Transparencia en procesos regulatorios: evaluacin del caso elctrico peruano Edwin Quintanilla Acosta Jacqueline Kam Paredes Sumario

Desde la reforma implementada en el ao 1992 se cambi el modelo de operacin, los mecanismos y la institucionalidad en el sector electricidad peruano. Se prioriz el fortalecimiento del organismo regulador y la aplicacin de un nuevo modelo tarifario, lo que demand mejores sistemas de rendicin de cuentas y transparencia. A travs de una aproximacin al principio de transparencia, se busca exponer las principales herramientas a travs de las cuales sta se manifiesta en la regulacin tarifaria del sector elctrico peruano. Asimismo, se explica el papel de la transparencia en los procesos regulatorios del sector elctrico peruano. Con este fin se ha revisado literatura y legislacin referente al tema, as como datos proporcionados por el regulador. A partir de ello se ha podido observar que el organismo regulador muestra preocupacin y desarrolla acciones destinadas a alcanzar y fortalecer el ejercicio de una actuacin que refleje transparencia y consolide su autonoma; sin embargo, an encontramos oportunidades de mejora que podran ser aprovechadas. Introduccin Desde comienzos de la dcada de los noventa, en el Per se inici un proceso de privatizacin de los mercados de servicios pblicos, incluyendo el sector elctrico, que hasta entonces se encontraban gestionados por el Estado. Este cambio de modelo econmico1 implic una modificacin en el diseo de la estructura institucional del Estado, lo que dio lugar al nacimiento de entidades reguladoras. Bajo esta lgica se viene desarrollando la regulacin de los servicios pblicos, con criterios tcnicos de costos que buscan la eficiencia, generando bienestar social. La tarea del regulador resulta compleja debido al grado de tecnicismo, a las implicancias econmicas, polticas y sociales que importan sus decisiones y su actuar y a los riesgos que enfrenta en el ejercicio de sus funciones, lo que podra desviarlo de su objetivo. Frente a ello se requiere de un regulador tcnico y autnomo, capaz de actuar con absoluta transparencia, sin salirse de las sendas que lo conducen al cabal cumplimiento de su labor. En este sentido, se viene afirmando a nivel doctrinario y prctico que la transparencia con la que se desenvuelve el regulador en los procedimientos de fijacin de tarifas constituye un elemento clave en el desarrollo eficaz de su funcin y uno de los atributos de su independencia (Quintanilla, 2010a). La transparencia es un principio que orienta la actuacin del Estado, uno de los pilares sobre el cual transita su actuar democrtico y participativo. La
1

Constitucin Poltica del Per, artculo 58.

administracin acta al servicio de los ciudadanos y stos deben estar informados sobre las medidas y acciones tomadas y contar con los medios necesarios de fiscalizacin. Por tanto, el desenvolvimiento de los organismos reguladores como parte de la administracin pblica queda sujeto al principio de transparencia. Este principio se muestra de diversos modos segn el contexto de cada pas, es decir, va a depender de la poltica adoptada y de la dotacin de herramientas participativas, informativas y de rendicin de cuentas por el que haya optado cada ordenamiento. En este contexto, cabe preguntarse si la transparencia tal como est recogida en el ordenamiento legal nacional juega un rol importante en la autonoma del regulador (Quintanilla, 2010a) al momento de determinar las tarifas en el sector elctrico, as como verificar qu tan efectivos son los mecanismos a travs de los cuales sta se materializa y si permite o no una real participacin del ciudadano. Alcances sobre la Transparencia La transparencia constituye una de las principales cualidades de la democracia actual, implica apertura en el ejercicio de las funciones estatales permitiendo que todos los ciudadanos conozcan lo que ocurre al interior del Estado, pasando no slo por el tamiz de la legalidad sino tambin por el de legitimidad generando confianza y seguridad en el sistema. Las expresiones a travs de las cuales se va a reflejar la transparencia del Estado varan en el tiempo y en el espacio, no existe frmula nica pero existe consenso sobre la transparencia como caracterstica de un buen modelo de gobierno. El nivel exigible y esperado de transparencia en la actuacin del Estado va a depender de la poltica adoptada, de la opcin legislativa y de los mecanismos concretos a travs de los cuales de desarrolla. La transparencia permite formar un contexto en el cual los grupos de inters tienen un rol polticamente activo a travs del conocimiento y entendimiento de las decisiones y actuaciones de las entidades estatales, y su integracin en la toma de sus decisiones; adems de convertir a la sociedad civil en un agente de control de la gestin de la administracin. Bajo esta premisa se desenvuelve la actuacin del regulador, encontrndose obligado a promover y cumplir con el principio mencionado, lo que va a permitir que su actuacin sea ms clara e independiente y hacer frente a los riesgos de captura. Algunos instrumentos recogidos por la legislacin peruana vinculados a transparencia son: acceso a la informacin pblica, publicidad, participacin ciudadana, competencias y procedimientos debidamente establecidos. Adems, la responsabilidad sobre la rendicin y explicacin de cuentas (accountability) por parte del organismo regulador forma un vnculo indisoluble con la transparencia, dota por si misma de transparencia a los procesos regulatorios (Sifontes, 2005). Acceso a la informacin pblica La informacin pertenece a las personas, no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a la gracia o favor del gobierno. Las instituciones pblicas estn comprometidas a respetar y garantizar el acceso a la informacin pblica (CIDH, 2007).
2

