Voces: CAPACIDAD ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ~

CODIGO CIVIL ~ CAPACIDAD DE DERECHO ~ CAPACIDAD DE HECHO ~ INCAPACIDAD ~

INCAPACIDAD ABSOLUTA ~ INCAPACIDAD RELATIVA ~ SORDOMUDO ~ MENOR ~ MENOR
IMPUBER ~ ENFERMEDAD MENTAL ~ ADICCIONES ~ DISCAPACITADO ~ TRATADO
INTERNACIONAL ~ CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y
COMERCIAL ~ PERSONA POR NACER ~ MENOR ADULTO ~ INSANIA
Ttulo: Capacidad Jurdica y Derechos Humanos
Autor: Wolkowicz, Ana Marcela
Publicado en: DJ27/11/2013, 1
Cita Online: AR/DOC/3385/2013
Sumario: I. Capacidad en el Cdigo Civil Argentino. II. Derechos humanos y nuevo paradigma. III.
La Capacidad jurdica como derecho humano. IV. Anlisis de algunos aspectos de la regulacin de la
Capacidad en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ao 2012. V. Concepcin en la
Convencin Internacional sobre los Derechos para las Personas con Discapacidad. VI. Conclusiones.
I. Capacidad en el Cdigo Civil Argentino
El Cdigo Civil regula la Capacidad como uno de los atributos de la persona Humana, conjuntamente con el
nombre, el estado, el domicilio, los denominados derechos personalsimos y para buena parte de la doctrina el
patrimonio.
Estos atributos, tal como sostiene la doctrina clsica, se conciben como inherentes a la personalidad, como
cualidades o circunstancias que hacen a la esencia de la personalidad determinndola en su individualidad son,
por tanto, necesarios, innatos, vitalicios, inalienables e imprescriptibles. (1)
Los artculos 31,32 y 52 del Cdigo Civil, dan el concepto de capacidad aludiendo a la posibilidad de que
las personas adquieran derechos y contraigan las obligaciones que este cdigo regla en los casos por el modo y
en la forma que l determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos, les conceden o
niegan las leyes, las personas de existencia visible, son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se
reputan tales, todos los que en este cdigo no estn expresamente declarados incapaces.As, el cdigo define a la capacidad de Derecho como la aptitud de las personas para adquirir derechos y
contraer obligaciones, o sea la aptitud para ser titular de derechos.
El concepto de capacidad jurdica debe completarse e incluir a la capacidad de ejercicio o de hecho, esto es
la aptitud del sujeto para ejercer por s mismo los derechos de los que es titular y cumplir con las obligaciones.
En materia de Capacidad de hecho el Cdigo Civil establece un estricto, riguroso y categorizado, rgimen
divisorio entre personas capaces e incapaces, determinando que son incapaces de hecho absolutos, las personas
por nacer, los menores impberes, los dementes declarados tales en juicio y los sordomudos que no saben darse
a entender por escrito, e Incapaces de hecho relativos, los menores adultos. Funda la ley esta incapacidad en
estrictas razones tutelares y protectorias del incapaz, designndole un representante legal para que acte en su
nombre y por su cuenta sustituyendo su voluntad, art. 58 del CC.
La incapacidad de hecho, en nuestro ordenamiento se encuentra as, estrictamente regulada.
El ordenamiento establece restricciones al ejercicio de la capacidad jurdica, sosteniendo que existen
determinados sujetos que, por razones de falta de madurez, o de enfermedad mental, no se encuentran en
condiciones de ejercer por si mismos sus derechos, se los declara incapaces y se les designa un representante
legal para que acte y hable por ellos.
En este sentido la regulacin del Cdigo concibe al Sujeto como un objeto de proteccin, restringindole la
autonoma en el ejercicio de sus derechos, esta concepcin como ms abajo desarrollaremos, sin duda alguna
estigmatiza, discrimina y excluye al sujeto con algn padecimiento de su insercin en la sociedad.
En el ao 1968 la reforma del Cdigo Civil- ley 17.711, incorpora al Cdigo Civil el art. 152 bis.
La norma en anlisis agrega una nmina de sujetos integrada por alcohlicos, toxicmanos, adictos a
estupefacientes, disminuidos en sus facultades, prdigos, y establece para ellos un rgimen especial.
La condicin jurdica del inhabilitado es la de una persona capaz con las limitaciones impuestas en el cdigo
civil y en la sentencia judicial de declaracin de inhabilitacin. Como regla, no podrn realizar actos de
disposicin entre vivos sin asistencia del curador; en definitiva, se limita la capacidad en forma automtica y
con efectos generales e iguales para todos los sujetos incluidos en esta categora, sin tener en cuenta sus
particularidades subjetivas. (2)
La incorporacin de esta categora so pretexto de flexibilizar la rigidez de las concepciones relativas a la
capacidad ha sido y es funcional a las polticas tutelares y asistencialistas, ya que pone el acento en el aspecto
patrimonial sin modificar en absoluto el rgimen de representacin de los incapaces y las categorizaciones.
Se completa la regulacin vigente con el art 152 ter. incorporado al Cdigo civil por la ley nacional de salud

