SANCIONES POR REVELAR LOS SECRETOS COMERCIALES EN COLOMBIA Natalia Tobn Bogot, Colombia Existen tres vas para

sancionar la revelacin indebida de los secretos comerciales: La denuncia por la realizacin de actos de competencia desleal. La denuncia penal. La exigencia civil de los perjuicios que se hayan acordado de manera anticipada o que se prueben en el curso del proceso.

1. Competencia desleal: 1. 1. Generalidades: El trmino competencia desleal est compuesto por dos nociones: competencia y deslealtad. Por consiguiente, debe quedar claro que las normas sobre competencia desleal no castigan la competencia per se sino las prcticas competitivas desleales. La Ley 256 de 1996, que es la ley que sanciona la competencia desleal en Colombia, califica los siguientes actos como prcticas competitivas desleales1: Actos o hechos que resulten contrarios a las sanas costumbres mercantiles. Actos o hechos que resulten contrarios al principio de la buena fe comercial. Actos o hechos contrarios a los usos honestos en materia industrial o comercial. Actos o hechos encaminados a afectar la libre decisin del consumidor. Actos o hechos que afecten el funcionamiento concurrencial del mercado.

Lo censurable entonces, segn la ley mencionada, no es que un comerciante intente quitarle a otro la clientela pues se es un fin legtimo en el mercado. Lo que se reprocha es que lo haga utilizando medios indebidos tales como actos de desorganizacin, actos de confusin, actos de engao, actos de descrdito, actos de imitacin, explotacin de reputacin ajena, violacin de secretos, induccin a la ruptura contractual y violacin de normas y pactos de exclusividad, entre otros. As lo explic la SIC al fallar un caso de competencia desleal2. En ese pronunciamiento la Superintendencia hizo un recuento de la historia de la figura de la competencia desleal y lleg a la conclusin de que mediante la Ley
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Estn previstos en el artculo 7 de la Ley 256 de 1996 y en el Convenio de Pars, aprobado en Colombia mediante Ley 178 de 1994, artculo 10 bis, numeral 2. Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 11090, abril 29/03.

256 de 1996 Colombia adopt el modelo social, que califica el derecho de la competencia como un derecho pblico, protector del inters general y no como un derecho privado, dirigido a proteger exclusivamente el inters particular del empresario 3. El hecho de que un proveedor participe en el mercado ofreciendo precios, condiciones comerciales y productos (bienes y servicios) de mejor calidad y/o en mejores condiciones que aquellos suministrados por sus competidores, es beneficioso para el desarrollo de la economa, por cuanto permite que los consumidores tengan mejores opciones a elegir para satisfacer sus necesidades, lo que tambin sirve de estmulo a los diferentes proveedores para que mejoren las condiciones y la calidad de los productos y servicios con los cuales concurren al mercado 4. Con base en esta nueva filosofa de mercado, tenemos que el dao concurrencial es en principio lcito, a no ser que ste sea cometido a travs de conductas contrarias a la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o a la sana costumbre mercantil, como muy bien lo refleja nuestra ley de competencia desleal5. Es precisamente esa filosofa de proteccin a la comunidad -antes que al empresario- la que permite que las acciones por competencia desleal sean interpuestas por las siguientes personas 6: Cualquier persona que participe o demuestre su intencin para participar en el mercado, cuyos intereses econmicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal. Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros.

No siempre ha sido as. En el siglo XIX se aplicaba el modelo paleoliberal, segn el cual el Estado no deba intervenir en el mercado. A principios del siglo XX se impone el modelo profesional, segn el cual las normas sobre competencia tienen como fin exclusivo proteger al empresario. Solo fue despus de la segunda guerra mundial cuando se impuso el modelo social, que busca ante todo la proteccin de los consumidores. Per, INDECOPI. Resolucin 001-2001-LIN-CCD. Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial. Citado en Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 11090, abril 29/03.
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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 11090, abril 29/03. Colombia, Ley 356 de 1996, Artculo 21.

Las asociaciones que, segn sus estatutos, tengan por finalidad la proteccin del consumidor. El Procurador General de la Nacin.

1.2. Requisitos Quien desee iniciar un proceso por competencia desleal debe verificar la presencia de las siguientes situaciones: 1.2.1. Una conducta que sea desleal: El concepto de lealtad fue definido por la Corte Suprema de Justicia de Colombia de la siguiente manera: Obrar lealmente es actuar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas prcticas mercantiles 7. En el mismo sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia seal: El respeto a las sanas costumbres mercantiles, genera para los competidores en el mercado, un cuidado mayor que el que conlleva simplemente la actitud de no violar la ley o la costumbre jurdica, pues adems de estar obligados a respetar estas ltimas, deben ser lo suficientemente cuidadosos para que sus conductas sean ticamente acordes con la prctica honesta del comercio, est o no est reconocida en una ley o en una costumbre mercantil 8. La doctrina ha dispuesto que se compite lealmente cuando existe claridad y diferenciacin de las ofertas; actuacin de los oferentes en el mercado basada en su propio esfuerzo; respeto de la legalidad; prohibicin de la arbitrariedad, y libertad de decisin de los consumidores" 9. 1.2.2. Que la conducta haya sido realizada en el mercado.
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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 005, abril 3/06

Una cosa es la costumbre mercantil y otra, las buenas o las sanas costumbres. Estas ltimas hacen referencia a la tica y a la moral que debe imperar en el mercado. Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio, Resolucin 31714, nov. 19/03, en:

www.sic.gov.co/Normatividad/Jurisprudencia/Competencia_Desleal.pdf. Cabarra y Cia vs. Grafix. Recuperado 8 de septiembre de 2007.

