PODER JUDICIAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS SALA SUPERIOR MIXTA y DE APELACIONES NCPP

EXPEDIENTE N DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA ORIGEN

07-2010-70-2701-JM-CI-01
WALTER HIDALGO DIAZ PUMA JUAN FRANCISCA GOMEZ TICONA OBLIGACION DE DAR SUMA DE DINERO JUZGADO MIXTO DE TAMBOPATA

RESOLUCION NUMERO VEINTIUNO Puerto Maldonado, trece de setiembre del ao dos mil diez./ VISTOS: Puesto en despacho para resolver, odo el informe oral, interviniendo como Ponente el Seor Magistrado JIMENEZ JARA; en aplicacin de lo prescrito en el inciso segundo del artculo 45 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y, CONSIDERANDO: ASUNTO

01.- Es materia de grado el recurso de apelacin interpuesto por Walter Hilario Daz Puma en
contra de la resolucin nmero trece de fecha dos de julio del dos mil diez, obrante de folios ciento treinta y ocho a ciento cuarenta, mediante la cual se resuelve declarar de oficio nulo e insubsistente todo lo actuado desde folios diecisis inclusive reponindose lo actuado al estado de volver a calificarse la medida cautelar interpuesta de folios diez a quince, con arreglo a ley, consecuentemente desafectada la medida cautelar efectuada en el cargador Frontal marca CAT 950 F de serie 2LM00279 marca Caterpillar, debiendo el rgano de auxilio judicial Liliana Blanca Flores, en el trmino del tercer da de notificada entregar a su propietario primigenio Empresa E y O cuyo Gerente el seor Edson Reyner Otzuca dicho bien, bajo acta correspondiente por el cursor. SUSTENTO DEL RECURSO IMPUGNATORIO

02.- Sustenta su pretensin impugnatorio la parte apelante por escrito de folios ciento
noventitrs a ciento noventa y ocho, sealando concretamente lo siguiente: 2.1.- Que, la resolucin seala que se habra encontrado vicios insubsanables consistentes en el ofrecimiento de la contracautela y que la diligencia de embargo fue
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realizada en un inmueble distinto adems que la maquinaria se encontraba en posesin de su nuevo propietario. 2.2.- Que, an cuando se constate vicios en el ofrecimiento y admisin de la contracautela (supuesta no consentido e inexistente) dichos vicios no acarrean de por si la nulidad de oficio de todo lo actuado, ya que no estamos ante un vicio insubsanable, sino subsanable y reclamable solo por la afectada, quien no la ha deducido pese a estar debidamente notificada. 2.3.- Que, se ha ofrecido contracautela, ya que obra la certificacin de las firmas por parte del secretario cursor, por lo que el cuestionamiento su surge en la resolucin impugnada no tiene sustento alguno. Agrega que en la resolucin nmero seis se habilit la ejecucin de la medida cautelar a los alrededores del inmueble donde se ejecutara el secuestro conservativo y la circunstancia referida a que de manera sorpresiva se apareci la demanda no es caudal de nulidad. 2.4.- Que, E y O cuyo Gerente es Edson Reyner Otzuka no ha acreditado de manera fehaciente ser propietario del bien embargado porque el Recibo N 0026 por la suma de $ 3 000.00, tan solo se seala que es por concepto de pago de un cargador frontal 950- F y ninguna otra caracterstica adicional que identifique dicha compra, no acreditndose de modo fehaciente que el cargador que se ha embargado en autos sea el bien embargado, el cual tiene como nmero de serie 2LM00279 marca caterpillar, dato que concuerda con el proporcionado en la solicitud cautelar asimismo las declaraciones juradas ni los recibos o facturas de compra venta de repuestos y reparaciones no acreditan tampoco que la maquina embargada sea de E y O, por no hacer referencia un nmero de serie, por lo que la propiedad de esta mquina es de la demandada Juana Francisca Gmez Ticona, siendo improcedente la desafectacin que ha solicitada la citada empresa. ANALISIS

03.- Que1, existen dos referentes de los derechos de los justiciables: la tutela judicial efectiva
como marco objetivo y el debido proceso como expresin subjetiva y especfica, ambos previstos en el artculo 139 inciso 3), de la Constitucin Poltica del Per. Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos

STC EXP. N. 8123-2005-PHC/TC LIMA Caso NELSON JACOB GURMAN

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fundamentales esenciales del proceso, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos

04.- La nulidad solo se sanciona por causa establecida en la ley adems cuando la ley
prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto procesal, ste ser vlido si habindose realizado de otro modo, cumple su propsito asimismo quien formula la nulidad, deber acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado, conforme lo seala el artculo 171 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.