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mental en Diciembre del 2010; dispone:

"Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad debern fundarse en un examen de facultativos
conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrn extenderse por ms de tres -3- aos y debern
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la
menor posible".
Esta norma se inspira y se adecua en mayor medida a los estndares de derechos humanos, al establecer
salvaguardias, aunque sigue receptando el binomio capacidad-incapacidad incurriendo en contradicciones de
difcil integracin dentro de la normativa del Cdigo Civil. (3)
Nos dice Francisco J. Bariffi a este respecto; "Es procedente afirmar que el art. 152 ter. es un claro ejemplo
de la necesidad de revisar y eventualmente eliminar la institucin de la incapacidad absoluta. La coexistencia de
un modelo de atribucin directa con efectos absolutos y un modelo funcional con efectos determinados a las
circunstancias personales del individuo son insostenibles. (4)
Ahora bien, como venimos refiriendo, la regulacin vigente en materia de incapacidad de hecho, se
corresponde con la idea de concebir al sujeto de derecho como un objeto a tutelar, y tambin con entender que la
Personalidad Jurdica se encuentra ligada nicamente a la aptitud de ser titular de derechos,-debate que,
increblemente, ha persistido incluso en las discusiones previas a la sancin de la Convencin los derechos para
las personas con discapacidad en su artculo 12. (5)(6)
II. Derechos Humanos. Nuevo Paradigma
Luego de la segunda guerra mundial, la declaracin universal de derechos humanos, bsicamente postul la
universalidad de los derechos, la igualdad real, la garanta de autonoma en el ejercicio de la capacidad, el
principio de no discriminacin, el derecho en todas partes a que se reconozca la personalidad jurdica. No es
posible, por tanto, continuar considerando al Sujeto, como objeto de tutela sin incurrir en la violacin de los
tratados internacionales de Derechos Humanos.
En la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 se incorporan al artculo 75 inc. 22 con jerarqua
constitucional la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial y contra la mujer, la Convencin
sobre los derechos del nio, todos ellos deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
reconocidos en la propia Constitucin Nacional. Especialmente en materia de discapacidad, en el ao 2006 la
Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba la Convencin sobre los derechos de las Personas con
Discapacidad y su protocolo facultativo esta convencin se sancion como ley interna en argentina 26.378
estando vigente desde junio del ao 2008.Los referidos tratados y la convencin tributan a una nueva concepcin del sujeto de derecho que en lnea
con el discurso de los derechos humanos y la concepcin del modelo social de la discapacidad, propician en
forma ineludible, la igualdad real, la garanta de autonoma en el ejercicio de la capacidad trayendo en forma
inexorable la necesidad de polticas de inclusin social contrarias a cualquier forma de segregacin y
discriminacin.
El art. 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, dispone que todo ser humano tiene el derecho
en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica, en igual sentido se expresa el art. 3 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos refrendado en varios fallos de la corte interamericana de
derechos estableciendo que el reconocimiento de la personalidad jurdica es un requisito para todos los otros
derechos. (7)
Reconocer la personalidad jurdica implica necesariamente el reconocimiento de la capacidad jurdica como
un derecho que permite al sujeto constituirse como tal. Si se impide el ejercicio de los derechos se afecta la
autonoma, se impide la efectividad jurdica de las propias decisiones, sujetndola al poder de otrosrepresentante- afectndose as, la dignidad, la calidad de Sujeto de derecho y ello es violatorio de lo dispuesto en
los tratados de derechos humanos que son ley suprema de la Nacin. (8)
Para construir entonces, este nuevo concepto de sujeto autnomo debemos partir de una concepcin
diferente de la capacidad.
III. Capacidad Jurdica como derecho humano
La Capacidad jurdica es en trminos prcticos la capacidad de una persona de ser titular de derechos, as
como la capacidad o posibilidad concreta de ejercer o actuar esos derechos. Al reconocer capacidad jurdica en
una persona, legalmente se la habilita para celebrar acuerdos vinculantes con otros, y de esa forma hacer
efectivas sus decisiones acerca de diversos asuntos, por los que ser jurdicamente responsable. (9)
No debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar, la aplicacin del nuevo sistema debe
guiarse por el principio de la "dignidad del riesgo", el derecho a transitar y vivir en el mundo, con todos sus

