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328- Direitos Humanos 18 - garantias processuais 1

TEXTO PUBLICADO ORIGINALMENTE EM 1991. AS REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS E CITAES DE TODOS OS TEXTOS DESTA SRIE SERO PUBLICADAS AO FINAL.

5.2.10 As garantias dos direitos fundamentais Jos Luiz Quadros de Magalhes

A preocupao com as garantias dos direitos individuais e os limites das liberdades individuais bem remota. Apesar das constantes proclamaes dos direitos individuais, so constantes as ameaas e mesmo as violaes desses direitos.139 O Prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, em importante estudo do processo constitucional, assim escreve:

A defesa das liberdades pblicas pode ser assegurada por diferentes modalidades, sendo que em certos Estados, sob o plano institucional, ocorre o aparecimento de garantias tericas: princpio democrtico, separao de poderes, princpios da legalidade, supremacia da Constituio. A real garantia est no respeito s liberdades pblicas, que aparecem como condio da democracia.140 A eficcia da declarao de direitos preocupao e tema de debate dos clssicos do Direito Constitucional. As Constituies francesas de 1791, 1793, do Ano III, e de 1848 no vo se contentar com as declaraes solenes de direitos em seu prembulo, passando a enumerar certos direitos que elas garantiam aos cidados.141 Muitas Constituies vo utilizar a terminologia francesa de garantias individuais ou constitucionais para significar os Direitos Individuais nelas encontradas. Entretanto, este entendimento acaba mudando, pois a nova doutrina entende que a simples declarao de certos direitos no ser suficiente para garantir a sua eficcia. Tal compreenso leva aceitao de que a verdadeira garantia das disposies fundamentais consiste em sua proteo processual.142 A expresso garantias constitucionais ou garantias de direitos ser empregada, portanto, de duas maneiras diferentes: primeiramente ela vai decorrer da insero nos textos constitucionais de princpios, institutos ou situaes subjetivas, que aps sua incorporao ao texto constitucional passam a ser especialmente asseguradas, isto , garantidas constitucionalmente.143 De outra forma, a doutrina alem, como ensina o Prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, emprega esta expresso para significar os mecanismos jurdicos que do segurana ao ordenamento constitucional e estabelecem preceitos para a integridade de seu valor normativo.144

Utilizando esta expresso para significar os mecanismos jurdicos que garantem a eficcia das normas constitucionais, encontramos do Direito brasileiro garantias como o habeas corpus e o mandado de segurana, remdios processuais constitucionais, alm de princpios fundamentais do direito processual penal, como o do devido processo legal, o juiz natural, a instruo contraditria e a ampla defesa.145

5.2.11 As garantias processuais da Constituio Brasileira de 1988

a) Habeas corpus

Objeto A garantia processual do habeas corpus tem como objeto a defesa da liberdade fsica, mais precisamente a liberdade de locomoo que se define como a liberdade de ir, vir, ficar e estar.

Qualquer pessoa tem direito de se locomover para onde quer que seja, salvo as restries decorrentes de propriedades privadas e locais proibidos pela autoridade pblica. O mesmo direito existe em radicar-se e ficar onde quiser, desde que no haja violao lei. De modo que se houver algum dano potencial ou efetivo a esse status libertatis, de que goza o cidado livre, o habeas corpus ser cabvel.146

Cabimento O Cdigo de Processo Penal, no art. 648, apresenta uma relao de hipteses em que se pode pleitear o remdio constitucional. importante notar, como bem salienta Diomar Ackel Filho, que no essa relao exaustiva, esgotante de todos os casos, mas simplesmente informativa, no excluindo outras hipteses de restrio liberdade de locomoo. O Cdigo relaciona as hipteses de ausncia de justa causa, o que seria, por exemplo, o fato que gerou a priso no constituir crime;147 excesso de prazo que constitui o fato de algum estar preso por tempo maior que o permitido pela lei; incompetncia do coator, que pode significar a ordem de priso emanar de juiz incompetente ou a denncia por parte de promotor sem competncia para tanto; cessao do motivo de coao, que ocorre quando o condenado obtm liberdade condicional, quando revogada a priso preventiva ou quando a liberdade provisria deferida com ou sem fiana prestada e o preso no libertado; quando couber fiana prestada e o preso no libertado; quando couber fiana e esta no for concedida; ocorrer nulidade do processo ao se desrespeitar o desenvolvimento vlido e regular do processo, respeitando-se o contraditrio e a ampla defesa; extino da punibilidade sem a liberao do preso, que pode ocorrer por vrias causas, entre elas pela anistia, graa ou indulto; lei mais benfica retroagir e no mais considerar o fato praticado como criminoso; pela decadncia, perempo e

prescrio, dentre outras causas; e outros casos nos quais se caracterize ameaa, violncia ou constrangimento liberdade de locomoo por coao ou abuso de poder.148

