La obra futura, el contrato de obra por encargo y las obras por

contrato laboral
2011, Por: WiIson RafaeI Ros Ruiz, Abogado EspeciaIista en Propiedad
InteIectuaI y TecnoIogas de Informacin y Comunicaciones (TIC s), Profesor
Universitario.

La Ley 1450 del 16 de junio de 2011, por la cual se expide el plan nacional de
desarrollo 2010 2014, ha entrado a realizar una serie de modificaciones
eliminando las formalidades que existan hasta la fecha para los actos y contratos
que implican trasferencia total o parcial de derechos de autor y conexos. Por lo
tanto desde ahora solo bastar como condicin para su validez, que estos actos y
contratos conste por escrito y no se exigir que el mismo se de por escritura
pblica o por documento privado reconocido ante notario, como estaba
establecido en el Art. 183 de la ley 23 de 1982. Consideramos por lo tanto, con
base en la teora del equivalente funcional que le brinda el mismo alcance, efecto
y validez probatoria de los documentos tradicionales, a los documentos
electrnicos; que el perfeccionamiento de estos actos y contratos podrn darse
entonces incluso utilizando medios electrnicos y mensajes de datos, tal y como lo
dispone desde 1999 la ley 527 sobre comercio electrnico.
Otro punto de singular importancia es el que las normas sobre transferencia son
ahora supletivas en caso de que las partes no regulen estos puntos de manera
directa en los actos y contratos, y a falta de estipulacin al respecto, la Ley
presumir, salvo, insistimos, estipulacin en contrario, que el tiempo mximo de
transferencia ser de 5 ao y el territorio respectivo ser limitado al Pas donde se
realiza la enajenacin o disposicin. Por lo tanto se exige una diligencia y cuidado
mayor a las partes para entrar a regular tales puntos relacionados con la
temporalidad y territorialidad de los actos y contratos de cesin.


Por fortuna, y para no dejar dudas al respecto, se sigue manteniendo el carcter
garantista de la normatividad sobre derecho de autor, conservndose e insistiendo
en el in dubio pro autor titular, y la interpretacin restrictiva ms favorable sobre
los actos y contratos. As por ejemplo se mantiene el principio que establece que
las distintas formas de utilizacin y explotacin de las obras son independientes
entre s, y que por lo tanto, en la transferencia respectiva queda limitada dicha
enajenacin a las modalidades de explotacin previstas y listadas de manera
expresa en el respectivo contrato. De igual forma, como ya exista en los contrato
de edicin, y para no dejar duda sobre su extensin al resto de actos y contratos,
se establece de manera concreta que no se permitirn disposiciones contractuales
generales o indeterminadas que comprometan la produccin intelectual futura u
obliguen a los autores abstenerse de producir creaciones intelectuales, so pena de
inexistencia.


OBRAS HECHAS POR ENCARGO EN VIRTUD DE UN CONTRATO LABORAL
Y DE PRESTACIN DE SERVICIOS CIVILES.

De igual forma se han dado directrices claras tratado de establecer normas y
reglas que permitan crear una seguridad jurdica que le garanticen a los
empleadores empresarios, y a los trabajadores conocer y saber con certeza
cuales son los alcances de sus derechos patrimoniales y morales frente a las
obras y creaciones realizadas dentro de una relacin laboral y aquellas que se
realizan dentro de un contrato civil de prestacin de servicios, estableciendo que
en uno u otro caso, deben constar por escrito, y que salvo estipulacin en
contrario, opera la presuncin de transferencia de los derechos patrimoniales en
favor de quien encarga la obra, pero insistiendo que tal transferencia se da en la
medida necesaria para el ejercicio de las actividades habituales para la poca de
creacin de la obra; y que por lo tanto cualquier uso que este por fuera o ms all
de sus actividades ordinarias, ser menester obtener autorizacin adicional y
expresa e incluso generar un pago o contraprestacin adicional. Esta
interpretacin haba sido sostenida por nosotros desde tiempo atrs en varios
escritos, y as lo haba dispuesto tambin el Consejo de Estado mediante
concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicios Civil de fecha del 23 de
octubre del ao 2003, Consejera Ponente Magistrada Susana Montes Echeverri
Radicacin No 1.538, donde se entr a emitir concepto sobre la interpretacin de
la contratacin de obra futura y por encargo de que trata el Art. 20 de la ley 23 de
1982. Como se recordar en su concepto el Consejo de Estado entraba a
distinguir entre obras hechas en virtud de un contrato de prestacin civil de
servicios y las obras creadas por empleados asalariados en virtud de un contrato
laboral, pero conclua de manera categrica que uno u otro caso opera la
presuncin de transferencia a favor de quien encarga la obra. Las normas sobre
obras hechas porencargo, o lo que la legislacin del Copyright denomina Works
made for Hire , sern ahora mucho ms sensatas en cuanto a la presuncin que
permite no generar dudas frente a quienes realizan de manera efectiva las
creaciones protegidas y quienes contratan a unos terceros para que elaboren esas
obras por su cuenta y riesgo. El Art. 20 de la ley 23 de 1982 ha sido ajustado para
tal efecto y tendr desde ahora la nueva redaccin que le da el Art. 28 de la ley
1450. Sin embargo, vale resaltar que como es usual en estos casos de acuerdo
con las reglas de interpretacin sobre los actos y contratos, que la situacin
introducida por la ley 1450 se da sobre aquellos que se celebren a partir de la
vigencia de la norma en comento y por lo tanto no ser de aplicacin retroactiva
sobre los documentos perfeccionados antes de su promulgacin.

