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ALGUNOS APUNTES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA LABORAL

Carlos Cornejo Vargas

SUMARIO: Introduccin. I. Aspectos tericos. II. Regulacin legal. III. Proyectos legislativos. III. Posicin doctrinaria respecto a la validez o invalidez de la prueba ilcita. IV. Tratamiento jurisdiccional. Reflexiones Finales.

Introduccin

Uno de los temas ms interesantes y paradjicamente menos desarrollados del proceso laboral lo constituye el de las medidas cautelares, lo que responde en gran medida a la regulacin limitada y restrictiva que contiene sobre la materia la Ley Procesal del Trabajo (en adelante, LPT). En las pginas siguientes se intentar abordar el tema con una visin que integre lo terico y lo prctico, para finalmente formular algunas reflexiones que intentarn ayudar a entender el problema y a plantear algunas ideas en tanto se concreta la modificacin legislativa que se reclama y en tanto se consolida la referida modificacin cuando la misma se concrete. As pues, trataremos el tema en cuatro (4) bloques claramente diferenciados: aspectos tericos, regulacin legal, proyectos legislativos y tratamiento jurisdiccional.

I.

Aspectos tericos

En un proceso judicial el tiempo es un valor y a la vez un problema. Ciertamente, () La principal imperfeccin del proceso es una que est en su esencia y de la cual el proceso no se podr librar jams: el tiempo ()1 (sic).

Socio y jefe del rea laboral del Estudio Lema, Solari & Santivaez. Priori Posada. Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y lmites. En: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 30. Lima, 2005. Pg. 172.
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Algunos apuntes sobre las medidas cautelares en materia laboral

Y es que es el tiempo el que asegura un ejercicio pleno del derecho de defensa a la parte demandada y que permite a la autoridad jurisdiccional estar segura de la decisin que adopta. Sin embargo, en algunos casos existen derechos que no admiten postergacin y a los que el transcurso del tiempo podra generar un dao irreparable, sobre todo en materia laboral en donde la parte dbil, el trabajador, quien normalmente ser el demandante, reclama el pago de remuneraciones y beneficios laborales. En tal situacin es necesario disear mecanismos que permitan evitar los perjuicios generados por el transcurso del tiempo en la tramitacin de un proceso judicial, justamente lo que la doctrina denomina medidas cautelares. La referida doctrina seala que las () medidas cautelares son, precisamente, el instrumento procesal idneo para contrarrestar el efecto daino del paso del tiempo, por lo que su plena vigencia en el proceso laboral encuentra fundamento en el desequilibrio de las partes () 2 (sic). Ahora bien, para entender a cabalidad la problemtica planteada es preciso sealar que el proceso, tiene como funcin otorgar a las personas proteccin adecuada y eficaz de sus intereses, esto es, brindar tutela jurisdiccional, la que adems podemos calificar de ordinaria. No obstante lo anterior, como ya fue adelantado algunos intereses exigen una atencin que para ser eficaz requiere ser adems inmediata, lo que es posible calificar como tutela jurisdiccional diferenciada, la cual puede ser preventiva o urgente. La primera -como su nombre lo indica- es aquella que tiene por finalidad prevenir y eliminar las incertidumbres jurdicas u obtener sentencias condenatorias que no sean susceptibles de ser reparadas por va patrimonial3. Es decir, se trata de una tutela jurisdiccional que acta en los () casos en los que se puede obrar por una prestacin no debida todava y que no se deber sino hasta despus de la sentencia de condena () 4 (sic). Por su parte, la segunda es aquella que brinda atencin jurisdiccional inmediata. En efecto, es aquella que () nace debido a la necesidad de otorgarle proteccin a situaciones que no soportan el tratamiento brindado por la tutela jurisdiccional ordinaria 5 (sic), pero que en modo alguno, la reemplaza, antes bien la complementa, pues ambas tienen la misma finalidad: proveer una tutela jurisdiccional efectiva. De lo anterior, resulta que sta es la que brinda una atencin y proteccin especiales a efectos de neutralizar el peligro en la demora. Insistiendo en el anlisis propuesto, cabe apuntar que la tutela jurisdiccional urgente puede ser autosatisfactiva, anticipada o cautelar. No es intencin de estas lneas entrar
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Mendoza Legoas, Lus. En torno a la vigencia de las medidas cautelares en el proceso laboral. En: Derecho & Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 30, Lima, 2008. Pg. 180. 3 Vidal Salazar, Michael. La tutela cautelar en el proceso laboral peruano. En: Proceso & Justicia. Lima. Pg. 83. 4 Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Conceptos Fundamentales de la doctrina de las acciones. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Pg. 198. 5 Vidal Salazar, Michael. Ob. Cit. Pg. 83.

