Documento de Trabajo N10 (Segunda Edicin)

Las implicancias de la ratificacin del Convenio N 169 de la OIT en Chile

Programa de Derechos de los Pueblos Ind genas !a edicin re"isada # aumentada $unio de !010 %%%&obser"atorio&cl

Por $os' (#l%in )& *ristbal *armona *& +at as +e,a-.o/ehand a 0& (Editor) 1ernando Sil"a N& Nanc# 234e, 5&
*orreccin /or Paulina (ce"edo +&

Esta investigacin ha sido desarrollada gracias al apoyo de Fundacin Ford, IWGIA y Ayuda Popular Noruega.

Este trabajo est protegido por licencia *reacti"e *ommons (tribucin-.icenciar Igual "6&0. Puede ser reproducido, distribuido y adaptado libre!ente citando la "uente. #as obras $ue utilicen parte o todo este !aterial deben regirse por la !is!a licencia.

Tabla de Contenidos

Introduccin %p g. &' I. El derecho internacional de los derechos humanos y los Pueblos Indgenas %p g. (' ).#a *I+ y los Pueblos Ind,genas- .. El desarrollo de los derechos de los Pueblos Ind,genas en las Naciones /nidas- 0. #a 1eclaracin de 1erechos de Pueblos Ind,genas de Naciones /nidas- &. I!plicancias jur,dicas de la 1eclaracin de 1erechos de Pueblos Ind,genas de Naciones /nidas. II. Los contenidos del Convenio N 1 ! de la "IT %p g. .2' ). +itulares de derechos- .. Naturale3a jur,dica de los derechos- 0. 1erecho a la participacin, consulta y consenti!iento libre, previo e in"or!ado- &. 1erecho al territorio, tierra, recursos naturales y !edioa!biente- 4. +rabajo, condiciones de e!pleo, "or!acin pro"esional, artesan,a e industrias rurales- (. 5eguridad 5ocial y salud- 6. 1erecho a la educacin y uso de la lengua vern cula- 2. 1erecho a la in"or!acin. III. La a#licacin del Convenio N 1 ! en el derecho internacional %p g. 47' ).#a aplicacin del 8onvenio N9 )(: por los rganos de supervisin de la *I+- .. #a aplicacin del 8onvenio N9 )(: en la jurisprudencia del 5iste!a Intera!ericano de 1erechos ;u!anos. I$ La a#licacin del Convenio N 1 ! en el derecho com#arado %p g. ((' ).8olo!bia- .. <=>ico- 0. Per?- &. Ecuador. $. El Largo #roceso de tramitacin #ara la a#robacin del Convenio N 1 ! de la "IT %p g. :2'
i$I. El Convenio N 1 ! sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Inde#endientes en el sistema

normativo chileno %p g. )7.' ). El 1erecho Internacional y el 1erecho Interno@ punto de contacto %recepcin' y blo$ue de constitucionalidad- .. #a jerar$u,a nor!ativa de las nor!as de derecho internacional y el estatus especial de a$uellas relativas a derechos hu!anos- 0. #a obligatoriedad de las nor!as del derecho internacional de los derechos hu!anos@ la responsabilidad internacional del Estado y la cuestin de la autoejecutabilidad- &. El 8onvenio N9 )(: de la *I+ y el +ribunal 8onstitucional@ pueblos, territorio, consulta y participacin- 4. El 8onvenio N9 )(: de la *I+ y los +ribunales 5uperiores de Austicia@ obligatoriedad, tierra y h bitat y consulta- 4. El Gobierno y el 8onvenio N9 )(: de la *I+@ el 1ecreto N9 ).& de <I1EP#AN- la 8ontralor,a y la bandera !apuche $II. %e&le'iones &inales %p g. )4:'

Resumen
#os derechos de los pueblos ind,genas han evolucionado en el !bito internacional. En este proceso, el 8onvenio N9 )(: de la *I+ ha sido "unda!ental. #os autores !uestran el alcance de sus contenidos en interaccin con los de! s derechos reconocidos en el siste!a internacional de derechos hu!anos y c!o i!pactan en el siste!a jur,dico chileno tras la rati"icacin de dicho tratado internacional en septie!bre de .772. A partir de una revisin de los te>tos nor!ativos, la jurisprudencia y reco!endaciones internacionales, la e>periencia co!parada y la doctrina, se deja en evidencia la i!portancia del desa",o de la i!ple!entacin de los derechos reconocidos a los pueblos ind,genas y las di"icultades $ue ha encontrado en los pri!eros !eses su vigencia en el pa,s. Asi!is!o se entregan slidos argu!entos para e>igir su aplicacin ante los poderes p?blicos y particular!ente los tribunales de justicia.

A stract
Internationally, indigenous rights have seen an evolution, in Bhich I#* 8onvention No. )(: has been "unda!ental. +he authors shoB the e""ects o" its contents in relation to the other rights recogni3ed by the international hu!an rights syste!, and hoB these i!pact upon the 8hilean legal syste! "olloBing the rati"ication o" 8onvention No. )(: in 5epte!ber o" .772. /ndertaCing a survey o" nor!ative te>ts, international jurisprudence and reco!!endations, co!pared e>periences and legal doctrine, the challenges associated Bith the i!ple!entation o" indigenous peoplesD recogni3ed rights are !ade clear, as are the di""iculties encountered during the "irst !onths since the 8onvention has co!e into "orce in 8hile. 5olid argu!ents are presented "or de!anding the application o" 8onvention No. )(: by govern!ent, and particularly, by the courts o" justice.

Tro!i"
+v"a ci taiE 3ugu Pueblos *riginarios !eu, 3oy neBen >eCapui Ca!apu !u, FoCiE )(: Ei *I+ ru!e Cejuy. +v"a ci Cv3au !eu, Cv3aulu pegelpei ceu pui Ei neBengen Ca Cagelu ina3ua!vn Ei Ca!apu inCageal pu che Ca Ei cu!geci aCui tv"a Ei chile !apu 3eu ta Ci!geael. Gintugelu "ij Birin, ce! pilu Ca !apu 3ua!, elCunvgei tunten "alilu tv"a ci ingangen Ei 3ugu pu >oCiE pueblos ind,genas, Ca cu!geci Cv3aBvngei Ei !vlen Bvnen Cvyen !eu Ei a!ulen chi >oCin )(: tv"a chi !apu. Ga"ei Bvlgei Cv!eCe 3ugun Ei leligeael tv"a chi pu BinCa Ei institucin !eu Belu Ca"ei pu tribunales de justicia !eu.

Introduccin

El 18 de se/tiembre de !009 entr en /lena "igencia en nuestro /a s el *on"enio N 1:9 de la )rgani,acin Internacional del Trabajo ()IT); tras casi dos d'cadas de tramitacin legislati"a& <ste instrumento internacional ha sido desde su creacin; en 19=9; el est3ndar m nimo /ara el ejercicio de los derechos >undamentales de los Pueblos Ind genas& Su im/lementacin su/one un desa> o im/ortant simo no solo /ara el Estado de *hile # los Pueblos Ind genas; sino ?ue tambi'n /ara la /ro/ia sociedad chilena& <sta tiene ho# una o/ortunidad histrica de re/lantear su relacin con los /ueblos originarios ?ue habitan el territorio; de modo de a"an,ar en la construccin de una democracia /lural e intercultural; ?ue /ermita el ejercicio de los derechos de todos sus miembros&

*on esta cuestin en mente; # en el conte@to del Seminario Internacional A 1esa",os de la i!ple!entacin en 8hile del 8onvenio N9 )(: *I+H, es ?ue el )bser"atorio *iudadano /ublic este documento con el objeto de dar luces sobre los contenidos de dicho instrumento; # el alcance de los derechos # obligaciones ?ue contiene& 1o#; tras casi un a4o de su entrada en "igor; /onemos a dis/osicin del /Bblico esta segunda "ersin; corregida # aumentada; ?ue incor/ora elementos ?ue han surgido en el tiem/o intermedio; como juris/rudencia; reglamentos # doctrina&

Nuestra intensin es entregar una herramienta Btil /ara las organi,aciones ind genas; de manera ?ue 'stas /uedan /artici/ar como les corres/onde en la im/lementacin del *on"enio N 1:9 de la )IT& (simismo; buscamos ?ue los organismos del Estado so/esen los l mites a sus com/etencias # atribuciones ?ue les im/one el *on"enio; en tanto Tratado Internacional de derechos humanos rati>icado /or *hile # actualmente "igente& De /articular rele"ancia resulta en este /unto dirigirnos a los jueces de la Ce/Bblica; encargados Bltimos de garanti,ar los derechos >undamentales de sus ciudadanos&

Para ello; comen,aremos detallando el desarrollo ?ue ha tenido el derecho internacional de los derechos >undamentales de los Pueblos Ind genas; /articularmente el /a/el ?ue en ello ha tenido la )rgani,acin Internacional del Trabajo # las Naciones Dnidas& .uego ahondaremos en los contenidos normati"os del *on"enio # la a/licacin ?ue 'ste ha tenido en el derecho internacional; concentr3ndonos en los /ro/ios rganos de control de la )IT # en el Sistema Interamericano de Derechos 1umanos& ( continuacin re"isaremos cmo ha sido im/lementado el *on"enio N 1:9 en di"ersos /a ses de nuestro continente; /ara luego anali,ar el largo camino ?ue tu"o ?ue recorrer este *on"enio /ara su rati>icacin en nuestro /a s& 5inalmente; anali,aremos el estatus jur dico ?ue le corres/onde a este tratado internacional en el derecho interno; re"isando el modo en ?ue el derecho chileno rece/ciona el derecho internacional; el estatuto es/ecial ?ue la *onstitucin otorga a las normas de derechos humanos # la cuestin de la jerar?u a # autoejecutabilidad de los tratados internacionales # el *on"enio en /articular&

I# $l derecho internacional de los derechos humanos % los &ue los Ind'(enas)

1# La OIT % los &ue los Ind'(enas

Por largo tiem/o la realidad de los /ueblos ind genas # de sus derechos no constitu# una /reocu/acin /ara el derecho internacional& El tratamiento dado /or el derecho internacional a las ?ue entonces eran identi>icadas como poblaciones ind genas >ue inicialmente reali,ado /or la )rgani,acin Internacional del Trabajo ()IT); entidad creada en 1919 en el marco de las negociaciones del tratado de Eersalles ?ue dieron origen a la Sociedad de las Naciones; rgano antecesor de las Naciones Dnidas&

.a )IT -entidad de naturale,a es/ecial /or su integracin tri/artita ?ue inclu#e a los gobiernos; los em/leadores # los trabajadores de los estados ?ue la integran- tu"o una /reocu/acin tem/rana /or la realidad de los trabajadores ind genas; los ?ue eran F# siguen siendo- objeto de discriminacin # e@/lotacin& Es as como en 19!1 esta entidad lle" a cabo un estudio sobre la situacin de los trabajadores ind genas& En 19!:; su *onsejo de (dministracin con>orm una *omisin de E@/ertos /ara /ro/oner una normati"a de /roteccin de los trabajadores ind genas& De all surgieron el *on"enio sobre reclutamiento de trabajadores ind genas (N 80 de 196:)G el *on"enio sobre contratos de trabajadores ind genas (N :7 de 1969)G el *on"enio sobre sanciones /enales a los trabajadores ind genas (N :8 de 1969)G el *on"enio sobre los contratos de trabajo (trabajadores ind genas); 197H (N =:)G # el *on"enio sobre la abolicin de las sanciones /enales (trabajadores ind genas); 1988 (N 107)& En 1978 la )IT design a un *omit' de E@/ertos /ara elaborar un con"enio integral es/ec >icamente re>erido a los ind genas& De all surgi en 198H el *on"enio N 10H de la )IT sobre
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Por $os' (#l%in )#ar,Bn; codirector del )bser"atorio *iudadano # Pro>esor de la 5acultad de *iencias $ur dicas # Sociales de la Dni"ersidad (ustral de *hile&
H

Proteccin e Integracin de las Poblaciones Ind genas& Este con"enio; al igual ?ue los anteriores emanados de la )IT; se re>iere a las poblaciones # no a los pueblos ind genas& En sus considerandos establece como objeti"oJ Agaranti3ar la proteccin de las poblaciones de $ue se trata, su integracin progresiva en sus respectivas colectividades nacionales y el !ejora!iento de sus condiciones de vida y de trabajo& K

Su car3cter integracionista; /ro/io de una '/oca en ?ue se /ensaba ?ue los /ueblos ind genas desa/arecer an; se re>leja a tra"'s de su articulado; ?ue habla de /oblaciones ?ue se encuentran IJen etapas !enos avan3adas $ue la alcan3ada por los otros sectores de la colectividad nacional K (art culo 1)G de la IJintegracin progresiva en la vida de sus respectivos pa,sesK (art culo !&1)G # de Ala adaptacin de dichas poblaciones a nuevas condiciones de vida y de trabajoK (art culo 7 c)& El *on"enio N 10H contiene dis/osiciones relati"as a las tierras; territorios # recursos naturales de los ind genas ?ue constitu#en un im/ortante a"ance en su reconocimiento como sujetos de derechos # en su /roteccin /or los Estados& (s reconoce IJ el derecho de propiedad, colectivo o individual, a "avor de los !ie!bros de las poblaciones en cuestin sobre las tierras tradicional!ente ocupadas por ellasK (art culo 11)G establece ?ue estas /oblaciones no deber3n trasladarse de sus territorios IJsin su libre consenti!iento, salvo por ra3ones previstas por la legislacin nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo econ!ico del pa,s o a la salud de dichas poblaciones K (art culo 1!&1)G # ?ue los /rogramas agrarios deber3n garanti,ar a las /oblaciones ind genas condiciones e?ui"alentes a las ?ue dis>ruten otros sectores de la colecti"idad nacional /ara e>ectos deJ Aa. la asignacin de tierras adicionales a dichas poblaciones cuando las tierras de $ue dispongan sean insu"icientes para garanti3arles los ele!entos de una e>istencia nor!al o para hacer "rente a su posible creci!iento nu!=rico- b. el otorga!iento de los !edios necesarios para pro!over el "o!ento de las tierras $ue dichas poblaciones ya poseanK (art culo 17)&

Este *on"enio se orienta >undamentalmente a la /romocin de mejores condiciones sociales # econmicas /ara los ind genas; /ero en un es?uema ?ue no considera la /ro#eccin a >uturo de >ormas culturales # asociati"as ind genas /ol ticamente signi>icati"as& *omo se4ala $ames (N(2(; m3s bien se orienta a ?ue los miembros de las poblaciones ind genas gocen sus derechos como indi"iduos en /ie de igualdad en relacin a la sociedad en su conjunto; en tanto ?ue los gru/os ind genas son bene>iciarios de una /roteccin secundaria1& *on todo; sus dis/osiciones >ueron rele"antes /ara muchos /ueblos ind genas en (m'rica .atina # el mundo /ara la /roteccin de sus derechos territoriales; en /articular en el conte@to de los /rocesos de desarrollo econmico en ellos im/ulsados!& De im/ortancia tambi'n /ara los /ueblos ind genas es la *on"encin N 111 de 198= de la )IT; relati"a a la discriminacin en materia de em/leo # ocu/acin (198=)& .os moti"os de ra,a; color o ascendencia nacional enumerados en este *on"enio han sido inter/retados como a/licables a la discriminacin /or origen 'tnico o /ertenencia a un /ueblo ind gena& Este *on"enio; ?ue ha sido rati>icado /or 1:8 /a ses; # ?ue constitu#e uno de los m3s rele"antes de la )IT; se ha constituido en muchos estados en una /uerta de entrada /ara abordar la situacin de discriminacin de los ind genas en el mundo del trabajo& En la d'cada de los ochenta se hi,o e"idente ?ue el *on"enio N 10H no daba cuenta de la e"olucin del derecho internacional de los derechos humanos # de las demandas de los /ueblos ind genas& Debido a ello la )IT con"oc en 19=8 a reunin de e@/ertos /ara la re"isin del *on"enio; instancia ?ue conclu# ?ue este instrumento estaba obsoleto # ?ue su en>o?ue integracionista era /erjudicial /ara los Pueblos Ind genas6& En 19=: la *on>erencia 0eneral del organismo acord la re"isin /arcial del *on"enio N 10H& Desde 19=: a 19== se desarroll un /roceso de discusin ?ue in"olucr a las /artes de la )IT # ?ue cont con la /artici/acin acti"a de Pueblos Ind genas7&

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(N(2(; $ames; #os pueblos ind,genas en el derecho internacional, Trotta; +adrid; !008& Cati>icado /or !H Estados; "arios de ellos de (m'rica .atina; sigue a la >echa en "igencia en 1= /a ses& Eer htt/JLL%%%&ilo&orgLindigenousL*on"entionsLno10HLlang--esLinde@&htm )C0(NIM(*INN INTECN(*I)N(. DE. TC(O($); 8onvenio N?!ero )(: sobre Pueblos Ind,genas y +ribales. /n <anual ()IT; 0inebra; !00H)&
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El *on"enio N 1:9 >ue a/robado /or consenso en la *omisin de Cedaccin de la )IT # ado/tado /or el /leno de la *on>erencia 0eneral de la )IT en 19=9 /or una gran ma#or a de los delegados; entrando en "igencia en 1991 luego de la rati>icacin de dos Estados; tal como lo re?uer a el te@to del mismo8& ( la >echa ha sido rati>icado /or !0 estados; 16 de ellos de (m'rica .atina:& .a nue"a orientacin de la )IT en relacin a los Pueblos Ind genas se re>leja en su Pre3mbulo; cu#os considerandos contienen sus orientaciones centrales /ara la inter/retacin del mismoH; a saberJ 8onsiderando $ue la evolucin de derecho internacional desde ):46 y los ca!bios sobrevenidos en la situacin de los pueblos ind,genas y tribales en todas las regiones del !undo hacen aconsejable adoptar nuevas nor!as internacionales en la !ateria, a "in de eli!inar la orientacin hacia la asi!ilacin de las nor!as anterioresKeconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asu!ir el control de sus propias instituciones y "or!as de vida y de su desarrollo econ!ico y a !antener y "ortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del !arco de los Estados en $ue viven*bservando $ue en !uchas partes del !undo esos pueblos no pueden go3ar de los derechos hu!anos "unda!entales en el !is!o grado $ue el resto de la poblacin de los Estados en $ue viven y $ue sus leyes, valores, costu!bres y perspectivas han su"rido a !enudo una erosinPor otra /arte; el *on"enio se re>iere a los /ueblos ind genas como a?uellos considerados como tales; Jpor el hecho de descender de poblaciones $ue habitaban en el pa,s o en una regin geogr "ica a la $ue pertenece el pa,s en la =poca de la con$uista o la coloni3acin o del estableci!iento de las actuales "ronteras estatales y $ue, cual$uiera $ue sea su situacin jur,dica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econ!icas, culturales y pol,ticas, o parte de ellas&K (art culo 1&1&b)

8 : H

5ueron Noruega # +'@ico& Eer in>ormacin en l nea Phtt/JLL%%%&ilo&orgLilole@Lcgi-le@Lrati>cs&/lQ*1:9R& *abe recordar ?ue el /re3mbulo es /arte del te@to del tratado; # constitu#e una gu a de inter/retacin habitualmente considerada en los /ronunciamientos de los tribunales internacionales& S(.0(D); $uan +anuel; 8onvenio N9 )(: de la *I+ sobre Pueblos Ind,genas %8o!entado y Anotado',Dni"ersidad Nacional del *omahue; 0eneral Coca; !00:&
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(simismo; establece la autoidenti>icacin (Aconciencia de su identidad o tribalK) como Aun criterio "unda!ental para deter!inar los grupos a los $ue se aplican las disposiciones K del *on"enio (art culo 1&!)&

5inalmente; cabe se4alar ?ue este *on"enio acot el alcance del t'rmino S/ueblosT; en cuanto 'ste Ano deber interpretarse en el sentido de $ue tenga i!plicacin alguna en lo $ue ataEe a los derechos $ue pueda con"erirse a dicho t=r!ino en el derecho internacional K (art culo 1&6)& Esta redaccin >ue ado/tada luego de ?ue di"ersos Estados im/ugnaran la a/licacin a los /ueblos ind genas del derecho a la libre determinacin reconocido en t'rminos gen'ricos a los /ueblos en otros tratados internacionales de derechos humanos de Naciones Dnidas; /or temor a ?ue ello im/licase el reconocimiento de un derecho de secesin& .a redaccin >inalmente ado/tada en la materia dej abierta la cuestin; /ues la /ro/ia )IT declar ?ue e@ced a su 3mbito de com/etencia /ronunciarse res/ecto a la libre determinacin de los /ueblos ind genas =& (ctualmente; la derecho internacional reconoce e@/l citamente; tanto /or la juris/rudencia de sus /rinci/ales organismos como /or la Declaracin de Derechos de Pueblos Ind genas de Naciones Dnidas; ?ue los /ueblos ind genas tienen los mismos derechos ?ue cual?uier /ueblo; inclu#endo la autodeterminacin concretada en autonom a& Sobre este /unto ahondaremos a continuacin&

*# $l desarrollo de los derechos de &ue los Ind'(enas por la Or(ani+acin de Naciones ,nidas .a a/robacin del *on"enio N 1:9 /or la )IT como el /rimer tratado internacional de derechos humanos ntegramente re>erido a los /ueblos ind genas no /uede entenderse sin tener /resente la e"olucin e@/erimentada en el tratamiento de dichos /ueblos # de sus derechos en el Sistema de Naciones Dnidas& Tal entidad; aun?ue inicialmente no considerase a los /ueblos ind genas # sus derechos; ha ido reconociendo; a tra"'s de di>erentes instrumentos de derechos humanos - inclu#endo
=

*on>erencia Internacional del TrabajoG Kevisin parcial del 8onvenio sobre poblaciones ind,genas y tribales, ):46 %n?!. )76' In"or!e IL %.M',)>icina Internacional del Trabajo; 0inebra; 19=9&
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con"enciones # declaraciones - # de las decisiones de sus rganos de tratado; un conjunto de derechos es/ec >icos tanto de car3cter colecti"o como indi"iduales& En e>ecto; las /ers/ecti"as /ol ticas # >ilos>icas dominantes a la '/oca de su creacin (1978); lle"aron a la )rgani,acin de Naciones Dnidas (en adelante; NN&DD&) a dar /rioridad a la /roteccin de los derechos # libertades indi"iduales /or sobre los derechos colecti"os& *onsecuente con ello; NN&DD en>rent las "iolaciones #Lo restricciones de derechos de /ersonas debido a una caracter stica de gru/o (ra,a; origen 'tnico o nacional; o cultura) /rotegiendo los derechos de los indi"iduos; a tra"'s del /rinci/io de la no discriminacin& Tal es la idea contenida en la *arta de NN&DD de 1978 (art culo 1&6) # en su Declaracin Dni"ersal de Derechos 1umanos de 197= (art culo !&1)& (4os des/u's; el mismo conce/to >ue incluido en el Pacto Internacional de Derechos *i"iles # Pol ticos de 19:: (art culos !&1; !: # !H )& De es/ecial inter's es el art culo !H de este Pacto; ?ue dis/one ?ueJ En los Estados en $ue e>istan !inor,as =tnicas, religiosas o lingN,sticas, no se negar a las personas $ue pertene3can a dichas !inor,as el derecho $ue les corresponde, en co!?n con los de! s !ie!bros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a pro"esar y practicar su propia religin, y a e!plear su propio idio!a& *omo se a/recia; la norma se mantiene en el /aradigma de los derechos indi"iduales; en cuanto se re>iere a las Opersonas pertenecientes a dichas !inor,asO; limitando su a/licacin a los indi"iduos # e@clu#endo de ella a los /ueblos ind genas como sujetos de derechos& Este en>o?ue resulta limitado en "arios as/ectos& Por una /arte; los /ueblos ind genas -si bien en muchos /a ses constitu#en sectores 'tnicos minoritarios de la /oblacin-; en otros; como es el caso de Ooli"ia # 0uatemala en (m'rica .atina; constitu#en sectores ma#oritarios& Por otro lado; tal de>inicin no coincide con la as/iracin de los /ueblos ind genas de ser reconocidos como tales& 5inalmente; el art culo !H no contiene ninguna re>erencia e@/l cita a medidas /ositi"as a ?ue /udieran tener derecho las minor as /ara su /roteccin e>ecti"a como tales& *on esta a/ro@imacin; los /ueblos ind genas >ueron ignorados /or la )ND como

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sujetos de derechos colecti"os& Ello; hasta ?ue d'cadas m3s tarde se generar3 en su interior di"ersos /rocesos mediante los cuales se a"an,ar a hacia su reconocimiento /rogresi"o& Dna mencin es/ecial debe hacerse al derecho de libre determinacin de los /ueblos consagrado inicialmente en la *arta de la )ND de 1978 (art culo 1&!) # m3s tarde /or el Pacto Internacional de Derechos *i"iles # Pol ticos (PID*P); as como en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos; Sociales # *ulturales (PIDES*); ambos de 19::& Estas dos con"enciones internacionales; ?ue "inieron a regular de una manera obligatoria los derechos # /rinci/ios enunciados en la Declaracin Dni"ersal; dis/usieron en su art culo 1 comBn ?ueJ A +odos los pueblos tienen el derecho de libre deter!inacin. En virtud de este derecho establecen libre!ente su conduccin pol,tica y proveen asi!is!o su desarrollo econ!ico, social y cultural U& Se trata de un derecho ?ue no estaba destinado a ser a/licado a los /ueblos ind genas; sino ?ue a los /ueblos en /roceso de descoloni,acin en desarrollo en la '/oca; # ?ue deri"aron en la creacin de los estados a>ricanos& Sus im/licancias /ara los /ueblos ind genas comen,ar an a ser reconocidas d'cadas m3s tarde en el sistema de la )ND; como "eremos a continuacin& El desarrollo de los derechos de estos /ueblos al interior de la )ND se dio a tra"'s de di"ersos /rocesos& Dn hito de gran rele"ancia >ue el Estudio sobre el Proble!a de la 1iscri!inacin contra las Poblaciones Ind,genas; el ?ue >ue encomendado en 19H1 /or la Subcomisin de Pre"encin de Discriminaciones # Proteccin a las +inor as del *onsejo Econmico-Social de Naciones Dnidas al Celator Es/ecial; $os' +art ne, *obo& En su in>orme >inal; +art ne, *obo inclu# un an3lisis de los di>erentes as/ectos en ?ue se mani>iesta la discriminacin contra estas IpoblacionesH; a>irmando en sus conclusiones ?ue las condiciones sociales en ?ue "i" a la ma#or /arte de ellas >a"orec an su discriminacin; o/resin # e@/lotacin& El estudio inclu# tambi'n un com/leto an3lisis sobre las instituciones # normas relacionadas con estos /ueblos; tanto en el ni"el nacional como en el internacional& (dem3s de de>inir ?ui'nes eran dichas /oblaciones; /ro/uso "arias recomendaciones a las NN&DD& # a otras agencias internacionales relacionadas; e institu# /rinci/ios /ara la eliminacin de la discriminacin& En 'l; se /ro/uso adem3s lle"ar a cabo un nue"o estudio sobre el mismo tema en
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los /a ses a>ricanos # otro estudio relacionado con tratados en ?ue estu"ieran in"olucrados los /ueblos ind genas9& En este mismo sentido; el Celator Es/ecial /ara Pueblos Ind genas de Naciones Dnidas $os' +art ne, *obo; en un in>orme ?ue le tom cerca 1! a4os com/letar se4al ?ue Ino he podido hallar argu!ento jur,dico su"iciente para $ue pueda de"enderse la idea de $ue los ind,genas han perdido su personalidad ind,gena internacional co!o nacionesPpueblosH 10& )tro desarrollo rele"ante en el 3mbito de NN&DD& estu"o determinado /or el establecimiento en 19=! -/or /arte de la misma Subcomisin de Pre"encin de Discriminaciones # Proteccin a las +inor as- del 0ru/o de Trabajo sobre Poblaciones Ind genas; el cual se constitu# con dos mandatosJ el /rimero; >ue el de re"isar los desarrollos relacionados con la /romocin # /roteccin de los derechos humanos # las libertades >undamentales de las /oblaciones ind genasG # el segundo; el de brindar atencin es/ecial a la e"olucin de los est3ndares relacionados con los derechos de las mismas /oblaciones& Este 0ru/o se reuni cada a4o desde su creacin; asistiendo a 'l gran cantidad de organi,aciones de /ueblos ind genas de todo el mundo; con"irti'ndose as en el es/acio /ara la rece/cin de denuncias >rente a "iolaciones de derechos humanos de estos /ueblos& El 0ru/o se aboc adem3s a la /re/aracin de un Pro#ecto de Declaracin de los Derechos de los Pueblos Ind genas; cu#o borrador >ue ado/tado /or la Subcomisin ?ue le dio origen en 1996; /asando luego a ser anali,ado /or la *omisin de Derechos 1umanos en 1997; # siendo a/robado >inalmente como Declaracin /or la (samblea 0eneral de la )ND en se/tiembre de !00H& +3s adelante ahondaremos en el contenido de este instrumento internacional ?ue; como #a se4alamos; establece e@/l citamente el derecho de autodeterminacin de estos /ueblos&

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Dno de los a/ortes de este estudio >ue la de>inicin ?ue intent sobre estos /ueblos; al se4alar ?ueJ A8o!unidades, pueblos y naciones ind,genas son a$uellas $ue, poseyendo una continuidad histrica con las sociedades preQinvasoras y preQcoloniales $ue se desarrollaron en sus territorios, se consideran disi!iles de otros sectores de las sociedades do!inantes en a$uellos territorios o parte de los !is!os. Ellos co!ponen actual!ente sectores no do!inantes de la sociedad y est n deter!inados a conservar, desarrollar y trans!itir a las generaciones "uturas sus territorios ancestrales y su identidad =tnica co!o base para su continuidad co!o pueblos en con"or!idad a sus propios patrones culturales, instituciones sociales y siste!as legalesH. (+(CTVNEM *)O); $os'; Estudio del proble!a de la discri!inacin contra las poblaciones ind,genas. Eolumen E; *onclusiones; /ro/uestas # recomendaciones; Naciones Dnidas; Nue"a 2orW; 19=H; /3g& 60)& Documento EL*n&7LSub&!L1999L!0-!! de junio de 1999; /3rra>o !:8&
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Tambi'n rele"ante /ara los /ueblos ind genas ha sido la *on"encin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las 5ormas de Discriminacin Cacial de 19:8& En "irtud de ella se de>ine discriminacin racial comoJ I+oda distincin, e>clusin, restriccin o pre"erencia basada en !otivos de ra3a, color, linaje u origen nacional o =tnico $ue tenga por objeto o por resultado anular o !enoscabar el reconoci!iento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos hu!anos y libertades "unda!entales.H (art culo 1&1) .a misma *on"encin dis/one ?ueJ I#os Estados partes se co!pro!eten a prohibir y eli!inar la discri!inacin racial en todas sus "or!as y a garanti3ar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de ra3a, color y origen nacional o =tnico, particular!ente en el goce de los derechos siguientes.H (art culo 8) )tro instrumento internacional de rele"ancia /ara los /ueblos ind genas es la *on"encin sobre Di"ersidad Oiolgica de Naciones Dnidas (199!)& & Dicha *on"encin "alora # /rotege el a/orte de los conocimientos tradicionales de los /ueblos ind genas a la di"ersidad biolgica; as como la justa utili,acin de los bene>icios de tales conocimientos& (s ; en su art culo = j dis/oneJ 8on arreglo a su legislacin nacional, respetar , preservar y !antendr los conoci!ientos, las innovaciones y las pr cticas de las co!unidades ind,genas y locales $ue entraEen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utili3acin sostenible de la diversidad biolgica y pro!over su aplicacin ! s a!plia, con la aprobacin y la participacin de $uienes posean esos conoci!ientos, innovaciones y pr cticas, y "o!entar $ue los bene"icios derivados de la utili3acin de esos conoci!ientos, innovaciones y pr cticas se co!partan e$uitativa!ente11&

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.a *on"encin de Oiodi"ersidad dio origen a la creacin en 199= de un 0ru/o de Trabajo de la *on>erencia de las Partes sobre el art culo = j& En di"ersas reuniones sostenidas desde el !000 a la >echa; la *on>erencia de las Partes ha ado/tado /rogramas # lineamientos de trabajo a objeto de asegurar el rol de las comunidades ind genas # locales en la /roteccin de la biodi"ersidad; as como la distribucin e?uitati"a de los bene>icios deri"ados de los conocimientos # /r3cticas tradicionales /ara la conser"acin de la biodi"ersidad& 5orest Peo/les Programme; 8onservacin y Pueblos Ind,genas@ Evaluando progresos desde 1urban, !00=; dis/onible en htt/JLL%%%&>orest/eo/les&orgLdocumentsLconser"ationL%ccXconser"ationXandXi/sXinterimXre/Xse/t0=Xs/&/d>
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5inalmente; cabe mencionar la *on"encin sobre los Derechos del Ni4o de 19=9; rati>icada /or la ma#or /arte de los estados del mundo (inclu#endo a *hile); la ?ue en su art culo 60 dis/oneJ En los Estados en $ue e>istan !inor,as =tnicas, religiosas o lingN,sticas o personas de origen ind,gena, no se negar a un niEo $ue pertene3ca a tales !inor,as o $ue sea ind,gena el derecho $ue le corresponde, en co!?n con los de! s !ie!bros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a pro"esar y practicar su propia religin, o a e!plear su propio idio!a. *omo hemos "isto; hasta se/tiembre de !00H no e@ist a un instrumento es/ec >ico en el 3mbito de NN&DD& re>erido a los /ueblos ind genas # a sus derechos& 5rente a esta de>iciencia; >ueron los rganos de tratado de NN&DD& -en /articular el *omit' de Derechos 1umanos (*D1); # el *omit' /ara la Eliminacin Discriminacin Cacial (*EDC)- los ?ue a tra"'s de su labor de su/er"isin del cum/limiento de estos tratados internacionales /or los estados ?ue los suscriben; los inter/retaron # a/licaron en >a"or de los /ueblos ind genas& Esto se /rodujo en /rimer t'rmino; al conocer # /ronunciase estos rganos sobre alegaciones de indi"iduos #Lo gru/os ind genas al am/aro de los /rocedimientos establecidos /ara estos e>ectos en dichos con"enios; o en sus /rotocolos adicionales1!& En cuanto al *omit' de Derechos 1umanos (*D1); de gran rele"ancia son sus decisiones en los casos #ovelace vs. 8anad (19HH) # *!inayaC vs. 8anada (19=0)& En el /rimero; una mujer ind gena !aliset ?ue /erdi su estatus # derechos como ind gena al am/aro de la legislacin canadiense /or el hecho de casarse con un no ind gena; aleg la "iolacin del art culo !H del PID*P (derechos de las minor as 'tnicas; religiosas o lingY sticas); e@igiendo restituir su estatus # modi>icar la legislacin a objeto de adecuarla a las dis/osiciones del Pacto& El *omit' acogi la alegacin; se4alando ?ue el (cta India (Indian Act) de ese /a s hab a "iolado el art culo !H del Pacto; /or cuanto sus dis/osiciones
1!

En el caso del Pacto Internacional de Derechos *i"iles # Pol ticos; en 19:: se a/rob un /rimer Protocolo (dicional; ?ue /ermite al *omit' de Derechos 1umanos (*D1) de NN&DD recibir # tramitar alegaciones es/ec >icas relati"as a "iolaciones de derechos humanos garanti,ados en 'l /or /arte de indi"iduos de los estados ?ue lo ha#an rati>icado& En el caso de la *on"encin /ara la Eliminacin de Todas las 5ormas de Discriminacin Cacial; las ?uejas o comunicaciones /ueden ser /resentadas /or indi"iduos o gru/os de los estados ?ue ha#an ace/tado la com/etencia del *omit' /ara la Eliminacin de la Discriminacin Cacial (*EDC) en los t'rminos establecidos /or el art culo 17 de la misma *on"encin& En el caso de este Bltimo *omit' en 1996 se estableci; adem3s; un /rocedimiento de urgencia (alerta tem/rana) /ara e@aminar casos ?ue e"iten situaciones de con>licto moti"ada /or discriminacin racial& Para recurrir a ambos rganos del tratado las /artes deben /re"iamente haber agotado las instancias internas&
1:

e@clu an a algunas mujeres ind genas su /ertenencia a las bandas ind genas16& *omo consecuencia de esta decisin *anad3 modi>ic su legislacin; /ermitiendo la restitucin del estatus ind gena # consiguientes derechos a miles de mujeres ind genas /ri"adas >or,adamente de ello& En el segundo caso citado; el je>e de la banda cree del lago #ubicon aleg ?ue *anad3; al /ermitir ?ue el gobierno de (lberta e@/ro/iara tierras ind genas /ara el desarrollo de una e@/loracin /etrol >era; hab a "iolado el art culo 1 del Pacto (derecho a la libre determinacin de los /ueblos) # el art culo !H del mismo instrumento comentado /recedentemente& En su decisin en este caso; el *omit' recha, la a/licacin del art culo 1 se4alando ?ue una /ersona no /uede alegar la "iolacin del derecho de un /ueblo& (cogi; sin embargo; el reclamo de "iolacin del art culo !H; al se4alar ?ue las injusticias histricas # los acontecimientos reclamados con>ormaban una amena,a al modo de "ida # cultura de ese gru/o minoritario; instando a *anad3 a /oner t'rmino a la "iolacin del Pacto 17& En a4os /osteriores los /ueblos ind genas han recurrido en numerosas o/ortunidades al am/aro del PID*P /ara hacer sus alegaciones /or "iolacin de derechos humanos; obteniendo muchas "eces acogida a sus reclamaciones& En el caso del *omit' /ara la Eliminacin de la Discriminacin Cacial (*EDC); algunas de sus decisiones m3s rele"antes han sido a?uellas ?ue han reca do en alegaciones de acuerdo al /rocedimiento de urgencia o alerta tem/rana& (s ; en 1999 dicho *omit' ado/t una medida a >a"or de un gru/o de abor genes de (ustralia al dis/oner ?ue la re>orma a la .e# del T tulo Nati"o ( Native +itle Act) constitu a un acto de discriminacin racial; /or cuanto tendr a como consecuencia la /'rdida de los derechos sobre las tierras& Del mismo modo; mani>est su /reocu/acin /or la su/resin del /uesto de *omisionado de $usticia Social /ara los (bor genes e Isle4os del Estrecho de Torres& En su decisin el *omit' inst a ?ue (ustralia sus/endiera la a/licacin de las enmiendas de dicha le# # reanudase

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.a re>orma legal establecida /or *anad3; sin embargo; establece un com/lejo sistema de /ertenencia a las bandas; ?ue gener contro"ersia; en la medida en ?ue algunos de esos criterios son incom/atibles con los /atrones culturales ind genas& (N(2(; $ames; op.cit. El gobierno de *anad3 reconoci su incum/limiento del Pacto; /ero la e>ecti"idad de la decisin del *omit' se "io a>ectada dado ?ue el *omit' no se4al medidas concretas a ser ado/tadas& Ibid.
1H

con"ersaciones con los abor genes /ara encontrar soluciones ace/tables /ara ellos; con>ormes a las obligaciones de la *on"encin18& )tro caso de alerta tem/rana en ?ue el *omit' ado/t una decisin a >a"or de /ueblos ind genas >ue la /resentada /or el /ueblo !aor, de Nue"a Melanda /or la incom/atibilidad de la .e# de la ,ona costera ba4ada /or la marea # de los >ondos marinos; de !007; con las dis/osiciones de la *on"encin Internacional sobre la Eliminacin de todas las 5ormas de Discriminacin Cacial& En su decisin de !008; el *omit' dis/uso ?ue la le# en cuestin conten a as/ectos discriminatorios /ara los maor ; en /articular al anular la /osibilidad de ?ue establecieran sus t tulos de /ro/iedad consuetudinarios sobre la ,ona costera; # al no garanti,ar el derecho de re/aracin; /ese a las obligaciones del Estado /arte deri"adas de los art culos 8 # : de la *on"encin& Igualmente e@hort a ?ue de con>ormidad con el Tratado de Waitangi; reanudase el di3logo con la comunidad maor res/ecto de esta le# a >in de buscar >ormas de mitigar sus e>ectos discriminatorios; inclusi"e mediante la introduccin de enmiendas1:& Igualmente; dichos rganos han a/licado e inter/retado a >a"or de los /ueblos ind genas muchas dis/osiciones de las con"enciones antes re>eridas al anali,ar los in>ormes /eridicos de los Estados sobre el cum/limiento de sus dis/osiciones o al emitir obser"aciones generales o recomendaciones relati"as a la a/licacin /or a?uellos de los derechos contenidos en ellas& (s ; el *omit' de Derechos 1umanos ha se4alado en su )bser"acin 0eneral N 1! de 19=7; relati"a al (rt culo 1 del PID*P (libre determinacin de los /ueblos); ?ueJ IEl p rra"o 0 reviste, a juicio del 8o!it=, especial i!portancia por cuanto i!pone obligaciones concretas a los Estados Partes, no slo en relacin con sus propios pueblos sino con todos los pueblos $ue no han podido ejercer su derecho a la libre deter!inacin o se han visto privados de la posibilidad de ejercer tal derecho.H1H

18 1: 1H

*EDC; Decisin (!) 87 sobre (ustralia; 1= de mar,o de 1999& *EDC; Decisin 1 (::)& *ECDL*LDE*LNM.L1; !H de abril de !008& *omit' de Derechos 1umanos )ND; *bservacin General N9 ). (19=7); dis/onible en htt/JLL%%%1&umn&eduLhumanrtsLhrcommitteeLSgencom1!&html
1=

Igualmente en su )bser"acin 0eneral N !6 (1996); relati"a al art culo !H del PID*P; dis/one ?ue /ara su adecuado resguardo se deben cautelar sus modos de "ida asociados al uso del territorio # de los recursos de los miembros de las comunidades1=& El *omit' /ara la Eliminacin de la Discriminacin Cacial; /or su /arte; ha elaborado una Cecomendacin 0eneral N !6 (199H) relati"a a los /ueblos ind genas; e@hortando a los Estados Partes a ?ueJ a' Kecono3can y respeten la cultura, la historia, el idio!a y el !odo de vida de los pueblos ind,genas co!o un "actor de enri$ueci!iento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservacin- b' Garanticen $ue los !ie!bros de los pueblos ind,genas sean libres e iguales en dignidad y derechos y libres de toda discri!inacin, en particular la $ue se base en el origen o la identidad ind,gena- c' Proporcionen a los pueblos ind,genas las condiciones $ue les per!itan un desarrollo econ!ico y social sostenible, co!patible con sus caracter,sticas culturales- d' Garanticen $ue los !ie!bros de los pueblos ind,genas gocen de derechos iguales con respecto a su participacin e"ectiva en la vida p?blica y $ue no se adopte decisin alguna directa!ente relacionada con sus derechos e intereses sin su consenti!iento in"or!ado- e' Garanticen $ue las co!unidades ind,genas puedan ejercer su derecho a practicar y reavivar sus tradiciones y costu!bres culturales y preservar y practicar su idio!a. (simismo el *omit' e@hort a los Estados Partes en dicha recomendacin general aJ J$ue recono3can y protejan los derechos de los pueblos ind,genas a poseer, e>plotar, controlar y utili3ar sus tierras, territorios y recursos co!unales, y en los casos en $ue se les ha privado de sus tierras y territorios, de los $ue tradicional!ente eran dueEos, o se han ocupado o utili3ado esas tierras y territorios sin el consenti!iento libre e in"or!ado de esos pueblos, $ue adopten !edidas para $ue les sean devueltos. Rnica!ente cuando, por ra3ones concretas, ello no sea posible, se sustituir el derecho a la restitucin por el derecho a una justa y pronta
1=

(s ; dis/uso en el 6&! de dicha )bser"acin 0eneral ?ueJ AEl dis"rute de los derechos a los $ue se re"iere el art,culo .6 no !enoscaba la soberan,a y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante, en algunos de sus aspectos los derechos de las personas a!paradas en virtud de ese art,culo Qpor eje!plo, el dis"rute de una deter!inada culturaQ pueden guardar relacin con !odos de vida estrecha!ente asociados al territorio y al uso de sus recursosH P L=ase ib,d., cuadrag=si!o tercer per,odo de sesiones, 5uple!ento NS &7 %AP&0P&7', ane>o LII, sec. G, 8o!unicacin NS ):6P):24 %GitoC c. 5uecia', observaciones aprobadas el .6 de julio de ):22. Esto podr,a ser particular!ente cierto en el caso de los !ie!bros de co!unidades ind,genas $ue constituyen una !inor,aH. )bser"acin 0eneral N !6 relati"a al art culo !H del PID*P; dis/onible en htt/JLL%%%1&umn&eduLhumanrtsLhrcommitteeLSgencom!6&html
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inde!ni3acin, la cual, en la !edida de lo posible, deber territorios19&

ser en "or!a de tierras y

De esta manera; /ese la ausencia de un reconocimiento es/ec >ico de derechos colecti"os de los /ueblos ind genas; NN&DD& los >ue incor/orando a tra"'s de la inter/retacin e"oluti"a de los derechos indi"iduales consagrados en distintos instrumentos # tratados internacionales& El corolario de este /roceso ha sido la >irma de la Declaracin de Derechos de Pueblos Ind genas de Naciones Dnidas&

-# La .eclaracin de Naciones ,nidas so re los derechos de los &ue los Ind'(enas El 16 de se/tiembre de !00H la (samblea 0eneral de Naciones Dnidas ado/t; con el "oto >a"orable de 177 Estados miembros; el "oto en contra de 7 Estados miembros (Estados Dnidos; *anad3; (ustralia # Nue"a Melanda) # 11 abstenciones (inclu#endo a *olombia en (m'rica .atina); la Declaracin de Naciones Dnidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind genas (DDPI)!0& .a Declaracin >ue ado/tada luego de dos d'cadas de debate en el seno de NN&DD& Se trata de un hito de gran signi>icacin en la construccin de un consenso internacional sobre derechos humanos; en este caso; sobre los derechos de /ueblos histricamente negados # discriminados; los ?ue est3n integrados /or m3s de 600 millones de /ersonas en todo el /laneta& *omo se4alara el !! de octubre de !00H ante la (samblea 0eneral de Naciones Dnidas el entonces Celator Es/ecial de la )ND /ara los derechos humanos # libertades >undamentales de los ind genas; Codol>o ST(EEN1(0EN; Ila 1eclaracin re"leja el consenso internacional cada ve3 ! s e>tendido en torno al contenido de los derechos ind,genas, tal co!o son reconocidos progresiva!ente
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*)+IT< P(C( .( E.I+IN(*INN DE .( DIS*CI+IN(*INN C(*I(. DE N(*I)NES DNID(S; *omit' /ara la Eliminacin de la Discriminacin Cacial )ND; Keco!endacin General N9 .0 (199H); dis/onible en htt/JLL%%%&cndh&org&m@LredindhcaL)rganosTratadosD1L*ECDL!reco0ralesLCeco0ralX!6&/d> *abe se4alar ?ue en abril de !009; el gobierno .aborista de (ustralia >irm la Declaracin; aumentando as a 178 los Estados ?ue han adherido a ella&
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en nu!erosos pa,ses as, co!o en diversos instru!entos internacionales y en la pr ctica de los rganos internacionales de derechos hu!anos.H!1 En su Pre3mbulo la Declaracin establece la igualdad ?ue los /ueblos ind genas tienen con los dem3s /ueblos; subra#ando su derecho a ser di>erentes # a ser res/etados como tales& En dicha seccin de la Declaracin; adem3s; se condenan las doctrinas; /ol ticas # /r3cticas basadas en la su/erioridad de determinados /ueblos o /ersonas >undadas en el origen nacional; 'tnico # culturalG # se a>irma; en concordancia con la *arta de Naciones Dnidas; los Pactos de derechos humanos; la Declaracin de Eiena # Programa de (ccin; la im/ortancia >undamental del derecho a la libre determinacin de los /ueblos& En su articulado la Declaracin dis/one ?ue los ind genas; como colecti"os (/ueblos) # como /ersonas (indi"iduos); tienen el derecho al dis>rute de todos los derechos humanos # libertades >undamentales reconocidos /or la normati"a internacional de derechos humanos (art culo 1); sin discriminacin alguna (art culo !)& Se trata de una Declaracin; como lo ha se4alado con mucha claridad el jurista ind gena estadounidense # actual Celator Es/ecial de la )ND /ara derechos ind genas; $ames (N(2(; ?ue no crea derechos nue"os sino ?ue reconoce a los ind genas derechos relati"os a los /ueblos # a las /ersonas actualmente "igentes en el derecho internacional de los derechos humanos!!; /ero ?ue hasta ahora no les han sido res/etados /or muchos de los estados en ?ue habitan&

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ST(EEN1(0EN; Codol>o; <ensaje del Kelator Especial sobre la situacin de los derechos hu!anos y las libertades "unda!entales de los ind,genas, 1r. Kodol"o 5tavenhagen, con !otivo de la adopcin de la 1eclaracin sobre derechos de los pueblos ind,genas por la Asa!blea General de Naciones /nidas el )0 de septie!bre de !00H; dis/onible en htt/JLL%%%&unhchr&chLhuricaneLhuricane&ns>L"ie%01L:OH7*5*1=19:99:E*1!8H68:0079:605Qo/endocument Debido a esta circunstancia (N(2( a>irma ?ue; en estricto rigor; no deb a e@istir una Declaracin es/ec >ica sobre derechos de /ueblos ind genas& Sin embargo; sostiene; ella se hace necesaria /or el legado de la historia de o/resin ?ue estos /ueblos han "i"ido& Por lo mismo; la Declaracin tiene /or objeto remo"er esas ine?uidades; idealmente dejando de ser necesaria en el >uturo& ((na#a; $ames; Why there should not be a 1eclaration on the Kight o" Indigenous People,, Se"illa; 8! *ongreso de (mericanistas; !00:)&
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( /esar de ?ue su te@to >inal >ue objeto de di"ersas modi>icaciones con el /ro/sito de lograr un consenso ma#oritario /ara su a/robacin /or la (samblea 0eneral; en muchos as/ectos la Declaracin "a m3s all3 del *on"enio N 1:9 de la )IT sobre Pueblos Ind genas # Tribales en Pa ses Inde/endientes de 19=9; ?ue hasta se/tiembre de !00H constitu a el instrumento de derecho internacional m3s a"an,ado relati"o a los derechos de los /ueblos ind genas!6& Entre los derechos m3s im/ortantes reconocidos a los /ueblos ind genas en la Declaracin cabe destacar a?uellos de car/cter pol'tico & Entre 'stos destaca la libre determinacin; la cual es reconocida en t'rminos mu# similares a como lo hace /ara todos los /ueblos el art culo 1 comBn del Pacto Internacional de Derechos *i"iles # Pol ticos # del Pacto Internacional de Derechos Econmicos; Sociales # *ulturales de NN&DD& (19::)!7& (simismo; se establece el derecho de autonom a o al autogobierno; estos Bltimos; en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos # locales (art culo 7); como >orma de concrecin del derecho a la libre determinacin de los /ueblos ind genas!8& .os mismos derechos son rea>irmados a lo largo de la Declaracin al reconocer a los /ueblos ind genas el derecho a conser"ar # re>or,ar sus /ro/ias instituciones (art culo 8) !:G el derecho a de>inir su /ro/io desarrollo (art culo !6)!HG # a mantener # desarrollar sus estructuras institucionales #
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Nue"e modi>icaciones >ueron introducidas a su te@to /ara lograr el a/o#o del gru/o de estados a>ricanos en la (samblea 0eneral de NN&DD& .a m3s im/ortante de estas modi>icaciones >ue a?uella introducida en el articulo 7:&1; el ?ue en su te@to >inal dis/oneJ ANada de lo seEalado en la presente 1eclaracin se interpretar en el sentido de $ue con"iera a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o reali3ar un acto contrarios a la 8arta de las Naciones /nidas o se entender en el sentido de $ue autori3a o "o!enta accin alguna enca!inada a $uebrantar o !enoscabar total o parcial!ente, la integridad territorial o la unidad pol,tica de Estados soberanos e independientesH. *abe se4alar ?ue muchos de los re/resentantes ind genas ?ue /artici/aron de los debates /re"ios a la "otacin /or la (samblea de NN&DD&; si bien no concordaron con 'sta # otras modi>icaciones introducidas a la Declaracin; consideraron ?ue el te@to >inal no se "e a a>ectado en lo sustancial /or ellas& Por lo mismo; a/o#aron su a/robacin /or la (samblea 0eneral& I#os pueblos ind,genas tienen derecho a la libre deter!inacin. En virtud de ese derecho deter!inan libre!ente su condicin pol,tica y persiguen libre!ente su desarrollo econ!ico, social y cultural&K ((rt culo 6) I#os pueblos ind,genas, en ejercicio de su derecho de libre deter!inacin, tienen derecho a la autono!,a o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as, co!o a disponer de los !edios para "inanciar sus "unciones autno!as.H (art culo 7) I#os pueblos ind,genas tienen derecho a conservar y re"or3ar sus propias instituciones pol,ticas, jur,dicas, econ!icas, sociales y culturalesJH (art culo 8) I#os pueblos ind,genas tienen derecho a deter!inar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo&K (art culo !6)
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costumbres o sistemas jur dicos& (art culo 67)!=& Ello no obsta; de acuerdo a la Declaracin; al derecho ?ue los /ueblos ind genas mantienen a IJparticipar plena!ente, si lo desean, en la vida pol,tica, econ!ica, social y cultural del pa,s.H (art culo 8) El *on"enio N 1:9 hab a establecido el derecho de consulta a los /ueblos ind genas >rente a di"ersas circunstancias ?ue les ata4en (medidas legislati"as # administrati"as; # la /ros/eccin o e@/lotacin de los recursos del subsuelo e@istentes en sus tierras)& .a Declaracin "a m3s all3 al dis/oner el derecho de los /ueblos ind genas a ?ue se obtenga su consentimiento libre; /re"io e in>ormado antes de ?ue los Estados ado/ten decisiones ?ue les a>ectan& Entre las decisiones ?ue de acuerdo a la Declaracin re?uieren del consentimiento libre; /re"io e in>ormado de los /ueblos ind genas; se encuentran su traslado desde sus tierras # territorios (art culo 10); a?uellas de car3cter legislati"o # administrati"as ?ue les a>ecten (art culo 19); # la a/robacin de /ro#ectos ?ue a>ecten sus tierras o territorios # otros recursos; /articularmente a?uellos relacionados con IJel desarrollo, la utili3acin o e>plotacin de recursos !inerales, h,dricos o de otro tipo.H (art culo 6!&!) )tro im/ortante 3mbito de derechos establecidos /or la Declaracin son a?uellos relativos a las tierras0 territorios % recursos naturales de los /ueblos ind genas& $unto con establecer el derecho de estos /ueblos a IJ!antener y "ortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, !ares costeros y otros recursos $ue tradicional!ente han pose,do u ocupado y utili3ado de otra "or!aJH (art culo !:&1); la Declaracin reconoce el derecho ?ue estos /ueblos tienen IJa poseer, utili3ar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos $ue poseen en ra3n de la propiedad tradicional u otra "or!a tradicional de ocupacin o utili3acin, as, co!o a$uellos $ue hayan ad$uirido de otra "or!aH (art culo !:&!)& ( tra"'s de esta dis/osicin; la Declaracin reconoce en >orma e@/resa el derecho de /ro/iedad ind gena basado en la /ro/iedad ancestral sobre sus tierras territorios # recursos& En el mismo sentido; la Declaracin establece la obligacin de los Estados de

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I#os pueblos ind,genas tienen derecho a pro!over, desarrollar y !antener sus estructuras institucionales y sus propias costu!bres, espiritualidad, tradiciones, procedi!ientos, pr cticas y, cuando e>istan, costu!bres o siste!as jur,dicos, de con"or!idad con las nor!as internacionales de derechos hu!anos.H ((rt culo 67)
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dar a los /ueblos ind genas reconocimiento # /roteccin jur dica sobre estas tierras; territorios # recursos; res/etando /ara ello sus costumbres # tradiciones (art culo !:&6)& Igualmente im/ortante es el establecimiento en su te@to del derecho de los /ueblos ind genas a la re/aracin; inclu#endo en ella la restitucin; # cuando ello no sea /osible; la com/ensacin; /or las tierras; territorios # recursos ?ue les ha#an sidoIcon"iscados, to!ados, ocupados, utili3ados o daEados sin su consenti!iento libre, previo, e in"or!ado.H (art culo !=)!9 .a Declaracin tambi'n hace un reconocimiento # "ela /or la /roteccin de los derechos culturales de los /ueblos ind genas; inclu#endo; entre ellos; el derecho a /racticar # re"itali,ar sus tradiciones # costumbres culturales (art culo 11&1)60G a utili,ar; >omentar # trasmitir sus historias; idiomas; tradiciones orales; nombres; entre otros; (art culo 16&1) 61G a mantener; controlar; /roteger # desarrollar su /atrimonio cultural; sus conocimientos tradicionales; medicinas; dise4os; # a la /ro/iedad intelectual sobre estas e@/resiones culturales (art culo 61&1)6!& En estrecha relacin con lo anterior; la Declaracin establece el derecho de los /ueblos # /ersonas ind genas a no ser objeto de asimilacin >or,ada o destruccin de su cultura (art culo =&1)&
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6!

