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Proteccin de menores
En primer lugar, debemos concretar lo que se entiende por menor para delimitar a quines se ha de aplicar este rgimen particular. Segn el Convenio de las Naciones Unidas sobre Derechos del nio y la LO 1/1996, de 15 de enero de Proteccin del Menor, se considera menores aquellos que tengan menos de dieciocho aos, excepto que se haya alcanzado la mayora de edad con anterioridad, en consecuencia de la ley aplicable al menor. Se ha discutido sobre la posibilidad de inclusin de los menores emancipados, a favor de la cual estn el Convenio de La Haya de 1996 y la LO 1/1996. El rgimen especfico de menores en el mbito del Derecho Internacional se aplica cuando el menor se encuentra desprotegido o desamparado, en supuestos como la ausencia de progenitores, el ejercicio inadecuado de de la patria potestad y la crisis matrimonial o familiar. La autonoma de este rgimen en el Derecho internacional tiene su origen en la proteccin de los derechos fundamentales de los menores, que son garantizados constitucional e internacionalmente As pues, existe un amplio catlogo de derechos fundamentales del nio recogido tanto El Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989, como la Constitucin Espaola en su ttulo I (artculo 39). Responsabilidad parental y medidas de proteccin Competencia judicial internacional El Reglamento Bruselas II bis es aplicado a todas las acciones y resoluciones relacionadas con la responsabilidad parental, y en concreto al derecho de custodia, de visitas, a la tutela y curatela, al acogimiento, y a la representacin, asistencia o proteccin de los bienes del menor. Adems, el mencionado Reglamento tiene alcance universal, ya que el artculo 61 recoge una regla de compatibilidad con el Convenio de La Haya de 1996. Asimismo, el art.12.4 del Reglamento establece que tambin se aplicar cuando el menor resida en un tercer estado. En cuanto a los foros de Competencia Judicial Internacional, el Reglamento se basa en los criterios del inters superior del menor y el principio de proximidad. Como regla general, son los rganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que reside el menor cuando se presenta la demanda. No obstante, existen ciertas excepciones, que son las siguientes: Competencia prolongada de los tribunales del Estado miembro de la residencia anterior del menor: Estos tribunales mantienen su competencia durante los tres meses 1

posteriores al cambio de residencia legal, pero slo si el titular del derecho de visita, segn la resolucin que se quiere modificar, sigue residiendo de forma habitual en el Estado miembro anterior en el que resida habitualmente el menor. Este supuesto no se contempla en el Convenio de la Haya. Competencia prolongada en caso de traslado o retencin ilcitos de menores: Los tribunales del Estado miembro en el que resida el menor con anterioridad a tal circunstancia, mantienen su competencia hasta que el menor adquiera una nueva residencia habitual. Es necesario, adems, alguno de estos dos requisitos: - Que la persona, o en su caso institucin, que tenga el derecho de custodia haya consentido el traslado o retencin. - Que el menor haya residido durante un ao como mnimo, a contar desde que el titular de su custodia tiene conocimiento de su paradero, en el Estado miembro habitual y est integrado en el mismo, sin que exista demanda de restitucin ni desistimiento de la misma, ni archivo de la demanda presentada ante tribunales de la residencia anterior. Foro de accesoriedad para las causas matrimoniales: Los tribunales competentes para conocer de una demanda de nulidad, separacin o divorcio, segn el Reglamento, tienen tambin competencia sobre la responsabilidad parental, siempre que menor resida en el foro. Aunque no resida en el foro, podra extenderse la competencia a la responsabilidad parental si concurren estas condiciones: que uno de los cnyuges ejerza responsabilidad parental sobre el menor, habiendo aceptado expresamente los los cnyuges, y que responda al inters superior del menor. Cabe mencionar que es necesaria sentencia firme sobre el caso para ello. Hay Estados en los que ambas acciones se desarrollan ante diferentes rganos. Por tanto, en ellos no se aplicar esta excepcin. Foro de accesoriedad en virtud de la prorrogatio foris: Los tribunales de un Estado miembro tienen competencia, si sta resulte aceptada inequvocamente por todas las partes del procedimiento en el momento en que se presenta el asunto, teniendo que responder al inters superior del nio, y exisitiendo indicios de una gran proximidad con el Estado miembro en cuestin. Esto sucede en caso de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en dicho Estado la residencia habitual, o que el menor ostente la nacionalidad de dicho Estado.

