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio desempenham. Exemplo dentro
do Legislativo ...
Algum imagina controle administrativo exercido pelo Legislativo sobre seus prprios atos
administrativos ?
O Legislativo no faz licitao ? Construir o anexo da Cmara Municipal era necessrio
licitar para contratar uma empresa empreiteira, para realizar uma obra pblica. A
Comisso de Licitao inabilitou uma determinada empresa licitante. Contra a deciso da
inabilitao, o advogado da empresa interps um recurso administrativo dirigido
autoridade superior, que fosse o Presidente da Cmara Municipal, fosse ele l o
autorizador da licitao. Trata-se de um recurso administrativo, portanto, uma forma de
controle administrativo que a autoridade hierrquica superior Comisso de Licitao,
constituda no mbito do Poder Legislativo, vai exercer. Ento, se trata de um controle
administrativo. Porque? Como ns sabemos, embora a funo administrativa seja
desempenhada, tipicamente, preponderantemente, pelo Poder Executivo, o Legislativo e
o Judicirio tambm a exercem, especialmente nas suas atividades-meio, como
atividades preparatrias e imprescindveis ao desempenho das suas atividades-fim.
Ento, no mbito de uma licitao realizada pelo Legislativo ou pelo Executivo coexistem
tambm instrumentos de controle administrativo.
Esse controle, como regra, interno estrutura dos trs poderes. Mas o fato de no ser
exercido pelo Executivo no o desnatura, no o descaracteriza como controle
administrativo. Porque? Porque a definio, aqui, a classificao, aqui, diz respeito
funo do rgo. Se ali o rgo desempenha funo administrativa, o controle segue a
disciplina jurdica dos instrumentos de controle administrativo.
NBN
Quando ns nos referimos controle legislativo e controle jurisdicional, que estudaremos
separadamente, ns estamos querendo significar uma outra coisa. No estamos
querendo significar qualquer controle realizado por rgo pertencente estrutura do
Legislativo ou pertencente estrutura do Judicirio. Estamos querendo nos referir
natureza da funo do rgo. Quando o Legislativo susta um ato normativo do Poder
Executivo, digamos, um decreto regulamentar editado pelo governador do Estado
sustado, suspenso pela Assemblia Legislativa ns no estamos, portanto, no mbito
de um controle administrativo. Estamos no mbito do controle legislativo. Porque ?
Porque no sistema de freios e contrapesos da Constituio brasileira, o constituinte
originrio entendeu por bem mitigar a separao de poderes permitindo que o Legislativo,
nessa matria de edio de atos normativos pelo chefe do Poder Executivo, o Legislativo
pudesse exercer, anomalamente, um poder sobre um ato de outro poder, que o Poder
Executivo. A, sim, ns vamos ter o Legislativo desempenhando uma funo externa a ela
sobre o Poder Executivo e, a, ns estaremos diante, de acordo com essa classificao,
diante de um instrumento de controle legislativo de atos administrativos. O decreto do
presidente que foi sustado porque ele exorbitou o poder regulamentar, quer dizer, dos
limites que a lei dava ao presidente da repblica para regulamentar a lei, o presidente foi
alm desses limites e, portanto, se sujeitou a esse controle legislativo.
Antes de passar ao jurisdicional, apenas uma observao: h quem diga que a funo
legislativa tpica apenas a funo legiferante, de produo de normas jurdicas de
carter primrio, de leis. Mas essa idia, hoje, absolutamente superada, e o Legislativo
exerce, da mesma forma que a produo legislativa, exerce uma funo que hoje lhe
tpica, de controle dos atos do Poder Executivo. Portanto, este um tpico controle
legislativo.
E o controle jurisdicional aquele controle, como todos sabemos, controle, basicamente,
de legalidade, que nos pases que adotam o sistema de jurisdio una, o Judicirio pode
exercer sobre os atos da Administrao. O Brasil, desde a primeira Constituio
republicana de 1891, adota o sistema da jurisdio una, por influncia do direito
constitucional norte-americano aqui trazido por Rui Barbosa. H pases em que no h
esse controle jurisdicional dos atos da Administrao. Pases que adotam, seguindo o
figurino francs, o modelo da jurisdio dupla ou dual, em que h dentro da estrutura do
Poder Executivo, o chamado "contencioso administrativo, hoje, preferencialmente,
NBO
chamado de "jurisdio administrativa, que se exerce no mbito do prprio Executivo. E a
partir da Frana, diversos pases da Europa continental seguem esse modelo de
inexistncia de controle jurisdicional dos atos da Administrao porque esse controle
exercido por uma jurisdio administrativa, embora autnoma, intestina ao Poder
Executivo.
(Pergunta inaudvel) (pergunta sobre se a funo de controle exercida pelo Poder
Legislativo sobre o Poder Executivo se operaria tambm sobre o Poder Judicirio)
(Prof.) A minha resposta : sim, se se considerar, por exemplo, o controle que os
Tribunais de Contas, que so rgos auxiliares do Poder Legislativo, exercem sobre as
contas do Poder Judicirio. Da eu tiro uma concluso desde logo: o controle externo do
Poder Judicirio algo que pode ser e se pretende ampliar com essa reforma do
Judicirio, mas que j existe por exemplo, o controle de contas que o Tribunal de
Contas exerce sobre as contas do Poder Judicirio. Da, Flvio, a pergunta muito boa,
no s para esclarecer esse ponto do controle externo do Judicirio, que j existe pelo
Legislativo, mas tambm para esclarecer uma classificao que tem sido adotada, gente,
que alguns autores ainda fazem, que a diferena entre controle interno e externo.
Controle interno e externo algo, uma classificao no ligada funo do rgo, mas
posio topogrfica do rgo no quadro de separao de poderes. Ento, o mais
comum que o controle interno de cada poder sobre seus atos administrativos seja
sempre um controle administrativo. Mas isso, excepcionalmente, no ocorre. Por
exemplo: quando algum ingressa perante o Poder Judicirio com uma ao judicial
deflagrando o controle jurisdicional sobre um ato administrativo praticado pelo prprio
Poder Judicirio. Exemplo: um juiz, se tiver coragem o bastante, que resolva se insurgir
contra uma deciso do Conselho da Magistratura que, por exemplo, em sede
administrativa, lhe aplicou uma sano. O ato praticado pelo Conselho da Magistratura
ato administrativo de natureza disciplinar e o juiz ingressa com uma ao judicial para
anular o ato, deflagrando o controle jurisdicional sobre um ato administrativo do Poder
Judicirio. Nesse quadro de classificaes, que serve apenas para a gente visualizar
melhor cada tipo de controle, ns diramos que se trata de um controle interno ao Poder
Judicirio, mas de natureza jurisdicional. Se houvesse uma instncia inferior pra qual ele
recorresse da deciso do Conselho da Magistratura, ns teramos um controle interno ao
NBD
Poder Judicirio, de natureza administrativa. Mas como ele props a ao judicial, trata-se
de um controle interno, de natureza jurisdicional.
Da mesma forma, quando uma empresa inabilitada numa licitao para a construo de
um novo frum de um Municpio de uma comarca do interior, a empresa pode recorrer,
administrativamente, contra a deciso da Comisso de Licitao interna ao Judicirio ao
presidente do Tribunal. Mas pode impetrar Mandado de Segurana contra a deciso da
Comisso de Licitao. So duas formas de deflagrar controles administrativos distintos,
controles da Administrao distintos um controle da administrao do Judicirio vai ser
feito por via de um controle administrativo, que o recurso administrativo interposto pela
empresa contra a deciso da Comisso de Licitao do Poder Judicirio, e o outro um
controle da Administrao de natureza jurisdicional (Mandado de Segurana impetrado
perante o Poder Judicirio contra a deciso da Comisso de Licitao que inabilita,
ilegalmente, o licitante). Ambos os controles so internos ao Poder Judicirio um, de
natureza administrativa, outro, de natureza jurisdicional.
(Pergunta) (inaudvel)
(Prof.) Tatiana, quase uma questo semntica o que voc est levantando. Se voc
entender, como dizia o Seabra Fagundes, numa definio insuficiente, porque ele estava
querendo tratar no livro ele d essas definies no livro "Controle dos Atos
Administrativos pelo Poder Judicirio ele estava querendo apartar apenas as funes
para caracterizar o controle judicirio sobre os atos administrativos. Ento, a definio
insuficiente. Ento, ele dizia: "a funo legislativa a funo criadora de leis; a funo
executiva consiste em cumprir a lei de ofcio e a funo jurisdicional em resolver os casos
litigiosos aplicando a lei em carter definitivo. Todo mundo sabe que a funo
administrativa consiste em muito mais do que aplicar a lei de ofcio, n ? O conjunto de
atividades que caracterizam a funo administrativa vo alm de apenas aplicar a lei de
ofcio. E a funo legislativa tambm. Ento, porque que eu disse que eu acho que essa
questo quase apenas semntica? Porque quando eu defino funo legislativa dizendo
"olha, legislar exercer funo tpica do Legislativo, apenas elaborar as leis, todas as
outras atividades do Legislativo se tornam atividades anmalas, de natureza ou
administrativa ou jurisdicional. Ento, a funo da CP uma funo administrativa. O
exame do controle de contas do presidente, este exercido em carter definitivo, seria
jurisdicional, no sei. O julgamento de impeachment a doutrina diz que jurisdicional
NBA
tpica nos casos de crime de responsabilidade. Mas a fiscalizao, como um todo, seria
atividade tipicamente administrativa. A, eu volto ao ponto inicial. Depende da definio
que voc tenha de funo legislativa. No quadro dos Estados contemporneos funo,
sobretudo porque o Executivo avana, cada vez mais, atravs de atos do chefe do
Executivo ou de Agncias Reguladoras, sobre a funo legislativa tpica, o espao que o
Legislativo ocupa na tripartio de poderes talvez hoje seja to ou mais importante que a
funo legiferante a funo fiscalizadora. Quer dizer, o Legislativo, sobretudo, nos
regimes parlamentaristas e no presidencialismo americano, o Legislativo , sobretudo, um
rgo de fiscalizao. Portanto, os autores vm redefinindo a funo legislativa e ao
redefinirem, definem fiscalizao, por exemplo, de contas, como atividade tpica do
Legislativo, que se insere no conceito de exercer a funo legislativa, embora,
originariamente, "legislar signifique, apenas, produzir leis, normas de primeiro grau ou em
carter primrio.
Muito bem, quanto ao momento de exerccio este controle pode ser PRVO prtica do
ato, e aqui ns temos exemplos de controle prvio praticado tanto pelo Executivo, quanto
pelo Legislativo imaginem autoridade administrativa que precisa conceder uma
autorizao para que o agente administrativo, que seu subordinado, possa, por
exemplo, iniciar um processo de licitao determinando a publicao do edital. Trata-se
de um controle prvio prtica do ato. H controles prvios exercidos no mbito externo
ao poder. Por exemplo, autorizaes prvias que devem ser concedidas pelo Legislativo
para a prtica de atos administrativos. Por exemplo, para a nomeao de determinados
servidores, como vocs sabem, a Constituio e a lei exigem a aprovao prvia do
Senado Federal. Trata-se de um instrumento de controle prvio de mrito, sem dvida
nenhuma, sobre as escolhas de um rgo da Administrao.
Controle CONCOMTANTE aquele controle de acompanhamento das atividades
administrativas, que se exerce, normalmente, no mbito interno de cada poder. um
controle finalstico ou controle financeiro o acompanhamento, por exemplo, da execuo
oramentria um controle concomitante que os rgos de controle interno, que as
auditorias internas, exercem sobre os rgos da prpria Administrao.
NBB
E controle POSTEROR ou SUCESSVO, exercido, evidentemente, aps a prtica do ato,
um controle que todos conhecemos tambm, pode ser feito em qualquer uma das
esferas de poder.
Quanto ao modo de deflagrao, ns falamos em controle EX OFCO, controle POR
PROVOCAO e controle COMPULSRO.
Controle E- OFF.C.O, todo mundo sabe a razo deste termo, n ? Controle exercido ex
o""icio ou de oficio aquele que o agente da Administrao Pblica exerce em razo do
seu prprio ofcio, independentemente, portanto, de provocao. "De oficio tem essa
origem, pelo que se exerce em razo do prprio ofcio, em razo da sua prpria funo
algo inerente funo administrativa se auto-controlar. Portanto, qualquer agente
administrativo, tendo dentro da sua esfera de competncias que examinar a legalidade ou
mrito de atos administrativos, poder exercer controle ex o""icio.
Controle POR PROVOCAO, sob diversas modalidades, por exemplo, controle
originado de uma representao de um administrado contra um abuso de autoridade
praticado por algum ou controle exercido a partir de um recurso administrativo interposto
por um administrado contra uma deciso que contraria os seus interesses por ser uma
deciso ilegal ou uma deciso que contraria os seus interesses porque, embora
discricionria, no parece ser a que melhor atende o interesse pblico. So formas de
provocao do controle administrativo.
Por fim, a doutrina fala em controle COMPULSRO quando a lei estabelece que em
determinados momentos de processos administrativos, necessariamente, um ato
administrativo de controle ser exercido. Em que que isso se diferencia do controle ex
o""icio e do controle por provocao? Bem, no controle por provocao porque a lei
estabelece a sua prtica num determinado momento, numa determinada oportunidade,
independentemente de algum pedir. E no controle ex o""icio por que a sua
deflagrao no depende da iniciativa do prprio agente pblico. O ato praticado
independentemente do agente pblico consider-lo necessrio ou no. Exemplo: todo
mundo sabe que ao final de um processo de licitao ou ao final de um processo seletivo,
um concurso pblico, necessariamente, a autoridade superior, que autorizou a realizao
daquele certame, tem que homologar todo o procedimento. O ato de homologao, por
NBC
exemplo, da licitao, previsto na lei como obrigatrio, portanto, como compulsrio, e se
caracteriza por um momento em que a autoridade administrativa superior realiza um
controle de legalidade e um controle de convenincia e oportunidade de manter aquela
licitao. No ex o""icio porque naquela oportunidade a lei exige a prtica do ato de
homologao ou a anulao de todo o processo administrativo por alguma nulidade nele
existente. E no por provocao, porque ningum tem que solicitar, ningum tem que
requerer, a homologao do concurso pblico.
(Pergunta) O controle ex o""icio s do agente que tem competncia para aquele ato?
(Prof.) Boa pergunta. Quando eu me refiro a ex o""icio, eu estou me referindo a toda a
gama de atos de controle da Administrao sobre os seus prprios atos, que podem partir
do prprio agente pblico que praticou o ato ento, ele, de oficio, se auto-controla (ex:
se voc, hoje, deferiu a aposentadoria e amanh verificou que o sujeito no tinha 35 anos
de servio, que por um erro material de clculo tinha 33,5, voc mesmo, amanh, pode,
de ofcio, anular a concesso da aposentadoria. Pode, no, deve.). E tambm de ofcio, e,
a, eu estou me referindo, quando eu falo nessa grande classificao "Controle de Ofcio,
eu estou me referindo a qualquer ato da Administrao que, independentemente de
provocao do administrado, seja realizado. Ento, voc pode, de ofcio, controlar o seu
ato ou o seu superior hierrquico pode, tambm de ofcio, sem que ele seja instado por
ningum a controlar aquele seu ato ou quando chega ao conhecimento do superior
hierrquico que aquela aposentadoria foi concedida ilegalmente, ele, independentemente
de provocao, portanto, ex o""icio, vai anul-lo.
Ento, so subclassificaes, eu diria, ao controle hierrquico, o controle ex o""icio. O que
no significa que o controle hierrquico s se exera de ofcio. que essas
classificaes, vocs devem ter sempre em mente, elas no so estanques, entendeu?
um mesmo controle pode ser hierrquico e de ofcio. Elas apenas partem de, elas
focalizam aspectos distintos de um mesmo tipo de controle, o que prprio de qualquer
classificao pega um aspecto dela e usa esse aspecto como um critrio para
classificar.
NCH
(Pergunta) A Administrao, quando ela do prprio punho, ela pratica um controle com
base na legalidade, isso, aparentemente, ex o""icio, mas no seria compulsrio em
razo do princpio da legalidade?
(Prof.) Boa pergunta tambm, Flvio. Quando a gente fala no controle ex o""icio,
diferenciando da provocao e do controle compulsrio, a gente no est se referindo
convenincia e oportunidade de exercer controle, por exemplo, de legalidade. O controle
de legalidade sempre obrigatrio. A gente est se referindo iniciativa de exerc-lo de
detectar a ilegalidade, de praticar o ato de anulao. A diferena do controle ex o""icio
para o controle por provocao e para o controle compulsrio que na provocao a
Administrao tem que responder a um chamado do administrado e no controle
compulsrio a Administrao tem que responder a uma determinao da lei para praticar
o ato. No controle ex o""icio, no ela detecta a ilegalidade ou detecta a inconvenincia e
inoportunidade pro ato subsistir e a ou anula o ato ou revoga o ato.
(Pergunta) No controle ex o""icio com base na legalidade no h a observncia a, no
caso de uma lei, hierarquicamente superior, que a Constituio ?
(Prof.) Pois , mas veja, o ex o""icio depende da iniciativa do administrador de detectar a
ilegalidade. uma questo, de novo, que depende da classificao, do critrio de
classificao.
Quanto natureza do controle, LEGALDADE e MRTO. Aqui no preciso ir a fundo.
Todo mundo sabe a diferena entre a natureza desses dois controles. O controle de
legalidade um controle que vai ser exercido pela prpria Administrao Pblica que
praticou o ato ou por poderes outros que no aquele do qual o ato emanou Poder
Judicirio e, eventualmente, ns vamos ver tambm que o Legislativo pode atuar nisso e
o exemplo que eu dei de controle de legalidade do Legislativo a sustao de atos do
Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar, os limites da delegao legislativa
e o controle de legalidade do Judicirio, no preciso nem explicar.
J o controle de mrito um controle de convenincia e oportunidade que mais um
ponto que normalmente em doutrina se passa batido. Se fala que o controle de mrito
exercido apenas internamente pela Administrao Pblica competente para pratic-lo.
NC?
No verdade. Por simplificao se costuma dizer isso. Porque? Pelo princpio da
separao de poderes, se a lei comete um juzo de convenincia e oportunidade a um
determinado rgo administrativo, seja ele do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio,
s esse rgo pode rever a convenincia e oportunidade do ato anteriormente praticado.
sso a regra, mas h excees. Por exemplo?
(Pergunta) Controle de razoabilidade?
(Prof.) No era esse que eu tinha em mente, mas a pergunta boa porque eu coloco o
controle de razoabilidade ou de proporcionalidade como um campo da legalidade em
sentido amplo. Por legalidade a gente est se referindo juridicidade, desde a
compatibilidade com a Constituio at a compatibilidade com a legislao
infraconstitucional e os atos regulamentares. Mas coloco aqui sempre a razoabilidade e a
proporcionalidade como um campo da legalidade que estreita o mrito administrativo, mas
que nele no penetra. uma questo mais terica. Eu estou me referindo, por exemplo,
controles sucessivos de atos administrativos que so da competncia do Executivo mas
posteriormente podem ser revistos, por razes polticas, pelo Legislativo. sso sempre
dentro dos marcos da Constituio.
(Pergunta) A legitimidade do art. 70, da Constituio?
(Prof.) Por exemplo, a legitimidade tem a ver com um controle de mrito no que se refere
controle financeiro.
(Pergunta) inaudvel
(Prof.) Se voc considerar veto por contrariedade ao interesse pblico como um ato
administrativo e no um ato de processo legislativo, esse seria um exemplo. O presidente
da Repblica pode vetar projetos de lei aprovados pelo Legislativo por
inconstitucionalidade ou por contrariedade ao interesse pblico e o Legislativo pode, por
maioria absoluta da totalidade dos seus membros, derrubar o veto, rejeitar o veto, fazendo
passar aquele projeto de lei. H atos, por exemplo, que dependem da chancela do
Legislativo, a gente vai ver na segunda parte da aula dedicada controles legislativos,
.. (leitura do art. 49, inciso X, CF). Ora, conceder ou no conceder algo tpico da
NCJ
funo administrativa. Conceder ou no conceder um servio pblico. Controlar a
convenincia e oportunidade de concesso algo tambm tpico da funo
administrativa. Mas, num determinado momento, o constituinte originrio, ao traar o
esquema de separao de poderes e de freios e contrapesos, o controle de um poder
sobre o outro, entendeu que era conveniente, nessa matria especificamente,
excepcionar a separao de poderes e permitir o controle do Legislativo a posteriori sobre
um ato do Executivo. Portanto, essa uma interferncia legislativa num exame que era de
mrito, portanto, privativo da Administrao, mas que foi excepcionado pela prpria
Constituio.
(Pergunta) Seria um exemplo, por exemplo, se a ASEP faz um contrato administrativo
com uma concessionria e, posteriormente, o TCE tenta controlar o princpio da
economicidade, custo-benefcio ?
(Prof.) Acho que sim. Acho que isso mais controle de mrito do que de legalidade. Mas
se voc procurar na literatura brasileira, as pessoas procuram caracterizar mesmo o
controle de legitimidade das contas a partir do art. 70, da CF, as pessoas procuram
reduzir isso legalidade, mas na verdade legitimidade uma coisa que transcende a
legalidade e acho que tem a ver, embora fundamentadamente o Tribunal de Contas deva
rejeitar contas por falta de economicidade ou de legitimidade, acho que tem mais a ver
com o mrito do que com legalidade estrita. Mas, ressalva, isso altamente controvertido
e normalmente as pessoas dizem "no, no um controle de mrito, mas um controle
de legalidade. Mas ao se referir, alm de legalidade economicidade, legitimidade,
parece que a Constituio quis, de novo, excepcionar o sistema de tripartio de poderes
e dar essa funo de controle a posteriori ao Tribunal de Contas.
(Pergunta) Mas esse controle a posteriori no controvertido, de que, por exemplo, o
Legislativo pode controlar a posteriori o mrito de um ato administrativo em alguns
casos ?
(Prof.) No, em alguns casos no. Eu estou dizendo apenas no caso do Tribunal de
Contas no controle da legitimidade das contas.
NCM
(Pergunta) Gustavo, lei em sentido concreto tem uma proporo grande de Administrao
ali. Seria tambm ... como funcionaria isso ? Seria encaixado em que classificao ?
(Prof.) Lei de efeitos concretos ato administrativo. tratado como ato administrativo.
(Aluno complementando a pergunta feita) inaudvel
(Prof.) Principalmente lei de efeitos concretos, como ato administrativo, atacvel como
se fosse um ato administrativo do Executivo. Por exemplo: cabe Mandado de Segurana,
cabe a impetrao de Mandado de Segurana contra lei de efeitos concretos exatamente
por ela se caracterizar, materialmente, como ato administrativo. controle da
Administrao sobre um ato administrativo editado pelo Poder Legislativo.
S sobre essa pergunta da Carolina, vocs sabem que contrariando um parecer do
Tribunal de Contas, a Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro aprovou as
contas de dois governadores do Garotinho e da Benedita e rejeitou, por maioria, por
um acordo poltico, como prprio do Legislativo, o parecer do Tribunal de Contas, que
era tcnico, foi rejeitado. Exerccio de controle legislativo sobre atividade administrativa.
Quem julga as contas do chefe do Executivo apenas o Legislativo. Dos demais agentes
pblicos, o Tribunal de Contas julga. O Legislativo julga as contas do chefe do Executivo
com base em parecer do Tribunal de Contas.
Vem agora o Ministrio Pblico e prope uma Ao de mprobidade Administrativa uma
contra o Seu Garotinho e outra contra a Dona Banedita, dizendo: "olha, as contas so
irregulares. A questo saber se, com base no parecer do Tribunal de Contas,
possvel caracteriza improbidade administrativa quando as contas j foram aprovadas
pelo Poder Legislativo ? E, a, Tatiana, se voc disser que o ato do Legislativo apenas
um ato administrativo, j passvel de reviso pelo juiz nessas aes civis pblicas. Se
voc disser que um ato de soberania do Legislativo, que um ato poltico do Legislativo,
tpico da funo legislativa, ele insuscetvel de controle jurisdicional a posteriori.
Eu tendo a ficar com a segunda posio, ainda que ela me parea imoral, porque me
parece que, tal como no julgamento de crime de responsabilidade pelo Senado, crime de
responsabilidade do presidente, do presidente e ministros nos crimes conexos, a
NCN
Constituio quis atribuir carter estritamente poltico a determinados julgamentos, seja
no crime de responsabilidade, seja das contas do chefe do Poder Executivo. Por razes
polticas, de estabilidade, de continuidade do regime, no atribuir a ltima palavra ao
Tribunal de Contas ou ao Poder Judicirio.
(Pergunta) inaudvel
(Prof.) Com certeza. A idia essa. A idia da aprovao das contas essa. Da mesma
forma que no crime de impeachment, se o crime for afastado, ningum pode ir ao
Judicirio dizer: "olha, nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser subtrada da
apreciao do Poder Judicirio. O presidente cometeu um crime, embora tenha sido
absolvido. Ali, acho que a ltima palavra no mbito do Estado de Direito foi acometida,
pela Constituio, ao Legislativo. Da mesma forma que o julgamento das contas do chefe
do Executivo. Mas no vamos entrar nesse mrito agora.
(Pergunta) inaudvel
(Prof.)A gente pode mais adiante voltar nesse ponto. Eu s te digo o seguinte: eu
concordo com autores, como o caso do prof. Luis Roberto, que diz que a razoabilidade
ou a proporcionalidade so instrumentos de reduo do espao de discricionariedade. Eu
no concordo com quem sustenta, me parece que ele falou isso sem atentar muito para
as conseqncias, que a razoabilidade um instrumento de controle do mrito. No acho
que seja isso. Acho que um instrumento de alargamento do controle de legalidade e
reduz o espao do mrito administrativo ou do mrito legislativo, no caso de controle de
razoabilidade de leis.
(Pergunta) inaudvel
(Prof.) A consequncia disso muito sria, por causa do seguinte: h determinados atos
de natureza, que a doutrina americana chama de "atos estritamente polticos ou "atos
polticos so acometidos pela Constituio com exclusividade ao Chefe do Executivo, ao
Legislativo, e no passveis de reviso judicial. Por exemplo, a deciso de declarar guerra
ou celebrar paz, a meu ver, no suscetvel de controle por nenhum juiz. sso deciso
de carter poltico do chefe do Executivo. E acho que nas grandes questes polticas
NCO
natural que a Constituio estabelea determinadas decises polticas, porque em alguns
casos a legitimidade concedida pela sociedade aos agentes polticos eleitos, ainda que
a gente no goste deles. Mas faz parte da lgica do Estado Democrtico de Direito que
algumas decises sejam passveis de reviso. Vou te dar um exemplo de veto a projeto
de lei, a meu ver, quando fundado em inconstitucionalidade, passvel de reviso judicial.
O Supremo entende que no. O veto por contrariedade ao interesse pblico no
passvel reviso judicial nunca. Porque ? Porque isso faz parte da lgica do jogo
democrtico. Voc tem uma maioria que aprova no Parlamento e ao chefe do Executivo
dado poder de sancionar ou vetar. Se o veto dele pudesse ser sempre derrubado pelo
juiz, a gente, de fato, estaria num governo de juzes, de que falava o Mauro Capelleti.
Ento, preservar alguns espaos de livre deliberao poltica no algo contrrio ao
Estado Democrtico de Direito, faz parte da lgica dele. Acho que o caso de julgamento
de crime de responsabilidade e tal .., Que a gente tem uma proximidade muito maior em
se tornar heurstico do que em se tornar poltico, talvez, por uma distoro. Nossa
gerao tem horror a poltica. Ento, a gente acha que o juiz melhor do que o poltico.
No disso que se trata.
(Aluno) Nesse caso especfico, eu tambm entendo que no seria possvel um controle de
mrito, ou seja, eu acho que o Tribunal de Contas tem a, em uma analogia, o valor do
perito na ao.
(Prof.) sso, isso .. Alis, o termo esse. Ele d um parecer.
(Aluno) Mas digamos assim, digamos que a ausncia de fundamentao no caso, que
descarte, mas descarte de forma no fundamentada. Eu sei que na lgica de votao da
Assemblia isso muito complicado, mas a no poderia haver um ...
(Prof.) No julgamento de crime de responsabilidade se exige fundamentao do Senado.
Eu acho que, salvo onde a Constituio exige expressamente essas fundamentaes, as
decises polticas do Legislativo so decises polticas, de ntima convico, n ? A,
algum fala: "mas isso um absurdo, e tal. Eu acho que mais absurdo pode ser, por
exemplo, a soberania dos veredicta do Tribunal do Jri, que deciso tpica de ntima
convico. Porque ? Porque a gente acredita que os pares, nossos pares vo nos julgar
NCD
por ntima convico melhor do que um juiz. Em alguns pases da Europa, por exemplo,
aboliram a instituio do Tribunal do Jri por conta disso.
(Aluno) inaudvel
(Prof.) Eu tendo a achar que a instncia de julgamento das contas pblicas o
Legislativo. E chancela do Legislativo (inaudvel) ....
(Aluno) inaudvel
(Prof.) O raciocnio que eu fao que as grandes imunidades, por exemplo, a eu estou
falando de uma chancela do Legislativo das contas do chefe do Executivo. Estamos
tratando do nvel superior da cpula da Administrao. Quando eu falo das imunidades,
por exemplo, de parlamentares, que excluem crimes, excluem o ilcito civil, eu estou
protegendo um bem jurdico que vai alm da mera questo da existncia ou inexistncia
de crime, quer dizer, eu dou essa imunidade ao parlamentar para que o sistema
democrtico funcione e pelo controle do Legislativo sobre as contas do chefe do executivo
pela mesma razo. Embora possa existir quem diga que no, a aprovao um ato
meramente de evitar que ele seja responsabilizado perante o prprio Legislativo.. o crime
de responsabilidade no exclui o crime comum ? Pode ser, pode ser ...
..eu s tenderia a achar que no caso do julgamento das contas, h um juzo privativo do
Legislativo, o que no caso do crime de responsabilidade, sobre o crime de
responsabilidade a deciso impassvel de reviso judicial. Mas quanto a crime comum,
a prpria Constituio faz a ressalva, sem prejuzo da responsabilizao.
Nessa primeira parte da aula, alm de apresentar o tema num quadro esquemtico, ns
vamos passar em revista aos instrumentos de controle administrativo, ou seja, o que ns
vamos falar aqui so dos instrumentos internos de controle da Administrao Pblica de
qualquer um dos trs poderes sobre seus prprios atos. No vamos falar, s na segunda
parte da aula, do controle legislativo e s na semana que vem sobre controle jurisdicional.
Quando ns nos referimos a controle administrativo, ns necessariamente recorremos ao
conceito de auto-tutela administrativa. Auto-tutela administrativa foi uma noo construda
NCA
ao longo de muitos anos pela jurisprudncia do Conselho de Estado francs e que durou
muito tempo pra ser admitida e penetrar no direito brasileiro. Somente na metade do
sculo, em 1953, o Supremo Tribunal Federal chancelou o entendimento, que depois
seria consagrado na famosa Smula n 473 de que a Administrao Pblica pode anular
seus atos eivados de ilegalidade e rever as razes, revogar por reviso das razes de
convenincia e oportunidade administrativa seus atos discricionrios. Toda a sistemtica
do controle administrativo baseado nessa idia de auto-tutela, que no tem a ver com
reviso de ofcio ou provocao, quer dizer, a idia de auto-tutela administrativa uma
idia de que a Administrao, se tem a competncia para praticar os atos, tem a
competncia tambm, inerente funo administrativa para rev-los, seja por vcio de
ilegalidade, seja por ulterior inconvenincia ou inoportunidade dos atos que comportam
essa reviso.
sso, durante muito tempo, no foi declarado no direito positivo brasileiro. Curiosamente, o
fundamento de qualquer ato do Municpio do interior at do governo federal, do Executivo
que revia seus prprios atos com base na auto-tutela administrativa era a Smula 473, do
Supremo Tribunal Federal. sso, hoje em dia, j tem previso em alguns textos normativos
importantes, do quais merecem destaque, no mbito federal o art. 53, da Lei n 9.874/99,
que a lei do processo administrativo federal, que reza que a Administrao deve anular
seus prprios atos quando eivados de ilegalidade, de vcio de ilegalidade, e pode revog-
los quando por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos. No mbito aqui do Estado do Rio de Janeiro, isso tem previso no art. 80, da
Constituio Estadual e, evidentemente, aplicabilidade ao Estado, Administrao
estadual e s administraes de todos os municpios do Estado do Rio de Janeiro.
Formas de controle administrativo.
Nessa primeira chave aqui eu no tive espao para escrever. Ns colocaramos, para fins
didticos, os controles, os instrumentos de controle administrativo deflagrados por
provocao do administrado. muito comum alguns autores colocarem dentro do mesmo
critrio de classificao todos os instrumentos de controle administrativo por provocao
do administrado e cham-los de "recursos administrativos. sso me parece uma atecnia e
eu vou explicar porque.
NCB
Existem instrumentos de deflagrao do controle administrativo, tanto de legalidade
quanto de mrito, que consistem na solicitao, pelo administrado, de reviso de uma
deciso ou de um ato administrativo anteriormente praticado que se revele aos olhos do
administrado ilegal ou injusto, inconveniente, inoportuno. Esses instrumentos que
provocam o reexame de decises ou de atos administrativos anteriormente praticados so
os "recursos administrativos. Agora, h instrumentos que deflagram o controle
administrativo que no so instrumentos de insurgncia contra um ato ou uma deciso
anteriormente praticados. So instrumentos que provocam a Administrao, que instam a
Administrao a fazer alguma coisa. Por exemplo: a representao a petio dirigida
pelo administrado Administrao que comunica a existncia, a prtica, comisso ou
omisso, de alguma conduta ilegal, por exemplo, um abuso de autoridade, e insta a
Administrao a adoo de providncias. sso no recurso administrativo contra nada.
sso apenas uma petio do administrado que provoca, deve provocar uma reao da
Administrao. Da mesma forma, a reviso espcie de recurso administrativo e a
reclamao, por favor corrijam, no forma de recurso administrativo instrumento de
provocao do controle administrativo. Mas instrumento pelo qual algum postula
alguma coisa da Administrao e no se insurge contra ato ou deciso anteriormente
praticado.
O fundamento constitucional de todas essas medidas que o administrado pode tomar para
provocar o controle administrativo o chamado "direito de petio, previsto na
Constituio Federal no art. 5, XXXV, "a: so a todos assegurados, independentemente
do pagamento de taxas, o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder. sso significa, no apenas que qualquer
administrado, qualquer cidado pode peticionar Administrao Pblica, como mais que
isso, tem direito a que, gente ? A ter o seu pedido apreciado e fundamentadamente
acolhido ou fundamentadamente rejeitado. Ento, a garantia inerente ao Estado
Democrtico de Direito, no apenas o direito a peticionar, mas o direito a conhecer as
razes pelas quais a Administrao Pblica no atende postulao do administrado,
seja para comunicar alguma irregularidade ou ilegalidade, seja para postular alguma coisa
em nome prprio, seja para se insurgir contra ato ou deciso anteriormente praticado.
Costuma, tambm, em doutrina se encontra, dar como fundamento pro direito de petio,
o direito ao contraditrio e a ampla defesa, previsto no art. 5, LV, da Constituio, me
NCC
parece algo que se refere exclusivamente aos recursos administrativos o direito de ter
contraditadas as razes da Administrao atravs dos recursos administrativos cabveis.
sso seria algo que emanaria diretamente do contraditrio e da ampla defesa. Me parece
essa referncia desnecessria, j que a Constituio j estabelece o direito de petio.
Bom, recursos administrativos, como deflui da definio, so peties do administrado
que requerem a reviso da legalidade ou do mrito de atos ou decises administrativas
anteriormente praticados.
O primeiro recurso administrativo que aqui se cogita o chamado "pedido de
reconsiderao, como o termo indica, dirigido a mesma autoridade administrativa que
tenha anteriormente praticado o ato ou a deciso. Ao "recurso hierrquico, consiste num
recurso administrativo dirigido a autoridade administrativa diversa daquela que praticou o
ato. Quando o recurso hierrquico se dirige autoridade administrativa que se situa na
mesma estrutura hierrquica daquela que praticou o ato, o recurso decorre diretamente
da hierarquia existente entre a autoridade superior e a inferior, prescinde, at, de previso
legal expressa. Por exemplo: recurso contra ato de Secretrio de Estado dirigido ao chefe
do Executivo, o Governador; recurso contra ato de Ministro, dirigido ao presidente da
Repblica. H uma relao hierrquica direta entre chefe do Executivo e o seu
secretariado, oo seu ministrio. Conseqentemente, esse recurso hierrquico chamado
"prprio porque ele decorre diretamente dessa relao de hierarquia. Os recursos
hierrquicos imprprios, essa impropriedade, decorre do fato de que o recurso, nesse
caso, dirigido contra a autoridade administrativa situada fora da estrutura hierrquica
daquela autoridade que praticou o ato, ou seja, trata-se de um recurso que no decorre
do controle hierrquico que o superior exerce sobre seu subordinado. Trata-se de um
recurso que decorre de uma previso legal expressa que, excepcionalmente, confere
competncia pra algum, que no superior hierrquico daquele que praticou o ato, de
rever seu ato ou a sua deciso. Exemplo: recurso interposto contra a deciso do
presidente de entidade da Administrao ndireta, por exemplo, uma autarquia, dirigido ou
ao Ministro de Estado ou Secretrio de Estado ou dirigido, conforme fizer previso a lei,
ao chefe do Executivo. Trata-se de um controle anmalo da Administrao Direta sobre
uma deciso ou um ato da Administrao ndireta. Controle realizado por provocao do
administrado.
OHH
A Lei n 9.784/99 estabelece nos seus arts. 56 a 65 um conjunto de normas muito
importantes que tratam tanto do pedido de reconsiderao quanto do recurso hierrquico.
E essas especificidade convm sejam conhecidas por vocs. Ento, no art. 56 da Lei,
embora isso s se aplique Administrao Pblica federal, a lei declara que os recursos
podem ter por fundamento o controle de legalidade ou controle de mrito, conforme o
caso. Claro que atos vinculados comportam controle de mrito. Ento, conforme o caso
ser possvel questionar apenas o controle de legalidade, ambos, ou se isso interessar ao
administrado, apenas o controle de mrito o ato ou deciso anteriormente praticado. A lei
estabelece um intercmbio que me parece saudvel entre pedido de reconsiderao e
recurso hierrquico. Parece inteligente. Todo recurso administrativo interposto no mbito
da Administrao Pblica Federal , em princpio, um pedido de reconsiderao. Porque ?
Porque ele interposto nos termos do art. 56, 1, sempre perante a autoridade que
praticou o ato, que poder exercer um juzo de retratao. Ento, qualquer recurso
administrativo no mbito federal, salvo previso legal expressa em sentido contrrio
tambm um pedido de reconsiderao dirigido autoridade que praticou o ato. Diz a lei:
"se ela no reconsiderar no prazo de cinco dias, a essa autoridade que praticou o ato
encaminha o recurso autoridade superior e a o recurso, automaticamente, perde o seu
carter de pedido de reconsiderao e se torna apenas um recurso hierrquico. Diz a lei
no art. 57 que o recurso tramitar apenas por trs esferas, por trs instncias
administrativas, salvo disposio legal expressa. sso uma ordem para a organizao
administrativa que no pode estabelecer mais de trs instncias, evidentemente, em
prejuzo do administrado por razes de celeridade e atendimento daquilo que ele postula.
No art. 58, aqui importante, a lei estabelece o elenco de quem tem legitimidade recursal
na esfera administrativa. sso bastante interessante. No art. 58, se diz l, no inciso : "os
titulares de direitos e interesses que forem parte no processo. A, evidentemente, a gente
est falando da empresa que teve a sua proposta julgada, por exemplo, inexeqvel, o
recurso administrativo da empresa contra a deciso da Comisso de Licitao que julgou
a proposta inexeqvel.
O inciso : "aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela
deciso recorrida. Exemplo: o inciso , quem for diretamente afetado, no h a maior
dvida. O inciso indiretamente afetado. maginem um concurso pblico no qual um
candidato postula a anulao de uma determinada questo. A postulao acolhida, a
questo anulada e disso decorre uma reviso da classificao final. Esses candidatos
OH?
que se virem prejudicados nessa reviso da classificao final podem dizer que foram
indiretamente afetados por algo que interessava, em princpio, exclusivamente, a quem
postulou a reviso, a anulao de uma determinada questo. Essas pessoas,
evidentemente, podem recorrer administrativamente contra a deciso da banca
examinadora que anulou determinada questo ou acolheu, permitiu que determinado
candidato que havia no preenchido os requisitos legais participasse do concurso
algum, por exemplo, que ainda no tivesse concludo o bacharelado numa rea que o
concurso exigia isso.
(Aluno) O servidor pblico e a Administrao tm uma relao estatutria. sso faria surgir
um direito subjetivo? Ele poderia se considerar diretamente afetado em havendo, por
exemplo, desvio de funo ou algo do gnero?
(Prof.) Por exemplo ? No entendi a hiptese ...
(Aluno) O prprio servidor na qualidade de administrado pode recorrer
administrativamente se considerando diretamente afetado (?) ? Essa relao estatutria
no ensejaria um direito subjetivo?
(Prof.) Se ele pode recorrer contra uma deciso que determine que ele pratique algum ato
que esteja fora das suas funes inerentes ao seu cargo?
(Aluno) sso, exatamente.
(Prof.) Acho que sim. (resposta para mim inaudvel)
nciso "as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e
interesses coletivos. interessante perceber como na legislao brasileira os conceitos
que foram introduzidos no direito positivo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
acabaram migrando. Aconteceu isso no caso da Ao Civil Pblica que, a partir da edio
da Lei n 8.078/90, que o CDC, acabou sendo modificada e tendo o seu escopo
ampliado e acontece isso aqui tambm. Aqui a gente est trabalhando com o conceito de
interesse coletivo que um conjunto de pessoas que tm um direito indivisvel e que
esto ligadas por uma relao jurdica base. Exatamente aquela noo do art. 81, do
OHJ
Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesses casos, as organizaes e associaes
representativas tm legitimidade recursal para interpor esses recursos administrativos. E
no caso do inciso V, direitos e interesses difusos. Tm legitimidade cidados em geral a
que a lei d a condio de substitutos processuais de toda a coletividade e entidades.
No art. 59 a lei estabelece prazos. O prazo pra interpor o recurso, salvo outra disposio
legal em sentido contrrio, de dez dias da cincia da deciso e o prazo para a
Administrao decidi-lo de 30 dias, podendo ser prorrogado pelo mesmo prazo
justificadamente.
Quanto aos efeitos dos recursos administrativos, a lei, no art. 61, expressa,
chancelando o que a doutrina sempre disse: os recursos administrativos, de forma distinta
do que acontece com os recursos processuais, judiciais, em regra no tm efeito
suspensivo. Tm apenas efeito devolutivo. Se a lei for silente, portanto, o recurso
administrativo no tem efeito suspensivo. Para que o tenha, preciso que a lei preveja.
No caso da Lei de Licitaes, recurso contra a habilitao ou inabilitao quando do
julgamento das propostas, um recurso que tem efeito suspensivo. Quando a lei
silente, presume-se que ele no tenha efeito suspensivo. Mas, no nico, do art. 61, a Lei
n 9.784/99 traz uma inovao salutar, a meu ver. Diz l: "havendo justo receio de
prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou
a imediatamente superior ento, pode ser tanto aquela que vai exercer o juzo de
retratao, que pode no se retratar, pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou se esta
entender que no, pode encaminhar o recurso a autoridade superior. A autoridade
superior pode, recebendo o recurso, a) initio conferir-lhe efeito suspensivo at que ele
seja julgado, bastando pra isso que, fundamentadamente, diga se h receio de prejuzo
de difcil ou incerta reparao.
No art. 63, a lei estabelece as hipteses em que o recurso no ser conhecido e aqui h
algumas nuances importantes. O recurso no ser conhecido quando interposto: - fora
do prazo; - perante rgo incompetente; - por quem no seja legitimado e V - aps
exaurida a esfera administrativa.
O que h de interessante aqui perceber o seguinte: o art. 63 diz isso, mas o 2 diz: "o
no conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal,
desde que no ocorrida precluso administrativa. sso significa que: o recurso interposto
intempestivamente no ser conhecido, mas nada impede que a Administrao leia o
OHM
recurso. Se a hiptese for de ilegalidade, nada impede que a Administrao tome
conhecimento da ilegalidade e de ofcio anule o ato administrativo, fazendo exatamente
aquilo que o recorrente havia postulado. Deve a Administrao, portanto, agradecer ao
recorrente e dizer: "olha, o seu recurso intempestivo, no ser com base no provimento
do seu recurso que eu vou anular o ato, mas de fato o ato ilegal, ele merece ser anulado
de ofcio. Da mesma forma, o recurso interposto por quem no tinha legitimidade. Deve
ser tido, deve ser havido como uma petio que apenas comunica a existncia de uma
ilegalidade que deve levar a Administrao a anular o ato de ofcio.
Coisa mais complicada acontece nos casos de que cuida o art. 64. Aqui no art. 64,
fundamentalmente, a lei vai dizer se possvel ou no, no mbito administrativo a
chamada re"ormatio in pe/us, isto , posso correr o risco de, interpondo um recurso
administrativo, em cujo escopo no se inclui, evidentemente, um agravamento da minha
situao, posso correr o risco de que a autoridade superior, ao apreciar o meu recurso
no apenas negue provimento ao recurso, mas agrave a minha situao? A resposta
sim. sso decorre, implicitamente, do que consta do art. 64, nico numa confirmao do
que a doutrina vem dizendo a respeito de recursos na esfera administrativa. "Se da
aplicao do disposto neste artigo, o art. 64 dizia no caput que o rgo competente
poder ao decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar a deciso, total
ou parcialmente, se a matria for da sua competncia. Significa que, se a autoridade
superior tiver competncia para, de ofcio, modificar a deciso do subordinado
hierrquico, agravando a situao do recorrente, o fato do recurso, evidentemente, no
contemplar o agravamento da situao, no haver um recurso de outra pessoa que
contemple o agravamento da situao de um dos recorrentes, isso no impede a
Administrao de agrav-la. nico: "se da aplicao do disposto neste artigo puder
decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule
suas alegaes antes da deciso., isto , a Administrao pode agravar, mas deve antes
obedecer ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. Se no fizer isso, acho que a
deciso que agrava, pelo menos no mbito federal, nula, por violao ao princpio do
contraditrio e da ampla defesa. Se abriu prazo para manifestao, no h nenhum
problema.
Porns deste art. 64: parece-me, evidentemente, que ele no se aplica quelas situaes
em que o processo administrativo de que se originou o recurso um processo
sancionatrio, seja um processo sancionatrio disciplinar do servidor, seja um processo
sancionatrio no de servidor, mas de particular no mbito, por exemplo, do poder de
OHN
polcia do Estado. Acho eu, a gente vai ver isso, por exemplo, nos casos dos servidores
pblicos, que a regra da no re"ormatio in pe/us, que vige l no direito processual penal,
se transpe pra c como algo natural do contraditrio e da ampla defesa, que decorre
naturalmente, que algo inerente ao contraditrio e a ampla defesa. Ento, quando se
tratar de processo sancionatrio, o art. 64, nico, a meu ver, no se aplica. Algum h
de dizer: "mas por qu? Porque voc no quer que ele se aplique? No, porque eu acho
que ele deve ser interpretado conforme a Constituio e acho que aplic-lo a processo
sancionatrio, que deve seguir forma processual penal, seria algo atentatrio ao
contraditrio e a ampla defesa. Eu acho que tem que partir da primeira instncia da
aplicao da sano a delimitao daquilo que pode ser imputado ao particular ou ao
servidor pblico. Conseqentemente, se ningum recorre daquilo que foi aplicado em
primeira instncia, acho que aquilo caracterizaria precluso administrativa. S pra
concluir, acho que corroborando esse entendimento, o art. 65 trata do terceiro tipo de
recurso administrativo, que a reviso. A reviso administrativa pedido de reexame de
uma sano anteriormente aplicada a algum. Pode ser a reviso de uma sano
aplicada a um servidor pblico ou pode ser a reviso de uma sano aplicada a um
particular, por exemplo, que sofreu uma determinada sano de polcia administrativa. Diz
o art. 65: "Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a
qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias
relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico.
Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano. Ento, aqui, na
reviso, h uma vedao expressa no art. 65, nico, da re"ormatio in pe/us,
conseqentemente, acho que pelas mesmas razes dos processos administrativos
sancionatrios, tambm no caso de recurso administrativo hierrquico, se aplica a mesma
norma.
(Aluno) inaudvel
(Prof.) No. A lei n 9.784/99 a lei geral do processo administrativo, mas ela mesma faz
a ressalva, e no precisaria nem fazer, que se aplica aqui o princpio da especialidade.
Ento, sempre que houver uma lei especfica que trate do processo administrativo ou do
recurso administrativo, essa vai se aplicar. Certo? No caso de servidor pblico, a Lei n
8.112/90 vem l com suas disposies expressas. Ento a resposta ao que voc est me
perguntando sim, eu estou analisando a lei em tese, mas no estou entrando,
exatamente, no mrito do caso. Mas o raciocnio perfeito. Da mesma forma que a lei de
licitaes tem disposies expressas e a, evidentemente, se a lei especfica sobre
OHO
aquela matria, ela predomina sobra a lei n 9.784/99, e a a lei n 9.784/99 ainda assim
pode se aplicar, subsidiariamente lei especfica da matria.
(Aluno) naudvel.
(Prof.) Todas essas especificaes legais so, na verdade, subespcies do direito de
petio e o direito de petio ele legitima, de per si, qualquer uma dessas medidas,
independentemente da contemplao pela lei da entidade federativa contra cujo ato se
est recorrendo.
(Aluno) naudvel.
(Prof.) Eu acho que a idia da legitimidade recursal inerente a voc recorrer de alguma
deciso, mas se no h a previso legal limitando, no caso do art. 58 da lei, digamos um
Municpio que no tenha lei de processo administrativo, eu acho que isso fica a cargo da
Administrao examinar. Mas em princpio, como o direito de petio est l no art. 5,
CF, direito fundamental, ele tem que ser interpretado da forma mais extensiva possvel.
Se no puder conhecer como recurso administrativo, deve conhecer, pelo menos, como
uma deciso que provoque, pelo menos, um exame de ofcio da legalidade.
Bom, fora desses instrumentos formais de provocao da atuao da Administrao na
reviso da legalidade ou do mrito administrativo, a lei fala em outros instrumentos de
autotutela administrativa, como, por exemplo, o autocontrole, que seria a Administrao,
por si mesma, revendo seus atos ou mediante qualquer provocao informal, algum
encaminha uma carta annima ou um recorte de jornal e leva, por exemplo, a que seja
detectado um desvio de finalidade na aplicao da gesto oramentria de alguma
entidade e assim por diante, isso ainda estaria dentro do autocontrole porque no foi
deflagrado esse controle formalmente pelo administrado.
Quando a gente fala em controle hierrquico, a gente pode estar falando do controle
hierrquico que foi deflagrado pelo administrado, por exemplo, atravs de um recurso
hierrquico, t certo? A gente apenas est fazendo um corte na classificao, dizendo:
"olha, controle hierrquico aquele exercido por algum que, na estrutura interna de um
rgo pblico, ocupa posio de superioridade hierrquica sobre os demais agentes
pblicos. Esse controle hierrquico pode ser prvio, concomitante ou sucessivo prtica
do ato. A gente j, mais ou menos, mencionou, no h porque perder muito tempo. O
controle prvio pode ser genrico, consistindo na prtica de, na edio de atos normativos
de eficcia limitada ao interior da Administrao. Como gosta o Prof. Diogo de Figueiredo,
trazendo esse nome horroroso da doutrina italiana, so atos normativos de efeitos apenas
introversos, internos ao funcionamento da Administrao. Portanto, quando o juiz edita l,
OHD
na Justia Federal os juzes editam portarias, uma portaria que regula o funcionamento
interno do cartrio, da secretaria do juzo, ele, na verdade, est exercendo um controle
prvio sobre como devem funcionar aqueles servios, o que caracteriza descumprimento
portaria, sujeito a alguma sano administrativa disciplinar a sua inobservncia. Esse
controle prvio, ento, pode ser genrico, atravs desses atos normativos de efeitos
introversos ou especfico, quando a lei exige para a prtica de um ato concreto a
autorizao do superior hierrquico. Exemplo: para instaurar um processo de licitao
(publicao do edital, remessa das cartas-convite) preciso que no processo
administrativo onde houve a requisio, a fase interna da licitao, tenha havido um ato
de autorizao do ordenador da despesa, por delegao, ou l da autoridade superior, do
autorizador da despesa. S com esse ato de autorizao do superior hierrquico que,
aqui embaixo, a Comisso de licitao poder agir. Trata-se, portanto, de um controle
prvio prtica do ato.
Controle concomitante, como a gente j falou, acontece no controle da atuao
administrativa de rgos pblicos pelos superiores hierrquicos, por exemplo, inspees
peridicas que se fazem, os meus exemplos so muito no Judicirio, funcionamento
interno dos cartrios do Poder Judicirio. So exemplos tambm as inspees peridicas
que a Secretaria de Educao faz, ou deveria fazer, constantemente, nas escolas
pblicas. um controle concomitante ao funcionamento, um controle de cincia de
qualidade da prestao daquele servio pblico.
O controle sucessivo, ns j mencionamos, pode ser de ofcio, desempenhado pelo
superior hierrquico, ou compulsrio, quando a lei exigir a sua prtica num determinado
momento.
Por fim, chegamos a controle financeiro. Vocs sabem que a Constituio quando trata do
controle financeiro no art. 70 menciona que alm do controle externo que est a cargo do
Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, cada Poder manter um sistema de
controle interno da sua gesto financeira, oramentria, patrimonial etc. E aqui ns temos
neste mbito as auditorias internas, as inspees contbeis e assim por diante.
Para concluir essa primeira parte da aula, uma palavra que me parece importante, vista
a do fato das Agncias Reguladoras terem se proliferado no Brasil, o controle da
Administrao ndireta, o controle pela Administrao Direta.
O Decreto-Lei n 200/67 tratava no seu art. e trata ainda no seu art. 26 daquilo que ele
chamou de "superviso ministerial das entidades da Administrao ndireta pelo
Ministrio ao qual a entidade est vinculada. Por exemplo: superviso ministerial do NSS
OHA
pelo Ministrio da Previdncia Social. Esta superviso ministerial de escopo
absolutamente amplo. O que somado ao fato de que o que deveria ser exceo no Brasil
se tornou a regra - me refiro ao recurso hierrquico imprprio contra decises dos
presidentes dessas entidades, somado ao controle financeiro que a Administrao Direta
exerce tambm sobre as entidades da Administrao ndireta. Ento, superviso
ministerial somada a recurso hierrquico imprprio e a controle financeiro, se ainda se
colocar nessa tigela a possibilidade de livre nomeao e livre exonerao dos presidentes
de autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, a idia
legitimadora da criao de entidades da Administrao ndireta como pessoas jurdicas
distintas do ente central para exercerem, autonomamente, as suas funes, no Brasil
uma falcia. No h como se justificar, na prtica, aquilo que a teoria afirma de que no
h hierarquia entre a Administrao Direta e a ndireta no pas. E a gente sabe porque
que no h. Se existe alguma autonomia na gesto das prprias atividades por entidades
da Administrao ndireta, algo construdo historicamente por uma tradio dos
servidores formados naquela instituio, mas que a prtica, normalmente, tem
desmentido pelo fato de que o presidente da entidade e a sua diretoria de livre
nomeao e exonerao pelo chefe do Executivo; normalmente a lei prev,
expressamente, recursos hierrquicos imprprios contra as suas decises finais; h uma
superviso ministerial, mesmo exercida nos termos da lei, muito intrusiva; e controles
financeiros internos da Administrao que tambm so bastante invasivos, o que faz com
que essas entidades tenham um grau de autonomia muito pequeno.
Esse quadro, com a criao das Agncias Reguladoras no Brasil como autarquias de
regime especial, foi parcialmente modificado. Vocs sabem que os dirigentes das
agncias so nomeados para o cumprimento de um mandato do qual no podem ser
exonerados seno por justa causa. O Supremo Tribunal Federal chancelou a
constitucionalidade dessas leis. Alm disso, as agncias esto imunes a controle por
recurso hierrquico imprprio, salvo quando a lei fizer essa exceo e normalmente as
leis no fazem. No mbito federal no h essa previso. Aqui no mbito do Estado do Rio
de Janeiro, h algumas hipteses. Cabe recurso hierrquico imprprio contra deciso da
ASEP pro Governador do Estado, o que gerou uma grita generalizada dos defensores da
idia da agncia reguladora independente. Mas no mbito federal, no h.
Quanto superviso pelo Ministrio ou pela Presidncia da Repblica, hoje toma fora no
Projeto de Lei n 307, que foi encaminhado pelo governo federal ao Congresso Nacional,
que rev, em parte, a estrutura regulatria no pas, a idia de que o Ministrio competente
OHB
poder exercer um controle baseado em contratos de gesto. Na verdade, o Projeto de
Lei n 307 tem trs grandes inovaes em termos de controle das agncias. A primeira
a criao da Ouvidoria com poderes amplos, inclusive de reviso de decises das
agncias talvez isso caia. O segundo o incremento das normas de controle e
participao social no funcionamento interno das agncias: o que j existia nas leis
especficas agora vai ser incrementado. E terceiro o controle por via do contrato de
gesto isso que tem provocado maior revolta nos defensores da independncia das
agncias. Por que? O contrato de gesto ser o contrato que j , j existe, vocs sabem
que foi introduzido na Constituio Brasileira pela Emenda Constitucional n 19/98, o
contrato pelo qual a Administrao Direta vai fixar algumas metas de resultado a serem
alcanadas pela agncia. O que h de novo aqui, em termos de agncias reguladoras,
que, com base no descumprimento do contrato de gesto, o Chefe do Executivo poder,
num processo administrativo no qual se garanta a ampla defesa e o contraditrio, vir a
exonerar os dirigentes das agncias que descumprirem, no alcanarem as metas fixadas
no contrato de gesto. sso, pelos defensores das agncias independentes, uma, vamos
dizer assim, uma vlvula de escape de mitigao da autonomia da agncia, de
interferncia poltica no seu funcionamento. Quem defende o contrato de gesto acha que
necessrio que o Executivo tenha algum controle sobre essas entidades que podem
ficar soltas no espao da Administrao ndireta, que podem produzir dano maior
sociedade.
Nessa segunda parte da nossa aula de hoje, ns vamos examinar as formas de controle
do Poder Legislativo sobre a atividade administrativa do Estado em qualquer um dos trs
Poderes.
Uma primeira observao importantssima a de que ao contrrio dos controles
administrativos internos de cada Poder, que, como regra, decorrem da estrutura
hierrquica desses Poderes ou da disciplina legal que a lei confere aos instrumentos de
controle como uma decorrncia da tica de estruturao interna dos Poderes, o controle
de um Poder sobre o outro, como o caso do Legislativo sobre o Executivo e o Judicirio,
algo que excepciona, severamente, o sistema de separao e harmonia entre Poderes,
no art. 2, da Constituio, e, conseqentemente, qualquer mitigao do princpio da
separao de Poderes demanda, em primeiro lugar, previso constitucional expressa. Em
segundo lugar, requer sempre uma interpretao restritiva. Como qualquer exceo, o
controle do Legislativo sobre os outros Poderes demanda previso constitucional
expressa que mitigue a regra da separao de poderes e ao mesmo tempo uma
OHC
interpretao restritiva dessas previses expressas de forma a no comprometer a lgica
dos freios e contrapesos da Constituio.
Feita essa observao, todos esses instrumentos de controle administrativo
desempenhados pelo Legislativo so encontrados na Constituio e s nela, sob pena de
inconstitucionalidade. nstrumentos mais comuns de atuao, dentro do cotidiano da
Administrao Pblica, podem ser encontrados, por exemplo, no art. 49, da Constituio,
que trata da competncia conjunta das duas Casas do Congresso Nacional, que se
expressam por meio de decretos-legislativos. No art. 49 voc tem hipteses de
autorizaes e aprovaes cuidado! Quando eu uso os termos "autorizao e
"aprovao eu estou usando no sentido doutrinrio: "autorizao consiste no ato de
controle prvio do Legislativo prtica de um ato administrativo; por "aprovao eu estou
me referindo ao ato de controle sucessivo ou posterior do Legislativo a um ato
administrativo j praticado. Ento, so exemplos de autorizaes, elenco, evidentemente,
numerus apertus, exemplificativo, o art. 49, incisos XV e XV. O inciso XV (leitura do
dispositivo). sso ato, que na gesto dessas terras, compete Administrao, isso ato
de controle prvio e anmalo do Legislativo sobre a atividade do Executivo. Da mesma
forma o inciso XV: "aprovar previamente... Aprovar previamente autorizar a que algum
ato se pratique, e me parece que o constituinte foi atcnico porque aprovao d idia de
ato de controle posterior. Portanto, seria melhor dizer "autorizar, "aprovar previamente
nada mais do que autorizar. "...a alienao ou concesso de terras pblicas com rea
superior a dois mil e quinhentos hectares. Mesma forma: gesto patrimonial do Estado,
funo administrativa tpica, o que a Constituio entendeu por bem mitigar, submetendo
a um controle legislativo prvio, mediante essa autorizao exigida pelo art. 49, inciso
XV.
Aprovaes, ato de consentimento a posteriori, exemplo a do art. 49, inciso X, reiterado
no art. 223, 1. O art. 49, inciso X, diz l (leitura do dispositivo) e no art. 223, 1 a
gente encontra isso reiterado na presena do lobby das empresas de rdio e televiso,
poder poderoso na Constituinte. Diz l: "o Congresso Nacional apreciar o ato .. o ato
de outorga ou renovao de concesso, permisso e autorizao para servio de
radiodifuso sonora e sons e imagens apreciar o ato no prazo do artigo tal, a contar do
recebimento da mensagem. Portanto, um ato de concesso de servio pblico, falei isso
no incio da aula, tipicamente funo da Administrao est sujeita aqui a essa
aprovao a posteriori do Congresso Nacional.
O?H
Outros atos legislativos so cometidos pela Constituio, com exclusividade, ao Senado
da Repblica, no art. 52, esses so atos do Congresso Nacional e h outros atos
cometidos pela Constituio apenas ao Senado e a o artigo prprio do Senado, art. 52,
traz os exemplos. Aprovao prvia, autorizao de nomes indicados para cargos
pblicos, como o caso do presidente e diretores do Banco Central e hoje em dia de
todos os dirigentes das agncias reguladoras, com base no art. 52: Banco Central, inciso
, alnea "e, e agncias reguladoras, com base no art. 52, , aliena "f.
Autori%ar opera#0es externas de nature%a "inanceira! de interesse da 1ni$o! dos Estados!
do 2istrito Federal! dos Territ3rios 4art. 56! 7! CF8 ! tam)m! espcie desse controle
legislativo por'ue gest$o "inanceira algo tam)m t&pico da "un#$o administrativa do
Estado! mas 'uando se trate de opera#$o externa de nature%a "inanceira depende da
prvia autori%a#$o do Senado.
Como esses! vocs encontram v9rios outros exemplos na Constitui#$o de :;<<.
2as "ormas de controle! o art. 5=! >6?! da Constitui#$o cuida do pedido escrito de
in"orma#0es pelo Congresso! pelas Mesas da C@mara e do Senado a autoridades
diretamente su)ordinadas ao *residente da RepA)lica. 2i% o > 6BC "As Mesas da Cmara
e do Senado podero encaminhar pedidos escritos de informao a Ministros de Estado
ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo 4...8( D 'uem s$o essas
pessoasE Ministros de Estado ou 'uais'uer titulares de 3rg$os diretamente su)ordinados
F *residncia da RepA)lica. Guem s$o esses 3rg$osE S$o 3rg$os da Administra#$o
2ireta Federal. 4..8 importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o no
atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestao de informaes falsas.
o mesmo caminHo de controle da gest$o administrativa! n$o para a presta#$o de
in"orma#0es! mas para a convoca#$o pessoal para depor! vai o art. 5=! no seu caput. Ali
se di% 'ue a Cmara dos Deputados, o Senado ou qualquer uma das suas Comisses,
poder convocar Ministro de Estado ou qualquer titular de rgo diretamente subordinado
Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente, informaes sobre o assunto
previamente determinado, importando em crime de responsabilidade a ausncia sem
justificao adequada.
O??
A'ui H9 uma solicita#$o! uma convoca#$o para comparecimento so) pena de
caracteri%a#$o de crime de responsa)ilidade se a ausncia n$o "or devidamente
/usti"icada. 2uas o)serva#0esC
*or 'ue a Constitui#$o omite o *residente da RepA)lica e permite 'ue Ministros de
Estado diretamente su)ordinados a ele e outras autoridades da Administra#$o 2ireta
se/am convocadas! e o *residente n$o pode ser convocadoE
I a preserva#$o da "igura do CHe"e do Estado. o parlamentarismo seria inimagin9vel
'ue o *rimeiro Ministro n$o pudesse ser convocado para de)ater com o *arlamento.
Todos viram na televis$o 'ue Ton, Jlair "oi massacrado pelo *arlamento .ngls ao ser
sa)atinado por assunto de interesse nacional. A'ui! no regime presidencialista! a gente
Herdou dos E1A essa tradi#$o de preservar a "igura do *residente da RepA)lica! 'ue
tam)m s3 vai ao Congresso 'uando 'uer! e n$o 'uando convocado. Ele pode ser
convidado! mas n$o H9 nenHuma san#$o deste tipo no caput do art. 5=.
Outra 'uest$o interessante di% respeito! o art. 5= 'ue "ala em 'ual'uer comiss$o(. A& as
C*.Ks costumam convocar Ministros de Estado! investigados! para depor como
testemunHa! so) pena de condu#$o "or#ada. A gente a'ui n$o est9 em aula de 2ireito
Constitucional! mas vale a o)serva#$o de 'ue pelo caput do art. 5= n$o ca)e condu#$o
"or#ada dessas autoridades. O Ministro de Estado tem a distin#$o de ser convocado e
poder /usti"icar a ausncia! n$o pode ser condu%ido "or#adamente F C*.! mesmo na
'ualidade de depoente! de testemunHa.
esses modelos a'ui! /9 H9 /urisprudncia no sentido de transpor desta "orma pros
Estados e Munic&pios. Ent$o! H9 algumas Constitui#0es Estaduais 'ue permitem a
convoca#$o do Lovernador do Estado! 'ue permitem a condu#$o "or#ada e o Supremo!
em alguma /urisprudncia! consistentemente! tem declarado a inconstitucionalidade de
normas das Constitui#0es de Estados e de Meis Org@nicas Municipais 'ue ultrapassam
este modelo! 'ue di% expressamenteC s3 a Ministro de Estado e F autoridade da
Administra#$o 2ireta o n$o atendimento con"igura crime de responsa)ilidade. 2a mesma
"ormaC convoca#$o pode se dar! mas sem direito F condu#$o "or#ada e! /amais! a "igura
do CHe"e do Executivo pode ser cHamada para depor ou apresentar resposta escrita.
O?J
O 'uarto instrumento de controle! 'ue tem sido acHo 'ue o mais relevante e espero 'ue
assuma maior relev@ncia agora com as agncias reguladoras atuando a pleno vapor! o
art. N;! inciso 7 da CF. 2i% eleC da competncia exclusiva do Congresso: 4portanto!
instrumento 'ue se exerce via decretoOlegislativo8
V sustar os atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegao legislativa;
P9 /urisprudncias importantes e algumas conse'Qncias desse instrumento de controle
legislativo de atos administrativos.
Em primeiro lugar! ele se aplica tanto para atos decorrentes de delega#$o legislativa
expressa! como o caso das leis delegadas! como se aplica ao exerc&cio do poder
regulamentar pelo Executivo.
O STF /9 teve a oportunidade de di%er algumas coisas 'ue delimitam essa atri)ui#$o do
Congresso. *rimeiroC n$o se aplica este poder de susta#$o a decretos do CHe"e do
Executivo 'ue n$o tenHam este car9ter normativo genrico e a)strato pr3prio dos
regulamentos. 2ecreto 'ue eu cHamaria de e"eitos concretos! n$oOnormativos. SegundoC
essa uma competncia vinculada do Megislativo! e n$o discricion9ria! isto ! o
Megislativo n$o pode sustar a'ui os atos do Executivo por ra%0es pol&ticas! de
convenincia e oportunidade por'ue esta n$o ! ao contr9rio de outras competncias do
Megislativo! uma competncia de car9ter pol&tico! uma competncia de car9ter /ur&dicoC
sustar os atos normativos 'ue des)ordem dos limites da delega#$o legislativa ou 'ue
ultrapassem os limites do poder regulamentar.
uma A2.! se n$o me engano! relativa ao Estado do Rio Lrande do Sul! o STF! por
unanimidade! decidiu conceder a cautelar na A2. para suspender a e"ic9cia de um
decreto legislativo da Assem)lia Megislativa do Estado do Rio Lrande do Sul 'ue Havia
suspendido um decreto do Lovernador do Estado! primeiro! de e"eitos concretos!
portanto! n$o se caracteri%ava como regulamento! n$o importava em exerc&cio de poder
regulamentar! e 'ue n$o caracteri%ava nenHuma ilegalidade.
O?M
Simplesmente o Megislativo! usando o art. N;! 7 e o seu correspondente na Constitui#$o
Estadual! resolveu sustar uma medida do *oder Executivo. A'ui no Estado do Rio de
Raneiro! 'uem so"reu com isso "oi a Jenedita da Silva 'ue! em alguns decretos seus!
como ela n$o conseguiu maioria na Assem)lia Megislativa! ela teve esta rea#$o da
Assem)lia Megislativa! a)solutamente ilegal. A medida 'ue "oi adotada na poca "oi uma
representa#$o de inconstitucionalidade no Tri)unal de Rusti#a Estadual contra o decreto
legislativo! )aseado neste precedente do Supremo. o caso! era um decreto 'ue
determinava a revis$o da concess$o de anistia! a'uelas anistias de .CMS concedidas no
"inal do governo anterior ao dela! e ela determinou a revis$o por um decreto. 1m decreto
administrativo t&pico de gest$o "inanceira! tri)ut9ria do Estado. A AMERR resolveu sustar o
decreto com )ase neste dispositivo 4art. N;! 7! CF8 e o seu correspondente na
Constitui#$o Estadual. O decreto n$o era normativo! n$o era regulamentar e a
competncia! ali! "oi exercida a)usivamente pelo Megislativo. esta Hip3tese! n$o se trata
de controle pol&tico. *ortanto! preciso 'ue o decreto ultrapasse os limites 'ue a lei
esta)elece! decreto regulamentar! ou 'ue a lei delegada ultrapasse os limites da
delega#$o legislativa.
Como 'ue eu acHo 'ue isso se aplica no caso das agncias reguladorasE
*rimeiro! eu acHo 'ue se aplica. Tem gente 'ue acHa 'ue n$o se aplica. Eu acHo 'ue se
aplica.
Este o cHamado veto legislativo(. Como 'ue um veto legislativoE *or 'uE
*ara 'uem entende 'ue a agncia reguladora exerce competncia por deslegali%a#$o! o
caso de delega#$o legislativa.
*ara 'uem entende! como eu entendo! 'ue a agncia reguladora exerce poder
regulamentar! o caso de poder regulamentar.
E o 'ue o Megislativo pode "a%er! a meu ver! C se ele entender 'ue na lei 'ue criou a
agncia est$o esta)elecidos os standards! os par@metros para regula#$o da'uela matria
econSmica pela agncia! se a agncia ultrapassa os limites! se/am entendidos esses
limites como uma delega#$o legislativa ou se/am entendidos esses limites como limites
O?N
'ue a)rem a possi)ilidade da agncia reguladora regulamentar a lei! n$o importa! se os
limites "orem ultrapassados! o Congresso pode sustar! por ato seu! uma resolu#$o de
agncia reguladora.
P9 'uem entenda 'ue n$o. P9 'uem entenda 'ue s3 a lei pode "a%er isso. Eu acHo 'ue o
art. N;! 7! CF expressamente permite 'ue o Congresso! exclusivamente! "a#a isso.
Algum H9 de di%erC *ro"essor! se a lei "oi 'ue criou a agncia e a lei um instrumento
"ormal distinto do decreto legislativo! por'ue a lei passa pela san#$o presidencial e o
decreto legislativo nada mais do 'ue uma lei sem san#$o pras matrias a 'ue a CF deu
competncia exclusiva ao Congresso para deli)erar! por 'ue o decreto legislativo poderia
retirar da agncia alguma coisa 'ue a lei tinHa dadoE(
*rimeiroC o "undamento da a#$o do Congresso n$o 'ue o Congresso vai retirar da
agncia algo 'ue a lei lHe deu! ao contr9rio! "oi a agncia 'ue ultrapassou os limites
legais. E segundoC isso poss&vel por'ue a CF expressamente di% 'ue competncia
exclusiva do Congresso %elar pela o)serv@ncia dos limites das delega#0es legislativas e
do poder regulamentar.