A#os pueblos ind,genas tienen derecho a la reparacin, por !edios $ue pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una inde!ni3acin justa, i!parcial y e$uitativa, por las tierras, los territorios y los recursos $ue tradicional!ente hayan pose,do u ocupado o utili3ado de otra "or!a y $ue hayan sido con"iscados, to!ados, ocupados, utili3ados o daEados sin su consenti!iento libre, previo e in"or!ado.H ((rt culo !=&1) I#os pueblos ind,genas tienen derecho a practicar y revitali3ar sus tradiciones y costu!bres culturales. Ello incluye el derecho a !antener, proteger y desarrollar las !ani"estaciones pasadas, presentes y "uturas de sus culturas, co!o lugares ar$ueolgicos e histricos, utensilios, diseEos, cere!onias, tecnolog,as, artes visuales e interpretativas y literaturas.H ((rt culo 11&1) I#os pueblos ind,genas tienen derecho a revitali3ar, utili3ar, "o!entar y trans!itir a las generaciones "uturas sus historias, idio!as, tradiciones orales, "iloso",as, siste!as de escritura y literaturas, y a atribuir no!bres a sus co!unidades, lugares y personas y !antenerlos.H (art culo 16&1) I#os pueblos ind,genas tienen derecho a !antener, controlar, proteger y desarrollar su patri!onio cultural, sus conoci!ientos tradicionales, sus e>presiones culturales tradicionales y las !ani"estaciones de sus ciencias, tecnolog,as y culturas, co!prendidos los recursos hu!anos y gen=ticos, las se!illas, las !edicinas, el conoci!iento de las propiedades de la "auna y la "lora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseEos, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. +a!bi=n tienen derecho a !antener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patri!onio cultural, sus conoci!ientos tradicionales y sus e>presiones culturales tradicionales.H (art culo 61&1)
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5inalmente; la Declaracin dis/one ?ue los /ueblos ind genas tienen derecho a ?ue los tratados # otros arreglos constructi"os celebrados /or ellos con los Estados o sus sucesores sean reconocidos; obser"ados # res/etados /or los Estados& (art culo 6H&1)66

1# Implicancias 2ur'dicas de la .eclaracin de Naciones ,nidas .as im/licancias jur dicas de la Declaracin son aBn materia de debate& Para algunos se trata de un documento de car3cter no "inculante; sin >uer,a jur dica ?ue obligue a los Estados a ce4irse /or sus dis/osiciones& Para los /ueblos ind genas ?ue /romo"ieron la Declaracin se trata de un instrumento >undamental ?ue debe orientar la legislacin # /ol ticas /Bblicas de los Estados ?ue les conciernen& *omo sabemos; una Declaracin no tiene el mismo estatus de una con"encin o tratado internacional& 5ormalmente; sus dis/osiciones no tienen; /or s mismas; e>ectos jur dicos "inculantes; como s los tienen los segundos& Sin embargo; e@isten argumentos /oderosos ?ue /ermiten sostener ?ue los Estados se encuentran jur dicamente obligados a res/etar los derechos reconocidos a los /ueblos ind genas en la Declaracin& Por de /ronto; de acuerdo a lo dis/uesto en su articulado; tanto las NN&DD&; sus rganos de tratado # rganos es/eciali,ados; as como los Estados; deben /romo"er el res/eto # /lena a/licacin de sus dis/osiciones& (art culos 6= # 7!)67

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I#os pueblos ind,genas tienen derecho a $ue los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a $ue los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.H (art culo 6H&1) I#os Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos ind,genas, adoptar n las !edidas apropiadas, incluidas !edidas legislativas, para alcan3ar los "ines de la presente 1eclaracinH (art culo 6=)- I#as Naciones /nidas, sus rganos, incluido el Foro Per!anente para las 8uestiones Ind,genas, y los organis!os especiali3ados, en particular a nivel local, as, co!o los Estados, pro!over n el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la presente 1eclaracin y velar n por la e"icacia de la presente 1eclaracin.H (art culo 7!)
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Tal como los se4alan los juristas estadounidenses $ames (N(2( # Sieg>ried ZIESSEC en un art culo inter/retati"o sobre sus alcances jur dicos; ha# di"ersos elementos ?ue se deben tomar en consideracin /ara dimensionar las im/licancias jur dicas de este instrumento >uturo68& Earias de sus dis/osiciones /ueden ser "inculantes si son consideradas como generadoras de derecho internacional consuetudinario& Para su consideracin como tal; se re?uiere de una am/lia # re/resentati"a /r3ctica de los Estados en a/o#o de esta nue"a regla; inclu#endo es/ecialmente a los Estados a>ectados; as como adem3s; la con"iccin de los Estados de estar obligados /or ella (opinio juris)&6: SegBn (N(2( # ZEISSEC; el hecho de ?ue cuatro Estados miembros de NN&DD& (Estados Dnidos; *anad3; (ustralia; # Nue"a Melanda) se ha#an o/uesto a la Declaracin; no in"alida la consideracin de contenidos centrales de la misma o de los /rinci/ios en ?ue est3n imbuidos; como derecho internacional consuetudinario& Ces/ecto a la opinio juris; dichos autores sostienen ?ue la /artici/acin /or largos a4os de los Estados en un /roceso tendiente al establecimiento de un status es/ecial /ara los /ueblos ind genas traducido en derechos; inclu#endo la de a?uellos ?ue "otaron en contra de la Declaracin o se abstu"ieron; es demostrati"a de la e@istencia de una con"iccin /or /arte de los mismos de ?ue deben ce4irse /or la Declaracin6H& Teniendo /resente lo anterior; as como el hecho ?ue solo una norma de jus cogens re?uiere de la unanimidad de todos los miembros de la comunidad internacional /ara con"ertirse en derecho;
68

6:

6H

(N(2(; $ames; # ZIESSEC; Sieg>ried; +he /N 1eclaration on the rights o" indigenous peoples@ +oBards Ke e!poBer!ent, !00H dis/onible en htt/JLLjurist&la%&/itt&eduL>orum#L!00HL10Lun-declaration-on-rights-o>-indigenous&/h/ El art culo 6= del estatuto del Tribunal Internacional de $usticia de>ine la costumbre internacional como Uprueba de una pr ctica general!ente aceptada co!o 1erechoO. De acuerdo a esta de>inicin; la costumbre es una >orma de creacin del derecho ?ue surge con la /r3ctica seguida /or los estados de >orma uni>orme # ?ue; con el /aso del tiem/o; acaba consolid3ndose como derecho& De acuerdo a la doctrina; sin embargo; junto al elemento material /ara la creacin de derecho; ?ue consiste en la /r3ctica uni>orme # continuada de los estados; se re?uiere un elemento subjeti"o; tambi'n conocido como opinio iuris, ?ue es la con"iccin de ?ue la misma resulta jur dicamente obligatoria& (l anali,ar las /r3cticas de los Estados en relacin a los /ueblos ind genas; se constata ?ue en muchos de ellos 'stas han sido consistentes con los /rinci/ios >undamentales de la Declaracin& De hecho las /ol ticas de asimilacin de los /ueblos ind genas han sido abandonadas en >a"or de la /reser"acin # >ortalecimiento de las culturas; lenguas # religiones ind genas& .o mismo se4alan en relacin a temas centrales de la Declaracin; como el derecho de libre determinacin # autonom a de los /ueblos ind genas; # los derechos de tratados ?ue en ella se reconocen& +uchos Estados; sostienen estos autores; inclu#endo a?uellos ?ue "otaron en contra de la Declaracin; o a?uellos ?ue se abstu"ieron; como el caso de *olombia; tiene en su /ol tica interna una /r3ctica ?ue es consistente con los derechos reconocidos en ella& (N(2( # ZIESSEC; op.cit.
!:

dichos autores conclu#en ?ue e@isten antecedentes su>icientes /ara considerar los contenidos centrales de la Declaracin como derecho internacional consuetudinario; generador de obligaciones jur dicas /ara los Estados6=& El car3cter "inculante de esta Declaracin ha sido reiterado /or el jurista es/a4ol Oartolom' *.(EEC); ?uien sostiene ?ue m3s all3 de los as/ectos tericos # doctrinales de este instrumento; ello se des/rende en >orma ine?u "oca de sus art culos 6= # 7! antes citados 69& Igualmente rele"ante; es ?ue sostenga ?ue la Declaracin "iene a ele"ar el /er>il del *on"enio N 1:9 de la )IT en "irtud del art culo 68 de este Bltimo instrumento; donde se se4ala ?ue I[l\a aplicacin de las disposiciones del presente 8onvenio no deber( menoscabar los derechos y las venta)as garanti*ados a los #ueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones+ instrumentos internacionales+ tratados+ o leyes+ laudos+ costumbres o acuerdos nacionales H. De este modo; sostiene *.(EEC); IJel 8onvenio puede constituir un instru!ento real!ente valioso para la recepcin e"ectiva de la 11PI en el caso de los Estados $ue son parte del !is!o o $ue lo vengan a ser en el "uturoH70& En este /unto; cabe se4alar ?ue dicho art culo consagra el /rinci/io de intercone@in; uni"ersalidad e indi"isibilidad de los derechos humanos sobre el cual ahondaremos en la Bltima /arte de este trabajo& El /ro/io 5oro Permanente de NN&DD sobre *uestiones Ind genas rea>irma ?ue la Declaracin en su conjunto es /arte del derecho internacional "inculante& Ello en ra,n de di"ersos moti"os; inclu#endo entre otros; el ?ue la Declaracin es /arte de las normas uni"ersales de derechos humanos; el ?ue es un instrumento ?ue se elabor con un /rocedimiento ?ue le con>iri su condicin es/ecial de

6= 69

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Ibid. (l res/ecto *.(EEC) se4ala ?ueJ IEs en todo este conte>to donde cobran pleno sentido los art,culos de la 11PI $ue, a?n perteneciendo a una declaracin, se re"ieren a su propio valor vinculante respecto a Estados, a pueblos ind,genas y, desde luego, a Naciones /nidas en todo su despliegue de rganos y agencias tanto a nivel de sedes centrales co!o sobre el terreno.H *.(EEC); Oartolom'; 8o!etido del Foro Per!anente para las 8uestiones Ind,genas a la #u3 del Lalor Linculante y con Listas a la <ayor E"icacia del 1erecho Internacional de los 1erechos ;u!anos, Naciones Dnidas; P5IIL!009LE0+1L7; dis/onible en %%%&un&orgLesaLsocde"Lun/>iiL&&&LE0+X(rtX7!X*la"ero&doc *.(EEC); Oartolome, op cit.
!H

declaracin; # el ?ue di"ersos art culos /ueden ser /arte de normas internacionales "inculantes basadas en otros instrumentos o costumbres; inde/endientemente de su inclusin en la Declaracin 71&

71

5)C) PEC+(NENTE DE N(*I)NES DNID(S P(C( .(S *DESTI)NES INDV0EN(S; 8o!entario General aprobado por el Foro Per!anente de Naciones /nidas para las 8uestiones Ind,genas, en su EIII /er odo de sesiones; !9 de ma#o !009; /ublicado en el In>orme sobre el )cta"o Periodo de Sesiones; 1= a !9 de ma#o de !009J EL*&19L!009L17; dis/onible en htt/JLL%%%&/oliticas/ublicas&netL/anelL>oro-/ermanenteLdocumentos->/L66=-"alornormati"o-dd/i&html&
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II# Los contenidos del Convenio N 169 de la OIT

1# Titulares de derechos El *on"enio N 1:9 de la )IT reconoce a los /ueblos ind genas como IPueblosH e incor/ora la categor a de IPueblos +ribalesH; lo ?ue e@tiende la a/licacin del *on"enio a todas las regiones del mundo& (dhiere; un conce/to /r3ctico ?ue no de>ine e@hausti"amente ?ue se entiende /or Pueblos Ind genas; sino ?ue m3s bien es descri/ti"o en orden a establecer las caracter sticas socio F culturales # las /articularidades histricas de los Pueblos Ind genas # Tribales 7!& No obstante; restringe las consecuencias legales de este reconocimiento a los derechos reconocidos en el *on"enio; se4alando ?ue dicho conce/to no tiene el alcance ?ue se le suele dar el derecho internacional 76& Sin embargo; los /ro/ios rganos de la )IT; han establecido ?ue la inter/retacin del conce/to /ol tico de autodeterminacin est3 >uera de su 3mbito de com/etencia& (simismo han se4alado ?ue en la medida ?ue el *on"enio N 1:9 no establece ninguna limitacin al derecho a la autodeterminacin; sus /rece/tos son com/atibles con cual?uier otro instrumento ?ue estable,ca este derecho en el >uturo& Por su /arte; el *on"enio s ha establecido el derecho ind gena al autogobierno #; consecuencialmente; a establecer sus /rioridades en materia de desarrollo77& Tal # como ha e@/resado la misma )IT; durante tres a4os; # tras largas discusiones acerca de si cambiaba el uso del t'rmino OpoblacionesO utili,ado en el *on"enio N 10H /or el de OpueblosO en este nue"o *on"enio; se acord ?ue Iel ?nico t=r!ino correcto era el de TpueblosT, ya $ue =ste reconoce la e>istencia de sociedades organi3adas con identidad propia, en lugar de si!ples agrupaciones de individuos $ue co!parten algunas caracter,sticas raciales o culturales.H78

7!

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78

C(S+DSSEN; 1ENCIETTE # C)2; *handra Co#; (edicin !00H) /n <anual@ Proyecto para Pro!over la Pol,tica de la *I+ sobre Pueblos Ind,genas y +ribales Publicacin *I+, actuali,ada /or Egalit' # otros& (rt culo 1&6; *on"enio N 1:9& C(S+DSSEN; 1ENCIETTE 2 *1(NDC( C)2; (edicin !00H) /n <anual@ J,Proyecto para Pro!over la Pol,tica de la *I+ sobre Pueblos Ind,genas y +ribales; Publicacin )IT actuali,ada /or Egalit' # otros; /3g 9& Gu,a para la Aplicacin del 8onvenio N9 )(:; /3g 16& Dis/onible en %%%&indigenas&oit&or&crLconten&htm
!9

5inalmente; el *on"enio dis/one ?ueJ (!&6) El 8onvenio se aplica a Pueblos +ribales en pa,ses independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econ!icas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional y $ue est=n regidos total o parcial!ente por sus propias costu!bres o tradiciones o por una legislacin especial&(. (!&7) Asi!is!o, el 8onvenio se aplica a los Pueblos Ind,genas en pa,ses independientes considerados ind,genas por el hecho de descender de poblaciones $ue habitan en el pa,s o en una regin geogr "ica a la $ue pertenece el pa,s en la =poca de la con$uista o de la coloni3acin o del estableci!iento de las actuales "ronteras estatales y $ue, cual$uiera $ue sea su situacin jur,dica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econ!icas, culturales y pol,ticas o partes de ellas7H& El *on"enio establece adem3s ?ue la auto - identi>icacin es un criterio >undamental /ara determinar la identidad ind gena o tribal 7=& *om/lementariamente; la Declaracin de Derechos de los Pueblos Ind genas introduce este mismo criterio& Plantea la Declaracin ?ue los /ueblos e indi"iduos ind genas tienen derecho a /ertenecer a una comunidad o nacin ind gena; de con>ormidad con las tradiciones # costumbres de la comunidad o nacin de ?ue se trate& En este conte@to; conclu#e ?ue los /ueblos ind genas tienen derecho a determinar su /ro/ia identidad o /ertenencia con>orme a sus costumbres # tradiciones& Ello; sin menoscabar el derecho de las /ersonas ind genas a obtener la ciudadan a de los Estados en ?ue "i"en& *abe destacar ?ue este *on"enio es el /rimer instrumento internacional ?ue reconoce la autoidenti>icacin de los /ueblos ind genas como un criterio >undamental79& (s como tener /resente ?ue este criterio de auto F identi>icacin a ?ue adhieren los instrumentos antes citados; es rele"ante /or?ue el mismo es recogido en la legislacin chilena a tra"'s

7: 7H 7= 79

(rt culo 1&1&a; *on"enio N 1:9& (rt culo 1&1&b; *on"enio N 1:9& (rt culo 1&!; *on"enio N 1:9& C(S+DSSEN; et. al;&&& /3g& H&
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del art culo ! de la .e# 19&!86 sobre Proteccin; 5omento # Desarrollo de los Ind genas; en adelante .e# Ind gena&

*# Naturale+a 2ur'dica de los derechos .os derechos reconocidos /or el *on"enio N 1:9 a los Pueblos Ind genas # Tribales son derechos de car3cter colecti"o; lo ?ue se sustenta en la con"iccin de ?ue 'stos corres/onden a los /ueblos ind genas en su calidad de sujetos colecti"os de derechosG #; asimismo; ?ue el /leno goce de los derechos humanos de ?uienes integran estos /ueblos est3 su/editado al ejercicio de los derechos colecti"os ?ue le asisten como miembros de dicha colecti"idad& Este en>o?ue a/licado al reconocimiento # e@igibilidad de derechos de /ueblos ind genas; im/lica incor/orar en el an3lisis su derecho colecti"o al territorio; las tierras; los recursos naturales # el medio ambiente como condicin necesaria /ara asegurar una "ida digna # su /leno acceso a los dem3s derechos humanos; esto es; los Derechos *i"iles # Pol ticos (D*P) #; asimismo; Derechos Econmicos; Sociales # *ulturales (DES*)& En el caso es/ec >ico de /ueblos ind genas; la juris/rudencia internacional ha e"idenciado la relacin entre derechos territoriales # los derechos; econmicos; sociales # culturales& En el a4o !008; la *orte Interamericana estableci ?ue los derechos territoriales ind genas abarcan un conce/to m3s am/lio; ?ue est3 relacionado con el derecho colecti"o a la su/er"i"encia como /ueblo organi,ado; con el control de su h3bitat como una condicin necesaria /ara la re/roduccin de su cultura; /ara su /ro/io desarrollo # /ara lle"ar a cabo sus /lanes de "ida80& En el caso citado; el >allo conclu#e ?ue los recurrentes ind genas "i"en en condiciones de miseria e@trema como consecuencia de la >alta de tierra # acceso a recursos naturales; # ?ue a consecuencia de ello "en im/osibilitado el acceso a una "i"ienda

80

8aso UaCye A>a con Paraguay; !008&

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adecuada dotada de los ser"icios b3sicos m nimos; as como a agua lim/ia # ser"icios sanitarios 81& .a )IT -adhiriendo a esta l nea de argumentacin- ha determinado ?ue con>orme a su mandato; /ara a/licar el *on"enio N 1:9; se re?uiere de un en>o?ue de derechos econmicos; sociales # culturales8!& Siguiendo estas directrices el *on"enio N 1:9 ha im/uesto a los Estados el deber de ado/tar medidas es/eciales /ara sal"aguardar las /ersonas; las instituciones; los bienes; el trabajo; las culturas # el medio ambiente de los Pueblos Ind genas con el consentimiento ind gena # sin discriminacin 86& *onjuntamente el *on"enio N 1:9 as/ira al mejoramiento continuo de las condiciones de "ida # de trabajo; # del ni"el de salud # educacin de los /ueblos interesados; con su /artici/acin # coo/eracin; en>o?ue ?ue debe ser /rioritario en los /lanes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan87&

-# .erecho a la participacin0 consulta % consentimiento li re e informado .os derechos a la /artici/acin; consulta # consentimiento /re"io; libre e in>ormado est3n establecidos en di"ersos /rece/tos del *on"enio& Sus bases >undamentales est3n en los art culos : # H; ?ue segBn ha establecido la )IT son /rimordiales /ara de>inir cmo debe a/licarse el *on"enio& (s ; el *E(C* ha se4alado ?ue; [&&&\la 8o!isin to!a nota de $ue el estableci!iento de !ecanis!os apropiados y e"icaces para la consulta y participacin de los pueblos ind,genas y tribales en relacin con las cuestiones $ue les conciernen es la piedra angular del 8onvenio, aun$ue sigue siendo uno de los principales desa",os $ue plantea la aplicacin del 8onvenio en una serie de pa,ses.88
81 8!

86 87 88

P3r& 1:7 ; caso UaCye A>a con Paraguay; !008& C(S+DSSEN; 1ENCIETTE 2 *1(NDC( C)2; (edicin !00H) /n <anual@ Proyecto para Pro!over la Pol,tica de la *I+ sobre Pueblos Ind,genas y +ribales; Publicacin )IT actuali,ada /or Egalit' # otros; /3g 9& (rt culo 7&1; 7&! # 7&6; *on"enio N 1:9& (rt culo H&!; *on"enio N 1:9& In"or!e de la 8o!isin de E>pertos en Aplicacin de 8onvenios y Keco!endaciones; *E(*C !009L9=a reunin; >ormato /d>; dis/onible en l nea P%%%&ilo&orgL%cms/8Lgrou/sL/ublicL---edXnormL---relcon>LdocumentsLmeetingdocumentL%cmsX1067==&/d>R; /& H61&
6!

Del mismo modo; ha con>irmado la ntima relacin entre ambas normas& 1a se4alado al res/ecto ?ue I[l\a consulta, en el caso de recursos naturales y proyectos de desarrollo, es un re$uisito del 8onvenio $ue debe integrarse en un proceso participativo ! s a!plio previsto en el art,culo 6 del 8onvenioH 8:& *on>orme a la inter/retacin >idedigna establecida /or dicho rgano; el art culo : e@ige ?ue los gobiernos estable,can los medios ?ue /ermitan a los /ueblos interesados /artici/ar en la toma de decisiones a todos los ni"eles; tanto en instancias legislati"as como administrati"as& Tambi'n e@ige ?ue consulten a los /ueblos ind genas # tribales mediante /rocedimientos adecuados #; a tra"'s de sus instituciones re/resentati"as; Icada ve3 $ue se prevean !edidas legislativas o ad!inistrativas susceptibles de a"ectarles directa!enteH & .as consultas lle"adas a cabo en a/licacin de este *on"enio deber3n e>ectuarse de buena >e& El alcance del /rinci/io de buena >e su/one ?ue los mecanismos de consulta deben im/lementarse de una manera a/ro/iada a las circunstancias # con la >inalidad /recisa de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas /ro/uestas8H& .a )IT ha establecido ?ue las consultas con los /ueblos ind genas # tribales; son as mismo obligatorias antes de em/render cual?uier acti"idad de e@/loracin o e@/lotacin de minerales #Lu otros recursos naturales ?ue se encuentren en las tierras de dichos /ueblosG o cada "e, ?ue sea necesario trasladar a las comunidades ind genas # tribales de sus tierras tradicionales a otro lugarG # antes de dise4ar # ejecutar /rogramas de >ormacin /ro>esional dirigidos a los re>eridos /ueblos8=& El art culo H es otra dis/osicin >undamental del *on"enio& (ll se establecen las bases jur dicas del derecho al autogobierno; el ?ue se mani>iesta en el derecho ?ue tienen los /ueblos ind genas # tribales a decidir sus /ro/ias /rioridades en lo ?ue ata4e al /roceso de desarrollo # de controlar; en la medida de lo /osible; su /ro/io desarrollo econmico; social # cultural& En esta misma l nea se establece el derecho de los /ueblos interesados a /artici/ar en la >ormulacin; ejecucin # e"aluacin de los /lanes # /rogramas de desarrollo susce/tibles de a>ectarles directamente89&
8: 8H 8= 89

Vde!; /& H6H& Gu,a para la Aplicacin del 8onvenio N9 )(:, /3g 17& Dis/onible en l nea en P%%%&indigenas&oit&or&crLconten&htm R Id& P3g 17& Id& P3g&17
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Instando /or el mejoramiento /rogresi"o de las condiciones de "ida de los /ueblos ind genas # tribales; la )IT determina ?ue Ilos planes de desarrollo econ!ico $ue conciernan a las reas ocupadas por las co!unidades ind,genas y tribales, deber n diseEarse con !iras- entre otras cosas, a !ejorar las condiciones de vida, las oportunidades de e!pleo y los logros, en !ateria de educacin, de las re"eridas co!unidadesH :0& a, Partici#acin .a Partici/acin; tal # como ha sido se4alado; es un /rinci/io general ?ue ins/ira el *on"enio N 1:9& Este /rinci/io; est3 establecido en el art culo !&1 ?ue im/one a los Estado la obligacin de asumir la res/onsabilidad de desarrollar; con la /artici/acin de los /ueblos interesados; una accin coordinada # sistem3tica /ara /roteger los derechos de los /ueblos # garanti,ar el res/ecto a su integridad como entidades colecti"as:1& Su objeti"o >undamental es garanti,ar la /artici/acin ind gena en la toma de decisiones ?ue in"olucra sus intereses; /articularmente en la >ormulacin e im/lementacin de los /lanes # /rogramas de desarrollo ?ue se ejecuten en sus territorios; a >in de cautelar su derecho a establecer sus /rioridades en materia de desarrollo& (simismo; se garanti,a la /artici/acin en la utili,acin de los recursos naturales ?ue se encuentran en sus territorios #Lo tierras& El *on"enio establece el est3ndar de /artici/acin en los siguientes art culosJ Partici/acin en general (!&1) Partici/acin en la toma de decisiones (:&b) Desarrollo de las Instituciones de los Pueblos Ind genas (:&c)
:0 :1

Id& P3g&17 /n !anual ()IT; !00H) P3g& 11&

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 Partici/acin en los /lanes # /rogramas de desarrollo (H&1) Partici/acin en la utili,acin de los recursos naturales (18&1) ( /artir de estos /rece/tos legales; la )IT ha de>inido los elementos de la /artici/acin identi>icando cuatro criterios b3sicos; a saber:!J .os /ueblos ind genas # tribales tienen el derecho de /artici/ar en todas # cada una de las eta/as de un /ro#ecto; /ol tica o /rograma&G Tambi'n se /ermitir3 dicha /artici/acin durante la conce/cin o dise4o de /ol ticas; /rogramas o /ro#ectos hasta su a/licacin # e"aluacinG Dichos /ueblos /artici/ar3n en la ado/cin de decisiones a todos los ni"eles (local; nacional o regional); sea de instituciones /ol ticas electi"as; sean de administraciones nacionales # locales& .a /artici/acin se e>ectuar3 a tra"'s de las /ro/ias instituciones tradicionales u organismos re/resentati"os de los /ueblos interesados; # no mediante estructuras im/uestas desde >uera de la comunidad; sal"o ?ue 'sta las ace/te&

b, Consulta El *on"enio ha im/uesto a los Estado /artes la obligacin de consultar a los /ueblos ind genas # generar /rocedimientos adecuados al e>ecto; en los siguientes casosJ *onsulta /ara la a/licacin del *on"enio # la ado/cin de medidas legislati"as # administrati"as susce/tibles de a>ectarles (:&!) *onsulta en el caso de e@/lotacin del suelo # subsuelo (18&!) *onsulta en caso de enajenacin de las tierras (1H&!)
:!

Id& P3g& 19&

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 *onsulta en materia de /lanes educati"os (!=&1) El Estado debe consultar mediante /rocedimientos a/ro/iados (/rinci/io de buena >e) # a tra"'s de las instituciones re/resentati"as de los interesados (/rinci/io de re/resentati"idad); cada "e, ?ue se /re"ean medidas legislati"as o administrati"as susce/tibles de a>ectarles directamente:6& .a /articularidad del est3ndar de consulta es ?ue si bien en /rinci/io no otorga derecho a "eto; debe e>ectuarse de buena >e # de una manera a/ro/iada a las circunstancias; con la >inalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas /ro/uestas:7& (l res/ecto se ha /ronunciado la )IT estableciendo el alcance de las e@igencias de buena >e # re/resentati"idad; del modo ?ue se e@/resaJ #o $ue interesa recordar es $ue las consultas deben e"ectuarse@ a) 1e buena "e, respetando los intereses, valores y necesidades de la otra parte. El proceso de consulta debe ser espec,"ico a cada circunstancia y a las caracter,sticas especiales de un deter!inado grupo o co!unidad. 1e tal !anera $ue, por eje!plo, una reunin con ancianos de una aldea !antenida sin interpretacin en una lengua $ue no les sea "a!iliar, co!o puede resultar el idio!a o"icial del pa,s %ingl=s, espaEol, etc.', no puede considerarse co!o una verdadera consulta. b) Kespetando el principio de representatividad lo cual es Iun co!ponente esencial de la obligacin de consultaH. WJX Pudiera ser di",cil en !uchas circunstancias deter!inar $uien representa una co!unidad en particular. 5in e!bargo, si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organi3aciones ind,genas y tribales verdadera!ente representativas de las co!unidades a"ectadas, la consulta enca!inada no cu!plir,a con los re$uisitos del 8onvenio:8& .a consulta; en la o/inin de la )IT; establece un marco normati"o destinado a >ortalecer el /oder de negociacin de los /ueblos interesados&
:6 :7 :8

(rt culo :&1&a; *on"enio N 1:9& (rt culo :&!; *on"enio N 1:9& /n !anual ()IT; !00H)& P3g& 1:&
6:

El 8onvenio n?!. )(: reconoce a los pueblos ind,genas y tribales el derecho a ser consultados y a e>presar sus puntos de vistas. #es brinda la oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones y de in"luir en ellas. 1ispone el espacio necesario para $ue los pueblos ind,genas y tribales puedan negociar para proteger sus derechos::

.a >inalidad de la consulta es "isibili,ar im/actos en un marco de interculturalidad /ara /roteger derechos& (simismo debe orientarse a la obtencin del consentimiento de los /ueblos a>ectados res/ecto de la medida /ro/uesta& De ah ?ue esta obligacin estatal de consulta /re"ia se e@tienda a la autori,acin administrati"a ?ue los estados suelen re?uerir /ara "isar un /ro#ecto de in"ersin; en a?uellos casos en ?ue la misma /ueda alterar el h3bitat de una comunidad ind gena& El /ro/io Celator Es/ecial de Naciones Dnidas $ames (na#a ha sido claro al destacar la necesidad de reali,ar consultas en relacin con cual?uier Iproyecto $ue pueda a"ectar las tierras, territorios y otros recursos de alguna co!unidad ind,genaY tanto al interior co!o al e>terior de las deno!inadas TZreas de 1esarrollo Ind,genaTYde con"or!idad con las nor!as internacionales aplicablesH:H& Cesulta o/ortuno mencionar los /rinci/ios a/licables a la consulta ?ue el Celator (na#a entreg al Estado de *hile en relacin a la re>orma constitucional relati"a a /ueblos ind genas ?ue se discute en el /a s # ?ue m3s tarde hi,o e@tensi"as a todo /roceso de consulta :=& En este documento; el Celator a/lic las normas del *on"enio N 1:9 # de la Declaracin Dni"ersal de Derechos de Pueblos Ind genas estableciendo un est3ndar /ara dar /or cum/lida la obligacin estatal de consulta /re"ia :9& *on>orme a 'ste; la consultaJ

:: :H

:= :9

Id& P3g& 1H& IN5)C+E DE. CE.(T)C ESPE*I(. S)OCE .( SITD(*INN DE .)S DECE*1)S 1D+(N)S 2 .(S .IOECT(DES 5DND(+ENT(.ES DE .)S INDV0EN(S; $(+ES (N(2(; (L1C*L1!L67L(dd&:; 17 de se/tiembre !009; dis/onible en l nea Phtt/JLL%%%&/oliticas/ublicas&netLdocsL!009XrelatorXana#aXin>ormeXchileXuneditedX"ersion&/d> R; /3rr& 8:& Vde!; /3rr& 16 CE.(T)C ESPE*I(. S)OCE .( SITD(*INN DE .)S DECE*1)S 1D+(N)S 2 .(S .IOECT(DES 5DND(+ENT(.ES DE .)S INDV0EN(S; Principios Internacionales Aplicables a la 8onsulta en Kelacin con la Ke"or!a 8onstitucional en !ateria de derechos de los pueblos ind,genas en 8hile; !7 de abril de !009; dis/onible en l nea en Phtt/JLL%%%&/oliticas/ublicas&netLdocsLCelatorXes/ecialXIn>orme*onsulta*hile!7(bril!009&/d>R&
6H

 Debe ser /re"ia& El mecanismos de consulta debe ser consensuado con las organi,aciones ind genas& No se agota con la mera in>ormacinJ re?uiere mecanismos de ida # "uelta& .a consulta debe ser de buena >e # orientarse a alcan,ar un acuerdo& Debe ser adecuada # a tra"'s de las instituciones re/resentati"as ind genas& Debe ser sistem3tica # trans/arente&

c, Consentimiento #revio+ libre e in&ormado El consentimiento es un est3ndar "inculante e@igido /ara ciertos casos es/ec >icos; a saberJ +edidas a >a"or de los Pueblos ind genas (bienes; trabajo; cultura # medio ambiente) no deben contrariar los deseos libremente e@/resados /or estos /ueblos (7&!)G Prohibicin general de des/la,amiento >or,oso (1:&1)G *onsentimiento /ara traslado o reubicacin (1:&!)G Derecho a regresar a sus tierras (1:&6); *omo /rinci/io rector la )IT ha establecido ?ue los /ueblos ind genas # tribales no deber3n ser trasladados de sus tierras& En el e"ento de /roducirse la reubicacin; 'sta tendr3 lugar a t tulo de medida e@ce/cional # en circunstancias ?ue se consideren ine"itablesH0&

H0

Id& P3g& 77&

6=

.a medida ado/tada /or el *on"enio /ara e"itar el des/la,amiento >or,oso es e@igir ?ue se /ida a los /ueblos interesados su consentimiento; e@/resado libremente # luego de haber recibido una in>ormacin clara # cabal sobre todos los hechos # ci>ras /ertinentesH1& .a )IT ha determinado el alcance de la e@/resin Iconsenti!iento dado libre!ente y con conoci!iento de causaH; en los siguientes t'rminosJ Signi>ica ?ue los /ueblos ind genas # tribales deben com/render cabalmente el sentido # las consecuencias del des/la,amiento sobre el cual han de mani>estar su acuerdo # ace/tacinH!& Se ha establecido ?ue en el e"ento de ?ue los /ueblos ind genas # tribales no est'n de acuerdo /ero la reubicacin sea ine"itable; 'sta debe lle"arse a cabo en >orma /artici/ati"a # trans/arente; con /lena conciencia # colaboracin de los interesadosH6; # de acuerdo a las siguientes directricesH7J &osi le encuesta p3 lica; se re>iere a la e@igencia de un Iprocedi!iento adecuadoH # ?ue /uede consistir en una audiencia o in"estigacin /Bblica u otra /ertinente a las circunstancias del casoG .erecho de re(resar; el *on"enio reconoce el derecho de los /ueblos a regresar a sus territorios una "e, ?ue cesen las causas ?ue determinaron la reubicacin; tales como guerras o cat3stro>es naturalesG Reasentamiento % reha ilitacin; a/licable en el caso ?ue se haga im/osible el regreso a las tierras de origen; /or ejem/lo; cuando 'stas han sido inundadas; en cu#o caso debe haber un /lan de reasentamiento # al mismo tiem/o de rehabilitacin de /ueblos des/la,adosG Tierras de calidad e4uivalente; en caso de reubicacin #; a >in de garanti,ar la certe,a jur dica de su dominio; se e@ige ?ue el t tulo de dichas tierras sea igual o mejor ?ue el ?ue ostentaban res/ecto a las tierras /'rdidas& Se establece; sin embargo; ?ue en caso de ?ue los /ueblos interesados lo deseen /odr3n ace/tar otras >ormas de /ago en com/ensacin&

H1 H! H6 H7

Id& P3g& 77& Id& P3g& 77& Id& P3g& 7H& Id& P3g& 78&
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 Indemni+acin; im/lica la re/aracin ntegra de los da4os su>ridos como consecuencia de la reubicacin& Por otra /arte; la *orte Interamericana de Derechos 1umanos ha establecido ?ue bajo ciertas circunstancias; la obligacin estatal de consulta /re"ia establecida /or el *on"enio N 1:9 de"iene en derecho al consentimiento /re"io; libre e in>ormado de los /ueblos a>ectados /or la medida en cuestin& Se trata de a?uellos Aplanes de desarrollo o inversin de gran escala $ue tendr,an un !ayor i!pacto dentro del territorioHH8 # a?uellos de alto im/acto ?ue Ii!pli$ue una denegacin de su subsistencia co!o puebloHH:& Esta mutacin est3 >undada en el res/eto al derecho a la "ida # a la integridad cultural de los /ueblos ind genasHH; reconocidos en di"ersos tratados internacionales rati>icados /or *hile # ?ue se encuentran "igentes; como tambi'n en nuestra /ro/ia *onstitucin inter/retada sistem3ticamenteH=&

1# .erechos al territorio0 tierra0 recursos naturales % medio am iente El *on"enio N 1:9 desarrolla am/liamente los derechos de los /ueblos ind genas a la tierra # sus recursos naturales& Ceconoce la Ui!portancia especial $ue para las culturas y valores espirituales
H8 H: HH

H=

*)CTE INTEC(+ECI*(N(; *aso 5ara!aCa "s& Surinam (!00H); /3rr& 167& *)CTE INTEC(+ECI*(N(; *aso 5ara!aCa "s& Surinam (!00=); /3rr& 1!= 2CI0)2EN Ca?uel; +o!ando en serio y pensando el derecho de consulta previa@ el consenti!iento y la participacin ; recurso electrnico; /& 9& El derecho a la integridad cultural est3 recogido e@/resamente en el art culo art culo !H del Pacto de Derechos de Derechos *i"iles # Pol ticos (19::) ?ue establece ?ueJ IEn los Estados en $ue e>istan !inor,as =tnicas, religiosas o lingN,sticas, no se negar a las personas $ue pertene3can a dichas !inor,as el derecho $ue les corresponde, en co!?n con los de! s !ie!bros de su grupo, a tener su #ro#ia vida cultural+ a #ro&esar y #racticar su #ro#ia religin y a em#lear su #ro#io idiomaH& (dem3s lo reconoce la Declaracin de Derecho de Pueblos Ind genas (arts& 6; 8; =; 11; 1!; 17&6; 18; 61 # 6:); la Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a +inor as Nacionales o <tnicas; Celigiosas # .ingY sticas de NN&DD& (art& 1)& Tambi'n di"ersos rganos han hecho recomendaciones; entre ellos el *omit' /ara la Eliminacin de la Discriminacin Cacial en su Cecomendacin 0eneral ]]III (81) sobre la Situacin de los Pueblos Ind genas& En la normati"a nacional la .e# de Desarrollo Ind gena establece ?ueJ AEl Estado reconoce el derecho de los ind,genas a mantener y desarrollar sus #ro#ias mani&estaciones culturales , en todo lo $ue no se oponga a la !oral, a las buenas costu!bres y al orden p?blico. El Estado tiene el deber de #romover las culturas indgenas, las $ue "or!an parte del patri!onio de la Nacin chilenaH. (simismo; el art culo 1 de la *onstitucin establece indirectamente este derecho al determinar ?ue el Estado debe /ro/ender a crear las condiciones sociales /ara ?ue cada uno de los miembros de la sociedad /ueda reali,arse material # es/iritualmente&
70

de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios U&H9 De>ine los territorios ind genas como a?uellos ?ue cubren Ula totalidad del h bitat de las regiones $ue los pueblos interesados ocupan o utili3an de una u otra !aneraU=0& .a )IT reconoce e@/resamente ?ue Alos derechos sobre la tierra son "unda!entales para garanti3ar la continuidad y e>istencia perdurable de los pueblos ind,genas y tribalesH. sustentamiento econmico; cohesin social - cultural; # del bienestar social de estos /ueblos=1& (s ; ha sido consignado ?ue el reconocimiento de derechos es/eciales /ara los /ueblos ind genas # tribales sobre las tierras tiene /or objeto asegurarles una base estable /ara sus iniciati"as econmicas; sociales # culturales; # tambi'n /ara su sobre"i"encia >utura& Por ello; el *on"enio reconoce a los /ueblos interesados el derecho de /ro/iedad # de /osesin sobre las tierras ?ue tradicionalmente ocu/an=!& En lo ?ue res/ecta a los recursos naturales; el *on"enio im/one a los Estados /artes la obligacin de /roteger es/ecialmente los derechos de los /ueblos interesados a los recursos naturales e@istentes en sus tierras& Estos derechos de /roteccin es/ecial com/renden el derecho de estos /ueblos a /artici/ar en la utili,acin; administracin # conser"acin de dichos recursos=6& (simismo; el *on"enio im/one a los gobiernos el deber de "elar /or ?ue se e>ectBen estudios; siem/re ?ue ha#a lugar; en coo/eracin con los /ueblos interesados; a >in de e"aluar la incidencia social; es/iritual # cultural # sobre el medio ambiente ?ue las acti"idades de desarrollo /re"istas /uedan tener sobre estos /ueblos& .os resultados de estos estudios deber3n ser considerados como criterios >undamentales /ara la ejecucin de las acti"idades mencionadas=7& De esta manera; el organismo asume ?ue la tierra # sus recursos naturales son; en e>ecto; la >uente /rinci/al del

H9 =0 =1 =! =6 =7

(rt culo 16&1; *on"enio N 1:9& (rt culo 16&!; *on"enio N 1:9& 0u a )IT; /3gs& !0 # !1& (rt culo 17&1; *on"enio N 1:9& (rt culo 18& 1; *on"enio N 1:9& (rt culo H&6; *on"enio N 1:9&
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(l re>erirse es/ec >icamente a los recursos del subsuelo; establece ?ue en caso de ?ue el Estado tenga la /ro/iedad de dichos recursos (minerales; h dricos o de otro ti/o); o tenga derechos sobre otros recursos e@istentes en las tierras de los /ueblos ind genas; los gobiernos deber3n establecer o mantener /rocedimientos con miras a consultar a los /ueblos interesados; a >in de determinar si los intereses de 'stos ser an /erjudicados; # en ?u' medida; antes de em/render o autori,ar cual?uier /rograma de /ros/eccin o e@/lotacin de los recursos e@istentes en sus tierras& (simismo; reconoce el derecho de los /ueblos interesados a /artici/ar; siem/re ?ue sea /osible; de los bene>icios ?ue re/orten tales acti"idades; # /ercibir una indemni,acin e?uitati"a /or cual?uier da4o ?ue /uedan su>rir como resultado de tales acti"idades=8& .a )IT ha entregado lineamientos /ara /roceder cuando una em/resa desea e@traer minerales u otros recursos de las tierras ind genas o tribales=:& Consulta# Se se4ala ?ue es res/onsabilidad del Estado garanti,ar la consulta aBn cuando ha#a otorgado a un tercero los derechos de e@/loracin o e@/lotacin de los recursos del subsuelo; /rinci/almente minerales& .a consulta; dis/one la )IT; debe instaurarse aBn antes de comen,ar la /ros/eccin minera; la cual /uede ser en s misma /erjudicial& .urante la consulta; los /ueblos interesados deben tener la o/ortunidad de e@/resar sus /reocu/aciones& Si no desean ninguna e@traccin /ueden e@/oner las ra,ones /or las cuales dicha e@/loracin o e@/lotacin es /erjudicial (destruccin ambiental; /roblemas de salud; /'rdida de la base de sus econom as de subsistencia;etc&)& &articipacin en los eneficios de la e@/lotacin # el derecho a ser indemni+ados& Este derecho otorga a los /ueblos interesados un /oder de negociacin /ara consensuar acuerdos de im/acto F bene>icio con las em/resas; ?ue les /ermita reducir los im/actos ambientales;
=8 =:

(rt culo 18& !; *on"enio N 1:9& /n <anual ()IT; !00H)& P3g& 70&
7!

garanti,ar la restauracin de los da4os # /artici/ar de los bene>icios de la e@/lotacin en t'rminos de asegurar el bene>icio mutuo (/ueblos F em/resa)&

Por su /arte; la )IT ha sostenido en>3ticamente ?ue no se trata de crear un Estado dentro de un EstadoG el *on"enio; se conclu#e; est3 e@/l citamente orientado a acciones U en el !arco del Estado en el $ue ellos %los pueblos ind,genas y tribales' viven. U=H & Sin /erjuicio de ello; el *on"enio N 1:9 reconoce las as/iraciones de los /ueblos ind genas a asumir el control de sus /ro/ias instituciones # >ormas de "ida # de su desarrollo econmico; as como a mantener # >ortalecer su identidad; lengua # tradiciones dentro del marco de los Estados en ?ue "i"en ==& Desde esta /ers/ecti"a; el *on"enio establece ?ue los /ueblos ind genas deber3n tener el derecho de decidir sus /ro/ias /rioridades en lo ?ue ata4e al /roceso de desarrollo; en la medida en ?ue 'ste a>ecte a su "ida; creencias; instituciones # bienestar es/iritual; # a las tierras ?ue ocu/an o utili,an de alguna manera; # de controlar; en la medida de lo /osible; su /ro/io desarrollo econmico; social # cultural& (dem3s; dichos /ueblos deber3n /artici/ar en la >ormulacin; a/licacin # e"aluacin de los /lanes # /rogramas de desarrollo nacional # regional susce/tibles de a>ectarlos en >orma directa=9& $unto con lo anterior; el *on"enio insta a los gobiernos a /romo"er la autogestin ind gena en materia de desarrollo& Para estos e>ectos; se dis/one ?ue los Estados; a /eticin de los /ueblos interesados; deber3n >acilitar; cuando sea /osible; una asistencia t'cnica # >inanciera a/ro/iada /ara la gestin de los recursos /ro/ios; ?ue tenga en cuenta las t'cnicas tradicionales # las caracter sticas culturales de esos /ueblos # la im/ortancia de un desarrollo sostenido # e?uitati"o90&

=H == =9 90

0u a )IT; /3gs& !0 # !1& Pre !bulo; numeral 8; *on"enio N 1:9& (rt culo H&1; *on"enio N 1:9& (rt culo !6&!; *on"enio N 1:9&
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En este mismo orden de cosas; dis/one ?ue los /rogramas agrarios nacionales deben garanti,ar a los /ueblos interesados condiciones e?ui"alentes a las ?ue dis>ruten otros sectores de la /oblacin # ?ue contem/lan las siguientes medidas es/ec >icas91J (signacin de tierras adicionales cuando las ?ue dis/ongan sean insu>icientes /ara garanti,ar una e@istencia normal o /ara hacer >rente al crecimiento demogr3>ico de la /oblacin ind gena9!G )torgamiento de medios necesarios /ara el desarrollo de tierras ?ue dichos /ueblos tienen en /osesin96& Ceconociendo la interrelacin entre medio ambiente # derechos territoriales ind genas; el *on"enio N 1:9 im/one un deber general de sal"aguardar el medio ambiente ind gena # /reser"arlo; /ara cu#os e>ectos im/one la obligacin de e>ectuar Estudios de Im/actos (mbientales; a >in de e"aluar la incidencia social; es/iritual # cultural # sobre el medio ambiente ?ue las acti"idades de desarrollo /re"istas /uedan tener sobre estos ecosistemas& Sal"aguardia del +edio (mbiente; 7&1G Estudios de Im/acto (mbiental; H&6G Preser"acin del +edio (mbiente; H&7 # 6!&

5# Tra a2o0 condiciones de empleo0 formacin profesional0 artesan'a e industrias rurales .os gobiernos deber3n ado/tar; en el marco de su legislacin nacional # en coo/eracin con los /ueblos interesados; medidas es/eciales /ara garanti,ar a los trabajadores /ertenecientes a esos /ueblos una /roteccin e>ica, en materia de contratacin # condiciones de em/leo& Debiendo ado/tar medidas

91 9! 96

(rt culo 19; *on"enio N 1:9& (rt culo 19&a; *on"enio N 1:9& (rt culo 19&b; *on"enio N 1:9&
77

es/ec >icas cuando estos derechos laborales no est3n resguardados en la legislacin a/licable a los trabajadores en general97& El /rinci/io ?ue ins/ira esta normati"a es el de no discriminacin 98& .as medidas ado/tadas deber3n en /articular garanti,ar ?ue los trabajadores /ertenecientes a los /ueblos ind genas; incluidos los trabajadores estacionales; e"entuales # migrantes em/leados en la agricultura o en otras acti"idades; as como los em/leados /or contratistas de mano de obra; gocen de la /roteccin ?ue con>ieren la legislacin # las /r3cticas nacionales a otros trabajadores de estas categor as en los mismos sectores; # sean /lenamente in>ormados de sus derechos con arreglo a la legislacin laboral # de los recursos de ?ue dis/onen9:& En esta misma /ers/ecti"a el *on"enio introduce normas /ara garanti,ar la >ormacin /ro>esional con /ertinencia cultural9H& .a /artici/acin (>ormulacin e im/lementacin) es el mecanismo a tra"'s del cual se garanti,a ?ue los /rogramas de >ormacin /ro>esional res/ondan a las necesidades es/eciales de los /ueblos ind genas9=& .a )IT ha rele"ado los lineamientos del *on"enio N 1:9 en materia de em/leo; los ?ue se resumen de la manera ?ue se e@/resa99J No ser3n objeto de discriminacin cuando bus?uen trabajo o /ostulen a algBn em/leo; debiendo ser garanti,ada la igualdad de o/ortunidades a hombres # mujeres& Deber3n go,ar de iguales remuneraciones con otros sectores de la /oblacin en igualdad de condiciones& No deber3n trabajar en condiciones de e@/lotacin&
97 98 9: 9H 9= 99

(rt culo !0&1; *on"enio N 1:9& (rt culo !0&!; *on"enio N 1:9& (rt culo !0&6&a; *on"enio N 1:9& (rt culo !1; *on"enio N 1:9& (rt culo !!; *on"enio N 1:9& /n <anual... ()IT; !00H)& P3g& 8:
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 Tendr3n derecho a >ormar asociaciones; a>iliarse a ellas # desarrollar acti"idades sindicales& Deben recibir in>ormacin sobre sus derechos laborales # obtener asistencia& No deben trabajar en condiciones ?ue tengan consecuencias /erjudiciales /ara su salud # go,ar de ser"icios m'dicos # sociales&

El *on"enio N 1:9 reconoce la e@istencia de acti"idades econmicas tradicionales (la artesan a; las industrias rurales # comunitarias; entre otras) a tra"'s de las cuales los /ueblos ind genas resuel"en su subsistencia # ?ue constitu#en las bases econmicas de su cultura # desarrollo econmico; im/oniendo a los Estado la obligacin de "elar /or?ue se >omenten # >ortale,can dichas acti"idades 100 # se les /ro"ea de asistencia t'cnica acorde a las t'cnicas tradicionales # a la necesidad de garanti,ar un desarrollo sostenido # e?uitati"o101& *abe consignar; a este res/ecto; ?ue la )IT ha rele"ado ?ue destacar la im/ortancia de las acti"idades tradicionales ind genas no signi>ica ?ue dichos /ueblos no /uedan buscar trabajo >uera de sus comunidades o /uedan asumir nue"as res/onsabilidades econmicas& El objeti"o de esta normati"a de /roteccin es reconocer la im/ortancia >undamental ?ue tienen las acti"idades tradicionales /ara las econom as # las culturas de dichos /ueblos10!&

6# 6e(uridad 6ocial % salud .os reg menes de seguridad social deber3n e@tenderse /rogresi"amente a los /ueblos interesados # a/lic3rseles sin discriminacin alguna 106& .os gobiernos deber3n "elar /or ?ue se /ongan
100 101 10! 106

(rt culo !6&1; *on"enio N 1:9& (rt culo !6&!; *on"enio N 1:9& /n <anual... ()IT; !00H) P3g& 81& (rt culo !7; *on"enio N 1:9&
7:

a dis/osicin de los /ueblos interesados ser"icios de salud adecuados& El est3ndar as/ira al m3@imo ni"el /osible de salud > sica # mental 107& .os ser"icios de salud deber3n organi,arse; en la medida de lo /osible; a ni"el comunitario en coo/eracin con los /ueblos ind genas # acorde a sus /r3cticas m'dicas tradicionales de /re"encin # curati"as108& Para la atencin /rimaria se /re"' la ca/acitacin # em/leo de /ersonal sanitario de la comunidad local10:& .a )IT se ha /ronunciado sobre estos derechos # ha establecido directrices a las ?ue deben adecuarse los /rogramas de salud& .os lineamientos sobre este /unto son los siguientes10HJ Oasarse en la comunidad& Ser com/lementarios de las /r3cticas curati"as tradicionales # com/renderlas& *ontar con la /artici/acin acti"a de las comunidades& 5ormar a /ersonal local /ara trabajar en los ser"icios sanitarios& .os gobiernos deber3n /ro/orcionar recursos en igualdad de condiciones con los otros ciudadanos&

.a >inalidad de esta normati"a es trans>erir la /lena res/onsabilidad # el control de estos ser"icios a los /ueblos o comunidades /ertinentes; cuando est'n en condiciones de hacer # consientan en ello10=& .a )IT ha hecho e@tensi"a la /restacin de ser"icios de salud a medidas relacionadas en >uncin del /rogresi"o mejoramiento de las condiciones de "ida de los /ueblos interesados; tales como mejora de la "i"ienda; acceso al agua; saneamiento # condiciones de trabajo109&

107 108 10: 10H 10= 109

(rt culo !8&1; *on"enio N 1:9& (rt culo !8&!; *on"enio N 1:9& (rt culo !8&6; *on"enio N 1:9& /n <anual...()IT; !00H)& P3g& :0& Id& P3g& :0& Id- P3g :0&
7H

En materia de seguridad social se hace indis/ensable e@tender estos /rogramas a los /ueblos ind genas # tribales; ?ue los mismos tengan en cuenta sus situaciones es/ec >icas #; >inalmente; garanti,ar ?ue los /ueblos interesados gocen del derecho de acceso a los ser"icios de seguridad social en condiciones de igualdad con el resto de la ciudadan a110&

7# .erechos a la $ducacin % al uso de la len(ua vern/cula El *on"enio im/one a los Estados la obligacin de ado/tar medidas /ara garanti,ar a los ind genas el acceso a la educacin a todos los ni"eles; /or lo menos en /ie de igualdad con el resto de la comunidad nacional111& .os /rogramas # los ser"icios de educacin destinados a los /ueblos ind genas deber3n desarrollarse # a/licarse en coo/eracin con 'stos; a >in de res/onder a sus necesidades /articulares& .os contenidos curriculares de dichos /rogramas deber3n incor/orar la historia; conocimientos # t'cnicas; sistemas de "alores # todas las dem3s as/iraciones sociales; econmicas # culturales de los Pueblos Ind genas11!& .a autoridad com/etente deber3 asegurar la >ormacin de miembros de estos /ueblos # su /artici/acin en la >ormulacin # ejecucin de /rogramas de educacin; con miras a trans>erir /rogresi"amente a dichos /ueblos la res/onsabilidad de la reali,acin de esos /rogramas; cuando ha#a lugar& (dem3s; los gobiernos deber3n reconocer el derecho de esos /ueblos a crear sus /ro/ias instituciones # medios de educacin; siem/re ?ue tales instituciones satis>agan las normas m nimas

110 111 11!