Bercovitz, Alberto. Competencia desleal, Cdigo de Comercio, evaluacin y perspectivas, Cmara de Comercio de Bogot, 1992.
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La conducta desleal debe haber sido realizada en el mercado con fines concurrenciales. La jurisprudencia ha definido el mercado como el escenario en que tanto oferentes como consumidores buscan satisfacer necesidades propias y ajenas10 y el artculo 2 de la Ley 256 de 1996 dispone que la finalidad concurrencial de un acto se presume cuando ste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idneo para mantener o incrementar la participacin en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. 1.2.3. Que la conducta haya sido realizada independientemente de su calidad de comerciante. por cualquier persona,

En Colombia las normas sobre competencia desleal se aplican a todos los participantes en el mercado sean o no comerciantes, sean o no competidores11. Segn la doctrina, en el mercado participa todo aqul cuya actividad tiene que ver con el intercambio comercial de productos o servicios 12. 1.2.4 Que la conducta tenga una finalidad concurrencial. La expresin que tenga una finalidad concurrencial quiere decir que la conducta haya sido realizada con el fin de mantener o incrementar la participacin en el mercado del actor o de un tercero 13. Al respecto la Ley 256 de 1996 determina que la finalidad concurrencial se presume cuando el acto resulta idneo para mantener o incrementar la participacin en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. 1.2.5. Que la conducta produzca o est llamada a producir efectos en el mercado colombiano 14, independientemente del lugar donde haya sido desarrollada 15. 1. 3. Actos que pueden ser calificados como de competencia desleal

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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 11090, abril 29/03.

De hecho, la Ley 256 de 1996 establece en el artculo 3 que su aplicacin no podr supeditarse a la existencia de una relacin de competencia entre el sujeto activo y pasivo en el acto de competencia desleal.
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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 11090, abril 29/03 Ibd.

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Colombia, Ley 256 de 1996, artculo 4: Esta ley se aplicar a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estn llamados a tenerlos en el mercado colombiano. Revista La propiedad inmaterial (2001, primer semestre), Bogot. Velandia, Mauricio. Competencia desleal por uso de signos distintivos. Universidad Externado de Colombia.
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La legislacin colombiana establece una prohibicin general de competencia desleal y luego enuncia, a ttulo de ejemplo, unos comportamientos concretos reveladores de esa conducta. La clusula general prohibitiva de la competencia desleal dice 16: Prohibicin general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artculo 10 bis del Convenio de Pars, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando est encaminado a afectar o afecte la libertad de decisin del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado. Segn la doctrina, el uso de este tipo de clusulas generales seguida de una enumeracin de supuestos concretos de comportamientos prohibidos es la forma ms eficaz de regular este tipo de asuntos pues [s]olamente gracias a ella puede evitarse que la proteccin contra la competencia desleal quede obsoleta debido al continuo desarrollo de nuevas prcticas empresariales 17. 1.3.1. Desviacin de clientela La desviacin de clientela no siempre es desleal. En muchos casos la clientela cambia al proveedor de un producto o servicio por razones que nada tienen que ver con la deslealtad en el comercio: porque el nuevo proveedor construy un local comercial que le queda ms cerca, porque el bien ofrecido por el competidor es ms barato, porque le gusta ms la calidad de su producto, etc Por eso las autoridades colombianas han sealado que es necesario analizar caso por caso para determinar si la desviacin de clientela es fruto o no de una conducta censurable. Por ejemplo, en un caso particular, una compaa demand a un ex empleado por aprovechar la experiencia adquirida en su antiguo trabajo en beneficio de su nuevo negocio. La Superintendencia de Industria y Comercio SIC- seal que beneficiarse de lo aprendido en un empleo anterior, adems de ser una conducta lcita, es una actuacin fomentada por el Estado para que las personas prosperen. Despus de todo, la finalidad del derecho de la competencia no es otra que incentivar la creacin de nuevas empresas que compitan con las establecidas. Aprovechar la experiencia y know how obtenido en una empresa
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Colombia, Ley 256 de 1996, artculo 7. Bercovitz, Alberto. Competencia desleal, Cdigo de Comercio, evaluacin y perspectivas, Cmara de Comercio de Bogot, 1992.

para crear nuevas empresas es, en principio, lcito y acorde con las sanas costumbres mercantiles, los usos honestos industriales y comerciales y la buena fe comercial, a no ser que este know how tenga derechos de exclusiva como por ejemplo a travs de una patente, o se haga violando los secretos empresariales o comerciales18. En otro caso, una empresa dedicada a la venta de alimentos demand por competencia desleal a quien fuera su antiguo gerente, pues ste, con posterioridad a la terminacin del contrato, puso en funcionamiento un establecimiento de comercio en el que se preparaban y vendan a domicilio productos alimenticios con las mismas caractersticas de los que comercializaba su antiguo empleador19. La Superintendencia de Industria y Comercio consider que no habia desviacion de clientela por las siguientes razones20: No se prob que el ex gerente hubiese actuado de manera contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos en materia comercial, pues el hecho de haber creado un nuevo establecimiento de comercio para la venta y distribucin de sndwiches y ensaladas, actividad a la cual se dedicaba su anterior patrono, y ahora competidor, no es en s misma una actividad reprochable por la ley. Demandante (ex empleador) y demandado (ex trabajador) prestan sus servicios de manera diferente: el demandante atiende en sus locales y a domicilio dentro de un rea geogrfica especfica mientras que el demandado slo lo hace a travs de servicios domiciliarios.

Sin embargo, en otro caso la Superintendencia de Industria y Comercio encontr que s habia competencia desleal por esta causal, pues la demandante prob que la demandada, una empresa de artes grficas, haba desviado sus clientes mediante engao, pues les haba hecho creer que ella (la demandante) no estaba interesada en continuar con la prestacin de sus servicios de artes grficas, lo cual era falso 21. 1.3.2. Actos de confusin, engao, descrdito, imitacin y explotacin de la reputacin ajena

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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 11090, abril 29/03. Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 005, abril 3/06.

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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 005, abril 3/06. Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 31714, noviembre 19/03, en:

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www.sic.gov.co/Normatividad/Jurisprudencia/Competencia_Desleal.pdf. Cabarra y Cia vs. Grafix. Recuperado 8 de septiembre de 2007.

Cada uno de estos actos se encuentra definido legalmente para facilitar la interpretacin: Acto de confusin: Toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusin con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos es un acto de confusin 22. Acto de engao: Se considera un acto de engao toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al pblico a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilizacin o difusin de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige 23. Acto de comparacin: La comparacin entre los productos o servicios de diferentes partcipes en el mercado en s misma no es desleal, a menos que se haga bajo presupuestos falsos o engaosos. La Ley 256 de 1996 expresa que lo sancionable ocurre cuando se comparan dos actividades o establecimientos comerciales haciendo afirmaciones incorrectas o falsas o se comparan hechos o caractersticas de uno y otro que no son anlogos ni comprobables. Aprovechamiento de la reputacin ajena: Incurre en esta falta quien adquiere presencia en el mercado a costa de la fama, simpatas y buen nombre que otra persona, marca o producto tiene en el mercado. El caso tpico de esta figura se presenta cuando una persona hace uso no autorizado de imgenes de celebridades pblicas en su actividad publicitaria. A manera de ejemplo, la SIC sancion a una empresa que usaba en su publicidad la imagen de Juan Pablo Montoya, sin su autorizacin 24.

