En conclusin sobre este punto, para determinar el fuero indgena y la jurisdiccin especial indgena, la Corte ha establecido cuatro criterios.

El criterio objetivo, que se refiere a que en principio cualquier controversia que se presente en un territorio indgena debe ser resuelto en su comunidad; en segundo lugar el criterio territorial, que se refiera que la comunidad puede juzgar cualquier conducta cometida en su mbito geogrfico o espacial; en tercer trmino el factor personal, que se refiere a que si se trata de un miembro de la comunidad debe ser juzgado por sta, teniendo en consideracin el grado de pertenencia y de integracin del sujeto a su comunidad, es decir, que comparta su propia cosmovisin, criterio que tambin recibe el nombre de criterio subjetivo. Por ltimo se debe tener en cuenta tambin el factor institucional, es decir que existan una serie de normas, procedimientos y costumbres que tengan cierto grado de predicibilidad de carcter genrico. Estos elementos determinantes para establecer el fuero y la aplicacin de la jurisdiccin indgena pueden tener algunas excepciones que se deben resolver por parte del juez, ponderando en algunos casos entre los diferentes criterios de aplicacin del fuero indgena y escogiendo si se debe aplicar la normatividad nacional o la normatividad de determinada comunidad indgena La Corte ha sostenido que las comunidades indgenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia que suscite la aplicacin de su derecho propio. Sin embargo, estos criterios no son absolutos; por ejemplo, (i) en casos de conductas realizadas en el territorio de una comunidad, pero que causan daos a terceros ajenos, es posible que el asunto deba ser juzgado por la jurisdiccin ordinaria. (ii) De igual forma, como en el caso analizado en la sentencia T-496 de 1996, es posible que pese a que una conducta reprochada por una comunidad haya sido cometida por uno de sus miembros dentro de su territorio, el caso deba ser remitido a la jurisdiccin nacional debido a la no pertenencia de la vctima a la comunidad y al grado de integracin del infractor a la cultura mayoritaria. (iii) Tambin es posible, como en el caso examinado en la sentencia T-1238 de 2004, que una falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser sometida a la jurisdiccin de la comunidad por haberse realizado contra un miembro de la misma. En relacin con los lmites de la jurisdiccin especial indgena, la Corte ha adoptado varios criterios: En primer trmino, ha defendido una teora de mnimos en trminos de derechos humanos que no pueden librarse a la autonoma de los pueblos indgenas. Estos mnimos tambin han sido denominados ncleo duro de los derechos humanos. Una de las primeras oportunidades en las que la Corte se pronunci sobre tales mnimos fue en la sentencia T-349 de 1996, al revisar la tutela interpuesta por un miembro de la comunidad indgena emberacham contra las autoridades del cabildo, por imponerle una pena de 20 aos por el homicidio de otro indgena, en su concepto, con desconocimiento del debido proceso. La Corte consider en este fallo que la jurisdiccin especial indgena y la posibilidad de gobernarse por leyes propias encuentran lmites en () lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre. En el caso bajo revisin, la Corte estim que la comunidad haba excedido sus facultades jurisdiccionales y desconocido el debido proceso del actor -uno de los derechos mnimos que limitan la jurisdiccin especial indgena- por imponerle una sancin no prevista de antemano por el derecho propio de la comunidad, es decir, una sancin no previsible. Reiterando la sentencia T-349 de 1996, en la SU-510 de 1998, cuyos antecedentes ya fueron reseados, la Corte precis que aquellos bienes ms preciados para el hombre y que representan el lmite de la jurisdiccin especial indgena estn

constituidos () por el derecho a la vida (C.P., artculo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artculo 12) y la esclavitud (C.P., artculo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artculo 29). Al respecto, la Corte explic: En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Polticos [Ley 74 de 1968], artculo 4-1 y 2; Convencin Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artculo 27-1 y 2; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artculo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artculo 3; Convencin Europea de Derechos Humanos, artculo 15-1 y 2); y, (3) con relacin al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artculo 246 de la Constitucin hace expresa referencia a que el juzgamiento se har conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad indgena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas. La Corte ha tutelado en varias ocasiones este ncleo duro de derechos humanos vulnerados a miembros de comunidades indgenas. La jurisprudencia ha sido particularmente numerosa en materia de debido proceso.

El reconocimiento del derecho colectivo de las comunidades indgenas a la autonoma o libre determinacin no ha sido del todo pacfico; su garanta ha generado tensiones frente a los derechos individuales subjetivos de corte liberal reconocidos tambin por la Constitucin, as como frente al principio de unidad. La Corte Constitucional ha desarrollado varios criterios dirigidos a resolver esta tensin entre la diversidad y la unidad en los casos concretos, como a continuacin se analiza: En primer lugar, la Corte ha sealado que los conflictos deben resolverse a favor del principio de maximizacin de la autonoma, es decir, los jueces y las dems autoridades deben favorecer el derecho de las comunidades a la autonoma, salvo cuando (i) est de por medio un derecho fundamental de uno de sus miembros u otro principio constitucional que adquiera mayor peso en la ponderacin que se lleva a cabo en el caso concreto o (ii) la restriccin de la autonoma constituya la medida menos gravosa posible. En este sentido, en la sentencia T-349 de 1996, la Corte explic que este criterio se basa en la premisa de que slo con un alto grado de autonoma es posible la supervivencia cultural. Posteriormente, al aplicar especficamente este principio en un conflicto entre la autonoma de las comunidades indgenas y la libertad religiosa, en la sentencia SU-510 de 1998, la Corporacin sostuvo que solamente principios de valor superior al de respeto y proteccin de la diversidad tnica y cultural pueden justificar una limitacin de la autonoma de dichos pueblos. La Corte explic: En efecto, el respeto por el carcter normativo de la Constitucin (C.P., artculo 4) y la naturaleza principial de la diversidad tnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta ltima, como quiera que slo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad tnica y cultural pueden imponerse a ste. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere en trminos genricos a la Constitucin y a la ley como lmites a la jurisdiccin indgena, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendra ms que un significado retrico. La determinacin del texto constitucional tendr que

