CMO NACE EL DERECHO

Jael Adriana Snchez Gutirrez

Uno de los ensayos realizados por el eminente jurista italiano del siglo XX, Francesco Carnelutti (1879-196 !, escrito alrededor de 191" o antes, no consagra algo nue#o, pues, como tratar$ de mostrar, todo lo %ue consigna este li&ro, es todo a%uello %ue actualmente #i#imos' (nicialmente Carnelutti sostiene %ue lo %ue com)nmente se *a ense+ado en las ,acultades de derec*o, y lo sigue siendo *oy, es %ue $ste es el conjunto de leyes %ue regulan la conducta del *om&re, aun%ue no %uiere decir %ue esto sea lo %ue realmente signi,i%ue, sino %ue lo toma Como &ase para el an-lisis de los componentes %ue dar.an origen al #erdadero derec*o y, tam&i$n, como una cr.tica al estatismo #i#ido en los campus uni#ersitarios (en mi concepto!' /0u$ papel juega un jurista dentro del derec*o seg)n la concepci1n meramente normati#ista2, todo, ya %ue es $ste el o&rero cali,icado %uien lo ,a&rica, entendi$ndose cali,icado como a%uel %ue tiene %ue prepararse (estudiarlo en la uni#ersidad! para poder salir a la #ida y crearlo de manera id1nea aun%ue, no todos lo son, como &ien lo sa&.a desde esa $poca Carnelutti, puesto %ue los parlamentos o congresos est-n plagados de o&reros no cali,icados, o en pala&ras carneluttianas, las leyes est-n *ec*as, sino solo, por lo menos tam&i$n por *om&res %ue no *an aprendido a *acerlas (%ue mejor ejemplo %ue el congreso colom&iano actual!' 3n ese orden de ideas, e4istir-n tres clases de inter#entores dentro del derec*o5 1' 3l legislador5 %uien ,orma la ley "' 3l ciudadano5 %uien aplica la ley cuando estas regulan su conducta sin necesidad de coacci1n ,.sica, a muc*os les &asta con la psicol1gica, en casos remotos los %ue ni ,.sica ni psicol1gica, simplemente por el *ec*o de ser ciudadano de &ien' 6' 3l juez5 %uien aplica la ley con,orme a una situaci1n de *ec*o, cuando el ciudadano no *a podido *acerlo' 7*ora &ien, se supone %ue el lenguaje de la ley de&e ser ,ormado de la manera m-s clara y entendi&le para el ciudadano com)n logrando as. una amplia educaci1n jur.dica y reducir el campo de actuaci1n de los juristas cali,icados donde s1lo tendr.a un papel su&sidiario a la *ora de encontrar una ley totalmente di,icultosa al entendimiento, dando amplio campo de aplicaci1n al conocido postulado5 8la ignorancia de la ley no

sir#e de e4cusa9 (art.culo no#eno, c1digo ci#il colom&iano!, por%ue en realidad, en este e#ento, la ley no ser.a desconocida, de no ser as. ser.a necesario #i#ir con un jurista al lado' 7un%ue puede #erse %ue esto ,alla, no *ay una real di,usi1n del derec*o, o si la *ay, no est- siendo e,ecti#a' /Cu-l considera Carnelutti, es el origen del derec*o2, la respuesta la lle#a al campo de la 3conom.a, puesto %ue en ella los actos econ1micos %ue son todos los %ue realiza el *om&re para satis,acer sus necesidades, generan 8la guerra9 entre indi#iduos, puesto %ue las necesidades son muc*as y los &ienes para cu&rirlas son insu,icientes, y enti$ndase el concepto de guerra .ntimamente relacionado con el concepto de propiedad, puesto %ue en el *om&re no s1lo &usca tomar el &ien para suplir su necesidad, sino %ue con mayor medida &usca conser#arlo' :a guerra, para Carnelutti, ser- entendida como la in#asi1n de dominio, d-ndole aplicaci1n a la c$le&re e4presi1n 8Homo Homini Lupus, lo cual generar- un caos en la #ida social, y