Quien denuncie cualquiera de estos actos debe probarlos. Por ejemplo, en el caso de los restaurantes de comida rpida que se ha citado en algunos apartes, el demandante acus al demandado por cometer actos desleales de confusin, engao, imitacin y explotacin de la reputacin ajena pero la denuncia no prosper porque el demandado demostr que haba utilizado instrumentos para competir que le permitian a los consumidores diferenciar sus ofertas, actividades, establecimientos y signos distintivos de los del demandante 25.

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Colombia, Ley 256 de 1996 artculos 10 al 15 y Convenio de Pars, artculo 10 bis. Ibd. Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio, Resolucin 4987. Marzo 9/04. Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 005, abril 3/06.

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En efecto, la demandante utiliza el signo distintivo LINAS en sus empaques, cartas de alimentos y en lugares visibles al pblico a travs de sus establecimientos () Por su parte, la empresa del demandado PECCORINO SANDUCHES Y ENSALADAS, muestra un signo distintivo diferente de aquel de la demandante, que no solo difiere por la presentacin visual, sino tambin por la percepcin auditiva, gramatical y conceptual. Ahora bien, dado que ambas empresas coinciden en vender sndwiches y ensaladas, sus ofertas necesariamente muestran elementos que son comunes tanto en su preparacin como en su presentacin. En el caso de los sndwiches, ambas empresas y cualquier otra que sea concebida para tales propsitos, necesitan para la preparacin de tales productos, materias primas comunes, como son panes de diversas texturas y componentes, verduras, tales como lechugas, tomates, pepinillos y otros insumos como mayonesas, quesos y salsas que sirven de aderezos para dar un grato sabor al paladar. As mismo, es claro que todo sndwiche lleva en su interior una proteina que bien puede ser jamn, carne, atn, etctera. 1.3.3. Actos de desorganizacin Es desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto: Desorganizar internamente una empresa. Desorganizar las prestaciones mercantiles de una empresa. Desorganizar el establecimiento ajeno.

As lo dispone el artculo 9 de Ley 256 de 1996, que incluye, como se observa, una definicin bastante amplia, por lo que la casustica sobre el particular es abundante. Entre otras, se habla de actos de desorganizacin cuando el competidor desleal promueve la ruptura de relaciones laborales entre un empleador y sus empleados, cuando alienta la realizacin de paros o huelgas; cuando para desorganizar una empresa sustrae sus dependientes, cuando promueve el incumplimiento de contratos de proveedores; cuando estimula la apertura de procesos concursales y, finalmente, cuando facilita la divulgacin de secretos26. Adems, para que se configure la competencia desleal es necesario que los actos de desorganizacin efectivamente desordenen en sumo grado, cortando o rompiendo las relaciones existentes entre las diferentes partes de un todo 27.
Gmez Leyva, Delio. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia econmica. Cmara de Comercio de Bogot, 1998, pg 403. Citado en Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 11090, abril 29/03. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. Citado en Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 11090, abril 29/03.
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Por ejemplo, en un caso especfico, un empresario demand a su ex empleado por actos de desorganizacin alegando que su retiro de la empresa haba dado lugar al retiro en masa de otros empleados, situacin que haba creado desorganizacin y, por consiguiente, disminuido notablemente sus ingresos. La SIC rechaz tal planteamiento y explic que para que se produzca competencia desleal por actos de desorganizacin se requiere que la conducta est encaminada a causar la desorganizacin empresarial, y que sta no sea una consecuencia lgica e inevitable de la renuncia voluntaria de alguno o algunos de sus trabajadores. Pensar lo contrario sera atar in perpetum a los trabajadores eficientes, ya que ellos no podran llegar a renunciar nunca porque esto implicara una desorganizacin y una baja de productividad de las empresas. Ello sera, a todas luces, contrario al derecho constitucional de libertad laboral y de libre escogencia de trabajo28. En otro caso, sin embargo, la SIC afirm que la intervencin de una empresa en la desvinculacin masiva de trabajadores de una compaa de la competencia podra constituir un acto de desorganizacin, sobretodo si quienes se retiran de la empresa demandante son el presidente y cuatro de los principales miembros de un rea de trabajo clave para el desarrollo de su objeto social 29: As las cosas, dado el alto porcentaje que representaban las personas que se retiraron dentro de la divisin de artes grficas de la compaa (50%), las posiciones directivas que ocupaban dentro de la estructura, las labores que desarrollaban, la informacin que manejaban y el contacto que tenan con los clientes, el retiro de los seores alter y provoc un rompimiento importante en la estructura, en el orden y el desenvolvimiento ordinario de Cabarra & Ca. S. A., causando su desorganizacin interna. 1.3.4. Violacin de secretos En relacin con los secretos empresariales, cualquiera de las siguientes conductas se considera desleal30: La divulgacin o explotacin de secretos empresariales, comerciales o industriales a los que haya tenido acceso legtimamente pero con deber de reserva.

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www.sic.gov.co/Normatividad/Jurisprudencia/Competencia_Desleal.pdf. Cabarra y Cia vs. Grafix. Recuperado 8 de septiembre de 2007.

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La divulgacin o explotacin de secretos empresariales, comerciales o industriales que haya adquirido ilegalmente, por medio de actos de espionaje o procedimientos anlogos.

