HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL. Autor: Fernando Rafael Barrios Migliarini

Esta monografa ha sido escogida por el jurado acadmico del Concurso de Monografas de Derecho Internacional Humanitario "Premio Gustave
Moynier" 2005-2006 organizado por la Delegacin Regional del Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) para Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay y el Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurdicas de la Universidad Nacional de La Plata. Se deja constancia que el contenido del presente trabajo monogrfico es de exclusiva responsabilidad de su autor y no representa una toma de posicin, ni la opinin o punto de vista oficial del Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR).
LA HUMANIZACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO DE LOS FUNDAMENTOS JURDICOS Y DE LAS JUSTIFICACIONES ETICO-FILOSOFICAS EN LO CONCERNIENTE AL ACTUAL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Fernando Rafael Barrios Migliarini
LA HUMANIZACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRELIMINAR
De los motivos y propsitos que encierra el presente estudio
I. El Derecho Internacional Humanitario es el cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, especficamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y los bienes afectados, o que pueden estar afectados por el conflicto1, y, en una perspectiva complementaria, esa considerable porcin del Derecho Internacional Pblico que se inspira en el sentimiento de humanidad y que se centra en la proteccin de la persona en caso de guerra2. Existe puede decirse consenso en cuanto a su pertenencia al Derecho Internacional Pblico3, a su carcter de excepcionalidad (lex specialis)4, a la homogeneidad respecto del carcter jurdico de sus normas y de las fuentes de las mismas en relacin al Derecho Internacional Pblico, de sus sujetos, etctera5. Los detalles que preceden bien han sabido ocupar, pues, a grandes tratadistas e ilustres internacionalistas, los cuales se han avocado arduamente a la dilucidacin de tales tpicos de manifiesta importancia. Muy poco se dice o se ha dicho sin embargo, respecto de una cuestin trascendental a toda norma jurdica en abstracto, y a las normas de la parcela objeto de nuestro estudio en concreto, a saber: las reglas humanitarias6. Y es que, gene-
SWINARSKI, Christophe, Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, San Jos, Costa Rica -Ginebra, 1984, pg. 11. PICTET, Jean, Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario, San Jos, Costa Rica, 1984, pg. 10. A estos respectos conceptuales, y procurando salvar una cuestin nominativa importante (Cf. VAZ FERREIRA, Carlos, Lgica Viva) escribe ARBUET VIGNALI: Nosotros tenemos una idea ms amplia, dentro de la cual cabe la posicin de los autores citados, pero que la ampla al comprender expresamente otros campos, lo que nos obliga a hacer una distincin metodolgica y hablar de Derecho Internacional Humanitario en sentido amplio y en sentido estricto, y agrega: El Derecho Internacional Humanitario, en sentido amplio, es la rama del Derecho Internacional Pblico que comprende por finalidad inmediata garantizar el amparo del ser humano individual, el respeto de su personalidad y su pleno desarrollo. En sentido estricto se denomina as al conjunto de reglas del Derecho Internacional Pblico que se aplican en tiempos de guerra, internacional o no, para amparar a las victimas de las mismas y limitar el uso de ciertos medios ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, tomo II, obra dirigida por E. JIMENEZ DE ARECHAGA, F.C.U., Montevideo, 1995, pgs. 334-335. 3 ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg. 335; en igual sentido ARBUET VIGNALI, Heber, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, Facultad de Derecho de la UCUDAL, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, n 10, 1993, pgs. 6-7, y ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, tomo II, Montevideo, F.C.U., 1993, pg. 120. SWINARSKI, Christophe, Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pg. 5 y ss. 4 Evidentemente, pues, tal tesitura conlleva implcita la aceptacin conceptual del Derecho Internacional Humanitario en su sentido estricto. Cf. SWINARSKI, Christophe, Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pg. 5 y ss. 5 ARBUET VIGNALI, Heber, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit., pgs. 7-12. 6 En este punto en particular, as como en dems tpicos a lo largo del presente estudio, seguiremos al Maestro en nuestra Casa de Estudios, Heber ARBUET VIGNALI quien, siguiendo los pasos del verdadero Maestro y precursor de la ciencia del Derecho Internacional Pblico en nuestra patria, el profesor Eduardo JIMENEZ DE ARECHAGA, desarrolla su criterio cuatripartito en relacin al Derecho
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ralmente, la doctrina procede al anlisis minuciosamente positivo del Derecho Internacional Humanitario soslayando, o a lo sumo desarrollando muy escuetamente, un tpico tan esencial y necesario a los efectos de la cabal comprensin del tema en cuestin como resultan ser los fundamentos que yacen detrs del Derecho, es decir, los cimientos de lo jurdico; la realidad detrs de la norma7. II. Han sido expuestas con precedencia (supra I) las carencias doctrinales, o bien los desintereses y dems factores que han contribuido al hecho de que los fundamentos ya jurdicos, ya de otra ndole del Derecho Internacional Humanitario sean una de las tierras relativamente vrgenes dentro de la materia, susceptible, pues, de provechosas conquistas. En lo antedicho resulta ostensible la ratio de nuestra misin o propsito, atendiendo a nuestro carcter de jvenes hombres del Derecho, o bien de aquel que inicia sus pasos en el largo sendero de lo jurdico. Siguiendo las enseanzas del ilustre y bien recordado VAZ FERREIRA8, y concibiendo que el conocimiento pleno de cualesquiera cuestin es producto de la concatenacin de esfuerzos ms que de la intrepidez heroica de aquellos precursores que rompen los hielos de lo desconocido, es que hallamos las bases que animan nuestro espritu al oficio de escribir hoy, procurando, entonces, pues, contribuir en la medida y alcance de nuestras reales posibilidades al esclarecimiento y difusin de todos aquellos aspectos que hemos considerado dignos de tratamiento9. III. Resulta una verdad manifiestamente ostensible la existencia y proliferacin de una copiosa literatura jurdica que ha de versar respecto de los diferentes tpicos o cuestiones que ataen a la unidad toda del Derecho Internacional Humanitario, trtese del propio concepto del mismo y de sus alcances contingentes10, ya de
Internacional Humanitario, tal como lo hiciera en principio con el propio Derecho Internacional Pblico. El punto no nos corresponde en esta instancia, remitindonos a posteriores tratamientos en el presente trabajo (infra 15). 7 Los pasados argumentos no vienen a significar que la doctrina eche a la cesta del olvido un detalle tan esencial como lo que concierne al fundamento del Derecho Internacional Humanitario, sino que responde, a nuestro juicio, a una necesidad de mayor detenimiento en tales cuestiones lo cual, muchas veces por la celeridad, o bien debido a los premeditados mrgenes o planes impuestos por los internacionalistas a sus respectivos Cursos y Tratados se omite, delinendose tan slo sus principios ms necesarios a la comprensin. 8 VAZ FERREIRA, Carlos, Moral para Intelectuales, Edicin Homenaje a la Cmara de Representantes, 1963, pgs. 25-26. 9 En esta cuestin de principios o motivos que han alentado a nuestra persona a pretender contribuir al desarrollo doctrinal, en el ms amplio y generoso de los sentidos, respecto del Derecho Internacional Humanitario, hemos tenido muy presentes, pues, las enseanzas de nuestros excelsos maestros patrios: Carlos VAZ FERREIRA, que gustaba recordar como la vida del estudiante se torna indudablemente ms grata si, adems de preocuparse de estudiar en superficie, se avoca tambin a profundizar en particulares temticas; y ms en nuestro terreno jurdico del profesor E. SAYAGUES LASO quien, en sus sabias disertaciones sobre los principios de la redaccin jurdica, expona con su justeza envidiable que un tema que desbordase las reales posibilidades como estudiantes de reciente iniciacin acarreara, muy posiblemente, un fracaso, o bien la repeticin casi maquinal de conceptos ya vertidos por diversos autores. Evidentemente, pues, no ha de ser esa nuestra intencin en el presente ensayo monogrfico. 10 ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 106; DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, tomo I, editorial Tecnos, octava edicin, pg. 761; VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, Aguilar, Madrid, 1955, pg. 374-375.
su desarrollo y progresin histrica11, de sus caracteres que se derivan del conjunto jurdico-positivo del sistema12, y dems. Sin embargo, y en funcin de nuestra propia apreciacin de los hechos, no presentamos dudas acerca de los mltiples beneficios que un desarrollo ordenado e inteligente respecto de los fundamentos que confieren validez al sistema considerado en s mismo, acarrearan a la comprensin general de la materia. En el propio rtulo de nuestro presente estudio compartimos la intencin de considerar tanto lo pertinente a los fundamentos jurdicos del Derecho Internacional Humanitario13, as como todo lo concerniente a las justificaciones tico-filosficas del mismo14, lo cual habra de transformar nuestras expectativas actuales en ideales nunca paralelos a nuestras reales posibilidades de no mediar algunas aclaraciones previas y sumamente necesarias, a los efectos de no confundir con una Teora General de los Fundamentos lo que simplemente pretende ser un aporte de luz a la cuestin. Procuramos, por ende, aunar sistemtica y fructferamente tanto los supuestos de Derecho, as como dems elementos metajurdicos para concluir que, de tal crisol, resulta posible extraer, pues, esas hondas races que, a lo largo de siglos, han mantenido enhiesto un sistema de normas y principios15 que conciben en el ser humano su propio y principalsimo fundamento, y que procuran, ante las calamidades y penurias de la realidad de los Hombres, y no obstante las mismas, enaltecer su dignidad. En un acercamiento provechoso hacia los referidos principios y supuestos hallase nuestro objetivo; en la contribucin a la difusin y mejor comprensin del Derecho Internacional Humanitario nuestra nica y sencilla finalidad.
ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 110 y ss; KOROVIN, Y.A., Derecho Internacional Pblico, editorial Grijalbo, Mxico D.F., 1963, pg. 403 y ss.; MONACO, Riccardo, Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, Turn, 1971, pg. 684 y ss.; FENWICK, Charles, Derecho Internacional, Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1963, pg. 616 y ss. 12 ORIHUELA CALATAYUD, Esperanza, Derecho Internacional Humanitario, Mc.Graw Hill, 1998, Parte Segunda; SZEKELY, Alberto, Instrumentos Fundamentales de Derecho Internacional Pblico, tomo II, Instituto de Investigaciones Jurdicas, U.N.A.M., 1989, Cap. VIII. 13 Por fundamentos entenderemos, a los efectos de las lneas siguientes, aquellos elementos u razones jurdico-sustanciales, jurdico-formales, jurdico-sociolgicos y jurdico-valorativos en que sabe reposar la validez y los motivos de acatacin de las normas del sistema. No es otra cosa ello, pues, sino remitirnos al criterio cuatripartito de la Ctedra de Montevideo, en buena forma expuesto por ARBUET VIGNALI, y al que ya aludiramos en anteriores consideraciones (vid.nota 6). Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 127-134. 14 A los efectos de deslindar este tipo de cuestiones metajurdicas de dems supuestos de Derecho, es que desarrollaremos, pues, bajo la nmina de justificaciones, aquellos elementos de diversas ndoles ajenos en principio al Derecho, pero que resultan interdependientes respecto a la propia naturaleza y funcin del mismo. En efecto, no nos compete analizar aqu la dependencia y retroalimentacin del Derecho, como fenmeno social que es, de mltiples cuestiones que han de configurar la realidad de un momento determinado. Dicho esto, entonces, nos ocuparemos muy especialmente, pues, del significado que debe atribuirse a los principios de necesidad y a los principios de humanidad, con las eventuales connotaciones que de ellos se deriven. Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg.336. 15 Ni siquiera SWINARSKI, o an PICTET, o bien el propio ARBUET VIGNALI, refieren mencin expresa a los principios que orientan el Derecho Internacional Humanitario en sus respectivas definiciones conceptuales acerca del mismo. No puede dudarse, pues, que plumas tan ilustres supongan sobreentendida la presencia de tales principios dentro de sus nociones, pero juzgamos para nada intil el declararlos expresamente, concibiendo, entonces, al Derecho Internacional Humanitario como el cuerpo de normas y principios que las jerarquizan y coordinan coherentemente, destinadas a ser aplicadas en situaciones de conflictos armados de carcter internacional o no internacional que, aunando los principios de necesidad y humanidad, regula los medios y acciones de los combatientes y protege al ser humano en general no combatientes, heridos, personas civiles y a determinados bienes, de la real o contingente afectacin por el conflicto. Concebimos una nocin estricta respecto del sistema, no desconociendo, sin embargo, pues, los eventuales alcances que otras perspectivas puedan atribuir al mismo. Vase sobre el punto, supra nota 2, la opinin del profesor Heber ARBUET VIGNALI.
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PARTE PRIMERA
Del silencio de las leyes por la voz de las armas
Sobre el principio de humanidad Respecto del principio de necesidad Gradual abandono de la violencia en el decurso cronolgico de las Relaciones Internacionales- De si el principio de necesidad prima respecto de su homlogo de humanidad
1. La historia de la Humanidad es la historia de la Guerra16. El primero parafraseando a ROUSSEAU17 que despus de ceder ante sus impulsos belicosos se le ocurri acometer ante uno de sus iguales, y hall
seres revestidos de iguales instintos marciales como para resistir la afrenta, fue el verdadero fundador del estado de guerra18.Cuantos crmenes, muertes, miserias y horrores habra ahorrado al gnero humano el que, sojuzgando sus pasiones, y recapitulando en el generoso sentido de la razn, hubiera gritado a sus semejantes:Guardaos de combatir al igual; estis perdidos si olvidis vuestro espritu comn y que nuestra sangre no es de nadie!19. La experiencia siempre sabia nos ensea que la historia no hubo de escribirse as. La guerra, pues, bien ha sabido acompasar la evolucin misma del gnero humano20, condicionando, en grande forma, los vnculos entre comunidades o Centros de Poder Independientes desde los albores mismos de la historia21. Por cuanto precede, pues, resulta manifiesta la necesidad en cuanto a la precisin de ciertos detalles atinentes al fenmeno de la guerra en funcin esto de numerosas circunstancias, dentro de las cuales emergen como las de relevancia
Una afirmacin tan radical y viva corre el perpetuo riesgo de devenir en un paralogismo de falsa precisin (Cf. VAZ FERREIRA, Carlos, Lgica Viva) de no mediar necesarias atemperaciones. No obstante, pues, a lo largo de la seccin presente habremos de comprender la realidad de tales hechos habindose precisado ciertos detalles de cardinal relevancia. 17 ROUSSEAU, Jean Jacques, Discurso sobre el origen de la desigualdad ente los hombres (segunda parte), F.C.U., IHDI, n 64, pg. 1. 18 Procedemos, manifiestamente, a un ejercicio de recreacin lgica. Posteriormente, pues, habremos de comprender que lo que ha de denominarse guerra en sentido estricto concierne a la confrontacin entre grupos de individuos o comunidades de los mismos, lo cual no desmerece en forma alguna nuestra concepcin acerca de la gnesis primera de tal fenmeno. Respecto de la guerra como confrontacin o lucha entre Estados, la opinin de GROCIO (status per vim certantium) citado por VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 364. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg. 217. 19 Gn. 3 : 19, 4 : 8-15; Ex. 20 : 13, 21 : 12-15, 21 : 23-25; Lv. 17 : 10-11. 20 Este paralelismo evolucionista puede inducir en espritus poco cautelosos a presupuestos errneos y cualitativamente sobredimensionados respecto de una temtica en que debe imperar, ante todo, suma parsimonia y circunspeccin; Cf. GENOVES, Santiago, El Hombre entre la Guerra y la Paz, Nueva Coleccin Labor, pg. 22, quien escribe: Este afn de ver en el mundo que nos rodea un impulso guerrero universal que justifique nuestras locuras blicas toma en nuestra poca un aspecto particular, seudocientifico y pretensamente lgico y objetivo. Bastara hacer el ms elemental sondeo de opinin entre cualquier clase de pblico para comprobar hasta qu punto la gente est imbuida de vagos prejuicios sobre la universalidad de la lucha, la crueldad de la naturaleza, la imposibilidad de dominar unos instintos que se suponen heredados de un mundo ancestral prehumano y sometidos a una ley inexorable de la vida. Vid infra notas 87-88 donde hemos de desestimar valindonos de poderosos argumentos la concepcin de la guerra como ley inexorable de la naturaleza humana. 21 ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo I, pg. 21 y ss.; SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, F.C.E., Mxico -Buenos Aires, pgs. 23-35. Radican aqu, pues, a nuestro juicio, los prstinos orgenes de los siempre ntimos vnculos entre Poltica y Derecho, a tal punto que se les haya considerado anverso y reverso de una misma medalla ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 89-90 mxime an, para ciertos doctrinos, tratndose la guerra de una continuacin de la actividad poltica, una realizacin de la misma por otros medios CLAUSEWITZ, Karl von, De la Guerra, edicin Ciencias Sociales, La Habana, 1975, pg. 27. Habremos de desarrollar el particular a lo largo de siguientes tratamientos.
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mayor la omnipresencia de la violencia a lo largo de los tiempos de los Hombres22, y, muy principalmente, la justificacin de nociones o principios como los concernientes a la necesidad y la humanidad, es decir, aquellas viejas orientaciones y principios que contribuyeron a la superacin, pues, de una penosa edad de las Relaciones Internacionales, la superacin en s misma de un monde sans lois et sans punition qui defend le droit de la simple vie, y que slo pueden comprenderse cabalmente si se los considera nsitos en la realidad del fenmeno blico del cual han de resultar parte23. Procedamos, por consiguiente, a tal anlisis primero. 2. La idea de la guerra, dependiendo de muchas ideas anteriores que no hubieran podido ver luz sino sucesivamente, no se instituy de un solo golpe en el espritu humano, es decir, no se hizo presente en su conciencia por generacin espontnea, de la nada, tal como Minerva, con todas sus armas, naci de la cabeza celeste de Jpiter24. Antes bien, fue menester la concurrencia de multiplicidad de causales y su conciente o inconciente transmisin de edad en edad, previo a la consumacin del ltimo trmino del estado de naturaleza25. Una efectiva comprensin del decurso de tales ideas, del porqu de la guerra, habra de demandarnos, pues, extensos tratamientos que no pueden ser, en forma alguna, desarrollados aqu, amn de adentrarnos en cuestiones su-
Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 21-26 y 28 y ss.; DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 731; Diario de la Guerra en fecha Septiembre 16 de 2001, pg. 88. 23 La sencillez de tal supuesto no demanda demostracin alguna, no obstante, pues, la evidente multiplicidad de significaciones de que son susceptibles ambas nociones. Conforme se desarrollara infra, tales trminos sern considerados en relacin directa con el fenmeno de la guerra, teatro de los mviles que animan al sistema normativo humanitario en su conjunto. Respecto de los diversos enfoques concernientes a las nociones expuestas, vase infra 12, donde se desarrolla el particular con mayor circunspeccin. 24 Los estrechos mrgenes que han de pautar nuestro actual estudio impiden a nuestra persona, pues, el detenernos en la interesante por cierto disquisicin respecto de la evolucin de los mviles que han sabido animar a los hombres a hacerse de las armas; el punto a su vez, parece corresponder en mayor grado a la filosofa que al Derecho. Bstenos el consignar que, en principio, pues, el moderno entendimiento de que hace gala CLAUSEWITZ al afirmar categricamente que todas las guerras deben ser consideradas como actos polticos (tal postura guarda ineluctable armona con sus propias apreciaciones que consignramos supra nota 21) parece aplicarse y no sin reservas a una realidad contempornea o, a lo sumo, de tinte modernista, quizs extendiendo sus lazos hacia antiguas guerras de imperios y dinsticas, pero que se desploma por su propio peso ante la consideracin de aquellas primeras confrontaciones entre grupos o Centros de Poder nmadas, cuyos mviles pareceran apuntar en mayor medida a la autopreservacin por exterminio del tercero antes bien que la consecucin de ventajas u objetivos de ndole meramente polticos. A los efectos de abundar en la consideracin de todos estos detalles, vase con provecho ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusin, Thomas Nelson and Sons editores, Pars, pg. 267 y ss. 25 As de alguna forma complementando los sucintos argumentos de la nota precedente HOBBES, Leviatn, Cap. XI, entenda que el miedo y la desconfianza recprocos, derivados de la ausencia de un poder comn que mantuviera el temor inter se, llevaba a los hombres a confiar su propia seguridad en la fuerza de las armas; a homlogas conclusiones aunque por diferentes sendas (Cf. FERNANDEZ SBARBARO, Orfilia, El Derecho y sus presupuestos ideolgicos en la Edad Moderna, F.C.U., 203, pg. 21) arriba LOCKE para quien es precisamente la falta de una autoridad a quien apelar lo que da a un hombre el derecho de guerra (Cap. III). ROUSSEAU, por su parte, expone en su Discurso (ob.cit., pgs. 5-8 y 13) que la naciente concepcin de figuras societarias cedi paso al estado de guerra ms terrible, donde hubo de romperse la igualdad que sola reinar entre los Hombres sobreviniendo espantosos desordenes, sucedindose que el mismo Hombre attonitus novitare mali divesque miserque, effugere opta topes et quae modo voverat odit. Cf. a su vez, los supuestos complementarios radicados en su Contrato Social, Libro Primero, Caps. I-IX. Vase, ms en el terreno de los caracteres y pasiones humanas que han de conformar la peculiar naturaleza del Hombre, MACCHIAVELLO, El Prncipe, Cap. XVII, Editorial Universo, Lima, pgs. 93-94, y HUME, Tratado de la Naturaleza Humana, editora Nacional, Madrid, tomo II, pgs. 511-595. Respecto de los autores precedentemente citados vase, con provecho, SABINE, George, Historia de la Teora Poltica, Cap. XXIII, Instituto Historia de las Ideas, F.C.U., n 14; PEREZ PEREZ, Alberto, Teoras acerca de la naturaleza del Estado, Derecho Pblico I, F.C.U., n 3; BOBBIO, Norberto, El tercero ausente, Ctedra Teorema, pgs. 77-80; GOLDSMITH, M.M.,Thomas Hobbes o la Poltica como Ciencia, F.C.E., Mxico, 1988, pg. 59 y ss.; FERNANDEZ SBARBARO, Orfilia, El Derecho y sus presupuestos ideolgicos en la Edad Moderna, ob.cit., pgs. 14-18, pgs. 20-26 y 29-33.