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en mayores detalles sobre la clasificacin, por lo que nos liberamos de formular mayores comentarios, para concentrarnos en la que nos interesa: tutela jurisdiccional cautelar. Refirindonos a esta, cabe sealar que la doctrina nacional la califica como un derecho fundamental a partir de lo establecido en el numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin. En efecto, sobre el particular se afirma que () el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo, es decir, se encuentra integrado por una serie de derechos, sin los cuales el derecho a la tutela jurisdiccional carecera de contenido. Entre dichos derechos se encuentran el derecho de acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho a la prueba, el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, el derecho al juez natural, en fin, una serie de derechos entre los que se encuentra a la tutela cautelar () De esta manera, no hay tutela jurisdiccional efectiva, all donde no sea posible solicitar y obtener una medida cautelar 6 (sic). As pues, se afirma que el derecho a la tutela cautelar () es el derecho fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del rgano jurisdiccional -a travs de una cognicin sumaria- el dictado y la ejecucin oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse 7 (sic). Complementado lo anterior, y a partir de lo propuesto por la doctrina es preciso apuntar que se trata de un derecho de titularidad de todo sujeto de derecho; que comprende el derecho de solicitar, de obtener y de ejecutar la medida cautelar; que debe ser otorgado de manera oportuna; y que debe ser dictado a travs de una cognicin sumaria. Siendo especficos cabe apuntar que la doctrina afirma que las medidas cautelares tienen como finalidad () evitar los peligros inherentes a la imperfeccin del proceso jurisdiccional, procurando garantizar ya desde el momento de la presentacin de la demanda, e incluso en ocasiones con anterioridad a esta, la efectividad futura del derecho afirmado en la sociedad () 8 (sic). De lo expuesto resulta claro cul es la finalidad de las medidas cautelares, pero cmo se definen y cules son sus requisitos. Para atender a los temas planteados es necesario mencionar que la doctrina nacional las define como () un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de la prueba () 9 (sic). De la lectura de lo anterior queda claro que la medida cautelar es un remedio procesal contra los efectos que puede producir el simple y mero transcurso del tiempo; y que para su actuacin se requiere la concurrencia de dos (2) requisitos: la apariencia de derecho y el peligro en la demora.

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Priori Posada, Giovanni. Ob. Cit. Pg. 184. Ibid. Pg. 184. 8 Serra Domnguez, Manuel y Ramos Mndez, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona, 1974. Pg. 12. 9 Monroy Glvez, Juan. Temas de Proceso Civil. Editorial Librera Studium. Lima, 1987. Pg. 42.

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El primero de los referidos requisitos debe entenderse como la probabilidad de la existencia del derecho invocado; el segundo, por su parte, debe entenderse como el temor de que durante el transcurso del proceso desaparezcan los medios aptos para hacer que la sentencia sea efectiva. Complementando lo expuesto, cabe apuntar que la misma doctrina identifica como caractersticas de las medidas cautelares a la instrumentalidad, a la provisionalidad y a la variabilidad. La primera de las citadas caractersticas refiere a que las medidas cautelares no son un fin en si mismas, sino un instrumento para la obtencin de un resultado definitivo. Al respecto, se ha sealado que tal caracterstica () liga inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsin de la cual se dicta, es el carcter que mas netamente distingue la providencia cautelar de la llamada declaracin de certeza con predominante funcin ejecutiva: esta nace () con la esperanza que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en definitiva; aquella nace en previsin, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no solo no aspira a convertirse en definitiva sino que esta absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto () 10 (sic). La segunda de las citadas caractersticas refiere a que las medidas cautelares han sido pensadas para tener vigencia durante un espacio de tiempo determinado y hasta que sobrevenga un hecho sucesivo, en vista del cual el estado de provisoriedad subsiste. La tercera de las referidas caractersticas refiere a que las medidas cautelares pueden ser modificadas en funcin del cambio de los hechos que motivaron su dacin. En efecto, si las medidas cautelares se dictan () segn las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, an antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una nueva variacin de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a travs de una providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no est ya adecuada a la nueva situacin () 11 (sic). No obstante lo expuesto, cabe sealar que la ms moderna doctrina seala que, adems, las medidas cautelares deben ser adecuadas e idneas para proteger el derecho que se pretende garantizar. Dicho de otro modo, las medidas cautelares deben tener relacin directa y estrecha con lo que se reclama en el proceso judicial. Reforzando lo anterior, se afirma que () la relacin entre medida cautelar y pretensin planteada en la demanda es de idoneidad, y a ello se refiere la adecuacin, como presupuesto de las medidas cautelares () 12 (sic). En el mismo orden de ideas, se seala que el requisito de la adecuacin se identifica con () la necesidad que se otorguen medidas cautelare s que sean congruentes y

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Calamandrei, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. El Foro. Buenos Aires. Pg. 43. 11 Ibid. Pg. 89. 12 Priori Posada, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Lima. Ara Editores, 2006. Pg. 87.