Id& P3g& :1& (rt culo !:; *on"enio N 1:9& (rt culo !H&1; *on"enio N 1:9&
7=

establecidas /or la autoridad com/etente en consulta con esos /ueblos& Deber3n >acilit3rseles recursos a/ro/iados con tal >in116& Siem/re ?ue sea "iable; deber3 ense4arse a los ni4os de los /ueblos interesados a leer # a escribir en su /ro/ia lengua ind gena o en la lengua ?ue m3s comBnmente se hable en el gru/o a ?ue /ertene,can& *uando ello no sea "iable; las autoridades com/etentes deber3n celebrar consultas con esos /ueblos con miras a la ado/cin de medidas ?ue /ermitan alcan,ar este objeti"o117& Deber3n tomarse medidas adecuadas /ara asegurar ?ue esos /ueblos tengan la o/ortunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas o>iciales del /a s en el caso ?ue hubiera m3s de una con ese estatus& Deber3n ado/tarse dis/osiciones /ara /reser"ar las lenguas de los /ueblos ind genas # /romo"er el desarrollo # la /r3ctica de las mismas118& Se /lantea ?ue uno de los objeti"os de la educacin de los ni4os ind genas deber3 ser im/artirles conocimientos generales # a/titudes ?ue les a#uden a /artici/ar /lenamente # en /ie de igualdad en la "ida de su /ro/ia comunidad # en la de la comunidad nacional11:& 5inalmente; dis/one en la materia el *on"enio N 1:9; ?ue deber3n ado/tarse medidas de car3cter educati"o en todos los sectores de la comunidad nacional; # es/ecialmente en los ?ue est'n en contacto m3s directo con los /ueblos interesados; con objeto de eliminar los /rejuicios ?ue /udieran tener con res/ecto a esos /ueblos& ( tal >in; deber3n hacerse es>uer,os /or asegurar ?ue los libros de historia # dem3s material did3ctico o>re,can una descri/cin e?uitati"a; e@acta e instructi"a de las sociedades # culturas de los /ueblos ind genas o tribales11H&
116 117 118 11: 11H

(rt culo !H&6; *on"enio N 1:9& (rt culo !=&1; *on"enio N 1:9& (rt culo !=&! # 6; *on"enio N 1:9& (rt culo !9; *on"enio N 1:9& (rt culo 61; *on"enio N 1:9&
79

8# .erecho a la informacin .os gobiernos deber3n ado/tar medidas acordes a las tradiciones # culturas de los /ueblos ind genas; a >in de darles a conocer sus derechos # obligaciones; es/ecialmente en lo ?ue ata4e al trabajo; a las /osibilidades econmicas; a las cuestiones de educacin # salud; a los ser"icios sociales # a los derechos ?ue emanan del /resente *on"enio11=& ( tal >in; deber3 recurrirse; si >uere necesario; a traducciones escritas # a la utili,acin de los medios de comunicacin de masas en las lenguas de dichos /ueblos119&

11= 119

(rt culo 60&1; *on"enio N 1:9& (rt culo 60&1; *on"enio N 1:9&
80

III La aplicacin del Convenio N 169 en el derecho internacional)

*omo #a ha sido se4alado el *on"enio N 1:9; >ue ado/tado en 19=9; # es el /rimer tratado internacional es/eciali,ado sobre derechos de los /ueblos ind genas1!0& Desde su entrada en "igencia en 1991; la su/er"isin de la a/licacin del *on"enio N 1:9 /or los Estados ?ue lo han rati>icado ha corres/ondido a los organismos con ?ue /ara estos e>ectos cuenta la )rgani,acin Internacional del Trabajo ()IT)& Estos son la *omisin de E@/ertos en (/licacin de *on"enios # Cecomendaciones (*E(*C) # la *omisin de (/licacin de Normas de la *on>erencia Internacional del Trabajo (*(N*IT)& Tales rganos han inter/retado el alcance # sentido de los derechos en 'l reconocidos a /ueblos ind genas en el conte@to del control /eridico de su a/licacin /or los Estados ?ue lo han rati>icado; o >rente a reclamaciones es/ec >icas reali,adas /or su incum/limiento de acuerdo a los /rocedimientos ?ue establece /ara estos e>ectos& En con>ormidad con su art culo 68; el *on"enio N 1:9 e@ige ?ue en su a/licacin no se menoscaben los derechos # las "entajas garanti,ados a los /ueblos ind genas en "irtud de otros con"enios # recomendaciones; instrumentos internacionales; tratados o le#es; laudos; costumbres o acuerdos nacionales& Por ende; el *on"enio N 1:9 constitu#e un est3ndar m nimo; de modo ?ue si el Estado ha reconocido derechos # "entajas su/eriores /ara los /ueblos ind genas est3 obligado a cautelar el m3@imo est3ndar&

1!0

Por $os' (#l%in )#ar,Bn; codirector del )bser"atorio *iudadano # Pro>esor de la 5acultad de *iencias $ur dicas # Sociales de la Dni"ersidad (ustral de *hile # Nanc# 234e, 5uen,alida; codirectora del )bser"atorio *iudadano # Pro>esora de la 5acultad de *iencias $ur dicas # Sociales de la Dni"ersidad de *hile& Solo !0 /a ses han rati>icado el *on"enio N 1:9& ( /esar de lo reducido del nBmero; cabe notar ?ue los ?ue lo han rati>icado son a?uellos ?ue tienen /oblacin ind gena& De los !0; un total de 17 son latinoamericanosJ (rgentina; Ooli"ia; Orasil; *olombia; *osta Cica; Ecuador; 0uatemala; 1onduras; +'@ico; Paragua#; PerB; Eene,uela; Dom nica # *hile&
81

.a cuestin es rele"ante; /ues los derechos de /ueblos ind genas han e"olucionado res/ecto a los est3ndares consagrados en el *on"enio N 1:9& Este mejoramiento sostenido de derechos ha sido reconocido en la juris/rudencia de la *orte Interamericana de Derechos 1umanos 1!1 # de algunos rganos del Sistema de Naciones Dnidades; como son el *omit' de Derechos 1umanos 1!!-1!6 # el *omit' de Derechos Econmicos Sociales # *ulturales 1!7; entre otros& Estas instancias a tra"'s de una inter/retacin e"oluti"a de los tratados internacionales de su com/etencia han reconocido los derechos de los Pueblos Ind genas; tratados ?ue a su turno han sido rati>icados /or *hile # se encuentran "igentes en el derecho interno& Este reconocimiento de derechos se sustenta en el *on"enio N 1:9 #; adem3s; en los derechos reconocidos /or la Declaracin Dni"ersal de Derechos de los Pueblos Ind genas ado/tada en el seno de la Naciones Dnidas en se/tiembre del a4o !00H; en adelante la Declaracin de Derechos Ind genas& De esta >orma la Declaracin de Derechos Ind genas; ?ue en /rinci/io no constitu#e un instrumento "inculante; /asa a serlo /or la a/licacin ?ue de 'sta hacen los rganos internacionales al inter/retar los tratados de derechos humanos sobre la base de los est3ndares ?ue >ija dicha declaracin&

1# La aplicacin del Convenio N 169 por los r(anos de supervisin de la OIT

Desde su entrada en "igencia en 1991; la su/er"isin de la a/licacin del *on"enio N 1:9 /or los Estados ?ue lo han rati>icado ha corres/ondido a los organismos con ?ue /ara estos e>ectos cuenta la )rgani,acin Internacional del Trabajo ()IT)& Estos son la *omisin de E@/ertos en (/licacin de *on"enios # Cecomendaciones (*E(*C) # la *omisin de (/licacin de Normas de la *on>erencia Internacional del Trabajo (*(N*IT)& De acuerdo a la normati"a de la )IT; la su/er"isin del *on"enio N 1:9; as como la de los dem3s tratados internacionales ?ue emanan de esta entidad; se
1!1

1!! 1!6 1!7

0uahibos cL *olombia; 2anomani cL Ora,il; Dann cL Estados Dnidos; (%as Tigni (+a#agna F Sumo) cL Nicaragua; 2aW#e (@a cL Paragua#; Sa%ho#ama@a cL Paragua#; SaramaWa cL Surinam& (gru/acin del .ago .ubicon cL *anad3 N 1:HL19=7; In>orme aL77L70 (19=9)& )bser"acin 0eneral N 17; 18 # !6& )bser"acin 0eneral N 6&
8!

e>ectBa de dos manerasJ el control /eridico de su a/licacin /or los Estados # los /rocedimientos es/eciales de reclamacin o ?ueja >rente al incum/limiento de las obligaciones /or 'stos contra dos& a9 Control peridico En "irtud del art culo !! de la *onstitucin de la )IT; los gobiernos deben en"iar sus memorias /eridicas sobre la a/licacin de los *on"enios de esta entidad ?ue han rati>icado& Dichas memorias deben /resentarse cada a4o o cada cinco a4os; segBn el *on"enio de ?ue se trate& En el caso del *on"enio N 1:9 se e@ige ?ue las memorias se /resenten cada cinco a4os& Ello a e@ce/cin de la /rimera memoria; ?ue debe ser /resentada en el /er odo de un a4o1!8& En dichas memorias los Estados /arte deben in>ormar sobre las medidas ?ue ha#a ado/tado /ara /oner en ejecucin sus normas& <stas deben ser redactadas en la >orma ?ue indi?ue el *onsejo de (dministracin; # deber3n contener los datos ?ue 'ste solicite1!:& El rgano de la )IT ?ue e@amina las memorias de los Estados es la *omisin de E@/ertos en (/licacin de *on"enios # Cecomendaciones de la )IT (*E(*C)& .a *E(*C est3 com/uesta /or !0 e@/ertos inde/endientes de di"ersas regiones del mundo; ?ue se reBnen una "e, al a4o en 0inebra en la sede de la entidad& Esta *omisin e@amina las memorias ?ue /resentan los Estados miembros # otras in>ormaciones /ertinentes como comentarios o in>ormacin /resentada /or las organi,aciones de em/leadores # trabajadores; o in>ormacin /rocedente del sistema de las Naciones Dnidas; en es/ecial de los *omit's de las Naciones Dnidas encargados de su/er"isar los tratados de derechos humanos& De es/ecial rele"ancia es la in>ormacin ?ue es en"iada a la )IT /or los /ueblos ind genas; la ?ue

1!8

De acuerdo a la )IT; este /rimer /la,o se ha >ijado /ara dar tiem/o de asegurarse ?ue la legislacin # la /r3ctica del /a s se ajusten a lo dis/uesto en el *on"enio N 1:9& )C0(NIM(*INN INTECN(*I)N(. DE. TC(O($); <anual..; op. cit& .a )IT ha elaborado un 5ormulario de +emoria relati"o al *on"enio N 1:9; el ?ue est3 dis/onible en Phtt/JLL%%%&ilo&orgLilole@Ls/anishLre/ort>ormsL/d>L!!s1:9&/d>R& En dicho >ormulario se solicita in>ormacin detallada a los estados sobre la >orma de a/licacin de cada art culo del *on"enio& Tambi'n le solicita in>ormacin sobre las consultas e>ectuadas a los /ueblos ind genas /ara la /re/aracin de la memoria&
86

1!:

generalmente se hace llegar al organismo a tra"'s de las organi,aciones de trabajadores /arte de esta entidad& El e@amen de la *E(*C com/rende el an3lisis de la legislacin # /r3ctica con>orme al *on"enio; # el an3lisis de si el Estado /arte cum/le con las obligaciones ?ue le incumben& 5rente a las memorias de los Estados esta entidad /uede >ormular obser"aciones; esto es; comentarios /Bblicos sobre la a/licacin del *on"enio; haciendo hinca/i' tanto en los /rogresos como en las /reocu/aciones& (simismo; /uede solicitar m3s in>ormacin sobre determinadas cuestiones& .as obser"aciones se /ublican cada a4o en >orma de libro 1!H& Tambi'n /uede e>ectuar /eticiones directas; las ?ue se en" an al gobierno # ?ue suelen solicitar m3s in>ormacin sobre cuestiones es/ec >icas& El in>orme anual de la *E(*C; se /resenta en la siguiente *on>erencia Internacional del Trabajo; donde es e@aminado /or la *omisin de (/licacin de Normas de la *on>erencia de la )IT (*(N*)& Esta *omisin; ?ue es /ermanente; # est3 com/uesta /or delegados de los gobiernos; de los em/leadores # de los trabajadores; anali,a dicho in>orme en un marco tri/artito # reali,a comentarios en relacin a ellos& .os gobiernos mencionados en estos comentarios son in"itados a res/onder ante ella # a comunicar in>ormacin sobre la situacin en consideracin& En muchos casos; la *(N* ado/ta conclusiones; recomendando a los gobiernos ?ue ado/ten medidas es/ec >icas /ara solucionar un /roblema o ?ue soliciten asistencia t'cnica a la )IT& .a *(N* /uede in"itar al Estado a recibir una misin de asistencia t'cnica de la )IT; a >in de a#udarle en el cum/limiento de sus obligaciones; o /ro/oner otro ti/o de misin& .as discusiones # las conclusiones sobre las situaciones e@aminadas /or esta *omisin se /ublican en su In>orme 0eneral& .as situaciones /articularmente /reocu/antes; se destacan en /3rra>os es/eciales de su in>orme1!=&

1!H

.os in>ormes de la *omisin de E@/ertos en (/licacin de *on"enios # Cecomendaciones de la )IT est3n dis/onibles en l nea Phtt/JLL%%%&ilo&orgLilole@Ls/anishLinde@&htmR *)N5ECEN*I( INTECN(*I)N(. DE. TC(O($); In"or!e de la 8o!isin de E>pertos en Aplicacin de 8onvenios y reco!endaciones, In"or!e III %Parte )M' In"or!e General y observaciones re"eridas a ciertos pa,ses, *on>erencia Internacional del Trabajo; 9=&a reunin; !009&
87

1!=

9 &rocedimientos especiales .a otra modalidad ?ue la )IT considera /ara la su/er"isin del cum/limiento /or los estados de las obligaciones del *on"enio N 1:9 # de otros con"enios internacionales de ?ue sean /arte; es la de los /rocedimientos de reclamacin # ?ueja& .as reclamaciones se rigen /or el art culo !7 de la *onstitucin de la )IT& Toda reclamacin en la ?ue se alegue ?ue un gobierno no ha ado/tado medidas /ara el cum/limiento satis>actorio de las obligaciones del *on"enio N 1:9; /odr3 ser comunicada a la )IT /or una organi,acin de em/leadores o de trabajadores& Dicha reclamacin deber3 /resentarse ante el *onsejo de (dministracin /or escrito; haciendo re>erencia al art culo !7 de la *onstitucin #; al mismo tiem/o; deber3 describir las dis/osiciones del *on"enio en cuestin ?ue se alega ?ue se han "iolado& Dna "e, recibida la reclamacin; el *onsejo de (dministracin de la )IT designa a un *omit' Tri/artito -es decir; un re/resentante de gobierno; uno del mundo em/resarial # otro de los trabajadores) /ara ?ue la e@amine& Toda reclamacin /resentada /or una organi,acin de trabajadores o em/leadores ?ue est' directamente relacionada con el tema de la reclamacin; tiene /osibilidades de ser e@aminada& .os /ueblos ind genas no /ueden /resentar sus reclamaciones en >orma directa; ra,n /or la ?ue lo hacen generalmente a tra"'s de las organi,aciones de trabajadores ?ue las hacen su#as # las /resentan ante esta instancia& .as ?uejas; en cambio; son /resentadas /or un Estado miembro de la )IT en contra otro Estado; o a tra"'s de los delegados ?ue asisten a la *on>erencia Internacional del Trabajo& En las ?uejas se alega el incum/limiento de *on"enios de la )IT rati>icados /or ambos /a ses1!9&

1!9

)C0(NIM(*INN INTECN(*I)N(. DE. TC(O($); /n !anualJ, op.cit& .a )IT /re"' adem3s las ?uejas ante el *omit' de .ibertad Sindical& Dado ?ue dichas ?uejas deben tratar sobre el incum/limiento de obligaciones relati"as al derecho de sindicacin # negociacin colecti"a; no son /ertinentes al *on"enio N 1:9&
88

c9 Casos de supervisin Tras casi dos d'cadas de "igencia del *on"enio N 1:9; los rganos de su/er"isin antes re>eridos han desarrollado un intenso trabajo de a/licacin de la normati"a de este tratado internacional en los /a ses ?ue lo han rati>icado; tanto a tra"'s de las obser"aciones a los in>ormes /eridicos de los Estados; como a tra"'s de decisiones >rente a las reclamaciones /or incum/limiento de obligaciones& Dn caso de rele"ancia a ni"el regional es el de +'@ico; /a s ?ue junto a Noruega >ue el /rimero en rati>icar el *on"enio N 1:9 en 1990& +'@ico ha debido /resentar numerosos in>ormes sobre el cum/limiento el *on"enio& Tambi'n han /resentado in>ormes /aralelos # reclamaciones /or el incum/limiento de sus dis/osiciones las organi,aciones de /ueblos ind genas; a tra"'s de los sindicatos; Bnicos re/resentantes de la sociedad ci"il habilitados /ara ello en el marco de la )IT& .a *omisin de E@/ertos (*E(*C) /uso atencin es/ecial en el caso del /roceso de di3logo # de re>orma constitucional al ?ue dieron lugar los hechos de *hia/as; mani>estando su /reocu/acin /or la >alta de un di3logo e>ecti"o entre el gobierno # los /ueblos ind genas; haci'ndole constantes llamamientos a desarrollarlo160& .a misma *omisin anali, la re>orma constitucional de !001; ?ue cont con una >uerte o/osicin de /arte de las organi,aciones ind genas; demandando al gobierno me@icano ?ue in>ormara sobre los detalles de dicha re>orma # de su con>ormidad con las dis/osiciones del *on"enio N 1:9 161& .as obser"aciones de la *E(*C han generado en "arias ocasiones un debate ?ue ha llegado a la *(N*; donde los re/resentantes de trabajadores # otros gobiernos han in"itado a +'@ico a tomar medidas e>ecti"as /ara resol"er los /roblemas /lanteados /or la *E(*C16!&
160

I.).E]; 199H& (l res/ecto la *E(*C se4alJ A#a 8o!isin es consciente de $ue dichas re"or!as han generado !ucha controversia y $ue distintos sectores de la sociedad !e>icana, incluyendo organi3aciones ind,genas y organi3aciones de trabajadores, han e>presado su preocupacin de $ue dichas re"or!as tengan un i!pacto negativo sobre la situacin social, econ!ica y jur,dica de los pueblos ind,genas en <=>icoK& *E(*CG 1999; I.).E]; en (N(2(; #os Pueblos Ind,genas&&&; /3g& 607& (N(2(; #os Pueblos Ind,genas...
8:

161

16!

Di"ersas comunicaciones han sido /resentadas tambi'n /or /ueblos ind genas en otras materias; en /articular re>eridas al derecho a la tierra # al territorio& Dn caso de es/ecial inter's es el reclamo ?ue el /ueblo Bi>ariCa (huichol) de San (ndr's *ohamiata (+'@ico); hi,o ante la )IT; a tra"'s del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educacin (SNTE)& En 'ste; se solicit la reuni>icacin territorial de San (ndr's *ohamiata; /idiendo ?ue les >ueran de"ueltas !!&000 hect3reas ?ue ten an en /ro/iedad /ero ?ue; segBn los reclamantes; el 0obierno 5ederal concedi ilegalmente a nBcleos agrarios mesti,os en el decenio de 19:0& El caso ha sido anali,ado /or m3s de una d'cada /or di"ersas instancias en la )IT; inclu#endo la *E(*C # la *(N*& 2a en 199: la *omisin Tri/artita /idi al *onsejo de (dministracin )IT ?ue instara al gobierno a tomar medidas /ara sal"aguardar el derecho de los /ueblos interesados a utili,ar tierras ?ue no est'n e@clusi"amente ocu/adas /or ellos; o a las ?ue ha#an tenido tradicionalmente acceso /ara sus acti"idades tradicionales # de subsistencia; en "irtud del art culo 17 del *on"enio& Tambi'n /idi ?ue se ado/taran medidas /ara remediar la situacin en ?ue se encuentran los huicholes; inclu#endo la las necesarias /ara sal"aguardar la e@istencia de estos /ueblos como tales # su >orma de "ida166& En su m3s reciente in>orme anual (!009) la *E(*C daba cuenta de nue"as comunicaciones del SNTE de !001 # de !00: indicando ?ue tras a4os de emitidas las recomendaciones relati"as a la reclamacin re>erida; el gobierno continBa sin tomar las acciones necesarias /ara remediar las condiciones ?ue dieron origen a la reclamacin; # ?ue se ha /ro>undi,ado # agra"ado la situacin territorial de algunas comunidades huicholes; catalog3ndolo como un Sdes/ojo legali,adoT de las tierras de esta comunidad& .a *omisin aun?ue reconoce los es>uer,os del gobierno en la materia; e@/resa su /reocu/acin /or cuanto 'ste ha hecho /re"alecer la "alide, >ormal de los t tulos /ro/ietarios /or sobre la ocu/acin tradicional; insistiendo en la necesidad de reconocer dicha /ro/iedad tradicional& (l res/ecto *E(*C se4al en su in>orme de !009 ?ue I[s\i los pueblos ind,genas no pudieran hacer valer la ocupacin tradicional co!o "uente de derechos de propiedad y
166

)ITG I.).E]; 199:&

8H

de posesin, el art,culo )& del 8onvenio se vaciar,a de contenidoH 167. Para ello insta al gobierno a des/legar todos sus es>uer,os /ara garanti,ar la a/licacin del art culo 17 del *on"enio N 1:9; inclusi"e /or la " a de la negociacin& Solicita adem3s al gobierno la reali,acin de consultas con los /ueblos ind genas /ara "er las >ormas de adecuar los /rocedimientos legales relati"os a la tierra al art culo 17 del *on"enio; # le solicita /ro/orcione in>ormacin adicional al res/ecto en su /r@imo in>orme /eridico168& )tro caso de inter's en la regin es el de Ooli"ia; donde las organi,aciones de /ueblos ind genas han /resentado; tambi'n /or intermedio de organi,aciones sindicales; di"ersas reclamaciones relati"as a la e@/lotacin de recursos naturales en sus tierras # territorios; sin /rocesos de consulta adecuados con>orme al *on"enio N 1:9; # sin /artici/acin en los bene>icios& Dna de estas reclamaciones >ue la /resentada /or la *entral )brera Ooli"iana (*)O) en relacin a la emisin de resoluciones administrati"as /or la Su/erintendencia 5orestal Nacional; ?ue establecen !H concesiones madereras /or una duracin de 70 a4os; reno"ables& Estas se sobre/onen a seis territorios ind genas tradicionales # han sido sometidos a un /roceso de saneamiento con el >in de determinar los derechos de terceras /ersonas al interior de los mismos; sin ?ue ha#a habido un /roceso de consulta /re"ia&
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(l res/ecto la *E(*C se4ala en su in>orme de !009J I#a 8o!isin es consciente de la co!plejidad de plas!ar este principio en la legislacin, as, co!o de diseEar procedi!ientos adecuados, pero subraya al !is!o tie!po $ue el reconoci!iento de la ocupacin tradicional co!o "uente de derechos de propiedad y posesin !ediante un procedi!iento adecuado, es la piedra angular sobre el $ue reposa el siste!a de derechos sobre la tierra establecido por el 8onvenio. El concepto de ocupacin tradicional puede ser re"lejado de di"erentes !aneras en la legislacin nacional pero debe ser aplicadoH& *)N5ECEN*I( INTECN(*I)N(. DE. TC(O($); *E(*C; !009; /3g& H7!& (l res/ecto la *E(*C se4alaJ APor dichos !otivos, la 8o!isin solicita al Gobierno $ue despliegue todos sus es"uer3os para garanti3ar la aplicacin del art,culo )& en la resolucin de este caso, incluyendo por v,a de la negociacin y $ue proporcione in"or!aciones sobre el particular. +a!bi=n solicita al Gobierno $ue in"or!e la !anera en $ue considera la propuesta de la co!unidad ind,gena de [ancos, de $ue el Gobierno revise sus propios actos de titulacin a "avor de 5an #ucas para corregir la situacin bajo e>a!en. Asi!is!o solicita al Gobierno se sirva in"or!ar detallada!ente sobre la !anera en $ue el derecho interno da e>presin a este art,culo y en particular a la \ocupacin tradicional] co!o "uente de derechos de propiedad y, si e>isten procedi!ientos adecuados en el sentido del art,culo )&, 0, del 8onvenio. Ade! s, constatando $ue e>iste una di"erencia de valoracin respecto de la adecuacin de los procedi!ientos e>istentes al art,culo )& del 8onvenio y la duracin de dichos procedi!ientos, la 8o!isin sugiere al Gobierno a $ue inicie consultas con los pueblos ind,genas respecto de las !odi"icaciones $ue podr,an e"ectuarse para una !ejor adecuacin de dichos procedi!ientos al 8onvenio y $ue proporcione in"or!aciones sobre las !edidas adoptadas al respecto. Para ter!inar, la 8o!isin solicita al Gobierno $ue se sirva proporcionar in"or!aciones sobre el cu!pli!iento $ue hubiera dado a las reco!endaciones contenidas en el p rra"o &4, apartado a' y apartado b', incisos i', ii' y iii'', de la recla!acin re"erida especi"icando los puntos en $ue considera $ue ha cu!plido con las reco!endaciones y cu les restan a?n pendientes de cu!pli!ientoH. Ibid; /3g& H76&
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En su in>orme el *omit' tri/artito de la )IT se4al ?ue las acciones de saneamiento de tierras solicitadas # las e@/ro/iaciones # concesiones /ara >ines de e@/lotacin /ueden a>ectar directamente los intereses de los /ueblos ind genas; subra#ando ?ue el art culo 18 del *on"enio N 1:9 (derechos sobre recursos naturales) debe leerse en concordancia con los art culos : # H del *on"enio (derecho a la consulta)& Por ello; la *E(*C solicit al gobierno in>ormacin sobre la ado/cin de medidas /ara garanti,ar el derecho a la consulta en >orma /re"ia al desarrollo de estas acti"idades e@tracti"as en 3reas tradicionalmente ocu/adas /or /ueblos ind genas; as como garanti,ar su /artici/acin en los bene>icios o com/ensacin /or da4os causados16:& )tra reclamacin >ue la /resentada el !007 /or la *on>ederacin Internacional de )rgani,aciones Sindicales .ibres (*I)S.); re>erida a la comunidad ind gena guaran de +entayapi del De/artamento de *hu?uisaca; con un territorio de !0&000 hect3reas; legalmente tituladas; donde una em/resa /etrolera (+(]DS-CEPS).) /retend a desarrollar acti"idades de e@/loracin # e@/lotacin sin consulta ni a/robacin de las comunidades& En su in>orme de !008 la *E(*C da cuenta ?ue la em/resa tu"o una reunin de in>ormacin con la comunidad; /ero ?ue dicha reunin no satis>ace los
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En su in>orme el *onsejo de (dministracin solicit al 0obierno ?ueJ Ia' in"or!e detallada!ente a la 8o!isin de E>pertos, sobre las !edidas adoptadas o previstas para dar cu!pli!iento a las disposiciones del 8onvenio !encionadas en los p rra"os anteriores- b' apli$ue plena!ente el art,culo )4 del 8onvenio y $ue considere establecer consultas en cada caso concreto, en especial cuando a$u=llas a"ectan a e>tensiones de tierra co!o las tratadas en la presente recla!acin, as, co!o estudios de i!pacto a!biental, cultural, social y espiritual, conjunta!ente con los pueblos concernidos, antes de autori3ar actividades de e>ploracin y e>plotacin de los recursos naturales en reas tradicional!ente ocupadas por pueblos ind,genas- c' in"or!e sobre el proceso de sanea!iento en curso en las tierras co!unitarias de origen y sobre el estableci!iento o sosteni!iento de procedi!ientos adecuados de consultas $ue deben llevarse a cabo antes de iniciar cual$uier actividad de prospeccin y de e>plotacin de los recursos naturales, tal co!o lo dispone el 8onvenio- d' in"or!e sobre los avances alcan3ados en la pr ctica con relacin a las consultas a los pueblos interesados, en la !edida de lo posible de su participacin en los bene"icios de las concesiones y su recepcin de una inde!ni3acin e$uitativa por los daEos $ue puedan e>peri!entar co!o resultado de esa e>plotacin- ade! s, $ue preste especial atencin en su !e!oria a la situacin espec,"ica de las co!unidades ind,genas $ue su"rir,an un !ayor i!pacto por los e"ectos de las concesiones !adereras dentro de sus territorios, y e' pidi a los recla!antes $ue in"or!en a la 8o!isin de E>pertos si har n uso del derecho de recurrir ante la 8orte 5upre!a de Austicia, y si es el caso, $ue in"or!e del resultado del !is!o, y sobre el recurso incoado ante el 5iste!a de Kegulacin de Kecursos Naturales Kenovables %5IKENAKE'.H )IT; *E(*C; !007; dis/onible en l nea Phtt/JLL%%%&ilo&orgLilole@Lcgile@L/dcon"s!&/lQ ost^status01_te@tbase^ilos/a_document^H:!6_cha/ter^:_?uer#^Ooli"ia70re>_highlight^_?uer#t#/e^bool_conte@ t^0R
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re?uerimientos del *on"enio N 1:9 en materia de consulta& Tales re?uerimientos im/lican; segBn la *E(*C; el establecimiento de un di3logo genuino caracteri,ado /or la comunicacin # entendimiento; el res/eto mutuo; # la buena >e; obligacin ?ue corres/onde desarrollar a los gobiernos # no a las em/resas /ri"adas16H& Por lo mismo; constata la >alta de consulta adecuada res/ecto de las concesiones >orestales # de e@/lotaciones de hidrocarburos; e insta al gobierno ado/tar todas las medidas necesarias /ara dotarse de un mecanismo de consulta ?ue res/onda a las dis/osiciones del *on"enio& )tro caso de inter's en la regin es el de PerB; donde las organi,aciones de /ueblos ind genas; entre ellas la (sociacin Inter'tnica de Desarrollo de la Sel"a Peruana ((IDESEP) # la *oordinadora Nacional de *omunidades (>ectadas /or la +iner a (*)N(*(+I); /resentaron /or intermedio de la *on>ederacin 0eneral de Trabajadores del PerB el !00= un in>orme en ?ue hacen "er la situacin de los /ueblos ind genas en el PerB& En el in>orme se da cuenta de la e@istencia de legislacin interna ?ue establece distintas categor as /ara re>erirse a los /ueblos ind genas; inclu#endo la de comunidades nati"as; cam/esinas; o /ueblos ind genas; ?ue resultan en di>erentes grados de a/licacin del *on"enio en relacin a ellas& *omo consecuencia de esto se habr an "isto /erjudicadas las comunidades cam/esinas de la costa # de la sierra del /a s& .a *omisin constat el !009 esta realidad -?ue genera con>usin # di>iculta la a/licacin del *on"enio- # se4al ?ue; en la medida en ?ue las comunidades cam/esinas reBnen los re?uisitos del art culo 1; /3rra>o 1 del *on"enio; deben go,ar de la /roteccin integral del mismo
16H

En el in>orme el *E(*C sostiene ?ueJ A#os art,culos (, 6 y )4 del 8onvenio establecen, entre otros criterios aplicables a este tipo de consulta $ue la !is!a constituye un proceso y no un acto in"or!ativo, con un tipo de procedi!iento y con la "inalidad de llegar a un acuerdo con los pueblos a"ectados, y en el caso de recursos naturales hay ade! s otras e>igencias. 8o!o ya lo estableciera el 8onsejo de Ad!inistracin en su in"or!e sobre otra recla!acin %docu!ento G[ .2.P)&P., p rra"o 02' \el concepto de la consulta a las co!unidades ind,genas $ue pueden resultar a"ectadas con !otivo de la e>ploracin o e>plotacin de los recursos naturales co!porta el estableci!iento de un di logo genuino entre a!bas partes caracteri3ado por la co!unicacin y el entendi!iento, el respeto !utuo y la buena "e, con el deseo sincero de llegar a un acuerdo co!?n. /na reunin de !era in"or!acin no se puede considerar en con"or!idad con lo dispuesto con el 8onvenio]. Ade! s, la 8o!isin hace notar $ue la obligacin de asegurar $ue las consultas tengan lugar de !anera co!patible con los re$uisitos establecidos en el 8onvenio, es una obligacin a cargo de los gobiernos y no de personas o e!presas privadasH. *E(*CG !008; dis/onible enJ htt/JLL%%%&ilo&orgLilole@Lcgi-le@L/dcon"s!&/lQ host^status01_te@tbase^ilos/a_document^=!7=_cha/ter^:_?uer#^Ooli"ia70re>_highlight^_?uer#t#/e^bool_conte @t^0
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inde/endientemente de las similitudes con otras comunidades o de su de>inicin& 5inalmente; solicita al gobierno la ado/cin; con la /artici/acin de los /ueblos ind genas; de un criterio uni>icado sobre estos /ueblos; ?ue /onga >in a la con>usin # /ermita ?ue todos ellos ?ueden cubiertos # gocen los derechos del *on"enio N 1:9 en igualdad de condiciones16=& *abe hacer re>erencia; /or Bltimo; al es>uer,o desarrollado /or los rganos de su/er"isin de la )IT de inter/retar el sentido # alcance de dis/osiciones del *on"enio en general& Dn ejem/lo de ello son las recientes obser"aciones del *E(*C relati"as a la necesidad de ?ue los gobiernos; con la /artici/acin de los /ueblos ind genas; estable,can mecanismos a/ro/iados de consulta con las instituciones re/resentati"as de estos /ueblos& (s ; en su in>orme de !009 la *E(*C se4alaba al res/ectoJ En relacin a las consultas, la 8o!isin to!a nota de dos desa",os "unda!entales@ i' garanti3ar $ue se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las !edidas legislativas y ad!inistrativas susceptibles de a"ectar directa!ente a pueblos ind,genas y tribales- y ii' incluir disposiciones en la legislacin $ue re$uieran consultas previas co!o parte del proceso en el $ue se deter!ina si se otorgar n concesiones para la e>plotacin y e>ploracin de recursos naturales. #a "or!a y el contenido de los procedi!ientos y !ecanis!os de consulta tienen $ue per!itir la plena e>presin Y con su"iciente antelacin y sobre la base del entendi!iento pleno de las cuestiones planteadas Y de las opiniones de los pueblos interesados a "in de $ue puedan in"luir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para $ue estas consultas se lleven a cabo de una !anera $ue resulte aceptable para todas las partes. 5i se
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.a *E(*C se4ala en su in>orme !009 sobre el /articular& A#a 8o!isin reitera $ue el concepto de pueblo es ! s a!plio $ue el de co!unidad y las engloba y $ue, cual$uiera sea su deno!inacin, no debe haber ninguna di"erencia a e"ectos de la aplicacin del 8onvenio, en la !edida en $ue las co!unidades deno!inadas nativas, ca!pesinas u otras est=n co!prendidas en el art,culo ), p rra"o ), a' o b', del 8onvenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones del 8onvenio. Esto no signi"ica $ue no se pueden desarrollar acciones di"erenciadas para atender necesidades espec,"icas de ciertos grupos co!o por eje!plo las co!unidades no contactadas o en aisla!iento voluntario. #a 8o!isin seEala una ve3 ! s a la atencin del Gobierno $ue las variadas deno!inaciones y trata!iento legislativo genera con"usin y di"iculta la aplicacin del 8onvenio. En consecuencia, la 8o!isin solicita nueva!ente al Gobierno $ue proporcione, en consulta con las instituciones representativas de los pueblos ind,genas, un criterio uni"icado sobre los pueblos susceptibles de ser cubiertos por el 8onvenio, $ue ponga "in a la con"usin resultante de las varias de"iniciones y t=r!inos y a proporcionar in"or!aciones sobre el particular. Ade! s, insta al Gobierno a $ue to!e las !edidas necesarias para garanti3ar $ue todos $uienes est=n co!prendidos en el art,culo ) del 8onvenio $ueden cubiertos por todas sus disposiciones y gocen de los derechos contenidos en el !is!o en igualdad de condiciones, y a proporcionar in"or!aciones sobre el particular.H *)N5ECEN*I( INTECN(*I)N(. DE. TC(O($)G *CE(*CG !009; /& H7:&
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cu!plen estos re$uisitos, las consultas pueden ser un instru!ento de di logo aut=ntico, de cohesin social y dese!peEar un papel decisivo en la prevencin y resolucin de con"lictosH)0:. *omo /uede a/reciarse a /artir de los antecedentes e@/uestos; tanto la inter/retacin emanada de los rganos de su/er"isin de la )IT como la juris/rudencia del sistema interamericano reconocen los derechos /ol ticos; econmicos # culturales de los Pueblos Ind genas; con /articular 'n>asis en sus derechos territoriales& Esto en consideracin de la estrecha relacin ?ue ellos mantienen con sus tierras # ?ue /ermite a>irmar ?ue su /ermanencia como /ueblos di>erenciados de/ende del ejercicio de esos derechos& ( continuacin re"isaremos algunos de los ejem/los ?ue nos o>rece el derecho com/arado en la a/licacin del *on"enio&

*# La aplicacin del Convenio N 169 en la 2urisprudencia del 6istema Interamericano de .erechos :umanos El Sistema Interamericano de Derechos 1umanos (SID1) ha recibido un nBmero creciente de casos relati"os a la /roteccin de los derechos ind genas sobre sus tierras # sus recursos naturales; >undados /rinci/almente en la *on"encin (mericana de Derechos 1umanos o Pacto de San $os'; # ha reconocido el derecho de /ro/iedad ancestral de los /ueblos ind genas sobre sus tierras >undado en el uso inmemorial de las mismas; e@tendiendo el am/aro a tra"'s del derecho de /ro/iedad a los recursos naturales ?ue guarnecen en ese territorio # ?ue le dan sustentabilidad ambiental # /roducti"a& ( continuacin re"isaremos los /rinci/ales as/ectos de este desarrollo juris/rudencial; ?ue comien,a /rotegiendo slo derechos indi"iduales; /ara luego garanti,ar mediante una inter/retacin e"oluti"a de los mismos; los derechos colecti"os de los /ueblos ind genas; /ara >inalmente in"ocar directamente a?uellos reconocidos en la Declaracin de Derechos Ind genas&

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*on>erencia Internacional del Trabajo; op.cit; !009; /3g& H61&

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En 19H0; la *omisin Interamericana de Derechos 1umanos conoci el caso de los Guahibos en *olombia # argumentando sobre la base del derecho de /ro/iedad; reconocido en la *on"encin (mericana de Derechos 1umanos; se re>iri a la obligacin de los Estados de /roteger las tierras ind genas& En 19=8; la misma *omisin emiti una resolucin ?ue >a"oreci la demanda de los Uano!ani del Noroeste de Orasil # recomend al Estado brasile4o ?ue delimite # demar?ue el Par?ue 2anomani; cu#a su/er>icie e@ced a los 9 millones de hect3reas de bos?ue ama,nico& .a resolucin se >und en el derecho a la "ida; a la libertad; a la residencia # al tr3nsito; a la salud # al bienestar; reconocidos en la Declaracin (mericana de Derechos 1umanos; toda "e, ?ue en este caso Orasil no hab a rati>icado la *on"encin (mericana de Derechos 1umanos; lo ?ue no hac a /osible >undar la resolucin en las normas de dicho instrumento #; /or tanto; en el derecho de /ro/iedad& En el a4o !001; la *orte Interamericana acogi una reclamacin inter/uesta /or la comunidad +a#agna (Sumo) ABas +ingni en contra del Estado de Nicaragua& El caso se origin en una /eticin hecha a la *omisin en 1998; donde se aleg ?ue el Estado de Nicaragua no hab a ado/tado las medidas necesarias /ara asegurar el derecho a la tierra de las comunidades ind genas reclamantes; # ?ue /or el contrario; hab a com/rometido este derecho al otorgar una concesin >orestal /ara e@/lotacin de madera en sus territorios ancestrales& El >allo de la *orte Interamericana dej establecido en sus considerandos el "alor de la /ro/iedad comunal de los /ueblos ind genas a la lu, del art culo !1 de la *on"encin (mericana; ?ue /rotege el derecho de /ro/iedadG la "alide, de la /osesin de la tierra basada en la costumbre ind gena; aBn a >alta de t tulo; /ara ?ue se le recono,ca la /ro/iedad sobre ellasG # la necesidad de ?ue la estrecha relacin ?ue los ind genas tienen con sus tierras sea reconocida # com/rendida como la base >undamental de sus culturas; su "ida es/iritual; su integridad # su su/er"i"encia econmica& .a *orte Interamericana; en el caso en an3lisis; ha reconocido el derecho de /ro/iedad ancestral ind gena # le ha otorgado /reeminencia incluso res/ecto del derecho /ositi"o; /ara resguardar los intereses ind genas sobre sus tierras # recursos naturales en los territorios de origen& En el a4o !008 la misma *orte Interamericana; caso UaCye A>a con Paraguay; estableci ?ue los derechos territoriales ind genas abarcan un conce/to m3s am/lio ?ue el tradicional conce/to de
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/ro/iedad; el cual est3 relacionado con el derecho colecti"o a la su/er"i"encia como /ueblo organi,ado; con el control de su h3bitat como una condicin necesaria /ara la re/roduccin de su cultura; /ara su /ro/io desarrollo # /ara lle"ar a cabo sus /lanes de "ida& #a propiedad sobre la tierra garanti3a $ue los !ie!bros de las co!unidades ind,genas conserven su patri!onio cultural... Al desconocerse el derecho ancestral de los !ie!bros de las co!unidades ind,genas sobre sus territorios, se podr,a estar a"ectando otros derechos b sicos, co!o el derecho a la identidad cultural y la supervivencia !is!a de las co!unidades ind,genas y sus !ie!bros.170 El >allo conclu#e ?ue los miembros de la *omunidad UaCye A>a "i"en en condiciones de miseria e@trema como consecuencia de la >alta de tierra # acceso a recursos naturales; # ?ue a consecuencia de ello "en im/osibilitado el acceso a una "i"ienda adecuada dotada de los ser"icios b3sicos m nimos; as como a agua lim/ia # ser"icios sanitarios; lo ?ue constitu#e una in>raccin /or /arte del Estado de Paragua# a la lu, de los derechos garanti,ados /or la *on"encin171& En la sentencia /ronunciada en el a4o !00:; en el caso de la 8o!unidad 5aBhoya!a>a contra el Estado de Paraguay; la *orte Interamericana reconoce ?ue la estrecha "inculacin de los integrantes de los /ueblos ind genas con sus tierras tradicionales # los recursos naturales ligados a su cultura ?ue ah se encuentren; as como los elementos incor/orales ?ue se des/rendan de ellos; son sal"aguardados /or el art culo !1 de la *on"encin (mericana 17!& .a cultura de los miembros de las comunidades ind genas Fsentencia la *orte- corres/onde a una >orma de "ida /articular de ser; "er # actuar en el mundo; constituido a /artir de su estrecha relacin con sus tierras tradicionales # recursos naturales; no solo /or ser 'stos su /rinci/al medio de subsistencia; sino adem3s /or?ue constitu#en un elemento integrante de su cosmo"isin; religiosidad #; /or ende; de su identidad cultural176&

170 171 17!

176

*)CTE INTEC(+ECI*(N(; 8aso UaCye A>a vs Paraguay, /3rr& 17: # 17H& *)CTE INTEC(+ECI*(N(; 8aso UaCye A>a vs Paraguay; /arr& 1:7& *)CTE INTEC(+ECI*(N(; 8aso UaCye A>a vs ParaguayG /3rr& 179G 8aso de la 8o!unidad <ayagna %5u!o' ABas +ingni, /3rr& 16H& *)CTE INTEC(+ECI*(N(; 8aso UaCye A>a vs Paraguay, p rr. )04.
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.a *orte ha reconocido ?ue la /roteccin al derecho de /ro/iedad en el sistema interamericano; inclu#e la /ro/iedad comunal de los ind genas sobre sus tierras # territorios ancestrales # sus recursos naturales& Se4ala la *orte ?ue OWdXesconocer las versiones espec,"icas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costu!bres y creencias de cada pueblo, e$uivaldr,a a sostener $ue slo e>iste una "or!a de usar y disponer de los bienes, lo $ue a su ve3 signi"icar,a hacer ilusoria la proteccin del art,culo .) de la 8onvencin para !illones de personasO)&& # /oner en ja?ue su /ro/ia su/er"i"encia como /ueblos organi,ados& .a incor/oracin de esta normati"a al derecho interno hace e@tensible esta juris/rudencia # l nea de inter/retacin al 3mbito dom'stico; argumento ?ue ser3 /ro>undi,ado al >inal de este trabajo178& En abril del !00=; en el caso 5ara!aCa con. 5urina!; la *orte Interamericana siguiendo la juris/rudencia sentada en los casos /recedentes determin ?ue la *on"encin (mericana reconoce el derecho de los miembros del /ueblo 5ara!aCa al uso # goce de su /ro/iedad de con>ormidad con su sistema de /ro/iedad comunal& Sin embargo; estableci ?ue en el e"ento de ?ue el Estado mantenga la >acultad de otorgar concesiones sobre recursos naturales e@istentes en territorios ind genas se deben resguardar los siguientes est3ndaresJ .a /artici/acin e>ecti"a de los /ueblos ind genas en los /lanes de in"ersin o desarrollo& Oene>icios ra,onables /ara los /ueblos ind genas&
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*)CTE INTEC(+ECI*(N(; ; 8aso 5aBhoya!a>a vs Paraguay, p rr. ).7. En el caso chileno; /or a/licacin del art culo 8 inciso ! de la *onstitucin Pol tica de la Ce/Bblica; los tratados de derechos humanos rati>icados /or *hile # ?ue se encuentren "igentes se entienden incor/orados al te@to constitucional& .a *orte Su/rema chilena a/licando esta normati"a ha hecho su#a la doctrina de ?ue los derechos humanos se entienden incor/orados al blo?ue de constitucionalidad (Sentencia de la E@cma& *orte Su/rema de >echa !: de octubre de 1998; considerando 17`& Sentencia de la E@cma& *orte Su/rema; Col N` 7:9-9=; de >echa 9 de se/tiembre de 199=; citado /or *ea Ega4a; $os' .uis; 1erecho constitucional chileno; Tomo I; Editorial $ur dica& P3g& !6:)& (simismo; ha establecido ?ue la inter/retacin de las normas de derechos humanos en el 3mbito dom'stico debe ce4irse a la juris/rudencia de los rganos internacionales llamados a a/licarlos& En e>ecto; la *orte de (/elaciones de Santiago; en sentencia de >echa 8 de enero de !007; ha considerado como inter/retacin >idedigna # su/rema de la *on"encin (mericana de Derechos 1umanos; a?uella emanada de la *orte Interamericana de Derechos 1umanos; la ?ue asume como /ar3metro inter/retati"o de las dis/osiciones de la *on"encin (mericana de Derechos 1umanos ("er N)0DECI(; 1umberto ; /na senda $ue !erece ser transitada@ la 5entencia 1e"initiva de 8asacin de la ^uinta 5ala de la 8orte de Apelaciones de 5antiago; Col N` 11&=!1-!006; *aso +iguel angel Sando"al Codr gue,; Kevista Ius el Pra>is, a4o 9 N` !; //& !68 # !6:; 5acultad de *iencias $ur dicas # Sociales; Dni"ersidad de Talca; *hile)&
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 Estudios de im/acto ambiental # social t'cnicos e inde/endientes& En una inter/retacin /rogresi"a de las normas de la *on"encin; a la lu, del *on"enio N 1:9 # de la Declaracin de Derechos Ind genas (NN&DD&; !00H); la *orte anali,a los derechos de /artici/acin e>ecti"a de los /ueblos ind genas en los /lanes de in"ersin o desarrollo ?ue se ejecuten en sus territorios& Dis/one; ?ue les asiste a los /ueblos ind genas el derecho de consulta /re"ia; el ?ue debe ser garanti,ado como un /roceso comunicati"o continuo ?ue los Estados est3n obligados a cum/lir antes de cual?uier concesin& .a *orte reconoce el derecho de los /ueblos ind genas al consentimiento; /re"io; libre e in>ormado en los casos de /lanes de desarrollo o in"ersin de gran escala; ?ue tienen el car3cter de !egaproyectos; ele"ando en este caso el est3ndar de consulta consagrado en el *on"enio al de consentimiento /re"io (derecho a "eto)&

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I; La aplicacin del Convenio N 169 en el derecho comparado)

Ca?uel 2CI0)2EN habla del Ihori3onte pluralistaH /ara re>erirse al nue"o modelo de gestin de la multiculturalidad /resente en los estados latinoamericanos ?ue generado mBlti/les readecuaciones legislati"as de la Bltima d'cada del siglo ]] 17:& <ste; /retende su/erar los "iejos /aradigmas de asimilacin # coloni,acin con los ?ue se hab a abordado la di"ersidad en a4os anteriores; reconociendo ahora a los /ueblos ind genas como sujetos de derechos colecti"os& *atali,ador esencial de estas re>ormas en (m'rica .atina; >ue el *on"enio N 1:9 de la )IT& En el /resente ca/ tulo se har3 una somera re"isin a la >orma en ?ue se ha im/lementado # a/licado el *on"enio N 1:9 en *olombia; +'@ico; PerB # Ecuador; /a ses todos ?ue acom/a4aron la rati>icacin del *on"enio con sendas re>ormas constitucionales en las ?ue se admit a; de una >orma u otra; el car3cter multicultural del Estado; # ?ue /resentan dis miles e@/eriencias& Dos ad"ertencias antes em/e,ar& Primero; ?ue la e@igYidad o abundancia ?ue en cada caso se a/recie; debe ser"ir como recordatorio de ?ue la entrada en "igencia del *on"enio en *hile no es sino el /rinci/io de la discusin& Segundo; notar ?ue en muchos casos han sido los tribunales su/eriores (tanto ordinarios como constitucionales) los ?ue; en "irtud de su mandato de /roteccin de los derechos >undamentales; han dado >uer,a normati"a a las dis/osiciones del *on"enio; muchas "eces am/liando # no /ocas contradiciendo le#es internas& Esta Bltima >orma de im/lementacin dista mucho de ser un escenario ideal; /ues im/lica la e@istencia de situaciones de "ulneracin de derechos; lo ?ue es es/ecialmente gra"e considerando los /roblemas de acceso a la justicia de los /ueblos originarios en nuestro /a s&

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Por *ristbal *(C+)N(; abogado del area $ur dica del )bser"atorio *iudadano e In"estigador del Programa de (ntro/olog a $ur dica e Interculturalidad (PC(N$D); de la 5acultad de Derecho de la Dni"ersidad de *hile& 2CI0)2EN; Ca?uel; Pluralis!o jur,dico, derecho ind,gena y jurisdiccin especial en los pa,ses andinos ; en El otro derecho; I.S(; N 60; diciembre !006; 1H! # ss&
:H

1# Colom ia a9 Cuestiones preliminares El *on"enio N 1:9 de la )IT >ue rati>icado en *olombia /or la .e# N !1 de 1991& De acuerdo a los art culos 86 inciso 7 de la *onstitucin Pol tica de la Ce/Bblica de *olombia (*PC*) de 1991Fre>erido /rinci/almente a los tratados internacionales relati"os a materias laborales- # 96 inciso 1 de la misma -?ue establece la jerar?u a /articular de los tratados de derechos humanos-; el *on"enio tiene rango *onstitucional& Esto se encuadra; /or lo dem3s; con el hecho no menor de ?ue la /ro/ia *PC* /rescribe el reconocimiento # deber de /roteccin del Estado /ara con la di"ersidad 'tnica # cultural de la Nacin ((rt& H); as como una serie de art culos re/artidos a lo largo de la *onstitucin re>eridos a los derechos de los /ueblos ind genas (consulta; jurisdiccin; entre otros)& *olombia es ?ui,3s el /a s latinoamericano donde ma#or a/licacin se le ha dado al *on"enio; # se /uede deducir ?ue ello se basa en la jerar?u a constitucional de ?ue go,a en "irtud de las normas constitucionales citadas; debiendo ser objeto del m3@imo res/eto # obediencia /or ubicarse en la cBs/ide de la /ir3mide normati"a& Sin embargo; la conclusin no es tan >3cilG no ha# ?ue ol"idar ?ue los derechos >undamentales consagrados en el *on"enio N 1:9; al establecer reg menes es/eciales culturales # territoriales; son es/ecialmente antagnicos con las /ol ticas econmicas neoliberales des/legadas /or /arte de la ma#or a de las re/Bblicas latinoamericanas desde >ines de la d'cada de los =0& Si a esto se agrega ?ue en nuestra regin los gobiernos suelen /ri"ilegiar esta Bltima es>era antes ?ue la /roteccin de los derechos de los /ueblos ind genas; entonces se hace necesario buscar en otros cuer/os legales el eje ?ue hace /osible la a/licabilidad mencionada& .a res/uesta; a mi /arecer; se encuentra en la consistente inter/retacin # a/licacin ?ue ha hecho de estos derechos la *orte *onstitucional colombiana; /ara muchos; uno de los ejem/los m3s ilustres de la llamada $usticia *onstitucional en el mundo17H&

17H

*>r& M(P(T( .(CC(VN; Patricio; Austicia 8onstitucional. +eor,a y pr ctica en el derecho chileno y co!parado ; Editorial $ur dica de *hile; !00=; Santiago; /3g& 8:&
:=

*reada /or la *PC* de 1991; 'sta A le con",a la guarda de la integridad y supre!ac,a de la 8onstitucinK17=& Su desarrollo juris/rudencial en materia ind gena se ha dado /articularmente mediante la re"isin de las decisiones de los tribunales de justicia res/ecto de la Iaccin de tutelaH Funa es/ecie de Cecurso de Proteccin colombiano- la ?ue busca /roteger los derechos >undamentales consagrados en la *onstitucin& *oherentemente; la *orte *onstitucional ha llegado a a>irmar en m3s de una o/ortunidad ?ue las /rerrogati"as contenidas en el *on"enio /asan a >ormar /arte del Iblo$ue de constitucionalidadH; esto es; a?uel conjunto de derechos >undamentales ?ue sir"en de l mite al /oder del Estado179& ( continuacin re"isaremos la a/licacin ?ue esta *orte ha hecho de los derechos del *on"enio; en la con"iccin ?ue ello re/resenta un buen ejem/lo acerca de ?u' ti/o de argumentaciones se /ueden aducir (!utatis !utandis' en *hile /ara lograr la a/licacin de los /rece/tos del *on"enio180&

9 Aplicacin Desde su creacin en los a4os no"enta; la *orte *onstitucional colombiana ha desarrollado una am/lia labor juris/rudencial re>erida a la /roteccin de los derechos de los /ueblos ind genas& En ella >recuentemente se intersectan; reinter/retan # a/o#an las normas constitucionales con di"ersos tratados internacionales de derechos humanosG de ellos; como es ob"io /or la idoneidad de su objeto; el m3s utili,ado en el 3mbito de los derechos >undamentales de /ueblos ind genas es el *on"enio N 1:9& Por eso; en lo ?ue sigue se har3 un bre"e an3lisis de cmo la *orte *onstitucional ha a/licado este tratado internacional; mediante resoluciones ?ue han declarado inadmisibles le#es o decretos ?ue lo contradicen; o han modi>icado inter/retati"amente normas constitucionales ?ue lo limitan& .as sentencias ?ue se usan en este a/artado Fsal"o mencin en contrario- son a?uellas ?ue en su

17= 179 180

(rt culo !71 *P**& L. gr&; sentencia SD-069L9H *abe se4alar ?ue en nuestro /a s los derechos >undamentales limitan el ejercicio de la soberan a estatal; /or lo ?ue el *on"enio N 1:9 de la )IT es /arte del blo$ue de constitucionalidad chileno& (hondaremos en esta cuestin en el Blitmo ca/ tulo de este trabajo&
:9

argumentacin contienen re>erencia e@/l cita al *on"enio; aBn cuando en algunas citas te@tuales ?ue de ellas se hagan no a/are,ca mencionado el re>erido tratado&

i. Los Pueblos Indgenas como su)etos de derecho De las muchas aristas ?ue contiene el reconocimiento constitucional de los /ueblos ind genas; ha# /ocas ?ue causen m3s esco,or en la sensibilidad liberal ?ue el conce/to de un sujeto colecti"o 181 -como los IpueblosH- al ?ue; /or e@tensin; le corres/onder an derechos colecti"os; aun?ue no necesariamente; como se in>iere de ciertas /ro/uestas de re>orma constitucional en *hile 18!& Es /or ello ?ue siem/re se intent subsumir a los /ueblos ind genas como meras asociaciones de /articulares; cu#os la,os con>igurados re>le@i"amente son en esencia re"isables; no constituti"os& .os indi"iduos se unir an en /os de >ines o intereses colecti"os ?ue ser an los ?ue; al >in # al cabo; determinar an los l mites de esa unin& Desde esta /ers/ecti"a; bastar a el art culo !H del Pacto Internacional de Derechos *i"iles # Pol ticos /ara garanti,ar los derechos de las minor as 'tnicas& Sin embargo; como ha "enido sosteniendo la literatura es/eciali,ada # ?ue ha sido asimilada /or la normati"a internacional /ertinente; los /ueblos ind genas no son subsumibles dentro de este ti/o de categor as& 2 esta ha sido la l nea ?ue ha seguido la *orte *onstitucional; reconociendo como sujeto de derechos a los /ueblos ind genas; ?ue en nada se e?ui/aran a otro ti/o de asociacionesJ
181

18!

