DIREITO CONSTITUCIONAL II

4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 11 AULA (11/04/2012)

2 PARTE (art. 32 ao 144 da CFRB): Organizao E Diviso Dos Poderes.

MODELOS DE JURISDIO CONSTITUCIONAL (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL)

1 MODELO: Austraco-Alemo de Kelsen. A Expresso Jurisdio Constitucional refere-se a um modelo de exerccio no s de controle de constitucionalidade, mas de, sobretudo, defesa da constituio/papel de guardio da Constituio. O debate sobre esse papel nasce a pouco menos de cem anos, em um livro de Hans Kelsen (traduzido como Jurisdio Constitucional no Brasil) publicado em idos de 1920, fruto de um de bate do autor com Carl Schmitt. Neste debate, Kelsen teve que afirmar um modelo de controle na ustria na dcada de 20,quando inaugurada a Corte Constitucional Austraca. Na dcada de 30, com a invaso da Alemanha na 2 Guerra Mundial esse modelo interrompido. O prprio Kelsen vai para os Estados Unidos, onde continua a dar aulas e morre em 1973. O modelo retomado depois da Segunda Guerra Mundial. Caractersticas desse Modelo: 1) AFIRMAO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO NO CONTINENTE EUROPEU. Na ustria, antes de Hitler tomar o pode e reformar o Judicirio, previa-se uma Corte Constitucional (Tribunal Constitucional) acima dos demais poderes, isto , um Tribunal fora dos poderes, fora, inclusive, do Poder Judicirio. Tendo em vista que, poca, Kelsen queria fugir dos paradigmas dizendo que o Direito era cientfico - e para isso apostava no Positivismo (na Constituio) - a partir da Teoria do Direito que ele concebia, ele elaborou a pirmide kelseniana para dizer que existia a Supremacia Constitucional (no topo); 2) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FORA DOS TRS PODERES. Kelsen, ao estipular uma ideia de um Tribunal sendo o Guardio da Constituio, fala eu no posso seguir o modelo americano (modelo liberal, odiado na ustria e Alemanha desde a 1 Guerra); ento eu no posso colocar o Tribunal Constitucional dento do Poder Judicirio. Eu no posso dizer que o Tribunal Constitucional um rgo do 1|Pgina

Parlamento, porque ou eu vou me aproximar de um modelo puro da frma do Parlamento Ingls (inimigo histrico da Alemanha), ou eu vou me aproximar do modelo francs (tambm inimigo histrica da Alemanha), mas que admitia uma forma de controle constitucionalidade das leis preventiva. E Kelsen tambm queria fugir dos textos do Carl Schimdt que colocava o Terceiro Reich (ele no fala o chefe do Executivo, mas Terceiro Reich) como Guardio da Constituio. Ento, Kelsen tenta imprimir ao seu modelo uma natureza tcnica/cientfica/positivista e fora dos trs poderes; ele faz isso, d certo na ustria, d certo em parte na Alemanha, mas o processo histrico interrompido pela II Guerra Mundial.

3) PREVISO E EXERCCIO DE UM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ABSTRATO. Que o modelo que o Brasil passou adotar cada vez mais, misturando com o difuso, com mais fora a partir de 1988. abstrato, porque no tem partes; o processo objetivo, no h uma lide com interesse das partes; abstrato porque, como Guardio da Constituio, o Tribunal julga apenas a defesa da Constituio face a produo do Legislativo e do Executivo quando estes se imbuem do exerccio de fazer leis e atos normativos. Esta terceira caracterstica nada mais do que a realizao do Controle: a invalidao das leis pelo Tribunal Constitucional. S que essa invalidao das leis pelo Tribunal, neste momento, vai ter duas caractersticas: o 1) A invalidao dos atos do legislativo e do executivo, razo pela qual o Tribunal Constitucional est fora dos trs poderes, para no balancear pendendo mais para o Judicirio. Por causa dessa invalidao, ao Tribunal Constitucional foi cunhada uma expresso que, embora bastante difundia, tecnicamente equivocada, ao dizer que, na origem, o Tribunal Constitucional um legislador negativo ao invalidar as leis do Legislativo. Esta expresso, que to repetida, est errada. O prprio Kelsen explica por que em 1928, ao dizer que o Tribunal Constitucional no pode ser tratado como legislador positivo ou negativo, tendo em vista que ele no faz leis nem invalida leis da mesma forma como o Poder Legislativo faz, a saber: por um juzo poltico de convenincia e oportunidade. E como que o Tribunal Constitucional invalida as leis? Por uma defesa da Constituio, ao passo que o Tribunal est preso, e tem como limite dizer que uma norma constitucional foi violada, de modo que o seu raio de ao, dentro das instituies do Estado, muito menor que o do Legislativo. 2) o Tribunal no tem a iniciativa de invalidao das leis, mas quando provocado, e agindo como Guardio da Constituio, o Tribunal pode invalidar uma lei, mas em defesa da Constituio. E aqui est a grande crtica de Kelsen, porque para ele teorizar isso tudo - para afirmar como cientfica a supremacia constitucional - ele no aceita os valores; por vrias razes, dentre as quais est: A de que o Positivismo no aceita a moral, levando-se em considerao uma ideia bem difundida, segunda a qual a moral (por ser 2|Pgina