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peligros, la posibilidad de equivocarse. (10)

El derecho a la capacidad jurdica es entonces, el derecho a la capacidad de actuar, es el derecho a tomar
decisiones en un marco de respeto por la dignidad e independencia personal, por ello la capacidad es un derecho
en s mismo, una garanta transversal e instrumental que permite ejercer todos los dems derechos por voluntad
propia. (11)
Participamos as, de un nuevo paradigma en la concepcin de sujeto de derecho y su capacidad a partir del
cual "...A diferencia de los sistemas de proteccin sustitutivos, que atrapan a las personas considerndolas un
objeto a tutelar, el apoyo adecuado a la nueva normativa de derechos humanos se encamina a la liberacin de las
personas en sus propias vidas, a la ampliacin de su esfera de actuacin en la que decidan por s mismas lo que
quieran hacer y al reconocimiento del valor de su aporte a la sociedad que integran como ciudadanos y como
parte de la diversidad de la condicin humana". (12)
Esta concepcin, en lnea con los estndares de derechos humanos, mira y respeta la singularidad de cada
persona; y por tanto la diversidad, la normativa en materia de capacidad no debe perder de vista esta concepcin
para poder con el auxilio interdisciplinario, acompaar al sujeto en la construccin de su subjetividad.
IV. Anlisis de algunos aspectos de la regulacin de la Capacidad en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin 2012.
El Proyecto regula la Capacidad dentro del Libro Primero, de la parte general que comprende: (13)
Ttulo 1: "De la "Persona Humana"
Captulo 1"Comienzo de la existencia"
Captulo 2"Capacidad"
Seccin Primera: "Principios generales"
Seccin segunda: "Persona menor de edad"
Seccin Tercera: "Restricciones a la Capacidad"
Pargrafo 1 "Principios comunes"
Pargrafo 2 "Sistemas de apoyo al ejercicio de la Capacidad"
Pargrafo 3 "Acto realizados por persona incapaz o con capacidad restringida"
Pargrafo 4 "Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad"
Pargrafo 5 "Inhabilitados"
El artculo 22 conceptualiza a la capacidad de derecho disponiendo que toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurdicos determinados.
El Artculo 23 en cuanto a la Capacidad de Ejercicio dispone que: Toda persona humana puede ejercer por s
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una sentencia judicial.
Se distingue el concepto de capacidad de derechos del de capacidad de ejercicio, producindose en esta
ltima importantes modificaciones en relacin a la regulacin vigente.
El Artculo 23, parte de concebir a toda persona humana con la capacidad de ejercer por s misma sus
derechos pero, seguidamente, el artculo 24, aunque con mayor flexibilidad clasifica nuevamente y atribuye
incapacidad estableciendo que son incapaces de ejercicio, la persona por nacer, la persona que no cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la seccin 2 de este captulo y la persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensin dispuesta en esa decisin.
La regulacin deja de lado la clasificacin de incapaces absolutos y relativos y la de menores impberes y
adultos.
Avanza as sobre la regulacin actual reformada por la ley de mayora de edad 26.579 que continu con esas
clasificaciones.
Incorpora la nocin de "grado de madurez "como fundamento de las nuevas concepciones de autonoma
progresiva en el ejercicio de los derechos, propiciadas ya por abundante doctrina en derecho de familia y
tambin en los debates y ltimas conclusiones de la Comisin Nro. 1 Parte General, de las XXIII Jornadas
Nacionales de derecho civil.
Determina que las restricciones a la capacidad deben estar legalmente previstas, se establecen las facultades
judiciales para la determinacin de esas restricciones y la obligacin del juez de or, tener en cuenta y valorar las
opiniones de las personas.
La Seccin Tercera, se inicia con el artculo 31 en el que se establecen principios generales para la
restriccin al ejercicio de la capacidad jurdica; esta seccin lleva por ttulo "Restricciones a la Capacidad";
destacndose a este respecto, que la denominacin inicial de esta seccin , en oportunidad de darse a conocer las
primeras publicaciones del proyecto era; "Personas con incapacidad y con capacidad restringida por razn de