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mamente complejas e interdependientes; tales la propia condicin humana en lo referente a la interaccin social con sus congneres26, detalles de economa27, de filosofa y moral28, nunca relegando aquellos principios de la fe, corazn mismo de la Historia del Hombre29. Por argumentos precedentes, pues, tampoco juzgamos oportuno el adentrarnos al decir de DANTE en la selva oscura, spera y espesa que refiere al propio concepto de la guerra30, mxime en consideracin de las dificultades vernculas al propio concepto de lo blico y por consecuencia expresa de las mismas cuando el sistema de Derecho Internacional Humanitario ampla considerablemente sus horizontes, abandonando a sus efectos la nocin, ancestral y cargada de emotividad, de la guerra y hacindose de la concepcin ms amplia y omnicomprensiva de conflictos armados31. 3. Ante nuestras negativas que, ms que las mismas, trtanse de reales observaciones merced la complejidad de la materia respecto de la dedicacin de nuestros esfuerzos a la consideracin del concepto y esencia misma de la guerra, se nos preguntar lcitamente bajo que motivos se ha hecho expresa mencin del fenmeno que no ha de saber considerarse?que impulsos han animado a nuestra pluma a traer dicha realidad a las pginas presentes?. Habremos de responder, pues, que hallase en nuestro criterio la consideracin parcial del fenmeno blico en cuanto constituye ste indudablemente el mayor exponente del impulso violento
Sobre la condicin humana y sus caracteres vernculos, conforme la opinin de los grandes pensadores citados precedentemente. Vase tambin ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 21-22. A su vez, pues, en el terreno del psicoanlisis, las lneas que escribiera FREUD en su correspondencia a EINSTEIN respecto de los motivos de la guerra, presentes en el Diario de la Guerra, en fecha Septiembre 23 de 2001, pg. 69. 27 ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusin, ob.cit., pg. 249 y ss.; KOROVIN, Y.A., Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 399. 28 Vid. infra nota 87: Justificaciones de la Guerra. 29 Nm. 31 : 1-11; Dt. 2 : 26-37, 9 : 1-5, 10 : 12-22; Jos. 8 : 1-7. As tambin, pues, en la ciega confianza de los guerreros de HOMERO, el primero de ellos, previo empuar su espada ante su similar, lanzaba el siguiente desarrollo: Eres capaz de jurar ante los dioses que no hiciste lo que yo afirmo que hiciste?; vid. FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurdicas, Separata en sociologa de la U.dl.R, pg. 1. Tales principios divinos, y su pretendida defensa, conllevaron, pues, lagrimas y destruccin en las sangrientas Guerras de Religin, a su vez que, indudablemente sin procurarlo, y producto de tal inconsecuencia las guerras entre catlicos y reformados opera la expansin del Islam. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 113. Sobre los principios del Islam en referencia a la guerra, vase LOPEZ ORTIZ, Jos, Derecho Musulmn, Coleccin Labor, pg. 54 y ss.; Diario de la Guerra, en fecha Octubre 28 de 2001, pgs. 46-47. Respecto del enfrentamiento ltimo angloamericano ante los fundamentalistas islmicos, y su concepcin co-mo una guerra de culturas vase ANTON, Danilo, Guerra de Culturas, editorial Fin de Siglo, pgs. 40-41. En contra: GROS ESPIELL, Hctor, El Terrorismo, la Legtima Defensa y los Derechos Humanos, ALDHU, 2003, pg. 41; GUELAR, Diego, Diario de la Guerra, en fecha Octubre 8 de 2001, pg. 64, bajo el rtulo: Esta no debe ser una guerra de culturas. 30 Existen profundas diferencias entre los autores en relacin al concepto de guerra desde el punto de vista jurdico Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg. 217 . Los unos reclaman la necesidad del elemento subjetivo el querer hacer la guerra , los otros confrmanse con la simple existencia de actos hostiles; tan solo una pequea minora ha de exigir ambos extremos. A su vez, pues y a los efectos de que se adviertan las complejidades a que referamos mencin en pasados argumentos , es menester distinguir la accin de guerra conjunto de actos violentos merced al empleo de las fuerzas armadas de la situacin jurdico-internacional que ella engendra, el estado de guerra, cuyas numerosas peculiaridades e institutos escapan al objeto de nuestra sucinta referencia. Vid. DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 735-736; VERDROSS, Alfred, Derecho Inter.nacional Pblico, ob.cit., pgs. 364-365. 31 Cf. Art. 2 (Comn) de los Convenios de Ginebra de 1949. SWINARSKI, Christophe, Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pg. 23 y ss. Escribe SWINARSKI: tomar slo en consideracin la calificacin jurdica que dan las Partes al conflicto equivaldra a hacer inaplicable el derecho humanitario en la mayora de los casos en los que debe ser aplicado. Por ello, la palabra guerra ha sido deliberadamente reemplazada por los trminos conflicto armado, que se aplican a situaciones mucho ms variadas.
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que anima al espritu de los Hombres a la confrontacin armada, por lo cual, permtasenos el decir que, siendo la violencia en abstracto el motivo esencial de nuestros presentes oficios, resulta ser la guerra en concreto una de las especies la de mayor relevancia, puede escribirse de la misma, lo cual ha de justificar con creces su trada, por imperfecta o insuficiente que sta resulte, a consideracin. 4. Decamos, en pasados desarrollos (supra I), que el referirnos al sistema de Derecho Internacional Humanitario conforme su sentido estricto32 habra de sugerirnos el cuerpo de normas, y principios orientadores, tendiente a la proteccin de la persona humana, y determinados bienes, ante la realidad de conflictos armados, ya de carcter internacional o no internacional33. Supone, la precedente nocin, pues, la concurrencia e interrelacin de ciertas premisas: una premisa fctica, comportando la misma una situacin de violencia u hostilidad cuyo desarrollo signifique una real amenaza a la vida y seguridad de los individuos34; y una premisa de carcter fundamentalmente jurdico merced la evolucin progresiva de la sujecin de la guerra a ciertas leyes, usos o costumbres35 (infra 5 y ss) que comporta la regulacin jurdica de las acciones blicas entre las Partes, a modo de mitigar los dolores de la guerra en la medida en que los intereses militares lo permitan36. As, pues, en una reordenacin de los conceptos, el presupuesto de la guerra ya la consecuente manifestacin de la violencia entre los individuos remontase hasta los mismos albores de la Historia del Hombre37, no as, pues, respecto del carcter jurdico-vinculante38 de las normas atinentes a la regulacin de tales hechos, por lo
Vid. supra I, y notas 2 y 4. No ha de interesarnos merced de no constituir el objeto del presente estudio el abundar en maquinales reiteraciones respecto de las diversas y ya conocidas nociones homologas en cuanto a esencia, slo diferencindose en detalles o matices de menor cuanta que sobre el sistema que ha de ocuparnos han vertido los internacionalistas ms notables. No obstante tales argumentos, pues, aquel que revista inters en ahondar en tales nociones puede consultar la siguiente doctrina: MOYANO BONILLA, Csar, El Derecho Humanitario y su aplicacin en los conflictos armados, en Revista Universitas Jurdica, n 72, Bogot, 1987; ORIHUELA CALATAYUD, Esperanza, Derecho Internacional Humanitario, ob.cit.; ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, y las referencias bibliogrficas que en ellos se consigna. 34 VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 365, confiere medular relevancia al presupuesto fctico de la realidad blica. Concibe la guerra este ilustre autor, pues, como una situacin de violencia entre Estados acompaada de la ruptura de las relaciones pacficas. Cf. SWINARSKI, Christophe, Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pgs. 24-25. 35 Cf. FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pgs. 622-623; ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 110 y ss. Nos remitimos al tratamiento de la temtica stricto sensu en el pargrafo siguiente. 36 Cf. Convenio sobre Leyes y Costumbres de la Guerra. Aprciense, pues, las primeras introducciones del, ya por nuestra parte referido, principio de necesidad, en la locucin: en la medida en que los intereses militares lo permitan. 37 Anteriores desarrollos a lo largo del presente estudio permiten, pues, la cabal comprensin del punto en cuestin. 38 Respecto del referido carcter de la norma de Derecho en abstracto vase KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, U.N.A.M., Mxico, 1979, pg. 20 y ss. En relacin a las inobservancias del Derecho Internacional Humanitario y las sanciones que resguardan la estructura y vitalidad misma del sistema, vase SWINARSKI, Christophe, Problemas Actuales del Derecho Internacional Humanitario en Simposio sobre la implementacin del Derecho Internacional Humanitario en la Repblica Oriental del Uruguay, Instituto Artigas del Servicio Exterior, 1990, pgs. 22-23; JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, La Sancin en el Derecho Internacional Humanitario en El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit., pg 47-56.
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cual, ante precedentes lineamientos, juzgamos necesario el adentrarnos en todo lo referente a la evolucin histrica de tales realidades, con lo cual implcitamente en principio, expresamente llegndose al final de nuestros desarrollos habrn de deslindarse importantes conclusiones respecto de los principios cardinales de la accin blica: el principio de necesidad, y su homologo de humanidad. 5. Desde los albores primitivos, pues, hijos de la necesidad, los Hombres, errantes hasta ese entonces en los generosos espacios naturales que le eran por doquier ofrecidos por Dios, habiendo tomado residencia ms fija, comienzan a relacionarse lentamente, reunindose en diversos grupos, conformando, por ltimo, en cada regin naciones particulares, cuyos lazos consuetudinarios y caracteres comunes, antes bien que los reglamentos y las leyes, sirven de cohesin a las jvenes entidades sociales39. La misma innovacin en los modos de vivir de aquellos ancestrales Hombres demand una lenta y gradual reordenacin de los instintos y pasiones, a modo de garantizar la unidad del grupo y la consecucin del mayor nivel posible de bienestar comn40. Pero la misma Historia sabia entre las sabias habr de demostrar, pues, que las exigencias a que la propia Naturaleza empuj a los Hombres hallbanse muy distantes de las reales capacidades de stos para adaptarse a aquellas, y procurar su ejecucin. Poco a poco, pues, cada instante que sobreviene torna ms endeble los caracteres que operaron de normativa y motivos de unidad tribal; vestigios del advenimiento de nuevas concepciones sobre el orden41. As, aquel Hombre que deseaba vivir en sociedad con sus congneres, incluso en comunidad de intereses si ello le resultare posible, ha de hacerse de comportamientos contradictorios, sobredimensionando su individualidad a la vez que desarrollando conductas excluyentes42. Tales realidades, pues, conllevan la necesidad de
Que otra cosa es esto sino los primeros ttulos, ttes de chapitre, de la propia Historia del Derecho! La esencia de lo jurdico ha de reposar sobre tales supuestos, o bien, en la procuracin de los mismos. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo I, pg. 23-25; VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 23 y ss; KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y el Estado, ob.cit., pg. 20 y ss. 41 El propio Moiss no hubiera podido mantener la cohesin y armona del pueblo de Israel, en sus pasos a travs del desierto, de no mediar las leyes mandamientos de la autoridad divina de Dios! 42 Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 21-22; igualmente Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo I, pgs. 18-20. As escribi HOBBES, Leviatn, Cap. XI: De manera que doy como primera inclinacin natural de toda la humanidad un perpetuo e incansable deseo de conseguir poder tras poder, que slo cesa con la muerte. Esto no siempre es porque el hombre espere conseguir cada vez una satisfaccin ms intensa que la que ha posedo previamente, o porque no se contente con un poder moderado, sino porque no puede asegurarse el poder y los medios que tiene en el presente para vivir bien, sin adquirir otros ms. [] La competencia por alcanzar riquezas, honores, mando o cualquier otro poder, lleva al antagonismo, a la enemistad y la guerra y concluye, en otro pasaje de su obra Cap. XIII lo siguiente: Lo que quiz puede hacer esa igualdad increble es la vanidad con que cada uno considera su propia sabidura; pues casi todos los hombres piensan que la poseen en mayor grado que los vulgares, es decir, que todos los dems hombres excepto ellos mismos y unos pocos ms que, por fama, o por estar de acuerdo con ellos, reciben su aprobacin. [] De esa igualdad en las facultades surge una igualdad en la esperanza de conseguir nuestros fines. Y, por tanto, si dos hombres desean una misma cosa que no puede ser disfrutada por ambos, se convierten en enemigos; y, para lograr su fin, que es, principalmente, su propia conservacin y, algunas veces, slo su deleite, se empean en destruirse y someterse mutuamente. Empero, tales pasiones y realidades que reviste la condicin de los Hombres en virtud de la propia convivencia con sus similares, se atempera en aquellos grupos tribales con lazos
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concrecin de sistemas de Derecho Positivo, los cuales, comportando en su propia esencia la capacidad humana de autoanlisis objetivo, establezcan un ideal de vida comn y al cual los mismos individuos desean tender procurndose las reglas que garanticen un orden que coadyuve a su consecucin certera43. Ahora bien, como ha de presumirse amn de haberse deslindado ya tal supuesto el decurso de los tiempos y la sucesiva formacin de grupos o naciones en diferentes regiones va dotando, pues, a la antigedad ms inmemorial de pequeos Centros de Poder Independientes44, generalmente de carcter nmada, en lo que signific la primera etapa, el primer estadio el ms rudimentario, innecesario resulta el consignar de las Relaciones Internacionales45. En el alba de los tiempos es posible que la pobre tecnologa, amen de la escasa densidad demogrfica, tornaran desmedidamente extenso al mundo en que haban de desenvolverse los jvenes Centros, sucedindose la mutua ignorancia de unos y otros respecto de la propia existencia de agrupaciones similares; as, pues, ellos surgan a la existencia, desarrollbanse y finalmente desintegrbanse en la ms oscura conciencia respecto del ciclo vital que haba ciegamente perimido46. Pero el curso de la evolucin histrica supuso, pues, la constante progresin de las tecnologas y las artes; los espacios se aprietan, y comienzan a coincidir, en valles frtiles o bien a orillas de un
vernculos comunes y slidos, manifestndose el antagonismo, fundamentalmente, respecto de tribus o grupos cuyos patrones culturales resulten dismiles u irreconciliables con los propios intereses del grupo primero. Evidentemente, pues, no puede pensarse en una incesante lucha entre los componentes de un mismo cuerpo, lo cual habra puesto en serio peligro la propia conservacin del gnero humano. 43 Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 21-22. Sobre la necesidad de convicciones jurdicas entendemos que tambin respecto de ciertos valores axiolgicos fundamentales coincidentes a los efectos del establecimiento del amplio sistema de Derecho Internacional Pblico, Cf. la opinin de VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 15, quien escribe: Finalmente, el Derecho Internacional Pblico no pudo desarrollarse sino sobre la base de ciertas convicciones jurdicas coincidentes de los distintos pueblos. El hecho de esta coincidencia es seal de que las diferencias psicolgicas que separan a los pueblos se dan sobre la base de una naturaleza humana comn y general, a la que refiere, por cierto, la Declaracin universal de derechos humanos, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, en su art. 1, segn el cual todos los seres humanos nacen libres e iguales en orden a la dignidad y a sus derechos, estando todos dotados de razn y conciencia y concluye: Esta conciencia normativa, de raz unitaria, constituye la base cognoscitiva del derecho natural [] Una positivacin del derecho natural son los principios jurdicos coincidentes de los distintos pueblos, que han influido poderosamente en la formacin y evolucin del Derecho Internacional Pblico positivo, estando actualmente recogidos expresamente en el art. 38 del Estatuto del TI como fuente del Derecho Internacional Pblico. 44 Entiende ARBUET VIGNALI al cual hemos acompaado, tal como escribisemos en pasadas lneas de nuestro estudio, tambin en este punto por Centros de Poder Independientes a los grupos humanos cerrados en algn lmite; que tienen algn tipo de organizacin interna de la cual resulta la existencia de autoridades que no dependen de otro Centro de Poder que les subordine, es decir, que poseen una medida bastante extensa de lo que hoy llamamos independencia; y que generalmente disponen de un territorio propio o al menos se desplazan por un territorio ms amplio que comparten, utilizan o disputan con otros Centros de Poder. Dentro de este concepto tan genrico pueden comprenderse las hordas, las tribus, las ciudades-Estados, los reinos, ducados y principados, las ciudades libres, los imperios, los Estados modernos, etctera. Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 23. Cf. a su vez, SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, ob.cit., pg. 23, quien entiende que una sociedad internacional requiere la coexistencia de dos o ms grupos, independiente cada uno de los dems. Al mismo tiempo, el contacto entre ellos debe ser algo ms que casual, ya sea religioso o seglar, poltico o econmico, amistoso u hostil. 45 ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusin, ob.cit., pg. 270; SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, ob.cit., pg. 23. 46 No habremos de abundar en detalles respecto de la evolucin de tales supuestos fcticos, los cuales no han de ser otra cosa sino una revisin de la propia evolucin del Derecho Internacional Pblico, punto obligatorio ste, pues, de la consideracin de los ms notables tratadistas, a cuyas ideas poco o nada podramos agregar. A su vez, pues, la lenta sucesin de los hechos torna, indudablemente, mucho ms rpida su rememoracin; al decir de ROUSSEAU: cuanto ms lentos son los hechos en sucederse, ms rpidos son de relatar.