En la prctica son muchas las situaciones que pueden tipificarse como violacin de secretos, por ejemplo: a. El ex gerente de un restaurante monta un establecimiento que ofrece la misma comida que su anterior empleador. Si el dueo del restaurante pretendiera demandar al ex trabajador por competencia desleal debera probar como mnimo que ste est explotando secretos que expresamente se comprometi a mantener en reserva o que fueron adquiridos ilegalmente. As lo explic la SIC en el caso del restaurante que demand a su ex administrador que hemos mencionado antes. El restaurante haba suscrito un contrato de franquicia con una sociedad extranjera, en el cual aparecen varias clusulas de confidencialidad y una obligacin de abstencin que lo obligaba a no ejercer, durante un perodo de 2 aos y en Colombia, actividades que directa o indirectamente tuviesen alguna relacin con el objeto de la franquicia. La autoridad administrativa explic que dicho contrato se suscribi entre la empresa extranjera (franquiciado) y la empresa nacional (franquiciante) y no entre franquiciante (empresa nacional) y empleado. Por consiguiente, tales obligaciones no pueden hacerse extensivas a terceros ajenos al contrato, en virtud del principio segn el cual el contrato es ley para las partes (art. 1495 del C.C.) 31. b. El vendedor estrella que se retira de una empresa, monta su propio negocio dedicado a la misma actividad de su antiguo empleador y ofrece sus servicios a los clientes de su anterior empleador. Segn la SIC no hay competencia desleal pues no hay evidencia de que haya utilizado la lista de clientes plus de su antiguo empleador: no hay testimonios ni documentos que prueben que el comportamiento comercial de la denunciada con sus clientes era el mismo que guardaba con ellos la denunciante que les haya ofrecido las mismas promociones, que haya tenido en cuenta el conocimiento de sus hbitos y necesidades, los mismos consignados en la base de datos. Slo se puede decir que utiliz el nombre, direccin y telfono de los clientes de su anterior empleador el nombre, la direccin y telfono de las personas son datos pblicos que aparecen en los directorios telefnicos-, para ofrecer sus productos o servicios 32. c. El ofrecimiento de trabajo a empleados de la competencia por s solo no es desleal pero contratar a los directivos o a un nmero importante por su calidad o cantidad- de trabajadores de la empresa de la competencia s
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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 005, abril 3/06. Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 11090, abril 29/03.

puede serlo. La SIC hizo la anterior afirmacin al decidir el caso de una compaa que contrat al presidente y a la mitad de los funcionarios de un rea estratgica de una empresa competidora. La autoridad administrativa encontr que se haba configurado una conducta de competencia desleal mediante dos conductas: primero, se haba desorganizado y alterado el orden, estructura y desenvolvimiento ordinario de la empresa; y segundo, se haba generado el grave riesgo de que dichos directivos y empleados trasmitieran los secretos empresariales que haban obtenido gracias a los cargos que ocupaban en la empresa de su anterior empleador 33. Especficamente en lo que toca con la revelacin del secreto empresarial por parte de quienes fueron empleados de la demandante y se pasaron a trabajar a la demandada, la SIC advirti lo siguiente: De todo el acervo probatorio recopilado, no se encuentra por ningn lado que los directivos o la junta de socios de YYY hubiesen siquiera tenido intencin de permitir que el seor XX o cualquier otro empleado o ex empleado de YYY pudiese utilizar la informacin de la empresa para divulgarla o para explotarla en beneficio propio. Por tanto, no puede ser otra la conclusin que afirmar que no exista tal autorizacin. En este caso la SIC encontr culpable de competencia desleal a la demandada por violacin de secretos empresariales, entre otras, al valorar la siguiente prueba testimonial: Testimonio de NNN. Pregunta 14: Al comienzo usted seal que busc los CD cuando los otros empleados se haban ido, a qu empleados se refiere. Respuesta: Estoy seguro que cuando ZZ se fue o MM, desaparecieron los CD. Solo dejaron las cajas vacas las cuales necesit para una consulta con un cliente y al no encontrar el CD le entregu las cajas vacas al gerente financiero de YYY. Pregunta 15: Qu informacin contenan esos CD. Respuesta: Procedimientos de manejo de un Rip para la consulta de un cliente. Pregunta 16: Qu es un Rip. Respuesta: Es un generador del punto de trama para la impresin. Es algo que usted imprime. Pregunta 17: Qu informacin contena el CD con respecto al Rip. Respuesta: Cmo se puede calibrar. Pregunta 18: para qu se necesitaba esa informacin.

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www.sic.gov.co/Normatividad/Jurisprudencia/Competencia_Desleal.pdf. Cabarra y Cia vs. Grafix. Recuperado 8 de septiembre de 2007.

Respuesta: Se necesitaba para actualizarla. Eso era parte de nuestro servicio que no pudimos hacer porque no tenamos los disquetes. 1.3.5. La doctrina de la revelacin inevitable La Doctrina de la Revelacin Inevitable o inevitable disclosure es una herramienta que utilizan las cortes norteamericanas para probar que un ex empleado inevitablemente va a revelar y usar los secretos industriales y comerciales de su antiguo empleador en un nuevo empleo 34. Como es obvio, este tipo de situaciones es muy difcil de demostrar por lo que la prueba testimonial ha sido clave para aplicar esta doctrina en este tipo de procesos en las cortes norteamericanas. El siguiente interrogatorio que se hizo en Estados Unidos en el caso de C&F Packing Co. v. IBP, Inc 35 (mencionado en el captulo donde comparbamos la proteccin de las patentes y los secretos comerciales) y que dio lugar al pago de una indemnizacin a cargo de IBP por un valor de $10.9 millones de dlares, ilustra esta afirmacin: Pregunta del juez: Seor x, cuando usted sali de C&F, saba que deba mantener las etapas del proceso para elaborar la salsa para pizza de manera confidencial? Respuesta del Empleado: Saba que no era algo que deba comentar a todo el mundo. J: Ha honrado usted ese entendimiento? E: He tratado. J: Segn su entendimiento, viol usted alguna vez el secreto de esa informacin que supona deba guardar en secreto? E: Si lo hice, no fue intencional. J: Entonces, usted considera que no lo ha violado? E: S, no lo he violado. J: Utiliz parte de su experiencia en el manejo de la salsa italiana para resolver problemas similares en IBP? E: Trat de mantener las cosas separadas, pero si lo hice inconscientemente no s. La misma doctrina se aplic en Pepsico Inc. v. Redmond. PepsiCo produce All Sport y Quaker Oats produce Gatorade; ambas bebidas hidratantes para deportistas. Redmond era un gerente de alto nivel en PepsiCo que conoca los planes de expansin y mercadeo de la compaa y que renunci el 10 de
Halligan, Mark. Auditoria a la proteccin de secretos comerciales. The trade secrets homepage, en www.rmarkhalligan.com/idoctrine.html. Recuperado el 25 de febrero de 2008.
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Estados Unidos, 1998 SL 1147139 (N.D. Ill. Mar. 16, 1998).