el *om&re no puede #i#ir en $l' ;e a%u. el secreto del derec*o5 el caos' <uesto %ue la econom.a por s. sola se torna insu,iciente para terminar con el caos de&ido a %ue $sta es el reinado del ego.smo, del a,-n por o&tener lo indi#idual a costa de lo %ue sea, ser.a la ant.tesis de la moral, el reinado del altruismo, de la paz, de la li&ertad, o como lo plantea =ant, del respeto' /<ero entonces %u$ del derec*o2, es precisamente por%ue el *om&re no es un ser capaz de #i#ir por y en la moral, %ue necesita de algo %ue se le asemeje a esta, y ello #endr.a siendo el derec*o como un su&rogado de la misma' 3l derec*o ejerce ,unciones comunicati#as entre la guerra y el caos de la econom.a con el altruismo y el reinado de la paz en la moral mediante la imposici1n de mandatos a tra#$s de la autoridad, %ue a mi criterio tam&i$n de&er.a ser cali,icada puesto %ue no ol#idemos %ue al go&ernar a los ciudadanos tam&i$n tiene %ue sa&er aplicar el derec*o (lo %ue en realidad no sucede puesto %ue el derec*o es moldeado al ar&itrio del poder de turno generando consecuencias como el /3stado de opini1n2!' /0u$ es el mandato2, es un precepto %ue indica una conducta %ue de&e seguirse, dictado por una autoridad %ue persuade a seguirla, pero mediante la utilizaci1n de una amenaza5 la sanci1n' :a sanci1n es lo %ue introduce la ,uerza al derec*o y es la cla#e %ue permite di,erenciarlo de la moral, pues 8se sir#e de la guerra para com&atir la guerra9, aun%ue digamos %ue no cual%uier guerra, sino como se llamar.a en teor.a del delito, el 8ius puniendi9 (derec*o su&jeti#o y legitimado del 3stado para castigar!' :a sociedad empieza a e#olucionar y con ella el derec*o, aumentando los preceptos, desapareciendo la guerra, al ser reemplazada por su sin1nimo5 el delito, %ue es un *ec*o #oluntario del *om&re, da+ino del orden social, y por lo tanto, reprimido con una pena' 7l aumentar la necesidad del orden, aumentan los preceptos penales, pero con ellos, los delitos'

> cu-l era el eje central del delito sino la moral, pero como el *om&re, ya se mencion1, es incapaz de #i#ir por la moral, por lo tanto, el eje central actual del delito es simplemente la potestad legislati#a, y s. #ol#emos al comienzo de este escrito y recordamos %ue el o&rero del derec*o muc*as #eces no es cali,icado, entonces estamos a merced de %ue ma+ana todo sea o no sea delito (/%u$ m-s caos %ue el desasosiego causado por los %ue nos go&iernan2!' <ara Carnelutti, la pena no puede #erse como un da+o, sino como un dolor causado al contra#entor con ,ines altruistas5 *acerlo arrepentirse, con ,unci1n intimidati#a (persuasi1n al sujeto a no actuar contra la ley!, pre#enti#a (cuanto todos #en %ue se castiga un sujeto, piensan en no actuar como $l! y represi#a o retri&uti#a (mal %ue su,re por el mal %ue *a *ec*o su,rir!,como una especie de redenci1n, pero ya %ue se le #e como un castigo ,.sico, la pena no cumple sus ,ines, y *ay ine,iciencia en el sistema represor' 3: <7<3: ?3 :7 <@A<(3?7? Bace en el campo econ1mico, pero regulada por el derec*o (por las razones e4puestas ut supra!' 