No-cabimento O art. 142, 2, da Constituio Federal determina que no caber habeas corpus em relao a funes disciplinares militares, ou seja, o que se veda a concesso de habeas corpus nos casos de punio disciplinar regular. Se a punio imposta por autoridade manifestamente incompetente ou de qualquer modo, ao arrepio das normas regulamentares que vinculam a ao do superior que pune a ao herica, ser certamente cabvel.149 Tambm no caber habeas corpus na priso administrativa. O depositrio infiel, o alimentante inadimplente e os sonegadores esto sujeitos a ela, por expressa previso legal. a chamada priso civil. Embora no tendo carter penal, o que reconhece expressamente a Constituio Federal, est prevista no Cdigo de Processo Penal que admite, neste caso, o habeas corpus em duas hipteses: se o pedido de habeas corpus for acompanhado de prova da quitao ou de depsito de alcance verificado, ou se a priso exceder o prazo legal.150 Legitimidade ativa Qualquer pessoa natural pode ser impetrante de habeas corpus e, mesmo, uma pessoa pode impetrar por outra, ou o Ministrio Pblico, e o prprio rgo jurisdicional pode conced-lo de ofcio; pessoa jurdica no pode ser beneficiria da medida, porquanto no tem liberdade de locomoo a ser protegida. O benefcio de ordem, portanto, privativo de pessoa natural, pessoa humana, podendo, porm, pessoa jurdica impetrar em favor desta.151 Legitimidade passiva No necessrio, como j vimos, no estudo de liberdade de locomoo, que o coator seja autoridade. Como bem escreve Diomar Ackel Filho, o habeas corpus pode ser requerido contra o delegado de polcia, agente de investigao, juiz ou tribunal, etc., dono de fazenda, diretor de hospital ou outro qualquer. O que importa aqui a posio de coator.152 Competncia para conhecimento Contra atos de autoridade policial ou particulares, a competncia ser do juiz criminal de primeiro grau, seguindo os critrios de fixao de competncia territorial. Se a coao, a ilegalidade partir de Juiz de Primeira Instncia, a competncia ser do Tribunal de Segunda Instncia; e se partir deste Tribunal, ser do Tribunal Superior. Alm da competncia recursal, existem ainda as competncias originrias dos Tribunais nos arts. 102, inciso I, alneas d, i, 105, inciso I, alnea c; 108, inciso I, alnea d; 121, 3, da Constituio Federal. No se excluem ainda as competncias originrias dos Tribunais da Justia Estadual dos Estados-Membros, estabelecidos nas Constituies Estaduais.

b) Mandado de segurana

Conceito e objeto O mandado de segurana foi introduzido no Direito brasileiro pela Constituio de 1934. A Constituio de 1937 no previa o remdio processual do mandado de segurana, o que confirma o carter autoritrio do seu texto. A partir de 1946, com a restaurao do mandado de segurana naquele texto constitucional que marca a redemocratizao brasileira, todas as Constituies que se seguiram contemplaram essa garantia processual dos direitos individuais, inclusive as Constituies do perodo militar autoritrio de 1967 e a Emenda n. 1 de 1969. A Constituio de 1988, alm de manter as garantias processuais anteriores, cria novas modalidades e amplia outras, como o caso do mandado de segurana coletivo. O objeto do mandado de segurana a proteo de direito lquido e certo no amparado por habeas data e habeas corpus, contra ilegalidade e abuso de poder de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Como bem explica Jos Cretella Jnior,

os constituintes brasileiros definiram o mandado de segurana, residualmente, ou seja, conceituaram-no a partir do critrio negativo ou excludente, comparando-se com o habeas corpus [...]. Desse modo, o habeas corpus espcie do gnero mandado de segurana. Assim, com exceo do habeas corpus, que protege a liberdade de locomoo,153 todo direito lquido e certo, ferido (ou ameaado de ser ferido) por ato ilegal ou abusivo de autoridade pblica, suscetvel de ser atacado por via do mandado de segurana.154

Hely Lopes Meirelles conceitua o mandado de segurana como o

meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteo de direito individual, prprio, lquido e certo, no amparado por habeas corpus, lesado ou ameaado de leso por ato de autoridade, seja de que categoria for, sejam quais forem as funes que exera.155