05.- Las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis2;
es decir, entre peascos y tormentas, adems, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas ms all del temor para concederla y de la temeridad para solicitarla, por eso se opta por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la doctrina, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla3. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la pretensin.

06.- Entre otras previsiones, las caractersticas esenciales de toda medida cautelar, son el
fumus boni iuris (apariencia del derecho), el periculum in mora (peligro en la demora), as como la adecuacin (uso de medida adecuada a los fines perseguidos). Asimismo, se exige que una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta sin conocimiento de la parte demandada.

07.- La causa presente ha seguido el siguiente trmite:

7.1.- Por escrito de folios diez a quince Walter Hilario Diaz Puma solicita medida cautelar, ofreciendo en calidad de contracautela caucin juratoria hasta por la suma de ciento diez mil nuevos soles, legalizando su firma ante el secretario cursor, conforme aparece de folios diecisis. 7.2.- Mediante resolucin nmero dos de fecha veintids de enero del dos mil diez, obrante de folios veinte a veintiuno, se admite en la va de proceso cautelar la solicitud interpuesta por Walter Hilario Daz Puma sobre Medida Cautelar en forma de Secuestro

2 La frase entre Escila y Caribdis ha llegado a significar el estado donde uno est entre dos peligros y alejarse de uno te hara estar en peligro por el otro, y se cree que es la progenitora de la frase entre la espada y la pared. Escila viva en los acantilados y Caribdis era un peligroso remolino. Ninguno de los destinos era ms atractivo ya que ambos eran difciles de superar. 3 Exposicin de motivos de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso contenida en el Proyecto de Ley N. 09371

Conservativo con desposesin y entrega de custodio en cualquier bien mueble de propiedad de Juana Francisca Gmez Ticona que se encuentran ubicados en la Comunidad La Pastora KM 06 margen derecha de la carretera Puerto Maldonado Cusco, inmueble de propiedad de Edson Reyner Otzuka y Gaby Nancy Pinedo Cappelletti de Reyner, notificndose a Juana Francisca Gmez Ticona en el inmueble ubicado en el Jirn Jaime Troncoso N 225 de esta ciudad, embargo que se trabar hasta por la suma de ciento cinco mil nuevos soles. 7.3.- Por escrito de folios treintiuno a treintids la parte demandante solicita se habilite como lugar de la diligencia, en razn que uno de los bienes a embargar, consistente en un cargador frontal y esta mquina lo sacan a la playa del Sector La Pastora. 7.4- Mediante resolucin nmero seis de fecha quince de marzo del dos mil diez, obrante a folios cuarentids, por la cual se habilita al personal del juzgado para que efecte la diligencia de embargo en el bien inmueble ubicado en la Comunidad La Pastora Km 06 margen derecha de la carretera Puerto Maldonado Cusco, distrito y provincia de Tambopata y alrededores de dicho inmueble. 7.5- En fecha tres mayo del dos mil diez, conforme aparece del acta de diligencia de embargo de folios sesenta y cuatro a sesenta y cinco, se efecta la medida cautelar ordenada en autos, con presencia de efectivos policiales, del demandante y su abogado defensor en el lugar denominado La Cantera de Chorrillos, verificndose la conduccin del operario de maquinaria pesada Reidor Oblin Villanueva Quispe quien manifest que dicha maquinaria es de propiedad de la Empresa E y O, dejndose constancia que tambin apareci la demandada Juan Francisca Gmez Ticona quien manifest ser la propietaria de dicha maquinaria, entregndola al rgano de auxilio judicial Liliana Blanco Flores. 7.6.- Mediante escrito de folios ciento nueve a ciento trece, Edson Reyner Otsuka se apersona instancia y solicita la desafectacin del bien mueble materia de la presente medida cautelar, sealando concretamente lo siguiente: a) que la empresa que representa es propietaria de dicho bien mueble, b) que mediante contrato verbal celebrado por el recurrente y la demandada (Juana Francisca Gmez Ticona) respecto del bien mueble en referencia, pactado en la suma de $ 80 000.00 dlares americanos (habiendo cancelado la suma de $ 77 000.00 y adeudando $ 3 000.00) acompaando un recibo en copia certificada a folios ochenta y uno en el cual consta: recib del seor Edson Reyner O. la cantidad de tres mil D/A tres mil dlares D/A por concepto de pago de cargador frontal 950-F la misma que se regularizara al ser cancelado precio total $ 3 000.00 a cuenta 77 000.00 saldo $ 3 000.00, Puerto Maldonado veintids de setiembre del 2009, apareciendo y una rubrica. c) que la
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diligencia fue ordenada para ejecutarse en el Km 06 de la Carretera Puerto Maldonado Cuzco Quincemil; sin embargo, esta se llev a cabo en el Km 08 de la Carretera Chorrillos, acompaando facturas de repuestos y declaraciones juradas. 7.7.- Al absolver el traslado conferido a la parte demandante respecto del pedido de desafectacin por escrito de folios ciento veintiuno a ciento veinticinco, seala que la parte solicitante de la desafectacin tiene falta de inters, ya que los medios recaudados no acreditan fehacientemente que el bien afectado le pertenezca a la indicada empresa, el documento que presenta no tiene fecha cierta en el cual tampoco aparece que quien compra es una persona natural y que el cargador frontal se indica como 950 F no describe marca, ni nmero de chasis) pero el bien cautelado es cargador frontal 950 FII, respecto de las declaraciones juradas que se han adjuntado no sealan que la propietaria sea la empresa recurrente que el supuesto contrato verbal y recibo no acreditan absolutamente el derecho de propiedad del peticionante asimismo indica que debe tenerse en cuenta que con la resolucin nmero seis, se habilit el lugar de la ejecucin de la medida por haber informado al Juzgado mediante escrito, que la ejecutada para evitar el embargo haba llevado el cargador frontal al lugar donde se ejecut la medida cautelar.