noviembre de 1994 con el propsito de posesionarse como vicepresidente de Quaker Oats. Seis das despus de la renuncia PepsiCo demand a Redmond buscando impedir que ste revelara a su nuevo empleador los secretos comerciales de la empresa. Aunque en el proceso no exista evidencia de filtraciones de informacin y slo se prob la existencia de cierta falta de ingenuidad lack of candor por parte de Redmond, la corte norteamericana determin que haba un alto grado de probabilidad de que se filtraran los secretos empresariales de PepsiCo, razn por la cual admiti la ocurrencia de competencia desleal 36. En Colombia no se ha aplicado expresamente la doctrina de la revelacin inevitable, pero en algunos casos se observan pronunciamientos que parecen haberla tenido presente 37. Sin embargo, la discusin de fondo sobre el tema de la revelacin de secretos industriales y comerciales por parte de un ex empleado sigue girando en torno al siguiente punto: hasta dnde puede un ex empleador exigir a un ex trabajador que borre por completo de su cerebro lo que ha aprendido mientras laboraba para l? Irnicamente, las Cortes norteamericanas han sealado que resulta imposible practicar lobotomas operaciones cerebrales- para borrar de la cabeza de los trabajadores la informacin que conocen con ocasin o en ejercicio de su empleo 38. En conclusin, aunque pueden sonar contradictorios estos pronunciamientos, debemos recordar que en este tema los anlisis deben darse caso por caso, buscando siempre una posicin intermedia que, por un lado no limite el derecho al trabajo de las personas pero por otro, que tampoco perjudique excesivamente al empresario que ha invertido enormes sumas de dinero y esfuerzo entrenando a su personal. 1.3.6. Actos de violacin de normas. El artculo 18 de la Ley 256 de 1996 califica como desleal la efectiva obtencin en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida frente a los competidores mediante la infraccin de una norma jurdica.

Halligan, Mark. Auditoria a la proteccin de secretos comerciales. The trade secrets homepage, en www.rmarkhalligan.com/idoctrine.html. Recuperado el 25 de febrero de 2008.
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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 31714, noviembre 19/03, en:

www.sic.gov.co/Normatividad/Jurisprudencia/Competencia_Desleal.pdf. Cabarra y Cia. vs. Grafix. Recuperado 8 de septiembre de 2007.

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Estados Unidos, Fleming Sales Company v. Bailey, 611 F.Supp. 507, 514 (N.D. Ill. 1985).

La SIC ha explicado que para que se presente esta figura deben concurrir los siguientes supuestos39: Infraccin de una norma diferente a la Ley 256 de 1996, Obtencin de una ventaja competitiva significativa derivada de la infraccin de una norma jurdica y, Efectiva realizacin de la ventaja competitiva en el mercado.

Al igual que en las dems situaciones, la Superintendencia ha dicho que corresponde a la parte actora poner de presente la norma que se considera vulnerada, as como la forma en que se presenta dicha violacin. 1.3.7. Pactos desleales de exclusividad De conformidad con el artculo 19 de la Ley 256 de 1996, se consideran desleales las clusulas de exclusividad pactadas dentro de los contratos de suministro, cuando stas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribucin de productos o servicios. La doctrina ha dicho que a pesar de que el citado artculo "menciona nicamente los contratos de suministro, la limitacin no se aplica solamente al contrato mencionado, sino que puede ser extendida a todos los pactos de exclusividad" 40. En consecuencia, una clusula de exclusividad que se pacte en cualquier tipo de contrato ser desleal cuando se presente alguna de las siguientes situaciones 41: (i) Que la clusula tenga por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado o monopolizar la distribucin de productos o servicios, o (ii) Que la clusula tenga como efecto restringir el acceso de los participantes en el mercado monopolizar la distribucin de productos o servicios. Los pactos de exclusividad que no presenten las caractersticas anotadas son lcitos "y por tanto, el empresario tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que este tipo de pacto ofrece: reduccin de costos en las economas de escala, mejora de los canales de distribucin y agilidad en las relaciones comerciales" 42.
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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 005, abril 3/06.

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Jaeckel K. Jorge. Apuntes sobre competencia desleal. CEDEC II. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, seminarios 8. P. 66. Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 02072496. Septiembre 30/02.

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Almonacid Sierra, Juan Jorge y Garca Losada, Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Bogot, Editorial Legis. Primera Edicin, 1998, p. 278

2. Acciones por competencia desleal Segn la legislacin colombiana, contra de los actos de competencia desleal proceden dos tipos de acciones 43: Accin declarativa y de condena mediante la cual se busca la declaratoria judicial de la ilegalidad de la conducta con el objeto que se supriman sus efectos y se indemnicen los daos y perjuicios. Accin preventiva o de prohibicin, mediante la cual se pretende que se evite o prohba la realizacin de una conducta desleal.