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proporcionales con, precisamente, el objeto que es materia de esta tutela de aseguracin () 13 (sic). De lo expuesto, resulta que la idoneidad debe expresarse a travs de medidas cautelares que sean congruentes y proporcionales con el derecho que se pretende proteger. As pues, como apunta Samuel Abad, no basta con determinar si la medida cautelar es congruente con la pretensin, sino que adems debe aplicarse test de proporcionalidad para evitar cualquier exceso. Al respecto, conviene sealar que el Tribunal Constitucional mediante Resolucin recada en el Expediente N 1209-2006-PA-TC, ha sealado que () lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teora cautelar como principio de adecuacin (), sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo idnea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan daina que incluso cause mayores estragos al peligro de dao irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En sntesis, el juez que adopta una medida cautelar (), debe tratar que la medida adoptada, no solo se restrinja al mbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (), debe optar por aquella formula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidos a travs del principio de proporcionalidad y, en concreto, a travs de los subprincpios de idoneidad y necesidad () (sic). De acuerdo con lo anterior, si se cuestiona la validez de un despido por incausado no resulta razonable solicitar el otorgamiento de una medida cautelar de embargo en forma de administracin o en forma de inscripcin, pues ninguna de dichas medidas tiene relacin con la reposicin en el trabajo, que es la forma de reparar un despido incausado. As, por ejemplo, si se cuestiona la validez de un despido al que se califica de nulo y se solicita una reposicin preventiva bajo la justificacin de que la remuneracin percibida por el trabajo realizado es la nica fuente de ingresos del trabajador y de su familia, a efectos de analizar la procedencia de la misma se debe determinar si, en efecto, la citada medida cautelar es la nica forma de reparar el perjuicio que puede generar el simple y mero transcurso del tiempo. En este sentido, es necesario preguntarnos si la reposicin del demandante en el trabajo es la nica forma de asegurarle un ingreso de dinero y de ese modo permitir el sostenimiento econmico de su familia. Respondiendo la interrogante planteada, debemos apuntar que esa no es la nica manera de lograr el objetivo antes mencionado, pues tambin se alcanza disponiendo el otorgamiento de una asignacin provisional. Otro ejemplo, podra ser el caso de un dirigente sindical que en pleno procedimiento de negociacin colectiva es despedido de manera arbitraria por la empresa, y quien se ve obligado a solicitar de manera anticipada y, por ende, fuera de un proceso judicial el otorgamiento de una medida cautelar anticipada de reposicin en el trabajo, pues de otro modo -el dirigente sindical- se vera impedido de participar en el procedimiento de negociacin colectiva.

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Monroy Palacios, Juan. Ob. Cit. Pg. 189.

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Al respecto, creemos que la nica forma de asegurar y proteger el derecho reclamado es conceder la medida cautelar solicitada, pues de cualquier otro modo el dirigente sindical se vera impedido de ejercer las funciones de representacin que le han sido concedidas por la organizacin sindical a la que representa. Otro de los temas relevantes del desarrollo terico de las medidas cautelares, es el de su clasificacin y distincin entre distintos tipos. Siendo especficos, cabe apuntar que la doctrina distingue entre cuatro (4) tipos de medidas cautelares: (i) para futura ejecucin forzada; (ii) temporales sobre el fondo; (iii) innovativas; y (iv) de no innovar o de prohibicin de innovar. Las primeras, son aquellas que se otorgan para asegurar la ejecucin de la decisin final de la autoridad jurisdiccional afectando algn bien o derecho del ejecutado. Entre ellas podemos mencionar al embargo en todas sus formas, al secuestro y a la anotacin de la demanda en Registros Pblicos. En materia laboral, el embargo preventivo sobre las cuentas bancarias de la empresa para asegurar la ejecucin de la sentencia cuando la misma quede consentida, es un ejemplo de medida cautelar para futura ejecucin forzada. Las segundas, son aquellas que se traducen en la ejecucin anticipada de lo que se va a decidir con la emisin de la sentencia y se caracterizan porque van ms all del simple aseguramiento para ejecucin forzada, produciendo el efecto de una satisfaccin anticipada de la pretensin misma. Siguiendo a Monroy Glvez, destacado procesalista peruano, podemos apuntar que () Se denominan as a aquellas que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal () 14 (sic). Como es evidente, se trata de medidas absolutamente excepcionales que para ser amparadas deben cumplir los siguientes requisitos: (i) existencia de una necesidad impostergable del recurrente; (ii) consistencia del fundamento de la demanda; y (iii) suficiencia probatoria. En materia laboral, la reposicin en un proceso en el que se cuestione la validez de un despido incausado, es un ejemplo de medida cautelar temporal sobre el fondo. Las terceras, son aquellas que no tienden () a mantener el status existente, sino a alterar el estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado () 15 (sic), esto es, a () variar el estado de una situacin de hecho existente al momento de iniciarse el juicio () 16 (sic). En otras palabras, se otorgan con la finalidad de evitar un perjuicio irreparable y reponer a su estado anterior una situacin de hecho o de derecho cuya alteracin sera el sustento para interponer una demanda.

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Monroy Glvez, Juan. Ob. Cit. Pg. 59. Martnez Botos, Ral. Medidas cautelares. Segunda edicin. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994. Pg. 402. 16 Ibid. Pg. 402.

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Como en el caso anterior, se trata de medidas absolutamente excepcionales que se conceden cuando no resulte procedente ninguna de las otras medidas cautelares previstas en la legislacin procesal vigente. En materia laboral, la reposicin de un dirigente sindical despedido de manera irregular durante un procedimiento de negociacin colectiva, para que pueda cumplir con el encargo de la organizacin sindical, es un ejemplo de medida cautelar innovativa. Las ultimas, son aquellas medidas cautelares () que tienen por objeto el mantenimiento de la situacin de hecho existente al tiempo de ser decretada con relacin a las cosas sobre las que versa el litigio () 17 (sic). En tal sentido, por un lado, persiguen que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o daado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso; y por otro, que no se perturbe la paz, ni se daen o perjudiquen bienes o servicios de inters comn. Se trata de medidas cautelares de difcil aplicacin en materia laboral, pues en tales casos lo que normalmente se pretende es modificar y no mantener una situacin de hecho.

II.

