TEMAS SOCIETARIOS

Ernesto Caldern Burneo

CONTRATOS ASOCIATIVOS

REFERENCIA A SU RGIMEN JURDICO

Asociacin en participacin
3

Concepto: Segn la LGS (art. 440). Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante, concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada retribucin.

Asociacin en Participacin
4

Elementos, segn su regulacin positiva. 1) El contrato recae sobre una empresa. Ello supone la presencia de al menos un empresario (el asociante), con el consiguiente carcter mercantil del contrato. Adems, la participacin es en toda la empresa, no slo en un negocio jurdico singular. 2)La participacin de los asociados en los resultados o utilidades, es parte del objeto especfico del contrato.

Asociacin en Participacin
5

3)La contribucin de los asociados es lo que completa el objeto especfico del contrato de asociacin en participacin. La naturaleza misma del contrato confiere excluyentemente- la gestin del negocio al asociante. 4)La existencia de un inters propio de cada uno de los contratantes, tambin del asociado, en la empresa, puesto que

 por qu la AenP no es una sociedad?

6

En el Per se considera que el contrato de sociedad tiene la finalidad de crear un centro autnomo de imputacin, que naturalmente pide (aunque no siempre ocurra) ser investido de personalidad jurdica.

 por qu la AenP no es una sociedad?

7

Pero podra preguntarse por el caso de las sociedades irregulares y de hecho que regula el art. 423 LGS, que incluye determinados supuestos de sociedad sin personalidad jurdica (sociedades originariamente irregulares). Estas sociedades, se responde, son verdaderas sociedades precisamente por la pretensin de actuar en nombre y por cuenta de un centro autnomo de imputacin, incluso en el caso de que no se desee que tal centro de imputacin adquiera personalidad

 por qu la AenP no es una sociedad?

8

Adems, no hay que perder de vista que:

Ese hecho o deseo de los socios(si se diera), de no obtener la personalidad jurdica formal pese a actuar con subjetividad propia, es sancionado por la ley precisamente con la calificacin de irregular de tal sociedad, que la sujeta a una provisionalidad muy especial (arts. 426 y 427 LGS) y a una serie de responsabilidades agravadas de los

Es la AenP un contrato de Joint Venture?

9

Aunque veremos algunas de las caractersticas propias de los contratos de Joint Venture, para el caso peruano la principal diferencia con este grupo de contratos radica en que el elemento distintivo de la asociacin en participacin es precisamente la gestin exclusiva a cargo del asociante, mientras que en aquellos tipos contractuales todos los integrantes tienen participacin en la

puede una AenP encubrir un contrato de prstamo?

10

En principio en un prstamo con clusula de participacin, en principio, un elemento potencialmente distintivo sera la obligacin de devolver todo el capital al prestamista (que no suele estar a las prdidas).

puede una AenP encubrir un contrato de prstamo?

11

Sin embargo la diferencia se diluye desde que hay asociaciones en participacin sin participacin en las prdidas (vase el concepto ms arriba expuesto) y prstamos a riesgo (como el contrato de prstamo a riesgo martimo o prstamo a la gruesa, regulado en los arts. 732 a 749 CdC.). En estos casos no hay una solucin fcil en la prctica, aunque tericamente la construccin es clara: lo decisivo es la existencia (asociacin en participacin) o inexistencia (prstamo) de un verdadero inters comn en la empresa del asociante (o prestatario) por parte del asociado (o prestamista): la existencia de un nimo asociativo.