De acuerdo con lo anterior, podra haber casos en los que se declare la existencia de competencia desleal sin indemnizacin perjuicios. Veamos: El dictamen pericial suscrito por expertos (...) indica que la demandante es una empresa de tanta solidez, que tales acontecimientos, en particular el retiro de personal, no la afectaron y, por tanto, no registr perjuicios por baja productividad o ventas de sus productos. Si bien es normal que una empresa se vea afectada por el retiro masivo de parte de su personal, en este caso la demandante no alcanz a ser desmantelada, y gracias a la capacitacin que tena impartida entre los dems empleados, y al desarrollo de nuevos productos y procesos, segn precisaron los expertos, los cambios generados por el retiro del personal no lograron reflejarse en los estados de resultados (...). Es conveniente advertir que el pago de prestaciones sociales que de toda suerte se adeuda a los trabajadores y se les debe cancelar a su retiro, cualquiera que sea la causa, no puede contarse como perjuicio, pues es un pasivo patronal que la demandante tarde o temprano habra tenido que pagar 44. Por el contrario, hay otras situaciones como la de la competencia desleal por violacin de secretos empresariales en las cuales slo se aplica lo relacionado con la indemnizacin de perjuicios pues una vez divulgado el secreto, ste es de pblico conocimiento y por lo tanto no hay manera de volver las cosas al estado anterior. 3. Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio
En Espaa, la ley de competencia desleal establece seis acciones posibles: accin declarativa de la deslealtad; accin de cesacin del acto, o de su prohibicin; accin de remocin de los efectos producidos por el acto; accin de rectificacin de las informaciones engaosas; accin de resarcimiento de daos y perjuicios; y accin de enriquecimiento injusto. Colombia, Tribunal Superior de Bucaramanga, Sentencia junio 12/2000, Rad. 30/00, M.P. Antonio Bohrquez Orduz.
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Uno de los aspectos ms importantes en cualquier actividad y ms cuando se trata de administrar justicia, es la claridad en las reglas de juego, pues ello permite a los ciudadanos tener certeza jurdica sobre cual es el procedimiento para hacer valer un derecho. Pues bien, esa claridad no exista, tratndose del procedimiento en los tramites jurisdiccionales que por competencia desleal se adelantaban ante la Superintendencia de Industria y Comercio, hasta la expedicin del articulo 49 de la Ley 962 de 2005, que modific el procedimiento aplicable a tales asuntos 45. En efecto, el artculo 49 de la Ley 962 de 2005 prev la aplicacin del proceso abreviado a los procesos jurisdiccionales de competencia desleal que se adelantan ante la SIC y despeja definitivamente las dudas que surgieron durante la vigencia del artculo 144 de la Ley 446 de 1998 respecto de las normas procesales que deban aplicarse en los procesos de competencia desleal. Con anterioridad a la expedicin de la Ley 962 de 2005 se consideraba que la SIC conoca de este tipo de procesos a travs del procedimiento establecido para las infracciones al rgimen de promocin de la competencia y prcticas comerciales restrictivas contenido en el Decreto 2153 de 1992, lo cual gener varias polmicas derivadas de la aplicacin de esquemas procesales diseados para la evacuacin de actuaciones administrativas a procesos contenciosos. Por ejemplo, en una resolucin del ao 2004 se dispuso que el hecho de no descorrer el traslado para solicitar y aportar pruebas en esta clase de trmites no generaba ningn efecto distinto al de la preclusin de la oportunidad procesal correspondiente, toda vez que en este tipo de procesos no se aplicaba el artculo 95 del Cdigo de Procedimiento Civil 46. En ese momento la Superintendencia de Industria y Comercio cit la sentencia C649 de 2001 de la Corte Constitucional de acuerdo con la cual "Las funciones jurisdiccionales que ejercen las superintendencias, no se llevan a cabo bajo principios absolutamente iguales a los que rigen las funciones que ejercen los organismos que componen la Rama Judicial; antes bien existen justamente para adelantarse respondiendo a principios propios (), y como el artculo 52 del Decreto 2153 de 1992 simplemente dispone que una vez notificado el investigado, ste tendr la carga procesal de solicitar y aportar las pruebas que pretenda hacer valer en el proceso, la Superintendencia concluy que las consecuencias previstas en el 95 del Cdigo de Procedimiento Civil para la falta de contestacin de la demanda no tenan aplicacin en los procesos jurisdiccionales que se adelantan ante ella.

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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Se aclara procedimiento aplicable en los procesos por competencia desleal. www.sic.gov.co/Articulos_Pagina_Principal/Articulos/2005/Se_Aclara_Procedimiento.php. Recuperado el 13 de mayo de 2007.
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Colombia, Resolucin 509, enero 23/04

La entrada en vigencia de la Ley 962 del 8 de julio de 2005 modific estos supuestos y hoy da se tiene que los procesos por competencia desleal que se tramitan ante la SIC deben adelantarse por el proceso abreviado previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil 47. En consecuencia, las demandas por competencia desleal que se presenten ante la SIC deben cumplir todos los requisitos que el ordenamiento Procesal Civil exige, a saber48: La designacin de la autoridad a la cual se dirige, que en este caso ser el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal, adscrito al despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Identificacin de demandante y demandado, su domicilio y lugar de residencia, as como la de sus representantes legales si son personas jurdicas. Las pretensiones expresadas con precisin, calidad y todos los hechos que sirvan de fundamento a cada una de las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. Los fundamentos de derecho y la mencin de las normas presuntamente violadas de la Ley 256 de 1996. La peticin de las pruebas que se pretenda hacer valer en el proceso. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandante. Los dems requisitos que sealan los artculos 75 a 84 del Cdigo de Procedimiento Civil. Poder a un Abogado La competencia de jueces y de la Superintendencia para tramitar litigios en materia de competencia desleal est determinada por su naturaleza y no por su cuanta. Por ello, las personas naturales o jurdicas que hayan de comparecer en estos procesos jurisdiccionales deben hacerlo por conducto de apoderados con derecho de postulacin (C.P.C., art. 63).

Adems, quien desee ejercitar las respectivas acciones deber acreditar el cumplimiento de los artculos 35 y 38 de la Ley 640 de 2001 que establecen la obligacin de intentar la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad 49.
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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Folleto Conozcanos: Ejercicio de las acciones jurisdiccionales por competencia desleal. www.sic.gov.co/promocion/Conozcanos/Folleto.pdf. Recuperado el 1 de mayo de 2008. Cfr. Artculo 408 y s.s. del Cdigo de Procedimiento Civil.
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Ibd. Cfr. Artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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A este respecto, el artculo 38 de la Ley 640 de 2001 prev que en los asuntos civiles deber agotarse la conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad en aquellos procesos que deban tramitarse por la va del procedimiento ordinario y del abreviado.

3.1. Medidas cautelares Comprobada la realizacin de un acto de competencia desleal o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podr ordenar la cesacin provisional del mismo y decretar las dems medidas cautelares que resulten pertinentes. As lo dispone el artculo 31 de la ley 256 de 1996 al tiempo que aclara que las medidas cautelares son de tramitacin preferente y que en caso de peligro grave e inminente, podrn adoptarse sin or a la parte contraria y podrn ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentacin de la solicitud. Aunque la Decisin 486 de 2000 de la Comunidad Andina no se refiere a medidas cautelares en procesos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, la SIC dispuso que las medidas cautelares s tienen cabida en estos procesos en atencin al principio de complementariedad, por virtud del cual es posible aplicar la legislacin interna cuando el derecho comunitario no se refiere a un tema 50. En consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio considera que dentro de tales procesos debe aplicarse la normatividad colombiana existente al respecto, la cual incluye la Ley 256 de 1996 (artculo 31), la Ley 446 de 1998 (artculo 144) y los artculos 568 y 569 del Cdigo de Comercio, pues dichas normas no han sido desplazadas por la legislacin andina. Sin perjuicio de lo anterior, es menester precisar que en lo referente a las acciones por infraccin de derechos marcarios, la norma supranacional regula de manera integral el aspecto de las medidas cautelares (Decis. 486, tt. XV, cap. II), en consecuencia, para tales y especficos efectos la norma interna queda suspendida en su aplicacin51. 3.2. La accin de competencia desleal es diferente de accin por infraccin a los derechos de propiedad industrial. La SIC slo es competente para conocer los actos de competencia desleal y no de las infracciones a la propiedad industrial pues "[c]omo es sabido, la ley 446 de 1998, en desarrollo del artculo 116 de la Constitucin Poltica, facult a la Superintendencia de Industria y Comercio para que conociera jurisdiccionalmente de los procesos que por competencia desleal sean puestos a su consideracin, siendo sta una facultad excepcional, que por tal razn es de interpretacin

