FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIOAMBIENTE*

ZLATA DRNAS DE CLMENT**

SUMARIO: I. INTRODUCCIN; II. FUENTES FORMALES DEL DIMA; A. APROXIMACIN CONCEPTUAL A LA IDEA GENERAL DE FUENTE FORMAL; B. ENUNCIACIN, CARACTERSTICAS Y FUNDAMENTO DE LAS FUENTES FORMALES DEL DIMA; 1. TRATADOS INTERNACIONALES; 2. COSTUMBRE INTERNACIONAL; 3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO; . OTRAS FUENTES; A. ACTOS !URDICOS UNILATERALES; B. ESTOPPEL; C. ACTOS DE ORGANI"ACIONES INTERNACIONALES INTERGUBERNAMENTALES; D# !URISPRUDENCIA INTERNACIONAL; E# DOCTRINA INTERNACIONAL; III. PRINCIPIOS GENERALES DEL DIMA; A. PRINCIPIO DE SOBERANA; B. PRINCIPIO DE COOPERACIN EN EL APRO$ECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS; C. PRINCIPIO DE PRE$ENCIN; D. PRINCIPIO DE PRECAUCIN; E. PRINCIPIO DE DESARROLLO SUSTENTABLE; F. PRINCIPIO DE LAS RESPONSABILIDADES COMUNES PERO DIFERENCIADAS; REFLEXIONES FINALES.

I. INTRODUCCIN Destacamos la importancia del estudio de las fuentes formales del Derecho Internacional del Medio Am iente !DIMA"# en tanto esas $fuentes% constitu&en el su sistema 'ur(dico de esa rama del Derecho Internacional )* lico# en su calidad de con'unto de normas & principios de los +ue emer,en los derechos & o li,aciones en materia am iental de los su'etos internacionalesAtento a +ue el DIMA es parte del Derecho Internacional )* lico !SIMMA# .-/ )0L123S1I# D# 4556# 789/78:" se,uiremos el marco usual de estudio de las fuentes formales# el +ue se asa en el art(culo 98 del Estatuto de la Corte Internacional de ;usticia !ECI;" <# receptando otras fuentes# si ien# =stas *ltimas /a nuestro criterio tal como lo fundaremos m>s adelante/ est>n# en sentido amplio# t>citamente incluidas en las contempladas en el referido dispositi?o de la Corte- Si ien# se ha se@alado +ue el DIMA actual &a no sAlo tiene por actores principales a los Estados & +ue las fuentes creadas por ellos no responden a las necesidades de la re,ulaciAn del medio am iente en la actualidad !SINBLET2N/CAM.ABE# 1<

* Tra a'o pu licado en SINDIC2# C- !Coord-" E%&'()%*+%,-. L-/, 0ni?ersit& of Surre&# CM) )u lishers# London# 45<5** Doctora en Derecho & Ciencias Sociales- Catedr>tica de Derecho Internacional )* lico en la Cacultad de Derecho & Ciencias Sociales de la 0ni?ersidad Nacional de CArdo a/Ar,entinaD )rofesora Em=rita de la 0ni?ersidad CatAlica de CArdo aD Directora del Instituto de los Recursos Naturales & del Medio Am iente de la Academia Nacional de Derecho & Ciencias Sociales de CArdo aD - !Elata<Ffi ertel-com-ar"l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eH ae+uo et onoI, 7' .-7 =-(,+7 -7B .) 2)%&'%'+(+%.

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<JJ:/<JJ6# <K</<8K"# los Estados contin*an siendo los su'etos >sicos del Derecho internacional# no de iendo ol?idarse +ue el con'unto normati?o +ue han ido creando es producto de un comple'o proceso social# en el +ue participan distintos actores !ALL2T# )L-# <JJJ# 9</:5"# lo +ue /por cierto/ en el derecho del medio am iente se torna m>s din>mico & ?isi le# a*n cuando no altera en esencia las ?erdaderas fuentes del DIMA# +ue se ?en refle'adas en el art- 98 del ECI;Resaltaremos las caracter(sticas particulares +ue presenta el DIMA en materia de fuentes# en el entendimiento de +ue el Derecho Am iental se perfila cada ?eE m>s como un >rea autAnoma no sAlo del derecho internacional p* lico sino del derecho en ,eneral# en tanto no es la simple aplicaciAn del Derecho internacional p* lico o de otras ramas del derecho a los pro lemas am ientales- El DIMA es un >rea espec(fica# en la +ue /al decir de Cassese !CASSESE# A 455:# 78K"/ los Estados han ela orado una particular e $inno?ati?a in,enier(a le,al%- )or nuestra parte# o ser?amos +ue sin una ?isiAn compacta# inte,ral# unitaria# propia del derecho am iental# es imposi le aplicar o transpolar adecuadamente otras >reas del derecho /entre ellas el Derecho internacional p* lico/ a los pro lemas am ientalesAtento a +ue este cap(tulo es parte de un manual de Derecho Internacional del Medio Am iente es +ue no damos por supuestos preconocimientos de la teor(a del Derecho internacional en materia de fuentes e incorporamos los elementos del Derecho internacional necesarios para la compresiAn inte,ral de las fuentes del DIMAII. FUENTES FORMALES DEL DIMA A. Aproximacin concep !a" a "a i#ea $enera" #e %&!en e &orma"' La Doctrina lar,amente ha distin,uido entre fuentes formales & materiales# sin em ar,o# la percepciAn de esa diferenciaciAn no es uniforme en la Doctrina- La ma&or(a de los doctrinarios hispanoha lantes distin,ue entre fuentes materiales & formales# entendiendo +ue las primeras son las raEones o causas !econAmicas# pol(ticas# sociales# culturales# etc-" por las +ue una norma 'ur(dica sur,eD en tanto las formales# son las normas & principios en sentido propio !manifestaciones de orden 'ur(dico +ue crean# modifican o eHtin,uen derechos & o li,aciones"- 2tros especialista# al,unos de pa(ses del 2)**)% .-/, por e'emplo# Lu,h ThirlMa&# en $The Sources of International LaM%# distin,ue entre fuentes materiales & formales so re otra ase de consideraciAn# &a +ue entiende por fuente material al $lu,ar /,eneralmente# al,*n tipo de documento/ en el cual los t=rminos de la norma se precisan% !TLIRL3AN# L-# 4556# <<5")or otra parte# & en otro orden de relaciAn# se hace referencia a las $fuentes formales% tanto para se@alar normas en estado de aplicaciAn como para hacer referencia al proceso o procedimiento de formaciAn de las normas- Tal como los eHpres>ramos en un tra a'o anterior !DRNAS DE CLMENT# Z- 4558# K7 & ss-"# frecuentemente# en la Doctrina se ha confundido el procesoOprocedimiento de formaciAn de la norma con el resultado del procesoP la norma en s(- Entendemos +ue el art- 98 del ECI; /tal como est> formulado/ hace referencia a las fuentes formales del Derecho internacional en estado de aplica ilidad & no al procedimiento de formaciAn de las mismas-

No de e llamar la atenciAn +ue se tome al art- 98 del ECI; para el estudio de las fuentes normati?as internacionales am ientales- Ello# no sAlo por se@alar el referido art(culo +ue al aplicar las fuentes indicadas# la Corte aplica el derecho internacional4# sino por+ue la CI; es el principal Ar,ano 'udicial de las Naciones 0nidas !N0"# or,aniEaciAn +ue posee <J4 Estados Miem ros# es decir# casi toda la comunidad de Estados del planeta- Adem>s# la CI; tiene ?ocaciAn de Ar,ano uni?ersal en tanto a ella pueden acceder todos los Estados aun cuando no sean miem ros de N09La enunciacin de fuentes del art. 38 del ECIJ (al igual que lo hiciera el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional/CPJI) no indica orden de relacin o !erarqu"a. El ro#ecto inicial de Estatuto de la CPJI conten"a en la rimera frase del re$ ro#ecto la e% resin &en el siguiente orden de relacin'. Ese enunciado fue eliminado del ro#ecto. (dem)s* deli+eradamente* se e,it usar n-meros ordinales ara formali.ar la enunciacin de las fuentes* de modo de e,itar cualquier indicio de rioridad. Como no es osi+le citar dos fuentes al mismo tiem o* la enunciacin secuenciali.ada es una mera necesidad e% ositi,a. /in em+argo* es de o+ser,ar que* al enunciar las fuentes rinci ales* el Estatuto ha ido de la fuente m)s concreta (con,enciones) a la m)s a+stracta ( rinci ios generales del derecho). 0recuentemente* se ha se1alado ara el 2erecho Internacional en general que la norma m)s &concreta' (los tratados) es la que ma#or fuer.a osee or la e% licite. # recisin de las o+ligaciones # derechos que enuncia. /in em+argo* en el 2I3( esta afirmacin queda de+ilitada* en tanto los acuerdos multilaterales am+ientales* frecuentemente* contienen enunciaciones de &soft la4' # re,5n mecanismos de su er,isin # re,encin m)s que sistemas duros de solucin de contro,ersias en caso de ,iolacin de los tratados* como generalmente* lo hacen otros tratados de 2erecho internacional. En su momento# nos pre,untamos el por +u= hasta ahora la doctrina no ha reforEado la teoriEaciAn so re las fuentes desde la Aptica propia del Derecho internacional pblico4- El hecho de +ue el inc-<- a" del art- 98 del ECI; ha,a referencia a $con?enciones ,enerales o particulares% sin aditamentos# da lu,ar a +ue se pueda considerar +ue los dos tipos de con?enciones tienen id=ntico rol como fuente de Derecho internacional en ,eneral- No de emos ol?idar +ue las normas internacionales de car>cter ,eneral son las +ue re,ulan la ase de los distintos supuestos & relaciones de los su'etos de la comunidad internacionalCorolario de lo +ue aca amos de se@alar es +ue nin,una de las normas particulares ser(a ?alida si contra?iniera normas ,enerales fundamentales +ue hacen al inter=s de la comunidad internacional en ,eneralB. En!nciacin( carac er)* ica* + &!n#amen o #e "a* &!en e* &orma"e* #e" DIMA 1. Tratados internacionales
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Crase adicionada en el pro&ecto apro ado en <J76Arts- J4 & J9 de la Carta de las N07 De emos tener en cuenta +ue el derecho am iental es en esencia derecho p* lico-

De conformidad al art- 98 del ECI;# el Tri unal de e constatar +ue el tratado !fuente de derecho" est> en ?i,or# es oponi le a la parte reclamada# atendiendo tanto al cumplimiento de re+uisitos tales como ratificaciAn# notificaciAn# depAsito# re,istro# como a la eHistencia de reser?as o declaraciones en ?i,or# a si ha& o no o 'eciAn a ellas# a la condiciAn de Estado sucesor o no del Estado contratante & a otras circunstancias pertinentesLas con?enciones internacionales son compromisos cele rados entre dos o m>s su'etos internacionales de conformidad al Derecho internacional- La C)%&+%2'6% 8+ $'+%7);(+ D+(+29) 8+ .)7 T(-,-8)7 de <J6J, Qart- 4-<-a"R & la C)%&+%2'6% 8+ $'+%- 7);(+ D+(+29) 8+ .)7 T(-,-8)7 +%,(+ E7,-8)7 4 O(>-%'@-2')%+7 I%,+(%-2')%-.+7 ) +%,(+ O(>-%'@-2')%+7 I%,+(%-2')%-.+7 de <J86 Qart- 4-<-a"R- inclu&en la 8+5'%'2'6% de tratado# la +ue es eHpresada de la si,uiente maneraP $un acuerdo cele rado por escrito entre Estados & re,ido por el Derecho internacional# &a conste en un instrumento *nico o en dos o m>s instrumentos coneHos & cual+uiera +ue sea su denominaciAn particular%.- De conformidad al art-9# el hecho de +ue la Con?enciAn sAlo se apli+ue a los tratados cele rados por escrito no afecta el ?alor 'ur(dico de los acuerdos no cele rados por escrito- Asimismo# el art- : esta lece +ue la Con?enciAn se aplica a todo tratado +ue sea instrumento constituti?o de una 2r,aniEaciAn Internacional & a todo tratado adoptado en el >m ito de una 2r,aniEaciAn InternacionalNo se consideran tratados# en principio# los denominados pactos entre ca alleros !>+%,+.*+%,E7 ->(++*+%,7#, las declaraciones de propAsitos# las actas finales de conferencias internacionales# los acuerdos pol(ticos8# los comunicados con'untos o instrumentos e+ui?alentes# los +ue sAlo constitu&en compromisos de intenciAn# sin constituir o li,aciones 'ur(dicas- Decimos# $en principio%# &a +ue las )artes pueden otor,ar ?alor ?inculante a cual+uier acto# si as( lo deseanJ-

Suscripta en Siena el 49 de ma&o de <J6J# entrada en ?i,or el 4K de enero de <J85- Cuenta con <58 Estados )artes de conformidad a la consulta efectuada el 47 de enero de 455J !httpPOOtreaties-un-or,"6 Adoptada en Siena el 4< de marEo de <J86# no ha entrado en ?i,or- De conformidad a su Art-8: ha de entrar en ?i,or 95 d(as despu=s del depAsito del 9:T instrumento de ratificaciAn o accesiAn de Estados si,natarios o Nami ia- Si ien tiene 75 partes al 47 de enero de 455J# sAlo se computan a los fines del referido Art- 8: las ratificaciones de Estados# contando a la fecha se@alada con 4J Estados contratantes- Am as Con?enciones mantienen la misma estructura formalP teHto pream ular# ocho )artes & un AneHo- Entre am as ha& casi nulas diferenciasP sal?o la referencia sAlo a $Estados% o a $Estados oO& 2r,aniEaciones Internacionales% & a la soluciAn de contro?ersias# por lo +ue en lo sucesi?o# sAlo haremos referencia al articulado de la Con?enciAn de <J6JK Tratados# con?enios# acuerdos# pactos# concordatos# cartas# protocolos# memoranda u otra denominaciAn8 Los +ue eHpresa o t>citamente suelen incluir referencia a la condiciAn no ?inculante del actoJ As(# la CI;# en el Asunto relati?o a la D+.'*',-2'6% 8+ .- P.-,-5)(*- C)%,'%+%,-. +% +. M-( E>+)# se@alA +ue $QnRo eHiste re,la de derecho internacional +ue proh( a +ue un comunicado con'unto constitu&a un tratado internacional Q---R% !CI;# R+23+'. 1DF0# pp- 9J/77"- Asimismo# en el Asunto relati?o a la D+.'*',-2'6% M-(B,'*- 4 T+((',)('-. 8+ .- F()%,+(- +%,(+ G-,-( 4 B-9(+'%, la CI; entendiA +ue las Minutas de la reuniAn de 4: de diciem re de <JJ5 de los Ministros de Relaciones EHteriores de am os pa(ses en presencia del MRE de Ara ia Saudita constitu(an un acuerdo internacional# en tanto esas Minutas no eran un simple relatorio del encuentro sino +ue enuncia an compromisos asumidos por las partes !CI;# R+23+'. 1DD # par- <5K"-

Las o ras doctrinarias de Derecho internacional p* lico & de DIMA suelen efectuar la 2.-7'5'2-2'6% de los tratados enP
/T(-,-8)7 >+%+(-.+7 & =-(,'23.-(+7- Los primeros# desi,nados tratados/le&es# tratados/normati?os# son acuerdos multilaterales de ?ocaciAn uni?ersal & ,eneran normas +ue uscan re,ir la comunidad internacional- Los se,undos# desi,nados tratados/ne,ocios# tratados/contratos re,ulan intereses de dos o ?arios Estados so re asuntos de su inter=s mutuo particular !?,- el Acuerdo ar,entino/ rasile@o de CooperaciAn en Materia Am iental de <JJ6 +ue re,ula las modalidades de la cola oraciAn mutua"/T(-,-8)7 ;'.-,+(-.+7, =.3('.-,+(-.+7 ) *3.,'.-,+(-.+7. Son# respecti?amente# acuerdos entre dos Estados ! ilaterales"# entre ?arios Estados !plurilaterales# re,ionales"# entre un alto n*mero Estados & a iertos a la uni?ersaliEaciAn de las )artes o Miem ros !multilaterales"HT(-,-8)7 7).+*%+7 ) 7'*=.'5'2-8)7. Los primeros necesitan del perfeccionamiento de acuerdo cele rado mediante ratificaciAn del poder le,islati?o u otro tipo de procedimiento interno- Los se,undos comprometen al Estado con un simple acto de aceptaciAn# apro aciAn# adhesiAn# notificaciAn u otra modalidad directa# sin necesidad de actos complementarios- !Este *ltimo caso es el pre?isto# por e'emplo# en al,unos )rotocolos o AneHos de tratados en materia am iental# los +ue suelen contemplar la adecuaciAn periAdica conforme nue?os par>metros t=cnico/cient(ficos"/T(-,-8)7 -;'+(,)7, 2+((-8)7 4 7+*'2+((-8)7. En los tratados a iertos es posi le lle,ar a ser parte sin condicionamientos a pesar de no ha er formado parte del proceso de creaciAn !?,- Con?enciAn de Naciones 0nidas so re el Cam io Clim>tico"- En los semicerrados se pre?=n condiciones para la adhesiAn de nue?as partes !?,- Tratado Ant>rtico en tanto admite la incorporaciAn li re de nue?as )artes No Consulti?as pero impone re+uisitos a +uienes desean in,resar como )artes Consulti?as del mismo"- En los cerrados# no se admiten nue?as partes# manteni=ndose en el tiempo sAlo con las ori,inarias !?,-P Tratado de la Cuenca del )lata"- En ,eneral# los tratados am ientales multilaterales son a iertos en tanto se usca la ma&or participaciAn a ni?el ,lo al/T(-,-8)7H.+4 4 ,(-,-8)7H2)%,(-,). Los tratados/le& esta lecen re,lamentaciones para el lo,ro de o 'eti?os comunes a la )artes- Los tratados/contrato acuerdan o li,aciones de naturaleEa sinal,am>tica a car,o de las )artes# pose&endo cada una sus propios intereses- En el DIMA predominan los tratados/le& atento a la naturaleEa ,lo al del am iente/T(-,-8)7 2-.'5'2-8)7 =)( .- *-,+('- 8+ ,(-,-*'+%,). Se hace referencia a tratados so re derechos humanos# derecho humanitario# econAmicos# pol(ticos# am ientales# etc- Los tratados ?inculados al medio am iente suelen distin,uirse tam i=n por su materia se,*n traten de la protecciAn & preser?aciAn del mar# de la atmAsfera# de los recursos h(dricos# de los residuos# etc-