Regulacin legal

El proceso laboral est regulado por una nica norma, la Ley 26636, Ley Procesal del Trabajo, la misma que -como es previsible- regula tambin las medidas cautelares en materia laboral. Antes de referirnos a la regulacin especfica de las medidas cautelares es preciso mencionar que la LPT prev expresa y explcitamente la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil (en adelante, CPC), el mismo que a su vez hace lo propio acotando que ser aplicado supletoriamente a otros procesos cuando no exista incompatibilidad de naturaleza. Para entender claramente el tema, conviene apuntar que estaremos ante un supuesto de aplicacin supletoria cuando () hay ausencia de regulacin de un hecho por una norma determinada que debera contemplarlo, ante lo cual se acude a otra norma determinada que s lo contempla, dado que cualquiera de ambas normas ha previsto tal remisin" 18 (sic). Dicho esto, es preciso mencionar que la LPT seala que las medidas cautelares: (i) (ii) Slo pueden solicitarse, concederse y ejecutarse dentro de un proceso judicial; y Deben solicitarse precisando la pretensin cautelar; sealando y desarrollando sus fundamentos; sealando -cuando corresponda- los bienes sobre los cuales debe recaer; y ofreciendo la respectiva contracautela.

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Lus lvarez, Germn Neuss y Horacio Wagner. Manual de Derecho Procesal. Segunda edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. Pg. 443. 18 Neves Mujica, Javier. Fuentes y Principios laborales en la Constitucin. En: Trabajo y Constitucin. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1989. Pg. 64.

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Asimismo, la LPT establece dos (2) supuestos especficos en los que se presume el peligro en la demora cuando: (i) (ii) Se constata el cierre no autorizado del centro de trabajo; y El empleador es denunciado penalmente por la comisin de delito contra la libertad de trabajo.

De lo anterior, es necesario concluir que, en trminos generales, las medidas cautelares deben sustentarse necesariamente en la verosimilitud del derecho reclamado y en peligro que implica esperar a un pronunciamiento definitivo de la autoridad jurisdiccional, pues ello podra generar un dao que podra resultar irreparable. Asimismo, cabe apuntar que la LPT regula dos (2) tipos de medias cautelares: para futura ejecucin forzada y temporales sobre el fondo. Entre las primeras, la LPT seala que cuando la pretensin procesal sea apreciable en dinero proceder el embargo en forma de inscripcin o administracin. Entre las segundas, la LPT precisa que cuando se discuta una impugnacin de despido o el pago de beneficios laborales, ser posible disponer el pago de una asignacin provisional que no exceda el importe de una remuneracin ordinaria mensual, la misma que ser otorgada con cargo a la compensacin por tiempo de servicios. De lo hasta ahora expuesto, resulta que la LPT slo regula y permite el otorgamiento de las medidas cautelares de inscripcin y administracin, adems del otorgamiento de una asignacin provisional con cargo de la CTS; y que por expreso mandato legal en materia laboral slo es procedente la solicitud, el otorgamiento y la ejecucin de las medidas cautelares previstas en la LPT. Como es evidente, lo anterior ha sido calificado y cuestionado por limitado y restrictivo, mxime, si no existe justificacin para tratar de manera distinta la tutela cautelar en el proceso laboral, mxime, si a diferencia de lo que sucede en el proceso civil, las partes litigantes en el proceso laboral son absolutamente dispares. Al respecto, se seala que en () la realidad del proceso civil el problema del paso del tiempo es una carga que ha sido distribuida entre las partes en formas ms o menos equivalentes, fundamentalmente porque se les considera iguales y no sera justificable afectar a solo una. Esta lgica, sin embargo, no es aplicable al proceso laboral, donde se ha sealado la existencia de instituciones procesales diseadas para favorecer a los trabajadores como parte dbil de la relacin material que enmarca la controversia. As, aquellas disposiciones legales que se derivan de la distinta resistencia econmica de las partes manifiestan un cierto matiz al principio de igualdad de partes en sentido formal. En lo que aqu nos interesa, el corolario de estas afirmaciones tendra que ser una justificada distribucin proporcional de la carga del paso del tiempo entre las partes del proceso laboral, que beneficie al trabajador atendiendo a su condicin 19 (sic). No obstante lo anterior, la LPT contempla y regula un supuesto especial para el otorgamiento de medidas cautelares, el mismo que se habilita cuando el demandante, normalmente el trabajador, obtiene una sentencia favorable en primera instancia.
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Mendoza Legoas, Lus. Ob. Cit. Pg. 178.