En los casos mencionados, los derechos morales persisten y continan radicados
en su totalidad en cabeza del autor. Recordemos que el Art. 20 de la ley 23/82
solo aluda a los derechos de paternidad e integridad, pero ahora sin duda
involucra todos los mencionados tanto en el Art. 30 de la misma norma y el Art. 11
de la Dec. 351 de 1993. Adems de la presuncin de titularidad de los derechos
patrimoniales, se crea una presuncin de legitimacin en la causa en favor del
empleador o contratante encargante de la obra, para reivindicar directamente los
derechos morales del autor, pero le deber informar al mismo tal hecho para evitar
duplicacin en la litis.

Vale decir que en todos los casos anteriores, se preserva la exigencia de
inscripcin ante la Direccin Nacional de Derecho de Autor de los actos y
contratos que implique transferencia total o parcial de derechos, pues se mantiene
como condicin de publicidad y oponibilidad frente a terceros. Tal exigencia se
extiende desde ahora tambin a las licencias exclusivas donde el autor o titular
otorgan a terceros de manera excluyente un determinado acto de explotacin o
uso.


OBRAS CREADAS POR SERVIDORES PUBLICOS.

En lo que atae a los derechos de autora y titularidad que se originan en las obras
creadas por servidores pblicos en cumplimiento y ejercicio de sus funciones
constitucionales y legales, las normas respectivas establecidas en la Ley 23 de
1982 y la ley 44 de 1993, no sufren modificacin, y se mantiene la soberana del
inters general frente al particular, y la presuncin de cesin de los derechos
patrimoniales de las obras creadas por los subalternos del Estado, conservando
los autores servidores sus derechos morales, siempre y cuando su ejercicio no
sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades pblicas
respectivas; por lo tanto mantiene la administracin el evento excepcional frente al
ejercicio de los derechos morales del autor servidos pblico frente a las obras
creadas en ejercicio de su cargo. Es preciso anotar que se excluyen de esta
regulacin y presuncin de transferencia a favor del estado, los derechos que se
tengan sobre las lecciones o conferencias de los profesores.


DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN PROYECTOS FINANCIADOS
POR EL ESTADO O CON RECURSOS PUBLICOS.

Por otro lado, de suma importancia resulta lo dispuesto en el Art. 31 de la Ley
1450 de 2011, pues establece de manera clara que en los proyectos de ciencia,
tecnologa e innovacin adelantados con recursos del presupuesto nacional, como
por ejemplo los contratos de investigacin financiados a las Universidades, centros
de investigacin o particulares a travs de COLCIENCIAS, entre otros, el Estado,
salvo motivos de seguridad nacional, ceder a las partes del proyecto los
derechos de Propiedad Intelectual, que le puedan corresponder, segn se
establezca en el contrato respectivo. Las partes financiadas debern definir entre
ellas los porcentajes de la titularidad de los respectivos derechos de Propiedad
Intelectual (Tanto los protegidos por derechos de autor como los amparados por
propiedad industrial, marcas, patentes, biotecnologa, obtencin de variedades
vegetales etc.).


DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Para el caso de los Derechos amparados por las normas de Propiedad Industrial
(Signos distintivos marcas, nombres comerciales, enseas; nuevas creaciones -
Patentes de Invencin y de Modelo de Utilidad), y dems bienes protegidos por
esta disciplina; el Art. 29 de la ley 1450, entra a precisar lo regulado por el Art. 539
del cdigo de comercio y los Arts. 22 y 23 de la Dec. 486 de 2000, pues establece
que salvo pacto en contrario, los derechos de propiedad Industrial generados en
virtud de un contrato laboral y de prestacin de servicios, se presumen
transferidos a favor del empleador patrono o del contratante; exigiendo
solamente que tales contratos consten por escrito.