CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SUR Expediente Judicial N 410-2012: Apelacin de Sentencia: Resolucin N DOS.

Sumilla: El desalojo precario no es una accin real, ni es una accin reivindicatoria simplificada; en estricto es una accin posesoria y de naturaleza personal, No est dirigida a proteger la propiedad, sino a proteger la posesin y por eso corresponde, adems del propietario, a quin considere tener derecho a la restitucin, derecho que habilita el inters y la Legitimidad para obrar, si bien sta en esta accin no se discute la propiedad de n bien, sino tan solo el derecho a poseer, resulta indispensable quien no es propietario acredite su derecho a la restitucin, de lo contrario carecer de inters y legitimidad para obrar, en cuyo caso la demanda deber ser declarada improcedente. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SUR Hacia una Justicia Eficaz, Pronta y Predecible SALA CIVIL Sumilla: El desalojo por ocupacin precaria no es una accin real, ni es una accin reivindicatoria simplificada; en estricto es una accin posesoria y de naturaleza personal. No est dirigida a proteger la propiedad, sino a proteger la posesin y por eso corresponde, adems del propietario, a quien considere tener derecho a la restitucin, derecho que habilita el inters y la Legitimidad para obrar. Si bien en esta accin no se discute la propiedad de un bien, sino tan solo el derecho a poseer, resulta indispensable quien no es propietario acredite su derecho a la restitucin, de lo contrario carecer de inters y legitimidad para obrar, en cuyo caso la demanda deber ser declarada improcedente. SENTENCIA Expediente N 410-2012 APELACION DE SENTENCIA RESOLUCION NMERO DOS En Villa Mara del Triunfo, a los veinticinco das del mes de julio de dos mil doce, la Sala Civil de la Corte Superior de Lima Sur, integrada por los magistrados Mendoza Vsquez (Presidente), Cabrejo Ros y Cayro Cari, observando las formalidades previstas por este artculo 131 del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial, realizada la Vista de la Causa el 18 de julio del ao en curso, e interviniendo como magistrado ponente el Juez Superior Cayro Cari, y sin Informe Oral, esta Sala Civil emite la presente resolucin en base a lo siguiente: I. ASUNTO Sentencia apelada
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Viene en grado de apelacin la sentencia contenida en la resolucin signada con nmero 28 , de fecha 12 de septiembre de 2011, que falla declarando infundada la demanda de desalojo por ocupacin precaria, la misma que fue interpuesta por el representante legal de la Municipalidad Distrital de Villa Mara del Triunfo contra don Wilfredo Patio Romero y don Antonio Aguilar Portocarrero. II. ANTECEDENTES DEMANDA

La Municipalidad de Villa Mara del Triunfo por intermedio de su representante legal interpone demanda de desalojo por ocupante precario contra don Wilfredo Patio Romero y don Antonio Aguilar Portocarrero, a efectos que desocupe el inmueble de 1089,15 metros cuadrados, identificado como las Lomas de Villa Mara s/n, sito al noreste del Cementerio Municipal Virgen de Lourdes, Nueva Esperanza, Distrito de Villa Mara del Triunfo, Provincia y Departamento de Lima, siendo que los demandado con fecha 29 de noviembre de 2001, ingresaron a tomar posesin del inmueble sin contar con la autorizacin legal del accionar o mandato judicial.