consultar entonces el principio de maximizacin de la autonoma. En relacin con los valores de mayor monta que pueden dar lugar a la limitacin de la autonoma de los pueblos indgenas, la Corte ha sealado que son, entre otros, el derecho a la vida, la prohibicin a la tortura, la responsabilidad individual por los actos y la proporcionalidad de la pena a la gravedad de la falta. Al respecto, en la sentencia SU-510 de 1998, la Corte explic: Segn la jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indgenas, determina que los lmites susceptibles de ser impuestos a la autonoma normativa y jurisdiccional de tales comunidades, slo sean aquellos que se encuentren referidos "a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre." En primer lugar, tales bienes estn constituidos por el derecho a la vida (C.P., artculo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artculo 12) y la esclavitud (C.P., artculo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artculo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Polticos [Ley 74 de 1968], artculo 4-1 y 2; Convencin Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artculo 27-1 y 2; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artculo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artculo 3; Convencin Europea de Derechos Humanos, artculo 15-1 y 2); y, (3) con relacin al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artculo 246 de la Constitucin hace expresa referencia a que el juzgamiento se har conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad indgena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas. En segundo trmino, la Corporacin ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonoma de las autoridades indgenas siempre que estas estn dirigidas a evitar la realizacin o consumacin de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el ncleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.En segundo lugar, la jurisprudencia constitucional ha defendido el principio de mayor autonoma para la decisin de conflictos internos, segn el cual el respeto por la autonoma debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad, que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes. En esta ltima hiptesis deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensin, es decir, la jurisprudencia ha invitado a establecer un dialogo intercultural. Por ltimo, la Corte ha defendido el principio a mayor conservacin de la identidad cultural, mayor autonoma. Segn este principio, en el caso concreto debe sopesarse el grado de aislamiento o integracin de la comunidad indgena involucrada respecto de la cultura mayoritaria. Al respecto, en la sentencia T-349 de 1996, la Corte sugiri que en cada caso el juez debe examinar las caractersticas especficas de la comunidad de la que se trata, puesto que no todas le otorgan la misma importancia a las posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos. Posteriormente, en la sentencia T-496 de 1996, la Corporacin agreg que el procedimiento de solucin de conflictos entre unidad y autonoma debe atender a las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integracin de sta respecto de la cultura mayoritaria (). Ms recientemente, en la sentencia T-514 de 2009, la Corte precis que la idea de que las comunidades indgenas que se han asimilado en mayor medida a la cultura mayoritaria, deben tambin regirse en mayor medida por las leyes

de la Repblica en virtud del principio de unidad, debe tomarse como una constatacin descriptiva y no como un precepto normativo. La Corte Constitucional explic las razones de esta afirmacin como sigue: A juicio de esta sala, la segunda parte de la formulacin debe entenderse como una constatacin descriptiva y no como un precepto normativo, pues es claro que la prdida de ciertos aspectos de la cultura tradicional, usos y costumbres, modos de produccin, formas de relacionarse con el ambiente, visiones religiosas por parte de una comunidad indgena, no puede servir de fundamento para disminuir su capacidad de decidir autnomamente sobre sus asuntos. Esa posibilidad sera incompatible con los principios constitucionales de no discriminacin e igual respeto por la dignidad de todas las culturas. La decisin de una comunidad indgena, con un grado escaso de conservacin de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperacin cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisin de otra comunidad, con alta conservacin de sus tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria. En conclusin, si de acuerdo con las consideraciones recin expuestas, el principio reiterado se interpreta integralmente como una constatacin descriptiva, constituye una pauta interpretativa de gran utilidad para la ubicacin y el acercamiento a casos concretos, pues expresa un hecho social que se proyecta en la labor del intrprete: Las culturas con menor grado de conservacin han incorporado categoras cognitivas y formas sociales propias de la cultura mayoritaria, as que el intrprete puede establecer el dilogo intercultural con mayor facilidad; por el contrario, cuando el intrprete se acerque a una cultura con un alto grado de conservacin, requerir establecer con mayor cautela este dilogo pues se enfrentar a formas de regulacin social que pueden diferir sustancialmente de su concepcin y formacin jurdica

CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIAObligacin del Juez es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que ste como rgano competente lo dirima Cuando un juez de la jurisdiccin ordinaria decide sobre un conflicto de competencias positivo entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena incurre en una vulneracin al debido proceso, ya que su obligacin es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que ste, como rgano competente para ejercer dicha funcin, dirima el conflicto.