A& H9 'uem digaC $o! mas isso s3 se aplica ao decreto do cHe"e do *oder Executivo(.
OlHa! o dispositivo n$o "ala isso n$o. Fala sustar os atos normativos do *oder Executivo
'ue exor)item do poder regulamentar ou da delega#$o legislativa.( *oder Executivo( em
sentido amplo! a n$o ser 'ue algum sustente 'ue as agncias reguladoras n$o est$o
dentro do *oder Executivo! nem do Megislativo! nem do Rudici9rio e teriam status! mais ou
menos! de Ministrio *A)lico ou Tri)unal de Contas! o 'ue eu acHo insustent9vel. Elas
s$o autar'uias de regime especial! tm um grau re"or#ado de autonomia! mas est$o
dentro da Administra#$o .ndireta e! portanto! su/eitas a esse controle! 'ue per"eitamente
compat&vel com o 'ue o Supremo disseC tem 'ue ser ato de car9ter normativo 4agncia
editou uma resolu#$o genrica8 e o Megislativo n$o pode rever por'ue n$o gostou da
resolu#$o! tem 'ue caracteri%ar um des)ordamento da resolu#$o dos limites da
delega#$o legislativa ou do poder regulamentar.
A& vem a doutrina nacional! esse mal imenso 'ue a gente tem de copiar as coisas
acriticamente e pior! ser reverente por'ue os gringos "alaram e eles est$o certos! e di%
O?O
assimC n$o! mas isso n$o se aplica no Jrasil por 'uE *or'ue l9 nos E1A! num caso
"amoso O os casos l9 tem o nome das partes D o caso CHadda(! a Suprema Corte dos
E1A declarou inconstitucional o veto legislativo(. Jom! a& realmente a'uilo 'ue o *ro".
Jar)osa Moreira cHamava de transplantar o 3rg$o sem antes "a%er o exame de
compati)ilidade sangQ&nea(. *or 'uE *or'ue na'uele caso! o veto legislativo americano
era institu&do por lei e dava ao Senado da RepA)lica! exclusivamente! o poder de sustar
resolu#0es das agncias reguladoras norteOamericanas em car9ter discricion9rio. O 'ue
disse a Suprema Corte nesse "amoso caso CHadda( /ulgado nos anos T=E Gue! pela
Constitui#$o! a delega#$o legislativa para agncia reguladora era "eita por lei e lei
pressup0e deli)era#$o da C@mara dos Representantes! do Senado Federal e a san#$o
presidencial. Como a Constitui#$o esta)elece essa m$o da delega#$o legislativa! a lei
n$o poderia su)verter isso di%endo 'ue a'uilo 'ue para con"erir poderes Fs agncias
pressupunHa a mani"esta#$o das suas casas e do presidente! para retirar poder! poderia
ser "eito s3 pelo Senado.
2uas 'uest0es a'ui s$o di"erentes do caso )rasileiro. *rimeiroC no caso americano era a
lei 'ue "a%ia isso! e n$o a CF. SegundoC os poderes do Senado para exercer o veto
legislativo eram discricion9rios e n$o vinculados. o Jrasil! ao contr9rio! a CF prev esta
competncia do Congresso! portanto! a CF pode se excepcionar! pelo princ&pio da
unidade da Constitui#$o. E segundoC a competncia do Congresso n$o discricion9ria!
ela vinculada a um exame /ur&dico de des)ordamento dos limites da delega#$o
legislativa e do poder regulamentar. Ent$o! a minHa opini$o a'ui 'ue se aplica sim! 'ue
este um instrumento salutar de controle do Megislativo so)re a produ#$o normativa do
Executivo! inclusive das agncias reguladoras. R9 "oi utili%adoE $o.
O art. 5<! >U?! cuida das "amosas Comiss0es *arlamentares de .n'urito como
instrumento de investiga#$o da Administra#$o *A)lica! inclusive investiga#$o na atua#$o
do *oder Rudici9rio e matria estudada a "undo nos Cursos de 2ireito Constitucional e
n$o nos cursos de 2ireito Administrativo.
Eu recomendo! "ortemente! a leitura dos tra)alHos do *ro"? Mu&s Ro)erto Jarroso so)re
esta matria! e inclusive "oram pu)licados mais de um artigo! e pareceres tam)m! na
cole#$o Temas de 2ireito Constitucional(! volumes . e ... E mais ou menos a posi#$o
dele "oi vencida no STF! mas matria 'ue vocs estudam l9 no 2ireito Constitucional.
O?D
O 'ue "alta a examinar a'ui neste t3pico de controle legislativo da Administra#$o o
controle "inanceiro! 'ue de acordo com o art. T= e seguintes da CF! se exerce pelo
Congresso acional com o aux&lio do Tri)unal de Contas.
E n3s comentamos na primeira parte da aula! a CF d9 um tratamento di"erenciado para
as contas do CHe"e do Executivo e isso! necessariamente! 'ue esta)elecido no @m)ito
"ederal! se aplica no @m)ito dos Estados e Munic&pios. 2i% a CF em seu art. T:! inciso .C
"O controle externo, a cargo do Congresso Nacional ser exercido com o auxlio do
Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante
parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento.
Guem tem esse privilgio de ter as suas contas /ulgadas pelo Megislativo o *residente
da RepA)lica. os demais casos! vocs v$o perce)er 'ue o Tri)unal de Contas /ulga
diretamente as contas e nesse caso a'ui ele vai emitir um parecer prvio 'ue vai instruir o
Megislativo na aprecia#$o das contas.
Lente! o 'ue eu acHo 'ue H9 de mais relevante a'ui destacar algumas 'uest0es
controvertidas so)re o 'ue o Tri)unal de Contas pode "a%er no @m)ito desse controle
"inanceiro e o 'ue ele n$o pode "a%er.
*rimeira o)serva#$o importante a de 'ue! pela sistem9tica constitucional! o controle
"inanceiro do Tri)unal de Contas so)re a Administra#$o *A)lica um controle
"undamentalmente exercido a posteriori. I um controle de presta#$o de contas e n$o um
controle autori%ativo. .sso signi"ica 'ue! a lei do Tri)unal de Contas da 1ni$o! assim como
leis dos Tri)unais de Contas dos Estados e algumas Constitui#0es Estaduais contm
diversos dispositivos 'ue esta)elecem deveres prvios de su)miss$o! por exemplo! de
editais de licita#$o ao Tri)unal de Contas! como condi#$o de validade da pr3pria licita#$o.
Se vocs "i%erem uma pes'uisa a'ui no @m)ito do Estado do Rio de Raneiro! 'ue o meu
cotidiano! s$o inAmeros os pareceres da *rocuradoria Leral do Estado 'ue di%em 'ue
essas exigncias prvias inter"erem com a l3gica da separa#$o de *oderes! o Tri)unal de
Contas estaria administrando no lugar do Executivo e n$o poderia "a%Olo! o 'ue leva F
O?A
inconstitucionalidade dessas normas. O exemplo 'ue me vem sempre F ca)e#a o do
exame prvio das minutas de edital como condi#$o para a validade da licita#$o. I muito
comum o administrador mandar a minuta! mas apenas para n$o ter pro)lemas
posteriores.
.sso no governo Marcelo Alencar! a'ui no Estado do Rio de Raneiro! a)riu uma grave
crise entre o Executivo e o Tri)unal de Contas e o pivS desta crise "oi um parecer 'ue a
*rocuradoria Leral do Estado deu! atravs do *ro"? Mu&s Ro)erto Jarroso! 'ue! at Ho/e!
est9 entalado na garganta do Tri)unal de Contas. I um parecer 'ue trata! exatamente! de
incompetncias do Tri)unal de Contas! ou se/a! poderes 'ue o Tri)unal de Contas se
arroga ter! mas 'ue n$o tm "undamento constitucional. Eu tam)m aconselHo a leitura
deste parecer como apro"undamento desta matria.
1ma segunda 'uest$o explorada nesse campo a do poder normativo do Tri)unal de
Contas! 'ue uma outra "orma de controle prvio. 1ma o controle prvio concreto! para
atos espec&"icos 'ue exigem previs$o expressa em leis org@nicas dos Tri)unais de
Contas como! por exemplo! o exame de minutas de edital. Outra coisa o Tri)unal de
Contas exercer um poder normativo 'ue condiciona previamente a atua#$o da
Administra#$o.
2i% o Tri)unal de ContasC ora! isso prescinde at de uma previs$o legal expressa! seria
uma espcie de poder impl&cito. Se eu tenHo poder para controlar a posteriori as contas
do Executivo! eu posso! previamente! esta)elecer as diretri%es para atua#$o do
administrador pA)lico.(
2i%em os autores! na linHa de 'uem segue o *ro". Muis Ro)erto JarrosoC esse poder
normativo 'ue o Tri)unal de Contas tem um poder normativo apenas! para usar o termo
'ue 2iogo gosta! introverso( e n$o extroverso(! ou se/a! o poder normativo do Tri)unal
de Contas para regular! editar seu regimento interno! para regular o "uncionamento dos
seus servi#os! mas /amais um poder normativo com e"ic9cia extroversa(! com e"ic9cia
para condicionar a atua#$o da Administra#$o *A)lica.
Ent$o! as duas teses est$o colocadas e eu convido vocs a re"letirem so)re o tema. 2e
um lado! o Tri)unal de Contas 'ue entende 'ue um poder impl&cito ao poder de
O?B
"iscali%ar a posteriori orientar previamente atravs de atos normativos seus a atua#$o da
Administra#$o. E o entendimento mais restritivo 'ue di%C olHa! o poder normativo
apenas interno! de regula#$o interna! mas nunca um poder 'ue condiciona a atua#$o do
administrador! 'ue pode atuar livremente! ainda 'ue ele este/a assumindo os Snus de
so"rer uma "iscali%a#$o e ser autuado pelo Tri)unal de Contas posteriormente(.
O poder de susta#$o de atos est9 )aseado no art. T:! inciso -! CF. A controvrsia 'ue
existia era se o Tri)unal de Contas poderia sustar diretamente contratos administrativos
praticados em descon"ormidade com as normas de administra#$o "inanceira.
O entendimento 'ue a'ui prevalece o de 'ue n$o. O 'ue o Tri)unal de Contas pode
"a%er sustar atos administrativos. Com rela#$o a contratos! o 'ue ele pode "a%er
representar ao Congresso acional! com )ase no art. T:! >:?! ca)endo ao Congresso
sustar o contrato e encaminHar ao Executivo uma solicita#$o de ado#$o de providncias.
Mem)ro a vocs! para 'uem n$o pSde vir F aula de ontem! 'ue H9 uma decis$o! para a
'ual a Carolina cHamou a aten#$o! 'ue uma decis$o 'ue contraria o 'ue a doutrina
ma/oritar&ssima no Jrasil tem dito! 'ue o controle do Tri)unal de Contas se exerce so)re
todos a'ueles 'ue manuseiam dinHeiros pA)licos. *ortanto! se aplica aos 3rg$os da
Administra#$o 2ireta! aos 3rg$os da Administra#$o .ndireta! se/am estes! aos 3rg$os(!
Fs entidades da administra#$o indireta! se/am essas entidades pessoas /ur&dicas de
direito pA)lico! como autar'uias e "unda#0es de direito pA)lico! ou pessoas /ur&dicas de
direito privado! como "unda#0es de direito privado! empresas pA)licas e sociedades de
economia mista! alm das suas su)sidi9rias.
O critrio a'ui de 'ue! Havendo alguma participa#$o do poder pA)lico! ainda 'ue "ora do
@m)ito da Administra#$o *A)lica! outras entidades 'ue rece)em recursos pA)licos
estariam su/eitas F "iscali%a#$o do Tri)unal de Contas.
*or "or#a deste entendimento! de 'ue at entidades 'ue n$o integram "ormalmente a
Administra#$o *A)lica est$o su/eitas F "iscali%a#$o do Tri)unal de Contas! a doutrina no
Jrasil sempre disseC olHa! desde a CF de :;<<! o Tri)unal de Contas! tran'Qilamente!
"iscali%a as pessoas /ur&dicas de direito privado da Administra#$o(.
O?C
O 'ue a Carolina trouxe "oi um ac3rd$o do STF 'ue! por maioria! vencidos os Ministros
Carlos 7eloso e Ellen Lracie! no sentido de 'ue! como empresas pA)licas e sociedades
de economia mista! exploradoras de atividade econSmica! tm em seu patrimSnio )ens
privados e n$o pA)licos! o Tri)unal de Contas n$o estaria legitimado a so)re elas exercer
o seu controle.
Como eu "alei ontem! eu acHo este entendimento e'uivocado! do ponto de vista da
interpreta#$o literal do dispositivo do art. T:! CF acHo e'uivocado! do ponto de vista da
interpreta#$o "inal&stica acHo e'uivocado tam)m! em)ora concorde 'ue esses )ens
se/am privados. *areceOme e'uivocado por'ue a tutela 'ue a CF 'uis dar F gest$o
administrativa dessas entidades n$o "oi tendo em vista a nature%a dos )ens de seu
acervo patrimonial. O 'ue essa nature%a dos )ens indica apenas o regime /ur&dico a
eles aplicado. O 'ue a CF 'uis tutelar a& "oi a pro)idade na gest$o de entidades 'ue tm
o seu capital social inicial ou totalmente pA)lico ou parcialmente pA)lico! 'ue s$o geridas
pelo *oder *A)lico 'ue tem sempre o seu controle acion9rio. *ortanto! o car9ter ruinoso
ou n$o da gest$o o 'ue est9 em /ogo! muito mais do 'ue a nature%a dos )ens do seu
patrimSnio! e /usti"ica o controle do Tri)unal de Contas. *or isso eu acHo 'ue tm ra%$o a
Ellen Lracie e o Carlos 7elloso.
25 aula - DRETO ADMNSTRATVO 03/06/04
Dando seqncia ao nosso estudo, o tema controle da Administrao Pblica, a
comear a estudar o sistema de controle Jurisdicional dos atos da Administrao pblica.
Vocs se recordam que na aula passada, a aula extra de sexta-feira, ns estudamos os
mecanismos contemplados no direto Brasileiro de controle Administrativo, controle
administrativo interno existente no mbito dos trs poderes do Estado, de controle dos
seus prprios atos administrativos.
Na segunda parte da aula ns estudamos os mecanismos de controle legislativo dos atos
da Administrao pblica. E na aula de hoje vamos comear a Estudar a forma, a
disciplina e os instrumentos de controle jurisdicional da Administrao pblica.
A prpria existncia desse tema no direito brasileiro dependente da concepo previa
adotada pelo constituinte nacional e pelas constituies brasileiras desde a primeira
OJH
constituio republicana de 1891 em relao ao sistema de tripartio de poderes e a
prpria noo de Estado de direito de vigente entre ns.
Me refiro a isso pelo fato de que a possibilidade ou no a priori de controle dos atos da
Administrao pblica pelo poder judicirio depende de uma opo prvia do constituinte
sobre a existncia ou no de uma jurisdio administrativa especifica a qual caber
controlar com exclusividade os atos da administrao pblica. Ou em sentido contrario,
sobre a unidade de jurisdio, que tem como conseqncia possibilidade do controle
dos atos da administrao pelo prprio Poder Judicirio.
Ento podemos dizer, que a grosso modo, como vocs conhecem, existem dois grandes
sistemas de organizao na relao entre os poderes, no que toca a controlabilidade ou
no dos atos da administrao pelo Poder Judicirio.
O primeiro grande sistema, o sistema da jurisdio dual, dita tambm dupla, o sistema
francs, o sistema que contempla a jurisdio administrativa, surgiu juntamente com o
prprio direito administrativo, alis, no se sabe bem o que surgiu antes, se a jurisdio
administrativa ou o prprio direito administrativo, porque boa parte dos conceitos e
categorias do direito administrativo foram construdos pela jurisdio administrativa
francesa.Mas esse sistema, apesar de no contemplado expressamente nas constituies
da Frana, e isso curioso a dizer, at a constituio atualmente em vigor na Frana
(Constituio de 1958), no h uma referencia expressa, uma previso explicita da
existncia da jurisdio administrativa como algo concorrente jurisdio comum e
encarregada de julgar em carter definitivo, portanto decises insuscetveis de controle
pelo judicirio, os litgios entre os particulares e a Administrao Pblica. Como que
surgiu essa idia da jurisdio dual?
A idia, curioso notar, surgiu como algo imanente prpria noo de separao de
poderes. A Frase que eu coloquei no quadro uma frase repetida reiteradamente pelo
Conselho de Estado francs e ilustrada e sistematizada pelos primeiros doutrinadores no
direito administrativo a idia de que "@ulgar a Administrao< ainda 3 administrar.E
portanto, permitir-se que um outro poder, como o poder judicirio, pudesse rever os atos
da administrao pblica era algo, que nessa concepo rgida da separao de poderes,
violaria, subverteria a sua prpria lgica. Da se ter criado no mbito interno do Poder
OJ?
Administrativo na Frana, logo aps a revoluo, um contencioso ou uma jurisdio
administrativa, cuja a cpula se situaria o Conselho de Estado. nicialmente essa
jurisdio administrativa ainda opera de forma bastante subordinada chefia do poder
Executivo, e gradativamente ao longo do tempo essa jurisdio administrativa vai
adquirindo mais e mais autonomia em relao aos rgos do Poder Executivo. Ento,
dentro desse sistema, no compete ao poder judicirio dizer o direito em carter definitivo,
como na concepo herdada no direito anglo-saxnico. Para os conflitos entre os
particulares e a administrao pblica as decises da jurisdio administrativa poderiam e
continuam podendo ser definitivas e insuscetveis de qualquer reviso a posteriori pelo
judicirio.
O sistema contraposto a esse, que todos vocs conhecem o sistema de jurisdio uma
ou ngls e que parte da idia exatamente oposta, a de que faz parte da lgica do Estado
de direito e da separao de poderes, que: em primeiro lugar, que administrao pblica e
administrados estejam sujeitos s mesmas normas.E estando sujeitos as mesmas normas
estejam sujeitos as mesmas autoridades responsveis pela interpretao e aplicao
dessas normas. Portanto, submeter os litgios entre particulares e Administrao a um
outro juzo definitivo que no o poder Judicirio, na concepo anglo-saxnica, seria algo
que subverteria a prpria lgica do estado de Direito. Se o direito Constitucional e o direito
Administrativo, surgiram exatamente para subordinar o Estado ao primado da lei, para
controlar a autoridade, preservando a liberdade dos cidados, seria algo contrrio ao
Estado de direito e prpria idia instrumental ao principio da separao de poderes que
de preservao das liberdades, voc criar, um rgo dentro do executivo para se auto-
controlar. E isso tenderia, em primeiro lugar, a criar normas diferenciadas aplicveis
Administrao do que aquelas aplicadas aos particulares comprometendo a idia de
estado de direito e a criar um sistema de julgamentos parciais quando a Administrao vai
julgar-se a si prpria.
Ento tambm, por uma questo de concepo da lgica interna do Estado de Direito e
do sistema de separao de poderes, numa concepo mais flexvel de separao de
poderes, que permitia na sua prpria origem um balanceamento conjunto de controles,
veio a ser consagrado pelo nome cHecVs and )alances, que veio a ser traduzido com o
nome de freios e contrapesos, nunca se admitiu, ou se admitiria um sistema de jurisdio
OJJ
administrativa concorrente com a jurisdio comum, que pudesse em carter definitivo
julgar os litgios entre os administrados e a Administrao.
Se posicionando entre esses dois sistemas, pases como o Brasil assumiram uma posio
muito peculiar e curiosa, o que ao meu ver, e a j uma especulao que demanda
maior pesquisa, mas j h quem esteja escrevendo sobre isso, e h um livro interessante
sobre esse assunto, de como o sistema administrativo hbrido e que os problemas que
hoje a gente enfrenta no direito Administrativo como conseqncias da m coordenao
dessa hibridez, o livro de uma professora da USP chamada Maria Paula Dallari Russi,
chamado: Controle das polticas pblicas pelo poder judicirio, alguma coisa assim.
Que hibridez foi essa? Por um lado, desde a primeira Constituio Republicana, por
influencia do direito Norte americano que entra no Brasil, conhecido e trabalhado por Ruy
Barbosa, o pas adota um sistema de jurisdio una em que em relao aos atos do poder
legislativo vai se adotar o mtodo do /udicial revie+ criado pela Suprema Corte dos
Estados Unidos, l em 1803 pelo caso Marbury x Madison.
Em relao aos atos Administrativos, vai se adotar o /udicial revie+ tradicional do sistema
ingls, que entra nos Estados Unidos quando da colonizao. Aqui se afirma o primado
do Estado de Direito, a necessidade de um rgo imparcial externo ao executivo para
julgar os litgios entre os administrados e o Executivo, e portanto se adota essa
concepo flexvel do sistema de separao de poderes que admite freios e contrapesos;
e desses freios e contrapesos o controle pelo judicirio tanto dos atos legislativos quanto
dos ato administrativos.
Mas em contraposio a isso o direito Administrativo Brasileiro se erige, por influencia
portuguesa de forma marcadamente arraigada tradio administrativista francesa. Qual
a conseqncia dessa dualidade, dessa hibridez de sistemas? que a gente tem no
direito Administrativo, cuja nota caracterstica, como prprio do direito administrativo
continental, europeu o desequilibro nas relaes entre a administrao pblica e os
Administrados; a construo de conceitos em todas as reas do direito Administrativo
poder de policia, servios pblicos, controle administrativo da administrao, em que se
refere administrao, conjunto de prerrogativas diferenciadas dos administrados que,
OJM
no entanto, no vo ser trabalhadas e aplicadas por rgos da jurisdio administrativa,
mas sim pelo poder judicirio.
Se por um lado, se pode ter representado uma espcie de equilbrio, sopesamento entre
nem ir tanto para o lado do direito Administrativo francs, com todas as prerrogativas, com
toda a verticalidade das relaes entre Administrao e administrado aplicadas essas
prerrogativas por um rgo da jurisdio administrativa e esse sopesamento dado pela
existncia do controle jurisdicional da Administrao. Por outro lado, isso gera um efeito
prtico de conflito constante. A Administrao pblica no Brasil se desenvolve a partir de
um conflito constante, que a gente v, enfim, pela pletria de aes cotidiana na justia,
tanto na justia federal quanto na justia dos Estados que fundamentalmente tratam de
questes da Administrao pblica. Quer dizer, basicamente a multiplicao de aes tem
a ver com uma falta de coordenao pela indefinio de um sistema no pas que possa
controlar de forma mais ampla os atos da Administrao pblica. A meu ver esse um
dos efeitos de uma hibridez, ainda mal resolvida no direito administrativo brasileiro que
tem na sua origem de contedo o direito Administrativo continental Europeu - francs, que
quanto ao controle muito mais ligado s garantias de imparcialidade do judicirio do
Direito anglo-saxnico.
Ento, ns temos no Brasil por fora dessa dualidade, um contencioso administrativo que
funciona independentemente do poder judicirio, mas que no exclui a apreciao dos
atos do poder judicirio. E convivendo com ele um controle jurisdicional. Ns j
estudamos isso, j estudamos atos administrativos, algo sobre o qual a gente pode falar
eventualmente, mas eu no vou me deter exatamente aos tipos de controle que so
passveis de serem feitos apenas pela administrao, como o controle de mrito dos atos
administrativos e o controle jurisdicional e todas as mitigaes que essa idia hoje tem
com a utilizao da teoria dos princpios, sobretudo o uso do princpio da razoabilidade
para restringir ou estreitar o aspecto de mrito dos atos administrativos.
Eu vou procurar na aula de hoje, situar vocs nesse conjunto de normas que tratam
exatamente das peculiaridades do controle jurisdicional sobre a Administrao Pblica,
peculiaridades fundamentalmente processuais, mas que tem uma repercusso muito
grande na prtica. Muito bem, primeiro ponto que me parece merecer destaque na anlise
dessa convivncia contencioso administrativo com controle @urisdicional dos atos da
OJN
administrao, diz respeito forma pela qual o controle jurisdicional pode ser feito quando
cabvel ou quando j esteja sendo realizado o controle interno da administrao,
contencioso administrativo. No direito brasileiro constitucional anterior, a constituio de
67 na redao da Emenda Constitucional n. 1 de 69, previa no seu art.153 pargrafo 4
que a lei poderia instituir no Brasil um sistema de contencioso Administrativo, cujas
instncias devessem ser obrigatoriamente percorridas ou exauridas pelo administrado
como condio prvia para o seu ingresso perante o poder judicirio. Essa previso,
excepcionava, uma norma constitucional, portanto a outra norma constitucional tambm
constante no art.153 da constituio, de que nenhuma leso poderia ser excluda pela lei
da apreciao pelo poder Judicirio. Se houvesse uma circunstncia como essa, a lei
editada em conformidade do o art 153 pargrafo 4, poderia dizer: essa leso deve ser
primariamente reparada ou prevenida perante o contencioso administrativo, porque suas
instancias deveriam ser obrigatoriamente exauridas antes do ingresso ao poder judicirio.
No entanto gente, esse dispositivo da Constituio passada, jamais foi expressamente
regulamentado no Brasil. Portanto, jamais se teve na histria contempornea no pas,
pelo menos de forma expressa, uma obrigatoriedade de exaurimento das instncias
administrativas como condio previa para o questionamento de atos administrativos pelo
poder Judicirio.
Com a Constituio de 1988, essa possibilidade, vamos dizer, essa exceo
constitucional regra da inafastabilidade do controle jurisdicional, que se aplica tambm,
portanto aos atos administrativos desapareceu. A constituio de 88 diz apenas que a lei
no excluir da apreciao do judicirio nenhuma leso ou ameaa de leso direito. O
nico dispositivo da constituio de 88 que talvez possa ser entendido como exceo a
essa regra da universalidade da jurisdio ou da inafastabilidade do controle jurisdicional,
algum lembra o que ?
Aluno: Resposta inaudvel.
Prof: Exatamente. Expressamente a Constituio diz no seu art.217 pargrafo 1 que as
questes relativas disciplina e a regras de competies desportivas sero
necessariamente apreciadas pela justia desportiva, nas suas diversas instncias,
previamente a que elas possam ser levadas ao conhecimento do poder judicirio. E o
OJO
curioso que a justia desportiva no Brasil, por regulamentao legal, nem o
contencioso administrativo, porque a justia desportiva funciona no mbito interno das
entidades de administrao do desporto. E as entidades de administrao do desporto no
Brasil, no so nem entidades da administrao indireta nem rgos da administrao
direta. So entidades privadas. So associaes civis que organizam essa espcie de
contencioso administrativo privado que foi elevado pela constituio de 1988, condio
de requisito obrigatrio a ser preenchido para que as questes relativas a competies
desportivas possam ser levadas ao conhecimento do poder judicirio.
Muito bem, com base nesse quadro aqui, o que a literatura brasileira, tanto no direito
administrativo como no direito constitucional dizem a respeito do controle pelo poder
judicirio dos atos administrativos? Regra geral: qual a regra geral? A regra geral que
embora existam instrumentos de controle administrativo, ns estudamos na aula passada
a reclamao administrativa, os recursos administrativos etc; esses instrumentos so
renunciveis, explicita ou implicitamente, pelo administrado interessado que com isso
pode, diretamente reclamar a proteo jurisdicional, seja preventiva, seja reparatria de
uma leso que j lhe foi causada pelo Poder Pblico.
No entanto essa convivncia da jurisdio administrativa com o poder judicirio, sofre
algumas...E essa regra geral de que o poder judicirio pode controlar os atos do poder
executivo e dos demais poderes de natureza administrativa, sofre algumas mitigaes por
regras construdas pela doutrina e pela jurisprudncia. Eu destaco aqui com vocs dois
critrios bsicos que tem sido utilizados tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia
para mitigar essa regra de que, ainda que existam instrumentos de controle
administrativos internos sobre os atos da administrao pblica esses instrumentos no
impedem o controle jurisdicional.
Que critrios so esses? O primeiro critrio o critrio da Operatividade da deciso. Com
base nesse critrio, se diz que embora, em princpio, toda a deciso da administrao
sobre o ato administrativo, ainda que passvel de ataque por recursos administrativos,
possa ser questionado pelo poder judicirio, h o entendimento de que, se o
administrado >ouver mane@ado recursos administrativos =ue suspendam a
operatividade ou a efic5cia da deciso< suspendam os efeitos da deciso, essa
OJD
suspenso 3 de tal ordem =ue cria uma falta de uma condio da ao @udicial. A
condio da ao seria a falta do interesse processual ou do interesse em agir.
Alguns exemplos prticos disso: a lei 1533/51, lei que at hoje rege o mandado de
segurana, contm no seu artigo 5 um conjunto de restries (atecnicamente a lei de
1951) ao cabimento do mandado de segurana. Uma dessas restries, a primeira dela
est no artigo 5 da lei do mandado de segurana que : no se dar5 mandado de
segurana =uando ca(:vel recurso administrativo com efeito suspensivo =ue possa
ser interposto independentemente de prestao de cauo pelo
administrado<=uando ca(:vel o recurso administrativo) Surgiram diversos comentrios
a essa lei, como uma restrio possibilidade da imediata impetrao do mandado de
segurana contra o ato administrativo do qual coubesse recurso administrativo com efeito
suspensivo nos termos do art.5, inc . Mas com o tempo a jurisprudncia se inclinou no
sentido de dizer que aquela previso de que o mero cabimento de recurso administrativo
com efeito suspensivo no seria razo suficiente para se impedir a impetrao do
mandado de segurana.
Como que se interpretou isso? Fez-se aqui uma interpretao, e at hoje se faz, uma
interpretao do dispositivo, conforme a Constituio. Ou se preferirem, termo mais na
moda: uma filtragem constitucional da lei do mandado de segurana nesse ponto.
Apenas para ilustrar o critrio da operatividade da deciso como condio para o ingresso
no poder judicirio. Diz a jurisprudncia, me parece de forma bem razovel: "se o
administrado tiver optado, por previamente ao ingresso no judicirio (previamente
impetrao do mandado de segurana) nesse caso aqui, houver optado pela interposio
do recurso administrativo, como na hiptese, o recurso administrativo tem efeito
suspensivo, o efeito suspensivo faz com que, por assim dizer, no haja interesse em agir
enquanto pendente de deciso aquele recurso administrativo. Porque? Porque o
mandado de segurana, no pode ser impetrado contra uma deciso que no produz,
nem se encontra ameaando a produo de qualquer leso contra administrado. Ento,
enquanto pendente o recurso administrativo, efetivamente interposto pelo interessado
contra o ato administrativo original, no cabe a impetrao do mandado de segurana. Ao
final, se ele no lograr xito naquele recurso administrativo ele poder se insurgir contra
a deciso do recurso administrativo atravs da impetrao do mandado de segurana.
OJA
O mesmo raciocnio se aplica em todas as hipteses em que h a possibilidade do
recurso administrativo com efeito suspensivo. Exemplo: nos processos de licitao a lei
8666 prev que recursos administrativos contra a comisso de licitao =ue >a(ilita
ou ina(ilita o licitante e contra a deciso =ue @ulga as propostas tem efeito suspensivo.
possvel que o administrado interponha o recurso com efeitos suspensivo, e portanto
produza a suspenso daquela deciso administrativa at o julgamento final do recurso.
Porm a mera existncia do recurso administrativo no impede que o administrado a ele
renuncie, explicita ou tacitamente, e se insurja diretamente perante o Poder Judicirio
contra aquela deciso da comisso licitao. Seja atravs da impetrao de um mandado
de segurana, seja atravs de uma ao judicial qualquer.
Ento vejam, essa critrio da operatividade um critrio que cerceia sim, o acesso
imediato ao poder judicirio contra atos administrativos, mas dependente de uma
manifestao de vontade do administrado, que preferir desde logo, usar o recurso
administrativo que tem efeito suspensivo e no renunciar a ele e ir ao poder judicirio.
Ento se entende que nessa hiptese no h nenhuma violao ao princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional e que a questo depende apenas de um ato de
vontade do interessado em questionar a validade do ato administrativo.
O segundo critrio que tem surgido na doutrina e na jurisprudncia um critrio mais
especfico de preenchimento das condies da ao. Na verdade esse critrio o mesmo
que o anterior, s que o critrio da operatividade , porque a falta da operatividade acarreta
a falta do interesse em agir. E esse critrio aqui mais genrico porque se refere a outras
condies que no apenas a operatividade da deciso.
Todos se lembram, cheguei a mencionar isso em aulas passadas da sumula n. 2 do STJ
e da prpria lei que acabou positivando o entendimento do STJ, em relao ao Pa)eas
2ata. Todo mundo se lembra? Pela lei que regulamentou a ao judicial, condio
essencial da ao a comprovao pelo impetrante de que ele postulou o conhecimento de
uma informao detida pela administrao ao seu respeito ou a retificao dessa
informao e no foi atendido pela administrao. Ou seja, condio para que o H9)eas
data, seja conhecido no seu mrito, que o impetrante tenha demonstrado a negativa da
administrao em atend-lo. Essa questo provocou e ainda tem provocado alguma grita
na doutrina pelo motivo de que esse entendimento seria violador do principio da
OJB
inafastabilidade do controle jurisdicional. Porque? Nesse meio tempo entre o pedido
administrativo e a impetrao do P9)eas data, teria havido aqui um afastamento pela lei
do habeas data, antes pela jurisprudncia do STJ e depois pela lei do Pa)eas data da
possibilidade do imediato recurso ao judicirio para sanar uma leso ou ameaa de leso.
No me parece assim, e a doutrina acho que majoritria, tem se inclinado no sentido de
entender que em relao a determinados tipos de aes judiciais legitimo que judicirio
e as leis que regulamentam essas aes exijam a caracterizao da negativa, pelo menos
da administrao pblica em atender o pleito do administrado. Em relao ao Ha)eas
data, mais especificamente, me parece que de fato no >5 caracterizao da
necessidade da atuao do poder judicirio, e a de novo, interesse processual da
utilidade da medida se no se caracterizar, que naquele banco de dados pblico,
naqueles registros, no h nenhuma negativa de acesso, porque os registros em principio
so pblicos.Portanto para se invocar utilmente a prestao jurisdicional parece algo
inerente a esse tipo de prestao a caracterizao de que a administrao publica se
negou a atender um direito do administrado de conhecer ou retificar aqueles dados.
Ento, por esse critrio se costuma dizer que uma falta de condio da ao, aqui o
critrio falta do interesse de agir pela inoperatividade da deciso e aqui pela
descaracterizao da utilidade da deciso, da prestao jurisdicional. Costuma-se dizer
que possvel que a lei restrinja temporariamente o acesso ao Poder Judicirio.
H uma questo pendente de analise perante o poder judicirio, que a questo que
ainda no foi definitivamente julgada e tangencia esse tema, que a das comisses de
conciliao prvia na justia do trabalho. Ali, de fato, no necessariamente se tem no plo
passivo a administrao pblica, mas possvel que esteja. E por uma alterao na
Consolidao das leis do trabalho, que foi promovida pela lei 9958/00 art.1 foi introduzido
na CLT, no seu art.625 um conjunto de letras, no so alneas, art.625-D, estabelece
que "por qualquer demanda de natureza trabalhista ser submetida comisso de
conciliao prvia.O que aconteceu nesse caso no Supremo tribunal at agora, portanto,
a, nessa ADn, vrios juristas consultados, h habilitao de aimiti curiae, defendendo a
constitucionalidade outros defendendo a inconstitucionalidade desse dispositivo como
cerceador ou no do acesso ao judicirio. A tendncia majoritria na doutrina processual
no Brasil a de admitir que a lei possa fazer exigncias do preenchimento de condies
OJC
especficas da ao, ou detalhamento de condies genricas, como o caso do
interesse processual, nesse caso, comprovao pelo reclamante da frustrao de
tentativa de conciliao nessa comisso de conciliao prvia, desde que a ele no se
negue, evidentemente, o controle a posteriori pelo poder judicirio.
A questo aqui, ns vamos tratar dela mais adiante, a das situaes em que a tutela de
urgncia se impe. E a, a meu ver< =uando a =uesto demanda um provimento
@urisdicional de urgRncia< a lei se fizer< contiver uma vedao a(soluta nesse ponto
seria inconstitucional) Ento me parece que o juiz poder sempre, com base no art.5
inc XXXV da Constituio, conceder provimento de urgncia, ainda que a lei exija algum
preenchimento de condio especfica no direito de ao, porque a especificamente
nesses casos de urgncia a exigncia cercearia o amplo acesso judicirio como condio
para a proteo do jurisdicionado contra ameaa a direito seu.
A posio do Supremo, o que aconteceu at agora no Supremo foi, que o relator da ADn
j aposentado, o Ministro Otvio Galotti, votou no sentido de considerar o dispositivo
constitucional, com base nesse entendimento de que a lei pode criar condies
especficas no direito de ao, que o direito de ao regulamentvel por lei, o que no
resolve o problema. O voto insuficiente. Se o direito de ao por um lado
regulamentvel pela lei, o que a gente tem que discutir quais so os limites dessa
regulamentao que no importem, no caracterizem o cerceamento ao livre acesso ao
judicirio. Da mesma forma possvel a cobrana de taxa judiciria, mas o Supremo
tribunal Federal j decidiu, que a taxa judiciria, se incidir, sem um limite, sem um teto
sobre o valor da causa, chega a um ponto que ela caracteriza restrio ao amplo acesso
ao Poder Judicirio.
Depois do voto desse relator que deu a esse voto minimalista dizendo apenas que
a lei pode criar condies especificas para o exerccio do direito de ao e que a
conciliao prvia apenas uma condio especfica estabelecida pela lei... Ento se a lei
pode dizer: "olha, tem que ter legitimidade ad causam, possi(ilidade @ur:dica do
pedido e interesse em agir* pode ter um interesse em agir especfico que a
comprovao da frustrao da tentativa de conciliao prvia. Votou o ministro Marco
Aurlio, que deferiu a medida cautelar em parte, dando a interpretao conforme a
constituio para assegurar o livre acesso ao Judicirio. E isso est no informativo 195...
OMH
Embora o informativo no contenha essa explicao clara, que consta do voto do Min.
Marco Aurlio, ainda no foi publicado o acrdo porque em seguida pediu vista o
Ministro Seplveda Pertence, ento o julgamento ainda no foi concludo. O que guiou o
voto do Ministro Marco Aurlio foi, em primeiro lugar, a questo da tutela de urgncia, de
que se houver uma alegao do reclamante, no sentido de que preciso o provimento
jurisdicional de pronto, a lei no poderia cercear esse acesso imediato,
independentemente da tentativa de conciliao prvia. Em segundo lugar, disse Marco
Aurlio, que a lei no poderia chegar a um ponto de criar um mecanismo to gravoso e
complexo que atrasasse em demasia o acesso ao judicirio sem dizer exatamente o que
se caracterizaria essa gravosidade excessiva. sso prprio daquelas situaes em que o
judicirio no ida com tudo ou nada, com o sim ou no.
Por exemplo, no caso da taxa judiciria o Supremo no diz exatamente qual o limite, at
qual limite a taxa judiciria pode ser cobrada constitucionalmente e partir de qual limite ela
se torna inconstitucional. Diz apenas que a cobrana de uma taxa judiciria numa alquota
fixa sem limite mximo, pode chegar a um ponto, dependendo do valor da causa de
caracterizar, violao ao principio do amplo acesso ao poder judicirio.
A mesma coisa com o fisco: o principio da vedao do confisco no impede a taxao,
no impede a tributao, mas a partir de que limite, o conjunto da carga tributria imposta
ao contribuinte comea a caracterizar confisco? A curioso, porque a jurisprudncia,
mais ou menos universal fala em conjunto da carga tributria, no pode ultrapassar uns
45% da totalidade da renda do contribuinte. Mas de onde as civilizaes extraem esse
conceito? E o Supremo teve uma oportunidade de aplicar o principio da vedao do
confisco, quando do primeiro julgamento da contribuio previdenciria dos inativos. O
Supremo disse que as alquotas progressivas da contribuio previdenciria e a lei que
ele acabou declarando inconstitucional que institua contribuio dos inativos do poder
pblico federal era inconstitucional e que ao criar alquotas diferenciadas do seu valor
mximo, somando a contribuio previdenciria com os demais tributos incidentes
ordinariamente sobre a renda do servidor pblico, tudo somado, caracterizaria uma
violao ao principio da vedao do confisco. Mas uma medida de grau, no uma
medida de sim ou no, tudo ou nada; da mesma forma que a taxa judiciria.
OM?
Me parece que aqui tambm a gente tem uma medida mais de grau, se voc pensar na
declarao da constitucionalidade( a gente vai chegar l) do que o Supremo
cautelarmente fez, da lei 9494/ 97 que impede a concesso de tutelas antecipadas contra
o poder pblico em determinadas circunstncias, o que o STF fez foi um calculo de
ponderao. H determinados interesses da coletividade incorporada no estado que
precisam ser preservador portanto, o judicirio, em princpio, no pode conceder tutelas
antecipadas nesses casos. Mas o prprio STF disse: "No, h situaes em que mesmo a
vedao da tutela antecipada nesses casos, deve ser mitigada em prol do interesse
contraposto. nteresse contraposto gente vai ver, foi, por exemplo, interesse de
beneficirios no sistema de previdncia social em que a prpria aplicabilidade da Ao
declaratria N. 4 foi excepcionada.
Qual o futuro dessa histria no Brasil? Eu tenho a impresso, de que, nessa
composio atual, com a renovao dos quadros, a tendncia a manuteno desses
dois critrios que tratam da condio da ao: o critrio da operatividade e o critrio das
condies especficas da ao introduzidas por lei, com o bloqueio a novas tentativas do
poder pblico de se criar um contencioso administrativo obrigatrio. Acho que institudo
por lei, como algo absoluto, no passa no teste de constitucionalidade. Mas, com a
introduo de instrumentos de racionalizao da Administrao pblica que possam de
alguma maneira impedir o acesso imediato, possvel que isso venha a se tornar
admissvel por essas duas vlvulas de escape, excees ao princpio da inafastabilidade
da jurisdio.
Tenho a impresso que com essa composio atual a tendncia ter esse entendimento
de que, salvo se enquadradas nessas hipteses, qualquer outra restrio seria
inconstitucional. Mas no descarto a possibilidade, de uma virada, no futuro, at porque
em muitos pases como, por exemplo, a Frana no apenas o acesso ao judicirio pode
ser restringido, mas pode ser totalmente vedado. O Conselho Constitucional Francs se
pronunciou, v como que so as coisas, a constituio de 1958, na Frana, o
conselho constitucional francs se manifestou no incio dos anos 90, dizendo que embora
a constituio no diga expressamente, no contemple expressamente a existncia do
contencioso administrativo, concorrente jurisdio comum, a sua instituio por lei
constitucional porque isso estaria implcito na prpria idia de separao de poderes,
como eu j disse no incio da aula, de um poder, o poder judicirio, no caso, no rever as
OMJ
decises do executivo. Ento o caminho pode estar aberto no pas para se caminhar
nesse sentido.
Aluno: O abandono do requerente no procedimento administrativo, o Sr. acha que isso
poderia ter alguma repercusso nesses critrios especficos?sso comprometeria a idia
de interesse na ao?
Professor: Voc diz o que, ele faz um pedido administrativo e depois ajuza uma ao
jurisdicional? No. Acho que a, claramente esse comportamento caracteriza uma
renncia, seno explicita, tcita ao questionamento administrativo daquela deciso e uma
opo pelo questionamento judicial de pronto.
Aluno: inaudvel.
Prof: O que a aluna est perguntando se na relao, no entre administrado particular e
administrao, mas entre o servidor pblico e administrao (uma doutrina costuma
chamar essa relao de uma relao de sujeio especial, j que o servidor pblico est
submetido, como regra ao regime do estatutrio ditado pela lei e no um regime
contratual, consensado, ainda que altamente regulamentado, como o caso dos
contratos de trabalho)... Mas como o regime legal ele est num regime de sujeio
especial. A aluna quer saber se isso poderia criar para o servidor uma obrigatoriedade de
exaurimento de uma instncia administrativa, de prvio questionamento administrativo?
Professor: Olha, eu acho que se pode trabalhar com a idia que se o servidor pblico
como est nessa situao de sujeio especial, em princpio pode est sujeito a
restries mais severas, como justificadas por necessidade de administrao dos quadros
de gesto de pessoal da administrao. Mas no vejo como, dentro desse quadro
jurisprudencial, que no Brasil bastante slido por enquanto, se dizer que a lei pode
excluir da apreciao do judicirio, questes relativas, litgios entre servidores e a
administrao ou mesmo que se possa criar uma restrio importante ao amplo acesso
ao judicirio. Em princpio, todos os entes pblico que tenham rgo de contencioso
administrativo, e aqui no estado do Rio de Janeiro, ns temos, por exemplo Conselho de
recursos administrativos do servidor pblico que o CRASE, essas instncias
administrativas so facultativas e no obrigatrias, como forma de se reverenciar o
OMM
princpio da inafastabilidade da jurisdio. O servidor, pode dela se utilizar, se tiver efeito
suspensivo temporariamente isso implica uma falta de condio de agir para a ao, se
no tiver efeito suspensivo, ele pode inclusive ter como recurso administrativo, enquanto
ele no julgado e no tem efeito suspensivo, pode atacar a deciso por uma ao
judicial.
Aluno: A hiptese que voc estava falando, quando posteriormente o administrado vem e
ajuza a ao deveria haver desistncia tcita a instncia administrativa, isso seria uma
hiptese...
Professor: O recurso administrativo j foi provido? Se j foi provido, j foi atendido o
interesse do servidor.
Aluno: No, se o efeito suspensivo j foi deferido, mas ainda no foi julgado o mrito?
Prof: Ah, no. Bom a nessa hiptese a gente est na dita falta de operatividade da
deciso, com efeitos suspensos ela no produz leso e conseqentemente a ao no
pode ser ajuizada enquanto pendente o efeito suspensivo.
Aluno: Se h esse afastamento posterior ao ajuizamento da ao judicial, se h essa
desistncia tcita, no haveria importncia alguma nessa necessidade prvia da lei de
MS, por exemplo?
Prof: No. Veja, a resposta que eu dei pergunta do aluno, para aquelas situaes em
que o prosseguimento da instancia administrativa depende da prtica de atos pelo
administrado e ele no os pratica. O que o aluno me perguntou se isso de alguma
forma, poderia caracterizar desistncia do servidor sua pretenso. A minha resposta
no. Eu acho que o servidor pode, o administrado, o particular que esteja litigando com a
administrao, pode postular administrativamente alguma coisa e ao deduzir essa
pretenso pode chegar concluso de que o caminho intil, ou no vai ter xito. Ento
ele pode renunciar expressamente a instncia, pode desistir de um recurso
administrativo,ou pode simplesmente deixar de praticar os atos que deveria praticar, como
por exemplo, fazer um depsito recursal que a condio do conhecimento para recurso
caiu em exigncia e ele no depositou e depois ele impetra um Mandado de Segurana
OMN
contra aquela deciso administrativa. sso uma forma perfeitamente legitima de no
persistir na instancia administrativa e se ir diretamente ao judicirio. Bom, a respeito disso
era isso que eu queria dizer.
Sobre a fazenda pblica em juzo temos a que enfrentar algumas questes importantes.
Bom... no tinha o espao necessrio, listei algumas das peculiaridades da atuao da
fazenda pblica em juzo. Esse um tema que estudado tambm l no processo civil,
mas parece que aqui a gente pode ter um enfoque diferenciado interessante.
Se costuma dizer, que dentre as prerrogativas da fazenda pblica h existncia de regras
constitucionais e legais que conferem fazenda pblica juizos privativos. Como exemplo
disso, todo muito conhece, o artigo 109 da constituio h uma previso de que a Unio,
as suas autarquias e as empresas pblicas federais, so demandadas perante os juizes
federais, o que no inclui as sociedades de economia mista e as fundaes federais que
no sejam de direito pblico. O que no inclui as sociedades de economia mista e as
fundaes federais que no sejam de direito pblico. sso uma espcie de resqucio da
ligao do pas a formao do direito administrativo francs, como uma tentativa de
formao de juzos especializados, dentro do prprio poder judicirio. Voc no tem a
jurisdio administrativa como uma instncia do poder executivo, mas voc tem dentro do
poder judicirio a tentativa de uma proteo especial fazenda pblica, com a formao
de juizes especializados na matria administrativa. S para constar.
Os prazos mais dilargados, mais comuns que vocs conhecem, enfim, o art.188 do CPC,
que confere fazenda pblica, prazos em qudruplo para contestar, para oferecer
respostas em geral e prazo em dobro pra a interposio de recursos. Como que
normalmente se justifica a existncia dessas prerrogativas processuais? Se voc
procurar, 10 em cada 10 autores de Direito Administrativo, processualistas que se pe a
comentar esses dispositivos que conferem prerrogativas, como os prazos mais
dilargados, costumam dizer o seguinte "a existncia desses prazos diferenciados uma
projeo no campo do direito processual civil, quando a fazenda pblica se encontra em
juzo, do principio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. isso
que se encontra, essa a justificativa, certo? Se vocs forem ao clssico do direito
brasileiro, do controle do direito administrativo pelo poder judicirio que do livro
homnimo do saudoso professor Miguel Seabra Fagundes. O que que ele diz? A
OMO
existncia desses prazos mais dilargados justificado pelo princpio da supremacia de um
interessa pblico sobre o interesse particular.
A vem durante os anos 90 no Brasil, uma avalanche de medidas provisrias, todas elas
anteriores EC 32/01, j que isso passou a ser a limitao material, ao tratamento por
medida provisria, e comearam a criar, a ampliar essas prerrogativas processuais,
como por exemplo, e a eu acho importante no nem o contedo no caso, mas o estudo
de caso que se pode extrair dele, como por exemplo, a criao por medida provisria, de
novas hipteses cabimento de ao rescisria ajuizveis apenas pela fazenda pblica e o
aumento do prazo para o ajuizamento, de ao rescisria, de dois para cinco anos
apenas pela fazenda pblica. Qual era a justificativa do governo? Vocs sabem que era
advogado geral da Unio o atual ministro Gilmar Ferreira Mendes, cuidava de fazer uma
bela defesa dos atos do governo federal nessa poca. Qual era a justificativa do governo?
Havia em curso no pas, um conjunto de demandas, por exemplo, o exemplo sempre
recorrente: aes de desapropriao cujas decises finais transitaram em julgado,
conferindo indenizaes a particulares, muito elevadas, muito acima do razovel, do valor
de mercado. O prazo para o ajuizamento da ao rescisria de muitas dessas aes j
havia sido ultrapassado e no ali, no se caracterizaria muito bem o cabimento da ao
rescisria. Ento o que fez o governo federal atravs do Presidente da Repblica? Editou
uma medida provisria dizendo: "olha, em aes dessa natureza, em aes dessa
natureza, em aes de desapropriao cabvel a rescisria, e o prazo para a ao
rescisria pelo poder pblico no mais de dois de 5 anos. H interesse pblico
envolvido em o poder pblico no pagar indenizaes milionrias pela desapropriao,
por exemplo, isso normalmente envolvia o NCRA, desapropriao de fazendas para fins
de reforma agrria? H interesse pblico.
O que que normalmente se esperaria do Supremo Tribunal Federal nesse caso?
Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. De um lado eu
tenho o Estado representando a sociedade poltica e juridicamente organizada que
precisa otimizar os gastos de recursos pblicos e o princpio da moralidade administrativa.
De outro lado, o interesse de um particular, o de alguns particulares, envolvidos nessas
aes. O que foi que disse o Supremo Tribunal federal sinalizando alguma coisa diferente,
do que o tradicional princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
particular? Disse aqui, nesse caso, quem foi relator foi o Ministro Pertence, e eu
OMD
recomendo fortemente a leitura do acrdo, "nem todas as desequiparaes ou
desigualaes entre o poder pblico e os particulares, como por exemplo, no caso dos
prazos mais dilargados, da fazenda pblica em juzo, so tolerveis e justificveis base
da supremacia do interesse pblico, porque pode ser, que em algumas circunstncias, o
interesse pblico maior consista na preservao dos direitos individuais dos particulares e
no na ampliao das prerrogativas do poder pblico.
Como conseqncia disso, decidiu o Supremo Tribunal federal, que no havia
razoabilidade, proporcionalidade na regra que criava uma hiptese especfica para a
Fazenda Pblica de ao rescisria, e ampliava o prazo de dois para cinco anos do seu
ajuizamento. sso foi declarado inconstitucional. Ento, de novo, o que que torna o
prazo em qudruplo para contestar em dobro para recorrer da fazenda pblica
constitucional e a ampliao do prazo da ao rescisria de dois para cinco anos no
poder pblico, inconstitucional? Se h interesse pblico em ajuizar a ao rescisria
depois de passados os dois anos, para desconstituir sentenas que hajam sido, enfim,
exorbitantes na fixao de indenizaes em aes de desapropriao. O critrio no pode
ser o principio da supremacia do interesse pblico, porque por esse critrio o poder
pblico tinha que poder sempre, instituir essas prerrogativas. O critrio tem que ser, um
crit3rio de proporcionalidade no eHame do principio da isonomia)
Ento, aqui me parece que o Direito Administrativo tem esse dficit terico, que precisa
ser suprido, que o seguinte...Quem deu uma palestra recente sobre isso num congresso
foi o professor Paulo Modesto que um Administrativista muito bom l de Salvador, na
Bahia, e eu estou de acordo com esse entendimento h mais ou menos, s vezes a gente
tem uma idia e algum desenvolve.O que ele desenvolveu foi o seguinte: todas as
desequiparaes entre o poder pblico e os particulares s so justificveis, na medida
em que se possa justificar uma necessidade especial e proporcional daquela
desequiparao em relao a um objetivo a ser alcanado pelo Poder Pblico que lhe
ditado pela Lonstituio ou pela lei.Portanto no h que se buscar o fundamento, no
princpio abstrato de supremacia absoluta do interesse pblico sobre o interesse
particular, porque o interesse pblico um conceito cambivel que pode consistir em
fazer prevalecer o interesse da coletividade sobre o interesse do indivduo, ou em alguns
casos, proteger o interesse do indivduo em detrimento da coletividade. Medidas utilitrias
em favor de todos que no se justificam, por que a gente entende que em algumas
OMA
situaes o interesse individual, a preservao do interesse de um indivduo vale mais do
que o interesse da coletividade.
Ento, nesse caso, aqui, o que aconteceu, foi a invalidao desse dispositivo de medida
provisria com base no princpio da isonomia. Se tratou desigualmente pessoas que
embora desiguais, no eram to desiguais para justificar um julgamento desigual. Ou
seja, faltou proporcionalidade nessa desequiparao. Ento, a meu ver esse um
precedente de =ue no direito (rasileiro no se acol>e o principio da supremacia
a(soluta do interesse p'(lico sobre o interesse particular. O que curioso, na ementa
do acrdo o Ministro Pertence diz isso, de que, por razes de interesse pblico no se
deve admitir um tratamento to diferencivel entre o poder pblico e o particular a ponto
de colocar o particular numa situao de sujeio absoluta. Os tratamentos
diferenciados s9 se @ustificam na medida em =ue se@am ade=uados e estritamente
necess5rios e proporcionais em sentido estrito. No sentido de que o seu custo para
isonomia seja compensado por vantagens efetivas para o conjunto de toda a coletividade.
Aqui tambm gente, aqui s para constar a observao, o Supremo disse que Medida
Provisria no poderia ser utilizada nessa matria, por falta de urgncia, j que o prazo de
dois anos j seria suficientemente longo para o ajuizamento de uma ao rescisria, no
se @ustificando por medida provis9ria a ampliao do prazo at 5 anos. Mas o ponto
que eu queria enfocar de como o STF se posicionou sobre o tratamento desigual em
matria de prazos processuais da Fazenda Pblica entre o Poder Pblico e os
Particulares.
Uma outra prerrogativa, que vocs bem conhecem que a Fazenda Pblica tem em juzo
do chamado duplo grau o(rigat9rio ou do reeHame necess5rio) Foi objeto de recentes
alteraes e que acho que merecem algum destaque e comentrio.
Bom, em primeiro lugar, o art 475 incisos e do CPC. O art 475 inciso foi alterado
antes dessa lei 10.352/01 para rever, para superar uma smula, que era a smula 620 do
Supremo, que dizia que o duplo grau obrigatrio de jurisdio no se aplicava as
autarquias. Se aplicaria apenas Unio, Estados aos Municpios e ao Distrito federal, s9
se aplicava no caso do inciso < =ue diz respeito 0=uela sentena =ue @ulga
procedentes os em(argos 0 eHecuo do particular numa eHecuo fiscal)
OMB
Ento o que se modificou aqui em um primeiro momento? Se superou a smula 620 do
STF para dizer que o art.475 inciso se aplicava a todas as pessoas jurdicas de direito
pblico. E isso que existe at hoje na lei. Passou-se a dizer expressamente. Essa lei
10.352/01, tambm originria de uma medida provisria, ela resolveu essa questo,
passou a dizer expressamente que est sujeita a duplo grau obrigatrio de jurisdio a
sentena proferida contra todas as pessoas de direito pblico. Ento a lei hoje, o CPC
hoje, com essa redao diz que essa sentena contrria Unio, Estados, Municpios, DF
autarquias e Fundaes de direito Pblico, essa a redao expressa, est sujeita ao
duplo grau obrigatrio de jurisdio. Mas a lei foi mais adiante, criando uma mitigao do
duplo grau obrigatrio de jurisdio. Na verdade, duas excees.
A primeira exceo est no pargrafo 2 do art 475 que diz: "no se aplica o disposto
nesse artigo sempre que a condenao ou direito controvertido for de valor certo, no
excedente a 60 salrios mnimos. Ento h uma limitao pelo valor. Se p valor da
condenao ou o valor da discusso na causa no exceder a 60 salrios mnimos, a
Fazenda Pblica no tem a prerrogativa do duplo grau obrigatrio de jurisdio. Para
levar a =uesto 0 segunda instancia tem =ue interpor recurso volunt5rio)
A segunda mitigao, que me parece tambm vem inspirada a seguinte: "no se aplica
quando a sentena tiver fundada em jurisprudncia do plenrio(professor:aqui eu coloquei
pelo critrio do precedente) a jurisprudncia do plenrio do STF, ou em smula desse
tribunal ou do tribunal superior competente. sto , ou deciso do plenrio do STF, com
muito maior razo se a matria tiver sumulada, ou a deciso do tribunal, que pode ser um
Tribunal de Justia ou um Tribunal Regional Federal competente para o conhecimento do
recurso. Nessas hipteses, tambm, a meu ver, plenamente justificvel que no haja o
recurso obrigatrio, tambm chamado o duplo grau obrigatrio de jurisdio, mas sim a
necessidade da interposio do recurso voluntrio pela Fazenda Pblica.
Muito bem, aqui chegamos a um dos pontos mais delicados da Fazenda Pblica em juzo,
que a vedao 0 concesso de liminares e provimentos de urgRncia de um modo
geral ao Poder Pblico.
OMC
Essas restries foram inicialmente introduzidas em leis que tratavam do Mandado de
Segurana. Na verdade essa lei 2770/56 era mais ampla, tratava de liminares das aes
e procedimentos judiciais de qualquer natureza. Mas fundamentalmente aqui, o que a lei
queria alcanar era o mandado de segurana que tratava da liberao de mercadorias do
estrangeiro, coisas que normalmente eram obtidas via Mandado de Segurana. Depois
disso, duas leis, no regime militar criaram restries a concesses de liminares no
Mandado de segurana. A lei 4.348/ no seu art.5 diz l: "no ser concedida a medida
liminar de mandado de segurana impetrado usando a reclassificao ou equiparao de
servidores pblicos ou a concesso de aumentos e vantagens. E a lei 5021/66 que
mais genrica dizendo apenas no artigo 1 pargrafo 4 "no se conceder medida liminar
para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias.
Pois bem, essas restries acabaram sendo ampliadas com a lei 8437/92 para outras
medidas de natureza cautelar, vamos chamar aes cautelares em geral, aes civis
pblicas, aes populares e mandados de segurana coletivos pela lei 8437/92.
Completando esse quadro, foi introduzido em 1994 no Cdigo de Processo Civil Brasileiro
o instituto da antecipao de tutela, todo mundo lembra, aquele art 273 do CPC e art.461
do mesmo CPC e a se gerou uma enorme discusso sobre se a antecipao de tutela
seria ou no aplicvel em aes em que o ru fosse a Fazenda Pblica. At que em 1997,
depois de sucessivas edies de uma medida provisria, essa medida provisria foi
convertida na lei 9494/97 que basicamente diz que se aplicam as restries a concesso
de liminares em Mandados de Segurana e em aes cautelares em geral antecipao
de tutela de que trata os artigos 273 e 461 do CPC.
Muito bem a discusso toda aqui, diz respeito compatibilidade dessas restries com o
artigo 5 inc XXXV da Constituio. Se h ou no vedao ao amplo acesso ao judicirio
com a restrio concesso de medidas liminares e outros provimentos de urgncia
contra o poder pblico. O que a jurisprudncia dizia at o momento em que o STF de
forma muito eloqente se pronunciou sobre o tema? A jurisprudncia costumava dizer que
essas limitaes embora constitucionais, poderiam na pratica sofrer algumas restries
pelo juiz no caso concreto. Ento por exemplo, se h um impedimento a liberao de uma
determinada mercadoria, houve medida liminar, mas se ali naquele caso, a mercadoria
um remdio essencial para garantir a vida de uma pessoa, o juiz no caso concreto pode,
ponderando os interesses em jogo, chegar concluso que ao no conceder medida
ONH
liminar, um valor jurdico maior do que a preservao do fisco, no caso no da liberao
da mercadoria por liminar, isso que est em jogo, do que do interesse do fisco naquele
caso concreto.
Pois bem, era mais ou menos assim que costumava de posicionar a jurisprudncia at
essa deciso do STF nessa ao declaratria de Constitucionalidade n 4. O que o
Supremo fez? Diante de um quadro nacional de resistncia lei 9494/97, que muitos
juizes continuavam concedendo tutelas antecipadas contra o poder pblico o Supremo,
primeiro disse: ca(e tutela cautelar em ao declarat9ria de constitucionalidade, at
esse momento aqui, no existia a lei, que hoje expressa, que a lei 9868/99, que diz
expressamente que cabe cautelar em ao declaratria de constitucionalidade. O
Supremo disse, faz parte do meu poder geral de cautela, conceder medidas cautelares
em ADn, portanto faz parte tambm do meu poder geral de cautela, conceder medidas
cautelares em ADCs e o fez, quase que ironicamente para dizer :mas o poder geral de
cautela dos juzes de primeira instancia e dos tribunais, pode ser cerceado pela lei. Um
desses exemplos a lei 9494/97. Disse o Supremo: " razovel, que a lei crie restries
me nome de outros valores ou interesses contrapostos concesso de antecipao de
tutela contra o poder pblico, quando, por exemplo, a medida importar em gastos
oramentrios no contemplados no oramento, razovel que no se possa conceder.
Da mesma forma que no se possa conceder uma liminar num mandado de segurana
nesses casos, no se possa conceder uma antecipao de tutela no mbito de uma ao
no procedimento ordinrio. E a disse o Supremo expressamente: concedo a medida
cautelar para suspender todas as antecipaes de tutelas concedidas por todos os juizes
brasileiros para dizer que os seus efeitos at aqui produzidos, devem ser desconstitudos,
nos casos em que a lei 9494/97 se aplica ". Por exemplo, a lei 9494/97 diz l: em todos
os casos em que vedada a concesso de liminar em o mandado se segurana vedada
a concesso de antecipaes de tutela ". Por exemplo, lei 5021, vedada a concesso de
liminar em Mandado de Segurana para pagamento de remunerao ou vantagens de
servidor pblico.
Ento, todas as antecipaes de tutela que haviam sido concedidas at o momento
dessa ao cautelar (ADC n 4) foram tornadas sem efeito pelo STF. Ser que algum
teve que, por exemplo, j que o STF disse que todas daqui para frente esto suspensas,
e as at aqui concedidas perderam os seus efeitos desde o momento da sua
ON?
concesso.Ser que algum que foi beneficirio da pagamentos do poder pblico por
fora de uma antecipao de tutela deveria ser instado a devolver o que recebeu com
base na antecipao de tutela?
Aluno: resposta inaudvel (recebeu de boa f, a regra judicial na poca era)...
Prof: Tem mais, se era remunerao de servidor pblico, como regra tem natureza
alimentar, se tem natureza alimentar, no suscetvel a repetio exatamente pela sua
natureza alimentar.
Ento, a partir dessas situaes, que foram complicadas, geradas por essa deciso na
ADC n 4, primeiro houve uma resistncia muito grande do judicirio ao seu cumprimento,
vamos dizer, instinto, em todas as situaes. Por exemplo, nas situaes em que
tradicionalmente se considerava que essas vedaes genricas, no deveriam incidir:
preservao do direito vida, situaes de urgncia, preservao do direito sade; aqui
como anteriormente se fazia os juizes, continuaram concedendo antecipaes de tutela,
dizendo o seguinte: "a deciso do supremo, embora, de eficcia erga omnes, no me
impede de fazer, no caso concreto, uma distino, a distino de que o =ue o Supremo
disse foi =ue a lei TPTPOTY 3 constitucional em tese mas no impede que no caso
concreto, eu juiz no caso concreto, entenda que a vedao a concesso a antecipao de
tutela configura uma inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto. Por exemplo,
num exemplo em que o poder pblico tivesse que incorrer em alguns gastos e que isso
no fosse algo admitido em sede de mandado de segurana. Porm o interesse
contraposto era valioso demais, da o juiz concedeu a antecipao de tutela. O que que
fazia o poder pblico? O que fez o poder pblico nesses ltimos anos? Foi ao Supremo
atravs de reclamao< dizendo: "olha, voc precisa garantir autoridade da sua deciso
nessa sua ao declaratria de constitucionalidade, portanto, acolha essa reclamao
para desconstituir a deciso do juiz do Estado do Rio de Janeiro que concedeu a
antecipao de tutela violando o carter erga omnes da sua deciso e o efeito vinculante.
O STF, julgando essas reclamaes, ele prprio, considerou que a ao declaratria de
constitucionalidade n 4, a sua deciso deveria ser excepcionada em algumas situaes.
Primeiro, que ela poderia ser excepcionada, isso, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes est
dizendo em todas as palestras que vai e inclusive h deciso monocrtica dele no STF
nesse sentido. O juiz deve trabalhar com a idia de que em tese a lei 9494
ONJ
constitucional portanto, apenas como exceo ele pode deixar de aplica-la para conceder
antecipao de tutela nos casos em que ela veda sua concesso contra o poder pblico.
Mas h situaes no caso concreto em que o juiz pode, sem violar a deciso na ao
declaratria n. 4, fazer a distino no sentido de que ali a vedao no se aplica, numa
espcie de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto no caso concreto,
especfico.
sso chegou a tal ponto, a tal volume, que nessa nova leva de verbetes da smula de
jurisprudncia do STF o STF fez essa distino editando esse verbete 729 que diz assim,
que muito interessante em termos de doutrina constitucional: "A deciso na ADC n 4,
no se aplica a antecipao de tutela em causas de natureza previdenciria. Pergunto a
vocs, a lei 9494/97 contm essa exceo?
Alunos: respostas inaudveis.
Professor: "Aplica-se a tutela antecipada prevista nos artigos 273 e 461 o disposto no
art.5 pargrafo nico e 7 da lei 4348 o art 1 no seu pargrafo 4 da lei 5021/66.
Simplesmente esses dispositivos dizem que, no se conceder liminar para pagamento
de vantagens ou outras espcies de remuneratrias. Em tese isso se aplica sim em casos
de natureza previdenciria. O que o Supremo fez foi considerar inconstitucional<
parcialmente< sem reduo de teHto, e essa que teria sido acho, que a deciso mais
tcnica a aplica(ilidade da lei TPTPOTYN 0s causas de natureza previdenci5ria)
Ento o Supremo fez quase que como uma distino, quase que uns embargos de
declarao a sua deciso nesse caso, que no aconteceu, mas que num caso posterior,
numa reclamao, se firmou esse entendimento de que a deciso na ao declaratria de
constitucionalidade no se aplica genericamente matria previdenciria e pode no se
aplicar em casos concretos nos quais o interesse contraposto ao da fazenda publica
sejam considerado pelo juiz da causa, considerado, mais valioso do que o da Fazenda
Pblica em preservar, por exemplo, seus interesses fiscais, em preservar a organizao
administrativa, o princpio da reserva oramentria e assim por diante.
Aluno: inaudvel.
ONM
Prof: Eu acho o seguinte. O que o colega est dizendo, gente que seria possvel fazer
essa distino aqui sem dizer que a lei 9494/97, a sua aplicao nessa hiptese seria
inconstitucional. Bastaria dizer que, na hiptese genrica de incidncia da lei 9494/97 no
se inclui a matria previdenciria. Voc est querendo dizer que a matria previdenciria
est aqui e no aqui (?). E o que eu disse que estaria dentro do espectro de incidncia
de lei, mas que o Supremo considerou isso parcialmente inconstitucional.E o que voc
est dizendo que a matria previdenciria estaria fora e o Supremo apenas esclareceu
que a matria previdenciria no destinatria da lei 9494. isso? Na verdade eu acho
at que foi isso que o Supremo quis dizer, pela redao da smula se leva a entender
isso, mas se voc der uma olhada na reclamao que acabou gerando a edio da
smula, o que o acrdo diz que a incidncia nessa hiptese, dado o carter alimentar e
de premncia do beneficio previdencirio, seria inconstitucional.
Aluno: inaudvel.
Prof: Est certo, est certo. Pode ser que voc esta certo, a, no vou entrar nessa
discusso porque, voc leu o acrdo?
Aluno: No. Estou falando isso baseado na disposio literal das leis.
Prof: Mas vejam essas hipteses so especficas, talvez o que possa se dizer aqui que
elas se aplicam concesso de liminares quando h postulao por servidor e aquele
pensionista no servidor, ele ex-dependente de servidor que faleceu, portanto as lei
no se aplicariam e se no se aplicariam, portanto a lei 9494 tambm no se aplicaria
nessa hiptese. O que eu estou dizendo que no acrdo, no sei se antecipado ou no
o entendimento o Supremo no perdeu a viagem e disse que aqui a hiptese seria de
inconstitucionalidade parcial, dada a relevncia do interessa contraposto ao da Fazenda,
que o carter alimentar, urgente, de um benefcio previdencirio que se postula, seja,
por exemplo, imediatamente pago, ou reajustado, t certo?
Muito bem. alm dessas restries, o poder p'(lico conta com um regime de
suspenso de liminares (astante protetivo. E aqui eu vou me permitir fazer um breve
esquema com vocs, que tem muita gente que no conhece como funciona.sso nem
sempre em processo civil se estuda, pela sua peculiaridade.
ONN
Alm dos recursos comumente cabveis contra as decises judiciais em geral, portanto,
recursos que so manejveis pela Fazenda Pblica, o poder pblico conta com esse
mecanismo que foi introduzido aqui pela lei 4348/64 e ampliado pela 8437/92 o que eu
chamo de suspenso de segurana. Alis, o termo que est na classificao, quando se
ajuza um pedido desse no STF suspenso de segurana, mas tecnicamente a gente
deveria chamar esse mecanismo de suspenso (que o termo legal) da eHecuo de
liminares< tutelas antecipadas e sentenas, porque at as sentenas definitivas podem
ser suspensas por esse mecanismo. Fundamentalmente o que a lei prev, isso est no
art.4 da lei 4348/64 e acabou sendo ampliado pela lei 8437/92 tambm no seu artigo 4,
que acabou sendo alterada pela medida provisria. Essa medida provisria, gente,
daquelas medidas provisrias que por fora da EC 32/01 deixou de ser MP como medida
provisria a passou a ser MP como medida permanente, que aquela medida que est
congelada at a sua apreciao enfim, e virou uma espcie de lei editada apenas pelo
chefe do Poder Executivo.
Que mecanismo esse? Contra uma deciso liminar ou uma antecipao de tutela
concedida contra a Fazenda Pblica eu posso interpor ao Tribunal competente, digamos,
o Tribunal de Justia Estadual, um agravo de instrumento, trata-se se uma deciso
interlocutria. A fazenda pblica pode, alm de interpor o Agravo de nstrumento, valer-se
desse instrumento de pedido de suspenso e ir diretamente ao presidente do tribunal que
seria competente para conhecer do recurso cabvel contra a deciso.