Podemos localizar nesse conceito o sujeito passivo e ativo do mandado de segurana. Acrescente-se a que o novo texto constitucional, para evitar dvidas, coloca como coator, sujeito passivo no mandado de segurana, autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. A doutrina, a jurisprudncia e a legislao infraconstitucional j haviam consagrado: todos que exeram funo pblica so suscetveis de encarnar a figura da autoridade coatora.156 Ylves Jos de Miranda Guimares afirma que "o mandado de segurana, como writ consagrado constitucionalmente, tem a natureza de ao civil. uma forma de prestao jurisdicional, colocada disposio de titulares de direito lquido e certo, lesado ou

simplesmente ameaado de leso por ato de qualquer autoridade, desde que no amparado por habeas corpus ou por habeas data. Possibilitando o conhecimento total da controvrsia, no tem a sentena nele proferida a necessidade de um processo de execuo; ao impetrado impe a satisfao in natura do dever nela cominado; pode substituir o prprio ato administrativo pelo jurisdicional, quando necessrio, toda vez que aquele no depende de exerccio da faculdade discricionria e, nos demais casos, pela expedio de uma ordem cujo descumprimento gravemente apenado.157

Legitimidade ativa Toda pessoa fsica, jurdica, rgo com capacidade processual como, por exemplo, as Mesas das Assemblias Legislativas, do Congresso, do Senado e da Cmara dos Deputados, Presidncia de Tribunais, Chefias de Executivo e Ministrio Pblico e as universalidades reconhecidas por lei como o esplio, massa falida e condomnio de apartamentos. Legitimidade passiva Autoridades pblicas ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Deve-se entender como autoridade aquela pessoa fsica investida de poder de deciso na esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal.158 Direito lquido e certo Segundo Hely Lopes Meirelles, direito lquido e certo o que

apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante. Se sua existncia for duvidosa; se a sua extenso no estiver determinada; se o seu exerccio depender de situaes e fatos no esclarecidos nos autos, no cede ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude ao direito lquido e certo, est exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e o seu exerccio do momento da impetrao. Em ltima anlise, direito lquido e certo direito comprovado de plano. Se depender de comprovao posterior, no lquido nem certo para fins de segurana.159

Mandado de segurana coletivo O art. 5, no seu inciso LXX, alneas a e b, da Constituio Federal concede legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana coletivo aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional e organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A importncia desse dispositivo constitucional est em conceder s associaes, entidades de classe e organizaes sindicais a possibilidade de no apenas defenderem o seu direito lquido e certo, como j podia fazer nos textos anteriores, mas tambm de defender os direitos de seus membros e associados.

Jos Rogrio Cruz e Tucci assevera que o mandado de segurana coletivo, como espcie do mandado de segurana, pode igualmente ser conceituado como um instituto de direito processual constitucional, cujo objetivo precpuo diz com a verificao da inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato de agente do Poder Pblico, ou a ele equiparado, responsvel pela sua efetuao.160 Temos, o mandado de segurana coletivo como um meio processual posto disposio das associaes, sindicatos e entidades de classe na defesa de interesses de seus membros ou associados, e no de seus prprios interesses, pois isso seria objeto do mandado de segurana individual. E quanto aos partidos polticos? Existem posies conflitantes. Ylves Jos de Miranda Guimares afirma que no inciso LXXI do art. 5, que cria o mandado de segurana coletivo, o remdio processual foi estendido aos partidos polticos, para defesa dos seus direitos lquidos e certos, e s demais entidades enunciadas, em defesa dos seus membros ou associados.161 Diferente o entendimento de Jos Cretella Jnior, que diz: A impetrao do mandado de segurana coletivo por partido poltico, com representao no Congresso Nacional, em defesa de interesses de seus membros (grifo nosso), no oferecia maiores dificuldades, porque neste tipo de corporao h, regra geral, unidade de orientao e os dissidentes se afastam da entidade.162 Como se v, o primeiro autor citado entende que a Constituio no inciso LXXI, alnea a, concede a partido poltico legitimidade para defesa de seus direitos, e no de seus membros, o que seria concedido na alnea b s associaes, entidades de classe e sindicatos. No concordamos com tal entendimento, pois a legitimidade do partido poltico defender seus interesses est no mandado de segurana individual, pois pode pessoa jurdica impetrar este remdio na defesa de seus interesses, e o partido poltico pessoa jurdica de direito privado, nos termos do art. 17, 2, da Constituio Federal. Jos Cretella Jnior esclarece muito bem essa questo:

No texto da Constituio vigente, mandado de segurana coletivo tem o sentido tcnico de ao impetrada por pessoas jurdicas em nome de seus membros ou associados. Se o partido poltico, o sindicato, a entidade de classe ou a associao legalmente constituda impetrarem mandado de segurana em causa prpria, investindo contra ato ou abuso ilegal que os atinja, no teremos mandado de segurana coletivo, mas mandado de segurana individual, na acepo do texto de 1967.163

Poder-se-ia ento concluir que o segundo entendimento seria o correto. Temos, entretanto, uma restrio: a Constituio, ao criar o mandado de segurana coletivo, o faz no inciso LXX, que dividido em duas alneas:

Art.5.................................................................................................