El acceso a la informacin pblica, es un derecho constitucionalmente reconocido en el Per2, se encuentra desarrollado en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica3 y su Reglamento4, adems de contar con un proceso constitucional, el habeas data5, que garantiza su cabal ejercicio y defiende su cumplimiento. En nuestro medio, se suele identificar de manera inmediata al acceso a la informacin pblica con la transparencia, quiz porque conocer sobre algn tema de inters que permita formar una opinin, slo ser posible informndose al respecto. Acceder a la informacin supone costos y tiempo, que muchas veces la alejan de quienes pretenden llegar a ella. Este derecho faculta, a cualquier persona, a solicitar y acceder a informacin producida por el Estado, o en posesin de l, sin motivar causa alguna y debiendo slo cubrir la tasa equivalente a los costos de reproduccin y no importa la forma de expresin en la que se encuentre contenida dicha informacin, pudiendo ser sta grfica, sonora, visual, electromagntica o de cualquier otro soporte material (Eguiguren). Slo por normas legtimas de nivel constitucional o con rango de ley acordes con los principios que orientan una sociedad democrtica, se regularn las excepciones al acceso a la informacin en forma limitada y siempre que sean necesarias para la proteccin de la seguridad nacional y/o el derecho legtimo del individuo a la intimidad. No podr mantenerse informaciones secretas amparadas en normas no publicadas (Principios de Lima, 2000). Los organismos reguladores tienen la obligacin de actuar conforme a las implicancias del derecho de acceso a la informacin pblica, dando sentido al carcter pblico de su actuacin6. La informacin que proporcione el regulador, deber ser oportuna, veraz, completa, actual y adecuada. El derecho de acceso a la informacin pblica en la regulacin econmica, busca garantizar la disponibilidad y obtencin de toda aquella informacin vinculada a la fijacin de tarifas y a los procedimientos y criterios regulatorios. El Tribunal Constitucional ha reconocido la doble vertiente del acceso a la informacin pblica. Por un lado, la dimensin individual como derecho humano, de otro lado y al mismo tiempo, una dimensin colectiva en tanto garantiza a todas las personas a acceder a informacin a fin de valorarla y formar opinin propia sobre ello, lo que constituye, a su vez, un aspecto fundamental en la consolidacin del derecho a la libertad de expresin. Considerando el carcter tcnico de la regulacin, ser indispensable que la informacin vinculada a los criterios usados por el regulador, los procesos a travs de los cuales se establecen las tarifas y toda aquella informacin vinculada a esta funcin sea lo suficientemente inteligible y ordenada. De no ser as, el acceso a la informacin pblica carecer de sentido al no permitir el entendimiento necesario para estimarla. Las excepciones que admite el acceso a la informacin pblica deben ser claramente establecidas de manera previa en un cuerpo normativo, de forma

2 3

Constitucin Poltica del Per, artculo 2. Texto nico Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. 4 Aprobado por Decreto Supremo N 072-2003-PCM. 5 Cdigo Procesal Constitucional, artculo 61. 6 Ley de Transparencia y Simplificacin de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, Ley N 27838, artculo 4.

que no se pretenda negar la informacin solicitada amparndose en criterios de interpretacin extensivos de lo que constituye informacin reservada. El acceso a la informacin pblica fomenta la lucha contra la corrupcin, contribuye de manera decisiva al establecimiento de polticas de transparencia, as como promueve mercados econmicos estables, justicia econmica y facilita prcticas efectivas de negocios (CIDH, 2007). Permite adems juzgar las decisiones y actuaciones del regulador. Publicidad La publicidad es un proceso esencial de comunicacin entre la administracin pblica y los administrados mediante la cual, sta pone a disposicin de la poblacin la informacin sobre su conducta, sus motivos y su diligencia, para que sean evaluados y criticados. El principio de publicidad implica la difusin de las normas, decisiones y actuaciones del Estado, y las razones que las sustentan. En este sentido, la Constitucin7 consagra como requisito esencial para la vigencia de las normas su previa publicacin, una ley que no soporta la prueba de la publicidad slo se puede calificar de injusta (Rodriguez, 2008). Todas las entidades de la administracin pblica en el Per estn obligadas8 a contar con un portal de transparencia, que permita la difusin a travs de internet de informacin relevante sobre su organizacin, funcin y actuacin. La informacin difundida debe ser veraz, imparcial, oportuna, inteligible, clara y actualizada, evitando una comunicacin que lleve a errores de informacin o que sea persuasiva, ya sea con connotaciones polticas o a favor de algn grupo de inters, caractersticas sin las cuales el referido principio carecera de sentido. La publicidad promueve el uso de la informacin, permitiendo la participacin activa de los grupos de inters, el acceso a la informacin pblica y la libertad de expresin. De no ser difundida en la oportunidad en que los grupos de inters puedan emitir opiniones, plantear sugerencias y asistir a audiencias pblicas, la inclusin de aquellos en la toma de decisiones y en el control de la actuacin de la administracin no sera posible. Al igual que el acceso a la informacin pblica, la publicidad cuenta de manera excepcional con restricciones que van a permitir que cierto tipo de informacin no salga a la luz pblica: razones de seguridad nacional e intimidad personal, las cuales deben estar previa y claramente establecidas, evitando la limitacin de la publicidad de manera desproporcionada y poco razonable. Los organismos reguladores tienen la obligacin de pre publicar el proyecto de resolucin que fija la tarifa regulada, as como la relacin de los informes, estudios, dictmenes, modelos econmicos y otros documentos que constituyen su sustento; asimismo, debern publicar la resolucin definitiva y su exposicin de motivos en el diario oficial y en el portal institucional. Es necesario precisar que de no cumplir con este requisito la decisin del regulador ser nula segn lo dispone el artculo 4 de la Ley N 27838. Tratndose del regulador en energa, su Reglamento ha previsto que las disposiciones normativas a que hubiere lugar debern ser pre publicadas para recibir opiniones del pblico en general9.

7 8 9

Constitucin Poltica del Per, artculo 51. Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, artculo 5. Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N 054-2001-PCM, artculo 8 .