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ro, grupos de caracteres heterogneos47, configurndose as los primeros vnculos pacficos los unos, generalmente violentos los otros entre comunidades relativamente organizadas48. 6. El aislamiento hostil, pues, ha de configurar la ley invariable de la Antigedad; los extranjeros, a quienes se contempla con suma desconfianza por el mero hecho de su extranjera, se reputan enemigos, contra los cuales no slo es lcito, sino necesario, acometer buscando su exterminio49. Acorde tales realidades, el Derecho Internacional50, evidentemente, no habr de manifestarse por obra de los pueblos teocrticos de Oriente, los cuales no reconocan vnculo jurdico alguno con dems pueblos, considerndose ellos mismos como una raza superior. No obstante, pues, en la conciencia moral y tica de estos pueblos comienzan a conformarse las primeras reglamentaciones muy precarias pero de incuestionable valor histrico-cognoscitivo respecto de los relacionamientos entre Cuerpos Polticos dismiles y heterogneos, tanto en la faz de los vnculos pacficos51, como en aquellas esferas del antagonismo extremo de intereses y su resolucin por la fuerza52. En la concepcin de los brahamanes, los extranjeros individuos nacidos fuera del territorio indio son reputados seres despreciables e impuros (Meccos). Entre ellos los indios brahamanes la actividad de la guerra se regula mediante las reglas comprendidas en el Cdigo de Man, el cual aplicbase a los conflictos entre los propios indios, mas
Vid la clasificacin de los sistemas en homogneos y heterogneos formulada por ARON, Raymond, Paz e Guerra entre as Nacoes, Brasilia, 1979, que sirve de referencia a los lineamientos del profesor Mario AMADEO, Manual de Poltica Internacional, 1978 y que recoge en sus ideas fundamentales, pues, el propio ARBUET VIGNALI, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 25-28. En los sistemas homogneos los Centros de Poder que han de conformar dicha estructura orgnica poseen rasgos similares, es decir, una posicin ideolgica similar, una organizacin poltico-social-econmica interna tambin similar, y comparten escalas de valores compatibles. Estos sistemas presentan elementos aglutinantes que favorecen la limitacin de la violencia, a su vez que dotan, a la estructura en s, de una mayor estabilidad al ser mayormente previsibles. Los sistemas heterogneos, en cambio, renen Centros de Poder organizados en base a principios dismiles, e inspirados en valores y premisas fundamentales que oponen a su rival, manifestndose as profundos antagonismos. Tales Centros de Poder no son slo adversarios, sino, antes bien, enemigos irreconciliables, ante lo cual siempre se halla la disposicin al empleo de la fuerza. Estos sistemas los de carcter heterogneo incrementan la violencia y el uso del poder en las Relaciones Internacionales. Respecto de la actual estructura de la sociedad internacional actual, vase DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 52-53. 48 Se emplea la nomina comunidades en su sentido lato. A los efectos de una nocin mayormente acabada respecto del vocablo vase ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo V, pg. 16. 49 CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional, segunda edicin, Santiago de Chile, 1902, pg. 32; Cf. FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pgs. 5-6; ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusin, ob.cit., pg. 270 describe, con provechosa precisin, la realidad de tales episodios; as escribe: Al principio, basta que se divise en el horizonte la cabeza empenachada de un miembro de las tribus rivales, para despertar el impulso de matarlo. Es un extranjero: hay que acabar con l. 50 No obstante Y.A.KOROVIN postular que el origen del Derecho Internacional Pblico debe buscarse en China, India, Egipto y otros antiguos pueblos orientales F. PAOLILLO lo hace en los tiempos histricos de Grecia, LAURENT en la Reforma Protestante la mayora de los autores coinciden en estipular en los Tratados de Westfalia merced de las transformaciones enteramente relevantes que ellos suponen el comienzo de la evolucin del Derecho Internacional. El punto ser descubierto en posteriores desarrollos. Vid. respecto del origen del Derecho Internacional, y la dualidad de criterio en torno a tal gnesis como una cuestin de hecho y cuestin de palabras (Cf. VAZ FERREIRA, Carlos, Lgica Viva), ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 30 y ss. 51 ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 30 y 33-34, tomo IV, pgs. 91-92. SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, ob.cit., pgs. 23-24. Fundamentalmente, en el respeto a los enviados y elementos de naturaleza comercial; institutos pre-jurdicos antecesores de las modernas prcticas diplomticas y comerciales. 52 Ciertos reglamentos, usos o costumbres, tendientes a la atemperacin de la violencia. Constituyen los mismos, serios antecedentes a considerar respecto de la actual normativa humanitaria.
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no respecto de la guerra entre estos y dems razas extranjeras53. En el mbito del Cercano Oriente, pues, el pueblo hebreo fundamentalmente bajo la legislacin de Moiss no ha de significar grandes adelantos en la ciencia del Derecho Internacional, si bien merced de su particular concepcin monotesta la unidad divina entraa la unidad de los pueblos, salvo aquellos cuyos actos supongan una ofensa de carcter religioso u resistan someterse hallnse algunas normativas humanitarias, reforzadas ellas por emanar, pues, de la conciencia sabia de Dios, de lo cual habr de derivar el fundamento de su obligatoriedad54. Los egipcios eran feroces en sus acciones blicas, desconocindose cualquier tipo de ley que procurase sosegar el mpetu guerrero; sus enemigos eran considerados impuros debiendo ser a cualquier precio exterminados. Afanes de conquista y bienestar material conllevan a similar actitud a hititas, asirios, medos, persas, y dems. Prosiguiendo la revista histrica, en el Mediterrneo, fenicios y cartaginenses revisten sus orientaciones blicas de escasas previsiones humanitarias, asemejndose as, pues, a los anteriores ejemplos de la poca Antigua55. 7. El antiguo Derecho Germnico no ha de oponer la guerra a la justicia, es decir, justicia y paz no se identifican; muy al contrario, supone el Derecho, pues, una manera reglamentada de hacer la guerra; el Derecho es, en consecuencia, la forma ritual de la guerra56. En el mundo helnico, en cambio, hallnse algunas soluciones de relieve humanitario, emanadas stas, pues, de la conciencia griega respecto de su comn pertenencia a una misma comunidad racial, cultural, lingstica y religiosa57. En Roma tambin podrn apreciarse algunas reglas humanitarias si bien, en general, habr de ser otra la orientacin de la cultura romana. El ius fetiale ex-
53 ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 11; CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional, ob.cit., pg. 33. 54 Vid. Ex. 21 : 12-25, 22 : 16-31, 23 : 1-13; Lv. 19 : 16; Dt. 10 : 19, 20 : 1-20, 23 : 15-25 y 24/25 : 1-16; Jos. 6 : 21-22, 20 : 1-9; 1S. 24 : 1-22, 30 : 11-19. 55 CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional, ob.cit., pg. 33; ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 112. 56 FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurdicas, ob.cit., pgs. 6-7. Este ritualismo guerrero que ha de descansar, pues, en un pretenso andamiaje jurdico, de carcter eminentemente instrumental a tales fines, ha de significar los orgenes remotos del ius ad bellum, o, lo que es mejor, el reconocimiento jurdico su previsin fctica siempre le fue predecesora del derecho a recurrir a la fuerza. Han de descuidarse, no obstante, normativas que, inspiradas en el sentimiento de humanidad, mitiguen las crueldades de tales acontecimientos. 57 V.gr. los pactos anfictinicos, que reglamentaron las luchas internas, tendiendo adems a la especial proteccin de los templos; mas desconocanse tal como la concepcin brahamanista y su legislacin de Man respecto de las guerras contra los brbaros, guerras necesarias y por ello justas a realizarse, en la ptica de ARISTOTELES, contra todos aquellos destinados a ser gobernados y que rehusan someterse. Tambin aprcianse ciertas limitaciones a la discrecionalidad blica, v.gr., en la condena al general Filoclos, por su crueldad extrema respecto de sus vencidos, o bien en los sentimientos de magnaminidad del Rey Pirros, tras vencer a los romanos en Heraclea y en Asculum. Radican tales nociones, pues, comprendidas bajo una ley natural, siempre presente, cuyo origen se desconoce; Cf. SOFOCLES, Antgona, Yo no crea que los decretos de un mortal como t [declaraba Antgona a Creonte tras haberla ste condenado a muerte] tuviesen tanta fuerza como para pre ni de ayer, siempre estuvieron vivas y nadie sabe su origen. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 112; MARQUISET, Jean, Los Derechos Naturales, que sais-je? N 37, Oikos Tau ediciones, Barcelona, pg. 12. Vase, a su vez, SCHMITT, Carl, El Concepto de lo Poltico, Servicio de Documentacin en Ciencia Poltica, N4, F.C.U., pg. 12, nota 26.
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iga ciertas formalidades en relacin a la guerra. En procura de una causa justa para guerrear, Roma someta al Colegio de los Feciales el conocimiento de la cuestin, no desarrollndose hostilidad alguna de no mediar el reconocimiento de la justicia de la guerra58 y de no llenarse ciertas formas exigidas59. Quiz resulte intil el consignar que la Antigedad, tratndose de tierras americanas, africanas, del Asia Central y otras regiones del mundo, ha de presentar caractersticas similares a las precedentemente descriptas, lo cual ha de cerrar el perodo Antiguo, cediendo paso a los nuevos tiempos medievales60. 8. En sus comienzos, la Edad Media no habr de distinguirse, sustancialmente, respecto de la Antigedad; el derecho de la fuerza contina dominando, pues, la esfera de las Relaciones Internacionales. As, los diversos Estados conviven en un estado de naturaleza, ms no de aquel que supieron describir las ilustres plumas de HOBBES y SPINOZA61, sino mayormente comparable con aquel estado del tipo que supo descubrir LOCKE, en el sentido que dio ste a la descripcin, a saber: la condicin en que si han de existir leyes, aunque pocas
(los pactos libremente concluidos, el derecho de castigo a las ofensas y exigir su justa reparacin), en tanto que han de faltar verdaderos jueces y gendarmes62, a la vez que parlamentos63. Pues bien, este cuadro general habr de tomar, progresivamente, otros matices merced los desarrollos doctrinales que, respecto de la realidad que supone la coexistencia de entidades soberanas y los eventuales vnculos y situaciones de hostilidad inter se, propiVientos posteriores habrn, pues, de descubrir las palabras de GROCIO: Justitiam in definitione (sc.belli) non includo (en la definicin de guerra no incluyo la justicia). Vid. SCHMITT, Carl, El Concepto de lo Poltico, ob.cit., pg. 29, nota 43. 59 CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional, ob.cit., pg. 35. 60 Profundas transformaciones habrn de surgir en el presente perodo histrico a consideracin, por lo cual se amerita, pues, profundamente, ciertas reseas respecto de sus caracteres mayormente relevantes, los cuales operaran de base, muy ciertamente, para posteriores desarrollos a lo largo del presente estudio. A la cada del Imperio Romano le sucede un confuso perodo en el cual asintanse los reinos brbaro-germnicos, con profusas normativas que, si bien subsisten vinculadas a los cnones del Derecho Romano, la filosofa y la religin, han de encerrar valiosos grmenes de orientacin jurdica. Han de interesar, previo a la consolidacin del sistema clsico de Derecho Internacional, las diversas prcticas y regulaciones que han de surgir a la sombra de la Europa Cristiana, bien la consecucin de nuevos horizontes tras Altamar el descubrimiento de las nuevas tierras americanas y las practicas respecto de sus nativos (punto que supo interesar, pues, muy particularmente a Francisco DE VITTORIA, y que le llevara a escribir sus Relecciones sobre los indios y el Derecho de la Guerra) , as como dems realidades de otros mbitos: el Islam, Bizancio, los pueblos orientales la China Imperial , entre otras no menos importantes. En ello nos es dable el decir que, durante el perodo medieval, bajo la influencia del cristianismo, el mahometismo, las reglas de caballera y novedosas concepciones polticas, habrn de configurarse los presupuestos necesarios al surgimiento del Derecho Humanitario moderno. 61 Un estado en el que no existen leyes e instituciones polticas comunes a los efectos del dictado de las conductas que debieran de observarse, en tanto que dominan el roce y el choque, an ms la guerra, resultando mnimo el comercio interestatal. SPINOZA sup afirmar que el Derecho Natural no significaba otra cosa que un simple reconocimiento de una situacin de hecho, y, por ende, un reconocimiento de la fuerza. En sus propias palabras el pez grande naturalmente tiene el derecho de comerse al pez pequeo. Cf. FERNANDEZ SBARBARO, Orfilia, El Derecho y sus presupuestos ideolgicos en la Edad Moderna, ob.cit., pg. 19. 62 Vid supra nota 25. 63 CASESSE, Antonio, Los Derechos Humanos en el Mundo Contemporneo, editorial Ariel, Barcelona, 1993, pg. 17-18. Estado de Naturaleza recuerda el propio CASESSE que, sin embargo, tambin para LOCKE puede fcilmente degenerar en un estado de guerra, estado en el que ya no ha de valer ley alguna, ni ha de existir la posibilidad de un juez comn para los contendientes, reinando tan slo la fuerza (en palabras del propio LOCKE: enmity, malice, violence and mutual destruction. En la poca a considerar no habr de existir, pues, sociedad internacional propiamente dicha, sino una especie de sociedad supra-nacional bajo la autoridad espiritual y temporal del Papado y del Emperador. Cf. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, Madrid, 1958, pg. 9; HERRERO Y RUBIO, Alejandro, Derecho de Gentes (Introduccin Histrica), cuarta edicin, Valladolid, 1976, pg. 8.
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ciar la doctrina publicista ms calificada, muy especialmente, pues, la filosofa escolstica64. Rigurosos anlisis respecto de los cnones de las grandes religiones habrn de pautar, pues, una acentuada influencia en cuanto a las normativas aplicables al uso de la fuerza65. Las instancias del Feudalismo, desde un primer momento, contribuirn a un estado de perpetua lucha entre los castillos66, lo cual cedi ocasin a que el Derecho de la Guerra saliese de la barbarie antigua por la observancia de las leyes de la caballera67. La evolucin intelectual y moral de las sociedades, amn de la influencia de nuevas orientaciones polticas devendrn, pues, en una nueva instancia de la centralizacin del poder poltico; sobre las ruinas de los castillos emerge un nuevo orden poltico fundado ya no en el Seor, sino en la figura de los nacientes Estados y Reinos lo cual en lo que ha de interesarnos habr de suponer radicales transformaciones en el Derecho de la fuerza. Estas variables, atinentes al marco organizacional de las evolucionadas agrupaciones humanas, no habrn de conllevar, no obstante, similares alteraciones en los postulados de la fe de los pueblos medievales; evidentemente, pues, las esferas de la religin habrn de trascender los circunscriptos mrgenes que suponen los usos de la caballera medieval68 y, sin atentar respec-
La corriente escolstica, que deriva de una bifurcacin ideolgica respecto de la pretensin mayormente prstina en cuanto al fundamento del Derecho Internacional Pblico, a saber, pues, el iusnaturalismo de raz clsica, es iniciada en el Siglo XIII por TOMAS DE AQUINO, culminando, en el Siglo XVI, con la Escuela Espaola de San Isidoro de Sevilla; Francisco de VITTORIA, Domingo DE SOTO, Francisco SUAREZ, entre los mayormente renombrados. 65 En la Edad Media, el Islam y el Cristianismo, las dos grandes religiones monotestas con vocacin universal y necesariamente enfrentadas en razn de sus antagonismos ideolgicos y proximidad geogrfica, habrn de influir, en gran manera, respecto de la conciencia de los protagonistas de las Relaciones Internacionales, y sus acciones reciprocas. Un escritor muy docto OLIVART, Ramn, Tratado de Derecho Internacional Pblico, cuarta edicin, Madrid, 1903, tomo I, pg. 24 entiende que la influencia del Islam respecto del desarrollo del Derecho Internacional configrase slo de un modo negativo, en cuanto factor poderoso de unin de los cristianos ante el enemigo comn, no obstante lo cual no deja de apreciar, pues, su relevancia en cuanto fuente permanente de inspiracin de los usos de la Caballera Cristiana (Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 114). Lo incuestionable, puede decirse, en cuanto a los presupuestos de tales acontecimientos, habr de ser la gnesis de los esfuerzos tericos en lo concerniente a la justificacin de las acciones blicas; limtanse en ste perodo ciertas prcticas guerreras en base a consideraciones humanitarias y, fundamentalmente bajo la pluma de VITTORIA, comienza el trnsito conceptual de la justificacin de la guerra; nace la doctrina de las guerras justas (bellum iustum). 66 El objeto fundamental de la guerra entre seores feudales - escribe Y.A. KOROVIN, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 399 - resulta la adquisicin de nuevas tierras y siervos. Las races de la guerra nos dice hallnse, pues, en la propia sociedad explotadora, de la cual constituye la instancia feudal uno de sus paradigmas intermedios. Cf. sobre el punto, aunque con importantes reservas, SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, ob.cit., pg. 171. 67 Cf. OLIVART, Ramn, Tratado de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 21-22. Junto a las ideas religiosas, y nutrindose expresa u implcitamente de las mismas, otras corrientes contribuirn al establecimiento de las primeras normas en cuanto a la conduccin de las hostilidades: las reglas de la caballera medieval, las cuales, elevndose sobre los cimientos de una filosofa religiosa, habrn de desarrollarse hasta constituir un severo cdigo. Mediante estos usos de la caballera, pues, deban los caballeros dar el ejemplo de piedad y respeto de la palabra empeada, procurando proteger de la violencia a las iglesias, religiosos, mujeres y nios, as como mantenerse fuera del alcance de la sierpe de la traicin. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit. tomo II, pg. 113-114. 68 Tras el surgimiento de los Estados cristianos, intensificanse los esfuerzos de sus telogos a fin de establecer las necesarias leyes de la guerra, con el principalsimo afn de determinar cuales resultaban lcitas y, por ende, deban de considerarse justas. No autoriz jams el Papa recuerda OLIVART las guerras de conquista inspiradas en los sediciosos mviles de anexin de nuevos territorios, a menos de no resultar animadas por los nobles motivos de la propagacin de la cultura cristiana (recurdense, v.gr. la Bula de Adriano IV permitiendo a Enrique IV la ocupacin de Irlanda, o bien la celebre de Alejandro VI, de 1493, dividiendo las Indias occidentales entre los Reinos de Espaa y Portugal). En igual sentido, VITTORIA Relecciones sobre los indios y el Derecho de guerra, coleccin Austral, Buenos AiresMxico, 1946, pg. 113 reafirma la necesidad de propagacin del pensamiento cristiano, considerando legtimo el uso de las armas para enfrentar la resistencia hacia tales propsitos; esto es claro en sus palabras porque al hacerlo los brbaros injurian a los cristianos, que,
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to de la vivencia de los mismos, aportar sus propios principios e institutos vernculos69. 9. La comunidad cristiana, y sociedad medieval, sucumbieron al asalto combinado de diversas fuerzas. La empresa capitalista hubo de minar el sistema poltico-econmico relativamente esttico del feudalismo, promoviendo sus protagonistas, pues, actitudes imbuidas de un mayor dinamismo y menos atadas por la tradicin. Los caones a disposicin de quien pudiera hacerse de ellos tornaron superfluos los castillos y murallas70. Prosiguiendo en el orden militar, pues, la creacin de ejrcitos regulares, permanentes, sometidos a una estricta disciplina militar, tanto como sus homlogos mercenarios, demostraron ser superiores en la lucha a las levas feudales temporales y engorrosas71. La desintegracin de una poca que agonizaba por dentro fue apresurada por el descubrimiento del Nuevo Mundo y los caminos por mar a la India; nuevas riquezas contribuyeron, en gran medida, a la transformacin de la Europa medieval en una sociedad turbulenta. Corolario de los supuestos esenciales y precedentes al advenimiento de nuevas instancias, habrn de ser los nuevos impulsos hacia una libertad individual y autoexpresin que hallar salidas cientficas, filosficas y religiosas en los movimientos del Renacimiento y la Reforma. En medio del torbellino revolucionario, pues, pocos fueron verdaderos focos de unin salvo la transformacin movida por la astucia, el poder y la situacin de los territorios de los prncipes territoriales de Europa en autnticos gobernantes absolutistas; preludio de una fuerza emocional que empezaba a surgir: el moderno nacionalismo72.