APuestos en la 8onstitucin, los derechos son una herra!ienta destinada a proteger a los individuos del poder. Al pensarlos colectiva!ente, lo $ue se hace es concentrar un poder "rente a ciertos individuos@ si esto es lo $ue se $uiere hacer, es pre"erible no hablar de derechos&K SIECC(; .ucas; #a 8onstitucin y los ind,genas en 8hile@ Keconoci!iento individual y no colectivo; en Kevista 1erecho y ;u!anidades; N 11; !008; /3g& 10=& (s /or ejem/lo; lo demuestra tristemente la indicacin de S& E& la Presidenta de la Ce/Bblica +ichelle Oachelet al /ro#ecto de reconocimiento constitucional ?ue se est3 tramitando en el SenadoJ A)' Kee!pl 3ase el art,culo &9, por el siguiente@ IArt,culo &9.Q El Estado reconoce la e>istencia de los pueblos ind,genas $ue habitan su territorio y el derecho de =stos a conservar, "ortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idio!as, instituciones y tradiciones y a participar en la vida econ!ica, social, pol,tica y cultural del pa,s en la "or!a $ue establece el orden jur,dico nacional, derecho $ue ser ejercido por las co!unidades, organi3aciones e integrantes de dichos pueblos&K Dis/onible enJ htt/JLLsil&senado&clLcgibinLinde@Xeleg&/lQ88!!-0H;1;;S; "isitado el 06 de se/tiembre de !009& De esta >orma; si bien se reconoce la e@istencia de los /ueblos ind genas; se les niega sus derechos colecti"os; /ues 'stos solo /odr an ser ejercido /or las Aco!unidades, organi3aciones e integrantes de dichos pueblosK& En otras /alabras; los /ueblos e@isten; /ero no tienen derechos&
H0

#as co!unidades ind,genas no se e$uiparan jur,dica!ente a una si!ple asociacin. 5on una realidad histrica, din !ica, caracteri3ada por ele!entos objetivos y subjetivos $ue no se reducen al animus societatis propio de las asociaciones civiles. 5e nace ind,gena y se pertenece a una cultura, $ue se conserva o est en proceso de recuperacin. #a pertenencia a una co!unidad ind,gena no surge de un acto espont neo de la voluntad de dos o ! s personas. #a conciencia de una identidad ind,gena o tribal es un criterio "unda!ental para la deter!inacin de cu ndo se est ante una co!unidad ind,gena, de suerte $ue la !era intencin de asociarse no genera este tipo de colectividad %1 .77) de ):22, art. .o., 8onvenio N9 )(: de la *.I.+. sobre pueblos ind,genas y tribales en pa,ses independientes, aprobado por la #ey .) de )::), art. )o. nu!. .o.'.186 *omo bien establece la *orte en este >allo; ha# una distincin sem3ntica esencial Fcom/rendida en el *on"enio- entre la IconcienciaH de tener una identidad ind gena o tribal determinada # la intencin de IasociarseH; de modo tal ?ue 'sta Bltima se encuentra casi en las ant /odas de la anterior& En el mismo sentido; la *orte ha en>ati,ado el /roceso de nor!ativi3acin ?ue /roduce la entrada en "igencia del *on"enio # el reconocimiento constitucional de los /ueblos ind genas; en tanto /asan de una mera realidad >3ctica # legal a ser sujeto de derechos >undamentales& Este a"ance es signi>icati"o; # esto /or?ue el dato b3sico de la di"ersidad ha e@istido siem/reG lo ?ue cambia son las lecturas ?ue un agente Fen este caso soberano- /uede hacer de ellas # las subsecuentes /osturas ?ue ado/ta187J desde el genocidio hasta el reconocimiento& De a?u se sigue ?ue la de>ensa de la di"ersidad no /uede ser abarcada con una actitud /aternalista ni encontrarse mediada /or los miembros de la comunidad; cuando es la /ro/ia colecti"idad la ?ue se "e menoscabada en sus intereses "itales # debe; /or ende; asumir ella misma su rei"indicacin # e@hibir como detrimentos su#os los /erjuicios o /eligros ?ue /uedan a>ectar su integridadJ
186 187

*)CTE *)NSTITD*I)N(. *).)+OI(N(; T-!87L97& En este sentido; Ca?uel ICI0)2EN distingue 8 momentos o /ol ticas res/ecto de los /ueblos coloni,adosJ el /ro#ecto de ocu/acin # sometimiento de naciones originarias en el siglo ]EIG el /ro#ecto de subordinacin /ol tica # segregacin colonial desde el siglo ]EI hasta mediados del s& ]I]G el /ro#ecto asimilacionista de inicios de la Ce/BblicaG el /ro#ecto integracionista de mediados del s& ]]G >inalmente; el hori,onte /luralista de >inales del siglo ]]; ?ue es al ?ue "endr a a corres/onder al *on"enio N 1:9& *>r& 2CI0)2EN; Ca?uel; ;itos del reconoci!iento del pluralis!o jur,dico y el derecho ind,gena en las pol,ticas indigenistas y el constitucionalis!o andino; en OECC()ND); +iWel (*oord&); Pueblos ind,genas y derechos hu!anos; Dni"ersidad de Deusto; !00:; Oilbao; //& 86= F 8:1&
H1

En este orden de ideas Fdice la *orte-, no puede en verdad hablarse de proteccin de la diversidad =tnica y cultural y de su reconoci!iento, si no se otorga, en el plano constitucional, personer,a sustantiva a las di"erentes co!unidades ind,genas $ue es lo ?nico $ue les con"iere estatus para go3ar de los derechos "unda!entales y e>igir, por s, !is!as, su proteccin cada ve3 $ue ellos les sean conculcados %8P art. ), 6 y )&'.188 5rancisco O(..NN (0DICCE dijo ?ue la /alabra ?ue /lantea el derecho >undamental de los /ueblos ancestrales; es el "erbo e>istir18:& ( la lu, de lo e@/uesto; se deduce ?ue la inter/retacin de este enunciado no se agota en la mera /rohibicin de e@terminio > sico; ni tam/oco en la de una asimilacin simblicaG /or el contrario; esta ase"eracin debe com/renderse ante todo como la necesidad ontolgicamente /recedente de ?ue ha#a un sujeto del cual /redicar la "ulneracin del derecho a la "ida; # esto; claro; no como un sim/le enunciado >3ctico; sino como /ronunciamiento normati"o& Es solo a /artir de este reconocimiento; ?ue se /ueden deri"ar los restantes derechos consagrados en el *on"enio&

ii. El derecho a la su#ervivencia cultural y a la integridad cultural 2a mencionamos ?ue en el art culo H de la *PC* se esti/ula el deber del Estado de /roteger la di"ersidad 'tnica # cultural de la Nacin colombiana& ( /artir de ello; es >3cil colegir ?ue los /ueblos ind genas tienen un derecho a la vida; aun?ue entendido como el correlato colecti"o de 'ste& (s ; /or lo dem3s; lo ha inter/retado la *orte en su sentencia de 1996; T-6=0J Entre otros derechos "unda!entales, las co!unidades ind,genas son titulares del derecho "unda!ental a la subsistencia, el $ue se deduce directa!ente del derecho a la vida consagrado en el art,culo )) de la 8onstitucin. #a cultura de las co!unidades ind,genas, en e"ecto, corresponde a una "or!a de vida $ue se condensa en un particular !odo de ser y de actuar en el !undo, constituido a partir de
188 18:

*)CTE *)NSTITD*I)N(. *).)+OI(N(; T-6=0L96& O(..NN (0DICCE; 5rancisco; Introduccin al derecho de los pueblos ind,genas; en Allpanchis; N 89; !007; /3g& 1!&
H!

valores, creencias, actitudes y conoci!ientos, $ue de ser cancelado o supri!ido Q y a ello puede llegarse si su !edio a!biente su"re un deterioro severo Q, induce a la desestabili3acin y a su eventual e>tincin. #a prohibicin de toda "or!a de desaparicin "or3ada %8P art. ).' ta!bi=n se predica de las co!unidades ind,genas, $uienes tienen un derecho "unda!ental a su integridad =tnica, cultural y social. Dn sucinto e@amen de la cuestin; nos lle"a a la conclusin ?ue; en >orma an3loga al derecho a la "ida en su "ersin indi"idual # su de/endencia del res/eto a la integridad /ersonal; es /r3cticamente im/osible conjugar este derecho a la su/er"i"encia cultural sin el derecho a la integridad 'tnica # cultural; a /er"i"ir en su di>erencia18H& (s ; /or ejem/lo; se debe tener en cuenta la distinta nocin de territorio ?ue manejan los /ueblos ind genas; # ?ue >unciona como conte@to de re/roduccin culturalJ #a 8orte no ha dudado en reconocer, con base en las declaraciones constitucionales %8.P., art,culos 42, (0 y ..:' e internacionales respectivas %8onvenio N9 )(: *.I.+. W#ey .) de )::)X, art,culos )0 a ):', $ue la propiedad colectiva $ue las co!unidades ind,genas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el car cter de derecho "unda!ental, no slo por$ue tales territorios constituyen su principal !edio de subsistencia sino, ta!bi=n, por$ue "or!an parte de su cos!ovisin y religiosidad.18= Es justamente esta alteridad; esta di>erencia ?ue siem/re se intent sub#ugar; la ?ue ahora debe ser res/etada # /rotegida de amena,as e@ternas& (hora bien; ac3 surge la ine"itable tensin dial'ctica Ftensin esencial entre /aradigmas; usando la terminolog a de T&S& buhn-; entre la comunidad # el indi"iduo& Dno de los ejem/los /aradigm3ticos en ?ue se e"idencia dicha /olaridad; es en el caso de la jurisdiccin ind gena contem/lada en la *onstitucin en su art culo !7:J AK+I8/#* .&(. #as autoridades de los pueblos ind,genas podr n ejercer "unciones jurisdiccionales dentro de su !bito territorial, de con"or!idad con sus propias nor!as y procedi!ientos, sie!pre $ue no sean contrarios a la 8onstitucin y leyes de la Kep?blica. #a ley establecer las "or!as de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el siste!a judicial nacional.
18H

18=

AEl reconoci!iento de la diversidad =tnica y cultural en la 8onstitucin supone la aceptacin de la alteridad ligada a la aceptacin de !ultiplicidad de "or!as de vida y siste!as de co!prensin del !undo di"erentes de los de la cultura occidental.K (T-7!=L9!) *)CTE *)NSTITD*I)N(. *).)+OI(N(; SD-810L9=&
H6

El l mite establecido /ara el desarrollo del derecho /ro/io; es la I8onstitucin y las leyesH. Sin embargo; como con /osterioridad lo establecer3 de manera detallada la #a cl3sica sentencia T679L9:189; la *orte *onstitucional en su sentencia T-!87L97 reinter/ret dichos /rece/tos; en el sentido de ?ue los l mites a la jurisdiccin de los /ueblos ind genas deben estar dados /or /rece/tos m nimos; cuales son; los derechos >undamentales de la /ersona humana& Esta argumentacin se a/o#a en los art culos =&! # 9&1 del *on"enioJ #a plena vigencia de los derechos "unda!entales constitucionales en los territorios ind,genas co!o l,!ite al principio de diversidad =tnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particular!ente en lo $ue tiene $ue ver con los derechos hu!anos co!o cdigo universal de convivencia y di logo entre las culturas y naciones, presupuesto de la pa3, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos. En este sentido, el 8onvenio N9 )(: de la *.I.+., sobre pueblos ind,genas y tribales en pa,ses independientes, aprobado por el 8ongreso !ediante #ey .) de )::) %J' [cita al e>ecto los art culos = # 9 en todos sus numerales\& 5inalmente; es im/ortante se4alar ?ue esta argumentacin /luralista es /lenamente a/licable al conte@to normati"o nacional; es/ecialmente considerando lo dis/uesto /or la .e# ind gena (19&!86) en sus art culos H # 87& El /rimero; en tanto diagrama l mites /ara la mani>estacin de la costumbre # el derecho /ro/io ind gena; a saber; A la !oral, las buenas costu!bres y el orden p?blico KG # el segundo; dada la similitud ?ue 'ste tiene con el art culo de la *onstitucin colombiana; en cuanto circunscribe el "alor de la costumbre ind gena a ?ue Ano sea inco!patible con la 8onstitucin Pol,tica de la Kep?blicaK& (mbos; entonces; debiesen leerse de acuerdo a los l mites contem/lados en el art culo =&! del *on"enioJ derechos >undamentales de>inidos /or el sistema jur dico nacional # los derechos humanos internacionalmente reconocidos&
189

AInteresa a$u,, particular!ente, el estudio de los l,!ites $ue se "ijan para el ejercicio de las "acultades jurisdiccionales con"eridas de !anera potestativa a las autoridades de las co!unidades ind,genas, a la lu3 del principio de la diversidad cultural, pues si bien la 8onstitucin se re"iere de !anera general a Ola 8onstitucin y la leyO co!o par !etros de restriccin, resulta claro $ue no puede tratarse de todas las nor!as constitucionales y legales- de lo contrario, el reconoci!iento a la diversidad cultural no tendr,a ! s $ue un signi"icado retrico. #a deter!inacin del te>to constitucional tendr $ue consultar entonces el principio de !a>i!i3acin de la autono!,a $ue se hab,a e>plicado anterior!ente.K (*onsiderando !&6)
H7

iii. Consulta Previa La Consulta Previa como derecho &undamental *omo ha dicho Esther SaN*1EM; la consulta /re"ia es un I1erecho Funda!ental de los grupos =tnicos, por !edio del cual ellos se !ani"iestan en un proceso participativo sobre los i!pactos y la conveniencia o inconveniencia de una !edida, progra!a o proyectoH1:0& .a consulta /re"ia # la /artici/acin se entienden e inter/retan a /artir de la consagracin de los /ueblos ind genas como sujetos de derechos colecti"os; # su derecho a la integridad cultural # sobre sus territorios # recursos naturales& En *olombia; a/arte de las normas establecidas en los art culos :; H # 18 del *on"enio; la consulta /re"ia se rige /or los art culos !; H; 70; 86; 96; 97; 96; 660 # 66! de la *onstitucin Pol tica de la Ce/Bblica de *olombia& Esta consagracin constitucional trae im/ortantes r'ditos a la hora de >undar alegaciones /or "iolaciones de los derechos de los /ueblos ind genas& (l estar incor/orado como /rinci/io >undamental; la "ulneracin de derechos no solo re/resenta un da4o /ara el colecti"o ind gena sino tambi'n /ara la nacin toda; dado Ael principio del respeto por el car cter !ulticultural de la nacin colo!biana consagrado en el art,culo 6 5uperior.K1:1 El ?ue se conjuguen ambos cuer/os normati"os como blo$ue de constitucionalidad tiene a su "e, el e>ecto de am/liar el derecho a consulta ?ue establece la *PC* en su art culo 660 Fre>erido es/ec >icamente a la e@/lotacin de los recursos naturales en los territorios ind genas- a otro ti/o de 3mbitos; no necesariamente en"ueltos en dicha ti/i>icacin constitucionalJ %J' es ! s, de con"or!idad con lo previsto en el art,culo :& 8onstitucional la participacin prevista en el art,culo 007 es un desarrollo de la consulta previa establecida en el 8onvenio N9
1:0

1:1

S(N*1<M; Esther; A(lgunas re>le@iones sobre la *onsulta Pre"ia en *olombiaK; en 8onsulta Previa. Principios, en"o$ue !etodolgico e instru!entali3acin. E>periencias co!partidas y lecciones aprendidas; PC(N$DLI*(N1; !00=; Oogot3; /3g& H6& *)CTE *)NSTITD*I)N(. *).)+OI(N(; T-:8!L9=&
H8

)(: de la *I+J8onvenio $ue establece no slo la consulta para casos de e>plotacin sino ta!bi=n en los casos en $ue se prevean !edidas legislativas o ad!inistrativas susceptibles de a"ectarlos directa!ente- es decir, entre otros, antes de e!prender cual$uier actividad de e>ploracin o e>plotacin de !inerales o de otros recursos naturales $ue se encuentran en los territorios de los grupos =tnicos.1:! .o ?ue establece el art culo 660 de la *PC*; entonces; es solo un desarrollo del ti/o ideal de consulta contenido en el *on"enio& *abe asimismo destacar la im/ortancia ?ue tiene el art culo 97 de la *PC* en la resolucin de la *orte; en cuanto establece una cl3usula de derechos im/l citos; la ?ue reconoce ?ue a?uellos otros derechos Ainherentes a la persona hu!anasK # ?ue no se encuentren dentro de los ?ue se hace re>erencia en la *PC* o en los tratados internacionales; no deben entenderse como negados& (l res/ecto ahond un >allo m3s o menos reciente de la *orteJ 1e esta !anera, la i!portancia del 8onvenio N9 )(: de ):2: de la *I+ y en especial del instru!ento de consulta previa $ue se prev= en su art,culo (, radica particular!ente no solo en $ue dicho proceso consultivo se surta de !anera previa cuando $uiera $ue se trate sobre la e>plotacin de recursos naturales e>istentes en territorio, sino por$ue dicha consulta previa habr de hacerse e>tensiva a todas a$uellas decisiones ad!inistrativas y legislativas del Estado $ue a"ecten o involucren intereses propios de dichas !inor,as, a?n cuando sean di"erentes a lo seEalado en el art,culo 007 de la 8.P., pues de esta !anera se garanti3a igual!ente el derecho a su identidad. As,, la consulta previa $ue seEala el 8onvenio N9 )(: tendr cabida respecto de todos a$uellos casos $ue as, se re$uiera y en los $ue se co!pro!etan los intereses del pueblo ind,gena1:6. )tro >allo esencial en esta materia es la sentencia SD-069 de 199H; ?ue trata de una accin de tutela inter/uesta /or el De>ensor del Pueblo en re/resentacin de integrantes de la comunidad ind gena /DBa contra el +inisterio del +edio (mbiente # la Sociedad )ccidental del *olombia Inc&; /or considerar ?ue los demandados "ulneraron los derechos de la comunidad al no e>ectuar de manera com/leta # seria el /roceso de consulta /re"ia establecido; ante la e@/loracin de hidrocarburos dentro de su territorio& En su resolucin la *orte resol"i ?ueJ
1:! 1:6

*)CTE *)NSTITD*I)N(. *).)+OI(N(; SD-6=6L96& *)CTE *)NSTITD*I)N(. *).)+OI(N(; T-H6HL08&

H:

(J'la participacin de las co!unidades ind,genas en las decisiones $ue pueden a"ectarlas en relacin con la e>plotacin de los recursos naturales %J' ad$uiere la connotacin de derecho "unda!ental pues se erige en una instru!ento $ue es b sico para preservar la integridad =tnica, social, econ!ica y cultural de las co!unidades de ind,genas y para asegurar, por ende, su subsistencia co!o grupo social... Tambi'n estableci criterios ?ue hasta el d a de ho# son tenidos en cuenta /or la *orte; al >allar cuestiones relati"as a la consultaJ a' ^ue la co!unidad tenga un conoci!iento pleno sobre los proyectos destinados a e>plorar o e>plotar los recursos naturales en los territorios $ue ocupan o les pertenecen, los !ecanis!os, procedi!ientos y actividades re$ueridas para ponerlos en ejecucin. b' ^ue igual!ente la co!unidad sea enterada e ilustrada sobre la !anera co!o la ejecucin de los re"eridos proyectos pueden llevar una a"ectacin o !enoscabo a los ele!entos $ue constituyen la base de su cohesin social, cultural, econ!ica y pol,tica y, por ende, el sustrato para su subsistencia co!o grupo hu!ano con caracter,sticas singulares. c' ^ue se le de oportunidad para $ue libre!ente y sin inter"erencias e>traEas pueda, !ediante la convocacin de sus integrantes o representantes valorar consciente!ente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la co!unidad y sus !ie!bros, ser o,da en relacin con las in$uietudes y pretensiones $ue presente, en lo $ue concierne a la de"ensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del !is!o. 5e busca con lo anterior, $ue la co!unidad tenga una participacin activa y e"ectiva en la to!a de decisiones $ue debe adoptar la autoridad, la cual en la !edida de lo posible debe ser acordada o concertada. 8uando no sea posible el acuerdo o la concertacin, la decisin de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y autoritaris!o- en consecuencia debe ser objetiva, ra3onable y proporcionada a la "inalidad constitucional $ue le e>ige al Estado la proteccin de la identidad social, cultural y econ!ica de la co!unidad ind,gena.

En este orden de cosas; re"isaremos someramente una sentencia reciente de la *orte *onstitucional (T-H:9L09); en donde 'sta conoce de la im/ugnacin de los /rocesos de consulta "eri>icados >rente a un !egaproyecto; /or cuanto a?uellos habr an sido reali,ados con organi,aciones ind genas carentes de re/resentati"idad1:7& El >allo resulta adem3s de suma im/ortancia; /or a>irmar el
1:7

El an3lisis de esta sentencia se basa en el resumen ?ue de ella hi,o la alumna en /r3ctica O3rbara Ore"is; a ?uien agrade,co su dedicacin en el trabajo; as como la e@celencia # /rolijidad del resultado&
HH

derecho de los /ueblos ind genas a contar con su consentimiento /re"io; libre e in>ormado; ante /ro#ectos ?ue /udiesen tener un gran im/acto en sus territorios& En el a4o !008; la com/a4 a <uriel <ining 8orporation suscribi un contrato de concesin denominado +and' Norte; /ara la e@/loracin # e@/lotacin de una mina; en los de/artamentos de (ntio?uia # *hoc& En "irtud de esto; el +inisterio del Interior lle" a cabo una serie de consultas ?ue; consecuentemente; se tradujeron en acuerdos con miembros de los /ueblos ind genas a>ectados& Sin embargo; durante todas las eta/as de la consulta; las comunidades recha,aron tanto el mecanismo de consulta como sus resultados; /or?ue ?uienes los suscribieron carec an de la /ersoner a /ara re/resentarlas #Lo tomar decisiones en la materia& 5inalmente; el a4o !00= el /ro#ecto comen, a ejecutarse; con el ingreso de militares a los territorios ind genas /ara brindar /roteccin en la e@/loracin ?ue reali,a la em/resa& (nte ello; se ejerci la accin de tutela con el objeti"o de im/ugnar todo el /rocedimiento; aduciendo la ilegalidad de la consulta; /rinci/almente /or el hecho de ?ue >uesen reali,adas /or l deres ind genas no re/resentati"os de las comunidades a>ectadas /or el /ro#ecto; # ?ue el /ro#ecto en cuestin genera un im/acto ambiental /erjudicial& .a *orte; sustentando el >allo en su co/iosa juris/rudencia desarrollada re>erente a los temas ind genas; estim ?ue e>ecti"amente el proceso de consulta previa adelantado por el <inisterio del Interior y de Austicia, no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones representativas de las co!unidades respectivas, constat ndose $ue algunos de los participantes en la adopcin del proyecto en cuestin, no se encontraban debida!ente acreditados, ni autori3ados& Dna cuestin ?ue es im/ortante subra#ar de esta sentencia; es ?ue "iene a corregir el >allo de segunda instancia ?ue acog a la de>ensa de los demandados; res/ecto de ?ue la accin de tutela no era la " a idnea de im/ugnacin /ara un caso como el ?ue se "entilaba& En orden a ello; la *orte *onstitucional estableci ?ue; trat3ndose del derecho a consulta; adem3s de la /roteccin de la naturale,a; se "e an a>ectados los derechos >undamentales; lo ?ue justi>icaba la /roteccin inmediata de

H=

los mismos a tra"'s de la accin im/etrada& 5inalmente; en cuanto la e@/loracin # e@/lotacin de los recursos naturales en los territorios de los nati"os; la *orte /uso 'n>asis en la im/ortancia de buscar un e?uilibrio entre Ael desarrollo econ!ico $ue necesita el pa,sK # Ala preservacin a!bientalK; as como el deber de Acoordinarse con el inalienable respeto a los valores histricos, culturales y sociales de los grupos =tnicos y de la poblacin en generalH & En este orden de ideas; la *orte "incula lo anterior con el >allo de la *orte Interamericana de Derechos 1umanos en el caso SaramaWa Es& Surinam; es/ecialmente con la necesidad de contar con el consentimiento libre; /re"io e in>ormado de las comunidades ind genas; cada "e, ?ue se /re"ean /ro#ectos de in"ersin ?ue /udiesen tener un gran im/acto sobre sus territoriosG al res/ecto; dice la *orte *onstitucional de *olombiaJ Frente al consenti!iento libre, in"or!ado y previo de las co!unidades, seg?n sus costu!bres y tradiciones, en el caso bajo estudio se observa $ue el acta de protocoli3acin veri"icada con algunas colectividades se ha asi!ilado a un si!ple tr !ite ad!inistrativo, en el cual la co!unidad no ha tenido oportunidad de pronunciarse a "ondo "rente al proyecto $ue e>plorar y e>plotar !inerales en su territorio ancestral. As,, se han venido desconociendo subreglas constitucionales, $ue son de obligatoria observancia en estos casos e involucran en la consulta previa los principios de buena "e y de consenti!iento libre e in"or!ado, $ue deben gobernar el proceso. En resumidas cuentas; la sentencia rea>irma su juris/rudencia anterior; dejando meridianamente claro ?ue no basta la reali,acin de cual?uier consulta; si no ?ue 'sta debe ce4irse a los est3ndares constitucionales e internacionales; los ?ue /or cierto inclu#en el consentimiento /re"io; libre e in>ormado&

- #ro#sito de los reglamentos de im#lementacin En el a4o 199=; el gobierno colombiano dict el Decreto N 16!0; /or el cual intent reglamentar la consulta /re"ia& Sin embargo; el car3cter restricti"o de dicho reglamento ha hecho ?ue sea desestimado en >oros tanto nacionales como internacionales; llegando incluso a ser declarado como ina/licable en algunos casos; /or los tribunales de justicia& ( continuacin /rocederemos a un an3lisis

H9

sucinto de los l mites del decreto detectados /or la juris/rudencia constitucional # los rganos de control de la )IT; ?ue es/eramos arrojar3 cierta lu, sobre el alcance del derecho a consulta # los desa> os ?ue /resenta /ara el conte@to chileno& (l res/ecto; ?ui,3s una de las sentencias m3s im/ortante sea la T-:8! de 199=; ?ue dict la *orte *onstitucional en res/uesta a la accin /romo"ida /or el /ueblo ind gena E!beraQGat,o del (lto SinB contra el Presidente de la Ce/Bblica; los +inistros del Interior; (gricultura; +edio (mbiente; # +inas # Energ a; adem3s de la (lcald a +unici/al de Tierraalta # la Em/resa +ulti/ro/sito Drr3 S&(&; /or "iolacin de sus derechos >undamentales a la su/er"i"encia; a la integridad 'tnica; cultural; social # econmica; a la /artici/acin # al debido /roceso del /ueblo& Se declar ina/licable el Decreto 16!0 en este caso; ordenando al +inisterio del Interior # del +edio ambiente de ello; /or ser contrario no solo a la *onstitucin; sino tambi'n # /rinci/almente al *on"enio N 1:9J Por estas ra3ones, por las irregularidades $ue se han presentado en el reconoci!iento de las autoridades E!bera %asunto $ue considerar esta 5ala en aparte posterior', y por$ue a?n no se ha iniciado la concertacin del r=gi!en aplicable al rea de superposicin del Par$ue Nacional Natural del Para!illo y los actuales resguardos, la aplicacin del 1ecreto )0.7 de )::2 a este proceso de consulta resultar,a a todas luces contrario a la 8onstitucin y a las nor!as incorporadas al derecho interno por !edio de la #ey .) de )::) Wes decir, el 8onvenio N9 )(: de la *I+X1:8& Por otro lado; el Decreto ha sido objeto de reiteradas recomendaciones /or /arte de los rganos de >iscali,acin de la )IT; #a ?ue no cum/le con el est3ndar m nimo ?ue consagra el *on"enio& En e>ecto; di"ersas organi,aciones /resentaron reclamaciones a la )IT en el sentido de ?ue el Decreto 16!0 de 199= se e@/idi sin recurrir a la consulta /re"ia # ?ue la consulta ?ue la norma dise4a no se ajusta a los dictados del *on"enio N 1:9& Estas reclamaciones resultaron con la a/robacin; /or /arte del *onsejo de (dministracin; de las recomendaciones de la *omisin de E@/ertos; las ?ue coinciden en la necesidad de solicitarle al 0obierno A $ue !odi"icara el decreto n?!. )0.7 de )::2, $ue regla!enta la consulta previa con las co!unidades ind,genas y negras para la e>plotacin de los recursos naturales renovables dentro de su territorio, para ar!oni3arlo con el 8onvenio, en
1:8

*)CTE *)NSTITD*I)N(. *).)+OI(N(; T-:8!L9=

=0

consultacin y con la participacin activa de los representantes de los pueblos ind,genas de 8olo!bia, en con"or!idad con lo dispuesto en el 8onvenioK1::& Esto ha sido recordado /or la *omisin en su in>orme del a4o !009; re>iri'ndose a la denuncia ?ue hi,o la DS) (Dnin Sindical )brera de la Industria del Petrleo) de ?ue el 0obierno est3 "iolando las dis/osiciones del *on"enio con res/ecto a los /ueblos Ember3 bat o # Dobida ?ue habitan los resguardos de Pescadito # *hidima en el +unici/io de (cand J 1ecreto n?!. )0.7. #a 8o!isin recuerda $ue en su .2..M reunin %novie!bre de .77)' el 8onsejo de Ad!inistracin lleg a la conclusin, de $ue el proceso de consulta previa, tal co!o prev= el decreto n?!. )0.7, no est en con"or!idad con los art,culos ., (, 6 y )4 del 8onvenio y pidi al Gobierno $ue !odi"i$ue el decreto n?!. )0.7 de )::2 para ponerlo de con"or!idad con el 8onvenio, en consulta y con la participacin activa de los representantes de los pueblos ind,genas de 8olo!bia, en con"or!idad con lo dispuesto en el 8onvenio %docu!ento G[..2.P)&P0, p rra"os 6: y :&'. #a 8o!isin la!enta $ue en .772 el Gobierno a?n no haya aplicado la reco!endacin del 8onsejo de Ad!inistracin y lo insta a dar e"ecto a la !is!a y a proporcionar in"or!aciones sobre las !edidas adoptadas)(6. En un mo"imiento similar al de su /ar colombiano; el 18 de se/tiembre del /resente a4o; d a en ?ue entraba en "igencia en *hile el *on"enio N 1:9; el gobierno anunci la /romulgacin; /re"ia toma de ra,n de *ontralor a; de un reglamento /ara hacer o/erati"o el deber de consulta estatal a los /ueblos ind genas& Si bien se le /resent como transitorio; # su objeto /rimario es reglamentar la obligacin de los rganos de la administracin del Estado contem/lada en el art& 67 de la .e# Ind gena (19&!86); el mismo establece Fen su art culo 1; inciso !- ?ue 'sta se materiali,a en la consulta # /artici/acin de los /ueblos ind genas consagradas en el art culo : N1 letra a) # N ! # en el art culo H N1 oracin >inal; del *on"enio N 1:9 de la )IT& +3s all3 del "erdadero o@ moron ?ue signi>ica e?ui/arar las obligaciones del *on"enio con el deber de Aescuchar y considerarK a los /ueblos ind genas del art& 67 de la .e#; basta una somera lectura de este reglamento; /ara darse cuenta de una serie de incongruencias # contradicciones res/ecto de los est3ndares b3sicos de consulta # /artici/acin
1::

1:H

*itado en )IT; #a aplicacin del 8onvenio n?!. )(: por tribunales nacionales e internacionales en A!=rica #atina. /na co!pilacin de casos; !009; /3g& H6& )IT; In"or!e de la 8o!isin de E>pertos en Aplicacin de 8onvenios y Keco!endaciones ; !009&
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contem/lados en el tratado de marras1:=& Por ejem/lo; a tra"'s del art& 7; hace "acultativo el /roceso de consulta a rganos como las +unici/alidades # a las em/resas /Bblicas creadas /or le#G /eor aBn; res/ecto de los /ro#ectos de in"ersin a desarrollarse en tierras ind genas o 3reas de desarrollo ind genas; el art& 8 circunscribe la consulta o /artici/acin a la contem/lada en la res/ecti"a normati"a sectorial Fen el caso del SEI(; al T tulo E del DS 98L!001 de SE0PCES-& .o anterior; toda "e, ?ue /ara el *on"enio el sujeto /asi"o de sus obligaciones es el Estado; sin e@clusin de ninguno de sus rganos& (simismo; segBn lo esti/ulado en los art culos 17 # !1 del Ceglamento; la consulta # la /artici/acin ser an !utua!ente e>cluyentesG ello; cuando /ara el *on"enio la consulta est3 ine@tricablemente relacionada con la /artici/acin; de la cual a?uella es su /rinci/al mani>estacin& En resumidas cuentas; los "icios de ?ue adolece son similares al de su /ar colombiano; /or su origen inconsulto # /or?ue la reglamentacin no se condice con los derechos consagrados a ni"el internacional1:9& Sin embargo; se debe notar ?ue /or m3s ?ue se se4alen dichos de>ectos /or /arte de los rganos de control de la )IT; o ?ue incluso se in"alide su a/licacin en determinados casos /or los tribunales de justicia; de ello no se sigue la caducidad del decretoG /or ende; es deber de los /ueblos ind genas # de los actores de la sociedad ci"il asegurar su transitoriedad; de modo ?ue se logre >inalmente un mecanismo de consulta coherente con los est3ndares internacionales en la materia; # ?ue se im/ida la judiciali,acin de los con>lictos; m3s aBn considerando los /roblemas de acceso a la justicia ?ue ha# en *hile /ara los /ueblos ind genas&

*# <=>ico a9 Antecedentes (enerales +'@ico >ue el segundo /a s en rati>icar el *on"enio (1991); # /oco des/u's de esto >ue enmendada la *onstitucin /ara reconocer la naturale,a multi'tnica # /luralista de la Nacin& En "irtud
1:=

1:9

Dn an3lisis sobre el contenido de dicho reglamento a la lu, del est3ndar internacional de derechos de /ueblos ind genas # el *on"enio N 1:9 de la )IT en +EM(-.)PE1(NDV(; +at as; El regla!ento sobre consulta a pueblos ind,genas propuesto por el Gobierno de 8hile, la buena "e y el derechos internacional de los 1erechos ;u!anos, en l nea; >ormato pd"; dis/onible en Phtt/JLL%%%&obser"atorio&clL%/-contentLu/loadsL!009L09LCeglamento-sobre-consulta-inconsultocN25-!a-ed&/d>R& El tema "ol"er3 a ser tratado al >inal de este trabajo&
=!

del art culo 166 de la *onstitucin Pol tica de los Estados Dnidos +e@icanos (*PED+); los tratados tienen >uer,a de le# desde su rati>icacin; >ormando junto a la *onstitucin # las le#es del *ongreso de la Dnin lo ?ue se conoce como Iley supre!a de toda la /ninH .os jueces de cada Estado deben atenerse a lo dis/uesto en estos instrumentos Ia pesar de las disposiciones en contrario $ue pueda haber en las constituciones o leyes de los EstadosH. & (l res/ecto; la *orte Su/rema de $usticia en su inter/retacin del art& 166 ha establecido ?ue Alos tratados internacionales se encuentran en un segundo plano in!ediata!ente debajo de la #ey Funda!ental y por enci!a del derecho "ederal y del localK1H0&

9 Aplicacin La consulta .os /rimeros a4os de a/licacin del *on"enio estu"ieron marcados /or el con>licto de *hia/as; donde a /esar de las reiteradas obser"aciones de los rganos de la )IT; el Estado >ue es/ecialmente /oco riguroso en el cum/limiento de las mismas1H1& Entre los di"ersos con>lictos ?ue se han suscitado con los /ueblos ind genas en la a/licacin el *on"enio; muchos han tenido ?ue "er con la a/licacin de la consulta& (s ; /or ejem/lo; en el a4o !00! la *oordinadora de Pueblos Ind genas del Istmo; a tra"'s de un sindicado a>iliado a la )IT (la STI+(1*S); /resent una reclamacin ante el *onsejo de (dministracin; /lanteando ?ue en la construccin de la llamada 5upercarretera *a>acaQIst!oQ;uatulco; no se hab a res/etado la consulta ?ue establece el *on"enio N 1:9& En el a4o !00:; el *onsejo de (dministracin; considerando las sugerencias hechas al res/ecto /or el *omit' designado /ara e@aminar la reclamacin; decidi ?ue seJ
1H0

1H1

*itado en .(STC(; $os' +anuel; El convenio )(: en la legislacin !e>icana@ I!pacto y perspectivas ; en Ce"ista .etras $ur dicas; N` 18; enero !00H; /& 9& I#a 8o!isin se re"iere a su observacin y seEala las !uchas denuncias de violaciones de los derechos hu!anos en perjuicio de personas ind,genas en la regin de 8hiapas, incluyendo ejecuciones e>trajudiciales, torturas, asesinatos pol,ticos, desapariciones y ho!icidios. 5olicita al Gobierno proporcionar in"or!acin detallada sobre la situacin de las co!unidades ind,genas en esa regin, y sobre las !edidas $ue se piensan to!ar en vista de dicha situacinH & En Actas Provisionales; N` !7; *on>erencia Internacional del Trabajo; Sesin =!d; 0inebra; 1998; /3gs& 1!-1!1&
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"' solicite al Gobierno $ue adopte todas las !edidas necesarias para subsanar la situacin $ue dio origen a la recla!acin, incluyendo el estableci!iento Qen consulta con los pueblos ind,genasQ de !ecanis!os e"icaces de consulta y participacin en los proyectos, planes y progra!as de desarrollo a "in de garanti3ar $ue =stos sean verdadera!ente incluyentes, "acilitando su acceso !ediante su a!plia di"usin y desplegando es"uer3os para crear un cli!a de con"ian3a con los pueblos ind,genas $ue propicie un di logo1H!. 2a /odemos em/e,ar a colegir cmo el tema de la consulta # la /artici/acin; es donde se articula m3s intensamente la /olaridad Pueblos Ind genasLEstado; #a ?ue re/resenta; tanto el ma#or anhelo como lo /articularmente resistido& Esto se e@/lica /or su ine@tricable cone@in con el a>3n autonmico ind gena #; /or ?ue su/one la injerencia ind gena sobre materias; /rogramas # /ol ticas /Bblicas en las ?ue el gobierno siem/re ha resguardado con celo su mono/olio&;

&articipacin pol'tica Ces/ecto del derecho de /artici/acin /ol tica de los /ueblos ind genas e@isten dos sentencias mu# interesantes ?ue sir"en /ara dar lu, sobre la cuestin& En el caso A;er!inio ^uiEones *sorio y otro cP#LII #egislatura de Estado de *a>aca y otroK; SDP-$C*-18!L99; los re/resentantes de una comunidad ind gena del estado de )a@aca buscaban la con"alidacin de una eleccin de concejales reali,ada de acuerdo a normas del derecho consuetudinario ind gena # ?ue hab a sido im/ugnada /or la .egislatura del Estado& En la sentencia; el Tribunal Electoral accedi a los re?uerimientos de los re/resentantes de la comunidad; reconociendo
1H!