LXX Mandado de Segurana Coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados.

Procurou, portanto, o constituinte, ao colocar o partido poltico (associao) em alnea separada das organizaes sindicais (associaes), entidades de classe e outras associaes, estabelecer uma diferenciao. Qual? As associaes da alnea b podem impetrar mandado de segurana coletivo na defesa dos direitos de seus membros, como expressamente determina a Constituio. A Carta entretanto, no diz expressamente na defesa dos direitos de quem o partido impetrar o Mandado de Segurana Coletivo. Como j vimos, no o interesse do prprio partido poltico que esta pessoa jurdica vai impetrar o mandado de segurana coletivo, pois seria um mandado de segurana individual. A resposta est nas finalidades e objetivos das associaes citadas. Os sindicatos e as entidades de classe existem em funo de uma determinada classe e categoria: sindicatos de empregadores, de empregados, de banqueiros, de bancrios, de metalrgicos, etc. Portanto, nada tais natural que estes sindicatos e associaes impetrem mandado de segurana em defesa dos direitos de seus membros. O mesmo ocorre com outras associaes que, mesmo com fins filantrpicos, defendem direitos de um determinado grupo de pessoas. No entanto, com os partidos polticos diferente. Eles tm projetos nacionais para toda populao, motivo pelo qual procuram defender direitos e interesses de todos e no de apenas um grupo de pessoas ou uma categoria de empregados ou empregadores. Podemos a encontrar a explicao para os partidos polticos estarem em alnea diferente, pois que no impetraro mandado de segurana coletivo para a defesa apenas de seus membros, como no caso da alnea b, mas sim de direito de toda a populao. Uma ltima questo deve ser esclarecida: os direitos lquidos e certos amparados pelo mandado de segurana coletivo podem ser direitos de alguns dos associados, ou membros, ou devem ser direitos de todos os associados ou membros no caso da alnea b, e direitos difusos ou coletivos no caso da alnea a. Entendemos que o mandado de segurana coletivo ampara direitos individuais de todos os associados e no apenas de alguns, como ainda direitos coletivos e difusos. Nesse sentido escreve Jos Afonso da Silva:

Celso Agrcola Barbi acha que a legitimao dessas entidades de classe e associativas se destina a reclamar direitos subjetivos individuais dos membros dos sindicatos e dos associados de entidades de classe e associaes! H ponderaes a fazer quanto a isso, pois no se pode, p. ex. deixar de levar em conta o disposto no art. 8, III, que d aos sindicatos legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, em juzo. Outra questo saber se as associaes podem impetrar

Mandado de Segurana Coletivo sem autorizao ou se precisam desta, tal como prev em geral o disposto no art. 5, XXI, segundo o qual as entidades associativas para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente! Aquela regra do Mandado de Segurana Coletivo contm uma exceo regra geral, ou a ela se subsume? Pensamos que a regra geral prevalece em todos os casos, em que se reclama o direito subjetivo individual dos associados.164 Sobre o direito lquido e certo no mandado de segurana coletivo, Jos Afonso da Silva afirma que esse requisito ser sempre exigido quando a entidade impetra o Mandado de Segurana Coletivo na defesa do direito subjetivo individual. Quando o sindicato us-lo na defesa do interesse coletivo de seus membros e quando os partidos polticos forem impetr-los na defesa de interesse coletivo e difuso, exige-se ao menos a ilegalidade e a leso do interesse165 que o fundamenta.166 Finalmente, devemos esclarecer melhor a questo da conceituao de interesse e direito coletivo e difuso. Jos Joaquim Calmon de Passos assevera:

Interesse a relao que se estabelece entre um sujeito e o bem por ele, sujeito considerado apto para satisfazer sua necessidade, podendo-se por conseqncia, subjetivamente, entender interesse tambm como a atitude do sujeito em relao ao bem por ele tido como adequado para libert-lo de carncia (necessidade) que experimenta. [...] Inadequado, portanto, pela carga de ambigidade que acarreta, falar-se de interesse merecedor de proteo jurdica sem que se veja nisso a configurao de um direito, e direito subjetivo sem sentido lato.167

O mesmo autor critica a dualidade de terminologia ao se referir a interesses, no transindividual, e direito no individual, acreditando que esta dualidade de todo desautorizada, apenas traduzindo o remanescente conservador (mesmo inconsciente) dos que ainda no lograram o libertar da estreita cela em que foi aprisionada a noo clssica de Direito Subjetivo.168 Temos, portanto, que o mandado de segurana coletivo ampara direitos individuais, j caracterizados neste estudo; direito coletivo, entendido como direitos de um grupo, de uma categoria determinada; e direitos difusos, como aqueles direitos indivisveis pertencentes a todos, como exemplo o direito ao meio ambiente saudvel.