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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 03032178, junio 20/03. Ibd.

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restrictiva y, por ende, no puede extenderse a asuntos no previstos en la propia ley habilitante 52. Por consiguiente, una persona no puede interponer una accin por competencia desleal y pretender que la superintendencia se pronuncie sobre una violacin a la propiedad industrial. As lo explic la SIC en un caso en el que una persona demand a otra por la presunta realizacin de actos de competencia desleal derivados del hecho de que estaba utilizando en su establecimiento un signo distintivo similar al de su propiedad. En el curso del proceso el demandante exigi a la entidad que se pronunciara sobre el tema de la infraccin a la propiedad industrial, asunto sobre el cual se plante la siguiente conclusin: Ahora bien, dado que lo solicitado por la actora fue la declaratoria de pretensiones propias de la accin de competencia desleal y que la actora bas su accin en la supuesta trasgresin de los artculos 8 y 10 de la Ley 256 de 1996, corresponde a este Despacho pronunciarse acerca de si los actos demandados constituyen o no conductas de competencia desleal a la luz de las normas que regulan dicha institucin, y no, como ahora lo pretende la accionante, si dichos actos constituyen infracciones al rgimen de los signos distintivos pues, como se ha dicho, la accin de competencia desleal evala la lealtad de las conductas empleadas para competir, independientemente de que stas sean reprimidas por otras disposiciones. Si lo que se pretenda la actora con la accin impetrada era impedir que el seor YYY siguiera incurriendo en la supuesta violacin del artculo 154 de la Decisin 486, ha debido acudir a las acciones naturales de la propiedad industrial ante los jueces de la Repblica competentes, y no a una accin por competencia desleal, como la que entabl 53. 3.3. El derecho a la libre competencia econmica no es un derecho fundamental por lo que no procede la accin de tutela para su defensa Los derechos a la libre competencia econmica, a la leal competencia econmica y a la proteccin al consumidor no son derechos esenciales ni inherentes a la naturaleza del ser humano, son derechos econmicos cuya titularidad recae en todos los ciudadanos. En consecuencia, no hay lugar a reclamar la proteccin de tales derechos a travs de la accin de tutela, sino que es necesario crear una estructura legal para su proteccin 54. 4. Sanciones por competencia desleal

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Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 509, enero 23/04. Ibd. Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 03025237, mayo 9/03

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En Colombia algunas empresas han sido sancionadas por competencia desleal y se les ha impuesto como sancin no solo una multa sino la prohibicin de ejercer el comercio durante un determinado periodo de tiempo. Uno de los casos ms representativos referidos a ese tipo de sanciones fue el que se present entre Lexco S.A y Datacol S.A. All, el Tribunal Superior de Bogot, luego de revocar la sentencia proferida en primera instancia por un juez civil del Circuito, le prohibi a Datacol ejercer el comercio durante cinco aos 55. En la primera instancia el Juez haba determinado que la demandada no haba cometido actos de competencia desleal porque el ofrecimiento de mejor posicin a 16 empleados claves de Lexco S.A, incluido el gerente, era solo una representacin del anhelo de progreso econmico de cada uno de ellos, una situacin natural en el ser humano. Lo censurable, segn el Juez, hubiera sido que ante el rechazo del ofrecimiento, el demandado hubiera utilizado maniobras abusivas para hacer cambiar de parecer al empleado del competidor. Sin embargo el Tribunal, al conocer la apelacin y valorar las pruebas, revoc el fallo de primera instancia pues estim que Datacol S.A haba utilizado maniobras torcidas para contratar a empleados claves de Lexco, produciendo la desviacin de importantes clientes de la compaa. En su opinin, el aviso ofreciendo vacantes que public Datacol S.A en un peridico de amplia circulacin nacional no constitua prueba suficiente para desvirtuar su comportamiento torticero frente a la competencia, sino que se trataba de un mecanismo de distraccin para disimular y tratar de justificar la desbandada de empleados de la demandante. Uno de los problemas jurdicos del caso consista en determinar la ley aplicable ya que mientras los hechos de competencia desleal empezaron a cristalizarse a partir del segundo trimestre del ao 1995, fecha en la cual se encontraba en vigor el artculo 75 del Cdigo de Comercio, la demanda se present el 31 de marzo de 1998, esto es, en vigencia de la Ley 256 de 1996. El Tribunal aplic el artculo 29 de la Carta Poltica, segn el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa y, en consecuencia, determin que la norma aplicable al caso era el artculo 75 del Cdigo de Comercio que considera como hecho de competencia desleal las maquinaciones reiteradas tendientes a privar a un competidor de sus tcnicos o empleados de confianza. El Tribunal revoc la sentencia del juzgado, declar que Datacol S.A incurri en actos de competencia desleal, la conden a una indemnizacin de aproximadamente un milln de dlares y le prohibi ejercer el comercio por espacio de cinco aos.

Colombia, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala Civil, Sentencia de agosto 25/00.