La publicidad cumple su cometido cuando el objeto publicitado se consume (Rodrguez, 2008), por ello entre mayor amplitud y comprensin logre la actuacin del regulador, se tornar ms eficiente y real el principio de publicidad, logrando que la poblacin cuente con mayores elementos de juicio para juzgarla. Participacin ciudadana La participacin ciudadana es consustancial a lo que se entiende por democracia moderna, por cuanto permite a todos los ciudadanos formar parte activa en la toma de decisiones del Estado, ya sea de forma individual o colectiva. La participacin ciudadana constituye un principio de actuacin del Estado, pero tambin un derecho y un deber de los individuos. Las formas de participacin ciudadana son diversas, su ejercicio depende de las posibilidades que prevea cada marco jurdico. Una participacin eficaz y eficiente est en funcin del establecimiento claro y estable de las reglas de comportamiento de la participacin ciudadana, as como de la voluntad de los individuos de participar (Merino, 2001). La regulacin tarifaria del sector elctrico en el Per ha previsto que los procedimientos de fijacin de precios cuenten con mecanismos de participacin que permitan a los ciudadanos integrar el referido proceso, a travs de audiencias pblicas, presentacin de observaciones y la posibilidad de presentar recursos de reconsideracin. A travs de la participacin de la ciudadana se va a generar informacin que podr ser recogida y sistematizada por el regulador, lo que permitir abordar de mejor manera los problemas sociales que puede generar la regulacin tarifaria, en tanto hace posible conocer el sentir y pensar de los ciudadanos. La participacin ciudadana protege de una actuacin regulatoria secreta porque el ciudadano formar parte del proceso de decisin, indagar, presentar propuestas y opinar, logrando mayor control sobre la actuacin regulatoria. Se establece tambin como un medio que contribuye a lograr y mantener la confianza en la labor del regulador. Cabe precisar, que la participacin ciudadana implica que los diversos grupos de inters presentes en la regulacin de precios puedan integrarse al proceso de toma de decisiones de manera activa, tanto a nivel individual, como colectivo. Esta participacin debe involucrar a todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicacin, decisin y desarrollo del Estado, para que sus opiniones e intereses sean contemplados () (Boza, 2004). Competencias, criterios y procedimientos claros y previamente establecidos Las competencias del organismo regulador y su mbito de actuacin en la funcin de establecer tarifas deben ser previa y claramente establecidas. Conocer con certeza qu es lo que puede hacer el regulador, cmo lo puede hacer, en qu plazos, y quienes son los responsables brinda seguridad jurdica, volviendo predecible su comportamiento y sus resultados; as como tambin permite un control efectivo sobre su comportamiento en tanto hace posible notar si el regulador sigue el marco legal o se apart de l. Para que el sector sea previsible, la regulacin tiene que ser estable, aunque no esttica (si las circunstancias cambian, hay que cambiarla, explicando cmo y porqu). La regulacin tiene que aportar claridad y previsibilidad (), tiene
5

que facilitar la realizacin de planes de negocio y promover la inversin en ellos, tiene que definir el tablero de juego cara al futuro () en la que los operadores puedan confiar (Ario, 2006). La discrecionalidad del regulador va a ser mayor o menor de acuerdo con lo que establezca el ordenamiento jurdico, conforme con la poltica adoptada. Cunta discrecionalidad debe tener el regulador? Por un lado tenemos ordenamientos como el de Estados Unidos que otorgan amplia discrecionalidad al regulador, con vagas precisiones de estndares como justicia y razonable, que limita a otros poderes a partir del amplio criterio de inters pblico. Del otro lado tenemos a algunos pases que implementan regulaciones a travs de leyes o contratos muy especficos que buscan reducir la discrecionalidad. Este enfoque -llamado algunas veces regulacin por contrato- es mayoritariamente preferido por los inversionistas quienes perciben un alto riesgo del mal uso de la discrecionalidad por parte del gobierno o el regulador (Smith, 1997). El nivel de discrecionalidad que pueda tener el regulador va a depender de lo que se pretenda lograr en el sector, si lo que se busca es atraer inversin, entonces los pases que gocen de estabilidad y una buena reputacin sobre el respeto de los derechos de propiedad, podrn retener mayor criterio discrecional (Smith,1997).Frente a esto accountability es un atributo importante con el cual la actividad regulatoria puede reducir los problemas que puede presentar la discrecionalidad (Smith, 1997). En pases sin larga trayectoria regulatoria, las potestades de libre actuacin bajo amplios criterios se ve reducida a aquella que establece la norma con mayor detalle, sin poder salirse de ese marco, evitando abusos de poder. Con procedimientos conocibles y claros, todo interesado podr anticiparse con mejor grado de aproximacin a las decisiones a seguir por el regulador, reforzando su credibilidad (Smith, 1997). Sin embargo, no todo puede ser predecible en normas, procesos y contratos algunas veces ser necesario renegociar y cambiar las reglas. Por otra parte, los criterios y procedimientos deben estar soportados por sustentos tcnicos debido a la condicin tcnica de la regulacin. El caso del sector electricidad del Per La reforma del ao 1992 A partir del ao 1992 el Estado cambi de modelo y redujo su participacin en el mercado pasando de ser un gestor de las actividades econmicas a ejercer un rol subsidiario y regulador. El inicio de este cambio de paradigma se dio con la promulgacin de la Ley de Concesiones Elctricas, la que introdujo seales econmicas y tcnicas para la prestacin del servicio de electricidad. El organismo regulador sectorial jug un rol preponderante en todo el proceso de cambio, reformulando sus alcances y siendo la primera agencia reguladora autnoma que se implement en Latinoamrica con atributos de independencia. Los precarios indicadores sectoriales antes de la reforma se convirtieron en un reto del nuevo marco regulatorio. Los mecanismos se centraron en mejorar los niveles tarifarios, la sostenibilidad financiera de las empresas y la participacin privada. El enfoque de la reforma transform la forma y fondo de las tarifas. El sistema de costos implantado se bas en la separacin de actividades (generacin, transmisin y distribucin) atendiendo a las caractersticas particulares de cada una.
6