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La regulacin antes mencionada no es ajena a dificultades de interpretacin. En efecto, con relacin a dicha disposicin existen dos (2) temas relevantes que es necesario plantear. El primero, referido a los requisitos que debe cumplirse para la solicitud y otorgamiento de la medida cautelar. Al respecto, hay quienes sostienen que para solicitar una medida cautelar es necesario siempre acreditar la apariencia de derecho y el peligro en la demora, y que no basta con haber obtenido una sentencia favorable en primera instancia. Otros, sostienen que cuando se ha obtenido una sentencia favorable en primera instancia ya no es necesario cumplir con las exigencias antes mencionadas, pues el hecho de haber obtenido la referida sentencia acredita la apariencia del derecho y libera a la parte demandante de acreditar el peligro en la demora. Los pronunciamientos de la autoridad jurisdiccional -como se mencionar ms adelanteno han sido uniformes, lo que adems de ser lamentable, atenta con la seguridad jurdica, pues no existe previsibilidad de los pronunciamientos judiciales. En lo personal, considero que el hecho de haber obtenido una sentencia favorable en primera instancia no autoriza a la parte demandante ha solicitar el otorgamiento de una medida cautelar sin tener que acreditar el peligro en la demora. Ciertamente, pues cabe la posibilidad de que una empresa seria, solvente y con una cultura de cumplimiento de obligaciones legales y de resoluciones judiciales obtenga una sentencia en contra en primera instancia, lo que en mi opinin resulta absolutamente insuficiente para conceder una medida cautelar. Por su parte, el segundo de los temas mencionados, est referido a las medidas cautelares que pueden solicitarse y otorgarse. Bajo la premisa de que estamos ante un supuesto especial, hay quienes sostienen que cuando se obtenga una sentencia favorable en primera instancia slo se podr solicitar y obtener las medidas cautelares reguladas por la LPT. Otros sostienen que en este caso, como en cualquier otro ser posible solicitar y lograr el otorgamiento de cualquiera de las medidas reguladas por el CPC y no solamente por las reguladas por la LPT. A diferencia de lo que sucede en el caso anterior, en este los pronunciamientos de la autoridad jurisdiccional -por lo menos los que he podido revisar- si son uniformes y recogen la posicin de quienes sostienen que es posible otorgar cualquiera de las medidas cautelares reguladas por el CPC. En lo personal considero que en estos casos, es procedente el otorgamiento de cualquiera de las medidas cautelares reguladas por el CPC, mxime, si existe un pronunciamiento judicial que reconoce el derecho reclamado, lo que importa la existencia de ms que una simple apariencia de derecho, que es lo mnimo exigible para solicitar una medida cautelar. Los problemas descritos y la falta de un criterio nico de interpretacin de las disposiciones que regulan las medidas cautelares en la LPT, ha intentado ser superado y resuelto por el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Lima en junio del ao 2008, en el que se acord que en el proceso laboral son procedentes todas las medidas cautelares previstas en el CPC. Al respecto, cabe apuntar que si bien es cierto es importante que la autoridad jurisdiccional fije criterios claros y precisos para regular el otorgamiento de medidas

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cautelares en el proceso laboral, no es menos cierto, que los acuerdos de los Plenos Jurisdiccionales Laborales no son vinculantes y no aseguran la solucin al problema del otorgamiento de las medidas cautelares en materia laboral. En efecto, nada impide -como de hecho ha sucedido y seguir sucediendo- que un Juez de Trabajo decida apartarse de lo acordado en el Pleno Jurisdiccional Laboral, para lo cual simplemente deber fundamentar su decisin en sentido distinto y contrario. En suma, consideramos que la regulacin de las medias cautelares en la LPT es limitada y restrictiva, por lo que se hace necesaria una modificacin legislativa, que a la vez permita corregir la falta de uniformidad de los pronunciamientos judiciales sobre la materia. En el mismo sentido, se afirma que es () imperativo que exista una modificacin legislativa de las normas de la LPT referidas a las medidas cautelares para que el movimiento pendular de los fallos del Poder Judicial desaparezca y exista una aceptacin general de las medidas cautelares del CPC en el proceso laboral () 20 (sic). Sin embargo, cabe apuntar -como se explicar ms adelante- que para lograr que el otorgamiento y ejecucin de medidas cautelares sea realmente efectivo, no slo es necesaria una modificacin legislativa, sino adems un cambio de aptitud de los justiciables. Por otro lado, resulta importante mencionar que nuestra legislacin vigente sobre Inspeccin de Trabajo regula por primera vez un procedimiento sancionador, en el que se prev la facultad de la Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante, AAT) para dictar medidas cautelares. Ciertamente, en el numeral 53.2) del artculo 53 del Reglamento de la Ley de Inspecciones, aprobado por Decreto Supremo N 019-2006-TR, se establece que Durante el transcurso del procedimiento, la autoridad competente en materia de inspeccin del trabajo podr disponer la adopcin de medidas de carcter provisional destinadas a asegurar la eficacia de la resolucin final conforme a lo dispuesto por los artculos 236 y 146 de la Ley del Procedimiento Administrativo General () (sic). De la lectura de la disposicin transcrita se advierte, aunque no haya una referencia expresa al tema, el reconocimiento a la AAT de la facultad para ordenar medidas cautelares, las mismas que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la resolucin emitida, cuando la misma quede consentida y adquiera el carcter de cosa decidida. Reforzando lo anterior, y para que no quede duda de que la referencia a medidas de carcter provisional es a medidas cautelares, cabe sealar que el artculo 146 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, al que se refiere la legislacin en materia de Inspeccin de Trabajo, regula el otorgamiento de medidas cautelares, las mismas que no podrn dictarse cuando puedan causar perjuicio de imposible reparacin al infractor.

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Mendoza Legoas, Lus. Ob. Cit. Pg. 186.

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El mismo artculo precisa que se podr adoptar las medidas cautelares a las que se refiere la Ley de Procedimiento Administrativo General u otras normas que resulten aplicables. Adicionalmente, cabe apuntar que segn lo establecido por el artculo 236 de la Ley 27444, las medidas cautelares, como medidas provisionales que son, deben ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en el caso concreto. Finalmente, y con relacin a este tema cabe sealar que nuestra legislacin en esta materia especfica ha tomado como modelo a la legislacin espaola que regula la facultad de la autoridad administrativa de adoptar medidas provisionales o cautelares para garantizar la eficacia de la resolucin.