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5. La Denuncia Penal Una de las opciones ms eficientes desde el punto de vista del costo-beneficio que tiene aquel que se considera perjudicado por la conducta de un tercero que sin autorizacin ha revelado un secreto comercial es la de iniciar un proceso penal. Para el efecto, es necesario determinar cul de las conductas previstas en el Cdigo Penal es la ms se adecua a la conducta y verificar si se trata de un comportamiento tpico, antijurdico y culpable. Una conducta es tpica cuando ha sido previamente definida en el Cdigo Penal de manera clara, expresa e inequvoca. La conducta es antijurdica, cuando lesiona o pone en peligro, sin justa causa, un bien jurdicamente tutelado por la ley penal. Finalmente, la conducta es culpable, cuando el sujeto, pudiendo obrar de otro modo y siendo capaz de comprender el hecho, voluntariamente incurre en el comportamiento merecedor de reproche punitivo 56. Y es que no todas las conductas son sancionables a travs del derecho penal. La Corte Constitucional ha dispuesto que el derecho penal debe ser la ltima ratio en un Estado democrtico que slo puede ser utilizado para sancionar las conductas lesivas de bienes jurdicos que se estiman esenciales57. En relacin con la revelacin del secreto comercial el Cdigo Penal prev las siguientes conductas: 5.1. Violacin de reserva industrial o comercial. Este delito est contemplado en el artculo 308 del Cdigo Penal, as: El que emplee, revele o divulgue descubrimiento, invencin cientfica, proceso o aplicacin industrial o comercial, llegados a su conocimiento por razn de su cargo, oficio o profesin y que deban permanecer en reserva, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de veinte a dos mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. En la misma pena incurrir el que indebidamente conozca, copie u obtenga secreto relacionado con descubrimiento, invencin cientfica, proceso o aplicacin industrial o comercial.

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Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-425, septiembre 4/97, M.P.: Fabio Morn Daz. Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-237, mayo 20/97, M.P.: Carlos Gaviria Daz.

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La pena ser de tres (3) a siete (7) aos de prisin y multa de cien (100) a tres mil (3.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, si se obtiene provecho propio o de tercero 58. Este delito se puede ilustrar con el siguiente caso que tuvo lugar en Colombia: una empresa especializada en inmortalizar flores para el mercado nacional e internacional contrat los servicios de un ingeniero para hacer reparaciones y ajustes en su planta industrial. Das despus de finalizado el trabajo contratado, directivos de la empresa descubrieron sorpresivamente que en la misma ciudad estaba operando una empresa similar. Al indagar con mayor profundidad por la aparicin en el mercado de su nueva competencia, descubrieron que sus socios eran, al mismo tiempo, socios del ingeniero que haban contratado para llevar a cabo las reparaciones y ajustes de la planta. Los directivos de la empresa original instauraron denuncia penal contra los socios de la nueva compaa y entregaron a la Fiscala copia del contrato con el ingeniero, donde constaba que ste se haba comprometido a guardar confidencialidad sobre el procedimiento qumico e industrial utilizado para inmortalizar las flores. La Fiscala dict resolucin de acusacin en contra del ingeniero y lo sindic del delito de Violacin de Reserva Industrial y Comercial 59. En Colombia, el artculo 195 del Cdigo Penal tipifica en un delito similar: Acceso abusivo a un sistema informtico. El que abusivamente se introduzca en un sistema informtico protegido con medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrir en multa. 5.2. Utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva El Cdigo Penal tipifica este delito en el artculo 419 as: El servidor pblico que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento cientfico, u otra informacin o dato llegados a su conocimiento por razn de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo pblico, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor 60.
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Colombia, Cdigo Penal, artculo 308. Este artculo fue modificado por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual establece: Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Cdigo Penal se aumentarn en la tercera parte en el mnimo y en la mitad en el mximo. En todo caso, la aplicacin de esta regla general de incremento deber respetar el tope mximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales.

Colombia, Fiscala General de la Nacin. Primera acusacin por violacin de reserva industrial o comercial. www.fiscalia.gov.co/PAG/DIVULGA/noticias2005/propintelec/propsp20.htm. Recuperado el 1 de mayo de 2008.
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Colombia, Cdigo Penal, artculo 419.

5.3. Utilizacin indebida de informacin privilegiada El Cdigo Penal tipifica este delito en el artculo 258 as: El que como empleado o directivo o miembro de una junta u rgano de administracin de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para s o para un tercero, haga uso indebido de informacin que haya conocido por razn o con ocasin de su cargo o funcin y que no sea objeto de conocimiento pblico, incurrir en multa. En la misma pena incurrir el que utilice informacin conocida por razn de su profesin u oficio, para obtener para s o para un tercero, provecho mediante la negociacin de determinada accin, valor o instrumento registrado en el registro nacional de valores, siempre que dicha informacin no sea de conocimiento pblico 61. La Superintendencia de Sociedades de Colombia explic las caractersticas de la informacin privilegiada a que se refiere esta norma as62: Slo es privilegiada aquella informacin a la cual tengan acceso solo determinadas personas, en razn al cargo o de sus funciones en el sector pblico o en el sector privado; La informacin debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada, La informacin debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario o al mbito dentro del cual acta la compaa.

Adicionalmente, en la misma circular, la Superintendencia de Sociedades dispuso que hay uso indebido de la informacin privilegiada cuando quien la posee y est en la obligacin de mantenerla en reserva, incurre en cualquiera de las siguientes conductas, independientemente de que su actuacin le reporte o no beneficios: La suministra a quienes no tienen derecho a acceder a ella; La usa con el fin de obtener provecho propio o de terceros; La oculta maliciosamente en perjuicio de la sociedad o en beneficio propio o de terceros, lo cual supone usarla slo para s y, por abstencin, en perjuicio de la sociedad para estimular beneficio propio o de terceros; La hace pblica en un momento inapropiado.

Igualmente habr uso indebido de informacin privilegiada cuando existiendo la obligacin de darla a conocer no se haga pblica 63.

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Colombia, Cdigo Penal, artculo 258. Colombia, Superintendencia de Sociedades, Circular 20/97.

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6. La exigencia civil de los perjuicios que se hayan acordado de manera anticipada Se trata de la exigencia de perjuicios que se hayan pactado contractualmente en clusulas como las siguientes: SANCIN POR INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE ACUERDO Y RESPONSABILIDAD: El incumplimiento del deber de confidencialidad por parte del DESTINATARIO o cualquier USUARIO dar lugar al pago de una multa a favor de quien provee la informacin equivalente a la suma de ____________________, sin perjuicio de la posibilidad de exigir adicionalmente la indemnizacin por los daos ocasionados como consecuencia del incumplimiento del deber de confidencialidad. Es entendido que por el pago de la pena no se extingue la obligacin principal.

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Colombia, Superintendencia de Sociedades, Circular 20/97.