En el caso de la generacin elctrica el nuevo modelo tarifario consideraba el costo marginal como la seal econmica para la determinacin de tarifas, atendiendo las caractersticas competitivas de este mercado. En el caso de la transmisin elctrica se opt por un modelo de reconocimiento de inversiones eficientes y en la distribucin elctrica se consider un modelo tarifario basado en una empresa eficiente y la comparacin entre las concesionarias. No obstante lo mencionado, el cambio ms importante se dio en el diseo institucional del sector. La institucionalidad del sector energa Las caractersticas institucionales implementadas desde el inicio de la reforma se presentan a continuacin. Los grupos de inters identificados en la actividad regulatoria son: el gobierno, las empresas operadoras y los consumidores (actuales o potenciales). Se considera que el gobierno y las empresas se encuentran ms organizados y con mejor posicin negociadora con respecto de los consumidores para participar en los procesos regulatorios. El marco normativo aplicable a la institucionalidad del organismo regulador actualmente consta principalmente de las siguientes normas legales: Decreto Ley N 25844, Ley de Concesiones Elctrica s. Ley N 26734, Ley de Creacin de OSINERG. Ley N 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos y su modificatoria, Ley N 28337. La transparencia forma parte de esta institucionalidad y ha tenido un desempeo en el sector con caractersticas particulares. Antes del ao 1992 se tena un sector en el cual la influencia poltica en las decisiones regulatorias restaron credibilidad al modelo tarifario, la rendicin de cuentas de la gestin del regulador se daba en los anuarios estadsticos y memorias anuales que incluan los exmenes a los estados financieros practicados por auditores independientes, as como por el rgano de Control Institucional y la Contralora General de la Repblica. Los procedimientos tarifarios no eran difundidos y dado que la regulacin no tena prevista una periodicidad de las revisiones de tarifas, no se aplicaban procesos explcitos. La transparencia no se dio en forma ptima. Las resoluciones que aprobaban las tarifas eran publicadas en el diario oficial. Durante esta etapa, la ley no obligaba al organismo regulador a desarrollar sus actividades sujetas a normas de transparencia y publicidad. La reforma del ao 1992 tuvo como uno de sus pilares al organismo regulador, fortalecindolo y dotndolo de atributos necesarios para manejar un sector importante de la economa. Aunque la rendicin de cuentas administrativa y financiera continu de manera similar a los aos previos a la reforma, ahora el regulador tena la obligacin de preparar peridicamente informacin que permitiera al sector conocer los procedimientos utilizados en la determinacin de las tarifas, los valores histricos y esperados. La normativa dispona que sean de conocimiento pblico los informes relativos a las tarifas y los indicadores respecto de los mercados y asimismo, publicar semestralmente un informe tcnico de los procedimientos empleados en cada proceso, condicin que fue cumplida desde la primera regulacin en el ao 1993 con la publicacin en el diario oficial del informe final de cada proceso.

La transparencia fue decisiva en el sector desde el inicio de la reforma y ms an desde el ao 2000. El nuevo marco normativo exigi que todas las decisiones y acciones que adopte el regulador deben estar debidamente fundamentadas, exhibidas y publicadas. El principal requerimiento al ente regulador por parte de los grupos de inters fue la transparencia y la difusin pblica de sus procedimientos. La naturaleza especializada de la regulacin de electricidad implica un alto conocimiento tcnico y econmico que origina asimetras de informacin en el que el grupo de los consumidores presenta una desventaja natural. La publicacin y exhibicin de los criterios utilizados en la determinacin tarifaria hace que el organismo regulador rinda peridicamente cuentas del desempeo de sus decisiones. Esto permite que sobre el regulador se ejerzan los controles y restricciones necesarios que garantizan el desempeo de sus funciones. Transparencia en los procesos de fijacin de tarifas Establecer criterios y reglas para la fijacin de tarifas, as como disponer procedimientos a travs de los cuales se determinan los precios presenta riesgos que podran afectar la competitividad y el bienestar en el mercado elctrico. La regulacin de servicios pblicos es tarea compleja por tres consideraciones relacionadas con: primero, los precios de los servicios pblicos suelen estar relacionados con lo poltico; segundo, los inversores son conscientes de estas presiones y de la vulnerabilidad y de que sus grandes inversiones a largo plazo son inmviles; tercero, la naturaleza a largo plazo de las inversiones en infraestructura hace difcil la creacin de compromisos crebles (Smith, 1997). Dentro del marco de actuacin del organismo regulador encontramos diversas fuerzas que podran buscar su captura, es decir, hacer prevalecer sus intereses sobre la funcin del regulador. Frente a este riesgo de captura, sea a travs de la politizacin o mediante las influencias impropias de los grupos de inters, encontramos atributos del regulador que contribuyen a una actuacin independiente, imparcial y tcnica. La autonoma del organismo regulador () constituye un elemento crtico para promover la eficiencia en la actividad sectorial (). Los grupos de inters en la regulacin de electricidad coinciden que la independencia del OR es una condicin indispensable para la credibilidad de la inversin y sostenibilidad de la actividad (Quintanilla, 2010b), lo que a su vez permite mayor cobertura y calidad del servicio, logrando desarrollo y bienestar social. La transparencia regulatoria ha evolucionado a lo largo del tiempo para llenar tres necesidades: dar seguridad a los inversionistas, construir legitimidad alrededor de decisiones sensibles y reducir la corrupcin (Bertolini, 2006). A travs de sus distintas manifestaciones, la transparencia constituye uno de los atributos del regulador que va a contribuir a lograr su autonoma as como otorgarle firmeza y solidez. Dentro del espacio regulatorio encontramos distintos grupos de inters, uno de ellos la sociedad civil (Quintana, 2006). Las herramientas que el ordenamiento jurdico le proporciona a la poblacin para que acte, ya sea de forma individual o asociada, dentro de los procesos regulatorios va a permitir que la ciudadana desempee un valioso papel en el control de la gestin regulatoria a travs del escrutinio pblico. La transparencia va a permitir tambin, que los operadores
8