III.

Proyectos legislativos

A la fecha se viene discutiendo la aprobacin del Proyecto de Ley Procesal Laboral, el que por cierto trae importantes modificaciones en materia de medidas cautelares. En efecto, en agosto del ao 2008, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo public el Anteproyecto de Ley Procesal del Trabajo elaborado por el grupo de trabajo creado mediante Resolucin Ministerial N 044-2008-TR, de fecha 7 de febrero del ao 2008. Posteriormente, algunos meses despus mediante Resolucin Ministerial N 006-2009TR, de fecha 12 de enero del ao 2009, se cre el grupo de trabajo encargado de analizar y revisar el referido Anteproyecto, al cual se le otorg el plazo de sesenta (60) das hbiles para la revisin respectiva, el mismo que fuera prorrogado hasta el 15 de junio del ao 2009. Es as que a fines del mes de agosto del presente ao, la flamante Ministra de Trabajo y Promocin del Empleo, Manuela Garca, present ante el Consejo de Ministros la versin final Proyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, el mismo que fue aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 2 de setiembre del ao 2009. Refirindonos al tema que nos interesa, cabe apuntar que el gran cambio que propone el proyecto de Ley Procesal Laboral es la precisin en el sentido de que en materia laboral son admisibles todas las medidas cautelares previstas y reguladas por el CPC. Se trata de un cambio trascendental, si se tiene en cuenta las reiteradas, sostenidas y uniformes opiniones en el sentido de que era necesario modificar la LPT por restrictiva. En el mismo sentido, cabe apuntar que otro cambio importante propuesto por el proyecto legislativo sera la posibilidad de solicitar y obtener medidas cautelares fuera de proceso, lo que permitir superar las limitaciones de accin que hoy debe enfrentar un trabajador y adems el tratamiento diferenciado que resultaba inaceptable con relacin a lo que sucede en el proceso civil. Adicionalmente, cabe mencionar que el citado proyecto legislativo regula como medida cautelar especial la reposicin provisional de un trabajador, cuando el demandante al momento del despido hubiera tenido la condicin de dirigente sindical, menor de edad, madre en estado de gestacin o discapacitado.
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Algunos apuntes sobre las medidas cautelares en materia laboral

Sin embargo, aquel no es el nico proyecto legislativo que sobre la materia ha sido presentado al Congreso de la Repblica. Ciertamente, antes del proyecto legislativo bajo comentario se han presentado por lo menos dos (2) proyectos legislativos sobre medidas cautelares que es necesario destacar y mencionar. En primer lugar, cabe mencionar al Proyecto de Ley N 982/2006-CR, de fecha 16 de febrero del ao 2007, presentado por el Grupo Parlamentario Nacionalista Unin por el Per, para modificar los artculos 96, 97 y 99 de la LPT. El referido proyecto contempla la posibilidad de solicitar el otorgamiento de medidas cautelares antes de iniciar un proceso judicial, y de solicitar el otorgamiento de una medida cautelar cuando se obtenga sentencia favorable de primera instancia sin que sea necesario exponer los fundamentos de la pretensin cautelar y ofrecer contracautela, lo que resulta importante. Asimismo, cabe sealar que el referido proyecto reitera la posibilidad de solicitar cualquiera de las medidas cautelares reguladas por el CPC, lo que tambin es importante pues se alinea a la corriente de opinin sobre el tema. En segundo lugar, cabe sealar al Proyecto de Ley N 1575/2007-CR, de fecha 7 de setiembre del ao 2007, presentado por la Clula Parlamentaria Aprista para modificar el artculo 100 de la LPT. El referido proyecto contempla la posibilidad de solicitar el otorgamiento de medida cautelar para futura ejecucin forzada en forma de embargo bajo cualquier modalidad, incluso en los casos en los que el bien afectado se encuentre en posesin de tercero, con las reservas legales que en tal caso correspondan. Luego, es claro que desde ya hace algunos aos, se ha advertido la necesidad de modificar las reglas del proceso laboral para dotarlo de celeridad, eficacia y efectividad, por lo que esperamos que el proyecto de Ley Procesal Laboral remitido con car cter de urgencia al Congreso de la Repblica los primeros das de setiembre del ao 2009, sea puesto en agenda, debatido y finalmente promulgado, pues es innegable que la referida modificacin ayudar a resolver varios de los problemas que hoy enfrenta el proceso laboral. Habr pues que esperar que nuestros legisladores respondan a la necesidad de cambio que se reclama.

IV.

Jurisprudencia

Resulta importante referirnos a la jurisprudencia laboral en materia de medidas cautelares anotando que en opinin de Lus Mendoza en nuestro medio () no existe una posicin firme de la jurisprudencia en conceder medidas cautelares previstas en el CPC al proceso laboral, y cuando esto sucede se hace en forma restringida, por causa directa de la regulacin restrictiva de la LPT. Todo ello trae por consecuencia que en muchos casos se frustre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los trabajadores () 21 (sic). De acuerdo con lo anterior, cabe apuntar que al inicio de la vigencia de la LPT la autoridad jurisdiccional resolvi las solicitudes formuladas concediendo solamente las medidas cautelares expresamente reguladas por la referida LPT y por rechazar aquellas
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Mendoza Legoas, Lus. Ob. Cit. Pg. 186.