Ento se eu ten>o< liminar com antecipao de tutela concedida por um @u:zo de
primeiro grau< eu fao o pedido de suspenso ao presidente do tri(unal ao =ual o
Agravo seria dirigido.
Outra hiptese de liminar concedida pelo prprio Tribunal. Contra essa medida liminar,
eu posso ajuizar um pedido de suspenso ao STF ou ao STJ, ao Presidente desses
tribunais, porque em tese contra a deciso a ser proferida nesses casos, pode caber (e
da em tenho que demonstrar que poder caber) recurso eHtraordin5rio ou recurso
especial ao STJ. E a diz a lei 4348/64 (que se aplicava nos casos de mandado de
segurana): "concedida a suspenso da execuo da liminar a parte contrria ter Agravo
e ao Agravo Regimental (normalmente previsto no regimento interno dos tribunais) para
o colegiado, o colegiado, encarregado e competente para rever as decises do
ONO
presidente. Mas a lei 4348 no previa o cabimento de agravo regimental quando a
deciso do Presidente fosse pelo indeferimento do pedido de suspenso. Se o poder
pblico quisesse contra ele se insurgir ele no tem agravo regimental, porque a lei
expressa em dizer que s caber Agravo regimental quando a deciso for concessiva, e
a o particular interessado poder intervir.
J a lei 8437, tem uma disciplina ainda mais vantajosa ao poder pblico, porque? Cabe
Agravo Regimental para o colegiado tanto nas hipteses de deferimento como nas
hipteses de indeferimento.Ento o particular pode Agravar da deciso do presidente do
tribunal, que concedeu a suspenso como o Poder Pblico, a Fazenda Pblica pode
Agravar da deciso que o indeferir. Quais so as hipteses de cabimento? sso est
repetido no art.4 da lei 8437 que j constava na lei 4348, quem pode formular o pedido?
Evidentemente a Fazenda Pblica, que normalmente quem o faz. Raramente alm da
Fazenda Pblica, o ministrio pblico tambm pode, mas raramente o faz.
Hipteses de cabimento< em caso de: manifesto interesse p'(lico< flagrante
ilegitimidade e para evitar grave leso 0 ordem 0 sa'de 0 segurana e 5 economia
p'(licas. Estamos aqui, diante de conceitos jurdicos indeterminados. Diante de
conceitos jurdicos indeterminados que devem ser concretizados, pelo presidente, pelo
Ministrio Pblico, pela Fazenda Pblica ao requerer e pelo presidente do tribunal ao qual
o pedido for dirigido. Na pratica existe uma ampla margem de discricionariedade judicial
na concesso ou na denegao desses pedidos de suspenso de segurana. H uma
jurisprudncia forte do Supremo Tribunal Federal, construda, quando era presidente o
ministro Marco Aurlio, no sentido da restrio dessa suspenso sempre que a fazenda
pblica pudesse obt-la por outros meios, como Agravo de nstrumento, por exemplo.
Mas na pratica o que acontece um amplo exerccio de discricionariedade pelos
presidentes dos tribunais. A ponto de alguns autores sustentarem que a natureza desse
pedido, e acho que no se justifica, esse um pedido de natureza Administrativa e no
jurisdicional. Quem for estudar para concurso pblico, pode consultar um artigo sobre
essa matria tem pouca coisa escrita sobre isso do atual procurador do Estado
Franscesco Pointe, que um processualista tambm e h um livro pequeno, de uma juza
de Fazenda Pblica chamada Regina Slaib, que vem a ser a esposa do professor Nagib
Slaib filho. O mrito desses trabalhos o de compilar a jurisprudncia existente.
OND
A MP 2180, acrescentou pargrafos apo artigo 4 da lei. E esses pargrafos, basicamente
dizem o seguinte (acho que de fato, se fizer um teste de constitucionalidade, essas
prerrogativas aqui seriam, deveriam ser consideradas inconstitucionais, porque realmente
elas no so razoveis)... O pargrafo 4 da lei, introduzido pela MP 2180 diz assim: "se
do julgamento do Agravo, de que trata o pargrafo 3 (o pargrafo 3 trata do Agravo
contra a deciso do presidente que conceder a suspenso da execuo da liminar)... Se
do julgamento desse Agravo resultar a manuteno ou restabelecimento da deciso que
se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao presidente do tribunal
competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio. Ento, por
esse pargrafo 4 eu poderia, contra a deciso do Tribunal de Justia ou o TRF, que
negar o meu pedido de suspenso da execuo de uma liminar de primeira instncia, eu
poderia pedir a sua suspenso ao presidente do STF ou do STJ. Pargrafo 5: " cabvel
tambm o pedido de suspenso a que se refere o pargrafo 4 quando negado o
provimento ao agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere esse
artigo. Se o presidente do tribunal indeferiu meu pedido de suspenso, eu agravei,
fazenda pblica, e perdi aqui, eu posso, formular um pedido de suspenso contra essa
deciso ao STF e ao STJ.
Alm disso, a interposio do Agravo de instrumento contra a liminar concedida nas
aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona a
suspenso a que se refere esse artigo, ou seja, a +azenda P'(lica pode Agravar< e por
outro lado e pelo camin>o da suspenso de segurana< concomitantemente) Esse
dispositivo traduzido pela MP teve destinatrio certo, era a doutrina Marco Aurlio que
quando era presidente do STF que dizia: "Se interps o Agravo o pedido de suspenso
est prejudicado. Agora, enquanto essa MP estiver em vigor, legem a)emus, salvo se
entender que isso inconstitucional. O poder pblico pode interpor o Agravo, aguardar
que uma das turmas do tribunal competente ou cmaras do tribunal competente julgue o
Agravo e antes disso ir direto ao presidente do Tribunal pelo pedido de suspenso. E o
presidente do tribunal (pargrafo 7) poder, se constatar em juzo prvio a plausibilidade
do direito invocado, conceder o efeito suspensivo liminar.
Ento o presidente do tribunal que recebeu o pedido de suspenso pode, ao invs de
conced-lo de imediato, ele pode entender de ouvir, por exemplo, o Ministrio pblico,
ONA
mas ele pode aqui conceder um efeito suspensivo preliminar ao pedido de suspenso da
liminar em primeira instancia.
E por fim, pargrafo 8 do art. 4 da lei 8437/92, introduzido pela lei 2180, diz l: "as
liminares cujo objeto seja idntico, podero ser suspensas em uma nica deciso,
podendo o presidente do tribunal, estender os efeitos da suspenso a liminares
supervenientes mediante simples aditamento ao pedido original.
Exemplo na pratica do que aconteceu aqui no Estado do Rio de Janeiro; contra o sistema
de cotas introduzido nos vestibulares da UERJ e da Universidade do Norte Fluminense,
nas universidades pblicas Estaduais, diversas liminares foram concedidas em Mandados
de Segurana e em medidas cautelares por vestibulandos que se sentiram prejudicados
por essa poltica de ao afirmativa. Todos esses provimentos de urgncia tinhas como
fundamento a inconstitucionalidade da Lei de Cotas Estadual. Contra esse conjunto geral
de decises a Procuradoria Geral do Estado formulou um pedido de suspenso ao
presidente do Tribunal de Justia do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro de sua
suspenso, dizendo basicamente dizendo que a lei era constitucional. Presidente do
tribunal de Justia suspendeu todas essas liminares dizendo mais o seguinte: "todas as
que vierem a ser concedidas podero vir a ser trazidas ao meu conhecimento por fora
desse pedido de suspenso. E todas esto suspensas, at hoje. No as novas com
base nessa lei nova, que depois essa lei aqui foi revogada pela atual, que a 4151. Mas
as liminares concedidas por juzo de primeira instancia foram todas suspensas por uma
deciso do presidente do tribunal, Desembargador Miguel Pach, com base exatamente
nesse pargrafo 8 do art.4 da lei 8437/92.
Diante disso, h aqueles que acham que a suspenso de execuo de liminares
instrumento essencial de governabilidade, porque o poder pblico lida com litgios de
massa, tem que ter o mnimo de capacidade de administrar esses litgios no poder
judicirio, portanto necessrio que o presidente do tribunal tenha essa margem de
discricionariedade de suspender liminares concedidas massivamente pelos juizes de
primeira instncia contra a Fazenda Pblica. E h aqueles, do lado oposto que dizem que
isso uma subverso total do sistema de recursos processuais previstos no CPC, seria
uma violao do devido processo legal e conseqentemente tudo isso daqui
inconstitucional. Agora, na prtica, vocs que j so advogados pblicos ou esto lidando
ONB
com isso sabem que esse 3 o grande instrumento pelo =ual o poder p'(lico< >o@e<
litiga no Grasil. Sempre diante de provimento de urgncia se raciocina com o uso do
pedido de suspenso da execuo do provimento.
Aluno: No existe um prazo...
Prof: O prazo fixado na lei, na verdade, sabe que isso ma boa pergunta? O prazo fixado
na lei apenas para o recurso, prazo de 5 dias, mas para a formulao do pedido em si,
no h prazo especfico. no h prazo especfico, no. O artigo 4 diz apenas: "compete
ao presidente do tribunal ou ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso
suspender em despacho fundamentado a execuo da liminar. Na lei 4348 tambm no
um prazo, quer dizer, prazo contado da liminar, vamos dizer, de primeira instncia, para
que o pedido de suspenso seja julgado.
Aluno: inaudvel.
Professor: nesse caso aqui havia liminares concedidas poucos dias e liminares
concedidas h meses. Se colocou tudo no mesmo "cesto e se fez um pedido de
suspenso genrico.
Um outro instrumento pelo qual isso est sendo concedido, mas a, quando h violao
preceito fundamental da Constituio, vocs sabem qual ?! H um precedente no
Supremo que uma ADPF, concedida para suspender todas as decises do Tribunal
regional Federal na segunda regio, em matria previdenciria, se eu no me engano.
Mas aqui, o instrumento , vamos dizer mais restritivo. preciso que haja violao
preceito fundamental da constituio, que um conceito a ser definido pela jurisprudncia
do Supremo, pela doutrina, e os legitimados ativos so os legitimados ativos para a
propositura de ADn. Ento um instrumento mais restrito.
Aluno: Mas mesmo que j tenha sido interposto o Agravo julgado pela fazenda? Porque
a perde o carter de suspenso e vira uma revogao da liminar, n?A idia que eu tive
quando voc estava explicando era que seria uma suspenso at que fosse julgado o
Agravo.Ento seria uma segunda chance que a fazenda Pblica tem?
ONC
Prof : verdade. A pergunta super boa, s para esclarecer. O ltimo pargrafo que a
medida provisria introduziu na lei 8437, diz assim: "a suspenso deferida pelo presidente
do tribunal, vigorar at o transito em julgado da deciso de mrito da ao principal.
Significa dizer que se o poder pblico sucumbir, por exemplo, num agravo de instrumento
contra a deciso tudo bem, perder em primeira instancia e apelar, ainda que a apelao
no tenha efeito suspensivo, como o caso da apelao contra sentena que julga o
mandado de segurana, est suspensa a deciso. E no se esqueam, que o objeto no
pedido de suspenso, em regra a liminar, mas se o juiz no tiver dado, nem a liminar
nem a antecipao de tutela, o pedido de suspenso pode ter por objeto tambm a
sentena de primeira instncia.
H uma smula do Supremo sobre esse assunto, s para concluir gente, que uma
Smula 626, a smula da jurisprudncia predominante, talvez seja a smula mais mal
redigida da histria do Supremo Tribunal federal, que trata desse assunto especificamente
em mandado de segurana: &a suspenso de liminar em mandado de segurana<
salvo determinao em contrario da deciso =ue a deferir< vigorar5 at3 o transito
em @ulgado da deciso definitiva de concesso da segurana*)
Ento, houve concesso de segurana superveniente a concesso da liminar, a liminar foi
suspensa, houve concesso de segurana. Essa deciso suspensiva vigora at que essa
deciso transite em julgado.Diz a lei: ou havendo em recurso at a sua manuteno pelo
Supremo Tribunal federal.Ou seja, havendo recurso contra essa deciso, do presidente
do tribunal que suspende a execuo da liminar at que o Supremo mantenha a liminar.
Ou seja, at que a suspenso da segurana do presidente do tribunal caia e o Supremo
decida manter a liminar. Quer dizer, ou at o trnsito em julgado da liminar ou at a
manuteno da liminar pelo supremo, desde =ue o o(@eto da liminar deferida coincida<
total ou parcialmente com o da impetrao.
sto , preciso que a liminar tenha um contedo de antecipao de tutela, ou seja, que
esse contedo coincida no todo ou em parte com o pedido principal para que esse efeito
se produza. Tentando trocar em midos para saber o que diz essa sumula 626 do STF,
que uma smula recente, a gente precisa entender, porque a jurisprudncia que est
valendo nessa matria. Se a liminar no todo ou em parte, coincide com o pedido principal
objeto da concesso da segurana posterior, a suspenso dessa liminar suspende os
OOH
efeitos da deciso terminativa do processo at o trnsito em julgado, salvo,
evidentemente, se a liminar for estabelecida em instancia superior, a, vale a liminar,
claro. Mas a suspenso produz efeitos at o transito em julgado da deciso concessiva da
segurana. Com a nica exceo nos casos em que a liminar tiver contedo totalmente
diferente do pedido principal, for uma liminar realmente meramente acautelatria, sem
nenhum contedo satisfativo. A essa deciso aqui, pode produzir efeitos imediatamente,
como no caso do Mandado de Segurana em que a Apelao cabvel contra a sentena
no tem efeito suspensivo.
Se houver alguma coincidncia de matria, entre a liminar suspensa e a sentena, est
tudo suspenso at o transito em julgado, se a liminar tiver sido suspensa pelo Presidente
do tribunal. sso gente, no foi o juiz da esquina que disse. sso smula do Supremo
tribunal Federal. Ento a pergunta mais difcil que se pode fazer a vocs em uma prova
oral de concurso, na matria processo civil ou administrativo Fazenda Pblica em juzo :
quais so os recursos cabveis contra uma liminar ou antecipao de tutela concedida
contra o poder pblico? No faltam recursos cabveis. No faltam.
Alguma dvida, pergunta e comentrio? Falou sobre as matrias que faltam para concluir
o curso.
26 aula 24/06/2004
Mdulo de Direito Administrativo Gustavo Binenbojm
MANDADO DE SEGURANA
Meu plano , na aula de hoje, eu estudar com vocs, com o maior grau de profundidade
possvel, os dois grandes instrumentos de controle jurisdicional dos atos da administrao
pblica no direito Brasileiro, que so o Mandado de Segurana e a Ao popular.
!andado de segurana< nessa primeira parte da aula, e ao popular na segunda e
nas prximas duas aulas devotar a primeira aula a um estudo geral do regime jurdico do
servidor pblico no Brasil. sso, inevitavelmente, vai ser um estudo principalmente
constitucional, com alguns desdobramentos infraconstitucionais daquilo que for mais
relevante e na aula seguinte o estudo das restries administrativas propriedade
OO?
privada, que so, efetivamente, os dois ltimos tpicos do programa do mdulo que vocs
receberam.
Muito bem, a minha idia, como Mandado de Segurana e ao popular so temas que
ns costumamos estudar tanto em Direito Administrativo quanto nas aulas de processo
civil a medida em que for apresentado o quadro expositivo desses temas, ir procurando
aproveitar a aula de hoje para discutir as questes mais controvertidas e as questes
mais momentosas. Ou seja, aquelas que, atualmente, tm despertado mais interesse da
jurisprudncia e da doutrina brasileiras. Ento, tambm se sintam vontade de, cada
ponto de !andado de Segurana e Ao Popular< me interromper para suscitar
algumas questes que pela exigidade do tempo que eu eventualmente ultrapassar.
Evidentemente, que se essas duas aulas, alm da aula de hoje no forem suficientes para
que a gente tenha uma boa abordagem dos temas que nos faltam, a gente marca mais
uma ou duas aulas extras sem problema nenhum ainda no ms de julho.
Mandado de Segurana como vocs sabem, com certeza a mais popular das aes
judiciais especficas no direito popular Brasileiro. Ela, pode-se dizer, que flor nativa do
pas, tal como disciplinado com as suas especificidades e com a sua extenso me parece,
que no existem, nenhum outro remdio do mesmo gnero, similar no direito comparado.
Alguns autores procuram aproximar o Mandado de Segurana dos chamados +rits do
direito anglo-saxnico, porque tem o mesmo carter expedito e de defesa de direitos
individuais contra atos do poder pblico. Outros autores o aproximam de /udicio de
amparo do direito mexicano, teria sido a influencia mais imediata quando do surgimento
do Mandado de Segurana. Na verdade, no h uma definio clara de qual tenha sido
essa inspirao mais imediata, que conseqentemente agente costuma dizer que o
Mandado de Segurana, como boa parte da cultura brasileira resultado de uma
antropofagia< para usar o termo modernista de influencias estrangeiras e que aqui
acabou gerando um produto tipicamente nacional. Esse produto tipicamente nacional, no
nasceu com o nomen /uris do Mandado de Segurana como vocs devem bem saber. Na
verdade a idia de um remdio judicial especfico, que protegesse com imediatidade, com
celeridade direitos individuais contra leses ou ameaas de leses a esses direitos na
verdade surgiu de uma construo jurisdicional a partir de uma provocao de
advogados, no final do sculo XX, incio do sculo XX no Brasil. Basicamente, costuma-
OOJ
se atribuir Rui Barbosa, embora outros advogados tambm tenham participado dessa
elaborao, o uso, tanto do Ha)eas corpus, quanto das aes possessrias, de forma
adaptada para a tutela de direitos individuais, que no diziam respeito, respectivamente,
nem liberdade individual de locomoo nem tutela da posse. No entanto, pelo carter
mais clere, pela prontido da resposta do poder judicirio esses advogados construram
teorias nacionais que viabilizaram o uso do Pa)eas corpus e das aes possessrias
para defesa de direitos individuais em face de ilegalidade cometidas pelo poder pblico.
Essas teorias, a teoria Brasileira, do Ha)eas corpus e a teoria da posse dos direitos
acabaram sendo muito criticadas pela confuso doutrinaria que causaram, resultando,
num momento de reforma constitucional (a reforma constitucional de 1926) acabaram
sendo restringidas e a teoria, principalmente a teoria Brasileira do HC que permitia o seu
uso ampliativo para outros direitos que no apenas direitos de locomoo acabou sendo
ceifada nesse momento. Como soluo essa espcie de vcuo entre a existncia de
ameaa ou violao direitos e a falta de uma garantia especfica sua tutela, foi
imaginado o remdio do !andado de Segurana, que acabou sendo inserido pela
primeira vez no Direito Constitucional brasileiro na Constituio de 1934, j, naquele
momento, com uma caracterstica residual em relao ao HC. Dizia-se que Mandado de
Segurana era a ao civil de rito sumrio destinado tutela de direito lquido e certo
quando no cabvel o Ha)eas corpus. Ou seja, para a proteo de qualquer outro direito
que no o direito de locomoo. Na Constituio do Estado Novo, a carta POLACA de
1937, compreensivelmente o Mandado de Segurana desaparece, para voltar ao direito
constitucional brasileiro na Constituio de 1946, para da no mais sair, sendo
reproduzido nas Cartas Constitucionais de 1967/69 e finalmente no art. 69 da CF/88.
Na CF/88, que ns j vamos examinar, o Mandado de Segurana pela primeira vez
adquire na histria constitucional brasileira uma caracterstica muito especial: a sua
incluso no rol de direitos e garantias fundamentais do artigo 5 passou a lhe dar, a lhe
conferir, o status de clusula ptrea da ordem constitucional. sto , por fora do artigo 60,
4, inciso V, da Constituio, direitos e garantias individuais so insuscetveis de
supresso, ainda que por emenda Constituio. Portanto, como garantia individual de
natureza processual, ou seja, como meio processual de tutela dos outros direitos
fundamentais o Mandado de Segurana, portanto, adquire essa natureza de perpetuidade
face sua proteo at mesmo diante de uma proposta de emenda constitucional.
OOM
Se ns tivssemos que definir as caractersticas bsicas do Mandado de Segurana,
embora existam diversas definies, se ns tivssemos que escolher trs, eu diria
basicamente que, o !andado de Segurana, em primeiro lugar, uma ao de
natureza civil. Uma ao o Mandado de Segurana nunca deixa de ser. O que uma
ao? 2 o direito p'(lico su(@etivo de re=uerer a prestao @urisdicional. Ento, no
h nenhum erro em se chamar o Mandado de Segurana de ao de segurana, de ao
mandamental ou de ao de Mandado de Segurana, porque, na verdade, o MS um
direito fundamental de natureza processual voltado tutela de outros direitos de natureza
material. E sempre uma ao de natureza civil, embora possa ser eventualmente
utilizado at em sede criminal. Algum cogita da utilizao do Mandado de Segurana em
sede criminal? Cada vez mais utilizado hoje em dia.
Aluno (inaudvel)
Professor: Direito de uma presidiria de amamentar um filho, eu diria que isso no o uso
no processo penal do Mandado de Segurana, isso um uso no campo do direito
administrativo, em face do cerceamento causado pelas autoridades penitencirias. Ento
o direito fundamental de amamentar no tem a ver necessariamente com o processo
penal. Algum j viu?
Aluno (inaudvel)
Professor: Trancar a ao penal o uso do Ha)eas corpus, n? No tem problema, a sua
sugesto no to errada assim por uma circunstncia. Alguma doutrina chegou a
sustentar que quando da ao penal, nem em tese possa resultar da privao da
liberdade, a ao cabvel para o trancamento seria o Mandado de Segurana e no o HC.
Mas essa doutrina minoritria e normalmente as penas alternativas podem ser
conversveis em tese em privao de liberdade. Ento no trancamento da ao penal, o
que cabe de fato o HC e no o Mandado de Segurana.
Mas outras medidas podem haver no curso de uma ao penal que requeiram o uso do
Mandado de Segurana e no do Ha)eas corpus. Por exemplo: o desentran>amento de
provas il:citas sem =ue ten>am sido usadas pela acusao na instruo processual
penal. Esse desentranhamento, j h jurisprudncia inclusive do Superior tribunal de
Justia, deve ser postulado, quando indeferido no curso normal do processo pelo juiz
competente atravs de Mandado de Segurana contra o ato judicial considerado ilegal e
OON
inconstitucional, j que matria constitucional no Brasil, e no atravs de Ha)eas
corpus. O que interessante que a doutrina e a jurisprudncia no pas, reafirmam a
natureza civil do Mandado de Segurana, mesmo quando utilizado no processo penal.
sso tem repercusses, por exemplo, em matria de competncia, que faz com que o
Mandado de Segurana seja tratado como um instrumento do processo civil e no como
um instrumento do direito processual penal.
Aluno (inaudvel)
Professor: Contra medidas de segurana. Exatamente e no tem repercusso imediata
em cerceamento de liberdade de locomoo.
Aluno (inaudvel)
Professor: Aqui a gente teria que entrar um pouco na discusso do Ha)eas corpus.
Porque o Ha)eas corpus no apenas cabvel contra medidas de carter sancionatrio. O
HC pode caber, por exemplo entre partes privadas, quando houver cerceamento de
liberdade de locomoo de uma pela outra. Ento no necessariamente o carter
sancionatrio que leva ao cabimento do HC. E sempre que for cabvel o HC
necessariamente no ser cabvel o Mandado de Segurana.
Uma outra aplicao, j que voc tocou no assunto, que eu mesmo, pessoalmente j tive
que utilizar uma vez, foi a impetrao de Mandado de Segurana contra a punio militar,
que importava em cerceamento de liberdade de locomoo. Por qu? Porque o artigo 69
da Constituio, isso vem desde 34, determina o descabimento do Mandado de
Segurana sempre que cabvel o Ha)eas corpus e o Ha)eas data. Em relao a punies
disciplinares militares, a Constituio l no art. 144, 1 diz que no cabe Ha)eas corpus
contra sanes disciplinares militares. A minha concluso de que: como no pode haver
uma to ilegal contra o qual no caiba um remdio efetivo, quer dizer, no h direito sem a
correspondente ao, se a constituio diz que no cabe Ha)eas corpus!
sistematicamente interpretada a constituio, necessariamente caber o Mandado de
Segurana. O caso era de um oficial da Marinha do Brasil que havia prestado concurso
para fiscal de rendas sem previamente comunicar as autoridades militares.
Evidentemente, ele no comunicou. Muito provavelmente se ele tivesse comunicado
talvez tivesse sido transferido para Ladrio, no interior l do Mato Grosso do Sul, ou do
Mato Grosso, que p at pior. No caso, foi impetrado um Mandado de Segurana na
OOO
Justia Federal e se obteve a liminar para permitir que ele fizesse o curso l de fiscal de
rendas. Mas a medida que havia sido aplicada contra o oficial da Marinha era de priso,
de priso militar. Como no cabe Ha)eas corpus a jurisprudncia se inclinou por aceitar o
Mandado de Segurana nessa hiptese.
As duas outras caractersticas identificadoras do Mandado de Segurana como uma ao
especial, so sem dvida nenhuma, a sumariedade de seu rito, um rito especfico
disciplinado por lei especial, distinta do CPC e a especificidade do seu o(@eto,
necessariamente um ato de autoridade eivado de ilegalidade que viole um direito
especfico de um cidado, que tem natureza, como a gente vai ver, de liquidez e certeza.
Essa caracterstica especfica do objeto do Mandado de Segurana somada a
sumariedade do seu rito, faz com que essa ao civil se distinga de todas as demais e a
sua consagrao na prtica jurisprudencial Brasileira, a meu ver, demonstra o acerto da
opo feita l na constituinte de 1934 de se ter um remdio especfico de proteo dos
direitos individuais, contra a ilegalidade cometida pelo poder pblico.
Muito bem, apenas mencionando, todo mundo j sabe a gente tem uma previso do
Mandado de Segurana no art. 5., LXX e no LXX a previso do Mandado de Segurana
coletivo, sobre o qual ns diremos uma palavra a respeito das suas peculiaridades em
relao ao Mandado de Segurana individual.
O grande instrumento, no entanto, de regulamentao infraconstitucional do Mandado de
Segurana no direito brasileiro, continua sendo, a Lei n. 1.533/51 que foi sendo
recepcionada pelas Constituies que se seguiram de 1946. Duas observaes
importantes a respeito da regulamentao infraconstitucional do Mandado de Segurana
provavelmente vocs tambm j esto cansados de saber. A primeira 3 =ue pela
variedade de leis esparsas surgidas ap9s DT/D 3 imposs:vel fazer4se uma leitura
isolada da $ei n)X D)/FFO/D< para c>egar4se 0 disciplina do !andado de Segurana)
Por exemplo, as leis que tratam a vedao da concesso de liminares em MS esto a
para comprovar essa afirmao. Segundo lugar: cada vez mais >5 uma tendRncia a se
incorporar ao rito do !andado de Segurana< ento, primeiro leis esparsas, em
segundo uma tendncia a se incorporar o rito do Mandado de Segurana a institutos do
CPC, a despeito do que diz o artigo 20 da Lei n. 1.533/51, que diz que se aplicam ao
Mandado de Segurana as normas sobre litisconsrcio no CPC e no as demais. Ento,
OOD
numa interpretao literal, s essas regras do CPC se aplicariam ao MS. O que leva
vrios autores e a jurisprudncia a dizerem que no cabe agravo de instrumento contra
deciso interlocutria do Mandado de Segurana. Ento, essa uma discusso que a
gente j j vai enfrentar. Na verdade, artigos 19 e 20. Artigo 19: "aplicam-se ao Mandado
de Segurana os artigos do CPC que regulam o litisconsrcio e artigo 20: revogam-se os
dispositivos no CPC sobre o assunto e demais disposies em contrrio. O que levaria a
uma exclusividade da aplicao da Lei n. 1.533/51 e ao afastamento da aplicao de
outros dispositivos do CPC e no aqueles relativos ao litisconsrcio. E por fim uma
terceira observao importante a de que no se pode ler isoladamente a Lei n.
1.533/51 no apenas pela existncia de leis esparsas sobre o Mandado de Segurana,
por essa tendncia incorporao de institutos do CPC ao rito do Mandado de
Segurana, mas sobretudo pelo fato de que, as Constituies subseqentes a 1951,
deram ao Mandado de Segurana uma feio e contornos muitas vezes incompatveis
com as restries constantes da Lei n. 1.533/51. Ento, aqui e ali, a gente vai ver
exemplos disso mais adiante, ns vamos ter que realizar, na Lei n.1.533/51, operaes
de interpretao conforme a Constituio e, em alguns casos, at mesmo de inaplicao
de dispositivos face sua inconstitucionalidade.
Pela leitura do artigo 5, inciso LXX, ns podemos chegar concluso de que
Mandado de Segurana, como qualquer outra ao, deve preencher os requisitos gerais
de condies da ao e pressupostos processuais previstas na lei processual, e isso
consta do artigo 1 da Lei n 1.533/51.
Alm desses requisitos gerais, se destacam os re=uisitos espec:ficos,
pressupostos especficos para o cabimento do Mandado de Segurana. Esses requisitos
especficos so: a existncia de um ato de autoridade, compreendido o ato no sentido
mais amplo de conduta comissiva ou omissiva; a existncia de ilegalidade ou a(uso de
poder, que uma expresso absolutamente pleonstica, como a gente j vai ver; a
existncia de leso efetiva (j configurada) ou ameaa de leso a direito do interessado;
e, por fim, famosa, para alguns tormentosa, li=uidez e certeza do direito a ser tutelado
no Mandado de Segurana.
Vamos estudar cada um desses pressupostos especficos separadamente, porque
neles que se encontram as grandes controvrsias sobre Mandado de Segurana.
OOA
Em primeiro lugar, o que ato de autoridade para fins de Mandado de Segurana?
Quem autoridade? So s os agentes pblicos componentes da Administrao Pblica
direta, das pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao direta? So tambm os
agentes das pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao indireta, como
autarquias e fundaes de direito pblico? Ou esse conceito mais amplo e abarca
tambm as pessoas jurdicas de direito privado da Administrao indireta, como
fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas, sociedades de economia
mista? Ou qui, mais amplo ainda, e abarca at concessionrias, permissionrias ou at
entidades que funcionam mediante autorizao do Poder Pblico? O que ato de
autoridade? ato emanado de quem para tornar cabvel o Mandado de Segurana?
Primariamente, eu ouvi algum dizer, ato emanado do Estado, mas o Estado
uma expresso muito vaga.
Aluno: Atos da Administrao direta, indireta e delegatrios do Poder Pblico.
Professor: A resposta, eu diria, parcialmente correta, porque se entende como
ato de autoridade, sem dvida alguma, atos emanados de agentes das pessoas jurdicas
de direito pblico, que so aquelas regidas na sua totalidade pelo Direito Administrativo.
Portanto, os atos se revestem da caracterstica de poder de imprio, que o significado
bsico da expresso "ato de autoridade. Por autoridade se entende agente que exerce
funo tpica do Poder Pblico. Portanto, pessoas jurdicas de direito pblico, sejam
aquelas da Administrao direta Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal sejam
aquelas da Administrao indireta, suas condutas comissivas e omissivas se sujeitam ao
Mandado de Segurana.
No caso da Administrao indireta, em relao s pessoas jurdicas de direito
privado como, por exemplo, empresas pblicas, sociedade de economia mista, a situao
comea a ser mais complicada. Por que mais complicada? Porque h empresas pblicas
e sociedades de economia mista que prestam servios pblicos mediante delegao legal
e h empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econmica.
OOB
Pergunta que eu fao a vocs : Essas entidades podem praticar atos tpicos de
autoridade pblica? Podem. Me dem um exemplo de ato emanado de uma sociedade de
economia mista que possa se sujeitar Mandado de Segurana.
Aluno (inaudvel)
Professor: A sua resposta matou o problema. sso necessariamente tem haver
com a atividade ser atividade econmica privada explorada pela Administrao indireta ou
ser prestao de servio pblico?
Aluno (inaudvel)
Professor: Vai estar mais envolvido na atividade fim do que na explorao da
atividade econmica. Mas isso significa que todo e qualquer ato de empresa pblica ou
sociedade de economia mista prestadora de servio pblico vai estar sujeito a Mandado
de Segurana?
Aluno (inaudvel)
Professor: Por exemplo, se voc receber a conta de gua da CEDAE na sua casa,
a CEDAE uma sociedade de economia mista estadual, voc impetrar Mandado de
Segurana se houver ilegalidade na conta de gua? A resposta no, porque aquela
atividade da CEDAE, embora seja um servio pblico de fornecimento de gua, uma
atividade prestada como, por assim dizer, ela faz parte da atividade de gesto interna
daquele servio. A CEDAE em nenhum momento se comportou ali como autoridade
pblica, e sim, como fornecedora do servio. O que diferente, por exemplo, no exemplo
do Bruno quando a CEDAE realiza um processo licitatrio ou a CEDAE realiza um
concurso pblico dos seus quadros. Nesses casos, tanto o licitante quanto o candidato do
concurso pblico se ver lesado por uma conduta ilegal da CEDAE poder impetrar
Mandado de Segurana.
Ento, aqui, depois de dizer que as pessoas jurdicas de direito pblico, isto , os
seus atos e omisses esto sujeitos a Mandado de Segurana, a gente coloca as
pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao direta, mas coloca entre
parnteses apenas, e a faz aquela distino, dos seus atos dotados de imprio,
chamados atos de imprio. Embora, seja uma distino que na doutrina perdeu prestigio
ao longo das ltimas dcadas, para fim de Mandado de Segurana ainda muito comum
OOC
na jurisprudncia essa anlise; se o ato de imprio ou se o ato um ato de mera
gesto.
Se o ato for de imprio, isto , se ele contiver alguma carga decisria estatal com
exerccio de autoridade do Estado sobre o indivduo, ou seja, um ato tpico de
Administrao Pblica, caber contra ele Mandado de Segurana, seno poder caber
uma outra ao civil qualquer que no o Mandado de Segurana.
Alm dessas pessoas jurdicas de direito privado da Administrao indireta, tem-se
admitido Mandado de Segurana contra atos e omisses de pessoas jurdicas de direito
privado no formalmente integrantes da Administrao Pblica. Por exemplo, atos de
delegatrios do Poder Pblico. E aqui o entendimento mais amplo at do que eu
consideraria correto, se entende cabvel o MS contra concessionrios e permissionrios
de servio pblico, que pratiquem atos, por exemplo, por delegao do Poder Pblico
sejam atos tipicamente de imprio. Exemplo: promoo de implantao de servides
administrativas e at de desapropriaes, algo que o concessionrio, o permissionrio
servio pblico pode fazer com previso legal da Lei 8.987/95 o estatuto federal das
concesses e permisses.
Nessas hipteses parece correto que o concessionrio ou o permissionrio
possam estar sujeitos Mandado de Segurana. Mas a jurisprudncia no Brasil ainda
mais ampliativa em dizer que cabe Mandado de Segurana at contra, por exemplo, atos
de dirigentes de estabelecimentos privados de ensino, como diligentes de universidades
privadas apenas porque as instituies de ensino privado no Brasil, embora no sejam
prestadoras de servio pblico, esto sujeitas autorizao para o seu funcionamento. S
que autorizao, gente, o qu? Ato de polcia, polcia administrativa na rea
educacional. Autorizao, fiscalizao do funcionamento dessas entidades. sso por si s,
ao meu ver, no caracteriza a natureza pblica da entidade de ensino. Contra um ato
arbitrrio de um reitor de universidade particular me parece que, se houver urgncia, pode
se imaginar uma ao cautelar, uma ao ordinria com pedido de antecipao de tutela,
mas no o Mandado de Segurana. No entanto, eu sou vencido com aqueles que
entendem dessa forma, porque a jurisprudncia tem admitido Mandado de Segurana
dizendo que h um carter pblico nessas entidades altamente regulamentadas, apesar
ODH
de no serem prestadoras de servio pblico e sim exploradoras de atividade econmica
privada.
Aluno: Contra ato de diretor de hospital, por exemplo, no cabe Mandado de
Segurana...
Professor: Pois . Ento, a, eu te pergunto, quer dizer, h coerncia nesse
entendimento? Da mesma forma se um diretor de hospital privado tem a sua atividade
altamente regulamentado, para funcionar necessria autorizao do Poder Pblico, so
atividades econmicas sujeitas a um intenso poder de polcia do Estado, por que que
quanto a um caberia e quanto a outro no? Cabe contra os dois, ou no cabe contra
nenhum dos dois.
Pois bem, uma outra questo importante aqui, ainda no ato de autoridade, saber
quem autoridade que tem legitimidade passiva para figurar no Mandado de Segurana.
J vimos de que entidades ou rgos podem emanar esse ato, agora, resta saber quem
a autoridade que figura o Mandado de Segurana. Aqui um ponto muito importante
sobre a legitimidade passiva do Mandado de Segurana.
Diante de inmeras controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, mais ou menos
hoje, tem-se assente que quem tem legitimidade passiva para figurar no Mandado de
Segurana autoridade que pratica o ato e no a pessoa jurdica a que ela pertence.
Embora, no curso do MS, a pessoa jurdica de que emanou o ato possa sofrer, inclusive,
os efeitos da sentena final, ou mesmo de uma liminar. Por exemplo, os efeitos
mandamentais da deciso do Mandado de Segurana, a ordem a ser cumprida,
normalmente, dirigida autoridade coatora de quem emanou o ato. Mas os efeitos
patrimoniais da deciso, digamos que a ordem seja para incorporar uma vantagem nos
vencimentos do servidor pblico, autoridade coatora cabe efetuar a implantao em
folha daquela vantagem remuneratria. Mas, por exemplo, o pagamento dos atrasos, na
verdade, a repercusso disso vai ser sobre a pessoa jurdica de onde emanou o ato ou a
omisso e no sobre a autoridade coatora.
Da mesma forma, a gente vai ver a legitimidade recursal no Mandado de
Segurana, em regra, cabe pessoa jurdica a que pertence a autoridade coatora e no
autoridade coatora em si, salvo algumas excees.
OD?
Portanto, aqui a gente tem que fazer : buscar identificar qual a autoridade em
que emanou o ato. Aqui, algumas observaes importantes, porque a jurisprudncia foi
agregando a esse conceito de autoridade coatora ou autoridade impetrada.
Primeira observao: a autoridade coatora no 3 a=uela =ue eHecuta o ato<
mas 3 a=uela =ue tem poder decis9rio so(re ele, ainda que uma autoridade subalterna
tenha praticado o ato, a que determina a sua prtica aquela que tem legitimidade
passiva para o MS.
Em segundo lugar, um outro critrio importante: na d'vida< 3 a autoridade
competente para corrigir a pr5tica do ato a=uela =ue deve figurar no p9lo passivo
do !andado de Segurana, porque contra ela que a ordem vai ser expedida pelo juiz.
Portanto, ela que, em situaes em que mais de uma autoridade possa ser apontada
como coatora, contra ela que o MS deve ser impetrado.
Outras situaes importantes em que casam essa matria com a teoria geral dos
atos administrativos, que ns j estudamos. Ns estamos falando, em princpio, de atos
simples unipessoais. No caso de atos simples colegiados, por exemplo, Mandado de
Segurana impetrado contra deciso de um conselho. Eu impetro contra o conselho,
impetro contra o presidente, impetro contra cada um dos conselheiros que tomaram a
deciso, que parece a mim ilegal? O presidente representa o rgo colegiado e ele que
ser a autoridade coatora. sso no caso de atos simples pluripessoais ou colegiados. No
caso de atos complexos, que so aqueles atos administrativos que emanam mais de um
rgo da Administrao, em que h um somatrio das vontades das autoridades que
ocupam cargos nesses rgos para se formar uma nica vontade contra um amalgama
que vai produzir o ato complexo. Nesses casos de atos complexos, ambas as autoridades
partcipes do ato devem figurar no plo passivo, porque as suas vontades se somaram.
No caso, no entanto, de atos compostos, em que no h esse somatrio das
vontades para se formar uma vontade una da Administrao produzir o ato, mas sim uma
vontade principal a qual adere uma vontade acessria, e sim, um somatrio de atos,
nesses casos, a jurisprudncia aceita que figure no plo passivo apenas a autoridade
responsvel pelo ato principal. Evidentemente, que aqui h uma zona cinzenta muitas
ODJ
vezes de qual efetivamente o ato principal e o ato acessrio, e os bons advogados,
claro, preferem, optam, por mencionar as duas autoridades no plo passivo e, se for o
caso, uma delas ser excluda pelo juiz por ilegitimidade passiva ad causam.
Aluno (inaudvel)
Professor: Boa pergunta. Eu tenho achado que, como cada vez mais, essas
autoridades pblicas pertencentes a pessoas jurdicas de direito pblico tenham o seu
regime flexibilizado, eu tendo a achar que isso uma exceo a essa regra inicial de que,
em princpio, cabe MS contra atos de pessoas jurdicas de direito pblico. Ento, a
exceo a seguinte: sempre que, apesar de pessoas jurdicas de direito pblico, o ato
for regido por disciplina do direito privado, como o caso da relao contratual trabalhista
entre pessoas jurdicas de direito pblico e empregado celetista, eu tendo a achar que
isso tem que ser resolvido pela Justia do Trabalho e, em princpio, no cabe Mandado de
Segurana. Embora, em algumas situaes, mesmo na Justia do Trabalho, o Mandado
de Segurana seja cabvel quando for o caso de ato de autoridade praticado no mbito
dessa relao. Mas, em princpio, se a sua pergunta a despedida arbitrria, o caso
tpico de Direito do Trabalho e se resolve l pelos instrumentos do Direito do Trabalho.
Ento, para a definio do ato de autoridade eu acho que vai se aplicar aqui nas
excees o mesmo critrio que a gente aplica nas pessoas jurdicas de direito privado, a
natureza jurdica do ato mais do que a pessoa que o pratica que define o cabimento ou
no do Mandado de Segurana.
O que eu tinha em mente quando eu te dei essa resposta era o raciocnio de que
sempre a jurisprudncia pensa com a natureza jurdica do ato mais do que com a pessoa,
a autoridade que o pratica. Ento, quando a gente que, normalmente, cabe Mandado de
Segurana contra todo e qualquer ato do Poder Pblico, pessoa jurdica de direito pblico,
porque aqui, normalmente, o ato regido pelo Direito Administrativo. Mas nas excees
aqui de ato de gesto, por exemplo, nos contratos privados, em princpio, no cabe MS
exatamente por essa natureza jurdica privada do ato. Mas a jurisprudncia que eu tenho
em mente anterior a 88, exatamente, quando no havia obrigatoriedade do regime
jurdico nico e que, agora, voltou esse sistema, salvo nos casos, como a gente viu, por
exemplo, de agncias reguladoras em que o STF afirmou que pela natureza pblica das
funes tipicamente estatal, os cargos devem ser cargos estatutrios e no empregos
celetistas.
ODM
Aluno (inaudvel)
Professor: A smula nova, mas a jurisprudncia antiga. Como o artigo 114 da
CF d Justia do Trabalho competncia para julgar os litgios entre trabalhadores e
empregadores, ainda quando os empregadores sejam pessoas jurdicas de direito
pblico, qual foi a interpretao da jurisprudncia desse artigo, cotejada com o artigo 109,
que trata da competncia da Justia Federal? Litgios entre servidores pblicos
estatutrios e pessoas jurdicas de direito pblico, competente a Justia Federal quando
se trate de entidade federal. Litgios entre empregados celetistas e a Unio, por exemplo,
a competncia da Justia do Trabalho. sso s vem a corroborar com o que eu acabei
de dizer, que havendo uma relao, por exemplo, entre a Unio e um servidor celetista
seu, em princpio, no cabe MS e sim uma medida prpria l do Direito Processual.
ndo em frente. legalidade ou a(uso de poder, talvez seja a parte mais fcil aqui
do Mandado de Segurana, contrariedade ao Direito, por isso, se entende ilegalidade.
legalidade em sentido amplo, que hoje a doutrina administrativista prefere chamar, eu
tambm prefiro chamar, de @urisdicidade, ou seja, conceito mais amplo que engloba
violao Constituio, violao letra expressa da lei, violao a regulamentos
administrativos, tudo isso antijuricidade suscetvel de correo pela via do Mandado de
Segurana. Mais que isso, aqui cabe Mandado de Segurana contra atos que, embora
no violem diretamente a lei, possam violar os princpios da razoabilidade, da
proporcionalidade, todos os princpios intrnsecos no ordenamento, s vezes at em
prejuzo da prpria legalidade. Ento, possvel de se impetrar o MS contra a lei
expressa quando h uma violao quando a Administrao Pblica cumpre a lei
expressamente, mas viola, por exemplo, princpios da razoabilidade, ou da moralidade, ou
da boa-f? Para mim, parece perfeitamente possvel.
Por exemplo, os casos em que a Administrao Pblica adota uma interpretao e induz
comportamentos do administrado e depois rev o seu entendimento jurdico entendendo
que aquilo ilegal e anula o ato com efeitos retroativos, h uma violao clara ao principio
da boa-f, ao principio da lealdade, todos eles, ao meu ver, encartados na moralidade
administrativa.
ODN
A gente conhece os exemplo. maginem nesse concurso da UERJ o candidato que tenha
feito uma autodeclarao de que negro, a UERJ entendeu naquele momento que era
legal, admitiu a pessoa e a pessoa cursa l 4 anos e meio de Direito, depois de 4 anos e
meio vem um parecer da PGE dirigido UERJ dizendo que todos aqueles atos que
admitiram inscries dessa forma so ilegais. A Administrao l da UERJ anula todas as
inscries dos alunos que foram admitidos no vestibular por aquele critrio e anula os 4
anos e meio de curso das pessoas. Cumpriu a lei, no entanto, violou o princpio da
moralidade administrativa, o princpio da proteo confiana e boa-f. Cabe
mandando de segurana contra esse ato? Sem duvida de que cabe, um Mandado de
Segurana impetrado a favor do particular interessado com base na antijuricidade da
conduta da Administrao Publica a UERJ uma fundao autrquica , ainda que o
ato tenha sido amparado na literalidade da lei.
Quanto expresso a(uso de poder, ela absolutamente redundante e pleonstica,
todo mundo sabe disso. Abuso de poder um conceito ao gnero do qual so espcies: o
excesso de poder e o desvio de poder. Qual a diferena entre ambos? So vcios
distintos, em elementos distintos do ato administrativo. O excesso de poder, o nome est
a indicar, um vicio de competncia, isto , aquele vcio que aparece quando a
autoridade pratica um ato no englobado na sua esfera de competncia, na sua esfera de
poder legalmente definido. Da, o nome excesso, quando excede as suas competncias.
E o desvio de poder expresso sinnima de desvio de finalidade, portanto, vicio de
finalidade. A autoridade tem a competncia para praticar o ato, o ato se encontra dentro
do seu ciclo de competncias, mas a autoridade visa alcanar com o ato uma finalidade
diversa daquela pretendida pela lei.
Ora, vcio de competncia ou vcio de finalidade um vcio de ilegalidade, portanto, como
espcies do abuso de poder, que so formas de ilegalidade, portanto, bastaria
perfeitamente o constituinte ter dito: cabe MS contra atos antijurdicos, ou atos ilegais,
que, necessariamente, j estaria englobando o abuso de poder.
Por que que o constituinte repetiu, ento, abuso de poder? sso tem a ver com uma
tradio constitucional coisa que a gente estuda pouco em Direito Constitucional. No
momento de elaborar uma Constituio, pesa a tradio de determinadas expresses
serem repetidas ou no constitucionalismo ptrio ou no constitucionalismo estrangeiro e
ODO
elas so repetidas ou, s vezes, reproduzidas ou traduzidas no direito nacional, muitas
vezes com significado duvidoso ou pleonstico. o caso aqui de "ilegalidade ou abuso de
poder, isso foi dito l em 1934 e foi sendo repetido, repetido, repetido e ningum levantou
o dedo l na Constituinte e disse: abuso de poder uma forma de ilegalidade no precisa
constar a. Se algum Deputado dissesse isso ou Senador, iam dizer assim: voc est
querendo proteger o abuso de poder! No, na verdade, que o abuso de poder uma
tpica espcie de ilegalidade, mas, a tradio constitucional faz com que a expresso seja
repetida. Uma outra coisa curiosa, que entrou na CF/88, foi o devido processo legal,
"ningum poder ser privado de seus bens ou da sua liberdade sem o devido processo
legal. sso o que?! 2ue process o" la+! noo inglesa traduzida literalmente na
Constituio norte-americana na 5 e na 14 emendas e que foi traduzido para o
portugus, literalmente, devido processo legal, e a gente ainda no sabe exatamente o
que devido processo legal. Talvez, fosse mais fcil pegar a idia e traduzir numa
expresso que, para a traduo jurdica brasileira, fosse mais significativa do que apenas
traduzir literalmente a expresso inglesa.
$eso ou ameaa a direito. Quanto a leso, a gente est diante das hipteses em que
Mandado de Segurana tem natureza corretiva, quando o ato j houver sido praticado
violando direito impetrante. E ameaa a direito ns estamos nos referindo ao MS
preventivo. Aqui h uma interessante observao, gente, que a de que o !andado de
Segurana pode ser impetrado antes de configurada a leso< portanto< em car5ter
preventivo< mas =uando essa leso @5 se encontre na iminRncia de ocorrer e faz
parte da demonstrao do interesse em agir no !andado de Segurana esta
iminRncia< so( pena de se considerar ausente o interesse processual ou o interesse
em agir) Ou seja, a jurisprudncia no tem admitido Mandado de Segurana quando,
apesar do ato, eventualmente, vir a ser praticado, ele ainda no for operativo, no sentido
de eficaz do ponto de vista jurdico. Ento, essa iminncia mais ou menos deve estar
caracterizada na inicial do MS para que ele possa ser praticado.
Por exemplo, se uma lei inconstitucional ainda se encontre no seu perodo de vacatio
legis! em principio, a jurisprudncia no aceita o Mandado de Segurana, no admite
Mandado de Segurana pela falta do interesse em agir. Alis, refletindo essa
jurisprudncia do Mandado de Segurana, o Supremo Tribunal Federal no admite
fragmento de Ao Direta de nconstitucionalidade com pedido de Cautelar contra lei
ODD
ainda no seu perodo de vacatio legis. O que um absurdo! Porque se esse perodo de
vacatio legis estiver um momento, na vspera de encerrado e a lei produzir efeitos
concretos, por se tratar de uma lei em tese, evidentemente, eu tenho o interesse de
impetrar o Mandado de Segurana antes da lei entrar em vigor, exatamente para evitar a
leso, preferencialmente, a tutela da ordem jurdica deve ser especfica e preventiva, e
no corretiva. Ento, h essa jurisprudncia, que me parece equivocada, inclusive a
jurisprudncia na Ao Direta de nconstitucionalidade que segue a mesma linha dessa
firmada no Mandado de Segurana.
Em outras hipteses em que se tem apenas notcia de que um ato ser praticado, a, me
parece que a jurisprudncia correta. Quer dizer, sai no jornal: "Governo implementar
medida restritiva de direito dos policiais a exercerem uma segunda atividade.
Evidentemente, que no cabe Mandado de Segurana s por isso, a ser impetrado por
um policial, porque no se tem a a iminncia da ocorrncia do ato, da prtica do ato, e
sim um mera suposio. Nesse caso, me parece correto entender pela ausncia de
interesse de agir no Mandado de Segurana.
Aluna (inaudvel)
Professor: Eu entendo que a partir da publicao da lei, como mesmo antes do
lanamento, seja qual for a modalidade de lanamento, possvel a impetrao do
Mandado de Segurana em carter preventivo. No contra a lei em tese, porque voc
no est impetrando Mandado de Segurana contra os efeitos em tese da lei, mas contra
a iminncia da prtica do ato que concretiza a exao, que o lanamento. Quer dizer,
voc, na verdade, impetra o Mandado de Segurana preventivamente contra o
lanamento que decorrer daquela lei que nos parece inconstitucional. Ento, a meu ver,
uma vez publicada a lei, possvel impetrar o MS, no contra a lei em tese mas contra,
preventivamente, o ato que concretiza a lei. A Jurisprudncia tem sido muito severa nisso
de dizer que nessas situaes no haveria iminncia do ato, se no voc teria que
caracterizar que o ato se encontra prestes a sair, a ser praticado, ou em alguns casos,
at, que o ato do lanamento j tenha sido praticado, mas que voc ainda no tenha sido
obrigado a pagar. Ento, h uma certa zona cinzenta entre iminncia da prtica do ato e o
ato em si, com variaes naturais de caso a caso. Nesse caso da cobrana do tributo, me
parece que, com a edio da lei, a prtica do ato j certa, considerando que se trata de
ODA
atividade administrativa plenamente vinculada, portanto, o ato vai acontecer. Me parece
que isso no deve ser to restritivo assim quanto ao cabimento do MS preventivo.
Aluna: Cabe Mandado de Segurana face Projeto de Lei estadual, por exemplo, que a
Procuradoria do Estado tenha feito um parecer, por exemplo, declarando a
constitucionalidade daquela lei ou a inconstitucionalidade formal?
Professor: Boa pergunta. Aqui, a gente falaria disso nas restries quanto ao cabimento
do Mandado de Segurana, at um elemento a mais. Se costuma dizer =ue no ca(e
!andado de Segurana contra atos inerna corpori!" Essa jurisprudncia dos atos
interna corporis tem aplicabilidade, exatamente, para afastar o cabimento de Mandado de
Segurana contra deliberaes legislativas ainda preliminares: aprovao, por exemplo,
de um projeto de lei. Pelo interessado, nem pensar. Pelo interessado particular que, por
exemplo, no sofrer a incidncia de um tributo inconstitucional, no se admite. Mas, no
se admite, tambm, a impetrao de Mandado de Segurana pelo Parlamentar que ficou,
em defesa de suas prerrogativas, vencido no julgamento, na votao, daquele projeto de
lei sob a alegao de que o projeto de lei inconstitucional. Aqui tem duas observaes.
Primeiro, a jurisprudncia predominante em matria de projeto de lei, no sentido de
descabimento do Mandado de Segurana, e haveria a dois problemas: primeiro, o ato
interna corporis ainda no produz efeitos; segundo, o argumento de que ele ainda no
est produzindo efeitos, porque um mero projeto de lei; e um terceiro argumento que
seria uma violao sistemtica do controle de constitucionalidade no pas, uma
antecipao ao controle prvio, que, no direito brasileiro, s existe quando exercido pelo
chefe do Executivo atravs do veto por inconstitucionalidade.
Ento, a jurisprudncia tranqila. Soma a idia de que o ato interna corporis, s
produz efeitos dentro do colegiado; segundo argumento, de que ele ainda no
operativo, porque projeto de lei ainda no virou lei; e, terceiro, de que a sistemtica de
controle de constitucionalidade no admite essa antecipao do controle no momento da
deliberao legislativa interna.
Agora, a observao importante, a jurisprudncia do STF diferente em relao a
propostas de emendas constitucionais. Cabe Mandado de Segurana impetrado por um
Deputado ou Senador que tenha ficado vencido na admisso de uma proposta de
emenda constitucional que viole clusulas ptreas, porque, diz o STF, que a hiptese aqui
ODB
diferente. Aqui, diz o STF, a Constituio tutela diretamente um direito procedimental do
parlamentar, que o direito de no ver sequer admitida a deliberao de uma proposta de
emenda constitucional tendente a abolir uma das clusulas ptreas previstas no artigo 60,
4, CRFB. O precedente era de uma proposta emenda constitucional, se no me
engano, que visava a instituir a pena de morte em tempos de paz no pas. Evidentemente,
viola um direito fundamental, um direito individual, que clusula ptrea.
Contra o ato do Presidente da Cmara dos Deputados que admitiu aquela proposta e
mandou aquela proposta de emenda constitucional para as Comisses, um parlamentar
impetrou Mandado de Segurana no STF. E o STF feriu essa jurisprudncia de que cabe
controle de constitucionalidade de proposta de emenda Constituio por Mandado de
Segurana.
Ento, so duas situaes diferentes. O Ministro Gilmar Mendes acha isso um absurdo.
Ele fala que est tratando situaes idnticas com dois pesos e duas medidas, est
antecipando o controle de constitucionalidade da mesma forma, est permitindo um
controle prvio de constitucionalidade de um ato que ainda no operativo. A proposta de
emenda Constituio nada mais do que um projeto de lei, s que um projeto de lei
que muda a Constituio. Ento, o Gilmar tem um voto vencido num caso desse recente,
podem procurar, em que ele diz que no concorda com essa jurisprudncia, mas ainda
jurisprudncia majoritria no STF, quanto ao cabimento de Mandado de Segurana contra
proposta de emenda constitucional, mas o descabimento quanto a projeto de lei.
E chegamos, enfim, depois de ver ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder e
leso ou ameaa de leso a direito, li=uidez ou certeza do direito. Expresso
consagrada na Constituio, expresso essa que na CF/34 era um pouco diferente, mas a
idia sempre foi a mesma. %ireito l:=uido e certo no tem a >aver com a natureza
@ur:dica do direito< tem >aver com a mat3ria pro(at9ria necess5ria 0 demonstrao
dos fatos constitutivos do direito) Matria jurdica pode ser absolutamente complexa,
mas se a demonstrao factual daquilo que constitui o direito puder ser, de plano,
imediatamente demonstrado, ns teremos direito lquido e certo.
Por isso, a jurisprudncia define direito lquido e certo, para ser clssico, como um direito
comprovvel de plano, no initio litis, capaz de ser demonstrado, em 99% dos casos,
ODC
atravs de prova documental apresentada pelo impetrado petio inicial do seu
Mandado de Segurana. A, existem vrias expresses na doutrina e na jurisprudncia
sobre isso das quais, talvez a mais famosa, seja a eHpresso de Zel[ $opes !eirelles
de =ue o direito l:=uido e certo 3 a=uele manifesto na sua eHistRncia< delimitado na
sua eHtenso e pass:vel de ser eHercitado imediatamente ao momento da
impetrao do !andado de Segurana)
Basicamente, o que tanto se vai verificar para se aferir a existncia ou inexistncia da
liquidez do direito o grau de comprovabilidade, de plano, imediata, ou seja, de
prescindibilidade da dilao probatria do direito afirmado na petio inicial. Matria
complexa, do ponto de vista jurdico, o STF j disse, smula 625, uma dessas novas
smulas editadas pelo STF disse o que j era bvio mas reafirmou o STF:
controvrsia so)re matria de direito n$o impede concess$o de Mandado de Seguran#a(,
ou seja, contrario sensu, o que pode impedir a concesso do Mandado de Segurana
uma controvrsia tal sobre matria de fato que viesse a demandar dilao probatria.
Com o Mandado de Segurana, pela sumariedade do seu rito, pela celeridade
procedimental, no se admite uma fase de dilao probatria, se entende que no
liquidez e certeza, portanto, o direito no amparado por Mandado de Segurana.
Exemplos: pode haver uma questo jurdica absolutamente singela no amparada por
Mandado de Segurana. Num concurso pblico, possvel que algum eliminado ter sido
considerado no exame mdico oligofrnico, dbil mental, sofrendo de qualquer outra
mazela mental, tenha sido eliminado, e a pessoa seja juiz de direito. Juiz de direito que
fez concurso para delegado de polcia. Evidentemente, que ele no sofre, em princpio, de
nenhuma alienao mental. Geralmente, juiz em geral faz concurso para ser titular de
cartrio. Cansado de ser juiz, ele quer ser rico. Faz concurso para titular de cartrio, a,
ele foi eliminado tambm no exame mdico por ser dbil mental. A prova disso uma
prova pericial, complexa, uma prova mdica, a demonstrao do direito complexa,
embora, me parea que a questo jurdica bvia, evidente. Todo direito que demande
uma prova pericial mdica, em princpio, no passvel de defesa, de tutela, pela via do
Mandado de Segurana.
E se o impetrante l juntar um laudo pericial mdico? Salvo naquelas hipteses em que a
situao foi evidente, a jurisprudncia no aceita isso. Evidente, que se trata de um
OAH
parecer tcnico unilateral. Precisa ser contrastado por um laudo do perito indicado pelo
juzo. Ou, nessas situaes, a hiptese de ausncia de direito lquido e certo por uma
demanda de dilao probatria que no cabvel no Mandado de Segurana.
Por outro lado, h situaes em que a questo jurdica altamente complexa, mas os
fatos esto todos ali. Se os fatos esto todos ali, no a ausncia de dilao probatria
que dificultar a deciso. A deciso difcil porque demanda um juzo poltico mais
complicado, mas isso no impede o cabimento do Mandado de Segurana. E,
evidentemente, naquelas situaes em que basta afirmar a situao, a sua condio para
que os fatos que so notrios, para que a matria de direito seja decidida pelo juiz,
bvio que h, em tese, direito lquido e certo. Pode no haver direito ao final, mas a
afirmao da liquidez e certeza, em princpio, pela certeza dos fatos, ela j justifica o
cabimento do Mandado de Segurana.
Certo ser o direito, porque certa sempre a lei. Ora, certos os fatos se houver
subsuno, certo ser o direito, porque certa sempre a lei. Ento, o problema o que
voc vai fazer com os fatos e no se os fatos se subsumem moldura legal ou no. Se
um daqueles exemplos fticos eles so certos, pode haver direito ou no, mas isso no
impede, em tese, o cabimento do Mandado de Segurana.
$egitimidade ativa do !andado de Segurana) O que h de interessante aqui
comprometido a ser destacado de que alm das pessoas fsicas e jurdicas nacionais e
estrangeiras residentes, a jurisprudncia tem admitido, tranqilamente, a impetrao do
MS por pessoas fsicas no residentes no pas. Por que que isso questo? sso uma
questo porque o Mandado de Segurana est regulado na Constituio no artigo 5,
LXX. E o caput do artigo 5 dispe que aqueles direitos e garantias individuais so
aplicveis aos nacionais e aos estrangeiros residentes no pas. Da, isso poderia levar
uma interpretao literal a se entender que o estrangeiro no residente no tem
legitimidade ativa para impetrar o Mandado de Segurana. H um entendimento tranqilo
no pas, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, em que estrangeiros no residentes,
por uma interpretao ampliativa de um direito processual fundamental, que o direito ao
Mandado de Segurana, podem impetr-los sim quando diante de um ato do Poder
Pblico que viole direito lquido e certo seu. Trata-se daquela idia de que direitos e
garantias individuais devem ser aplicados e interpretados na sua mxima extenso
OA?
protetiva possvel, j que da ratio do sistema constitucional proteger, na maior medida
possvel, a pessoa humana.
H situaes em que h direitos e garantias individuais s aplicveis a nacionais e h
situaes em que elas so aplicadas a estrangeiros residentes ou no residentes, e esse
o caso do Mandado de Segurana.
Alm disso, o MS tem sido usado para inmeras outras finalidades que no apenas a
defesa de direitos individuais. Uma dessas finalidades a defesa de prerrogativas, seja
de um agente pblico especfico, sejam prerrogativas de um rgo pblico, e ele em si
sendo despersonalizado no teria, em princpio, capacidade processual, mas a
jurisprudncia do Mandado de Segurana de novo dando a ele um carter ampliativo e
protetivo admite capacidade judiciria a rgos pblicos e autoridades ainda que
despersonalizadas. Exemplos: houve um cargo um tempo de grande conflito entre
Governo e Tribunal de Contas aqui do Estado do Rio de Janeiro. Governador do Estado
do Rio de Janeiro, rgo pblico, impetrou Mandado de Segurana contra o Tribunal de
Contas do Estado do Rio de Janeiro, em defesa das prerrogativas do chefe do Executivo
contra uma intromisso indevida na gesto da Administrao Pblica que estava sendo
empreendida pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. A hiptese era de
exigncias feitas por atos normativos do TCE Administrao Pblica estadual. Foi
admitida a capacidade processual da figura do Governador do Estado do Rio de Janeiro.
Tambm se admite a impetrao do Mandado de Segurana pelas diversas
universalidades como a massa falida, o esplio, o condomnio e assim por diante.
Quanto legitimidade passiva, como a gente j mencionou, se entende que a
autoridade coatora , em princpio, a figura legitimada passivamente para o Mandado de
Segurana, mas a pessoa jurdica de direito pblico ou privado a que ela pertena
aparece em inmeras situaes.
Primeira situao. H uma previso no na Lei do Mandado de Segurana mas em leis
esparsas federais e estaduais de que o representante legal da pessoa jurdica de direito
pblico ou privado, a que pertence a autoridade coatora, ter um momento processual de
manifestao. sso curioso, porque na Lei do Mandado de Segurana, na Lei n. 1.533,
OAJ
esse momento aqui no existe. O rito do Mandado de Segurana inicial com
documentos, liminar ou no, prestao de informaes pela autoridade coatora, parecer
do Ministrio Pblico e sentena. Mas, aqui no Rio de Janeiro, por exemplo, h uma
norma no Cdigo de Organizao e Diviso Judiciria do Estado do Rio de Janeiro que
diz l: entre as informaes e a manifestao do Ministrio Pblico, o representante legal
da pessoa jurdica de direito pblico ou privado se manifestar em defesa do ato
impugnado. Aqui a gente tem alguns problemas. Se a lei que prev essa manifestao,
por exemplo, no mbito federal, da AGU, se a lei for federal no h problema de
competncia, porque a norma de processo civil e ela deve ser tida como um adendo
Lei n. 1.533. Problema pode haver, se a lei for federal, no desequilbrio processual que
ela causa, porque, na verdade, as informaes so assinadas pela autoridade coatora,
no pelo seu advogado, mas so preparadas ou minutadas pelo procurador pblico ou
pelo assessor jurdico que trabalha junto autoridade coatora. Ento, o problema de
desequilbrio processual que, normalmente, no Mandado de Segurana voc tem duas
peas a favor do ato impugnado e apenas uma em favor do impetrante. sso um
problema de isonomia processual.
O outro problema de constitucionalidade o fato de que quando a previso est em lei
estadual, como o caso do Estado do Rio de Janeiro, a gente tem que saber se o Estado
tem competncia para mudar um rito fixado em lei federal. A gente sabe que, em
princpio, quem de fim legisla sobre processo civil a Unio, competncia privativa da
Unio. Est l no artigo 22, , da CRFB. Mas o Estado tambm legisla sobre
procedimentos em matria processual civil. O que so procedimentos? Procedimento a
forma de sanear o processo, o rito que o processo segue. Agora, o que legislar sobre
processo civil e o que legislar sobre procedimento em matria processual civil? Com
base nessa competncia para legislar sobre procedimentos que o Cdigo de
Organizao e Diviso Judiciria diz que essas Procuradorias pblicas falaro no
Mandado de Segurana antes do Ministrio Pblico. Essa uma prtica j incorporada na
jurisprudncia do Estado do Rio de Janeiro. Alis, se o Mandado de Segurana vai ao MP
antes da manifestao da Procuradoria, esta pede o protesto por nova vista aps a
contestao da Procuradoria Geral do Estado, nos termos do artigo, se no me engano,
328 do Cdigo de Organizao e Diviso Judiciria do Estado do Rio de Janeiro.
OAM
Daqui, alm da questo do desequilbrio processual, h tambm essa questo de
competncia porque h uma indefinio completa sobre, exatamente, onde comea a
competncia para legislar sobre procedimento e onde termina a competncia da Unio
para legislar sobre matria processual.
Voltando, ento, a esse ponto, a pessoa jurdica fala nesse momento atravs do seu
representante legal, a pessoa jurdica de direito pblico tem legitimidade recursal, em
princpio. A jurisprudncia diz assim: no Mandado de Segurana, embora a autoridade
coatora preste informaes em nome prprio, e ela assine sozinha as suas informaes,
no representadas por um advogado, quem tem legitimidade recursal, em princpio,
contra a deciso do juiz a pessoa jurdica e no a autoridade coatora, porque ela que
sofrer os efeitos da deciso. Ainda que a deciso seja meramente mandamental, para
ser cumprida pela autoridade coatora, aquilo ter repercusses no mbito da pessoa
jurdica a que a autoridade coatora pertence.
E h excees a essa regra. Exemplo do Governador contra o Tribunal de Contas. Se
uma deciso fosse contrria ao Tribunal de Contas ou contrria ao Governador do
Estado, e a gente aplicasse a regra geral, de que a pessoa jurdica que recorre e no a
autoridade coatora, quem que recorreria contra a sentena? O Estado do Rio de
Janeiro. S que ao Estado do Rio de Janeiro pertence ambos, a Governadoria do Estado
como rgo da Administrao Direta e o Tribunal de Contas do Estado. Ento, nessas
situaes em que o MS foi impetrado para defesa de prerrogativas de uma autoridade
face a outra, de um rgo face a outro, a jurisprudncia tem admitido a legitimidade
recursal da prpria autoridade ou do rgo que veio a juzo em defesa das suas
prerrogativas.
maginem, por exemplo, um Deputado que aja impetrado um Mandado de Segurana
contra ato da Mesa da Cmara. Tanto o Deputado agente pblico federal, da
Administrao Direta federal, quanto a Mesa da Cmara, um rgo da Administrao
Pblica federal, do Poder Legislativo. Se a legitimidade recursal fosse da Unio, quem
que recorreria de uma deciso contraria a uma ou outra? Est certo? Ento nesses
casos a legitimidade recursal no da pessoa jurdica, mas da autoridade ou de um
rgo.
OAN
Aluno (inaudvel)
Professor: um prazo, prazo de 5 dias, que nunca cumprido. Ta, o que legislar sobre
procedimento e o que seria legislar sobre processo civil? No teria nenhum problema a
Constituio, se s houvesse a competncia da unio para legislar sobre processo civil.
Ou se os Estado tivessem competncia para legislar sobre procedimento, o problema
gerado por essa dualidade. Qual o limite entre procedimento e processo civil? Porque
no me parece incompatvel com a idia de procedimentos a fixao de prazos
processuais. Se voc tirar prazo processual o que que sobra para procedimento?
nterveno do representante legal da pessoa jurdica. Porque isso no processo civil e
sim procedimento? Quer dizer, eu confesso a minha dificuldade em extremar esses dois
conceitos. Por essa dificuldade eu acho, que se tolera que haja uma lei estadual que trate
de direito civil, pretexto de se tratar s de procedimento.
A tua pergunta boa, porque os defensores da idia de que dualidade, informao das
autoridades coatoras e atuao das procuradorias pblicas no isonmica, dizem o
seguinte: " como a autoridade coatora no um tcnico, ela presta informaes
basicamente de fato, e depois, vem a procuradoria pblica, seja AGU, procuradoria do
Estado, Procuradoria do Municpio e se encarrega da defesa tcnica do ato coator. Por
isso, no haveria dualidade de defesas e sim defesas distintas. Na prtica, no assim
que funciona, por exemplo, Mandado de Segurana impetrado contra ato de Governador
de Estado do Rio de Janeiro, assim como em todas as unidades da federao as
informaes do governador so minutadas pela procuradoria geral do Estado. E a gente
no se limita a matria de fato, muitas vezes nem conhece a matria de fato, muito mais
uma discusso de direito. Ento, na verdade, h uma dualidade de defesas nesses casos.
Ento, numa reforma processual, eu acho que isso precisa; bem como em nome da
celeridade procedimental do Mandado de Segurana era preciso unificar isso e simplificar
esse rito.
Hipteses de descabimento de Mandado de Segurana. Primeiro lugar, as hipteses
constitucionais, que decorrem j do artigo 5, inciso LXX. Tratou-se de liberdade de
locomoo ou tratou-se de direito informao, ou seja, sendo cabvel Ha)eas corpus ou
Ha)eas data mesmo que a ilegalidade resulte de ato de autoridade, no ser cabvel
Mandado de Segurana. A novidade da Constituio de 1988 aqui, foi apenas acrescer ao
OAO
Ha)eas corpus o Ha)eas data, esse instrumento novo criado para possibilitar ou o
conhecimento ou a retificao de informaes sobre a pessoa do impetrante interessado.
Demais restries: lei em tese< no cabe Mandado de Segurana contra lei em tese.
Sumula 266 do STF, isso precisa ser bem entendido. No cabe Mandado de Segurana
contra lei em tese, quando a lei tem no apenas contedo de lei formal, mas tambm lei
em sentido material. Por qu? Porque quando se trata de lei formal que veicula uma
norma tipicamente administrativa, de efeitos concretos, evidentemente que cabe Mandado
de Segurana. Que aquela lei materialmente um ato administrativo. Exemplo: a lei que
declara de utilidade pblica para fins de desapropriao um imvel especfico. O Decreto-
Lei n. 3.365/41 que o Estatuto das desapropriaes no Brasil, diz que tanto o decreto
do executivo, quanto a lei, podem declarar de utilidade pblica, necessidade pblica ou
interesse social um bem, mvel ou imvel para fins desapropriao. Nesse caso o ato foi
veiculado formalmente por lei, mas se trata de um ato materialmente administrativo por ter
efeitos concretos e lesar o direito individual de algum pode ser combatido por Mandado
de Segurana. Alis, em tese ele no passvel de questionamento jurdico, mas se
houver, por exemplo, um desvio de finalidade evidente, uma imoralidade evidente na
declarao de utilidade pblica, o ato pode ser questionado sim, via Mandado de
Segurana.