por lo tanto, ya tienen una justa causa para declarar la guerra, agregando adems que resulta tambin si se considera que con ello se impedira el beneficio de los mismos brbaros. Determinadas exigencias, o supuestos de hecho, habrn de demandarse a los efectos del reconocimiento de la legitimidad de la causa blica, con lo cual surge as, pues, una primera e importante restriccin principalmente cuantitativa de la guerra, a saber, los postulados de las guerras justas. Ni la diversidad de religin, ni los deseos de ensanchar los imperios, o bien la gloria o cualquier otra ventaja de los prncipes constituirn, en este orden de ideas, justas causas para una guerra; en palabras del propio VITTORIA (ob.cit., pg. 135-136) la nica y sola causa justa de hacer la guerra es la injuria recibida unica et sola causa justa inferendi bellum injuria accepta , pero muestrase sumamente circunspecto al sealar que no basta una injuria cualquiera para declarar la guerra [] la pena debe guardar proporcin con la gravedad del delito. Cf. OLIVART, Ramn, Tratado de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 21; VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 367. 69 Bajo la influencia de la Iglesia Catlica comienzan a acatarse diversas reglas durante el transcurso de las hostilidades; a ttulo de ejemplo: el debido respeto y proteccin a las iglesias, escuelas, conventos, establecimientos de caridad, as como tambin respecto de mujeres, nios, ancianos y clrigos. Se fomenta la clara e inequvoca distincin entre combatientes y no combatientes, la prohibicin de ciertas armas v.gr. en el Segundo Concilio de Letrn de 1139, se prohibi el uso de la ballesta, los arcos y las armas de lanzamiento por considerarlas armas mortferas y odiosas a Dios , as como la nefasta, y nunca acorde a los principios de dignidad en la lucha, prctica del envenenamiento. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pgs. 113-114. 70 Lectura sugerente de la realidad hirsuta que supone el constante desarrollo de las armas y su imperio respecto de la defensa del Hombre; invitacin perpetua hacia una indetenida carrera en pos de la consecucin de los mejores medios para la lucha. 71 Cf. SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, ob.cit., pgs. 24-25; ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 113. 72 Existiendo lugar para el desacuerdo acerca de cual ha de ser la correcta consideracin respecto de los tiempos medievales, ya como un perodo oscuro, o bien, progresista en la historia de Europa, e independientemente de estos juicios de valor tal como lo consignaramos supra nota 60 existen poderosos argumentos que, atendiendo a variables diversas y, a su vez, de diversa trascendencia ameritan, sin duda, una detencin circunspecta sobre tal instancia. Sin embargo, pues, resulta imposible teniendo presentes los mrgenes del actual estudio ocurrir a una revisin y consideracin detallada sobre las particularidades que visten de relevancia al Medioevo. Indudable-
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10. Los movimientos del Renacimiento y la Reforma expusimos , cada uno en su respectiva esfera, atacaron los principios del predominio del Papa y del Emperador haciendo posible, pues, el advenimiento de nuevas estructuras donde habr de surgir la comunidad internacional con la fisonoma que hoy detenta. Las pretensiones de un dominio inmanente que subyacan en la conciencia del Emperador fueron derrotadas en el campo de batalla, fundamentalmente en la Guerra de los Treinta Aos (1618-1648), y los tratados que pusieron fin a la misma, los Tratados de Westfalia (1648) constituyeron, a la resea de un ilustre internacionalista, un acto pblico de desacato a la autoridad internacional del Papado73. Resultando la propia Historia un complejo entramado de sucesos diversos pero conformadores generales de una nica y general realidad, constituira un ejercicio ftil el detenernos respecto de la trascendencia de perodo histrico cualesquiera74, en el presente caso, pues, la Modernidad. Sin nimos de traicionar nuestras apreciaciones precedentes, pues, no puede soslayarse, sin embargo y dentro de un panorama evolutivo pleno , la suma importancia que supone el advenimiento de los Tiempos Modernos, cuna del primer sistema jurdico internacional; en otras palabras, el surgimiento de nuevas concepciones fundamentales a partir del crepsculo de instancias cuyo fuego expira. La premura y rigidez de nuestros tiempos, amen de lo mucho que an debe ser escrito, oblganos, deliberadamente, a una nica resea respecto de los sucesos mayormente relevantes a nuestra consideracin; nos pronunciamos por tres: i ) incuestionablemente, pues, el surgimiento del sistema clsico de Derecho Internacional75;
mente, no puede nuestra persona dar vuelta la pgina sin siquiera traer a memoria, pues, una serie de importantes esfuerzos tericos que, conjuntamente con las premisas que desde SAN AGUSTIN y TOMAS DE AQUINO se desarrollan respecto de la eventual justicia en la guerra, supieron concebir pensadores diversos. Un monje francs, Pierre DUBOIS, en su De Recuperatione Trrea Sanctae de 1307, propuso una confederacin de los prncipes de la Cristiandad bajo la autoridad del Papa cuyas soluciones seran definitivas e inapelables , una coalicin guerrera entre ellos, as como la reconquista de la Tierra Santa. Las luchas a muerte entre guelfos y gibelinos, por su parte, invitaron a DANTE a soar con una monarqua universal y la paz general (De Monarchia, 1307). En las ideas de PODIEBRAD, o bien MARINI, hallamos reiterados los mismos temas bajo diferentes matices. Cf. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pg. 9; SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, ob.cit., pg. 226 y ss. Nada mejor para cerrar este perodo histrico en su consideracin, que las lneas que escribe ARBUET VIGNALI (Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 115), quien comenta: de todo esto debe concluirse que durante el medioevo, si bien la guerra rompe los lazos establecidos entre los centros de poder, no suprime los usos civilizados ni las normas morales, lo que generalmente permite adoptar ciertas prcticas humanitarias para la guerra terrestre, porque la martima continuar regida por las antiguas costumbres brbaras. Las prcticas seguidas durante este perodo abren la posibilidad de establecer en el futuro un conjunto de disposiciones que regulan, jurdicamente, las relaciones entre los Estados, an en tiempos de guerra. Vid. a su vez, ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg. 191. 73 La importancia actual de los Tratados de Westfalia escribe ARBUET VIGNALI, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo I, pg. 161 no proviene de haber dibujado un determinado paisaje poltico sobre la base de cierto equilibrio de fuerzas, sino que a travs de ellos se manifest una nueva conciencia internacional. Fue a partir de Westfalia que los Estados aceptaron la coexistencia de varias sociedades polticas y aceptaron la posibilidad de que estas sociedades tuvieran el derecho de ser entidades independientes, el derecho de asegurar su existencia y, adems, de ser tratadas en igualdad de condiciones. En otras palabras se reconoce en Westfalia la coexistencia de varias unidades polticas sobre la base de los principios de soberana e igualdad. En este sentido: MONACO, Ricardo, Manual di Diritto Internazionale Pubblico, ob.cit., pg.46; FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pgs. 14-15; PLANAS SUAREZ, Simn, Tratado de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1916, tomo I, pg. 3., entre dems opiniones de la doctrina. 74 Acaso puede cuestionarse la relevancia de cualesquiera perodo histrico, u realidad inscripta en los mismos a sabiendas de la multiplicidad valorativa, y de perspectiva, de que son susceptibles los tales? 75 La enmarcacin de las normativas atinentes a la regulacin de las hostilidades en los vnculos que se suceden entre Centros de
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ii ) los mayormente justificados y enconados esfuerzos doctrinales sobre la materia que habrn de devenir de las ideas de GROCIO76; iii ) la existencia de un clima propicio para el desarrollo progresivo de normativas humanitarias; a su vez, pues, la consolidacin de ciertas costumbres blicas en un marco de derecho de gentes necesario77. Por fuera de una declaracin expresa, ms hallndose nsitas en todas aquellas realidades selectamente enunciadas, manifistase un cmulo complejo de acontecimientos que cierran en conjunto el ciclo de la Modernidad78. Arriba as nuestro estudio a un punto crucial en cuanto a la propia estructura del mismo; la poca Contempornea apareja en su seno fundamentales transformaciones79, y cuanto ms respecto del tpico central de nuestros esfuerzos: el propio Derecho Internacional Humanitario80. En forzosa obediencia a supuestos restrictivos que refiriramos supra, se rehuir, pues, a prolegmeno alguno a los efectos de deslindar, dentro de la instancia histrica a consideracin, los hechos mayormente relevantes conforme a nuestros propsitos: las tentativas hacia una nueva organizacin de la Sociedad Internacional y su propio desarrollo, as como lo atinente a los recuerdos de Solferino, memorias vivas del mismsimo origen del Derecho Humanitario.
Poder dismiles en un carcter, o cuadro, de naturaleza jurdica supone, pues, la existencia de un sistema normativo precedente dentro del cual se inscriben tales reglas; en otras palabras, la existencia misma de un Derecho Humanitario, o Derecho Blico, responde a la presencia omnipresente de un Derecho General que les confiere su acogida y sustento. Creemos innecesario considerando la profusa bibliografa de que se dispone detenernos respecto del surgimiento del sistema de Derecho Internacional Clsico en su carcter general; hemos procurado, por ende, subrayar su relevancia en primordial atencin al derecho de los conflictos. 76 Cf. OLIVART, Ramn, Tratado de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 113; CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional, ob.cit., pg. 24-25. Evadiendo la simplificacin de identificarlo como el nico autor que concreta por vez primera el anlisis cientfico del Derecho Internacional otros supieron precederle concluye ARBUET VIGNALI Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 48 en reconocer la indiscutible trascendencia que supone la pluma de GROCIO en el desarrollo de esta rama del Derecho. Respecto del seguimiento de la tradicin grociana por los ms autorizados exponentes de la escuela del Derecho Natural y de Gentes, vase VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 368. Sumamente provechoso a nuestras lneas hubiese resultado el contar en nuestras manos con el De iure belli at pacis del autor holands; desgraciadamente, mltiples trabas burocrticas tornaron imposible tal pretensin en mbitos de nuestra Biblioteca Nacional; por su parte, tampoco fue posible hacernos de su obra en el marco de nuestra Casa de Estudios; su obra hallse ausente en la biblioteca de la Facultad de Derecho. En otro orden de cosas, conforme expusimos supra nota 72, prosigue su curso, y se desarrolla, una corriente tendiente a trascender la mera constatacin y regulacin de las realidades procurando sentar las bases de novedosas estructuras que tornen posible el advenimiento de un estado de paz general; destcanse en este perodo MORO, BODIN, CRUC, as como ROUSSEAU, BENTHAM y, singularmente en nuestra ptica, el prusiano KANT. An sin ser pacifista, pues, consideraba ste ltimo la guerra como el mayor de los males que asolan a las sociedades humanas e incluso llega a describirla como fuente de todos los males y de toda corrupcin moral; a su entender, la forma extrema del mal general de la naturaleza humana el egosmo natural . El celebre panfleto de KANT, Sobre la Paz Perpetua Zum ewigen Frieden publicado a fines de 1795 presentase sumamente ambiguo, logrando sugerir tres significados posibles: en torno a la paz perpetua; hacia la paz perpetua y en la paz perpetua, es decir, en la triste apreciacin de KANT, la paz de los sepulcros. Cf. GALLIE, W.B., Filsofos de la Paz y de la Guerra, F.C.E., 1985, pg. 25 y pg. 50. 77 La practica relativamente uniforme, y comnmente aceptada, que arriba a las postrimeras del Siglo XVIII concibe un profuso Derecho Consuetudinario cuyo contenido, a grandes rasgos, puede sintetizarse de la siguiente forma: estn proscriptos en el arte de la guerra, y mediando su carcter de ilicitud, aquellos mtodos cruentos, prfidos o de destruccin de masas; la matanza de personas que no oponen resistencia no est autorizada ni siquiera en las guerras declaradas a muerte; los hospitales gozan de inmunidad; heridos y enfermos no se reputan prisioneros de guerra debiendo ser atendidos y devueltos; el personal mdico y los capellanes no son aprisionados y se les devuelve; el canje de prisioneros de guerra sin rescate; el territorio enemigo no debe ser devastado salvo el caso de represalias, y dems. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 116-117. 78 Impostergable referencia a las experiencias revolucionarias que se suceden en Norteamrica, Francia y las tierras Latinoamricanas. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 50 y ss. 79 Conforme se vera infra 14., y a mero ttulo de ejemplo de incuestionable jerarqua , el advenimiento o instauracin del sistema contemporneo de Derecho Internacional. Apntese tambin la riqueza ideolgico-poltica de los presentes tiempos, amen de las circunstancias blicas instituidas en las conflagraciones mundiales; la progresiva descolonizacin de territorios, entre dems aspectos. 80 Vid. infra 11.
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11. El Siglo XIX abre las puertas de la Contemporaneidad. Mltiples variables continan suscitndose en torno a las realidades que la marea moderna supo arrastrar hacia las riberas mismas de instancias mayormente actuales; el principio que supo caracterizar la Edad Moderna, el equilibrio o balanza de poderes81, sucumbe ante el testimonio de su impotencia para dotar a la comunidad internacional de una organizacin que conllevara los grmenes de paz tan anhelados, y cede paso una vez clausurado el perodo de guerras napolenicas a un nuevo esbozo o embrin de organizacin internacional creada por acto deliberado, mediando acuerdo consciente y voluntario de los Estados82. Ahora bien, desde la misma Santa Alianza, pasando por haras del propio Concierto Europeo, e incluso respecto de tentativas futuras, tales ideales e instituciones habrn de resultar cautivos de la realidad que supone la existencia de diversos Centros de Poder, independientes y armados, insitos en esquemas u estructuras ideolgicas dismiles83. Juzgamos imprescindible, pues, el sustraernos, momentneamente, respecto de la gradual y ordenada revisin histrica84 a los efectos de recapitular, en sntesis, los detalles cuantiosos inmersos en la rememoracin de las realidades que hubieron de describirse; en otras palabras, desarrollar expresamente, y tomando como provechosa base los conocimientos ya vertidos en lineamientos precedentes, importantes corolarios que han de desprenderse respecto de tpicos sumamente relevantes a nuestro estudio, a saber: la cuestin de los principios rectores del fenmeno blico amen de la gradual modificacin de sus facetas85. Pues bien, la revista de los acontecimientos que el decurso de los tiempos gentilmente ofrece a la
Es decir, la situacin en que cada Estado resignase a una convivencia sobre la premisa bsica de mantener siempre la posibilidad de contrabalancear, con las fuerzas propias, la fuerza y poder ajenos; al decir de TALLEYRAND, constituye la relacin entre las fuerzas de agresin reciproca de los diversos cuerpos polticos. 82 En efecto, la cuestin organizacional en torno a la propia sociedad internacional ha de transitar numerosas vicisitudes previo la consolidacin del actual marco regulador internacional. Bien nos recuerda el profesor JIMENEZ DE ARECHAGA Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pg. 12 y ss. que, a lo largo de todo el Siglo XIX y significando un primer esbozo de organizacin de la comunidad internacional, han de sucederse instituciones caractersticas de toda la vivencia histrico-poltica del perodo; primero, la Santa Alianza, desarrollndose a posteriori, a partir del ao 1825, el peculiar sistema de congresos y conferencias de la elite de Europa conocido como El Concierto Europeo. No debe resultar difcil el apreciar que estos primeros antecedentes respecto del marco regulador a nivel internacional, manifistanse en forma de gobierno oligrquico y de facto. El sistema, acorde la natural evolucin de los tiempos y su generalmente correlativa progresin cultural, verdadera azuela de los pueblos, ir pulindose gradualmente; sus modificaciones de relieve mayormente drstico aprcianse desde las primeras dcadas del Siglo XX. Cf. DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg. 33 y ss.; HERRERO Y RUBIO, Alejandro, Derecho de Gentes (introduccin histrica), ob.cit., pg. 213 y ss. 83 A estos respectos, escribe ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg. 345 acerca de la existencia de Centros de Poder independientes y armados que procuran incrementar al mximo su capacidad de actuar libremente jugando a una poltica internacional de poder o de poder disfrazado , procurando que las normas jurdicas internacionales los constrian lo menos posible y fundando su actividad en el principio de autotutela dentro de un marco jurdico que reconoce el recurso al uso de la fuerza y a la guerra como una de sus especies, como una actividad lcita aunque no deseable. Cf. Sobre el punto, SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, ob.cit., pg. 165 y ss. 84 Revisin que habr de retomarse, en cuanto concierne a sus principales lneas directrices, en la Segunda Parte del presente estudio monogrfico. Vid. infra 16 y ss. 85 Cf. lo convenido supra 4 in fine.
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actitud parsimoniosa de cualquier lector permite, pues, la apreciacin cabal de serios y trascendentales desarrollos en el marco de una regulacin de las acciones de batalla; las apreciaciones de COMTE86 resultan pasibles de invocacin en todo lo referente al conjunto de normativas humanitarias en una perspectiva general , as como tambin respecto de los postulados rectores del fenmeno de la guerra87. Secretos implcitos trnanse, en es-
COMTE, Augusto, Principes de Philosophie Positive, Pars, 1868, pg 87-90. Segn el conocido concepto de COMTE la teora de las ciencias atraviesa, pues, tres etapas sucesivas: la teolgica, la metafsica y la positiva. Acaso escapa a tal tlesis la progresin de las ideas respecto de la propia ciencia y sistema del Derecho Internacional? 87 Es menester, previo la consideracin de la referida progresin sucesiva en cuanto a los enfoques de que son susceptibles las ciencias entendemos, tambin, la misma realidad de las cosas , y en atencin estricta al sistema de Derecho Humanitario, distinguir, necesariamente, dos asuntos que, si bien heterogneos en relacin a matices y elementos, resultan conexos en cuanto a la esencia y propsito de comprensin; nos referimos a: i) la sucesin de enfoques en cuanto a la justificacin o negacin de la propia realidad blica, y; ii) igual sucesin respecto de la naturaleza de las regulaciones humanitarias a lo largo de los tiempos. Pues bien, atendiendo la realidad de las prstinas instancias en que jvenes Centros de Poder, de carcter nmada, debatanse en procura de los medios ms aptos para la supervivencia, es claro que, mediando el pobre u inexistente desarrollo intelectual pleno, no habrn de manifestarse ms justificaciones para la batalla que la propia necesidad de subsistencia fsica en base al exterminio del tercero; sobre esta particular realidad, pues, vuelve la atencin pstuma, que procura hallar en la misma un aspecto, al decir de GENOVES El Hombre entre la Guerra y la Paz, ob.cit., pg. 25 seudocientfico que recurre a un vago darvinismo en busca de argumentos. Este desinters primero, o inoperancia, en cuanto a la efectiva bsqueda de los fundamentos en que yace el sentimiento de hacerse de las armas se refuerza en la conciencia de una natural causalidad que conduce a la guerra. En este orden de ideas escribe ANGELL La Grande Ilusin, ob.cit., pgs. 233-234 que los verdaderos motivos que impulsan a las naciones a la guerra emanan de causas naturales, que son resultado de derechos conflictovos o que proceden, no solamente de causas distintas de las econmicas, sino extraas al influjo de la razn, como la vanidad, el espritu de emulacin, el orgullo de rango, el deseo de prevalecer, de ocupar una posicin preeminente, de ostentar podero y prestigio, del resentimiento que dan las ofensas, de un arranque de ira, del anhelo alimentado por querellas y desacuerdos, de dominar a un rival a toda costa, de la hostilidad inherente que existe entre las naciones rivales, del contagio de los impulsos colricos, de la lucha ciega de los hombres entre s y, generalmente hablando, del hecho de que los seres humanos y las naciones se han batido siempre y seguirn batindose porque esta en su naturaleza hacerlo as Cf. ABELLA, Raimundo, Clima de Violencia que impera en el Mundo, Montevideo, 1980, pg. 5 y ss. La perpetuacin en el tiempo de una misma realidad, es decir, la guerra como constante histrica (Cf. BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE, Agustn, Filosofa del Derecho Internacional, Instituto de Investigaciones Jurdicas, U.N.A.M., 2001, pg. 155) cual una importante fuerza centrpeta, supo atraer haca s misma la atencin, y dedicacin doctrinal, de los ms grandes pensadores que, superando la intrascendencia de etapas primeras, o bien la no fructfera consideracin respecto de una realidad omnipresente ms tericamente desconocida, comienzan a desarrollar y sentar las bases en torno a los supuestos de la guerra. Norberto BOBBIO El tercero ausente, ob.cit., pg. 32 y ss. examina, sutilmente a nuestro juicio, cuatro teoras: a) la celebre doctrina del bellum iustum (a la que ya hemos referido mencin supra nota 68), que supone, ante el hecho de no ser las guerras todas iguales, la condena respecto de unas (v.gr. las guerras de agresin), y la aceptacin como lcitas de las otras (v.gr. las guerras que se hacen en legtima defensa, vim vi repellere licet); b) la guerra como mal menor, es decir, como un mal cuya gravedad habr de evaluarse en cada momento merced la comparacin con la gravedad de los males que estn en liza; en la percepcin ideolgica ms comn (amen de ser la ms cmoda) sobre la guerra a lo largo de la Historia, result comn el contraponer el bien de la paz a aquellos de la libertad o el honor, bajo la proclama: Antes la muerte que la esclavitud; Antes la muerte que la deshonra.; c) la guerra como mal necesario, o sea, la perspectiva en que no ha de discutirse ya la gravedad del mal, o bien respecto de una eventual jerarqua de valores, sino que concbese el fenmeno blico como un mal del que nace un bien, en tan estricta interdependencia que no existira ese bien de no haberse sucedido aquel mal. Tales lineamientos han de encuadrarse, pues, en una perspectiva ideolgica respecto del progreso histrico descripto como producto dialctico de afirmacin y negacin, y; d) finalmente, la postura de aquellos que, no contentndose con ver en la guerra un mal del que deviene un bien, la han exaltado como un bien en s misma, un valor positivo, considerndosela, incluso, como una realidad divina. PROUDHON, PAPINI, DE MAISTRE, entre muchos otros, alstanse en la nmina de la referida escuela. Este ltimo, el tecrata DE MAISTRE, supo escribir (Les soires de Saint-Ptersbourg, vol. II, 1938, citado por BOBBIO) La guerra es divina en la gloria misteriosa que la circunda y en la atraccin no menos inexplicable que nos empuja hacia ella. No nos es conveniente, respecto del ltimo de los puntos, y tras los pasos de BOBBIO, enlodarnos ms en demenciales elucubraciones que no requieren siquiera confutacin. Pues bien, el eco de las ideas iusnaturalistas en torno a la doctrina del bellum iustum habr de llegar hasta las propias pginas de GROCIO, y se repetir en la denominada tradicin grociana del Derecho Internacional, hasta batirse a duelo con novedosas concepciones que concibe la doctrina dominante de los Siglos XVII y XVIII: la teora del iustus hostis. Corolario de estos nuevos desarrollos legistas, surge la conciencia de que toda guerra declarada y conducida por el soberano ha de ser legtima, prescindiendo de la consideracin de una justa causa, y contemplndose fundamentalmente la recto intentio (Cf. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pg. 76). Los referidos presupuestos perduran hasta los prolegmenos del Siglo XX, en que como seal de una positivacin cientfica el fenmeno blico vuelve a examinarse frreamente en base a distintas pticas, fundamentalmente tres: la guerra como producto quintaesenciado de la economa (Cf. KOROVIN, Y.A., Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 399; PLANAS SUAREZ, Simn, Tratado de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II pg. 2; en contra: ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusin, ob.cit., pgs. 234-235); la guerra como fenmeno poltico (vid. CLAUSEWITZ, Karl von, De la Guerra, ob.cit., pgs. 27-28; JOXE, Alain, La Violencia y sus Causas, editorial de la UNESCO, 1981, pg. 34, complementando el ltimo punto: GONZALEZ LAPEYRE, Edison, Violencia y Terrorismo, Arca, pg. 15 y ss.) y, ltimamente, la guerra como reconocimiento jurdico de la realidad fctica (vid.supra nota 56 y la Parte Segunda de este ensayo).