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solicitudes que pretendieran el otorgamiento de medidas cautelares previstas en el CPC pero no en la LPT. Muestra de lo anterior es la Resolucin emitida por una de las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 15 de diciembre del 1997, recada en el Expediente N 5874-97-MC. Empero, rpidamente, el criterio jurisdiccional se fue flexibilizando, para dar paso a aqul que entenda que era posible solicitar y lograr el otorgamiento de todas las medidas cautelares previstas en el CPC y no en la LPT. Lo anterior queda acreditado con la Resolucin emitida por una de las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 10 de setiembre del 1997, recada en el Expediente N 320099-MC. El criterio jurisdiccional antes mencionado, a pesar de la regulacin contenida en la LPT, ha logrado hacerse de un espacio y mantenerse hasta la fecha, lo que queda en evidencia con la Resolucin emitida por una de las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1 de agosto del ao 2006, recada en el Expediente N 322-2006. Complementando lo anterior, es preciso mencionar que el referido criterio ha sido reforzado recientemente por uno de los acuerdos adoptados en el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Lima en junio del ao 2008. En el referido evento judicial se acord que () en el proceso laboral son procedentes todas las medidas cautelares previstas en el Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente () (sic). En otro orden de ideas, es preciso sealar que a lo largo de la vigencia de la LPT y a pesar de la existencia de las resoluciones antes mencionadas, la autoridad jurisdiccional laboral ha otorgado varias veces solamente las medidas cautelares reguladas por la referida Ley. Tal situacin se puede apreciar en la Resolucin emitida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1 de junio del ao 2006, recada en el Expediente N 5874-97-MC y mediante la cual se concede la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin sobre un inmueble de propiedad de una de las co demandadas. Es cierto que en tales casos, la autoridad jurisdiccional resolvi en funcin de lo solicitado por la parte demandante, empero, tal situacin revela que la regulacin contenida en la LPT condicion en varios casos la actuacin de quienes solicitan la actuacin cautelar. Comentario especial merece el supuesto especial de otorgamiento de medidas cautelares en materia laboral cuando se obtiene un sentencia favorable en primera instancia. Con relacin al referido tema, existen resoluciones que sealan que no basta con haber obtenido un pronunciamiento favorable en primera instancia, sino que es necesario acreditar el cumplimiento de todos los requisitos para el otorgamiento de una medida cautelar: la apariencia de derecho, el peligro en la demora y el ofrecimiento de contra cautela. Lo anterior se puede apreciar de las Resoluciones emitidas por el Dcimo Noveno Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima, de fechas 17 de abril del ao 2006 y 9 de abril del ao 2007, recadas en el Expediente N 58-2004; y en la Resolucin emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la

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Repblica, de fecha 22 de agosto del ao 2002, recada en el Expediente N 092-2002ACA. Empero, el criterio antes mencionado no ha sido el nico aplicable al supuesto especial de otorgamiento de medidas cautelares, pues existen muchos pronunciamientos que consideran que es suficiente haber obtenido un pronunciamiento favorable en primera instancia para quedar liberado de la obligacin de cumplir los requisitos para el otorgamiento de una medida cautelar. Entre dichos pronunciamientos podemos sealar a la Resolucin emitida por una de las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 24 de octubre del ao 2000, recada en el Expediente N 3202-2000. Asimismo, tambin la Resolucin emitida por el Primer Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima, de fecha 17 de mayo del ao 2007, recada en el Expediente N 4452005, que declara procedente el otorgamiento de la medida cautelar sin que para ello sea necesario que el demandante cumpla con acreditar la pretensin cautelar y ofrecer contracautela. A mayor abundamiento, cabe mencionar a la Resolucin emitida por el Segundo Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima, de fecha mayo del ao 2008, recada en el Expediente N 323-2004, que resolvi una solicitud de otorgamiento de medida cautelar en el mismo sentido. Lo anterior revela, de manera clara que nuestra autoridad jurisdiccional no ha mantenido una nica posicin con relacin al otorgamiento de medidas cautelares en materia laboral, lo que nos libera de efectuar mayores cometarios sobre el particular.

REFLEXIONES FINALES A modo de reflexiones finales cabe sealar las siguientes: Primero, que es necesario institucionalizar () mecanismos de solucin del conflicto voluntarios que insertados en el sistema de relaciones laborales, hagan ver que la relacin entre dicho sistema y el proceso sea la mejor forma de atacar el problema () 22 (sic). Y es que como bien apunta Vinatea, () la relacin que existe entre proceso laboral y el sistema de relaciones laborales () permite articular toda una gama de posibilidades de interaccin de elementos que, en su conjunto, pueden presentar una gama infinita de posibilidades de limitar la demanda de tutela judicial y hacer que sta, cuando sea requerida, funcione adecuadamente y sin generar ms demanda () 23 (sic). Lo anterior es muy importante, pues -como apunta el citado autor- es un dato objetivo que el Estado y especficamente el proceso laboral es incapaz de resolver de manera eficiente y eficaz los conflictos que se generan al interior del sistema de relaciones laborales, lo que tiene origen en los problemas de estructura (deficiencia administrativa para soportar proceso judicial, lo que se traduce en reducido nmero de jueces, de mesas de partes, de centros de distribucin, etc., y en incapacidad para resolver cuellos
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Vinatea Recoba, Lus. AA.VV. En: Balance de la Reforma Laboral Peruana. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2001. Pg. 300. 23 Ibid. Pg. 303.