H situaes alm dessa, no entanto, que podem tambm estar fora do mbito do
Mandado de Segurana. Ainda =ue a lei no se@a formalmente lei< mas =ue ten>a
generalidade e a(strao suficiente para descaracterizar seu efeito concreto so(re
o impetrante) !edida provis9ria, por exemplo, no lei em sentido formal, mas
veiculando norma em sentido genricas e abstratas tambm, no pode a medida
provisria em si, ser objeto do MS.
Apenas uma observao: isso aqui uma via de mo dupla com a ADn.
No cabe Mandado de Segurana contra lei em tese.
Lei em tese pode ser questionada na ADn.
No cabe ADn contra lei de efeitos concretos.
Lei de efeitos concretos pode ser objeto do Mandado de Segurana.
OAD
Agora, cuidado, gente, acho que essa informao at despicienda, mas eu costumo
fazer porque algumas pessoas se confundem. O fato de no caber, Mandado de
Segurana contra lei em tese, no significa que qualquer um de ns no possa impetrar
um Mandado de Segurana contra um ato da autoridade administrativa que vai aplicar
uma lei inconstitucional, ou que j aplicou uma lei inconstitucional. Exemplo: a Secretaria
de Administrao do Estado do Rio de Janeiro est implementando diretamente a EC n.
41/03 na folha de pagamento de seus servidores. Aplicando, por exemplo, o teto de R$ 12
mil e uns quebrados, que o vencimento do Governador do Estado, a todos os servidores
do Executivo. Exceto Procuradores do Estado, membros do Ministrio Pblico e
Defensoria Pblica que ficaram no teto do Judicirio. Ora, o Mandado de Segurana
cabvel quando impetrado por um servidor que sofra a incidncia desse teto contra o ato
da Secretaria de Estado de Administrao que implementa o teto na sua folha de
vencimentos, no contra a EC n. 41/03 em tese, mas contra o ato concreto que deu
cumprimento EC n. 41/03 na folha de pagamento dos servidores pblicos estaduais.
Certo? sso tem uma importante conseqncia no plano da coisa julgada. Eu impetro o
Mandado de Segurana contra o ato que lesou meu direito individual, a EC n. 41
continua integra, mas o ato da secretaria de estado, por exemplo que eu questione sob o
ponto de vista do direito adquirido, que eu entenda que eu tinha direito adquirido a
continuar recebendo acima do teto e que a EC n. 41 era inconstitucional. A
inconstitucionalidade como que se comunica ao ato da secretaria de administrao que
implementou aquele teto na minha folha de pagamento.
Depois dessas duas primeiras restries ao cabimento do Mandado de Segurana vamos
s restries legais, que esto contidas no art. 5., incisos e da Lei do MS (Lei n.
1.533). A primeira restrio legal, do inciso diz assim: "No cabe Mandado de Segurana
de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independente de
cauo. Ou seja, pela literalidade do dispositivo, o judicirio no deveria admitir Mandado
de Segurana contra atos administrativos de que em tese cabe recurso administrativo,
com efeito suspensivo no sujeito o recorrente depsito de cauo. sso o que
literalmente diz o dispositivo. Ou seja, a hiptese seria a seguinte: existe um recurso
administrativo com efeito suspensivo com essas caractersticas, no cabe Mandado de
Segurana. Mas essa Lei de 1951 e esse dispositivo, com as sucessivas constituies
brasileiras, diante da sua recepo, da recepo da lei por essas constituies, d-se
uma interpretao conforme a constituio. A Constituio faz como que uma filtragem
OAA
nesse dispositivo e a filtragem resulta numa leitura mais abrandada do seu rigor, que a
seguinte: pode >aver a previso legal do recurso administrativo com efeito
suspensivo< mas o impedimento ao ca(imento do !S s9 se dar5< =uando o recurso
>ouver sido efetivamente interposto) Por qu? Porque com a interposio do recurso,
que h suspenso dos efeitos e conseqentemente no h nessa circunstancia a
produo de qualquer leso do direito liquido e certo do interessado. Ento, >avendo o
mane@o do recurso administrativo com efeito suspensivo< deiHa de >aver interesse
processual en=uanto suspensos os efeitos do ato coator. Se a parte no entanto,
tendo sua disposio o recurso com efeito suspensivo, deixa de maneja-lo e opta pela
impetrao direta do Mandado de Segurana. O art. 5., da Lei do MS (1533) no
impede o seu cabimento. Repito, essa no uma interpretao mais imediata das
palavras da lei, mas uma interpretao que resulta de uma necessidade de se
conformar o que est no art. 5., com o princpio de que nenhuma leso ou ameaa de
leso pode ser subtrada da apreciao do Poder Judicirio. Se eu optei por no interpor
recurso administrativo e fui direto ao Judicirio, no ser um dispositivo legal que poder
me impedir. Da a interpretao conforme a Constituio.
Se, no entanto, houver exigncia de cauo, mesmo que o recurso administrativo haja
sido interposto, isso no impedir a impetrao de um Mandado de Segurana. Nesses
casos, todavia, h um entendimento de que, interpondo o recurso administrativo por um
lado e impetrando o Mandado de Segurana por outro, vrias administraes pblicas
entendem, que tacitamente, ao tomarem conhecimento da impetrao do Mandado de
Segurana, o recorrente, do recurso administrativo renunciou quela instncia. Seria uma
espcie de renuncia tcita ao recurso administrativo pelo fato de o interessado ter ido ao
judicirio. sso acontece em algumas administraes e em outras no. Aqui no Municpio
do Rio de Janeiro, por exemplo eu tomei conhecimento que ele no consideram que h
renuncia tcita. Na ASEP, por exemplo, (Agncia reguladora estadual) tambm no se
considera renuncia tcita, por exemplo, nesse momento uma concessionria do poder
pblico estadual, do servio pblico estadual, que a Supervia, concessionria de
transporte pblico de trens urbanos est num litgio judicial com a ASEP, sobre o valor da
tarifa dos trens urbanos. A Supervia recorreu administrativamente da deciso da ASEP e
entendeu que no cabia a (mudana de fita)
E a ASEP no entendeu que o recurso estava deserto s por causa disso.
OAB
Segunda restrio de cabimento do Mandado de Segurana a previso de que no
cabe Mandado de Segurana contra ato judicial, despacho da deciso judicial quando
haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado pela via da correio.
Aqui tambm a jurisprudncia abrandou, usando uma interpretao conforme a
Constituio, a literalidade da lei. O que fez a jurisprudncia? Disse o seguinte: "se houver
recurso processual cabvel, que tenha efeito suspensivo, ele ser o caminho para sanar a
lesividade resultante do ato judicial, portanto no cabe Mandado de Segurana. Mas se
houver recurso processual sem efeito suspensivo, como era o caso do antigo agravo de
instrumento, a jurisprudncia admitia a impetrao concomitante do Mandado de
Segurana no para dar um efeito suspensivo que o recurso originalmente no tinha mas
para suspender desde logo os efeitos do ato judicial, para evitar a leso ao direito da
parte. Da surgiu a famosa dupla Jatman e Ro)in que tanto sucesso fez na jurisprudncia
brasileira. Se interpunha o agravo de instrumento em primeira instancia e impetrava o
Mandado de Segurana na segunda instncia com pedido de liminar e havia essa
dualidade. Hoje em dia, vocs sabem, tanto o agravo de instrumento pode adquirir efeito
suspensivo, inclusive o esdrxulo efeito suspensivo ativo, que na verdade uma liminar
no agravo de instrumento que no foi dado em primeira instancia, ou a prpria apelao
que no foi revestida originalmente de efeito suspensivo, pode adquirir esse efeito
atribudo pelo juiz. Ento as hipteses de cabimento de Mandado de Segurana contra
ato judicial, foram, nos ltimos dez anos, significativamente reduzidas, mas ainda h
situaes em que, todo mundo que advoga sabe que Mandado de Segurana o
instrumento mais til, como, por exemplo, em casos de liminar em outro Mandado de
Segurana em que o tribunal no admite, por exemplo a interposio de agravo
regimental. No cabe recurso, no cabe recurso e tem uma liminar l, valendo contra
voc, o que voc vai fazer? Vai impetrar Mandado de Segurana.
Em todas as outras hipteses, alm dessa em que embora e que ou no haja recurso
processual cabvel ou o recurso processual no tenha efeito suspensivo, possvel ainda
a impetrao do Mandado de Segurana. A sumula CNS do ST+ disp8e ainda =ue no
ca(e !andado de Segurana contra deciso transitada em @ulgado< ou se@a<
instrumento para desconstituir a coisa @ulgada< =ual 31 ao rescis9ria e no !S.
Mas se quiserem fazer a anotao, existem algumas poucas excees da jurisprudncia
isso em casos em que, ou o interessado lesado imediatamente no foi parte no
OAC
processo, no teria legitimidade para ajuizar a ao rescisria ou em situaes muito
esdrxulas de grande lesividade quando por exemplo, passou o prazo da rescisria mas a
sentena era inexistente, tem-se admitido excepcionalmente o uso do Mandado de
Segurana inclusive com pedido liminar. Casos em que se admite, por exemplo o
ajuizamento, passados os dois anos da rescisria at de uma ao ordinria de anulao
de sentena quando a sentena inexistente. Naqueles casos em que no se concebe
que aquilo no seja nem uma sentena que se pode tambm cogitar na impetrao de um
Mandado de Segurana.
Aluno (inaudvel)
Professor: Depende. Se eu fui por exemplo, intimado para sair de um imvel e eu nem fui
parte no processo, fui intimado para sair do imvel e nem soube o que estava
acontecendo ali. Transitou em julgado a deciso e s foi executada dois anos depois,
passou o prazo para a rescisria e fui notificado para sair de um imvel, por exemplo.
Nessas situaes eu acredito que se pode bem cogitar do cabimento do Mandado de
Segurana. So de novo, repito, muito excepcionais.
E por fim, a lei trata no art. 5, do descabimento do MS contra ato disciplinar, salvo em
duas hipteses, ou seja, cabe Mandado de Segurana pela lei, apenas naquelas
hipteses em que houver incompetncia da autoridade que aplicou a sano disciplinar
ou inobservncia de formalidade essencial. Vicio de competncia ou vicio de forma. E a
minha pergunta para vocs : e se houver desvio de finalidade na aplicao da sano
disciplinar? Esse houver vicio de motivo? Desvio de finalidade: o sujeito na verdade
praticou um ato muito singelo, uma infrao muito branda e recebeu uma punio severa
porque est sendo perseguido pelo seu chefe? Ou numa outra hiptese, vcio de motivo,
o fato no era aquele. E eu documentalmente comprovo, o fato no era aquele. Por
exemplo eu provo que estava de frias. No cabe mandado de segurana contra o ato
disciplinar? Ser que isso compatvel de novo com uma leitura ampla com o art.5
inciso LXX? Ento, nessas situaes aqui, a eu acho duro falar que essa uma
interpretao conforme a constituio. Porque a interpretao conforme a constituio
aplicvel naquelas situaes em que a lei expressa no dispositivo legal admite mais de
uma interpretao. E dentre as interpretaes possveis eu necessariamente elejo,
escolho aquela compatvel com a lei fundamental. Mas nessa situao aqui a hiptese
ntida clara, a lei diz: "s9 ca(er5 !andado de Segurana contra ato disciplinar
OBH
=uando o ato disciplinar for eivado de ilegalidade como v:cio de competRncia ou de
ilegalidade como v:cio de forma*) Ento me parece =ue essa 3 uma >ip9tese do
!andado de Segurana 3 inconstitucional ou cour. No STF, o maior defensor
dessa tese que j ganhou foro de jurisprudncia o Ministro Carlos Mrio da Silva
Velloso, que tem um artigo s sobre esse assunto dizendo 'da inconstitucionalidade da
restrio ao cabimento do Mandado de Segurana contra ato disciplinar, prevista no art.
5., da Lei n. 1.533'
Aluno (inaudvel)
Professor: O entendimento predominante de que inconstitucional. Que voc pode
impetrar o Mandado de Segurana quando houver ilegalidade ou abuso de poder, com
base na Constituio, mesmo em se tratando de ato disciplinar eivado de outros vcios
que no esses dois. A, s mencionei o Veloso porque ele que lidera essa corrente que
acabou levando ao STF.
Gente, quanto a vedaes a concesses de liminares eu me reporto ao que a gente falou
na aula passada sobre a vedao de concesso de provimentos jurisdicionais de urgncia
em genere! todas as aes contra o poder pblico, fazendo apenas um registro de que foi
no Mandado de Segurana que comeou a surgir a idia de que a lei poderia restringir,
em nome do interesse pblico a concesso de liminares contra a autoridade coatora.
Comeou em 1956, com essa Lei n. 2.770, que restringe a liberao de mercadorias por
liminares. Foi adicionada essa Lei a 4.348/64 que trata de reclassificao e aumento
remuneratrio servidores pblicos e ampliado com a Lei n. 5.021/66 que diz, que
mais genrica ainda, diz assim: "no se conceder liminares para fins de pagamentos de
remunerao ou vantagens para servidores pblicos. Trata de reclassificao e aumento
de remunerao. Aqui uma observao importante, a jurisprudncia tem mitigado muito a
aplicabilidade dessas restries, por exemplo. A jurisprudncia no Rio de janeiro, e no
STJ j foi acolhido, ento, j jurisprudncia do STJ costuma dizer o seguinte: "a Lei n.
5.021/66 tem na sua ratio a vedao concesso de liminares que importem o aumento
de gastos pblicos em relao quilo que ordinariamente previsto na lei oramentria,
=uando no entanto o servidor p'(lico vai a @u:zo impetrando um !andado de
Segurana para resta(elecer o =ue l>e 3 devido de direito< no >5 aumento de
gastos p'(licos*) Ento, por exemplo, muito comum a concesso de medidas
liminares, e a gente todo final de ano, dada a penria financeira do Estado do Rio de
OB?
Janeiro v os servidores marchando em volta do frum e tal. H concesso de liminares
obrigando o governo do Estado a pagar o 13 de seus funcionrios. Bom, mas no tem a
vedao do art. 5021? Tem. o que sempre a Procuradoria Geral do Estado alega. No
cabe liminar nessas hipteses porque para pagamento de vencimentos e
remuneraes. O que diz o Tribunal? No aplicvel essa restrio, no caso de
vantagens remuneratrias Naturalmente devidas pelo poder pblico que forma omitidas.
Esses dispositivos se aplicam apenas a novas vantagens que importariam a uma
inovao, por exemplo, na lei oramentria Estadual.
Aluno (inaudvel)
Professor No, no. A liminar no para pagamento no. deciso mandamental. A
liminar para pagamento do13. na folha de pagamento dos servidores.
Aluno (inaudvel)
Professor: Ah, , est certo. Essa histria de toda e qualquer verba que paga servidores
ser verba alimentar tem que ser vista com grano salis . por exemplo, vai que o teto
julgado constitucional. O sujeito que ganha R$ 45 mil na assemblia legislativa, passa a
ganhar 19 mil, entre 45 e 19, deu para almoar e jantar, deu para sobreviver com 19. no
l o melhor salrio do mundo mas d para sobreviver. Ele consegue se alimentar bem.
ento isso tem que ser repensado. A mesma histria o bem de famlia, n? O sujeito tem
um bem que um apartamento de 2 milhes de dlares, uma cobertura na Delfim
Moreira. Se ele partilhar aquele em vrios, d para continuar morando bem. se ele mudar
um pouquinho para o lado na Vieira Souto e pagar suas dvidas. Essas circunstncias
precisam ser repensadas.
Quanto ao cabimento de recursos, no Mandado de Segurana, importante registrar os
aspectos controvertidos dessa matria. O ST+< reiterando uma vel>a @urisprudRncia
sumulou o desca(imento de Agravo Regimental< contra a deciso do relator =ue
concede ou indefere liminar em !S) Essa sumula a 622. vejam bem, o Supremo est
falando aqui, na smula 622 do descabimento de Agravo regimental contra liminar
concedida ao MS de competncia originria do Tribunal. Eu de fato, no consigo entender
qual a ratio dessa deciso. Se o Mandado de Segurana h de ser julgado pelo
colegiado, por que ele da competncia originria do colegiado, por que a liminar tem
que ser definitivamente julgada pelo relator? Resposta do STF: 'por que o agravo
OBJ
regimental e um recurso previsto na lei processual civil e os artigos 19 e 20 da Lei n.
1.533/51 diz que se aplicam a Mandado de Segurana os dispositivos do CPC que tratam
de litisconsrcio e no os demais'. Ora , ora ora, ento quer dizer que o Mandado de
Segurana no uma ao? No se faz instaurar pelo exerccio do direito pblico de
ao num processo? No um processo regido pelas leis do processo civil? E se as leis
do processe civil prevem o agravo regimental, por que o agravo regimental no poderia
ser usado para fazer com que a liminar seja julgada pelo colegiado, afinal de contas o
rgo que vai julgar o mrito no Mandado de Segurana? Ento eu acho isso um
absurdo, mas o entendimento que prevalece, inclusive agora sumulado no STF.
Outra hiptese se cabe ou no agravo de instrumento sobre a deciso que defere ou
indefere a liminar em primeira instncia. A a hiptese outra, porque ns vamos estar
tratando do MS impetrado em primeira instancia, da competncia de juiz de 1 grau. E
aqui de novo, a corrente liberal, liderada entra outros, pelo professor Jos Carlos Barbosa
Moreira, que diz assim: "Olha, Manda do de segurana uma ao e se uma ao est
regido pela lei do Processo civil ento cabe agravo de instrumento, cabe condenao em
honorrios advocatcios e os demais nus da sucumbncia, no vejo porque no. Mas a
corrente mais restritiva tem advogado com sucesso, majoritariamente, portanto, que no
cabe Agravo de nstrumento pela mesma razo. A lei do Mandado de Segurana, no
prev o cabimento de recursos nessas hipteses. E os artigos 19 e 20 escolheram quais
so as normas do CPC que se aplicam ao rito do Mandado de Segurana. E o que dizem
o art. 19 e 20 de novo? S para a gente no esquecer: 19 "aplicam-se ao processo do
MS, os artigos do CPC que regulam o litisconsrcio no art. 20 "revogam-se os
dispositivos do CPC sobre o assunto e demais disposies em contrrio. Ser que o art.
19, ao dizer que se aplicam as normas do litisconsrcio ao Mandado de Segurana, s
por isso tem o efeito excludente das demais? Pelo fato do Mandado de Segurana trazer
normas especiais isso no significa dizer que o CPC no se possa aplicar
subsidiariamente. Ento eu, aqui de novo, fico com os vencidos, na esperana de que um
dia sejamos vencedores.
Cabe tambm os recursos constitucionais, aqui gente, eu no vou perder tempo com isso,
a gente j avanou bastante na 2 parte da aula, s anotando que, tanto competncia
quanto cabimento de recursos, na constituio que se olha basicamente em termos de
Mandado de Segurana, todo mundo sabe disso. Competncia definida pela estatura da
OBM
autoridade coatora. Ento h casos em que a competncia originria, por exemplo, contra
ato do presidente da repblica do STF. Ento, no h nenhum recurso alm dos
recursos internos da corte, que so cabveis. Z5 casos =ue a competRncia origin5ria 3
o ST\< da:< ca(e recurso ordin5rio para o ST+< na >ip9tese de deciso denegat9ria
de segurana) E no >ip9tese de deciso concessiva de segurana< s9 ca(er5
recurso eHtraordin5rio< assim mesmo se >ouver mat3ria constitucional envolvida)
A mesma coisa acontece nos tribunais Estaduais e regionais federais, se a deciso for
denegatria cabe recurso ordinrio, que uma apelao, nada mais do que uma
apelao para o STJ. Se a deciso for concessiva da segurana, no cabe recurso
ordinrio, cabe apenas, ou Recurso Especial para o STJ, se houver hiptese de
cabimento, ou recurso Extraordinrio para o STF, se houver matria constitucional
envolvida.
Bem, chegando ao final, coisa julgada e prazo decadencial. O artigo 16 da lei do Mandado
de Segurana traz aquela norma, especfica que diz assim: "o pedido do Mandado de
Segurana poder ser renovado, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o
mrito. O que isso? Na disciplina do direito processual civil geral? Extino do
processo, sem julgamento do mrito. Ou seja, o juiz entendeu, para quem entende que as
hipteses de cabimento do Mandado de Segurana constituem condies especficas do
direito ao legtimo exerccio do direito de ao) O @uiz entendeu =ue faltava uma
condio espec:fica do direito de ao) Ou para =uem como eu< =ue entende =ue a
>ip9tese 3 de falta de um pressuposto processual< =ue a via escol>ida foi
impr9pria< tam(3m< da mesma forma o @uiz eHtingue sem o @ulgamento do m3rito. A
hiptese aquela mesma l art. 267, V do CPC. Extino sem julgamento de mrito,
coisa julgada meramente formal, no impede a rediscusso da matria. No impede ainda
que o eventual insucesso da impetrao de outro Mandado de Segurana, de preferncia
com a prova pr-constituda, preenchendo os requisitos que o juiz havia exigido antes.
Quanto aos efeitos patrimoniais, aqui uma observao importantssima. O artigo 15, da
Lei n. 1.533/51, diz: "a deciso do !S no impedir5 =ue o re=uerente< por ao
pr9pria< pleiteie os seus direitos e seus respectivos efeitos patrimoniais. Esse
dispositivo tem uma razo de ser, qual seja, a de que o Mandado de Segurana, de
acordo com a jurisprudncia, no pode se converter em ao de cobrana. sto , ainda
OBN
que a situao jurdica que me levou a impetrar um Mandado de Segurana seja anterior
essa impetrao e que dessa situao haja resultado para mim, prejuzos patrimoniais,
eu no posso, via !andado de Segurana< o(ter a reparao por esses pre@u:zos.
exemplo; no caso que eu acabei de dar, do teto remuneratrio eu ganhava R$ 25 mil e
passei a ser limitado nos 19, sofri esse desconto durante 2 meses. mpetrei em seguida o
Mandado de Segurana. O mximo que eu vou obter a reparao da minha situao
jurdica da data da impetrao do Mandado de Segurana para frente. Todo e qualquer
efeito patrimonial da data do Mandado de Segurana para trs deve ser postulado ou pela
via administrativa ou por uma ao prpria uma ao de procedimento ordinrio. A, a
gente pode complicar mais um pouquinho a situao que isso que interessa mais. Tem
direito a receber tudo, a partir da data da impetrao do Mandado de Segurana. S que
o Mandado de Segurana no julgado simultaneamente ao momento em que ele
julgado. Tem informaes da autoridade coatora, impugnao da Procuradoria
competente, parecer do Ministrio Pblico, sentena, recurso, dois anos depois
prolatado o acrdo que transitado em julgado. Nesse perodo eu fui descontado. O
acrdo diz, tem um contedo mandamental, contedo n 1: "mplante-se em folha a
diferena a favor do impetrante, de 19 para 25 mil reais. A partir daquele momento eu
volto a receber 25 mil reais. E o que eu tinha para receber? Da data da prolao do
acrdo at a data da impetrao Mandado de Segurana? Essa deciso< no ac9rdo<
tem conte'do condenat9rio e no mandamental) E como 3 =ue eu co(ro e eHecuto
isso1 Atrav3s de precat9rio.
Ento se eu pudesse fazer um esquema, s para simplificar o esquema, porque muito
gente se confunde com isso, esse o momento 1, vamos dizer, o momento zero, que
o momento que eu comecei a sofrer o desconto. Esse o momento 1, o momento em que
eu impetrei o Mandado de Segurana e o momento 2, que o momento em que saiu a
deciso final. Nesse momento aqui, vai haver a implantao em folha, certo? Essa
implantao em folha tem contedo mandamental. uma ordem que o juiz deu ao
secretrio de administrao para reimplantar em folha o que me era devido, daqui por
diante. Agora, entre a datada impetrao do Mandado de Segurana e a data do transito
em julgado da deciso final, essa deciso tem conte'do condenat9rio, condenatrio de
quem? Do Estado do Rio de Janeiro a me pagar. E como o Estado do Rio de janeiro vai
me pagar? Via precatrio. Para receber entre 0 e 1, tenho que pedir ou
OBO
administrativamente ou atravs de uma ao prpria, j que o MS no ao de
cobranas.
0 1 2
!_____________________!_____________!____________________________
deixou de receber na folha impetrou MS trnsito em julgado concessiva do MS
Por fim uma palavra sobre o prazo decadencial. Dispe a lei que o interessado tem 120
dias, no seu artigo 18 para exercer o direito considerado potestativo de impetrar o
Mandado de Segurana. 120 dias esses, contados da cincia pelo interessado do ato
impugnado. Depois de muita discusso doutrinria em que se advogava de um lado a
inconstitucionalidade desse prazo decadencial que limitaria o direito fundamental da
constituio impetrao do MS. O STF resolveu acabar com essa discusso e
aproveitou o seu momento de edio de smulas para dizer que o prazo decadencial para
a impetrao do Mandado de Segurana constitucional. Sumula 632 do STF.
constitucional lei que fixa prazo de decadncia para a impetrao de Mandado de
Segurana. Ou seja, mentira que a lei no possa estabelecer restries ao exerccio de
garantias e direitos individuais. O que a lei no pode fazer : 1) ir alm do chamado
ncleo essencial dos direitos fundamentais e 2) estabelecer restries que sejam
desarrazoadas ou desproporcionais. O prazo de 120 dias, para o uso de um remdio que
caracterizado pela celeridade, 4 meses considerado razovel pelo STF. Qual o seu
termo a 'uo? Diz a lei: "o momento da cincia pelo interessado, da prtica do ato, e no o
momento da publicao do ato em si. Ento cuidado. No que o ato da decadncia
seja interrompido ou suspenso. Prazo de decadncia, por definio legal, no se
interrompe nem se suspende. O prazo de decadncia, na verdade, antes que o
interessado dele toma cincia, 3 o(stado. Na verdade ele no comea a correr, seno a
partir da cincia do interessado. Quando houver a interposio de recurso administrativo
com efeito suspensivo eu no posso impetrar o Mandado de Segurana. Portanto uma
hiptese que tambm no h suspenso do prazo decadencial de 120 dias. O prazo no
comea a correr simplesmente porque eu no posso impetrar o Mandado de Segurana.
Se eu no posso impetrar o Mandado de Segurana no passam os 120 dias para que eu
o impetre. Quando que comea a correr, quando eu interpus recurso administrativo com
efeito suspensivo? Da data que eu tomo cincia da deciso administrativa sobre o meu
recurso. A partir da a data se tornou perante para mim e comeou portanto a lesar os
OBD
meus direitos. Comeou-se a lesar os meus direitos eu tenho ento interesse em impetrar
o MS contra aquela deciso administrativa.
E por fim uma palavra sobre prazo decadencial quando o objeto no Mandado de
Segurana no uma conduta comissiva, mas sim uma conduta omissiva. Aqui a gente
tem que trabalhar com duas hipteses. Se a lei estabelecia um prazo para a prtica do
ato, ou seja, a partir do momento X a autoridade tinha 30 dias para praticar o ato e no
fez, deixando o prazo decorrer in al)is a partir desse 30 dia que comea o que? A leso
ao meu direito, o meu direito deciso administrativa. Ento quando a lei fixa prazo, os
120 dias correm a partir do termo final fixado pela lei para a prtica do ato. Passados 120
dias aqui, no tem mais Mandado de Segurana no, tem uma ao ordinria, etc., mas
no Mandado de Segurana. Hiptese distinta ocorre quando a lei no fixa prazo para a
pratica do ato, ou seja, ocorre naquelas situaes em que a omisso do administrador
pblico, produz contra mim, uma leso diria, que se renova a cada dia. Nessas
situaes, no se diz que o prazo para o Mandado de Segurana eterno, se diz, na
verdade, que se renova dia aps dia. Renova-se dia aps dia, eu posso sempre, contra a
leso, impetrar um Mandado de Segurana. O efeito prtico dizer: o prazo no comea
a correr. Na verdade, dia a dia a leso se renova e se se renova dia a dia na verdade o
Mandado de Segurana sempre poder ser impetrado.
A,-O POP#$AR
De tutela de direitos individuais e coletivos do titular e excepcionalmente um instrumento
de defesa de prerrogativas de autoridades ou rgos pblicos, a ao popular 3 um
instrumento de deflagrao da prestao @urisdicional, de tutela de interesses no
individuais. Na verdade, a seriedade da ao popular, e me refiro a seriedade como um
termo tcnico, depende essencialmente da caracterizao de que o instrumento est
sendo utilizado no para a defesa de um direito individual, do autor popular, mas sim
para a defesa de interesses difusos da coletividade de que o autor popular 3 um
su(stituto processual.
Na verdade, embora a constituio de 1988 a tenha elencado no artigo 5 em seu inciso
LXX no rol de direitos e garantias individuais, doutrina e jurisprudncia no pas so mais
OBA
ou menos pacficas no sentido de caracterizar a ao popular, mais como uma espcie do
gnero direito poltico, do que propriamente um direito ou garantia processual individual.
sso, porque a ao popular destinada a promover o controle jurisdicional da legalidade
e da moralidade administrativas, muito mais do que a tutela de direitos individuais do
cidado. uma forma sui generis de participao poltica. Assim como o direito ao
sufrgio o direito de votar e ser votado, o direito de constituir partidos polticos, a ao
popular 3 uma forma de participao pol:tica via poder @udici5rio. Portanto ela melhor
situada estaria no elenco de direitos polticos da constituio, existente a partir do artigo
12 e no no artigo 5 da CR. At porque o exerccio do direito da ao popular, depende
da caracterizao do autor popular como um cidado. Entendido o cidado como o
nacional dotado de direitos polticos.
Pela primeira vez a idia de ao popular foi instituda no direito Brasileiro pela Lei n.
4.717/65 e continua em vigor. E da mesma forma como Lei n. 1.533/51 no MS, sofre e
tem sofrido, aqui e ali, uma srie de interpretaes conforme a constituio para adequ-
la s inovaes que a constituio, no seu inciso LXX, do artigo 5, trouxe esse
instituto. O dispositivo de todos vocs j conhecidos reza o seguinte: "qualquer cidado
parte legitima para propor a ao popular que vise a anular o ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidades que o estado participe, moralidade administrativa ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Ficando ao autor, salvo comprovada a m
f, isento de custas judiciais e nus da sucumbncia. Esse dispositivo constitucional
rico o suficiente, para promover, como a gente vai ver, uma srie de, ou
inconstitucionalidades na lei da ao popular na Lei n. 4.717/65, ou algumas
interpretaes consoante a constituio.
Comeando ento pela definio do objeto de uma ao popular, sobre o que versa uma
ao popular: a Lei n. 4.717 institua algo ligeira distinto para o objeto da ao popular do
que a CR/88 passou a faze-lo no art. 5, inciso LXX. Dizia a lei da ao popular, no seu
artigo 1 que qualquer cidado seria parte legitimo para pleitear a anulao de atos
lesivos ao patrimnio das entidades que o dispositivo elencava, exclusivamente ao
patrimnio. E com isso a doutrina e a jurisprudncia no pas, estabeleceram como objeto
da ao popular o binmio necessrio< ilegalidade e lesividade. Por ilegalidade se tem a
idia de contrariedade ordem jurdica em sentido lato: a constituio, lei
regulamentos. E por lesividade? Entendia-se a lesividade material, isto o prejuzo
OBB
materialmente quantificvel causado pelo ato ilegal ao patrimnio pblico. A ao popular
seria, assim um instrumento jurisdicional de invalidao de atos ilegais praticados por
agentes pblicos e de recomposio do patrimnio pblico pela leso material causada
por aqueles atos ilegais. Ausente, uma ou outra hiptese, ausente a ilegalidade ou
ausente a lesividade material ao patrimnio pblico luz da Lei n. 4.717/65 se entendia
improcedente a ao popular. Na verdade, muitas eram julgadas improcedentes outras
eram extintas sem julgamento de mrito, por entender o judicirio que a ao, na verdade
era incabvel, pela falta dessas condies especficas.
E a, uma confuso sobre aquilo que est imbricado ou no no mrito, vocs conhecem
bem a problemtica l do processo civil a verdade que a redao do inciso LXX do art.
5. CRFB/88 ligeiramente distinta do artigo 1. da Lei n. 4.717/65. E aqui o primeiro
ponto em que ns teremos que fazer uma leitura constitucional, uma interpretao
conforme a constituio da lei da ao popular. Por que? Porque a constituio diz:
"qualquer cidado parte legitima para propor a ao popular que vise a anular ato lesivo
ao patrimnio pblico, ou de entidades que o estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Ento aqui a
doutrina se inclinou em dois sentidos ligeiramente distintos. Primeiro o de entender o
seguinte: "olha a constituio promoveu um adendo, expresso a Lei n. 4.717, cabe agora
a ao popular, no apenas nas hipteses em que h ilegalidade e lesividade material ao
patrimnio pblico, mas tambm nas hipteses em que essa lesividade no ao
patrimnio material dessas entidades, mas idia de moralidade administrativa, de leso
ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Que pode no ser totalmente
quantificvel. Hely Lopes Meirelles diz no seu livrinho sobre Mandado de Segurana, ao
popular, pode ser uma leso de natureza moral dignidade do patrimnio histrico e
cultural, uma leso, um comprometimento, ainda que no material beleza de uma rea
de proteo ambiental ou a sua utilidade turstica etc.
H, no entanto uma outra corrente que diz assim; "no que a constituio tenha feito s
um adendo no termo lesividade para acrescer a lesividade material o que a gente
chamaria de lesividade moral, consistente em leso moralidade administrativa ao meio
ambiente ao patrimnio histrico e cultural. No, vejam bem a constituio utilizou ali a
virgula, usou virgula para separar leso ao patrimnio pblico ou de entidade que o
estado participe e a virgula no sentido aqui aditivo, a moralidade administrativa ao meio
OBC
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Ento o que essa segunda corrente tem de
diferente da primeira interpretar violao moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimnio histrico e cultural, como requisitos autnomos no cabimento da ao
popular.
A primeira corrente diz: "tem que haver ilegalidade ou a lesividade, que pode ser material
ou moral. Nesse sentido aqui. A segunda corrente diz: "esquece o que a lei da ao
popular diz, isso aqui continua cabendo, mas quando se trate de violao a moralidade
administrativa, leso ao meio ambiente ou patrimnio histrico e cultural, voc no precisa
desses dois requisitos, por que esses requisitos aqui, so autnomos. Aqui cabe uma
observao, gente. difcil imaginar uma leso moralidade administrativa, meio
ambiente ou patrimnio histrico e cultural, que se caracterize como tal, como leso, se
no for antijurdica. Alterao no meio am(iente =ue no se@a anti@ur:dica< no 3
leso. Ento, me parece que em princpio, a =uesto da ilegalidade< pelo menos em
relao 5 leso ao meio am(iente< ao patrimJnio >ist9rico e cultura continua sendo
necess5rio para =ue se@a ca(:vel a ao popular) Quanto questo da moralidade eu
tenho uma viso um pouco distinta, a eu acho que a corrente da autonomia desse
requisito mais correta. Por que? Porque pode haver violao moralidade
administrativa, sem haver uma ilegalidade propriamente dita. A violao a moralidade
administrativa, e conseqentemente uma inconstitucionalidade, j que o principio da
moralidade um princpio constitucional da administrao pblica, ainda que no haja
uma violao aberta lei, ainda que haja a falta e lei, haja uma conduta imoral da
administrao. E s vezes, violar a moralidade administrativa pode se dar por um
cumprimento estrito da lei. Por exemplo, a aplicao do princpio da legalidade com
carter retroativo pode comprometer a boa f, pode comprometer o princpio do no
enriquecimento sem causa do Estado. Outro dia eu dei um exemplo de um problema de
prova, eu dei para os meus alunos da UERJ que contemplado expressamente pela lei
de licitaes. magina que uma comisso de licitao, julgando as propostas, numa
licitao do tipo menor preo, analisando as propostas perceba que o segundo menor
preo apresenta melhor qualidade. A comisso de licitao afasta o menor preo e fica
com o segundo menor preo, mudando o crit3rio fiHado no edital. Violando assim o
princpio da vinculao ao instrumento convocatrio da licitao. H ilegalidade, h. S
que a ilegalidade s foi reconhecida 2 anos depois. O certame foi homologado, o licitante
2 colocado recebeu a adjudicao, celebrou o contrato e prestou servios de segurana
OCH
por dois anos entidade administrativa. S que houve uma ilegalidade na licitao, gente,
no houve? Claro que houve. E a ilegalidade da licitao induz ilegalidade do contrato.
O contrato tem que ser anulado. E a anulao no direito administrativo, produz efeitos, o
que? ex tunc. O que que faz? Devolve o dinheiro, j pago ao contratado? Claro que no.
A hiptese aqui de anulao com efeitos meramente ex nunc! prospectivos. H
prejuzos para o principio da legalidade? Acho que sim. S que ele, na hiptese foi
ponderado com a proteo da boa f, com a proteo do enriquecimento se causa, com
a moralidade administrativa. Ento, possvel haver uma situao em que a lei seja
cumprida com o prejuzo da moralidade administrativa? Acho que sim. Em princpio,
cumprir a lei a maior forma de atender moralidade administrativa, mas h situaes
em que moralidade e legalidade se contrape. Assim como h situaes em que justia e
segurana andam juntas, mas h situaes que justia e segurana se contrape.
Garantir a segurana jurdica fazer a melhor justia. Como nesse caso em que o
contratante que prestou servio tem o direito de receber pelo que j prestou. Seno
enriquecimento sem causa do estado e empobrecimento indevido de um licitante, que na
verdade nada fez para se sagrar vencedor da licitao. Na verdade foi um erro, de boa ou
m f, no sei, cometido pela comisso de licitao.
Ento me parece =ue aplicando essa id3ia 5 ao popular a mera violao 0
moralidade administrativa pode ense@ar a ao popular) Nas outras >ip9teses me
parece =ue o re=uisito da violao 0 lei 3 necess5rio para caracterizar uma
lesividade material ou uma lesividade no material ao meio am(iente< ao patrimJnio
>ist9rico e ao patrimJnio cultural. Essa me parece a melhor leitura constitucional da Lei
n. 4.717/65.
Quais so os possveis objetos de uma ao popular? Para que se prope uma ao
popular? Normalmente, dois objetos fundamentais. Primeiro: a invalidao do to praticado
ou a condenao a algum se abster de praticar o ato supostamente ilegal. Por exemplo,
se a administrao pblica entende que h inexigibilidade de licitao para a contratao
de um grande escritrio de advocacia. E um autor popular, fuando o processo
administrativo, percebe que aquilo ali uma inexigibilidade forjada. Pode ajuizar uma
ao popular antes da contratao direta do escritrio de advocacia para condenar o
poder pblico a no realizar a contratao. Ento o objeto pode ser: a invalidao do ato,
se o ato j tiver sido praticado, ou a absteno da sua prtica. Obviamente que se a ao
OC?
popular foi ajuizada em carter preventivo, no se chega ao segundo objeto. S se chega
ao segundo objeto se a ao popular for ajuizada em carter repressivo. Como
conseqncia da anulao do ato, se vai apurar no bojo da ao popular o tamanho, o
montante do prejuzo causado ao patrimnio pblico. E desse pre@u:zo< 0 recomposio
desse pre@u:zo< sero condenados os respons5veis pela pr5tica do ato< todos os
part:cipes e solidariamente os (enefici5rios diretos do mesmo ato.
Vamos ao processo: quem tem legitimidade ativa para ajuizar a ao popular? Diz a
constituio: o cidado. Existe um conceito na sistemtica constitucional, de cidado?
Mas o caput do artigo 5 diz: "tero direito a tais e tais direitos e garantias individuais e
coletivas os brasileiros e os estrangeiros residentes no pas. Vem o inciso LXX e diz l:
"qualquer cidado, poder ... ( mudana de fita )
A lei diz: cidado um nacional no exerccio dos direitos polticos. por isso, a lei
exige que o autor popular instrua a petio inicial com a cpia do seu ttulo de eleitoral.
Alguns autores falam assim: "a lei inconstitucional, porque a ao popular no direito
poltico, a ao popular foi tratada pelo constituinte como direito e garantia individual e o
caput do artigo 5 amplia o conceito de cidado do inciso LXX, para nacionais e
estrangeiros residentes. A tem uma discusso enorme, h quem diga, porque restringir
os cidados? Porque que os estrangeiros ligados vida nacional no pode ajuizar uma
ao popular? bom para ns! bom para o Brasil que o estrangeiro que seja por
exemplo um correspondente do New York times possa ajuizar uma ao popular contra
um ato de improbidade administrativa contra ao presidente da repblica, por exemplo,
comprar bebida alcolica sem licitao evidentemente que ele pode fazer isso. Em tese.
Mas o entendimento predominante que a constituio foi tcnica ao falar em cidado. E
foi tcnica por que o caput se refere tecnicamente Brasileiros e estrangeiros residentes
e especifica, vamos dizer assim restringe o mbito de atuao da ao popular aos
cidados. E por cidados a gente entende o conceito legal de nacional Brasileiro no gozo
dos seus direitos polticos. Por isso a lei exige a apresentao do ttulo eleitoral da vem
aquelas perguntas clssicas. E o sujeito que embora tenha mais de 16 anos ainda no
seja totalmente capaz? O sujeito ainda relativamente incapaz. Pode ajuizar ao popular
per se, ou precisa da assistncia dos pais, por exemplo? o que vocs acham? Se ele j
pode votar ele j o qu?
OCJ
Aluno (inaudvel)
Professor: Cidado. Que ele pode votar eu j sei. Que ele tem legitimidade eu sei, o que
eu quero saber se ele tem legitimidade de per se, ou se precisa de assistncia? E a?
Precisa de assistncia? o pai dele que vai decidir se ele vai propor a ao popular ou
no? Gente, o entendimento prevalecente hoje nessa matria o de que, para propor a
ao popular, embora ele seja relativamente capaz, ele no precisa de assistRncia.
Porque excepcionalmente, se a constituio tratou como cidado o maior de 16 anos para
praticar atos de participao da vida poltica como por exemplo votar, que um ato, em
princpio muito mais decisivo para a vida poltica do que ajuizar uma ao popular que
ainda vai ser julgada pelo poder judicirio ele pode de per se ajuizar a ao popular sem
precisar da assistncia. Esse o entendimento a que se chegou hoje.
Aluno (inaudvel)
Professor: No. Para ser cidado ele precisa ter o alistamento eleitoral ele precisa instruir
a inicial com o seu ttulo eleitoral. Mas ele pode no ter, a ele no pode propor a ao
popular, j que o voto at os 18 anos facultativo.
Muito bem, quanto legitimidade passiva. Esse tema tratado no art. 6 da lei. No caput
diz assim: "sero citados para a ao popular trs personagens: todas a autoridades
que praticaram o ato e seus participes, diretos ou indiretos. Quem so os participes,
gente? Aqui se entende que so participes, apenas aqueles agentes pblicos que
concorreram com manifestao de vontade para prtica do ato. Quer dizer, autoridades
superiores que praticaram ato, celebraram contrato, que ratificaram a inexigibilidade de
licitao, que tenham tido um envolvimento direto com o ato. Por exemplo: agentes
pblicos que praticaram atos meramente opinativos, como o caso de pareceres no
vinculantes. No tem legitimidade passiva para ao popular. Se os pareceres, no
entanto, forem vinculantes, haver legitimidade passiva. Recentemente o STF se
pronunciou nesse sentido, embora o julgamento no tenha acabado, depois do Ministro
Joaquim votar, algum pediu vista, mas o entendimento era esse. Parecer vinculante
uma opinio que constitui alm de uma opinio uma deciso, por que dessa opinio
ningum pode divergir, portanto se for ilegal e lesiva, em algum sentido, ou imoral quem
proferiu o parecer tem legitimidade passiva para o parecer. Agora, se o parecer no for
vinculante< =uem toma a deciso 3 =uem o adota ou =uem dele diverge< e a se
caracteriza a ilegalidade e a lesividade ou a imoralidade ser quem deferiu a deciso o
OCM
legitimado passivo. Alm das autoridades e dos participes que praticaram ato ou celebrar
um contrato, a lei fala na situao dos beneficirios, pessoas fsicas ou jurdicas que
auferiram algum tipo de vantagem, ou patrimonial, ou uma vantagem de status, de
posio, enfim, alguma vantagem caracterizada pela lei como algo materialmente
patrimonial, ou presumidamente uma vantagem que tenha significado para o beneficirio.
H situaes na lei, gente, e essa uma observao interessante, de que a
demonstrao da lesividade objetiva presumida, e que basta a configurao da
situao para que se entenda existente a lesividade aos cofres pblicos. Da mesma
maneira, se h ou no benefcios, em algumas circunstncias a lei dispensa. O
beneficirio pode ser, que auferiu de fato a vantagem ou que a lei presumidamente
caracteriza como beneficirio no ato impugnado na ao popular.
Por fim, terceiro litisconsorte passivo, pode ou no s-lo a pessoa jurdica de direito
publico ou de direito privado, da qual emanou o ato objeto de impugnao na ao
popular. Podem ser as pessoas polticas federativas, podem ser entidades da
Administrao direta, podem ser mesmo pessoas jurdicas privadas que no integram a
administrao, mas que manipulam dinheiros pblicos. Que recebem recursos pblicos
sob uma forma positiva de subvenes ou eventualmente at, sob uma forma de
benefcios negativos como renuncia de receitas, isenes fiscais, ou seja que tenham
algum favor financeiro do Estado. sso j o bastante para que possam ser citados para
responder uma ao popular.
Essas entidades, uma vez citadas exercem uma opo. Essa opo uma de 3. Ou
permanecem no plo passivo e defendem o ato incriminado, ou se abstm de qualquer
manifestao, ou simplesmente migram para o plo ativo e atuam na ao popular, ao
lado do autor, com vistas a obter a anulao daquele ato e a recomposio do seu
patrimnio. Quem profere essa deciso, por exemplo em nome da Unio Federal? O
advogado geral da Unio? O Presidente da Repblica? Em nome do Estado? O
governador? O procurador geral? Em princ:pio essa deciso ca(e, eu digo em princpio,
porque a organizao da estrutura administrativa da entidade pode dizer que outra
pessoa, em princ:pio ca(e a =uem eHerce 0 c>efia da administrao. No caso da
administrao direta, o chefe do executivo, no caso da administrao indireta o presidente
da autarquia, da fundao, da sociedade de economia mista, e assim por diante. H leis,
no entanto, que atribuem essa definio ao representante legal da pessoa jurdica. E a,
OCN
compete ao advogado geral da Unio, ao Procurador Geral do Estado, ao Procurador
Geral do Municpio, ao diretor jurdico da autarquia, tomar essa deciso; isso em tese e na
pratica, quem orienta o posicionamento da entidade o chefe da instituio e no o chefe
do jurdico da instituio.
Problema tormentoso diz respeito questo da modificao da posio da entidade aps
esse momento processual inicial, em que a entidade chamada ao processo para se
manifestar, como r, como autora ou para se abster.
Porque isso relevante, gente? Quase intuitivamente? Quando a ao popular ajuizada
contra um ato de governante que ainda se encontra no poder, normalmente pessoa
jurdica de direito pblico que ele preside, se posiciona no plo passivo defendendo o seu
ato. Mas quando sobrevm as eleies e um outro governante da oposio assume o
poder, o que ele determina? Que o representante legal da pessoa jurdica peticione ao
juiz, dizendo, olha, mudei de idia, o que era para mim legal, hoje, parece bem claro ser
ilegal e lesivo. nclusive aquele safado daquele governador passado, no tinha nada que
ter usado a mquina do estado para isso etc. etc. o que muito comum. Alis, gente o
que muito comum ficar no plo passivo, migrar para o plo ativo e a, quando volta ao
poder o antigo governador, volta para o plo passivo novamente. Ou seja essa migrao
acontece mais de uma vez. Doutrina mais tradicional, tipo, Hely Lopes Meirelles, Srgio
Ferraz, quem mais? Buzaid, dizem o seguinte: "isso precluso consumativa, para ser
bem tcnico em processo civil. No h uma fixao de prazo peremptrio na lei, mas h
previso no momento em que o ato praticado. Se o ato praticado uma vez, precluiu.
No nem precluso temporal nem lgica precluso consumativa, uma vez praticado o
ato ele no pode ser praticado novamente em sentido contrrio. A vem a doutrina mais
moderna e diz: "no, mas aqui, voc no pode raciocinar em direito em direito pblico,
direito administrativo ou direito constitucional com base apenas nas normas processuais,
que so muito tcnicas, voc tem que pensar na tutela da legalidade. E se num primeiro
momento, parecer uma pessoa jurdica de direito publico que o ato era legal e defender o
ato e num segundo momento, no exerccio da auto tutela administrativa a pessoa jurdica
de direito pblico entendeu ' no claro vocs tem razo, o ato ilegal' e resolveu migrar
para o plo ativo, que mal tem? preciso permitir essa flexibilizao dessas normas de
processo civil e permitir a migrao. Ento hoje em dia rara a ao popular que comea
do incio ao fim com a pessoa jurdica de direito publico no mesmo plo. H muita
OCO
migrao e a jurisprudncia tolerante com essa migrao em momento posterior fase
inicial do processo, tanto para um lado, quanto para o outro.
Qual a ratio disso? No apenas liberalidade doutrinria. As pessoas entendem que se
a pessoa jurdica que vai ser a beneficiria ltima da deciso, na ao popular, isto a
pessoa jurdica que estava no plo passivo entende mudar de plo para defender que o
ato era ilegal, algo vantajoso ao interesse pblico que ela o faa, porque a pessoa
jurdica de direito pblico a primeira interessada em repor o seu patrimnio da leso
que sofreu em virtude daquela ilegalidade que foi praticada. Ento a idia essa, de voc
robustecer o interesse pblico com a mudana de plo.
Bom o rito, basicamente, de acordo com a lei o rito ordinrio, com as alteraes
especificas da prpria lei, evidentemente, que derrogam o CPC. Aps a inicial ajuizada,
h um momento em que o juiz art. 6 pargrafo 4 - vai deliberar sobre a convenincia
ou no de deferir a liminar, pode ser inaudita altera parte ou depois da manifestao dos
rus. mediatamente citao dos litisconsortes e os autos so encaminhados ao MP que
deve ser intimado de todos os atos do processo e vais atuar a como custos legis, ou
parte pblica imparcial. E o MP ter uma funo importante em alguns momentos no
processo da ao popular. A contestao se segue normalmente na audincia de
instruo e julgamento, parecer do Ministrio pblico e sentena. Evidente, gente que
esse parecer do MP, como em qualquer outra ao pode ser pela procedncia ou
improcedncia do pedido inicial. O fato do MP ter funes adiante, que podem ser de
assumir, a ao, o plo ativo, ou mesmo de executar a sentena, no significa que aqui,
nesse momento ele tenha cerceada uma das suas caractersticas principais que a
independncia funcional. O mesmo Ministrio Pblico opina livremente antes da sentena.
Hipteses excepcionais na ao popular que justificam um destaque aqui. Primeiro a
caracterstica de que a ao em princpio indisponvel. O autor popular, que por ser
substituto processual de toda a coletividade no tem a disponibilidade da ao. Ele no
pode simplesmente desistir ou abandonar a ao e a ao vai ser extinta, por conta disso.
Todo o abandono da ao, com uma manifestao expressa de desinteresse do autor
popular, se seguir a publicao de editais, que tem por finalidade dar cincia da
existncia daquela ao popular para que qualquer outro cidado atue em seu lugar no
plo ativo. Subsidiariamente a isso, o Ministrio Pblico, se no aparecer nenhum cidado
OCD
interessado deve assumir o plo ativo da ao popular. Aqui, segundo problema: se o
ministrio pblico achar que a ao popular improcedente, ou descabida? O que
fazer? obrigado a promover a ao popular at o seu termo ou no? Claro que no! Ele
pode simplesmente peticionaro juzo e dizer; "no exerccio da funo que me dada pelo
artigo 9 da Lei da Ao Popular, entendo que essa ao popular incabvel, porque no
h ilegalidade, ou no h lesividade ou no h imoralidade, eu entendo que o pedido
improcedente. E pede ou a extino do processo ou a decretao da sua improcedncia.
Outra hiptese, Hely Lopes Meirelles aventa: essa proibio do abandono ou da
desistncia, da indisponibilidade tem que ser entendida com grano salis, porque? Porque
se o autor popular pode, de qualquer forma abandonar e o Ministrio Publico assumir a
posio no plo ativo e pedir a extino do processo, com ou sem julgamento de mrito,
porque que o autor popular, no pode dizer expressamente, ser honesto: "olha, analisei
melhor os fatos e cheguei concluso que no h ilegalidade alguma, por isso quero
desistir da ao. A o processo vai ao Ministrio pblico que concorda. O que o juiz tem
que fazer? Se no houver um conluio, uma suspeita de fraude, extinguir o processo.
Bom, iseno de custas ao autor, salvo comprovada a m f, a gente j leu no artigo da
Constituio e a possibilidade de condenao dos rus, nos nus da sucumbncia
tambm no nos causa maior problema. Apenas anotar que a ao da lei popular tem um
dispositivo que diz que quando houver m f do autor da lei popular ele no apenas ser
condenado ao pagamento das custas, como ao dcuplo das custas, como pena civil
estabelecida na lei processual, pelo mau uso da ao popular. .. pegando esse gancho,
antes de passar para a fase decisria da ao popular, s fazer uma observao, que
vocs devem conhecer da prtica, que eu acho que nenhum outro instrumento, mais do
que a ao popular, tem sido utilizado para fins poltico eleitorais por pessoas, que
defendendo interesses pessoais se utilizam de interposta pessoa para ajuizar a ao
popular, criar fatos polticos. Ento muito comum aes populares em anos eleitorais,
muito comum aes populares absolutamente sem nenhum fundamento, criam um fato
poltico que sai nos jornais e depois so fadadas extino sem julgamento do mrito.
Ento esse um problema e os juizes muitas vezes, de esponte pr3pria, sem que a lei
preveja, designa uma audincia preliminar para aferio da seriedade da ao popular. E
eu acho que isso uma boa medida dos juizes. O que ele vai conversar com o autor
popular e o seu advogado e vai saber exatamente o que est em jogo. E percebendo que
OCA
no h seriedade na ao, ou que algum se utiliza da ao popular para a defesa de
interesses individuais, o juiz deve excluir a ao popular. Eu acho uma medida
extremamente salutar.
Bom, enquanto a sentena, a sentena normalmente aprecia esses dois elementos,
(quadro) se no houver ato ainda praticado, no haver contedo condenatrio na
sentena. Se houver o ato invalidado por um lado e por outro a condenao solidria
dos responsveis e dos beneficirios a recompor o patrimnio pblico. Quem que
executa essa sentena e em benefcio de quem? Evidentemente que no o autor
popular. O autor popular s tem interesse em executar, se que tem algum interesse,
quanto condenao dos rus ao pagamento de honorrios advocatcios, honorrios de
sucumbncia, honorrios advocatcios de sucumbncia ao seu advogado. A o autor
popular, ou o prprio advogado executa (...). mas por exemplo, caso clssico aqui do Rio
de Janeiro. O ento deputado Wellington Moreira Franco, foi flagrado usando a grfica do
senado, que serve tambm cmara para imprimir material de campanha. Um advogado,
que eu at conheo, aqui do Rio de Janeiro, Sales Nobre, que era ligado ao PMDB, ele
em nome prprio ajuizou uma ao popular contra o Moreira Franco. Dizendo: "olha, voc
imprimiu panfletos, imprimiu isso... e o prejuzo de R$ 400 mil para os cofres pblicos.
O Moreira Franco foi condenado. O autor popular executou, os honorrios, em benefcio
do seu advogado e os R$ 400 mil, em beneficio de quem? Penhorou l, o Moreira Franco
tinha um apartamento bonito na Lagoa, penhorou o apartamento foi leilo e tal. E botou
a mo no $$. O dinheiro vai para quem? No para o autor popular. O dinheiro foi,
oficiado pelo juzo, Receita Federal Unio federal que era titular daquela verba que foi
destinada ao Congresso Nacional, mais especificamente grfica do Senado para ser
utilizado em prol da instituio. Ento o autor popular executa em benefcio da pessoa
jurdica de direito pblico ou privado que sofreu a leso. Se o cidado 3 inerte em
promover a eHecuo do @ulgado< =ual=uer outro cidado pode se >a(ilitar a fazR4lo
no seu lugar) Assim como a pessoa @ur:dica interessada tam(3m pode e
su(sidiariamente a essas trRs figuras< o !inist3rio P'(lico< se algu3m se dispuser a
promover a eHecuo pode faze4lo)
Apenas, para concluir, gente, eu sei que muitos de vocs j tm que ir para o trabalho. O
artigo 18 da lei da ao popular, d sentena uma caracterstica especial. A natureza
da coisa julgada formada na ao popular. Julgada procedente ou julgada improcedente
OCB
a ao popular no seu mrito, os efeitos da deciso se produzem erga Omnes. O que
significa dizer, que ningum mais alm daquela deciso, nenhum outro juiz ou tribunal
que condenou o Moreira Franco a repor aos cofres pblicos aquele prejuzo pode
rediscutir a questo, em outra ao popular ou numa ao qualquer. Salvo numa
>ip9tese: em =ue a ao tiver sido @ulgada improcedente por falta de provas)
Nesses casos no >5 nem coisa @ulgada< muito menos coisa @ulgada er#a o$ne!.
Porque o mesmo autor popular pode propor uma nova ao popular contra os mesmos
rus, pelo mesmo objeto e o mesmo fato, valendo-se de provas novas.
Aluno: A minha pergunta : como que voc afere essa lesividade moral? (caso, por
exemplo, de outdoors com o nome do governante, indicado responsvel por uma obra
pblica especfica). A lesividade moral sempre presumida ela sempre vai existir?
Professor: Boa pergunta. Nesse caso especificamente, curioso porque eu tive um caso
desses, no como advogado privado, mas na procuradoria Geral do estado em que o
autor popular ajuizou uma ao contra um ato do governo, que era, colocar na primeira
pgina do dirio oficial do Estado as realizaes do Governo, com o nome do governador.
E a, alegou-se que isso violava os principio da impessoalidade da administrao e da
moralidade administrativa. Eu acho at, assumindo como premissa que h ilegalidade,
que h, vamos dizer, o uso pessoal da mquina administrativa, que h duas formas de
lesividade a: a lesividade moralidade administrativa como um bem pblico a gente
tem direito como cidados a que os negcios pblicos sejam geridos de forma moral.
Dentro da moral interna da administrao. Quer dizer, ningum pode, sob pena de violar a
minha idia de uma repblica, usar a maquina pblica para se beneficiar pessoalmente e
h uma lesividade material, que consiste em que? em ocupar um espao pblico, usar as
mquinas pblicas para a distribuio, para impresso para veicular uma matria que
deveria ter sido paga pelo governante ou pelo seu partido. E possvel, eu acho que
possvel se quantificar essa leso patrimonial especfica. Mas ela no seria necessria.
Parece-me que mera leso moralidade administrativa, com digamos que a hiptese no
fosse essa, que no houvesse uso de recursos pblicos, que fosse apenas algo que de
qualquer forma fosse gasto pelo recurso pblico, ou numa caroninha. O sujeito apareceu
l "aproveita e fala o meu nome! Em propaganda e aparece o sujeito dando entrevista na
vspera da eleio. O caso pode no ser de lesividade material, mas de leso
moralidade administrativa enquanto direito pblico subjetivo de todos a que os cargos
pblicos no sejam usados em benefcio pessoal dos governantes.
OCC
Aluno: Ento, eu estou pensando certo, quer dizer. Ou voc tem a lesividade material ou
voc sempre ter presumida a lesividade moral nessas outras hipteses de cabimento da
ao popular.
Professor: Exatamente. Se voc est pensando certo, eu no sei. Mas eu estou pensando
igual. Eu acho que majoritariamente hoje a gente est pensando certo.
Aluno: Ou seja, um argumento de defesa muito fraco hoje, voc dizer que no h uma
lesividade, por ser esta somente contra a moralidade Administrativa.
Professor: Hoje em dia, o argumento seria facilmente descartado por qualquer juiz, j que
a simples imoralidade seria o suficiente para levar ao cabimento da ao.
Aluno (inaudvel)
Professor: No. Ao preventiva quando isso se encontra na iminncia de acontecer,
n? Quer dizer, voc no pode propor a ao popular em tese.
Aluno (inaudvel)
Professor: No, presumir tambm que vai ser afastado tambm no possvel por falta
de interesse se agir. Agora se voc tem l, um processo administrativo de justificativa de
inexigibilidade, a inexigibilidade j foi ratificada. Voc tem l a minuta do contrato, nem
precisa ter a minuta do contrato, mas vai haver a contratao direta como conseqncia
desse procedimento, como ltimo ato do procedimento, a caber ao popular
preventiva.
Aluno (inaudvel)
Professor: Exato. Eu me lembro de uma ao popular ajuizada contra o Csar Maia, era
prefeito, j ou no era, no sei. O municpio ia doar um bem a CBF, para na barra da
Tijuca se construir a nova sede da CBF. O advogado, que um sujeito que tem um
animus litiganti severo, agora ele est cansado o Jorge Beger, ajuizou uma ao
popular em carter preventivo e obteve uma liminar para que o Municpio de abstivesse
de efetuar a doao a CBF. Mas ali j havia o processo administrativo em que o bem
estava descrito. Em que eu houve a declarao da inteno da Prefeitura em fazer a
doao. vista do judicirio aquilo caracterizava a ilegalidade e lesividade do patrimnio
pblico.
DHH
S para concluir, gente, nos termos do art. 19, havendo carncia de ao ou decretao
de improcedncia por qualquer razo, a sentena est sujeita a duplo grau obrigatrio de
jurisdio, vejam que aqui curioso. mprocedncia ou carncia de ao contra o poder
pblico, e a est sujeita ao duplo grau obrigatrio. Qual foi a ratio do legislador aqui?
Tutelar o interesse pblico na maior medida possvel. E no caso de carncia ou
improcedncia de ao o duplo grau obrigatrio de jurisdio vai funcionar como segunda
instncia para ver se aquela sentena na ao popular de fato, foi correta, ou se aquele
ato de fato no seria ilegal e deveria levar uma recomposio patrimonial do poder
pblico. E outra hiptese alm, diferentemente da Lei do MS, prev eHpressamente o
ca(imento de Agravo de instrumento de decis8es interlocut9rias e a previso de
recurso voluntrio de apelao com efeito suspensivo na hiptese de procedncia do
pedido.
A%! CYQ aula 4 TOMYOCMMP
AAENTES PLG$COS NO %RETO GRAS$ERO
O nosso ponto de partida tem que ser necessariamente a conceituao de agentes
pblicos e, a partir da, o estudo do regime jurdico aplicvel s diferentes categorias de
agentes pblicos existentes no nosso direito.
Aps um longo perodo de divergncias terminolgicas interminveis, h hoje na
doutrina, mais ou menos, um consenso a respeito do termo mais genrico que designa as
pessoas fsicas que, de forma remunerada ou gratuita, em carter permanente ou
temporrio, situadas no interior ou mesmo no exterior da Adm. Pbl. manifestam de
alguma forma, a vontade estatal, desempenham uma ao ou omisso que afinal de
contas ser imputada, atribuda ao poder pblico. A essa definio mais abrangente das
pessoas fsicas que manifestam a vontade estatal a doutrina hoje, de forma mais ou
menos consensual, chama de agentes p'(licos que, curiosamente, um termo no
constitucionalizado, mas que aqui e ali , no constitucionalizado de forma expressa para
designar o conjunto de todos aqueles agentes que desempenham uma funo estatal,
manifestam a vontade estatal, mas que aqui e ali, por uma interpretao sistemtica da
CF, quando se refere agentes; e um dos dispositivos que vocs percebem isso o art.
37, 6, CF, que trata de Resp. Civil do Estado fala da responsabilidade do Estado
DH?
decorrente de danos causados por seus agentes, os danos que seus agentes nessa
qualidade causarem. Ento, esses so os elementos da definio de agente pblico.
Conceito de agente p'(lico: a pessoa fsica, remunerada ou no, que em
carter permanente ou transitrio, situada formalmente no interior ou no exterior dos
quadros da Adm. Pblica, de alguma maneira, quer em virtude da lei, quer em virtude de
instrumento administrativo contratual ou mesmo ato administrativo unilateral, manifesta,
em alguma rea, a vontade estatal.
Desse gRnero< agentes p'(licos, so esp3cies:
1) agentes pol:ticos;
2) servidores p'(licos, que algum autores preferem chamar de servidores estatais e
aqui, terminologicamente, as divergncias so maiores que no termo genrico agentes
pblicos. Eles preferem reservar a expresso servidores apenas aos servidores pblicos
estatutrios. Ao professor parece que a expresso servidores pblicos, pelo menos aps
a CF/88, suficientemente ampla, para abranger todos os agentes pblicos que mantm
alguma relao profissional com o poder pblico, seja estatutria, de natureza trabalhista
ou contratao temporria.
3) particulares em cola(orao com o poder p'(lico, que so aqueles particulares
que se situam fora da estrutura formal da Adm. Pblica, mas que exercem, por delegao
ou por um ato de convocao transitrio ou mesmo sem convocao, em algumas
situaes excepcionalssimas, exercem funes estatais e a sua vontade manifestada
nessa qualidade imputada ao poder pblico.
Ento eu diria que a categoria mais ampla a de agentes pblicos que se subdivide em 3
grandes categorias: 1) a de agentes polticos, 2) a de servidores pblicos, que, por ex.,
Celso Antnio Bandeira de Melo prefere chamar de servidores estatais e o professor acha
que no teria necessidade de se criar essa nova categoria, o que no nem da tradio
do Dir. Adm. (Brasileiro e 3) aos chamados particulares em colaborao com o poder
pblico.
O que que caracteriza e identifica cada uma dessas categorias?
A primeira dessas categorias, os agentes pol:ticos, so aqueles agentes pblicos
encarregados de manifestar a vontade superior do Estado. So os agentes que ocupam
os cargos de cpula na estrutura constitucional e que se ligam ao poder pblico por um
vnculo de natureza no profissional. sto , no a sua qualificao profissional, o seu
grau de aprimoramento tcnico, que justifica, do ponto de vista moral ou jurdico a sua
relao com o poder pblico, mas sim a sua natureza de cidado, de membro da
DHJ
comunidade, de membro da civitas que o qualifica seja pelo voto direto, por eleio, seja
por designao fiduciria de confiana a partir dos agentes eleitos (e aqui a gente teria
nomeao para cargos em comisses e funes de confiana e cargos de
assessoramento direto dos agentes polticos). O seu regime jurdico diferenciado em
relao aos servidores pblicos em sentido estrito, o seu regime jurdico , basicamente,
o regime constitucional a eles reservado, disciplinado por leis especficas a esses agentes
pblicos, exclusivamente aplicadas. Ento quando a gente pensa no mandato do agente
poltico, na aposentadoria especial do agente poltico, na possibilidade de alguns agentes
polticos, por fora dessa legislao especial, passarem por perodos de quarentena; todo
esse regime um regime diferenciado estabelecido por normas constitucionais
especficas a eles aplicveis ou por legislao igualmente especial. Eu diria que a
doutrina majoritria do Direito Administrativo hoje aponta como membros dessa categoria
agentes polticos, de uma forma mais restritiva, apenas os chefes do Poder Executivo dos
4 nveis federativos (Presidente, Governadores dos Estados, DF e Prefeitos), os seus
assessores diretos, que alam a esses cargo por fora de nomeao nesses cargos
comissionados (os Ministros de Estado, em nvel federal, Secretrios de Estado,
Secretrios Municipais, nos nveis subsequentes) e ao lado deles os membros do Poder
Legislativo, os parlamentares (Deputados e Senadores, Deputados Estaduais e
Vereadores) e ficamos por a.
bem verdade que uma corrente antiga e tradicional do Direito Administrativo brasileiro
h muito advoga uma postura mais ampliativa de quem seriam os agentes polticos. E
essa posio antiga tem ainda hoje diversos seguidores, ela capitaneada pelo professor
Hely Lopes, que dizia que se ns classificamos constitucionalmente como agentes
polticos os membros de poder que ocupam chefias, o Poder Executivo, os cargos de
cpula do P. Leg., ns tambm temos que considerar agentes polticos os membros do
Poder Legislativo, os membros do MP e membros do T. de Contas, que exerceriam
funes equiparveis do ponto de vista hierrquico dos demais poderes contemplados
pela CF. Ento ele dizia: so tambm agentes polticos os magistrados em geral e a ele
tinha que abarcar no apenas os Ministros dos Tribunais Superiores mas todos os
magistrados, em funo da evidente inexistncia de hierarquia constitucional entre esses
agentes pblicos, todos os membros do MP, so todos considerados membros do modelo
da instituio, que uma instituio constitucionalmente autnoma, um verdadeiro 4
poder e os Ministros dos T. de Contas da Unio, Conselheiros dos T. de Contas
Estaduais.
DHM
A verdade que se ns conseguimos distinguir o regime jurdico para os agentes polticos
diferenciado dos servidores pblicos em sentido estrito, esse regime jurdico muito mais
identificado por aquele regime que a CF reserva aos chefes do P. Executivo e aos
parlamentares do que o regime jurdico que as leis orgnicas especficas da magistratura,
do MP e dos Tribunais de Contas reservam aos seus respectivos destinatrios. Ento a
posio do professor seria, por uma questo meramente de coerncia cientfica: se h um
regime diferenciado aplicvel queles que como cidados se alam aos cargos de
formao superior da vontade poltica do Estado, esse regime muito mais identificvel
como aplicvel aos chefes do P. Executivo e seus assessores diretos, os parlamentares,
do que a juzes, membros do MP e membros dos T. de Contas. Evidentemente sem
negar, tambm, que esses agentes pblicos exercem aqui e ali uma funo muito
significativa de soberania nacional. Mas o professor tenderia a dizer: juzes, membros do
MP e dos T. de Contas so muito mais servidores pblicos, com regime dentro dos
servidores pblicos estatutrios diferenciado, traado por leis orgnicas especficas, a
partir de normas constitucionais especficas, muito mais aproximadas dessa segunda
categoria (de agentes pblicos) do que da primeira.
Mas ainda hoje h quem sustente, por ex., diante da implantao da nova estrutura
regulatria do pas durante os anos 90, que os dirigentes de Agncias Reguladoras so
agentes polticos e no servidores pblicos ocupantes de cargos em comisso. Essa a
posio, por ex., do professor Marcos Juruena que o faz com uma finalidade especfica: a
de justificar que os conselheiros de agncias, dirigentes, possam ter um regime jurdico
diferenciado daquele que a CF reserva aos ocupantes de cargos em comisso, como a
gente vai ver, que basicamente o regime de estabilidade temporria.
Ento para isso diz Juruena: "como as agncias reguladoras no se subsumem num
conceito normal de autarquia, so entidades da administrao direta, dotadas de um grau
de autonomia reforado, como as sua decises no so passveis de reviso atravs de
recursos hierrquicos imprprios pela chefia do P. Executivo, na verdade, tambm esses
agentes que ocupam as agncias reguladoras exercem uma poro da soberania
nacional e consequentemente seriam agentes polticos que poderiam ter um regime
jurdico diferenciado daqueles servidores que ocupam cargos em comisso, como os
presidentes de autarquias comuns. E a partir disso qual a concluso que ele chega? Que
o regime jurdico diferenciado para dirigentes de agncias reguladoras, que tem um
mandato fixo, tem uma estabilidade temporria diferente dos ocupantes de cargo em
comisso normais, que esse regime jurdico estabelecido pela lei compatvel com a CF
DHN
e a CF no impede que os agentes polticos exeram seus cargos por um mandato fixo,
alis, prprio dos agentes polticos que exeram o seu cargo em mandato fixo.
O professor no concorda com essa idia e vai voltar a ela no momento de estudar os
cargos em comisso. Mencionei apenas para fazer o registro. E ainda hoje h quem
entenda de dar a essa classificao de agentes polticos uma viso mais ampliativa para
abarcar situaes, para legitimar situaes em que o regime jurdico atribudo pela lei
este, a determinados agentes pblicos diferenciado do regime geral que a CF traa para
os servidores pblicos.