)IT; KE8#A<A8I_N %art,culo .&' Q .77. Q <`FI8* a 8)(:, In"or!e del 8o!it= encargado de e>a!inar la recla!acin en la $ue se alega el incu!pli!iento por <=>ico del 8onvenio sobre pueblos ind,genas y tribales, ):2: %N9 )(:', presentada en virtud del art,culo .& de la 8onstitucin de la *I+ por el 5indicato de +rabajadores de la Industria <et lica, Acero, ;ierro, 8one>os y 5i!ilares %5+I<A;85'& En htt/JLL%%%&ilo&orgLilole@Ls/anishLne%countr#>rameS&htm; "isitado el !7 de se/tiembre de !009& Teniendo como base dicha reclamacin; Elisa *ru, /ro/uso algunos mecanismos de consulta a los /ueblos ind genas& *CDM; Eli,a; A+ecanismos de consulta a los /ueblos ind genas en el marco del *on"enio N 1:9 e la )ITJ El caso me@icano; en 8onsulta Previa. Principios, en"o$ue !etodolgico e instru!entali3acin. E>periencias co!partidas y lecciones aprendidas; )/& *it&; /3gs& 101-119&
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los derechos /ol ticos - electorales ?ue ten an /ara elegir autoridades munici/ales de acuerdo a su derecho consuetudinario # ;consecuentemente; el derecho a reclamar a la justicia electoral cuando ellos hubiesen sido "iolados& Este >allo; adem3s de normas de derecho interno como la *onstitucin 5ederal # la del Estado de )a@aca; hi,o e@/l cita re>erencia Faun?ue ?ui,3s de una >orma general- al *on"enio N 1:9 de la )IT& El otro caso es IAoel 8ru3 8h ve3 y otros cP^uincuag=si!a Novena #egislatura del Estado de *a>aca y otrosK; SDP-$D*-11L!00H& Se trata de un juicio contra las autoridades del estado de )a@aca /or la ausencia de con"ocatoria a elecciones en un munici/io ind gena; /or cuanto se les hab an sus/endido sus derechos electorales /or cinco a4os; im/idiendo ?ue la comunidad /udiera elegir a sus /ro/ias autoridades& El caso es interesante /or?ue; a/arte de un /ronunciamiento sobre el >ondo del asunto; el tribunal utili, los derechos consagrados en el *on"enio /ara subsanar los de>ectos ?ue las mismas reclamaciones ten an& .o ?ue hace la magistratura es reinter/retar # su/lir ciertos re?uisitos legales (objeto # /la,o) a tra"'s de I!edidas especialesH; /ues en el caso en comento se encontraban >ormalmente incum/lidos; de manera tal ?ue; si se hubiere seguido una lectura monista de la le#; la alegacin e>ectuada /or la comunidad hubiese sido desestimada /or "icios de >orma& (s ; el tribunal ra,ona en "irtud de una inter/retacin armnica de las normas constitucionales atingentes; del *on"enio N 1:9 -citando los art culos !; 7&1; # 1! ; ?ue; como #a "imos; >orman /arte de la Iley supre!a de la /ninH-; # la *on"encin (mericana de Derechos 1umanos; argumentando ?ueJ ...esta 5ala 5uperior del +ribunal Electoral del Poder Audicial de la Federacin est en aptitud no slo de suplir la de"iciencia en los !otivos de incon"or!idad, en t=r!inos del art,culo .0, apartado ) de la #ey General del 5iste!a de <edios de I!pugnacin en <ateria Electoral, sino de corregir cual$uier tipo de de"ecto o insu"iciencia del escrito de de!anda, co!o por eje!plo, deter!inar con base en los ele!entos e>istentes en autos o los $ue en su caso se re$uieran, el acto $ue real!ente causa agravio a la parte actora, aun cuando dicho acto no se seEale e>pl,cita!ente en el escrito de de!anda, y actuar en consecuencia, sin ! s li!itaciones $ue las derivadas de los principios de congruencia y de contradiccin inherentes a todo proceso jurisdiccional&
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En >uncin de lo anterior; es indis/ensable la ado/cin o im/lementacin de medidas es/eciales ?ue /ermitan a las colecti"idades ind genas; en condiciones de igualdad real con res/ecto de los dem3s; la tutela judicial com/leta # e>ecti"a de sus intereses; para lo cual se torna necesario eli!inar los obst culos " cticos $ue i!posibiliten o inhiban en cual$uier "or!a el acceso a los tribunales de justicia y el dictado de resoluciones prontas, co!pletas e i!parciales %J' +ales !edidas especiales deben ser idneas, objetivas y proporcionales para la consecucin del "in a saber, la eli!inacin del obst culo o barrera $ue se advierta y, en ?lti!a instancia, a $ue los ind,genas consigan un acceso real, e"ectivo, a la jurisdiccin estatal& Por tanto; los rganos del Estado deber3n /ro"eer las medidas de correccin o com/ensacin necesarias /ara asegurar a los sujetos ind genas; ?ue su>ren desigualdades de hecho; su acceso a los derechos >undamentales& Ello se "er a re>rendado; adem3s; /or el mandato contenido en el art& =&1 del *on"enio; en el sentido de ?ue el rgano jurisdiccional com/etente en litigios donde /artici/en comunidades ind genas; tiene una obligacin de inter/retar las dis/osiciones constitucionales # legales en materia /rocesal Icon especial consideracin de las nor!as consuetudinarias ind,genas del caso y de las particulares condiciones o cualidades culturales del pueblo o co!unidad de $ue se trateH1H6& 5inalmente; con res/ecto al >ondo del asunto; el tribunal estima ?ue la decisin del munici/io incum/li el deber de consulta contem/lado en el art culo : del *on"enio& *omo se "e; esta sentencia es >undamental /or cuanto /rocura una inter/retacin armnica de di"ersas normas /ara dar /eso # "alor al conce/to de I!edidas especialesH contenidas en el art& 7&1 del *on"enio; lo ?ue /ermite sal"ar las >altas /rocesales en las ?ue /ueda incurrir una comunidad al momento de /lantear la reclamacin ante la negacin de un derecho #; de esta manera; no trans>ormar

1H6

.a sentencia se encuentra en )IT; #a aplicacin del 8onvenio n?!. )(: por tribunales nacionales e internacionales en A!=rica #atina. /na co!pilacin de casos; !009; /3g& 1:H-1H1&
=:

cuestiones de >orma como e@cusa de conocer los temas de >ondo& ) mejor; trasladando el conce/to de "iolacin de derechos a las mismas estructuras jur dico-/rocesales de la sociedad dominante&

-# &er3 a9 Antecedentes (enerales El *on"enio N 1:9 >ue a/robado en PerB /or el *ongreso *onstitu#ente Democr3tico (**D) el !: de no"iembre de 1996; mediante Cesolucin .egislati"a N` !:!86; /ublicada el 08 de diciembre de 1996& El de/sito (registro) internacional se hi,o el 0! de >ebrero de 1997; ad?uiriendo /or tanto "igencia desde el 0! de >ebrero de 1998& Tanto en "irtud de la normati"a "igente al momento de su rati>icacin (*onstitucin de 19H9; art culo 108) como en la "igente en la actualidad (*onstitucin de 1996; art culo 88); # dada su condicin de Tratado Internacional de Derechos 1umanos; se entiende incor/orado al ordenamiento con ni"el constitucional segBn lo ha establecido el /ro/io Tribunal *onstitucional PeruanoJ %...' debe destacarse $ue nuestro siste!a de "uentes nor!ativas reconoce $ue los tratados de derechos hu!anos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la 8onstitucin. Por lo tanto, tales tratados constituyen par !etro de constitucionalidad en !ateria de derechos y libertades %...' Asi!is!o, este +ribunal ha a"ir!ado $ue los btratados internacionales sobre derechos hu!anos no slo con"or!an nuestro ordena!iento sino $ue, ade! s, ostentan rango constitucionalT.1H7 En este orden de cosas; dentro de las /ocas sentencias en las ?ue este tribunal se ha /ronunciado sobre el *on"enio N 1:9; ha establecido no solo su jerar?u a normati"a; sino tambi'n su obligatoriedadJ %...' habi=ndose aprobado el 8onvenio NS )(: !ediante Kesolucin #egislativa NS .(.40, publicada el 4 de dicie!bre de )::0, su contenido pasa a ser parte del derecho nacional, tal co!o lo e>plicita el art,culo 44 de la 8onstitucin, siendo ade! s obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del art,culo L del t,tulo Preli!inar del 8digo Procesal 8onstitucional, el tratado internacional viene a co!ple!entar anor!ativa e interpretativa!enteQ las cl usulas constitucionales sobre los pueblos ind,genas
1H7

TCIODN(. *)NSTITD*I)N(. PECD(N); Sentencia E@/ediente N` 06676-!00H-P(LT*& 19 de >ebrero de !009

=H

$ue, a su ve3 concreti3an los derechos "unda!entales y las garant,as institucionales de los pueblos ind,genas y sus integrantes %...'& Por Bltimo; cabe mencionar ?ue en "irtud de la *onstitucin de 1996; el PerB es un /a s /luri'tnico; multicultural # multilingYe; lo ?ue debiese a#udar a la inter/retacin # robustecimiento de las normas&

9 Aplicacin i. .e&inicin del conce#to Pueblos indgenas Dn /roblema ?ue ha tenido el PerB desde los /rimeros a4os de la /uesta en marcha del *on"enio; dice relacin con la delimitacin conce/tual de los sujetos del mismo; los /ueblos ind genas& .o anterior dado ?ue e@isten en este /a s; #a sea a ni"el constitucional; legal o reglamentario; una serie de denominaciones (comunidades nati"as; comunidades cam/esinas; de la sierra; entre otras) ?ue han entor/ecido el ejercicio de los derechos contenidos en el *on"enio; e incluso se ha usado una a/licacin gradual del *on"enio de acuerdo al nombre ?ue ostente el colecti"o ?ue rei"indica sus derechos& (s /or ejem/lo; se re/ortan ciertos a"ances con res/ecto a comunidades nati"as # su derecho a consulta; cosa ?ue no ha sucedido en lo re>erido a las comunidades cam/esinas de la costa # de la sierra& En ese sentido; se /ronunciaba la *omisin de E@/ertos #a en 199= en solicitud directa; en los siguientes t'rminosJ #a 8o!isin se per!ite sugerir al Gobierno $ue proporcione un criterio uni"icado de las poblaciones $ue son susceptibles de ser cubiertas por el 8onvenio, ya $ue las varias de"iniciones y t=r!inos pueden dar lugar a con"usin entre poblaciones ca!pesinas, ind,genas, nativas, de la sierra, de la selva y de la ceja de selva)64. Esta cuestin >ue rati>icada en el in>orme de la *omisin de !009; donde se solicita al gobiernoJ

1H8

*itado en el In>orme de la *omisin de E@/ertos en (/licacin de *on"enios # Cecomendaciones; !009; /3g& H7:&
==

$ue proporcione, en consulta con las instituciones representativas de los pueblos ind,genas, un criterio uni"icado sobre los pueblos susceptibles de ser cubiertos por el 8onvenio, $ue ponga "in a la con"usin resultante de las varias de"iniciones y t=r!inos y a proporcionar in"or!aciones sobre el particular. Ade! s, insta al Gobierno a $ue to!e las !edidas necesarias para garanti3ar $ue todos $uienes est=n co!prendidos en el art,culo ) del 8onvenio $ueden cubiertos por todas sus disposiciones y gocen de los derechos contenidos en el !is!o en igualdad de condiciones, y a proporcionar in"or!aciones sobre el particular& 1H: ii. Institucionali*acin de mecanismos )tro /unto de con>licto se encuentra en la a/licacin del art culo 66 del *on"enio; el cual establece la obligacin del Estado de asegurar ?ue e@istan instituciones u otros mecanismos a/ro/iados /ara administrar los /rogramas ?ue a>ecten a los /ueblos interesados # ?ue tales instituciones dis/ongan de los medios necesarios /ara el cabal cum/limiento de sus >unciones& Pues bien; el Estado /eruano; /or le# !=&798 cre el Instituto Nacional de Pueblos (ndinos; (ma,nicos # (>ro/eruanos (INDEP(); un rgano autnomo cu#a misin era /ro/oner /ol ticas nacionales dirigidas a la /romocin # de>ensa de los /ueblos ind genas # a>ro/eruanos; su/er"isar dichas /ol ticas; # articular su im/lementacin& Sin embargo; este ente ha resultado /oco o/erati"o en la /r3ctica; #a ?ue aun?ue tiene re/resentacin ind gena; la dis/aridad en su nBmero habilita al Estado a im/oner sus decisiones& $unto a ello; se ha reclamado ?ue la gran ma#or a de las decisiones se toman sin la consulta a este rgano; adem3s de ?ue su estructura administrati"a (se ubica dentro de la estructura del +inisterio de la +ujer # Desarrollo Social)no contribu#e a su e>iciencia ni a su >inalidad&

iii. Consulta Dn Bltimo tema ?ue com/ete anali,ar es el re>erente a la *onsulta; es/ecialmente /or el hito reciente ?ue ha signi>icado la a/robacin /or /arte del *ongreso /eruano de una .e# de *onsulta Pre"ia& (ntes de esto; conjuntamente con la e@/ansin de la /ol tica neoliberal en el PerB; re/resentada /or el des/liegue de la industria minera # de la de hidrocarburos; se dictaron una serie de decretos sectoriales; con ciertas normas re>erentes a consulta # /artici/acin ciudadana& Todo ello; ob"iamente;
1H:

Vde!&
=9

sin consulta /re"ia a los /ueblos ind genas # sin cum/lir con los est3ndares b3sicos del *on"enio& Sin embargo; de un tiem/o a esta /arte; # con el estigma de los sucesos de Oagua (!009) recordando las de>iciencias en las relaciones inter'tnicas /resentes en el PerB; se ha com/robado un a"ance signi>icati"o en la materia; # cu#o e/ tome se encuentra en la #a mencionada a/robacin de la .e# de *onsulta Pre"ia; el 19 de ma#o /asado& *omo #a mencionamos; en los Bltimos tres a4os; el conte@to del con>licto entre los /ueblos ind genas # el Estado estu"o marcado /or una serie de decretos administrati"os e@/edidos /or el gobierno; con el objeto de hacer o/erati"o el Tratado de .ibre *omercio (T.*) con EEDD& En e>ecto; /or medio de la .e# N`!9&18H; el *ongreso a/rob la delegacin de >acultades legislati"as al /oder ejecuti"o en di"ersas materias es/ec >icas /ara im/lementar # a/ro"echar el #a se4alado T.*G /romulgada en diciembre de !00H; dicha normati"a entr en "igencia a comien,os del a4o !00=& 5ue as como se dictaron di"ersos decretos regulando temas re>eridos al uso # a/ro"echamiento de la /ro/iedad agr cola; de los recursos h dricos; de le# >orestal # de >auna1HH; as como sendos decretos (1018 # 10H6) ?ue /ro/ugnaban la disolucin de las comunidades cam/esinas andinas # las comunidades nati"as ama,nicas& Ello /ro"oc ?ue en los /rimeros d as de (gosto de !00=; los /ueblos ind genas de la (ma,on a /eruana; liderados /or la organi,acin ind gena de re/resentacin general (IDESEP; comen,aran una serie de /rotestas # /arali,aciones en "arias ,onas de la (ma,on a& 2 si bien /roducto de esto se cre en el *ongreso; con la /artici/acin de la /ro/ia (IDESEP; una *omisin +ulti/artidaria /ara buscar una solucin al con>licto; lo cierto es ?ue 'ste sigui escalando hasta desembocar en los hechos de Oagua /or todos conocidos& .amentablemente; esto >ue lo ?ue catali, el acuerdo entre los /ueblos ind genas # el Estado /ara la a/robacin en el *ongreso la .e# sobre la *onsulta Pre"ia&

1HH

Dn an3lisis de estos decretos en relacin a los derechos de los /ueblos ind genas se /uede encontrar en el In>orme sobre los decretos legislati"os "inculados a los /ueblos ind genas /romulgados /or el /oder ejecuti"o en m'rito a la le# N`!9&18H; de diciembre de !00=; de la *)+ISINN +D.TIP(CTID(CI( EN*(C0(D( DE ESTDDI(C 2 CE*)+END(C .( S).D*INN ( .( PC)O.E+aTI*( DE .)S PDEO.)S INDV0EN(S; dis/onible en l nea Phtt/JLL%%%&congreso&gob&/eLcomisionesL!009Lcmeers/iLinde@&htmlR
90

Por lo dem3s; # reser"ando un an3lisis de esta le# /ara un /r@imo documento; se debe hacer mencin de ?ue durante este /er odo Fe@actamente en >ebrero de !009- el Tribunal *onstitucional de PerB dict una im/ortante sentencia en materia ambiental; en la ?ue se hac a e@/resa mencin al derecho a consulta de los /ueblos ind genas& Se trata de una demanda contra una serie de em/resas /etroleras; solicitando los actores ?ue se sus/endiese la e@/loracin # e"entual e@/lotacin de hidrocarburos en el 3rea natural /rotegida A*ordillera EscaleraK& (c3; el tribunal >all ordenando la sus/ensin de los trabajos en el 3rea mencionada /or no contar con un APlan +aestroK a/robado /or las autoridades com/etentes; cuestin necesaria cada "e, ?ue se intente una /ros/eccin de este ti/o segBn lo esti/ula la .e# de areas Protegidas& Pues bien; entre los di>erentes argumentos de ndole ambiental ?ue recorren los >undamentos de la *orte; 'sta le dedica un /ar3gra>o es/ecial a las A*omunidades nati"as # medio ambienteK; dado ?ue algunos de estos gru/os se /odr an "er a>ectados& (l e>ecto; di"ide su argumentacin en dos literales; el /rimero re>erente a A El derecho a la identidad =tnica y culturalK # el segundo AAl 8onvenio N9 )(: de la *I+ y los recursos naturales K; cu#as /rinci/ales aristas re"isaremos a continuacin& Ca,onando sobre el /rimer literal; a /artir del art& ! inciso segundo de la *onstitucin; el Tribunal *onstitucional /eruano comien,a a>irmando la igualdad ante la le# a /artir del derecho a la di>erenciaJ A(e) toda "uer3a ho!ogenei3adora $ue no respete o $ue a!enace las singularidades de las personas identi"icables bajo alg?n criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada. Esto es, reconocer la unidad en la diversas y la igualdad co!o un derecho a la di"erencia 1H=H& Siguiendo esta l nea argumentati"a; # a tra"'s de una somera re"isin de la normati"a ind gena "igente en el /a s; el T* conclu#e ?ue los /ueblos ind genas tienen un derecho a la identidad =tnica; # ?ue es deber del Estado res/etar # /romo"er las mani>estaciones ?ue dan sentido a dicha identidad&

1H=

TCIODN(. *)NSTTI*I)N(. PECD(N); Sentencia de 19 de >ebrero de !009; en causa N`06676-!00H-P(LT*; 5undamento !H&
91

Dna "e, asentando dicho /unto; su e@'gesis del *on"enio N 1:9 comien,a rea>irmando el rango constitucional ?ue ad?uieren en el derecho /eruano los tratados internacionales de derechos humanosJ 1e tal !anera, habi=ndose aprobado el 8onvenio N9 )(: !ediante Kesolucin legislativa NS .(.40 %J' su contenido pasa a ser parte del 1erecho Nacional, tal co!o lo e>plicita el art,culo 44 de la 8onstitucin, siendo ade! s obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del art,culo L del P rra"o preli!inar del 8digo procesal 8onstitucional, el tratado internacional viene a co!ple!entar anor!ativa e interpretativa!enteQ las cl usulas constitucionales sobre pueblos ind,genas $ue, a su ve3, concreti3an los derechos "unda!entales y las garant,as institucionales de los pueblos ind,genas y sus integrantes. ( continuacin; luego de citar # comentar di>erentes normas # juris/rudencia atingentes; tanto de car3cter nacional como internacional (inclu#endo la sentencia de la *orte ID1; 5ara!aCa vs. 5urina!); estima ?ue Ala libredeter!inacin, junta!ente con la concepcin $ue los pueblos ind,genas tienen sobre la tierra, sirve de base para la con"iguracin y sustento del derecho a la consulta previaK1H9; citando /ara esto los arts& :; H # 18 del *on"enio; # conclu#endo ?ue A[e\ n virtud de ello, la consulta debe reali3arse antes de e!prender cual$uier proyecto relevante $ue pudiera a"ectar la salud de la co!unidad nativa o su h bitat natural K1=0& (hora; /ese a la notable argumentacin descrita; la sentencia /ierde la ilacin de las ideas anteriores; sin establecer nada concreto >rente a la situacin de las comunidades /osiblemente a>ectadasG toda" a m3s; los ra,onamientos hechos se "uel"en inanes cuando el Tribunal establece ?ue en el ordenamiento interno #a e@isten una serie de mecanismos sectoriales /ara hacen e>ecti"a la consulta del 1:9 #; /or la tanto; [d\e lo revisado en autos, es de in"erirse $ue la e!presa, as, co!o entidades del Estado han llevado a cabo, en virtud de la resolucin !inisterial re"erida, una serie de talleres donde se trans!iti a las co!unidades nativas in"or!acin sobre la e!presa y los distintos procesos $ue se van a desarrollar en las 3onas aledaEas1=1&

1H9 1=0 1=1

5undamento 66& 5undamento 68& 5undamento 6=&

9!

(l >in; el /ar3gra>o dedicado a los /ueblos ind genas termina reconociendo ?ue; a /esar de la normati"a indicada; la *onsulta en los t'rminos del 1:9 carece de regulacin; /or lo ?ue corres/onder3 al /oder legislati"o Aelaborar la regulacin del caso a "in de hacer real!ente viable y e"ectiva la obligacin internacional asu!ida, en todos los ind,genasK1=!& *omo se "e; la argumentacin de la sentencia es ambigua& Por un lado reconoce el rango # obligatoriedad de la consulta del *on"enio N 1:9; mientras ?ue al mismo tiem/o la circunscribe dentro de la /artici/acin ciudadana contem/lada en decretos sectoriales # ministeriales& De igual >orma tiene el m'rito de haber rati>icado los derechos ?ue les asisten a los /ueblos ind genas en el PerB; as como de instar a la necesidad de la /romulgacin de una le# de consulta ?ue res/onde a los est3ndares internacionales; cuestin ?ue se "er a >inalmente cum/lida este a4o; al menos en lo ?ue a e@istencia se re>iere& !bitos en donde intervengan los pueblos

1# $cuador a9 Antecedentes (enerales En Ecuador; a /artir de lo dis/uesto en los art culos =8; 1H7; 719 # 7!H de la *onstitucin de !00=; los tratados internacionales; # /or ende el *on"enio N 1:9; go,an de una jerar?u a su/erior a las le#es& <ste entr en "igencia el 18 de ma#o de 1999& $unto a normati"as de /roteccin de los derechos de los /ueblos ind genas; la consulta /re"ia se encuentra regulada en el ordenamiento interno ecuatoriano a di"ersos ni"eles; /ero /rinci/al # e@/l citamente en la *onstitucin; en su art culo 8=&H; en cuanto establece el derecho colecti"o /ara los /ueblos ind genas aJ #a consulta previa, libre e in"or!ada, dentro de un pla3o ra3onable, sobre planes y progra!as de prospeccin, e>plotacin y co!erciali3acin de recursos no renovables $ue se encuentren en sus tierras y $ue puedan a"ectarles a!biental o cultural!ente- participar en los bene"icios
1=!

5undamento 70&
96

$ue esos proyectos reporten y recibir inde!ni3aciones por los perjuicios sociales, culturales y a!bientales $ue les causen. #a consulta $ue deban reali3ar las autoridades co!petentes ser obligatoria y oportuna. 5i no se obtuviese el consenti!iento de la co!unidad consultada, se proceder con"or!e a la 8onstitucin y la ley. fui,3s sea bueno se4alar ?ue una de las /rinci/ales acti"idades econmicas de este /a s; # en las ?ue se han desarrollado mBlti/les con>lictos con los /ueblos ind genas /resentes en el territorio de la (ma,onia ecuatoriana; dice relacin con las e@traccin del /etrleo; /ro#ectos ?ue est3n en su ma#or a en manos del Estado& En e>ecto; si bien el consorcio +e>acoQGul" control desde 19:7 hasta 1990 la concesin de e@/lotacin; a /artir de ese a4o Te@aco sali del consorcio # re"irti al Estado (a tra"'s de su holding Petroecuador) los cam/os # la in>raestructura desarrollada; habiendo im/ulsado el estilo de m nima in"ersin # m3@ima ganancia del ?ue ha sido heredero el Estado1=6&

9 Aplicacin i. Consulta #revia *on res/ecto al tema es/ec >ico de la consulta /re"ia; uno de los casos m3s conocidos; # ?ue de hecho marca /recedente en cuanto a la retroacti"idad de la consulta 1=7-; es el denominado I[lo$ue .&H; ?ue >ue resuelto /or el *onsejo de (dministracin en >uncin de la reclamacin contem/lada en el art culo !7 del Ceglamento de la )IT& El blo?ue !7 es una /orcin de bos?ue ama,nico ubicado dentro del territorio ancestral de los /ueblos 5huar # Achuar de la (ma,on a ecuatoriana; ?ue el gobierno concedi a la em/resa norteamericana (rco en 199= /ara ?ue reali,ara e@/loracin # e@/lotacin /etroleraG lo anterior; sin consulta a los /ueblos a>ectados; ?uienes se "inieron a enterar de
1=6 1=7

*>r& +E.); +ario; 8onsulta Previa. A!biente y Petrleo en la A!a3on,a Ecuatoriana; *DES; !00:; fuito& (s o/in el *omit' designado /or el *onsejo de administracin de la )ITJ AIII&70& Dada la continuacin de las acti"idades autori,adas /or el contrato de /artici/acin; el *omit' estima ?ue el 0obierno ten a la obligacin de consultar con las comunidades ind genas asentadas en la ,ona del Olo?ue !7 a /artir de la entrada en "igor del *on"enio; /articularmente en "irtud de lo dis/uesto en los /3rra>os 1 # ! del art culo H del *on"enio; /ara /ermitir a la comunidad /artici/ar en su /ro/io desarrollo econmico; social # cultural&K KE8#A<A8I_N %art,culo .&' Q .777 Q E8/A1*K a 8)(:, In>orme del *omit' establecido /ara e@aminar la reclamacin en la ?ue se alega el incum/limiento /or Ecuador del *on"enio sobre /ueblos ind gena s# tribales; 19=9 (N 1:9); /resentada en "irtud del art culo !7 de la *onstitucin de la )IT /or la *on>ederacin Ecuatoriana de )rgani,aciones Sindicales .ibres (*E)S.)& En l nea enJ htt/JLL%%%&ilo&orgLilole@Ls/anishLne%countr#>rameS&htm; "isitado el !: de se/tiembre de !009&
97

la concesin cuando em/e,aron los trabajos& (nte ello; se inter/uso /or /arte de re/resentantes de estos /ueblos un Cecurso de (m/aro *onstitucional ?ue >ue acogido en /rimera instancia Fen >allo ?ue conten a re>erencia e@/l cita al *on"enio N 1:9-; # ?ue con>irmado /or el Tribunal *onstitucional& Esto lle" a ?ue (rco abandonara el /a s; /ero cediendo /re"iamente sus derechos a la /etrolera norteamericana Ourlington; la ?ue deso# la sentencia de am/aro& (nte esto; en el !001 se /resent una nue"a reclamacin en "irtud del art culo !7 de la )IT; /or no haberse cum/lido la consulta /re"ia& En el !00!; el *onsejo de (dministracin >all a >a"or del sindicato ?ue /romo" a el caso de los /ueblos ind genas; solicitando al gobiernoJ $ue apli$ue plena!ente el art,culo )4 del 8onvenio y $ue estable3ca consultas previas en los casos de e>ploracin y e>plotacin de hidrocarburos $ue pudiesen a"ectar a co!unidades ind,genas y tribales, y $ue asegure la participacin de los pueblos interesados en las di"erentes etapas del proceso, as, co!o en los estudios de i!pacto a!biental y los planes de gestin a!biental1=8.

ii. El su)eto colectivo /#ueblos indgenas0 En una materia distinta; ?ue es re>erida al art culo 1&! del *on"enio; enmarcado dentro de una /ugna /or discriminacin en el conce/to de /ueblos ind genas; el Tribunal *onstitucional ecuatoriano declar inconstitucional un decreto /residencial (Decreto Ejecuti"o N 6=6 de 6 de diciembre de 199=) ?ue; en la con>ormacin del *onsejo de Desarrollo de las Nacionalidades # Pueblos del Ecuador (*)DENPE) hac a una distincin entre InacionalidadesH /or un lado; # IPueblosH /or el otro; toda "e, ?ue la *onstitucin "igente en a?uella '/oca no hac a en ningBn momento dicha distincin& El Tribunal *onstitucional accedi a lo solicitado /or los im/ugnantes ; considerando ?ue el decreto "ulneraba el /rinci/io de igualdad contenido en el art culo !6 numeral ! de la *onstitucin ecuatoriana1=:&

1=8 1=:

IE&78; Vd. TCIODN(. *)NSTITD*I)N(. E*D(T)CI(N); Sentencia N 0!0-!000-T*; Ernesto #pe3 Freir= y otros v. Presidente de la Kep?blica y Presidente del 8ongreso Nacional; sentencia de !1 de no"iembre de !000&
98

iii. Territorio Dn Bltimo caso al ?ue "ale la /ena re>erirse ; es a?uel ?ue se inici cuando el +inisterio de Energ a # +inas otorg una concesin /ara e@/lorar # e@/lotar minerales ?ue se encontraban dentro de un blo?ue de las comunidades *hachis (5E*1E) # negras (D)NNE); habitantes de las tierras del C o *a#a/as; en el Noroccidente de la Pro"incia de Esmeraldas 1=H& Estas comunidades tienen t tulo sobre su territorio; o bien lo /oseen ancestralmente; # basan su subsistencia; tanto a ni"el econmico como social # cultural; en el C o *a#a/as& *omo se hace e"idente; los trabajos ?ue se necesitaban /ara lle"ar a cabo las acti"idades concesionadas /on an en serio /eligro el derecho colecti"o a la "ida de estas comunidades& El am/aro >ue concedido en /rimera instancia; # con>irmado /or el Tribunal *onstitucional; sus/endiendo la concesin minera otorgada; /ues se4ala ?ue 'sta /on a en riesgo no solo el derecho a un medio ambiente sano; sino a su "e, a todos los dem3s derechos colecti"os de los /ueblos ind genas; negros # a>roecuatorianos "inculados al territorio; rea>irmando as su im/ortancia como medio indis/ensable de re/roduccin cultural& (s determina lo im/erati"o de la consulta /re"ia /ara este ti/o de casosJ ^ue, la concesin !inera, a no dudarlo, a"ectar a!biental!ente a los centros chachis y pueblos negros $ue habitan en la 3ona de concesin, en posesin ancestral de esas tierras o cuya propiedad ha sido ya legal!ente reconocida, en algunos casos, tierras $ue se encuentran baEadas por el K,o 8ayapas, $ue constituye v,a de co!unicacin e integracin de tales pueblos, recurso indispensable para el desarrollo de su vida diaria, del $ue despenden para la ali!entacin, !ediante la pesca, y para la higiene con el uso de sus aguas, por lo $ue, proced,a la consulta previa a la concesin, tanto ! s $ue el art,culo 22 de la 8onstitucin !anda $ue toda decisin estatal Qco!o es la concesin !ineraQ $ue pueda a"ectar al !edio a!biente deber contar previa!ente con los criterios de la co!unidad , para lo cual esta ser debida!ente in"or!ada- y el art,culo )4 del 8onvenio N9 )(: de la *.I.+. sobre Pueblos Ind,genas y +ribales del $ue es suscriptor el Estado Ecuatoriano establece la proteccin de los
1=H

TCIODN(. *)NSTITD*I)N(. E*D(T)CI(N); Sentencia N 1H0-!00!-C(; 8laudio <uecCay Arcos v. 1ireccin Kegional de <iner,a de Pichincha@ 1irector Kegional; sentencia de 16 de agosto de !00!&
9:

recursos naturales e>istente en las tierras y territorios ind,genas , a cuyo e"ecto debe establecerse procedi!ientos de consulta para evaluar los e"ectos de la e>plotacin en la vida de los pueblos, deter!inar si sus intereses ser,an perjudicados, y en $u= !edida, antes de e!prender o autori3ar cual$uier progra!a de prospeccin o e>plotacin de los recursos e>istentes en sus tierras. 1e all, $ue constitu,a un i!perativo la reali3acin de la consulta, cuya o!isin deter!ina la ilegiti!idad del acto i!pugnado. En "irtud de lo e@/uesto; el tribunal /asa a sus/ender la concesin otorgada; en lo ?ue su/one una "inculacin entre el derecho al medio ambiente # en cmo 'ste; en >uncin del conce/to territorio; ad?uiere dimensiones de base /ara la su/er"i"encia cultural del /ueblo en cuestin&

5# Conclusin Esta sucinta re"isin de la a/licacin del *on"enio en realidades normati"as com/aradas; deja; antes ?ue todo; una sensacin de carencia; de "ac o& Eac o; /or cierto; en lo ?ue se re>iere al 3mbito legislati"o; /ues; aBn considerando ?ue todos los /a ses anali,ados han reconocido constitucionalmente a los /ueblos ind genas; as como han otorgado la m3@ima jerar?u a legal al *on"enio; en todos ellos >alta Fe@ce/to; claro; en el PerB1==- una .e# de *onsulta Pre"ia; as como una serie de adecuaciones normati"as sectoriales /ara hacer e>icaces los derechos consagrados en el *on"enio N 1:9& Tambi'n se /erciben los d'>icir de la acti"idad juris/rudencialG /or m3s ?ue en muchos casos los tribunales; en su deber de resguardo del Estado de Derecho; ha#an hecho e>ecti"as las /rerrogati"as contenidas en el sistema jur dico nacional Fen el entendido ?ue el *on"enio >orma /arte de 'ste-; no se /uede ignorar ?ue las sentencias comentadas en este ca/ tulo son rele"antes /recisamente /or su e@ce/cionalidad&
1==

.a .e# del derecho a la consulta /re"ia a los /ueblos ind genas u originarios reconocido en el *on"enio N 1:9 de la )rgani,acin Internacional del Trabajo >ue a/robada el 19 de ma#o del /resente a4o /or el *ongreso /eruano& El an3lisis de sus alcances ser3 materia de un >uturo documento de trabajo&
9H

.o anterior se intensi>ica si nos re>erimos al tercer /oder del Estado; el ejecuti"o; #a ?ue ?ui,3s sea 'ste el ?ue m3s reticencia ha tenido al momento de im/lementar; sea a ni"el de /lani>icacin econmica o de /ol ticas /Bblicas; los derechos al ?ue se ha com/rometido internacionalmente& 2 esto no es balad ; dado ?ue es 'ste justamente ?uien tiene la >uncin de ejecutar el contenido normati"o del *on"enio Fde nue"o; el caso del PerB es /aradigm3tico en este sentido-; sin lo cual; /asa a ser un sim/le /oemario& Por lo relatado; no es gratuito colegir ?ue el Estado en (m'rica .atina no est3 cum/liendo con su >uncin # tiene serios /roblemas /ara resguardar los derechos >undamentales& *on todo; salta a la "ista el hiato e@istente entre la realidad normati"a de los cuatro /a ses mencionados; # *hileJ reconocimiento constitucional; le# de consulta; tutela judicial de las garant as constitucionales; etc& Todos temas en los ?ue indudablemente nuestro /a s ha ?uedado a la ,aga& $orge .uis Oorges; ?uien mucho sab a de la idiosincrasia latinoamericana en general; escribi alguna "e, ?ue; al argentino; Aa"oris!os co!o el de 1egel gEl Estado es la realidad de la idea moralh le parecen bro!as siniestrasK1=9& Es de es/erar; # en esto las organi,aciones sociales (ind genas # no ind genas) no /ueden e"adir su res/onsabilidad; ?ue la hidalga declaracin de nuestra *onstitucin A El Estado est al servicio de la persona hu!ana y su "inalidad es pro!over el bien co!?n K190; no caiga en la misma categor a&

1=9

190

O)C0ES; $&.&; Nuestro pobre individualis!o; en *tras In$uisiciones, *bras 8o!pletas II; Emec'; !00H; Ouenos (ires; /& 76& (rt& 1 inciso 6`&
9=

;# $l lar(o proceso de tramitacin para la apro acin del Convenio N 169)

El /roceso de tramitacin /ara la rati>icacin /or /arte del Estado de *hile del *on"enio N 1:9 de la )IT demor cerca de 19 a4os& Este camino se inici como /arte de los com/romisos ad?uiridos en 19=9 en Nue"a Im/erial /or el entonces candidato /residencial de la *oncertacin de Partidos /or la Democracia; Patricio (#l%in; ante re/resentantes de casi la totalidad de organi,aciones ind genas del /a s& El d a !1 de diciembre de 1990; estando #a en el gobierno Patricio (#l%in; en"i al *ongreso el APro#ecto de acuerdo relati"o al *on"enio N` 1:9 sobre /ueblos ind genas; ado/tado /or la )rgani,acin Internacional del Trabajo; el !H de junio de 19=9 191& Se dio cuenta de este +ensaje Presidencial en sesin de la 1onorable *3mara de Di/utados del d a = de enero de 1991; siendo /rimero discutido # anali,ado /or la *omisin de Derechos 1umanos; Nacionalidad # *iudadan a #; /osteriormente; /or la *omisin de Celaciones E@teriores; (suntos Inter/arlamentarios e Integracin .atinoamericana& El /ro#ecto >ue a/robado /or la *3mara de Di/utados el d a 11 de abril del a4o !000; con H! "otos a >a"or; 6 en contra # 11 abstenciones; con lo ?ue se dio >in a su /rimer tr3mite constitucional con un alt simo ?urum; de 6L8 de los di/utados en ejercicio& Ese mismo d a; el Pro#ecto de (cuerdo >ue remitido al Senado mediante )>icio N !H98; /ara ?ue 'ste siguiera la tramitacin del /ro#ecto en su calidad de *3mara re"isora& El d a H de julio del mismo a4o; un gru/o de 61 di/utados /resentaron un re?uerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal *onstitucional en con>ormidad al antiguo art culo =! N` !` de la *onstitucin Pol tica de la Ce/Bblica; con el objeto de ?ue 'ste declarara la inconstitucionalidad del *on"enio N` 1:9 de la )IT; >und3ndose en una su/uesta incom/atibilidad entre di"ersas normas del
I 191

Por 1ernando Sil"a Neri,; *oordinador area $ur dica del )bser"atorio *iudadano& Oolet n N` !66-10
99

*on"enio # de la *onstitucin& (simismo; los di/utados alegaron ?ue ciertas normas del *on"enio entraban en contradiccin con di"ersas le#es internas; cu#a re>orma re?uer a un ?urum de cuatro s'/timas /artes; /or su car3cter de org3nico constitucional& 5rente a dicho re?uerimiento; el d a 7 de agosto del mismo a4o el Tribunal *onstitucional resol"i ?ue no e@ist a una colisin entre las normas del *on"enio # de la *onstitucin; dado ?ue determin; a nuestro juicio errneamente # teniendo una "isin restricti"a del *on"enio; ?ue la ma#or a de las normas del *on"enio no son auto ejecutables; no e@istiendo /or tanto una colisin inmediata dado ?ue estasJ ...re$uieren para su entrada en vigencia de la dictacin de leyes, regla!entos o decretos $ue las i!ple!enten y, en tal evento, las haga aplicables co!o "uente del derecho interno. En otras palabras, i!ponen la obligacin al Estado, para $ue en uso de sus potestades p?blicas, sancione la nor!ativa necesaria para $ue por esa v,a les d= vigencia e"ectiva19!& Por otra /arte; res/ecto al ?urum de rati>icacin del *on"enio N 1:9; el tribunal estableci ?ue 'ste re?uer a un ?urum de cuatro s'/timas /artes (7LH) de los /arlamentarios en ejercicio; el cual se encontraba satis>echo en la "otacin en la *3mara de Di/utados; /or lo ?ue se entend a cum/lido su /rimer tr3mite constitucional /ese a ?ue en el momento de "otarlo; se consider ?ue bastaba el ?urum sim/le& El d a 1! de abril de !000; se dio cuenta del Pro#ecto de acuerdo ante la Sala del 1onorable Senado /ara su re"isin corres/ondiente al segundo tr3mite constitucional; dis/oni'ndose su estudio /or /arte de la *omisin de Celaciones E@teriores de dicho rgano legislati"o& Dicho in>orme >ue e"acuado el d a 11 de enero de !00=; luego de estar estancado cerca de ocho a4os en la *3mara (lta& El d a 7 de mar,o de !00=; luego de una ardua discusin en el Senado; se a/rob la rati>icacin del *on"enio N 1:9 de la )IT /or 6: "otos a >a"or; uno en contra # una abstencin; su/erando as el ?urum de !L6; el m3s alto ?ue conoce el sistema normati"o chileno& Sin embargo; al a/robarse el *on"enio; se anunci un acuerdo entre la *omisin de Celaciones E@teriores del Senado # el gobierno /ara agregar una Ideclaracin interpretativaH donde se se4alaba
19!

Tribunal *onstitucional; Sentencia ColJ 609; a4o !000; considerando 7=&

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?ue el *on"enio solo ser a a/licable en relacin a los tratados internacionales rati>icados /or *hile # ?ue se encontraren "igentes; con la intensin de e@cluir la a/licacin de la Declaracin Dni"ersal de Derechos de los Pueblos Ind genas de la NN&DD; ?ue hab a sido >irmada /or *hile en se/tiembre de !00H # ?ue reconoce am/liamente los derechos territoriales # de autodeterminacin de los /ueblos originarios& Pese a ello; dicho acuerdo no se "io re>lejado en la a/robacin del *on"enio /or el Senado; el ?ue /or " a o>icio N 1=:LSE*L0= suscrito /or su Presidente; remiti a la *3mara de origen (*3mara de Di/utados) la tramitacin del te@to se4alando ?ueJ +engo a honra co!unicar a Luestra E>celencia $ue el 5enado ha aprobado, en los !is!os t=r!inos en $ue lo hi3o esa ;onorable 8 !ara, el proyecto de acuerdo aprobatorio del 8onvenio N9 )(: sobre Pueblos Ind,genas y +ribales en Pa,ses Independientes, adoptado por la 8on"erencia General de la *rgani3acin Internacional del +rabajo, el .6 de junio de ):2:& No /udiendo ser de otra manera; toda "e, ?ue la *onstitucin en su art culo 87 n 1 establece ?ue el *ongreso /uede a/robar o desechar los tratados internacionales ?ue el Presidente le /resente /ara su a/robacin # solo /uede sugerir reser"as o declaraciones inter/retati"as cuando ellas /rocedan en con>ormidad al derecho internacional o al /ro/io tratado ?ue se rati>ica& En este caso; el art culo 19&= de la *onstitucin de la )IT; /roh be la utili,acin de un instrumento o de su res/ecti"a rati>icacin /ara menoscabar derechos reconocidos de otro modo& El 8 de mar,o de !00= el AProyecto de Acuerdo aprobatorio relativo al 8onvenio N9 )(:H >ue remitido /or el Presidente de la *3mara de Di/utados al Tribunal *onstitucional /ara ?ue ejer,a el control /re"enti"o de constitucionalidad res/ecto de las normas del *on"enio ?ue el mismo Tribunal hab a cali>icado como normas de ?urum cali>icado en su anterior sentencia; las ?ue inclu#eron las relati"as a la obligacin de consulta # el derecho a la /artici/acin& Cesol"iendo dicho Tribunal ?ue dichas normas son constitucionales; en su Sentencia Col 1080 del d a 6 de abril de !00=196&

196

El an3lisis de los /ronunciamientos del Tribunal *onstitucional en esta materia se har3 en el Bltimo ca/ tulo de este trabajo&
101

El 9 de abril de !00= el Pro#ecto a/robatorio >ue remitido " a o>icio N H6H=; suscrito /or el Presidente de la *3mara de Di/utados; a la Presidenta de la Ce/Bblica /ara ?ue 'sta lo /romulgara& Pero las /ro/uestas /ol ticas /ara limitar el alcance del *on"enio siguieron adelante& De hecho la Presidenta de la Ce/Bblica inclu# en el de/sito de la rati>icacin hecho en 0inebra; el = de agosto de !00=; una re>erencia a un intercambio e/istolar entre el titular del +inisterio Secretar a 0eneral de la Presidencia; $os' (& Eiera 0allo # el director de la )>icina sub-regional de la )IT /ara el *ono Sur; 0uillermo +iranda& En esas misi"as se discurr a en torno al alcance del art culo 68 del *on"enio; cu#a lgica inter/retacin conduce a incor/orar los derechos reconocidos en la Declaracin de Derechos de los Pueblos Ind genas de Naciones Dnidas al ordenamiento interno197& Esto im/lic una "iolacin del citado art culo 19&= de la *onstitucin de la )IT 198& Por tanto; la )IT e@igi un nue"o de/sito en ?ue se limitara a e>ectuar la rati>icacin; el cual >ue de/ositado el 18 de se/tiembre de !00=& ( /artir de 1! meses contados desde esa >echa; el *on"enio N 1:9 entr en /lena "igencia en *hile& 5inalmente; el IAcuerdo relativo a la aprobacin del 8onvenio NS )(: sobre pueblos ind,genas, adoptado por la *rgani3acin Internacional del +rabajo, el .6 de junio de ):2:H >ue /romulgado mediante Decreto N` !6: del +inisterio Celaciones E@teriores; el d a 17 de octubre de !00=&

197

198

+EM(-.)PE1(NDV( 0&; +at as, Autono!,a y +erritorio Ind,gena. /na !irada desde el ordena!iento jur,dico chileno y la urgencia del reconoci!iento, tesis /ara o/tar al grado de licenciado en ciencias jur dicas # sociales; 5acultad de Derecho de la Dni"ersidad de *hile; !009; 1=7 h& )/inin emitida /or Oartolom' *.(EEC); +iembro del 5oro Permanente de Naciones Dnidas sobre (suntos Ind genas; en re/resentacin de los estados de la Dnin Euro/ea; /ublicada en el diario electrnico El +ostrador el 60 de se/tiembre de !00=&
10!

;I# $l Convenio N 169 de la OIT en el sistema normativo chileno)

Cecientemente entr en "igor en nuestro /a s el *on"enio N 1:9 de la )IT& Sabido es ?ue se trata de un instrumento internacional ?ue se re>iere a los /ueblos ind genas # les reconoce im/ortantes derechos sobre sus tierras; territorios # recursos naturales& Tambi'n es conocido ?ue el Estado de *hile tard casi !0 a4os en rati>icarlo& Sin embargo; ho# -habiendo #a entrado en "igencia /lena- surgen una serie de discre/ancias en torno a "arias cuestiones centrales /ara su a/licacin # "igencia& iSe trata de una nue"a le# ?ue reem/la,a a la actual .e# Ind gena; o la com/lementaQ iEs un reconocimiento constitucional o a?uello sigue /endienteQ i.os derechos ?ue establece son in"ocables ante tribunales chilenos o solo ante tribunales internacionalesQ i( ?ui'n se /uede e@igir su cum/limientoQ ifu' /asa si una le# contradice lo establecido en el *on"enioQ i.a consulta /re"ia es a/licable a /ro#ectos de in"ersinQ En este trabajo /retendemos >ijar /osicin en torno a estas cuestiones& (dem3s; buscamos a/ortar al e!podera!iento /or /arte de las organi,aciones ind genas de este im/ortante instrumento; de manera ?ue se concrete esta o/ortunidad histrica /ara a"an,ar hacia una con"i"encia /ac >ica # reconciliada entre los /ueblos ind genas # el resto de la sociedad chilena& Para >acilitar la com/rensin de un te@to ?ue se "uel"e a ratos 3rido; o>recemos /3rra>os destacados en negrita donde se sinteti,an los argumentos e@/uestos& (simismo; el lector /uede o/tar /or leer slo el te@to central; omitiendo las citas a /ie de /3gina; sin ?ue /or ello /ierda las ideas centrales del mismo& *omen,aremos e@/lorando las relaciones del Derecho Internacional con el Derecho chileno interno; # cmo se genera un /unto de contacto entre ellos ?ue /ermite hablar de un blo$ue de derechos constitucional!ente protegidos; los ?ue constitu#en un l mite al ejercicio de la soberan a del Estado& ( /artir de esto; "eri>icaremos la jerar?u a de las normas contenidas en el *on"enio N 1:9 de la )IT
I

+at as +e,a-.o/ehand a, abogado de la Dni"ersidad de *hile # miembro del area $ur dica del )bser"atorio *iudadano&
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>rente a otras normas legales ?ue /ueden ser contradictorias con a?uellas # la obligatoriedad de las mismas /ara el Estado chileno; tanto en el 3mbito internacional como en el nacional& Para terminar; re"isaremos algunos as/ectos de los /ronunciamientos del Tribunal *onstitucional chileno res/ecto del *on"enio N 1:9 a la lu, de lo e@/uesto en esta /arte del trabajo&

1# $l .erecho Internacional % el .erecho Interno? punto de contacto @recepcin9 % lo4ue de constitucionalidad a, La rece#cin del derecho internacional en el derecho chileno *uando hablamos de sistema jur dico; hacemos re>erencia al conjunto de normas ordenadas; coordinadas # "igentes en un Estado # en un momento determinado 19:& .os sistemas jur dicos est3n com/uestos /or di"ersos ti/os normas; las cuales /ueden clasi>icarse con>orme a distintos criterios& (s ; /or su contenido encontramos normas de derecho /Bblico; de derecho /ri"ado; le#es /enales # /rocesales; entre otras& Tambi'n las /odemos distinguir /or su >uente >ormal; como norma reglamentaria; norma legal o norma consuetudinaria # norma constitucional& ( /artir del origen de su "alide,; /odemos hablar de normas de derecho interno # normas de derecho internacional19H&
19:

19H

*)CDEC) f&; Eduardo; #os principios y reglas $ue estructuran el ordena!iento jur,dico chileno; en Ius et Pra@is [en l nea\; !009; "ol&18; n !; //& 11-79& ISSN 0H1=-001!; /& 16& Esta distincin ha sido lle"ada /or algunos hasta el e@tremo de sostener ?ue se trata de dos ordenamientos jur dicos se/arados uno del otro; uno dirigido a regular las relaciones entre los Estados # el otro las relaciones /ol ticas; sociales # econmicas al interior del Estado (doctrina del dualismo)& SegBn 'sta; la Bnica manera ?ue una norma internacional se a/li?ue a un indi"iduo es mediante su con"ersin en norma interna; mediante el mecanismo ?ue el derecho estatal dis/onga& 5rente a esto; !onis!o jur,dico /ro/uesto /or el jurista austr aco 1ans bE.SEN; su/one ?ue e@iste slo un ordenamiento jur dico; estructurado jer3r?uicamente; en cu#a cBs/ide se encuentra el Derecho Internacional& ( /artir de esta idea se a>irma la /rimac a del derecho internacional sobre el derecho interno; concretada en la /rohibicin hecha a los Estados /ara in"ocar normas de derecho interno /ara incum/lir sus com/romisos internacionales # la rece/cin autom3tica de las normas internacionales al Derecho Interno (0(ETE; Eugenio; 1erecho Internacional y 1erechos de los Estados@ incorporacin de los derechos hu!anos; ma#o-agosto 199:; en Ce"ista *hilena de Derecho; Eol !6 N ! # 6; Tomo I; //& !:1-!:7G N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados en !ateria de derechos hu!anos@ A!=rica #atina y 8hile; !00!; en Ius et Pra@is; a4o : N !; //& !!9-!H9; //& !60s)& 1o# se considera ?ue las normas del derecho internacional son a/licables en el ordenamiento interno desde ?ue son rece/cionadas /or la *onstitucin& Es 'sta la ?ue las dota de a/licabilidad (Vde!)& En un sentido similar; +)NTT # +(TT( hablan de un dualis!o !oderado ?ue debe anali,arse desde el la idea de acopla!iento ?ue Idepende de la T!ediacinT $ue hagan de las nor!as internacionales tanto los rganos do!=sticos pol,ticos co!o los judiciales y ad!inistrativosH (+)NTT Santiago; # +(TT(; +anuel; /na visin panor !ica al 8onvenio N9 )(: y su i!ple!entacin en 8hile, borrador /re/arado /ara el
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.a *onstitucin en tanto e@/resin del /oder soberano -adem3s de establecer los /rocedimiento de >ormacin de la le# # otras >ormas de "alidacin de las normas jur dicas- determina los mecanismos /ara dar a/licabilidad a normas cu#a "alide, /ro"iene de otros sistemas normati"os& Este es el caso de las normas del derecho internacional; ?ue "alidadas /or mecanismos ajenos a los establecidos en la *onstitucin # ?ue les son indis/onibles; son dotadas de a/licabilidad /or la /ro/ia *onstitucin 19=& Por ello se sostiene ?ue 'sta Islo es nor!a superior de las nor!as internacionales en la !edida $ue estas ?lti!as reciben de la 8arta Funda!ental su condicin de nor!as aplicablesH ; /or cuanto una "e, incor/oradas al ordenamiento jur dico; lo hace en los t'rminos # condiciones ?ue el /ro/io tratado establece199& (hora bien; ide ?u' manera nuestro ordenamiento jur dico da a/licabilidad a las normas del derecho internacionalQ Para res/onder a esta cuestin ha# ?ue distinguir los distintos ti/os de normas internacionales& .a *orte Su/rema ha dicho ?ue Ila costu!bre y los tratados "iguran entre las "uentes tradicionales [del derecho internacional\, a las cuales hay $ue agregar los principios establecidos por la jurisprudencia internacional, especial!ente por la 8orte de Austicia Internacional y los contenidos en las legislaciones nacionales de los EstadosH!00&

#os +ratados Internacionales

19=

199

!00

*entro de Estudios PBblicos (*EP); Enero !010; >ormato pd"; /& 18s)& N)0DEIC(; 1umberto; #os tratados internacionales en el ordena!iento jur,dico chileno, Ce"ista *hilena de Derecho; Eol& !6 N ! # 6; Tomo I; //& 671-6=0 (199:); //& 671-67!& N)0DEIC(; 1umberto; #os tratados internacionales... /3g& 676& En otras /alabras; Ila 8onstitucin no es causa de valide3 de un tratado internacional, pero s, condicin de su aplicabilidadH (/& 676)& $& .aurit,en # otros con 5isco; doctrina de la Sentencia dictada /or la *orte Su/rema; considerando 86&
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.a *onstitucin establece reglas de com/etencia # rati>icacin de los tratados internacionales !01. Sin embargo; nada se4ala res/ecto del modo en ?ue se rece/ciona el (o dota de a/licabilidad al) derecho internacional general # consuetudinario!0!; lo cual es rele"ante /ara determinar el alcance de los derechos establecidos en el *on"enio; en cuanto se com/lementan; como "eremos; con normas emanadas de otras >uentes del derecho internacional& #a costu!bre internacional y otras "uentes del derecho internacional (nte la ausencia de una norma constitucional o legal ?ue estable,ca la >orma en ?ue se incor/ora el derecho internacional comBn # general ( ius cogens) al ordenamiento jur dico interno; ha sido la juris/rudencia la ?ue ha debido decidir la cuestin& *on una constancia de casi un siglo; 'sta ha entendido ?ue /ese a esta a/arente omisin del constitu#ente; el derecho consuetudinario internacional
!01

!0!

Estos son >irma o adhesin # rati>icacin /re"ia autori,acin del *ongreso Nacional (arts& 6! N 18 # 87 N 1 de la *PC); sin /erjuicio de la >acultad /residencial /ara >irmar acuerdos sim/li>icados (art& 87 N 1 inciso cuarto)& .a doctrina est3 de acuerdo en ?ue no es necesaria la /romulgacin ni la /ublicacin de un Tratado Internacional de derechos humanos /ara entenderlo "igente; bastando /ara ello el de/sito de su rati>icacin& Esta solucin se >unda en el art culo 87 n 1 ?ue establece ?ue Ila aprobacin de un tratado... se so!eter %en lo pertinente' a los tr !ites de una leyH& .o sometido a los tr3mites de una le# es la a/robacin del *ongreso # no su entrada en "igencia& No e@iste ninguna dis/osicin constitucional ?ue sujete su "igor a la /ublicacin # /romulgacin& Por lo tanto; cuando el art culo 8 de la *onstitucin habla de tratados rati>icados ?ue se encuentren "igentes; debemos entender ?ue la rati>icacin im/lica su incor/oracin con>orme a la *onstitucin (>irma; a/robacin en las *3maras; control de constitucionalidad en su caso # rati>icacin) # no /or su /romulgacin # /ublicacin; las cuales solo cum/len >unciones de /ublicidad # certe,a ; mientras ?ue la "igencia se re>iere a la "igencia internacional& (P<CEM; *armen; Algunas cuestiones sobre la aprobacin de los tratados en la re"or!a constitucional de .774, Ce"ista de Derecho PBblico; N :9; Dni"ersidad de *hile; Santiago *hile; !00H; /& 68:G en el mismo sentido IN5(NTE; +ar a Teresa; #os tratados en el derecho interno chileno@ el e"ecto de la re"or!a constitucional de ):2: visto por la jurisprudencia; ma#o-agosto 199:; en Ce"ista *hilena de Derecho; Eol !6 N ! # 6; Tomo I; //& !=0s&/& !=!)& .a >alta de /ublicacin de un tratado slo tendr a consecuencias en tanto no ser a a/licable e> o"icio /or los /oderes /Bblicos (PCE*1T; Enri?ue; Lino nuevo en odres viejos@ derecho internacional convencional y derecho interno chileno; en Ce"ista *hilena de Derecho; Eol !6 N ! # 6; Tomo I; /3gs& 6=1-708 (199:); /3g& 700)& Por otra /arte; la >rase Ien lo pertinenteH a>irma la naturale,a jur dica /ro/ia del tratado internacional >rente a la le#; o sea; los tratados son una >uente jur dica distinta de la le# [1ENCVfDEM; +iriam; #os tratados internacional en la constitucin re"or!ada; en Ce"ista de Derecho Publico; Eolumen :9; Tomo I; //& 616-6!6 (!00H); /3g& 616 # /3g& 619\& En el mismo sentido PEj(; +arisol; 8ontrol de constitucionalidad de los tratados internacionales; en Ce"ista de Derecho Publico; Eolumen :9; Tomo I; //& 616-6!6 (!00H); /3gs& 79H-801; /3g& 799& Por su /arte; el derecho internacional se limita a establecer ?ue los Estados deben cum/lir con sus obligaciones internacionales no /udiendo in"ocar normas de derecho interno /ara justi>icar su incum/limiento; o sea establece la res/onsabilidad internacional del Estado incum/lidor; /ero no se4ala cmo se rece/ciona en el derecho interno (CIEEC)S; Edgardo; #as relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. Notas sobre el caso chileno ; Ce"ista *hilena de Derecho; Eol& !6 N ! # 6; Tomo I; //& 671-6=0 (199:); //& 671-67!)&
10:

es /arte del derecho chileno; el cual lo rece/ciona en >orma autom3tica !06& En el mismo sentido; la doctrina nacional ha se4alado ?ue la omisin de una re>erencia e@/l cita al derecho internacional general -esto es; la costumbre internacional # los /rinci/ios generales del Derecho-; Ien ning?n caso puede interpretarse co!o $ue a$uellas "uentes no son ad!itidas por nuestro ordena!iento constitucionalH!07& %esumiendo+ #odemos sostener 1ue al hablar de sistema )urdico nacional incor#oramos en 2l a1uellas normas del derecho internacional 1ue hayan sido dotadas de a#licabilidad #or la Constitucin. Para establecer cmo se otorga esta a#licabilidad+ es necesario distinguir con&orme a la &uente de la norma. -s+ el derecho internacional de tratados es rece#cionado mediante el mecanismo establecido en la Constitucin+ esto es+ la rati&icacin de los tratados internacionales. Por su #arte+ la costumbre internacional com3n y general se rece#ciona autom(ticamente #or el ordenamiento )urdico!08. .o dicho hasta a?u es "3lido /ara la generalidad de las normas de derecho internacional& Sin embargo; es necesario hacer una /recisin relati"a a las normas ?ue recono,can # /rotejan derechos >undamentales -o Iesenciales $ue e!anan de la naturale3a hu!anaH, como los llama el constitu#ente-;
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0(ETE; Eugenio; op. cit.; /& !H8& En el mismo sentido OEN(D(E(; Santiago; #as relaciones entre derecho internacional y derecho interno ante los tribunales chilenos, en Nuevos en"o$ues del 1erecho Internacional; Editorial $ur dica de *hile; 199!; //& 10- 1=& El autor conclu#e tras recorrer la juris/rudencia desde 196! a 19=9 ?ue IEn general, pode!os a"ir!ar $ue la jurisprudencia de nuestros tribunales ad!ite $ue las reglas de derecho internacional general!ente aceptadas se entienden auto! tica!ente incorporadas en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado, y $ue deben ser aplicadas por los tribunales nacionales cuando se les presente ocasin para elloH (/3g& 1=)& +ar a Teresa IN5(NTE sostiene ?ue cuando la "alide, de la costumbre internacional ha sido recha,ada se ha hecho /or la >alta de certe,a res/ecto a su contenido es/ec >ico o a la "igencia de determinado /rinci/io # no /or negar la "igencia de tales /rinci/ios en el orden interno (IN5(NTE; +ar a Teresa; #os tratados en el derecho interno chileno@ el e"ecto de la re"or!a constitucional de ):2: visto por la jurisprudencia; ma#oagosto 199:; en Ce"ista *hilena de Derecho; Eol !6 N ! # 6; Tomo I; /3g& !=7)& P5E55EC; Emilio; #os +ratados Internacionales sobre 1erechos ;u!anos y su ubicacin en el orden nor!ativo interno; en Ce"ista Iuris et Pra@is; el l nea; !006; "ol&9; n&1; //& 7:H-7=7 & Dis/onible enJ Phtt/JLL%%%&scielo&clLscielo&/h/Qscri/t^sciXartte@t_/id^S0H1=-001!!0060001000!1_lng^es_nrm^isoR& ISSN 0H1=001!; /3g& 7H1& N(S1; *laudio; #a incorporacin de los instru!entos internacionales de derechos hu!anos en el !bito nacional@ la e>periencia chilena; !006; >ormato /d>; en l nea enJ Phtt/JLL%%%&cdh&uchile&clLcon>erenciasXcharlasLNashLDerechosX1umanos-Dnice>&/d> R; /3g& 8&
10H

/ues tienen una estatus es/ecial ?ue /asamos a re"isar a continuacin # ?ue es el ?ue le corres/onde al *on"enio N 1:9 de la )IT&

b, El 4lo1ue de Constitucionalidad5 los tratados internacionales de derechos humanos y la costumbre internacional El derecho internacional /Bblico est3 en un /roceso de /ermanente trans>ormacin desde su surgimiento hace tres siglos& Si antiguamente era considerado un derecho /or # /ara los Estados; ho# se han incor/orando nue"os sujetos como los /ueblos ind genas; las organi,aciones internacionales # en algunos casos el /ro/io indi"iduo& (simismo; han sido reconocidas nue"as >uentes de obligaciones internacionales; como las resoluciones de ciertos organismos internacionales& Por otra /arte; el derecho internacional ha comen,ado a regular materias ?ue antiguamente eran de com/etencia e@clusi"a de los Estados; /articularmente la /roteccin de los derechos humanos!0:& De esta manera se a"an,a sostenidamente desde un 1erecho de Estados a un nue"o 1erecho de Gentes, donde rganos su/ranacionales crean normas jur dicas # dictan juris/rudencia obligatoria /ara los Estados suscri/tores!0H& Este >enmeno es el resultado de la transicin de una conce/cin absoluta de la Soberan a hacia una limitada /or el Estado de 1erecho; >undado en el im/erati"o de /a, # la tutela de los derechos humanos!0=& Este /roceso tiene un hito en la *on"encin de Eiena; donde el derecho internacional de tratados reconoci la e@istencia del derecho internacional general o ius cogens; el cual se constitu#e como un l mite absoluto a la soberan a estatal; /or cuanto al ser normas ace/tadas /or la comunidad internacional en su conjunto; no /ueden ser derogadas /or la sola "oluntad del Estado!09&
!0:

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!0=

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S(.IN(S; 1ern3n; #os tratados internacionales ante la re"or!a constitucional; en Ce"ista de Derecho PBblico; Eolumen :9; Tomo I; //& 791-79: (!00H)& CIOEC( NED+(N; Teodoro; El derecho internacional en la jurisprudencia del +ribunal 8onstitucional chileno; en #os +ratados Internacionales en la jurisprudencia constitucional; Serie Seminarios # *ongresos; 5undacin 5acultad de Derecho; Dni"ersidad de *hile; !001; /3g&1=& N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados en !ateria de derechos hu!anos@ A!=rica #atina y 8hile; en Ce"ista Ius et Pra@is; Dni"ersidad de Talca; a4o : N !; !00!; //& !!9-!H9; /3g& !6!& (rt culo 86 de la *on"encin de Eiena sobre Derecho de Tratados (19:9)&
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Por otra /arte; los Estados han reconocido la dignidad de la /ersona humana como el centro de su ?uehacer; # han limitado sus /otestades con la obligacin de res/etar los derechos >undamentales de las /ersonas # de los /ueblos& Por ello -en cuanto los tratados internacionales de derechos humanos se constitu#en en bene>icio de la /roteccin de la dignidad humana # no en >a"or de los Estados ?ue los suscriben- su ado/cin constitu#e una auto-limitacin de la soberan a estatal; de tal manera ?ue no es /osible a/licarles las reglas tradicionales del derecho de tratados; /articularmente a?uella ?ue /ermite justi>icar su "iolacin en el incum/limiento de la contra/arte !10& Es m3s; ho# se habla de un cambio de /aradigma en el derecho internacional; ?ue #a no solo regula relaciones hori,ontales entre soberanos; sino ?ue tambi'n regula relaciones "erticales entre los Estados # los indi"iduos; /asando desde una /ers/ecti"a netamente contractual a una constitucional!11& Este desarrollo >ue recogido /or las re>ormas constitucionales de 19=9 ?ue /ermitieron el /acto /ara la transicin a la de!ocracia!1!& Nos re>erimos /articularmente a la modi>icacin ?ue su>ri el inciso segundo del art culo 8 de la *PC; el cual dice lo siguienteJ El ejercicio de la soberan,a reconoce co!o li!itacin el res#eto a los derechos esenciales 1ue emanan de la naturale*a humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y pro!over tales derechos, garanti*ados #or esta Constitucin+ as como #or los tratados internacionales rati&icados #or Chile y 1ue se encuentren vigentes. De esta manera; las normas de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales; la inter/retacin # a/licacin ?ue de 'stos hagan los rganos internacionales # las garant as constitucionales establecen un punto de contacto entre el derecho internacional # el derecho interno& Se

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N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados...; /3g& !6:& +)NTT # +(TT(; citan a DDN)55; $e>>re# # TC(*1T+(N; $oel ?ue se4alan al res/ecto IW+he trans"or!ation in the basic subjects o" international laBX represents a shi"t "or! the private laB !odel o" international laB as e>clusively regulating hori3ontal relations a!ong sovereign e$uals to the public laB !odel o" also regulating vertical relations betBeen states and individuals@ in other Bords, a shi"t "ro! contractual to constitutional "unctionsH (op. cit&; n& 70)& *D+P.ID); 5rancisco # N)0DEIC(; 1'ctor; +eor,a de la 8onstitucin; Santiago de *hile DN(O; 6a edicin; 1997; /3g& 186&
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con>igura as un blo$ue constitucional de derechos!16; ?ue m3s ?ue asignar un determinado rango a los tratados internacionales sobre derechos humanos en nuestro ordenamiento jur dico; establece ?ue los derechos ?ue 'stos reconocen limitan el ejercicio de la soberan a del Estado& Por su /arte; la *orte Su/rema en un reciente >allo ha rati>icado la idea de ?ue no solo e@iste un l mite negati"o al actuar del Estado; sino ?ue los t'rminos del inciso segundo del art culo 8 contienen un deber de /romocin ?ue constitu#e un im/erati"o de transitar siem/re Iun ca!ino $ue no a"ecte la dignidad ni los derechos "unda!entalesH!17.