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carencias de salud", o sea que directamente el ttulo, remita a la existencia de Personas con Incapacidad en
coincidencia con el rgimen vigente de atribucin directa de incapacidad.
Con posterioridad, incluso antes de las ponencias presentadas en las distintas Audiencia pblicas de debate
del proyecto y seguramente por influencia del colectivo de personas con discapacidad, el ttulo de la seccin se
modifica quedando como est actualmente.
La modificacin del ttulo y de alguna normativa, ya que, en esa ocasin se incorpora la regulacin de los
sistemas de apoyos, art. 43, (14) acercan la normativa a los tratados de derechos humanos y a la CDPD, pero se
persiste todava en mantener el sistema de incapacidad y sustitucin, aunque con facultades del juez para su
morigeracin.
Establece el art. 31 los siguientes principios comunes:
a) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en
un establecimiento asistencial.
b) Las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona;
c) La intervencin estatal tiene siempre carcter de interdisciplinario tanto en el tratamiento como en el
proceso judicial.
d) La persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas para su
comprensin.
e) La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios.
f) Deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas d de los derechos y libertades.
Estos principios se adecuan en gran medida a los estndares de derechos humanos pero, se contina
preestableciendo la categora de incapaces con la consiguiente representacin sustitutiva de voluntad, y se
utilizan los criterios mdico- jurdicos, pautados en el Cdigo Civil, para la declaracin de incapacidad, tal como
lo refiere el art. 32 al disponer:.." Cuando por causa de una enfermedad mental una persona mayor de trece aos
de edad se encuentra en situacin de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, el
juez puede declarar la incapacidad, y designar un curador o los apoyos que resulten necesarios y fijar sus
funciones.
Lo cierto es entonces, que sigue existiendo un sistema de atribucin de incapacidad morigerado, ya que el
juez debe en su sentencia, art. 38, determinar la extensin y alcance de la incapacidad, designar representantes o
apoyos o en su caso si considera que la persona est en situacin de conservar su capacidad con limitaciones o
restricciones, declarar los lmites o restricciones a la capacidad y sealar los actos y funciones que no puede
realizar por s mismo, lo que , como seguidamente veremos, no respeta el modelo social de discapacidad
receptado por la CDPD.
V. Concepcin en la Convencin Internacional sobre los Derechos para las Personas con Discapacidad
Reflexionamos sobre si la regulacin proyectada, se adecua a lo normado por la Convencin de los
Derechos para las personas con Discapacidad, en adelante CDPD, la misma dispone a este respecto:
Art. 1. Propsito: El Propsito de la presente Convencin es promover, proteger y asegurar el goce pleno y
en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas
con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias fsicas mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las dems.
Art. 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley.
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurdica.2.Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad
tiene capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. 3. Los
Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al
apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. 4. Los Estados Partes asegurarn que en
todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y
efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.
Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida,
que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto
posible y que estn sujetas a exmenes peridicos por parte de una autoridad o un rgano judicial competente,
independiente e imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los
derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los Estados Partes