Las Con?enciones de Siena de <J6J & <J86# en principio# son aplica les a las con?enciones en materia de medio am iente# a arcando con ello todas las cuestiones contempladas en esos con?enios# '.-. las relati?as a cele raciAn & entrada en ?i,or de los tratados# o ser?ancia# aplicaciAn# interpretaciAn# enmienda# modificaciAn# nulidad# terminaciAn & suspensiAn de los mismos-- Sin em ar,o# los acuerdos medioam ientales poseen ciertas particularidades +ue hacen del DIMA un su sistema 'ur(dico autAnomo# tal como podremos o ser?ar m>s adelante a tra?=s de distintas cuestiones tApicasLos acuerdos multilaterales am ientales han tenido un importante incremento con el paso del tiempo# as( entre <855 & <8JJ Ra'endra Ramlo,an ha estimado +ue se alcanEaron sAlo <7 tratados de ese tipo# mientras +ue entre <J55 & <JJJ# se cele raron 7K9 con?enios

!RAML2BAN# R-# 455</4554"<5- Se estima +ue a la fecha los con?enios internacionales en materia am iental superan los <-555 acuerdos ?i,entes# representando el >rea del Derecho internacional +ue ma&or eHpansiAn ha manifestado<<Es de o ser?ar +ue# hasta la fecha# no se ha alcanEado un acuerdo ,eneral multilateral de tipo codificador en materia de protecciAn am iental# constru&=ndose los consensos multilaterales en >m ito uni?ersal pero# predominantemente# con dimensiAn sectorial<4- La idea de un acuerdo ,eneral am iental se iniciA en <J86 con el $Informe so e los )rincipios 'ur(dicos necesarios para lo,rar el desarrollo sustenta le% presentado por la ComisiAn Mundial so re Medioam iente & Desarrollo- A pesar de la amplia percepciAn de la A,enda 4<# emer,ente de la conferencia de Naciones 0nidas !0NCED" en <JJ4# contin*a el tratamiento sectorial con?encional# si ien tratando de aunar esfuerEos en >m itos asociados !&>. protecciAn de la capa de oEono# cam io clim>tico# di?ersidad iolA,ica" <9- La 0niAn Internacional para la Conser?aciAn de la NaturaleEa !I0CN"# con'untamente con el Conse'o Internacional de Derecho Am iental !ICEL"# presentA en el Con,reso de las Naciones 0nidas so re Derecho Internacional !<JJ:" el P()4+2,) 8+ C)%&+%') 7);(+ M+8')-*;'+%,+ 4 D+7-(()..)# de car>cter ,lo al & amplioSe ha se@alado +ue puede resulta complicado pensar en la codificaciAn del derecho internacional am iental &# con ello# la posi ilidad de incluir los pro lemas locales & re,ionales en un acuerdo ,eneral de tipo codificador- Se ha ar,Uido +ue el cam io clim>tico o el adel,aEamiento de la capa de oEono aparecen por su propia naturaleEa como cuestiones ,lo ales +ue necesitan una re,ulaciAn ,eneral# pero +ue# por e'emplo# cuando se trata de llu?ias >cidas# el pro lema luce m>s ien re,ional- Cuando la cuestiAn a re,ular es la de la calidad de las a,uas dulces para consumo humano las caracter(sticas de la materia re,ulada son de naturaleEa local- Adem>s# se ha considerado +ue el hecho de la mo?ilidad de las normas am ientales de conformidad con los a?ances de la ciencia# tornar(a desactualiEado r>pidamente un CAdi,o am iental- Los a?ances cient(ficos# +ue eHi,en el a'uste permanente de los tratados# han a,re,ado otra caracter(stica a los acuerdos multilaterales en materia am ientalP la incorporaciAn de mecanismos de actualiEaciAn / adecuaciAn / modificaciAn periAdica# a tra?=s de las Conferencias de los Estados )artes- )or e'emplo# el )rotocolo de Montreal relati?o a Sustancias A,otadoras de la Capa de 2Eono de <J8K contiene una serie de pro?isiones de adecuaciAn a los a?ances de la ciencia- Entre otros# el art(culo << dispone la reuniAn a inter?alos re,ulares de las )artes de la Con?enciAn para la )rotecciAn de la Capa de 2Eono para responder a los cam ios cient(ficos- El art- 4# en sus incs- J & <5# proporciona los procedimientos de a'uste por los cuales las )artes pueden acordar reducir el uso de ciertos productos +u(micos sin tener +ue recurrir a los procedimientos formales de la enmienda- Adem>s# el art(culo 4 !J" !c" de'a de lado la re,la de consenso cuando el mismo no ha sido posi le alcanEar# disponiendo la adopciAn de la enmienda por una ma&or(a de dos tercios de las )artes presentes & ?otantes +ue representen al menos el :5V del consumo total por las )artes de las sustancias controladas<5

La referida autora ha se@alado como ciclo de ma&or acciAn el per(odo <JK5/<J8J en el +ue se cele raron 445 tratados multilaterales en materia am iental- !RAML2BAN# R- 455</4554"<< !MMM-ll-,eor,etoMn-eduOen?irmnt-html" <4 Al a@o 4555 se estima +ue el ma&or n*mero de acuerdos sectoriales multilaterales se encuentra en las >reas del derecho mar(timo !<KJ"# de las a,uas dulces !64" & la di?ersidad iolA,ica !7K"- !RAML2BAN# I;'8+*#. <9 Sid- '%5(-.

Al i,ual +ue el )rotocolo de Montreal# ?arios acuerdos multilaterales en materia am iental se asan en el consenso- Sin em ar,o# en al,unos tratados# especialmente los +ue esta lecen Ar,anos rectores con capacidad de adoptar decisiones ?inculantes# aun cuando se ha se@alado la con?eniencia de alcanEar el consenso# en caso de no ser ello posi le# se ha contemplado la adopciAn de decisiones por ma&or(a simple o calificada- Tal el caso de la ComisiAn Internacional de la )esca de .allenas de conformidad al art- III de la Con?enciAn de <J762tra dificultad +ue se se@ala para la codificaciAn del derecho del medio am iente es la no utilidad de un acuerdo ,eneral cuando los mecanismos de aplicaciAn & control se enfrentan a dis(miles Estados de desarrollo- Las diferencias entre Estados desarrollados & los en desarrollo pueden hacer +ue un mismo tratado de a dar lu,ar a distintos tipos de eHi,encia en el cumplimiento de sus normas# a distintos plaEos para el lo,ro de los o 'eti?os# a distintas ?(as de financiaciAn# etc- Adem>s los Estados en desarrollo presentan cuestiones condicionantes de la protecciAn am iental en distintos sectores en ase a ale,aciones de po reEa# crecimiento po lacional# peso de sus deudas eHternas# dificultades para desarrollarse# ri+ueEas naturales a*n no eHplotadas +ue hacen a su desarrollo & +ue los Estados desarrollados pretenden re,ular internacionalmente como recursos naturales de la humanidad# tras ha er eHplotado & a,otado los propios en inter=s particular- )ara comprometer la demora de su industrialiEaciAn & limitaciAn de emisiones# pretenden compensaciones o incenti?os- Si ien el pre>m ulo de la Con?enciAn so re Di?ersidad .iolA,ica reconoce +ue $el desarrollo econAmico & social & la erradicaciAn de la po reEa son prioridades >sicas & fundamentales de los pa(ses en desarrollo%# +ue $es necesario adoptar disposiciones especiales para atender a las necesidades de los pa(ses en desarrollo# incluidos el suministro de recursos financieros nue?os & adicionales & el de ido acceso a las tecnolo,(as pertinentes%# en los hechos# desde la entrada en ?i,or de la Con?enciAn poco cam io efecti?o se ha o ser?ado & aspectos sensi les para Estados en desarrollo# como son patentes/propiedad de recursos & conocimientos de pue los ori,inarios a*n si,uen sin precisiAn satisfactoria- La pu'a entre Estados desarrollados & en desarrollo se ha sentido crudamente en la Con?enciAn de Naciones 0nidas so re el Derecho del Mar & la necesidad de alcanEar el Acuerdo so re la )arte WI para no tirar por la orda <7 a@os de ne,ociaciones- En ese sistema# la pu'a entre Estados desarrollados & en desarrollo en lo +ue hace al apro?echamiento de los fondos marinos & oce>nicos# con la adopciAn del Acuerdo relati?o a la AplicaciAn de la )arte WI# se inclinA a fa?or de los primeros)or nuestra parte creemos +ue las distintas o 'eciones para intentar alcanEar un acuerdo ,eneral de protecciAn del medio am iente no son ?erdaderos impedimentos# sino m>s ien nue?os desaf(os metodolA,icos de una disciplina +ue se perfila autAnoma & re+uiere de percepciAn unitariaLos tratados en materia am iental# frecuentemente# son ne,ociados a modo de $=-2I->+ 8+-. & adoptados sin ?otaciAn por 2)%7+%737 !?,- contaminaciAn atmosf=rica# protecciAn del medioam iente marino# cam io clim>tico# di?ersidad iolA,ica# etc-"# lo +ue muchas ?eces se ha ponderado por lo,rar entendimientos ase en >reas de dif(cil concertaciAn# pero otras# se ha criticado# atento a +ue suelen implicar compromisos de 7)5, .-/ (derecho blando, derecho en agraz, droit douce, droit vert, lege ferenda)* que no constitu#en fuente normati,a e!ecuta+le per se* K

ose#endo otencia !ur"dica similar a las declaraciones o a las resoluciones recomendatorias de organi.aciones internacionales* con m)s fuer.a estimulati,a que legal67. /in em+argo* ello no im ide que estos actos enuncien o de,engan hard law (droit dur, droit mur, derecho en sentido estricto, derecho compulsorio, lege lata)15. 8uienes ,en ositi,amente a la din)mica !ur"dico$am+iental del soft law destacan que esas manifestaciones normati,as d5+iles69 facilitan el acuerdo inicial en ciertas materias de dif(cil aceptaciAn# fleHi iliEan la apertura de los Estados a aceptar cam ios# dinamiEan la comprensiAn cient(fica# promue?en la cooperaciAn & facilitan el desarrollo posterior del 9-(8 .-/ en determinada materia am iental internacional# norma dura +ue de ha erse intentado alcanEar desde un inicio no se hu iese lo,radoLa doctrina asi,na si,nificado especial a la repeticiAn del 7)5, .-/ en distintos instrumentos internacionales# entendiendo +ue la reiteraciAn puede dar lu,ar a +ue# independientemente de la fuente formal en la +ue se eHpresa# pasen a tener ?alor de norma consuetudinaria- Tal ser(a el caso# por e'emplo de la o li,aciAn de informaciAn & consulta antes de iniciar una acti?idad o iniciati?a +ue pueda causar da@o transfronteriEo# +ue se encuentra en recomendaciones# resoluciones# actos unilaterales# tratados# dict>menes ar itrales & 'udiciales# entre otros !D0)0N# )- M-#<JJ5/<JJ<"En otro orden de relaciAn# ,eneralmente# los acuerdos/marco en materia am iental pre?=n mecanismos de implementaciAn# perfeccionamiento & actualiEaciAnOadaptaciAn /en cuestiones sustanti?as rele?antes/ a tra?=s de Conferencias de las )artes# las +ue tienen una modalidad de funcionamiento +ue es casi una matriE fi'a adaptada a los distintos con?eniosTal el caso de las Con?enciones so re Cam io Clim>tico# Di?ersidad .iolA,ica# Adel,aEamiento de la Capa de 2Eono# etc- Ese tipo de acuerdos marco facilita la entrada en ?i,or de la adaptaciones mediante protocolos o enmiendas de aneHos# en tanto# ese tipo de instrumentos no necesitan de las formalidades re+ueridas para los tratados marco- 0n e'emplo a?anEado de este procedimiento lo constitu&e la Con?enciAn so re ContaminaciAn Atmosf=rica TransfronteriEa a Lar,o )laEo# +ue cuenta con 8 protocolos . Sin em ar,o# la proliferaciAn de tratados multilaterales de 7)5, .-/ o de acuerdos/marco puede producir una con,estiAn de compromisos dif(ciles de hacer cumplir a ni?el ,lo al atento a la distinta capacidad econAmica de sus partes- Numerosos tratados pre?=n# tal como lo se@al>ramos# la
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Sid- '%5(- el su t(tulo $Resoluciones de 2r,aniEaciones Internacionales%De e recordarse +ue# con relaciAn a la Res- 464: !WW" !2eclaracin so+re los Princi ios de 2erecho Internacional :eferentes a las :elaciones de (mistad # a la Coo eracin entre los Estados de Conformidad con la Carta de la ;aciones <nidas) de la Asam lea Beneral de Naciones 0nidas# la Corte Internacional de ;usticia# en su sentencia de 4K de 'unio de <J86# en el as- de las Acciones Militares !aramilitares en contra "icaragua ("icaragua#$stados %nidos de Am&rica)* ha manifestado +ue la misma de e ser entendida no como una mera reiteraciAn de los contenidos de la Carta sino como la aceptaciAn de una serie de normas consuetudinarias declaradas en la propia resoluciAn !CI;# 'ecueil 1()*# p- JJ/<5<"- Similar pronunciamiento se ha dado en el >m ito 'urisdiccional con relaciAn a ciertos principios de la D+2.-(-2'6% 8+ RB) 7);(+ M+8') A*;'+%,+ 4 D+7-(()..) !<JJ4"<6 Crecuentemente# los t=rminos empleados refle'an compromisos fe les- )or e'emplo# la Con?enciAn de N0 so re Cam io Clim>tico# al i,ual +ue muchos otros tratados usa ?er os en potencial JA(,. 3.11 L-7 P-(,+7 8+;+(B-% =(),+>+( +. 7'7,+*- 2.'*<,'2) K...#LD el Con?enio so re Di?ersidad .iolA,ica de ilita enunciados condicionando el compromiso JA(,. C C-8- P-(,+ C)%,(-,-%,+, +% .- *+8'8- 8+ .) =)7';.+ 4 7+>M% =()2+8-, 2))=+(-(< K...#L.
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realiEaciAn de periAdicas conferencias de las partes# la creaciAn de comisiones# comit=s# secretar(as# sistemas de financiaciAn# sistemas de soluciAn de contro?ersias# entre otros mecanismos de implementaciAn# e'ecuciAn & control de acuerdos# en las +ue los pa(ses en desarrollo pueden tener dificultad para participar plenamente en tantos costosos encuentros# or,anismos & Ar,anos- Induda lemente# con?endr(a no sAlo el accionar coordinado <K de sistemas coneHos sino la unificaciAn funcional de los con?enios multilaterales con >reas comunes !&>.P cam io clim>tico# capa de oEono# di?ersidad iolA,ica" para descon,estionar as( el casi medio centenar de mecanismos independientes eHistentes a la fecha- Es de o ser?ar +ue# en al,unos casos# ciertos sitios de inter=s se hallan prote,idos por dos o m>s Con?enciones- Tal el caso del )ar+ue Nacional IchXeul en Tunisia +ue se halla prote,ido por la Con?enciAn Ramsar# la Con?enciAn so re )atrimonio Mundial & Reser?a de la .iosfera- El acuerdo intersecretar(as ha facilitado relaciones sin=r,icas asociadas- Su ase ha sido la Con?enciAn so re Di?ersidad .iolA,ica !CD." la +ue cuenta con siete pro,ramas tem>ticos de tra a'o +ue sir?en de enlace con otras con?encionesP iodi?ersidad marina & costera# iodi?ersidad de monta@a# iodi?ersidad a,r(cola# iodi?ersidad forestal# iodi?ersidad de a,uas interiores# iodi?ersidad de tierras secas & su /h*medas# iodi?ersidad insular- La percepciAn sin=r,ica/sincr=tica sistem>tica tam i=n se o ser?a en los con?enios +ue adoptan un criterio ecosist=mico- Tal el caso de la Con?enciAn so e la Re,ulaciAn de los Recursos Si?os Marinos Ant>rticos# la Con?enciAn so re Di?ersidad .iolA,ica# las +ue contemplan la interacciAn de las especies con su h> itat & el ecosistema# de manera hol(stica- Adem>s# de e tenerse en cuenta el empalme del DIMA con otras >reas del Derecho Internacional# &>. )rotecciAn Internacional de los Derechos Lumanos# Derecho Internacional Lumanitario# Derecho Comercial Internacional# Derecho del Mar# Derecho )olarA los fines de dar dinamismo a los con?enios con enunciados de 7)5, .-/# numerosos acuerdos multilaterales en materia am iental se confi,uran como acuerdos/marco# en tanto fi'an los o 'eti?os funcionales m>s ,enerales# los +ue sAlo pueden alcanEarse por medio de decisiones pol(ticas a adoptar# careciendo de normas con instrucciones precisas operati?as o prohi iciones concretas e'ecuta les- En los acuerdos marco suele incluirse el compromiso de los miem ros de incorporar normas & adoptar pol(ticas nacionales para el lo,ro de los o 'eti?os del acuerdo- El Con?enio de Ramsar relati?o a los Lumedales de importancia internacional# especialmente como h> itat de a?es acu>ticas de <JK<# sAlo cuenta con doce art(culos# sin em ar,o# tu?o importante desarrollo a tra?=s de directrices & resoluciones# cu riendo a <4 marEo de 455J# <-K<K sitios Ramsar con un total de 8:J-:<6-J5K hect>reasEn el caso de de este Con?enio# una ?eE desi,nado un humedal $Sitio Ramsar%# el sitio $de e% ser prote,ido a'o el derecho nacional por su si,nificado para la comunidad
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De conformidad al art(culo 8 de la C)%&+%2'6% 7);(+ .- L329- 2)%,(- .- D+7+(,'5'2-2'6%# las )artes se comprometen a alentar la coordinaciAn de las acti?idades +ue se lle?en a ca o con arre,lo a esa Con?enciAn con otros acuerdos internacionales pertinentes de los +ue sean partes# en particular# la C)%&+%2'6% M-(2) 8+ .-7 N-2')%+7 U%'8-7 7);(+ +. C-*;') C.'*<,'2) & la C)%&+%2'6% 7);(+ .- D'&+(7'8-8 B').6>'2-# con el fin de o tener las ma&ores ?enta'as posi les de las acti?idades +ue se realicen en ?irtud de cada acuerdo# e?itando al mismo tiempo la duplicaciAn de esfuerEos- Las )artes se comprometen a fomentar la e'ecuciAn de pro,ramas con'untos# so re todo en materia de in?esti,aciAn# capacitaciAn# o ser?aciAn sistem>tica & reuniAn e intercam io de informaciAn# en la medida en +ue dichas acti?idades puedan contri uir a alcanEar los o 'eti?os de los acuerdos sin=r,icos- Adem>s# a,re,a +ue las disposiciones de la Con?enciAn no afectar>n a los derechos & o li,aciones +ue incum an a las )artes en ?irtud de los acuerdos ilaterales# re,ionales o internacionales +ue ha&an concertado con anterioridad a la entrada en ?i,or para ellas de la Con?enciAn-