(hora bien; es necesario dilucidar ?u' debe entenderse /or Iderechos esenciales $ue e!anan de la naturale3a hu!anaH& *omo se4ala Codrigo *)CCE(; se trata de una >rmula ?ue e@ige una concesin de /rinci/ios /ues Ire$uiere tanto $ue de la naturale3a hu!ana e!anWeXn derechos, co!o WdeX la posibilidad de conocer la naturale3a hu!anaH !18& Dna inter/retacin originalista de la misma nos sugiere ?ue Iel constituyente originario deliberada!ente subordin la #otestad estatal 6soberana, a las e'igencias de la naturale*a humana , 1ue es la 1ue determina el derecho naturalH!1:. Desde esta /ers/ecti"a; la costumbre internacional ?ue consagre A derechos esenciales $ue e!anan de la naturale3a hu!anaH constitu#e tambi'n l mite al ejercicio de la soberan a estatal en los t'rminos del inciso segundo del #a citado art culo 8!1H&

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N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratadosJ, /3g& !78& *)CTE SDPCE+(; caso <achi Francisca #inconao con 5ociedad Paler!o ltda&; Col N H!=H-!009; con>irmando sentencia de la *)CTE DE (PE.(*I)NES DE TE+D*); Col 1HH6-!00=; considerando 6& *)CCE(; Codrigo; In"or!e de constitucionalidad 8onvenio N9 )(: sobre Pueblos Ind,genas y +ribales en Pa,ses Independientes de la *I+; Documento de Trabajo; *omisin de Eerdad 1istrica # Nue"o Trato; Subcomisin de .egislacin (Santiago; !00!)& EECDD0); +ario; P5E55EC; Emilio # N)0DEIC(; 1umberto; 1erecho 8onstitucional, +o!o I; !a edicin; Editorial $ur dica de *hile; Santiago; !008; /& 1!H& .os autores continBan # se4alan ?ue en estos casos Iel rgano contralor de constitucionalidad deber(+ de acuerdo a la conce#cin teleolgica de la Constitucin e'#licitada+ a#licar los #rece#tos 1ue brinden mayor #roteccin a los derechos por sobre a$uellos $ue los descono3can o de !enor proteccin, en virtud de la nor!a $ue los derechos hu!anos constituyen un l,!ite a la soberan,a, siendo deber jur,dico de todos los rganos estatales, incluido el +ribunal 8onstitucional y la 8orte 5upre!a, respetarlos y pro!overlos& En el mismo sentido P5E55EC; Emilio, #os +ratados Internacionales sobre 1erechos ;u!anos..., /& 7H=& (un?ue el autor ad"ierte ?ue se trata de un /lanteamiento doctrinario ?ue no ha tenido acogida en la /r3ctica (//& 7=0)& EECDD0); +ario; # otros; op. cit&; /& 1!6 # /& 1!9&
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(lgunos autores sostienen ?ue /ara ?ue la idea de derechos ?ue emanan de la naturale,a humana /ueda tener algBn sentido es necesario ace/tar I$ue dicha naturale3a es una y $ue es independiente del conte>to cultural o de "actores religiosos, se>uales, de edad, de ra3a, de clase u otros cuales$uieraH!1=. ) sea; desde la ortodo@ia liberal; /retenden sustraer los derechos colecti"os del blo$ue de derechos constitucionales& Sin embargo; aun cuando se entendiera ?ue los derechos esenciales de los ?ue habla el art culo 8 inciso segundo de la *onstitucin son Bnicamente los de pri!era generacin; ser a necesario admitir ?ue los derechos de los /ueblos ind genas # en /articular sus derechos territoriales # autonmicos e@isten en >uncin de hacer /osible el ejercicio de los derechos indi"iduales /or lo ?ue /ara /oder garanti,ar esos derechos a los miembros de estos /ueblos; es necesario reconocer sus derechos colecti"os!19& En ciertos conte>tos histricos los derechos de la persona hu!ana se garanti3an y se pueden ejercer plena!ente slo si se reconocen los derechos de la colectividad y de la co!unidad a la $ue pertenece esta persona desde su naci!iento y de la $ue "or!a parte y la cual le da los ele!entos necesarios para poder sentirse plena!ente reali3ado co!o ser hu!ano, $ue signi"ica ta!bi=n ser social y cultural!!0.

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*)CCE(; Codrigo; op. cit& En un sentido similar .uis EI..(EI*EN*I); sostiene ?ue estos solo se re>ieren a los derechos de pri!era generacin (derechos indi"iduales)G CaBl OECTE.SEN a>irma ?ue estas son Islo [a las >acultades humanas\ "unda!entales, b sicas, a$uellas sin las cuales la e>istencia de la ho!bre no es propia!ente hu!anaH (Lid. OECTE.SEN; CaBl; Kango jur,dico de los tratados internacionales; ma#o-agosto 199:; en Ce"ista *hilena de Derecho; Eol !6 N ! # 6); Tomo I; /3g& !1:G EI..(EI*EN*I); .uis; #a 8onstitucin y los 1erechos ;u!anos; Editorial $ur dica *ono Sur; !001; op. cit&; //& !H-!=)& IEl liberalis!o se constituye a partir de una concepcin de la persona hu!ana entendida co!o un individuo racional y autno!o. Esto signi"ica $ue, Tcada ho!bre y cada !ujer est dotado de la capacidad para discernir por s, !is!o cu l es su bien, de diseEar un plan de vida a la lu3 de ese discerni!iento y de, "inal!ente, ajustar el conjunto de sus actos a ese planT. Esta es la cuestin central del liberalismo y es #or ello 1ue reconoce y #rotege los derechos individuales de las #ersonas [e\ #a vida buena supone entonces la posibilidad de cada cual para dirigir su vida a partir de sus propias convicciones y de poder e>a!inarlas constante!ente a partir de la e>periencia. 8o!o las personas no toman sus decisiones ni las revisan en el aire 7sino 1ue lo hacen a #artir de un conte'to cultural o cultura societal 1ue les da sentido a esas valoraciones7+ la identidad colectiva 71ue es la 1ue hace 1ue un gru#o de #ersona m(s o menos grande sea distinguible de los dem(s gru#os de #ersonas7 es tan &undante de la autonoma como la identidad individual a o sea a$uello $ue hace $ue una persona deter!inada sea la $ue es, di"erente de las de! sH (+EM(.)PE1(NDV( 0&; Autono!,a y +erritorio Ind,gena...; //& 76s)& *)CTE INTEC(+ECI*(N( DE DECE*1)S 1D+(N)S; 8aso 8o!unidad %<ayagna' ABas +igngi con Nicaragua (!001); /3rr& =6-d&
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5rente a la /ostura descrita; CDIM-T(0.E /ro/one e?ui/arar la categor a de derechos esenciales a la de derechos >undamentales& Se trata de A desarrollar una nocin de derechos esenciales como derechos &undamentales+ es decir+ concebirlos como todos a1uellos derechos y libertades bene&iciados con la #roteccin constitucional o internacional0 !!1& El /ro/io autor se encarga de destacar ?ue inter/retar el conce/to de esta manera , Iresulta ! s acorde con una teor,a de!ocr tica y los postulados actuales del constitucionalis!o internacional !!!& (simismo; /ermite dotarlo de un contenido m3s /reciso; constituido /or los derechos # garant as consagrados en la *onstitucin # en el Derecho InternacionalG # /ermite su/erar tanto el /roblema ?ue /lantea la estrati>icacin de los derechos en /rimera; segunda # tercera generacin como la cuestin de la jerar?u a legal de los tratados!!6&

*omo "emos; la *onstitucin chilena otorga e@/l citamente un estatus es/ecial a ciertas normas de derecho internacional; es/ec >icamente a a?uellas relati"as a lo ?ue el constitu#ente llama Iderechos esenciales e!anados de la naturale3a hu!anaH -# ?ue nosotros entendemos como derechos >undamentales-, contenidas en un ti/o es/ec >ico de >uentes del derecho internacionalJ los tratados internacionales rati>icados /or *hile # ?ue se encuentren "igentes !!7; aun?ue no e@clusi"amente en ellos& Por esto se sostiene ?ue en caso chileno se Ireconoce un rango de pri!ac,a a disposiciones internacionales sobre derechos hu!anos en relacin con el ordena!iento internoH !!8& De esta manera; las normas de derechos >undamentales contenidas en tratados internacionales rati>icados /or *hile # "igentes se incor/oran al sistema normati"o como l mites al ejercicio de la soberan a; I[enri?ueciendo\

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CDIM-T(0.E; Pablo; Presentacin@ 8onstitucionalidad de los +ratados Internacionales en 8hile; en #os +ratados Internacionales en la Aurisprudencia 8onstitucional, Santiago de *hile; 5acultad de Derecho Dni"ersidad de *hile; !001; /& 16& Vde!& Este Bltimo tema ser3 tratado m3s adelante& 1umberto N)0DEIC( e@trae de esta dis/osicin todas sus consecuencias; abogando /or la inderogabilidad de las normas de derechos >undamentales contenidas en un tratado internacional rati>icado /or *hile # ?ue se encuentre "igente; toda "e, ?ue su/ondr a el ejercicio de la soberan a /or /arte de rganos /Bblicos m3s all3 de los l mites ?ue la *onstitucin les establece (N)0DEIC(; 1umberto; #os tratados internacionales..& /3g& 67:)& 0(ETE; Eugenio; 1erecho Internacional y 1erechos de los Estados@ incorporacin de los derechos hu!anos; ma#oagosto 199:; en Ce"ista *hilena de Derecho; Eol !6 N ! # 6; Tomo I; /3g& !:=&
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el art,culo ): al incorporar al cat logo de derechos p?blicos subjetivos los garanti3ados por los tratados internacionales rati"icados por 8hile y $ue se encuentren vigentesH!!:&

Este ensanche de las garant as constitucionales /roducido a /artir del punto de contacto con el derecho internacional no in"olucra solamente a a?uellos derechos establecidos en tratados internacionales rati>icados /or *hile # ?ue se encuentren "igentes& Tambi'n inclu#e a?uellos derechos ?ue emanan de otras >uentes del derecho internacional; sea /or?ue 'ste les otorga /roteccin es/ecial en el sentido /ro/uesto /or CDIM-T(0.E o /or ser Iderechos esenciales e!anados de la naturale3a hu!anaH; como lo "en los iusnaturalistas&

Sin embargo; la norma constitucional anali,ada; junto con abrir el cat3logo de derechos /rotegidos constitucionalmente; /areciera e@cluir de la rece/cin interna a las normas de derecho internacional general o ius cogens!!H # las del derecho consuetudinario; limit3ndose a asignar este estatuto es/ecial solo al derecho de tratados!!=& (l menos; esa /areciera haber sido la intencin del constitu#ente!!9& Sin embargo; la inter/retacin constitucional no /uede estar limitada /or las reglas
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P5E55EC; Emilio # EE(NS; Eugenio; Ke"or!a 8onstitucional .774@ derechos y garant,as constitucionales; en MkjI0(; 5rancisco; Ke"or!a 8onstitucional, Santiago de *hile; .e@is Ne@is; !008; //& 6!1-676; /3g& 6!1& En el mismo sentido N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados..., /3g& !6=& En sentido contrario; CV)S sostiene ?ue la segunda /arte del inciso solo "iene a re/arar la omisin del constitu#ente en tanto agrega el deber /romocional del Estado res/ecto de los derechos >undamentales; ?ue antes de la re>orma se constre4 a al deber de integrar Iar!nica!ente a todos los sectores de la nacinH (art culo 1 inciso ?uinto)& El autor niega ?ue abra el cat3logo de derechos /or cuanto esto im/licar a contradicciones con el sistema de control constitucional de la le# # con el r gido sistema de modi>icacin de la *PC; /articularmente en su t tulo III (!L6 de los congresistas en ejercicio)& (CI)S; .autaro; Aerar$u,a nor!ativa..., /3gs& = # 17)& .o ?ue no se entiende es cmo deber a concretarse este deber estatal de /romocin # res/eto ?ue el inciso agrega al ordenamiento jur dico; si 'ste no alcan,a a los tribunales de justicia ni al contralor de constitucionalidad& Tam/oco se "e el /roblema de consagrar di"ersos mecanismos de modi>icacin de la *onstitucin& El ius cogens es el conjunto de normas im/erati"as ace/tadas # reconocidas /or la comunidad internacional como reglas ?ue no admiten acuerdo en contrario # ?ue solo /ueden ser modi>icadas o dejadas sin e>ecto /or una norma ulterior de las mismas caracter sticas ((rt culos 86 # :7 de la con"encin de Eiena sobre Derecho de los tratados)& Ceglas de esta naturale,a son las ?ue establecen el derecho de libre determinacin de los /ueblos # las ?ue /roscriben el genocidio& PIN)*1ET; *'sar; op cit.; //& 1!-16& *abe recordar ?ue en el caso de la *onstitucin de 19=0; el Poder *onstitu#ente originario >ue ejercido /or la $unta +ilitar de 0obierno& ( >inales de la d'cada de los =0ls; el gobierno dictatorial negoci con los /artidos /ol ticos de la *oncertacin m3s Ceno"acin Nacional una re>orma constitucional ?ue /ermitiera la transicin a la democracia& En ese /roceso de negociacin; la $unta +ilitar recha, la /ro/uesta t'cnica /resentada /or los /artidos /ara agregar un segundo inciso al art culo 8; dec aJ IEs deber de los rganos del Estado respetar y pro!over tales derechos,
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hermen'uticas del derecho ci"il -?ue autori,a a buscar el sentido de una dis/osicin oscura en la historia >idedigna de su establecimiento- /ues trat3ndose de normas de in>erior jerar?u a; son 'stas las ?ue deben inter/retarse con>orme a la le# constitucional!60& Por ello; la a/licacin del te@to constitucional no /uede limitarse a las "aloraciones de sus redactores; tanto /or la necesidad de estabilidad del mismo -?ue e@ige >le@ibilidad en su inter/retacin- como /or la escasa legitimidad de la comisin redactora!61& .a inter/retacin originalista ?ue /retende limitar el ejercicio de la soberan a solo /or los tratados internacionales; e@clu#endo los /rinci/ios de derecho internacional (costumbre; ius cogens); desatiende la /rimera /arte del inciso segundo del art culo 8 ?ue establece ?ue lo ?ue limita el ejercicio de la soberan a son los Iderecho esenciales $ue e!anan de la naturale3a hu!anaH& Si bien; como hemos "isto; se trata de una nocin "aga >undada en conce/ciones iusnaturalistas; una inter/retacin democr3tica # re/ublicana de la *arta 5undamental -a la cual nos obliga su /ro/io art culo 7!6!- inclu#e derechos >undamentales reconocidos # /rotegidos en otro ti/o de >uentes del derecho internacional distintas de los tratados internacionales /ro/iamente tales; como son el ius cogens # la costumbre internacional& (s lo ha sostenido la *orte Su/rema en materia de derechos humanosJ

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garanti3ados por esta constitucin y por las nor!as internacionales $ue co!pro!etan a 8hileH & 5inalmente; el te@to de>initi"o; a/robado /or la dictadura; >ue sometido a /lebiscito en 19=9& Sobre la negociacin de la re>orma del art culo 8 de la *PC "er *D+P.ID); 5rancisco; Alcances de la !odi"icacin del art,culo 49 de la 8onstitucin Pol,tica chilena en relacin a los tratados internacionales, en Ce"ista *hilena de Derecho; Eol !6 N ! # 6; Tomo I; //& !88-!8= (199:)& .a inter/retacin constitucional debe /ri"ilegiar Iel siste!a de los valores y principios constitucionales sobre la letra de los preceptos y aplicar para discernir tal siste!a conductor de su labor interpretativa las herra!ientas "or!ales sin duda, pero insertadas en un conte>to de signi"icacin $ue se les i!pone desde el ethos constitucional !is!o... [El int'r/rete\ #rivilegiar( el 1ue la Constitucin &orme una totalidad+ 1ue e'ige coherencia y encau*ar( su labor inter#retativa hacia a1uellas o#ciones 1ue ma'imicen su contenido (PCE*1T; Enri?ue; Lino nuevo...; /3g& 6=6)& El recurso a la inter/retacin originalista en el caso chileno es sumamente com/lejo /or "arias ra,ones& Primero; /or?ue se suele citar como >uente las com/let simas actas de la *omisin )rtB,ar (dis/onibles en l nea en la /3gina %eb de la Oiblioteca del *ongreso); /ero se ol"ida su car3cter meramente asesor # su carencia de cual?uier ti/o de /otestad /Bblica& En segundo lugar; el /ro#ecto de esta comisin no >ue acogida totalmente /or la $unta +ilitar& (dem3s de esto; est3 el /roblema ?ue su/one /ara la o/cin "alorati"a /or la inter/retacin democr3tica # re/ublicana; la doctrina de la de!ocracia tutelada de>endida /or dicha *omisin& Tambi'n resulta rele"ante el hecho ?ue entre las re>ormas de 19=9 # de !008 suman m3s de 100 modi>icaciones ?ue han alterado as/ectos rele"antes de la institucionalidad (+Dj)M; 5ernando; #a interpretacin originalista de nuestra constitucin@ ces posible y deseabled; en Ce"ista de Derecho PBblico; Eolumen :9; Tomo II; //& 6=6-6==; !00H)& El art culo citado ?ue establece justamente ?ue I8hile es una rep?blica de!ocr ticaH&
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Igual!ente, se ha declarado $ue el derecho internacional+ aun consuetudinario+ tiene #revalencia sobre la legislacin nacional+ a #esar 1ue el #rimero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias #ara Chile, sino sola!ente en los principios de derecho internacional general!ente aceptados, los $ue se entienden auto! tica!ente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado[&&&\ y Ideben ser a#licadas #or los tribunales nacionales con #re&erencia al derecho internoH !66. 2a hemos "isto ?ue la /r3ctica judicial ha consagrado la tesis de ?ue ambas >uentes se incor/oran autom3ticamente al derecho interno; sin necesidad de un acto es/ecial de rece/cin estatal!67& En el mismo sentido PCE*1T a>irma ?ue ado/tar otra /ostura constitu#e una "iolacin del derecho de tratados consagrado en la *on"encin de Eiena -tratado internacional "igente # rati>icado /or *hile-; en cuanto esta Iest basada sobre la idea de la obligatoriedad jur,dica del ius cogensH!68& En de>initi"a; lo ?ue consagra la norma en estudio es justamente la incor/oracin autom3tica de la totalidad del derecho internacional de los derechos humanos a nuestro derecho interno!6:J [la norma del 8 inciso segundo\ no sola!ente a$uellos $ue hayan sido incorporados por tratados vigentes, sino $ue igual!ente a$uellos $ue pertenecen al 1erecho Internacional co!?n general, en virtud de tratarse de nor!as, o de ius cogens, o bien de derecho consuetudinario $ue ingresan al #atrimonio interno nacional+ no tan solo en virtud de la anterior dis#osicin+ sino en virtud de la #ro#ia )uris#rudencia 1ue #ermanentemente los ha reconocido y les ha otorgado a#licacin+ sea a ttulo de #rinci#ios del ..I.+ sea en virtud de la costumbre internacional&!6H Por otra /arte; la juris/rudencia de los tribunales internacionales a los ?ue *hile ha reconocido
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*)CTE SDPCE+(; *aso contra Ma/ata # Como; Col N 678!-!00:; considerando H6& Eer supra; //& 10=s& PCE*1T; Enri?ue; Lino nuevo...; /3g& 6=:& El destacado es del autor. .a a>irmacin se >unda en los art culos 6=; 8!; 86; :7 # :8 N 8 de la *on"encin de Eiena& Particularmente; el /rimero de ellos establece ?ue una norma de un tratado /uede llegar a ser obligatoria /ara un tercer Estado en cuanto se trate de una norma consuetudinaria de derecho internacional& PCE*1T; Enri?ue; Lino nuevo...; //& 69: # 699& 0(ETE; Eugenio; 1erecho Internacional y 1erechos de los Estados@ incorporacin de los derechos hu!anos; Ce"ista *hilena de Derecho; Eol& !6 N ! # 6; Tomo I; (199:); /3g& !::& El autor a>irma ?ue un tratado no rati>icado /uede ser in"ocado en la medidas ?ue sus normas cristalicen /rinci/ios generalmente ace/tados /or los Estados; los tribunales o /or la doctrina& A#os tratados !ultilaterales sobre derechos hu!anos pueden ser aplicados, aun en de"ecto de rati"icacin por el Estado, a t,tulo de principios generales del 1erecho o, incluso , a t,tulo de costu!bre internacionalH (op. cit&; !H8)&
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com/etencia -como el caso de la *orte Interamericana de Derechos 1umanos- establece ?ue la >orma de a/licacin e inter/retacin de un tratado internacional # el alcance de los derechos >undamentales reconocidos /or el derecho internacional obligan a *hile desde dos /untos de "ista; uno di>uso # otro concreto& En cuanto a lo /rimero; nos re>erimos al /a/el ?ue las sentencias de estos tribunales juegan en la consolidacin de una costumbre internacional& En el segundo sentido; resultan obligatorias /or cuanto; una "e, constitucionalmente rati>icados; las normas contenidas en los tratados /asan a integrar el sistema jur dico nacional tra#endo consigo el conjunto de reglas relati"as a su creacin; "alide,; a/licacin e inter/retacin!6=& En "irtud del principio constitucional de juridicidad ?ue obliga a todos los rganos del Estado a ejecutar >ielmente sus mandatos # las normas creadas o incor/oradas con>orme a ella; los tribunales de justicia est3n obligados a inter/retar el derecho internacional con>orme lo ha hecho la *orte Interamericana; toda "e, ?ue *hile ha rati>icado los Tratados Internacionales ?ue la crean # le reconocen com/etencia& (s lo ha entendido la /ro/ia *orte Interamericana en una sentencia en contra del Estado de *hileJ Iel Poder Audicial debe tener en cuenta no sola!ente el tratado, sino ta!bi=n la interpretacin $ue del !is!o ha hecho la 8orte Intera!ericana, int=rprete ?lti!a de la 8onvencin A!ericanaH!69. El orden jur dico interno # el internacional se retroalimentan en materia de derechos humanos; debiendo /rimar siem/re a?uel ?ue resulte m3s bene>icioso /ara el ejercicio de los derechos de las /ersonas (/rinci/io pro ho!ine)!70& (s /or ejem/lo; el entendimiento de la garant a de la /ro/iedad del art culo 19 N !7 de la *onstitucin; se "e ensanchado /or la categor a de h bitat # territorio ind,gena ?ue introduce el *on"enio N 1:9 # ?ue ha desarrollado la *orte Interamericana de Derechos 1umanos; sobre la base de la misma garant a establecida en el art culo !1 de la *on"encin (mericana de Derechos 1umanos!71& Desde esta /ers/ecti"a; la "iolacin de los derechos
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5DENM(.ID(; Sergio; #a "uer3a vinculante de la jurisprudencia de la 8orte Intera!ericana de 1erechos ;u!anos en !ateria ind,gena; en OE..); al"aro # (2.ZIN; $os'; Globali3acin, 1erechos ;u!anos y Pueblos Ind,genas; Temuco (*hile); )bser"atorio de Derechos de los Pueblos Ind genas; !00=; // :9ss& *)CTE INTEC(+ECI*(N(; 8aso Al!onacid Arellano y otros vs. 8hile; /3r& 1!7& N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados..., /3gs& !71 # !79& El art culo 16&1 del *on"enio N 1:9 establece el t'rmino tierras debe Iincluir el concepto de territorios, lo $ue cubre la totalidad del h bitat de las regiones $ue los pueblos interesados ocupan o utili3an de alguna otra !aneraH & Por su /arte la *orte Interamericana ha establecido una inter/retacin e"oluti"a del derecho a la /ro/iedad; inclu#endo en 'ste la /ro/iedad ancestral ind gena sobre sus territorios # recursos en >uncin del /a/el ?ue 'stos cum/len en la su
11:

>undamentales contenidos en tales instrumentos; constitu#e tanto una "iolacin del derecho interno como del derecho internacional!7!& )tra consecuencia del blo$ue de constitucionalidad, es ?ue al incor/orar las normas internacionales como l mites al ejercicio de la soberan a; 'stas deben ser utili,adas /ara reali,ar el control de constitucionalidad de las normas de car3cter in"raconstitucional, /ues con>orme a lo /rece/tuado en el art culo 8 inciso segundo de la *PC; /asan a >ormar /arte de a?uella& (s lo ha entendido la *orte Su/rema; al se4alar ?ueJ

Esta 8orte 5upre!a, en reiteradas sentencias ha reconocido $ue de la historia "idedigna del estableci!iento de la nor!a constitucional contenida en el art,culo 49 de la 8arta Funda!ental se deduce $ue los derechos esenciales limitan la soberana y son /su#eriores a toda norma 1ue #uedan dis#oner las autoridades del Estado+ incluido el #ro#io #oder constituyente+ lo 1ue im#ide 1ue sean desconocidos.!76

En atencin a los elementos e'#uestos #odemos concluir 1ue el artculo 8 de inciso segundo de la CP% incor#ora las normas de derecho internacional de los derechos humanos al sistema )urdico como lmites al e)ercicio de la soberana del Estado. La costumbre internacional com3n y general es rece#cionada en &orma autom(tica y obliga al Estado+ en tanto se re&iera a Aderechos esenciales 4ue emanan de la naturale+a humanaB0 lo 1ue incluye los derechos colectivos+ sea como derechos &undamentales o como condicin indis#ensable #ara la #roteccin del los derechos individuales de los miembros del colectivo. Lo mismo sucede con los tratados internacionales sobre derechos humanos+ cuyas normas y su inter#retacin aut2ntica limitan el e)ercicio de la soberana desde 1ue est2n rati&icados y se encuentren vigentes+ como lo se9ala e'#resamente la dis#osicin

!7! !76

subsistencia como /ueblos di>erenciados [c"r& Sentencia *aso *omunidad %<ayagna' ABas +igngi con Nicaragua (!001)G *omunidad UaCe A>a "s& Paragua# (!008)G *aso *omunidad 5aBhoya!a>a "s& Paragua# (!00H)G *aso 5ara!aCa "s& Surinam (!00H)\& N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados..., /3g& !76& Ce"ista 5allos del +es N 77:; Seccin criminal; /& !0::; considerando 7; citado en N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados...; /3g& !:8&
11H

aludida!77. .e esta manera+ las dis#osiciones del Convenio N 1 ! de la "IT+ y su inter#retacin y a#licacin #or los rganos com#etentes+ #articularmente la Corte Interamericana de .erechos :umanos+ constituyen un lmite al e)ercicio de la soberana del Estado. Esto signi&ica 1ue ning3n #oder estatal constituido 6e)ecutivo+ legislativo o )udicial,+ ni el #ro#io constituyente 6derivado,+ #odr(n e)ercer sus &unciones violentando dichos derechos+ #ues la Aso eran'a estatal no e>iste en materia de derechos humanos por4ue ella tiene como l'mite tales derechosB 6#rinci#io de intangibilidad de los tratados internacionales sobre derechos &undamentales,!78. *on estas consideraciones; /asaremos a re"isar la cuestin de la jerar?u a legal de las normas de derecho internacional; distinguiendo segBn su >uente entre normas contenidas en tratados internacionales o en la costumbre comBn o general #; segBn su contenido; entre normas ?ue consagran derechos >undamentales # normas ?ue no los consagran&

*# La 2erar4u'a normativa de las normas del derecho internacional % el estatus especial de a4uellas relativas a derechos humanos .os sistemas jur dicos; en tanto conjunto ordenado de normas; establecen jerar?u as normati"as ?ue determinan la /rimac a de determinados ti/os de reglas /or sobre otras; de manera tal ?ue el contenido de las de su/erior rango no /uede ser a>ectado /or la actuacin /or los /oderes /Bblicos; sean los jueces en el ejercicio de la jurisdiccin ?ue la *onstitucin les encomienda; el *ongreso como colegislador o el Ejecuti"o en sus atribuciones& *uando decimos ?ue se trata de un ordenamiento coordinado; nos re>erimos a la e@istencia de /rinci/ios # reglas ?ue orientan la a/licacin e inter/retacin de las normas legales; de modo ?ue e@isten mecanismos /reestablecidos /ara dirimir las e"entuales contradicciones ?ue /uedan a/arecer durante la "igencia de un sistema jur dico dado&
!77

!78

*abe se4alar ?ue en este entendimiento de la dis/osicin constitucional la mencin e@/l cita a los tratados internacionales se enmarca en el conte@to en ?ue >ue agregada& Eer supra n& !!H& N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados..., /3gs& !7! # !80&
11=

Esta cuestiones son rele"antes /ara el tema ?ue nos con"oca; /ues mucho se ha discutido en torno a la jerar?u a legal de los tratados internacionales -como el *on"enio N 1:9 de la )IT- en el ordenamiento jur dico chileno& a, ;erar1ua legal de las normas internacionales ordinarias En general; las normas contenidas en tratados internacionales tienen la jerar?u a de una le# !7:& Esto signi>ica ?ue su a/licabilidad ?ueda subordinada a su com/atibilidad con las normas sustanti"as de la *onstitucin #; a su "e,; determina el contenido /osible de las normas de in>erior jerar?u a como los reglamentos emanados de la /otestad reglamentaria del Presidente de la Ce/Bblica !7H& Se trata del principio de jerar$u,a, ?ue establece ?ue la norma in>erior debe res/etar el contenido normati"o de la norma su/erior& (hora bien; como com/lemento de este /rinci/io; e@iste el de ho!ogeneidad de las nor!as del !is!o grado!7=; o sea; todas las reglas de rango legal tienen el mismo "alor; # un e"entual con>licto entre ellas debe resol"erse con>orme al criterio de la tem/oralidad (la norma /osterior deroga la anterior) # al de es/ecialidad (la norma es/ecial /re"alece sobre la general)& *on>orme a estos /rinci/ios; un tratado ?ue ingresa al sistema jur dico deroga las normas legales anteriores ?ue lo contradicen!79; sal"o en caso ?ue la norma anterior sea m3s es/ecial ?ue la /osterior& ( la in"ersa; /ara dejar sin e>ecto un tratado internacional; el legislador debe a/robar una Iley categrica en tal sentidoH !80& E"identemente; esta derogacin solo ser3 "3lida en el /lano interno; /ues a ni"el internacional /uede generar la res/onsabilidad del Estado; con>orme al art culo !H de la *on"encin de Eiena # el 87 N 1 inciso ?uinto de la *PC !81& De esta manera; Iel Estado !antiene la
!7: !7H !7= !79 !80 !81

+)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op. cit&; /& !!& *)CDEC) f&; Eduardo; op. cit.; /& 69& Vde!; /& 67& *)CDEC) f&; Eduardo; op. cit.; /& 7:& +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op. cit& //& !!s .a *on"encin de Eiena sobre Tratados de 19:9 se4ala ?ue las /artes de un tratado no /ueden in"ocar las dis/osiciones de su derecho interno como justi>icacin de su incum/limiento& Esta idea >ue recogida en el art culo 87&1 inciso ?uinto de la *onstitucin; a /artir de la re>orma constitucional de !008; el cual se4ala ?ue IWlXas disposiciones de un tratado slo podr n ser derogadas, !odi"icadas o suspendidas en la "or!a prevista en los propios tratados o de acuerdo a las nor!as generales de derecho internacionalH& .a norma citada se limita a re/licar lo se4alado en la *on"encin de
119

capacidad de inaplicar un tratado en el plano interno, tanto por ley posterior, por declaracin de no autoejecutabilidad Y $ue corresponde a cual$uier tribunalY co!o ta!bi=n por sentencia del +ribunal 8onstitucional en control represivoH!8!& Sin /erjuicio de esto; la *PC introdujo nue"as categor as de le#es distingui'ndolas /or su ?urum # /rocedimiento de a/robacin # las materias ?ue regulan !86& .a cuestin merece nuestra atencin; #a ?ue cabe /reguntarse si dichas categor as im/lican jerar?u a # en caso a>irmati"o; ?u' categor a corres/onder a a los tratados internacionales& Si todas son le#es; /areciera necesario ace/tar ?ue tienen la misma jerar?u a; debiendo resol"erse sus con>lictos con>orme a los /rinci/ios arriba rese4ados& Sin embargo; no es >3cil ace/tar ?ue una norma a/robada con ?urum sim/le deje sin e>ecto le#es cu#a a/robacin re?uiere de una super!ayor,a. Este /roblema ha sido resuelto con>orme al principio de procedi!iento, estableci'ndose la inconstitucionalidad /or incum/limiento de la >orma e@igida /or la *onstitucin /ara regular determinada materia !87& Este ra,onamiento es "3lido /ara los tratados internacionales; toda "e, ?ue la *onstitucin re>ormada el !008 hace a/licable los ?urum del art culo :: a la rati>icacin de los tratados internacionales; /or lo ?ue /ara ?ue 'stos ingresen al sistema jur dico nacional deben haber sido a/robados con las ma#or as ?ue corres/onden a las materias ?ue traten& De esta manera; un tratado internacional deroga toda norma anterior ?ue resulte incom/atible incom/atible con 'l (sin /erjuicio de la a/licacin del /rinci/io de es/ecialidad); siem/re ?ue ha#a sido a/robado con los ?urum corres/ondiente!88&

!8! !86

!87 !88

Eiena& Entender lo contrario; es con>undir el /lano interno con el /lano internacional # de /aso ?uitar el control democr3tico (d'bilmente radicado en el sistema constitucional chileno en el *ongreso) sobre la in>inidad de materias sobre las ?ue recaen los tratados internacionales& En un sentido similarJ +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op. cit& /& !6& Vde!; /& !1& Se trata de las le#es inter/retati"as de la constitucinG las le#es org3nico constitucionalesG las le#es de ?urum cali>icado # las le#es ordinarias (arts& :6 # :: de la *PC) *)CDEC) f&; Eduardo; op. cit.; /& 6: # 77& Este es el caso del *on"enio N 1:9 de la )IT; aun cuando la ma#or /arte de su tramitacin se dio antes de la re>orma constitucional de !008& En la *3mara de Di/utados obtu"o H! "otos a >a"or; esto es 6L8 de los di/utados en ejercicio; ci>ra bastante su/erior a los 7LH ?ue e@ige la a/robacin de normas org3nico constitucionales& (simismo; en el Senado obtu"o 6: de 6= "otos /osibles; esto es; m3s de !L6 de los "otos /osibles; lo ?ue su/era el m3@imo ?urum e@igido en la *onstitucin&
1!0

Todo lo dicho es a/licable en general a las normas emanadas del derecho consuetudinario!8:&

b, La )erar1ua legal de los tratados internacionales relativos a derechos humanos En la doctrina constitucional # iusinternacionalista chilena se /ueden "eri>icar di"ersas /osturas res/ecto de la jerar?u a legal de los tratados internacionales de derechos humanos; ?ue "an desde la jerar?u a supraconstitucional hasta el rango si!ple!ente legal de los mismos!8H& Sin embargo; como hemos "isto; la *PC establece un estatuto es/ecial /ara las normas de derecho internacional ?ue consagren o /rotejan derechos >undamentales& <stas; junto a las garant as del art culo 19; >orman lo ?ue la doctrina constitucional llama el blo$ue de constitucionalidad, el cual
!8:

!8H

Siguiendo la doctrina cl3sica; +)NTT # +(TT( sostienen ?ue el derecho internacional consuetudinario slo es a/licable Isi no e>iste con"licto con las nor!as legales do!=sticasH& Sin embargo; reconocen ?ue e@iste juris/rudencia en contrario ("g& .aurit,en con 5isco) (op. cit&; /& !0)& 1aciendo un bre"e recuento /odemos ubicar en las di"ersas /osturas a los autores m3s destacadosJ rango supraconsitucional o jerar?u a de norma su/rema de estos tratados (1D+OECT) N)0DEIC(; *.(DDI) N(S1; *E*I.I( +EDIN()G jerar?u a constitucional (5C(N*IS*) *D+P.ID))G la supralegalidad /ero in"raconstitucionalidad (SI.E( O(S*Dj(N; C(k. OECTE.SEN)G # la mera legalidad ((.OECT) CI)SE*) # TE)DC)C) CIOEC( NED+(N)& Dtili,ando argumentos de historia >idedigna del establecimiento de la *onstitucin; CaBl OECTE.SEN (op. cit.; /3g& !19) se4ala ?ue darle rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos tensiona di"ersas normas de la *arta& Entre ellas el art culo :; en cuanto sujeta el accionar de los organismos /Bblicos a la *onstitucin # las normas dictadas con>orme a ella& Sin embargo; no se hace cargo de ?ue los tratados internacionales son normas ?ue ingresan al sistema jur dico nacional justamente /or mandato constitucional; /or lo ?ue s son Inor!as dictadas con"or!e a ellaH (es la ?ue les dota de a/licabilidad). (lude adem3s al control de constitucionalidad e>Qante ?ue se ordena al Tribunal *onstitucional res/ecto de las normas ?ue incidan en materias org3nico constitucionales # las dem3s en cuanto se /rodu,ca un re?uerimiento /arlamentario /ara el control de constitucionalidad& Sin embargo; dicho control no obsta; /ues se "eri>ica antes de la rati>icacin # entrada en "igencia del Tratado; /or lo ?ue 'ste aun no constitu#e l mite a la soberan a estatal& En cuanto a su car3cter supra legal, lo a>irma con>undiendo con la auto-ejecutabilidadJ Ison nor!as aplicables de !odo in!ediato cuando ello es posible, y tal situacin ocurre cuando tienen un grado de precisin $ue per!ite hacerlo sin esperar el desarrollo nor!ativo del derecho internoH (Vde!; /3g& !!1)& CIOEC( NED+(N niega ?ue el art culo 8 inciso ! trans>orme a los tratados de derechos humanos en constitucin material # >orme con ella un blo$ue de constitucionalidad; cali>icando dicha inter/retacin como "oluntarista; a>irm3ndose en cierta juris/rudencia del Tribunal *onstitucional (Col 67:)& Sin embargo; el mismo en una nota al /ie; se4ala ?ue /ese a ?ue se /ro/uso consignar la su/remac a constitucional sobre los tratados internacionales durante la tramitacin de la re>orma; esto no /ros/er; lo cual es un nue"o antecedente en >a"or de la doctrina del blo$ue de constitucionalidad. El /rece/to /ro/uesto /ero recha,ado se4alaba ?ue I#os tratados internacionales, una ve3 pro!ulgados y publicados, "or!ar n parte del ordena!iento jur,dico de la Kep?blica y una ve3 en vigor, prevalecer n sobre las leyes y otras nor!as de !enor jerar$u,aH& ( contrario sensu; sostiene el autor; los tratados internacionales no /re"alecer an sobre la *onstitucin (CIOEC( NED+(N; Teodoro; op. cit&; /3gs& 8!1 # 8!=)&
1!1

actBa como l mite a la soberan a; /or lo ?ue obligan a todos los /oderes del Estado; inclu#endo al legislati"o!8=. De esta manera; la cuestin sobre el rango legal de los tratados internacionales /ierde rele"ancia cuando nos en>rentamos a normas de derechos humanos; /uesto ?ue 'stos limitan la soberan a del Estado; lo ?ue im/lica ?ue tanto el ejecuti"o; como el legislati"o # judicial deben res/etarlos # /romo"erlos& (ntes de continuar; cabe /reguntarse acerca de si el *on"enio N 1:9 de la )IT contiene normas de derechos humanos /ara los e>ectos del art culo 8 inciso segundo de la *PC& Se trata a todas luces de un tratado internacional ?ue consagra derechos colecti"os o de tercera generacin!89& Si bien esta constatacin /odr a ser su>iciente /ara res/onder a>irmati"amente la cuestin /lanteada; algunos autores sostienen ?ue solo los derechos indi"iduales /ueden ser considerados como Iesenciales $ue e!anan de la naturale3a hu!anaH!:0& Esta ase"eracin constitu#e una /eticin de /rinci/io; /ues e@iste una antigua tradicin del /ensamiento occidental ?ue concibe la naturale3a hu!ana como esencialmente social!:1& Por otra /arte; #a argumentamos en torno a ?ue ?uienes suscriben esta /ostura; deben e@/licar de ?u' manera las /ersonas /ertenecientes a /ueblos ind genas -?ue >undan su identidad en su relacin con sus territorios- /ueden ejercer sus derechos indi"iduales si no les son reconocidos derechos colecti"os ?ue les /ermitan sustentar la identidad cultural desde donde a?uellos /uedan tener sentido!:!& ( esto ha# ?ue agregar ?ue indiscutiblemente el derecho internacional considera los derechos colecti"os como derechos humanos # /articularmente los de los /ueblos ind genas !:6& (simismo; el Pre3mbulo del /ro/io *on"enio N 1:9 recuerda ?ue I$ue en !uchas partes del !undo esos pueblos no pueden go3ar de los derechos hu!anos "unda!entales en el !is!o grado $ue el resto
!8=

!89 !:0 !:1 !:! !:6

N(S1; *laudio; #a incorporacin de los instru!entos internacionales..., /& = # 9& .a cuestin sobre si constri4e o no al Poder *onstitu#ente est3 en discusin& ( nuestro juicio limita al /oder constitu#ente deri"ado; m3s no al originario; ?ue slo est3 obligado /or las normas del ius cogens& +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op. cit&; /& 7& Eer supra, n& !1:& Oasta recordar el 3oon politiCn de (ristteles& Eer supra; n& !1H& Oasta recordar la Declaracin de Derechos de Pueblos Ind genas de Naciones Dnidas; en la ?ue se los considera como titulares del derecho a la autodeterminacin concretada en autonom a& *abe mencionar tambi'n la juris/rudencia de la *orte Interamericana de Derechos 1umanos # los di"ersos in>ormes # recomendaciones del Celator Es/ecial de Naciones Dnidas /ara los Derechos # .ibertades de los Ind genas; ?ue se re>ieren /ermanentemente a los derechos de los /ueblos ind genas&
1!!

de la poblacin de los Estados en $ue viven y $ue sus leyes, valores, costu!bres y perspectivas han su"rido a !enudo una erosinH, lo ?ue e"idencia ?ue la intensin del mismo es contribuir a su/erar esta situacin& Por Bltimo; tanto el *ongreso como el Ejecuti"o tu"ieron siem/re a la "ista el hecho de estar rati>icando un tratado de derechos humanos !:7 # Idebe entenderse $ue no han $uerido crear una situacin de con"licto con el 1erecho interno y $ue, por el contrario, esti!an $ue dicho tratado contiene nor!as de derechos hu!anos para los e"ectos del art,culo 49H .(4& Es m3s; la *omisin de Derechos 1umanos de la *3mara de Di/utados rati>ic la idea de ?ue es necesario reconocer derechos de tercera generacin a los /ueblos ind genas!::& Todas esta argumentacin nos /ermite concluir ?ue el *on"enio N 1:9 es un tratado internacional de derechos humanos; # ?ue /or lo tanto las normas ?ue contenga ?ue tengan tal car3cter; ser3n l mite al ejercicio de la soberan a& ( continuacin re"isaremos distintas situaciones de con>licto entre normas # su solucin de acuerdo a esta /ers/ecti"a& Nor!as internacionales de derechos hu!anos y 8onstitucin Normalmente las normas constitucionales e internacionales son com/lementarias; # se
!:7

!:8 !::

.a /ro/ia *omisin de Derechos 1umanos; Nacionalidad # *iudadan a en su Primer In>orme sobre el Pro#ecto de (cuerdo ?ue (/rueba el *on"enio N 1:9 de la )IT; record ?ueJ IEn el !bito de co!petencia "ijado por la honorable 8 !ara, a esta 8o!isin, se seEal $ue ella tendr por objeto Tin"or!ar los proyectos de ley y los tratados internacionales $ue conte!plen nor!as sobre derechos hu!anos, nacionalidad y ciudadan,aT, a la ve3 $ue Tde"ender y pro!over los derechos "unda!entales del ho!bre, consagrados en la 8onstitucin Pol,tica y en los tratados internacionalesTH (*)+ISINN DE DECE*1)S 1D+(N)S; N(*I)N(.ID(D 2 *IDD(D(NV(; Pri!er In"or!e sobre el Proyecto de Acuerdo $ue Aprueba el 8onvenio N9 )(: de la *I+; Oolet n N !66-10; >ormato as/@; en l nea Phtt/JLL%%%&camara&clL/le#L/d>/le#&as/@Q/rmID^16HH_/rmTIP)^IN5)C+EP.E2R; consultado el !1 de junio de !010; /& !)& +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op. cit.; /& !H& I#a necesidad de reconocer la ,nti!a relacin del individuo con la cultura del pueblo al cual pertenece, y de respetar la identidad cultural de ese individuo junto a la de todos los $ue con"or!an ese grupo, hace surgir la concepcin de un nuevo derecho hu!ano colectivo, cuyo sujeto receptor es el pueblo o grupo =tnico del cual "or!a parte. Este derecho hu!ano colectivo, por constituir un desarrollo doctrinario nuevo, ha sido lla!ado de Ttercera generacinTH (*)+ISINN DE DECE*1)S 1D+(N)S&&&; /& :)&
1!6

enri?uecen # /otencian mutuamente& Sin embargo; es necesario establecer ?u' sucede en los casos en ?ue sean contradictorias& (lgunos autores sostienen ?ue /rima la norma internacional en cuanto recono,ca derechos >undamentales& Se >undan en ?ue a?uellas limitan el ejercicio de la soberan a; inclu#endo la del /oder constitu#ente deri"ado; ?ue ?ueda im/osibilitado de actuar en sentido contrario a su "igencia !:H& )tros de>ienden la /ostura o/uesta; esto es; ?ue /rima la norma constitucional!:=, # argumentan ?ue ello es consecuencia del /rinci/io de legitimidad democr3tica& 8onsecuente!ente con el principio de legiti!idad de!ocr tica, la 8onstitucin es el cuerpo $ue deter!ina el ordena!iento jur,dico nacional, as, co!o la valide3, e"icacia y aplicabilidad de las nor!as en el plano interno, de !odo $ue no puede pasarse por alto el siste!a de co!petencias y jerar$u,as $ue ella establece!:9. .a idea ?ue la derogacin de las normas constitucionales se da solo cuando el tratado ha sido a/robado /or el ?urum re?uerido /ara modi>icar el ca/ tulo de derechos # deberes; esto es; !L6 /artes de los congresistas en ejercicio; es consistente con esta /osicin!H0& Dna tercera /ostura -?ue es la ?ue de>endemos-; es la ?ue /ro/one ?ue la rece/cin de tratados internacionales ?ue contengan normas sobre derechos esenciales $ue e!anan de la naturale3a hu!ana;
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!:= !:9 !H0

Desde el iusnaturalis!o EECDD0); P5EE5EC # N)0DEIC( se4alan ?ue el art culo 8 de la *PC A#uede incor#orar #rece#tos 1ue sean derechos humanos en contradiccin con normas constitucionales #ree'istentes, por cuanto... el criterio central es si el tratado $ue introduce el derecho produce un !ejora!iento objetivo en la seguridad y garant,a de los derechos en 8hile, ya $ue =stos no son una creacin del Estado ni del constituyente, sino $ue son inherentes al ser hu!ano, correspondiendo al Estado slo protegerlos y tolerarlos, constituyendo ellos un lmite a la soberana+ a la #otestad estatal+ incluido el Poder Constituyente derivado...En e"ecto, no hay otra inter#retacin armnica del te'to constitucional $ue sea coherente, ade! s, con el tenor literal del art,culo 49, sino a$uella $ue sostiene $ue el constituyente originario deliberada!ente subordin la #otestad estatal 6soberana, a las e'igencias de la naturale*a humana, $ue es la $ue deter!ina el derecho naturalH (EECDD0); +ario; # otros; 1erecho 8onstitucional, +o!o I; !a edicin; Editorial $ur dica de *hile; Santiago; !008 /3g& 1!H)& En el mismo sentidoJ N)0DEIC(; 1umberto; #os tratados internacionales..& /3g& 67:& PIN)*1ET; *'sar; op. cit&; //& 68 sG 0(ETE; op. cit& //& !H!-!H6& +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op cit&; /& !7& Se sostiene ?ue trat3ndose de normas contenidas en tratados "igentes al momento de la re>orma constitucional de 19=9; ?ue introdujo el inciso segundo del art culo 8; se /roduce la derogacin t3cita de las normas constitucionales ?ue las contradigan (*D+P.ID); 5rancisco; Alcances de la !odi"icacin del art,culo 49 de la 8onstitucin Pol,tica chilena en relacin a los tratados internacionales, ma#o-agosto 199:; en Ce"ista *hilena de Derecho; Eol !6 N ! # 6; Tomo I; P3g& !8=)&
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o sea; derechos >undamentales; modi>ican la *onstitucin /or s mismos!H1& ( este res/ecto; cabe recordar ?ue el /rocedimiento de re>orma consagrado e@/resamente como tal en la *onstitucin re?uiere en general del "oto >a"orable de 6L8 de los miembros en ejercicio de cada *3mara& Sin embargo; trat3ndose de normas ?ue modi>i?uen ciertos ca/ tulos -entre ellos el re>erido a las bases de la institucionalidad # el relati"o a los derechos # deberes constitucionales- se e@ige !L6 de los di/utados # senadores en ejercicio !H!& Este ?urum se con"ierte en una cl usula p=trea ?ue en la /r3ctica "uel"e im/osible modi>icar la *onstitucin en estos as/ectos; sobre todo si consideramos los e@cesi"os mecanismos contra!ayoritarios del sistema constitucional chileno!H6& 5rente a esto; resulta com/lejo a>irmar la /re"alencia de la *onstitucin res/ecto de los tratados internacionales de derechos humanos en el principio de legiti!idad de!ocr tica& Es m3s; /arece ra,onable admitir ?ue el art culo 8 inciso segundo constitu#e un /rocedimiento de modi>icacin de la *onstitucin en materia de derechos humanos distinto # m3s sencillo ?ue las super!ayor,as establecidas en el ca/ tulo ]E de la *arta 5undamental& (mbos son /er>ectamente "3lidos en cuanto han sido establecidos /or el /ro/io constitu#ente!H7; # /or lo tanto no im/lican Ipasar por alto el siste!a de co!petencias y jerar$u,as $ue ella estableceH !H8& (dem3s Ino e>iste un dog!a $ue estable3ca $ue las constituciones deben tener un deter!inado procedi!iento de en!ienda o $ue i!pida $ue una constitucin tenga para ello procedi!ientos di"erentes, atendido el car cter o
!H1 !H!