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te momento y guardando fidelidad con nuestros propsitos, verdades manifiestas a la hora de traer nuestra persona a colacin las mltiples riquezas significativas que yacen calladas en la Historia que tie las pginas que hubieron de morir. Lo primero que debe de apreciarse, pues, resulta del proceso que conlleva una gradual evolutiva modificacin de los patrones de fuerza en las Relaciones Internacionales, cuanto ms en situaciones de hostilidad88. Ingenua resulta la creencia en el azar como motor, o bien verdadero punto de inflexin, en el proceso referido; antes bien, es menester volver nuestras miradas a primeras instancias y sentimientos del corazn humano respecto de nociones de piedad y humanidad en la lucha, antes bien la conciencia de unidad del gnero humano; en otras palabras, pues, el decurso ideolgico-sentimentalista que, partiendo desde los supuestos de la fe89 y an secularizndose en etapas posteriores, mantiene vidos los magnnimos deseos del pleno reco-
Pues bien, respecto de las normas, es decir, en torno a la naturaleza de las regulaciones humanitarias, tambin aprcianse similares vicisitudes anteriormente consignadas respecto de las perspectivas de consideracin y aplicacin de las mismas; convenimos en el reconocimiento de, por lo menos, tres etapas: una primera instancia en que diversos cnones religiosos y de teologa moral operan de sustento a las primitivas normas de relieve humanitario (v.gr. el antiguo instituto de la Tregua de Dios); una segunda instancia en que, si bien tomando como sustento los principios de la religin, derivanse ciertas normas e institutos de carcter tmidamente secular (v.gr. los usos de la caballera, las funciones de los Caballeros de la Orden de Malta); arribando finalmente a una posterior instancia en que se afirma el carcter jurdico de las normativas humanitarias, fundamentalmente bajo instrumentos positivos y con eminente carcter jurdico (v.gr., indudablemente, la Convencin de Ginebra de 1864 y posteriores desarrollos). Convenimos, pues, en no extender an ms el punto que, a nuestro entender, fcilmente puede deducirse de la revisin histrica operada a lo largo de pasados desarrollos. Vase, respecto de la referida progresin en lo concerniente a la naturaleza sustancial de las normativas humanitarias, ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 106 en adelante. En torno a la justificacin de la guerra termonuclear, vase la opinin que sustenta Norberto BOBBIO, El tercero ausente, ob.cit., pg. 31 y pgs. 38-39. 88 Resulta ilustrativo sobre el punto procurar un smil donde puedan respectivamente apreciarse realidades pequeas o individuales a la par de macroestructuras de una mayor complejidad. As, pues, sabemos ya, juzgamos, por nociones culturales generales, o bien, necesariamente, partiendo de nuestras anteriores lneas que ha de sucederse una progresiva declinacin de los usos violentos que, naciendo desde las mismas entraas de la violencia que suponen las primeras prcticas de exterminio y canibalismo, desarrollase merced de diversas gradaciones, ora la esclavitud, ora el vasallaje, arribndose a supuestos o vinculaciones mayormente comerciales y de cooperacin. La referida realidad, pues, habr de suscitarse, a su vez, en lo atinente a las relaciones establecidas entre centros de Poder inter se. As escribe ANGELL La Grande Ilusin, ob.cit., pgs. 270-273 : Pero en tanto que este proceso se desarrolla en el seno de la tribu o grupo o nacin, la fuerza y la hostilidad subsisten en las relaciones de las tribus o naciones entre s, aun cuando no sin sufrir disminucin. [] En los primeros conflictos, todo el personal de la tribu enemiga debe perecer, hombres, mujeres y nios. La fuerza disminuye. [] A la prxima incursin en el territorio hostil se descubre que no queda nada por arrebatar. Todo lo que haba, ha sido exterminado o saqueado. As, en las incursiones ulteriores, el conquistador da muerte a los jefes nada ms (nueva disminucin de la violencia, nueva atenuacin del mero impulso) o simplemente les despoja de sus tierras para dividirlas entre sus secuaces (tipo conquista normanda). Hemos dejado atrs el perodo de exterminio. El conquistador simplemente absorbe a los conquistados, o los conquistados al conquistador si as lo queremos. Ninguno de los dos devora al otro. No hay devorado. A la etapa siguiente ni siquiera son despojados los jefes nuevo sacrificio de las prerrogativas de la fuerza fsica ; se impone un tributo simplemente [] El conquistador razonablemente infiere entonces que un sistema de mercados exclusivos es mejor que la exaccin de tributo (sistema colonial antiguo). Pero, todava, el proceso de asegurarse el control exclusivo cuesta ms de lo que produce y entonces se otorga a las colonias el derecho de adoptar su propio sistema: nueva abdicacin de la fuerza y de la hostilidad y de la violencia. Resultado final: abandono completo de la fuerza fsica, cooperacin sobre la base del provecho mutuo como nica relacin posible, no slo en lo tocante a las colonias convertidas para el efecto en Estados extranjeros sino tambin con los Estados extranjeros de nombre y de hecho. Hemos llegado no a la intensificacin de la lucha entre los hombres entre s, sino al estado de identificacin vital con la prosperidad de los extranjeros. 89 Tal como sucede respecto de problemticas filosficas en cuanto al tpico de derechos humanos (Cf. CASTAN TOBEAS, Jos, Los Derechos del Hombre, segunda edicin, REUS, 1976, pg. 39), existen, en mbitos del estudio del Derecho Internacional (vid supra I) sectores doctrinales, de sentido positivista y relativista, que se desinteresan de toda fundamentacin histrico-filosfica respecto del propio Derecho Internacional Humanitario atenindose meramente a afirmaciones legistas. No compartimos esta posicin, que creemos funesta para la ciencia jurdica y el progresivo desarrollo de la doctrina humanitaria. Por consiguiente, pues, debemos conferir al sistema de Derecho Humanitario una base filosfica y tica, juzgando nuestra persona imprescindible una consideracin respecto de los preceptos cristianos y la propia nocin de persona. En este sentido, no puede ofrecer dudas la instauracin de un nuevo espritu en la cultura occidental producto del Cristianismo, espritu nuevo que se traduce en la afirmacin del valor del individuo como ser de fines absolutos, o ms claramente, en la incidencia de la teologa cristiana respecto de la afirmacin del valor inapreciable de cada alma individual (Cf. MANTILLA PINEDA, Benigno, Filosofa del Derecho, Medelln, Colombia, 1961, pgs. 385 y ss.)
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nocimiento de la imprescriptible dignidad humana an bajo las circunstancias ms hostiles90
90 bis
. Habindose
discurrido respecto de gran parte de nuestros propsitos primeros, y previo a la conclusin de la primera parte de este estudio, es menester, an, una directa consideracin en torno a dos asuntos: la cuestin de los principios rectores del fenmeno blico, y una eventual jerarqua o prelacin entre los mismos. 12. Hemos sido testigos, en el decurso de la revisin histrica operada a travs de nuestras lneas, pues, de una paulatina exaltacin de las nobles orientaciones o principios de humanidad91, o lo que es su anver-
Al igual de lo que aconteciera respecto de la obra de GROCIO (vid supra nota 76), volvieron a suscitarse, en mbitos de nuestra Biblioteca Nacional, numerosas trabas burocrticas que hubieron de alejarnos de la obra de Henry DUNANT, ni siquiera permitindosenos el hacernos del ejemplar en lengua francesa. El fuego de nuestros deseos respecto de traer a memoria tan sublimes e ilustres lneas, persisti en todo su candor no obstante las dificultades reseadas, y hall acogida, pues, en la feliz iniciativa del Comit Internacional de la Cruz Roja poniendo, en los dominios de su sitio oficial en la Internet, a disposicin del pblico en general y en nuestra propia lengua castellana un ejemplar de los Recuerdos de Solferino. En atencin a cuanto precede, pues, se omite la informacin referencial y el nmero de pgina respecto de posteriores citas. 90 bis Bajo estos auspicios, pues, nunca podra omitirse la referencia respecto de las imperecederas lneas de Henry DUNANT, en sus memorias sobre Solferino. Hemos sido testigos de su mencin circunstancial como preludio del tratamiento de la temtica humanitaria por parte de numerosos tratadistas (v.gr. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg. 347; DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 760; o ya KOROVIN, Y.A., Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 405, quien nombra a DUNANT nicamente para recordar que fue precedido en sus planteos por el cirujano PIROGOV en su Curso de Ciruga Militar de 1862), pero convenimos en que tal actitud menoscaba profundamente la trascendencia de las ideas, y la riqueza presente en las valiossimas pginas del escritor suizo. Qu mejor manera de aprehender los impulsos humanitarios que empujan hacia la piedad y la misericordia de las armas y sus portadores que la lectura, lmpida y fiel, de numerosos pasajes de su obra, pasajes que revelan crudamente la nobleza y el herosmo, as tambin, el dolor y las penurias dentro de la misma realidad blica? Tales fueron los sucesos que inmortaliz la pluma de DUNANT, el enfrentamiento, aquel 24 de junio de 1859, de ms de trescientos mil hombres, en un teatro que reciba lneas de batalla de cinco leguas de extensin, y cuyos combates prolongronse por ms de quince horas. Austriacos y aliados debatanse padeciendo el excesivo calor de una temperatura sofocante, as tambin el hambre y la sed, resultando total el agotamiento de los combatientes y, muy sobre todo en palabras de DUNANT el de los desdichados heridos!. Sobrevolando estos preludios, comienza la pluma de DUNANT, pues, a pincelar los cuadros ms sugestivos del valor y la nobleza en la batalla, ya sea en la memoria de los soldados que no libran a su coronel a una muerte solitaria, acompandolo as en su fatal destino mortalmente herido, sigue impartiendo rdenes; sus soldados lo sostienen, lo llevan en brazos, permanecen inmviles bajo una granizada de balas, formando as, a su alrededor, un ltimo cobijo; saben que van a morir, pero no quieren abandonar a su coronel, a quien respetan, a quien aman, y que pronto expira , o bien las valerosas mujeres que, exponindose al furor de la lucha procuran el maternal socorro de los heridos unas cantineras avanzan, bajo el fuego del enemigo, como simples soldados; van a aliviar a pobres soldados mutilados que piden agua con insistencia y ellas mismas son heridas dndoles de beber e intentando asistirlos o ya en la nobleza del animal que resiste al camino procurando yacer junto a su amo un oficial de la legin extranjera cae mortalmente herido por bala; su perro, que muy fielmente lo acompaaba desde que haba salido de Argelia, era el amigo de todo el batalln; empujado por la marea de la tropa, recibe tambin l un balazo, pero tiene todava fuerza para arrastrarse hasta donde yace su amo, sobre cuyo cuerpo muere ; oh, cuanto herosmo!cuanta nobleza y valor de esos espritus!, convengamos, con DUNANT, en rendir a su bravura el homenaje que merece. Los das posteriores a la lucha, a su vez, entreabrieron, pues, la posibilidad triste posibilidad de hacerse ostensibles los ms nobles y supremos sentimientos de piedad y humanidad que el corazn humano hllase capaz de concebir; qu decir de la voluntad ltima que, en tono de ruego y dolor, dirige un soldado postrado al propio DUNANT? No me deje usted morir!, decan algunos de esos desventurados que, tras haberme tomado de la mano con extraordinaria vivacidad, expiraban no bien les abandonaba esa fuerza ficticia. Un cabo de unos veinte aos, de rostro afable y expresivo, llamado Claudius Mazuet, haba recibido un balazo en el costado izquierdo; su estado ya no permite la esperanza, y l lo sabe muy bien; as pues, tras haberle ayudado a beber, me lo agradece y, con lgrimas en los ojos, aade: Ah, seor, si pudiera usted escribir a mi padre, para que l consuele a mi madre! Tom la direccin de sus padres y, pocos instantes despus, haba cesado de vivir . De que forma?con que palabras hubiera expuesto nuestra persona, en mejor manera, estas realidades que, la cruda rememoracin del suizo, torna manifiestas a la comprensin? Indudablemente, pues, el habernos permitido su mencin aqu, es testigo de su esencia cual un espejo fiel de las nociones de piedad y humanidad que procuramos sean aprehendidas. Corolario sublime y exquisito, dejamos a DUNANT tras volvernos a sus ultimas lneas: Al atardecer, cuando el velo del crepsculo caa sobre ese extenso campo de estragos, ms de un oficial y ms de un soldado francs buscaban, aqu o all, a un camarada, a un compatriota, a un amigo; quienes encontraban a un militar desconocido, se arrodillaban a su lado, intentaban reanimarlo, le estrechaban la mano, restaaban sus heridas o rodeaban el miembro fracturado con un pauelo, pero sin poder conseguir agua para el desventurado. Cuntas lgrimas silenciosas se derramaron ese penoso atardecer, cuando se prescinda de todo falso amor propio, de todo respeto humano!. 91 La humanidad conforme es entendida por el propio Diccionario de la Lengua Espaola (22 ed., ed. Espasa), cuya cuarta y quinta acepcin denotan: 4. Fragilidad o flaqueza propia del ser humano. 5. Sensibilidad, compasin de las desgracias de nuestros semejantes. Espejo fiel de tal sentir, pues, el amor al prjimo que reposa en las Sagradas Escrituras (Lv. 19 : 18).
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so ms relevante, una importante disminucin del animus belligerandi en los asuntos internacionales, amen de la reglamentacin de la necesidad militar92. Expressis verbis, la humanidad conforme su doble perspectiva: a) una faz positiva de sensibilidad caritativa hacia los componentes del gnero humano93, y; b) la refutacin o bien atenuacin en los hechos del viejo aforismo inter armas silent leges94.
Los presupuestos de la gradual reduccin de los patrones de fuerza en los vnculos internacionales ya ha sido objeto de nuestro anlisis (vid supra nota 88). Aqu conviene disertar respecto de otra cuestin, a saber, la necesidad militar y su necesidad de regulacin. Consentido el hecho de tratarse la guerra de un medio para llegar a un fin, y no de un fin en s misma (Cf. FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., 623), es preciso conocer fehacientemente cuales han de ser sus eventuales lmites, sus alcances contingentes, su previsible radio de accin u de efecto. La necesidad militar se traduce, pues, en el propio derecho necesidad de causar daos militarmente, o sea, la licitud de todos los medios que, conducentes a la derrota del adversario, no se oponen a una prohibicin jurdico-internacional (Cf. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pgs. 374-375; FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pg. 623; ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pgs. 222-223). An as, pues, convenimos en extender la significacin de la necesidad la cual, no desligndose de nociones de humanidad precedentemente expuestas, supone el hecho o realidad de su necesaria regulacin, la regulacin, en s, de las acciones comprendidas en la nocin, un tanto tcnica y fra, de la necesidad militar. A estos respectos, pues, deca el profesor EISEMBERG (Curso de Historia de los Tratados, citado por ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 107) no se puede hacer la guerra, pero si se hace la guerra, entonces entran en accin normas que dicen como hay que hacerla para que no se haga mal, lo cual constituye un paradigma ms de la existencia de una comunidad jurdica entre los pueblos, del carcter jurdico de sus relaciones y, por ende, de la guerra como un verdadero estado de derecho, no de hecho y violencia sin tasa, como queran los antiguos. OLIVART, Ramn, Tratado de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo III, pg. 65. 93 Conforme el alcance y sentido que atribuimos al trmino supra nota 91. 94 Lgicamente, pues, la plena veracidad de lo antedicho es susceptible de lcitos cuestionamientos. No obstante ser de recibo la opinin doctrinaria respecto de la necesidad de regulacin de las acciones de batalla, ciertos autores han puesto en tela de juicio tal conveniencia y, partiendo de la misma consideracin del principio humanitario o de humanidad, desarrollan ideas divergentes a la opinin generalizada plantendose as, a nuestro juicio, una delicada cuestin relativa a una eventual primaca de determinados principios sobre otros, expresamente, la libre necesidad militar enfrentada a los supuestos humanitarios. As, a fines del Siglo XIX, plantease lo ilgico y ftil respecto de determinados intentos de humanizar la guerra, sostenindose la tesis de que una guerra violenta y decisiva daba muestras de mayor humanidad que las ofrecidas por un conflicto prolongado, para lo cual resultaba lcito el empleo de medios que, an cuando pudieran parecer inhumanos, lograsen determinar, finalmente, el restablecimiento de la paz a costa de una menor cantidad de sufrimientos. Sin embargo, pues, a medida de tornarse los instrumentos de guerra cada vez ms mortiferos, muchos juristas vacilaron respecto de aceptar lmpidamente las ideas de doctrinos como MONTKE (citado por FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pgs. 624-625), quien expresaba: la guerra ms vigorosa es al mismo tiempo la ms humana. A su vez, pues, concomitantemente se sostena que en la forma en que era dirigida la guerra moderna resultaba tan importante el quebrantamiento de la resistencia de la poblacin enemiga cual la derrota de las fuerzas armadas en el campo de batalla. Ahora bien, la cuestin de una eventual primaca, u prelacin de valores, en torno a la accin guerrera resulta, pues, de la consideracin circunspecta en cuanto a dos interrogantes: 1) de juzgarse verdaderas las apreciaciones respecto de la mayor humanidad que hace ostensible un conflicto intenso y cruel respecto de aquel que se prolonga en el tiempo es menester, entonces, renunciar a la posibilidad de regulacin de la violencia blica otorgando as a los beligerantes mano libre a fin de que los mismos resuelvan con la mayor prudencia posible sus acciones espontneas?; 2) o bien debe postularse una equiparacin funcional de los principios, es decir, una regulacin de la necesidad militar en base a los horizontes humanitarios que sirven de sustento al Derecho Humanitario mismo?. Una tercera posibilidad, que resulte de la sustitucin plena y total de los principios de la guerra por orientaciones de convivencia pacifica entre los diversos sujetos del Derecho Internacional, si bien absolutamente anhelable, supone una empresa utpica dadas las presentes instancias de las Relaciones Internacionales y sus normativas (segn se ver en la Segunda Parte del presente estudio; vase VIGIL LAGARDE, Carlos, Guerra, Justicia y Derecho, presente en la obra Filosofa del Derecho y Filosofa de la Cultura. Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofa del Derecho y Filosofa Social, vol. IX, UNAM, 1982, pg. 110 y ss.). Respecto de las restantes posibilidades reales, no cabe duda no obstante argumentos en contrario que no es necesario, mucho menos deseable, otorgar mano libre a aquellos sujetos que se enmarcan en una situacin de conflicto para hacer de este una realidad mayormente ajustada a nociones de piedad y humanidad; no resultando an posible la erradicacin plena del fenmeno blico, evidentemente, pues, deben subsistir ciertos institutos e instituciones tendientes a la regulacin de sus efectos ms drsticos, tenindose siempre presente, pues, que lo que se haya potencialmente en juego en tales asuntos resulta ser, nada menos, que la propia vida de los Hombres combatientes, mucho ms an la de poblaciones inocentes e incluso, en ocasiones, totalmente ajenas al conflicto as como recursos vitales y necesarios a la subsistencia de presentes y futuras generaciones. En atencin de estos fundamentos, cabe an meditar respecto de un posible desligamiento de la violencia blica sobre diversas normativas a modo de no mermar el ciego furor de armas cuya libertad supondran, pues, una cruel fugacidad del conflicto as tambin de la vida de los Hombres para traer a las tierras dolidas y avergonzadas una paz ignominiosa?acaso no resulta mayormente deseable el transitar contrariamente sometiendo, cada vez en mayor grado, los patrones de fuerza a aquellas reglas que la propia y comn conciencia de los Hombres concibe en atencin al respeto de su propia naturaleza y dignidad? Sobre estos parmetros, pues, y dadas las peculiaridades que han de teir nuestra actual realidad contempornea, es indudable que no debe hablarse de una prelacin de principios u orientaciones, sino de una necesaria armonizacin de los mismos, armonizacin que, no obstante reconocer cupo a la necesidad militar contradecir este supuesto constituira una cabal negacin de la realidad mantenga siempre, silenciosamente, una preferencia respecto del ideal humanitario, expressis verbis, de orientaciones que exalten la dignidad imprescriptible y sublime de todo ser humano.