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de botella generados por la eficiencia de alguna etapa del proceso) , problemas de proceso (generados al momento de concebir la forma de llevar adelante el proceso judicial: otorgamiento de medidas cautelares, revisin de planillas, ejecucin de sentencias, etc.), problemas de capacidad (de la estructura montada y de las personas encargadas de llevar adelante el proceso judicial) , problemas de calidad (de las diligencias judiciales y de las resoluciones emitidas) y problemas de ausencia de polticas de provisin de tutela (no se busca proveer tutela jurisdiccional, sino resolver el conflicto, lo que supone un enfoque incorrecto). As pues, si es un dato objetivo que el proceso judicial no es una alternativa atractiva para la solucin de los conflictos de intereses surgidos al interior del sistema de relaciones laborales, porque no existe celeridad procesal y porque existen limitaciones legales para el otorgamiento de medidas cautelares, no existir ningn incentivo para resolver los citados conflictos a travs de la composicin de intereses. En efecto, habr quienes preferirn convivir en un medio marcado por una cultura del conflicto, y por la recurrencia al medio ms ineficiente para resolverlo: el proceso judicial, pues de ese modo, existe la posibilidad de burlar el cumplimiento de obligaciones laborales. El cumplimiento extemporneo de las referidas obligaciones, importa sin lugar a dudas una burla a su cumplimiento. Segundo, teniendo en cuenta que toda () organizacin, independientemente de su naturaleza, tiene objetivos y para alcanzarlos necesita personas. No hay ninguna organizacin capaz de alcanzar objetivos sin personas y no hay organizacin que los logre si las personas no tienen el estimulo correspondiente () 24 (sic), por lo que ser necesario que las referidas personas cuenten con los estmulos suficientes para lograr que el proceso laboral funcione de manera adecuada. Es claro que lo anterior no se va a lograr si se sanciona a las autoridades jurisdiccionales que van ms all de la literalidad de la norma jurdica y que en base a los diversos mtodos de interpretacin jurdica arriban a conclusiones interpretativas regulares y sobretodo necesarias para rescatar al proceso laboral. Sobre el particular cabe sealar que () mediante Resolucin de la Fiscala de la Nacin No. 1154-2006-MP-FN se declar fundada la denuncia de prevaricato interpuesta contra una juez que haba resuelto admitir la medida cautelar innovativa presentada contra una empresa por un trabajador que haba demandado la nulidad de su despido. Segn la Resolucin de Fiscala, resultaba impertinente admitir medidas cautelares contempladas en el CPC y no en la LPT, pues la medida cautelar idnea estaba ya prevista en el artculo 101 de la LPT (medida temporal sobre el fondo) () 25 (sic) (el subrayado es nuestro). Como es evidente, lo anterior lejos de contribuir a resolver el problema lo agrava y acrecienta. Tercero, no slo es necesaria una modificacin legislativa, sino que adems es necesario un cambio en la aptitud de los justiciables. Si bien es cierto, a la fecha contamos con una regulacin de las medidas cautelares que cuestionamos por limitada y restrictiva y a la que por tal razn no se recurre con la frecuencia que sera deseable, no es menos cierto que una modificacin legislativa que
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Ibid. Pgs. 303 y 304. Mendoza Legoas, Lus. Ob. Cit. Pg. 186.

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corrija todas las deficiencias de la regulacin de la LPT, no va resolver el problema de manera inmediata, pues para ello se requiere de acciones concretas, las mismas que slo pueden ser ejecutadas por personas, a las que ser necesario reclamar un cambio de aptitud que se traduzca en un incremento de las solicitudes de otorgamiento de medidas cautelares. Ciertamente, es necesario que los abogados reaccionen y que confen ms en los instrumentos procesales, pues de otro modo el proceso laboral estar condenado a seguir siendo lento, engorroso e ineficaz. Cuarto, no obstante que para resolver el problema del tiempo en el proceso laboral, no es suficiente una modificacin legislativa, si es necesario concretar la referida modificacin, liberalizando las medidas cautelares en el proceso laboral, de modo tal que la autoridad jurisdiccional pueda conceder cualquiera de las medidas cautelares reguladas por el Cdigo Procesal Civil, y especficamente aquella que sea idnea y adecuada para proteger el derecho reclamado. Quinto, finalmente y en estrecha relacin con lo anterior, ser necesario que las autoridades judiciales muestren una posicin de apertura hacia el otorgamiento de medidas cautelares en materia laboral, pues slo de esa manera la modificacin legislativa y el cambio de aptitud exigido a los justiciables habrn sido parte de una estrategia global alcanzada para dotar de eficacia y efectividad al proceso laboral. De otro modo, no ser posible lograr un efecto disuasivo frente al incumplimiento de las obligaciones sealadas por la legislacin laboral vigente. En suma, la idea es que la legislacin procesal en materia laboral regule las mismas medidas cautelares aplicables al proceso civil; que los justiciables confen ms en los mecanismos procesales para combatir el transcurso del tiempo; y que las autoridades jurisdiccionales tengan mayor apertura en el otorgamiento de medidas cautelares idneas para garantizar y proteger el derecho laboral reclamado.

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