Logo abaixo dos agentes polticos, responsveis pela manifestao da vontade
superior do Estado, ocupando os cargos chaves da estrutura constitucional vem a grande
massa dos servidores p'(licos profissionais. Se o professor tivesse que apontar o trao
caracterstico desses servidores seria exatamente sua relao profissional, embora possa
ser, normalmente o permanente, mas possa ser eventualmente temporria, mas uma
relao profissional com vnculo de dependncia entre esses agentes pblicos e o
Estado. Como eu disse a vocs nessa categoria de servidores pblicos h autores, como
o caso do professor Celso Antnio, que preferem design-la genericamente pela
expresso servidores estatais. Por que? Porque dentro dessa categoria ns encontramos
3(trs) subcategorias diferenciadas de agentes pblicos que mantm essa relao
profissional, normalmente permanente, mas eventualmente temporria, com o poder
pblico, que so os agentes estatut5rios, os agentes celetistas, tambm chamados
empregados pblicos, os contratados tempor5rios, na forma da CF.
Apenas para resolver desde logo essa questo terminolgica. No me parece que
da sistemtica da CF/88, modificada pelas emendas 18 e 19, que atribuiu Sesso , l
no cap. V (Da Administraao Pblica), dos Servidores Pblicos, no me parece que
tenha sido a opo, nem do constituinte originrio de 88, nem do constituinte derivado das
emendas 18 e 19 de 1998, usar a expresso servidores pblicos para designar apenas
aqueles servidores que se ligam ao Estado por um vnculo de natureza estatutria. Se
vocs analisarem sistematicamente os dispositivos que se seguem ao art. 39 e os
cotejarem com o art. 37, vocs vo perceber que, por diversas vezes, a expresso
servidores pblicos ou apenas a palavra servidores utilizada para designar tanto os
agentes pblicos que se ligam ao poder pblico por um vnculo de natureza estatutria,
como aqueles que se ligam ao poder pblico por um vnculo contratual de natureza
trabalhista. Ento, me parece perfeitamente possvel chamar os servidores estatutrios de
servidores pblicos estatutrios, chamar os celetistas de servidores pblicos celetistas ou
DHO
como sinnimo empregados pblicos. Parece que a CF tem um grau suficiente de
flexibilidade com o uso do termo servidores pblicos para permitir essa categorizao.
Agora vamos diferenciar essas 3(trs) subcategorias e tentar identificar aonde na
sistemtica constitucional essas categorias so aplicveis. At bem pouco tempo,
especialmente antes da EC 19, essas categorias tinham uma aplicabilidade em termos
geogrficos da estrutura da Administrao Pblica diferente da que tem hoje.
Em 1 lugar, diferenciando a natureza desses 3 tipos de vnculos, o =ue caracteriza o
Regime \ur:dico Estatut5rio e o diferencia do Regime Contratual Tra(al>ista e do
Regime Contratual Tempor5rio< aplic5vel 0=ueles tra(al>adores =ue so
contratados por prazo determinado para atendimento de eHcepcional interesse
p'(lico1
Professor pergunta para o aluno: O que diferencia o regime estatutrio do trabalhista?
Aluno: Sujeio lei especfica e estabilidade.
Professor: Seja um pouco mais direto, o direito do trabalho tem tambm l uma lei
especfica que a CLT aplicvel especificamente aos contratos.
Aluno: inaudvel.
O vnculo de natureza estatutria um vnculo caracterizado por ser um vnculo
institucional, ou seja, a relao entre o servidor pblico estatutrio e o poder pblico
integralmente regulada pela lei, no deixando margem, em princpio, salvo naqueles
casos que a CF estabelece a possibilidade de alguma margem de negociao, mas, em
princpio no deixando margem para o acordo de vontades que caracteriza o vnculo de
natureza contratual. Por isso se diz que trata-se de uma relao institucional, regida pela
lei ou estatuto, convencionalmente chamado de estatuto a lei aplicvel aos servidores
pblicos dessa categoria e da o nome estatutrio.
O =ue @ustifica a eHistRncia de um regime para servidores p'(licos com essa
natureza institucional< se n9s temos um regime aplic5vel ao con@unto de todos os
tra(al>adores da iniciativa privada< como n9s antecipamos< tam(3m aplic5vel ao
poder p'(lico com as derroga8es a=ui e ali impostas pela C+< pelas pr9prias leis
espec:ficas de cada ente federativo1 O que justifica isso? Um regime jurdico
integralmente disciplinado pela lei, com caractersticas distintas em relao ao regime
trabalhista, insuscetvel de negociao e de acordo de vontades quanto ao seu contedo
entre, vamos dizer empregador e empregado, poder pblico e servidor? Por que existe
esse regime? Por que a CF contempla?
DHD
sso tem a ver com a natureza especfica das funes pblicas que sero
desempenhadas por esses servidores. Entende-se que somente atravs de um regime
jurdico dotado de um maior nmero de garantias de um lado e de algumas restries do
outro, algumas funes pblicas podero ser exercidas na plenitude da sua
imparcialidade, da sua independncia, sem que os servidores fiquem sujeitos s
vicissitudes prprias de uma relao contratual como, por ex., alterao do regime
contratual, alterao em qualquer momento da jornada de trabalho, modificaes em
relao lotao, o que no possvel em relao a alguns cargos pblicos
diferenciados, como a gente vai ver e especialmente, como disse o Danilo (aluno), a
garantia talvez mais importante que distingue o regime jurdico estatutrio do regime
contratual, secundria evidentemente a circunstncia do regime estatutrio ser totalmente
legal e o regime celetista ser contratual, o fato de que os servidores estatutrios, aps 3
anos de efetivo exerccio, adquirirem estabilidade.
Ento a estabilidade e um conjunto de prerrogativas de um lado e restries do outro,
como por exemplo, os vencimentos serem fixados pela lei, s poderem ser por lei
alterados, a pr-determinao de todo um conjunto de garantias que no podem estar
sujeitas aos acordos normais entre empregador e empregado, justificvel, no plano do
Direito Administrativo, como uma garantia a mais para que determinadas funes
pblicas, atribudas esses tipos especficos de agentes pblicos, que so servidores
pblicos estatutrios, possam ser desempenhadas com independncia, imparcialidade,
com grau de profissionalismo e tcnica desejvel pela CF e pelas leis.
Uma segunda caracterstica tambm totalmente acessria dessa primeira o fato de que,
por ser um regime totalmente regido pelo Dir. Administrativo, a competncia para editar
leis respeitantes ao regime estatutrio de servidores pblicos uma competncia plural,
de todos os entes federativos, a Unio edita o estatuto dos seus servidores pblicos, os
Estados idem e tambm o DF e Municpios. E mais do que isso, no
constitucionalmente admissvel que nenhum desses entes federativos renuncie ao dever
de legislar a esse respeito, isto , h mais de um precedente do STF considerando
inconstitucional a sujeio de todos os cargos de natureza estatutria, inclusive pela CF
tem essa reserva de serem desempenhados por servidores ocupantes de cargos
pblicos, a submisso desse regime jurdico integralmente a CLT; isso representa uma
subverso da ordem federativa. Estados, Municpios e DF estariam como que abdicando
da sua competncia para legislar em matria administrativa relativa aos seus servidores,
DHA
em favor da Unio que detm a competncia legislativa privativa para legislar sobre
direito do trabalho, na forma do art. 22, .
Ento esse regime jurdico um regime especfico e, mais do que isso, cada ente
federativo legisla sobre o seu prprio regime estatutrio e no h possibilidade aqui da
Unio aqui estabelecer normas gerais nas suas leis aplicveis aos Estados, aos
municpios e ao DF. O que d a tnica de unicidade do regime estatutrio dos servidores
pblicos dessa natureza no Brasil so as normas constitucionais, que do unidade a esse
regime. A partir dessas normas constitucionais, cada ente federativo tem liberdade para
legislar a esse respeito.
;uanto ao Wm(ito de aplicao do regime estatut5rio no direito (rasileiro,
=uem so os servidores p'(licos estatut5rios no direito (rasileiro1 Tem um detalhe
muito importante do ponto de vista temporal que o antes e o depois da EC 19, chamado
emendo, tambm chamada emenda da reforma administrativa de junho de 98.
O que a EC 19 modificou no regime jurdico aplicvel aos servidores pblicos? Modificou
em inmeros aspectos mas, principalmente a EC 19 acabou com uma exigncia
constante do antigo art . 39 do texto originrio de 88. O que dizia aquele antigo art. 39 do
texto originrio da CF/88? Dizia que a Unio, Estados, Municpios e DF para as suas
respectivas administraes diretas, autarquias e fundaes pblicas, que as entidades
deveriam instituir o chamado regime jurdico nico (RJU), que deveria ser, em 1 lugar,
uniforme para as administraes diretas, autarquias e fundaes; em 2 lugar, por
deduo da doutrina, isso no estava expresso na CF de 88, mas se podia deduzir
sistematicamente de seus dispositivos, deduo essa da doutrina que acabou confirmada
pelo STF, esse regime alm de ser uniforme, deveria ser tambm um regime especfico
que era o regime estatutrio. Quem teve a oportunidade de estudar antes da mudana
promovida pela EC 19, inmeras controvrsias surgiram sobre qual era a natureza jurdica
do RJU.
Alguns autores diziam que ele precisava ser uniforme, mas no precisava ser o
estatutrio, poderia ser uniforme, sendo que a unicidade do regime se daria apenas pela
uniformidade da aplicao das normas Administrao Direta, Autarquias e Fundaes.
Outros diziam que alm de uniforme, tem que ser o regime estatutrio e alguns outros
diziam que no precisa nem ser uniforme, basta que ele seja nico aplicado
Administrao Direta, Autarquias e Fundaes, mas que sendo o mesmo, possa
diferenciar alguns cargos de nvel superior, sendo estatutrios, de nvel inferior podendo
ser celetistas.
DHB
Essas correntes acabaram se resolvendo at 98 na corrente majoritria que dizia:
preciso que o regime seja uniforme e que ele seja o estatutrio para a U, para a Adm.
Direta, Autarquias e Fundaes. Foi essa a opo da Unio Federal ao editar a Lei 8112
de 90, que o estatuto dos servidores pblicos da Unio, autarquias e fundaes pblicas
federais. Nessa lei federal vocs encontram um regime que no s uniforme, como
tambm um regime estatutrio. Ento um regime legal, no contratual, dotado das
garantias e das restries impostas a partir das normas constitucionais aos servidores
pblicos. Por exemplo, no h possibilidade nesse regime estatutrio da fixao de
vencimentos de servidores pblicos por acordo ou conveno coletiva, no h
possibilidade de negociao coletiva, apenas a negociao informal, mas no nos termos
do direito do trabalho, a fixao de vencimentos sempre feita pela lei, a sua majorao
tambm, os cargos pblicos so criados por lei como disse a CF e assim por diante.
DQ pergunta: Com o fim do antigo art. 39, e no seu lugar para no haver um art. que nada
dissesse, a EC 19 adotou uma tcnica curiosa de legislao e colocou l alguma coisa
que absolutamente irrelevante e poderia constar de qualquer lei ordinria: sero criados
conselhos de poltica de administrao e remunerao de pessoal. bem verdade que
isso estando na CF d maior dignidade, impe a todos os entes federativos que o faam.
Mas na verdade para suprir o vcuo do fim do RJU a EC 19 inventou essa histria do
conselho de poltica de administrao de pessoal. Mas o que relevante aqui no o que
entrou no lugar do RJU, mas o que relevante o reflexo da extino do RJU pela EC
19. Em DX lugar< no >avendo mais a o(rigatoriedade de um R\# =ue a(ar=ue os
servidores da Administrao %ireta< autar=uias e funda8es< s9 por isso< as leis =ue
tratam desses servidores uniformemente se tornam inconstitucionais1
Aluno: Seria inconstitucionalidade superveniente n?
Professor: Mas inconstitucionalidade Flvio? Onde havia a exigncia no h mais a
exigncia, mas no passou a existir uma vedao.
Aluno: Se houvesse seria uma inconstitucionalidade formal. No caberia se criticar.
Professor: Ah! Sim, voc est discutindo a questo constitucional de uma norma
constitucional promulgada, ou de isso no ser inconstitucionalidade, isso ser no
recepo ou revogao. No eu estava falando em inconstitucionalidade, eu estava sendo
atcnico. O que eu estava discutindo era materialmente se essas leis subsistiam
mudana constitucional ou no, tratando-se isso como trata o STF, como no recepo
DHC
das leis anteriores pela nova CF e no como inscontitucionalidade superveniente, que,
por enquanto, o STF considera que no existe.
Aluno: Essas leis ento so compatveis. O que eu no sei se continua subsistindo o
RJU. Se volta aquela situao anterior CF de 88, em que os servidores do executivo
tinham um regime prprio e o judicirio tinha outro regime?
Professor: Pois , a minha 1 pergunta era mais simples que essa. No me parece que
por fora da revogao do antigo art. 39 que exigia o RJU para a Adm. Direta, autarquias
e fundaes que s por isso uma lei que d esse tratamento uniforme que atribua a esses
servidores o regime estatutrio s por isso seja inconstitucional. bem verdade que em
algumas situaes talvez alguns servidores excludos desse regime, sendo um regime
mais protetivo, mais benfico, em que se encontrem situaes, por exemplo, novas
autarquias ou novas fundaes de direito pblico, pessoas jurdicas de direito pblico,
excludas pelas leis especficas que as criaram, mas cujos servidores se encontram em
situao substancialmente idntica a dos servidores das antigas autarquias e fundaes
j regidas pela lei 8112; parece que a questo aqui no de ser ou no obrigatrio o
RJU, a questo aqui de isonomia. Havendo um tratamento anti-isonmico para
servidores situados, exercentes de funes idnticas, funes que tenham o mesmo nvel
de complexidade e responsabilidade, parece que h pleito de tratamento isonmico entre
eles. Mas no que isso decorra de uma obrigatoriedade do RJU, nem, ao contrrio, me
parece que a ausncia do RJU na CF impea que a lei 8112 continue dando tratamento
uniforme aos servidores da Administrao Direta e aplicando a eles o regime estatutrio.
2 pergunta: 2 poss:vel =ue com o fim do R\#< o regime aplic5vel a Adm) %ireta e
autar=uias< desde =ue no >a@a =ue(ra de isonomia< possa ser no uniforme e 3
poss:vel< al3m disso< =ue esse regime @ur:dico deiHe de ser o estatut5rio para todo e
=ual=uer cargo< @5 =ue desapareceu o antigo art) FT1 A resposta no, porque?
Aluna: naudvel
Professor: Nessa categoria como voc encontraria quem so os destinatrios dessa
proteo especial pelo regime estatutrio. Quais so os servidores que, obrigatoriamente,
mesmo aps a extino do RJU do art. 39 da CF, continuam a ser necessariamente
estatutrios?
Aluna: Os que exercem funes tpicas de Estado.
Professor: Funes tpicas do Estado. Mas vamos tentar, agora, nessa aula especfica
de servidores pblicos, ser um pouco mais objetivos. Me parece que a gente
D?H
consegue encontrar duas categorias a nesses servidores que se regem pelo regime
estatutrio necessariamente a partir da CF.
A DQ categoria so aquelas carreiras constitucionalmente destacadas.
Evidentemente, se so constitucionalmente destacadas se encontram no texto da CF, por
exemplo, magistrados, membros do MP, da Defensoria Pblica, da Procuradoria Pbl.
(Advocacia Geral da Unio e Procuradorias dos Estados), membros das Polcias e dos
Tribunais de Contas. A CF, em relao a essas carreiras que eu mencionei,
expressamente trata deles, membros dessas carreiras, como ocupantes de cargos
pblicos. Quando a gente se refere a cargos pblicos, a gente est, na verdade, se
referindo unidade funcional, com ciclo de competncias que designa uma unidade
funcional do quadro de pessoal da Adm. Pblica, regidas essas atribuies pelo regime
estatutrio. Ento eu posso reduzir a definio de servidor pblico estatutrio quele
agente pblico que ocupa um cargo pblico. Quando a CF se refere a cargo est se
referindo quela unidade funcional da administrao ocupada por um servidor pblico
estatutrio. Ento, quando a CF diz que alguns membros de carreira ocuparo seus
cargos, sero nomeados para os seus cargos dessa ou daquela forma, a CF est
antecipando que essas carreiras necessariamente sero regidas por regime de natureza
estatutria.
Mas, alm disso, mesmo onde a CF no ousou dizer expressamente, como no
caso da magistratura, do MP, da DP, das Advocacias Pblicas, das Polcias e dos
Tribunal de Contas, que menciona inclusive a existncia de uma lei orgnica especfica
para reger as respectivas carreiras, j h um precedente do STF, e a a gente j
realmente mencionou em aulas anteriores, surgido no caso da lei 9986/2000, que a lei
que, por enquanto, ainda rege, com a alterao de uma medida provisria recente, o
regime de pessoal aplicvel s agncias reguladoras, que so, como todos vocs sabem,
autarquias federais de regime especial, que pretendia que todos os seus servidores
fossem regidos pela CLT, regime contratual trabalhista. E o que disse o STF, partindo do
voto condutor do Min. Marco Aurlio na ADN 2310/DF, que se tornou importante leading
case nessa matria ps EC 19: Na=uelas carreiras< cu@as fun8es dos respectivos
cargos dizem diretamente a atri(ui8es t:picas do poder p'(lico< fun8es t:picas de
Estado< 3 condio essencial para garantir o imparcial eHerc:cio da funo p'(lica<
como garantia fundamental para =ue a funo p'(lica no se su(verta< su(metida 0
press8es pol:ticas< 0 press8es financeiras so(re os servidores< =ue essas carreiras
D??
se@am regidas por um regime estatut5rio< um regime legal< institucional e no por
um regime contratual tra(al>ista.
Como consequncia disso o STF suspendeu a eficcia de todos os dispositivos da lei
9986 que tratavam o pessoal das agncias reguladoras como empregados pblicos e no
como servidores pblicos estatutrios. A recente MP que alterou a lei e, necessariamente,
vai fazer com que essa ADN perca o seu objeto, transformou as unidades funcionais das
agncias, pelo menos aquelas que dizem respeito diretamente s funes regulatrias e
fiscalizatrias, que so ou a funo tpica da agncia de regular ou de preparar as normas
que sero editadas pelos dirigentes das agncias ou de fiscalizar. Essas funes so
caracterizadas como funes tpicas do poder pblico. Mas, ainda no h um
mapeamento, a partir dessa deciso, especfico do que seja funo tpica de Estado e
essa uma questo que, necessariamente, vai resvalar caso a caso. Mas, a gente tem
ento duas balizas: uma , continua sendo obrigatrio o regime estatutrio para aquelas
carreiras que na CF expressamente so tratados os seus membros como ocupantes de
cargos pblicos ou a CF diz que uma lei orgnica ser especfica, ser editada por essa
carreira ou aquelas carreiras que apesar de no contempladas expressamente na CF se
pode deduzir, da sua importncia, do seu grau de relao direta com uma funo de
Estado, uma funo de imprio tpica, cujos membros superiores necessitem ser,
necessariamente, estatutrios. Disso, no decorre que todos os membros, todos os
servidores de uma agncia tenham que ser estatutrios ou hoje que todos os servidores
da Administrao Direta tenham que ser estatutrios. Me parece que nesse sentido que
veio a EC 19 que acabou com o antigo RJU. Ento, eu diria o seguinte: as fun8es
t:picas de Estado continuam sendo sempre estatut5rias< se@am a=uelas em =ue a C+
se antecipou em dizer =uais so< se@am a=uelas =ue a gente possa deduzir =ue<
pelo grau da sua importWncia< pelo grau de relao direta com algo =ue a gente
considere t:pico de Estado meream essa dignidade< tem =ue ser carreiras
estatut5rias) !as< em relao as fun8es su(alternas da Adm) %ireta das autarquias
e das funda8es p'(licas parece =ue a ECDT autoriza =ue a gente volte a ter um
regime no uniforme< =ue a gente volte a ter na Administrao %ireta alguns
servidores no estatut5rios< regidos pela C$T e outros servidores =ue se@am
estatut5rios< (astando para isso =ue a Administrao demonstre uma @ustificativa
l9gica =ue alguns cargos merecem tais prerrogativas e outros cargos< outros
empregos no merecem< alguns servidores merecem e outros servidores no
merecem)
D?J
Pergunta: mais uma questo de discricionariedade ou obrigatrio o celetista?
Resposta: No obrigatrio tanto que em princpio no regime geral da lei 8112/1990
continua a haver esse tratamento unitrio. bem verdade que essa lei tem sido perfurada
por vrias excees, tambm institudas por lei para carreiras especficas.
Se a sua pergunta : o legislador tem certa margem de liberdade para definir quais so as
carreiras de maior ou menor importncia? Acho que sim, mas como se fosse chegando
num limite em que a partir de um determinado limite se ele comear a transformar
carreiras que digam respeito diretamente funo estatal tpica e no funes
consideradas atividades meio que sejam de menor importncia, menor grau de
responsabilidade, menor complexidade e comear a caminhar muito para o topo, me
parece que a voc esbarra na vedao implcita da constituio que o STF j entendeu
existir. Ento h uma certa margem de liberdade, mas h essa limitao.
Pergunta: Fica autorizada tambm a instituio de mais de um regime estatutrio?
Professor: Acho que sim desde que, de novo, essa instituio no caracterize quebra de
isonomia. Eu acho Flvio que na Constituio voc j tem uma autorizao expressa para
que haja mais de um regime estatutrio. Quando voc fala: haver leis orgnicas
especficas de algumas carreiras consideradas mais relevantes, mais importantes, e
precisem de um tratamento diferenciado por isso, como o caso da magistratura, do MP,
das advocacias pblicas, das polcias, dos tribunais de contas, em princpio a constituio
j est autorizando. Em relao s demais carreiras eu acho que possvel voc ter
regimes diferenciados sim, desde que isso no caracterize quebra de isonomia. Eu acho
que no inconstitucional, por exemplo, haver uma lei especfica que d tratamento
especial aos servidores fazendrios se isso pudesse ser razoavelmente justificado, um
tratamento diferenciado que seja adequado, necessrio e proporcional. sso atende a uma
finalidade pblica relevante, isso no ofende a constituio. O tratamento diferenciado
desse tipo de carreira. Naquilo que for funo assemelhada de mesma complexidade, de
mesma responsabilidade e o tratamento for diferenciado, a me parece que o problema
de isonomia, mas nunca de RJU.
Pergunta: inaudvel
Professor: Se a gente puder nesse momento estabelecer quais so as carreiras que so
passveis de serem transformadas, terem o seu regime jurdico transformado de
D?M
estatutrio para celetista, eu diria que mais facilmente identificvel uma carreira ligada
atividade meio, atividade que tenha um grau menor de responsabilidade, complexidade. O
ascensorista que serve l no seu trabalho dirio na repartio pblica, o servente.
Normalmente algumas dessas carreiras j nem mais so carreiras pblicas, mas so
atividades terceirizadas para empresas privadas que a lei admite, a constituio parece
que no veda implicitamente isso, tambm no veda expressamente. Agora, se todos os
cargos que hoje so estatutrios de atividade fim no podem ser transformados. A gente
no pode de antemo dizer que a atividade fim vai continuar sempre estatutria e a
atividade meio poder ser estatutria e poder ser transformada em celetista. Parece que
por um lado a possibilidade de transformao da atividade meio em celetista possvel.
Mas no poder transformar algumas atividades-fim em celetista parece que depende do
grau de responsabilidade, do grau de poder de imprio.
Pergunta: E a fundao de parques e jardins?
Professor: Pois . uma fundao pblica. Se bem que eu acho que a fundao parques
e jardins uma pessoa jurdica de direito privado. Ento me parece que sendo pessoa
jurdica de direito privado fundao a celetista, no tem mais regime jurdico a exigir
que esses cargos sejam estatutrios. Em relao a algumas entidades da administrao
indireta, cuja atividade fim no seja diretamente um exerccio de poder de polcia, por
exemplo, a imposio de vontade estatal face ao particular, no me parece seja uma
regra geral dizer assim: a atividade-fim da administrao direta das autarquias e
fundaes de direito pblico devem sempre ser desempenhada por servidores
estatutrios. Parece que quando se tratar, por exemplo, de prestao de servio pblico -
vamos imaginar, agora me ocorreu aqui um exemplo, vocs acham que inconstitucional
transformar o regime jurdico dos professores primrios da rede municipal de ensino de
estatutrio para celetista? Eles so funcionrios da secretaria municipal de educao,
portanto, so servidores pblicos hoje estatutrios. No tempo do regime jurdico nico
eram servidores vinculados administrao direta. Sinceramente, no me parece que
esse tipo de servio pblico, que um servio pblico prestado na rea de educao,
interfira de tal modo com a liberdade do cidado que para ser desempenhado de maneira
tecnicamente correta e de forma imparcial precise ser realizado por servidores
estatutrios. Ento, respondendo sua pergunta, um exemplo de atividade fim que, ao
meu ver, poderia ter o seu regime jurdico transformado em celetista.
Pergunta: O senhor pensou no poder de polcia?
D?N
Resposta: poder de polcia. A agente j tem at precedente do STF e a doutrina no
Brasil sempre advogou isso: Poder de polcia, 1 ) s pode ser desempenhado por pessoa
jurdica de direito pblico e 2) o servidor que tem como seu encargo desempenh-lo dever
ser necessariamente servidor estatutrio.
Pergunta: Com relao ao professores.......?
Professor: Essa uma das caractersticas do regime estatutrio. O regime estatutrio
um regime caracterizado pela ausncia de direitos adquiridos. Enquanto que o regime
contratual, a partir do momento em que se celebra um contrato, salvo naquelas
circunstncias em que a lei admite a sua alterao, um ato jurdico perfeito, nenhum
servidor pblico, e a h carradas de decises do STF nesse sentido, tem direito adquirido
a um determinado regime jurdico. Quanto estabilidade, o que se pode cogitar que a
estabilidade um direito do servidor independente do regime jurdico. o direito de
permanecer no servio pblico, mas no o direito de permanecer sob aquele determinado
regime jurdico. Ele poder vir a ser um servidor celetista que excepcionalmente tenha
estabilidade constitucional dos estatutrios, por isso ter se incorporado ao seu patrimnio,
mas no que o regime jurdico dele no possa ser alterado. E vice-versa, foi o que
aconteceu aqui com inmeros empregados pblicos que tiveram o seu regime jurdico
transformado em estatutrio. Ento essa uma outra caracterstica do regime estatutrio.
Se por um lado ele mais cercado de prerrogativas, como a fixao e o aumento de
vencimentos por lei, a estabilidade, a impossibilidade, decorrente da estabilidade, de
exonerao a qualquer momento, em relao aos cargos no comissionados, por outro
lado ele tem essa maior mutabilidade que decorrente da necessidade do poder pblico
de adequar o regime jurdico s suas necessidades.
Pergunta: inaudvel
Resposta: Voc tem. Na verdade se voc pegar a Constituio voc v l, acho que no
art. 19 do ADCT que quem tinha cinco anos no servio pblico de efetivo exerccio, com a
entrada em vigor da CF/88... Na verdade o que voc passa a ter um regime um pouco
hbrido.
Professor: No que voc se basearia para dizer que determinada pessoa tem direito
adquirido a permanecer sob o regime jurdico estatutrio?
Aluno: No, direito adquirido a permanecer no regime jurdico estatutrio no. O que eu
no consigo entender ser um empregado pblico e ter direito estabilidade.
Professor: Sim, mais veja, o que o STF disse que no cabe, salvo um voto no sei se
vocs conhecem do Ministro Marco Aurlio que foi no espirro - ele votou e todos os outros
D?O
ministros estavam gripados e espirraram e fizeram sim e a o acrdo passou - e tem um
acrdo que diz que empregados pblicos tm direito estabilidade prpria dos
servidores estatutrios. Em inmeras outras vezes o STF j disse que no a norma do art.
40 da CF que garante a estabilidade, aps 3 anos de efetivo exerccio se destina apenas
aos servidores estatutrios. Eu acho que voc est misturando duas coisas. Uma coisa
o STF ter dito que aqui, todos os casos menos esse em que funcionou o Min. Marco
Aurlio como relator no h estabilidade e aqui h estabilidade e outra coisa voc, num
momento de transio, respeitados os direitos j adquiridos por esses servidores, que no
incluem a perpetuidade de seu regime jurdico. Mas, por exemplo, pode uma lei nova
acabar como o regime de anunio dos servidores federais? Ou de trinio aqui dos
servidores do Estado do RJ, que o nosso adicional por tempo de servio? Pode, como
acabou com o anunio e aqui no RJ esto querendo acabar com o trinio. Mas voc pode
perder o seu patrimnio, aquilo que voc j incorporou aos seus vencimentos como
adicional por tempo de servio? No, ento o respeito ao seu direito adquirido no impede
que voc deixe de perceber nos prximos anos os novos anunios, assim como o
respeito ao seu direito adquirido de permanecer estvel, no impede que voc tenha o
seu regime jurdico transformado em celetista e excepcionalmente, nesses casos, existam
celetistas com direito estabilidade no servio pblico. Ento, isso no contradiz o
precedente do STF, porque essa uma situao excepcional e isso que agente precisa
apreender a fazer mais. Essa a minha opinio. A gente trata mal os precedentes, a
gente no leva a srio o nosso sistema de precedentes e a gente acha que um sistema de
precedentes vinculativos sempre violador da independncia dos magistrados, que ele
necessariamente ruim. No, porque agente no sabe, eu acho, ainda trabalhar bem
com os precedentes.
Qual seria o caso aqui de compatibilidade de quem tem direito adquirido estabilidade
com a mudana de um regime jurdico? Caso simples, no direito americano se chama
distinguisH, voc distingue os casos. O substrato ftico dessa situao que eu estou
dando para vocs diferente daquela situao que levou o STF a dizer que os
empregados concursados para empregos pblicos, sob regime celetista no tinham
estabilidade. Mas nessa situao aqui caso de fazer distino quem j incorporou o
direito de permanecer no servio pblico, que mesmo sendo transformado continua com a
estabilidade.
Pergunta: Sempre eu ouvi falar que a gente no tem direito adquirido as regras do
regime...
D?D
Professor: Voc no tem direito adquirido s regras do regime, mas aquilo que j se
incorporou definitivamente ao patrimnio do servidor no pode ser dele retirado.
Pergunta: Voce no teria direito adquirido as regras do regime, mas teria direito adquirido
ao regime em si, ou seja, a submeter-se a vinculao legal. Tanto que aquela lei que
trata do empregado celetista (lei 9962) ele garante o direito de opo dos servidores que
eram estatutrios e vir a se submeter...
Professor: Acho que ela garante porque quis garantir, mas no que ela devesse garantir.
Salvo as carreiras que a CF exige explcita ou implicitamente que o tratamento seja
estatutrio, ningum tem direito adquirido a ser estatutrio.
Pergunta: Eu vejo como a mesma situao do servidor que est na ativa e que est para
se aposentar, que no teria direito aquelas regras da previdncia e o daquele j est
aposentado, e que, portanto j est submetido a previdncia. Eu acho que uma pessoa
que j est aposentada hoje, o Poder Pblico no poderia chegar e dizer: no, voce
agora no faz mais parte (fita falhou) se vc quiser vai buscar a previdncia privada.
Professor: Eu acho tambm que o servidor estatutrio hoje no tem direito previdncia.
A EC 41 preservou esse direito, fez um acordo, o que normal em qualquer democracia.
Por que fez esse acordo? Porque os servidores de hoje fazem greve, tm sindicato
organizado, votaram no presidente Lula, mas os futuros servidores, agente no sabe
primeiro quem so, eles ainda no fazem greve, eles ainda no so sindicalizados. Ento
o futuro servidor no fede nem cheira. Essa foi a ratio que levou ao acordo poltico que
culminou com esse regime de transio da EC 41. Quem era servidor hoje, teve todos os
seus direitos preservados, independentemente do tempo, salvo aquelas regras de
transio da EC 41. Quem vier a ser servidor no tem direito nenhum, o que gera uma
situao esdrxula, mas que cmoda. O sujeito que entrou 6 meses antes da data da
emenda est no regime previdencirio antigo, o sujeito que entrou 1 dia depois est no
regime previdencirio do NSS. O que que justifica ter um juiz que substitui o outro,
vizinho de vara, com o mesmo volume de trabalho, com a mesma responsabilidade?
Algum vai dizer, um entrou com uma expectativa, outro entrou com outra expectativa.
So meras expectativas. Nada do ponto de vista da razoabilidade justifica que dois juzes
com as mesmas atribuies tenham regimes diferentes, seno um acordo poltico. Qual
era o acordo poltico? O que entrou antes j era sindicalizado, j ia nas associaes, j
fazia greve, o que entra depois ningum sabia quem era, era um no juiz no momento da
EC 41. Eu acho que no h esse direito adquirido ao regime e isso prprio de um
regime legal. s vezes a gente tem dificuldade exatamente em saber o que que era regra
D?A
mutvel e o que j se incorporou definitivamente aos direitos dos servidores. Matria
pecuniria fcil. Matria pecuniria gente voc ver, transforma aquele direito sobre o
estatuto permitido em pecnia, coloca na remunerao do servidor e evidentemente
aquilo no pode ser reduzido se aquilo j foi incorporado. Agora, em matria de exerccio
de direitos a preciso ver exatamente aquilo que ele j havia adquirido, por exemplo, se
acabarem com as frias de 60 dias anuais dos magistrados. O sujeito j t num
determinado ano e at meio do ano ele tem direito s a um ms de frias ou j teve o
direito aos dois meses de frias naquele ano. Essas so situaes que caso a caso a
razoabilidade vai levar a conduzir a jurisprudncia.
Pergunta: A guarda municipal, por exercer funo de polcia, teria que se submeter ao
regime estatutrio?
Professor: Com certeza. Mas a guarda municipal do Rio ainda no tem um estatuto, so
regidos pela CLT.
Quem so os empregados p'(licos? E qual a aplicabilidade desse regime celetista no
mbito da Administrao Pblica?
Primeiro: Pode haver empregados pblicos da Administrao Direta, das pessoas
jurdicas de direito pblico da Administrao indireta (autarquias e fundaes de direito
pblico)? Parece que eu j respondi que sim e ns concordamos que para aquelas
funes que no digam respeito ao exerccio tpico de Estado, de poder de polcia, poder
de imprio, possvel o regime celetista tambm na administrao direta e nas pessoas
jurdicas de direito pblico da administrao indireta.
Agora, a pergunta um pouco diferente: Para as pessoas jurdicas de direito privado da
Administrao Pblica (fundaes pblica de direito privado, EP e SEM) obrigatrio o
regime celetista? Essas entidades s podem ter em seu quadro de pessoal empregados
pblicos ou elas podem ter tambm cargos pblicos?
O art. 173, CF, fala claramente que em relao as EP's e SEM's (1, - sujeio ao
regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios). Ento, EP's e SEM's necessariamente tem regime
de pessoal sujeito a CLT, que o regime no Brasil prprio das empresas privadas.
Todas as EP's e SEM's tm seu quadro de pessoal regido pela CLT? Ou s as
exploradoras de atividade econmica? Ser que as prestadoras de servio pblico podem
ter cargo estatutrio? A mim me parece que esse dispositivo aplicvel s exploradoras
de atividade econmica, em que h obrigatoriedade desse regime. Em relao s EP's e
D?B
SEM's e fundaes pblicas de direito privado, os cargos de direo superior no me
parece que haja uma obrigatoriedade de que eles sejam sempre celetistas, parece que
deve haver uma razoabilidade no tratamento do legislador e no uma obrigatoriedade de
que esse regime seja o celetista.
OGS: Me parece que no quadro doutrinrio brasileiro essa posio em relao s EP's e
SEM's minoritria, o que eu tenho visto na doutrina a afirmao de que sendo EP e
SEM, decorre da constituio a obrigatoriedade de que o regime seja sempre celetista.
Ento, tomem cuidado, se vocs forem citar essa opinio fundamentem bem porque a
opinio majoritria de que o art. 173, 1, , leva a uma aplicao genrica do regime
celetista, seja qual for a natureza da atividade desempenhada pela EP e SEM. Em
relao s fundaes pblicas de direito privado, no me parece que haja qualquer
impedimento que os cargos sejam estatutrios.
Por fim, o 3 tipo, contratados tempor5rios, na forma do art. 37, X, CF, que tem
a seguinte redao s para nos lembrarmos: ]A lei esta(elecer5 os casos de
contratao por tempo determinado para atender a necessidade tempor5ria de
eHcepcional interesse p'(lico]) Em primeiro lugar: que lei essa? lei federal ou lei
de cada ente federativo? Eu no tenho dvida de que lei de cada ente federativo. Para
mim a questo de direito administrativo e sendo assim lei de cada ente federativo,
uma lei federal para as contrataes de servidores temporrios por prazo determinado
para a necessidade de excepcional interesse pblico estadual, municipal, distrital para as
respectivas administraes. O que caracteriza essa excepcionalidade e autoriza o
legislador a dispensar o requisito fundamental para o provimento nos cargos e empregos
pblicos que est no art. 37, , nesses casos? CF no foi expressa em dizer que no era
preciso concurso pblico, mas est implcito aqui que se uma questo de excepcional
interesse pblico, necessidade temporria de excepcional interesse pblico, no h
necessidade do concurso. O que fez a CF autorizar o legislador criar essas situaes: 1 -
uma situao realmente de necessidade temporria, ou seja, tratava de uma funo que
temporariamente era relevante que no justificava a ocupao por um servidor estatutrio,
nem a realizao de um concurso especfico para aquele fim. Essa uma situao, por
exemplo, vai realizar um grande evento e pode realizar essa contratao temporria para
atendimento para aquele evento que quando acaba aquelas funes que o Estado tinha
que desempenhar naquele caso desaparecem. A 2 razo - apesar da necessidade,
apesar da funo no ser temporria, a funo pode ser permanente, mas a necessidade
da contratao sempre temporria. Ento em relao s funes permanentes, por
D?C
exemplo, professores da UERJ tem sempre vaga nos quadros sem a possibilidade de
prov-los por concurso pblico a tempo. Se no h como prov-los a tempo e a UERJ tem
que acudir aquela necessidade pblica de dar as aulas aos seus alunos que ela prpria
admitiu, se permite na legislao estadual a contratao e a cada lei tem um prazo
especfico. No caso do Rio de Janeiro a contratao por 6 meses, prorrogvel por mais
6 meses e a lei especfica do Estado do RJ diz l: nesse prazo dever ser publicado um
edital para a realizao de um concurso pblico e ultimado o concurso pblico para que
aquela vaga seja provida. H leis, no entanto, da Unio Federal, recentes, do final do
governo Fernando Henrique Cardoso que estabeleceram, em alguns casos, prazos de 36
meses, no caso de agncias reguladoras, e em outros, alguns prazos que com
prorrogao chegavam a 8 anos. Essas leis me parecem, apesar da CR no dizer o
tempo em que a necessidade temporria vai ser suprida pela contratao sem concurso
pblico, me parece que essas leis carecem de razoabilidade. Primeiro, no primeiro nvel
que a adequao. Esse prazo aqui, no me parece adequado para atender finalidade
que suprir a ausncia de um servidor concursado no caso dentro do qual razovel o
poder pblico realizar o concurso necessrio para provimento definitivo. No me parece
que essas leis aqui, apesar de no haver na CR no art. 37, X prazo, parece que elas no
so razoveis e, portanto, so inconstitucionais.
Uma outra situao comum tambm a de renovaes eternas. No o caso da lei do
RJ porque a j estabelece uma renovao, mas a lei fala apenas: o prazo ser de um
ano. E a voc termina com um, manda o sujeito embora e contrato outro, depois de outro
ano outro e nunca faz concurso pblico. Parece que essa situao tambm uma
situao de inconstitucionalidade e a temporariedade, parece at uma tautologia, no
pode ser eterna. A temporariedade no uma situao contemplada na CR para se tornar
eterna.
Qual a natureza desse contrato? A CR fala que tem que ter um contrato. uma
contratao temporria. Esse contrato precisa ser um contrato civil que o CC/16 chamava
e acho que o NCC tambm chama de locao de servios, que a gente prefere
modernamente chamar de prestao de servios ou contrato trabalhista por prazo
determinado, ou at um contrato administrativo de prestao de servio? O que vocs
acham? Pode ser qualquer um dos trs, pode no ser? O regime dos servidores da UERJ
estatutrio. O contrato de trabalho no mbito do Estado do RJ tratado como um
contrato de prestao de servios, regido pelo NCC. Muitos autores escreveram dizendo
que em um primeiro momento a lei federal que trata desse assunto e ainda est em vigor,
DJH
recentemente alterada e a mesma Lei n 8745/93, tratou desses contratos como
contrato administrativo de prestao de servio por pessoa fsica. Depois mudou e passou
a tratar como contrato de prestao de servio regido pela lei civil. Me corrijam se eu
estiver errado. O que eu ouvi foram comentrios de alguns autores dizendo que tratar isso
como contrato de direito administrativo temporrio um absurdo. sso evidentemente
um contrato de prestao de servio civil. Mas aqui tem uma margem de
discricionariedade para o legislador para a qual a CR no estabeleceu um limite expresso.
Me parece que depende da lei de cada unidade federativa definir. claro que para alguns
cargos, se a relevncia for muito grande, prefervel um tratamento por um contrato que
d ao servidor um grau maior de proteo e estabilidade. Mas essas contrataes, em
geral, no so para cargo de cpula. Ento me parece que possvel haver tanto o
contrato de prestao de servios de natureza civil, como um contrato administrativo de
prestao de servios, com a mutabilidade que lhe peculiar, como um contrato de
trabalho por prazo determinado. E o que vai a guiar o legislador o melhor atendimento
do interesse pblico.
Por fim, terminando o nosso quadro dispositivo dos agentes pblicos no Brasil, so
chamados particulares em cola(orao com o poder p'(lico aquelas pessoas fsicas
que, em nome prprio, exercem funes tpicas do Estado, seja mediante delegao, seja
mediante uma convocao especial legalmente prevista, seja, em uma terceira situao
que no delegao nem convocao, como no caso dos gestores pblicos de negcios
que exercem funes pblicas em situaes de calamidade e defendem o interesse
pblico e aquilo posteriormente reconhecido como um ato atribuvel e imputvel ao
Estado.
E na primeira categoria de delegatrios, estes incluem, por exemplo, os titulares de
serventias que foram privatizadas com a CR de 88, mas que continuam sendo delegaes
do poder pblico - os tabelies, os titulares de cartrios de notas, notrios e registrrios,
so particulares em colaborao com o poder pblico que se submetem, por isso a um
conjunto de normas que so aplicadas em geral aos agentes pblicos, como o caso das
normas penais, apesar de no serem servidores pblicos especificamente. Essa distino
importante porque eles esto submetidos s normas gerais que tratam dos agentes
pblicos, mas no a normas especficas que tratam dos servidores pblicos. Ento
recentemente, em relao aos titulares de cartrios de notas e ofcios, notrios e
registrrios, como a CR no art. 236 diz que eles exercem funo pblica, so agentes
pblicos, mas a exercem em carter privado e o STF, revertendo uma jurisprudncia
DJ?
antiga, disse que esses agentes pblicos no esto sujeitos a aposentadoria compulsria
aos 70 anos, porque no so servidores pblicos. sso tem um lado tecnicamente correto,
a meu ver, porque de fato eles no so servidores pblicos, no tm direito
aposentadoria prpria dos servidores pblicos. Eles participam na verdade no de um
concurso pblico para ser servidor, mas de uma espcie de uma seleo pblica. A gente
chama de concurso pblico para obter a delegao, quase uma licitao, mas no so
servidores pblicos e portanto, a eles, no se aplicaria a regra dos 70 anos. Mas existe
um problema, a meu ver aqui, de moralidade administrativa. Eles obtm essa delegao
por prazo eterno. Ento se o sujeito tiver 95 anos e vivo, vai ter l a delegao que era o
que acontecia. Na verdade a histria dos cartrios no Brasil, eu sei porque andei dando
consultoria ao sindicato inimigo n 1 dos donos de cartrio que o Sindicato da
Construo Civil que briga com o cartrio evidentemente porque dos construtores que
os cartrios mais tiram dinheiro e eles queriam saber que histria era essa de o STF
agora dizer que os notrios e registrrios no precisam mais largar a serventia aos 70
anos de idade. Eles no so servidores pblicos. Portanto so agentes pblicos, mas no
servidores e a nova CR aplicvel apenas aos servidores pblicos. Apesar disso eles
esto sujeitos a outras normas destinadas genericamente ao conjunto de todos os agente
pblicos.
Convocados extraordinariamente os jurados e os mesrios nas eleies, no h
necessidade de tecer maiores consideraes, os gestores de negcios so aqueles
agentes de fato, sejam os agentes de fato putativos, no so os gestores, mas tm
reconhecidos os seus atos como os do poder pblico, ou seja, manifestam a vontade
estatal em situaes de calamidade, como os gestores de negcios privados em nome
da proteo da boa-f dos administrados, em nome da melhor proteo do interesse
pblico nesses casos.
Antes de ir adiante, convm que a gente sempre tenha em vista, ao analisar as normas
constitucionais, trs conceitos distintos que mais ou menos se relacionam com as
categorias que a gente acabou de mencionar. O conceito de cargo pblico, de emprego
pblico e de funo pblica.
Cargo p'(lico o espao, a unidade funcional caracterizada por um ciclo de
competncias que vai ser ocupada por um servidor regido pela norma estatutria, pelos
estatutos. E a CR trata de algumas carreiras que, necessariamente, esto submetidas a
esse regime e, portanto, cujos servidores sero ocupantes de cargo pblico,
DJJ
especialmente as pessoas jurdicas de direito pblico e algumas carreiras
especificamente que a CR menciona.
J os empregos p'(licos so as unidades funcionais regidas pela CLT, pelo regime
trabalhista e normalmente aparecem nas pessoas jurdicas de direito privado, mas como a
gente j mencionou, obrigatoriamente, a meu ver, pelo menos, tem que ser adotado
apenas nas EP e SEM, exploradoras de atividade econmica. O que caracteriza isso? Os
empregos pblicos so regidos pela CLT e esto submetidos a um regime constitucional
diferenciado do cargo, que eu j vou mencionar, um regime aplicvel aos servidores, um
regime de criao, alterao, remunerao diferenciado dos cargos pblicos.
E por fim, funo p'(lica, em princpio, no tem a mesma natureza do cargo e do
emprego. Funo pblica no uma unidade funcional, um espaozinho, uma vaga na
estrutura de pessoal da administrao a que vai corresponder um servidor que a ocupar.
Funo pblica sinnimo de conjunto de atribuies de cargo ou emprego. Porm,
possvel haver funes pblicas s quais no correspondem um cargo ou emprego. Em
outras palavras: funo pblica um conjunto de atribuies do poder pblico, vinculadas
a um cargo ou emprego pblico ou no vinculadas. A todo cargo ou emprego
correspondem atribuies que lhe so inerentes definidas pela lei ou no caso do emprego,
muitas vezes definidas pelo regimento interno da entidade. Mas possvel existirem
funes pblicas no decorrente de unidades funcionais do poder pblico que so cargos
ou empregos. So funes isoladas, como o caso das funes de confiana com
tratamento que lhe deu a EC n 19. Ento eu posso ter um cargo pblico com uma
determinada funo, mas posso ter um exercente de funo pblica que no esteja
investido nem em um cargo, nem em um emprego pblico.
;uanto 0 criao e ao regime @ur:dico, as normas mais importantes da CR que
tratam desses trs conceitos so as seguintes: primeiro, em relao ao cargo, vejam que
a CR no art. 61 d uma dica dizendo o seguinte e aqui muitos livros de Direito
Administrativo cometem esse erro. O que que se costuma dizer na doutrina: que o cargo
s pode ser criado por lei, enquanto que o emprego no precisa de lei para ser criado.
SEM pode l o presidente, por deliberao de uma assemblia, ampliar o n de empregos
disponveis na Petrobrs. No precisa de lei especfica para isso.
E olhem o que diz a CR no art. 61: So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica
as leis que: . Dispem sobre: "a" criao de cargos, funes e empregos pblicos na
administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao. Ento o que a CR
est dizendo aqui : para a criao de cargos, empregos ou funes isoladas, no
DJM
decorrentes de cargos ou empregos, nas pessoas jurdicas de direito pblico,
administrao direta e autrquica (autarquias e fundaes autrquicas). Fora desses
casos, quando eu trato de empregos pblicos em SEM, quando eu trato de empregos
pblicos em EP, eu no preciso de lei. sso vale, mas no significa que para criar novos
empregos pblicos na administrao direta, por ex., eu preciso de novo cargos, empregos
de professores da secretaria municipal de educao, considerando que, vocs concordam
comigo, que esse tipo de funo no exige o vnculo estatutrio para criar 100 novos
emprego na administrao direta do rgo secretaria de administrao, o prefeito precisa
encaminhar uma mensagem contendo o projeto de lei Cmara Municipal.
O que a doutrina vem dizendo erradamente a esse respeito? Qualquer cargo s poder ser
criado por lei e qualquer emprego pblico no precisa de lei. sso depende gente, pela
CR, t l no art. 61, 1, , "a" depende da pessoa jurdica a que eu estou me referindo.
Se for administrao direta e autarquia, precisa de lei, se no for, no precisar de lei. Da
mesma forma, o aumento da remunerao. Esse aumento de remunerao daqui tem que
ser sempre por lei. Ainda que o ocupante no seja de cargo pblico, mas de emprego
pblico. Agora, na EP e na SEM no precisa necessariamente de lei.
Normas =ue tratam de acessi(ilidade aos cargos p'(licos: so basicamente
os primeiros incisos do art. 37 da CF que precisam ser bem destrinchados. No inc. do
art. 37, a CF diz que cargos, empregos e funes so acessveis a brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei e numa inovao da EC 19/98 tambm os
estrangeiros, na forma da lei. sso basicamente atende s instituies de ensino e
pesquisa, tanto universidades como instituies de pesquisa independentes pblicas que
precisavam dar um grau maior de estabilidade aos estrangeiros que vinham como
convidados, mas que se quisessem se erradicar no Brasil eram literalmente mandados
embora. A EC 19 veio solucionar esse problema dizendo: olha, em princpio o acesso
aos brasileiros, na forma da lei, e a a gente tem que lembrar que nenhuma distino
entre brasileiro nato e naturalizado deve ser feita por lei da administrao pblica no
acesso aos cargos pblicos, salvo naquilo que a CF j os trata diferentemente. A CF diz l
no art. 12: so privativos de brasileiros natos, 2 diz que no h distino entre
brasileiros natos e naturalizados, salvos os casos previstos na CF e o 3 diz que casos
so esses: Presidente e Vice, Pres. da Cmara e do Senado, o Min. do STF, carreira
diplomtica e oficial das Foras Armadas. Ento aqui a CF permite que a lei, no s
permite como exige que a lei distinga entre brasileiros natos e naturalizados. Fora desses
DJN
casos, evidentemente que o legislador no poder dar tratamento diferenciado. O mesmo
no verdadeiro em relao aos estrangeiros. Aqui a CF abriu a possibilidade de que os
estrangeiros se tornem ocupantes de cargos e empregos ou funes pblicas, mas, na
forma da lei, e aqui me parece que o legislador poder definir as circunstncias
especficas, os cargos especficos da Adm. Pblica que so abertos aos estrangeiros,
salvo os casos em que o Brasil tenha tratado de reciprocidade e a o legislador em
princpio, me parece que isso tratar de direitos humanos, nem poderia descumpri-
los.Mas para quem entende que o tratado sempre uma lei ordinria, pelo menos a
reforma do Judicirio vai acabar com essa histria, vai dizer que tratado que versa sobre
direitos humanos vai mudar a CF e vai exigir um quorum constitucional para isso. Mas
hoje a jurisprudncia do STF diz que a lei pode modificar tratado. Em princpio quando o
Brasil tiver tratado de reciprocidade, o tratamento da lei interna no poderia ser diferente
do dado ao brasileiro no exterior, os brasileiros no sero tratados como estrangeiros
comuns, tero reciprocidade. Fora isso, os estrangeiros em geral s podero ter acesso
apenas aos limites que a lei estabelecer.
O art. 37, , da CF informa que a investidura em cargo ou emprego pblico
depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas e provas e ttulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso, declarada em lei de livre nomeao
e livre exonerao. Esse dispositivo tem uma srie de normas que precisam ser bem
analisadas em separado. 1: vou lembrar a vocs que a inovao da CF/88 que hoje j
velha, tem 16 anos, na poca foi uma inovao muito importante, substituiu a expresso
da EC que exigia o concurso pblico apenas para a 1 investidura, por investidura. O que
isso modificou o quadro da administrao pblica brasileira? Passou-se a exigir concurso
pblico tanto para quem era particular e fazia concurso pela 1 vez, para ocupar um cargo
ou emprego pblico, como para aqueles j ocupantes de cargos ou empregos pblicos
que no exerciam funes daquela carreira especfica para a qual se abriu concurso.
Como a EC n 1 de 69, exigiu concurso apenas para a 1 investidura no servio pblico,
eram muito comuns no Brasil os chamados concursos internos de ascenso funcional. Eu
tenho um tio bem velho que entrou no MPT como contnuo e se aposentou como fiscal do
trabalho. Foram concursos internos. Estudou direito, fez concursos internos, foi
ascendendo e terminou numa outra carreira que a de fiscal do trabalho. sso hoje
absolutamente impossvel porque o concurso deve ser pblico e aberto a todos sem
privilgio a nenhum servidor ou algum que j seja servidor pblico, porque a CF exige
DJO
para a investidura no servio pblico, e com isso se entende para investidura nas
carreiras do servio pblico, independentemente do sujeito ser ou no j servidor. sso
uma modificao muito importante da CF/88 que hoje j est assimilada a prtica
administrativa brasileira.
2 coisa desse dispositivo: a obrigatoriedade tambm no era clara na CF passada de
concurso para provimento de cargos para que o sujeito se torne servidor estatutrio como
para provimento de empregos pblicos. A eu pergunto: a obrigatoriedade de concurso
para provimento nos empregos pblicos geral seja nos empregos da administrao
direta, de autarquias e fundaes e de EP e SEM ou h uma exceo? Ser que aqui no
art. 173, 1, que a gente falou que o regime prprio das empresas privadas rege EP e
SEM pode excepcionar esse art. 37, que se refere administrao direta e indireta e
provimento de cargos e empregos pblicos? Em princpio, no. O dispositivo foi muito
claro. O caput do art. 37 diz que a administrao direta, indireta, dos trs poderes da
Unio, Estados e Municpios e Distrito Federal e o inciso tambm muito claro e fala
em provimento de cargos ou empregos pblicos. No diz como faz o art. 61 "cargos e
empregos da administrao direta e autrquica", mas cargos e empregos pblicos em
gnero. Portanto, a meu ver se aplica tambm a EP e SEM como uma exceo
constitucional ao art. 173, 1, .
H alguns autores, como o caso do Celso Antnio que, nas ltimas edies do seu
curso vem dizendo o seguinte: em princpio o concurso obrigatrio, salvo (a ele faz um
raciocnio parecido com a obrigatoriedade de licitao)... Na ltima edio do curso ele diz
assim: h duas situaes em que a SEM e EP exploradoras de atividade econmica no
precisam realizar concurso pblico para admitir empregados pblicos permanentes. A
primeira situao aquela situao em que o concurso pblico no se revela um meio
hbil para a seleo do melhor profissional, ou seja, alguns mecanismos de mercado (
como se fosse uma espcie de inexigibilidade de licitao por notria especializao) os
mecanismos de mercado j te fornecem. Digamos que a Petrobrs queira contratar para
seus quadros de permanentes o melhor especialista do mundo em perfurao de poos
de petrleo em guas profundas. S quer aquele sujeito. Diz o Celso Antnio que isso
algo albergado pela CR no art. 173, 1, porque essa uma exceo que decorre da
natureza de exploradora de atividade econmica no nosso exemplo da Petrobrs. E a
outra situao so situaes de sigilo, em que h concorrncia, que a EP ou SEM no
quer deixar conhecer aos seus concorrentes quem so os seus diretores. sso acontece
no mercado e seria uma espcie de tratamento diferenciado para pior, menos benfico
DJD
para a SEM e EP dentro do mercado ter que passar pelo processo seletivo pblico que
o concurso pblico. Mas essa novidade na doutrina, quer dizer, a doutrina cristalizou no
Brasil e fala assim: Olha, a CR diz no art. 37, que tem que ter concurso pblico para o
provimento de emprego e no h na CR nenhuma outra exceo. Me parece que o Celso
Antonio pode fazer boa carreira dessa sua tese. Esse o tipo de caso que me parece e
at acho que ele acredita nisso que parece que levaram a ele o caso e perguntaram se
era vivel. Ele achou que seu parecer merecia ser includo em seu livro texto. sso mera
especulao.
Re=uisitos e restri8es: o prprio inciso diz que o concurso pblico tem que ser
adequado natureza e complexidade do cargo ou emprego. O art. 39, 3 repete isto
dizendo: podendo a lei exigir e estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando
a natureza do cargo o exigir. Eu acho que esses dois dispositivos apesar de salutares
seriam dispensveis pelo seguinte: concurso pblico, embora a definio da banca, a
definio dos critrios do concurso, da forma da prova, dos contedos mnimos seja, em
princpio algo tipicamente discricionrio, concurso pblico tem que guardar uma relao
de pertinncia com o cargo ou emprego que se deseja prover. Ento me parece possvel
um controle, um estreitamento dessa margem de discricionariedade para se controlar a
adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito das exigncias
constantes de um edital de concurso pblico em relao vis a vis da natureza das funes
inerentes ao cargo ou emprego pblico que se deseja prover.
Ento, a gente est acostumado a dizer: possvel tratamento diferenciado de pessoas
em razo do sexo, em razo das habilidades fsicas, em razo da capacidade psicolgica,
em relao a determinados cargos e empregos se essa exigncia for razovel e
comparada vis a vis da natureza das funes inerentes ao cargo. Parece aqui que h
dispositivo expresso tanto no inciso do art. 37, quanto no art. 39, 3 para que esse
controle se faa, mas ainda que no houvesse dispositivos constitucionais tratando desse
assunto, parece que o princpio da proporcionalidade seria aqui inteiramente aplicvel.
Ento exigir, por exemplo, uma habilidade fsica para um cargo que no necessita, para
um cargo que o desempenho das funes normalmente burocrtico, a altura, por
exemplo, para o cargo de Delegado de Polcia. Normalmente o Delegado de Polcia um
sujeito que preside inquritos, ouve testemunhas, planeja aes, mas no
necessariamente um sujeito que precise ter altura como caracterstica determinante do
desempenho do cargo. Ento essa relao de pertinncia, tanto nas exigncias
intelectuais do concurso, quanto nas exigncias pessoais dos candidatos, so passveis
DJA
de controle pelo princpio da proporcionalidade. Seno de forma diretamente decorrente
desse dois dispositivos, mas por fora do princpio da proporcionalidade.
Com relao ao acesso a empregos e funes de confiana, diz o art. 37, V c/c :
as funes de confiana, diz o V, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo e os cargos em comisso a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s
atribuies chefia, direo e acessoramento, enquanto que o inciso diz apenas que o
provimento dos cargos em comisso no depende de concurso pblico, so declarados
em lei de livre nomeao e livre exonerao. Ento a gente tem hoje, ao contrrio do que
tinha o texto original de 1988, que foi modificado pela EC n 19, uma definio
constitucional que permite distinguir funes de confiana de cargos em comisso.
Acho que so duas distines bsicas: 1) funo de confiana a funo pblica a qual
no corresponde nenhum cargo ou emprego; 2) uma funo que vai ser assumida por
um servidor efetivo, de acordo com o inciso V do art. 37. Ento ele designado para a
funo de confiana, mas ele servidor efetivo, servidor concursado. Cargo em
comisso um cargo pblico, o espao em unidade funcional ao qual correspondem
atribuies, ou seja, cargo que tem uma funo a ele inerente, que normalmente uma
funo de confiana, mas que o legislador entendeu de trata-lo de modo distinto.
Designou um espao no quadro de pessoal da administrao a ser provido e a o
constituinte fez a segunda distino: alm de ser um cargo, ele pode ou no ser
ocupado por um servidor de carreira) Ser ocupado por servidor de carreira nos casos,
condies e percentuais mnimos definidos na lei da entidade federativa respectiva.
A redao original do texto de 88 dizia que ser preferencialmente ocupado por
servidores de carreira. Agora a CR passou a exigir que a lei defina os casos, condies e
percentuais mnimos em que os cargos de comisso podero ser ocupados. Significa que
eles podem no ser ocupados por servidores de carreira e essa a segunda diferena.
Ento funo de confiana uma funo que no corresponde a emprego ou cargo, s
exercvel por servidor de carreira. Cargo em comisso um cargo, um espao, uma
unidade funcional do quadro de pessoal da administrao que poder ou no ser exercido
por servidor de carreira. O que que tm em comum? A natureza do fiduciria das suas
atribuies, o fato de que ambos e me parece que isso se aplica aos dois, s podem ser
destinados a atribuies de direo, chefia e assessoramento, incorrendo em
inconstitucionalidade a lei que exagere ao disciplinar o quadro de uma entidade pblica no
nmero de cargos comissionados ou funes de confiana. possvel sim o controle de
DJB
constitucionalidade de leis que estabeleam que 70% dos cargos do quadro de uma
entidade so cargos em comisso, porque no prprio que essas entidades terem 70%
de cargos comissionados ou funes de confiana. Caracteriza uma fraude constitucional,
uma fraude exigncia da CR de que, em princpio, cargos e empregos sejam providos
por concursos e excepcionalmente, para cargos de direo, chefia e acessoramento, no
se necessite do concurso pblico.
Pergunta: Tecnicamente, o que um servidor de carreira?
Resposta: Servidor de carreira aquele servidor que ingressou no servio pblico
por concurso e j adquiriu ou encontra-se em vias de adquirir estabilidade. Ento aquele
sujeito que ingressou nas carreiras tpicas de Estado pelas vias ordinrias, normalmente
por concurso pblico. Digo normalmente por concurso pblico porque tem sempre
aqueles remanescentes que so de carreira, embora no tenham ingressado por
concurso pblico nenhum.
Pergunta: Do que eles se diferenciam do servidor ocupante de cargo efetivo?
Resposta: Acho que nada. Acho que a a CR no foi tcnica. O que a CR estava
querendo designar era servidores pblicos ocupantes das carreiras permanentes de
Estado que ingressaram por concurso pblico.
Os incisos e V tratam da questo da validade do concurso. Com relao ao
entra aquela questo da validade at dois anos, prorrogvel por igual perodo. A
jurisprudncia, todo mundo j sabe e no vou nem perder tempo com isso, se o perodo
inicial de dois anos, ele prorrogvel por mais dois, mas se o perodo, como o ltimo
concurso para Procurador do Municpio do RJ que foi de um ano, ele era prorrogvel
apenas por mais um, inclusive j expirou a validade desse concurso.
O inciso V trata dos direitos decorrentes da aprovao e aqui tem uma
observao muito importante. Durante o prazo prorrogvel previsto no edital de
convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou provas e ttulos ser
convocado com prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego
na carreira. Ento no h dvida. Posso fazer novo concurso? Posso, mas seu eu
chamar, tenho que chamar os aprovados no concurso precedente.
Primeira questo importante: Se a administrao tem cargos a prover, cargos vagos,
deixa expirar o prazo de validade de um concurso e, portanto, no se aplica mais o inciso
V, realiza novo concurso, esse procedimento legtimo? Sim ou no ou depende? Foi
um caso em que eu atuei na Procuradoria do Estado defendendo o TJ. O TJ tinha feito
concurso para tcnico judicirio juramentado, chamou dentro do nmero de vagas
DJC
previsto no edital os aprovados, mas havia muitos outros e a expirou a validade do
concurso e imediatamente depois foi aberto novo concurso e chamados os concursados.
O que vocs acham? A mim parece desvio de finalidade. Me parece que, em certa
medida, h um comprometimento com princpio constitucional da eficincia da
administrao. Agora preciso analisar sempre o caso concreto. Em princpio, qual o
desvio de finalidade que eu vejo nessa situao? Se eu tenho aprovados em concurso
pblico que no foi anulado, foi vlido e esses aprovados foram chamados, h outros
aprovados e eu quero prover vagas j existentes. Eu espero a expirao do concurso e
imediatamente depois abro novo concurso pblico. Qual o desvio de finalidade, quer dizer
eu tinha que prover as vagas, tenho um concurso pblico j realizado, eu deixei expirar o
prazo de validade no porque eu no queria prover as vagas, mas porque eu no queria
chamar aqueles candidatos. Ento o desvio de finalidade est nesse transcurso in al)is a
meu ver, que um transcurso desviado exatamente para excluir aqueles aprovados no
concurso pblico.
Ento houve, atendendo aos clamores da doutrina neste sentido, um precedente do STF
que, repito, luz das circunstncias do caso concreto, entendeu que ali havia violao do
princpio da moralidade e desvio de finalidade e consequentemente determinou que fosse
observada a prioridade dos aprovados naquele concurso pblico j que houve uma
espera quase que dolosa da administrao para excluir os aprovados no concurso
anterior. sso um primeiro problema decorrente dessa questo da validade dos
concursos.
O 2 problema : dentro do prazo de validade do concurso quem aprovado dentro do n
de vagas fixado no edital tem direito subjetivo a no ser preterido ou tem direito subjetivo
a ser nomeado? Doutrina tradicional qual ? Direito subjetivo a no ser preterido, mas se
eu aprovado no concurso da minha instituio para Procurador do Estado, aguardando a
nomeao, tem uma norma constitucional do Estado, mas uma norma especfica da
Estado do RJ. Em princpio ele no tem direito subjetivo ao direito de nomeao, tem
direito subjetivo de no ser preterido e ao meu ver se transcorre in al)is e a PGE abre
novo concurso eles tm direito a serem nomeados, com precedente nesse raciocnio que
eu acabei de falar. Porm, esse entendimento tradicional vem sofrendo muitos ataques. O
principal representante no Judicirio desses ataques o Min. Marco Aurlio que diz o
seguinte: j teve oportunidade de oportunidade de manifestar isso em decises
monocrticas no STF e a gente caminha a para a mudana dessa orientao, sempre
que o edital que ato administrativo, presuno de validade, afirmar a existncia de
DMH
vagas a serem providas e algum for aprovado em concurso pblico, dentro do n de
vagas o edital cria uma presuno e a em nome da proteo da confiana, da boa-f, da
moralidade administrativa, o aprovado, dentro do n de vagas passaria ter direito subjetivo
sua nomeao. Esse um entendimento que est se construindo e pode ser que venha
a fazer carreira no direito administrativo brasileiro. Mas entendimento de vanguarda, no
entendimento tradicional.
Coment5rio de aluno: inaudvel
Resposta: Pode ser que sim. Se eu fao concurso, o motivo, o modo, o pressuposto de
fato e de direito para a realizao do concurso vacncia do cargo e o interesse em
prover o emprego. Mas eu acho que principalmente a o argumento ser o da proteo da
confiana, da boa-f, que a grande questo que emerge hoje como elemento ao lado da
questo dos princpios da moralidade, da razoabilidade, maior mitigador das margens de
discricionariedade do administrador pblico.
Pergunta: Poderia haver uma alegao de inexistncia de dotao oramentria ou se
houver contratao desses aprovados...?
Resposta: Eu sou simptico nova tese, mas eu diria o seguinte: preciso que o
Judicirio avalie os motivos. Se o motivo for relevante para a no contratao, por
exemplo, depois do concurso pblico eu tenho uma calamidade que me obrigue a
contratar mdico, a contratar imediatamente novos cientistas do instituto Oswaldo Cruz e
preciso contratar mdicos sanitaristas para tratar de uma nova epidemia e a fao
concurso, num prazo a toque de caixa. Me parece que se no houver alegado motivo fica
mais caracterizado a a violao ao princpio da boa-f, da moralidade administrativa para
quem foi aprovado dentro do n de vagas. Gerou para o sujeito a expectativa legtima de
ser nomeado dentro daquele n de vagas.
Pergunta: Tem que haver previso oramentria?
Resposta: Tem, tem que haver previso oramentria. As leis estatutrias normalmente
exigem que do edital conste o n de vagas, o que no impede que mais vagas sejam
providas do que o previsto no edital, mas no h possibilidade de haver concurso sem um
lastro de vacncia em princpio e de recursos para fazer frente quela despesa. Algumas
entidades fazem um negcio chamado cadastro de reserva, entidades da administrao
indireta federal. Eu acho que, em princpio, como uma entidade, eu estou tentando
construir para dizer que isso possvel, um grau normalmente grande de servidores
celetistas serem normalmente entidades exploradoras de atividades econmicas,
prprio delas que tenham um grau de atividade, de rotatividade nos seus quadros muito
DM?
grande e a se justificaria o cadastro de reservas para esse fim. Mas no ordinrio, na
Administrao ndireta, as pessoas jurdicas de direito pblico, parece que condio do
concurso como ato administrativo que ele tenha motivo e que o motivo seja a vacncia de
cargo, como pressuposto de fato a justificar a realizao. Ento aqui terminamos a
primeira parte da nossa aula.
H que se falar que existe em sede doutrinria os cargos pblicos, relembrando que
estamos a falar das unidades funcionais ocupadas por servidores regidos pelo regime
estatutrio, regime institucional ou legal. Ns estamos falando de uma espcie de servidor
pblico que o servidor pblico estatutrio das unidades funcionais por eles ocupadas.
Existem em termos de organizao, de disposio dos cargos nos quadros de pessoal da
administrao, existe uma 1 classificao quanto a essa disposio, que de vocs
certamente conhecida que a classificao que subdivide os cargos em cargos de
carreira e cargos isolados. O que distingue os dois? mais fcil imaginar a carreira do
que conceituar. H cargos organizados em carreira quando os cargos esto dispostos em
classes ou categorias todas elas ligadas por um liame bsico de atribuies que so as
mesmas, mas que variam em graus de responsabilidade ou complexidade das tarefas.
Ento aqui a gente tem cargos em carreira, dispostos em classes ou categorias em que
se permite a chamada promoo funcional de uma classe ou categoria para outra, mas h
uma identidade bsica de atribuies entre todos as classes ou carreiras. H uma certa
margem de liberdade do legislador ao desenhar essas carreiras, mas o limite que a CF
estabelece ao legislador, qual ? H 3 anos atrs foi para a ALERJ um projeto de lei que
reorganizava as carreiras policiais e dizia o seguinte: o sujeito podia entrar como escrivo
ou detetive e a se no curso da carreira ele se tornasse bacharel em direito ele podia fazer
um exame interno e se tornar delegado de polcia. Evidentemente que quem desenhou
esse modelo sabia da jurisprudncia do STF aps a CF/88 que declarou inconstitucionais
as formas de provimento derivado de cargos pblicos, como, por exemplo, a chamada
ascenso funcional, em que se migrava de uma carreira que tinha um determinado feixe
de atribuies para uma outra em que o feixe de atribuies era bem diferenciado, mais
complexo. Aqui o que se pretendia justificar era o seguinte: a constitucionalidade do
projeto de lei, que acabou no passando, era que as funes no eram dspares, todas
elas eram funes policiais. Ento o sujeito faria o concurso para policial civil. ngressava
como detetive e depois era promovido chefe de no sei o que e ao final podia ser
delegado de polcia. sso constitucional ou no e qual o critrio que deve pautar ao
estabelecer cargos em carreiras porque ao dizer que h uma carreira eu permito a
DMJ
promoo funcional entre as suas classes e categorias. Da mais modesta para a mais
graduada, sem necessidade de concursos pblicos externos e a finalidade desse projeto
de lei que eu dei como exemplo era tornar desnecessrio o concurso pblico externo para
quem j era policial civil das categorias mais baixas.
Pergunta: So funes diferentes no ? Seriam nveis de especialidade tambm
diversos, ao contrrio de um juiz que vira desembargador, que est fazendo a mesma
funo s que na 2 instncia. So os casos dos delegados tambm, o que no exercer
uma outra atividade que realmente no a sua?
A resposta perfeita e realmente salta aos nossos olhos que os casos declarados
inconstitucionais, muitos deles eram de ex-detetives ou escrives de polcia que fizeram
concursos internos para delegado ps 88 o STF em todos esses casos disse que essa
forma de ascenso funcional so inconstitucionais e, partir da CR, o art. 37, passa a
exigir concurso no apenas para a primeira investidura no servio pblico, mas tambm
para qualquer investidura em qualquer das carreiras do servio pblico e essas eram
carreiras distintas. Por outro lado, eu s estou chamando a ateno de que o legislador
tem uma certa liberdade em trabalhar com as carreiras, desde que ele no violente
atribuies completamente dspares, como o caso da atribuio de quem escrivo de
polcia e de quem delegado de polcia, que so realmente no s nveis de
complexidade, responsabilidade, mas a prpria natureza da funo muito diferente e
consequentemente esse projeto acabou nem sendo aprovado por inconstitucional.