contingente) diferente no Brasil, na China, no Brasil, na Alemanha e nos Estados Unidos. Ento, como os positivistas (incluindo Kelsen) querem uma teoria universal do Direito no mundo inteiro, eles no podem se atrelar a alguma coisa que varia coisa que varia de tradio para tradio, de cultura para cultura; Alm desse afastamento da moral, os positivistas kelsenianos tambm entendem que se a moral ficar junto com o Direito, este ficar menos cientfico, com menos importncia produo normativa: a lei estatal. E, naquele momento histrico, Kelsen queria ressaltar a produo normativa.

Por esta resistncia positivista em no aceitar os valores, depois da II Guerra alguns autores alemes e italianos vo dizer que uma das culpas do nazismo/fascismo ser a posio conservadora, no combativa e amoral do Judicirio, porque sendo o positivismo pela no aceitao da moral, isso fez com que a capacidade de julgamento perdesse a crtica e embasamento moral. E quando do Julgamento de Nuremberg, Kelsen questionado, e o mesmo escreve dizendo que este julgamento inconstitucional, porque no havia lei anterior no exerccio dos exrcitos do Eixo que impedisse os atos praticados pelos mesmos durante a Guerra; pelo contrrio, eles receberam ordens. Ento Kelsen e a teoria ento dominante do positivismo, por no terem aceitado os valores, vo ser bombardeados1. Outro problema do Direito, que no havia lei penal que definisse, tal como foram definidos, os crimes perpetrados pelo soldados nazistas como crimes contra os direitos humanos; somado esses dois problemas, condena-se a no aderncia dos valores. 4) CONTROLE DE QUALQUER RGO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. uma oposio ao outros paradigmas/modelos (ao Legislativo, ao Executivo e ao controle de qualquer rgo do Tribunal Constitucional. O controle do Tribunal Constitucional por outro poder ou por outro rgo. Este modelo entrou em crise aps a II Guerra Mundial.

2 MODELO: Suprema Corte Norte americana a Corte de ltima instncia nos EUA. H diversos requisitos para o funcionamento da Suprema Corte dos Estados Unidos, aqui citados alguns: O julgamento de, no mximo, 100 processos ao ano. O fato de ser Suprema Corte no impede que exera jurisdio constitucional, tal como Guardio da Constituio. Se esta corte ao realizar suas mltiplas tarefas ( o mesmo caso do STF brasileiro), exerce o papel de nica e ltima fonte em matria constitucional, ento, sim, um tribunal constitucional; s que com funes atpicas de tribunal constitucional. Ele concentra, ento, o papel de uma ltima instncia e de um Tribunal Constitucional.

Isso objeto de um debate muito grande na Filosofia no Direito.

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A Suprema Corte dos Estados Unidos vai num caso poltico, numa deciso delicada que um agente nomeado juiz de paz pelo governo americano anterior, e a Suprema Corte indagada a forar essa nomeao ou no, para escapar de um conflito direto, a Suprema Corte vai dizer que esse cara no precisa ser nomeado porque a nomeao pretrita no obedeceu aos dizeres da Constituio. Se voc colocar na balana a Constituio, uma nomeao e uma lei, tem que prevalecer a Constituio. E assim, quase que por acaso, em 1803 surge o primeiro caso de controle comum. Mas ele um primeiro caso isolado. A Suprema Corte norte-americana no tinha o poder nem perto do que tem hoje (era um terceiro poder mais fraco). N aquela situao ela agradou todo mundo, menos o cara que foi nomeado, e ainda fez uma teoria constitucional. Tanto aqui em 1920 quanto l em 1803, acontece o mesmo fenmeno: os tribunais so bombardeados por pensarem que podem invalidar os atos do Legislativo. A segunda deciso da Suprema Corte Norte-Americana em 1858, e a SCN s vai afirmar a sua posio e invalidar a primeira lei contrria Constituio, promulgada pelo corpo do Congresso Nacional por volta de 1850. E a partir de ento, ela vai ser constituda com as seguintes caractersticas: 1 A Jurisdio Constitucional exercida dentro do Poder Judicirio, por no ser um rgo externo do Judicirio; 2 Ela vai trabalhar a partir do caso concreto, no aceitando a ideia alem com abstrato que no tem partes. Tem sim, s que a deciso que ela Suprema Corte tomar no s afeta s as partes do caso, mas sim a ao inteira; 3 O sistema dos Estados Unidos no costumeiro como o ingls, e nem legislado como o alemo e como o romano. Ele se consolida pelos precedentes, um caso que leva que leva a concluso de outro caso, isto , a diferena dos casos que permite a criao do direito. Ento, o sistema de controle funciona a partir do sistema de precedentes. Esta situao da Suprema Corte, e a no ruptura2 constitucional, faz com que o seu papel seja determinante no modelo de jurisdio constitucional. A partir da se investiga, e como os juzes da S.C. no tem idade para se aposentar a composio da mesma dura muito tempo, a posio da Suprema Corte. H pelo menos quatro caractersticas: o Ativismo judicial3. Se uma Suprema Corte que atuante, invadindo os outros mbitos (poltico/militar), ento uma corte ativista, que realiza o ativismo judicial. O ativismo foi a posio adotada quando foi decidida a questo do aborto, que comeou nos direitos raciais/civis acabando com a poltica de