08.- La nulidad es un remedio procesal a efectos de que el propio rgano jurisdiccional que
cometi tal vicio puede corregirlo. Por otro lado, un vicio insubsanable es aquel que puede ser invocado de oficio por parte del Juzgador ya que la omisin o error cometido resultan de tal trascendencia que no puede ser simplemente subsanada por su naturaleza.

09.- El sustento de lo resuelto por el juez de la causa est referido a sealar que la parte
demandante ofreci contracautela pero no ha cumplido con suscribir tal ofrecimiento que obra a folios seis, que la contracautela ofrecida no guarda proporcin con el bien materia de embargo adems que la diligencia ha sido realizacin lugar distinto. Siendo esto as del escrito de solicitud obrante de folios diez a quince se advierte lo siguiente. a) el ofrecimiento de una contracautela en la forma de caucin juratoria hasta por la suma de ciento diez mil nuevos soles, con el objeto de garantizar los posibles resarcimientos por daos y perjuicios que pudiera causar la ejecucin de la medida cautelar, para la validez de este acto cumple con legalizar su firma ante el secretario cursor, b) constancia de certificacin de firma de folios diecisis, por la cual el demandante Walter Hilario Daz puma certifica su firma, c) mediante resolucin nmero dos de folios veinte a veintiuno, se admite la solicitud cautelar y se indica que el embargo sera hasta por al suma de ciento cinco mil nuevos soles (monto de su petitorio).

10.- El ofrecimiento de la Contracautela es requisito indispensable que debe contener toda

solicitud cautelar, conforme lo seala el artculo 610 y 613 del Cdigo Procesal Civil4 y est fue ofrecida por la parte solicitante en la forma de naturaleza personal para cuyo efecto cumpli con legalizar su firma ante el secretario cursor, resultando irrelevante que no aparezca su firma en el documento de folios seis, ya que posteriormente a folios diecisis ha legalizado su firma conforme lo exige la norma adjetiva, dad la forma de caucin juratorio que fue ofrecida como contracautela. Es menester tambin indicarse que la parte solicitante cumpli con ofrecer un monto incluso superior en cinco mil nuevos soles al monto de su pretensin cautelar, lo que en todo caso debi ser graduada adecuadamente por el Juez de la causa en caso de considerarlo insuficiente, conforme lo seala el propio texto normativo antes referido, no pudiendo sealar como acto posterior que esta resultaba insuficiente dada el bien embargo, ya que este aspecto debi ser notado desde un inicio por lo que como requisito formal se ha cumplido los presupuestos exigidos por ley, incurrindose en error de interpretacin de la causa en este extremo.