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tomarn todas la medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus
propios asuntos econmicos y tener acceso en igualdad de condiciones a prstamos bancarios, hipotecas y otras
modalidades de crdito financiero, y velarn porque las personas con discapacidad no sean privadas de sus
bienes de manera arbitraria.
Estos artculos recepcionan el modelo social de la discapacidad en el sentido de derribar las barreras que
impidan al sujeto con discapacidad interactuar y participar plenamente en la sociedad en igualdad de
condiciones con los dems, respetando la dignidad inherente, la autonoma individual, incluida la libertad de
tomar las propias decisiones y la independencia de las personas, la no discriminacin, la participacin e
inclusin plenas y efectivas en la sociedad, el respeto por la diferencia y la aceptacin de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y condicin humanas, la igualdad de oportunidades, obligando a los
estados partes a adoptar medidas que proporcionen acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan
necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica, y que se proporcionen salvaguardias para ese ejercicio
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de
derechos humanos. (15)
La normativa refiere entonces, al apoyo que puedan necesitar las personas con discapacidad en el ejercicio
de su capacidad jurdica, no hay atribucin de incapacidad, como regula el proyecto.
La jurisprudencia ha receptado y aplicado en varios fallos lo dispuesto en este sentido por la CDPD, incluso
antes de la sancin de la ley Nacional de Salud Mental.
En Mayo del 2009 el tribunal de familia Nro. 1 de la ciudad de Mar del Plata a cargo de la Dra. Mara
Graciela Iglesias en autos "B.L. s/ Inhabilitacin expte. 1863, B.L. inici el pedido de declaracin de
inhabilitacin de su hermano L.B. quien se encontraba en condiciones de vulnerabilidad por consumo de
sustancias psicoactivas.
El Tribunal resolvi aplicando la convencin como ley interna y los tratados de derechos humanos con
jerarqua constitucional, declar la inconstitucionalidad del art. 152 por contravenir preceptos constitucionales
de personalidad jurdica, reconocimiento de la capacidad jurdica plasmada en los tratados de derechos humanos
y en el art. 12 de la CDPD.
Se aparta de la pericia mdica dando singular importancia a la pericia social, haciendo prevalecer as el
principio de autonoma, inmediatez, que permite la toma de decisiones con apoyo en este caso de la abuela
como referente de contencin.
En este sentido la valoracin de las pericias interdisciplinarias, han sido trascendentes para garantizar que el
sujeto, sea visto, en su vida cotidiana, sea escuchado, y consecuentemente apoyado, saliendo de esas categoras
que sin duda alguna estigmatizan. La mirada individual, la escucha individual es la que construye autonoma y a
eso debe apuntar la legislacin para estar en lnea con los tratados internacionales de derechos humanos.El fallo recurre asimismo al sistema de apoyos que establece la convencin, con la salvaguardia de controles
peridicos, y cuidando especialmente, para resguardar la seguridad, que los actos de contenido patrimonial de
administracin y disposicin de bienes, sean asistidos por la abuela, con imposicin de rendicin de cuentas.Se somete la resolucin a plazos para un actuar dinmico de los distintos operadores determinando que lo
importante es que si el caso no amerita darle finiquito no hay que hacerlo; a veces, dejar la resolucin abierta
para control permanente es lo adecuado. (16)
En octubre del 2009, el mismo Tribunal en un caso de insania, D.E. s/ Insania Curatela, resolvi la
declaracin de inconstitucionalidad del art. 141 del Cdigo Civil por contravenir presupuestos constitucionales
de personalidad jurdica reconocimiento de la capacidad jurdica, principio constitucional, pro debilis, pro
homine, igualdad ante la ley, principio de legalidad, no haciendo lugar al pedido de declaracin de incapacidad y
disponiendo un sistema de apoyos a travs de la figura del Curador Zonal todo ello en base a la valoracin,
adems de la pericia mdica de la pericia social y a la escucha del propio sujeto con padecimiento. (17)
En sentido similar en diciembre del 2009 el mismo juzgado, frente a un pedido de insania iniciado por el
padre de un joven con discapacidad para poder finalizar un trmite de pensin considero aplicable la CDPD y
deneg la declaracin de incapacidad, actuando el padre como apoyo en el trmite de obtencin de la pensin.
(18)
Estos fallos muestran con claridad el tratamiento que debe abordar un proceso sobre la capacidad de las
personas, lejos est de una regulacin que permita la atribucin directa de incapacidad.
Finalmente, pese a lo dicho, es de resaltar que el proyecto flexibiliza la regulacin, admitiendo el sistema de
apoyos, art. 43, que el juez podr disponer para garantizar la autonoma y facilitar la comunicacin, la
comprensin, la manifestacin de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos, temtica que se
abordar en detalle en otro trabajo.
VI. Conclusiones