Ao lado dos cargos de carreira existem os chamados cargos isolados que, por excluso,
so aqueles no organizados nessa sistemtica de classes ou categorias em que h a
promoo funcional da mais baixa para a mais elevada, da menos complexa para a mais
complexa ou da de menor responsabilidade para a maior. Nesses casos o que se tem so
funes que so atribudas a apenas um... Vejam bem, a gente no est falando de cargo
nico no. possvel que haja cargos isolados, vrios cargos dentro de um mesmo
rgo, mas considerados isolados. Cargo isolado no significa que ele seja nico.
Significa que ele no organizado em uma carreira onde o servidor ingressa no cargo de
categoria mais baixa e promovido at o cargo de categoria mais elevada. O isolamento
do cargo tem a ver com ausncia de hierarquia entre classes ou categorias porque o
legislador entendeu, ao estudar cincia da administrao e as novas formas de
gerenciamento da administrao pblica, que algumas funes so melhor atendidas sem
que haja essa promoo funcional. melhor que todos estejam sempre no mesmo
patamar e portanto que os cargos sejam isolados entre si, e todos eles com as mesmas
DMM
atribuies. O Flvio uma vez me perguntou: Ah! professor correto dizer que o juiz ou
que o membro do MP um rgo de atribuio, qual o seu rgo de atuao? correto
dizer isso?
Parece que no h nenhum defeito em dizer isso. Basta que se verifique que na estrutura
funcional voc tenha um rgo ao qual provido apenas um cargo. A j no estou
falando de cargo em careira ou cargo isolado. Estou falando da relao cargo-rgo.
possvel que em um rgo exista um nico cargo? Sim, basta que na organizao da
estrutura administrativa de uma determinada entidade o legislador entenda que a
manifestao de vontade do rgo seja feita a partir de um nico cargo e esse cargo
evidentemente sendo nico, vai ser provido por um nico servidor. Ento aquele servidor
que ocupa aquele nico cargo manifesta s ele a vontade do rgo. Nada impede isso.
Agora, possvel que dentro de um rgo existam vrias cargos, cargos de carreiras
diferentes, vrias carreiras e vrios cargos organizados dentro de cada carreira,
categorias? possvel e a a lei vai estabelecer como se manifesta a vontade do rgo,
distribuindo competncias entre esses diversos cargos. possvel dizer que algum
ocupa um rgo com um nico cargo? possvel.
A segunda classificao de cargos, diz respeito a forma do seu provimento. O provimento
termo sinnimo de preenchimento. Provimento do cargo pblico se d com o seu
preenchimento pelo seu titular. As formas de provimento constitucionalmente previstas
so: o provimento vital:cio< o provimento efetivo e o provimento em comisso.
Provimento vital:cio no direito brasileiro acontece quanto a trs categorias funcionais:
magistrados (art. 95, ), membros do MP (art. 128, 5, "a") e membros dos Tribunais de
Contas (art. 76, 3). Casos de provimento efetivo de servidores estatutrios que no
esses trs membros dessas trs carreiras mencionadas (art. 41, 1) e cargos em
comisso (art. 37, e V). Em que se diferenciam essas distintas formas de provimento?
Elas, na verdade, no fundo se referem ao grau de permanncia do servidor nos quadros
da administrao pblica. Dizem-se de provimento vital:cio os cargos de magistrado,
membros do MP e dos Tribunais de Contas e a h uma pergunta capciosa que : como
se adquire a vitaliciedade? Para juzes de carreira em primeira instncia e membros do
MP a vitaliciedade se adquire aps 2 anos da nomeao decorrente de concurso pblico.
J para os magistrados nomeados em segunda instncia pelo quinto constitucional ou
magistrados nomeados para o STF pelo Presidente da Repblica, a aquisio da
vitaliciedade imediata, da mesma forma que os membros dos Tribunais de Contas.
Ento cuidado: a forma de aquisio da vitaliciedade distinta de acordo com o cargo. A
DMN
magistratura pode ser 2 anos se foi provimento por concurso ou se foi nomeao pelo
quinto ou STF imediata. O MP sempre 2 anos porque o provimento sempre por
concurso e o Tribunal de Contas sempre imediata porque sempre a nomeao pelo
chefe do Executivo ou pelo Parlamento.
Bom, provimento efetivo so os demais cargo pblicos, servidores estatutrios que
podem adquirir e a a gente j vai falar de estabilidade aps 3 anos. O que diferencia
esses trs como eu ia dizendo? Ser o grau de permanncia. Os servidores que adquirem
vitaliciedade tm direito a permanecer no exerccio dos seus respectivos cargos, salvo se
forem destitudos dos mesmos por sentena judicial transitada em julgado, isto , perda
do cargo pblico por declarao judicial. Duas hipteses distintas: a primeira em que
houve o ajuizamento de uma ao judicial, uma ao civil, para a destituio do cargo e a
segunda, que pode haver sentena judicial criminal transitada em julgado da qual decorra
a perda do cargo. sto pode acontecer tambm. Com relao aos cargos de provimento
efetivo, adquirida a estabilidade aps trs anos, h quatro hipteses hoje
constitucionalmente previstas de perda da estabilidade, mas o que normalmente se
costuma dar como distino para o provimento vitalcio que en=uanto o servidor
vital:cio s9 perde o cargo por sentena @udicial transitada em @ulgado< o servidor
est5vel tam(3m pode perdR4lo por deciso de natureza administrativa, seja
respondendo a processo administrativo disciplinar em que se lhe garanta o contraditrio e
ampla defesa, seja pelas hipteses introduzidas pela EC 19. Aqui gente h mais uma
distino hoje meio negligenciada pela doutrina: Eu gostaria que vocs refletissem sobre
ela. Ser que a diferena entre a vitaliciedade e a estabilidade se d apenas quanto a
forma de perda do cargo? O vitalcio s perde o cargo por sentena judicial transitada em
julgado enquanto que o estvel s demitido do servio pblico por sentena judicial ou
deciso da administrao pblica nos casos que a CF prev? Ser que tem mais alguma
distino entre vitaliciedade e estabilidade que est nos escapando? Costuma-se dizer
que a estabilidade um direito permanncia no servio pblico mas no no exerccio do
cargo, de forma que se o seu cargo for extinto ou declarado desnecessrio de duas uma:
sendo voc estvel ou voc posto em disponibilidade, at o adequado aproveitamento
ou voc imediatamente aproveitado por cargos e funes de responsabilidade e
remunerao compatveis com o seu original. Ento a estabilidade no direito ao
exerccio do cargo, o direito permanncia no servio pblico e a ou ficar em
disponibilidade ou ser aproveitado em outro cargo com caractersticas semelhantes do
original. Vitaliciedade. Tem alguma coisa diferente? O entendimento que me parece mais
DMO
correto que parece ser uma proteo que vai alm de no perder o cargo por sentena
judicial, o direito de permanecer no exerccio do mesmo cargo e isso da natureza
constitucional dessas atribuies. Quem se torna juiz tem direito a ser juiz. Quem se torna
membro do MP tem direito a permanecer nesse tipo de cargo, no Tribunal de Contas da
mesma forma. Parece que aqui a vitaliciedade uma garantia contra o aproveitamento do
outro cargo assemelhado que algo possvel na estabilidade. Mas essa uma distino
lateral. A principal que a doutrina d, que me parece tambm relevante, a que diz
respeito forma pela qual algum pode perder o seu cargo. Por fim, cargos de
provimento em comisso so os cargos declarados em lei de livre nomeao e livre
exonerao. Aqui entra o problema dos dirigentes com mandatos fixos das agncias
reguladoras. mpugnou-se a constitucionalidade das leis das agncias que diziam o
seguinte: na CF os cargos pblicos quanto forma de provimento so de 3 ordens
(vitalcio, efetivo e em comisso) no existe um 4 gnero como cargo em comisso com
mandato e alm do mandato estabilidade provisria, como o caso dos cargos de
dirigentes das agncias. Ser que a lei poderia faz-lo? E a veio o STF naquela famosa
ADN do RS 1949 que disse o seguinte: os cargos so de livre nomeao e livre
exonerao na forma da lei, portanto o legislador teria essa margem de livre conformao
para dizer que se ele pode dar o mais ao agente da administrao responsvel pela livre
nomeao, livre exonerao, ele pode dar menos. Seria dizer: se ele nomeia livremente,
com a aprovao do Senado, mas a exonerao no livre s pode acontecer em casos
de justa causa. O sujeito tem um mandato e voc tem que respeitar. Ele tem durante esse
mandato algo assemelhado a uma estabilidade provisria j que a exonerao no ad
nutum. Foi isso que disse o STF. E a volta aquela velha pergunta: A lei pode inovar com
essas formas de provimento que a CF tratou exaustivamente? Aparentemente de acordo
com o STF sim e 2 ser que a governadora Rosinha pode nomear dirigentes de agncias
todo o seu secretariado por um mandato de 10 anos e todas as funes do secretariado
so transferidas para as novas agncias reguladoras (que sejam 10 agncias) e a por 10
anos o seu secretariado fica com mandato e nenhum dos secretrios vai poder ser
exonerado pelos prximos 2 governos? De acordo com o STF sim, a no ser que ele faa
um adendo e diga no, que tem que ter uma medida de proporcionalidade nessa histria.
A agncia s pode ter atribuies estritamente tcnicas e os mandatos tambm no
podem ser longos de forma a comprometer algum tipo de sucesso democrtica nas
prprias agncias e tambm no pode esvaziar completamente o contedo das
secretarias de Estado ou dos Ministrios a ponto de esvaziar a prpria instituio de
DMD
chefia do executivo, que funciona basicamente atravs dos ministrios, secretrios
estaduais e municipais. Essa uma deciso que ainda vai gerar...( inaudvel).
A doutrina fala de uma terceira classificao que de provimento originrio e
provimento derivado. Sendo provimento originrio o ato de preenchimento independente
de qualquer causa anterior relativa a vnculo do servidor com o poder pblico. Ou seja,
provimento origin5rio o ato de nomeao de um particular pela vez primeira para ocupar
um cargo pblico, mas tambm provimento originrio a nomeao de algum que
servidor pblico para uma outra carreira do servio pblico. Portanto, o ato de provimento
originrio sempre a nomeao por uma carreira distinta da que o servidor ocupava ou
de um particular pela primeira vez para o servio pblico. Essa a forma bsica de
designao de algum para provimento de um cargo pblico e aqui eu chamo a ateno
de vocs para a diferena entre expresses que muitas vezes so tidas como sinnimos:
investidura< nomeao< posse e eHerc:cio. nvestidura definida como o conjunto de
atos necessrios para o provimento num cargo pblico, para preenchimento do cargo
pblico. O 1 desses atos que compem a investidura necessariamente a nomeao ou
forma de provimento derivado constitucionalmente admitido. Tratando-se de provimento
originrio a nomeao, o que a nomeao? a designao de uma pessoa fsica para
ocupar um cargo pblico. sso a nomeao, no mais que isso. Ela uma autorizao a
que algum venha tomar posse do cargo pblico. Ela no completa a investidura de
algum no cargo pblico sendo necessrio que esse algum nomeado manifeste o seu
assentimento em assumir as funes inerentes quele cargo, comparea perante a
repartio e assine o termo de posse. Ento o segundo ato da investidura a posse no
cargo pblico, que a manifestao de assentimento, tanto que de acordo com a lei n
8112 quem nomeado e no tomar posse em 30 dias considera-se sem efeito a
nomeao e no exonerado, porque ele no pode ser exonerado de um cargo que ele
nunca ocupou, porque ele nunca esteve investido. E a diz a lei 8112, fazendo um coro
para o que se ensinava na doutrina: nomeado e empossado o sujeito tem 15 dias para
entrar em exerccio, comear a desempenhar as atividades inerentes ao cargo para o qual
foi nomeado e no qual tomou posse. Aqui h uma certa divergncia na doutrina: h quem
entenda que com a posse o sujeito j est investido, mas diz a lei 8112 que se ele no
entrar em exerccio em 15 dias ele exonerado. Ento, pela lei 8112 os atos da
investidura so nomeao e posse e o sujeito tem que preencher uma condio que
entrar em exerccio em 15 dias para que no seja exonerado. Alguns autores dizem que
investidura nomeao, posse e entrada em exerccio. sso me parece uma discusso
DMA
um pouco terica demais para o meu gosto, mas pela lei 8112 o sujeito nomeado e
empossado no entrando em exerccio em 15 dias exonerado, ele j foi investido no
cargo e essa seria a sistemtica da lei. A investidura consistiria basicamente de
nomeao e posse e a entrada em exerccio requisito para o regular desempenho das
funes do cargo, em prazo de 15 dias.
+ormas de provimento derivado se tornaram mais restritas com a CF de 88. A
histria da mudana da 1 investidura para qualquer investidura tornou e aqui eu digo que
o STF j se pronunciou, num acrdo muito tranqilo e definitivo sobre o assunto que
tornaram inconstitucionais e no recepcionadas formas de provimento derivado que antes
eram comuns na prtica administrativa brasileira. A 1 delas ascenso funcional. No que
consistia a ascenso funcional? Na migrao de um servidor de uma carreira de menor
grau de complexidade de atribuies de menor responsabilidade, normalmente menor
remunerao, para uma outra carreira, uma espcie de promoo de carreira carreira
que se tornou incompatvel com a CF quando ela passou a exigir concurso para
provimento de cargos pblicos como condio de investidura nos cargos. Ento se o
sujeito entrou numa carreira ele termina naquela carreira e para migrar para outro ele
precisa de concurso pblico, no basta a ascenso. Os dispositivos que tratavam da
ascenso foram considerados inconstitucionais, da mesma forma os que tratavam de
transposio de uma carreira para a outra ainda que no ficasse caracterizada a
ascenso, ainda que no fosse uma questo de aumento de vencimentos, mas apenas
transposio de uma carreira para outra de atribuies diferentes. sso tambm burlava o
concurso pblico. E por fim a readmisso, que era a volta do servidor que pediu
exonerao, servidor que simplesmente se desligou dos quadros da administrao, no
poderia voltar ainda que para o mesmo cargo que ele ocupava porque o vnculo j estava
rompido. Chamo a ateno de vocs para o fato de que aqui e ali vocs vo encontrar
algumas mitigaes a essa regra, tendo em vista o seu sentido finalstico. sso aconteceu
no caso tpico quando o professor Clemerson Merlin Clve foi readmitido e era Procurador
Geral do Estado do Paran, pediu exonerao e foi aprovado em concurso para
Procurador da Repblica. Ficou na Procuradoria da Repblica por um ano, no sei se ele
no gostou, mas pediu a exonerao l e pediu readmisso nos quadros da Procuradoria
Geral do Estado do Paran. O parecer que foi dado foi muito interessante e enfrentava
essa questo da readmisso aps a CR/88 no ser mais possvel. Seria uma forma nova
de provimento originrio sem concurso e a o parecer dizia: o sentido finalstico disso
proteger a moralidade administrativa e a eficincia. O sujeito tem que ser aprovado em
DMB
concurso pblico e ele foi. Ento nos casos em que a readmisso, e a estabeleceram os
parmetros l no parecer, no ultrapasse um prazo muito excessivo, no descaracterize
que o servidor continua sendo capaz e que ele tenho sido aprovado pela vez primeira em
concurso pblico, quer dizer, no foi nomeao, cargo em comisso, enfim, no havendo
nada que desabone a sua conduta, foi admitida a readmisso do Clemerson nos quadros
da Procuradoria Geral do Estado do Paran. Mas a regra, se vocs procurarem nos
acrdos do STF que tratam dessa matria, o STF colocou todos esses casos no mesmo
cesto, dizendo: so formas de provimento originrio, tem que ter concurso pblico. As
formas de provimento derivado hoje admitidas so a promoo, como desenvolvimento
regular de um servidor dentro das classes da sua carreira, a reverso que alguns
colocavam aqui numa hiptese que eu vou dizer a vocs. O que a reverso? Tem uma
certa imperfeio terminolgica. A Lei n 8112 trata e a doutrina majoritria trata do que
a reverso a volta do servidor inativo, aposentado ao servio ativo. Por que o STF, se
vocs procurarem vocs vo achar, o que constitucional e o que inconstitucional na
reverso? A reverso do aposentado a pedido para ocupar um outro cargo pblico para
ocupar um outro cargo pblico cumulativamente aos seus proventos de aposentadoria,
apenas porque ele j era servidor pblico e j se aposentou, no cargo pblico em
comisso, porque a impossvel a nomeao, porque ela livre, essa reverso aqui foi
declarada inconstitucional pelo STF e a meu ver com toda razo. A reverso subsistiu e
est na lei n 8112 a reverso em duas situaes distintas: a primeira - a aposentadoria
se deu por invalidez e os motivos que ensejaram a invalidez desapareceram. Ento o
sujeito no mais invlido. Ele revertido ao servio ativo. No h porque subsistir a
aposentadoria. E a segunda - a Lei n 8112 trata da hiptese em que, no ultrapassado
um prazo muito longo, o caso de arrependimento do pedido de aposentadoria. O
servidor pediu a aposentadoria e viu que a vida perdeu todo o sentido depois de tantos
anos trabalhando e quer voltar a trabalhar. Vocs procurem na lei n 8112. Tem um prazo
para isso e eu no sei de cr, mas de volta do servidor para o mesmo cargo que ele
ocupava e a um benefcio para administrao porque o sujeito recebia remunerao
correspondente a ttulo de proventos de aposentadoria e volta a trabalhar recebendo a
mesma remunerao a ttulo de vencimentos. Ento a lei admite esta segunda hiptese
de reverso, tambm constitucional. Reintegrao o retorno do servidor demitido
quando h uma invalidao administrativa ou judicial do ato de sua demisso. O policial
foi acusado injustamente de ter sido autor de algum crime e em sede administrativa, se
conduziu o processo administrativo disciplinar e ele foi demitido e mais adiante se
DMC
demonstrou que ele no participou daquele fato e a ele tem direito reintegrao em
todos os corolrios decorrentes disso, ou seja, com direito remunerao do perodo,
tempo de servio e vantagens que ele teria auferido nesse perodo. A readaptao o
nome que se d ao deslocamento de um servidor que em razo de acidente de trabalho,
adquiriu algum tipo de limitao fsica ou intelectual ao desempenho da sua funo
original e pode ser comodamente readaptado a uma outra funo. Aqui a lei n 8112 trata
da readaptao como uma forma de provimento derivado, de aproveitamento do servidor
que adquiriu algum tipo de limitao. Reconduo constitucional. Est l no art. 41, 2,
invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado. O
eventual ocupante da vaga (a vaga que se abriu com a demisso com aquele que depois
viria a ser reintegrado). Ento se abriu a vaga, s que quem havia sido demitido e abriu a
vaga, foi reintegrado. Ento diz a CR que o eventual ocupante da vaga do estvel,
reconduzido ao cargo de origem. O sujeito tinha um cargo de origem, vamos supor aqui
uma coisa simples: algum era delegado de polcia de segunda categoria. Abriu uma
vaga na primeira categoria. Que vaga era essa? Do delegado que foi demitido
injustamente. Esse delegado de primeira categoria dois anos depois reintegrado.
Suponhamos que no tenha sido aberta nenhuma outra vaga na primeira categoria dos
delegados de polcia. Aquele que havia sido promovido primeira categoria dever ser
reconduzido segunda categoria at nova promoo porque o primeiro foi reintegrado no
seu cargo. Por fim, aproveitamento tambm um termo constitucional ligado
disponibilidade que est aqui no art. 41, . Extinto o cargo ou declarada a sua
desnecessidade, o servidor ficar em disponibilidade com remunerao proporcional ao
tempo de servio at seu adequado aproveitamento em outro cargo. O que ento o
aproveitamento? a designao de um servidor estvel cujo cargo original foi extinto ou
considerado desnecessrio, esse servidor, em um primeiro momento, foi posto em
disponibilidade, e depois se verificou que ele poderia ser aproveitado num outro cargo e a
se exige, na lei se fala isso e a doutrina exige isso, sob pena de macular o prprio
princpio do concurso pblico que esse outro cargo seja, e a garantia da estabilidade, de
funo, de complexidade, responsabilidade e remunerao mais ou menos parelhos ao
seu cargo original. Do contrrio ele ficar em disponibilidade remunerada e proventos de
disponibilidade proporcionais ao tempo de servio. J que a gente j falou disso, vamos
dar um pincelada em disponi(ilidade que direito do servidor estvel diante da extino
ou declarao da desnecessidade do seu cargo de permanecer em um repouso
remunerado com vencimentos proporcionais ao seu tempo de servio at o seu adequado
DNH
aproveitamento. O direito do servidor do estvel no ser exonerado diante da extino ou
declarao de desnecessidade do seu cargo de ser aproveitado apenas em outro cargo
de funo, remunerao e responsabilidade e complexidade compatveis com o seu
original. Primeira pergunta: qual a diferena de eHtino do cargo e declarao de sua
desnecessidade? A CR usa dois termos e ento so coisas distintas. Basicamente a
extino do cargo pblico torna o cargo inexistente, aquele ciclo funcional de
competncias desaparece. Para serem criados, demandam uma nova iniciativa
legislativa. J a declarao de desnecessidade um ato administrativo que possibilita a
colocao de disponibilidade do servidor como uma medida preparatria de sua extino,
mas que permite que se volte atrs comodamente, bastando que o novo ato torne sem
efeito a desnecessidade ou revogue o ato de desnecessidade. O que importante que
o cargo pblico na desnecessidade continua existindo. Ele est l. Ele s foi
temporariamente considerado desnecessrio at que venha a ser extinto ou at que a
desnecessidade desaparea e ele volte a ser necessrio. S um cuidado: antigamente se
dizia a extino do cargo pblico s se d com lei, enquanto que a declarao de
desnecessidade por ato administrativo. Hoje isso mudou depois da EC n 32, que
acrescentou l no art. 84, V, nas atribuies do chefe do Executivo, alnea "b", dispor
mediante decreto e decreto ato administrativo, sobre, extino de funes ou cargos
pblicos quando vagos. Ento eu posso como chefe do Executivo declarar
desnecessrios os cargos de uma determinada entidade. Coloco o povo todo em
disponibilidade. Em seguida, j vagos os cargos, eu posso extingui-los com aplicao
desse art. 84, V, "b" que, de acordo com o STF, tem aplicao j de simetria em todos os
nveis federativos. Segunda questo, a dos vencimentos proporcionais, a EC n 19
que funcionou aqui na disponibilidade como um agente corretor, para outros no, corretor
da jurisprudncia do STF. O STF entendia na redao original da CR/88 que a
disponibilidade era um direito a repouso com vencimentos integrais, porque o texto
original era silente, s dizia que a disponibilidade era remunerada. E a o STF dizia: se
remunerada, vale a regra da irredutibilidade de vencimentos. Veio a EC n 19 e passou
por cima da deciso do STF para dizer que a disponibilidade um direito ao repouso, a
aguardar com vencimentos proporcionais ao tempo de servio, com adequado
aproveitamento em outro cargo.
%ireito de greve e livre associao sindical uma coisa que eu no vou perder muito
tempo com isso que foram novos direitos contemplados pela CR/88 aos servidores
pblicos apenas chamar a ateno para um fato que se encontra muito em voga que a
DN?
greve dos servidores pblicos. Houve agora a greve dos advogados da Unio e o PT ficou
numa situao difcil porque sempre advogou a auto-aplicabilidade do artigo da CR que
d aos servidores pblicos civis o direito de greve. Cuidado com isso porque o servidor
pblico militar servidor pblico, mas pela CR, l no art. 144, no tem nem direito
greve, nem livre associao sindical. Mas como eu dizia, pela jurisprudncia do STF,
ausente a regulamentao do direito de greve por lei especfica, isto no uma norma
auto-aplicvel. A lembrar da classificao das normas constitucionais de Jos Afonso da
Silva, essa seria uma norma constitucional de eficcia limitada e aplicabilidade diferida
para o momento que surgir a lei regulamentadora. Ento a greve dos agentes
penitencirios aqui no RJ foi declarada inconstitucional pela Justia o Estado do RJ em
uma ao civil pblica que o Estado do RJ promoveu em face o sindicato da categoria e j
h deciso judicial, no sei se definitiva, dizendo que a greve era inconstitucional pelo fato
do dispositivo no ter sido regulamentado. sso hoje o que h de mais importante. Com
relao associao sindical, da no decorre, alguns pretenderam, como tem sindicato,
tem que Ter negociao coletiva, acordo coletivo, conveno coletiva e no o caso
exatamente porque o vencimento dos servidores pblicos ou subsdios so fixados por lei
e no por acordo ou conveno coletiva.
Com relao esta(ilidade, vocs j conhecem o instituto, ele vem previsto l no art. 41,
caput e a EC n 19 tornou mais expresso o que j era implcito. A EC n 19 passou a
dizer no art. 41 quem so os destinatrios da estabilidade constitucional. Ento diz l: so
estveis, aps trs anos de efetivo exerccio os servidores pblicos nomeados para
cargos de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Ento quem nomeado
para cargo de provimento efetivo? Quem se candidata estabilidade? Servidor pblico.
No nem agente poltico ou particular em colaborao. . Nomeado em virtude de
concurso pblico; . Para provimento de cargo efetivo. Ento no nem cargo em
comisso e cargo vitalcio, porque a a vitaliciedade muito mais, cargo de provimento
efetivo. Ento quando se falava na aplicabilidade aos empregados pblicos, se dizia
assim: no, mas a CR fala em servidor. A EC n 19 passou a dizer mais. No s o
servidor. o servidor nomeado em virtude de concurso, aps trs anos de efetivo
exerccio, nomeado para provimento de cargo efetivo. No tem como dizer que esta
estabilidade, pelo menos do art. 41, se aplica aos empregados pblicos. O que que se
sustenta em relao aos empregados pblicos como o algo distinto da estabilidade? Se
sustenta que empregados pblicos que tenham tido acesso ao seu emprego mediante
concurso pblico, no podem ser demitidos, e a o ermo demitido correto porque eu
DNJ
estou falando de Direito do Trabalho, se eu tivesse falando do Direito Administrativo seria
incorreto, porque no Direito Administrativo so dois conceitos distintos os conceitos de
exonerao e demisso. Exonerao ou a pedido do servidor, ou a dispensa do servidor
no estvel, ocupante de cargo em comisso ou ainda em estgio probatrio. Demisso,
ao contrrio do Direito Administrativo, sempre punio, a sano disciplinar mais
grave aplicada nos casos de falta disciplinar ou ilcitos administrativos igualmente graves.
Ento quando a gente fala de empregado pblico, no se pode falar em estabilidade,
salvo o Min. Marco Aurlio que pode falar o que ele quiser. Mas o que se pode falar diante
deste texto peremptrio dado pela EC n 19 CR que empregados pblicos
concursados tm o direito de no serem demitidos sem justa causa. A justa causa tem
que ser explicado. Como os atos das entidades que os emprega so atos administrativos
ou atos da administrao em sentido amplo, eles em princpio tm que ser motivados.
Ento a simples demisso por perseguio, sem uma justificativa plausvel, ilegal.
Agora, por justa causa, tambm no se entenda apenas as hipteses de justa causa da
CLT. Acho que a doutrina tem esquadrinhado bem isso: aplicam-se as hipteses de justa
causa da CLT e outros motivos considerados relevantes ao interesse pblico que possam
ensejar ou justificar a demisso. Mas a demisso absolutamente injustificada, sem justa
causa, sem nenhuma razo de interesse pblico, essa no possvel, em homenagem ao
fato do empregado ter ingressado no servio pblico mediante concurso pblico. No
disso que a gente est falando aqui. Estamos falando de um regime de estabilidade
constitucional adquirido aps trs anos de estgio probatrio, mediante parecer favorvel
de uma comisso que a EC n 19 inventou e colocou no art. 41, 4, uma comisso de
estgio probatrio que agora obrigatoriamente, tem que existir. Quais so os
direitos do sujeito enquanto ainda no estgio probatrio, direitos do estagirio? Ele no
tem estabilidade. sso significa que ele possa ser exonerado ad nutum como se fosse um
ocupante de cargo em comisso? No, porque a natureza do vnculo dele, embora ele
no tenha estabilidade, no a fidcia, no a relao de confiana entre a autoridade
superior e ele que justifica a exonerao a qualquer momento, ainda que injustificada,
com base simplesmente na quebra de confiana, a relao dele decorreu de uma
aprovao em concurso pblico. Ento possvel a exonerao antes do prazo de 3
anos? , mas diz a jurisprudncia, ao meu ver com razo, observados 2 requisitos: 1 o
requisito procedimental - tem que ter processo administrativo em que seja garantido o
contraditrio e a ampla defesa. Ah!, mas um processo to dificultoso, to complicado,
quanto para demitir o sujeito? No porque ele no tem a estabilidade. Ento um
DNM
procedimento mnimo no um processo disciplinar um processo administrativo que
assegure basicamente o contraditrio e a ampla defesa e o 2 requisito: que seja
demonstrado um justo motivo, o sujeito descumpriu seus deveres funcionais, o sujeito
absolutamente inepto, algo que justifique o no prosseguimento do estgio probatrio at
o seu termo que seria o normal quer dizer: tomou posse aqui, entrou em exerccio e 3
anos se passaram quando aqui ele vai receber a chancela do poder pblico para se tornar
estvel ou no. A exonerao antes desse prazo tem que ter esse justo motivo
devidamente disposto no processo administrativo contraditrio. sso jurisprudncia do
STJ e j tambm do STF.
Quanto perda do cargo diz a CF no art. 41, 1, , e . No inciso sentena
judicial transitada em julgado, no inciso processo administrativo disciplinar, assegurado
a ampla defesa e no inc. a 1 novidade - mediante procedimento de avaliao
peridica, de desempenho na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa.
Sinceramente, acho que esse inciso incuo e intil. Tudo o que se pode fazer para
demitir um servidor estvel com base nesse inc. j se poderia fazer com base no inc. ,
basta caracterizar como hiptese de demisso a demonstrao de inpcia profissional
que vai se tornar evidente, patente, com a no aprovao do servidor em exames
peridicos de avaliao da sua qualificao tcnica e do seu desempenho. Mas se
caracterizou como uma nova hiptese para a meu ver se facilitar a demisso nesses
casos em que h incapacidade tcnica caracterizada pela reprovao nesse exame
peridico de desempenho. E a outra hiptese est no art. 69, mas para isso se exige lei
complementar ainda no editada. A outra hiptese j foi regulamentada e est no art. 169
e a questo de responsabilidade fiscal ligada economia na rea de pessoal. O art. 169
diz assim: despesa de pessoal ......... e a nos s a partir do 3 so estabelecidas medidas
para reduo de gastos com pessoal. Ento h uma gradao. 1 voc reduz pelo menos
em 20% no 3 despesas com cargo em comisso e funo de confiana. Depois se
parte para o inc. do 3 exonerao de servidores no estveis e a no 4 vem e diz:
se as medidas adotadas com base no anterior no forem suficientes o servidor estvel
poder perder o cargo desde que por ato normativo motivado de cada um dos poderes
especifique a atividade funcional ou rgo de unidade administrativa objeto da reduo de
pessoal. Ento s esgotadas as medidas prvias que poderia perder o cargo de servidor
estvel. Diz o professor CABM quem estvel at a data da regulamentao desse
dispositivo no pode perder o cargo com base nele. Quem ingressou no servio pblico
depois dele, passou 3 anos e se tornou estvel que j o seu regime jurdico est sujeito
DNN
a essa regra, porque quem era estvel antes no poderia se submeter agora a uma
inovao, ainda que por EC, que teria direito estabilidade na forma do regime anterior.
Vocs acham que est certo ou errado? comentrio de aluno (inaudvel). O direito
permanecer no servio pblico no algo que j se incorporou ao patrimnio do servidor?
Ser que ele poder perder o cargo por uma hiptese nova que no era contemplada no
momento em que ele adquiriu o direito estabilidade? Estabilidade um direito? Acho
que . direito adquirido? A estabilidade um direito adquirido no passado. um direito
de no ser demitido no passado, o que absolutamente incuo. Para quem entende que
direito adquirido mesmo isso protegido contra emendas constitucionais que o
coloquem em risco. Para quem entende que isso uma norma do regime jurdico que
direito exercido pelo sujeito enquanto era estvel na vigncia daquele regime e que dali
para adiante est sujeito a um novo regime. A estabilidade tem um regime mutvel como
prprio do regime estatutrio e no haveria o direito adquirido a isso.
Remunerao de servidor est dito l no art. 37, X, remunerao dos servidores
pblicos e subsdios de que tratam o 4 do art. 39 s podero ser fixados ou alterados
por lei especfica. Bom, lei lei ordinria. E lei especfica? lei que no trate de nenhuma
outra matria que no a fixao ou majorao da remunerao dos servidores pblicos.
Essa lei que trata da remunerao dos servidores pblicos, trata tambm da remunerao
dos empregados ou s dos estatutrios? Comentrio inaudvel de aluno. Ento, trata dos
empregados sim, mas com uma ressalva, trata da remunerao daquilo que tem que ser
lido em contejo com o art. 61 que a gente j leu (cargos, empregos e funes tero suas
remuneraes fixadas por lei de iniciativa do chefe do executivo ou do chefe do respectivo
poder, se for o judicirio, o legislativo, art. 61, 1, , a, desde que se trate da
remunerao de empregados da administrao direta ou autrquica ou fundacional de
direito pblico). Agora, empregado da Petrobrs, petroleiro que trabalha na PRONAP,
pode estar sujeita a sua remunerao data-base da categoria firmada num acordo,
numa conveno coletiva? Pode e no s pode como , porque essa remunerao de
empregado pblico de SEM no est sujeita norma protetiva prpria da administrao
direta, autrquica e fundacional, que so aquelas de direito pblico, que aquela que
visada pelo art. 37, X. Ento esses vencimentos podem ser fixados pelo empregador,
como podem ser fixados por um acordo coletivo ou conveno coletiva ou mesmo numa
sentena normativa na justia do trabalho se se frustou a negociao coletiva entre os
agentes de categoria profissional e econmica. A segunda observao reviso geral de
vencimentos, o dispositivo ainda era preocupado com a questo inflacionria e dizia
DNO
"podero ser fixados ou alterados por lei especfica observada a iniciativa privativa em
cada caso, assegurada a reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de
ndices." Esse dispositivo est se referindo, embora ele use a expresso reviso, ele por
falar na reviso geral e anual ele teria sido mais tcnico se falasse correo ou reajuste,
ainda que o termo reajuste tenha uma outra conotao l no direito contratual
administrativo. Mas quando agente fala em reviso na verdade agente t falando da
recuperao do poder aquisitivo da moeda. basicamente isso. Esse dispositivo no vem
sendo cumprido e a vrias entidades ingressaram com ADNS contra o presidente da
repblica e o Congresso por omisso. O STF vai e declara a omisso e ou os governos
permanecem de braos cruzados ou fazem aumentos de 1 e meio, 1,13 % e tal para
atender a esse pressuposto constitucional e no criar problemas com o STF, embora a
deciso do STF em ADN por omisso no valha absolutamente nada. Ento um
dispositivo tendentemente incuo. As iniciativas legislativas especficas, eu no vou
perder tempo com isso, se encontram na CF, eu fiz o mapa dessas iniciativas que as
vezes eu na prtica procuro por elas e me perco. No legislativo, Cmara dos Deputados,
art. 51, V, a iniciativa legislativa dos seus membros e servidores. Senado, art. 52, X.
Judiciiro, STF, STJ, Tribunais Superiores (Tribunais de Justia, TRF's), art. 96, , b, e
Executivo, art. 61, 1, , a . Faltaram o MP, art. 127, 2 e Tribunal de Contas, art. 73.
O ltimo ponto a diferena entre su(s:dio e vencimento, resolvi falar aqui na questo
do teto, infelizmente o tema muito vasto e vamos nos focar no que essencial.
O ltimo ponto que eu tinha separado para comentar com vocs diz respeito ao limite
remunerat9rio dos servidores p'(licos. Esse dispositivo surgiu pela primeira vez no
histrico do direito constitucional brasileiro na CF/88 com a redao original que o art. 37,
X, CF c/c o ADCT, art. 17. O que diziam esses dispositivos? Que haveria um limite
mximo de remunerao em cada nvel federativo, em cada estrutura de poder
horizontalmente considerada, ou seja, partindo-se do modelo federal o teto do executivo
era a remunerao dos ministros de Estado, do Legislativo, Deputados e Senadores, e do
Judicirio remunerao dos Ministros do STF. No mbito dos Estados o correspondente a
isso e no mbito do municpio era o prefeito, j que o municpio no tem judicirio e a CF
dizia expressamente que no mbito do municpio era o prefeito, mas se considerava o
vereador. O que era importante aqui no entanto, pela mens legislatoris, pela letra
expressa da CF/88 na sua verso original, o que podia depreender do que constava do
art. 17 do ADCT. Podia-se tirar duas concluses: 1- o teto valia para toda e qualquer
vantagem remuneratria, isto , imaginando a remunerao do servidor pblico como
DND
vencimento base mais vantagens, fossem quais fossem as origens dessas vantagens, a
totalidade da remunerao se submetia, se submeteria ao teto remuneratrio fixado no
original art. 37, X. Tanto assim, que o ADCT disse: no se invocar direito adquirido
contra esse teto. No foi um ADCT qualquer. Foi um ADCT com fora de poder
constituinte originrio: ningum invocar direito adquirido contra o teto e as remuneraes
sero imediatamente reduzidas nos valores previsto no art. 37, X. A gritaria foi geral, a
matria chegou no STF e por 10 votos a um foi vencido o Min. Marco Aurlio.
O Min. Marco Aurlio outro dia ficou s no julgamento da admissibilidade da queixa-crime
promovida pela filha do Min. Pdua Ribeiro contra o Min. Paulo Medina de acusao de
assdio sexual. Todos os ministros embarcaram no voto do Jobim de que no havia justa
causa para a deflagrao da ao penal e o Marco Aurlio fez um longo voto onde ele
inclusive disse que aquilo seria uma troca de favores. Foi uma deciso corajosa, pois ele
dizia que a queixa-crime deveria ser admitida. Naquele caso no havia justa causa por
falta de testemunhas. Por 10 votos a um, o STF, julgando ainda a matria sob a gide do
texto original de 88 disse o seguinte: no se submetem ao teto constitucional, ao limite
mximo de remunerao fixado no art. 37, X, as chamadas vantagens ou direitos
pessoais dos servidores. Por que isso foi dramtico para a norma constitucional? Sem
entrar no mrito se ela boa ou ruim. S recebe acima desse limite mximo de
remunerao quem tm vantagens ou direitos pessoais incorporados, porque quem no,
tem, quem servidor novinho, acabou de entrar no servio pblico recebe o vencimento
base, mais um ou outro anunio ou trinio, obviamente abaixo do teto. S quem recebia
acima do teto que era o destinatrio da norma.
Foi o que o STF disse: quem destinatrio da norma, a ele a norma no se aplica. Quem
no destinatrio da norma a a norma vai se aplicar. O STF transformou o teto original,
salvo o voto vencido louvado do Marco Aurlio, num teto solar. Mas um teto assim, voc
tem um teto que serve para todos os momentos, exceto quando chove ou faz sol. Se voc
quer se proteger da chuva e do sol, o teto no funciona. Ento quem tem vantagem
pessoal o teto abre. Quem no tem vantagem pessoal o teto fecha. Quando ele fecha,
ningum chega ao teto. Ento o teto no serve para nada. Diante dessa peculiaridade a
EC n 19 mudou o texto do art. 37, X, e passou a dizer o seguinte: o teto agora no
mais por poder, no mais Ministro de Estado, do STF e deputado ou senador. O teto
agora nico nacionalmente limitado ao subsdio do Min. do STF. Ningum vai ganhar
acima do subsdio do Min. do STF e olha: toda e qualquer vantagem, como j dizia o texto
original do art. 37, X, est debaixo do teto, inclusive as vantagens pessoais. O que disse
DNA
o STF? Subsdio do Min. do STF? O que subsdio? No sei o que subsdio. Ento,
enquanto no for definido o que subsdio, porque a definio do que subsdio do Min.
do STF no texto da EC n 19 era na histria do Direito Constitucional mundial algo que
nunca foi feito dessa forma. Precisava-se de uma lei de iniciativa conjunta dos chefes dos
quatro poderes (o Presidente, o Presidente do STF, da Cmara e o do Senado).
Obviamente que essa lei nunca saiu do papel e consequentemente o que disse o STF:
ora, se a lei de iniciativa conjunta no existe, no existe subsdio e se no existe subsdio
essa norma aqui no auto-aplicvel. Ento continua a aplicar o teto antigo. E qual o
teto antigo? o no teto e continua sem teto.
A vem a reforma da previdncia, que no tem nada a ver com o teto e diz: ah, vamos
resolver o negcio do teto. Agora tem que ser para valer; tem muita gente ganhando 50,
60 mil reais e precisa ter moralidade administrativa. Vem a EC n 41 e diz o seguinte: o
teto agora o seguinte: no mbito federal o teto Min. do STF, no mbito do Municpio
o subsdio de Prefeito, no mbito dos Estados e Distrito Federal Governador para o
Executivo, Deputados Estaduais para o Legislativo, Desembargadores para o Judicirio.
S que o Desembargador poder ganhar at 90,25% do que ganha o Min. do STF, mas
nesse teto do Judicirio, estaro alm dos juzes, estaro o MP, as Procuradorias e a
Defensoria Pblica. E disse mais: se enquadram nesse teto remunerao, subsdio,
proventos, penses e outras espcies remuneratrias, percebidas cumulativamente ou
no, includas as vantagens pessoais ou qualquer outra natureza, de forma que ningum
pode receber acima do teto, seja o que for, salvo parcela indenizatria, salvo 13 salrio,
salvo tero de frias. Fora isso, no pode receber.
Quanto questo da auto-aplicabilidade a EC n 41 fez tambm por merecer e disse l
num dispositivo transitrio: eu estabeleci quais so os tetos. Estabeleci que as vantagens
pessoais e outras de qualquer natureza se submetem ao teto do Min. do STF, no mbito
do Municpio o subsdio de Prefeito, no mbito dos Estados e Distrito Federal
Governador para o Executivo, Deputados Estaduais para o Legislativo, Desembargadores
para o Judicirio e digo em dispositivo transitrio, que acabou com a iniciativa de lei
conjunta, e at que se fixe o subsdio, dever ser havido como subsdio para fins de
aplicao da EC n 41 o que? A totalidade da remunerao do Min. do STF. Disse mais:
est revigorado aquele art. 17 do ADCT original que manda que se aplique imediatamente
o teto. Pronto, publica no Dirio Oficial e manda imediatamente aplicar.
O que aconteceu? Surgiu um questionamento, que srio baseado em um parecer de
inmeros juristas que dentre outras coisas dizia o seguinte: quem recebia legitimamente
DNB
at a EC n 41 acima desses tetos, tem direito adquirido ao valor nominal dos seus
vencimentos, ainda que acima desses tetos. Por que? Porque direito adquirido direito
adquirido e j foi incorporado ao patrimnio desses servidores pblicos e
consequentemente no pode ser abolido sequer por emenda constitucional, que seria o
caso da EC n 41. O mesmo raciocnio vale para a chamada contribuio previdenciria
dos inativos. O argumento bsico de que ela viola direito adquirido de quem se
aposentou com proventos integrais e agora est sendo glosado nesta parte. a mesma
coisa o teto. O teto de Min. do STF, o STF falou: 19 mil e uns quebrados, o
desembargador no mbito estadual, 90,25% disse, 17 e uns quebrados. Quem recebia
legitimamente at a EC n 41 acima desses valores, postula continuar recebendo, a
despeito da EC n 41 ser expressa em dizer que ningum receber e que ningum poder
alegar direito adquirido em face dela. Sobre essa questo o STF vai ter que se
pronunciar. Recentemente o Estado do RJ conseguiu uma vitria, ainda tnue que um
pedido de suspenso de liminares em Mandado de Segurana que foi concedido pelo
Min. Nelson Jobim que favorvel aplicao sem respeito ao direito adquirido. Ele acha
que no h direito adquirido aqui. Pelo andar da carruagem no STF eu acho que s ele e
o Min. Joaquim vo ter esse entendimento. Me parece que alguns inclusive j se
manifestaram a esse respeito, j escreveram ou esto escrevendo artigos (Carlos Aires
de Brito). Mais uma vez a gente vai ter um teto que no vale como teto para quem receber
acima do teto. O teto s vai valer como teto para o novo servidor ou o antigo servidor que
recebe abaixo e passar a receber acima do teto depois da EC n 41.
O STF disse que no se inclua no teto aquela gratificao eleitoral que seria uma
acumulao obrigatria de uma outra funo que no prpria do Min. do STF, se uma
outra funo que a CR exige que Min. do STF desempenhe, no possa exigir que o faa
em regime de escravido. Esse o entendimento que eu sustentei em relao
acumulao de aposentados que ocupam cargos em comisso e recebem acima o teto, a
meu ver, tambm, pela ratio! o teto no se aplica.
A minoria diz que no se deve respeitar direitos adquiridos, aconselho vocs a
lerem o artigo do Professor Daniel Sarmento, muito importante sobre esse assunto,
defendendo que no h direito adquirido nessa matria, mas a maioria da doutrina
brasileira, quase esmagadoramente, sustenta o contrrio de que quem recebia
legitimamente at aqui, tem direito adquirido. Uma questo interessante saber: quem
recebeu legitimamente at aqui tem direito adquirido, mas ser que em 05 de outubro de
1988 essas pessoas no tinham direito adquirido? Ser que possvel dizer isso? O fato
DNC
verdadeiro que aquela jurisprudncia do STF se formou aqui era equivocada desde a
sua origem? A a discusso.
28 aula
Rio, 16/07/2004
Do nosso estudo sobre agentes pblicos parece que - dentre outros pontos menos
relevante que tenham sido abordados na aula passada - dada a nossa escassez de
tempo e estarmos quase concluindo o mdulo - parece que o ponto mais relevante dentre
os faltantes dos agentes pblicos para que possamos passar para ltimo tpico do
programa, que o estudo das restries administrativas na propriedade privada, o tpico
mais relevante da responsabilidade dos agentes pblicos nas quatro esferas possveis
em que ela se perfaz. Ento, dada a importncia desse tpico, eu vou dedicar a primeira
parte da nossa aula de hoje ao seu estudo. Na segunda parte nos comearemos as
restries administrativas a propriedade privada. Adianto vocs eu j falei com a
direo do curso - ns vamos precisar de mais uma aula para estudarmos
especificamente desapropriaes, ao invs de concluir nosso mdulo hoje ns vamos ter
mais uma aula.
Muito bem. Como evidente, j algo de todos sabido, to antiga quanto a
prpria idia do direito, a idia de que a violao de qualquer dever jurdico corresponde
deflagrao do direito de uma determinada sano. Tambm assim em relao aos
agentes pblicos. A responsabilidade dos agentes pblicos consiste, portanto, em um
conjunto de conseqncias jurdicas que se deflagram em diferentes campos do direito
como decorrncia da violao de deveres jurdicos impostos, em geral, a todos os
membros da coletividade ou, em especial, aos agentes pblicos, causando
conseqncias no mundo do direito seja no campo do direito administrativo, seja no
campo do direito civil ou direito penal, seja na rea estritamente poltica e
constitucionalmente delimitada.
As conseqncias jurdicas decorrentes de violaes de deveres jurdicos pelos
agentes pblicos se distinguem nesses quatros setores diferentes do direito em funo de
seus fundamentos e das suas finalidades e do regime jurdico aplicado a cada dessas
formas de responsabilizao. Por exemplo, a responsabilidade administrativa dos
DOH
servidores pblicos tem como fundamento a violao de deveres funcionais, isto ,
deveres especficos impostos pelas leis estatutrias aos servidores pblicos. As
finalidades bsicas da responsabilizao administrativa so: a manuteno da ordem
interna dos servios administrativos, a depurao da qualidade dos quadros de
servidores e a perseguio de um grau otimizado de eficincia dos servios pblicos.
Quanto ao regime jurdico aplicvel diz-se que a responsabilizao administrativa
interna Administrao porque manifestao de um poder Administrativo tpico, que o
poder disciplinar do Estado sobre seus servidores, que mantm com a Administrao um
vnculo chamado pela doutrina de vnculo de sujeio especial diverso em sua natureza
do tipo de relao que os particulares mantm com o poder pblico .
J a responsabilizao civil tem como fundamento aquele mesmo fundamento
geral da lei civil que determina que todo aquele que causar dano a outrem incorre no
dever de indeniz-lo. A finalidade bsica da responsabilizao civil dos servidores
pblicos qual ? Manter ntegro o patrimnio pblico que haja sido desfalcado ilicitamente
pelo servidor.Quanto ao regime jurdico aplicvel responsabilizao civil diz-se que se
trata de uma responsabilizao externa ao direito administrativo, porque:
primeiro, decorrente de uma lei geral aplicvel,a todos os membros da sociedade
e, por extenso, aos agentes pblicos;
segundo, porque o rgo competente para aplicao da retribuio aos ilcitos
civis, em ltima instncia< externo Administrao, isto , o Poder Judicirio.
Quanto esfera penal seu fundamento, tambm tranqilamente sabemos, so as
leis penais que tem uma finalidade que transcende a mera manuteno, seja da ordem
interna da Administrao, seja a preservao do patrimnio pblico. As leis penais
representam a mais grave retribuio do Estado a condutas anti-sociais. O seu regime
jurdico todos sabem externo Administrao uma vez que:
primeiro, porque a sua fonte distinta do Direito Administrativo. Pertence a um
domnio autnomo< que o domnio penal ;
segundo, porque o rgo estatal responsvel pela sua aplicao detm o poder
exclusivo sobre essa aplicao, que a justia criminal, departamento especfico do
Poder Judicirio.
DO?
Por fim, a responsabilizao poltica tem como fundamento, basicamente, a Constituio
e por finalidade, garantir o controle da cidadania sobre os agentes polticos que ocupam
os rgos de cpula do Estado.Seu regime jurdico tambm externo Administrao,
porque transcende ao direito administrativo, sendo basicamente constitucional, tendo
conseqncias que tambm transcendem a mera esfera administrativa como, por
exemplo, a perda dos direitos polticos, alm da perda do cargo pblico do agente pblico.
Passando ento, agora a entender a cada uma das formas bsica de
responsabilizao que so: a responsabilizao administrativa, a civil e a penal, uma vez
que as formas de responsabilizao poltica so objetos de estudo do direito
constitucional.
Responsabilidade administrativa , em princpio, o poder-dever da prpria
Administrao, competncia exclusiva da prpria Administrao. Porque digo poder-
dever? Porque a violao de algum dever funcional caracteriza, por parte de um agente
pblico, ilcito administrativo tratado, pela legislao estatutria, como falta disciplinar
deflagra para o Estado no apenas o poder de aplicao da sano correspondente, mas
sim o poder caracterizado como dever. Uma imposio, isto , tomando conhecimento da
existncia de um ilcito administrativo, uma falta disciplinar praticada por um servidor
pblico tem a Administrao o dever de apurao, de aplicao da sano
correspondente (legalmente adequada), sob pena de responsabilizao do prprio rgo
omisso. Mais do que isso, mais do que uma mera responsabilizao administrativa dos
rgos omissos, dos agentes lotados no rgo responsvel por proceder a
responsabilizao, h tambm a possibilidade dessa omisso configurar crime, com
conseqncias na esfera penal, mais notadamente o crime de condescendncia
criminosa.
De ordinrio, a competncia para proceder a responsabilizao administrativa
exclusiva da Administrao e exclusiva da Administrao por fora tanto dos
fundamentos da responsabilidade administrativa quanto por fora da sua finalidade. O
fundamento o poder disciplinar da Administrao Pblica sobre seus servidores. A
Administrao Pblica como vocs sabem- obedece a uma organizao basicamente
fundada na hierarquia, decorrncia lgica o desdobramento lgico da hierarquia o
poder disciplinar que os superiores exercem sobre seus subordinados. Poder disciplinar
DOJ
caracterizado como possibilidade de imposies de sanes decorrentes do
descumprimento, das violaes, de deveres pblicos pelos subordinados. Portanto, pelo
fundamento se tem como regra a competncia exclusiva da Administrao para aplicao
das sanes de natureza administrativa, da responsabilizao administrativa dos
servidores) Quanto s finalidades, da mesma forma, se a responsabilizao administrativa
se destina a manter a ordem interna dos servios administrativos, depurar o quadro de
servidores, aumentar o grau da sua eficincia, isso algo prprio da Administrao e, em
princpio, no cabe ser praticado por rgos externos a Administrao Pblica. Salvo
naqueles casos que pela natureza gravssima da sano a Constituio ou a lei
excepcionam este carter exclusivo. sso acontece apenas na aplicao da sano
administrativa mais grave passvel ser aplicada aos servidores pblicos, que a pena de
demisso que decorre da perda do cargo. Como vocs sabem, na Constituio, em
relao aos servidores pblicos vitalcios a aplicao da sano administrativa de
demisso, s aplicvel pelo Poder Judicirio. Em relao aos servidores pblicos
estveis a perda de cargo pblico como decorrncia da aplicao da pena de demisso
aplicvel tanto pela Administrao Pblica quanto pelo Poder Judicirio. Portanto, essa
seria a exceo ao carter exclusivo da responsabilizao administrativa pelos rgos da
Administrao.
Veja que aqui quando eu estou me referindo competncia exclusiva dos rgos
da Administrao eu no estou me referindo ao Poder Executivo. Estou me referindo
estrutura administrativa que pertence o servidor pblico que pode ser a estrutura
administrativa do Poder Executivo, mas pode tambm ser a estrutura administrativa do
Legislativo, do Judicirio, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas para mencionar
os dois rgos constitucionalmente autnomos, que tm esse status diferenciado em
relao aos trs poderes, no direito constitucional brasileiro. Ento, quem,
fundamentalmente, aplica as sanes administrativas aos servidores pblicos do
Executivo o Executivo, no Judicirio o Judicirio, no Legislativo o Legislativo, mas
evidentemente no exerccio de funo todos eles - administrativa. Nesse sentido que
eu me refiro competncia exclusiva da Administrao. Quando eu falo da exceo, eu
falo da exceo da aplicao de uma sano de natureza administrativa, que a
demisso, pelo Poder Judicirio no exerccio de funo judicante, funo jurisdicional
tpica. Portanto, em relao aos vitalcios, s o Judicirio no exerccio dessa funo pode
DOM
praticar o ato, enquanto em relao aos servidores pblicos estveis o Judicirio ao lado
da Administrao pode chegar a aplicao dessa sano.
As finalidades do poder disciplinar ns j mencionamos. Como emanao da
hierarquia as finalidades bsicas so a manuteno da ordem interna nos servios
administrativos, aquilo que o professor Diogo chama de depurao no quadro de pessoal
seria correspondente no direito Administrativo a demisso no direito do trabalho e
aumento do grau de eficincia com excluso dos servidores que no demonstrem
competncia no desempenho das funes inerentes a seu cargo.
No campo da responsabilizao civil, da responsabilizao administrativa, h hoje
em curso uma grande discusso doutrinria sobre se o seu carter discricionrio - como
forma prpria de desempenho de uma funo administrativa ou se o seu carter
vinculado, mais prximo do tipo penal.
A doutrina tradicional afirma isto que eu coloquei no quadro: que o poder disciplinar do
Estado se exerce em carter discricionrio e os tipos previstos na legislao estatutria
como faltas disciplinares so, por excelncia, tipos abertos, que do margem a uma
interpretao discricionria do agente pblico responsvel pela avaliao da gravidade.
Primeiro, o enquadramento nas faltas disciplinares, segundo, a avaliao da sua
gravidade e terceiro, a dosimetria da sano administrativa aplicada. Ento, se vocs
procurarem nos livros clssicos, de que exemplo o Curso de Direito Administrativo do
professor Hely Lopes Meirelles, vocs vo encontrar que uma das distines entre a
responsabilizao administrativa e a responsabilizao penal a de que a
responsabilizao administrativa como emanao do poder disciplinar do Estado sobre
seus servidores algo tpico da natureza administrativa dessa funo, que a funo
disciplinar a responsabilizao administrativa fundamentalmente discricionria. Pela
caracterizao aberta dos tipos e, portanto, pela margem de liberdade que tem o
aplicador da legislao disciplinar no enquadramento dos fatos havidos como tipos
abertos pela legislao estatutria, na avaliao da gravidade desses fatos enquadrados
como tipos abertos e na dosimetria das sanes administrativas a eles aplicadas.
No entanto, em reao a essa tradio do direito administrativo, a doutrina mais
contempornea representada no Brasil por um autor, que se formou na Espanha,
DON
chamado Fbio Medina Osrio (quem tiver interesse especfico nessa matria h um livro
do Fbio Medina Osrio chamado "direito administrativo sancionador, em que ele estuda
o poder administrativo de aplicao de sanes no apenas a servidores pblicos, mas
tambm aos particulares) em relao especificamente aos servidores pblicos o
questionamento bsico da doutrina qual ? o de que as mesmas razes que levaram o
direito penal, basicamente razes de segurana jurdica e preparao do indivduo para o
no cometimento, para o conhecimento do que so os ilcitos penais e as sanes penais)
As mesmas razes que levaram a idia de tipicidade fechada, de no aplicao de
analogia, no aplicao de interpretaes extensivas no campo do direito penal, a mesma
racio aqui aplicada se aplicaria tambm a funo disciplinar do Estado e a
responsabilizao administrativa. Ento, o que sustenta este autor com uma importao
para o Brasil de uma doutrina europia, basicamente desenvolvida nas ltimas dcadas
Espanha, na tlia e na Frana a de que o poder disciplinar no discricionrio, mas
um poder vinculado. Poder apenas de aplicao de tipos que devem ser fechados, sob
pena de inconstitucionalidade. Restando apenas uma margem de apreciao, tal como no
direito penal, na dosimetria da pena, no caso aqui das sanes administrativas aplicvel.
A preocupao bsica, portanto, dessa corrente mais contempornea com a segurana
jurdica dos servidores pblicos, que no podem ficar " merc da caracterizao &ad
>oc de determinadas condutas como ilcitos administrativos, como faltas disciplinares,
apenas como conseqncia de uma nova interpretao dada pelos agentes responsveis
pela apurao das faltas disciplinares.
Quanto aos tipos de sanes tomando como parmetro a legislao estatutria federal,
veiculada na lei 8112/92, com a ressalva de que o elenco de sanes administrativas da
legislao federal se reproduzem total ou parcialmente no mbito das legislaes
estaduais e municipais normalmente se fala, na lei se fala, na advertncia, como pena
mais branda, na suspenso, na multa pecuniria, na demisso, na destituio de cargo
em comisso, na cassao de aposentadoria ou disponibilidade.
Evidente que tendo a lei previsto sanes disciplinares de gradaes diversas nem seria
preciso, como a lei faz, uma destinao especfica dessas sanes as correspondentes
faltas disciplinares de acordo com a sua gravidade. Bem verdade que, no caso da
legislao federal, vocs encontram l caracterizao de infraes natureza leve,
DOO
infraes de natureza mediana, infraes de natureza grave. Da a possibilidade de
aplicao de cada uma dessas sanes como correspondente, uma retribuio do poder
disciplinar do Estado a cada uma das faltas disciplinares. Eu digo que nem seria isso
necessrio pelo o s fato de que faz parte da lgica de aplicao de sanes disciplinares
uma proporcionalidade entre a gravidade sano e a gravidade do ilcito cometido, sob
pena, a meu ver, de violao do princpio da proporcionalidade. No tem, por exemplo,
previso na lei da possibilidade de aplicao de multa de 100 a 1000 UFRs a racio da lei
no a de permitir que o administrador aplique a multa sempre no valor mximo ou
sempre no valor mnimo de 100 UFRs. A razo pela qual o legislador permite esta
gradao exatamente uma adequao da severidade da sano aplicada gravidade
da falta cometida. Portanto, se algum sempre aplicar um determinado tipo de sano
para fatos de gravidades distintas, me parece que h violao do princpio da
proporcionalidade no seu aspecto adequao. Normalmente, as legislaes estabelecem
uma gradao direta entre o tipo de sano e a falta cometida, exigindo da autoridade
responsvel pela aplicao da sano administrativa que primeiro, caracterize a falta
disciplinar como de natureza branda, mediana ou severa e, como conseqncia disto,
faa a aplicao da sano.
Com relao aos meios de aplicao uma primeira observao a de ps
Constituio de 1988 esto revogados, ou devem ser tidos como no recepcionados,
todos os meios de responsabilizao administrativa que no garantam o devido processo
legal ao servidores pblicos. A Constituio expressa em mencionar que uma poro do
devido processo legal tem que ser respeitados obrigatoriamente, que so o contraditrio e
a ampla defesa. Como vocs sabem, l no art. 5, inciso LV, nos processos judiciais e
nos processos administrativos ser sempre observado o princpio do contraditrio e da
ampla defesa. Ento, procedimentos como a famosa e vetusta "verdade sabida devem
ser havidos como revogados. O qu era verdade sabida? Era a aplicao de uma sano
onde formalmente a autoridade superior dizia - dada a sua natureza no severa, apenas
leve ou mediana sem oitiva do interessado:
_ Eu presenciei o fato, o fato aconteceu nessas circunstncias e, em decorrncia disto,
aplico a sano.

DOD
Por que era verdade sabida? Porque era sabido de todos e afirmado pela autoridade
administrativa superior que aquele fato, subsumvel em uma falta disciplinar, tinha
acontecido e, portanto, merecia a sano correspondente. Todas as formas de sano
administrativa, que ainda aparecem hoje nas legislaes - principalmente das
corporaes militares administrativas devem ser tidas por inconstitucionais se no
respeitarem uma poro mnima do devido processo legal administrativo, que o
contraditrio e a ampla defesa.
Segunda observao. ainda comum se encontrar em legislaes estatutrias e, de
novo, principalmente corporaes militares a eu me refiro s Foras Armadas, no nvel
Federal, e as polcias militares e os corpos de bombeiros militares, no mbito dos Estados
muito comum se encontrar, no apenas procedimentos equivalentes verdade sabida
- ainda que no com esse nome e outros procedimentos administrativos em que se
garante a ampla defesa e o contraditrio ao servidor, mas se determina que seja-lhe
nomeado um defensor sem qualificao tcnica de advogado. muito comum, por
exemplo, na polcia militar do Estado do Rio de Janeiro que um soldado quando no
tenha advogado constitudo, que no tenha condies, ao invs de se nomear como
defensor dativo um Defensor Pblico se nomeia, por exemplo, um Oficial da Polcia
Militar.
Sempre se entendeu que isso era suficiente para se garantir o devido processo legal
administrativo, j que havia contraditrio e ampla defesa, j era mais do que normalmente
se dava em diversas situaes, aos servidores militares. Recentemente essa uma
anotao que me parece importante um desses casos chegou ao Supremo Tribunal
Federal - uma caso at do Estado do Rio de Janeiro e que eu acompanhei de perto e o
Supremo Tribunal Federal disse que:
_ Viola o devido processo legal procedimental, devido processo legal adjetivo, no se dar
quele servidor pblico que no constitui advogado para se defender, nos autos do
processo administrativo disciplinar, direito defesa tcnica gratuita. Nos Estados onde h
Defensoria Pblica constituda, como o caso do Estado do Rio de Janeiro, de um
Defensor Pblico e nos casos em que no h, a nomeao de um advogado como
defensor dativo pela autoridade administrativa competente. sto, evidentemente, gera
nus, gera custos para a Administrao, mas um custo inerente a um direito
DOA
fundamental, a garantia de um direito fundamental de natureza processual, que o devido
processo legal.
Ento, para quem normalmente diz que o devido processo legal, que a Constituio j
explcita em inmeras garantias processuais e que o devido processo legal procedimental
uma garantia incua esse precedente do Supremo Tribunal Federal deu a ele uma
utilidade prtica significativa, garantindo um defensor dativo e tornando nulos os
processos administrativos disciplinares em que esta garantia no foi assegurada.
Bom, basicamente hoje, a responsabilizao administrativa dos servidores pblicos se
move por dois procedimentos bsicos, a sindicncia e o processo administrativo
disciplinar em algumas legislaes ainda chamado, ataviacamente, de inqurito
administrativo. Qual a diferena entre a sindicncia e o processo administrativo disciplinar
(ou inqurito administrativo)?
Resposta do aluno: A sindicncia faz s vezes do inqurito policial. (palavras inaudveis)
A analogia correta, mas enseja algumas dvidas. Primeiro, a sindicncia obrigatria,
como procedimento preparatrio do processo administrativo disciplinar?
Resposta do aluno: dispensvel.
dispensvel. Ento, a a analogia at boa porque o inqurito policial tambm
dispensvel. No preciso inqurito policial para oferecer denncia e o administrador no
precisa ter instaurado sindicncia para, em seguida, instaurar o processo administrativo
disciplinar. Segundo, a sindicncia sempre possvel, como procedimento preparatrio
para o processo administrativo disciplinar? No. Porqu? Porque a sindicncia um
procedimento preparatrio quando no h provas robustas de que um determinado fato
tenha acontecido e tenha conseqncias administrativas que levem aplicao de uma
sano administrativa. Ta certo? Ento, se as provas j so robustas isso claro, no
possvel a instaurao da sindicncia desde que as provas sejam robustas e a autoridade
administrativa para instaurao do processo administrativo disciplinar assim entenda o
que eu quero dizer que se as provas j forem robustas no h que se instaurar
sindicncia. No s possvel como a autoridade competente deve instaurar diretamente
DOB
o processo administrativo disciplinar. Claro que se esta autoridade entender que no h
prova robusta ela sempre poder instaurar a sindicncia.
Ento, o qu , basicamente, a sindicncia? um processo de averiguao preliminar,
em que no h - isso que caracteriza a sindicncia em princpio, uma imputao a
quem quer que seja. Da sindicncia pode resultar:
a) o seu arquivamento com a no apurao dos fatos ou a concluso de que os fatos no
ocorreram;
b) ou pode resultar a instaurao de um processo administrativo disciplinar. A sim, vai se
ter uma imputao bsica ao servidor pblico resultante da averiguao preliminar feita no
procedimento de sindicncia.
Ento, diretamente da sindicncia vejam, em sede doutrinria, e eu vou explicar o
porqu - no pode resultar ao seu cabo a aplicao de uma dessas sanes
administrativas de natureza disciplinar. Porqu? Diretamente da sindicncia o qu pode
resultar apenas a instaurao de um processo administrativo disciplinar em que se
garanta o contraditrio e a ampla defesa. Porque na sindicncia no se garante at
ouvida a parte, mas no tem um processo de dilao probatria em que se garante a
ampla defesa e o contraditrio? Porque na sindicncia no h imputao e se no h
imputao no h que haver garantia de contraditrio e ampla defesa nem, muito menos,
ao cabo dele se d diretamente a aplicao de uma sano disciplinar. sso em doutrina
tranqilo.
O qu acontece em algumas legislaes administrativas? H previso que para penas
muito brandas, por exemplo, de advertncia, da sindicncia se possa imediatamente
passar advertncia. No h problema. No h problema da lei ter modificado esse
conceito doutrinrio, desde que a lei trate a sindicncia com todas as garantias
processuais necessrias a aplicao de uma sano disciplinar. Ento, o que eu quero
dizer : _ Na doutrina sindicncia no instrumento de aplicao direta de sano
disciplinar. apenas um instrumento de averiguao preliminar. Mas, como em algumas
legislaes a tratam assim no possvel que dessa averiguao preliminar - sem
contraditrio, sem ampla defesa e outras garantias decorrentes do devido processo legal -
se passe diretamente para aplicao de uma sano disciplinar. sso me parece
DOC
inconstitucional. Se isso acontecer nas legislaes estatutrias pelo Brasil "a fora, isso
me parece inconstitucional.
possvel ento a resposta - haver sindicncia sem contraditrio e ampla defesa? Sim,
desde que ela mantenha essa sua natureza de que fala doutrina, de mera averiguao
preliminar, procedimento preparatrio do processo administrativo. Agora, se ela for
tratada, mesmo para aplicao de sanes brandas, como sindicncia pura tratada pela
doutrina como averiguao preliminar, sem contraditrio e sem ampla defesa e daqui,
da sindicncia, se puder aplicar diretamente a pena, ainda que a mais branda (mera pena
de advertncia, repreenso), me parece inconstitucional.
Bom, instaurada ou no a sindicncia, apurados os fatos que representem o que no
processo penal, como analogia, seria a justa causa para instaurao do processo
administrativo disciplinar, a se tem uma imputao a um servidor pblico ou a
determinados servidores pblicos e no processo administrativo disciplinar vamos ter as
seguintes fases:
1- A notificao do servidor para que se defenda do processo administrativo disciplinar;
2 - a fase de dilao probatria, tambm chamada de fase de instruo, com oitiva de
testemunhas, depoimento pessoal dos servidores que respondem ao processo, produo
de prova pericial e outras provas admitidas em direito;
3- aps isto - esta uma caracterstica muito prpria do processo administrativo
disciplinar - a fase de defesa, que se segue a instruo conduzida pela Administrao;
4- e, ao final, o relatrio - e essa uma outra caracterstica que distingue os processos
administrativos disciplinares dos processos judiciais de apurao de responsabilidade.
A autoridade competente para a conduo do processo administrativo disciplinar ou a
comisso (pode ser permanente ou instaurada especificamente para este fim) para
conduzir o processo administrativo disciplinar no de ordinrio, salvo uma previso legal
especfica, a competente para prolao da deciso de aplicao ou no da sano. O
trabalho da comisso processante ou da autoridade administrativa processante termina
com a elaborao de um relatrio que a doutrina normalmente chama de "relatrio
conclusivo. A comisso processante vai dizer:
DDH
Olha, aconteceu. Ou no aconteceu.
Ou, se no for possvel dizer se aconteceu ou no aconteceu de fato e encontrar a
autoria, vai dizer:
Olha, no sei se aconteceu ou no. No h provas suficientes para se chegar a um
relatrio conclusivo.
Esse produto final do trabalho da autoridade processante que encaminhado a uma
autoridade superior, autoridade administrativa superior, que pela lei tem a competncia de
aplicao da sano. De ordinrio, de novo, essa autoridade administrativa superior vai
apreciar este relatrio e vai poder adot-lo como razo de decidir para aplicar a sano
correspondente falta disciplinar nele descrita. Mas, poder tambm no adotar ao
relatrio como razo de decidir e, fundamentadamente. A se discute o discordar do
relatrio ter fundamentar e aplicar uma sano distinta ou no aplicar sano ou aplicar
uma sano apesar do relatrio. Evidentemente que, o nus argumentativo, probatrio, de
uma autoridade administrativa superior aplicar uma sano administrativa diante de um
relatrio conclusivo que seja pela absolvio muito maior do que o sentido oposto. Mas,
isto possvel, sem que haja violao do devido processo legal? possvel. Basta que na
sua fundamentao a autoridade administrativa superior "pesque da instruo do prprio
relatrio os fatos que ela considere suficiente para aplicao de uma sano
administrativa.
Por que eu disse que, de ordinrio, isso que acontece? Porque possvel que em
legislaes especficas, a prpria Comisso processante seja um rgo de Corregedoria
especificamente constitudo para apurara e aplicar sanes e a essa competncia foi
retirada pela lei do poder hierrquico tpico da autoridade superior . possvel que ainda
que essa Comisso processante seja permanente, uma Corregedoria especfica, e ainda
que o seu relatrio tenha que ser encaminhado autoridade superior, possvel que a lei
diga que a autoridade superior apenas homologa o resultado, a deciso proferida pela
Comisso processante. Ou seja, possvel que a legislao mitigue este poder da
autoridade administrativa superior dizendo que no pode discordar das concluses da
Comisso processante.Mas, repito, pelo menos at hoje, essa tem sido a exceo do
direito administrativo brasileiro. A regra essa estrutura bsica do processo administrativo
DD?
disciplinar em que a autoridade administrativa superior pode ou no adotar o relatrio. Se
o adotar no precisa fundamentar porque ele a prova de fundamentao, mas pode dele
discordar desde que fundamente devidamente as suas concluses.
Por isso, qualquer medida judicial que venha a atacar essa situao ordinria no direito
administrativo brasileiro, a sano administrativa aplicvel ao servidor pblico, a
autoridade coatora, por exemplo, no mandado de segurana esta no a Comisso
processante, salvo nos casos em que a Comisso processante, por fora de disposio
legal expressa, a competente para a prolao da deciso.