internacional En caso de no hacerlo el Estado !uso sa ioYsosteni le"# se har> pasi le de sanciones# inclusi?e# la a'a de la lista como $Sitio Ramsar% !M)%,(+3? R+2)(8"- Ese tipo de normas internacionales +ue imponen o li,aciones normati?as a los Estados para completar sus o 'eti?os hace +ue el derecho interno de los Estados importe normas ,+(,'3* >+%37# de modo tal +ue no se aplica ellas el principio de derecho internacional $el derecho interno es un mero hecho para el derecho internacional%- En el caso de Con?enio de Ramsar# al i,ual +ue en otros# como la- Con?enciAn so re el Comercio Internacional de Especies AmenaEadas de Cauna & Clora Sil?estres !CITES"# entre otros# el Estado al dictar normas nacionales de e responder a los re+uerimientos de la normati?a internacional &# adem>s# la norma internacional# sustancialmente# sAlo puede ser realiEada a tra?=s del instrumento estrat=,ico/instrumental de la norma nacional !est>ndar nacional internacionalmente eHi,i le"- La CITES Zde modo similar all Con?enio de Ramsar/ depende de la implementaciAn nacional# de iendo cada )arte esta lecer al menos una Autoridad Administrati?a & una Autoridad Cient(fica# las +ue de en cumplir la normati?a internacional esta lecida en el acuerdo- La Secretar(a de la Con?enciAn es responsa le de monitorear las operaciones en su con'unto & ?elar por el lo,ro de los fines de la CITES- Es de o ser?ar +ue este tratado no admite reser?as ,eneralesEn el caso de serias discrepancias impidientes de la entrada en ?i,or de un tratado# se ha contemplado en las Con?enciones de Siena so re derecho de los tratados /aplica le en materia am iental/ la implementaciAn pro?isional de los acuerdos- Tal el caso# '- del Acuerdo Interpretati?o so re la )arte WI de la Con?enciAn de Naciones 0nidas so re Derecho del Mar# la ResoluciAn de las )artes en la Con?enciAn so re ContaminaciAn Atmosf=rica TransfronteriEa de Lar,o Alcance# el Con?enio de Rotterdam so re el )rocedimiento de consentimiento fundado pre?io aplica le a ciertos pla,uicidas & productos +u(micos peli,rosos o 'eto de comercio internacionalEs frecuente tam i=n# el recurso a la aceptaciAn t>cita de enmiendas !acuerdos $interpretati?os%# aneHos# protocolos# etc-"# las +ue se consideran aceptadas por las partes autom>ticamente# sal?o +ue la interesada manifieste eHpresamente +ue no desea +uedar ?inculada a la enmienda- Tal el caso del Acuerdo Relati?o a la AplicaciAn de la )arte WI de la Con?enciAn de Naciones 0nidas so re Derecho del Mar# el Con?enio para )re?enir la contaminaciAn por u+uesOMAR)2L & la Con?enciAn para la )rotecciAn del Medioam iente en el NE Atl>nticoO2S)AR# entre otras0na de las caracter(sticas del DIMA en materia de tratados es la no reciprocidad de cumplimiento de las o li,aciones asumidas por las partes- Si un su'eto internacional ha ?iolado una o li,aciAn esencial de un tratado# no se aplican las disposiciones ,enerales de las Con?enciones de Siena so re Derecho de los Tratados de <J6J & <J86# en tanto no se admite la terminaciAn o suspensiAn del tratado en caso de ?iolaciAn de una o li,aciAn esencial por una de las partes mediante la aplicaciAn del principio '%-8'*=.+,' %)% +7, -8'*=.+%83* !art- 65"- La creciente con?icciAn de +ue la preser?aciAn del am iente concierne a toda la humanidad# desdi u'a las relaciones de reciprocidad en el cumplimiento de los tratadosEn el >m ito de al,unos tratados am ientales !en particular# los relati?os a residuos" ha ido sur,iendo la percepciAn de +ue $lo +ue no est> eHpresamente permitido est> prohi ido%# <5

principio in?erso al del derecho ,eneral- Tal el caso de la Con?enciAn 2S)AR de <JJ4# +ue reco,e la Con?enciAn de )ar(s so re la )re?enciAn de la contaminaciAn marina por fuentes terrestres de <JK72. Costumbre internacional La costum+re tiene un rol de esencial im ortancia ara el funcionamiento general del 2erecho internacional dadas las im erfecciones que resenta el sistema internacional. /i +ien* frecuentemente* se ha minimi.ado la im ortancia de la costum+re en el 2I3(* no de+e ol,idarse que so+re la +ase de la costum+re # los rinci ios generales del derecho se han construido los rinci ios 68 generales del 2I3( * uno de los ilares +)sicos de esta rama normati,a* manifestacin de las normas (reglas) generales m)s releantes a lica+les al con!unto de los su!etos de derecho internacional. Ello no im ide que uedan formarse costum+res regionales* locales o institucionales como lo se@alara la CI; en ?arios fallos. /in em+argo* de+e tenerse en cuenta que la diferencia entre costum+re general # costum+re regional* local o institucional (de las =I) no hace a la naturale.a de la costum+re* #a que la opinio iuris es* or su ro ia condicin* generali.ante- Esa ?ocaciAn de la costum re permite conce ir al Derecho internacional (incluido el 2I3() como un con!unto normati,o com-n a todos los su!etos de 2erecho internacional. Ello* sin desconocer que en las -ltimas d5cadas* ma#oritariamente al influ!o consciente o inconsciente de una erce cin sociolgica ostmoderna del &fenmeno !ur"dico' ( articularmente* desde el relati,ismo* el criticismo # el constructi,ismo)* son frecuentes las afirmaciones que sostienen que las diferenciaciones entre normas generales # articulares no resultan claras* rele,antes ni actuales* recha.ando la ,isin racionalista de &lo -+lico'. /e ha solido afirmar que el rol que tiene la costum+re en el 2erecho internacional* inclusi,e el am+iental* no hace m)s que confirmar el car)cter incom leto* rimiti,o de tal derecho. Construcciones !ur"dicas m)s erfectas* como el derecho comunitario euro eo* de!an oco es acio a la costum+re* al estar 5sta en condiciones de construir un derecho escrito de ti o codificador. La costum+re* no formulada en ning-n instrumento escrito* es de surgimiento es ont)neo* careciendo de un acto determinado de nacimiento a diferencia del derecho escrito* redominantemente formalista. Lu,h ThirlMa& !TLIRL3AN# L-# 4556# <4<" hace presente +ue la naturaleEa precisa & la operati?idad del proceso de creaciAn de la costum re# contin*an en la oscuridad & recuerda +ue# atento a la de ilitaciAn de la autoridad del derecho natural !norma dada por Dios o impuesta por la naturaleEa"# ha sido $natural%<J deri?ar las o li,aciones le,ales de las
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Sid- '%5(-. Llama la atenciAn esta referencia a $natural% del autor en el conteHto de la frase-

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le,(timas eHpectati?as creadas en otros por el propio comportamiento- A nuestro entender esta percepciAn acerca la costum re al estoppel & a los actos unilaterales45(-n se discute el fundamento de la costum+re. Los ,oluntaristas hacen surgir a la costum+re de la ,oluntad del Estado al que o+liga (i+a+ E. de >attel* 2. (n.ilotti* (. Ca,aglieri* Ch. Chaumont* ?. /tru * @. AunBin). Los inmanentistas* or su arte* hacen de,enir la fuer.a o+ligatoria de la costum+re de hechos e%teriores # su eriores a la ,oluntad de los su!etos com rometidos (i+a+ C. ?elsen* :. (go* J. Dasde,ant* L. Condorelli* ;. 8uoc 2inh* @. /celle) (/<:* /.* 6E88* 9). (lgunos autores* ara desechar la teor"a ,oluntarista* han uesto el acento en la ro ia formulacin del art. 38* la que e%ige que los con,enios sean e% resamente &reconocidos' or el Estado in,olucrado* en tanto* ara la costum+re* requiere la &com ro+acin' de la r)ctica con opinio iuris. (dem)s* recuerdan que en el caso de los nue,os Estados* los mismos est)n ,inculados a la costum+re anterior sin osi+ilidades de ronunciamiento de su consenso o no. Es de o+ser,ar que* con anterioridad al siglo FIF* la doctrina ha+"a hecho referencia a la costum+re como &consentimiento' (consentimiento de todos # conformidad con la ra.n di,ina en /u)re.G consentimiento # conformidad a la naturale.a en D#nBershoeBG consentimiento de la ma#or"a # conformidad con la ra.n en HoucheG consentimiento de la ma#or"a en @rocioG consentimiento de todos en 3artens). 2esde el FIF a la fecha* casi no se hace m)s referencia al consentimiento* sino a la opinio iuris* si +ien* en diferentes ,ertientes (/AE:;* D. 6E86* 78I). La formacin de la costum+re se a o#a en dos ilaresJ a) elemento o+!eti,o ( r)ctica) # +) elemento su+!eti,o (opinio iuris sive necessitatis) El elemento ob,etivo de la re eticin formati,a de la costum+re requiere que 5sta sea uniforme* continua* no interrum ida* emanada de actos de autoridad re resentati,a del su!eto que la constru#e. Constitu#en rue+as su+sidiarias o elementos confirmati,os de la e%istencia de los actos # la con,iccin de o+ligatoriedad con que los mismos fueron reali.ados* las o+ras doctrinarias* los documentos de organismos u rganos internacionales* articularmente* ciertos ro#ectos (,g. Comisin de 2erecho Internacional/C2I). /e ha discutido el ,alor de las resoluciones de =rgani.aciones Internacionales en la construccin de la costum+reK6. Para la formacin de la costum+re no se e%ige que la reiteracin de la r)ctica sea untualmente id5ntica* #a que no resulta ensa+le la re eticin de una situacin f)ctica e%actamente id5ntica a la anterior (accin u omisin). Dasta que en situaciones similares se ado ten osiciones coherentes # com ati+les con las recedentes. Los actos
45 4<

Sid- '%5(-. Sid- '%5(-.

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unilaterales* al igual que los acuerdos internacionales* frecuentemente* oseen un rol destacado en la formacin de la costum+re* si +ien* 5sta los e%cede. 8uien in,oca la e%istencia de una costum+re* no necesita ro+ar el derecho sino -nicamente los hechos. Es el tri+unal quien ondera la e%istencia de la opinio iuris conformati,a de la costum+re. La r)ctica continua act-a de resuncin de la opinio iuris* lo que ha lle,ado a algunos autores a considerar que la opinio iuris es un seudo elemento # que lo o+!eti,o # lo su+!eti,o de los actos se hallan ine%trica+lemente unidos. La CIJ en el Asunto del -olfo del Maine ha se1alado que la opinio iuris &se rue+a or la ,"a de la induccin* artiendo del an)lisis de una r)ctica suficientemente asentada # con,incente* # no or ,"a de la deduccin* artiendo de ideas reconstituidas a priori.//. (C(@@E;3(CCE:* P.* 6E89* I$6KI). 2e la moti,acin de la r)ctica* de la actitud de los su!etos al reali.ar los actos* se deri,a la opinio iuris+ La opinio iuris es la ratio legis de la r)ctica* conciencia del de+er de o+rar o a+stenerse. El o+rar necesario conforme a derecho se distingue de los com ortamientos or o ortunidad ol"tica* con,eniencia o cortes"a* los que* aun cuando se den a modo de r)ctica ininterrum ida* no han de constituir costum+re or faltarles el elemento su+!eti,oJ o+rar con el sentimiento de o+ligacin !ur"dica (com ortamiento necesario conforme a derecho). Aam+i5n* se admite la formacin de la costum+re inst)ntanea (&coutume sauvage') que no necesita de la r)ctica reiterada* #a que le +asta la con,iccin de o+ligatoriedad manifestada masi,amente en un solo acto (declaracin* resolucin* con,encin)* del que $ or deduccin$ se des rende la e%istencia de una opinio iuris colecti,a. El alto n-mero de Estados Partes en una con,encin uede lle,ar a la costumi.acin de sus rece tos de modo que se torne o+ligatoria ara los Estados no PartesK3. El art. 38 de las 0onvenciones de 1iena so+re
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La CI;# en la sentencia de 45 de fe rero de <J6J# en el as. !lataforma 0ontinental del Mar del "orte, ha eHpresadoP $Los actos !---" no sAlo de en representar una pr>ctica constante# sino +ue adem>s de en poner en e?idencia# por su naturaleEa o por la forma en +ue se han realiEado# la con?icciAn de +ue esa pr>ctica se ha con?ertido en o li,atoria por la eHistencia de una re,la de derecho !---"- Ni la frecuencia ni el car>cter ha itual de los actos astan !---"% !CI;, 'ecueil 1(*(# p- 77"49 A marEo de 455J# .- 0onvenci2n Marco de las "aciones %nidas sobre el 0ambio 0lim3tico cuenta con <J4 )artes !)"D su !rotocolo de 4 oto con <87 ratificacionesD el 0onvenio de 1iena para la !rotecci2n de la 0apa de 5zono posee <J7 )D su !rotocolo de Montreal <J7 )D la 0onvenci2n sobre la 6ucha contra la 7esertificaci2n <J9 )# el C)%&+%') 7);(+ .- 7iversidad 8iol2gica 6E6 PG el 0onvenio de 8asilea sobre el 0ontrol de los Movimientos 9ransfronterizos de los 7esechos !eligrosos su $liminaci2n 6LK P* etc. /e odr) o+!etar que or alto que sea el n-mero de Estados Partes en los acuerdos am+ientales multilaterales* ese n-mero no conforma una generalidad* la &comunidad internacional en su con!unto'. /in em+argo* esta -ltima e% resin no se refiere a &todos' los miem+ros de la comunidad internacional sino a los &com onentes esenciales' de la