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PARTE SEGUNDA
Del silencio de las armas por la voz de las leyes
Proscripcin de la amenaza o uso de la fuerza y Derecho Humanitario Respecto de los fundamentos jurdicos en lo concerniente al sistema de Derecho Internacional Humanitario Perspectiva cuatripartita respecto del fundamento jurdico del Derecho Humanitario
13. Hasta promediar el ao 1920, el derecho de un Estado a recurrir a la guerra (ius ad bellum) como ltima forma de autodefensa, al fracasar dems medios de reparacin de las ofensas alegadas, supo ocupar, pues, un altar aceptado y jurdicamente reconocido por el Derecho Internacional95. Al no hallarse en el seno de la Comunidad de Naciones una organizacin efectiva96 mediante la cual pudiera conformarse, satisfactoriamente, o bien el ajuste de intereses de eventuales conflictos, o ya la reparacin de los daos ocasionados y el debido castigo de sus responsables, el ordenamiento jurdico internacional hubo de reconocer, pues, a cada uno de los Estados, la potestad de autotutela de sus intereses propios97. Importantes restricciones al denominado ius ad bellum hubieron de consagrarse ya en 1907, en mbitos de la Segunda Conferencia de La Haya98, y la referida tendencia limitacionista proseguir su curso, arribando as a las riberas mismas del ao 1919 superadas las angustiosas instancias de la primera conflagracin mundial donde ha de instituirse, mediante el Tratado de Versalles, la Sociedad de las Naciones99. Esta tentativa de reordenacin de las estructuras internacionales, en el mar-
FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pg. 616. Cf. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 367. Las cosas hubieran podido permanecer en esta situacin de no mediar la concurrencia interdependiente de un cmulo de factores; hallnse, entre los mayormente capitales, la indetenida progresin en la estructura de las armas, amn de una gradual y siempre favorable recapitulacin de las ideas en torno al sentido mismo de la guerra, y la apreciacin cabal de sus tristes legados. 96 Obviamos, deliberadamente, merced de no constituir el tpico esencial de la presente disquisicin, la cuestin referente a la actual consideracin respecto de la eficacia del sistema contemporneo que ha de encarnarse sustancialmente en la propia estructura de la Organizacin de las Naciones Unidas. Sobre el particular, pues, pueden resultar ilustrativas las apreciaciones que consignase ARBUET VIGNALI al momento de referirse al escepticismo que se cierne en crculos poco precavidos y atcnicos respecto de la eficacia del propio sistema de Derecho Internacional Pblico. Vase, provechosamente, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 80-81. Vid. CASTAN TOBEAS, Jos, Los Derechos del Hombre, ob.cit., pg. 164 y pg. 170. 97 La obra de BOBBIO El tercero ausente ha de constituir, pues, fiel reflejo de la reseada realidad, sintetizada sta en su mismsimo rtulo. Cf. la opinin de los autores precedentemente citados; vid. DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 643-644 y 733-734; SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, ob.cit., pg. 176 y ss. 98 Retnganse en cuenta los dos Convenios de La Haya relativos a las leyes y usos de la guerra terrestre, de 29 de Julio de 1899 y 18 de Octubre de 1907, con el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre (RGT). El mismo Octubre 18 surgen a la superficie del Derecho dems Convenios que ocpanse de la regulacin de dems realidades atinentes a un mismo fenmeno, v.gr. el VI Convenio de La Haya relativo al rgimen de los buques mercantes enemigos al momento de comenzar las hostilidades, el VIII Convenio relativo a la colocacin de minas submarinas automticas de contacto, el X Convenio para aplicar a la guerra martima los principios del Convenio de Ginebra de 18 de Octubre de 1907, entre dems posibles menciones. 99 Seala FENWICK que al concluir la Primera Guerra Mundial el viejo derecho de hacer la guerra (ius ad bellum) result sumamente restringido, al establecerse el principio de la responsabilidad colectiva de los Estados miembros de la Organizacin, en reemplazo del antiguo principio de la neutralidad. A su vez, pues, nicamente caba el ejercicio de ste derecho en circunstancias en las que el Consejo no hubiese arribado a un acuerdo unnime sobre el conflicto a su consideracin, o bien la Asamblea no lograra pronunciarse por mayora, incluyendo lgicamente todos los votos del Consejo. Derecho Internacional, ob.cit., pg. 618. Cf. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional
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co de una naciente organizacin de vocacin universal y carcter general no resultar, pues, del todo feliz en cuanto a la consecucin de sus propsitos ambiciosos100, si bien habr de legar importantes instituciones jurdico-polticas que sobrevivirn a su cada, hacindose presentes, nuevamente, en el sistema contemporneo de las Naciones Unidas101. Las carencias tcnico-jurdicas, amen de la concurrencia de diversos obstculos polticos derivados de la percepcin antagnica de una misma necesidad102 conllevan en su propia fisonoma, los grmenes o vestigios de nuevos esfuerzos tendientes a continuar la gradual restriccin del derecho de la fuerza en las Relaciones Internacionales. Dichos esfuerzos se traducen, llegado el ao 1928, en la firma del Pacto de Pars103, resultando el mismo depositario de las esperanzas de una efectiva renuncia al furor de las armas, en la superacin de las carencias de que adolecieron los instrumentos predecesores. No obstante, la ilusin perece. La institucin del Pacto, as como la concurrente aprobacin del Acta General de Arbitraje, no habrn de cosechar los frutos que de ellos aguardaba toda una comunidad internacional, si bien no faltan autores que destacan, al re-
Pblico, ob.cit., pgs. 369-370. El Pacto de la Sociedad de las Naciones, Tratado de Versalles, dispone, en su artculo 11.1 que se declara expresamente que toda guerra o amenaza de guerra, afecte o no directamente a alguno de los miembros de la Sociedad, interesa a la Sociedad entera, la cual deber tomar las medidas necesarias para garantizar eficazmente la paz de las Naciones. Una interpretacin meramente literal de la precedente disposicin conllevara, quiz, inadecuadas equiparaciones respecto de normativas contemporneas v.gr. Art. 2.4. de la Carta de las Naciones Unidas que sern consideradas infra; baste el consignar, pues, que el artculo 16.1 del mismo cuerpo establece que si un miembro de la Sociedad recurriere a la guerra, - hiptesis fctica que no deja de reconocerse a pesar de los compromisos contrados en los artculos 12, 13 o 15, se le considerar ipso facto como si hubiese cometido un acto de guerra contra los dems miembros de la Sociedad. La perspectiva primordial con que el Pacto fue signado hubo de ser la preservacin de la paz y seguridad, amen de promover la cooperacin internacional; el citado cuerpo, no obstante, no consagra una renuncia a la normativa consuetudianaria respecto del derecho de los Estados a recurrir a la guerra, si bien el tpico pasa a concentrar en su seno la preocupacin de toda la comunidad Internacional. Cf. GARCA, Emilse, Derecho Humano a la Paz, ensayo monogrfico presente en el sitio oficial de la Ctedra UNESCO de Derechos Humanos de la Universidad de la Repblica, http://rau.edu.uy/universidad/ddhh, pg. 4. 100 La Sociedad de las Naciones procur la estabilidad internacional partiendo de la idea de la indivisibilidad de la paz, estimulando la cooperacin entre los Estados, respaldando la dirimencia pacfica de las controversias y exigiendo a sus miembros a no hacerse de las armas sino mediando ciertas circunstancias. La guerra declarbase ilegal cuando no se hubiese sometido la problemtica constitutiva de la misma previamente al arbitraje, arreglo judicial, o la misma mediacin del Consejo. En la ltima de las hiptesis, de no mediar unanimidad en el dictamen, permaneca latente la eventualidad de iniciar las hostilidades. La hiptesis de la guerra resultaba factible, entonces, pues, si determinado Estado rehusaba cumplir el fallo o el laudo, o el informe del Consejo en el caso, a su vez, de no mediar unanimidad , o bien por considerarse que el asunto recaa en los dominios de la jurisdiccin domstica. La ley resume, con justeza, los precedentes desarrollos; el artculo 12 del Pacto versa: Todos los miembros de la Sociedad convienen que, si surge entre ellos una diferencia susceptible de entraar una ruptura, la sometern al procedimiento de arbitraje o a un arreglo judicial o al examen del Consejo. Convienen, adems, que en ningn caso debern recurrir a la guerra antes de la expiracin de un plazo de tres meses despus de la decisin arbitral o judicial o del informe del Consejo. 101 Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo V, pg. 34; JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pg. 24-27; DOMINGUEZ CAMPORA, Alberto, Derecho Internacional Pblico, Organizacin Taquigrfica Medina, Montevideo, 1947, tomo II, pgs. 359-360 y 419 y ss. 102 Cul otra sino la procuracin de la propia paz entre los Estados? La Organizacin, que concebase con la finalidad de mantener la paz internacional, parta, no obstante, de la premisa de un frreo respeto al statu quo poltico-territorial resultante de los acuerdos de paz precedentes. Evidentemente, pues, esta vinculacin respecto de los Tratados verdaderas cadenas de sujecin de la misma Sociedad obstruy el satisfactorio funcionamiento del sistema, por lo cual en 1933 la Asamblea vot una resolucin ratificando un protocolo que dispona la desvinculacin de la Sociedad respecto de aquellos acuerdos. 103 Tambin denominado Pacto Briand Kellog, puesto que el origen del mismo dbese, muy principalmente, a los vnculos y entendimientos del ministro francs de asuntos exteriores, BRIAND, y el secretario de Estado norteamericano, KELLOG. El Pacto fue firmado en Pars a los veintisiete das del mes de Agosto de 1928, constituyendo un instrumento bilateral que lig en principio a los gobiernos de los Estados Unidos de Norteamrica y el Estado de Francia, empero ser ratificado a posteriori por la mayor parte de los Estados del Mundo. Cf. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 370-371.
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ferido instrumento, como uno de los principales motivos de la gradual abolicin de la competencia de guerra que el Derecho Internacional reconoca a los Estados104. Estos desarrollos jurdicos, empero sus cclicas limitaciones, deben ser contemplados invirtiendo la ptica, es decir, reconocindose en ellos su real trascendencia acorde con sus respectivas instancias histricas, encuadrndolos si se quiere en un largo proceso de regulacin de una realidad particularmente diversa y dificultosa105, han de constituir ellos, pues, aquellos eslabones de una cadena jurdico-doctrinal que, acumulando sabidura jurdica, arriba a las actuales etapas del sistema de las Naciones Unidas en abstracto y dems organismos regionales106. 14. A la cada del teln de la Segunda Guerra Mundial, le suceder nuevamente el clamor que concibe la necesidad de una nueva estructuracin de las ideas polticas, con la impostergable dadas las instancias que habanse transcurrido finalidad de preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces () ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles107. Evidentemente, pues, cada guerra u radical alteracin en las realidades jurdico-polticas y socio-econmicas de una comunidad cuyos lazos tienden a estrecharse merced de los indetenidos avances de la tcnica108, constituye una fermental oportunidad de revisin de las estructuras establecidas109. As, transcurridos veintisis das de Julio de 1945, en la ciudad de San Francisco, la Humanidad toda hubo de hacer ostensible su progresivo avance hacia una nueva orientacin de sus pilares fundamentales, aprobndose la Carta de las Naciones Unidas, soporte constitucional de la naciente
DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 731. Nuevamente, pues, ciertos vacios en la elaboracin jurdica, amen de diversas orientaciones e intereses polticos, habrn de tornar nebulosa la verdadera esencia respecto del acuerdo mismo, conspirando as respecto de sus nobles propsitos. El Pacto se abre con una enrgica frmula resumida en su primer artculo, que reza: Las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente, en nombre de sus respectivos pueblos, que condenan el recurso de la guerra para la solucin de las controversias internacionales y a ella renuncian como instrumento de poltica nacional, en sus mutuas relaciones. No obstante, pues, como bien resea el profesor VERDROSS, el Pacto no prohbe toda guerra, sino slo la guerra como instrumento de poltica nacional [] en todo caso las medidas colectivas de la comunidad internacional organizada no quedan comprendidas en el concepto de guerra prohibida, porque no constituyen un instrumento de poltica nacional, sino de poltica internacional; esto amen de reservas en cuanto al derecho de autodefensa, y dems tpicos controvertidos (v.gr. la reserva francesa que supuso el derecho de socorro a sus aliados en el supuesto de una agresin, o bien la difusa reserva de Gran Bretaa, que promete proteccin respecto de territorios que no se determinan. Cf. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., pg. 370-371. Vase BUTLER, Nicolas, The Path to Peace, Charles Scribner`s Sons, New York London, 1930, pg. 163 y ss. 105 La realidad a la que concurren sujetos soberanos que no admiten subordinarse, ostentando, a su vez, diversas y en ocasiones antinmicas concepciones, as como percepciones respecto de las normativas que ellos mismos hubieron de darse, tomando matices de mayor complejidad al momento de diversificarse los sujetos del sistema concretando diferentes y complejas estructuras. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 19. 106 Al considerar lo dispuesto por el Artculo 2.4. de la Carta de las Naciones Unidas habremos de apreciar, pues, que el principio de proscripcin de la fuerza que la normativa consagra ha de reiterarse, en su presencia, en dems regulaciones de carcter regional (v.gr. Carta de la Organizacin de Estados Americanos O.E.A. Artculo 3 g). Vid. infra. 107 Cf. Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas (O.N.U.) de 26 de Junio de 1945. 108 CASTAN TOBEAS, Jos, Los Derechos del Hombre, ob.cit., pg. 158; PECES BARBA, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Teora General, Universidad Carlos III, Madrid, 1995, pg. 172. 109 CARR, E.H., Los Derechos del Hombre, editorial LAIA, Barcelona, 1973, pg. 41; HEINRICH HERRFAHRDT, Revolucin y Ciencia del Derecho, Primera edicin, Madrid, 1932, pg. 10.
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organizacin, con verdadera vocacin universal y carcter general110. Puesto que no hemos olvidado los mrgenes impuestos al presente estudio, ceiremos nuestro inters, pues, a la normativa tendiente a la regulacin del uso de la fuerza en las Relaciones Internacionales, a saber: el artculo 2.4. de la Carta. En el sistema actual111 decamos, pues, que el principio est dado por el segundo artculo inciso cuarto de la Carta de la organizacin que dispone:
4. Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas.
Este principio, que es el corazn de la Carta112, y que reviste el rango de ius cogens113, consagra, pues, la obligacin fundamental114 de los actuales sujetos de Derecho Internacional en cuanto al empleo de la fuerza115 en los vnculos internacionales; trasuntasen estos hechos, pues, en un desmembramiento del ius ad bellum. Pues bien, un autor muy docto116 formulase, previo a sus desarrollos, la siguiente demanda: Por qu el tema El uso de la Fuerza en las Relaciones Internacionales en un Seminario sobre Derecho Internacional Humanitario?, y
Superndose particulares carencias que hubieron de conspirar respecto de la loable misin de su predecesora, la Sociedad de las Naciones, bsicamente en lo atinente a las heridas nunca circuncidadas que supusieron las ausencias de verdaderas potencias mundiales v.gr. el caso de Rusia . A los efectos de un anlisis pormenorizado respecto de la Carta de las Naciones Unidas, pues, vase el excelente Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, del ilustre profesor JIMENEZ DE ARECHAGA, ya citado precedentemente. 111 Entindase, pues, el contemporneo sistema de Derecho Internacional Pblico cuyos mrgenes unnimemente resultan reconocidos por la doctrina, tras mediar el ao 1945, con la instauracin de un nuevo centro de regulacin internacional en el cuerpo mismo de las Naciones Unidas , o an ms el sistema de Derecho Internacional Pblico adecuado a la tecnologa nuclear, como acertadamente encargase de distinguir ARBUET VIGNALI. Cf. FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pg. 24 y ss.; MONACO, Ricardo, Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, ob.cit., pg. 48-49; ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 64. Vase, a su vez, ARBUET VIGNALI, Heber, Ideas para tener en cuenta en el estudio del Derecho Internacional adecuado a la tecnologa nuclear, Indito, 1990. 112 JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pg. 80. 113 Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg. 201. A propsito de la nocin y elementos del ius cogens, puede consultarse PUCEIRO RIPOLL, Roberto, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 303 y ss.; vid conforme el mismo sentido: GOMEZ ROBLEDO, Antonio, El ius cogens internacional, segunda edicin, U.N.A.M, 2003, pg. 158 y ss. La relevancia incuestionable que, en el actual sistema de Derecho Internacional, detenta el principio de renuncia a la fuerza por parte de los Estados deriva, pues, de su materializacin en numerosos instrumentos jurdicos, v.gr. la Declaracin 2625 (XXV), la Carta de la O.E.A, el Tratado Interamericano de Asistencia Reciproca (T.I.A.R.), el Acta Final de la Reunin de Helsinki, entre dems posibles referencias. 114 La obligacin se consagra con un carcter negativo, a diferencia de lo que ocurra en el Pacto de la Sociedad de las Naciones cuyo artculo 10 estipulaba, pues, una obligacin de contenido positivo, esto es, de hacer. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pgs. 82-83. 115 Se ha suscitado, en el propio seno de las Naciones Unidas, consecuentemente tambin en la doctrina internacionalista, la cuestin referente al alcance que deba de atribuirse al trmino fuerza que surge expresamente del artculo 2.4 de la Carta; es decir, en otras palabras, confrontronse, en aquella oportunidad y an despus , posiciones antinmicas en cuanto a una pretendida circunscripcin nicamente respecto de la fuerza armada o militar en la acepcin del vocablo, amen de la posicin opuesta, que pugnaba, pues, por un mayor alcance del trmino que hiciese posible referirnos a una prohibicin del uso u amenaza de la fuerza en su sentido poltico o econmico. Participamos de la posicin del eminente jurista patrio Eduardo JIMENEZ DE ARECHAGA Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pgs. 83 y ss. en cuanto sostiene el carcter indubitablemente militar o fsico a que alude el vocablo fuerza en la referida normativa, si bien no resultan desdeables al respecto, pues, los desarrollos de expositores de la doctrina rusa ms calificada; as recuerda TUNKIN, G.I. El Derecho y la Fuerza en el Sistema Internacional, primera edicin, 1989, U.N.A.M., pg. 46 que la citada normativa debe de ser contemplada atendiendo al relevante contexto que supone el propio prembulo de la Declaracin 2625 (XXV) donde se hace presente un prrafo que recuerda el deber de los Estados de abstenerse, en sus Relaciones Internacionales, de ejercer coercin militar, poltica, econmica o de cualquier otra ndole contra la independencia poltica o la integridad territorial de cualquier Estado, lo cual supondra, al entender del jurista ruso, la invitacin hacia una mayor amplitud en la interpretacin del concepto de fuerza. 116 GROS ESPIELL, Hctor, Derecho Internacional Humanitario, V Centenario del Descubrimiento y la Evangelizacin de Amrica, UCUDAL, Montevideo, 1992, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico n 7, pg. 19.