!H6

!H7 !H8

PIN)*1ET; *'sar; op. cit&; /3g& 68& (rt& 1!H *PC& .os ca/ tulos /rotegidos /or ma#or as ultrare"or3ada son; adem3s de los dos mencionados; EIII sobre El Tribunal *onstitucionalG el ]I; relati"o a las 5uer,as (rmadas # de )rdenG el ]II ?ue establece el *onsejo de Seguridad NacionalG el /ro/io ca/ tulo ]E ?ue establece el mecanismo de re>orma constitucional& ( modo de ilustracin; contamos con la .e# )rg3nico *onstitucional sobre Eotaciones Po/ulares # Escrutinios; ?ue establece re?uisitos e@cesi"os a las candidaturas inde/endientes # no ace/ta /atrocinio de organi,aciones socialesG la .e# )rg3nica de Partidos Pol ticos; ?ue e@ige com/letar en doscientos d as la inscri/cin de un nBmero de militantes ?ue re/resente el 0;8m del /adrn electoral de al menos tres regiones contiguas (u ocho discontinuas)G el sistema binominal ?ue sobre re/resenta a la segunda ma#or a # deja sin re/resentacin a las minor asG el r'gimen de ma#or as re>or,adas /ara legislar res/ecto de materias tan di"ersas como la educacin o el sistema /ol ticoG # la cuestionada com/osicin del Tribunal *onstitucional& El tema ha sido recientemente /uesto en el debate /Bblico -al menos res/ecto de algunos de los elementos mencionados- en una entre"ista ?ue en constitucionalista 5ernando (TCI( concedi al /eridico +he 8linic& Puede consultarse en l nea enJ Phtt/JLL%%%&theclinic&clL!009L0HL!8L>ernando-atria-abogadoconstitucionalista-mE!m=0m9*la-constitucion-le-da-/oder-de-"eto-a-la-derechamE!m=0m9DL&R Tambi'n en su art culo; Por$ue es necesaria una nueva constitucin; en l nea; >ormato html; dis/onible en internet enJ Phtt/JLL%%%&obser"atorio&clLo/inionesLm*!mO5es-necesaria-una-nue"a-constitucionLR& %sic' N)0DEIC(; 1umberto; #os tratados internacionales..., //& 676-677& +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op cit&; /& !7&
1!8

naturale3a de lo $ue se $uiere !odi"icarH!H:& Por otra /arte; la idea ?ue las normas constitucionales /re"alecen sobre las dis/osiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos # ?ue entenderlo de otra manera su/ondr a establecer un nue"o mecanismo de re>orma constitucional inace/table est3 en la sentencia del Tribunal *onstitucional del caso (lme#da !HH; dictado en la '/oca preconstiucional; antes de las re>ormas de 19=9 ?ue eliminaron el art culo = ?ue /roscrib a los /artidos mar@istas # ?ue agregara la segunda /arte del inciso segundo del art culo 8 !H=& En de>initi"a; esta re>orma I!odi"ic[&&&\ la !anera en $ue la 8onstitucin se enri$uecer,a con nuevos !odos de proteccin o nuevos reconoci!ientos "or!ales de Tderechos esenciales $ue e!anan de la naturale3a hu!anaTH!H9.

Nor!as internacionales de derechos hu!anos, leyes y regla!entos )tro /unto rele"ante en relacin a la jerar?u a de las normas de derecho internacional de los derechos humanos; es ?u' sucede con las normas legales o reglamentarias ?ue sean incom/atibles con a?uellas& 2a hemos "isto ?ue la entrada en "igencia de un tratado internacional de derechos humanos -como la de cual?uier tratado internacional- im/lica la derogacin t3cita de toda le# anterior ?ue se encuentre en contradiccin con ella /or la sim/le a/licacin del /rinci/io le> posteriori derogat priori!=0& (hora bien; el estatus es/ecial ?ue la *onstitucin entrega a las normas internacionales de derechos humanos; /ermite a>irmar ?ue Idesde el !o!ento en $ue rige un tratado, se incorpora su contenido al ordena!iento jur,dico interno y se deroga toda nor!a jur,dica de cual$uier nivel o naturale3a inco!patible con lo estipulado en =lH
!H: !HH !H=

!=1

& ) sea; tambi'n /re"alece sobre las normas

!H9

!=0 !=1

N(S1, *laudio, #a incorporacin de los instru!entos internacionales..., //& =s& TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; Col N 7:; 19=H& .amentablemente el Tribunal *onstitucional se ha hecho eco recientemente de esta juris/rudencia& De hecho; la ha citado /ara justi>icar su /osicin de su/remac a de la *onstitucin >rente a normas internacionales de derechos humanos (8"r& TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; Col N 67:; a4o !00!; considerando :7)& +EDIN(; *ecilia; El derecho internacional de los derechos hu!anos y el ordena!iento jur,dico chileno ; citado en SI.E( O(S*Dj(N; (lejandro; +ratado de 1erecho 8onstitucional, +o!o IL. #a 8onstitucin de ):27, [ases de la institucionalidad. Nacionalidad y ciudadan,a. Austicia Electoral ; !a edicin; Editorial $ur dica de *hile; Santiago de *hile; 199H; /3g& 1!=& +)NTT; Santiago # +(TT(; +(NDE.; op. cit.; /& !!& SI.E( O(S*Dj(N; (lejandro; +ratado de 1erecho 8onstitucional, +o!o IL. #a 8onstitucin de ):27, [ases de la
1!:

es/eciales& De esta manera; reglas como las contenidas en la .e# de *oncesiones 0eot'rmicas; han sido derogadas en cuanto a la a/licabilidad de sus dis/osiciones en territorios ind genas; en cuanto resultan incom/atibles con derechos reconocidos en el *on"enio; /articularmente los de consulta # /artici/acin& En esta l nea ha estado el /ro/io Tribunal *onstitucional; al declarar modi>icadas de /leno derecho /or dicho tratado la .e# )rg3nica *onstitucional sobre 0obierno # (dministracin Cegional # la .e# )rg3nica *onstitucional del *ongreso Nacional!=!& En cuanto a las normas jur dicas dictadas con /osterioridad a la entrada en "igencia de la norma internacional de derechos humanos; 'stas deber3n ser declaradas como inconstitucionales en el control de constitucionalidad e>Qante ?ue debe reali,ar el Tribunal *onstitucional (obligatorio si se trata de le#es org3nico constitucionales o a re?uerimiento de autoridad com/etente durante su tramitacin)!=6& [+\ s all de dis$uisiciones dog! ticas sobre la jerar$u,a, en la pr ctica, los tratados internacionales $uedan en una posicin superior a las leyes ordinarias, pues, #or una #arte derogan el .erecho interno anterior+ y+ #or otra #arte+ no son derogables #or la actividad normativa #osterior del Congreso Nacional.!=7 Si la norma /osterior en cuestin a/robare el e@amen de control abstracto /ese a ser contraria a un tratado internacional de derechos humanos # /or lo tanto inconstitucional; el jue, o las /artes de un litigio donde se /retende a/licar; /ueden solicitar ?ue se declare su ina/licabilidad /or

!=! !=6 !=7

institucionalidad. Nacionalidad y ciudadan,a. Austicia Electoral; !a edicin; Editorial $ur dica de *hile; Santiago de *hile; 199H; /3g& 1!1& TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; Col 609; a4o !000; considerando : # H& (rt culo 96 N 1 # 6 de la *PC& +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op. cit.; /& !6&
1!H

inconstitucionalidad!=8; a /artir de la cual /uede ser derogada con e>ectos generales /or el /ro/io Tribunal *onstitucional!=:& ( la in"ersa; el control de constitucionalidad de los tratados internacionales de derechos humanos solo /uede ser e>Qante; esto es; durante su tramitacin; antes de su a/robacin # rati>icacin; sea /or re?uerimiento /arlamentario o /or ?ue trate materias org3nico constitucionales!=H& (simismo; la accin de ina/licabilidad /or inconstitucionalidad -o control e>Qpost- resulta im/rocedente res/ecto de normas de derechos humanos rece/cionadas en el ordenamiento jur dico; /ues si se admitiese el control represivo de constitucionalidad respecto de normas internacionales de derechos humanos 4ue %a han in(resado al sistema 2ur'dico nacional0 estar'amos violentando el art'culo 5 inciso se(undo 4ue esta lece 4ue a4uellas constitu%en un l'mite al e2ercicio de la so eran'a!==& )b"iamente; la declaracin de ina/licabilidad es una >orma de ejercicio de la misma; /or lo ?ue debe res/etar esta norma >undamental de las bases de la institucionalidad!=9&
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!=: !=H !== !=9

El art culo 6H inciso segundo de la .e# )rg3nico *onstitucional del Tribunal *onstitucional establece ?ueJ IKesuelto por el +ribunal $ue un precepto legal es constitucional, no podr declararse inaplicable por el !is!o vicio !ateria del proceso y de la sentencia respectivaH& Esta norma es com/leja; /ues desconoce el car3cter de control concreto e>Qpost de la accin de ina/licabilidad /or inconstitucionalidad; mu# di>erente al control abstracto de constitucionalidad ?ue se "eri>ica e>Qante& En este sentido; el T* ha >allado recientemente admitiendo ?ue el haber declarado la constitucionalidad de un /rece/to en control e>Qante; no lo inhabilita /ara conocer de ina/licabilidad; justamente /or?ue en el /rimer caso Ino consider ning?n vicio espec,"ico $ue pudiera a"ectar la constitucionalidad del precepto e>a!inado en ese !o!ento, sino $ue se li!it al an lisis abstracto propio del control preventivo obligatorio de constitucionalidad a $ue se re"iere el inciso pri!ero del art,culo :0 N9 ) de la 8arta Funda!entalH& (TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; Col N 16:8-!009; considerando 9)& (rt culo 96 N : # H de la *PC& (rt culo 96 N 1 # 6 de la *PC& N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados , /3g& !76& )tros agregan ?ue el control concreto ?ueda /rohibido /or la norma del art culo 87 N 1 inciso ?uinto ?ue /roh be derogar; modi>icar o sus/ender un tratado internacional de un modo distinto al establecido en el derecho internacional; ?uedando com/rendido el e>ecto de la ina/licabilidad en el de sus/ensin del tratado a ?ue se re>iere la norma /rohibiti"a citada (PEj(; +arison; op. cit& P3g& 800G tambi'n 0(C*V(; (na +ar a; op. cit.; //& 80=s)& *omo #a hemos "isto; dicha norma lo ?ue hace es consagrar constitucionalmente la regla del derecho internacional ?ue /roh be in"ocar el derecho interno /ara justi>icar el incum/limiento de un tratado (art& !H *on"encin de Eiena) # no im/lica una renuncia estatal al control del contenido normati"o del ordenamiento jur dico; como sugiere la tesis e@/uesta& ( >a"or del control re/resi"o de constitucionalidad; e incluso del control de juridicidad /or /arte de la *0C en el tr3mite de toma de ra,n de los tratados internaciones CIOEC( NED+(N; Teodoro; #a incorporacin de los tratados internacionales al orden jur,dico chileno; en Ce"ista de Derecho PBblico; Eolumen :9; Tomo I; //& 811-8!= (!00H)& Tambi'n se se4ala ?ue el art culo 96 N : habla de Iresolver la inaplicabilidad de un precepto legalH; >rase en la ?ue no cabr a incluir a los tratados internacionales #a ?ue cuando el mismo art culo ?uiere incluirlos lo hace e@/resamente (N
1!=

#os tratados rati"icados por 8hile y $ue se encuentren vigentes en el orden internacional de acuerdo al derecho internacional, obligan a todos los rganos del Estado. En !ateria de derechos hu!anos 8hile es, entonces, un pa,s !onista. < s e>acta!ente, en nuestro pa,s e>iste un Iacopla!ientoH total, incluyendo autoejecutabilidad o e"ecto directo y supre!ac,a, todo ello por e>presa disposicin del art,culo 49 de la 8onstitucin. *omo consecuencia; el Congreso+ el Presidente y el Tribunal Constitucional carecen de las #otestades necesarias #ara sus#ender o ina#licar tales normas en el derecho interno!90. (hora bien; cabe se4alar ?ue el Tribunal *onstitucional al hacer control de constitucionalidad a su /ro/ia .e# )rg3nica *onstitucional; declar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el /ro#ecto (art culo 7H b) ?ue establec a ?ue el control re/resi"o concreto (ina/licabilidad /or inconstitucionalidad) no /roced a res/ecto de normas contenidas en tratados internacionales; estableciendo a contrario sensu ?ue esta s es /osible!91& Sin embargo; esta a>irmacin debe entenderse como "3lida solo res/ecto de los tratados internacionales ?ue no contengan normas sobre derechos >undamentales; #a ?ue 'stos limitan el ejercicio de la soberan a del Estado; inclu#endo la del Tribunal *onstitucional& Por su /arte; la .e# )rg3nica *onstitucional del Tribunal *onstitucional; se4ala ?ue la cuestin de constitucionalidad del art culo 96 N H Ino podr pro!overse respecto de un tratado ni de una o ! s de sus disposicionesH!9!&
1 # 6G S(.IN(S; op. cit&; /3g& 798)& En el mismo sentido 0(C*V(; (na +ar a; 8ontrol de constitucionalidad de los tratados internacionales con especial re"erencial al control represivo; en Ce"ista de Derecho PBblico; Eolumen :9; Tomo I; //& 80!-8!0 (!00H)& +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op. cit& /& !6& El Tribunal *onstitucional argument sobre la base de tres ra,onamientosJ 1) si bien el Tratado Internacional no es una le#; nada obsta a ?ue contenga Ipreceptos legalesH en el sentido del art culo 96 N : de la *PC (considerando ?uincuag'simo ?uinto)G !) ?ue la declaracin de ina/licabilidad no constitu#e una derogacin del Tratado Internacional; la cu3l s estar a /rohibida /or la /ro/ia *onstitucin en su art culo 87 N 1; /ues slo /roduce e>ectos en el caso concreto (considerando ?uincuag'simo se@to)G 6) ?ue el contenido de la dis/osicin im/ugnada e@cede el 3mbito ?ue el art culo 9! de la *onstitucin otorga a la .e# )rg3nico *onstitucional del Tribunal *onstitucional; ?ue solo concierne a la organi,acin; >uncionamiento; # /rocedimientos ?ue se siguen ante 'ste (TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; Col 1!!=-!00=; 1= de agosto de !009; considerando H1)& *omo /uede a/reciarse; el Tribunal no abord la cuestin de las normas de derechos >undamentales contenidas en tratados internacionales # adhiri a la tesis monista al argumentar ?ue el art culo 87 N 1 limita internamente la /otestad normati"a del *ongreso; cuestin ?ue como hemos se4alado; no com/artimos& (rt culo 7H letra j; inciso segundo&
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Desde esta /ers/ecti"a el /roblema de la jerar?u a se resuel"e indirectamente; en cuanto el jue, al ejercer la jurisdiccin no /uede desconocer las normas del derecho internacional de los derechos humanos; /ues ello signi>icar a tras/asar el l mite im/uesto /or la *onstitucin& Esto es lo ?ue a>irma OECTE.SEN cuando de>iende su tesis sobre la jerar?u a supra legal (/ero in"ra constitucional) de los tratados internacionales sobre derechos humanos& Se4ala el autor ?ueJ [e\n virtud de lo pri!ero [del deber de res/eto a los derechos garanti,ados /or tratados internacionales\; e>iste la necesidad de con"or!arse a lo dispuesto en tratados internacionales rati"icados y vigentes en 8hile, y ese deber recae sobre todo rgano del Estado+ no 3nicamente sobre los rganos legislativos+ de modo 1ue todo rgano administrativo y todo tribunal+ cuando haya de ado#tar una decisin ha de acoger la contenida en el tratado internacional si ella estuviere en contradiccin con una norma de derecho interno in&erior a la Constitucin... [no es ?ue ellos tengan\ co!petencia de anular nor!as de derecho interno contrarias a las de los tratados, sino de otorgar a las de =stos el pri!er orden de prioridad despu=s de la 8onstitucin!96. De esta manera; las discusiones en torno a las relaciones entre el derecho internacional # nacional /ierden "igencia desde ?ue el derecho internacional de los derechos humanos tiene la /reeminencia absoluta res/ecto del derecho interno cuando /roteja de mejor manera los derechos >undamentales!97& En de&initiva+ a #artir del te'to del inciso segundo del artculo 8 de la CP% las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales rati&icados #or Chile y 1ue se encuentren vigentes de acuerdo al derecho internacional 7situacin en la 1ue est( el Convenio N 1 ! de la "IT desde el 18 de se#tiembre de <==!7 se constituyen como lmite al e)ercicio a la soberana. >u contenido es indis#onible #ara las autoridades constituidas+ incluyendo al Congreso y al Tribunal Constitucional. ?stas+ con&orme al artculo de la CP%+ deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas con&orme a ella. .e esta manera+ el incum#limiento de una norma de las
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OECTE.SEN; CaBl; op. cit&; /3g& !!1& En el mismo sentido; aun?ue Ano en sentido dogm3tico sino en uno /r3cticoK +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op. cit.; /& !6& N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados..., /3g& !68&
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caractersticas se9aladas+ sea #or accin u omisin+ no solo acarrea la res#onsabilidad internacional del Estado de Chile+ sino 1ue im#lica una inconstitucionalidad+ la cual es sancionada con la nulidad de derecho #3blico+ sin #er)uicio de otras medidas+ como la declaracin de inconstitucionalidad o ina#licabilidad en su caso cuando se trate de un acto legislativo. -simismo+ e'isten buenas ra*ones doctrinales y )uris#rudenciales #ara otorgar este estatus es#ecial tambi2n a las normas de derechos humanos contenidas en otras &uentes del derecho internacional+ como la costumbre general y com3n. En caso de contradiccin entre una norma internacional de derechos humanos y la Constitucin+ una ve* 1ue la #rimera ingres al sistema )urdico nacional+ modi&ica la segunda+ de manera de a)ustarse a1uella a 2sta+ lo 1ue se rea&irma #or la im#rocedencia del control de constitucionalidad e>Cpost de las normas internacionales de derechos humanos.

-# La o li(atoriedad de las normas del derecho internacional de los derechos humanos? la responsa ilidad internacional del $stado % la cuestin de la autoe2ecuta ilidad 2a hemos "isto algunas de las consecuencias del estatus es/ecial ?ue la *onstitucin asigna a las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales rati>icados /or *hile; # tambi'n las consagradas en el derecho internacional de los derechos humanos mediante otras >uentes jur dicas; como la costumbre internacional& (hora nos re>eriremos es/ec >icamente a su obligatoriedad; tanto en el 3mbito internacional; como en el nacional& .as obligaciones en el derecho internacional surgen de la "oluntad de los Estados (derecho de tratados); de sus /r3cticas (costumbre internacional) # del consenso internacional ( ius cogens)& Su cum/limiento no est3 entregado a un mecanismos de coaccin ?ue lo "eri>i?ue sino ?ue se >unda en los /rinci/ios de pacta sunt servanda (lo /actado obliga); rebuc sic stantibus (la obligacin se mantiene mientras se mantengas las condiciones en las ?ue surgi) # bona "ides (buena >e)& El incum/limiento /or /arte de un Estado de sus obligaciones internacionales genera su res/onsabilidad internacional; lo

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?ue im/lica el deber de re/arar los da4os ?ue con dicha actitud /ro"o?ue& *uando se trata de derechos humanos; la in>raccin a dichas obligaciones conlle"a una "iolacin de derechos de los ciudadanos del /ro/io Estado suscri/tor; lo ?ue >or,osamente "incula la obligatoriedad internacional de la norma con sus e>ectos en el derecho interno& ( este res/ecto; cabe se4alar ?ue las obligaciones internacionales est3n dirigidas al Estado en su conjunto; # no a un /oder en /articular de 'ste& Es /or ello ?ue resulta inadmisible la /retensin de los gobiernos en orden a e@imirse de res/onsabilidad aduciendo ?ue tal o cual tratado internacional se ha incum/lido /or >alta de "oluntad del legislador /ara dictar la normati"a corres/ondiente o la mala a/licacin del derecho /or /arte de los tribunales& .a lgica de la se/aracin de /oderes no o/era como e@imente de res/onsabilidad internacional& En este sentido; el derecho internacional de tratados es claro; /or cuanto la *on"encin de Eiena de 19:9 dio certe,a a la norma de derecho internacional consuetudinario ?ue /roh be e@cusarse del cum/limiento de las obligaciones internacionales aludiendo a dis/osiciones de derecho interno!98& Esta norma ha sido incor/orada e@/resamente en la *onstitucin a /artir de la re>orma del !008& Su art culo 87 N 1 establece ?ue las IWlXas disposiciones de un tratado slo podr n ser derogadas, !odi"icadas o suspendidas en la "or!a prevista en los propios tratados o de acuerdo a las nor!as generales de derecho internacionalH. (lgunos autores han "isto en esta modi>icacin una renuncia im/l cita de soberan a con la rati>icacin de cual?uier tratado internacional; en cuanto im/licar a la renuncia Ia toda posibilidad de alterar un tratado !ediante una nor!a de 1erecho InternoH !9:. Sin embargo; 'sta norma >ue agregada como una reiteracin de la regla internacional arriba citada !9H; # no
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El art culo !H de la *on"encin de Eiena establece ?ueJ I/na parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno co!o justi"icacin del incu!pli!iento de un tratado. Esta nor!a se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el art,culo &(H& Por su /arte; el art culo 7: e@/resa lo siguienteJ I). El hecho de $ue el consenti!iento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido !ani"iesto en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la co!petencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado co!o vicio de su consenti!iento, a !enos $ue esa violacin sea !ani"iesta y a"ecte a una nor!a de i!portancia "unda!ental de su derecho interno. .. /na violacin es !ani"iesta si resulta objetiva!ente evidente para cual$uier Estado $ue proceda en la !ateria con"or!e a la pr ctica usual y de buena "eH& P<CEM; *armen; op. cit.; /3g& 6:!& Nosotros mismos suscribimos a esta tesis en la /rimera edicin de este trabajo& El trabajo citado de Santiago +)NTT # +anuel +(TT( nos hi,o cambiar de o/inin& (s lo e@/res la entonces *anciller Soledad (l"ear se4al ante la la *omisin de *onstitucin; .egislacin # $usticiaJ
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como un mecanismo de e?ui/aracin normati"a entre las tratados internacionales ordinarios # los de derechos humanos!9=& Solo 'stos Bltimos constitu#en una "erdadera renuncia de soberan a en tanto l mites a su ejercicio. Entender lo contrario ser a entregar un 3mbito e@cesi"o de materias a la regulacin internacional -inclu#endo los tratados comerciales-; restringiendo e incluso im/idiendo el control democr3tico sobre las mismas&

:emos establecido 1ue el Estado 1ueda internacionalmente obligado #or los tratados internacionales 1ue rati&i1ue+ lo cual im#lica 1ue #uede com#rometer su res#onsabilidad #or su incum#limiento. -simismo+ hemos veri&icado 1ue en el #lano interno+ cuando dichos tratados contengan normas de derechos humanos+ su rati&icacin tiene #or e&ecto limitar la soberana del Estado en las materias 1ue dicho tratado alcan*a en virtud del artculo 8 inciso segundo de la CP%. Por ello el colegislador debe abstenerse de alterar el contenido y@o vigencia de dicho tratado+ sea mediante leyes o reglamentos. Por otra #arte+ sus e&ectos en el #lano interno son #articularmente im#ortantes+ toda ve* 1ue en general ser( el #ro#io Estado violador de los derechos &undamentales internacionalmente reconocidos de sus ciudadanos el 1ue deber( sancionarse o+ al menos+ e)ecutar la sentencia condenatoria emanada de un tribunal internacional. (hora bien; rece/cionadas las normas de derecho internacional (autom3tica /ara las de derecho consuetudinario # mediante rati>icacin /ara las con"encionales); cabe /reguntarse si 'stas son directamente a/licables e in"ocables ante los /oderes /Bblicos del Estado& En otras /alabras; se trata de establecer a ?ui'n "a dirigido el mandato emanado de la norma internacional; al colegislador /ara ?ue ada/te la le# interna o al /oder judicial /ara ?ue la a/li?ue directamente; sin /erjuicio de la res/onsabilidad internacional ?ue /uede a>ectar al Estado en su conjunto /or el e"entual
I[la norma\ est en plena ar!on,a con uno de los principios "unda!entales del 1erecho de los +ratados, $ue establece $ue una parte no podr invocar las disposiciones de su 1erecho Interno co!o justi"icacin del incu!pli!iento de un tratado. Este principio est contenido en el art,culo .6 de la 8onvencin de Liena sobre 1erecho de los +ratados, instru!ento internacional rati"icado por 8hile y plena!ente vigente en nuestro orden jur,dicoH. Segundo In>orme de la *omisin de *onstitucin; .egislacin # $usticia del Senado; >ormato Bord; en l neaJ Phtt/JLL%%%&camara&clL/le#L/d>/le#&as/@Q/rmID^8817_/rmTIP)^IN5)C+EP.E2 R; consultado el H de se/tiembre de !009; /3g&197& +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op. cit&; /& !0&
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incum/limiento& Este es el /roblema de la autoejecutabilidad; ?ue establece cu3ndo las normas contenidas en un tratado internacional ?ue ha sido "3lidamente rece/cionado /or el derecho interno re?uieren o no de una im/lementacin interna ?ue /osibilite su a/licacin; distincin cu#o origen se remonta a la juris/rudencia estadounidense!99& Se trata /or tanto de una cuestin distinta a la de su obligatoriedad; la cual en ningBn caso se /one en duda; /ues su incum/limiento siem/re genera res/onsabilidad internacional /ara el Estado600& #a estipulacin de un tratado se considera ejecutable por s, !is!a %sel" e>ecuting' cuando es susceptible de una aplicacin in!ediata y directa, sin $ue sea necesaria una accin jur,dica co!ple!entaria para su i!ple!entacin o e>igibilidad. 5e habla de autoejecutividad cuando la disposicin ha sido redactada en tal "or!a, $ue de ella surge una regla $ue los tribunales judiciales internos pueden aplicar en un caso dado. 5e re$uieren dos condiciones para $ue una nor!a sea autoejecutiva@ pri!ero, debe ser una nor!a de la cual se pueda derivar directa!ente un derecho o una pretensin en "avor de un individuo $ue tenga inter=s leg,ti!o en la aplicacin de la regla en su caso y $ue co!parece ante el jue3 o el ad!inistrador solicitando esa aplicacin- en segundo lugar, la regla debe ser lo su"iciente!ente espec,"ica co!o para poder ser aplicada judicial!ente, sin $ue su ejecucin est= subordinada a un acto legislativo a !edidas ad!inistrativas subsiguientes601.
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En el caso 5oster "s& Nielson de 1=!9; la *orte Su/rema de EE&DD se4al ?ue I...*ur 8onstitution declares a treaty to be the laB o" the land. It is conse$uently to be regarded in courts o" justice as e$uivalent to an act o" the #egislature Bhenever it operates o" itsel", Bithout the aid o" any legislative provision. [ut Bhen the ter!s o" the stipulation i!port a contract, Bhen either o" the parties engages to per"or! a particular act, the treaty addresses itsel" to the political, not the Audicial, 1epart!ent, and the #egislature !ust e>ecute the contract be"ore it can beco!e a rule "or the 8ourtH, consultado en l nea, htt/JLLsu/reme&justia&comLusL!HL!86Lcase&html , !H D&S& (! Pet&) !86; 617 (1=!9)& .o traducimos del siguiente modoJ INuestra 8onstitucin declara $ue los tratados [internacionales\ son parte del derecho interno. 8onsecuente!ente deben ser considerados en las cortes de justicia co!o e$uivalentes a un acto del Poder #egislativo sie!pre $ue operen por s, !is!os, sin la ayuda de ninguna provisin legislativa. Pero cuando los t=r!inos de la estipulacin i!plican un contracto, cuando alguna de las partes se co!pro!ete a hacer un deter!inado acto, el tratado se dirige al poder pol,tico y no al Audicial. El poder #egislativo debe ejecutar el contrato antes de $ue =ste se convierta en una regla para la 8orte.H IN5(NTE; op. cit., //& !=!SG OEN(D(E(; Santiago; #as relaciones entre derecho internacional... //& 7!-76& $I+<NEM DE (C<*1E0(; Eduardo; #a 8onvencin A!ericana co!o 1erecho Interno; en ICI0)IN; $eannette; #a 8onvencin A!ericana de 1erechos ;u!anos co!o derecho interno chileno; ma#o-agosto 199:; en Ce"ista *hilena de Derecho; Eol !6 N ! # 6; Tomo I; /3g& 600& Dn ejem/lo de norma no autoejecutable es el art culo 16&8 de la *on"encin (mericana de Derechos 1umanos ?ue establece ?ue IEstar( #rohibida #or la ley toda propaganda en "avor de la guerra y toda apolog,a del odio nacional, racial o religioso $ue constituyan incitaciones a la violencia o cual$uier otra accin ilegal si!ilar contra cual$uier persona o grupo de personas, por ning?n !otivo, inclusive los de ra3a, color, religin, idio!a u origen nacionalH& *omo se "e; la remisin a la le# es e@/l cita& El art culo !: del mismo instrumento internacional es otro ejem/lo de norma /rogram3tica en cuanto se4ala ?ue I#os Estados Partes se com#rometen a ado#tar #rovidencias+ tanto a nivel interno como mediante la coo#eracin internacional , especial!ente econ!ica y t=cnica, para lograr progresiva!ente la plena e"ectividad de los derechos $ue se derivan de las nor!as econ!icas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la 8arta de la *rgani3acin de los
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En otras /alabras; es necesario determinar si la norma tiene /recisin su>iciente /ara ser a/licada directamente /or los tribunales o no60!-606& )tros autores; se4alan ?ue lo determinante es la intencin de las /artes al momento de celebrar el tratado; lo cual resulta consecuente con la idea de ?ue la legitimidad de la norma "iene dada /or el derecho internacional # la *onstitucin solo le da a/licabilidad; /or lo ?ue 'sta debe ser inter/retada con>orme a los criterios del derecho internacional 607& (s lo ha se4alado el e@-/residente de la *orte Interamericana de Derechos 1umanos Eduardo $I+<NEM DE (C<*1(0(; al a>irmar ?ue Iel car cter ejecutable por si !is!o de una nor!a de derecho internacional constituye en de"initiva una cuestin regida por el 1erecho Internacional, ya $ue se trata nada !enos $ue del cu!pli!iento o la violacin de una nor!a de 1erecho InternacionalH608& De esta manera; estamos ante normas autoejecutables cuando Ila intensin de las partes ha sido garanti3ar un derecho e>igible a las personas $ue soliciten a los organis!os del Estado la aplicacin de esa nor!a a su "avorH 60:; lo cual debe ser determinado /or el derecho internacional # sus rganos de a/licacin60H& Tenemos entonces tres criterios /ara determinar el car3cter autoejecuable de una norma& El /rimero de ellos; es ?ue de 'sta se deri"e un derecho concreto /ara un indi"iduo determinado& Einculado con a?uello est3 el segundo re?uisito; ?ue se re>iere a la /recisin su>iciente de la norma /ara ?ue sea t'cnicamente a/licable /or el rgano jurisdiccional& Por Bltimo; est3 el criterio de la intensin de los contratantes&
Estados A!ericanos, re"or!ada por el Protocolo de [uenos Aires, en la !edida de los recursos disponibles, por v,a legislativa u otros !edios apropiados.H *)CNE$); 5eli/e; #as nor!as autoejecutables en los tratados internacionales; tesis /ara o/tar al grado de .icenciado en *iencias $ur dicas de la Dni"ersidad de *hile; 86h; /3g& H& $ustamente; el Tribunal *onstitucional discurri en esta materia; a /ro/sito del *ontrol de *onstitucionalidad del *on"enio N 1:9 de la )IT; se4alando ?ue Ison las $ue tienen el contenido y precisin necesarias $ue las habilita para ser aplicadas sin otro tr !ite co!o "uente del derecho interno. En otros t=r!inos, son auto su"icientes, y entran a la legislacin nacional cuando el tratado $ue las contiene se incorpora al derecho vigenteH (Tribunal *onstitucional; Sentencia N 609; considerando 7=)& N)0DEIC(; 1umberto; #os tratados internacionales... *itado en *D+P.ID); 5rancisco # N)0DEIC(; 1'ctor; +eor,a de la 8onstitucin...; /3g& 1:7& N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados...; /3g& !78& N)0DEIC(; 1umberto; #as constituciones y los tratados...; /3g& !:H&
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( este res/ecto; sostenemos ?ue la autoejecutabilidad es una necesidad de los instrumentos internacionales ?ue buscan la /roteccin de los derechos esenciales de la /ersona humana a tra"'s de la >ormacin de un orden /Bblico internacional al ?ue se someten los Estados 60=& *hile reconoce este orden /Bblico internacional al otorgar constitucionalmente a sus normas de derechos humanos la categor a de l mites al ejercicio de la soberan a& De ah ?ue los tratados internacionales de derechos humanos sean siem/re autoejecutables 609; # no sim/lemente /rotegidos /or una presuncin de autoejecutabilidad; como sostu"imos anteriormente& De hecho; los tribunales chilenos en los Bltimos "einte a4os han a/licado en >orma directa la *on"encin (mericana de Derechos 1umanos610& De esta manera; las normas del *on"enio son autoejecutables en el sentido ?ue resultan obligatorias /ara el Estado de *hile; tanto en el 3mbito internacional como en el nacional& .a >alta de cum/limiento de a?uellas normas dirigidas al colegislador; o sea; a?uellas ?ue im/loren un ajuste legislati"o no slo acarrean la res/onsabilidad internacional del Estado de *hile; sino tambi'n e@ige ?ue la autoridad inapli$ue a?uellas normas mientras no las modi>i?ue& Esto es /articularmente im/ortante en relacin al /a/el /rotector de derechos del Poder $udicial&

1# $l Convenio N 169 de la OIT % el Tri unal Constitucional El Tribunal *onstitucional chileno se ha /ronunciado en dos o/ortunidades sobre la constitucionalidad del *on"enio N 1:9 de la )IT& .a /rimera el a4o !000 a re?uerimiento de un gru/o de di/utados # la segunda el a4o !00= -estando #a re>ormada la *onstitucin- /or el control obligatorio ?ue 'sta dis/uso a los tratados internacionales ?ue contengan normas org3nico constitucionales& En ambas o/ortunidades hi,o /ronunciamientos res/ecto de la a/licabilidad # contenido de las normas del
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ICI0)IN; $eannette; op. cit& /& 600& +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel&; op. cit& /& !6 En los casos en ?ue la *orte Su/rema declar a/licable dicha institucin; no lo hi,o se4alando ?ue la *on"encin no tu"iera a/licacin; sino ?ue se4al ?ue I tal nor!a [las del art culo H&H de la *on"encin ?ue /roh be la /risin /or deudas\ no resulta contrariada por el art,culo && de la #ey de 8he$uesH& ICI0)IN; $eannette; o/& *it& /3g& 60:&
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*on"enio& ( continuacin re"isaremos sus as/ectos m3s im/ortantes a la lu, de los lineamientos esbo,ados a lo largo de este trabajo& a, El alcance de la vo* #ueblos Dno de los as/ectos centrales del *on"enio es ?ue le asign el car3cter de /ueblos a los ind genas; reconoci'ndoles a 'stos la titularidad de los derechos ?ue establece; modi>icando el tratamiento de minor as ?ue hasta la >echa el derecho internacional les otorgaba 611& Sobre esta cuestin discurri latamente el Tribunal *onstitucional; toda "e, ?ue los di/utados re?uirentes sostu"ieron ?ue el *on"enio "iolentaba el art culo 8 de la *onstitucin en cuanto establece ?ue ningBn sector del /ueblo /uede atribuirse el ejercicio de la soberan a desde ?ue reconoce Ia los pueblos ind,genas o tribales de nuestro pa,s co!o sujetos jur,dicos de derecho p?blicoH 61!& SegBn los di/utados; I[e\l 8onvenio interpone entre el Estado y los chilenos de origen ind,gena a los Tpueblos ind,genasT a $uienes se les trans"ieren atribuciones $ue i!plican un claro ejercicio de la soberan,a, li!itando las co!petencias de los rganos p?blicos y los derechos de los nacionales de origen ind,genaH616& Para resol"er esta cuestin el Tribunal ech mano a dos /rinci/ios hermen'uticosJ el de presuncin de constitucionalidad # el de de interpretacin conciliatoria. El /rimero de ellos se >unda en la buena >e # res/eto ?ue se deben los /oderes /Bblicos entre s # con>orme al 'l se /resumen "3lidas las normas a/robadas /or los Poderes del Estado; sal"o cuando resulte im/osible armoni,arlas con la *onstitucin& El segundo obliga a hacer todos los es>uer,os necesarios /ara com/atibili,ar las normas de un tratado internacional con los /rece/tos constitucionales; >undado en la gra"edad ?ue im/orta la declaracin de inconstitucionalidad de un tratado en el derecho internacional617&
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Sin /erjuicio de esto; el /ro/io *on"enio se4al ?ue la "o, pueblos utili,ada /ara designar al sujeto de los derechos enunciados no ten a el alcance ?ue se le da en derecho internacional (art& 1&6)& El sentido de esta e@/resin lo "eremos m3s adelante& TCIODN(. *)NSTITD*I)N(. ; 5allo N 609; /3g& 7& (dem3s denunciaban como "ulnerados los art culos 1; :! a H! # 10! de la *PC& Vde!& TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; 5allo N 609; considerando 1; ! # 6& .lama la atencin este ra,onamiento; toda "e, ?ue una e"entual declaracin inconstitucionalidad de un Tratado Internacional solo /uede /roducirse e>Qante (durante su tramitacin); /or lo ?ue no com/romete la res/onsabilidad internacional del Estado en cuanto 'ste aun no ha
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En >uncin de estos criterios; el Tribunal consider a los /ueblos ind genas -titulares de los derechos reconocidos en el *on"enio- como gru/os de /ersonas con caracter sticas culturales /ro/ias # no como un sujeto autnomo de los derechos ?ue el tratado reconoce; /or cuanto en su criterio; si les reconoc a el car3cter de sujetos de derecho /Bblico Ise estar,a creando un Estado dentro del Estado de 8hileH618& De esta manera; el Tribunal en su intencin de armoni,ar el *on"enio con la *onstitucin; /retendi negar algo ?ue a?uel establece con toda claridadJ ?ue a ?uienes se con>ieren derechos # se trans>ieren /otestades # atribuciones /Bblicas es a los /ueblos& (simismo "iol la *on"encin de Eiena61: ?ue establece claramente las reglas de inter/retacin de tratados internacionales; ?ue entre otras cosas; establece como /arte del te@to del mismo su Pre3mbulo; ?ue en el *on"enio N 1:9 es ine?u "oco al res/ecto61H& El ra,onamiento del Tribunal /ara llegar a esta conclusin se a/o# en dos cuestiones& Por un lado; el contenido del art culo 1&6 del *on"enio ?ue limita el alcance internacional de la "o, IpueblosH utili,ada en 'ste # /or otro; la constante remisin ?ue el instrumento hace al Iordena!iento jur,dico nacionalH61=& Sin embargo; el >allo ob"ia ?ue el citado art culo >ue incluido en el *on"enio /ara deslegitimar e"entuales /rocesos se/aratistas; /ero en ningBn /ara soca"ar la naturale,a jur dica colecti"a del sujeto de los derechos ?ue reconoce619& De hecho; la /ro/ia )IT ha aclarado ?ue es incom/etente /ara establecer los alcances del t'rmino /ueblos en el derecho internacional # m3s aun;
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sido rati>icado& Vde!; considerando 67& (rt culos 61 # 6! de la *on"encin de Eiena de 19:9& El Pre3mbulo del *on"enio N 1:9 in"oca los Pactos de Derechos 1umanos de Naciones Dnidas ?ue reconocen el derecho a la libre determinacin de los /ueblos # todos los tratados relati"os a la no discriminacin& Ceconocer el derecho a la auto-determinacin /ara luego neg3rselo a los /ueblos ind genas constituir a una discriminacin& De hecho; la Declaracin de Derechos de Pueblos Ind genas se hace cargo de esta cuestin # establece ?ue IDlEos #ueblos y las #ersonas indgenas son libres e iguales a todos los dem(s #ueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discri!inacin en el ejercicio de sus derechos $ue est= "undada, en particular, en su origen o identidad ind,genaH& (dem3s el /re3mbulo reconoce Ilas as#iraciones de esos #ueblos a asumir el control de sus #ro#ias instituciones y &ormas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y &ortalecer sus identidades+ lenguas y religiones+ dentro del marco de los Estados en 1ue viven.H iSer a /osible reconocer dichas as/iraciones cmo leg timas; negando el car3cter de sujeto autnomo de su titularQ TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; 5allo N 609; considerando 7! # 78& (N(2(; $ames; #os 1erechos de los Pueblos Ind,genas, en OECC()ND); +iWel (coord&); Pueblos Ind,genas y derechos hu!anos; Oilbao; Es/a4a; Dni"ersidad de Deusto; !00:; /ag& 67&
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ha se4alado ?ue Ino hay ninguna dis#osicin en el Convenio n3m. 1 ! 1ue sea incom#atible con cual1uier instrumento legal internacional 1ue #uede de&inir o establecer el derecho de los #ueblos indgenas y tribales a la autodeterminacin06!0& Esta Bltima cuestin rea>irma el alcance del art culo 68 del *on"enio ?ue establece el /rinci/io de intercone@in; uni"ersalidad e indi"isibilidad de los derechos humanos en cuanto a>irma ?ue I[l\a aplicacin de las disposiciones del presente 8onvenio no deber( menoscabar los derechos y las venta)as garanti*ados a los #ueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones+ instrumentos internacionales+ tratados+ o leyes+ laudos+ costumbres o acuerdos nacionalesH6!1. *abe recordar ?ue los instru!entos legales internacionales a los ?ue alude la )IT son bastante contundentes en la materia& Tanto el Pacto de Derechos *i"iles # Pol ticos como el de Derechos Econmicos; Sociales # *ulturales -ambos tratados internacionales "igentes rati>icados /or *hile- reconocen el derecho de libredeterminacin de los /ueblos en su art culo 1; # la Declaracin de Derechos de Pueblos Ind genas; >irmada /or *hile; reconoce tal derecho a los Pueblos Ind genas en sus art culo !; 6 # 7 . Por su /arte; el 0obierno de *hile en la declaracin /Bblica ?ue hi,o en >orma conjunta con la )IT al momento de la entrada en "igencia del *on"enio; se4al ?ue 'ste recoge la as/iracin ind gena de asumir el control de sus /ro/ias instituciones; >ormas de "ida # desarrollo econmico # record ?ue la no discriminacin es uno de sus elementos esenciales& (mbas a>irmaciones rati>ican el reconocimiento de la autonom a de los /ueblos ind genas; /ues otra cosa su/ondr a desconocer su derecho a controlar sus >ormas de "ida; al tiem/o ?ue constituir a una discriminacin al no /ermitirles ejercer los derechos ?ue le corres/onden en su calidad de /ueblos& Ces/ecto de la norma general de a/licacin >le@ible consagrada en el art culo 67 del *on"enio ?ue establece ?ue IWlXa naturale3a y el alcance de las !edidas $ue se adopten para dar e"ecto al
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)C0(NIM(*INN INTECN(*I)N(. DE. TC(O($); Pueblos ind,genas y tribales@ Gu,a para la aplicacin del 8onvenio n?!. )(: de la *I+; /3g& 16& Este /rinci/io tambi'n est3 consagrado en la *on"encin (mericana de Derechos 1umanos ?ue establece en su art culo !9&b ?ue no se /uede inter/retar la *on"encin limitando Iel goce y ejercicio de cual$uier derecho o libertad $ue pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cual$uiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en $ue sea parte uno de dichos EstadosH (0N+EM; +agdalena; El 8onvenio N9 )(: de la *rgani3acin Internacional del +rabajo, en OECC()ND); +iWel; op. cit.; /3g& 178)& Sus alcances /ermiten entender la /retensin del gobierno de *hile de agregar a la rati>icacin una declaracin inter/retati"a ?ue restring a el alcance del art culo 68 del *on"enio ("er supra /& =9)&
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presente 8onvenio deber n deter!inarse con "le>ibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pa,sH; cabe se4alar ?ue no /uede entenderse de manera tal ?ue autorice a la /arte contratante a desconocer los as/ectos >undamentales del mismo& Por el contrario; considerando ?ue e@isten sujeciones es/ec >icas al orden jur dico nacional res/ecto de determinadas normas; esta cl3usula debe entenderse re>erida /rinci/almente a la adecuacin a la realidad es/ec >ica de los di"ersos /ueblos ind genas ?ue habitan en el /a s& .e lo e>puesto se deduce 4ue si el Tri unal Constitucional hu iese interpretado correctamente el alcance del Convenio se hu iese visto o li(ado a declarar la inconstitucionalidad del mismo0 al tiempo 4ue ha r'a puesto en evidencia las falencias de las ases de la institucionalidad para permitir el e2ercicio de derechos de los pue los ind'(enas0 particularmente los concepto de so eran'a0 pue lo % nacin plasmado en su art'culo 5 inciso primero-**# $l loa le esfuer+o por a2ustar el tratado a la institucionalidad vi(ente termin por desvirtuar su contenido % fin %0 de paso0 (ener la contradiccin de 4ue internacionalmente el $stado tiene la o li(acin de aplicar el Convenio conforme a la interpretacin emanada de los r(anos internacionales0 pero internamente su aplicacin podr'a 4uedar determinada por la 2urisprudencia del TC-*-# Afortunadamente el Tri unal declar la constitucionalidad del mismo0 in(resando de esta manera al sistema 2ur'dico chileno# Con ello0 el Convenio % su alcance % contenido0 4ued determinado por la 2urisprudencia internacional % por lo tanto0 en su calidad de tratado internacional de derechos humanos limita al e2ercicio de la so eran'a# El *on"enio N 1:9 debe ser a/licado con>orme al /rinci/io de intercone@in de los derechos humanos al ?ue hicimos re>erencia; teniendo a la "ista la Declaracin de Derechos de Pueblos Ind genas # la juris/rudencia de la *orte Interamericana de Derechos 1umanos; #a ?ue como "imos; el
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El art culo se4ala ?ue OLa soberana reside esencialmente en la Nacin. 5u e)ercicio se reali*a #or el #ueblo a trav=s del plebiscito y de elecciones peridicas y, ta!bi=n, por las autoridades $ue esta 8onstitucin establece. Ning3n sector del #ueblo ni individuo alguno #uede atribuirse su e)ercicio.O .os alcances de esta norma en relacin al ejercicio de derechos de /ueblos ind genas ser3n anali,ados en un documento en /re/aracin titulado Keconoci!iento 8onstitucional y 1erechos de los Pueblos Ind,genas& CIOEC( NED+(N; Teodoro; El derecho internacional&&&; // 71-76&
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derecho internacional de los derechos humanos tiene su /ro/io r'gimen de "alide,; recibiendo de la *onstitucin solo su a/licabilidad& Por lo mismo; el *on"enio contiene un mandato al constitu#ente en orden a modi>icar la *onstitucin; /articularmente su art culo 8 inciso /rimero; de manera ?ue /ermita la incor/oracin de los ind genas como /ueblos miembro de la comunidad nacional& Esta cuestin no debe sor/render; #a ?ue el Estado de *hile #a ha sido condenado /re"iamente /or tribunales internacionales a modi>icar su *onstitucin /ara /ermitir el ejercicio de derechos >undamentales consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos; sentencias ?ue de hecho; ha acatado6!7&

b, La obligacin de consulta y el consentimiento libre+ #revio e in&ormado *omo se "io anteriormente en este trabajo; el *on"enio consagra la obligacin estatal de consultar a los /ueblos ind genas cada "e, ?ue se /re"ean medidas legislati"as o administrati"as susce/tibles de a>ectarles directamente; las cuales deben lle"arse a cabo de buena >e # orientadas a alcan,ar su consentimiento6!8& ( este res/ecto; el Tribunal *onstitucional estableci ?ue las normas del *on"enio ?ue consagran esta obligacin; modi>ican; entre otras; la .e# )rg3nica *onstitucional del *ongreso Nacional; al menos en cuanto hace obligatoria la con"ocatoria a las organi,aciones ind genas re/resentati"as durante la tramitacin de una le# /ara ?ue e@/ongan sus /untos de "ista& (simismo a>irm ?ue dicha consulta es distinta a la establecida /or la normati"a actual en tanto Itiene una connotacin jur,dica especialH /recisada /or el N ! del mismo art culo; en orden a ?ue debe ser adecuada; de buena >e # orientada a alcan,ar el consentimiento de los /ueblos ind genas susce/tibles de ser a>ectados /or la medidas /ro/uestas
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& Sin embargo; el contenido # alcance de la obligacin de

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*)CTE INTEC(+ECI*(N(; 8aso I#a Rlti!a +entacin de 8ristoH %*l!edo [ustos y otros' vs. 8hile %.77)'& En este caso; el Estado >ue condenado a modi>icar su *onstitucin de manera de eliminar la censura /re"ia& 1ablamos de Iobligacin estatalH en "e, de Iderecho de los pueblos ind,genasH no solo /or?ue se ajusta m3s al te@to del *on"enio; sino ?ue /or?ue ello subra#a a ?ui'n "a dirigida la norma # e"ita en alguna medida la e@cesi"a judiciali,acin ?ue acom/a4a normalmente el reconocimiento de derechos& TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; 5allo 609; a4o !000; considerando H&
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consulta emanada de la norma en estudio debe inter/retarse con>orme a las reglas hermen'uticas del derecho internacional& De acuerdo a la *on"encin de Eiena sobre tratados -rati>icada /or *hile # actualmente "igente- los Tratados internacionales deben inter/retarse teniendo en cuenta sus t'rminos; objeti"os # conte@to; /ara lo cual se debe recurrir; entre otras >uentes; a su /re3mbulo& Por ello es ?ue dicha obligacin no /uede ser entendida como satis>echa /or el sim/le llamado a organi,aciones ind genas a e@/oner ante las comisiones legislati"as res/ecti"as; como sugiere el Tribunal *onstitucional6!H& Di"ersas instancias del derecho internacional han establecido las condiciones m nimas de este deber de consulta& Entre ellas destacan /or su /recisin las recomendaciones ?ue el Celator Es/ecial $ames (N(2( hi,o al Estado de *hile en relacin a la consulta res/ecto de la re>orma constitucional ?ue se /retende lle"ar a cabo # ?ue m3s tarde 'l mismo hi,o a/licable a la obligacin de consulta en general6!=& Solo /ara mencionarlo; /ues el tema #a ha sido abordado en este trabajo; 'sta debe ser /re"iaG no se agota con la mera in>ormacinG debe ser de buena >e; dentro de un /rocedimiento ?ue genere con>ian,a entre las /artesG debe ser adecuada # a tra"'s de las instituciones re/resentati"as ind genasG debe ser sistem3tica # trans/arenteG # orientarse a alcan,ar un acuerdo 6!9& Esta o li(acin de consulta del Convenio difiere sustancialmente de /a1uellas otras 1ue se establecen en el actual ordenamiento #ositivo00 se(3n las propias pala ras del Tri unal Constitucional660&
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+)NTT # +(TT( destacan ?ue la obligacin de consulta /re"ia es del *ongreso # no de las *omisiones; /udiendo a?uel dar lugar a la /artici/acin de una manera distinta a la /re"ista en la .e# )rg3nica del *ongreso (siem/re con>orme al est3ndar del *on"enio N 1:9) (op. cit.; n !08) CE.(T)C ESPE*I(. DE N(*I)NES DNID(S S)OCE .( SITD(*INN DE .)S DECE*1)S 1D+(N)S 2 .(S .IOECT(DES 5DND(+ENT(.ES DE .)S INDV0EN(S ($ames (N(2() ; #a situacin de los Pueblos Ind,genas en 8hile@ segui!iento de las reco!endaciones hechas por el Kelator anterior; (L1C*L1!L67L(dd&: ; 17 de se/tiembre !009; /3rr& 16& CE.(T)C ESPE*I(. DE N(*I)NES DNID(S S)OCE .( SITD(*INN DE .)S DECE*1)S 1D+(N)S 2 .(S .IOECT(DES 5DND(+ENT(.ES DE .)S INDV0EN(S ($ames (N(2(), Principios Internacionales aplicables a la consulta en relacin a con la Ke"or!a 8onstitucional en !ateria de 1erechos de los Pueblos Ind,genas en 8hile, .& de abril de .77:, en l nea; >ormato pd"; dis/onible enJ htt/JLL%%%&/oliticas/ublicas&netLdocsLCelatorXes/ecialXIn>orme*onsulta*hile!7(bril!009&/d>; consultado el !: de ma#o de !009; /3rr& 1=-71& TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; 5allo N 609; a4o !000; considerando H& Sin embargo; el /ro/io Tribunal incurre en una contradiccin al se4alar en el considerando H0; en relacin a la constitucionalidad del art culo 18 en cuanto ordena consultar a las comunidades susce/tibles de ser a>ectadas /or la e@/lotacin minera; ?ue Ilos procedi!ientos de consulta del 8onvenio ya se encuentran incorporados a la legislacin interna, co!o ocurre, por eje!plo, con los art,culos .( al 0) de la #ey N ):.077, sobre [ases Generales del <edio A!biente, al igual $ue los art,culos )7, )) y 0& de la
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Para terminar; cabe recordar ?ue el Tribunal *onstitucional declar como autoejecutable la norma del art culo :&1& *omo hemos se4alado /re"iamente; todas las normas de derechos humanos del *on"enio son autoejecutables en su calidad de l mites al ejercicio de la soberan a& Por ello; es ?ue entendemos ?ue cali>icacin hecha /or el T* se re>iere a ?ue se trata de derechos justiciables; esto es; e@igibles directamente ante los tribunales de justicia; sin /erjuicio de la con"eniencia de dictar reglamentacin o legislacin com/lementaria /ara >acilitar su ejercicio661& c, El derecho a #artici#ar en la &ormulacin+ a#licacin y evaluacin de #rogramas de desarrollo nacional y regional susce#tibles de a&ectarle directamente y el derecho al consentimiento #revio+ libre e in&ormado El art culo H del *on"enio N 1:9 est3 di"idido en dos oraciones ?ue se orientan a de>inir el rol de los /ueblos ind genas en dos 3mbitos& El /rimero de ellos es su /ro/io desarrollo # el segundo es el desarrollo regional # nacional& .a distincin es consistente con el sentido de este instrumento internacional en orden a reconocer Ilas aspiraciones de esos pueblos a asu!ir el control de sus propias instituciones y "or!as de vida y de su desarrollo econ!icoH 66!; # da origen a los derechos ?ue /asamos a anali,ar& .a /rimera oracin del mismo /rece/to legal; relati"a al control sobre el /ro/io desarrollo; establece ?ue; los pueblos interesados deber(n tener el derecho de decidir sus #ro#ias #rioridades en lo 1ue ata9e al #roceso de desarrollo, en la !edida $ue a"ecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las tierras $ue ocupan o utili3an de alguna !anera, y de controlar, en la
661

66!