del servicio puedan observar el desempeo del organismo regulador y juzgar si su comportamiento obedece a connotaciones polticas coyunturales que deforman los compromisos adquiridos con ellos. La transparencia se convierte en un aleph que permite observar, conocer y juzgar la forma en la que procede el regulador y las razones que lo motivan, convirtindose en un principio transversal que debe acompaar toda actuacin regulatoria. Esto va a colaborar de manera crucial a que los intereses que pueda tener el regulador fuera del mbito de sus funciones, se vean soslayados de cara a las implicancias de la transparencia porque sta promueve el rigor intelectual y bien motivado de la toma de decisiones, y una poltica coherente, y satisface el derecho de las partes de conocer el proceso de razonamiento (Jamison y Berg, 2008). Las principales normas que establecen las expresiones concretas de una actuacin transparente del regulador del sector elctrico son el Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica y su Reglamento, normas aplicables a todas las entidades estatales; la Ley N 27838, Ley de Transparencia y Simplificacin de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, cuyo mbito de aplicacin alcanza a todos los organismos reguladores de servicios pblicos; el Reglamento General de OSINERGMIN, en donde encontramos principios de accin que encaminan a una actuacin imparcial y tcnica y la Norma de Procedimientos para Fijacin de Precios Regulados10, disposicin aplicable al sector que nos ocupa. Estas disposiciones presentan a la participacin ciudadana, al acceso a la informacin pblica, a la publicidad de resoluciones y otras decisiones y a los procedimientos claros y previamente establecidos como medios a travs de los cuales cualquier interesado podr fiscalizar que la actuacin del regulador, en este caso OSINERGMIN11, sea independiente y tcnica. De este modo lo que se busca es evitar el oportunismo gubernamental, que se puede manifestar de dos maneras diferentes: tanto a travs de cambios en la interpretacin de las reglas existentes, como a travs de cambios en las mismas reglas de juego (Spiller, 1998). As, respecto de procedimientos claros y previamente establecidos tenemos a la Norma de Procedimientos para la Fijacin de Precios Regulados que contiene a cada uno de los procedimientos regulatorios diferenciados entre s, dispuestos de manera organizada a travs de cuadros simples que contemplan las fases del proceso; adems, de mostrar un flujograma por cada uno de ellos. La lgica con la que se desenvuelven estos procedimientos guarda sentido, pues cada acto se concatena con el siguiente de manera consecuente. Todos los procedimientos de fijacin de tarifas del sector elctrico comparten una estructura similar y criterios comunes. Contienen informacin relativa a los rganos involucrados, las facultades y obligaciones de stos, plazos de pronunciamiento, realizacin de audiencias pblicas y recursos impugnativos factibles de interposicin. Bsicamente se cumple con el siguiente esquema:

10

11

Texto nico Ordenado y Concordado de la Norma de Procedimientos para la Fijacin de Precios Regulados, aprobado por Resolucin OSINERGMIN N 775-2007-OS-CD. Organismo Supervisor de la Inversin en Minera y Energa.

Fuente: Infosinergmin, 2011 Contar con estas disposiciones obliga a que el margen de actuacin discrecional del regulador se ajuste a cada una de estas etapas y a los plazos previstos, volviendo conocible y predecible el transcurso normal del procedimiento, permitiendo tomar las medidas informativas o participativas por parte de todos los interesados. Las modificaciones a los procedimientos de fijacin de tarifas requiere tambin de reglas claras y pre establecidas, obedeciendo a criterios estrictamente tcnicos, slo as se podr lograr la estabilidad del sistema y mayor transparencia en el proceder del regulador, dando un margen de discrecionalidad dentro de lo previsible. En el caso concreto de OSINERGMIN, stos se encuentran previstos en la Ley de Concesiones Elctricas y en la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generacin Elctrica, Ley N 28832. Respecto del carcter tcnico de las normas y de los criterios que el regulador debe promover y seguir, podemos afirmar que el aislamiento del regulador de las influencias impropias y las medidas para fomentar el desarrollo y aplicacin de conocimientos tcnicos se dan sostn de manera recproca: las habilidades y conocimientos tcnicos pueden ser una fuente de la resistencia de las influencias inadecuadas, y la autonoma ayuda a promover y aplicar el conocimiento y la habilidad tcnica (Infosinergmin, 2011). Las entidades reguladoras peruanas, a diferencia de otros organismos que tambin forman parte del Poder Ejecutivo, no estn sometidas a una relacin de jerarqua con los rganos matrices de dicho Poder, la que es ms bien sustituida - por una tcnica de control prxima a la tutela -, respetuosa de esa esfera de autonoma tcnica (Dans). Una actuacin tcnica implica contar con profesionales con conocimientos especializados vinculados al sector regulado, capaces de llevar a cabo las tareas asignadas de manera tica y tcnica. El xito y la sostenibilidad de las reformas en estos sectores, en gran parte depender de la profesionalidad de estos organismos y la calidad del trabajo que llevan a cabo (Jamison y Berg, 2008). De otro lado, se ha establecido la posibilidad de solicitar y obtener informacin sobre los criterios bajo los cuales se han calculado las tarifas, las proyecciones de demanda de energa, estadsticas, las propuestas y solicitudes de las empresas y cualquier otra informacin pblica sobre el tema, lo cual ayuda a lograr mayor transparencia en estos procesos, debido a que los interesados pueden recibir informacin que les permita formarse opinin sobre el tema y juzgar la actuacin del regulador. En este sentido, al amparo de lo dispuesto por la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica y su Reglamento, el OSINERGMIN cuenta con un procedimiento interno de acceso a la informacin pblica, aplicable a todas las dependencias de la entidad. El referido procedimiento cuenta con formularios estandarizados de solicitud, determina a los funcionarios encargados y sus responsabilidades, las
10