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2erecho de los Aratados de 6E9E # 6E89 esta+lece que nada im ide que una norma enunciada en un tratado llegue a ser o+ligatoria ara un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional general reconocida como tal. El art. 73 de las mismas con,enciones dis one que &la nulidad* terminacin o denuncia de un tratado* el retiro de una de las artes o la sus ensin de la a licacin de la (...) Con,encin o de las dis osiciones del tratado* no menosca+ar)n* en nada* el de+er de un Estado de cum lir toda o+ligacin enunciada en el tratado a la que est) sometido en ,irtud del derecho internacional inde endientemente de ese tratado'. La CIJ en el as. !lataforma 0ontinental (:amahiri a ;rabe 6ibia #Malta) ha e% resadoJ &Es a%iom)tico* or su uesto* que el contenido material del derecho internacional consuetudinario de+e ser ,isto rimariamente a la lu. de la r)ctica real # de la opinio iuris de los Estados, incluso las con,enciones multilaterales ueden tener un im ortante rol ara gra+ar # definir reglas deri,adas de la costum+re* o en su desarrollo'K7. En lo que hace a la condicin !er)rquica de la costum+re con relacin a otras fuentes* se ha se1alado que la costum+re es su erior a los tratados e inde endiente de ellos* #a que las mismas con,enciones suelen reconocer que tienen la costum+re en su +ase # que ara las cuestiones no regladas en los con,enios* ella su+siste. Aal el caso de las Con,enciones de >iena so+re 2erecho de los Aratados de 6E9E # 6E89* las que esta+lecen en su arte ream+ular que las normas de derecho internacional consuetudinario continuar)n rigiendo las cuestiones no regladas en las dis osiciones de la Con,encin'KI. :ecordamos lo se1alado supra con relacin a que nada im ide que una norma enunciada en un tratado llegue a ser o+ligatoria ara un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional # a que la nulidad* terminacin* sus ensin o denuncia de un tratado no menosca+an el de+er de un Estado de cum lir toda o+ligacin enunciada en el tratado a la que est) sometido en ,irtud del derecho internacional inde endientemente de ese tratado.

misma* los que son re resentati,os de todos los sectores de la comunidad internacional* m)s all) del ,alor de la o oni+ilidad seg-n los casos # siem re que no se trate de una norma de ius cogens* la que es im erati,a ara todos los su!etos de la comunidad internacional m)s all) de si la han o+!etado o no. ;o resulta admisi+le la sustraccin unilateral a una norma consuetudinaria general esta+lecida sea o no de ius cogens. La CIJ* en sentencia de KM de fe+rero de 6E9E* en el as. !lataforma 0ontinental del Mar del "orte ha se1alado que &las o+ligaciones de derecho internacional o consuetudinario (...) no ueden (...) estar su+ordinadas a un derecho de e%clusin e!ercido unilateralmente # a ,oluntad or uno cualquiera de los miem+ros de la comunidad ara su ro io +eneficio (...)' (CIJ* 'ecueil 1(*(* . 3E$7M). 47 CIJ* 'ecueil 1()5* . KE$3M* ar. KL. 4: Similar disposiciAn contienen# entre otros acuerdos internacionales# entre ellos# la Con?enciAn de Naciones 0nidas So re el Derecho del Mar de <J84-

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Es destaca le el rol asi,nado a la norma consuetudinaria de ius cogens# norma imperati?a de derecho internacional ,eneral# la +ue se halla en la c*spide del sistema normati?o nacional e internacional en ase a su contenido- Las Con?enciones de Siena so re Derecho de los Tratados de <J6J & <J86# en sus Arts- :9 & 67# disponen la nulidad & terminaciAn de todos los tratados +ue est=n en oposiciAn a una norma imperati?a de derecho internacional ,eneral- As(# la costum re conser?a el poder de eHtin,uir un tratadoA su ?eE# el )ro&ecto de la CDI so re Responsa ilidad del Estado por Lechos Internacionalmente Il(citos (455<" esta lece en su Art- 46 +ueP $nin,una disposiciAn !---" eHcluir> la ilicitud de cual+uier hecho del Estado +ue no est= en conformidad con una o li,aciAn +ue emana de una norma imperati?a de derecho internacional ,eneral (,us cogens)%- En los )ro&ectos de la CDI# apro ados en <J85 & en <JJ6# a estas ?iolaciones se las considera a $cr(menes%- Entre las e'emplificaciones de cr(menes# fi,ura a la contaminaciAn masi?a de la atmAsfera o los mares- !DRNAS DE CLMENT# Z-# 4559 "La r)ctica de los Estados ha lle,ado al reconocimiento de normas consuetudinarias en el lano am+iental* entre ellas* el de er de no causar per'uicio a los le,(timos intereses de otros Estados# lo +ue implica la prohi iciAn de la realiEaciAn de pr>cticas de ,estiAn +ue pudieren causar per'uicio sensi le46 transfronteriEo !7'2 3,+(+ ,3) 3, -.'+%3* %)% .-+8-7H citado de a+u( en m>s como 7'2 3,+(+ ,3)#D la o li,aciAn de cooperar# entendida como eHpresiAn ,en=rica a arcati?a de distintos comportamientos# en particular# los de informar &# en su caso# ne,ociar de uena fe a los fines de lle,ar a un acuerdo en caso de apro?echamiento de recursos naturales compartidosLas m)s im ortantes normas consuetudinarias en materia am+iental internacional se ,en refle!adas en los denominados & rinci ios generales del derecho internacional am+iental'* los que desarrollaremos or se arado atento el rol # las articularidades de los mismosKL. 3. Principios enerales del derec!o Los principios ,enerales del derecho son m>Himas enunciati?as de ?alores fundamentales a preser?ar en las relaciones humanas indi?iduales o colecti?as48Con relaciAn al ori,en de los principios ,enerales del derecho como fuente del derecho internacional del derecho del medio am iente# =stos sur,en a partir de una comparaciAn & sistematiEaciAn de distintos derechos internos & del transporte del esp(ritu com*n de esos derechos al DIMA- Ese esp(ritu com*n manifestado en preceptos# ideas 'ur(dicas >sicas o $sa eres% 'ur(dicos# no se deri?a# necesariamente# del con'unto de todos los sistemas
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E+ui?ale a $si,nificati?o%# $detecta le%# $tan,i le%# $aprecia le%# $sustanti?o%# $serio%# ,ra?e%# para distin,uirlo de las meras molestias o cam ios +ue toda acti?idad indefecti lemente conlle?a4K Sid- '%5(-. 48 Los ,rupos humanos han reconocido =('%2'=')7 -?')*<,'2)7 !'uicios del ser /+ue no cam ian/# propios de las ciencias eHactas# f(sicas o naturales !por e'P $el tri>n,ulo es una fi,ura de tres >n,ulos%" o =('%2'=')7 ,6='2)7 !'uicios de la raEAn pr>ctica# pro lem>tica deontolA,ica o aHiolA,ica# propios de las ciencias sociales o humanas# consideradas en ,eneral# necesariamente ineHactas"- Sin em ar,o# el enlace entre >l,e ra# al,oritmo & lA,ica# permite afirmar +ue ciertos principios de las ciencias sociales pueden alcanEar ri,or de eHactitud en las conclusiones- )or e'-P el principio - 5)(,')(' $+uien puede lo m>s puede lo menos%# $+uien no puede lo menos no puede lo m>s%-

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internos# sino m>s ien de a+uellos +ue pueden hacer aportes pertinentes o si,nificati?osEllo# atento la eHpresiAn del art- 98 del Estatuto de la C);I & de la CI; relati?a a los $principios reconocidos por las naciones ci?iliEadas%- Dado el conteHto histArico de colonialismo en el +ue fue pronunciado# de e entenderse +ue hace referencia a los +ue corresponden a los sistemas 'ur(dicos or,aniEados# desarrollados & no a los primiti?os# sal?a'es o prAHimos al estado de naturaleEaLos principios ,enerales del derecho han cumplido distintos roles- As(# se han empleado en la aplicaciAn e interpretaciAn de las normas internacionales !concepciAn 7+23%83* .+>+* o '%5(- .+>+*2D#. Tam i=n se les ha reconocido un rol inte,rador# no sAlo interpretati?o de normas# permiti=ndoles cu rir la,unas normati?as pero no del derecho como inte,ridad !&>. e+uidad =(-+,+( .+>+*3N o 7+23%83* A37#, e?itando el %)% .':3+, 'udicial9</94- La CI; en distintas sentencias ha asi,nado a los principios ,enerales rol de fuente normati?a directa de derechos & de eres Ztal como lo enuncia el art- 98 del ECI;/# haciendo referencia a la $re,la de e+uidad%99- La aplicaciAn de los principios ,enerales 2)%,(- .+>+* o 2)%,(- A37 no es admitida a menos +ue las partes hu iesen facultado al tri unal a pronunciarse +? -+:3) +, ;)%) en sentido amplio !'urisdicciAn de e+uidad"97.
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La C>mara !Sala" de la CI; en su sentencia en el as- D'5+(+%8) F()%,+('@) KB3(I'%- F-7) 4 M-.'# ha se@alado +ue $!---" tomar> en consideraciAn la e+uidad tal como ella se confi,ura '%5(- .+>+*# es decir# la forma de e+uidad +ue constitu&e un m=todo de interpretaciAn del derecho# siendo =sa una de sus cualidades%!CI;# R+23+'. 1D0O# p-:6K/:68# par- 48"95 La C>mara !Sala" de la CI; en su sentencia en el A73%,) 8+. D'5+(+%8) F()%,+('@) KB3(I'%- F-7) 4 M-.'# ha admitido t>citamente la posi ilidad de aplicaciAn de la e+uidad =(-+,+( .+>+* al eHpresarP $!---" QlRa sala no puede estatuir +? -+:3) +, ;)%)- No ha iendo reci ido de las partes la misiAn de proceder a un a'uste de sus intereses respecti?os# de e i,ualmente descartar la posi ilidad de aplicar en el presente caso la e+uidad 2)%,(.+>+*- La sala tampoco aplicar> la e+uidad =(-+,+( .+>+*. !CI;# R+23+'. 1D0O# p :6K/:68# par- 48"- Es de o ser?ar la forma de eHpresarse de la Corte# la +ue al se@alar +ue no aplicar> la e+uidad =(-+,+( .+>+*# sAlo dice +ue no lo har> pero no +ue est> inha ilitada para hacerlo# tal como s( lo ha se@alado en relaciAn a los pronunciamientos +? -+:3) +, ;)%) & 2)%,(- .+>+*- Este pronunciamiento m>s all> de la $le&% pero dentro del $derecho%# es propio de la la or de inte,raciAn +ue efect*an los Ar,anos 'urisdiccionales9< En el caso de las sentencias o dict>menes de la CI; no podr(a considerarse nunca +ue un pronunciamiento realiEado sAlo en ase a principios ,enerales del derecho es =(-+,+( .+>+* &a +ue esa fuente normati?a es de car>cter principal de conformidad al art- 98 del ECI;94 Recuerda 3eil la cr(tica de ;ennin,s a la percepciAn de la e+uidad como fuente normati?a directa al pre,untarse +u= diferencia ha r(a entre ella & la decisiAn +? -+:3) +, ;)%). )or nuestra parte# entendemos +ue ni si+uiera la e+uidad 2)%,(- .+>+* podr(a ser considerada como manifestaciAn de +? -+:3) +, ;)%) !$'urisdicciAn de e+uidad%"# &a +ue el pronunciamiento en aplicaciAn de los principios ,enerales del derecho no es li re ni de interpretaciAn personal de los 'ueces# desli,ada del con'unto normati?o aplica le al caso como permite el acuerdo de $'urisdicciAn de e+uidad%- 3eil# adem>s# ar,umenta +ue el derecho internacional se compone de normas cu&a inspiraciAn & finalidad se halla en los ?alores humanos# morales o sociales & +ue la e+uidad constitu&e m>s ien una fuente material de Derecho internacional +ue formal- Sin em ar,o# a nuestro criterio tal afirmaciAn podr(a ser ?>lida para todas las otras fuentes formales del derecho99 I.-.1 as- P.-,-5)(*- C)%,'%+%,-. 8+. M-( 8+. N)(,+ !CI;# R+23+'. 1DOD# p- 7K# par- 8: & p- 78# par- 88"D asTM%+@PL';'-# !CI;# R+23+'. 1D02, p- 65# par-K<" !$la nociAn 'ur(dica de e+uidad es un principio ,eneral del derecho directamente aplica le en tanto derecho%"D as- L';'- PM-.,- !CI;# R+23+'. 1D0C# p- 9J# par- 7:" $la 'usticia# de la +ue la e+uidad es una emanaciAn# no es una 'usticia a stracta# es la 'usticia de conformidad a la re,la de derecho%"D Sid- As- !-% M-4+% !CI;# R+23+'. 1DD3# pp- <4K/<48# <J4/<J9# 446 & ss- & 2piniones indi?iduales de SchMe el# Shaha uddeen# 3eeramantr&"97 Entendemos +ue los pronunciamientos conforme a la cl>usula +? -+:3) +, ;)%) no pueden ser considerados fuentes del Derecho internacional# aun cuando $ad'udi+uen% derechos & o li,aciones a los liti,antes# en tanto implican un facultamiento al tri unal para se pronuncie conforme lo +ue ella considera ueno & 'usto# sin ataduras 'ur(dicas- Lasta la fecha# nin,*n Estado ha otor,ado tal ha ilitaciAn a la Corte- La& antecedentes de

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Los principios ,enerales del derecho hasta la fecha sAlo han sido utiliEados por la CI; '%5(.+>+*- Es de tener presente +ue los Estados socialistas rechaEaron la inclusiAn de los principios ,enerales del derecho en el pro&ecto del EC);I por entender +ue no pod(a ha er entre socialistas & capitalistas principios comunes- No o stante# en situaciones posteriores# propu,naron su inclusiAn en formulaciAn e+ui?alente a la del art- 98 del ECI; & su precedente EC);I# como es el caso de la D+2.-(-2'6% 8+ P('%2'=')7 R+>3.-8)(- 8+ .)7 F)%8)7 M-('%)7 4 O2+<%'2)7 4 8+ 73 S3;73+.) 53+(- 8+ .- !3('78'22'6% N-2')%-. !R+7. 2F D KXX$# de la AB N0 de <K de diciem re de <JK5"Si ien# los principios ,enerales tienen un car>cter a stracto# !a diferencia de las normas consuetudinarias internacionales"# de iendo el 'ueE adaptarlos a la hora de definir el derecho aplica le a un caso concreto- El 'ueE realiEa su pronunciamiento en el con'unto de todas las normas pertinentes# incluidos los principios ,enerales del derecho- Si ien# en su ori,en# los principios ,enerales del derecho tienen ase consuetudinaria en el derecho interno de los Estados# se diferencian de la costum re en tanto# incluso en el derecho interno# no tienen perfil concreto como la costum re internacional !producto directo de los actos de la pr>ctica" sino ,eneral# a stracto- )or ello# no de en confundirse los denominados principios ,enerales del derecho internacional del medio am iente con los principios ,enerales del derecho# &a +ue# los primeros constitu&en normas consuetudinarias de contenido concretoEntre los principios ,enerales del derecho aplica les en materia am iental fi,uranP =-2,73%, 7+(&-%8-# uena fe# no a uso de derecho# e+uidad# o li,aciAn de reparar el da@o causado# (+;37 7'2 7,-%,';373C, etc- 2tros principios del Derecho internacional# por las particularidades del derecho am iental & sus o 'eti?os no resultan# en ,eneral# aplica les# &>1 +?2+=,') %)% -8'*=.+%8' 2)%,(-2,37, %)% ;'7 '% '8+*, '% 83;') =() (+), 5-&)( .';+(,-,'7, etc-96". Otras #uentes a- Actos $ur%dicos Unilaterales Si ien# el acto unilateral /tal como lo se@ala la CDI no tiene un sentido un(?oco9K/ se lo ha conceptualiEado predominantemente como $manifestaciAn de ?oluntad de un sAlo su'eto del Derecho Internacional# cu&a ?alideE no depende =('*- 5-2'+ de otros actos 'ur(dicos & +ue tiende a producir efectos /creaciAn# modificaciAn# eHtinciAn o conser?aciAn de derechos & o li,aciones/ para el su'eto +ue la emite & para terceros en determinadas circunstancias!DIEZ DE SELASC2# M-# 4559# <97"- Lemos se@alado precedentemente +ue consideramos +ue las fuentes no enunciadas en el art- 98 del ECI; a +ue hace referencia la doctrina# impl(citamente# lo est>n- En el caso de los actos unilaterales# si =stos inclu&en la )='%')
concesiAn de tal tipo de capacidades a tri unales en los )rotocolos Institu&entes de las Comisiones Ar itrales MiHtas SeneEolanas de <J54 & <J59# las +ue esta an facultadas para emitir sus fallos $so re la ase de la e+uidad a soluta# sin tener en cuenta las o 'eciones de naturaleEa t=cnica o las re,las de le,islaciAn local%9: Al,unos doctrinarios# entre los principios ,enerales# inclu&en al +7,)==+.. Sid- I%5(-. 96 )recisamente# estos principios est>n en la ase de la no aplicaciAn de ciertas normas de las Con?enciones de Siena so re derecho de los tratados a los tratados en materia am iental- Sid- 73=(-. 9K CDI# I%5)(*+ A%3-. 2NNO# p-756-