#ey Ind,gena.H El /rimer borrador de reglamento de esta obligacin de consulta >ue /resentado el mismo d a de la entrada de "igencia del *on"enio& Su contenido se a/arta sustanti"amente de la obligacin internacional ?ue /retende im/lementar& Dn an3lisis de 'ste en +EM(-.)PE1(NDV( 0& +at as; El regla!ento sobre consulta a pueblos ind,genas propuesto por el Gobierno de 8hile, la buena "e y el derecho internacional de los derechos hu!anos; )bser"atorio *iudadano; >ormato ht!l; dis/onible enJ Phtt/JLL%%%&obser"atorio&clL%/-contentLu/loadsL!009L09LCeglamento-sobre-consulta-inconsultocN25-!a-ed&/d>R; !009& Pre3mbulo *on"enio N 1:9 de la )IT&
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!edida de lo posible su propio desarrollo econ!ico, social y cultural. Encontramos en esta dis/osicin dos derechos& El /rimero de ellos es el derecho a decidir sus /ro/ias /rioridades de desarrollo; en la medida ?ue a>ecte sus "idas # sus territorios& Esta norma es /articularmente signi>icati"a /or cuanto; las de>iniciones estrat'gicas de desarrollo est3n entregadas a instancias estatales -?ue si bien tienen el deber de escuchar las o/iniones de los /ueblos ind genas en la materias ?ue les a>ecten666- hasta ahora han decidido la a/robacin o recha,o de /ro#ectos de in"ersin sin ?uedar "inculados /or 'stas # en la /r3ctica se ha demostrado ?ue han sido solo e@ce/cionalmente consideradas& *abe tener /resente ?ue cuando se trata de /ro#ectos de alto im/acto socioa!biental ("g& >orestal; energ'tico # miner a); la "ocacin /roducti"a de los territorios se "e mono/oli,ada /or 'stos # /or lo tanto; las /rioridades de desarrollo de las comunidades ind genas ?ue los habitan se "en signi>icati"amente coartadas; a>ectando directa # sustancialmente sus >ormas de "ida # territorios& Si bien el Tribunal *onstitucional no se /ronunci sobre el car3cter de esta norma; /ro#ectando los >undamentos de su argumentacin; /odemos establecer ?ue se trata de una norma redactada en t'rminos categricos; como reconocimiento de un derecho ( Ideber n tener el derecho a decidir...H)667& El tiem/o "erbal >uturo del modo im/erati"o usado en esta dis/osicin indica ?ue dicho derecho surgir3 al momento de la entrada en "igencia del instrumento& El derecho a de>inir sus /ro/ias /rioridades de desarrollo /uede tener di"ersas a/licaciones& Por una /arte; 'ste se mani>iesta en las decisiones ?ue las comunidades ind genas tomen con>orme a su derecho /ro/io res/ecto de la utili,acin de determinado recurso& (hora bien; i?u' /asa en los casos en ?ue mediante una decisin administrati"a; /articularmente a?uellas relati"as a /ro#ectos de en"ergadura tal ?ue /onen en juego las /osibilidades de de>inicin de las /rioridades de desarrollo ind genas # sus >ormas de "idaQ Sin duda es un caso donde surge la obligacin estatal de consulta
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(rt culo 67 de la .e# de Desarrollo Ind gena& Tambi'n el art culo 16 de la .e# del +edio (mbiente; /ero en >orma gen'rica como /artici/acin ciudadana sin /ertinencia ind gena& +3s adelante en la misma sentencia; el Tribunal se4ala una serie de >rases ?ue considera como indiciarias del car3cter /rogram3tico de las dis/osiciones en ?ue a/arecen& Estas son Odeber n reconocerseO, Odeber n to!arse !edidasO, Odeber prestarse particular atencinO, Olos gobiernos deber nO # Odeber n instituirse procedi!ientos adecuados en el !arco del siste!a jur,dico nacionalO (considerando :8)& *omo se "e; Ideber n tener el derechoH no est3 entre a?uellas&
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/re"ia ?ue; al combinarse con este derecho a la de>inicin de las /ro/ias /rioridades de desarrollo; de"iene en derecho al consentimiento /re"io; libre e in>ormado de los /ueblos a>ectados /or tales medidas; al menos en cuanto 'stas sean de tal magnitud ?ue /uedan a>ectar su subsistencia& Este alcance del derecho coincide /lenamente con lo establecido /or la *orte Interamericana de Derechos en tanto 'sta ha dicho recientemente ?ueJ cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala $ue tendr,an un !ayor i!pacto dentro del territorio 5ara!aCa, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los >aramaAas+ sino tambi2n debe obtener el consentimiento libre+ in&ormado y #revio de 2stos+ seg3n sus costumbres y tradiciones668 & (simismo; es la Bnica >orma en ?ue se /odr a cum/lir el mandato constitucional contenido en el art culo 1 inciso segundo de la *arta >undamental; ?ue /roh be ?ue se >uerce a una /ersona a "i"ir en una cultura distinta ?ue la ?ue libremente elija; en cuanto se4ala ?ueJ El Estado est al servicio de la persona hu!ana y su "inalidad es pro!over el bien co!?n, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales $ue #ermitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor reali*acin es#iritual y material #osible , con pleno respeto a los derechos y garant,as $ue esta 8onstitucin establece& En otras /alabras; la *onstitucin obliga al Estado a /romo"er # /roteger las di"ersas culturas ?ue e@isten en el /a s /or?ue se trata de A condiciones socialesH ?ue /ermiten la reali,acin material # es/iritual de las /ersonas ?ue a ellas /ertenecen66:& El segundo derecho establecido en la norma se4ala ?ue tendr3n derecho a controlar Ien la medida de los #osible, su propio desarrollo econ!ico, social y culturalH& El Tribunal *onstitucional -anali,ando la norma relati"a a los derechos sobre recursos del subsuelo- ha entendido ?ue la >rase Isie!pre $ue sea posibleH -an3loga a Ila !edida de lo posibleH-; alude a ?ue Isu aplicacin ha de ajustarse al r=gi!en constitucional y legalH ; estableciendo con ello ?ue se trata de normas
668 66:

*)CTE INTEC(+ECI*(N(; caso SaramaWa "s& Surinam (!00=); /3rr& 166& CDIM-T(0.E se4ala ?ue la nocin de dignidad /ersonal Apodr,a a!pliarse hasta co!prender la obligacin del Estado de pro!over la dignidad de las personas... $ue no desean renunciar a su identidad co!o !ie!bros de un pueblo originario ind,genaHCDIM-T(0.E; Pablo; #a 8onstitucin de la Igualdad; Oorrador; Santiago (!00!); //& /& !!0&
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/rogram3ticas; o sea; no autoejecutables66H& Esta cuestin no niega de ninguna manera lo sostenido arriba en torno a la necesidad de contar con el consentimiento /re"io de las comunidades a>ectadas en los casos se4alados; /ues la negati"a del Estado a autori,ar un /ro#ecto de in"ersin ?ue a>ecte sustanti"amente las /osibilidades de autodeterminar las /rioridades de desarrollo ind genas # consiguientemente sus >ormas de "ida se ajusta /lenamente Ial r=gi!en constitucional y legalH ; sobre todo considerando ?ue los derechos >undamentales constitu#en l mite a la soberan a del Estado& Por otra /arte; el *on"enio agrega un derecho directo res/ecto de la /artici/acin de los /ueblos ind genas Ien la "or!ulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y progra!as de desarrollo nacional y regional susceptibles de a"ectarles directa!enteH. El Tribunal *onstitucional declar ?ue 'sta constitu#e una norma autoejecutable ?ue modi>ica /arcialmente el art culo 1: a) de la .e# )rg3nica *onstitucional sobre 0obierno # (dministracin Cegional N 19&1H8; en cuanto establece la obligacin de /artici/acin de dichos /ueblos en una >uncin ?ue hasta ahora era de com/etencia e@clusi"a del gobierno regional # ?ue es di>erente a e"entuales derechos consagrados /re"iamente en nuestro ordenamiento66=& En consecuencia+ el artculo B N 1 del Convenio establece dos derechos directamente invocables #or los #ueblos indgenas. El #rimero+ es el derecho a de&inir sus #ro#ias #rioridades de desarrollo+ lo cual en los casos de #royectos de inversin de alto im#acto+ im#lica 1ue la autoridad administrativa 7o sea+ el Estado+ no los #articulares7 debe obtener el consentimiento libre+ #revio e in&ormado de los #ueblos indgenas 1ue #uedan ver a&ectada la #osibilidad de de&inir sus #ro#ias #rioridades de desarrollo en la medida 1ue a&ecte sus &ormas de vida y territorios. El segundo derecho es el de #artici#acin en el gobierno regional y nacional res#ecto de #lanes y #rogramas de desarrollo 1ue #uedan a&ectarles directamente. Esto su#one 1ue a #artir del 18 de se#tiembre+ tanto a nivel de regional como nacional+ las organi*aciones re#resentativas de #ueblos indgenas establecidos #or ellos mismos deber(n ser convocados a concurrir a la toma de decisiones relativas a
66H 66=

TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; 5allo 609; a4o !000; considerando H6 TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; 5allo 609; a4o !000; considerando :&
17:

#lanes de desarrollo 1ue les #uedan a&ectar directamente+ #articularmente a la elaboracin y a#robacin de /las #olticas+ #lanes y #rogramas de desarrollo de la regin0+ &uncin hasta ahora+ e'clusiva del gobierno regional+ con&orme al artculo 1 a, de la citada L"C. Por 3ltimo establece un mandato obligatorio #ara el con)unto del Estado de Chile+ en orden a a)ustar la legislacin de manera 1ue los #ueblos indgenas #uedan controlar autnomamente su desarrollo econmico+ social y cultural+ en todo a1uello en 1ue las normas autoe)ecutables anali*adas+ no &ueren su&icientes. d, .erechos territoriales indgenas El art culo 16 del *on"enio N 1:9 de la )IT consagra dos normas im/ortant simas /ara los derechos territoriales de los /ueblos ind genas; ?ue modi>ican # enri?uecen los conce/tos legales /ree@istentes en la materia& .a /rimera de ellas ordena a los gobiernos res/etar la es/ecial im/ortancia ?ue /ara los /ueblos ind genas tienen las tierras # territorios ?ue ocu/an o usan de alguna manera en >uncin de la relacin cultural # colecti"a ?ue los une con ellos al a/licar las dis/osicin del *on"enio& Este art culo modi>ica el art culo 1 de la .e# de Desarrollo Ind gena (.DI) ?ue hasta la entrada en "igencia de este instrumento internacional; solo reconoc a la tierra como el >undamento /rinci/al de su e@istencia # cultura& .a modi>icacin aclara ?ue no se trata de cual?uier tierra; sino las tierras o territorios ?ue ocu/en o utilicen de alguna manera; lo ?ue obliga a los rganos /Bblicos a modi>icar su /ol tica de tierras; ?ue hasta la >echa inclu#e la /r3ctica de las relocali3aciones de comunidades669& El numeral segundo del art culo de>ine el conce/to de tierras ?ue utili,a el *on"enio; el cual resigni"ica su alcance en la legislacin nacional& Este nue"o entendimiento del conce/to; modi>ica los
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Sobre las relocali3aciones /uede consultarse 0)NMa.EM P&; barina; +EM(-.)PE1(NDV( 0&; +at as; SaN*1EM *DCI1DENTCD; Cub'n; Kelocali3aciones y 1erechos +erritoriales@ el caso de las 8o!unidades I8ari! n 5 nche3 y Gon3alo <ar,nH y I8o!unidad <anuel 8ontrerasH. Paradig!as de la negacin estatal de la territorialidad !apuche, Documento de Trabajo N :; )bser"atorio de Derechos de los Pueblos Ind genas; [en l nea\; >ormato /d>; Temuco; !00:; dis/onible enJ Phtt/JLL%%%&obser"atorio&clLcontenidosLna"egLna"*ontenido&/h/Qc^!00=07!8111817R&
17H

art culo 1! # 16 de la .DI ?ue de>inen la tierra ind gena # sus /rotecciones& Por ello; el conce/to de tierra ind gena de nuestro ordenamiento jur dico inclu#e ahora Iel concepto de territorios, lo $ue cubre la totalidad del h bitat de las regiones $ue los pueblos interesados ocupan o utili3an de alguna otra !aneraH& Por Bltimo cabe anali,ar el alcance de los derechos territoriales consagrados en el art culo 18 del *on"enio& En el numeral 1 se4ala ?ue deben /rotegerse es/ecialmente los derechos de los /ueblos interesados a los recursos naturales e@istentes en sus tierras& .a norma continBa es/eci>icando el contenido de estos derechosJ /artici/ar en la utili,acin; administracin # conser"acin de dichos recursos& Esta regla es de car3cter mi@to; /ues contiene un mandato al colegislador; en tanto la /roteccin de los recursos naturales de los /ueblos ind genas re?uiere ho# en *hile de una adecuacin legislati"a; toda "e, ?ue la normati"a actual segmenta los derechos sobre los recursos naturales # entrega su titularidad a distintas /ersonas& En todo caso; mientras no se hagan e>ecti"as las re>ormas legales de adecuacin; las normas ?ue no cum/lan con el est3ndar; deben ser ina/licadas de o>icio /or los /oderes /Bblicos en >uncin de la e>icacia directa de la *onstitucin; o a /eticin de /arte& Sin /erjuicio de ello; la norma tambi'n "a dirigida a los jueces en su labor conser"adora (/rotectora de derechos)& Ellos son los llamados a de>ender de e!ergencia la *onstitucin # los derechos >undamentales en ella consagrados directamente o /or a/licacin de su art culo 8 inciso segundo& (s lo han entendido los tribunales su/eriores aBn antes de la entrada en /lena "igencia del *on"enio N 1:9 de la )IT670& En cuanto a los recursos del subsuelo # los dem3s recursos res/ecto de los cuales el Estado tenga derechos es/eciales; el art culo 18&! del *on"enio establece la obligacin del Estado de generar mecanismos de consulta Ia "in de deter!inar si los intereses de esos pueblos ser,an perjudicados, y en
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*onociendo de un Cecurso de Proteccin inter/uesto /or una !achi (autoridad es/iritual ma/uche) en contra de un em/resario >orestal ?ue estaba talando bos?ue nati"o al interior de su /redio a>ectando el acceso al agua; medicina # lugares sagrados de la comunidad "ecina; la *orte de (/elaciones de Temuco se4al ?ue I5i no se protegen ni pro!ueven co!o en este caso [los derechos >undamentales\, dentro de lo $ue nos seEala i!perativa!ente nuestra 8onstitucin el !edio a!biente adecuado y las !ani"estaciones culturales de la etnia !apuche no divisa esta 8orte de Austicia de $u= !anera estos ciudadanos chilenos puedan alcan3ar la libertadH (*)CTE SDPCE+(; Col N H!=H!009; rati>icando decisin de la *)CTE (PE.(*I)NES DE TE+D*); Col 1HH6-!00=; considerando 18)&
17=

$u= !edida, antes de e!prender o autori3ar cual$uier progra!a de prospeccin o e>plotacin de los recursos [del subsuelo\ e>istentes en sus tierrasH. (grega la norma ?ue es necesario re/arar los da4os ?ue la e@/lotacin genera # garanti,ar la /artici/acin de los /ueblos a>ectados en los bene>icios de la acti"idad& De esta manera; se reconoce el derecho de do!inio e!inente del Estado sobre los recursos no reno"ables& *omo contra/artida; re>uer,a el deber de consulta /re"ia # el derecho a la indemni,acin en caso de da4os -ambos #a contem/lados en nuestro ordenamiento jur dico # /or tanto directamente e@igibles- # establece el derecho a la /artici/acin en los bene>icios de la e@/lotacin de estos recursos; com/atibili,ando as el inter's social en su e@/lotacin # los derechos de los /ueblos ind genas sobre los recursos necesarios /ara asegurar su subsistencia # autodeterminacin econmica; social # cultural671& ( este res/ecto; el Tribunal *onstitucional estableci ?ue las limitaciones a la /ro/iedad minera son leg timas; /ues la *onstitucin no las /roh be # e@isten normas; como las .e# de Oases 0enerales del +edio (mbiente ?ue as lo hacen 67!& (simismo; el Tribunal se4al ?ue el art culo 19 N !7 ?ue garanti,a la /ro/iedad en sus di"ersas es/ecies admite ?ue la le# estable,ca limitaciones a esta en atencin a su >uncin social; adem3s considera am/arada como una de sus Idiversas especiesH a la /ro/iedad ind gena676; en la cual no solo ?ueda com/rendida la tierra; sino todo el h3bitat ?ue ocu/an o utili,an de alguna manera&

671

67! 676

+)NTT # +(TT( /onen en duda el car3cter de derecho humano de este derecho a la /artici/acin en los bene>icios& Esto /or?ue no constitu#e un >actor esencial de su identidad # >orma de "ida # /or?ue est3 sujeto a la >rmula Isie!pre $ue sea posibleH lo ?ue im/edir a cali>icarlo como un derecho subjeti"o # menos aBn humano (op.cit; //& !:ss)& Sin embargo; la norma sigue siendo /arte de un tratado internacional; # /or lo tanto su incum/limiento com/romete la res/onsabilidad del Estado& TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; 5allo 609; a4o !000; considerando H6& TCIODN(. *)NSTITD*I)N(.; 5allo 609; a4o !000; considerando HH& *(C+)N(; *arlos; 8o!entario a la sentencia del +ribunal 8onstitucional sobre el 8onvenio N9 )(: sobre pueblos ind,genas ; en #os +ratados Internacionales en la jurisprudencia constitucional; Serie Seminarios # *ongresos; 5acultad de Derecho; Dni"ersidad de *hile; !001; /3g& 1!1&
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1# $l Convenio N 169 de la OIT % los Tri unales 6uperiores de Fusticia a, La obligatoriedad del Convenio N 1 ! de la "IT ante los tribunales *omo hemos "isto a lo largo de este trabajo; el *on"enio N 1:9 de la )IT contiene normas de derechos humanos ?ue limitan el ejercicio de la soberan a # res/ecto de las cuales el Estado tiene una obligacin de /romocin& .os tribunales de justicia deben res/etarlas; a/licarlas # /roteger los derechos ?ue consagran& (s lo ha entendido la *orte Su/rema en un caso relati"o a derechos de /ueblos ind genas; donde se4al ?ue el art culo 8 inciso ! de la *onstitucin al establecer el deber de Ipro!overH los derechos establecidos en ella misma # en los tratados internacionales rati>icados /or *hile; genera Iun nuevo l,!ite para el Estado y la sociedad civil de respeto y resguardo de los derechos hu!anosH 677. En este sentido; la *orte de (/elaciones de Temuco sostu"o; aBn antes de la entrada en /lena "igencia del *on"enioJ )6.Q ^ue dentro de esta lgica las disposiciones antes seEaladas, contenidas en diversas convenciones internacionales suscritas por chile [&&&\, integran el litado de derechos y libertades am#arados #or nuestro te'to constitucional+ teniendo #or mandato del artculo se'to del mismo cuer#o legal vinculacin directa res#ecto de todas las autoridades #3blicas y de todos los ciudadanos, siendo por ende, obligatorios, tanto para los gobernantes co!o para los gobernados (sic). )2.Q ^ue dado lo anterior la actuacin de un particular o incluso de un organis!o del Estado $ue violente los re"eridos derechos conlleva una in&raccin al ordenamiento )urdico+ debi2ndose entenderse ilegal y carente de sustento )urdico678. (sic)

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*)CTE SDPCE+(; >allo caso (<achi' Francisca #inconao con 5ociedad Paler!o ltda&; Col N H!=H-!009; con>irmando sentencia de la *)CTE DE (PE.(*I)NES DE TE+D*); Col 1HH6-!00=; considerando 6& *)CTE DE (PE.(*I)NES DE TE+D*), Aos= Ke!ulcao y otros con Pes$uera #os Fiordos (caso .o> Peuco); Col N !0!:-!00=; considerandos 1H # 1=&
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b, La #ro#iedad indgena y el h(bitat En la sentencia reci'n citada; la *orte de (/elaciones de Temuco se4al ?ue tanto el *on"enio como otros tratados "igentes # rati>icados /or *hile Iconsagran el deber del Estado de resguardar el patri!onio cultural e histrico de los pueblos originarios e>istentes en su territorioH ; inclu#endo Isus ecosiste!as y el respeto a sus ! s diversas !ani"estaciones culturalesH 67:& (simismo; estableci ?ue la contaminacin del h3bitat ind gena conlle"a una "ulneracin de los derechos a la integridad > sica # s ?uica; a "i"ir un medio ambiente libre # a la /ro/iedad& Esto Bltimo; en cuanto Ia"ecta el pleno uso y goce de sus terrenos a"ectados por la alteracin de los ecosiste!as generados por el actuar de la e!presaH67H& Esta a>irmacin encierra un ra,onamiento "alios simo /ara el reconocimiento de los derechos territoriales de los /ueblos ind genas; /ues rea>irma la idea ?ue la garant a constitucional de la /ro/iedad inclu#e la /ro/iedad ind gena en todas sus dimensiones67=& (l entender ?ue la Ialteracin de los ecosiste!asH "ulnera el derecho a la /ro/iedad; la Corte consa(r la totalidad del h/ itat ind'(ena como elemento prote(ido en la (arant'a de la propiedad ; sintoni,ando /lenamente con lo establecido /or el *on"enio N 1:9 # la m3s reciente juris/rudencia de la *orte Interamericana de Derechos 1umanos679& En este mismo sentido; la *orte Su/rema ha se4alado ?ue la e@/resin terrenos de la co!unidad usado en el art culo :7 de la .e# de Desarrollo Ind gena se re>iere a las Itierras $ue, pese a ser de do!inio ajeno, hayan sido utili3adas ancestral!ente por los pueblos ind,genasH 680& (simismo;
67: 67H 67=

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Vde!; considerando 1H& Vde!; considerando !0& .a *orte Su/rema -coincidiendo en esto con la inter/retacin e"oluti"a del derecho a la /ro/iedad ?ue ha desarrollado la *orte Interamericana de Derechos 1umanos- se4al ?ue la proteccin de la propiedad en todas sus especies consagrada en el N` !7 del art culo 19 de la *arta 5undamental; inclu#e el derecho ancestral sobre las aguas ind genas& Eer *)CTE SDPCE+(; 8o!unidad Ataca!eEa de +oconce con E55AN 5.A; Col 9=:-!006; considerando 6& Esta sentencia >ue re"ocada /or la *orte Su/rema en base a cuestiones de >orma; sin entrar a conocer el >ondo del asunto (Col N 67=!-!009)& De hecho; el m3@imo tribunal se4al ?ue estando /endiente la resolucin res/ecto de una re/osicin en torno a una multa im/uesta /or *)CE+(; Iel asunto est so!etido a la jurisdiccin y, por lo tanto, bajo el i!perio y regulacin del derecho W...X en estas condiciones, la accin constitucional intentada no puede prosperar y debe ser desesti!adaH (considerandos 6 # 7)& Por esto la sentencia de /rimera instancia sigue siendo ilustrati"a /ara /ronunciamientos judiciales "enideros& Vde!; considerando H&
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citando el art culo 16&! del *on"enio N 1:9 de la )IT; la *orte se4al ?ue con>orme al ordenamiento jur dico "igente; no es /osible restringir la presuncin slo a las aguas $ue escurren en terrenos de propiedad de la co!unidad, sino $ue, tal co!o lo hicieron los jueces del grado, los t=r!inos Iterrenos de la co!unidadH deben interpretarse en consideracin al objetivo "inal buscado por la nor!a... lo $ue por cierto es coherente con entender $ue la #roteccin alcan*a a todas las aguas 1ue se em#la*an en los territorios 1ue+ desde tiem#os #recolombinos+ han sido ocu#ados o utili*ados de alguna manera #or las comunidades bene&iciadas.681 Por otra /arte; la *orte Su/rema ha establecido ?ue la *onstitucin am/ara la /ro/iedad ancestral ind gena sobre sus aguas como derecho /ree@istente -habla de derechos reconocidos-; de la misma manera en ?ue /rotege los derechos de aguas establecidos mediante el sistema registral 68!& Es m3s; ha reconocido ?ue el derecho comunitario es Ianterior a cual$uier constitucin originaria por acto de autoridad de derechos de aprovecha!iento de aguas reali3ada a "avor de terceros y co!o corolario de ello, resulta #revio al origen de los derechos inscritos de la sociedad recurrente0 686& (simismo; se4al ?ue la ad?uisicin de los derechos ?ue corres/onden ancestralmente a las comunidades ind genas;Ise produce a partir de ciertos usos y costu!bres, y por lo tanto no re$uieren de la respectiva inscripcin para la prueba de su e>istenciaH687&

c, La obligacin estatal de consulta #revia ante tribunales .a Ilustr sima *orte de (/elaciones de Temuco >ue el /rimer tribunal su/erior en hacer un
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Vde!; considerando H& *)CTE SDPCE+(; Agua <ineral 8hus!i3a con 8o!unidad Ay!ara 8hus!i3aQ/s!aga!a (*aso *hismi,aDsmagama); Col N !=70-0=; considerando 7& .a sentencia continBa se4alando ?ueJ AEn este conte>to, se hace necesario precisar $ue no se est(n concediendo administrativamente nuevos derechos sino 1ue sim#lemente se regulari*a un uso inmemorial del recurso hdrico reconocido por el legislador en el art,culo (& de la #ey N9 ):..40 co!o un derecho de ciertas co!unidades ind,genas y $ue se ha re"lejado, en la especie, en actos positivos de seEor y dueEo $ue, sin duda, descartan reconocer do!inio ajeno...H (Vde!; considerando 8)& El destacado es nuestro& Vde!; considerando :& En el mismo sentido *)CTE SDPCE+(; 8o!unidad Ataca!eEa de +oconce con E55AN 5.A; Col 9=:-!006&
18!

/ronunciamiento judicial res/ecto de la obligacin de consulta /re"ia del *on"enio N 1:9 de la )IT& Se trat de la denuncia de un lo" ma/uche688 res/ecto de >alta de consulta /re"ia a sus comunidades >rente a la resolucin administrati"a ?ue autori, una /iscicultura instalada r o arriba de las mismas; estando /lenamente "igente el *on"enio N 1:9 de la )IT 68:& En la sentencia; siguiendo la juris/rudencia sobre la e"icacia directa de la *onstitucin # el l mite al ejercicio de la soberan a; la *orte record ?ue Ie>iste un im#erativo para los Gobiernos de consultar a los interesados !ediante procedi!ientos adecuados cada ve3 $ue se prevean Qen este casoQ !edidas administrativas susceptibles de a&ectarles directamente068H& .a *orte entendi ?ue Iel conce#to de medidas administrativa debe ser inter#retada siem#re a &avor de los #ueblos indgenas %!edida ad!inistrativa $ue en sentido natural y entendible para todos es la $ue proviene de la ad!inistracin del Gobierno'H68=; /or lo ?ue una resolucin de cali>icacin ambiental deb a ser consultada 689; /ese a lo se4alado en el Decreto Su/remo N 1!7 de +IDEP.(N; ?ue /areciera e@cluirla de este /rocedimiento6:0& (l omitir este tr3mite; la autoridad ambiental incurri en una "ulneracin del derecho a la igualdad ante la le#; desde ?ue la consulta es concebida como una >orma de discriminacin /ositi"a establecida en >a"or de los /ueblos ind genas6:1&

688

68:

68H 68= 689 6:0

6:1

El lo" es el territorio ?ue com/arten di"ersas >amilias !apuche "inculadas /or un ancestro comBn # ?ue reconocen la autoridad de un longCo& *)CTE DE (PE.(*I)NES DE TE+D*), Puel!an con 8*KE<A de la Araucan,a (*aso .o> Palguin); Col N 1H08!009& Vde!, considerando :& El destacado es original& [Sic\. Vde!; considerando =& Vde!; considerando 10& Vde!; considerando H& El art culo 17 inciso tercero de dicho reglamento de>ine la medida administrati"a como Ilas nuevas pol,ticas, planes y progra!as, con e>cepcin de a$uellos conte!plados en el art,culo .) de este regla!ento, elaboradas por los rganos de la ad!inistracin del Estado seEalados en el art,culo &9 del presente regla!ento, $ue a"ecten directa!ente a los pueblos ind,genas interesadosH& Por su /arte; el art culo 8 del mismo e@clu#e e@/resamente a los /ro#ecto de in"ersin& Se4ala al res/ectoJ I#os proyectos de inversin en las tierras ind,genas o reas de desarrollo ind,gena establecidas en la ley No ):..40, cuando corresponda, ser(n sometidos a los #rocedimientos de consulta o #artici#acin 1ue se contem#lan en las res#ectivas normativas sectoriales , sin perjuicio de lo cual, el rgano de la ad!inistracin del Estado co!petente podr , ade! s, aplicar el procedi!iento de consulta establecido en el presente regla!ento. En este ?lti!o caso, el proceso de consulta se ajustar a los pla3os establecidos en la nor!ativa sectorial.H Para un an3lisis cr tico de dicho reglamento "er +EM(-.)PE1(NDV(; +at as; El regla!ento sobre consulta a pueblos ind,genas propuesto por el Gobierno de 8hile, la buena "e y el derecho internacional de los 1erechos ;u!anos, pd"; dis/onible en l nea Phtt/JLL%%%&obser"atorio&clL%/-contentLu/loadsL!009L09LCeglamentosobre-consulta-inconsulto-cN25-!a-ed&/d>R& Vde!; considerando 16&
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.amentablemente la *orte Su/rema re"oc este >allo; >und3ndose en una a/licacin incorrecta de las normas de la .e# de Oases 0enerales del +edioambiente (.O0+() 6:!; contradiciendo su /ro/ia juris/rudencia6:6 # omitiendo /ronunciarse sobre la autoejecutabilidad de las normas del *on"enio N 1:96:7& (simismo; la sentencia sugiri ?ue los mecanismos de /artici/acin ciudadana contem/lados en el Sistema de E"aluacin de Im/acto (mbiental (SEI() ser an su>icientes /ara dar /or cum/lida la obligacin estatal de consulta /re"ia del *on"enio N 1:9 6:8& Sin embargo; a?uella se limita a /ermitir el ingreso de obser"aciones al /ro#ecto dentro de los :0 d as siguientes a la /ublicacin e@igida; las cuales deben ser /onderadas /or la autoridad en su resolucin >inal # noti>icadas a ?uienes las hubieren /resentado6::& )b"iamente dicho mecanismo no es com/arable a la consulta establecida en el *on"enio ?ue debe ser /re"ia; de buena >e # orientada a alcan,ar el consentimiento de los /ueblos ind genas susce/tibles de ser a>ectados /or las medidas /ro/uestas 6:H& *abe recordar ?ue el /ro/io Tribunal *onstitucional ha hecho notar ?ue dicha consulta tiene una di"erencia esencial res/ecto de otros mecanismos de /artici/acin e@istentes en el ordenamiento jur dico chileno6:=&
6:!

6:6

6:7 6:8

6:: 6:H 6:=

IPor otra parte, si la 8orte hubiese hecho un e>a!en ! s acabado de la nor!ativa interna, se hubiese percatado $ue la letra d' del art,culo ))9 de la #[<A, de"ine co!o criterio de a"ectacin la TWlXocali3acin #r'ima a #oblacin+ recursos y (reas #rotegidas susce#tibles de ser a&ectados, as, co!o el valor a!biental del territorio en $ue se pretende e!pla3arT. As, !is!o, el Kegla!ento de la #ey ):.077 establece $ue para evaluar si el proyecto e"ectiva!ente se encuentra pr>i!o a poblacin protegida susceptibles de ser a"ectadas debe considerarse Tla !agnitud o duracin de la intervencin o em#la*amiento del #royecto o actividad en o alrededor de (reas donde habite #oblacin #rotegida #or leyes es#ecialesC. 8o!o puede apreciarse, la nor!a e>ige $ue se de alguna de las circunstancias disyuntivas $ue enu!era@ !agnitud, duracin o e!pla3a!iento. En nuestro caso, el proyecto se e!pla3a a 6.7!ts r,o arriba de las co!unidades a"ectadas, poblacin evidente!ente protegida por leyes especialesH& (+EM(-.)PE1(NDV(; +at as; El regla!ento sobre...; /& 8)& El destacado es del original& ( este res/ecto; cabe recordar ?ue la /ro/ia *orte Su/rema dej sin e>ecto una C*( ?ue autori,aba la instalacin de una Planta de Tratamiento de (guas Ser"idas /or haber sido 'sta otorgada mediante DI(; en circunstancias ?ue se em/la,aba en las cercan as de una comunidad ind gena (!000mts); lo ?ue la obligaba a ser e"aluada con>orme a un EI(& Es m3s; el m3@imo tribunal declar ?ue resultaba irrele"ante ?ue *)N(DI no hubiese solicitado dicho EI( ante la e"idencia de la /ro@imidad de las comunidades (*)CTE SDPCE+(; 8aso 8o!unidad <apuche Pedro Ancale" %Putue' con Aguas Araucan,a 5A; Col 8=0=-!008; con>irmando sentencia de la *orte de (/elaciones de Temuco; Col 10!9-!008)& *)CTE SDPCE+(; Puel!an con 8*KE<A de la Araucan,a (*aso .o> Palguin), Col N 18!8-!010& I^ue, co!o se aprecia, en el evento de e>istir la a"ectacin $ue supone la consulta prevista en el 8onvenio N9 )(:, ello hubiese signi"icado Qde !anera inde"ectibleQ $ue concurren los e"ectos a!bientales negativos $ue detalla el art,culo )) de la #ey de [ases del <edio A!biente y, por tanto, se tornaba indis#ensable un Estudio de Im#acto -mbiental+ cuya regulacin im#lica otorgar a la comunidad interesada instancias #lenas de #artici#acin0 (Vde!; considerando 1!)& (rt culo 86 Ceglamento SEI( ; DS 98L!001& (rt culo :&! del *on"enio N 1:9 de la )IT& El Tribunal *onstitucional se4al ?ue la consulta Itiene una connotacin )urdica es#ecial 1ue se encarga de #recisarla el N <D del mismo artculo D $ue dice@ T#as consultas llevadas a cabo en aplicacin de este 8onvenio
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(ctualmente el m3@imo tribunal conoce de la a/elacin del recurso de /roteccin inter/uesto /or las comunidades la"Cenche de +ehuin contra la resolucin de cali>icacin ambiental ?ue a/rob; sin consulta /re"ia; la construccin de un ducto /ara la e"acuacin de CI.ES de la /lanta de celulosa de Ealdi"ia6:9& Es de es/erar ?ue el m3@imo tribunal de la Ce/Bblica est' a la altura ?ue re?uiere la im/lementacin del *on"enio N 1:9 de la )IT en el /a s; # recti>i?ue el criterio utili,ado en la decisin del caso Palguin; estableciendo ?ue la consulta /re"ia debe "eri>icarse res/ecto de los /ro#ectos de in"ersin # debe hacerse con>orme al est3ndar establecido /or el derecho internacional6H0&

5# $l Go ierno % el Convenio N 169 de la OIT *omo hemos se4alado; los tratados internacionales obligan al Estado en su conjunto; inclu#endo tanto al /oder ejecuti"o; como al legislati"o # al judicial& *uando se trata de tratados de derechos humanos; la "inculacin es doble; /uesto ?ue adem3s de la obligacin internacional; sus normas constitu#en l mites al ejercicio de la soberan a& Por ello; antes de terminar este an3lisis; es necesario hacer una re>erencia; aun?ue bre"e; acerca del com/ortamiento del Ejecuti"o en la im/lementacin del *on"enio& En todo caso; cabe tener /resente ?ue la contra/arte de las comunidades ind genas en los juicios re"isados es in"ariablemente el 0obierno; lo cual da cuenta de su actitud en la materia& ( ello ha# ?ue agregar las resoluciones administrati"as relati"as a concesiones geot'rmicas en ?ue se han recha,ado sistem3ticamente los /lanteamientos de las comunidades ?ue han e@igido consulta /re"ia a la adjudicacin de las mismas6H1&
deber n e"ectuarse de buena "e y de una !anera apropiada a las circunstancias, con la "inalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consenti!iento acerca de las !edidas propuestas.TH (5allo N 609-!000; considerando =)& En /rimera instancia la *orte de (/elaciones de Ealdi"ia recha, el recurso a/licando el citado DS N 1!7 (*)CTE DE (PE.(*I)NES DE E(.DIEI(; Aavier Nahuelpan con 8*KE<A de los K,os (*aso +ehuin); Col N` 17=-!010; considerando 1!)& .a a/elacin del caso +ehuin lle"a el Col N 70H=-!010& (ctualmente; la *orte de (/elaciones de Santiago conoce de un recurso similar inter/uesto /or las comunidades de la organi,acin ma/uche AyNn <apu de fue/e; en contra de la concesin /ara la construccin del Nue"o (ero/uerto de .a (raucan a; la cual se adjudic sin consulta /re"ia& .a =a sala de la *orte decret orden de no inno"ar hasta ?ue se resuel"a el >ondo del asunto (Col N 1H97-!010)& Eg& *aso *ol/itas; Tacora; 0eiser del Tatio; Polle?uere; .icancura # +eli/euco&
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6:9

6H0

6H1

Ces/ecto del Poder .egislati"o; e@isten antecedentes de /ro#ectos de le# ?ue a>ectan directamente a /ueblos ind genas ?ue no han sido consultados debidamente; /ese a estar /lenamente "igente el *on"enio N 1:9& Es el caso de la .e# !0766 ?ue crea los ser"icios de radiodi>usin comunitaria ciudadana6H!& a, El .ecreto N 1<E de la FI.EPL-N .o /rimero ?ue debe anali,arse es el Decreto Su/remo N 1!7 de +IDEP.(N 6H6; ?ue >ue /resentado /or el gobierno /asado como la im/lementacin de la obligacin estatal de consulta /re"ia a los /ueblos ind genas >rente a medidas administrati"as # legislati"as susce/tibles de a>ectarles; # ?ue >ue objeto de duras cr ticas de di"ersos sectores6H7& Sintom3ticamente; el reglamento >ue a/robado sin consulta /re"ia a los /ueblos ind genas; /ese a la recomendacin e@/l cita hecha al Estado /or el Celator Es/ecial de Naciones Dnidas; $ames (na#a6H8; lo cual se agra"a al constatar ?ue 'ste dice >undarse justamente en sus recomendaciones 6H:& Por otra /arte; /retende asimilar la consulta al deber de Iescuchar y considerarH las o/iniones de las
6H!

6H6 6H7

6H8

6H:

De hecho; en la Bltima eta/a de tramitacin del /ro#ecto; es/ec >icamente en la discusin sostenida en la *omisin de Telecomunicaciones del Senado antes de su "otacin en sala; se decidi reducir; arbitrariamente # sin consulta; el aumento de /otencia de transmisin concedido a los ser"icios de radiodi>usin /ostulados /or /ueblos ind genas (de 70 a 60 Batts); sin ?ue >ueran consultadas sus autoridades ind genas re/resentati"as& )riginalmente; se concibi un aumento e@ce/cional de /otencia /ara /ro#ectos radiales en ,onas >ronteri,as o de /oblacin dis/ersas # a?uellos sostenidos /or organi,aciones ind genas& Sin embargo; la mencionada reduccin slo a>ect a estos Bltimos; "ulnerando de esta manera la obligacin de consulta /re"ia # la garant a constitucional de igualdad ante la le#& En lo sucesi"o; seguiremos nuestro art culo #a citado sobre la materia& Eer *.(EEC) Oartolom'; Puesta en Pr ctica de 8onvenio o Puesta en Evidencia de 8hile %Por los In"or!es del Kelator Anaya'; >ormato ht!l; dis/onible en l nea Phtt/JLLcla"ero&derechosindigenas&orgLQ/^6616RG +EM(.)PE1(NDV(; +at as; El Kegla!ento..., op. cit.G +)NTT; Santiago # +(TT(; +anuel; op. cit&G T).ED); E ctor; +e>to co!entado del 1ecreto ).& de TKegla!ento de 8onsulta y Participacin de los pueblos ind,genas en 8hileT; >ormato /d>; dis/onible en l nea Phtt/JLL%%%&/oliticas/ublicas&netL/anelLim/L69!-decreto-1!7&htmlRG CE.(T)C ESPE*I(. DE N(*I)NES DNID(S S)OCE .( SITD(*INN DE .)S DECE*1)S 1D+(N)S 2 .(S .IOECT(DES 5DND(+ENT(.ES DE .)S INDV0EN(S ($ames (na#a); #a situacin de los Pueblos Ind,genas en 8hile@ segui!iento de las reco!endaciones hechas por el Kelator anterior; (L1C*L1!L67L(dd&:; 17 de se/tiembre !009; /3rr& 11& *onsiderando 9 del Decreto N 1!7 de +IDEP.(N ?ue Ceglamenta el art culo 67 de la .e# 19&!86 a >in de regular la consulta # la /artici/acin de los Pueblos Ind genas& &
18:

organi,aciones ind genas establecida en el art culo 67 de la .DI 6HH; en circunstancias ?ue la /rimera es un mecanismo esencialmente distinto a otros establecidos /re"iamente en el ordenamiento; como lo ha se4alado el /ro/io Tribunal *onstitucional6H=& ( /artir de esta homologacin; el Ceglamento establece ?ue el objeto de la consulta es /ermitir a los /ueblos ind genas Ie>presar su opinin acerca de la "or!a, el !o!ento y la ra3n de deter!inadas !edidas legislativas o ad!inistrativasH6H9; lo cual est3 lejos de alcan,ar el est3ndar establecido /or el *on"enio; ?ue e@ige establecer un di3logo de buena >e # no meros mecanismos de in>ormacin& De hecho; el /rocedimiento ?ue com/rende una /rimera eta/a de entrega de in>ormacin; luego una de rece/cin de obser"aciones # un in>orme >inal donde se da cuenta de su /onderacin; todo lo cual debe reali,arse en un /la,o r gido /reestablecido& Por otra /arte; el DS N 1!7 /retende e@cluir de la a/licacin de la consulta a los +unici/ios; las em/resas /Bblicas # los /ro#ectos de in"ersin; sujetando a estos Bltimos a sus res/ecti"as normati"as sectoriales& (simismo; restringe la consulta en materia legislati"a a las Iideas !atrices de los proyectosH; en circunstancias ?ue el Celator Es/ecial ha sido claro al en se4alar ?ue Ilos pueblos ind,genas deber n ser consultados previa!ente en todas las "ases del proceso de produccin nor!ativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas iniciales sie!pre $ue tengan relacin con las ideas !atrices de la !edida en cuestinH6=0& Todos estos elementos constitu#en /or s mismos una >lagrante "iolacin al derecho
6HH

6H= 6H9 6=0

El art culo 1 inciso segundo del DS N 1!7 dice ?ue I1icha obligacin [la del art culo 67 de la .DI\se !ateriali3a en la consulta y la participacin de los pueblos ind,genas consagradas en el art,culo ( No ) letra a' y No . y en el art,culo 6 No ) oracin "inal del 8onvenioH. Eer supra; n& 660& (rt culo ! del DS N 1!7& CE.(T)C ESPE*I(. DE N(*I)NES DNID(S S)OCE .( SITD(*INN DE .)S DECE*1)S 1D+(N)S 2 .(S .IOECT(DES 5DND(+ENT(.ES DE .)S INDV0EN(S ($ames (na#a); Principios Internacionales aplicables a la consulta en relacin a con la Ke"or!a 8onstitucional en !ateria de 1erechos de los Pueblos Ind,genas en 8hile; !7 de abril de !009; en l nea; >ormato /d>; dis/onible en internet Phtt/JLL%%%&/oliticas/ublicas&netLdocsLCelatorXes/ecialXIn>orme*onsulta*hile!7(bril!009&/d>R; consultado el !: de ma#o de !009; /3rr& !0&
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internacional de tratados; lo ?ue acarrea la res/onsabilidad internacional del Estado de *hile& (simismo; dicho reglamento; en tanto /retende limitar el alcance de normas de derechos humanos #a ingresadas al ordenamiento jur dico chileno; es inconstitucional # nulo de derecho /Bblico; /or transgredir el art culo 8 inciso segundo # los art culos : # H de la *PC& *on ra,n; este /rimer intento de im/lementacin ha sido cali>icado /or destacados acad'micos como Iun absurdo intento de ?lti!a hora por burlar el derecho de participacin de los pueblos ind,genasH6=1& b, La Controlara y la bandera ma#uche Dn ejem/lo o/uesto al reci'n re"isado es el ?ue entrega la *ontralor a 0eneral de la Ce/Bblica al res/onder a la Ilustre +unici/alidad de Eillarrica acerca de si /od a o no autori,ar el i,amiento de la bandera ma/uche junto al /abelln nacional6=!& .a *ontralor a ra,on in"ocando el deber social # estatal de Irespetar, proteger y pro!over el desarrollo de los ind,genas, sus culturas, "a!ilias y co!unidades adoptando las !edidas adecuadas para tales "inesH # el derecho de los /ueblos ind genas a mantener sus mani>estaciones culturales establecidos en la .e# de Desarrollo Ind gena (.DI) 6=6& (simismo; cita los art culos ! # 8 del *on"enio N 1:9 de la )IT ?ue establecen la obligacin estatal de /roteger los derechos de estos /ueblos # sus "alores # /r3cticas culturales& (s conclu#e el rgano contralorJ 1el an lisis de la nor!ativa precitada se concluye $ue las !unicipalidades pueden establecer las !odalidades de participacin de la etnia !apuche por la cual se consulta, dentro de su territorio jurisdiccional, de !anera de reconocer y &omentar la e'#resin de sus valores+ cultura y tradiciones+ de lo 1ue se des#rende 1ue les est( #ermitido dis#oner el uso de la bandera+ emblema o escudo de ese #ueblo en actos o ceremonias 1ue realicen las re#articiones de esas cor#oraciones, si ello, a juicio del !unicipio respectivo, constituye un ele!ento signi"icativo de !ani"estacin cultural de dicha etnia6=7. Si bien; >rente a las gra"es "ulneraciones a sus derechos m3s b3sicos ?ue su>ren ho# los /ueblos
6=1 6=! 6=6 6=7

+)NTT; Santiago; +(TT(; +anuel; op. cit& /& 77& *)NTC(.)CV( 0ENEC(. DE .( CEPkO.I*(; Dictamen N !!&!7H; >echaJ !=-IE-!010& Vde!& Vde!&
18=

ind genas en *hile; este dictamen /uede /arecer de menor rele"ancia; tiene un /ro>undo sentido simblico& Esto /or?ue cuando en 199! la bandera >ue ado/tada /or el *onsejo de Todas las Tierras; el gobierno reaccion inter/oniendo una serie de ?uerellas contra su dirigencia& Por ello; esta resolucin merece ser destacada como el ti/o de decisiones ?ue debe orientar la actitud del Poder Ejecuti"o en el desa> o de im/lementar los derechos de los /ueblos ind genas en nuestro /a s& $n s'ntesis0 podemos apreciar 4ue la implementacin del Convenio N 169 de la OIT est/ marcada por claroscuros# &or una parte0 el Tri unal Constitucional ha permitido su incorporacin al sistema 2ur'dico nacional declarando como autoe)ecutables al(unas de sus normas# Como contrapartida le ha ne(ado el estatuto de pue los a los ind'(enas % la autoe)ecutabilidad de al(unas de sus principales normas# &ese a ello0 una interpretacin de nuestras instituciones conforme al derecho internacional de los derechos humanos permite el e2ercicio de los derechos consa(rados en el Convenio# $n este sentido ca e destacar la 2urisprudencia de los tri unales superiores de 2usticia 4ue reconoce el lo4ue constitucional de derechos e interpreta la normativa nacional a la lu+ de las o li(aciones internacionales del $stado# Lamenta lemente en este punto ha ha ido un incipiente retroceso0 vinculado a la interpretacin 4ue la Corte 6uprema ha hecho respecto del alcance de la o li(acin estatal de consulta previa# A este respecto ca e esperar 4ue la orientacin proveniente de las Cortes de Apelaciones0 especialmente la de Temuco e I4ui4ue0 impre(ne las pr>imas decisiones del m/>imo tri unal# &or su parte0 el $2ecutivo es sin duda el poder estatal 4ue m/s re+a(o evidencia en la implementacin del Convenio N 169# $l re(lamento de consulta % la apro acin invaria le de pro%ectos de inversin % concesiones en territorio ind'(ena sin la adecuada participacin % consulta a las comunidades0 resulta una actitud inacepta le en el marco de un $stado respetuoso de las (arant'as fundamentales de los pue los % las personas# Huedamos a la e>pectativa de lo 4ue pueda hacer el Con(reso Nacional0 tanto en la implementacin del de er de consulta como respecto de las adecuaciones le(islativas 4ue se re4uieren#
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Refle>iones finales
Si bien en los casi "einte a4os de a/licacin ?ue tienen el *on"enio N 1:9 de la )IT; el derecho internacional de los derechos humanos ha ido e"olucionando; alcan,ando un nue"o hito con la Declaracin de Derechos de Pueblos Ind genas de Naciones Dnidas; no /or ello el *on"enio ha /erdido im/ortancia& El /rinci/io de uni"ersalidad; intercone@in e indi"isibilidad de los derechos humanos; consagrado en el art culo 68 del mismo *on"enio; obliga a a/licar sus dis/osiciones sin menoscabo de los derechos reconocidos en otros instrumentos internacionales& *on la rati>icacin del *on"enio; sus normas han ingresado al sistema jur dico chileno /otenciado con la juris/rudencia internacional ?ue lo ha a/licado # enri?uecido con los contenidos de la Declaracin de Derechos de Pueblos Ind genas; o/ortunamente >irmada /or *hile&

El desa> o ?ue esta cuestin im/lica es tan grande como la o/ortunidad ?ue o>rece /ara a"an,ar hacia una democracia de nue"o ti/o; ca/a, de cobijar en su interior al otro; ?ue "i"e entre nosotros desde siem/re; aun?ue negado # discriminado& .a e@/eriencia de /a ses hermanos en esta materia es mu# rica # muestra tanto los caminos ?ue es deseable transitar; como el >orjado /or la *orte *onstitucional colombiana #; tambi'n; a?uellos ?ue es /re>erible e"itar&

.os Pueblos Ind genas del /a s han sido los /rinci/ales im/ulsores de la rati>icacin del *on"enio& Esto es /or?ue tienen conciencia de ?ue lo ?ue est3 en juego -desde hace d'cadas- es su /ro/ia subsistencia # las /osibilidades de /ro#ectarse hacia el >uturo como /ueblos res/onsables de su /ro/io destino& No cabe duda ?ue ellos est3n a la altura del reto ?ue se han auto - im/uesto& Es/eramos ?ue tanto las autoridades /ol ticas como la sociedad ci"il chilena se tomen en serio el desa> o # a"ancemos a /aso decidido hacia la democrati,acin # el res/eto a la di"ersidad en nuestra sociedad&

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