excepciones, los plazos y costos; esta informacin puede ser proporcionada ya sea en documentos fsicos o medios magnticos, lo cual agiliza la atencin de los pedidos formulados. La posibilidad de acceder a informacin vinculada a la regulacin tarifaria, no slo debe ser facilitada y promovida en la oportunidad en la cual estos procedimientos se encuentran en curso, debemos tomar en cuenta que se trata de un derecho cuyo ejercicio potencial es permanente y no requiere de motivacin alguna. Estas medidas contribuyen a que el ciudadano o el operador pueda ejercer en forma real su derecho al acceso a la informacin. Durante el ao 2010 se han presentado y atendido mil quinientas cincuenta y dos solicitudes de acceso a la informacin pblica12. El regulador tiene la obligacin de difundir la informacin que resulte de inters general vinculada a los procedimientos de fijacin de tarifas, lo que va a coadyuvar a lograr transparencia en el proceso y en los criterios que lo sustentan. A travs de la publicidad el regulador es el que se expone frente a la sociedad, es el que sale al escenario y muestra todo lo referido a su quehacer en la determinacin de las tarifas, favoreciendo la difusin de informacin, el conocimiento de la poblacin y su participacin. En la prctica se puede verificar que el proyecto de resolucin de tarifas, la resolucin final y las convocatorias de audiencias pblicas son publicados en el diario oficial y los estudios tcnicos econmicos en el portal web institucional. Estas publicaciones facilitan el ejercicio de la participacin ciudadana en la medida que permiten conocer la posibilidad y oportunidad de formar parte activa en los procesos regulatorios. Considerar expandir la informacin a grupos y asociaciones con mayor capacidad de generar aportes basados en sustento tcnico, que contribuyan a la mejora regulatoria, podra resultar una opcin acertada. Universidades, institutos y gremios familiarizados con el sector elctrico podran recibir anuncios y folletos, que les permita conocer informacin relevante sobre los procesos regulatorios y la ocasin de integrarse a ellos. La informacin sobre los referidos procedimientos debera llegar a todas las ciudades del Per, a travs de medios adecuados y con informacin presentada de acuerdo con el pblico objetivo, que permita conocer que existe un regulador que fija tarifas y criterios empleados para tal fin. Si tomamos en cuenta que la informacin que maneja el regulador es tcnica debido a su naturaleza y a las implicancias propias de la regulacin sectorial, la manera en que se organiza y ofrece la informacin deber ser clara y sencilla, destinada a cumplir con su funcin informativa haciendo posible que los ciudadanos conozcan y comprendan aquello que se les presenta para, a partir de ello, generar crticas al respecto. Es decir, la informacin debe estar dirigida a los diferentes sectores y grupos de la sociedad, y no sesgada a los operadores del servicio. Por su parte, las audiencias pblicas se presentan como oportunidades para la sociedad civil de formar parte activa en el proceso regulatorio. No obstante, su eficacia depender del entorno democrtico que pueda generar el OSINERGMIN y de la voluntad de los interesados de participar, ya sea de manera asociada o personal. La decisin de la poblacin de organizar su conducta respecto de estas audiencias, va a ser crucial para dotar de contenido
12

Segn OSINERGMIN (Oficina principal y Gerencia Adjunta de Regulacin Tarifaria).

11

a este mecanismo de participacin ciudadana. No menos importante es la presencia de los operadores de servicios en las audiencias. Las empresas del sector participan necesariamente en estas audiencias como expositores de sus propuestas tarifarias y solicitudes, pero tambin como parte del pblico asistente, presentando sugerencias y opiniones. Esto otorga mayor dinamismo a las sesiones e interaccin entre todos los interesados. La participacin activa de los diversos grupos de inters provee al regulador de informacin valiosa sobre sus puntos de vista y sobre el impacto que las decisiones regulatorias podran tener en ellos(Bertolini, 2006). Sin restar importancia a los aportes de la participacin individual y reconociendo sta, dado el grado de conocimiento especializado implcito en la regulacin tarifaria, el rol participativo de la poblacin podra alcanzar mejor calidad tcnica a travs de asociaciones que transmitan los reales intereses de sus integrantes y cuenten con la asesora tcnica pertinente, otorgando mayor propiedad a sus sugerencias y opiniones. Sin embargo, la participacin ciudadana organizada, mediante asociaciones, informada y asesorada demanda costos que en la mayora de casos no resultan factibles de ser cubiertos por sus miembros. La posibilidad de subvencionar asociaciones de usuarios a travs, por ejemplo, de un porcentaje de los fondos del regulador bien podra resultar una manera de incentivar la participacin ciudadana tcnica y organizada. Actualmente, OSINERGMIN cuenta con un Consejo de Usuarios, formado por tres miembros, elegidos democrticamente entre los candidatos propuestos por asociaciones de consumidores y/o usuarios, universidades pblicas y privadas, colegios profesionales, organizaciones sin fines de lucro vinculadas al mercado regulado u organizaciones del sector empresarial no vinculadas y que no agrupen a las entidades prestadoras. Los Coordinadores de los Consejos de Usuarios son los encargados de transmitir y sustentar ante el Consejo Directivo las consultas, opiniones, requerimientos y dems inquietudes. El referido Consejo ejerce sus funciones ad honorem, su periodo corresponde a dos aos consecutivos y el proyecto del presupuesto para afrontar sus gastos es presentado ante el regulador. Su creacin, presupuesto y actuar se basa en normas aprobadas por el propio regulador. Su participacin no ha sido muy notoria a lo largo del tiempo. Tal vez un Consejo como el mencionado pero con recursos e independencia del regulador podra ser un flanco interesante que aporte y enriquezca el proceso de toma de decisiones en este tema. Resulta pertinente mencionar el caso del Estado de Minnesota respecto de los mecanismos de participacin ciudadana en la regulacin tarifaria del servicio de electricidad, en la cual la participacin se da de dos maneras. Una, por medio de la intervencin de cualquier interesado en las audiencias sobre decisiones tarifarias u otros casos de inters pblico; y otra, a travs de las sesiones de la Comisin Elctrica, las cuales cuentan con programacin y agenda previa, en las que participan asociaciones/representantes (formal parties) pudiendo emitir comentarios y opiniones (Minnesota Public Utility Commission). No debemos dejar de lado la realidad peruana respecto de la centralizacin, que concentra gran parte las actividades en la capital. Frente a esto, la intencin de volver cada vez ms transparentes e inclusivos los procedimientos de fijacin de tarifas elctricas ha llevado a OSINERGMIN a valerse del uso de la tecnologa. Adems de las audiencias pblicas que se llevan a cabo en la capital, se programan audiencias descentralizadas a travs de video
12

conferencias, garantizando la posibilidad de intervencin. Las localidades en las que se realizan las referidas audiencias son determinadas en cada situacin por el regulador. OSINERGMIN viene desarrollando audiencias pblicas desde el ao 2001, a la fecha se han realizado ciento cuarenta y siete audiencias pblicas referidas a determinacin de tarifas elctricas.