Pergunta do aluno: naudvel
Resposta: A no. A no pelo seguinte: mesmo a doutrina tradicional, que afirma esse
carter discricionrio do poder disciplinar, estabelece como limite dessa
discricionariedade discricionariedade no tem um contedo especfico,
discricionariedade sempre uma margem de liberdade, uma margem de liberdade que
varia de acordo com o que foi traado pela lei mesmo essa doutrina tradicional, diz que
essa margem de liberdade, poder discricionrio prprio da funo disciplinar da
Administrao Pblica, essa margem de discricionariedade no chega ao ponto de dar a
autoridade administrativa superior liberdade para aplicar ou no a sano. A
discricionariedade diz respeito a anlise dos fatos (o enquadramento ou no nas molduras
legais que prevem as faltas disciplinares), na anlise de sua gravidade e a dosimetria da
sano correspondente. Jamais se chega, exatamente porque o poder disciplinar
caracterizado como poder-dever, ao ponto de se deixar de aplicar dar a autoridade
administrativa superior o poder discricionrio - sano por razes de oportunidade e
convenincia administrativa. como dizer: - Olha, tem pouca gente trabalhando aqui. O
sujeito cometeu uma falta grave que ensejaria demisso, mas eu no vou demiti-lo no,
se no eu no vou ter com quem trabalhar. sso no possvel. Nem a doutrina mais
tradicional chegaria a esse nvel.
nterveno do aluno: Esse aquele raciocnio sobre a consensualidade ... (palavras
inaudveis).
DDJ
Professor: Eu acho que neste campo no h espao para esse grau de transao. Em
relao a essa rea complicado.
Agora, com relao a dosimetria da pena possvel que surjam consideraes dessa
ordem. Eu te diria que s quando a lei for muito expressa em relao a isto, isto ser
possvel. Faz parte da finalidade da gradao das sanes em graus diferentes de
severidade uma correspondncia apenas com a gravidade da falta praticada. Qualquer
outra razo de convenincia e oportunidade administrativa, salvo uma previso legal
expressa e muito bem fundamentada, me parece desvio de finalidade.
Pergunta do aluno: naudvel.
Resposta: Claro. Eu sou favorvel, eu sou partidrio da doutrina mais moderna nesse
campo. Ento a minha resposta a voc seria sim. sso um movimento que surgiu no
direito administrativo e, hoje, j migrou tambm para o direito tributrio. Se vocs
pesquisarem a doutrina tributria mais moderna e eu cito, s como exemplo, o professor
Ricardo Lobo Torres que entende que as sanes pecunirias aplicveis pelo fisco ao
contribuinte tem natureza penal e ele no fala isto toa. Ele diz que as mesmas garantias
dadas ao ru no processo penal devem ser basicamente observadas no processo
administrativo tributrio quando dele possa resultar aplicao de uma sano pecuniria.
nterveno do aluno: naudvel.
Professor: Me parece que sim. bem verdade o prprio professor Ricardo, em direito
tributrio, questiona essa idia dessa idia de tipicidade fechada. Em um artigo recente
dele que saiu na RDA ele diz que a idia da tipicidade fechada, que no direito tributrio foi
muito desenvolvida pelo professor Alberto Xavier, uma idia quimrica, que isto no
existe. Mas, isto no significa que a gente no deve buscar o grau mximo de objetividade
possvel como medida garantidora de segurana jurdica. Se isso recomendvel no
direito penal, me parece que tanto no exerccio do poder disciplinar da Administrao com
os seus servidores como no exerccio do poder sancionatrio dos fisco sobre os
contribuintes isso igualmente desejvel. Portanto, diante da mesma "racio h de se
aplicar o mesmo regime jurdico. Em poucas palavras isso que esta doutrina moderna
DDM
advoga. Quem tiver interesse d uma lida no Fbio Medina por quem essas idias so
melhor desenvolvidas.
Pergunta do aluno: naudvel.
Resposta: No. A gente mencionou isso na aula passa, embora no tenha dado muito
tempo at boa a pergunta para a gente esclarecer isso s duas possibilidades de
demisso de servidores estveis, que l no art. 41 da Constituio contemplava que eram
a sentena judicial e o processo administrativo disciplinar, a EC 19 acrescentou uma
terceira que a avaliao tcnica peridica em que o sujeito tem que ser aprovado, sob
pena de perda do cargo e uma quarta que no est l no art. 41 da CF/88, est l na
parte do sistema financeiro, das finanas pblicas, t l no art. 169, seria a quarta
hiptese e h a possibilidade de voc depois de exonerar os servidores nomeados em
cargo de comisso, depois de dispensar os no estveis, h a perda do cargo pblico por
descumprimento das normas de responsabilidade fiscal, mais especificamente do limite
mximo com despesa de pessoal.
Essa hiptese, Flvio, no hiptese de demisso. Demisso, por definio e at por
tratamento constitucional da matria, retribuio administrativa pela prtica de uma falta
disciplinar grave. T certo? Ento, essa daqui uma hiptese excepcional constitucional
de exonerao de servidor estvel, s que ela fundamentada, necessariamente, nos
fatos descritos na Constituio que so: o excesso de gasto de pessoal e a a limitao
exatamente no rgo onde h excesso de pessoal e como conseqncia disto
exonerao desses servidores.
S para constar, gente. Diz o professor Celso Antnio Bandeira de Mello que a aplicao
desse dispositivo constitucional:
primeiro, depende de regulamentao infraconstitucional. Ele no auto-aplicvel;
segundo, seria inconstitucional a sua aplicao a servidores que se encontrassem j
estveis antes da sua instituio por emenda Constituio.
Qual a tese do Celso Antnio? Antes, que os servidores estveis at aqui, tinham direito
adquirido a estabilidade e, portanto, no poderiam perder o seu cargo por fora de uma
inovao constitucional introduzida depois do momento em que a estabilidade estaria
DDN
incorporada ao patrimnio desses servidores. E a? sso direito adquirido a regime
jurdico ou direito adquirido a algo de fato que j integra o patrimnio do servidor pblico
que o direito de no ser excludo dos quadros do servio pblico? Fica para vocs
pensarem.
Bom. Responsabilizao civil no convm a gente perder muito tempo com isso apenas
um ou dois pontos mais controvertidos.
Evidente que o fundamento da responsabilidade civil como eu sou mais da antiga do
que vocs era o antigo art. 159 do Cdigo Civil de 1916, onde aquele que por culpa ou
dolo causar por ato ilcito causar dano a terceiro fica obrigado a indenizar. Esse o
fundamento, embora essa norma evidentemente seja reproduzida nas legislaes
estatutrias, da responsabilizao civil do servidor pblico perante a Administrao. A
finalidade como a gente viu - recomposio do patrimnio pblico lesado pelo
servidor, seja por ato doloso, seja por ato culposo do servidor.
Quando a gente fala aqui no meio de responsabilizao, na verdade a gente est
pensando no meio de causao do dano pelo servidor Administrao Publica. O meio
direto qual ? Seja dolosamente o servidor praticou peculato, o crime de peculato, que
tambm um ilcito civil seja culposamente o servidor por negligncia ou impercia no
seu trabalho acabou destruindo um material valiosssimo do patrimnio da Administrao
Pblica, ele trabalhava no museu e dormiu fumando e acabou tocando fogo no acervo
daquele museu. sso causao direta. Causao indireta de dano ao patrimnio pblico
passvel de indenizao cvel aquela decorrente da causao de um dano por dolo ou
culpa do agente ao particular quando resulta para a Administrao a sua condenao a
indenizar ao particular. E a o meio de responsabilizao civil ser o exerccio do direito
de regresso, porque a Administrao pagou uma indenizao ao particular que foi
causada por ato doloso ou culposo do servidor pblico e, por isso vocs esto
estudando, sabem bem est previsto l no art. 37 6 da CF/88 nos casos de dolo ou
culpa do servidor.
Como que se d a responsabilizao civil perante a Administrao? Se d em sede
administrativa ou necessariamente, apenas, em sede judicial? Por exemplo, se some da
corporao uma determinada metralhadora o qu a autoridade administrativa competente
DDO
para a apurao, ou a Comisso, daquele ilcito administrativo deve fazer no que diz
respeito ao ilcito civil? Como proceder?
A primeira hiptese : no bojo da investigao administrativa, do processo administrativo
disciplinar, onde o foco a apurao da falta disciplinar, se vai tambm quantificar o dano
que possa ter decorrido para Administrao daquela falta disciplinar para a Administrao.
A vai se caracterizar que aquele ilcito, alm de um ilcito administrativo foi tambm um
ilcito civil que gera o dever do servidor em indenizar a administrao. E a? O que faz a
Administrao? Quantifica o dano e faz o qu? Desconta em folha do servidor se o
servidor ainda pertencer aos seus quadros? No desconta em folha, inscreve em dvida
ativa e excuta, no executivo fiscal, aquele servidor? Ou nenhuma coisa nem outra, apenas
o processo administrativo serve como fundamento para uma ao civil de conhecimento
contra o servidor?
Resposta do aluno: um meio termo. (palavras inaudveis)
Professor: Muito bem. Eu s coloquei aqui - ver a posio do STF- porque sempre
aconteceu e h a previso at na lei 8112 de que ao apurar a responsabilidade
administrativa do servidor a autoridade pode apurar tambm o montante do prejuzo ao
errio, decorrido daquela falta disciplinar. A caracterizar tambm existncia de um ilcito
civil, possivelmente em decorrncia do mesmo fato caracterizado como ilcito
administrativo, e imputar ao servidor em sede administrativa aquele dano e, como
conseqncia, cobrar auto executoriamente, se ele ainda for servidor pblico, atravs
do desconto em folha. O nico cuidado que a legislao estatutria tem o de determinar
que esse desconto seja feito em parcelas graduais. Se eu no me engano na lei 8112
essa parcela chega a, no mximo, 10% dos vencimentos - me perdoem se eu estiver
errado no percentual para garantir o carter alimentar na remunerao do servidor
pblico.
sso sempre foi visto assim, desconto em folha, at que nesse recente precedente do STF
acho que foi um dos ltimos casos importantes relatado pelo Min. Mauricio Correa o
STF entendeu, contra o voto da Min. Ellen Gracie, - quem estiver precisando de decises
monocrticas ou votos do Supremo muito fazendrios procurem os votos e as decises
da Min. Ellen Gracie, que a maior defensora da Fazenda Pblica no STF cuidado
DDD
gente, porque aqui tem uma sutileza, eu concordo com o Bruno, mas o que o STF disse
foi o seguinte: - no exerccio do direito de regresso, ou seja, cobrando indenizao por
danos causados indiretamente pelo servidor Administrao. sto , o servidor causou
um dano ao particular, o particular acionou a Administrao e obteve a indenizao.
Nessa hiptese, em que a Administrao Pblica apura a responsabilidade do servidor
em sede administrativa e diz se ele agiu com dolo ou culpa e, portanto, se agiu com dolo
ou culpa, tem direito, a Administrao, de regresso contra o servidor. O que diz o
Supremo? Esse direito de regresso no pode ser exercido auto-executoriamente sem a
concordncia do servidor pblico.
Ento, pode ser conveniente ser conveniente para o servidor. Ele no quer gastar dinheiro
com o advogado. Ele no quer passar pelo constrangimento de uma ao judicial... Ento,
ele concorda com o desconto em folha daquele montante nos percentuais que a
legislao estabelece. Normalmente, h um parcelamento. Normalmente no, em muitos
casos h o parcelamento porque o montante da indenizao devida pelo servidor a
Administrao ultrapassa quele percentual mximo em que ele pode ser descontado em
seus vencimentos. Ento, comum acontecer o desconto gradual, mensal, em folha do
servidor.
A posio do Supremo era aplicvel apenas aos danos causados indiretamente
Administrao. Ocorre que, Bruno, esse raciocnio se aplica tambm ao dano causado
diretamente. Se o servidor culposamente colocou fogo no acervo do museu que ele era
guardio, me parece que tambm aqui, pela mesma razo, ele no pode sofrer o
desconto em folha. Por que? Porque o que o Supremo est tutelando aqui o patrimnio
do servidor, direito de propriedade. Est dizendo: - Viola o devido processo legal a
Administrao descontar em folha alguma coisa sem que o servidor concorde apenas
porque ela, auto-executoriamente, chegou a concluso que ele agiu com dolo ou culpa e
que ele deve tal montante, X, e no X/2. Ento, se o servidor no concorda com o
desconto em folha, diz o Supremo, a alternativa qual ? A eu pergunto a vocs, o
Supremo no respondeu a pergunta que eu vou fazer agora. Pega aquele ttulo e manda
para a dvida ativa, inscreve em dvida ativa e forma um ttulo de execuo fiscal? Ou
pega aquele ttulo manda para a Advocacia Geral da Unio, para a Procuradoria Geral do
Estado, para a Procuradoria Geral do Municpio e ele ajuza uma ao de conhecimento
em face do servidor?
DDA
Pelas legislaes estatutrias a regra seria a de que no podendo haver desconto em
folha a cobrana se d por executivo fiscal. Aqui no estado do Rio de Janeiro, o qu diz a
lei? Se o servidor foi demitido no tem mais como descontar em folha, pode at fazer
compensao no momento do fechamento da folha, mas voc no tem como descontar
em folha. Se o servidor era ocupante de cargo em comisso e foi exonerado, tambm no
tem como descontar em folha. O qu diz a legislao estadual, do Estado do Rio de
janeiro? nscreve nos livros da dvida ativa e com a certido extrada dos livros da dvida
ativa se ajuza uma ao de execuo fiscal. Se abrevia, evidentemente, o percurso para
a cobrana daquela indenizao. E a o servidor ou o ex-servidor vir se defender ou
servidor aplicada a posio do Supremo nos embargos de execuo fiscal.
A pergunta que fica e eu vou deixar vocs para reflexo : Ser que mesmo a
execuo ainda viola o devido processo legal?Ser que a Administrao Pblica deveria,
como para cobrar qualquer dvida entre particulares, ajuizar uma ao de conhecimento
para s depois, vencida a ao de conhecimento, executar o seu crdito?
nterveno do Aluno: Ele vai poder ajuizar uma ao anulatria no caso. N?
Professor: . Os embargos execuo nada mais do que uma ao autnoma de
impugnao.
Pergunta do Aluno: naudvel.
Resposta: H e nessa hiptese que eu estou falando. A hiptese a que eu estou me
referindo e como o caso do Rio de Janeiro a de que voc tem esse tipo de receita
sendo passvel de inscrio em dvida ativa e cobrana na forma da lei de execuo
fiscal.
Pergunta do Aluno: naudvel.
Resposta: Execuo fiscal no direito financeiro, no direito administrativo, mas a
competncia do Estado. O que ttulo executivo a certido da dvida ativa. A certido
da dvida ativa que o ttulo executivo.
DDB
nterveno do aluno: naudvel.
Gustavo: A mim me parece que, no mnimo, para esses descontos em folha que no
decorrem da aplicao de uma sano disciplinar administrativa de ato de repercusso
civil ... Esses outros descontos de pagamentos a mais, o mnimo, que se notifique o
servidor para o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, pois o servidor vai ver o seu
patrimnio comprometido.
Quero tambm chamar a ateno de vocs para um fato que eu me lembrei agora onde o
Supremo, recentemente, pacificou o entendimento outro voto da Min. Ellen Gracie,
vencendo voto de quem acabou sendo designado como relator do acrdo o Min. Gilmar
Mendes qualquer situao em que a Administrao possa vir praticar atos gravosos ao
patrimnio do servidor, ainda que por decorrncia de interpretao da lei obrigatria a
observncia do contraditrio e da ampla defesa. Por qu que essa questo foi alada ao
Supremo e se tornou muito relevante? Porque at ento, at essa deciso do Supremo,
assim que acontecia no Estado do Rio de Janeiro, se houvesse uma mudana de
entendimento da Administrao quanto a interpretao da lei, ou ainda que no uma
mudana de entendimento, mas a aplicao da lei anulando uma ato de ofcio de sei l
classificao do servidor em um concurso pblico, o que o direito administrativo dizia para
essas situaes era que sendo aplicao da lei no se cogita de observncia de
contraditrio e ampla defesa.
Contraditrio e ampla defesa so garantias em relao a fatos, imputados ao particular ou
ao servidor, em relao aos quais ele tem o direito de se defender e contraditar. Mas, em
relao a interpretao da lei se entendia que no. Porque interpretao da lei era algo
unvoco e sendo algo unvoco a administrao poderia reinterpreta-lo ou interpreta-lo em
desfavor do servidor ou do particular. Foi esse o entendimento que a Min. Ellen Gracie
defendeu no Supremo. Ficou vencida eu acho que bem vencida porque o Min. Gilmar
caracterizou a situao como violadora de direito decorrente do devido processo legal. Se
o administrado vai sofrer uma gravame em seu patrimnio, em sua liberdade, em sua
situao funcional em decorrncia de ato da Administrao, ainda que por interpretao
direta da lei, sem a cogitao de fatos ele tem direito de apresentar a sua viso, a sua
interpretao da lei naquela hiptese. Acho que isso se aplica tambm ao do que pode
DDC
decorrer o desconto em folha. Quando ele autorizado. Porque agora o desconto em
folha como cobrana de indenizao civil pela a Administrao no mais considerado
sem a autorizao do servidor pblico.
Pergunta do Aluno: quando em denunciao da lide a administrao consegue a
condenao do servidor ela no vai executar em execuo fiscal. Sua execuo ser a
comum. No ?
Resposta: .
Pergunta do Aluno: Ento, seria mais gravoso no processo em que ela no tivesse uma
deciso judicial, no processo em que ela tivesse uma deciso administrativa e que a ela
tirasse uma certido para cobrar do servidor?
Resposta: Eu estou entendendo o que voc est dizendo. Veja s. Se a Administrao
exercer o direito de regresso via denunciao da lide ou se props uma ao judicial isso
normalmente se d porque a Administrao ainda no procedeu a apurao
administrativa daqueles fatos. Ento, essa apurao por exemplo, do dolo ou da culpa
do servidor, se os fatos aconteceram se d em sede judicial. A situao que eu estou
apresentando um pouco diferente. A situao que eu estou apresentando a de um
processo administrativo disciplinar, no bojo do qual se chega a concluso da culpa ou
dolo do servidor e se quantifica o dano.
nterveno do aluno: A o servidor, neste caso, sai, em tese, mais prejudicado.
Professor: Sai prejudicado. Mas, por outro lado, ele teve direito de se defender, direito ao
contraditrio e a ampla defesa, no processo administrativo disciplinar. Poder faz-lo em
sede judicial, em sede de embargos execuo fiscal.
Pergunta do Aluno: naudvel.
Resposta: tem que seguir a execuo judicial. Voc diz exercer direito de regresso por
via da denunciao da lide ou uma ao judicial comum?
DAH
Resposta da lide: Porque na denunciao ela vai ter um ttulo judicial e no processo
administrativo ela vai ter um ttulo extrajudicial, ela vai ter que emitir uma certido da
dvida ativa. N? Ento, aqui no ttulo extrajudicial ela pode descontar em folha, mas no
ttulo judicial ela no pode descontar em folha.
Professor: No, no, no. O desconto em folha medida administrativa auto-executria.
No tinha a ver com a existncia de ttulo nem judicial, nem extrajudicial.
Pergunta do Aluno: Mas, quando ela tem a sentena l? Ela no pode aa tomar uma
medida e descontar para no ter que seguir toda a tramitao da execuo?
Resposta: Descontar em folha? O desconto em folha no medida prpria da execuo.
Tem penhora de bens e a voc penhora os bem s que ele tiver. Se ele tiver salrio,
normalmente, o juiz vai preservar dada a sua natureza alimentar e tal. O que eu j vi em
algumas situaes, no incomum, que se faz um acordo, ao cabo da ao judicial, j
que o servidor naquela situao no tem bens penhorados, faz um acordo para o
desconto em folha parcelado.
Pergunta do Aluno: Um acordo?
Resposta: . O servidor no obrigado.
Pergunta do Aluno: ento, para a Administrao sempre melhor fazer
administrativamente, n? Ela vai ter mais garantais.
Resposta: Se voc est falando da execuo fiscal, eu diria sim. um procedimento mais
abreviado em que a Fazenda Pblica tem muitas vantagens. Mas, se voc est falando
do desconto em folha eu diria no. Porque o desconto em folha - essa a posio que
me parece ser correta o Supremo j disse no possvel, nem em relao a danos
causados indiretamente essa deciso que surgiu agora no Supremo e acho que isso
extensvel tambm aos danos causados diretamente, pelo servidor Administrao.
Bom, em relao a responsabilizao penal a gente no tem muito no direito
administrativo a dizer. Apenas chamar ateno para o fato de que como conseqncia da
DA?
sentena penal, est previsto no art. 92 do CP, alterado por essa lei 9268/96, em duas
hipteses a perda imediata, em decorrncia direta da sano penal, aplicao da sano
penal pela a sentena criminal, perda direta do cargo pblico:
primeiro caso, pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano nos casos de crimes
praticados com abuso de poder ou violao de dever do servidor para com a
Administrao.
Segundo caso, pena privativa de liberdade superior a quatro em outras hipteses que no
a de crimes funcionais, de crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever
para com a Administrao.
Chamo a ateno de vocs para o fato de que, nessas hipteses, no se vai cogitar de
depois da sentena haver um processo administrativo disciplinar em que se vai apurar a
falta disciplinar que ensejaria a demisso, no. Essas so hipteses em que, diretamente
da sentena criminal, como um de seus efeitos decorre a perda do cargo. T certo?
Diferente do que normalmente acontece que a apurao administrativa no processo
administrativo disciplinar e ato administrativo de punio. Aqui a perda do cargo decorre
diretamente da sentena criminal transitada em julgado.Nessas duas hipteses, privao
de liberdade at um ano para crimes funcionais e nos outros crimes igual ou superior a
quatro anos.
Muito bem, esse o ponto mais nevrlgico da questo da responsabilidade do servidor e
aqui surgem os maiores problemas. Acredito que daqui a gente consiga uma boa
sistematizao para entender bem como se relacionam essas trs instncias que ns
acabamos de estudar, a administrativa, a civil, e a penal.
Ento, eu coloquei independncia e comunicabilidade entre as instncias exatamente
para demonstrar esse carter ambguo de como funcionam essas trs instncias de
responsabilizao dos agentes pblicos.
Em princpio, o que se pode afirmar que essas trs instncias esto autorizadas operar
independentemente uma da outra. Elas so autnomas no sentido de que o administrador
que recebe uma comunicao de uma falta disciplinar de um subordinado no precisa
aguardar a ao da vtima particular que sofreu o dano causado por esse servidor
pblico, por esse agente pblico nem, muito menos, precisa aguardar denncia do
DAJ
Ministrio Pblico, se for o caso, nem sentena judicial, para operar. E vice-versa e vice
vice-versa em relao s duas outras instncias. Ento, elas operam separadamente
ainda que o mesmo fato, o mesmo evento que vai ser descrito, pode ser descrito, como
falta disciplinar com natureza administrativa, um ilcito civil e um ilcito penal, esteja em
causa. possvel que isso acontea? possvel. Ainda nessas hipteses as instncias
so independentes.
Um mesmo fato pode caracterizar as trs hipteses? Pode. O exemplo do peculato
timo para isto o melhor exemplo para prova oral que vocs tiverem no peculato h
um crime em que h subtrao do patrimnio pblico pelo servidor no precisa nem ser
servidor, pode ser agente pblico "lato sensu h uma diminuio patrimonial da
Administrao Pblica praticado por um ato ilcito pelo servidor, portanto, tambm um
ilcito civil, h dano ao errio causado dolosamente por ato ilcito praticado pelo servidor, e
h falta disciplinar de natureza grave, que enseja at a sano. Desse fato, que
chamado pelo direito penal de peculato, pelo direito civil de ilcito civil e pelo direito
administrativo de falta disciplinar, podem acontecer respostas distintas e autnomas nas
trs instncias? Podem.Cada uma pode se mover independentemente umas das outras.
Porm, em algumas hipteses especficas para evitar decises logicamente
contraditrias, que as vezes so toleradas pelo direito, a os exemplos de processo civil
dizem mais do que qualquer coisa que eu possa dizer, mas que normalmente so
tentativamente evitadas pelo direito. Normalmente, para evitar decises logicamente
conflitantes quando de um fato resultem conseqncias nas esferas administrativa, civil e
penal surgem as normas de comunicao entre essas instncias.So sempre normas
excepcionais, como tais devem ser, expressa e interpretadas restritivamente.
A primeira norma que estabelece essa comunicao de instncias est prevista no art.
935 do NCC (antigo art. 1525 do Cdigo de 16). Diz assim: "deciso criminal sobre a
existncia ou inexistncia do fato ou da autoria faz coisa julgada tambm no cvel. sto ,
uma das hipteses de efeitos diz a doutrina pan processuais, que se estende para
alm do processo criminal, da sentena criminal. uma das hipteses, que foi
reproduzida no NCC no art. 935. Ento, decidido que algum ou que algum ou no
autor do crime esse algum ou no autor do ilcito civil. Decidido se um fato existiu ou
no existiu... A gente est falando da existncia ou no do fato e da autoria ou no
daquele fato. Ento, a gente est falando da afirmao da existncia ou afirmao da
DAM
inexistncia do fato ou da autoria. Nessas hipteses, se no existe o crime no existe
ilcito civil, se existe para um o crime existe para outro e assim por diante.
sso estendido, pela doutrina, sempre foi, para a esfera administrativa. O que significa
isto? Se no crime se diz que na sentena absolutria tambm se aplica a sentena
absolutria que afirma a inexistncia do fato e a no autoria, mas como h um artigo
especfico para a absolvio vamos imaginar que a sentena diga o oposto - que existiu o
fato e que o autor aquele servidor pblico. Se a Administrao Pblica no tiver apurado
isso se estende para a esfera administrativa porque sempre se entendeu que a esfera
criminal o mais em relao a cvel e a administrativa, e mais, isto est expresso no art.
126 da lei 8112/90 e nas legislaes estaduais e municipais isso, normalmente, que se
reproduz se h uma sentena criminal dizendo que Joo, servidor pblico, praticou um
crime e a Administrao nada fez a Administrao, a partir da tem o poder-dever de
instaurar um processo administrativo disciplinar, partindo do suposto, do qual ela no
pode se divorciar, de que o fato aconteceu e de que o autor o Joo. Se a Administrao
tiver procedido a uma apurao, em processo administrativo disciplinar, tendo chegado a
concluso que o fato no aconteceu ou que o fato aconteceu, mas o autor do fato no
Joo e, portanto, arquivou o processo administrativo disciplinar, a supervenincia da ao
penal condenatria afirmando a existncia do fato e da autoria de Joo faz com que se
obrigue a Administrao a instaurara ou reabrir aquele processo administrativo disciplinar
e aplicar a Joo a sano administrativa disciplinar correspondente. Da mesma forma que
no juzo cvel, na esfera cvel, o mesmo efeito se produz.
Agora, em relao as excludentes de ilicitude o art.65 do CPP afirma que essas
excludentes tambm se projetam na esfera cvel e a doutrina e jurisprudncia no Brasil
tranqilamente dizem tambm que isso se projeta na esfera administrativa. Ento, algum
que em legtima defesa ou estado de necessidade afirmam, no estrito cumprimento do
dever legal que tenha praticado ato caracterizado assim na esfera criminal no praticou
ato ilcito nem na esfera cvel, nem na esfera administrativa. As conseqncias so essas
que eu acabei de dizer. Se o sujeito teve reconhecida a legitima defesa do seu ato na
esfera criminal e sofreu punio administrativa por esse mesmo fato a punio
administrativa ter de ser desconstituda. A algum pode dizer: "Mas se a Administrao
no quiser? Vai a juzo e anula a punio administrativa em juzo. O que importa aqui
DAN
que h essa vinculao das excludentes de ilicitude criminais para o cvel e para a esfera
administrativa.
Por fim, o art. 386 do CPP que trata das hipteses de absolvio. Duas hipteses so
vinculantes tanto para o cvel quanto para o crime e as demais no so. Primeira
hiptese, prova da inexistncia do fato e/ou da autoria. Recai no 935. S que aqui
sempre absolvio, sempre prova da inexistncia do fato e da autoria. E o inciso V,
hipteses de excludente de ilicitude recai no art. 65 perdo, no do CPP, do CP.
Quais so as hipteses de absolvio que no vinculam o cvel e a esfera administrativa?
, V e V so as hipteses de absolvio por falta de provas. Cuidado aqui! Se a
sentena absolutria porque diz: "Faltam provas. sso, evidentemente, no pode
produzir efeitos nem no cvel, nem na esfera administrativa, porque as provas que
falecem para caracterizar sobre o mais, que o crime fato tpico, antijurdico,
culposo(culpvel)- evidentemente que, podem ser suficiente para caracterizar o menos,
que o ilcito civil ou o ilcito administrativo.
Da mesma forma isso est nos outros incisos a sentena absolutria que diz: "no
restou provada a autoria ou "no restou provado o fato. Tambm uma outra hiptese
interessante, diferente da inexistncia do fato ou da inexistncia da autoria. Qual a
diferena? Nessa segunda hiptese a sentena diz: "Olha, no tenho provas para dizer
que o fato aconteceu, nem provas para dizer que o autor Fulano. Nesse caso primeiro,
que a absolvio vinculante, a sentena afirma que o autor no Fulano e que o fato
no aconteceu.
O inciso trata da atipicidade do fato. A sentena diz: "Olha, o fato pode at ter
acontecido, mas ele atpico. sto, evidentemente, no tem carter vinculante, nem para
o cvel, nem para a esfera administrativa, porque um fato que no seja, por exemplo,
peculato pode faltara um elemento para a caracterizao do crime de peculato pode
ser uma falta administrativa disciplinar e pode ser um ilcito civil. A atipicidade do fato tem
a ver, necessariamente, com a circunstncia de ele caracterizar ou no, crime. Pode no
ser crime, mas ser ilcito civil e ilcito administrativo.
DAO
Por fim, lembrar da smula 18 do STF, que uma questo no sei porqu que os
concursos pblicos adoram ela. A smula diz assim: " Falta residual no abrangida na
absolvio, dessa falta residual, cabe punio disciplinar. Cuidado! O que a smula est
dizendo? Mesmo nas hipteses em que a sentena absolutria produz efeito vinculante
preciso se verificar a extenso dos fatos de que cuida a sentena absolutria. Se nesse
quadro ftico houver algum fato que possa caracterizar uma outra falta residual, em
relao a esse fato, evidentemente, a esfera administrativa no est obrigada a observar
o que consta da sentena penal absolutria. Em outras palavras, o que a smula 18 est
querendo dizer que possvel que no conjunto ftico a sentena penal absolutria, de
carter vinculante que afirme que, Fulano no autor, aprecia apenas alguns fatos e no
todos. Em relao aos fatos no apreciados a sentena penal absolutria no vincula a
esfera administrativa e, portanto, no impede a instaurao do processo administrativo e
a instaurao da sano administrativa correspondente.
Pergunta do aluno: inaudvel.
Resposta: Um fato prejudicial aos demais....
nterveno do Aluno: naudvel
Professor: porque todos os dois esto prejudicados pela apreciao dos fatos.
nterveno do Aluno: naudvel
Professor: Mas a eu acho que o que o Flvio est querendo dizer e se a existncia dos
outros fatos dependiam da afirmao da existncia desse fato nmero um. Sei l, uma
hiptese em que a prtica de crimes subseqentes demandassem logicamente a
existncia do primeiro crime e a a sentena diz: "No aconteceu o primeiro fato. isso?
Aluno: naudvel.
Professor: Eu acho que, nessa hiptese, a sentena penal absolutria abrange todos os
fatos. Os no apreciados e os logicamente apreciados. Quando possvel que existam
outros fatos que no aquele fato que foi negado expressamente pela sentena penal
absolutria a pode existir o a investigao administrativa. Agora, hiptese distinta, Flvio,
DAD
seria aquela em que os fatos no so negados negada apenas a sua tipicidade. A nem
se cogita. Se negada apenas a tipicidade do fato, o fato existiu e pode configurar falta
disciplinar.
nterveno do Aluno: Ali, eu acho que no Cdigo Penal art. 23.
Professor: e no Cdigo de Processo Penal? D uma olhadinha. CPP mesmo? Bom, o
CPP fala das excludentes de ilicitude e diz que elas ...
nterveno do aluno: naudvel.
Professor: Eu s estudei direito penal uma vez na minha vida e processo penal tambm!
Pergunta do aluno: naudvel.
Resposta: . Boa pergunta. Voc diz se esses efeitos daqui se aplicam nas sentenas
que decidem processos de improbidade administrativa? Minha resposta sim. Havendo
afirmao da existncia ou da inexistncia do fato ou da autoria isso repercute na esfera
civil e na esfera criminal. Havendo a afirmao de uma excludente de ilicitude penal, essa
excludente de ilicitude tambm excludente de ilicitude civil e excludente de ilicitude
administrativa. Havendo absolvio numa dessas hipteses, excludentes de ilicitude ou
na afirmao da inexistncia do fato ou da autoria essa absolvio vinculante para as
esferas civil e administrativa e no vinculante quando a absolvio decorre de atipicidade
do fato, de falta de provas ou da impossibilidade de se caracterizar o fato ou a autoria.
A smula tem a ver com esses artigos? Eu diria no. A smula tem a ver com o seguinte:
mesmo nas hipteses em que h efeito vinculante da deciso criminal preciso verificar
se o fato apurado pela a autoridade administrativa se encontra logicamente abrangido
pela deciso criminal se ele no se encontrar trata-se de falta residual e, portanto, a
administrao livre para proceder a sua apurao normalmente. Lembrando sempre que
a conexo, a comunicabilidade, a exceo. A regra a independncia. O critrio de
interpretao sempre pr-independncia e a comunicabilidade depende de previso
legal expressa e, por exceo, deve ser interpretada restritivamente.
DAA
Uma boa pergunta de prova : E nas excludentes de ilicitude putativas? Convoco os
penalistas a resolver a questo. Se h tambm comunicabilidade ou no? Bruno, voc
que um penalista...
Bruno: naudvel.
Algum achou que estava em estado de necessidade, achou que estava em
legtima defesa e reconhecendo isso praticou um ato que, sei l, que , ao mesmo tempo,
ilcito civil e ilcito administrativo, falta disciplinar.
nterveno do Aluno: naudvel.
Professor: Mas a Administrao no um terceiro?
Aluno: No. A relao dele diretamente com a Administrao. Ele agente de
um crime contra a Administrao, se ele prejudica um terceiro ele responde perante este
terceiro.
Professor: Perante a Administrao civilmente e administrativamente no?
Aluno: No.
Professor: Eu concordo com isso, mas eu queria que voc dissesse, Rafael, qual
a "racio disso. Que razo as excludentes de ilicitudes putativas caracterizadas como
crime, tambm devem ser tidas como excludentes de ilicitude?
Aluno: Por que ele no responde? Porque ele agiu em legtima defesa, ele agiu
com uma excludente, mesmo que seja putativa, ele agiu. O dolo dele foi este.
Professor: E a em relao ao crime em si ... O crime j foi excludo, continua
sendo uma excluso de antijuridicidade e a antijuridicidade exclui a antijuridicidade do
menos ainda que tenha sido putativa e na real.
2 parte da aula.
DAB
Ento, o nosso objetivo, a partir dessa segunda parte da aula, tentar ter uma
viso genrica das restries administrativas a propriedade privada e, ainda que
brevemente, percorrer as duas principais delas, at em termos quantitativos so as que
mais aparecem na prtica, que so a limitao e a servido administrativas e pincelar
brevemente o tombamento, a ocupao temporria e a requisio, como demais formas
de interveno restritiva na propriedade privada.
A primeira explicao a de que a doutrina apresenta algumas classificaes para
as diversas formas de restries administrativas impostas a propriedade privada. Essa
classificao que eu pus no quadro me parece ser aquela mais consistente do ponto de
vista terico, porque ela mais simples. Quando se tem uma forma de restrio
administrativa a propriedade privada que se manifeste num de seus tradicionais
caracteres - que vem l do Direito Romano - que o carter exclusivo, absoluto e
perptuo do direito de propriedade; quando se tem restries ao direito de propriedade
decorrentes da lei que afetem o carter exclusivo e/ou absoluto do direito de propriedade
sem, no entanto, comprometer a sua subsistncia, isto , sem comprometer um contedo
econmico mnimo, e se permita dizer que o direito de propriedade subsiste apesar das
restries impostas pela a Administrao Pblica, ns estaremos diante de uma das cinco
primeiras hipteses de interveno da Administrao na propriedade privada que so
formas de interveno meramente restritiva de um ou alguns desses caracteres
tradicionais do direito de propriedade.
O carter exclusivo, s o titular do direito de propriedade pode dele fazer uso, gozo
e ter sobre ele livre disposio. O carter absoluto que aquele que indica que esse uso,
gozo e disposio pode ser feito ao "bel prazer, de maneira que melhor aprouver ao
proprietrio. O carter perptuo tem que ver com a inexistncia de prazos, de limitaes a
termos ou condies para o exerccio da propriedade.
Em contraposio isso se tem a forma de interveno repressiva que aquela que
substitui o direito de propriedade por uma indenizao prvia, justa e em dinheiro como
ordinariamente acontece, como exige a constituio- ou em algumas hipteses em
ttulos pblicos e- em uma hiptese excepcional sem indenizao o que caracteriza no
DAC
desapropriao, mas confisco como a gente vai ver na nossa ltima aula, semana que
vem.
Bom, ento basicamente esta contraposio explicada pela a subsistncia ou
no do direito de propriedade. A, ns temos no primeiro grupo as intervenes
meramente restritivas da administrao sobre a propriedade privada e as limitaes
seriam: servides, tombamento, ocupao temporria e requisio e a interveno
repressiva que seria representada pelas diversas formas de desapropriao que no Brasil
tem assento constitucional.
A primeira aproximao do tema que a doutrina costuma fazer eu acho sempre
bom relembrar a distino entre as restries administrativas da propriedade privada e
as restries a propriedade privada decorrentes do direito civil. No que que ela se
distinguem, gente? Por exemplo, restries decorrentes do direito de vizinhana e
restries administrativas como limitaes, servides, tombamentos, ocupao e
requisio? No vale dizer que uma imposta pelo o Cdigo Civil e a outra pelo direito
administrativo. Esta resposta est afastada.
o interesse tutelado. No direito de vizinhana, por exemplo, a interveno na
propriedade privada, prevista na lei civil, tem que finalidade? Proteger o interesse
basicamente de quem? Proteger o interesse particular dos vizinhos e garantir a boa
convivncia entre eles. Mediatamente pode-se at dizer que o interesse pblico tambm
est sendo tutelado, mas imediatamente o que se visa a tutelar o interesse dos vizinhos
de no terem a sua propriedade invadida ou perturbada por condutas de proprietrios de
imveis adjacentes. Ento, basicamente tutelado o interesse particular e, talvez,
mediatamente o interesse pblico (a paz social, a boa relao entre particulares e assim
por diante). J nas restries administrativas a propriedade privada a gente sempre vai ter
uma relao imediata, direta da interveno administrativa sobre a propriedade que limita
o seu carter exclusivo e/ou absoluto em prol de um interesse pblico manifestado na lei.
Toda vez que a propriedade privada ceder ante a uma restrio administrativa ela
estar cedendo mediatamente diante de um interesse pblico que, num juzo de
ponderao, pareceu bem ao legislador autorizar que o carter exclusivo e/ou absoluto
do direito de propriedade, ou seja, s o proprietrio pode usar e o proprietrio pode usar
DBH
como melhor lhe aprouver, uma dessas duas caractersticas sero restringidas pelas
restries administrativas a propriedade privada, tendo em vista imediatamente,
diretamente, o interesse pblico envolvido naquela circunstncia.
O que vai diferenciar cada uma dessa formas de intervenes restritivas da
Administrao sobre a propriedade privada vai ser:
- Primeiro lugar, a finalidade que a Administrao pretende alcanar, quer dizer, o tipo de
interesse pblico que se pretende alcanar com cada uma dessas modalidades de
interveno restritiva, que preserva a propriedade privada e apenas restringe seu carter
exclusivo e/ou absoluto falo e/ou porque h uma situao em que alm do carter
exclusivo, tambm o carter absoluto do direito de propriedade vai ser limitado, vai ser
restringido, no exemplo das servides administrativas. Ento, a primeira distino que a
gente vai encontrar entre essas cinco formas a finalidade pblica que se pretende atingir
e para se atingir essa finalidade, como a gente vai ver, voc precisa de instrumentos
diferenciados.
- Como decorrncia dessas finalidades distintas que se pretende atingir com uma
limitao administrativa ou com uma servido administrativa voc vai ter regimes jurdicos
razoavelmente distintos entre essas cinco formas de interveno restritiva na propriedade
privada. Essas distines ora vo parecer mais ntidas, ora mais nebulosa. Como no caso
do tombamento em que h uma interminvel discusso doutrinria sobre a sua natureza.
A doutrina tradicional no direito comparado - se vocs forem no Rafael Bielsa, grande
administrativista vo dizer que tradicionalmente o tombamento sempre foi visto como
uma espcie do gnero limitao administrativa. Mais recentemente entra no Brasil uma
doutrina italiana mais moderna, via Celso Antnio Bandeira de Mello, que diz como a
gente vai ver - que o tombamento uma espcie de servido administrativa. At chegar a
doutrina do Terso Genus , que vocs conhecem bem e que se espalha por todos os
campos do direito, representada no Brasil pela professora Maria Sylvia di Pietro, que diz
que o tombamento tem caractersticas tanto da limitao quanto da servido
administrativa e, portanto, um terceiro gnero, distinto dos outros dois, de interveno
restritiva da Administrao sobre a propriedade privada.
DB?
Ento, com essas consideraes preliminares a gente j sabe o que elas so, o que elas
restringem na propriedade privada e o que as diferencia finalidade pblica a ser alcana
e o regime jurdico que elas tem com vistas a alcanar esta mesma finalidade.
H uma controvrsia doutrinria importantssima sobre qual o fundamento das
restries administrativas a propriedade privada. O fundamento jurdico, porque o
fundamento, vamos dizer, filosfico, filosofia poltica que leva o direito a isso restringir
direitos de particulares com vistas a prestigiar, promover um interesse pblico imediato e
no um interesse particular mediato, at a tudo bem. Juridicamente qual o fundamento
da idia de restrio administrativa a propriedade privada.
Aqui tem alguns autores, representados aqui no Brasil vamos fazer uma contraposio
assim, so muitos, de um lado o Celso Antnio e de outro professora Maria Sylvia di
Pietro , s para caracterizar a posio carioca de colnia de So Paulo. A professora
Maria Sylvia titular da USP e o professor Celso Antnio da PUC de So Paulo.
Diz o Celso Antnio procurem no Curso de direito administrativo a partir de uma
determinada edio as restries parciais a propriedade privada so todas decorrentes
do poder de polcia do Estado. a mesma "racio, o mesmo fundamento que autoriza o
Estado a restringir a liberdade das pessoas, definindo legalmente os contornos do direito,
por exemplo, de ir e vir e o direito ao exerccio profissional, submetendo esse direito ao
poder de polcia do Estado. a mesma "racio que leva o Estado a poder, por lei, definir
os contornos do direito de propriedade. Ento, diz o Celso Antnio: "sso apenas um
exemplo da manifestao do poder de polcia do Estado. O Estado que restringe a
liberdade individual definindo os direitos e conformando-os ao interesse coletivo o
mesmo Estado que, por lei, conforma o direito de propriedade. Ele restringe o direito de
propriedade com vistas a melhor alcanar o bem comum, com vistas a melhor tutelar o
interesse pblico inerente ao prprio exerccio do direito de propriedade.
Diz a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, representando uma outra corrente
doutrinria europia importante: "No. No tem nada a ver com o poder de polcia. Tudo
bem que no poder de polcia o Estado legisla, depois aplica as suas leis em um ciclo de
polcia, restringindo a liberdade individual e com isso define at a forma como que a
liberdade concebida e consubstanciada em direitos. Mas quando a gente fala da
DBJ
restrio a propriedade privada voc j tem uma noo do seja propriedade privada. A
voc precisa de algo que diferente do Poder de Polcia para justificar a restrio a
propriedade privada.
Esta noo jurdica, ela s advm no sc XX e entra nas Constituies dos Estados
Sociais a partir de 1917, na Constituio Mexicana, e 1919, com a Constituio Weimar e
com a construo da funo social da propriedade privada que, como a gente sabe,
devida, principalmente, a doutrina social da greja Catlica. Ento, a funo social da
propriedade privada permite, a idia fora, que uma vez constitucionalizada,
jurisdicizada, vamos dizer assim, essa a idia que permite que a Administrao Pblica
imponha restries a propriedade privada. Algo que nunca se cogitou foi utilizar o poder
de polcia do Estado como fundamento de restries na propriedade privada. sso era
utilizado para as liberdades em geral e no para a propriedade privada.
Ento, diz a Maria Sylvia: " um artificialismo querer se jogar o poder de polcia para
dentro das restries administrativas a propriedade privada. mais autntico dizer que
essas restries se tornam mais palatveis com o advento da funo social da
propriedade com essa noo de que direito de propriedade tem que se conformar ao
interesse pblico, no pode ser um direito absoluto e etc e etc...
Na verdade, eles esto aqui discorrendo sobre meras teorias o que me parece
contraditrio na viso da Maria Sylvia o seguinte : funo social da propriedade um
conceito muito mais modernos do que os institutos de direito administrativo de restrio a
propriedade privada. Ento, se o problema deles discutir, historicamente, o que
fundamenta melhor essa restries funo social a propriedade privada passou a existir
nas Constituies do mundo, como uma realidade jurdica, muito depois de existirem
restries administrativas a propriedade privada. Ento, do ponto de vista histrico a
Maria Sylvia est errada. Mas, do ponto de vista filosfico a gente pode dizer: Em que
medida a prpria idia de funo social da propriedade no uma expresso, no campo
da propriedade, do poder de polcia do Estado? Quer dizer, em relao s restries
administrativas aqui soma-se a funo social da propriedade outras repercusses muito
mais importantes do que a mera autorizao de restries administrativas a propriedade
privada, obrigaes outras que no decorrem de uma interveno administrativa na
propriedade privada. Ento, em que medida eu no posso dizer que na verdade, a funo
DBM
social da propriedade em alguma parte, em algum aspecto da idia de funo social,
caracterizada pelas as restries administrativas que a sociedade pode sofrer em prol do
interesse pblico, em que medida isso no o velho e bom poder de polcia?Eu no sei.
Na verdade, a minha opinio sobre essa discusso a de que no h resposta certa para
pergunta errada.
Acho que essa pergunta irrelevante. No acho que disso decorra nenhuma
conseqncia relevante para o direito. Acho que o que mais importante a gente
imaginar para que serve as restries administrativas a propriedade privada e buscar um
regime jurdico o mais justo possvel para os particulares e que viabilize a realizao dos
interesses pblicos que se perseguem atravs dessas restries. Ento, com relao a
isto, eu me limito a apresentar a vocs essa discusso. Sinceramente, eu no acho que
isso seja uma questo relevante.
Relevante, sim, me parece tentar distinguir as hipteses de intervenes restritivas a
propriedade privada entre si para, a partir da, chegarmos a concluso das diferenas dos
regimes jurdicos existentes entre elas. Ento, eu proponho comearmos pelas chamadas
limitaes administrativas.
O que so limitaes administrativas? Limitaes administrativas, em primeiro lugar,
gnero de interveno administrativa restritiva a propriedade privada, espcie desse
gnero. Doutrinariamente as limitaes administrativas so medidas de carter geral,
veiculadas por lei, com base no poder de polcia aqui me parece inevitvel acolher mais
a tese do Celso Antonio do que a Da Maria Sylvia di Pietro medidas essas que geram
para o proprietrio, normalmente, obrigaes de no fazer e, eventualmente, obrigaes
de fazer, com o fim de condicionar o exerccio do direito de propriedade ao bem comum.
Cuidado! Esse bem comum referido na definio de limitao administrativa um
interesse pblico genrico, no individualizado. Como toda vez que eu tiver uma medida
de carter geral imposta pela lei com base no poder de polcia do Estado, gera para o
proprietrio obrigaes, basicamente, de no fazer e, excepcionalmente, de fazer eu
vou dar alguns exemplos para a gente pensar com o fim de condicionar o exerccio do
direito de propriedade ao bem comum, genericamente considerado, interesse pblico
DBN
genericamente considerado, ns estaremos diante de uma limitao administrativa. So
exemplos de limitaes administrativa clssicos:
A limitao, a restrio, a altura dos edifcios em funo do gabarito das cidades, do plano
diretor, do gabarito contido no plano diretos. sto restringe o carter absoluto do direito de
propriedade, porque o proprietrio deixa de poder exerc-lo como melhor lhe aprouver,
passando a estar submetido a uma limitao imposta pela lei, em carter genrico, em
favor de um interesse pblico genrico, no individualizado. Toda a comunidade tem
interesse que em algumas reas os edifcios no ultrapassem uma determinada altura.
No h um interesse pblico individualizado, consubstanciado, na restrio, na imposio
quele imvel especfico, mas sim uma restrio ao direito de propriedade extensvel a
todos os proprietrios que se encontrem naquela mesma situao.
Um outro exemplo clssico so os recuos para a construo de caladas. Outro tipo de
limitao administrativa que acolhe todos os proprietrios na mesma situao. sso
caracterizado como limitao administrativa exatamente pela a sua natureza genrica,
pelo fato de no atender a um interesse pblico especfico, mas ao interesse da
coletividade como um todo, que o de voc ter espao para o trfego de pessoas nas
caladas. Da mesma forma, trata-se de uma restrio ao carter absoluto do direito de
propriedade.
Como regra a limitao administrativa, por ser uma restrio genrica, a todos que se
encontram na mesma situao, no gera direito de indenizao ao proprietrio. Por que?
A doutrina responde. Primeiro sendo uma imposio legal o ato administrativo que o
consubstancia um ato lcito. Algum h de dizer: E a responsabilidade objetiva
professor? Por que no se aplica aqui a "racio da responsabilidade objetiva? Essa que
a pergunta.
Aluno: naudvel.
Professor: A resposta essa. Se o Bruno estivesse sendo argido por mim na prova eu
diria: dez. Mas, Bruno, como eu gostei muito da sua resposta e vi que voc muito bem
instrudo em direito administrativo eu queria te fazer uma pergunta: Voc, por um acaso,
proprietrio de algum imvel no Recreio dos Bandeirantes?
DBO
Aluno: No.
Professor: Ento, voc no est sujeito quela limitao. S os proprietrios de imveis
no Recreio dos Bandeirantes esto. Mas voc, vamos dizer assim, partcipe desse
interesse pblico genrico que fundamenta a limitao a altura dos edifcios do Recreio
dos Bandeirantes. Voc est sendo beneficiado com isso. Quando voc passa l voc
tem um ganho esttico, como morador do Rio de Janeiro voc tem um ganho, talvez
vizinho, na valorizao da rea, voc tem um ganho quando freqenta a rea, em termos
de conforto trmico e etc, etc... E ambiental pelo interesse de todos ns de que o
ambiente seja preservado e que ali no se forme uma ilha de calor, no haja um
desequilbrio ecolgico e assim por diante. Voc foi beneficiado s que voc no
proprietrio de l. Voc foi beneficiado sem ter sido alcanado. Como se resolve esse
problema?
Aluno: naudvel.
Professor: Ento, alguns, ainda que tenham sido muitos porque so muitos os
proprietrios de imveis no Recreio dos Bandeirantes foram prejudicados. Quer dizer,
ao invs de construir um imvel de 10 andares o sujeito s pode construir at trs.
Aluno: naudvel.
Professor: nus de todos, significa de todos mesmo que venham a ser proprietrios de
imveis naquela hiptese, naquela situao. Eu acho que a resposta satisfatria. O
carter da generalidade do nus j foi alcanado pelo o fato de a lei alcanar uma
coletividade de pessoas independentemente de quem seja, que tenham o direito de
propriedade diz o Celso Antnio, no restringido, redesenhado pela lei. Ento, diz ele:
"no h restrio de direito de propriedade. A restrio d idia de propriedade "lato
sensu, mas como uma imposio legal e genrica, o direito de propriedade j nasce
limitado pela restrio administrativa, a no caso pela limitao administrativa. Se ele j
nasce limitado se trata do exerccio normal do direito de propriedade limitado pela lei que
impe essa limitao administrativa, essa restrio administrativa a propriedade privada,
essa forma de restrio.
DBD
Acho que o Bruno respondeu bem a minha pergunta sobre outras pessoas que no so
proprietrias de imveis l e no se tornaro, mas poderiam, potencialmente, se tornar e
estariam na mesma situao, ou seja, submetidos a essas limitaes administrativas.
Ento, a ausncia de direito a indenizao ... Como ela que se explica "vis a vis na
responsabilidade objetiva do Estado? Se a responsabilidade objetiva do Estado tem como
idia fora a distribuio eqitativa dos nus decorrentes de um atos lcito do Estado que
prejudica um particular em especial um proveito de todos. Se esses nus esto
distribudos por todos que se encontram naquela situao a distribuio eqitativa j se
operou. No h que se cogitar de redistribuir entre todos o que entre todos, naquela
situao, j se encontra distribudo. Esse , fundamentalmente, o motivo pelo qual, no
direito brasileiro, no se reconhece o direito a indenizao por fora da incidncia de uma
lei genrica e abstrata, editada em conformidade com a Constituio.
A tarefa mais importante, curiosamente, no estudo das limitaes administrativas,
impostas pela lei, com este carter genrico no se coloca em relao a elas em si, mas
em seu estudo em comparao com as servides administrativas. na distino desses
dois institutos que surgem os principais problemas nessa matria. por isso que eu vou
passar para as servides administrativas e vou tentar traar com vocs um quadro
distintivo entre esses dois institutos.
As servides administrativas tambm, como as limitaes, so espcies do gnero
restries administrativas a propriedade privada. Por isso, se enquadram nessa definio
genrica que a gente deu, limitaes no carter exclusivo e/ou absoluto do direito de
propriedade em prol do bem comum, do interesse pbico imediato.
As servides administrativas, no entanto, tem caractersticas no seu regime jurdico
diferenciadas. Servides administrativas so direitos reais ao passo que as limitaes
administrativas impem para o titular do direito de propriedade, um direito que no real
em favor do Poder Pblico, uma limitao legal genrica. Alm disso, as servides
administrativas impem um direito real sobre imvel alheio, imvel do particular, direito
real esse de titularidade de uma entidade pblica ou de seus delegados. E, aqui, o
terceiro elemento identificador das servides, em prol, em favor, de um servio pblico ou
de um bem pblico que ser destinatrio direto do benefcio pblico gerado pela a
DBA
imposio da servido. Esse um trao distintivo importante da servido em relao a
limitao.
Enquanto a limitao de altura de edifcios, que eu impus l nos imveis do Recreio dos
Bandeirantes, algo que atende ao interesse pblico imediatamente, mas um interesse
pblico genrico, no individualizado, no singularizado em algum servio pblico ou em
algum bem pblico especfico na servido o que se tem a individualizao de uma
situao em que ou um servio pblico vai ser beneficirio da constituio da servido ou
um bem pblico, que l no direito civil estudando servides a gente chamaria, o bem
pblico serviente que se beneficia da servido imposta no bem pblico que sofre a
imposio desse nus real.
Das formas de instituio que ns conhecemos no direito brasileiro as tradicionais so: o
acordo e a sentena, quando a imposio da servido, constituio da servido, parte de
ato administrativo. O ato administrativo determina que em alguma rea ser necessrio
constituir servido, por exemplo, embora s vezes a administrao goste de fazer isso
"manu militare, mas ato ilegal, passagem casos clssicos, ento eu citei os casos
clssicos das limitaes, altura dos edifcios, recuo para a construo de caladas,
basicamente, obrigaes de no fazer, depois me lembrem, de dar o exemplo da
obrigao de fazer nas servides os casos clssicos so, por exemplo, constituio de
servido para passagem de cabos eltricos. Vejam, h um servio pblico envolvido que
vais ser benefcio direto da constituio da servido sobre o imvel particular para a
passagem de cabos de energia eltrica.
Esses cabos de energia eltrica podem ser cabos ou da Unio ou da Light, que uma
concessionria do servio pblico federal de energia eltrica, delegada da Unio. O
servio pblico de prestao de energia eltrica o beneficirio direto e imediato da
servido, o titular do interesse pblico tutelado com a instituio da servido que vai se
instituir ou por acordo ou por sentena. Como se d essa instituio, gente?
A Administrao Pblica notifica o proprietrio e diz a ele: "vai se instituda no seu imvel,
na sua fazenda, uma servido para a passagem de cabos eltricos. Outro exemplo
clssico de servides administrativas, passagem de dutos, oleodutos, gaseodutos,
aqueodutos ... da mesma forma, so servides administrativas. Se o proprietrio se nega
DBB
a aceitar o que a Administrao oferece em troca disso nesse caso de passagem de
dutos, de passagem de cabos eltricos, evidentemente, que h um prejuzo decorrente
desse dever de suportar pela a imposio da servido- se o proprietrio aceita h a
formalizao de um acordo entre Administrao e particular e esse acordo
consubstanciada em uma escritura pblica levada a registro no Registro de mveis. Por
que? Se trata de um direito real, servido.
Se o proprietrio no aceita gente, a que ns temos que lembrar, h previso na lei de
desapropriaes, no art.40 do decreto lei 3365/41 diz l: ao de constituio de servido
administrativa. Semelhante a ao de desapropriao, que pode ser promovida tanto
pelas entidades pblicas, se elas forem beneficirias diretas da constituio da servido
quanto pelos seus delegados. A eu lembro a vocs o que ns estudamos, no sei se
vocs se lembram, a lei 8987/95 permite aos concessionrios e permissionrios de
servios pblicos constiturem servides, promoverem aes de constituio de servido
ou de desapropriao como condio de realizao do servio que obtiveram por
delegao contratual. T certo?
A, no havendo acordo prvio, vai ser ajuizada uma ao de constituio de servido e
vai ser proferida ao final uma sentena fixando, se for o caso, o valor da indenizao a ser
paga por aquela servido. A sentena, ou a carta de sentena, extrada dos autos vai ser
levada registro no Registro Pblico.
Pergunta do Aluno: Aquele servio pblico ali pode abranger atividade econmica?
Resposta: Com certeza. Servio de interesse pblico, digamos assim.
A comeam a surgir confuses entre servides e limitaes administrativas. H servides
administrativas, tratadas assim pela lei, que so institudas por lei em reas em que h
interesse de preservao, por exemplo, de um determinado bem pblico para fins
ambientais, margem de rios navegveis, reas ao redor de aeroportos. A lei trata como
servides.
Vem Maria Silvia e diz assim: "A lei errou. Andou mal o legislador, no foi tcnico. So
limitaes administrativas. Se eu moro, por exemplo, ao redor de um aeroporto, qualquer
DBC
que seja o morador, isto e uma limitao genrica, em prol do interesse de todos, que eu
no construa acima de determinada altura e assim por diante.
Diz o Celso Antnio: "Ela no est entendendo. A lei fala isto genericamente porque ela
est se referindo a todos os aeroportos do pas. Quando a lei fala isto ela est, na
realidade, criando uma forma de servido, que servido sim. Por que? Porque eu tenho
um bem pblico, os aeroportos em regra pela a NFRAERO, governo federal e etc, que
prestam servio pblico e que o beneficirio direto daquela restrio a restrio a
propriedade privada. Ento, existe a figura do bem vizinho beneficirio da servido e do
servio pblico prestado naquele bem, que so os beneficirios diretos daquela servido.
Em relao a essas servides h ainda um fator complicador. Diz a doutrina: "No
necessrio o registro no RG. Por que? Porque a publicidade alcanada com a
transcrio do ttulo, seja acordo seja sentena, no RG j alcanada, neste outro tipo
de servido, com a mera publicao da lei.
A vem a Maria Sylvia Di Pietro e diz: "Ta vendo? Essas servides institudas por lei a
todos os proprietrios de imveis vizinhos a aeroportos, por exemplo, isso no servido,
isso limitao administrativa. Tanto que a imposio genrica, pela lei, e no
especfica, por um ato concreto da Administrao viabilizado em um acordo ou processo
judicial.
Resposta a isto do Celso Antnio: "No, minha filha. Voc no est entendendo. As
restries so de naturezas distintas. Diz o Celso Antnio: "Nas limitaes administrativas
eu tenho apenas, com regra, uma obrigao de no fazer, embora excepcionalmente, eu
tenha uma imposio de obrigao de fazer. Normalmente, aqui eu sou obrigado a no
construir, obrigado a observar um recuo, no chegar com a minha construo at o final
do terreno e assim por diante. Nas servides administrativas, alm de ter a figura de um
servio pblico a ser prestado no imvel vizinho, precisa da servido concretamente, no
um interesse pblico considerado, eu tenho, alm da obrigao de no fazer seria o
"non facere eu tenho a obrigao de suportar.
Alm de no fazer alguma coisa no meu imvel, eu tenho o dever de tolerar que faam.
Por exemplo, passem cabos eltricos na minha propriedade, passem oleodutos,
DCH
aqueodutos. Eventualmente, nas reas vizinhas a aeroportos e rios navegveis coloquem
sinalizaes, coloquem placas. Tudo isso algo vai alm da mera obrigao de no fazer,
um dever de suportar. um dever de suportar decorrente da finalidade da servido, que
viabilizar um servio pblico, ou proteger um bem pblico vizinho quele bem sobre o
qual recaiu a servido administrativa.
Por fim, terceira distino a eu j vou, ao final, tentar sistematizar com vocs o que me
parece o cerne da distino entre servido e limitao administrativas servides
administrativas podem gerar direito a indenizao, comprovado o dano ao proprietrio,
enquanto limitaes nunca geram direito a indenizao. O que que diz a doutrina sobre
isso?
H situaes de servido a os exemplos clssicos que eu dei talvez em quase todos
eles haja dano a ser indenizado mas, h situaes em que, so tambm exemplos
clssicos, no h o dano efetivo. Por exemplo, se eu sou proprietrio de uma fazenda
dentro da qual foi constituda uma servido para a passagem de, sei l de novo, estou
tentado no me repetir, mas...- de cabos que me impede, por exemplo, em uma rea
grande, dar continuidade a uma lavoura que sempre existiu. Ento, h um dano material
quantificvel que deve ser indenizada ao particular.
Agora, se ao invs da servido ter sido constituda para a passagem desses cabos, for
uma servido constituda apenas para a colocao de placas, que no impedem a
explorao normal, rotineira, do direito de propriedade essa uma hiptese de servido
no indenizvel. Ento, preciso analisar, caso a caso, se h um dano efetivo ao
proprietrio para saber se a servido gera ou no direito indenizao. Podendo gerar ou
no. J na limitao administrativa o seu carter genrico, principalmente o fato de
apenas impor obrigaes de no fazer, no de tolerar, faz com que, normalmente, nos
outros casos se diga que no ha direito a indenizao, enquanto na servido h esse
direito, pode haver a indenizao.
Ento, genericamente, a gente pode dizer que h trs grandes distines entre uma
limitao e uma servido administrativa.
DC?
Primeira distino. Enquanto na limitao eu tenho como beneficirio um interesse pblico
genrico, no individualizado no sentido de no individualizar, na servido eu tenho um
interesse tambm pblico, especfico, no sentido de individualizado, na figura ou de um
servio pblico que vai ter na servido o instrumento da sua prestao, ou um bem
pblico que vai ser melhor protegido, melhor preservado, com a constituio da servido.
Pergunta do Aluno: naudvel.
Resposta; Servido privada. No nos esqueamos que tambm aqui, nesse campo do
direito administrativo, a gente percebe a forte influncia dos institutos de direito civil que
foram reconstrudos pela a jurisprudncia administrativa francesa e da pelos autores
franceses e europeus e, de l, segue para os pases que seguem a tradio romano-
germnica.
Segunda distino importante. A imposio, que se d na limitao administrativa por lei,
em carter genrico, enquanto na servido se d por ato administrativo que vai ser
viabilizado por acordo ou vai acabar em juzo e, excepcionalmente, por lei, mas em
situaes em que h o interesse pblico especfico individualizado, diferentemente das
limitaes.
Terceira distino. Enquanto aqui h, em regra uma obrigao de "non facere e,
excepcionalmente, um "facere, um fazer. Aqui, alm do "non facere, tem tambm o
dever de suportar, dever de tolerar ou suportar. Aqui a restrio vai mais alm. Alm da
restrio ao carter absoluto se algum quisesse ser preciosista aqui a restrio
apenas ao carter absoluto, enquanto na servido a restrio ao carter absoluto e ao
carter exclusivo do direto de propriedade, ter outrem se utilizando, podendo se utilizar
de sua propriedade.
Pergunta do Aluno: naudvel
Resposta: Poderiam ter direito a indenizao se o tipo de dever, obrigao de tolerar,
gerasse uma efetiva diminuio patrimonial. Ele nunca chega a dizer isso diretamente, ele
sempre diz que no caso a caso voc vai verificar se h dano ou no.
DCJ
Pergunta do Aluno: naudvel.
Resposta: Exato. Ele tem um problema para resolver e como que se soluciona isso,
mas a a classificao dele iria cair. A ele diz: "H a possibilidade sim de instituio por
lei. A, voc diz: "Ento, igual limitao? No, mas esta instituio por lei nunca vai
ter um beneficirio genrico, como a sociedade como um todo, vai ser um bem pblico
que presta um servio pblico especfico que vai se beneficiar com esta restrio.
Gente, exemplo da professora Maria Sylvia de fazer, de obrigao de fazer eu acho que
aqui ela comete uma "gafe ela diz assim: "Eu posso ter como limitao administrativa o
dever de fazer a construo seguindo determinadas normas impostas pela a Defesa Civil,
do corpo de Bombeiros. sto restrio ao direito de propriedade ou isto uma
imposio decorrente do direito de polcia em realizar uma atividade. Qual a atividade?
Direito de construir. Eu acho, sinceramente, que ela procurou justificar a classificao que
ela d para limitao a definio, perdo, que ela d a limitao administrativa como
aquela que impe um dever de no fazer e, eventualmente, de um fazer s que o
exemplo de obrigao de fazer de poder de polcia tpico e no tem nada a ver com
restrio ao direito de propriedade.
Ela quer dizer que a forma como eu vou construir, como eu vou utilizar minha propriedade
pode ser limitada, me impondo alguma construo, me impondo fazer alguma coisa. sto
norma de poder de polcia edilcio, impe o poder de polcia de segurana das
construes. No me parece que seja tpica limitao ao direito de propriedade. Fica a a
ressalva que esta a posio da professora Maria Sylvia.
29 AULA 23/07/04
Na aula passada principiamos o nosso estudo pela anlise das limitaes administrativas
e servides administrativas e chegamos concluso que entres limitaes e servides
existiam algumas distines mais ou menos ntidas, que eram:
as limitaes so restries ao direito de propriedade impostas em carter genrico a um
nmero indefinido de proprietrios, normalmente por lei, mas nada impede que seja feita
por ato administrativo normativo, enquanto que a servido, normalmente caracterizada
pela imposio de um gravame individualizado, singularizado do bem de um determinado
proprietrio;
DCM
diferena relativa natureza do gravame. Ainda quando a servido possa ser instituda
sobre uma generalidade de proprietrios, h uma distino que a da natureza do
gravame. Enquanto a limitao administrativa, como regra, impe uma obrigao de no
fazer, a servido administrativa, alm da obrigao de no fazer, impes tambm um
dever de suportar, caracterizando como um nus real que grava o imvel serviente;
as limitaes administrativas, por seu carter genrico, so impostas em benefcio de
todo conjunto da coletividade e, em virtude disso, no ensejam, como regra, indenizao.
As servides administrativas, por sua vez, so normalmente impostas em razo de um
servio pblico especfico singularizado ou de um bem pblico especfico singularizado,
que seria o equivalente ao imvel dominante na sua relao com o imvel serviente, que
o que sofre o gravame da servido, encontrado no direito civil. pode gerar indenizao,
desde que comprovado o dano, reduo do contedo econmico do direito de
propriedade.
Nesta primeira parte da aula estudaremos as outras trs formas de restrio parcial ao
direito de propriedade contempladas no Direito Administrativo brasileiro. Melhor diria eu
que so apenas 2 porque, como vou concluir com vocs, me parece nitidamente que a
ocupao uma forma de restrio parcial do direito de propriedade que se caracteriza
como uma espcie do gnero requisio administrativa. Mas h controvrsias acerca
deste assunto e, para manter o carter didtico, vou examin-la em separado.
TO!GA!ENTO
Comeamos com o tombamento. Tombamento uma espcie de restrio parcial de
carter pblico ao direito de propriedade, caracterizada pela sua finalidade especfica.
Tombamento forma de restrio parcial propriedade privada que tem por finalidade a
proteo do patrimnio histrico, cultural, paisagstico, arqueolgico, arquitetnico,
urbanstico, que impe, para esses fins preservacionistas, um conjunto de restries ao
carter absoluto, quanto ao carter exclusivo do direito de propriedade.
H enorme controvrsia na doutrina acerca da natureza jurdica do tombamento.
Alguns autores da escola mais tradicional, como CABM, sustentam que o tombamento
apenas uma espcie de servido administrativa, regido por toda regramento aplicvel s
DCN
servides administrativas, apenas com uma finalidade especfica, que a preservao do
patrimnio histrico, cultural, arquitetnico, etc.
Uma segunda corrente doutrinria entende que o tombamento pe espcie do gnero
limitao administrativa, especialmente pelo fato de que o tombamento no imposto,
gravado sobre um imvel em razo de nenhum servio pblico, bem pblico especfico
que vai dele se beneficiar. Porm, ele imposto sobre o conjunto de toda coletividade, de
todos ns que nos beneficiaremos da preservao da memria nacional. Da ele se
assemelhar mais limitao do que servido administrativa. Esta corrente defendida
por HLM e Franco Sobrinho.
H, ainda, uma terceira corrente que sustenta que o tombamento um terceiro gnero
distinto da servido e da limitao, tendo uma natureza prpria, especfica. Esta terceira
corrente sustentada pela prof Di Pietro entende que o tombamento tem caractersticas,
de um lado, de servido porque o tombamento grava um imvel especfico, singularizado,
alm disso, o nus do tombamento restringe o carter absoluto e exclusivo do direito de
propriedade e impe, mais do que uma obrigao de no fazer, determinadas obrigaes
de fazer e de suportar. Portanto, nesses aspectos o tombamento se aproximaria da
servido.
No entanto, para ela, o tombamento no imposto em funo de um bem ou servio
pblico, que seriam os dominantes para a caracterizao da servido administrativa,
segundo o entendimento da autora. Diante da ausncia de um bem ou servio pblico
dominantes, ela diz que o tombamento no servido. Tem caractersticas de servido
que a limitao no tem, mas tem caractersticas de limitao administrativa, o que
impede que se diga que o tombamento servido.
A soluo desta terceira corrente dizer que o tombamento uma espcie distinta de
restrio administrativa parcial ao direito de propriedade que tem caractersticas tanto da
servido quanto da limitao administrativa.
Como grande parte dos institutos do Direito Administrativo, o tombamento tem assento
constitucional. Est previsto como instituto no art. 216, CF
Art. 6:W D Constituem patrimSnio cultural )rasileiro os )ens de nature%a material e
imaterial! tomados individualmente ou em con/unto! portadores de re"erncia F identidade!
F a#$o! F mem3ria dos di"erentes grupos "ormadores da sociedade )rasileira...
DCO
*ar9gra"o :? O O *oder *A)lico! com a cola)ora#$o da comunidade! promover9 e
proteger9 o patrimSnio cultural )rasileiro! por meio de invent9rios! registros! vigil@ncia!
tom)amento e desapropria#$o! e de outras "ormas de acautelamento e preserva#$o(.
O tombamento se insere no elenco de instrumentos de preservao do patrimnio
histrico brasileiro previstos no art. 216 CF.
Sem mencion-lo expressamente, a CF nos fornece um elenco de bens passveis de
serem tombados que, como vocs extraem da cF, no so apenas os bens imveis, mas
so tambm bens mveis, podendo ser corpreos ou incorpreos (imateriais), como
formas de expresso, direitos, etc.
Alm de edificaes, de bens mveis corpreos, possvel se tombar, por exemplo, um
determinado tipo de atividade como forma de expresso. H aqui no ERJ uma lei, que
depois se materializou num procedimento administrativo, que determinou o tombamento
do Caneco, mas no apenas do prdio onde ele funciona, mas tambm determinou o
tombamento da atividade que ali se exerce, restringindo a propriedade privada do seus
titulares para determinar que nenhuma outra atividade se exera naquele prdio, que no
a atividade de promoo da cultura musical no pas, atividades de expresso artstica.
O proprietrio tem contra si um gravame real, que no apenas de preservar a fachada
arquitetnica e alguns aspectos bsicos da fachada, mas tambm de preservar a
atividade que ali se exerce. Juridicamente no h nenhum impedimento que uma
atividade, como expresso cultural de um povo, possa ser tombada.