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no transcurre demasiado tiempo sin que l mismo responda: La respuesta es muy simple () la esencia del Derecho Internacional Humanitario es el reconocer la existencia de conflictos blicos como una realidad y ante esa realidad aplicar jurdicamente medios para atenuar los aspectos menos humanitarios y ms dolorosos117. Esta imposibilidad fctica, u real, respecto de la erradicacin del fenmeno blico en el marco de las realidades humanas, a la par, pues, de la expresa permisin del recurso de la fuerza que hace ostensible, nada menos, la propia normativa en estudio118, constituyen, por s mismos, los necesarios supuestos de actualizacin del sistema de Derecho Humanitario, y justifican as, pues, su existencia en un mundo cuyos speros matices superan, por momentos, la fuerza normativa del Derecho119. 15. Ex factis oritur ius, las ideas expuestas en la primera parte de este estudio posibilitan pensamos una sencilla y presurosa acogida de los presentes desarrollos tendientes a la captacin del fundamento jurdico respecto del propio sistema de Derecho Humanitario. Ya ha sido compartida la nocin del fundamento (supra nota 13)120, por lo cual limitase aqu nuestra persona al estudio particular en lo tocante a cada uno de los aspectos conformadores del mismo, o lo que es igual, la consideracin mayormente acabada respecto de sus diversas
Como explica MENDEZ SILVA Elementos de Derecho Internacional Humanitario, primera edicin, 2001, U.N.A.M., pg. 67 , sucede que ante la imposibilidad fctica de evitar las contiendas blicas resulta menester el sealar mnimos de proteccin a los combatientes al momento de quedar fuera de batalla o bien caer prisioneros, amen de la salvaguardia de poblaciones civiles, as tambin respecto de determinados bienes histricos y/o culturales. Es decir, ms all de la mera determinacin de la licitud de los conflictos radica, pues, el hecho de la necesidad de lmites a la violencia de las armas, o sea, la necesidad de que el propio sistema de Derecho Internacional Humanitario encare la existencia real de tales conflictos y procure aplicar su propia concepcin a la referida realidad. Cf. GROS ESPIELL, Hctor, Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pg. 19; DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 731. 118 Una interpretacin a contrario sensu del artculo 2.4. admite la posibilidad del recurso de la fuerza en situaciones compatibles con el rgimen de la Carta; esto es, pues, las hiptesis de legtima defensa (art. 51), la accin de Organismos Regionales (art. 53) y la de la propia Organizacin (art. 42), y de la lucha de los Pueblos en procura de la afirmacin de su derecho de autodeterminacin (Declaracin 2625). La lgica evolucin histrico-poltica sumi en el olvido el alcance del viejo artculo 107. Por otra parte, implcitamente la propia Carta reconoce tales supuestos al programar el establecimiento de un sistema de regulacin de armamentos (arts. 26 y 47) y entender el desarme condicional como posible. En torno a estas ideas, pues, el recurso de la fuerza hallase regulado minuciosamente en cuanto a la legalidad misma de su invocacin, es decir, desaparecido el ius ad bellum interettico opera, pues, un proceso de institucionalizacin de la fuerza, una institucionalizacin del ius ad bellum reservado a las polticas de la propia Organizacin. Cf. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, ob.cit., pg. 602; ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 107, y ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg. 201. 119 Supuestos que parten de la incontrastable verdad que supone el admitir que el Derecho de Guerra y el Derecho Humanitario no procuran excluir, pues, el recurso a la fuerza en las Relaciones Internacionales, sino regularlo en la medida de hacer de la misma un fenmeno lo ms acorde posible respecto de los principios de humanidad y fraternidad entre todos los Hombres. Esto es as porque, aceptando el Derecho Humanitario la existencia de entidades soberanas armadas que compiten entre s poniendo en juego una poltica de poder, ha de aceptar tambin el fenmeno (consecuente) de la guerra, procurando su reglamentacin a los efectos del establecimiento de limites para paliar u atemperar sus consecuencias ms ruinosas, la comisin de actos inhumanos, o bien aquellos rigores innecesarios. 120 Tanto el profesor ARBUET VIGNALI Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pgs. 100-101 , as tambin FENWICK Derecho Internacional, ob.cit., pgs. 31-32 , entienden que la cuestin del fundamento supone trascender la mera constatacin de los hechos en procura de respuestas a interrogantes tales como la propia forma de ser de las cosas, la medida en que corresponde el concepto de Derecho al sistema normativo internacional, la razn de la obligatoriedad de los preceptos, los motivos de su recepcin y acatamiento por parte de los sujetos, y dems. A este tenor, en la conciencia de una necesaria trascendencia de los simples hechos, y postulando una universalidad de criterio, se expresa MONACO Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, ob.cit., pg. 51 quien escribe: Riguardato sotto questo aspetto tras la sucinta referencia a las doctrinas iusnaturalistas y positivistas , il problema del fondamento del diritto internazionale non qualche cosa di diverso dal problema del diritto in genere, in quanto delle basi e dell obbligatoriet del diritto internazionale si tratta non in quanto internazionale, ma in quanto diritto.
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facetas121. i ) Desde una perspectiva jurdico-sustancial, el fundamento de la validez y obligatoriedad de las normas del Derecho Internacional Humanitario debe hallarse dentro del amplio sistema de Derecho Internacional Pblico, tenindose siempre presentes las caractersticas del mismo y los principios de buena fe y no contradiccin122. Siendo los Estados sujetos libres y soberanos, no condicionados por poder externo alguno que les obligue a limitar su capacidad de accin, el fundamento sustancial de las normativas internacionales por ende, pues, tambin la normativa humanitaria reposa en los actos y acuerdos libremente asumidos y la voluntaria sujecin de estos a normas que procuraran cumplir y hacer respetar123. ii ) El problema del fundamento del Derecho Internacional Humanitario abordado ste desde un punto de vista jurdico-formal, traslada nuestra atencin hacia el tpico de las fuentes124. En este orden de ideas, pues, formalmente una norma es vlida, obliga y se halla fundada dentro de un sistema preexistente, si se ha generado de acuerdo a los procedimientos formales que el propio sistema acepta y reconoce como productores de normas jurdicas. Conforme este sentido, los principios de buena fe y no contradiccin resurgen confiriendo el sustento
Esto es, pues, una revisin de la perspectiva formal, ora sustancial, ora sociolgica, o bien, valorativa, en cuanto a la propia existencia del sistema. Ya hemos expuesto (vid. supra nota 6) nuestra particular preferencia respecto del criterio cuatripartito que supo desarrollar nuestra doctrina internacionalista patria (como forma de superacin de ciertos enfoques certeros pero parciales), si bien, evidentemente, no deben menoscabarse dems consideraciones que concibe la doctrina extranjera. No obstante, pues, el problema, u inconveniente, surge de la disparidad de criterios en cuanto al fundamento del Derecho Internacional Pblico: FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pg. 31 y ss; ULLOA, Alberto, Derecho Internacional Pblico, tomo I, cuarta edicin, Madrid, 1957, pg. 9 y ss. 122 Esto supone, pues, la mediata u inmediata participacin del sujeto reglado, u destinatario de las normas, en la elaboracin de las mismas, lo que no es sino un corolario del carcter coordinado del sistema (Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 19; SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, ob.cit., pg. 182 y ss). Cada sujeto, en una u otra forma, participa del surgimiento de la normativa que, posteriormente, habr de regir sus actos, por lo cual dicha normativa trtase de un producto impregnado del sello jurdico de los distintos Estados, y no de una regulacin de tinte supraettico, impuesta coactivamente a los mismos. 123 Sera contradictorio ensea ARBUET VIGNALI que si nada les fuerza, contraigan voluntariamente obligaciones que no estn dispuestos a cumplir; en tal caso resultara ms congruente no obligarse - El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit, pg. 14 y el mismo autor agrega: Cuando los Estados deciden entrar en relaciones conservando su soberana sin ofender la de los dems, les resulta imprescindible someterse a reglas libremente aceptadas por ellos, pero inmodificables por su mera voluntad [] Si al crear las normas no aceptaran que a partir de entonces ellas les obligan hasta tanto las deroguen por los medios que en comn han establecido y no por su sola y caprichosa voluntad, no habran actuado de buena fe y racionalmente ofenderan el principio de no contradiccin - Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 130 . 124 Constituyendo el Derecho Internacional Humanitario una parcela del sistema ms amplio de Derecho Internacional Pblico, lgicamente, las fuentes habrn de resultar homlogas, si bien nos es posible resear algunas particularidades. Sapiencia comn del hecho de histricamente gestarse las primeras normas humanitarias en los dominios de la costumbre Cf. hemos puesto de relieve en la primera parte de este ensayo cristalizan posteriormente, o nacen al mundo jurdico, mediante tratados. En este sentido, cabe acotar que la fuente convencional, tratndose del Derecho Internacional Humanitario, presenta rasgos tpicos, peculiares, fundamentalmente el constituir, la realidad humanitaria, los origenes mismos de instrumentos multilaterales, generales, abiertos, organizativos. En efecto, a partir del Siglo XIX, el Derecho Internacional Humanitario se consagra convencionalmente por va de tratados multilaterales, abiertos, legislativos y organizativos (Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 117; vid. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 205-207) cuya estructura funcional la de los referidos tratados presenta, a saber, cuatro rasgos fundamentales: a) el incumplimiento del instrumento por una de las Partes no acarrea la extincin o suspensin de su aplicacin (Cf. art. 60 inc. 5 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969); b) la irrenunciabilidad de los beneficios o protecciones que dimanan de estas normas; c) su carcter de excepcin al principio res inter allios acta (vid. art. 34 y art. 38 de la Convencin de Viena de 1969)(en el mismo sentido lgico-conceptual: BOTERO BEDOYA, Reinaldo, Elementos de Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pg. 108 y ss.) y; d) su mbito de aplicacin amplio, que comprende la regulacin de los conflictos tanto a nivel internacional o bien, pues, de carcter no internacional (Cf. art 3 comn de los Convenios de Ginebra y Protocolo II).
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necesario a tales estructuras de Derecho125. iii ) En atencin a la perspectiva jurdico-sociolgica126 deben cuestionarse los motivos u razones en que descansa la acatacin de las normas por los sujetos destinatarios de las mismas, o bien, el por qu han de ser mayormente numerosos los cumplimientos respecto de las violaciones y, en caso de sucederse stas, el por qu de la frecuente imposicin de una sancin, o ya el otorgamiento de una reparacin. Por consiguiente, el fundamento jurdico-sociolgico de la norma reposa en la adhesin de los sujetos a ella127 128, en virtud de la conciencia de estos respecto de los eventuales beneficios que de su cumplimiento se derivan129, o bien, a contrario sensu, del temor ante posibles sanciones y dems consecuencias desventajosas que el no cumplimiento de la regla seguramente acarreara. La Corte Internacional de Justicia, en oportunidad del caso del Canal de Corf, y en un prrafo realmente magistral, puso de relieve el intenso carcter obligatorio que encierra la normativa humaNada ms claro que en la propia conciencia del profesor ARBUET VIGNALI Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 131 quien nos dice: Para crear reglas que regulen a sujetos soberanos y para que aquellas no afecten la soberana de estos y por el contrario la protejan, tales reglas deben de ser el producto de la decisin inmediata y concreta de los mismos sujetos que se comprometen a respetarlas y cumplirlas de buena fe [] Para reglar sujetos soberanos sin que dejen de serlo, es necesario que las reglas surjan por procedimientos formales especiales, los de Derecho Internacional, mediante los cuales una vez que las reglas entran en vigor, la posibilidad de cumplirlas o rechazarlas queda fuera de la voluntad individual de los sujetos, pasando a ser absolutamente obligatorias por las caractersticas del sistema y el principio de la buena fe. 126 En la doctrina internacionalista contempornea, Riccardo MONACO Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, ob.cit., pg. 61 y ss. se pronuncia en torno a una necesaria revitalizacin de la perspectiva sociolgica en lo concerniente al fundamento de la normativa internacional. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit., pg. 12. 127 Infatti anche le norme che non sono di formazione spontanea, e che derivano da un processo di creazione giuridica previsto dallòrdinamento, devono legittimarsi attraverso la valutazione della loro adesione al corpo sociale. MONACO, Riccardo, Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, ob.cit., pg. 65. 128 Respecto de la adhesin de los sujetos como elemento fundante del propio Derecho Internacional Humanitario, escribe SWINARSKI, Christophe Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pgs. 6-7 cabe destacar que las reglas consuetudinarias del derecho de la guerra, que aparecieron casi ya al comienzo de las relaciones entre comunidades, presentan en todas partes un contenido idntico y anlogas finalidades. Este surgir espontneo de las diferentes civilizaciones que en aquella poca no disponan de medios para comunicarse entre s es un fenmeno importante; es la prueba de que la necesidad de la existencia de normas en el caso de un conflicto armado se haca sentir de igual manera en civilizaciones muy diversas. Vinindonos algo ms en el tiempo, y en fiel atencin a las realidades contemporneas, se pronuncia el profesor CERDA FERNANDEZ Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pg. 49 en cuanto a la universalidad del Derecho Humanitario, lo cual lo estatuye como verdadero ncleo irreductible, es decir, orden poltico internacional con un eminente carcter imperativo (ius cogens). El reseado carcter de universalidad del Derecho Humanitario resulta, a claras luces, manifiesto si se considera detenidamente la informacin que, en mbitos del sitio oficial en la Internet de la Cruz Roja Internacional, proporciona el Departamento Federal de Asuntos Exteriores de la Confederacin Suiza (el depositario de los Convenios ginebrinos), en cuanto se consigna que el numero de Estados Partes a los Convenios de Ginebra de 1949 es de 192, al Protocolo I es de 163, al Protocolo II son 159, en tanto que en un dato, a nuestro gusto, muy sugestivo y para retener en cuenta el numero de Estados miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas asciende a 191. 192 Estados en Ginebra, 191 en San Francisco! Presupuesto ineludible de estas cifras, pues, el entender el Derecho Internacional Humanitario como un autentico Derecho Internacional Universal (SWINARSKI, ob.cit., pg. 13), o, an ms, como el Derecho ms universal (CERDA FERNANDEZ, ob.cit., pg. 49). 129 Prescindiendo nuestra persona de un inocuo idealismo romntico que nos llevara a entender que el respaldo, o fundamento, de estas normas humanitarias descansa, nicamente, en la propia importancia moral que las sustenta, y, a su vez, evitando ceder ante escepticismos materialistas que conducen, ciertamente, a un desinters en cuanto a los supuestos tico-filosficos de estas normativas, relativizando as, pues, su propia eficacia y naturaleza jurdica, creemos necesario sentar ciertas bases en cuanto a los mviles de acatacin de las reglas humanitarias que contribuya a esclarecer una cuestin en donde puede resultar peligrosa la persistencia de ciertas penumbras. Es preciso aprehender que el Derecho Internacional Humanitario, ciertamente inspirado en sentimientos de humanidad de relevante valor axiolgico, reserva su cumplimiento, u ejecucin prctica, al tenor de las regulaciones jurdicas y no de simple moral u cortesa internacional. En otras palabras, pues, convenido el hecho de la importante inspiracin filosfico-moral (deontolgica) de estas normas, es menester comprender que su cumplimiento reposa no nicamente en base a estas ideas u supuestos suprajurdicos (vid. supra nota 14), sino que, atendiendo a ste, concurren, a su vez, motivos de necesidad, de conveniencia, y de necesaria adecuacin racional a la convivencia interestatal, lo que equivale a decir, pues, que el conjunto de normas humanitarias ha de cumplirse por idnticas razones que hacen imperiosa la instauracin de sistemas jurdicos positivos: la necesidad de convivencia basada en el orden y la seguridad que posibiliten la actualizacin de aspiraciones comunes.
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nitaria en su conjunto. Dijo en esa instancia la Corte: Ces obligations sont fondes non pas sur la Convention
VIII de La Haye de 1907, qui est aplicable en temp de guere, mais sur cetains principes gneraux et bien reco-
nnus, tels que des consideration lmentaires d`humanit, plus absolues encore en temps de paix quèn temps de guerre130. iv ) Por ltimo, desde un punto de vista jurdico-valorativo habr de considerarse, pues, el propio valor intrnseco de las normas. Evidentemente, pues, todo conjunto de normas jurdicas siempre resultara susceptible de diversas gradaciones atendiendo al propio valor de las mismas131, es decir, estar o no fundado axiolgicamente, segn las cualidades intrnsecas de sus reglas, la bondad de las mismas, su capacidad de satisfaccin hacia las demandas del cuerpo social a quien se dirige, y dems132. Pensamos que este aspecto axiolgico del sistema jurdico humanitario ha sido lo suficientemente considerado al pasar del presente estudio, convinindose en reconocer, pues, necesarias vertientes iusnaturalistas-cristianas133, a su vez de una orientacin humanista en base a la revitalizacin de la nocin de persona134, y de la necesaria objetivacin de la justicia internacional mediante la consagracin, el respeto, la difusin y el cumplimiento de dichas normas135.
Vanse, a modo complementario, los fallos Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats Unis dÀmerique) 1984-1991 y Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie et Montenegro) 1993 en los dominios del sitio oficial en la Internet de la Corte Internacional de Justicia (http://www.icj-cij.org). Respecto del alcance de la referida jurisprudencia texto y nota , vase: GROS ESPIELL, Hctor, El Terrorismo, la Legtima Defensa y los Derechos Humanos, ob.cit., pgs. 33-34; JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit., pg. 49 y ss. Respecto de la obligatoriedad del propio Derecho Internacional Humanitario: SWINARSKI, Christophe, Simposio sobre la implementacin del Derecho Humanitario en la Repblica Oriental del Uruguay, ob.cit., pg. 22 y ss. 131 El valor entendido como las cualidades que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por las cuales son estimadas. En consecuencia, pues, los valores manifiestan una polaridad en cuanto resultan unos positivos, otros negativos, as como una jerarqua, en cuanto los existen superiores (o relevantes) e inferiores (o relativos). 132 Insuperable en cuanto al estudio de los fundamentos del sistema de Derecho Internacional Pblico, escribe el profesor ARBUET VIGNALI: Puede decirse que una norma es valiosa y por lo tanto esta fundada, si en el mbito y las circunstancias en que debe operar y respecto a los sujetos a los que debe regular, es capaz de lograr la mxima felicidad individual de cada uno de estos a la vez y concomitantemente que la mxima felicidad grupal de todo su conjunto y, en cuanto mayormente nos interesa, agrega: si para que la norma sea vlida desde el punto de vista sociolgico es necesario que la acepte y desee la inmensa mayora de los sujetos a quienes ella regula, esa norma, para estos sujetos, en esas circunstancias, debe de tener bondades suficientes para ubicarla en un alto rango de la escala axiolgica. Para que tal norma posea este tipo de valor y por lo tanto posibilidades de ser sociolgicamente aceptada, no basta que la formule un ser humano (Estado) o un grupo ms o menos numeroso de ellos. Para que valga, sea acatada y se mantenga, la norma debe poseer, adems, para su poca, para su circunstancia y para aquellos a quienes se dirige, una serie de bondades que la hagan satisfactoria, deseable y le permitan armonizar las situaciones que va a reglar. Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo I, pg. 133. 133 Estos principios iusnaturalistas confieren a la normativa humanitaria un necesario fundamento, u ratio legis de fondo, necesario para evitar ceder ante peligrosos y nunca fructferos relativismos (Cf. lo que expusiramos supra nota 89). Por otra parte, las nociones de piedad y humanidad desarrollaronse inmemorialmente en el corazn del Hombre, recogidas en las Sagradas Escrituras; as fue dicho en el Eclesiasts: Qu es lo que fue? Lo mismo que ser. Qu es lo que ha sido hecho? Lo mismo que se har; y nada hay nuevo debajo del sol. Hay algo que se puede decir: He aqu esto es nuevo? Ya fue en los siglos que nos han precedido (Ec. 1 : 9-10). 134 En base a la dimensin jurdico-ecumnica del hombre, en su conviccin de resultar en conjunto ciudadanos del mundo, con igualdad esencial e imperativos de justicia en la convivencia. Cf. BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE, Agustn, Filosofa del Derecho Internacional, ob.cit., pg. 45. Vase: CARR, E.H.; Los Derechos del Hombre, ob.cit., pgs. 33-34. 135 BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE, Agustn, Filosofa del Derecho Internacional, ob.cit., pg. 42.
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CONCLUSION
Observaciones finales respecto del presente ensayo
IV. El momento actual por el que transita la Humanidad es, como destaca sin demasiado esfuerzo un eminente jurista espaol136, indudablemente, un momento de crisis angustiosa en muchos aspectos de la vida, mxime en el que concierne a la conducta de los Hombres en sus relaciones de convivencia social, poltica e internacional137. Sin embargo, pues, estas dificultades presentes, no son sino una nueva y tentativa oportunidad al gnero humano de hacer ostensibles sus reales cualidades superiores en procura de sortear aquellos obstculos que su propia naturaleza humana considerada su dimensin social paradjicamente impone. An en las situaciones ms difciles y apremiantes, consecuencia de estas dificultades concebidas en su mximo extremo, todo el hervor tumultoso de nuestras pasiones, toda su diversidad, toda su fuerza, adquieren ritmo y ley cuando se las refiere a un principio que las orienta, y sobre el cual descansa todo fundamento ltimo de una norma: el carcter nico, sublime, del ser humano138, y su pertenencia a un gran gnero comn139. Este principio, pues, constituye el permanente supuesto de actualizacin de la normativa humanitaria, en la espera del anhelado abandono de las armas por parte de los Hombres, cuando haya de cumplirse la premonicin del profeta: y volvern sus espadas en rejas de arado, y sus lanzas en hoces; no alzar espada nacin contra nacin, ni se adiestrarn ms para la guerra140. Ese tambin es nuestro deseo.