FUENTE: Infosinergmin, 2011 Aun cuando el nmero de audiencias realizadas es alentador, y seala preocupacin del regulador por crear y mantener un clima de transparencia de su actuacin, no slo es cuestin de cantidad sino tambin de calidad participativa y de promover la intervencin de los usuarios en estas sesiones. Se puede constatar a travs de los registros que en las audiencias pblicas realizadas por el regulador, la asistencia por parte de las empresas del sector representa el mayor porcentaje de participantes y que la presencia de la poblacin es muy escasa. No suele existir participacin de asociaciones ni organizaciones que la representen. Debemos apuntar a una participacin ciudadana que entienda el sector, cuyos aportes y sugerencias se funden en razones lgicas y hasta cierto punto tcnicas. Algunas oportunidades de mejora acerca de las audiencias pblicas se vinculan a su mayor difusin, a la toma de medidas que permitan una participacin ms organizada e intensa por parte de la poblacin, a corto, mediano y largo plazo. No obstante, resulta importante tomar en consideracin que la participacin supone costos en tiempo y dinero, que deben ser sopesados contra los posibles beneficios y en consideracin a otras opciones (Bertolini, 2006). Adems de las tres audiencias pblicas con las que cuenta cada uno de los procedimientos de regulacin tarifaria del sector, otras formas de participacin ciudadana que comparten todos ellos son: la posibilidad de emitir opiniones y sugerencias respecto de la publicacin del proyecto de resolucin tarifaria como de la resolucin final y la interposicin de recursos de reconsideracin. No podemos dejar de lado la facultad que tienen las empresas de servicios elctricos as como las organizaciones que representan a los usuarios de solicitar al regulador una reunin (audiencias privadas) para intercambiar puntos de vista. Con el afn de mantener estas reuniones bajo un mbito de transparencia, el regulador debe publicar en su portal web institucional la lista de reuniones celebradas, el nombre de la empresa u organizacin y sus
13

representantes, los funcionarios del organismo regulador que participaron, fecha, hora, lugar, asuntos tratados y las conclusiones a las que arribaron. En ocasiones, los mecanismos de transparencia, como el acceso a la informacin pblica y la participacin ciudadana, pueden resultar incmodos para el regulador, debido a que ponen bajo la lupa la actuacin de la entidad en la regulacin tarifaria, lo que podra dar lugar a que la informacin sea usada por las empresas del sector para elaborar estrategias de negocios que impliquen comportamientos menos competitivos. El regulador debe desarrollar la capacidad de asimilar y aceptar las externalidades que puede implicar la transparencia, y manejarlas de manera que conlleve a resultados beneficiosos. Adems de principio rector en la actuacin de la funcin regulatoria que permite el control pblico de la fijacin de tarifas, la transparencia debe estar manejada de forma tal que empodere al regulador y que no lo debilite. Los reguladores se encuentran bajo la duda de una actuacin independiente y tcnica, debido a que los sectores regulados constituyen servicios sensibles, consumidos por gran parte de la poblacin y vinculados con el desarrollo e implican grandes inversiones bajo compromisos de largo plazo adquiridos con el gobierno. La desconfianza que se genera encuentra sentido en la afirmacin siguiente: Los reguladores estn siempre bajo la mirada de la sospecha, especialmente en economas en desarrollo porque usualmente su primera gran tarea es elevar los precios de los servicios, lo que suele coincidir con las privatizaciones, razn por la que los consumidores inevitablemente sospecharn de que el regulador haya sucumbido frente a las presiones de las nuevas compaas (Tenenbaum, 1995). La legitimidad del regulador constituye la otra cara de la moneda respecto de los problemas de desconfianza. Asegurar la capacidad de hacer cumplir sus decisiones frente a los diversos grupos de inters es un tema crucial si se pretende lograr sostenibilidad regulatoria. La aceptacin y confianza en la actuacin del regulador genera un clima de estabilidad y seguridad. La transparencia es decisiva para otorgar legitimidad a los reguladores. Si los grupos de inters pueden conocer, juzgar y formar parte de los procesos regulatorios, podrn aceptar y acatar las decisiones del regulador con mayor confianza. La actuacin transparente del regulador no lo exime de la responsabilidad de rendir y explicar cuentas; por el contrario, sta dota por si misma de transparencia a los procesos regulatorios (Sifontes, 2005). La funcin regulatoria independiente y transparente implica dar respuestas de sus decisiones frente a la opinin pblica. La independencia del regulador no significa falta de responsabilidad sobre la redicin de cuentas o la inexistencia de sta. La independencia necesita ser reconciliada con medidas que garanticen que el regulador es accountable de sus acciones. Se requiere de pesos y contrapesos para asegurar que el regulador no se desve de su mandato, caiga en prcticas corruptas o sea ineficiente (Smith, 1997). En la funcin regulatoria la rendicin de cuentas es un atributo indispensable que no slo va a contribuir como seal de una actuacin autnoma del regulador sino que, adems, no puede deslindarse de una actuacin transparente, en tanto constituye muestra consustancial de la apertura y responsabilidad con la que desarrolla sus actividades el organismo regulador.