Obligaciones y derechos de las partes

12
Sujeto Asociante Derechos 1) Obtener la contribucin del asociado (art. 440 LGS). 2) Gestionar la empresa (art. 441 LGS, prr. 2). 3) Administrar y disponer de las contribuciones en la empresa. 4) Participar en los beneficios (art. 440 LGS). Obligaciones 1) Gestionar la empresa (art. 441 LGS, prrs. 2, 4 y 5). 2) Destinar la contribucin del asociado a la empresa (cfr. art. 441 LGS, prrs. 4 y 5). 3) Participar en las prdidas (art. 440 LGS). 4) Rendir cuentas al menos anualmente y al liquidar el negocio (art. 441 LGS, prr. 5). 5) No asociar a otros sin consentimiento del asociado (art. 442 LGS). 6) Responder ante los terceros (art. 441 LGS, prrs. 2 y 3). 1) Contribuir (art. 440 LGS). 2) No inmiscuirse en la gestin (art. 441 LGS, prrs. 1 y 2). 3) Participar en las prdidas hasta por el monto de su contribucin (salvo pacto distinto: arts. 440 y 444 LGS).

Asociado

1) Exigir y supervisar la gestin del asociante (art. 441 LGS, prr. 4). 2) Exigir la rendicin de cuentas del asociante (art. 441 LGS, prr. 5). 3) Participar en las utilidades (art. 440 LGS). 4) No responder ante terceros (art. 441, prrs. 2 y 3). 5) No participar en las prdidas sino por el monto de su contribucin (salvo pacto distinto: arts. 440 y 444 LGS). 6) Autorizar o no la participacin de otros asociados (art. 442 LGS).

Contratos asimilados a la AenP

13

De acuerdo con la segunda frase del art. 444 LGS se puede convenir en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participacin en las prdidas, as como que se le atribuya participacin en las utilidades o en las prdidas sin que exista una determinada contribucin.

Contratos asimilados en la AenP

14

Esta disposicin aparentemente permite todos estos pactos especiales dentro de un contrato de asociacin en participacin. Pero se advierte que algunos de ellos rompen con la definicin del contrato contenida en el art. 440 LGS. Aparte de introducir una contradiccin en la ley, este resultado difuminara de tal manera la nocin de asociacin en participacin, que difcilmente respondera a una figura contractual unitaria. Por eso es preferible distinguir: a) Las asociaciones para participar en las utilidades y no en las prdidas, y b )las formas de participacin sin contribucin.

Contratos asimilados a la AenP

15

La primera de las opciones plantea menos problemas ya que est admitida en la definicin del contrato que hace el art. 440 LGS (participacin en el resultado o en las utilidades), y debe por lo tanto considerarse una forma de verdadera asociacin en participacin. En todo caso, cuando la participacin en las utilidades y no en las prdidas no responda a un autntico inters comn en la empresa, sino que sea una simple forma de retribuir el capital (punto de difcil probanza prctica) el contrato no es asociacin en participacin, ni siquiera contrato asociativo, sino una forma especial de prstamo (Referencia).

Contratos asimilados a la AenP

16

Ms problemas presentan, en cambio, las variantes que caben dentro de la segunda las posibilidades (formas de participacin sin contribucin). Los casos de participacin sin contribucin plantean la duda de si este ltimo elemento es slo uno de los naturalia contractus y no un elemento constitutivo de la asociacin en participacin. Parece preferible considerar que se trata de contratos distintos, pues adems de romper la definicin recogida en el art. 440 LGS, responden a otras funciones econmicas (asuncin de riesgos, clusulas de participacin gratuitas, etc.) ajenas todas ellas al nimo asociativo.

Contratos asimilados a la AenP

17

Criterio de solucin propuesto: Parece mejor interpretar la norma, en el sentido que slo en la medida en que plantean problemas similares respecto de la participacin en los resultados quedaran legalmente asimilados a la asociacin en participacin autntica.

Contratos asimilados a la AenP

18

Qu consecuencias genera esto? Todos estos contratos no pueden considerarse como asociaciones en participacin autnticas, sino como otros contratos, parcialmente asimilados a ellas, para los efectos de la participacin.