CASTAN TOBEAS, Jos, Los Derechos del Hombre, ob.cit., pg. 179. A los efectos de una resea en cuanto a las causales econmicas que influyen sobre este proceso de degradacin de la convivencia social armoniosa con especial nfasis en la realidad latinoamericana puede verse: KLIKSBERG, Bernardo, Hacia una Economa con Rostro Humano, Instituto de Capacitacin y Estudios, 7 edicin, 2003, Asuncin, Paraguay, pg. 7. 138 Con respecto a los caracteres del ser humano, que lo elevan por sobre el resto de los seres animados, expresa AGUINSKY DE IRIBARNE, Esther El Concepto de Derechos Humanos, tomado de Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales n1, 1986, F.C.U., pg. 32 : Se trata de una unidad que se integra o estructura en un yo corporal, biolgico, psquico, racional, moral, cuya conducta tiende a la realizacin de valores. Asimismo, cabe destacar como notas esenciales de la persona, la vivencia de que la individualidad del hombre es algo que no se puede repetir, no se puede sustituir, que slo existe una vez, mientras los dems seres se toman como ejemplares repetidos de una misma especie; el segundo factor est dado por la conciencia de libertad, el poder elegir por si y decidir sobre s; y el tercer elemento se refiere a la conciencia de una tarea, de una responsabilidad. As, la unicidad, la libertad y la responsabilidad de la propia existencia, constituyen como una unidad integrativamente entrelazada que conforma la individualidad en tanto que persona. 139 LANZIANO, Washintong, Derechos Humanos, Montevideo-Uruguay, 1998, pg. 139; KABIR, Hamayun, Los Derechos del Hombre, ob.cit., pg. 288; JUAN XXIII, Pacem in Terris, El Observador Romano, pg. 9. 140 Is. 2 : 4.
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Se citan las obras doctrinales, las referencias hemerogrficas, los fallos jurisprudenciales y documentacin jurdica que ha sido citada y/o consultada a los efectos de la pasadas lneas
DOCTRINA.
( 1 ) ABELLA, Raimundo, Clima de Violencia que impera en el Mundo, Montevideo, 1980. ( 2 ) ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusin, Thomas Nelson and Sons editores, Pars. ( 3 ) ANTON, Danilo, Las Claves de una Guerra de Culturas, editorial Fin de Siglo. ( 4 ) ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, F.C.U. Montevideo-Uruguay, 1993, 2 tomos. ( 5 ) BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE, Agustn, Filosofa del Derecho Internacional, Instituto de Investigaciones Jurdicas, U.N.A.M., 2001. ( 6 ) BOBBIO, Norberto, El tercero ausente, Coleccin Ctedra Teorema. ( 7 ) BOTERO BEDOYA, Reinaldo (aa/vv), Elementos de Derecho Internacional Humanitario, Instituto de Investigaciones Jurdicas, U.N.A.M., primera edicin, 2001. ( 8 ) BUTLER, Nicols, The Path to Peace, Charles Scribner`s Sons, New York London, 1930. ( 9 ) CASSESE, Antonio, Los Derechos Humanos en el Mundo Contemporneo, editorial Ariel, 1993. ( 10 ) CASTAN TOBEAS. Jos, Los Derechos del Hombre, segunda edicin, editorial REUS. ( 11 ) CARR, E.H., Los Derechos del Hombre, editorial LAIA, Barcelona, 1973. ( 12 ) CLAUSEWITZ, Karl Von, De la Guerra, ed. Ciencias Sociales, La Habana, Cuba, 1975. ( 13 ) COMTE, Augusto, Principes de Philosophie Positive, Pars, 1868. ( 14 ) CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional Pblico, segunda edicin, 1902. ( 15 ) DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, octava edicin, editorial Tecnos, 2 tomos (tomo II corresponde a la sexta edicin de 1982). ( 16 ) DOMINGUEZ CAMPORA, Alberto, Derecho Internacional Pblico, Montevideo, 1947, 2 tomos. ( 17 ) DUNANT, Henry, Recuerdos de Solferino, edicin virtual en http://www.cicr.org/spa ( 18 ) FENWICK, Charles, Derecho Internacional, Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1963. ( 19 ) FERNANDEZ SBARBARO, Orfilia, El Derecho y sus presupuestos ideolgicos en la Edad Moderna, F.C.U., primera edicin, 2003. ( 20 ) FOUCAULT, Michel, La Verdad y las Formas Jurdicas, Separata en Sociologa de la U.dl.R. ( 21 ) GALLIE, W.B., Filsofos de la Guerra y de la Paz, F.C.E., Mxico, 1985. ( 22 ) GARCIA, Emilse, Derecho Humano a la Paz, ensayo presente en http://rau.edu.uy/universidad/ddhh. ( 23 ) GENOVES, Santiago, El Hombre entre la Guerra y la Paz, Nueva Coleccin Labor. ( 24 ) GOLDSMITH, M.M. Thomas Hobbes o la Poltica como Ciencia, F.C.E., Mxico, 1988. ( 25 ) GOMEZ ROBLEDO, Antonio, El ius cogens internacional, segunda edicin, U.N.A.M., 2003. ( 26 ) GONZALEZ LAPEYRE, Edison, Violencia y Terrorismo, editorial Arca. ( 27 ) GROS ESPIELL, Hctor, El Terrorismo, la Legitima Defensa y los Derechos Humanos, 2003. ( 28 ) HEINRICH HERRFAHRDT, Revolucin y Ciencia del Derecho, primera edicin, Madrid, 1932. ( 29 ) HERRERO Y RUBIO, Alejandro, Derecho de Gentes (introduccin histrica), Valladolid, 1976. ( 30 ) HOBBES, Thomas, Leviatn, Instituto de Historia de las Ideas, F.C.U., n 70. ( 31 ) HUME, David, Tratado de la Naturaleza Humana, editora Nacional, Madrid, 2 tomos. ( 32 ) JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, Escuela de Funcionarios Internacionales, Madrid, 1958. ( 33 ) JIMENEZ DE ARECHAGA (y otros), Derecho Internacional Pblico, F.C.U., 5 tomos. ( 34 ) JOXE, Alain (aa/vv), La violencia y sus causas, editorial de la UNESCO, 1981. ( 35 ) JUAN XXIII, Pacem in Terris (encclica), El Observador Romano.
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( 36 ) KLIKSBERG, Bernardo, Hacia una Economa con Rostro Humano, Instituto de Capacitacin y Estudios, sptima edicin, 2003, Asuncin, Paraguay. ( 37 ) KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y el Estado, U.N.A.M., Mxico, 1979. ( 38 ) KOROVIN, Y.A., Derecho Internacional Pblico, editorial Grijalbo, Mxico D.F., 1963. ( 39 ) LANZIANO, Washintong, Derechos Humanos, Montevideo-Uruguay, 1998. ( 40 ) LOCKE, John, Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil, Instituto Historia de las Ideas, F.C.U n 77. ( 41 ) LOPEZ ORTIZ, Jos, Derecho Musulmn, Coleccin Labor, n 322. ( 42 ) MACCHIAVELLO, Nicols, El Prncipe, editorial Universo, Lima-Per. ( 43 ) MANTILLA PINEDA, Benigno, Filosofa del Derecho, Medelln, Colombia, 1961. ( 44 ) MARQUISET, Jean, Los Derechos Naturales, que sais-je?, n 37, Barcelona, Espaa. ( 45 ) MONACO, Riccardo, Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, editrice torinese, Turn, 1971. ( 46 ) OLIVART, Ramn, Tratado de Derecho Internacional Pblico, cuarta edicin, 1903, 4 tomos. ( 47 ) ORIHUELA CALATAYUD, Esperanza, Derecho Internacional Humanitario, Mc.Graw Hill, 1998. ( 48 ) PASTOR RIDRUEJO, Jos, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, Madrid, 1989. ( 49 ) PECES BARBA, Gregorio, Curso de Derechos Humanos, Teora General, Universidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1995. ( 50 ) PEREZ PEREZ, Alberto, Teoras acerca de la naturaleza del Estado, Derecho Pblico I F.C.U. n3. ( 51 ) PICTET, Jean, Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario, San Jos, 1984. ( 52 ) PLANAS SUAREZ, Simn, Tratado de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1916, 2 tomos. ( 53 ) ROUSSEAU, Jean Jacques, Contrato Social, Instituto de Historia de las Ideas, F.C.U., n 63. ( 54 ) ROUSSEAU, Jean Jacques, Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Instituto de Historia de las Ideas, F.C.U., n 64. ( 55 ) SABINE, George, Historia de la Teora Poltica, Instituto Historia de las Ideas, F.C.U., n 14. ( 56 ) SCHMITT, Carl, El Concepto de lo Poltico, Servicio Documentacin Ciencia Poltica, F.C.U., n 4. ( 57 ) SCHWARZENBERGER, Georg, La Poltica del Poder, F.C.E., Mxico-Buenos Aires. ( 58 ) SWINARSKI, Christophe, Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, San Jos, 1984. ( 59 ) SZEKELY, Alberto, Instrumentos Fundamentales de Derecho Internacional Pblico,1989, 2 tomos. ( 60 ) TUNKIN, Grigori, El Derecho y la Fuerza en el Sistema Internacional, U.N.A.M., Mxico, 1989. ( 61 ) ULLOA, Alberto, Derecho Internacional Pblico, cuarta edicin, Madrid, 2 tomos. ( 62 ) VAZ FERREIRA, Carlos, Moral para intelectuales, Edicin Homenaje Cmara de Representantes. ( 63 ) VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Pblico, Aguilar, Madrid, 1958. ( 64 ) VIGIL LAGARDE, Carlos, Guerra, Justicia y Derecho, en la obra Filosofa del Derecho y Filosofa de la Cultura. Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofa del Derecho y Filosofa Social, vol. IX, U.N.A.M., 1982. ( 65 ) VITTORIA, Francisco, Relecciones sobre los indios y el Derecho de la Guerra, Coleccin Austral, Buenos Aires - Mxico, 1946.
HEMEROGRAFICAS.
( 1 ) Ministerio de Relaciones Exteriores - Instituto Artigas del Servicio Exterior, Simposio sobre la impletentacin del Derecho Internacional Humanitario en la Repblica Oriental del Uruguay, Montevideo 1990, entre otros: SWINARSKI, Christophe, GROS ESPIELL, Hctor, BERTOLLOTTI, Ricardo. ( 2 ) Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Uruguay - Comit Internacional de la Cruz Roja, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de hoy, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, Serie Congresos y Conferencias, n 10, entre otros: JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, ARBUET VIGNALI, Heber, HERNANDEZ, Enrique, URIOSTE BRAGA, Fernando. ( 3 ) Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Uruguay Comit Internacional de la Cruz Roja, V Centenario del descubrimiento y la evangelizacin de Amrica, 1992, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, Serie Congresos y Conferencias, n 7. ( 4 ) Revista Universitas Jurdica, n 72, Bogot, 1987, El Derecho Humanitario y su aplicacin en los conflictos armados, MOYANO BONILLA, Csar. ( 5 ) Diario de la Guerra, editorial perfil, Septiembre 16 y 23 de 2001 / Octubre 8 de 2001.
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DOCUMENTACION JURDICA.
( 1 ) Tratados de Westfalia de 24 de Octubre de1648. ( 2 ) Convenio Ginebra de 22 de Agosto de 1864 para mejorar la suerte de los militares heridos en campaa. ( 3 ) Convenio (II) de La Haya de 29 de Julio de 1899 relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre y su anejo: Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre. ( 4 ) Convenio (IV) de La Haya de 18 de Octubre de 1907 relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre y Reglamento sobre las leyes y usos de la guerra terrestre. ( 5 ) Convenio (VI) de La Haya de 18 de Octubre de 1907 relativo al rgimen de los buques mercantes enemigos al momento de comenzar las hostilidades. ( 6 ) Convenio (VIII) de La Haya de 18 de Octubre de 1907 relativo a la colocacin de minas submarinas automticas de contacto. ( 7 ) Convenio (X) de La Haya de 18 de Octubre de 1907 para aplicar a la guerra martima los principios del Convenio de Ginebra. ( 8 ) Tratado de Versalles, Pacto de la Sociedad de las Naciones de 28 de Junio de 1919. ( 9 ) Tratado de Renuncia a la Guerra, Pacto de Pars de 27 de Agosto de 1928. ( 10 ) Carta de las Naciones Unidas de 26 de Junio de 1945. ( 11 ) Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (anexo a la Carta de la ONU) de 26 de junio de 1945. ( 12 ) Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948. ( 13 ) Convenio (I) de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa. ( 14 ) Convenio (II) de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas del mar. ( 15 ) Convenio (III) de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 relativo al trato de los prisioneros de guerra. ( 16 ) Convenio (IV) de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las personas civiles en tiempo de guerra. ( 17 ) Convenio de La Haya de 14 de Agosto de 1954 sobre proteccin de bienes culturales en caso de conflicto armado. ( 18 ) Resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General de la ONU de 14 de Diciembre de 1960. ( 19 ) Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de Mayo de 1969. ( 20 ) Resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU de 24 de Octubre de 1970. ( 21 ) Protocolo I de 8 de Junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales. ( 22 ) Protocolo II de 8 de Junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las victimas de los conflictos armados sin carcter internacional.
JURISPRUDENCIA.
( 1 ) Detroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie) ( 2 ) Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats Unis A.) ( 3 ) Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide (Bosnie Herzgovine c. Serbie et Montenegro). Jurisprudencia puede verse en el sitio oficial en la Internet de la Corte Internacional de Justicia, en la direccin: <http://www.icj-cij.org>
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INDICE GENERAL PRELIMINAR

De los motivos y propsitos que encierra el presente estudio. I. _ Delimitacin conceptual del Derecho Internacional Humanitario. Consenso doctrinal respecto de sus caracteres. Excepcin fundante del presente ensayo: la necesidad del estudio del fundamento de la normativa humanitaria en su conjunto .. pg. 1 II. _ Ratio del estudio presente. Mrgenes primeros .. pg. 2 III. _ Literatura del Derecho Internacional Humanitario; intereses doctrinales. Apreciacin critica en torno a la relevancia del estudio de los fundamentos y justificaciones del propio Derecho Humanitario. Nocin verncula sobre el objeto en estudio. Limites objetivos a nuestra labor .. pg. 3
PARTE PRIMERA
Del silencio de las leyes por la voz de las armas. 1. _ Historia de la Humanidad como Historia de la Guerra. Necesidad en cuanto a la precisin de ciertos detalles atinentes al fenmeno blico. Primeros vestigios de sus principios rectores pg. 4 2. _ Nocin de la guerra como una gradual sucesin de ideas en base a la concurrencia de multiplicidad de causales. Excepcin a la consideracin parsimoniosa de los motivos y la esencia del fenmeno. Justificaciones de la decisin. Deliberada sustitucin terminolgica: surge a la conciencia jurdica el conflicto armado . pg. 5 3. _ Motivos tendientes a un anlisis parcial de la realidad blica. La violencia como gnero, la guerra como especie de relevancia mayor pg. 6 4. _ Referencia al Derecho Humanitario conforme su sentido estricto; su nocin. Concurrencia interdependiente de premisas fcticas y jurdicas. Carcter histrico de la guerra, excepcin en lo atinente al carcter jurdico-vinculante de su regulacin. Necesidad de una revisin histrica a los efectos del esclarecimiento de los principios cardinales de la accin blica ... pg. 7 5. _ Peculiaridades de las instancias mayormente inmemoriales. La costumbre y caracteres comunes como fundantes de toda cohesin social. Manifestacin ostensible de la debilidad tribal a consecuencia de propias exigencias naturales: vestigios del advenimiento de novedosas concepciones sobre el orden. Caracteres del ser humano y la necesidad de concrecin de sistemas jurdicos positivos por obediencia de las mismas. Gradual decurso de los tiempos y la evolucin consecuente de la tcnica como motivo de poblamiento de tierras y de contacto entre Centros de Poder dismiles. Los primeros vnculos .. pg. 8 6. _ Aislamiento hostil como ley invariable de la Antigedad. Los extranjeros y la concepcin imperante respecto de los mismos. Imposibilidad de la gnesis de un Derecho Internacional por expresa consecuencia de los caracteres propios de los pueblos. Primeras reglamentaciones humanitarias como producto de la conciencia moral y tica de los diversos Centros. La concepcin de los brahamanes y la legislacin de Man. El pueblo hebreo y la legislacin de Moiss. La negacin de todo humanismo: los egipcios, hititas, asirios, medos y persas. Fenicios y cartaginenses como perpetuacin de la ideologa antigua . pg. 10
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7. _ El rgimen germnico y la forma ritual de la guerra. Soluciones humanitarias en el seno de la comunidad helnica y su fundamento. El humanismo en la cultura romana; exigencias del ius fetiale en torno a la guerra. Similitud en la realidad de diversas regiones del globo cierran el Perodo Antiguo . pg. 11 8. _ Los inicios de la Edad Media y la perpetuacin de una poltica de fuerza. Variantes operadas desde el mbito de la doctrina. La filosofa escolstica y la conduccin de las hostilidades de acuerdo a los cnones de las grandes religiones. El feudalismo y las leyes de la caballera. Sobre la ruina de los castillos emergen los nacientes Estados y Reinos, paradigma de una nueva centralizacin del poder poltico. La religin y las leyes de la caballera .. pg. 12 9. _ Desintegracin de la realidad medieval y sus causas. El torbellino revolucionario y los escasos focos de unin. Vislumbramiento del moderno nacionalismo ... pg. 14 10. _ Advenimiento de nuevas estructuras, la fisonoma actual de la comunidad internacional. Los Tratados de Westfalia. Los tiempos modernos: cuna del primer sistema jurdico internacional. El sistema clsico de Derecho Internacional. Los desarrollos doctrinales de raz grociana. Clima propicio a los efectos del desarrollo progresivo de normativas humanitarias ... pg. 15 11. _ La Contemporaneidad. Trasunto de las ideas del equilibrio de fuerzas; las nuevas orientaciones organizacionales. La Santa Alianza, el Concierto Europeo y las dificultades en torno a la existencia de Centros de Poder independientes y armados nsitos en esquemas u estructuras ideolgicas dismiles. Desarrollo estricto respecto de los principios rectores de la guerra. Gradual modificacin de los patrones de fuerza en las Relaciones Internacionales y su motivo en los desarrollos cristianos y seculares. Preludio atinente a los principios, y en lo concerniente a una eventual jerarqua o prelacin entre los mismos .. pg. 17 12. _ El principio de humanidad. La reglamentacin de la necesidad militar. Doble perspectiva en torno a la nocin humanitaria . pg. 20
PARTE SEGUNDA
Del silencio de las armas por la voz de las leyes. 13. _ Reconocimiento y recepcin de la teora del ius ad bellum. Fundamentos. Primeras restricciones del principio; la Segunda Conferencia de La Haya. Advenimiento de la Sociedad de las Naciones. Presupuestos de los esfuerzos tendientes a una reordenacin de las estructuras polticas; de los fracasos y legados de la Sociedad de las Naciones. Las esperanzas antibelicas arriban a Pars: el Pacto Briand Kellog y las apreciaciones sobre el mismo. ptica diversa respecto de los desarrollos jurdicos tendientes a la regulacin del uso de la fuerza en las Relaciones Internacionales pg. 22 14. _ Conclusin de la Segunda Conflagracin Mundial, fermntales instancias a los efectos de una revisin y nueva estructuracin de los cimientos jurdico-polticos de la sociedad internacional. Las Naciones Unidas. Particular atencin a la normativa tendiente a la regulacin del uso de la fuerza en las Relaciones Internacionales: el artculo 2.4 de la Carta. Relevancia del principio de proscripcin de la amenaza o uso de la fuerza; su carcter de ius cogens. No obstante la norma y por expresos reconocimientos de la misma se perpetan los supuestos actualizadores del Derecho Internacional Humanitario .. pg. 24 15. _ Remisin conceptual del fundamento; anlisis particular respecto de sus diversos enfoques. La perspectiva jurdico-sustancial. El enfoque jurdico-formal. La visin jurdico-sociolgica. La apreciacin de la propia Corte Internacional de Justicia. La ptica jurdico-valorativa. Revitalizacin de las concepciones iusnaturalistas y dems corolarios. La objetivacin de la justicia internacional .. pg. 26
xxxvi
CONCLUSION
Observaciones finales respecto del presente ensayo. IV. _ Momento actual del desenvolvimiento humano. Dificultades contemporneas como novedosa oportunidad de superacin de obstculos inherentes a la propia naturaleza del Hombre. Necesidad de un principio orientador del hervor tumultoso de las pasiones humanas. Carcter nico y sublime del ser humano; su pertenencia a un gran gnero comn. Supuestos de actualizacin de la normativa humanitaria en la propia figura humana. En la espera del olvido de las armas . pg. 30
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS .. pg. xxxi

Doctrina pg. xxxi Hemerogrficas ... pg. xxxii Documentacin Jurdica . pg. xxxiii Jurisprudencia pg. xxxiii
INDICE GENERAL pg. xxxiv
FIN DEL ENSAYO LA HUMANIZACION DEL DERECHO INTERNACIONAL

HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL. Autor: Fernando Rafael Barrios Migliarini

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nocimiento de la imprescriptible dignidad humana an bajo las circunstancias ms hostiles90

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