Como complemento a las reglas de competencia anteriores, el Reglamento recoge dos supuestos especiales: el denominado foro de necesidad, en primer lugar, para los casos en que no pueda determinarse la residencia habitual de menor ni la competencia segn los criterios del artculo 12. En este supuesto conocer el tribunal del Estado en el que se encuentre el menor. Por otro lado, la remisin al foro ms conveniente, en atencin al inters del nio, por el que un tribunal competente puede reenviar el asunto al tribunal de otro Estado miembro que est mejor situado para 2

conocer del asunto, siempre que exista vinculacin fuerte en relacin a los criterios de conexin. Derecho aplicable Las reglas de Derecho Aplicable contenidas en el Convenio de La Haya de 1996 se aplican de forma universal, en consecuencia de que el Reglamento 2201/2003 no menciona normas de Derecho aplicable en materia de proteccin de menores. La lex fori se aplicar a las medidas de proteccin al menor. Excepcionalmente, el juez podr tener en consideracin la ley de otro Estado, si la situacin tiene un vnculo estrecho con el mismo. Cuando tiene lugar un cambio en la residencia habitual del menor a otro Estado parte del Convenio, se aplicar la ley del Estado de la nueva residencia a las condiciones de aplicacin de las medidas adoptadas en el Estado anterior. El Convenio establece un rgimen diferencial de la responsabilidad parental, sin necesidad de intervencin constitutiva de una autoridad judicial o administrativa. Destaca la patria potestad ex lege, que se rige por la residencia habitual del menor. Esta regla tambin se aplica a la responsabilidad parental derivada de un acto unilateral. En ambos casos, cuando haya un cambio de la residencia habitual del menor, el rgimen se mantiene pero puede surgir una responsabilidad parental adicional de la ley de la nueva residencia. Paralelamente, se prev la aplicacin de la nueva ley a las condiciones del ejercicio de responsabilidad parental. Entre otras particularidades, cabe mencionar que se mantiene la validez de los actos celebrados con intervencin de personas que ostentan la representacin del menor segn la ley del lugar, a pesar de que no tengan responsabilidad parental segn la ley aplicable que designa el Convenio. Tambin es resaltable la exclusin del reenvo en primer trmino, as como la admisin del de segundo grado; y la reserva de orden pblico, que se aplica en todo caso atendiendo al inters del nio.

Reconocimiento de decisiones Entre lao numerosos convenios internacionales en la materia, para la determinacin del rgimen de reconocimiento de decisiones debemos partir del criterio general que supone la aplicacin del convenio ms favorable al reconocimiento de la decisin, teniendo en cuenta principio fundamental del inters del menor, como tantas otras veces. El Reglamento 2201/2003 admite tanto el reconocimiento definitivo y ejecucin de la decisin sobre responsabilidad parental como el reconocimiento automtico e incidental. 3

Las condiciones para el reconocimiento de decisiones en materia de responsabilidad parental se recogen en el artculo 23 del Reglamento: reserva de orden pblico; que haya audiencia previa del menor, salvo medidas provisionales o cautelares, y audiencia de la persona que alegue menoscabo del ejercicio de su responsabilidad parental; que haya notificacin en tiempo y forma en casos de rebelda; inconcialibilidad con resoluciones posteriores incompatibles; y respetar el procedimiento del artculo 56 del Reglamento. El Reglamento recoge un rgimen especfico que prev la ejecutividad inmediata sin necesidad de reconocimiento, y se establece para las decisiones adoptadas en otros Estados miembros relativas al derecho de visita y de restitucin del menor. Hay otro rgimen especfico, que contiene el Convenio de la Haya de 1996 para los Estados que no sean parte del Reglamento Bruselas II bis: Existe la posibilidad de reconocimiento automtico, o de solicitar el reconocimiento o no reconocimiento a travs del executur. El Convenio de Luxemburgo, de 20 de mayo de 1980, tiene por objeto el reconocimiento de decisiones de custodia de menores de diecisis aos que no tienen derecho a fijar su residencia, para los supuestos de traslado ilcito. Presenta varias particularidades: En los supuestos de traslado ilcito contrario a una decisin de custodia; si cuando se dicta sta o hay un traslado previo los dos progenitores y el menor tenan nacionalidad del Estado de origen, residiendo el menor en dicho Estado, y habiendo solicitado restitucin en un plazo de menos de seis meses desde el traslado, se deber restituir inmediatamente al menor. Cuando la peticin se realiza dentro de los seis meses posteriores al traslado ilcito pero no concurren las condiciones de nacionalidad y residencia del supuesto anterior, se tienen en cuenta las condiciones del reconocimiento del artculo 9, sin caber revisin de fondo alguna. En el resto de los casos, se considera las condiciones del artculo 10. Estas disposiciones son aplicables al derecho de visita, observando las correcciones del artculo 11. En lo que rgimen comn respecta, se regula por el artculo 34 de la ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional, que contiene unas reglas relacionadas con el reconocimiento de instituciones de proteccin de menores que no sean de adopcin, de las que numerosos aspectos han sido cuestionados.