14

El accountability es un punto central de la actividad regulatoria para reducir problemas que pueden surgir de la discrecionalidad del regulador y de la inconsistencia temporal. Esta ltima surgida de sus anuncios cuando no tienen la capacidad de generar compromisos crebles (Sifontes, 2005). Adems el accountability genera legitimidad por parte de la poblacin y confianza por parte de los inversores, lo que a su vez crea un clima de estabilidad y seguridad. Por ello, consideramos que es difcil encontrar a alguien que est dispuesto a decir que la transparencia y la accountability no son deseables (Galetovic y Sanhueza, 2002). La actuacin transparente del OSINERGMIN en la regulacin tarifaria, va a permitir que los distintos actores dentro del marco regulatorio se encuentren en equilibrio, lo que a su vez va a lograr un control de la gestin reguladora. Conclusiones La transparencia supone apertura informativa, participativa y de rendicin de cuentas por parte del Estado. Los organismos reguladores como parte del aparato estatal y en tanto cumplen una funcin sensible debido al carcter social, poltico, tcnico y de inversiones a largo plazo que implica riesgos de captura, encuentran en la transparencia un atributo que contribuye de manera importante a lograr y consolidar su independencia. La transparencia promueve el rigor intelectual y bien motivado la toma de decisiones, y una poltica coherente, y satisface el derecho de los partes de conocer el proceso de razonamiento (Jamison y Berg, 2008). Las expresiones a travs de las cules se manifiesta la transparencia no obedecen a frmula nica, va a depender de la poltica adoptada y de las herramientas previstas en la normativa; sin embargo, consideramos que se pueden agrupar en mecanismos informativos, participativos y de rendicin y explicacin de cuentas. La transparencia y el accountability contribuyen de manera decisiva a generar legitimidad y confianza, lo que facilita una regulacin coherente a largo plazo, a travs de prcticas regulatorias estables y confiables. La normativa aplicable a la regulacin del sector elctrico peruano presenta, a la participacin ciudadana, a travs de las audiencias pblicas y privadas y la posibilidad de emitir opinin, sugerencias y observaciones; al derecho al acceso a la informacin pblica, a la obligacin de contar con normas fundamentadas en razones tcnicas e imparciales, claras y establecidas de manera previa y a la publicidad como las principales expresiones de una actuacin transparente. Adems, la rendicin y explicacin de cuentas por parte del regulador del sector es un atributo que viene consolidando la actuacin transparente y su independencia. En la prctica, el OSINERGMIN ha venido actuando bajo el cumplimiento de los requerimientos del principio de transparencia. Sin embargo, se presentan posibilidades de mejora que el regulador deber aprovechar con el objeto de generar mayor aceptacin de las decisiones adoptadas. BIBLIOGRAFA: Ario, G. (2006). Logros y Fracasos de la Regulacin. En: Themis Revista de Derecho. Nmero 52. Lima.

15

Bertolini, L. (2006). How to Improve Regulatory Transparency. Emerging Lessons from an international assessment. Grid Lines. Note N 11. Boza, B. (2004). Acceso a la Informacin del Estado. En: http://cendoc.esan.edu.pe/fulltext/edocuments/CAD/Libro_Acceso_Informacion.pdf. Visita de 20 de marzo de 2011. Comisin de Tarifas Elctricas (1998). Situacin tarifaria en el sector elctrico peruano. Lima. Comisin Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (2007). Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Estudio Especial sobre el Derecho de Acceso a la Informacin. Dans, J. Los Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos en el Per: su rgimen jurdico, organizacin, funciones de resolucin de controversias y de reclamos. Revista Peruana de Derecho de la Empresa. En: www.teleley.com/revistaperuana/3danos57.pdf. Visita de 19 de abril de 2011. Defensora del Pueblo (2009). El derecho de acceso a la informacin pblica. Normativa, jurisprudencia y labor de la Defensora del Pueblo. Documentos defensoriales - Documento N 9. Lima. Eguiguren, F. El Nuevo Cdigo Procesal Constitucional Peruano. En: http://www.idpc.es/archivo/1213281838FCI9FEP.pdf. Visita de 29 de marzo de 2011. Galetovic, A. y R. Sanhueza (2002). Regulacin de Servicios Pblicos: Ms Transparencia para Emular la Competencia. En: Puntos de Referencia.Centro de Estudios Pblicos. En: www.cepchile.cl/dms/archivo_3013_514/pder254_galetovic.pdf. Visita de 31 de marzo de 2011. Jamison, M. y S. Berg (2008). Annotated Reading List for a Body of Knowledge on Infrastructure Regulation. World Bank & PPIAF. En: http://www.regulationbodyofknowledge.org. Visita de 27 de mayo de 2011 Merino, M. (2001). La participacin Ciudadana en la Democracia. En: http://bibliotecadigital.conevyt.org.mx/colecciones/ciudadania/la_participacion_c iudadana_en_la.htm#10r. Visita de 22 de marzo de 2011. Minnesota Public Utility Commission. Regulating Utility Service in Minnesota. En: http://www.puc.state.mn.us/portal/groups/public/documents/pdf_files/000382.pd f. Visita de 24 de marzo de 2011. Morn, J. C. (2003). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Lima. OSINERGMIN (2011). Infosinergmin Empresas. Ao 13. N 02. Principios de Lima (2000). En: http://transparenciaeconomica.mef.gob.pe/normas/Principios_Lima.php. Visita de 19 de marzo de 2011. Quintana, E. (2006). Los Reguladores de Electricidad, Saneamiento y Telecomunicaciones en su Espacio: Captura o Administracin de Recursos Dispersos?. En: Themis. Revista de Derecho. N 52. Lima. Quintanilla, E. (2010a). Autonoma del organismo regulador de energa del Per: un estudio de caso. En Revista de Regulacin Econmica - ESAN. Ao 2. Nmero 2. Lima. Quintanilla, E. (2010b). Institucionalidad, regulacin y desempeo del sector electricidad a 18 aos de la reforma. En: Regulacin econmica de los
16

servicios pblicos: dos dcadas de regulacin de servicios pblicos en Iberoamrica. Ara Editores. Lima. Rodriguez, J. (2008). Estado y transparencia: un paseo por la filosofa poltica. En: Cuadernos de Trasparencia N 4. Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica (Mxico). Roldn, J. (2006). Instituto de Investigaciones Sociales UNAM. Transparencia y rganos reguladores. Primera Conferencia Internacional sobre Corrupcin y Transparencia: Debatiendo las Fronteras entre Estado y Sociedad. Ciudad de Mxico. Sifontes, D. (2005). Independent Regulatory Agencies in Latin America telecommunication Sector. A comparative study. En: http://regulation.upf.edu/ecpr-05-papers/dsifontes.pdf. Visita de 20 de mayo de 2011. Smith, W. (1997). Utility Regulator - The Independence Debate. En: Public Policy for the Private Sector. N 127. Spiller, P. (1998). El Por Qu de la Regulacin de los Servicios Pblicos. Fundacin Gobierno y Sociedad. Cuaderno N 2. En: http://faculty.udesa.edu.ar/tommasi/cedi/cos/co2.PDF. Visita de 25 de abril de 2011. Tenenbaum, B. (1995). The Real World of Power Sector Regulation. Public Policy for the Private Sector. N 50. En: http://rru.worldbank.org/documents/publicpolicyjournal/050tenen.pdf. Visita de 18 de Mayo de 2011.

17