No art. 24, V, CF, tem-se que a competncia concorrente para legislar atribuda Unio,
Estados e DF. O art. 30, , trata da competncia legislativa municipal para suplementar
legislaes federais e estaduais sobre a matria:
Art. 6N D Compete F 1ni$o! aos Estados e ao 2istrito Federal legislar concorrentemente
so)reC
7.. D prote#$o ao patrimSnio Hist3rico! cultural! art&stico! tur&stico e paisag&stico(X
Art. U= D Compete aos Munic&piosC
.- D promover a prote#$o do patrimSnio Hist3ricoOcultural local! o)servada a legisla#$o e a
a#$o "iscali%adora "ederal e estadual(.
DCD
Art. 6U D I competncia comum da 1ni$o! dos Estados! do 2istrito Federal e dos
Munic&piosC
... D proteger os documentos! as o)ras e outros )ens de valor Hist3rico! art&stico e cultural!
os monumentos! as paisagens naturais not9veis e os s&tios ar'ueol3gicos(X
Na competncia do art. 24, V, se insere o poder de legislar sobre a instituio de
tombamentos. J no art. 23, , o que se tem a competncia administrativa para tombar.
Uma coisa legislar sobre tombamento, outra coisa tombar. Tambm nesta caso a
competncia concorrente entre todas unidades federativas.
No art. 30, X, tem-se a competncia residual s aes federais e estaduais para
preservao do patrimnio histrico e cultural.
Como qualquer competncia legislativa concorrente, bom lembrar os pargrafos do art.
24, cabendo Unio legislar sobre normas gerais, conforme disposio do pargrafo 1
do art. 24:
*ar9gra"o :? O o @m)ito da legisla#$o concorrente! a competncia da 1ni$o limitarOseO9
a esta)elecer normas gerais(.
Portanto, normas gerais de tombamento so fixadas pela Unio. O conceito de normas
gerais limita o poder normativo da Unio nesta matria, de forma que a Unio pode
legislar sobre normas gerais, mas s sobre isso, sem descer a mincias, sem exaurir a
matria naquilo que disser respeito aos seus rgos administrativos encarregados da
preservao do patrimnio histrico e cultural. Em relao a detalhes e especificidades,
cabe a cada Estado legislar sobre seus prprios rgos administrativos e, aos Municpios,
competem suplementar as legislaes federal e estadual naquilo que for necessrio.
Com relao s modalidades de tombamento, diz a doutrina que h uma primeira
classificao que subdivide os tipos de tombamento em: de ofcio, voluntrio e
compulsrio.
Tombamento de ofcio aquele constitudo sobre um bem pblico. A entidade pblica
proprietria do bem notifica o rgo tcnico responsvel pela avaliao do grau de
relevncia histrica e cultural dos bens naquela esfera administrativa, e solicita o seu
tombamento.
DCA
O tombamento de ofcio ou requerido por entidade pblica ao rgo tcnico, ou aquele
que o rgo tcnico notifica a entidade pblica proprietria para que o imvel seja
tombado.
Estamos falando de tombamento de ofcio praticado no mbito federativo da entidade
proprietria do bem. Veremos que pode haver um tombamento, que chamaria de
transfederativo (exemplo, tombamento promovido pela Unio sobre um bem municipal),
que no obedece ao procedimento do tombamento de ofcio a que estamos nos referindo.
Este mais clere porque depende apenas da prpria vontade do ente federativo
proprietrio do bem. Na verdade, pode ser o proprietrio ou o propietrio de um bem da
administrao pblica indireta. Nesses casos, a iniciativa pode partir da entidade
proprietria. Exemplo: Municpio ou autarquia municipal que detm no Centro da cidade
um imvel de grande valor arquitetnico. Com vistas a facilitar sua preservao, o
presidente da autarquia ou o Prefeito notifica o rgo tcnico responsvel na
municipalidade para que promova um estudo e profira um parecer, que servir de
fundamento para a deciso administrativa de tombar. Esta deciso administrativa, por um
lado, registrada nos arquivos prprios da municipalidade e, por outro lado, serve para o
RG para que conste da matrcula do imvel que se trata de um bem tombado.
O tombamento voluntrio se constitui sobre um bem de propriedade particular, mas a
pedido do seu proprietrio. O carter voluntrio relaciona-se com a solicitao do
particular para que o Poder Pblico competente realiza os exames e anlises cabveis,
com vistas a gravar o bem com o tombamento.
sso, normalmente, acontece quando o proprietrio, sabedor do valor histrico, cultural,
etc do seu bem, no dispe de recursos suficientes para sua preservao e, pela via do
tombamento, poder obter o auxlio do Poder Pblico para esta preservao. Como
veremos, um dos efeitos do tombamento gerar obrigaes tambm para o Poder
Pblico e uma delas o dever que o Poder Pblico tem de despender recursos com
reformas, manutenes e anlises tcnicas dos bens tombados, quando,
comprovadamente, o proprietrio no tiver recursos para faz-lo. Ento, nestas hipteses,
normalmente so aquelas em que ocorre o tombamento a pedido, voluntrio.
Como o procedimento do tombamento voluntrio? O proprietrio protocola uma petio
ou envia carta ao rgo tcnico ou mesmo administrao central, e este instrumento
enviado ao rgo tcnico competente, se no foi a ele diretamente endereado. Este
rgo proceder anlise, proferir um parecer tcnico e o encaminhar autoridade
competente dentro de cada esfera federativa, que determinar ou no o tombamento.
DCB
O tombamento compulsrio se distingue do tombamento de ofcio porque o primeiro
tambm recai, como o voluntrio, sobre um bem de propriedade privada, mas, ao
contrrio do voluntrio, ele ser constitudo sobre o bem a despeito ou at mesmo contra
a vontade do proprietrio. Por esta razo, o tombamento compulsrio obedece a um
procedimento administrativo, isto , uma sucesso logicamente encadeada de atos
administrativos que vo permitir, por um lado, a AP caracterizar a relevncia histrica,
cultural, etc do bem e, por outro lado, este procedimento permitir o contraditrio e a
ampla defesa, permitindo ao proprietrio impugnar essa declarao da AP de que aquele
bem se reveste daquelas caractersticas.
Este procedimento, basicamente, tem as seguintes etapas, embora varie um pouco de
uma entidade federativa para outra.
Em primeiro lugar, h sempre manifestao do rgo tcnico competente para examinar
da relevncia histrica, cultural, etc do bem. No mbito federal, este rgo o PHAN,
que profere um parecer tcnico (chamado de laudo em algumas entidades federativas) a
respeito da relevncia ou no do bem.
Proferido o parecer, o proprietrio notificado para se defender, para apresentar sua
impugnao. Se o proprietrio notificado concorda, o processo administrativo, no qual se
realizou aquele procedimento, encaminhado autoridade competente para proferir a
deciso final que, normalmente, o chefe do Executivo, e no o rgo tcnico, podendo
ser objeto de delegao a uma secretrio, chefe de autarquia.
Se o proprietrio, no entanto, ao ser notificado, se insurge contra o tombamento ( no
quer, por exemplo, sofrer o nus real que vai ser gravado sobre seu bem), ele apresenta
uma impugnao. Depois desta, o processo volta ao rgo tcnico competente para
proferir um parecer final e, com este, encaminhado o processo autoridade competente
para proferir a deciso de tombar ou no tombar o bem.
Surgem uma srie de perguntas que a doutrina responde de forma controversa. A
deciso de decretar ou no o tombamento vinculada ou discricionria? O parecer do
rgo tcnico vinculante ou apenas obrigatrio?
Com relao primeira pergunta, quem sustenta ( a corrente a que me filio) que a
deciso vinculada, defende que promover e proteger o patrimnio histrico e cultural do
pas no uma opo do administrador, mas sim um poder-dever. Diante de uma
manifestao do rgo tcnico competente de que aquele bem representa algo relevante
para a preservao do patrimnio histrico do pas, a autoridade administrativa
DCC
competente para decret-lo deve faz-lo, porque o rgo tcnico j se manifestou sobre a
subsuno daquele bem legislao de regncia da preservao do patrimnio histrico
e cultural.
Quem sustenta que a deciso no vinculada, ou seja, deciso discricionria, defende
que existe um dever de proteo do patrimnio histrico, e no apenas uma faculdade.
Porm, a forma da preservao algo que ser decidido de acordo com as circunstncias
de convenincia e oportunidade pela autoridade administrativa superior. Se a autoridade
superior ao rgo tcnico entende que o bem pode ser preservado de outras formas
(inventrio, registro, submisso ao poder de polcia genrico do Estado) que no desta
forma mais radical que o tombamento, ou entende que o tombamento no suficiente
para a preservao, necessitando de uma desapropriao do bem, a autoridade
administrativa pode fazer ambas as coisas. Pode determinar que o tombamento algo
excessivo ou determinar que insuficiente, sendo, neste sentido, uma deciso
discricionria.
Por outro lado, h discusso sobre a natureza jurdica do parecer final, se seria vinculante
ou obrigatrio.
Relembrando, os pareceres so atos administrativos de carter opinativo sobre matrias
tcnicas que podem ser de 3 ordens: vinculantes, obrigatrios ou facultativos.
O parecer do rgo tcnico no procedimento de tombamento nunca facultativo, pois
este aquele que a autoridade administrativa encarregada de proferir a deciso pode ou
no solicitar ao rgo tcnico competente. a hiptese, por exemplo, de sano ou veto
num projeto de lei pelo chefe do Executivo. Ele pode solicitar pareceres AGU ou pode
simplesmente no solicit-los. A lei no obriga a que ele o faa sob condio prvia para
proferir sua deciso de sancionar ou vetar um projeto de lei. O carter facultativo
relaciona-se no obrigatoriedade da autoridade competente para proferir a deciso de
solicitar o parecer ao rgo tcnico.
No procedimento do tombamento o parecer do rgo tcnico nunca facultativo porque
as leis de tombamento exigem sempre a manifestao do rgo tcnico como condio
para que o bem seja tombado.
O parecer ser obrigatrio porque necessariamente solicitado, mas no vinculante porque
a autoridade administrativa poder dele divergir.
AHH
Se o parecer for vinculante, ele j contm a deciso final e a competncia da autoridade
administrativa superior meramente homologatria do parecer pelo tombamento ou pelo
arquivamento daquele procedimento pelo no tombamento.
Vejam que so perguntas diferentes. Mesmo para quem entende que a deciso de tombar
vinculada, possvel que a autoridade superior, diante de uma deciso vinculada e de
um parecer vinculativo, olhe para a questo e diga que a deciso de tombar vinculada,
s que s tenho obrigao de tombar quando h subsuno da espcie lei. Se no h
subsuno, tenho o dever de no tombar.
Uma coisa saber se a deciso vinculada ou discricionria, outra coisa , uma vez
decidido de a deciso vinculada ou discricionria, responder se o parecer do rgo
tcnico vinculante ou obrigatrio. O parecer vinculante ou obrigatrio?
Minha primeira resposta seria: depende da legislao de regncia do tombamento de
cada ente federativo. Como isso tratado no estatuto federal sobre a matria ainda em
vigor (DL 25/37)?
Pelo DL 25/37, a deciso de tombar vinculada, mas o parecer do rgo tcnico no
vinculante, isto , a autoridade superior pode no adotar como razo de decidir o parecer
do rgo tcnico e, fundamentadamente, decidir de modo diverso. Trata-se de um parecer
obrigatrio porque necessariamente deve constar do procedimento, mas no vinculante.
Quanto s conseqncias do tombamento, deve-se analisar se para o proprietrio ele
gera direito indenizao. Em regra, o mero tombamento no gera direito indenizao
pelo Poder Pblico. O s fato do tombamento no gera direito indenizao, mas, se do
tombamento resultarem danos comprovados pelo particular, ele pode,
administrativamente, solicitar sua indenizao. Se no obtiver xito, reta ao proprietrio
impugnar o tombamento ou postular a indenizao perante o Poder Judicirio.
Algum pode se insurgir contra o tombamento? Administrativamente pode. Se perder,
pode ir ao Judicirio? Sim. Exatamente por este motivo eu entendo que a deciso de
tombar vinculada. possvel que algum v ao Judicirio para desconstituir um
tombamento, limitando-se a demonstrar, at por um laudo pericial produzido em juzo, que
o bem no tem carter de relevncia para o patrimnio histrico, cultural, etc. Se isso for
concludo pelo juiz, a sentena ser de anulao do ato administrativo de tombamento.
Comprovado dano, ele ser indenizado. No havendo dano comprovado, o s fato do
tombamento no gera direito indenizao.
AH?
PERGUNTA: Se a indenizao administrativa for baixa, posso recorrer ao Judicirio?
Claro. Voc recebe com uma ressalva administrativamente e postula no Judicirio a
diferena.
PERGUNTA: Mesmo que no tiver ressalva voc consegue?
um pouco mais complicado. H uma enorme discusso sobre isso, que mais do
Direito Administrativo Tributrio do que do Direito Administrativo propriamente dito e,
geralmente, ocorre quando se aceita alguma restituio (Ex: repetio de indbito sem
ressalva). Discute-se se isso caracteriza ou no algo que no processo seria tido como
precluso. Mas, havendo ressalva no recebimento, nada impede que voc postule a
diferena que se considera devida.
Uma outra situao diz respeito ao esvaziamento do contedo econmico do bem.
Este esvaziamento, se ultrapassar o limite do que considerado razovel pelo
tombamento, ou seja, se se puder caracterizar que o tombamento imps um tal grau de
limitao explorao econmica do bem (significao econmica para seu proprietrio),
a AP deve, de ofcio, reconhecer que o tombamento insuficiente e deve promover a
desapropriao direta. Mas, se a AP discorda do proprietrio afirmando que
tombamento, mas o proprietrio entende que est sendo lesado profundamente no seu
patrimnio, ele tem contra a AP no apenas uma ao de indenizao por dano
comprovado, mas uma ao de desapropriao indireta. Esta tambm uma ao de
indenizao, de reparao de danos, s que na ao de desapropriao indireta o valor
da indenizao ser igual ao valor que o proprietrio faria jus se tivesse o seu imvel sido
objeto de uma ao de desapropriao direta.
Simplificando: havendo alguma reduo patrimonial e no de esvaziamento econmico
muito significativo do bem, cabe ao de indenizao para cobrar o valor do dano. Porm,
se o dano for de monta tal que caracterize o esvaziamento econmico completo ou quase
completo, a jurisprudncia brasileira reconhece que a hiptese de tombamento foi uma
desapropriao disfarada e cabe ao proprietrio ajuizar contra o Poder Pblico uma ao
de desapropriao indireta.
OBS: O STF, em decises recentes, entendeu que limitao administrativa que, na
verdade, faz as vezes de um tombamento, ainda que por zona, a despeito deste carter
genrico, gera direito indenizao.
AHJ
Como o STF pode dizer que limitaes administrativas genricas podem gerar
direito indenizao se tudo o que falei na aula passada foi o contrrio deste
posicionamento?
A doutrina e jurisprudncia tradicional dizem que limitaes administrativas no
so indenizveis porque no diminuem o patrimnio do particular. Elas representam a
forma legal de limitar os contornos do direito de propriedade. Se ela assim atua, ningum
pode sustentar que o direito de propriedade foi violado, pois teve apenas seus contornos
alterados pela lei.
Nessas decises recentes o STV vem decidindo algo distinto. Ele decidiu que nas
hipteses de limitaes administrativas genrica, mas que elas, por aproximao ao
tombamento, geram um gravame tal sobre o proprietrio a ponto de esvaziar o contedo
econmico do seu bem, a situao se assemelha a de uma desapropriao indireta, ou
seja, quase que usando fraudulamente um instrumento que tem um fim para se alcanar
outro fim.
Nestes casos, o STF reconhece o direito indenizao dos proprietrios como
hiptese de desapropriao indireta.
PERGUNTA: Qual o momento da indenizao em havendo essa desapropriao indireta?
Desapropriao indireta sempre indenizao a posteriori. Como veremos na segunda
parte da aula, a desapropriao indireta resultado de um esbulho (ato ilcito do Poder
Pblico que ocupa o bem e dele se torna proprietrio, pois mo pode reivindic-lo se o
bem estiver afetado ao interesse pblico) ou de uma restrio formalmente parcial ao
direito de propriedade mas que, na prtica, representa um gravame tal ao contedo
econmico do direito que se caracteriza como uma desapropriao indireta.
uma indenizao posterior porque, mesmo diante do ato do Poder Pblico, o
particular postula a indenizao a que faria jus se o processo expropriatrio tivesse
ocorrido normalmente. Nunca paga antes porque o Poder Pblico sempre acha que ela
no devida.
PERGUNTA: inaudvel!
Mas o parecer meramente obrigatrio pode acontecer numa situao em que a deciso
vinculada. O que o administrador tem que fazer analisar se a hiptese se subsume
moldura legal. A deciso continua vinculada, mas ele pode, no caso de parecer
AHM
obrigatrio, divergir do parecer, alegando que est errado porque o fato no se subsume
moldura legal.
Obs: Procurem nos informativos do STF a matria referente natureza do laudo prvio ao
lanamento do edital de licitao. A matria encontra-se com o Ministro Joaquim Barbosa
com pedido de vista.
Quando estudamos licitao, mencionamos a natureza jurdica do parecer prvio
ao lanamento do edital de licitao. Para mim, o parecer obrigatrio, mas no
vinculante, isto , se o rgo jurdico afirmar que o edital ilegal, a autoridade
administrativa superior pode divergir do parecer fundamentadamente e lanar o edital
mesmo assim. Parece que a Lei 8666/93 apenas exige que o parecer seja solicitado e
proferido, mas no o torna vinculante.
Porm, no STF, h uma divergncia de Ministros, o que levou o Ministro Joaquim
a pedir vista. Alguns esto sustentando que o parecer vinculante e outros defendem que
obrigatrio. Esta definio importante para fins de responsabilizao administrativa
por improbidade administrativa, para saber se o parecerista tem ou no esta
responsabilidade.
Vamos passar ao estudo dos efeitos da constituio do tombamento para o
proprietrio, para os vizinhos e para o Poder Pblico.
Em primeiro lugar, para o proprietrio do bem, o tombamento gera obrigaes de
fazer, no fazer e suportar. Neste ponto o tombamento se aproxima mais da servido
administrativa.
Obrigao de fazer, por exemplo, a realizao de obras de conservao,
preservando os aspectos relevante, por exemplo, da fachada do bem, sempre de acordo
com as orientaes do rgo tcnico. Se o proprietrio no tiver recursos e comprovar
essa escassez perante o Poder Pblico, essa obrigao se transfere ao Poder Pblico
como algo imediatamente decorrente do tombamento, e no um dever genrico de
preservar o patrimnio pblico que decorre da lei.
Obrigao de no fazer abrange a proibio de demolir, de mutilar e de destruir a
coisa tombada como forma de sua preservao.
E, por fim, obrigao de suportar a fiscalizao do rgo tcnico, que penetrar no imvel.
H uma srie de circunstncias em que o proprietrio estar sujeito obrigao de
suportar, que vai alm da mera obrigao de no fazer, porque consiste no fato de
AHN
suportar pessoas entrando no imvel, visitantes, particulares, como forma de permitir a
visitao pblica quele bem de relevncia para a histria e cultura do pas.
Em relao aos vizinhos, o tombamento, segundo a doutrina, seria uma espcie de
servido "por tabela, de servido administrativa secundria ao tombamento. Por
exemplo, proprietrios de imveis vizinhos a um imvel tombado esto sujeitos, pelo s
fato do tombamento, a uma obrigao de no fazer em relao as suas fachadas. o que
ocorre no Pelourinho, onde alguns imveis so tombados e h outros vizinhos que no
so tombados, mas que no podem descaracterizar aquele conjunto arquitetnico, como
decorrncia do tombamento de alguns daqueles imveis. Segundo a doutrina, uma
espcie de servido administrativa adjeta ao tombamento. Portanto, a meu ver, os
vizinhos tambm tm legitimidade, no apenas para recorrer da deciso que decreta o
tombamento quando esta afetar seu patrimnio, como tambm podem recorrer ao Poder
Judicirio.
Para o Poder Pblico, o tombamento impe a execuo de obras de conservao quando
o proprietrio no tiver condies econmicas de faz-lo. Em algumas circunstncias,
diante da ausncia de capacidade econmica do proprietrio, o Poder Pblico pode achar
mais conveniente decretar a desapropriao e incorporar o bem ao patrimnio pblico,
como forma de garantir a eficincia administrativa. Alm disso, o Poder Pblico tem
obrigao de vigilncia sobre as coisas tombadas e de transcrio no RG.
O bem particular tombado, como est sujeito a um gravame real, ele pode ser alienado,
mas se sujeita observncia de um direito de preferncia dos Poderes Pblicos. O
proprietrio deve observar isso e, como condio de eficcia da venda, deve dar o direito
de preferncia aos Poderes Pblicos. Se for alienado, como o tombamento um nus
real e tem a caracterstica de seqela, isto , persegue o bem, o tombamento subsiste
aps a alienao.
Se o bem foi desapropriado, como veremos na segunda parte da aula, desapropriao
forma de aquisio originria da propriedade e, como tal, todos os nus reais se
extinguem, at porque a desapropriao como sucedneo do tombamento tem a
finalidade de permitir que o Poder Pblico, se tornado proprietrio do imvel, d a ele um
grau de preservao maior do que o que consiga dar com o tombamento.
PERGUNTA: inaudvel
AHO
matria de discricionariedade legislativa. O legislador, observadas as normas gerais
sobre a matria editadas pela Unio, pode, num Estado ou Municpio, dizer que o rgo
tcnico proferir um parecer vinculante.
O parecer vinculante levar a autoridade competente a apenas homologar e, se o parecer
for apenas obrigatrio, a autoridade poder acolh-lo ou desacolh-lo
fundamentadamente com base num outro parecer, por exemplo.
No parece que a escolha do tipo de parecer seja norma geral, podendo cada unidade
federativa adotar a espcie que melhor se adeque sua estrutura.
REQUSO ADMNSTRATVA
Tem fundamento constitucional logo aps a desapropriao. No art. 5, inciso XX, CF
temos a garantia do direito de propriedade; no inciso XX, a definio de que a
propriedade atender sua funo social, no inciso XXV, h o procedimento para
desapropriao e, no inciso XXV, o constituinte cuidou das requisies administrativas.
Art. 5?! inciso --7 D no caso de iminente perigo pA)lico! a autoridade competente
poder9 usar de propriedade particular! assegurada ao propriet9rio indeni%a#$o ulterior! se
Houver dano(.
No art. 22, , h previso de que compete privativamente Unio legislar sobre
requisies civis e militares em casos de iminente perigo e em tempo de guerra.
Art. 66 D Compete privativamente F 1ni$o legislar so)reC
requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;
Essas so as duas normas constitucionais sobre a matria. O fundamento constitucional
est no art. 5, XXV e a competncia legislativa privativa da Unio.
O que requisio administrativa? No h como conceitu-la sem se partir dos
pressupostos constitucionais.
A requisio administrativa, necessariamente, deve acontecer em casos de urgncia, em
que a autoridade competente poder usar a propriedade particular. Requisio
AHD
administrativa o ato administrativo unilateral pelo qual o Poder Pblico usa bem mvel
ou imvel de particulares.
Por que este ato conhecido como auto-executrio? Por que, para esta interveno, se
admite que a AP aja independentemente de qualquer autorizao prvia do Poder
Judicirio, se a propriedade privada um valor constitucional to relevante, sendo sempre
guardado pelo Poder Judicirio (Ex: domiclio tem regime constitucional prprio)? Por que
a requisio administrativa auto-executria e independe de chancela do Judicirio?
Porque, por um lado, ela afeta apenas o uso da coisa e no a sua fruio e disposio,
por outro lado, ela surge nas hipteses de urgncia em que, exigir-se a ida do
administrador pblico ao Judicirio, tornaria incua a prpria requisio administrativa.
preciso que o administrador pblico acuda o interesse pblico, a necessidade pblica
premente independentemente de chancela do Poder Judicirio, porque naquelas
circunstncias, ir ao Judicirio tornaria a requisio administrativa incua.
muito comum em provas de concurso de perguntar a diferena de requisio
administrativa para desapropriao.
Do ponto de vista da fonte normativa, a CF trata da desapropriao no art. 5, XXV e da
requisio no inciso XXV.
A desapropriao forma de supresso da propriedade privada em casos de
necessidade, utilidade pblica ou interesse social, mediante pagamento de indenizao
prvia, justa e em dinheiro.
Requisio administrativa forma de uso da propriedade privada pelo Poder Pblico e
situaes de urgncia. Seu uso auto-executrio, sem necessidade da participao do
Judicirio, mediante pagamento de indenizao a posteriori, quando comprovado o dano.
A requisio pode ser civil ou militar e pode recair sobre bens mveis e imveis. Quando
a requisio, seja civil ou militar, recai sobre bem imvel, ela se confunde com a
ocupao temporria. Por isso que eu digo que ocupao temporria espcie do gnero
requisio administrativa, porque a ocupao temporria direito do Poder Pblico, que
se segue ao ato de requisio administrativa, de ocupar temporariamente um bem imvel
pertencente a um particular.
OCUPAO TEMPORRA
AHA
Uso de bem imvel pelo Estado, por prazo determinado, mediante pagamento de
indenizao a posteriori, desde que comprovado dano pelo proprietrio do imvel.
Afeta o carter exclusivo do direito de propriedade porque o proprietrio ter que suportar
que outrem utilize o seu bem.
Ex: terrenos no edificados vizinhos a obras pblicas.
O DL 3365/41 (Estatuto Geral das Desapropriaes), no art. 36, cuida de uma hiptese
distinta da desapropriao, que a ocupao temporria, ou seja, restrio parcial ao
direito de propriedade.
Art. UW D I permitida a ocupa#$o tempor9ria! 'ue ser9 indeni%ada! a "inal! por a#$o
pr3pria! de terrenos n$o edi"icados! vi%inHos Fs o)ras e necess9rios F sua reali%a#$o.
O expropriante prestar9 cau#$o! 'uando exigida(.
O Poder Pblico poder requisitar, como forma de realizar obras pblicas, que terrenos
no edificados, vizinhos s obras pblicas, sejam usados pelo Poder Pblico, por
exemplo, para depsito de materiais. Durante a obra, terreno baldio no edificado de
propriedade particular poder ser requisitado pelo Poder Pblico para que l sejam
depositados os materiais usados na obra pblica.
Com se perfaz a ocupao temporria? Atravs de uma requisio administrativa. A
autoridade competente que gerir a obra notifica o proprietrio, dizendo que o imvel ser
objeto de requisio administrativa e, portanto, ser ocupado temporariamente. Se o
proprietrio nunca usou aquele bem, no extrai dele nenhuma utilidade, no h dano e,
portanto, no h o dever do Poder Pblico indenizar. Se o proprietrio usa o terreno
baldio como estacionamento, por exemplo, e passa a ter reduo de um tero da
ocupao por conta dos materiais ali depositados, ele tem um dano comprovado e o
Poder Pblico passa a ter o dever de indenizar.
Outros exemplos de ocupaes temporrias so escavaes e pesquisas em reas de
interesse arqueolgico. Se se comeasse a imaginar que h uma rea de grande valor
arqueolgico, o Poder Pblico no precisa desapropri-la de imediato. Ele pode ocupar
temporariamente aquela poro do bem imvel particular e nele realizar escavaes e
pesquisas, devendo indenizar apenas os danos efetivamente suportados pelo particular.
AHB
PERGUNTA: inaudvel.
Eu coloquei ocupao temporria no quadro em separado como uma espcie distinta de
restrio parcial propriedade privada apenas por razes didticas, porque em todos os
livros de Direito Administrativo essa matria assim disposta. Mas, me parece muito claro
que a ocupao seria uma espcie de requisio administrativa. Requisio administrativa
que recai sobre bem imvel veicula uma futura ocupao temporria do bem pelo Poder
Pblico.
Quanto indenizao, tal como decorre do art. 5, XXV, a indenizao s devida se o
proprietrio comprovar o dano. Ento, com relao desapropriao, h diferenas. Na
desapropriao, como voc suprime a propriedade privada, o dever de indenizar
presumido, sendo o valor a matria de discusso. Na requisio e ocupao se debate o
'uantum de)eatur, mas tambm o an de)eatur, isto , se exige,de fato, dano a indenizar.
Quando a requisio recai sobre bens mveis, como o exemplo da requisio de
bens e servios, quase nunca utilizada prevista na lei delegada 4/62, a requisio
administrativa se aproxima um pouco mais da desapropriao.
Algum lembra da ltima requisio administrativa do governo federal de maior
monta com base na lei delegada 4/62?
Foi de bens mveis fungveis no governo Sarney, durante o plano cruzado. Em
face do congelamento dos preos, alguns bens foram escasseados do mercado. Por
exemplo, sumiu a carne vermelha do mercado brasileiro. O Presidente Sarney, s
vsperas da eleio de 86, decretou o confisco do gado. Foi uma requisio
administrativa baseada na lei delegada 4/62. Era uma requisio administrativa pela qual
o Poder Pblico requisitava bens mveis de propriedade privada para coloc-los no
mercado e supria o abastecimento e, posteriormente, indenizaria os proprietrios por esta
requisio.
Por que a doutrina diz que esta forma de interveno se aproxima mais da
desapropriao do que da ocupao temporria?
Porque, quando requisito bens mveis, estes, normalmente, so repostos sob forma de
indenizao, se aproximando, assim, da desapropriao.
possvel que um bem mvel seja requisitado apenas para ser usado temporariamente.
Exemplo: posso requisitar de uma fazenda no interior do Maranho uma esttua da
colonizao holandesa que quero que seja exposta num museu de SP por 6 meses.
AHC
Esta hiptese possvel mas, para bens mveis fungveis, a hiptese parece mais com
desapropriao do que uso temporrio.
Por que no desapropriao?
Porque, nessas situaes, no h indenizao prvia e justa, uma vez que ela a
posteriori. sso levou alguns autores a entender que seria inconstitucional porque a
indenizao posterior e o sujeito est sendo expropriado e a CF exige indenizao
prvia, justa e em dinheiro (art. 5, XXV).
A jurisprudncia tem sido permissiva em relao a essa matria. Tem tido que, diante de
situaes de urgncia, o Poder Pblico tem que agir para acudir a um interesse coletivo e,
assim, j se afirmou mais de uma vez a constitucionalidade da lei delegada 4/62. sso se
fundamentaria no art. 5, XXV, que permite que, nas situaes de urgncia, o governo
indenize s a posteriori, e no previamente como exige o art. 5, XXV para hipteses de
desapropriao.
Mas esta questo complicada e aberta a discusses. Qual a justificativa pela anlise
econmica do direito?
Se voc impe limite regulao do mercado por este instrumento auto-executrio e
urgente, voc o torna incuo. Se toda vez o Poder Pblico tivesse que ir ao Judicirio, a
discusso neste seria to longa que a regulao se tornaria impossvel. A CF no s
permite como determina que o Poder Pblico intervenha nos mecanismos de livre
mercado em determinadas situaes de urgncia.
DESAPROPRAO
uma restrio administrativa propriedade privada altamente constitucionalizada.
O estudo da desapropriao deve partir de um mapeamento constitucional das normas
aplicveis ao instituto. A primeira norma relevante sobre desapropriao o art. 5, XXV,
que trata das hipteses genricas de desapropriao para casos de utilidade,
necessidade pblica e interesse social. S que esta no a nica norma que trata de
desapropriao. H outras normas relevantes que tratam da matria.
Comeando pelo art. 5, XXV, diz a CF:
A?H
Art. 5?! --.7 D a lei esta)elecer9 o procedimento de desapropria#$o pro necessidade ou
utilidade pA)lica! ou por interesse social! mediante /usta e prvia indeni%a#$o em dinHeiro!
ressalvados os casos previstos nesta Constitui#$o(.

Primeiramente, "a lei estabelecer o procedimento de desapropriao. lei de
que ente federativo? O art. 22, diz que competncia legislativa privativa da Unio
legislar sobre desapropriao, embora no seja competncia privativa da Unio declarar
bens de interesse social, necessidade e utilidade pblica para fins de desapropriao,
nem promover aes de desapropriao. Todos os outros entes federativos podem
declarar bens de utilidade e necessidade pblica e interesse social para fins de
desapropriao e, alm dos entes federativos, at delegatrios do Poder Pblico podem
promover ao de desapropriao. Porm, legislar sobre desapropriao matria de
competncia privativa da Unio.
Ento, quando o art. 5, XXV, se refere lei, esta lei lei ordinria federal ou
diplomas legislativos que tenham sido recepcionados com fora de lei. Os dois grandes
diplomas legislativos (embora no sejam os nicos) so o DL 3365/41 (Lei geral de
desapropriaes) e a Lei 4132/62, que trata da desapropriao por interesse social.
Estas so as leis recepcionadas pela CF de 88 a que se refere o art. 5, XXV, CF.
O dispositivo fala em "procedimento para promoo da desapropriao. Esse
procedimento s administrativo, administrativo e judicial ou pode ser at s
administrativo? A CF no restringe. Como o sistema no DL 3365/41?
H uma fase declaratria em que o bem vai ser identificado, delimitado e, a partir
da, o bem est sujeito fora expropriatria do Estado e todos os efeitos dela
decorrentes.
No Brasil, a expropriao pode ser s administrativa nas hipteses em que h
acordo quanto ao preo entre AP e proprietrio. Mas, se no houver acordo, ela ser
necessariamente judicial porque a deciso final quanto ao preo ser arbitrada em juzo.
A pergunta que eu fiz um pouco mais complicada. Como a CF no menciona que
o procedimento ser judicial, s diz que a lei estabelecer um procedimento, este
procedimento necessariamente judicial ou pode ser s administrativo, ou seja,
possvel que a lei crie um contencioso administrativo de desapropriao que d a ltima
palavra sobre o valor da indenizao?
Se interpretarmos este dispositivo isoladamente, possvel a criao do
contencioso administrativo. Porm, ao interpret-lo sistematicamente, temos que lembrar
A??
da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional com relao a leses ou ameaas
de leses a direitos. Se o direito de propriedade pode ser comprometido por uma
desapropriao feita exclusivamente em sede administrativa, eu entendo que, ainda que a
lei diga que a deciso final sobre o valor da indenizao da AP, ser sempre possvel,
com base na CF, ao particular postular a indenizao que considera justa remanescente
perante o Poder Judicirio. Do contrrio, uma leso a um direito seu estaria excluda do
crivo do Poder Judicirio, violando a garantia constitucional.
Por esta razo se entende que este procedimento pode ser s administrativo se
houver acordo quanto ao preo. Notificado o proprietrio de que seu bem ser objeto de
desapropriao, se ele manifestar assentimento quanto ao preo oferecido pela AP, a
desapropriao se resolve na esfera administrativa. Faz-se um acordo que
consubstanciado numa escritura pblica, que levada ao RG, como ocorre num contrato
de compra e venda. A desapropriao se perfaz em sede administrativa.
Mas, no havendo acordo quanto ao preo, necessariamente o Poder Pblico ter
que se valer do Poder Judicirio ajuizando uma ao de desapropriao, na qual o grande
objeto de debate ser o justo preo, justa indenizao a ser paga ao proprietrio.
A CF tratou do direito de propriedade com tal proteo e, assim, no pode ser
lesionado e, conseqentemente, a sua leso no pode ser excluda da apreciao do
Judicirio como qualquer outro direito fundamental. Ainda que a lei dissesse que
possvel haver acordo mas, no havendo acordo, se instaurar um contencioso
administrativo, seria sempre possvel ao particular recorrer diretamente ao Poder
Judicirio.
OBS: Com relao arbitragem, no h vedao expressa na CF. Ento, por lei,
possvel a instituio da arbitragem como mtodo de soluo de conflitos entre
particulares e o Poder Pblico.
Como o direito indenizao disponvel podendo haver renncia a ele, nada
impede que o particular faa acordo, como j ocorre hoje, e nada impede que ele prefira
se submeter a uma arbitragem.
Eu s acho que inconstitucional obrig-lo a se submeter, assim como o
inconstitucional obrig-lo a aceitar a proposta da AP.
A?J
A CF menciona o trinmio indenizao prvia, justa e em dinheiro. A doutrina
cuidou de densificar esses adjetivos.
A indenizao prvia anterior ao decreto que declara de necessidade ou
utilidade pblica, imisso provisria da posse ou perda efetiva da propriedade? A
indenizao deve ser anterior perda efetiva da propriedade porque a expropriao tem
esse significado. Mas isso no to simples, porque, como veremos, o STJ fazia uma
interpretao ampliativa desta garantia da indenizao prvia para dizer que, quando a
imisso provisria na posse, no incio da ao de desapropriao, esvaziasse de tal forma
o contedo do direito de propriedade, era obrigatrio o pagamento de indenizao prvia
imisso provisria de posse.
O STJ dava uma interpretao extensiva garantia da indenizao prvia. Porm,
o STF reformulou este entendimento do STJ. Hoje, indenizao prvia pagamento da
indenizao antes da perda formal do direito de propriedade, ou seja, perda do direito de
propriedade s se perfaz no Brasil com o pagamento da indenizao justa fixada em
juzo. S h autorizao para transcrio da sentena que decreta a expropriao no RG
aps o pagamento integral do valor da indenizao.
A indenizao justa significa que ela deve recompor o patrimnio do proprietrio
da maneira mais ampla possvel, nela se inserindo no apenas o valor do bem, como
tambm todos os melhoramento no sentido de benfeitorias que tiverem sido feitas at a
data do decreto expropriatrio, as benfeitorias necessrias e teis autorizadas pelo Poder
Pblico e todos os demais acessrios da decorrentes (juros compensatrios, moratrios
e alguns direitos decorrentes da atividade que o proprietrio realizava no imvel, como
indenizao do fundo de comrcio quando o proprietrio era comerciante).
A indenizao, alm de prvia e justa, tem que ser paga em dinheiro. sso foi uma
sinalizao expressa do constituinte vedao de que, como regra, a indenizao pela
desapropriao seja paga em ttulos da dvida pblica. O Poder Pblico no pode, em
princpio, emitir ttulos da dvida pblica para pagar as suas indenizaes, devendo pag-
las em dinheiro, ainda que este procedimento se sujeite fila dos precatrios.
Esta trade indenizao prvia, justa e em dinheiro excepcionada na CF em trs
hiptese.
No art. 182, a CF trata da desapropriao para aproveitamento adequado do solo
urbano como a medida mais gravosa passvel de ser adotada pelo Municpio com base no
plano diretor
A?M
Art. :<6 D A pol&tica de desenvolvimento ur)ano! executada pelo *oder *A)lico
municipal! con"orma diretri%es gerais "ixadas em lei! tem por o)/etivo ordenar o pleno
desenvolvimento das "un#0es sociais da cidade e garantir o )emOestar de seus
Ha)itantes.
*ar9gra"o N? O I "acultado ao *oder *A)lico municipal! mediante lei espec&"ica para 9rea
inclu&da no plano diretor! exigir! nos termos da lei "ederal! do propriet9rio do solo ur)ano
n$o edi"icado! su)utili%ado ou n$o utili%ado! 'ue promova seu ade'uado aproveitamento!
so) pena! sucessivamente! de C
. D parcelamento ou edi"ica#0es compuls3riosX
.. D imposto so)re a propriedade predial e territorial ur)ano progressivo no tempoX
... D desapropria#$o com pagamento mediante t&tulos da d&vida pA)lica de emiss$o
previamente aprovada pelo Senado Federal! com pra%o de resgate de at de% anos! em
parcelas anuais! iguais e sucessivas! assegurados o valor real da indeni%a#$o e os /uros
legais(.
Uma lei federal far esta preciso e lei especfica do Municpio fixar o plano
diretor e exigir o adequado aproveitamento do solo urbano no edificado, subutilizado ou
no utilizado.
O Municpio ter que adotar, sucessivamente, os procedimentos dos incisos , e
. Se nenhuma das medidas dos incisos e derem resultado, o Municpio promover a
desapropriao com pagamento atravs de ttulos da dvida pblica.
Esta uma hiptese distinta do art. 5, XXV, e s permitido ao Municpio
pro,over este tipo de desapropriao com pagamento em ttulos da dvida pblica.
A outra hiptese encontra-se no art. 184, CF, que trata da reforma agrria. S a
Unio pode desapropriar para fins de reforma agrria e o pagamento da indenizao se
dar atravs dos ttulos da dvida agrria.
Art. :<N D Compete F 1ni$o desapropriar por interesse social! para "ins de re"orma
agr9ria! o im3vel rural 'ue n$o este/a cumprindo sua "un#$o social! mediante prvia e
/usta indeni%a#$o em t&tulos da d&vida agr9ria! com cl9usula de preserva#$o do valor real!
resgat9veis no pra%o de at vinte anos! a partir do segundo ano de sua emiss$o! e cu/a
utili%a#$o ser9 de"inida em lei(.

A?N
H outra hiptese distinta do art. 5, XXV, CF, que permite desapropriao sem
pagamento de indenizao prvia, justa e em dinheiro. Alguns doutrinadores chamam de
desapropriao e outros dizem que nem desapropriao , que isso mais um confisco.
A CF trata da desapropriao sem indenizao e encontra-se no art. 243, que trata de
desapropriao de reas para cultivo de plantas psicotrpicas.
Art. 6NU D As gle)as de 'ual'uer regi$o do *a&s onde "orem locali%adas culturas ilegais
de plantas psicotr3picas ser$o imediatamente expropriadas e especi"icamente destinadas
ao assentamento de colonos! para o cultivo de produtos aliment&cios e medicamentos!
sem 'ual'uer indeni%a#$o ao propriet9rio e sem pre/u&%o de outras san#0es previstas em
lei(.
Desapropriao sem indenizao confisco, mas um confisco
constitucionalmente autorizado e, portanto, no entramos na vedao ao confisco prevista
pela prpria CF.
No que se refere a quem pode desapropriar, h 3 perguntas. A primeira j
respondemos que ra quem legisla sobre desapropriao. Vimos que a competncia
privativa da Unio.
A segunda pergunta : quem pode declarar de utilidade ou necessidade pblica
ou interesse social um bem para fins de desapropriao? Depende do fundamento da
desapropriao e dos fins a que o bem ir se destinar.
Se o fundamento for necessidade, utilidade pblica ou interesse social, todos os
entes federativos podem faz-lo em termos. A desapropriao, como qualquer ato
administrativo, no pode ser uma medida dissociada do seu fim. Dizer que qualquer ente
pode declarar de utilidade, necessidade pblica ou interesse social um bem para fins de
desapropriao, significa dizer que toda vez que Unio, Estados, Municpios ou DF
tiverem uma finalidade pblica no mbito das suas competncias que, para ser realizada,
dependa da declarao de utilidade, necessidade pblica ou interesse social de um bem
que, necessariamente, tem que ser desapropriado para atender essa finalidade pblica,
todos os entes federativos podero faz-lo. claro que a Unio no pode declarar de
utilidade pblica para fins de desapropriao um bem para realizar uma finalidade que,
pela CF, estadual ou municipal.
A?O
Se o fundamento for o art. 182 CF, somente o Municpio pode declarar o bem
como passvel de desapropriao. O mesmo ocorre com o art. 184 CF. Se tratar-se de
desapropriao para fins de reforma agrria, s a Unio pode declarar de interesse social
imveis rurais.
Em princpio, s ente da administrao direta pode declarar de utilidade,
necessidade pblica ou interesse social. sso porque o ato declaratrio um decreto (ato
administrativo do chefe do Executivo) ou uma lei (iniciativa do Legislativo). Como
entidades da AP indireta no expedem decretos, nem editam leis, no poderiam declarar
o bem. sso o que consta do DL 3365/41. O decreto ou a lei so os veculos do ato
declaratrio.
No entanto, deve-se fazer o registro que este ato declaratrio, em uma situao
pode ser expedido por um ente da administrao indireta, que o DNER. Alei permitiu
que o DNER promovesse aes de desapropriao para abertura de estradas de
rodagem, mas tambm permitiu que ele, por portaria, declarasse de utilidade pblica para
fins de desapropriao os imveis a serem desapropriados. Mas esta a nica exceo.
Em tese, a declarao medida que arte do chefe do Executivo, por decreto, ou do Poder
Legislativo, atravs de uma lei.
A terceira pergunta : quem pode promover a ao de desapropriao?
Podem promover a ao de desapropriao os entes da administrao direta, entes da
administrao indireta e delegatrios do Poder Pblico, como empresas concessionrias
e permissionrias de servios pblicos. Esta previso consta do art. 31, V, Lei 8987/95.
Exemplo: pode a Super Via, concessionria do transporte ferrovirio estadual,
promover desapropriao numa rea em que passar uma nova linha de trem? Pode. O
Governador do Estado declara a rea de utilidade pblica para fins de desapropriao e a
Super Via, como concessionria, pode ser a autora da ao de desapropriao. Ela
pagar a indenizao e se tornar a proprietria da rea. Evidentemente que, depois que
for extinta a concesso, esse bem poder ser revertido ao patrimnio pblico e
devidamente amortizado pelo Estado.
PERGUNTA: A concessionria pode promover a desapropriao independentemente da
rea a ser desapropriada se relacionar ao servio por ela prestado?
Ela s poder chagar fase de promoo da desapropriao se o bem a ser
desapropriado for vinculado ao servio que ela presta. No ato declaratrio que instruir a
inicial da desapropriao, deve constar a finalidade daquele procedimento e esta
A?D
finalidade liga-se ao servio prestado pela concessionria. Qualquer desapropriao tem
que estar vinculada finalidade pblica, e para ser promovida em sede administrativa e
judicial por uma concessionria a desapropriao tem que estar ligada s finalidades
prprias do servio pblico delegado.
A desapropriao pelos delegatrios s pode ser feita para atividades-fins.
Vamos ao procedimento expropriatrio.
Toda desapropriao formal comea com uma fase declaratria e se extingue
numa fase executria. Esta fase executria pode se limitar esfera administrativa ou
pode prolongar-se pela esfera judicial.
A fase declaratria inaugurada com a publicao de um ato declaratrio de
utilidade, necessidade pblica ou interesse social. Este ato deve conter a identificao de
quem o sujeito ativo da desapropriao, ou seja, quem a promover, a descrio do
bem, a subsuno da declarao de necessidade, utilidade ou interesse social a uma das
hipteses legalmente previstas (so taxativas, segundo doutrina e jurisprudncia, embora
muitas sejam conceitos jurdicos indeterminados) e a destinao especfica a ser dada ao
bem, vinculando o Poder Pblico.
O ato declaratrio pode ser veiculado num decreto do chefe do Executivo ou numa
lei. Em qualquer hiptese, como a lei vai individualizar um bem e o proprietrio, lei
formal, mas sempre ato materialmente administrativo e, como tal, impugnvel pelas vias
atravs das quais os atos administrativos so impugnados.
Exemplo: cabe mandado de segurana contra lei com evidente vcio de finalidade
que determina que o imvel de algum seja considerado de utilidade pblica para fins de
desapropriao? No cabe ADN, mas sim mandado de segurana porque esta lei tem
efeitos concretos, caracterizando-se como ato materialmente administrativo.
Necessidade e utilidade foram noes unificadas pelo DL 3365/41 que, no seu art.
5, traz esta condensao. Neste art. 5 h uma alnea que diz que utilidade pblica e
necessidade pblica so a mesma coisa para os fins daquela lei. Os conceitos do art. 5
so amplos permitindo, praticamente, que qualquer finalidade pblica discricionariamente
eleita pelo administrador seja neles subsumidos.
nteresse social no consta do DL 3365/41, mas sim da Lei 4132/62. normalmente
as finalidades so ligadas construo de casas populares, de conjuntos habitacionais e,
originariamente, ela era utilizada na desapropriao para fins de reforma agrria.
A?A
Quais so os efeitos da declarao de utilidade, necessidade pblica ou interesse
scia? Quais os efeitos decorrentes do decreto?
A doutrina sinaliza genericamente dizendo que o imvel passa a estar sujeito
fora expropriatria do Estado. sso no significa nada porque tenho que saber o que
fora expropriatria do Estado. O que o Estado est autorizado a fazer a partir da
publicao do ato declaratrio?
O Estado fixa, neste momento, o estado do bem para fins de pagamento de
indenizao. A data da publicao do ato declaratrio o momento em que o bem teria
que ser avaliado e a indenizao paga. A partir deste momento, qualquer benfeitoria, se
necessria, pode ser feita e ser indenizada; se til, s ser indenizada se for
previamente autorizada pelo Poder Pblico; se volupturia, mesmo que autorizada, no
ser indenizada.
O segundo efeito verifica-se no sentido de que, com o ato declaratrio publicado, o
Poder Pblico passa a estar autorizado a penetrar no bem para realizar medies, fazer
avaliaes, projetar construes que sero ali realizadas.
Este direito do Poder Pblico de penetrar no bem no se confunde com imisso
provisria de posse. A posse continua com o proprietrio. At o momento da publicao
do ato declaratrio, o proprietrio detm posse e propriedade do bem. S perder a posse
se, ajuizada a ao de desapropriao, o juiz atender ao pedido de liminar do Poder
Pblico. Se o Poder Pblico esbulha a posse ou a ameaa, cabem aes possessrias
(interdito proibitrio, manuteno de posse).
O terceiro efeito o incio do cmputo do prazo decadencial para que a
desapropriao seja promovida. Os prazos so diferentes nas duas leis. No DL 3365/41 o
prazo de 5 anos e na Lei 4132/62 o prazo de 2 anos. S posso ajuizar ao de
desapropriao dentro deste perodo. Passados esses prazos, o decreto se torna caduco.
Pelo DL 3365/41, o Poder Pblico tem que esperar 1 ano para poder expedir um novo
decreto relativo ao mesmo imvel (art. 10). A Lei 4132/62 silente, mas ela tem
dispositivo que diz que, nos casos omissos, se aplica subsidiariamente o DL 3365/41 e,
portanto, tambm deve-se aguardar o prazo de 1 ano para que outro ato declaratrio seja
publicado sobre o mesmo bem a ser expropriado.
Publicado o ato declaratrio, o processo encaminhado autoridade que promove
a desapropriao. Esta encaminhar o processo para um setor de percias e avaliaes
A?B
que vai elaborar um laudo de avaliao dizendo quanto vale o imvel, quanto se tem que
pagar de indenizao.
Com este laudo, a autoridade competente expede notificao ao proprietrio que,
geralmente, acompanhada do laudo de avaliao do imvel.
Se o Poder Pblico faz uma proposta decente, geralmente o proprietrio faz
acordo e o negcio se resolve como se fosse uma compra e venda, resolvendo-se na
esfera administrativa. A escritura transcrita no RG e o bem passa a ser do patrimnio
pblico.
Se o proprietrio no concorda com o valor, deve-se ajuizar ao de
desapropriao.
Mesmo o proprietrio concordando com o valor, muito comum o ajuizamento de
ao de desapropriao mesmo assim. O Poder Pblico, muitas vezes, fica com medo
daquilo ser taxado de um ato de improbidade administrativa. Ajuza a ao de
desapropriao e se faz acordo em juzo. Neste caso, o ttulo a er levado a registro no
RG no o acordo, mas sim a sentena judicial homologatria do acordo.
OBS: A lei exige dotao oramentria.
O procedimento judicial de desapropriao encontra-se nos arts. 11 a 30 do DL
3365/41. No h procedimento na Lei 4132/62 porque esta prev que o procedimento de
desapropriao por interesse social se rege pelas normas do DL 3365/41.
O que se discute no processo de desapropriao? O DL 3365/41 muito claro ao
limitar o objeto da discusso, no art. 20, mencionando apenas os vcios processuais e o
valor da indenizao.
Pergunta: expropriado no pode comparecer ao de desapropriao e alegar
que h vcio no ato declaratrio (autoridade que o proferiu era incompetente, a finalidade
a perseguio pessoal havendo, pois, desvio de finalidade)?
Pela letra fria do art. 20, nada disso seria possvel. Na doutrina, solitariamente,
CABM defende que formalismo absurdo o juiz no poder decidir essas questes na
ao de desapropriao. Exigir que o desapropriado proponha uma outra ao acrescer
os nus que ele j tem por estar sendo expropriado.
A?C
Porm , pela interpretao estrita do art. 20, discutir a validade do ato
expropriatrio no nem vcio processual nem preo. Pode-se discutir a matria, mas em
ao prpria.
O entendimento majoritrio adota a leitura estrita da lei. Se quiser discutir outras
matrias que no vcio processual ou preo, o expropriado tem que se valer de uma ao
prpria (mandado de segurana ou ao ordinria).
Tradicionalmente se afirma que, contra o ato declaratrio, o particular no tem
outra opo a no ser se contentar e discutir o preo, j que ele no pode se insurgir
contra esse ato, que uma opo discricionria (expropriar ou no expropriar).
Este entendimento, nos ltimos vinte anos, vem sendo mitigado para se dizer que, como
qualquer outro ato discricionrio, pode-se sempre question-lo em face dos princpios
constitucionais da AP, em face dos aspectos vinculados do ato discricionrio, pode-se
questionar os motivos atravs da teoria dos motivos determinantes. Ento, h uma srie
de alegaes que o particular pode se utilizar para desconstituir o ato declaratrio.
Esta situao tem acontecido. O caso clssico que aconteceu em SP, h uns 15 anos
atrs, foi o decreto expropriatrio da ento prefeita Lusa Erundina, que declarou de
utilidade pblica para fins de desapropriao, com uma finalidade de perseguio
pessoal, uma manso da famlia Matarazo. Num mandado de segurana a justia anulou
o ato declaratrio de utilidade pblica porque entendeu que havia desvio de finalidade.
Esta, no entanto, exceo e sempre precisa de ao prpria. No bojo da desapropriao
o juiz, normalmente, despacha no sentido da parte deduzir sua pretenso na sede prpria
(ao autnoma).
PERGUNTA: inaudvel
Majoritariamente temos no Brasil a corrente que sustenta que no h efeitos da revelia no
processo desapropriao porque h uma norma constitucional que exige que, em
qualquer caso, a indenizao seja justa. Portanto, da revelia do ru no decorre a
possibilidade do juiz homologar o valor proposto pelo Poder Pblico. Deve-se nomear um
perito e fazer uma percia e s depois o juiz deve sentenciar. Portanto, no se produzem
os efeitos da revelia na ao de desapropriao por conta da norma constitucional que
prev que a indenizao ser sempre justa.
Quais os bens que podem ser objeto de desapropriao? S bens particulares ou
tambm bens pblicos?
AJH
Pode ser objeto de desapropriao bens particulares e bens pblicos. Quem pode
desapropriar bens pblicos de quem? Vamos ver o que diz o art. 2, pargrafo 2 do DL
3365/41:
Art. 6?! par9gra"o 6? O Os )ens do dom&nio dos Estados! Munic&pios! 2istrito Federal e
Territ3rios poder$o ser desapropriados pela 1ni$o! e os dos Munic&pios pelos Estados!
mas! em 'ual'uer caso! ao ato dever9 preceder autori%a#$o legislativa(.
Regra: ente maior pode sempre desapropriar entes menores, mas a recproca no
verdadeira.
Em qualquer caso, Unio desapropriando Estado e Municpio ou Estado
desapropriando Municpio, necessria a autorizao legislativa do ente expropriante.
Ento, se a Unio for desapropriar bem estadual, preciso lei votada e aprovada pelo
Congresso Nacional.
Eu pergunto a vocs: esse dispositivo constitucional? Ser que, num sistema
constitucional que diz que no h hierarquia entre os entes federativos, compatvel com
a CF dizer que a Unio sempre pode desapropriar bens dos Estados e Municpios e os
Estados podem desapropriar bens municipais e, por sua vez, os Municpios no podem
desapropriar bens do Estado?
Se o bem pblico for de uso comum do povo ou de uso especial de qualquer ente
federativo, acho que ele no pode ser desapropriado, salvo se o ente proprietrio
concordar.
maginem um bem de uso especial do ente menor para ser desapropriado pelo
ente maior. maginem o prdio da Prefeitura do RJ. Acho que a Unio no pode declarar
de utilidade pblica e desapropriar ente prdio porque ele expresso da autonomia
poltica do Municpio./
Se for bem dominical, entendo que qualquer ente pblico pode desapropriar bem
dominical de qualquer ente pblico, seja Unio desapropriando Estados e Municpios, seja
Municpio desapropriando Estado ou Unio, seja Estado desapropriando Unio. Neste
caso, entendo que deve prevalecer a esfera de interesse. Se a esfera de interesse local
e o bem da Unio no est atendendo a interesse nenhum, o Municpio tem interesse
legtimo em desapropria-lo. Como no existe hierarquia entre Municpio e Unio, nada
impede que o Municpio desaproprie. O mesmo ocorre com o Estado: se o interesse
regional e o bem do Municpio dominical, pode ser desapropriado.
AJ?
Esta minha posio arrojada, mas acho que a certa. Porm, a doutrina
costuma repetir as palavras da lei.
Quais os bens que no podem ser desapropriados? Posso desapropriar empresa?
No posso desapropriar pessoas, mas posso desapropriar os direitos de
propriedade sobre uma sociedade como, por exemplo, posso desapropriar cotas, aes,
mas no posso desapropriar a empresa.
No se pode desapropriar, evidentemente, pessoa fsica (inalienvel, no objeto
de direito) e nem pessoas jurdicas, que so titulares de direitos. Eu posso desapropriar a
totalidade ou o suficiente para caracterizar o controle acionrio de determinada empresa;
posso desapropriar direitos obrigacionais.
Posso desapropriar direitos autorais (exemplo: letra de uma msica)?
O direito do autor no pode ser desapropriado, mas os aspectos patrimoniais
deste direito podem ser desapropriados porque no so emanao da personalidade.
Assim, no posso desapropriar a autoria da "Garota de panema , mas, se tivesse
fundamento legal, poderia desapropriar aspectos patrimoniais da msica.
Vamos analisar o valor da indenizao e parcelas a considerar. No principal
enquadra-se o valor do imvel. Nos acessrio encontram-se os juros moratrios,
compensatrios, correo monetria e honorrios advocatcios.
A regra do principal o valor de mercado. Em juzo, se faz a percia com a juntada
de anncios de jornal, atravs dos quais se estabelece uma mdia. O valor de mercado
auferido desta maneira informal o critrio mais palpvel, mas existem outros critrios
tcnicos usados por alguns peritos como, por exemplo, o critrio de progresso no tempo,
da valorizao do imvel de acordo com a expectativa de crescimento, de valorizao da
rea em que se localiza o imvel. H uma srie de clculos feitos no laudo pericial que,
para o leigo, so ininteligveis. Ento, o valor do principal normalmente o valor de
mercado.
Os acessrios so, basicamente, juros moratrios, compensatrios, correo
monetria. A esse respeito h discusso enorme sobre o percentual e o termo a 'uo.
Em relao ao percentual, taxa de juros compensatrios foi fixada pelo STF em
12% ao ano (Smula 618), enquanto a taxa de juros moratrios fixada em 6% ao ano.
Os juros moratrios remuneram o atraso no pagamento de um valor que foi
considerado devido.
AJJ
Como os juros compensatrios remuneram uma perda do proprietrio, eles so
fixados a partir da imisso na posse (seja por liminar, seja pela sentena). Do
desapossamento correm os juros compensatrios taxa de 12% ao ano.
Com relao aos juros moratrios, a mora do Poder Pblico, ou seja, os juros
moratrios devem ser contados do primeiro dia til do exerccio financeiro em que o
precatrio ter que ser liquidado (exerccio financeiro seguinte ao que foi expedido),
conforme previsto em medida provisria ainda em vigor e que considerada
inconstitucional por alguns. O Poder Pblico no est obrigado a pagar quando o laudo
pericial feito, quando a sentena proferida e nem quando o precatrio expedido na
1 instncia. Ele comea a estar em mora a partir do momento em que o exerccio
financeiro em que ele tem que pagar corre e ele ainda no pagou. Como sua natureza a
de indenizar pela passagem do tempo, a taxa de 6% ao ano.
H uma briga em curso entre STJ e STF sobre essas questes e inclusive sobre o
montante sobre o qual incidem esses percentuais. H trs problemas: percentual, termo a
'uo e parcelas em que os juros se incidem. O entendimento mais ou menos predominante
o de que os juros so 6% (mora) e 12% (compensatrios) e a base de clculo a
diferena entre o que for fixado na deciso final e o que havia sido oferecido pelo
expropriante.
Termo a 'uo da correo monetria. Como a sentena toma como base o laudo
pericial, adotado in totum ou parcialmente, aquele valor era adequado a uma realidade
naquele momento. Portanto, a correo monetria corre da data do laudo. Acho que lei,
medida provisria que diga o contrrio inconstitucional por violao ao princpio da justa
indenizao.
A transferncia da propriedade do particular para o Poder Pblico ou de um ente
pblico para outro ente pblico no se opera pela prolao da sentena e nem pelo seu
trnsito em julgado.
Tratando-se de bens mveis, aps a sentena tem que haver o pagamento da
indenizao e, aps este, a transferncia se opera pela tradio. Com relao aos bens
imveis, aps a sentena e o pagamento da indenizao, a transferncia se perfaz com a
transcrio da sentena no RG.
A sentena de desapropriao executada por meio de precatrio. Qualquer
entendimento diferente violaria o art. 100, CF.
AJM
Se a parte tiver levantado uma parte do valor inicialmente depositado pelo Poder
Pblico no incio da ao de desapropriao, o precatrio ser expedido apenas pela
diferena.
Passemos ao ponto acerca da natureza jurdica da desapropriao (forma
originria de aquisio da propriedade) e suas conseqncias. Neste ponto trataremos de
inmeras circunstncias prprias desta natureza do processo de desapropriao. Quais
so as conseqncias desta natureza de aquisio da propriedade?
Em primeiro lugar, o processo expropriatrio pode correr sem rus, ou pode correr
contra vrios rus e o Poder Pblico no sabe quem o proprietrio. O Poder Pblico no
precisa saber quem o proprietrio. possvel ajuizar uma ao de desapropriao
contra ningum, assim como possvel ajuza-la contra duas pessoas (proprietrio e
promitente comprador que tenha pago o preo integral). O Poder Pblico, na dvida, deve
ajuizar a ao contra o maior nmero possvel de pessoas.
Como forma de aquisio originria da propriedade, a transferncia da
propriedade do expropriado para o expropriante no depende da demonstrao, perante o
oficial do RG, da regularidade da cadeia dominial.
Se houve, por exemplo, um vcio do proprietrio A para o proprietrio B e o Poder
Pblico promove a desapropriao contra B. H sentena e o preo depositado. O
proprietrio A ganha uma ao contra B anulando a venda. O Poder Pblico no tem
nada a ver com isso porque a desapropriao forma originria de aquisio da
propriedade. Se h dvida sobre quem deve receber a indenizao, o juiz deve mant-la
depositada em juzo.
Se, por exemplo, no havia dvida naquele momento e B levantou a
desapropriao, o A tem direito a reivindicar o bem? No. Ele tem direito indenizao.
Quem paga mal paga duas vezes, mas, no caso do Poder Pblico, ele pode pagar duas
vezes, mas jamais perde o bem, conforme se desprende do art. 35 do DL 3365/41.
Art. 35 "Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem
ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos
No havendo certeza sobre quem o proprietrio, o processo de desapropriao termina
como se fosse uma consignao em pagamento. O Poder Pblico deposita a indenizao
AJN
e o juiz, afirmando que existe controvrsia relevante sobre a matria, remete-os s vias
ordinrias e extingue o processo de desapropriao mandando expedir-se carta de
sentena a ser transcrita no RG. O valor da indenizao ser depositado em juzo e ser
levantado quando da deciso final a ser proferida nesta ao em que os proprietrios
litigarem e se chegar concluso de quem o legtimo proprietrio. Vide art. 34,
pargrafo nico DL 3365/41.
A terceira conseqncia refere-se ao fato de que todo e qualquer nus real que recaa
sobre o bem expropriado passa a recair sobre a indenizao.
Ento, se desapropriei bem que estava hipotecado, o Poder Pblico adquire o imvel livre
e desembaraado de quaisquer nus reais. E o que ocorre com o nus real? Passa a
recair sobre o valor da indenizao que foi paga em juzo, conforme se verifica do art. 31
do DL 3365/41:
Art. 31 "Ficam sub-rogados no preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o
bem expropriado
E nos casos de direitos obrigacionais? Exemplo, eu era comerciante, mas no era
proprietrio, mas apenas locatrio. O locatrio, no entanto, tinha um ponto que valia
muito. Quem vai pagar o fundo de comrcio? A lei no faz previso quanto aos direitos
obrigacionais. Portanto, a soluo que a jurisprudncia tem dado nesses casos a de que
qualquer direito obrigacional deve ser postulado diretamente ao Poder Pblico por via de
uma ao de indenizao.
Direitos obrigacionais que algum tinha contra o proprietrio do imvel, cabe a ele cobrar
do proprietrio. Somente se seu direito fosse real sobre o bem, ocorreria a transferncia
para a indenizao.
OBS: No tenho como litisconsorte na ao de desapropriao o locatrio porque ele no
beneficirio da indenizao devida ao proprietrio. Os direitos obrigacionais no se
transferem para a indenizao.
Em qualquer caso, seja direito real, seja direito obrigacional, o bem repassado
para o Poder Pblico livre e desembaraado.
AJO
O DL 3365/41 cuida da imisso provisria de posse no art. 15 e h legislao
especfica sobre a matria, que a Lei 1075/70. Esta lei trata apenas da imisso
provisria de posse em imveis urbanos residenciais. Como definimos a aplicabilidade
dos dispositivos de imisso provisria de posse em desapropriao?
Tudo o que for desapropriao recaindo sobre imveis urbanos residenciais, a
imisso provisria de posse se rege pela Lei 1075/70. Todo o remanescente que no for
imvel residencial urbano regido pelo art. 15 do DL 3365/41.
A imisso provisria de posse mais do que um mero direito de penetrar no
imvel para fazer avaliaes e medies que decorrem do ato declaratrio, mas menos
do que a perda da propriedade.
Trata-se, portanto, apenas de transferncia da posse permitindo que o Poder
Pblico passe a explorar a posse plenamente. Normalmente solicitado em carter de
liminar, condicionada demonstrao da urgncia do requerimento.
A grande discusso que surge com relao constitucionalidade da imisso
provisria da posse diz respeito ...... da propriedade em face de uma medida que,
embora no extinga a propriedade, pode esvazia-la economicamente.
Para o STJ, um contra-senso ter uma norma constitucional que exige
indenizao prvia, justa e em dinheiro como forma de proteger o direito de propriedade e
dar a este dispositivo um carter ritualsitco porque o que interessa ao proprietrio o
contedo econmico do bem. Ento, se ele continua formalmente proprietrio, mas ele
no tem mais a posse, ele no pode mais usar, fruir ou dispor do bem, devendo aguardar
a sentena, de que vale essa garantia constitucional?
sso levou o STJ a dizer que os dispositivos que permitiam a imisso provisria de
posse pelo mero depsito do valor da avaliao do bem ou do valor que constava dos
assentamentos do bem na municipalidade, como o art. 15, DL 3365/41, no teria sido
recepcionado pela CF de 88.
Pelo entendimento do STJ, para que seja possvel a imisso provisria na posse,
necessria a realizao de percia prvia e em juzo em que se estabelea, ainda que
provisoriamente, um valor de indenizao razoavelmente justa, que o proprietrio poder
desde logo levantar. Seria uma forma de indeniza-lo pelo desapossamento.
Desses acrdos do STJ foram interpostos recursos e a questo acabou
chegando ao STF, que sumulou esta matria, dizendo que o art. 15, pargrafo 1 do DL
3365/41 no contraria a CF.
AJD
O entendimento do STF o de que a CF exige pagamento de indenizao prvia,
justa e em dinheiro pela perda da propriedade, e no pela perda da posse. Se trata-se da
perda da posse, a matria no est sob reserva constitucional, ma sim sob reserva legal.
Ento, a lei poderia prever que a perda da posse est condicionada apenas ao depsito
de determinado valor.
PERGUNTA: Mas ao juiz no permitido antecipara a tutela ou admitir uma cauo para
o levantamento?
Alguns juzes fazem isso. O procedimento do DL 1075/70 um pouco menos draconiano
do que o art. 15 do DL 3365/41.
O DL 1075/70 fala de uma mini-percia provisria em juzo. E, a, j h um contraditrio.
Porm, para o art. 15 do DL 3365/41, o valor unilateralmente fixado pela AP.
- Desapropriao ndireta
Nome que se d a qualquer forma ilegal de desapossamento do particular pelo
Poder Pblico que esvazie completamente o contedo econmico do direito de
propriedade.
Hipteses de desapropriao indireta:
esbulho possessrio;
tombamento que esvazie por completo o direito de propriedade; servido administrativa
muito gravosa que faz com que o sujeito mal consiga morar no lugar e outras situaes
que, no sendo esbulho, so de mau uso ou desvio de finalidade no uso de instrumentos
de restrio parcial ao direito de propriedade.
Nesses casos a ao que o particular tem contra o Poder Pblico recebe esse nome por
apelido: ao de desapropriao indireta.
uma ao de desapropriao com sinais trocados: o autor ser o particular e o ru ser
o Poder Pblico. uma ao de indenizao, mas como a situao de perda da
propriedade, o que se tem o uso dos critrios da desapropriao direta para conduzirem
a fixao da indenizao a ser conferida na desapropriao indireta.
A questo discutida no a propriedade porque o particular continua proprietrio, mas
sim se, faticamente, houve esvaziamento econmico do direito de propriedade.
AJA
4 Retrocesso
O Poder Pblico declarou que utilizaria o bem para uma certa finalidade e no o
faz, mas a desapropriao se ultimou. O Poder Pblico no d nenhuma finalidade ou
revende o bem.
Quais so os direitos do expropriado a cujo imvel no foi dada a finalidade
pblica declarada no ato declaratrio?
Pela doutrina majoritria, de acordo com o art. 35 do DL 3365/41, retrocesso se
resume a um direito pessoal ou obrigacional, ou sejam o sujeito tem apenas o direito de
postular perdas e danos. sso porque, pelo art. 35, uma vez incorporados Fazenda
Pblica, os bens expropriados no podem ser objeto de reivindicao. Defendida por HLM
Hoje, no entanto, volta a tomar fora a idia de que a retrocesso um direito real.
Para esta segunda corrente defendida, por exemplo, por CABM, retrocesso seria direito
do ex-proprietrio expropriado de reivindicar o bem de volta, com base no art. 519 NCC.
Para esta corrente, o expropriado, primeiramente, tem o direito de comprar o bem.
Se o Poder Pblico no respeitar seu direito de preferncia, ele pode ajuizar ao de
retrocesso para anular a venda que o Poder Pblico fez a um terceiro e reivindicar o bem
para si.
Como os defensores desta corrente lidam com o art. 35 DL 365/41, que diz que,
uma vez incorporados ao patrimnio pblico os bens no podem ser reivindicados?
CABM coloca apenas um adjetivo: os bens incorporados legitimamente Fazenda
Pblica. Se no se deu ao bem a finalidade pblica, a incorporao ilegtima e o
proprietrio tem direito indenizao e direito de preferncia, bem como direito de
reivindicar o bem atravs da ao de retrocesso.
PERGUNTA: inaudvel.
Direito de preferncia no direito real, mas sim pessoal. Se no cumprido, o direito
pessoal se resolve em perdas e danos, e no em ao de reivindicao.
OBS: A investidura consiste no pedido do expropriado para que desaproprie a rea total
do imvel. Pode ser requerida por ao prpria.
AJB
Existe a desapropriao pro zona prevista no art. 4 do DL 3365/41. ao invs de
desapropriar alguns imveis para a construo de um empreendimento do Poder Pblico,
desapropria-se a rea total, que pode se valorizar. A finalidade a venda posterior pelo
Poder Pblico a fim de pagar seu investimento.
A hiptese a seguinte: desapropria a zona inteira e a rea toda se valoriza.
Depois de terminada a desapropriao, o Poder Pblico revende a rea remanescente
que no foi construda e com esse lucro paga seu investimento. Esta a ratio da
desapropriao por zona.
Alguns autores dizem que inconstitucional porque voc no pode usar de medida
mais gravosa para obter os recursos quando a CF fornece a medida menos gravosa, que
seria a contribuio de melhoria. Ento, se os proprietrios dos imveis vizinhos, lindeiros
tiverem uma valorizao na sua propriedade, o Poder Pblico fica autorizado a cobrar
deles uma contribuio de melhoria.
Por ser medida menos gravosa, seria preferida por fora do segundo aspecto da
princpio da proporcionalidade (necessidade).
entendimento minoritrio. Entende-se, majoritariamente, que desapropriao por
zona ou contribuio de melhoria opo discricionria da AP.


AJC

AMH