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Reconocer la personalidad jurdica implica necesariamente, a nuestro entender, el reconocimiento de la

capacidad jurdica como un derecho que permite al sujeto constituirse como tal. Si se impide o limita el ejercicio
de los derechos en forma general y categorizada, se discrimina, se estigmatiza, se afecta la autonoma, se impide
la efectividad jurdica de las propias decisiones, las que quedarn sujetas al arbitrio de otros -representante- y
ello conlleva sin duda alguna a la afectacin de la dignidad del sujeto y viola tratados de derechos humanos que
son ley suprema de la Nacin.
Las limitaciones a la Capacidad Jurdica deben evaluarse dentro de un proceso de capacidad, en donde a
partir de minuciosas pericias interdisciplinarias se pueda establecer lo que el sujeto quiere y puede y otorgarle
los apoyos que sean necesarios como complemento en el ejercicio de su derecho a la capacidad, salindonos del
binomio capacidad- incapacidad.
La regulacin del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ao 2012, en la materia, es superadora
de la redaccin original del mismo cuerpo inicialmente difundida, sin embargo contina receptando la divisin
entre personas capaces o incapaces, y admitiendo el sistema de representacin por sustitucin lo que no se
condice con el modelo social de discapacidad regulado en el artculo 12 de la CDPD. (19)
La regulacin de los sistemas de apoyos, y salvaguardias es la garanta del ejercicio de la capacidad
concebida como el derecho que le permite al sujeto realizar acuerdos vinculantes, tomar decisiones sobre su
propia vida, debe profundizarse entonces, la utilizacin de estos sistemas de apoyos a travs de polticas
pblicas que propicien su instrumentacin.
El sistema de apoyo no debe determinarse en funcin de un padecimiento o limitacin sino construirse en
funcin de lo que la persona quiere para s misma, su proyecto de vida, tendiendo al fomento de su autonoma y
su participacin e inclusin en la comunidad, en concordancia con el art. 75 inc. 23 en cuanto postula legislar y
promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esa Constitucin y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, mujeres , los ancianos y las personas con
discapacidad. (20)
En el nterin y mientras no se reforme el Cdigo Civil, cuya regulacin, pese a todo lo dicho es plausible y
superadora de la vigente, entendemos como tarea de todos los operadores jurdicos, abogados, jueces, atender a
los procesos de capacidad de manera interdisciplinaria, respetando y aplicando la CDPD y los tratados de
derechos humanos tal como lo viene haciendo la buena doctrina y jurisprudencia a la que hacamos referencia en
este trabajo, como nica garanta para que la capacidad jurdica sea un derecho que permita al sujeto llevar una
vida autnoma y digna.
(*) Sobre la base del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin presentado por el Poder Ejecutivo
Nacional.
(1) RIVERA, Julio Csar, "Instituciones de Derecho Civil. Parte General", t. I, Abeledo Perrot.
LLAMBAS, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, Abeledo Perrot.
(2) Vase TOBAS, Jos W., "La inhabilitacin en el derecho Civil", Astrea. TOBAS, Jos W., "Derecho de
las Personas. Instituciones de Derecho Civil. Parte General", La Ley.
(3) Puede consultarse: FAM, Mara Victoria, "Salud Mental y Derechos humanos, Revista de Derecho de
Familia Nro. 31. KRAUT, Alfredo y DIANA, Nicols, "Derechos de las personas con discapacidad mental:
Hacia una legislacin protectoria", LA LEY, 2011-C, 1039. PERUZZI, Irene, QUESADA, Elizabeth y
TORMENA, Andrea, Derecho a la contracepcin quirrgica de una sufriente mental. Anlisis de los derechos de
las personas con padecimiento mental a la luz del nuevo paradigma, Derecho de Familia Revista
interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia 2011-VI, directoras Cecilia P. Grosman - Nora Llovera. Ada
Kemelmajer de Carlucci.
(4) BARIFFI, Francisco J., "Rgimen de Incapacidad del Cdigo Civil Argentino a la luz de la Convencin
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Discapacidad, Justicia y Estado.
Discriminacin, estereotipos y toma de decisiones", Infojus ADAJUS Ministerio de Justicia y derechos
humanos. Presidencia de la Nacin. Director Dr. Pablo Rosales.
(5) En su acepcin jurdica, persona es simplemente el titular de un derecho Todo derecho, en sentido
subjetivo, como "poder jurdico" pertenece a alguien, es atribuido por el derecho objetivo a alguien que se halla
as investido de la facultad de exigir en su propio beneficio o en beneficio de otro, el cumplimiento de los