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'3('7 en la formulaciAn !lo +ue sucede en la ma&or(a de los casos"# constru&en costum re internacional- Al mismo tiempo# ciertos actos unilaterales como una promesa o un ofrecimiento# pueden de?enir en acuerdos- Asimismo# los actos unilaterales est>n ?inculados a los principios ,enerales del derecho en tanto# en ?irtud del principio de uena fe# el declarante +ueda ?inculado por sus actos# lo +ue relaciona a los actos 'ur(dicos unilaterales con el $estoppel%Entre los actos unilaterales se suelen citar el ofrecimiento# la aceptaciAn# la promesa# la protesta# el reconocimiento# el desistimiento# la reser?a- Entendemos +ue la notificaciAn !acto +ue muchos 'uristas en la nAmina de actos 'ur(dicos unilaterales" no constitu&e un acto unilateral autAnomo sino meramente procedimental# de completamiento de otros actos# en tanto mediante la notificaciAn se pone en conocimiento de terceros un contenido sustanti?o dado !el ?erdadero acto de ?oluntad"# acto +ue sin la notificaciAn no se hu iese perfeccionado- La notificaciAn no tiene contenido sustanti?o propioLa CDI# en <JJ6# en su 78[ per(odo de sesiones# propuso a la Asam lea Beneral de N0 !AB N0" +ue se inclu&era# como tema apropiado para la codificaciAn & el desarrollo pro,resi?o del Derecho internacional# el derecho de los actos unilaterales de los EstadosEn <JJK desi,nA Relator Especial a S(ctor Rodr(,ueE Cede@o +uien produ'o nue?e informes & adoptA en 4556 un con'unto de dieE \)rincipios rectores\# 'unto con comentarios a los mismos# aplica les a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear o li,aciones 'ur(dicasLa CI; en la sentencia de <JK7# en el as-. E%7-4)7 %32.+-(+7 KA37,(-.'- 2. F(-%2'-# considerA +ue
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

Ciertos Estados# hace m>s de doscientos a@os# mediante actos 'ur(dicos unilaterales han asumido posiciAn & compromiso con relaciAn a ciertos recursos naturales compartidos- Tal el caso del D+2(+,) 8+. C)%7+A) EA+23,'&) 8+ .- R+=M;.'2- F(-%2+7-# de <6 de no?iem re de <KJ4# li,ado al Tratado de MUnster de 95 de enero de <678 & a la reapertura del Escalda# manifestAP
K...# KE#. 23(7) 8+ .)7 (B)7 +7 =()='+8-8 2)*M% + '%-.'+%-;.+ 8+ ,)8-7 .-7 2)*-(2-7 (+>-8-7 =)( 737 ->3-7 KA%%3-'(+ 8+ .- CDI# <J85# Sol- II# )- I# p- <86"-

2tro acto 'ur(dico unilateral di,no de recordarse es la N),- 8+ 3N 8+ *-4) 8+ 10O2 8+. G);'+(%) 8+ H).-%8- a sus diplom>ticos en )ar(s & Londres# la +ue eHpresa aP
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E%7-4)7 N32.+-(+7 KA37,(-.'- 2. F(-%2'-## C-I-;-, R+23+'. 1DF # par- 79E%7-4)7 N32.+-(+7 KA37,(-.'- 2. F(-%2'-## C-I-;-, R+23+'. 1DF # par- :<-

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S'+%8) +. RB) M)7- 3% (B) 2)*M% - BQ.>'2- 4 H).-%8-, 7);(++%,+%8+*)7 :3+ -*;)7 E7,-8)7 ,'+%+% 8+(+29) - 3,'.'@-( %-,3(-.*+%,+ +. 23(7) 8+ ->3-, =+() -. *'7*) ,'+*=), 8+ -23+(8) - .)7 =('%2'=')7 >+%+(-.+7 8+. 8+(+29), 2-8- 3%) +7,< );.'>-8) - -;7,+%+(7+ 8+ ,)8- *+8'8- :3+ =38'+(- =+(A38'2-( -. ),() KA%%3-'(+ 8+ .- CDI# <J86# Sol- II# )- I# p- <<8"-

b. &stoppel Tal como lo se@al>ramos precedentemente# el +7,)==+. se halla ?inculado al principio de uena fe# a los actos 'ur(dicos unilaterales# a la formaciAn de la costum re- La pr>ctica internacional# las normas con?encionales# la doctrina & la 'urisprudencia +ue receptan al estoppel no muestran una percepciAn un(?oca- La ?isualiEaciAn predominante coincide con el +7,)==+. ;4 (+=(+7+%,-,')% del derecho in,l=s1 %+*) =),+7, *3,-(+ 2)%7'.'3* 733* '% -.,+('37 '%A3('-*; %+*) =),+7, &+%'(+ 2)%,(- 5-2,3* =()=('3*- 0na sentencia in,lesa de <89K por primera ?eE hiEo referencia al +7@,)==+. como instituciAn procesal-P $Cuando una persona# con sus pala ras o con su conducta# produce ?oluntariamente a otra la creencia de la eHistencia de un determinado estado de cosas & la induce a actuar de manera +ue altere su pre?ia posiciAn 'ur(dica# el primero no puede ale,ar frente al se,undo +ue en realidad eHist(a un estado de cosas diferentes%- La CI; en el as- T+*=.) 8+ P(Q-9 $'9Q-( KC-*;)42. T-'.-%8'-# se@alA +ue $!---" un Estado no puede ser autoriEado a eneficiarse de sus propias contradicciones en per'uicio de otro Estado !---"%75- En el Derecho internacional eHiste a undante 'urisprudencia en materia de oponi ilidad de los actos unilaterales a su declarante- Asimismo# la CDI eHpresA una opiniAn fa?ora le al estudio de los actos unilaterales +ue pudiesen constituir una prue a de la actitud del Estado acerca de al,*n otro acto o al,*n hecho o situaciAn7<- El art- 7: de las Con?enciones de Siena so re Derecho de los Tratados# con relaciAn a los con?enios# receptA el +7,)==+. al determinar +ue un Estado no puede ale,ar una causa para anular un tratado# darlo por terminado# retirarse de =l o suspender su aplicaciAn# si '.-. se ha eHpresado o comportado de tal manera +ue de e considerarse +ue ha dado su a+uiescencia a la ?alideE del tratado o su continuaciAn en ?i,or o en aplicaciAnc. Actos de Or ani'aciones Internacionales Inter ubernamentales 2e+e distinguirse la resolucin del rgano de la organi.acin internacional (acto unilateral del su!eto internacional colecti,o) del com ortamiento de cada Estado 3iem+ro al ,otar o restar su consentimiento al te%to de una resolucin* constitu#endo este -ltimo acto unilateral conclu#ente del Estado* conformati,o de la r)ctica del mismo en determinada materia* de acuerdo al rinci io de +uena fe. Ca sido largamente onderado el rol de las =rgani.aciones Internacionales Intergu+ernamentales (=I@) en la construccin del 2I3(. Dasta recordar que la 7eclaraci2n sobre el Medio <umano (6ELK)* la 0arta de la "aturaleza (6E8K) # la 7eclaraci2n sobre Medio Ambiente 7esarrollo con la Agenda /1 (6EEK)* entre numeros"simos actos de =I@*
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CI;# R+23+'. 1DO2, par- 75CDI# I%5)(*+ A%3-., 4557# p-<54-

<J

han sido fruto de las la+ores de las =rgani.acin de las ;< # sus organismos de endientes* constitu#endo ,erdaderos hitos histricos en la cimentacin de la roteccin internacional del medio am+iente. (dem)s* numerosas con,enciones internacionales en materia am+iental han sido ado tadas en el seno de esa organi.acin o sus organismos de endientes. ;umerosas resoluciones de =I de car)cter no ,inculante* meramente declarati,as* han contri+uido al desarrollo del 2I3( # han de,enido en normas o+ligatorias or distintas ,"as. Se suele se@alar como e'emplo de esto a la DeclaraciAn de LelsinXi para la protecciAn de la capa de oEono de <J8J# por ha er ser?ido de ase para las enmiendas duras del )rotocolo de Montreal de <JJ5D a las Bu(as 0NE)OCA2 como antecedente del Con?enio de .asilea so re el control de los mo?imientos transfronteriEos de los desechos peli,rosos & su eliminaciAn de <J8JEn general* las resoluciones de las =I@ no son ,inculantes a menos que se ,uel,an re resentati,as de un consenso general* conformando costum+re internacional (instant)nea o rogresi,a). Ciertas =I@ de integracin han re,isto la o+ligatoriedad # efecto directo de sus normas (entre ellas* las normas am+ientales)* como es el caso de las Comunidades Euro eas o Nde modo m)s limitado$ la Comunidad (ndina de ;aciones. Aun cuando# en ,eneral# las resoluciones de la 2IB no son o li,atorias# eHiste un de er de lealtad de +uien inte,ra la 2I por el cual no de er(a o rar en contra de decisiones o resoluciones adoptadas con las ma&or(as esta lecidas por el sistema or,>nico- La normati?idad interna es distinta de la eHterna# en la cual# sal?o eHcepciAn# ri,e el principio =-2,- ,+(,''7 %+2 %)2+%, %+2 =()73%,. 0na de las eHcepciones a las +ue nos referimos es la se@alada en el art- 4-6 de la Carta de Naciones 0nidas & +ue puede in?olucrar cuestiones am ientales# as(# el da@o ,ra?e# deli erado# al medio am iente /en sus condiciones esenciales para la super?i?encia humana/ es considerado crimen internacional o ?iolaciAn de norma imperati?a de derecho internacional ,eneral74d. $urisprudencia internacional En lo +ue hace al rol de la 'urisprudencia internacional# tal como lo esta lece el art- 98 del Estatuto de la CI;# citado precedentemente# las sentencias & fallos 'urisprudenciales son fuente auHiliar del Derecho internacional- Es sa ido# tal como lo dispone el art- :J del mismo Estatuto79# +ue la sentencia sAlo es o li,atoria para las partes en liti,io & con relaciAn al asunto en cuestiAn- Sin em ar,o# los pronunciamientos de los tri unales
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As( ha sido receptado# eHpresa o impl(citamente# enP el E7,-,3,) 8+ .- C)(,+ P+%-. I%,+(%-2')%-. !Roma <8 de 'ulio de <JJ8", en los E7,-,3,)7 8+ .)7 T(';3%-.+7 P+%-.+7 =-(- .- E? Y3>)7.-&'- 4 R3-%8- !Res- 84KOJ9 & J::OJ7 del Conse'o de Se,uridad"# como tam i=n# en los P()4+2,)7 8+ .- CDI so re )rincipios & Delitos !<J:5"# so re Delitos contra la )aE & Se,uridad de la Lumanidad !<J:7"# so re Responsa ilidad de los Estados por Lechos Internacionalmente Il(citos !<J85# <JJ6 & 455<"# el CAdi,o so re Cr(menes contra la )aE & Se,uridad de la Lumanidad !<JJ6"79 Sid- nota <-

45

internacionales# frecuentemente# citan o adhieren a antecedentes 'urisprudenciales# dando lu,ar a la construcciAn de una doctrina del precedente- )or otro lado# de e tenerse en cuenta +ue es a tra?=s de los pronunciamientos 'urisprudenciales +ue es posi le determinar# compro ar la eHistencia de una costum re internacional o de los principios ,enerales del derechoEntre los pronunciamientos 'udiciales +ue hacen referencia al ?alor del precedente 'urisprudencial se cuentan los producidos en el as- L),37# el as- A.,- S'.+7'-, el dictamen so re la C)*'7'6% 8+. D-%3;') de la C);ID el as- D'5+(+%8) L'*B,()5+ +%,(+ E. S-.&-8)( 4 H)%83(-7 de la CI;77Entre los principales tri unales internacionales de nuestro tiempo# +ue han tenido oportunidad de pronunciarse en materia am iental# podemos citar a la CI; !creada en <J76# con sede en La La&a" & su predecesora la C);I# al Tri unal )ermanente de ;usticia de La La&a !creado en <8JJ# con sede en La La&a"# al Tri unal Internacional de Derecho del Mar !creado en <J84 & constituido en <JJ6# con sede en Lam ur,o"# la Corte Interamericana de Derechos Lumanos !creada en <J68 & constituida en <JKJ# con sede en San ;os= de Costa Rica"# el Tri unal Europeo de Derechos Lumanos !creado en <JJ7 & constituido en <JJJ# con sede en Estras ur,o"# la Corte )enal Internacional !creada en <JJ8# constituida en 4554# con sede en La La&a"7:# etc- De e recordarse +ue la CI; creA en <JJ9 la Sala de Medio Am iente- Si ien# no dili,enciA nin,*n caso# la Corte informA so re la Sala hasta 4556# en +ue de'A de hacerloe. (octrina internacional La 8)2,('%-, al i,ual +ue la 'urisprudencia Hde conformidad al art- 98 del Estatuto de la CI;/ tiene el rol de fuente auHiliar del DI# +ue permite una me'or interpretaciAn & determinaciAn del derecho- La pala ra $doctrina% hace referencia a las o ras de los principales pu licistas# los +ue se pronuncian en forma indi?idual o colecti?a- Esto *ltimo es frecuente en el caso de instituciones cient(ficas como por e'emplo# el I%7,',3, 8+ D()', I%,+(%-,')%-. !IDI# <8K9" o la I%,+(%-,')%-. L-/ A77)2'-,')% !ILA# <8K9"- Es de destacar el aporte tanto del IDI como de la ILA en el desarrollo & codificaciAn del DIMA La doctrina es frecuentemente citada por los 'ueces en sus pronunciamientosIII. /RINCI/IOS 0ENERALES DEL DIMA Se ha se@alado +ue los $principios% a diferencia de las $re,las 'ur(dicas% est>n enunciados en t=rminos ,enerales# por lo +ue no dan lu,ar a la adopciAn de cursos concretos de acciAn para su cumplimiento# careciendo por ello de especificidad e'ecutoria !MAR2NB# A-.-M-#
77

La Corte# en sentencia de << de a,osto de <JJ4# al pronunciarse so re el ?alor de los precedentes 'udiciales con referencia al 7,-,37 del Bolfo de Conseca# se@alA +ue con relaciAn a las partes +ue no fueron tales en oportunidad de la sentencia de J de marEo de <J<K del Tri unal Internacional Centroamericano# la referida sentencia no pod(a ser aplicada directamente# sin em ar,o# +ue la aplicar(a en la medida +ue considerara pertinente !CI;# R+23'+. 1DD2# pp- 754/759"7: Con relaciAn al Tri unal Ar itral de La La&a# si ien no constitu&e un tri unal permanente# interesa recordar +ue en 455<# adoptA las $Re,las 2pcionales para el Ar itra'e de Disputas Relati?as a Recursos Naturales &Oo Medio Am iente%-

4<

4559/4557# :K/:8"- Tal como lo se@al>ramos en tApicos anteriores# de en distin,uirse los principios ,enerales del derecho de los principios ,enerales del DIMA- Estos *ltimos son normas consuetudinarias# +ue en el caso particular# han ido sur,iendo de la pr>ctica de los Estados o de la la or de las 2I- El +ue la formulaciAn sea $principialista% no si,nifica +ue sea una enunciaciAn a stracta# inconcreta- Los principios ,enerales del DIMA son de contenido sustanti?o comple'o a m>s de ha erse ido constru&endo con distintos matices en la pr>ctica de los EstadosSe ha se@alado +ue los principios ,enerales del DIMA eHpresan m>s ien o 'eti?os +ue normas- )or nuestra parte# entendemos +ue su contenido sustanti?o comple'o /al i,ual +ue los principios ,enerales del Derecho Internacional )* lico & de otras ramas del derecho# si ien# m>s acentuado en la rama 'ur(dica +ue nos ocupa/ hace +ue los principios ,enerales del DIMA est=n im ricados uno en el otro de modo +ue no pueden ser interpretados aisladamente- Adem>s# son de estructura compuesta en tanto se inte,ran por una serie de o li,aciones concretas de comportamiento# eHi,i les en ?irtud de su car>cter normati?oEsos principios ,enerales del DIMA son la ase so re la +ue descansa en su inte,ridad la construcciAn del sistema 'ur(dico de protecciAn internacional del medio am iente# lle,ando a desi,narse como $)rincipios Constitucionales del DIMA% !CASSESE# A- 455:# <88"# ase del $Nue?o 2rden Internacional EcolA,ico% !SAND# )-L-# <JJ9# 9KK"- A pesar de ello# en esta re?e presentaciAn de las fuentes# por raEones de limitaciones en la eHtensiAn del tra a'o# sAlo podremos referirnos a ellos sucintamenteA. /rincipio #e *o1eran)a De conformidad a este principio $.)7 E7,-8)7 ,'+%+% +. 8+(+29) 7);+(-%) 8+ -=()&+29-( 737 (+23(7)7 7+>M% 737 =()='-7 =).B,'2-7 -*;'+%,-.+7 4 8+ 8+7-(()..) 4 .- (+7=)%7-;'.'8-8 8+ &+.-( =)( :3+ .-7 -2,'&'8-8+7 (+-.'@-8-7 8+%,() 8+ 73 A3('78'22'6% 4 ;-A) 73 2)%,(). %) 2-37+% 8-S)7 -. *+8') -*;'+%,+ 8+ ),()7 E7,-8)7 ) 8+ @)%-7 :3+ +7,<% 53+(- 8+ .)7 .B*',+7 8+ .- A3('78'22'6% %-2')%-.% !)rincipio 4 de la D+2.-(-2'6% 8+ RB) 8+ 1DD2 7);(+ M+8') A*;'+%,+ 4 D+7-(()..)#, principio reiterado en numerosos instrumentos internacionales# entre ellosP el C)%&+%') 8+ $'+%- =-(- .- P(),+22'6% 8+ .- C-=- 8+ O@)%) !par- 4 del )re>m ulo"D la C)%&+%2'6% M-(2) 8+ .-7 N-2')%+7 U%'8-7 7);(+ +. C-*;') C.'*<,'2) Kpar- 8 del )re>m ulo"D la C)%&+%2'6% 7);(+ .- L329- 2)%,(- .- D+7+(,'5'2-2'6% +% .)7 P-B7+7 -5+2,-8)7 =)( 7+:3B- >(-&+ ) 8+7+(,'5'2-2'6% !par-<: del )re>m ulo"- El principio resulta concordante con la R+7. 3201 KXX$III# de la AB N0 C-(,- 8+ D+(+29)7 4 D+;+(+7 E2)%6*'2)7 8+ .)7 E7,-8)7, +ue en su art- 4-< eHpresaP
T)8) E7,-8) ,'+%+ 4 +A+(2+ .';(+*+%,+ 7);+(-%B- =.+%- 4 =+(*-%+%,+, '%2.37) =)7+7'6%, 37) 4 8'7=)7'2'6%, 7);(+ ,)8- 73 (':3+@-, (+23(7)7 %-,3(-.+7 4 -2,'&'8-8+7 +2)%6*'2-7 O.