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 Del pretensin impugnatoria, de la naturaleza del agravio y de los fundamentos de los recursos de apelacin. El recurso de apelacin es interpuesto por el representante de la Municipalidad de Villa Mara del Triunfo , peticionando que el superior jerrquico anule o revoque la resolucin recurrida; y precisa como fundamentos de su pretensin impugnatoria lo siguiente: i. La A quo a fundamentado que no se ha acreditado la titularidad del bien materia de sub Litis; ii. Que los demandados ofrecieron medios probatorios que demuestran que la actora no cuenta con la titularidad del bien inmueble. iii. En su octavo considerando de la sentencia impugnada, seala que la accionante al adolecer del primer presupuesto de la titularidad del bien inmueble materia de sub Litis y ante el incumpliendo de lo dispuesto por el artculo 911 del Cdigo Civil carece de objeto determinar la existencia del segundo supuesto exigido en la norma legal en mencin; iv. El juzgador no se ha pronunciado sobre los medios probatorios, tales como la Ordenanza N 015-97/MVMT de fecha 10 de marzo de 1997 y los informes ofrecidos en los numerales 2, 3, 4 de la demanda, mxime si no han sido cuestionados por los emplazados, lo que no enerva la eficacia de dichos medios probatorios. Asimismo, seala que con la expedicin de la sentencia materia de revisin se le est vulnerando su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; asimismo causa un grave perjuicio su patrimonio. III. FUNDAMENTOS
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Del recurso de apelacin 1. De conformidad con lo previsto por el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, el recurso de apelacin es un medio impugnatorio de alzada, en virtud del cual el rgano Jurisdiccional Superior examina a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que refiere les produce agravio, siendo el propsito de los impugnantes que se anule o revoque en forma total o parcial la misma (resolucin). Del principio de plenitud.

2. Es menester tambin recalcar que, es facultad y deber del superior en grado, revisar la legalidad y validez de la impugnada antes de emitir un juicio de fondo sobre lo que se somete a su conocimiento, y es que, sobre la base de un trmite nulo, no podra emitirse una decisin vlida. En tal virtud, conviene sealar (conforme al artculo III Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil ) que la finalidad del proceso no slo se centra en resolver un conflicto de intereses y/o eliminar una incertidumbre con relevancia jurdica a cualquier costo, sino que mediante ste (el proceso) se busca lograr la paz social en justicia, lo cual se obtendr en la medida que la decisin final sea producto de un trmite que haya observado los principios y derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso (establecidos en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica) Inters y Legitimidad para obrar

3. El profesor Alzamora expone la doctrina clsica sobe las tres condiciones para que sea admitida la accin: a) la existencia de la voluntad de la ley que asegure al actor de algn bien y obligue al demandado a una prestacin; b) el inters de conseguir el bien; y c) calidad, es decir, identidad del actor 3 con la persona favorecida por la ley y del demandado con la persona obligada. 4. Respecto al inters para obrar, explica el renombrado jurista nacional; La segunda condicin de la accin es el inters para ejercitarla que ha sido definido como la necesidad en que se encuentra un individuo para defender su derecho amenazado o violado por otro . En el mismo sentido, Walter Guerra, explicando la posicin de Calamandrei, seala que el inters procesal se expresa a travs del aforismo el inters es la medida de las acciones. Este surge a la vez que el inters sustancial de una persona, que normalmente debera verse satisfecho por el incumplimiento voluntario del obligado, sin
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Pgina 362-363 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil Teora General del Proceso, sptima edicin, Lima, 1981, p. 70.

necesidad de recurrir a los rganos jurisdiccionales. Cuando ese inters no se satisface voluntariamente, no queda otro remedio que acudir a los rganos jurisdiccionales para realizar el reclamo y obtener su tutela. Tambin se da esta hiptesis cuando, por la naturaleza de la situacin concreta, la nica forma de satisfaccin del derecho subjetivo se produce a travs de un pronunciamiento 4 jurisdiccional . 5. Por otro lado la legitimidad para obrar (ordinaria) es un concepto lgico de relacin que implica que los sujetos que participan en la relacin jurdica sustantiva sean los sujetos que participen en la relacin jurdica procesal. La Legitimidad para obrar es un elemento sustancial de la Litis, mas no de la accin, y por tanto, no constituye un presupuesto procesal, pero la carencia de dicha calidad por su ntima 7 relacin con el inters sustancial de la pretensin impide obviamente una decisin de fondo . La Legitimidad para obrar (extraordinaria) estriba en que el actor sea la persona que la ley sustancial reconoce el derecho a postular, independientemente de la razn que asista. De la validez de la relacin jurdica procesal.