3n el derec*o romano se entendi1 no tanto el *urto como lle#arse la cosa, sino lle#-rsela en contra de la #oluntad del due+o, de a*. la necesidad de regular la propiedad con el derec*o, y /c1mo2, de manera o&jeti#a mediante todo tipo de normati#idad, de manera su&jeti#a mediante la acci1n del propietario para demandar la protecci1n de lo suyo' ;ist1ricamente, la propiedad es el primer derec*o su&jeti#o, pues el mismo derec*o su&jeti#o nace como propiedad, y surge el primer deri#ado de la propiedad5 el cr$dito' ?entro de los medios del derec*o para regular el caos y menguar la guerra, surge el contrato %ue simula la paz entre los indi#iduos, siendo un mandamiento entre las partes, un acuerdo para constituir un #.nculo de derec*o' 3s as. como la econom.a necesitar.a del contrato, inmerso en el mundo del derec*o, como )nico medio para desarrollar el intercam&io y la asociaci1n' ?entro de todo el campo del derec*o est- el ,actor pol$mico %ue es la ley, entendida como el mandato %ue contiene el precepto y la sanci1n' Carnelutti mani,iesta %ue el *om&re necesita sentir %ue se le prescri&e una conducta %ue lle#a consigo la sanci1n, pero %ue $ste de&e ser creado antes de la guerra puesto %ue es imposi&le %ue se e4pida una ley para regular cada caso particular, sino %ue el legislador tra&aja con *ip1tesis %ue al salir al tr-,ico jur.dico son aplicadas a cada caso indi#idual' C7@7CC3@(DC(C7D ?3 :7 :3> -34presa o e4pl.cita - 3scrita -0ue sea mani,estaci1n de la #oluntad del 8je,e9 -C-cita5 conocida como costum&re

:o parad1jico es %ue, a medida %ue la sociedad e#oluciona y se multiplica el n)mero de indi#iduos %ue la con,orman, aumenta la creaci1n de leyes, y es a*. donde se genera la crisis legislati#a, o en t$rminos carneluttianos, la 8in,laci1n legislati#a9, demostrando as. %ue *oy estamos en un la&erinto jur.dico en donde ni los juristas conocen la salida' Como la ley es un producto imper,ecto, semi-ela&orado, puesto %ue aun%ue tenga car-cter o&ligatorio con todo puede ser deso&edecida, necesita ser ejecutada, &ien sea para generar un derec*o o para imponer la sanci1n, y para ello el juez es una ,igura de primer plano, %ue entra en juego antes de ejecutarla mediante el juicio, como uno de los institutos ,undamentales del derec*o' ?entro del juicio *ay dos etapas, la primera, lo %ue Carnelutti denomina el proceso de cognici1n donde se conoce el *ec*o y se determina, en el caso del proceso ci#il, %ui$n tiene la raz1n entre los dos litigantes, o en el penal, si cometi1 o no el delito y %u$ pena de&er.a aplicarse, cerr-ndose con la sentencia, y la segunda, denominada proceso de ejecuci1n donde se pone en pr-ctica la ley adecuando los *ec*os a $sta, la cual culmina con el *acer' Din el juicio, la ley no podr.a ser#ir a los ,ines del derec*o, pues est- ser.a un mero mandato incumplido, por%ue la ley no ,unciona sin ser integrada en un juicio, ya %ue es la sentencia del juez la %ue integra con#irtiendo el mandato general en algo indi#idual y concreto' ?entro de todo este mundo del derec*o, surge otra ,orma de regulaci1n del caos llamada 3stado, %ue es una ,igura naciente del derec*o y no a la in#ersa como se *a #enido pensando' 3l 3stado en pala&ras simples se entiende como la sociedad jur.dicamente organizada, por lo tanto no *ay 3stado sin derec*o ni derec*o sin 3stado y dentro de $ste no s1lo ca&en los entes administrati#os o gu&ernamentales sino tam&i$n la ,amilia como micro-estado %ue da origen a la sociedad, los sindicatos, los ciudadanos, etc' ?entro del 3stado est- inmersa la Baci1n, y /%u$ signi,ica esto2, %ue la Baci1n es un deri#ado de la gente y e4presa