Es de o ser?ar +ue el enunciado del art- 4-< encuentra sus l(mites en el art- 95 del mismo instrumento# el +ue eHpresaP
L- =(),+22'6%, .- =(+7+(&-2'6% 4 +. *+A)(-*'+%,) 8+. *+8') -*;'+%,+ =-(- .-7 >+%+(-2')%+7 =(+7+%,+7 4 53,3(-7 +7 (+7=)%7-;'.'8-8 8+ ,)8)7 .)7 E7,-8)7. T)8)7 .)7 E7,-8)7 8+;+% ,(-,-( 8+ +7,-;.+2+( 737 =()='-7 =).B,'2-7 -*;'+%,-.+7 4 8+ 8+7-(()..). T)8)7 .)7 E7,-8)7 ,'+%+% .76

2 ser?aremos m>s adelante la diferencia +ue hace esta resoluciAn entre los derechos de los Estados so re sus propios ienes & los derechos +ue tiene en caso de recursos naturales compartidos-

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(+7=)%7-;'.'8-8 8+ &+.-( =)( :3+ .-7 -2,'&'8-8+7 (+-.'@-8-7 8+%,() 8+ 73 A3('78'22'6% ) ;-A) 73 2)%,(). %) 2-37+% 8-S)7 -. *+8') -*;'+%,+ 8+ ),()7 E7,-8)7 ) 8+ .-7 @)%-7 7',3-8-7 53+(- 8+ .)7 .B*',+7 8+ .- A3('78'22'6% %-2')%-.. T)8)7 .)7 E7,-8)7 8+;+% 2))=+(-( +% .- +.-;)(-2'6% 8+ %)(*-7 4 (+>.-*+%,-2')%+7 '%,+(%-2')%-.+7 +% .- +75+(- 8+. *+8') -*;'+%,+.

Los l(mites a +ue hacemos referencia se hallan en otros principios ,enerales del DIMA# como son el desarrollo sosteni le# 7'2 3,+(+ ,3) 3, -.'+%3* %)% .-+8-7, pre?enciAn# precauciAn# cooperaciAn# principios con los +ue de e interactuar el principio de so eran(a a los fines de determinar en cada caso el ,rado de su le,(tima aplica ilidad7KEl principio 7'2 3,+(+ ,3) 3, -.'+%3* %)% .-+8-7, constitu&e una o li,aciAn ,eneral del Estado !*nico su'eto territorial78" de ase,urarse +ue las acti?idades a'o su 'urisdicciAn & control no causen per'uicio a otros Estados o >reas fuera de su 'urisdicciAn nacional"- La sido proclamado en numerosos pronunciamientos ar itrales & 'udiciales# entre ellos los .+-8'%> 2-7+7P el dictamen ar itral de << de marEo de <J7< en el as- F3%8'2'6% 8+ T(-'. KEEUU &. C-%-8<"7J D la sentencia de J de a ril de <J7J en el as- C-%-. 8+ C)(5M KR+'%) U%'8) &. A.;-%'-# en la +ue la CI; ha se@alado +ue $todo Estado% $tiene la o li,aciAn% de $no permitir +ue su territorio sea utiliEado para fines contrarios a los derechos de otros Estados%:5- .ien ha se@alado la opiniAn consulti?a de la CI; en el as- relati?o a la L+>-.'8-8 8+. U7) 8+ .-7 A(*-7 N32.+-(+7 +% 3% C)%5.'2,) A(*-8) !8 de 'ulio de <JJ6" +ueP
L- +?'7,+%2'- 8+ .- );.'>-2'6% >+%+(-. 8+ .)7 E7,-8)7 8+ -7+>3(-( :3+ .-7 -2,'&'8-8+7 ;-A) 73 A3('78'22'6% ) 2)%,(). (+7=+,+% +. *+8')-*;'+%,+ 8+ ),()7 E7,-8)7 ) 8+ .-7 <(+-7 53+(- 8+ .A3('78'22'6% %-2')%-. +7 +% .- -2,3-.'8-8 =-(,+ 8+. 2)(=37 8+. 8+(+29) '%,+(%-2')%-. (+.-,'&) -. *+8') -*;'+%,+C1.

Este principio entendemos +ue es complementario del principio de so eran(a en tanto implica el de er respetar id=ntico derecho de so eran(a de otros Estados !en su inte,ridad# la +ue comprende los derechos de los Estados so re su propio territorio o el +ue se halla a'o su 'urisdicciAn# como tam i=n los espacios en los +ue tiene derechos como parte del colecti?o en relaciAn a los (+7 %3..'37, (+7 2)**3%'7 3737 o ienes +ue constitu&en patrimonio com*n de la humanidad7K

Le'os ello de la D)2,('%- 8+ .- 7);+(-%B- -;7).3,- sostenida en <8J: por el )rocurador Beneral de los EE-00P Larmon !D)2,('%- H-(*)%#, principio +ue ni si+uiera los EE00 han podido sostener# a andon>ndolo &a en <J56 en el T(-,-8) 8+. RB) G(-%8+# entre EE00 & M='ico# el +ue pre?= la $distri uciAn e+uitati?a de las a,uas% entre los dos pa(ses ! SA0SER/LALL# B-# <J:9# :<<"78 Tal como lo se@al>ramos en tra a'os anteriores# los pue los con derecho a la li re determinaciAn# constituidos en MLN eli,erantes +ue e'ercen poderes cuasi so eranos/territoriales# no son un su'eto internacional permanente sino transitorio# en tanto se trata de pue los +ue uscan constituirse en Estados o entidades autAnomas- !DRNAS DE CLEMENT# Z-#<J8J"7J $Nin,*n Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio en forma tal +ue el territorio de otro Estado o las personas o propiedades +ue all( se encuentran sufran da@o !---"%- R+23+'. 8+7 S+%,+%2+7 A(;',(-.+7# Sol- III# pp- <J5:/<J84# en particular# pp- <J5K# <J6: & <J66- Se recuerda +ue la sentencia ar itral de <6 de a ril de <J98 ha (a dispuesto indemniEaciAn por los da@os causadosD la de <J7<# al determinar +ue la fundiciAn no pod(a funcionar sin causar per'uicio transfronteriEo# ordenA la clausura de la fundiciAn:5 CI;# R+23+'. 1D D# p- 44:< IC;# Reports <JJ6# pp- 47</474# par- 4J !$The eHistence of the ,eneral o li,ation of States to ensure that acti?ities Mithin their 'urisdiction and control respect the en?ironment of other States or of areas e&ond national control is noM part of the corpus of international laM relatin, to the en?ironment%"- )>rrafo reiterado en el as- P()4+2,) G-;=BI)&)HN->4*-()7 KH3%>(B-PE7.)&-:3'-## IC;# R+=)(,7 1DDF# p- K8# par- <75"-

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Al,unos doctrinarios han se@alado +ue no se conci e &a al am iente como un >m ito de la so eran(a estatal sino como una 2)**)% -*+%',4 e# incluso# patrimonio com*n de la humanidad# de modo +ue la ?iolaciAn de los intereses comunes so re el am iente# manifestados en los principios ,enerales del DIMA como la contaminaciAn masi?a de la atmAsfera o de los mares# ha&a o no da@o so re un Estado en particular# constitu&e una ?iolaciAn +(>- )*%+7, +ue da lu,ar a la $responsa ilidad a,ra?ada% en tanto afecta ?alores & concerniencias de la comunidad internacional como un todo- !CASSESE# A-# 455:# 78K"De e recordarse +ue los )ro&ectos de la CDI de <J85 & <JJ6 en materia de responsa ilidad internacional de los Estados por hechos il(citos# el e'emplo de ?iolaciAn +ue se@ala Cassese# ha (a sido incluido en el art- <J entre las ?iolaciones +ue e'emplifica an cr(menes internacionalesEl principio de so eran(a & el principio 7'2 3,+(+ ,3), a su ?eE# est>n im ricados en los principios de pre?enciAn & precauciAn# +ue consideraremos m>s adelante- A ordamos a continuaciAn el principio de cooperaciAn# el +ue tam i=n est> ?inculado con el principio de so eran(a en tanto /tal como lo se@al>ramos/ son distintos los derechos de los Estados con relaciAn a ienes de su eHclusi?a pertenencia de a+u=llos +ue poseen so re recursos naturales compartidosB. /rincipio #e cooperacin en e" apro2ec3amien o #e "o* rec!r*o* na !ra"e* compar i#o* La eHpresiAn $recursos% naturales compartidos hace referencia a los $usos%# $apro?echamientos%# $r=ditos% +ue los Estados o tienen de ienes naturales a'o su so eran(a o 'urisdicciAn# los +ue est>n su'etos a limitaciones en su utiliEaciAn o empleo en ?irtud de su condiciAn de pertenecientes a un sistema unitario transfronteriEo- El principio de cooperaciAn en el apro?echamiento de los recursos naturales compartidos se fue incorporando al Derecho internacional a medida +ue la intensidad de los usos en un Estado comenEA a manifestar efectos en otro Estado- La idea de mo?ilidad o capacidad de traslaciAn transfronteriEa est> incluida en la de $sistema unitario% &a +ue el uso en uno de los Estados# dada la comunicati?idad de los elementos# puede afectar el ien o sus usos en el territorio de otro u otros Estados- Esta percepciAn resulta aplica le a las a,uas superficiales & su terr>neas# al ,as# al petrAleo# a ciertos otros &acimientos minerales como el mercurio# al aire# a la flora &Oo fauna de un ecosistema inte,rado# etc- !DRNAS DE CLMENT# Z-# 4559 a"Los $recursos% no de en ser confundidos con los ienes en s(- La eHpresiAn $recurso% indica lo +ue corre# lo +ue se o tiene de un ien# sus producidos# sus rentas# sus utilidades# sus apro?echamientos- Es decir# no se refiere a la cosa en s( o a su t(tulo o derecho de dominio:4 sino al uso +ue de ella se hace-

:4

Las fronteras entre los Estados# en la actualidad# se hallan ien definidas# resultando claro a +u= so erano pertenecen los distintos ienes territoriales-

47

En tal sentido# la ResoluciAn de la AB N0 948< C-(,- 8+ D+(+29)7 4 D+;+(+7 E2)%6*'2)7 8+ .)7 E7,-8)7 con relaciAn a los $recursos naturales compartidos%# en su art- 9 ha esta lecidoP
E% .- +?=.),-2'6% 8+ .)7 (+23(7)7 %-,3(-.+7 2)*=-(,'8)7 +%,(+ 8)7 ) *<7 =-B7+7, 2-8- E7,-8) 8+;+ 2))=+(-( 7);(+ .- ;-7+ 8+ 3% 7'7,+*- 8+ '%5)(*-2'6% 4 2)%73.,- =(+&'- 2)% +. );A+,) 8+ );,+%+( 3%6=,'*- 3,'.'@-2'6% 8+ .)7 *'7*)7 :3+ %) 2-37+ 8-S)7 - .)7 .+>B,'*)7 '%,+(+7+7 8+ .)7 ),()7.

A diferencia del art- 4-< en el +ue hac(a referencia a los derechos so eranos de los Estados so re sus propios ienes# eHpresando +ue pod(an e'ercer $li remente% la posesiAn# uso & disposiciAn de esos ienes# apro?echamientos & ri+ueEas, en el caso de la eHplotaciAn de los recursos naturales compartidos considerados en el art- 9# esta lece el de er de $cooperar so re la ase de un sistema de informaciAn & consulta pre?ia%Tal como lo se@al>ramos con anterioridad# la o li,aciAn de $cooperar% aparece como una o li,aciAn ,en=rica +ue contiene de eres espec(ficos eHi,i lesLa o li,aciAn de autolimitaciAn en materia de apro?echamiento de los recursos naturales compartidos fue marcada en numerosos pronunciamientos 'urisprudenciales- 0no de los m>s citados es el laudo ar itral en el as- L->) L-%)3? !Espa@a & Crancia"# el Tri unal en su dictamen de <6 de no?iem re de <J:K:9# se@alA contenidos concretos de la o li,aciAn de cooperar so re la ase de la informaciAn & consulta pre?ias- As(# se@alA +ue los tra a'os pro&ectados por un Estado de (an ser notificados al otro u otros Estados del curso de a,ua en tanto el interesado en lle?ar adelante el pro&ecto no pod(a ser el *nico >r itro para determinar el ries,o potencial del emprendimiento- Si el pro&ecto ten(a entidad para causar un da@o allende sus fronteras# a m>s de la notificaciAn del pro&ecto# ten(a la o li,aciAn de informar & de ne,ociar de uena fe# tratando de conciliar los intereses opuestosEHpresamente se@alA el laudo +ue la o li,aciAn de ne,ociar# no implica a la o li,aciAn de arri ar a un acuerdo u o tener el consentimiento del Estado +ue reci (a la notificaciAn# en tanto =ste no ten(a derecho de ?eto so re las acti?idades pro&ectadas por el notificanteEllo# sin per'uicio de las acciones de responsa ilidad +ue pudieran ca erle:7La CDI# en su pro&ecto so re P(+&+%2'6% 8+. 8-S) ,(-%75()%,+('@) (+73.,-%,+ 8+ -2,'&'8-8+7 =+.'>()7-7 ha se,uido los lineamientos se@alados en el fallo precedentemente citado::Entendemos +ue el ,rado de cooperaciAn ?ar(a se,*n el tipo de apro?echamiento a realiEar so re un recurso natural compartido & su ?irtualidad para causar per'uicios transfronteriEos# lo +ue puede ser o ser?ado en la pr>ctica interestatal- As(# por e'emploP *en el caso de la )resa de Cutaleuf* en Ar,entina# construida so re una cuenca con desem ocadura en Chile# astA la simple informaciAnD *en el caso de la presa )uerta de Lierro so re el Danu io# acuerdos ilaterales entre Nu,osla?ia & Rumania contemplaron la informaciAn & consulta
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R+&3+ GQ%Q(-.+ 8+ D()', I%,+(%-,')%-. P3;'2# )ar(s# Tomo LWII# <J:8# p- KJ & ssLa o li,aciAn de notificar &a ha (a sido receptada en el Asunto Tacna/Arica !R+23+'. 8+7 S+%,+%2+ A(;',(-.+7# Sol- II# p- J4" & en el Asunto del Tr>fico Cerro?iario entre Lituania & )olonia !C);I S=rie AO. 74# p- <58":: D)23*+%,)7 O5'2'-.+7 8+ .- A7-*;.+- G+%+(-., :3'%23->Q7'*) 7+?,) =+(B)8) 8+ 7+7')%+7, S3=.+*+%,) N). 1N & correcciAn !AO:6O<5":7