6. De conformidad con el ltimo prrafo del Artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobe la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal. Del desalojo por precario
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7. El desalojo, como seala Marianella Ledesma , es una pretensin de orden personal, tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de ttulo para ello, sea por tener una obligacin exigible de restituirlo o por revestir el carcter de un simple precario. Cabe precisar tambin que del tenor del artculo 586 del Cdigo Procesal Civil se evidencia que el 6 desalojo como proceso tiene por objeto, la restitucin de un predio , a su legtimo usuario (propietario, arrendador, administrador y todo aquel que tiene derecho a la restitucin ); no teniendo por objeto comprobar la existencia del ttulo de propiedad del demandante. 8. Estando a lo expuesto precedentemente, la accin de desalojo es procedente contra el ocupante precario, por expresa referencia de la segunda parte del artculo 586 del acotado. Entendindose como 7 precaria a aquella posesin de un bien inmueble que, de conformidad al artculo 911 del Cdigo Civil, se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido, por lo que el sujeto activo exige la . 8 devolucin del uso a quien viene ocupando sin Justo ttulo o habindolo tenido ha perdido ste . Es decir que la precariedad no se determinar nicamente por la falta de ttulo de propiedad o de arrendamiento, 9. sino por la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien 9. Ahora bien la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos. En ese sentido, en los procesos de desalojo por ocupacin precaria, la actividad probatoria se circunscribe a los siguientes supuestos: a) La parte demandante debe probar su [] derecho de propiedad o que lo ejerce en representacin del titular o, en todo caso, la existencia 11 del ttulo vlido y suficiente que otorgue derecho a la restitucin del bien [] ,y b) La parte demandada debe acreditar que posee el bien en virtud de un ttulo que justifique su posesin, es decir, debe acreditar tener algn vnculo contractual o ttulo que justifique su posesin.
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Anlisis de la sentencia apelada

GUERRA PEREZ, Walter. Condiciones Especiales para el Ejercicio de la Accin y Actualidad de este Concepto Fundamental. En: Derecho Procesal XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Editorial Universidad de Lima, 2008, pp. 213-214. 7 Casacin N2296-98 Cajamarca (19-03-99) Gua rpida de la Jurisprudencia, Marianella Ledesma pag. 153 5 LEDEZMA NARVEZ, Marianella. COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL. Tomo II. Primera Edicin 2008. Gaceta Jurdica, pg. 961 6 Artculo 586 (Cdigo Procesal Civil).-Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artculo 598, considere tener derecho a la restitucin de un predio. Puede ser demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitucin. 7 Articulo 911 (Cdigo Civil).- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido 8 SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro. Ob. Cit. Pg. 9 9 Casacin N 799-200, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de Enero del 2001, pg. 6707. 10 Artculo 196 (Cdigo Procesal Civil) Carga de la prueba .- Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quin afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
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Casacin N 4997-2007- Huaura.

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Del anlisis exhaustivo de la sentencia materia de apelacin, se evidencia lo siguiente:

10.1 En cuanto al primer supuesto (consistente en que el accionante pruebe la titularidad del inmueble materia del proceso ubicado en Las Lomas de Villa Mara s/n, sito al noreste del Cementerio Municipal Virgen de Lourdes, Nueva Esperanza, Distrito de Villa Mara del Triunfo, Provincia y Departamento de Lima), la Juez de fallo precis que si bien el demandante ofrece como medio probatorio la ordenanza N 015-97/MVMT, sin embargo, seala que dicha norma no acredita la titularidad que seala ejercer la Municipalidad sobre el bien materia de sub Litis, razn por la que estima que no puede ampararse la demanda incoada, por cuanto, no se aprecia que el accionante acredite ser titular del bien, en consecuencia, el emplazante no habra cumplido con el primer supuesto contenido en el artculo acotado; y 10.2 En cuanto al segundo supuesto, el juzgador determina que al adolecer el accionante del primer supuesto antes referido (sobre la titularidad del bien materia de Litis) e incumplimiento por lo dispuesto por el artculo 911 del Cdigo Civil, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el segundo supuesto contenido en el antedicho artculo. 11. De lo expuesto precedentemente, el Colegiado evidencia que el Juzgadora considera que la norma sealada por la parte accionante (Ordenanza N 015-97/MVMT), no acredita su titularidad sobre el inmueble materia de sub Litis, por lo que a su criterio estima que el accionante debe acreditar si es titular o no del bien materia de controversia, aunado a ello, seala que en virtud de los medios probatorios ofrecidos por los demandados no se demuestra que la parte accionante cuente con dicha titularidad sobre el inmueble en mencin. Ante ello cabe precisar que la esencia del proceso de desalojo por ocupacin precaria no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de propiedad (en virtud a un ttulo), sino la validez de la restitucin de la posesin en base a cualquier ttulo vlido y suficiente que la justifique, frente a la ausencia de ttulo o fenecimiento del que tuvo la parte ocupante, ttulo y ausencia o fenecimiento del mismo que por su naturaleza debe ser de elemental probanza y dilucidacin. 12. El Juez de Primera Instancia ha advertido la falta de titularidad del derecho a la restitucin, pero ello no enerva las facultades de la Municipalidad para disponer lo conveniente en materia de zonificacin y uso de las reas pblicas que regula el Artculo 79 de la Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, y tampoco enerva las gestiones que pueda realizar ante los organismos competentes para lograr la desocupacin de un area intangible o de dominio pblico, por tanto, la falta de titularidad directa no puede llevar a un juicio de infundabilidad sino de improcedencia, por faltar los requisitos esenciales para un pronunciamiento vlido sobre el fondo, vale decir, el inters y la legitimidad para obrar. 13. Si bien la Municipalidad impugnante argumenta que su ttulo est constituido por Ordenanza N 05-97/MVMT de fecha 10 de Marzo de 1997, est norma municipal con rango de ley, en su Artculo 1 declara intangibles las laderas y cumbres libres de uso que se encuentran dentro de la jurisdiccin del distrito de Villa Mara del Triunfo, en concordancia con las disposiciones previstas en la Ordenanza N 019-92-MLM, asimismo, en Articulo 2, prohbe la ocupacin desordenada e ilegal de las laderas y cumbres libres de uso, en tanto no se determinen las reas de expansin urbanas as como se aprueban el o los proyectos para su utilizacin en concordancia con lo previsto por el Articulo 3 de la Ordenanza 019-92-MLM, no obrando en autos documento o dispositivo legal que adjudique a la Municipalidad la titularidad de las reas objeto del desalojo, ms an si tratndose de reas de dominio pblico, su titularidad corresponda al Estado Peruano, representado por la Superintendencia de Bienes Nacionales, institucin a la que la Municipalidad puede recurrir 14. Sin perjuicio de las atribuciones que le compete a la Municipalidad en materia de zonificacin y uso de los predios, as como prevencin de desastres, previstos en la Ley Orgnica y en la Constitucin, en el caso de autos no ha acreditado la titularidad ni la administracin del predio; por tanto no puede ordenarse la restitucin si previamente no ha conferido la posesin evidencindose tambin una falta de inters para obrar por la va del proceso de desalojo precario; sin perjuicio de que pueda ejercer todas sus atribuciones con arreglo a la ley y a Constitucin; correspondiendo emitir pronunciamiento inhibitorio, en base a la facultad excepcional prevista en el ltimo prrafo del Artculo 121 del Cdigo Procesal Civil. IV. DECISIN

En mrito de lo expuesto, este Colegiado, impartiendo justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin; RESUELVE: REVOCAR la sentencia apelada, contenida en la resolucin nmero 28 , de fecha 12 de septiembre de 2011, que falla declarando infundada la demanda interpuesta por el representante legal de la Municipalidad Distrital de Villa Mara del Triunfo contra don Wilfredo Francisco Patio Romero y otro; y REFORMANDOLA declararon IMPROCEDENTE la demanda de Desalojo por Ocupacin Precaria; dejando a salvo el derecho de la demandante para que lo haga valer con arreglo a ley. En los seguidos por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE VILLA MARIA DEL TRIUNFO, contra WILFREDO FRANCISCO PATIO ROMERO Y OTRO, sobre Desalojo por Ocupante Precario. Notifquese y devulvase.MENDOZA VASQUEZ CAYRO CARI CABREJO RIOS
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