un tronco com)n, y %ue comparte un sentir, una cultura, pero %ue tam&i$n necesita regularse, y lo *ace a tra#$s del 3stado' :uego los 3stados-naci1n empiezan a e#olucionar con#irti$ndose en estados supranacionales, y m-s all-, las con,ederaciones, de donde nace la necesidad del derec*o internacional saliendo del l.mite ,ronterizo, al cual tam&i$n, por l1gica, de&e corresponderle un 3stado, pero internacional, pero esto no se lograr- con unos pocos pa.ses #inculados, puesto %ue el derec*o internacional no prejuzga los 3stados parte, %ue son plenamente so&eranos, simplemente trata de moderar la guerra pero no de pro*i&irla, dando a entender %ue este derec*o no e4iste sino %ue est- en proceso de ,ormaci1n de&ido a %ue la guerra entre 3stados no es delito y adem-s a ni#el Bacional, los tratados no ad%uieren ,uerza #inculante, la e,icacia o la esencia del contrato'

3l papel de la comunidad internacional es crear un 3stado mundial donde pueda, ,inalmente, terminarse la guerra por acuerdo de todos' Codo lo anteriormente e4puesto *ace parte del derec*o, desde su origen *asta su desarrollo, pero llama la atenci1n %ue este li&ro cierra con un t1rrido tema %ue es la jurisprudencia y su papel en el mundo del derec*oE %ue es simplemente de la aplicaci1n de la justicia, puesto %ue ella de&e ser la ,inalidad y el ,ruto del derec*o, ya %ue por s. mismo no se producen los resultados, el derec*o es justo cuando pone en orden a la sociedad' 3ntendiendo %ue para Carnelutti, el cada #ez m-s r-pido crecimiento del derec*o es de&ido a la cada #ez mayor complejidad econ1mica, es necesario desarrollar el orden justo y esto se de&e a %ue la ley en muc*os casos resulta injusta en su aplicaci1n, lo cual no es un secreto' 7un%ue sea necesaria (ley!, no es su,iciente, por ello a #eces es necesario apartarse de ella para acercarse m-s a la justicia, pues como se dijo ut supra, si el o&rero del derec*o no es cali,icado, no se puede esperar per,ecci1n, justicia y e%uidad en un mandato y muc*o menos en una sanci1n' :a jurisprudencia, como ,ruto del derec*o, #iene siendo la acti#idad necesaria y su,iciente para *acer el derec*o justo, por ello el derec*o es un instrumento de la justicia, lo cual imposi&ilita %ue la t$cnica y la ciencia &asten para sa&er manejarlo, ya %ue $stas se &asan en lo emp.rico y la justicia #a m-s all- de lo conoci&le, adem-s por%ue $stas operan al ser#icio de la ley' Di aumenta la necesidad, es por%ue aument1 la insu,iciencia, es por ello %ue la ley no &asta y no *a &astado para alcanzar la justicia' Como conclusiones, la ley, si &ien *ace parte del derec*o, nunca ser- su,iciente para regular completamente la necesidad de la sociedad, y muc*o menos si los aplicadores de la misma ol#idan la justicia, #i#iendo de las ,ormas y los procedimientos, m-s %ue del derec*o mismo' ;oy, el caos no s1lo radica en la econom.a, enti$ndase tam&i$n como la ,alta de sujetos cali,icados para crear la ley sum-ndole la ,alta de sujetos cali,icados para aplicarla, la ,alta de sujetos cali,icados para go&ernar con ellas y, con esto, el aumento de ciudadanos ignorantes de ellas, dentro de un 3stado %ue no es 3stado sino simplemente un conjunto de territorio, *a&itantes, armas, ej$rcitos y, tal #ez, muy remotamente /derec*o2 F(F:(AG@7FH7' Carnelutti-Francesco-C1mo nace el derec*o-3ditorial Cemis-Cuarta edici1n-"II8'