4:

pre?iasD *en el caso del R(o Sene,al# el acuerdo entre los pa(ses del sistema dispuso el esta lecimiento de una ComisiAn internacional de re,ulaciAn & ,estiAn com*n- !D RNAS DE CLMENT# Z- 4559 a". C. /rincipio #e pre2encin El principio de pre?enciAn est> asado en los principios ,enerales del derecho de uena fe# no a uso del derecho & responsa ilidad# como tam i=n en los principios ,enerales del DIMA de so eran(a/i,ualdad & 7'2 3,+(+ ,3)- Est> asentado en la idea de $dili,encia de ida% de los su'etos de Derecho internacional# es decir# en la );.'>-2'6% de ?i,ilancia & adopciAn de pre?isiones en relaciAn a los ienes & personas a'o su 'urisdicciAn# a fin de ase,urarse +ue# en condiciones normales# no causen per'uicios transfronteriEos- Atento a la o li,aciAn ,eneral de los Estados & otros su'etos internacionales de pre?enir# prohi ir o reprimir ciertos actos +ue causen o puedan causar per'uicios a otros Estados o su'etos internacionales# la falta de dili,encia transforma a la tolerancia de tales acti?idades en acto il(cito atri ui le al omitente:6- La dili,encia de ida est> constituida por el con'unto de $est>ndares m(nimos% de comportamiento eHi,i les internacionalmente !dili,encia suficiente"- Esta dili,encia# es el m(nimo constitucional & le,al imprescindi le para el cumplimiento de las o li,aciones internacionales !$derecho interno internacionalmente indispensa le%":KEl principio de pre?enciAn ha sido enunciado en distintos instrumentos 'ur(dicos internacionales !&>.1 D+2.-(-2'6% 8+ RB) 7);(+ M+8') A*;'+%,+ 4 D+7-(()..), T(,-,-8) 8+ .- C)*3%'8-8 E3()=+-,#, constitu&endo adem>s# una anti,ua norma consuetudinaria internacional reconocida lar,amente por ?(a 'urisprudencial# ?erdadero e'e de articulaciAn entre el acto l(cito & el il(cito internacional !DRNAS DE CLMENT# Z- <JJ8"El tipo e intensidad de medidas de pre?enciAn +ue de e adoptar un su'eto internacional depende del ries,o de la acti?idad +ue pretende desarrollar- Entre esas medidas fi,uranP /poseer un aparato 'ur(dico & material suficiente para ase,urar# en circunstancias normales# +ue de las acti?idades desarrolladas en >reas a'o su 'urisdicciAn no sur'an da@os a otros su'etos internacionales !ello inclu&e la e?aluaciAn de impacto am iental# el otor,amiento de licencias# la participaciAn ciudadana# etc-"D /hacer uso dili,ente de ese aparato se,*n la ma,nitud de los ries,os pre?istosD /prohi ir las acti?idades ciertamente da@osas con capacidad para pro?ocar efecto transfronteriEo &Oo adoptar pre?isiones para +ue ciertas acti?idades ries,osas no alcancen ese tipo de efectoD /eHi,ir el uso de tecnolo,(as limpiasD / crear sistemas +ue permitan a e?entuales ?(ctimas & al propio medioam iente condiciones r>pidas de reparaciAn:6

Sid- el )ro&ecto de la CDI so re Responsa ilidad internacional del Estado por hechos il(citos !455<"# art<<:K Sid- al respecto los dict>menes de la C);I en los ass- T(-,) 8+ .)7 N-2')%-.+7 P).-2)7 !<J94" & ")%-7 F(-%2-7 !<J94"- Sid- asimismo las la ores de la CDI en los pro&ectos so re )re?enciAn del da@o transfronteriEo resultante de acti?idades peli,rosas & asi,naciAn de las p=rdidas en caso de producirse dicho da@o# Responsa ilidad internacional por las consecuencias per'udiciales de actos no prohi idos por el derecho internacional# Responsa ilidad de los Estados por hechos internacionalmente il(citos# Responsa ilidad de las 2r,aniEaciones internacionales-

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El art- 4- a" del )ro&ecto so re P(+&+%2'6% 8+. 8-S) ,(-%75()%,+('@) (+73.,-%,+ 8+ -2,'&'8-8+7 =+.'>()7-7 se@ala +ueP $El Gries,o de causar da@o transfronteriEo sensi leI a arca los ries,os +ue se presentan como una alta pro a ilidad de causar da@o transfronteriEo sensi le & una a'a pro a ilidad de causar da@o transfronteriEo catastrAfico%- De conformidad al art- 6# el Estado de e esta lecer el re+uisito de su autoriEaciAn para toda nue?a acti?idad como tam i=n para las preeHistentes- Tal como lo ?eremos m>s adelante# cierta dimensiAn del principio de precauciAn !cuando se presume +ue la acti?idad puede causar un da@o catastrAfico o ,ra?e irre?ersi le" se ri,e por la pautas de la $dili,encia de ida% & no del mero criterio del $ uen ,o ierno%D. /rincipio #e preca!cin Se trata de un anti,uo principio# si ien# de 'o?en aplicaciAn en el DIMA- Tiene su origen en un antiguo canon del com ortamiento humano* corres ondi5ndose a una ,isin reno,ada de la ancestral conce cin de & rudencia' ante lo incierto* lo desconocido. En la & rudencia' se enla.an la &con!etura' +asada en la &memoria'* la &inteligencia' con su ra.onamiento inducti,o$deducti,o (analog"a con lo conocido) # la & ro,idencia' (,igilancia* dis osicin antici ada ara e,itar o minimi.ar los da1os o males su uestos # temidos). Im lica una actitud de reser,a* circuns eccin* re,isin. El filsofo Cans Jonas* en su o+ra 9he >mperative of 'esponsibilit ? >n @earch of $thics for the 9echnological Age (6ELE* traduccin al ingl5s de 6E87)* tra+a! so+re los ro+lemas 5ticos # sociales emergentes de los desarrollos tecnolgicos* se1alando que la su er,i,encia humana de end"a de sus esfuer.os or cuidar del laneta en el futuro. El rinci io de recaucin se enfrenta con el riesgo incierto* a diferencia del rinci io de re,encin que hace frente al riesgo cierto (2:;(/ 2E CLO3E;A* H. KMM8* 63). La 7eclaraci2n de $stocolmo sobre Medio <umano (6ELK)* en el unto se%to de la !roclama, e% resa la necesidad de un Aconocimiento m3s profundo una acci2n m3s prudente. ara asegurar la su er,i,encia de las generaciones resentes # las ,enideras. Es de o+ser,ar que #a 0arta Mundial de la "aturaleza (6E8K)* en su Punto 66I8* ha distinguido $ al igual que ,arios instrumentos !ur"dicos
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0arta de la "aturalezaJ Punto 66J A(+++) b) 6as actividades Bue puedan entraCar grandes peligros para la naturaleza ser3n precedidas de un eDamen a fondo Buienes promuevan esas actividades deber3n demostrar Bue los beneficios previstos son ma ores Bue los daCos Bue puedan causar a la naturaleza esas actividades no se llevar3n a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos per,udicialesE c) 6as actividades Bue puedan perturbar la naturaleza ser3n precedidas de una evaluaci2n de sus consecuencias se realizar3n con suficiente antelaci2n estudios de los efectos Bue puedan tener los pro ectos de desarrollo sobre la naturalezaE en caso de llevarse a cabo, tales actividades se planificar3n realizar3n con vistas a reducir al mFnimo sus posibles efectos per,udiciales.+

4K

,inculantes (vg+? !rotocolo de 0artagena sobre @eguridad de la 8iotecnologFa (KMMM)$ dos ni,eles de recaucin diferentes conforme al ti o de riesgo otencialJ J
a)$cuando los otenciales efectos que se sos echan ueden surgir de una acti,idad ermiten su oner el riesgo de da1o gra,e* irre,ersi+le* catastrfico. +)$cuando los temidos otenciales efectos ad,ersos conser,acin # utili.acin sosteni+le de la naturale.aG # ueden afectar la

En el rimero de los casos el ente decisor &de+e' ado tar medidas de re,isin cautelar* ara que un otencial riesgo de esa naturale.a no tenga osi+ilidades de roducirse. Esas medidas de &diligencia de+ida'* en algunos casos* de+en ser igualmente o m)s estrictas que en la a licacin del rinci io de re,encin atento a la falta de osi+ilidad de ado tar recaudos satisfactorios ante la incertidum+re en el riesgo mismo # a las osi+ilidades de minimi.ar los efectos o ado tar medidas de re,encin adecuadas a los resultados. En el segundo caso* el Estado u otro su!eto seg-n el caso* & uede' ado tar medidas de rudente re,isin de los riesgos su uestos # la e,entual minimi.acin de sus efectos en caso de que las relaciones costo$+eneficio ha#an aconse!ado autori.ar la acti,idad de+e ado tar medidas de &+uen go+ierno'). La ro,isionalidad de las autori.aciones o denegatorias de autori.acin como las medidas a licadas constitu#en una nota caracter"stica del rinci io de recaucin* atento a que siem re se halla a+ierta la osi+ilidad de modificar la decisin conforme a,ancen los conocimientos cient"ficos # t5cnicos en torno al riesgo. Las diferentes escuelas !ur"dico$doctrinarias* tal como han e,olucionado hasta nuestros d"as* tienen unas erce ciones +)sicas so+re el modo en que la cautela am+iental de+e consagrarse en el derecho* las que ueden sinteti.arse de la siguiente manera !DRNAS DE CLMENT# Z- 45584P
P$La m)s li,iana considera que no corres onde consagrar el rinci io como norma !ur"dica com ulsi,a sino como una &5tica de accin'* como una directri. a guiar la decisin ol"tica de los rganos del Estado. Por ello* refiere ha+lar de Aperspectiva. precautoria, AenfoBue. precautorio # no de & rinci io'. Entiende que la sola resin de la o+lacin uede o+rar como suficiente control frente a las acti,idades de riesgo dudoso. P$La osicin intermedia u+ica al rinci io entre las res onsa+ilidades de los oderes -+licos del Estado* los que de+en regular los rocedimientos a cum limentar frente a toda nue,a acti,idad o cam+io de una #a esta+lecida. (dem)s* tam+i5n* contem la la res onsa+ilidad ri,ada en casos de ocultamiento de informacin o mala fe. Esta ,isin que se considera moderada* +usca seguridades a futuro en +ase a una ros eccin rofunda # al

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seguimiento de la acti,idad en un marco de trans arencia* res ondiendo a una ApolFtica de gesti2n. +asada en normas. P$La osicin rinci ialista considera al rinci io de recaucin una fuente principal del derecho* que im one normas m"nimas de gestin ineludi+les. (lgo m)s estricta que la anterior* hace descansar el eso de la a licacin de las e%igencias de gestin en los oderes -+licos # en determinados actores (los es ecialmente determinados en la legislacin). P$La osicin catastrofista retende a licar al riesgo dudoso reglas m)s e%igentes que al riesgo cierto (atento la incertidum+re)* transform)ndolo en un rinci io !ur"dico duro* principio coactivo, a licado a todo ni,el* las m)s de las ,eces inmo,ili.ador* a esar de erci+irlo en conflicto con intereses econmicos* de desarrollo* cient"ficos # tecnolgicos.

Cerca de un centenar de con,enios internacionales multilaterales* lurilaterales # +ilaterales han incluido al rinci io de recaucin. /i +ien* esos instrumentos internacionales han utili.ado e% resiones di,ersas ara referirse a la recaucin am+iental (vg? idea precautoria, enfoBue precautorio, medida precautoria, acci2n cautelar, criterio de precauci2n, principio de acci2n precautoria, principio de precauci2n* etc.) la distincin uede considerarse que re resenta slo una referencia terminolgica* #a que* en la r)ctica* no ha ha+ido sustancial diferencia de accin como consecuencia de esa di,ersidad de manifestaciones (A:=<QD=:/A* (. KMM9* 66$6K). Es de tener en cuenta que* en el caso del rinci io recautorio* quien quiere lle,ar adelante determinada acti,idad de+e ro+ar que la misma no es eligrosa ara el medio am+iente. Esta &in,ersin de la carga de la rue+a' ha sido largamente criticada or considerarse que da1a al rogreso cient"ficoI8. /in em+argo* entendemos que no es correcto ha+lar de &in,ersin' de la carga de la rue+a. La carga es la de re+atir la resuncin cient"ficamente sostenida de riesgos concretos que conlle,a una acti,idad determinada or lo que la carga de la rue+a que de+e hacer el interesado en lle,ar adelante la acti,idad tiene o+!eto definidoJ demostrar ra.ona+lemente # con criterios cient"ficos la afronta+ilidad de los riesgos. Caso contrario* dado que los efectos ha+r"an de resultar so+re toda la sociedad* no ca+e considerar admisi+le que alguien en +eneficio comercial articular (aun cuando ueda ser en +eneficio cient"fico o de desarrollo de toda la comunidad) ueda ser autori.ado a dis oner con ligere.a de los +ienes comunes. Ello* es ecialmente* cuando se trata de acti,idades que se sos echa con +ase en fundamentos cient"ficos que ueden tener resultados catastrficos o gra,es de modo irre,ersi+le ara las generaciones futuras. El de+er de actuar del Estado (custodio de los +ienes comunes) inclu#e la o+ligacin deJ $agotar las ,"as ara alcan.ar las certe.as necesarias 4J

en torno a la e%istencia o no del riesgo sos echado antes de autori.ar una acti,idad* como as" tam+i5n cu+rir las seguridades +)sicas acordes al otencial riesgo dudoso a afrontarG $asegurarse que el me!or conocimiento cient"fico se +ase en elementos o+!eti,os (vg+ +iolgicos* qu"micos* f"sicos) onderados or autoridad res onsa+le no interesada en los resultados* de modo trans arenteG $lle,ar adelante la re,isin continuada # regular de la acti,idad # su riesgo # los medios ara enfrentarlo a la lu. de los rogresos cient"ficosG $hacer lugar a la artici acin social de conformidad al rinci io democr)tico # lo esta+lecido en el art. 6M de la 2eclaracin de :"o so+re 3edioam+iente # 2esarrollo* ero sin ol,idar que la autoridad/sociedad de un momento # lugar dado no uede considerarse legitimada ara &asumir' un riesgo* cuando el osi+le da1o ha+r"a de ser gra,e e irre,ersi+le # recaer so+re un colecti,o mucho ma#or que aqu5l so+re el que est) ha+ilitado a dis oner (vg+J la humanidad erci+ida con criterio glo+al e intergeneracional). 2estacamos lo se1alado recedentemente #a que el da1o am+iental temido en el caso de riesgo incierto* suele caracteri.aseJ $ or im licar un &consumo$da1o del am+iente' (+ien com-n) en inter5s rioritariamente articular (aun cuando en -ltima instancia la acti,idad ueda redundar en +eneficio general)G $ or e%teriori.arse lenta # acumulati,amente* no siendo detecta+le de inmediatoG $ or acarrear efectos distintos de los es erados (e,entualmente m)s gra,es)G $ or tener efectos directa o indirectamente transnacionalesG $ or resultar dif"cil o im osi+le dar or ro+ada cient"fica e indu+ita+lemente la relacin entre causa eficiente # consecuencia* fa,oreciendo con ello la falta de res onsa+ilidad frente al da1oG $ or dificultar la ado cin de medidas adecuadas de re,isin atento a la incertidum+re del riesgo #* en caso de roducirse un da1o* conlle,ar dificultades ara minimi.arlo o su rimirlo eficientemente. El rinci io de recaucin se considera rinci io e!e ara el logro del desarrollo sustenta+le* sosteni+le* dura+le. /u desconocimiento en grado e%tremo uede resultar letal ara el laneta # el g5nero humano. E. /rincipio #e #e*arro""o *!* en a1"e El informe presentado en <J8K por la ComisiAn Mundial so re el Medio Am iente & Desarrollo de Naciones 0nidas# conocido como Informe .rundtland# definiA al desarrollo sustenta le como $desarrollo +ue satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras ,eneraciones para satisfacer las su&as%Si ien# la DeclaraciAn de R(o so re Medio Am iente & Desarrollo !<JJ4"# en su art(culo 4K enunciA al desarrollo sosteni le# no lo definiA- La A,enda 4< ha sido el primer instrumento

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+ue ?inculA econom(a# am iente# po reEa & desarrollo# se@alando la necesidad de inte,rar am iente & desarrollo !SINDIC2# C- N B0)TA# ;-# 4557# <KK":JLa 0umbre Mundial sobre el 7esarrollo @ustentable de Johannes+urgo (KMMK) reafirm los rinci ios de desarrollo sustenta+le enunciados en :"o* al igual que su rograma de accin. Con osterioridad* los Jefes de Estado* en el )m+ito de ;aciones <nidas # en el marco de las la+ores relati,as al desarrollo de los &=+!eti,os del 3ilenio'* han ido formulando # reformulando una serie de metas* entre las que se cuenta &ha+er logrado en KM6I que todas las ol"ticas # rogramas a ni,el a"s ha#an integrado los rinci ios del desarrollo sustenta+le (...)'. El )rrafo ream+ular 63 de la 2eclaracin so+re 2esarrollo /ustenta+le de la International La4 (ssociation (KMMK) ofrece una definicin am lia del &o+!eti,o de desarrollo sosteni+le'* se1alando que im lica un am lio e integrado enfoque de los rocesos econmico$social$ ol"tico. <n im ortante n-mero de acuerdos internacionales multilaterales en materia am+iental han incor orado al derecho sustenta+le9M. Incluso* el (cuerdo de 3arraBech que crea la =rgani.acin 3undial del Comercio # algunos acuerdos del sistema de comercio multilateral cone%os han contem lado al desarrollo sustenta+le. ( esar de ello* no ca+e considerar al rinci io de derecho sustenta+le una norma consuetudinaria esclarecida en su contenido* en tanto* al igual que el rinci io general de coo eracin* constitu#e a nuestro criterio $m)s que una norma intersticial (MAR2NB# A-.-M-# 4559/4557# :5"$ e% resin unitaria de un contenido lural de o+ligaciones ,inculantes en ermanente desarrollo. Los contenidos normati,os m)s im ortantes del rinci io$o+!eti,o de desarrollo sosteni+le (,inculados a otros rinci ios del 2I3() sonJ $el uso de los recursos naturales de+e ser equitati,o # ra.ona+leG $la roteccin del medio am+iente es arte integrante del roceso de desarrollo # no uede considerarse en forma aisladaG $ toda acti,idad otencialmente da1osa de+e ser su!eta a estudio$e,aluacin de im acto am+iental como medida necesaria de re,encin # recaucin ara asegurar el desarrollo sosteni+leG $ los Estados de+en reducir # eliminar los sistemas
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)uede considerarse como un antecedente de esa ?inculaciAn# la Res- <89< !WSII" de la AB N0 so re D+7-(()..) E2)%6*'2) 4 C)%7+(&-2'6% 8+ .- N-,3(-.+@-- Asimismo# es de destacar el $Reporte CouneH% preparado para la Conferencia de Estocolmo !<JK4"# +ue se@alA las ramificaciones de las relaciones entre medioam iente & desarrollo & fundA la DeclaraciAn de Estocolmo !<JK4"65 >+a+? la 0onvenci2n Marco de las "aciones %nidas sobre el 0ambio 0lim3tico (6EEK)D su !rotocolo de 4 oto (6EEL)D el C)%&+%') 7);(+ .- 7iversidad 8iol2gica (6EEK)G su !rotocolo de 0artagena (KMMM)E la 0onvenci2n sobre la 6ucha contra la 7esertificaci2n (6EE7)D el 0onvenio de 'otterdam sobre el !rocedimiento de consentimiento fundado previo aplicable a ciertos plaguicidas productos BuFmicos peligrosos ob,eto de comercio internacional (6EE8)G la 0onvenci2n de $stocolmo sobre contaminantes org3nicos persistentes (KMM6).