11.- Existen otros aspectos relacionados con el lugar donde se realiz o ejecut la medida,
cuyo anlisis no se limita a este aspecto sino a lo siguiente: 11.1.- La solicitud cautelar interpuesta y admitida en autos, est referida a la forma de secuestro conservativo con desposesin y entrega custodio de cualquier bien de propiedad de la demandada que se encuentre ubicados en la Comunidad La Pastora Km 06 margen derecho de la carretera Maldonado Cusco (inmueble de propiedad de Edson Reyner Otuzuka y Gaby Nancy Pinedo Cappelleti de Reyner). Es decir la medida cautelar no est referido para su ejecucin en el domicilio de la demandada sino de terceros ajenos al proceso. Consideramos que esta circunstancias se puede presentar pero para ello la parte solicitante debe indicar en forma clara expresa y motivada las razones que justifiquen una medida como la solicitada en domicilio distinto al del ejecutado, con las precisiones respecto de los bienes a afectar, en caso tuviera conocimiento de ello o las circunstancias que motivaran la intervencin en un bien inmueble distinto al ejecutado 5. Por ello, el juez de la causa incurre
4 La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida cautelar. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo. 5 El ejemplo que puede darse en el supuesto que A interponga una solicitud cautelar en contra de B respecto de su vehculo, el cual se encuentra en una playa de estacionamiento de propiedad de C. Es decir un tercero tendra consecuencia de su actividad el vehculo de propiedad de una de las partes, por lo que resultara adecuado que sea afectado con una medida cautelar.

en error al admitir una medida en la forma propuesta referido a afectar todos los bienes muebles a realizar en domicilio distinto al de la ejecutada sin haber especificado porque razones tendra que autorizarse el ingreso a domicilio distinto, no siendo suficiente sealar que se estara escondiendo el cargador frontal y otros bienes muebles, ya que podran verse vulnerado derechos constitucionales de terceros ajenos al proceso an ms si ni quiera pidi o se autoriz el descerraje ya que se indic que el referido inmueble era de propiedad de Edson Reyner Otzuka y Gaby Nancy Pinedo Cappelleti de Reyner, sin haber indicado que se trataba de una zona diferente a una vivienda para que se disponga lo pertinente, por lo que dicha medida cautelar deber ser materia de nueva calificacin, conforme se indica en la resolucin cuestionada, debiendo valorarse el hecho que se pide una medida cautelar contra la ejecutada pero se solicita la afectacin de bienes muebles en un domicilio de terceros. 11.2.- Por otro lado, debemos tener en cuenta que el Juez de la causa dispuso la actuacin de la diligencia cautelar en el inmueble sito en Comunidad La Pastora Km 06 margen derecho de la Carretera Maldonado Cusco pero del acta respectiva levantada por el secretario cursor sta se realiz en La Cantera de Chorrillos, que es un lugar distinto y ms alejado; por lo que el secretario cursor no debi levantar dicha diligencia en un inmueble que no habra sido autorizado expresamente, ya que ni siquiera fue pedido por el solicitando, toda vez que en su escrito de folios treintiuno a treintids seala que la maquina lo sacan a la playa la pastora y el Juez de la causa agrega al aspecto que la diligencia se realice en alrededores de dicho inmueble, disposicin que no contiene una motivacin suficiente en relacin con la medida cautelar peticionada ya que la misma debe ser expresa y no genrica, teniendo en cuenta la trascendencia y posible afectacin de derecho de terceros; por lo que el acto de la diligencia de embargo que consta de folios sesenta y cuatro a sesenta y cinco y las dems consecuencia, deviene en un acto nulo e insubsanable, por lo que es menester que sea declarada en ese sentido an ms si ello ha trado como consecuencia un pedido de desafectacin en el cual el referido bien estaba en posesin de un tercero pero no a raz de una custodia o encargado sino como consecuencia o de una adquisicin por compra venta o por alquiler, supuestos que no se hizo mencin por la parte demandante; por lo que la desafectacin ordenada deber realizarse sin mayor dilacin ya que no depende de la nueva calificacin de la medida cautelar.