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deberes que impone la norma legal.Persona en abstracto, indica una mera virtualidad: la de poder ser sujeto de
un derecho, la de ser Capaz de adquirir un derecho, de aqu resulta en definitiva que "personalidad jurdica y
"capacidad jurdica" son expresiones equivalentes: persona es quien tiene capacidad, quien tiene capacidad es,
por esto mismo la persona, la personalidad, por consiguiente, no es una cualidad "natural", algo que exista o
pueda existir antes de todo ordenamiento jurdico y con independencia de ste: es una cualidad puramente
jurdica repetimos, algo que el derecho construye para sus fines particulares, ORGZ, Alfredo, en su obra "De
las personas en General", Editorial Universidad.
(6) Vase PALACIOS RIZZO, Agustina, "El Modelo Social de discapacidad, orgenes, caracterizacin y
plasmacin en la Convencin Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad". Ediciones
CINCA. Coleccin cermi.es Director Luis Cayo Prez Bueno, Caja Madrid.
(7) Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos "A.M. y O. c. Costa Rica". Publicado APJD
28/12/2012, Abeledo Perrot AP/JUR/3754/2012.
(8) Puede consultarse: VILLAVERDE, Mara Silvia, "Ejercicio de la capacidad jurdica. Incapaces o
Personas con apoyo?". El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ante la Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad. www.villaverde.com.ar.
(9) Capacidad Jurdica y acceso a la Justicia. Cmo reducir la brecha entre la legislacin argentina y la
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. Documento elaborado por el Dr. Mariano
Laufer Cabrera y Redi.
(10) dem.
(11) Capacidad Jurdica y acceso a la Justicia. Cmo reducir la brecha entre la legislacin argentina y la
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. Documento elaborado por el Dr. Mariano
Laufer Cabrera y Redi.
(12) VILLAVERDE, Mara Silvia. Apoyo para el ejercicio de la capacidad jurdica. Notas a partir de un
fallo marplatense que no discapacita. http.www.villaverde.com.ar.
(13) Vase Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nacin redactado
por la comisin de Reforma designada por decreto 191/2011. Ricardo Lorenzetti (Presidente). Elena Highton de
Nolasco. Ada Kemelmajer de Carlucci, Rubinzal Culzoni.
(14) ROSALES, Pablo, Director Rgimen de incapacidad del Cdigo Civil Argentino a la luz de la
Convencin Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. Discapacidad, Justicia y Estado.
Discriminacin, estereotipos y toma de decisiones, Infojus ADAJUS Ministerio de Justicia y derechos humanos.
Presidencia de la Nacin. ROSALES, Pablo O., Coordinador. Convencin sobre los derechos de las personas
con discapacidad ONU (Ley 26.378), Abeledo Perrot, edicin 2012.
(15) Artculos 4 y 5 CDPD. Vase tambin BASSET, Ursula Cristina, "Consideraciones acerca de la
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad". 17/12/2008, p. 2411.
(16) Tribunal de Familia Nro. 1 Mar del Plata. "B.L. s/ Inhabilitacin". Expte. 1863. mayo 2009. Abeledo
Perrot Online.
(17) Tribunal de Familia Nro. 1 Mar del Plata. "D.E. s/insania y curatela". Expte. 22272. octubre 22 de
2009. Abeledo Perrot Online.
(18) Tribunal de Familia Mar del Plata. Diciembre 2009. LLA s/insania.

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(19) OLMOS, Juan Pablo, "Anteproyecto de unificacin Civil y Comercial" publicado en DF yP 2012
(julio) 1 de Julio 2012, 340.
(20) Mesa Federal de Salud Mental y derechos humanos. 13 de agosto de 2012. Ponencia presentada al Sr.
Presidente de la Comisin Bicameral para la Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin.

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