Contratos asimilados en la AenP

19

Ejemplos: 1) La participacin en los resultados (utilidades y prdidas) sin contribucin (nica posibilidad recogida en la LGS ant.) es un contrato oneroso y aleatorio, por el cual el partcipe asume parcialmente los riesgos de la actividad empresarial ajena, a cambio de hacer suya tambin parte de los beneficios. No hay un nimo asociativo claro (Contrato de Seguro?). 2) La participacin en las utilidades (y no en las prdidas) sin contribucin es un contrato en el cual el asociante (en realidad no es verdadera asociacin en participacin), con nimo de liberalidad, concede una participacin en sus utilidades a otra persona, que se ve beneficiada gratuitamente. Hay inters comn?.

Contratos asimilados a la AenP

20

3) La participacin en las prdidas (y no en las utilidades) sin contribucin es evidentemente un acto de liberalidad del asociado (que no es realmente tal), quien asume gratuitamente parte del riesgo de la actividad empresarial ajena. Su funcin lo asemeja a formas de garanta personal (como la fianza) o de seguro, pero siempre gratuito.

4) Tambin caben en la expresin utilizada por la ley formas onerosas de asuncin del riesgo (de las prdidas, por tanto) por el asociado, si se le retribuye con una contraprestacin fija, peridica o no, pero independiente de los resultados (no parte de las utilidades, pues estaramos en el primer caso), lo que asemejara an ms el contrato a un seguro. La relacin es interna, no tiene efectos frente a terceros.

Contrato de Joint Venture

21

Tipos de contratos de Joint Venture en el Derecho moderno.

Joint-venture corporation, a veces denominada "sociedad conjunta", y el unincorporated joint venture, o simple "empresa conjunta".

Contrato de Joint Venture

22

Caractersticas: origen prctico de la relacin entre los venturers o partcipes; carcter jurdica y econmicamente independiente de stos; control conjunto de la actividad; a lo que muy frecuentemente se suma la vinculacin material de la actividad objeto del joint venture con la propia de los partcipes.

Contrato de Consorcio
23

Concepto El art. 445 LGS, primer prr., define as el consorcio: el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.

Contrato de Consorcio
24

En esta definicin salta a la vista de manera inmediata la precisin de que en el consorcio todos los contratantes buscan participar activa y directamente en el negocio o empresa, en contraste con la asociacin en participacin, en la que slo el asociante asume un rol activo.

Contrato de Consorcio
25

a)

Caractersticas: Responsabilidad. Artculo 447. Relacin con terceros y responsabilidades.- Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser solidaria entre los miembros del consorcio slo si as se pacta en el contrato o lo dispone la ley.

Contrato de consorcio
26

Esta disposicin ha sido interpretada por la Corte Suprema, en Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 2003, en la forma siguiente: [D]e lo establecido por los arts. 445 a 447 se infieren tres supuestos, a saber en cuanto a la relacin con terceros: 1) que cuando un consorciado asume la obligacin de realizar determinada actividad del consorcio porque se le ha encomendado en el contrato o se ha comprometido, los derechos, obligaciones y responsabilidades que adquiere lo hace a ttulo individual, sin que ello quiera significar en su caso que los logros individuales le pertenezcan ntegramente, salvo que as se haya pactado; ergo no se vincula a sus consorciados con los terceros con quienes hubiere asumido obligaciones; 2) que cuando el consorcio contrae con terceros y por ende asume una obligacin, ella ser solidaria solo si es que existe pacto que la declare o si por ley se determina, lo que concuerda con lo dispuesto en el art. 1183 CC, pues la solidaridad no se presume;

Contrato de consorcio
27

3) que a falta de pacto de solidaridad, o disposicin de la ley, cuando el consorcio asume una obligacin sus miembros son responsables mancomunadamente, conforme a los arts. 1182 y 1172 CC, de modo que cada uno se encontrar obligado slo respecto a la cuota que le corresponde, presumindose en las obligaciones divisibles que en el caso de deuda, la misma se reputa dividida en tantas partes iguales como deudores existan, y en el caso concreto de cuantos consorciados existan.