9<

de roduccin # consumo insosteni+lesG $ los Estados de+en coo erar en el desarrollo del conocimiento cient"fico mediante el intercam+io de informacin* la difusin* la transferencia de tecnolog"a96. F. /rincipio #e "a* re*pon*a1i"i#a#e* com!ne* pero #i&erencia#a* Este principio tiene un 7,-,37 reconocido no sAlo en el derecho am iental sino tam i=n en distintos campos del Derecho internacional# entre ellos# el de los derechos humanos & el derecho internacional comercial- !MAR2NB# A-.-M-# 4559# 65"- Es considerado piedra an,ular del desarrollo sosteni le !DE L0CIA# S-# 455K"- Se funda los principios ,enerales del derecho de la e+uidad & el no a uso de derecho- )recisamente# el principio K de la D+2.-(-2'6% 8+ RB) 7);(+ M+8') A*;'+%,+ 4 D+7-(()..) !<JJ4" ha esta lecidoP
L)7 E7,-8)7 8+;+(<% 2))=+(-( 2)% +7=B(',3 8+ 7).'8-('8-8 *3%8'-. =-(- 2)%7+(&-(, =(),+>+( 4 (+7,-;.+2+( .- 7-.38 4 .- '%,+>('8-8 8+. +2)7'7,+*- 8+ .- T'+((-. E% &'7,- 8+ :3+ 9-% 2)%,(';3'8) +% 8'7,'%,- *+8'8- - .- 8+>(-8-2'6% 8+. *+8') -*;'+%,+ *3%8'-., .)7 E7,-8)7 ,'+%+% (+7=)%7-;'.'8-8+7 2)*3%+7 =+() 8'5+(+%2'-8-7. L)7 =-B7+7 8+7-(()..-8)7 (+2)%)2+% .- (+7=)%7-;'.'8-8 :3+ .+7 2-;+ +% .- ;M7:3+8- '%,+(%-2')%-. 8+. 8+7-(()..) 7)7,+%';.+, +% &'7,- 8+ .-7 =(+7')%+7 :3+ 737 7)2'+8-8+7 +A+(2+% +% +. *+8') -*;'+%,+ *3%8'-. 4 8+ .-7 ,+2%).)>B-7 4 .)7 (+23(7)7 5'%-%2'+()7 8+ :3+ 8'7=)%+%O2.

Antes de la DeclaraciAn de R(o las diferentes responsa ilidades se asa an en las distintas capacidades & ,rado de desarrollo !&>. Con?enio para la )rotecciAn de la Capa de 2Eono"A partir de R(o ha sur,ido la idea de responsa ilidad en dimensiAn intertemporal & los da@os causados al am iente por los Estados desarrolladosEHisten ,randes diferencias en la percepciAn de este principio entre los Estados desarrollados & los en ?(a de desarrollo- )or e'emplo# EE00# entre otros pa(ses# no acepta la interpretaciAn del principio en el sentido de +ue implica la aceptaciAn de una o li,aciAn internacional o la limitaciAn de responsa ilidades de los Estados en desarrolloLa International LaM Association en su D+2.-(-2'6% 8+ N3+&- D+.9' 7);(+ .)7 P('%2'=')7 8+. D+(+29) '%,+(%-2')%-. (+.-,'&)7 -. D+7-(()..) S37,+%,-;.+ !4554" ha mantenido el $de er de cooperar en el lo,ro del desarrollo sosteni le ,lo al% & ha re+uerido el reconocimiento de $las necesidades & los intereses especiales de los pa(ses en desarrollo & pa(ses con econom(as en estado de transiciAn% & los $ad?ersamente afectados por cuestiones am ientales# sociales & de desarrollo%-

6<

Si ien# con relaciAn al desarrollo sustenta le# al i,ual +ue con otros o 'eti?os am ientales# no ca e un acercamiento puramente estatal o interestatal atento a la multiplicidad de los actores in?olucrados !de los +ue decisi?amente depende el lo,ro de los o 'eti?os"# atento a +ue estamos efectuando un an>lisis de las fuentes normati?as del DIMA# nos referimos al principal su'eto del Derecho Internacional# el Estado# el +ue ha ,enerado & asumido las o li,aciones en materia de protecciAn internacional del medio am iente64 Los principios 6 & << tam i=n se relacionan al principio de las responsa ilidades comunes pero diferenciadas- El primero# al hacer referencia a la prioridad +ue de e darse a la situaciAn especial & las necesidades de los Estados en desarrollo# en particular# los menos desarrollados- El se,undo# al se@alar +ue ciertos est>ndares pueden resultar inapropiados para los Estados en desarrollo-

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Las m>s ?isi les aplicaciones del principio se dan en el marco de la Con?enciAn so re Cam io Clim>tico69 & el )rotocolo de 1&oto- El AneHo del )rotocolo +ue cuantifica la reducciAn de emisiones se refiere sAlo a Estados desarrollados o con econom(as en transiciAn- Adem>s# tanto el Con?enio como el )rotocolo contemplan la cooperaciAn para el desarrolloD la transferencia de tecnolo,(a# pr>cticas & procesos +ue controlen# reduEcan o pre?en,an las emisiones antropA,enas de ,ases de efecto in?ernadero en distintos sectoresD la asistencia financiera a tra?=s del Condo para el Medio Am iente Mundial !CMAM"- El CMAM# creado en <JJ< por el .anco Mundial# el )ro,rama de las Naciones 0nidas para el Medio Am iente !)N0MA" & el )ro,rama de las Naciones 0nidas para el Desarrollo !)N0D"# fue esta lecido con el fin de financiar pro&ectos en los pa(ses en desarrollo +ue ,eneraran eneficios am ientales a ni?el mundial- 2pera con fondos espec(ficos diri,idos a la aplicaciAn del principio- La C) K !455<" esta leciA tres fondos especialesP el Condo especial para el cam io clim>tico !CECC"# el Condo para los )a(ses Menos Adelantados !C)MA"# en el marco de la Con?enciAn# & el Condo de AdaptaciAn# en el marco del )rotocolo de 1&oto- El CECC & el C)MA est>n en funcionamiento & su ,estiAn corre a car,o del CMAM !.L2.EL# D- +, -.., 4556# <48/<:6"I5. REFLE6IONES FINALES El DIMA constitu&e un r=,imen 'ur(dico autAnomo# +ue ha ido constru&endo si,nificados unitarios & alcances propios & una normati?a con caracter(sticas propias# si ien ha sido edificado so re la ase del sistema 'ur(dico de Derecho internacional p* lico- En particular# la construcciAn del DIMA muestra eHpl(cita o impl(citamente notas pri?ati?as en materia de confi,uraciAn & ?alor normati?o de sus distintas fuentes formales- )or ello# tal como lo se@al>ramos al inicio de este tra a'o# las m*ltiples dificultades +ue los teAricos se@alan para +ue DIMA se ?ea coronado por un acuerdo ,eneral multilateral de tipo codificador en materia de protecciAn am iental# con un sistema de soluciAn de contro?ersias +ue permita un efecti?o cumplimiento del DIMA# m>s +ue pro lemas insolu les# son desaf(os para el futuro de el su sistema 'ur(dico de protecciAn internacional del medio am iente# +ue se manifiesta actualmente como el >m ito 'ur(dico de ma&or dinamismo & eHpansiAn entre todas las su /ramas del derecho-

BIBLIO0RAF7A ALL2T# )h- !<JJJ"# $The Concept of International LaM%# E!IL# Sol- <5# 9</:5.AR.ERIS# ;-A- !<JJ7"# L- F)(*-2'6% 8+. D+(+29) I%,+(%-2')%-., .uenos Aires# Ed- ] aco.L2.EL# D- +, -.. !4556"# C)%&+%2'6%- M-(2) 8+ .-7 N-2')%+7 U%'8-7 7);(+ +. C-*;') C.'*<,'2)# .onn# Dependencia de Asuntos Inter,u ernamentales & ;ur(dicos de la Secretar(a del Cam io Clim>tico.2NLE# A- !<JJJ"# $Some Reflections on the Relationships of Treaties and Soft LaM%# 78 ICLG J5<.2NLE# A- !4556"# $Soft LaM in International LaM/maXin,%# en ESANS# M- D- !Ed-"# I%,+(%-,')%-. L-/, 2Hford# 2Hford 0ni?ersit& )ress.R0NNEE# I- !4554"# $Copin, Mith ConsentP LaM/MaXin, under Multilateral En?ironmental A,reements%# <: L+'8+% !IL# 46/4JDE L0CIA# S- +, -.. !455K"# \Common ut Differentiated Responsi ilit&\# E%242.)=+8'- )5 E-(,9, 3ashin,ton# National Council for Science and the En?ironment69

La Con?enciAn so re cam io Clim>tico tanto en el pre>m ulo como en el art- 9-< hace referencia al principio de responsa ilidades comunes pero diferencias# haciendo hincapi= en lideraE,o +ue les ca e a los pa(ses desarrollados en la protecciAn del sistema clim>tico-

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DRNAS DE CLEMENT# Z- !<J8J"# $Colonialismo formal# neocolonialismo# colonialismo interno%# A%3-(') A(>+%,'%) 8+ D+(+29) I%,+(%-2')%-., Sol- III# <J8K/<J8J8 !<JJ8"( $La Dili,encia de ida cono e'e de articulaciAn entre la responsa ilidad por il(cito internacional & la Responsa ilidad por actos no prohi idos en derecho internacional%# en REN CAR2# E#;# !Dir-" D+(+29)

I%,+(%-2')%-. A*;'+%,-.1 N3+&-7 T+%8+%2'-7# CArdo a# Marcos Lerner Editora CArdo a/ !455< a"# C)8'5'2-2'6% 4 C)*+%,-(') 8+ N)(*-7 I%,+(%-2')%-.+7 A*;'+%,-.+7 &'>+%,+7 +% .- R+=M;.'2- A(>+%,'%- 4 +% +. MERCOSUR# .uenos Aires# La Le&/ !455< "# $)rincipio de )recauciAn en Materia Am iental- Nue?as Tendencias%# en H3*-%'7*) A*;'+%,-.. T+(2+(-7 !)(%-8-7 8+ R+5.+?'6%-# Academia Nacional de Derecho & Ciencias Sociales/ !455< c"# $)rincipios de )recauciAn & )re?enciAn en el Derecho Internacional Americano%# !)(%-8-7 8+ D+(+29) I%,+(%-2')%-. 8+ .- OEA# Secretar(a de la 2EA# 3ashin,ton- !MMM-acaderc-or,-ar"/ !4554"# $Las Normas imperati?as de Derecho internacional ,eneral- DimensiAn sustancial%# en E7,38')7 8+ D+(+29) I%,+(%-2')%-. +% H)*+%-A+ -. P()5. E(%+7,) !. R+4 C-()# Lerner# CArdo a/ !4559 a"# $Los Recursos naturales compartidos por los Estados & el Derecho internacional%# A%3-(') A(>+%,'%) 8+ D+(+29) I%,+(%-2')%-., Sol WII# KJ/<56 !httpPOOMMM-aadi-or,-arOdoctrinaOanuario-4559-pdf"/ !4559 "# $El Da@o deli erado & sustancial al medio am iente como o 'eti?o# medio o m=todo de ,uerra%# en L+22')%+7 4 E%7-4)7. 0ni?ersidad de .uenos Aires- Comit= Internacional de la CruE Ro'a- LeHis NeHis- .uenos Aires/ Bine ra# 4559- !MMM-acaderc-or,-ar" !MMM-cicr-or,"/ !4558"# E. P('%2'=') 8+ =(+2-32'6%. L- =(<2,'2- -(>+%,'%-, CArdo a# Lerner- !MMM-acaderc-or,-ar"D0)0N# )- M- !<JJ5/<JJ<"# $Soft LaM and the International LaM of the En?ironment%# <4 M'29'>-% !)3(%-. )5 I%,+(%-,')%-. L-/# 745/79:CASSESE# A- !455:"# I%,+(%-,')%-. L-/# 2Hford# 2Hford 0ni?ersit& )ressC(@@E;3(CCE:* P. (6E89)* &La doctrine des deu% 5l5ments du droit coutumier dans la ratique de la Cour internationale'* en '-7>!* EM$6* I$6K9. 1IM .22N# C- !<JJ4"# $The Rio Declaration and its Influence on International En?ironmental LaM%# SINGAPORE !. LEGAL STUD. 97K/9:<MAR2NB# A-.-M- !4559/4557"# $Corm Rio to ;ohannes ur,P Reflections on the Role of International Le,al Normas in Sustaina le De?elopment%# G+). I%,E. E%&(,.. L. R+&., <6# 4</K6RAML2BAN# R- !455</4554"# $The En?ironment and International LaMP RethinXin, the Traditional Approach%# $+(*)%, !)3(%-. )5 E%&'()%*+%,-. L-/, Solume 9 !httpPOOMMM-?'el-or,O'ournalOS;EL<5558-html"REDB3ELL# C- !4556"# $International En?ironmental LaM%# en ESANS# M- D- !Ed-"# I%,+(%-,')%-. L-/, 2Hford# 2Hford 0ni?ersit& )ressR2..# C-A-L- !Ed-" !<JJJ"# I%,+(%-,')%-. E%&'()%*+%,-. L-/ R+=)(,7# Lauterpacht Research Center of International LaM# Cam rid,e 01# Cam rid,e 0ni?ersit& )ress# Sol- ISAND# )-L- !<JJ9"# $International En?ironmental LaM after Rio%# E!IL Sol- 7/<# 9KK/98JSA0SER/LALL# B- !<J:9"# $LIutilisation industrielle des fleu?es internationauH%# RCADIH# <J:9/II# T- 89# :<<SLELT2N# D- !4556"# $International LaM and Relati?e Normati?it&%# en ESANS# M- D- !Ed-"# I%,+(%-,')%-. L-/, 2Hford# 2Hford 0ni?ersit& )ressSIMMA# .- and )0L123S1I# D- !4556"# $2f )lanets and the 0ni?erseP Self/contained Re,imes in International LaM%# E!IL# Sol- <K# 789/:4JSINDIC2# C- $<nra,eling the Arade and En,ironment 2e+ate through /ustaina+le 2e,elo ment La4 Princi les'* (htt J//444.esil$sedi.eu/english/ df//indico.P20) (htt J// a ers.ssrn.com/sol3/cfRde,/(+sD#(uth.cfmS erRidT766KK6) SINDIC2# C- & B0)TA# ;-!4557"# $Mo?in, the Climate Chan,e Re,ime Curther Throu,h a L&dro,en )rotocol%# RECIEL <9 !4" 4557SINBLET2N/CAM.ABE# 1- !<JJ:/<JJ6"# $International Le,al Sources and Blo al En?ironmental CrisesP The Inade+uac& of )rinciples# Treaties and Custom%# ILSA !. I%,E. T C)*=. L. Sol- 4# <K</<8K/AE:;* D. (6E86)* &Custom at the Ceart of International La4* en M&langes offerts G !aul 'euter, Paris* Pedone. /<:* /. (6E88)* &/ources du droit international'* en :uris 0lasseur de 7roit >nternational* /ources de 2roit* A.6* 0asc. 63 (6Ucahier) nU 3. TLIRL3AN# L- !4556"# $The Sources of International LaM%# en ESANS# M- D- !Ed-"# I%,+(%-,')%-. L-/, 2Hford# 2Hford 0ni?ersit& )ressA:=<QD=:/A* (. (KMM9)* !recautionar 'ights and 7uties of @tates, Leiden* 3artinus ;i!hoff Pu+lishers. 3EIL- )- !4555"# U2(',7 8+ 8()', '%,+(%-,')%-., )resses 0n?ersitaires de Crance# )ar(s-

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