11.3.- En ese orden de ideas debemos concluir que al haberse realizada una diligencia en un domicilio no autorizado y distinto6 (los cuales se encuentran alejados), no contando con las ordenes de descerraje en caso resultara necesario, dicha actuacin se ve afectada de nulidad, porque nunca debi proceder a realizarse, por ende carece de eficacia legal, no resultando necesario analizarse los aspectos referidos a valorar el recibo presentado por el desafectante u otros aspectos circundantes referidos a la propiedad del cargador frontal embargado, por cuanto el acto de su afectacin es nulo, por lo que reponindose el estado de la causa, la parte demandante y el rgano de auxilio judicial procedern a devolver dicho bien mueble a la empresa E y O Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada a travs de su representante Edson Reyner Otusuka dentro del plazo mximo de TRES DIAS de notificada con el requerimiento del juez de la causa, cuando los autos sean devueltos, y teniendo en cuenta que este aspecto ha sido motivado por la parte demandante al inducir al secretario curso a realizar la diligencia en lugar distinto y hasta ese momento se encontraba con ofrecimiento de contracautela, tngase presente por el Juez de la causa y tercero perjudicado que cualquier demora o perjuicio que pudiera ocasionar referido al acto de devolucin del bien mueble antes referido, deber aplicar no solo las facultades coercitivas que establece nuestra normativa procesal adjetiva sino las de carcter penal (en caso del rgano de auxilio judicial) y hacer efectivo el pago de la contracautela, previa acreditacin de los posibles daos o perjuicios ocasionados.

12.- Es menester recomendar al Secretario Cursor que al momento de realizar las diligencias
de embargo se cia a lo ordenado por el Juez de la causa y no lo indicado por las partes, bajo apremio de remitirse copias al rgano de control en caso de incurrirse en situaciones similares.

13.- Los argumentos referidos por la Ejecutada o la Empresa al cual representa, quienes
manifiesta titularidad sobre el bien no son materia de anlisis ya que se est declarando la nulidad por vicio insubsanable ms no por las alegaciones que exponen dicha parte, debiendo en todo caso el juez de la causa en caso evidencia posibles acto ilcitos remitir las copias pertinentes al Representante del Ministerio Pblico para que se pronuncie de acuerdo a sus atribuciones DECISIN Por tales fundamentos, la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones del Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, RESUELVE:
6 Lo que se advierte al corroborarse www.propviasdes.gob.pe/mapas_viales/madre_de_dios.pdf

con

el

mapa

respectivo.

Consultar

en

14.- CONFIRMAR la resolucin nmero trece de fecha dos de julio del dos mil diez, obrante
de folios ciento treinta y ocho a ciento cuarenta, mediante la cual se resuelve declarar de oficio nulo e insubsistente todo lo actuado desde folios diecisis inclusive reponindose lo actuado al estado de volver a calificarse la medida cautelar interpuesta de folios diez a quince, con arreglo a ley, consecuentemente desafectada la medida cautelar efectuada en el cargador Frontal marca CAT 950 F de serie 2LM00279 marca Caterpillar, debiendo el rgano de auxilio judicial Liliana Blanca Flores, en el trmino del tercer da de notificada entregar a su propietario primigenio Empresa E y O cuyo Gerente el seor Edson Reyner Otzuca dicho bien, bajo acta correspondiente por el cursor.

15.- DISPUSIERON que el Juez de la causa tenga presenta lo expuesto en el punto 11.3 de la
presente resolucin.

16.- RECOMENDARON al secretario ANDERMEN GOMEZ ENCISO tener presenta por sta
nica vez lo sealado en el punto 12 de la presente resolucin. Notificndose y los devolvieron

JIMENEZ JARA

PICHIHUA TORRES

1 SALA MIXTA - Sede Central EXPEDIENTE : 00007-2010-70-2701-JM-CI-01 MATERIA : INSCRIPCION DE REGISTRO RELATOR : PILAR VICTORIA FERRO DEMANDADO : GOMEZ TICONA, JUANA FRANCISCA DEMANDANTE : DIAZ PUMA, WALTER HILARIO Resolucin N 22 Puerto Maldonado, veintids de setiembre del dos mil diez.Estando al voto de discordia del seor Juez Superior doctor John Alfaro Tupayachi, a la resolucin nmero veintiuno, de fecha trece de setiembre del dos mil diez, suscrita por los seores Jueces Superiores Edgardo Salomn Jimnez Jara y Sabino Pichihua Torres; por lo que existiendo dos votos conformes, ya hay resolucin, conforme lo prev el artculo 141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por lo que de conformidad al precitado artculo: DISPUSIERON: Notificar el voto de discordia, as como el voto de los seores Jueces Superiores Jimnez Jara y Pichihua Torres; y hecho devulvase el expediente al Juzgado de origen. Por reconformacin del colegiado se avoca al conocimiento del proceso la seorita Juez Superior Lourdes Loayza Torreblanca y se encarga su tramite a la secretaria relatora que da cuenta por Disposicin Superior.-

LOAYZA TORREBLANCA

JIMENEZ JARA

PICHIHUA TORRES

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