Os Estados Unidos vivem rupturas: guerra civil, fim da escravido, a Primeira e a Segunda Guerra Mundial, a quebra da Bolsa, o New Deal e etc. Estas rupturas internas no acarretam numa nova Constituio. 3 No que tange escravido, o exemplo histrico de leis sociais para os afrodescendentes vem pelo ativismo.

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separados mas iguais (de 1962 em diante), e acaba em idos de 1970 na Corte Burger4, que foi uma corte ativista pro bem5. o Auto-Conteno. Ela , ao contrrio do ativismo, uma Suprema Corte que nunca fala desses assuntos, e quando chegam para ela, diz: eu no vo julgar esse caso (l eles podem) porque no quero tratar esse assunto; eu no me sinto competente para me imiscuir numa questo poltica. Quando ela age assim, de oposta ao ativismo, ela age com auto-conteno. Living Constitution. Existem outras posies, como a posio de uma Suprema Corte que est mais prxima de uma forte doutrina americana, no que diz respeito de Yale p.e., que da Living Constitution, ideia de que a Constituio viva e que ela vai se renovando na histria produzindo novos contedos; o exerccio constante tem que ser o da mutao constitucional. Esta a posio de uma maioria de uma Suprema Corte. Originalismo. Em oposio a essa posio majoritria da Suprema Corte, h a dos Originalistas6. Eles so to conservadores, que eles buscam na origem dos foundem fathres, das previses de por que aquela Constituio e aqueles dispositivos foram criados. Eles olham para os federalistas para tomar uma deciso hoje. No uma interpretao histrica, porque eles no atualizam o que foi dito h duzentos anos. Eles se mantm presos aos ideais dos criadores da Constituio e da Independncia dos EUA. E com isso, respeitando amorosamente a Constituio do passado, eles so hiper-conservadores na prtica. H uma quinta posio que doutrinria, evidente que no usada pela Suprema Corte. a posio do ...(37:15) que levar a Constituio para alm das Cortes, limitar a capacidade do Justice Review e da Suprema Corte e entregar as associaes, populao e ao Legislativo as decises constitucionais. O mais clebre livro desse movimento chama-se: Taking the Constitutions away from the Courts, que traduzido : Tirem as Constituies das Cortes. Esta posio limita o poder judicial, seja ele de auto-conteno seja ativista, em relao Constituio. Deixem que as associaes, os clubes, os partidos polticos, as representaes decidam as matrias constitucionais. Como isso seria feito? Retornando, dando mais poder, p.e., ao Legislativo para tratar de matrias constitucionais, fazendo com que o povo seja ouvido antes das decises das cortes, fazendo que as deliberaes tomem lugar nas decises das cortes.

Estes so movimentos tericos e atuais. Agora, tirando a posio ativista (ativismo judicial), a Suprema Corte NorteAmericana no fala, p.e., de direitos privados, civis no sentido de direitos privados. O professor lembra o que falou no semestre passado quando explicou sobre os direitos fundamentais nas relaes entre os particulares, em que s vai se poder utilizar de norma constitucional quando tiver uma ligao com o Estado, porque os privados decidem entre
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http://www.supremecourthistory.org/history-of-the-court/history-of-the-court-2/the-burger-court1969-1986/ 5 J teve corte avista pro mal no passado; ex.: quando negou o New Deal com base nos princpios liberalistas do estado americano. 6 O professor acredita que vai acabar em alguns anos, mas hoje muito forte.

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si e no so (tirando questes raciais e polticas) sufocados pela Constituio, que aquela ideia liberal originria. Ento, geralmente a Constituio no vai falar nem de questes civis, e a se percebe a questo de Guantnamo quando se pensa que, historicamente, muitas vezes a Suprema Corte no quis falar de assuntos militares, sejam eles quais for ( uma herana inglesa; na Inglaterra essa questo bem polmica). Exigiu-se muito da Suprema Corte uma coisa que externamente parecia mais fcil ela fazer, quando historicamente outras vezes ela preferiu se manter distante da discusso, pela tradio de l. Existem crticas, como por exemplo, a do processo de escolha dos casos que completamente discricionrio e secreto; fere o que acreditamos ser o princpio de publicidade, de motivao totalmente. Eles falam: Esse ano eu no quero julgar isso, isso e isso. No quero trabalhar muito, h coisas mais importantes.... to secreta essa reunio que nenhum funcionrio do Tribunal participa. O ministro mais novo encarregado de fazer o relatrio, de buscar gua e o caf. Tem at uma piada, que quando a ex-ministra quando tomou posse, ela falou: Eu lutei a vida inteira para defender os direitos da mulher, para chegar na Suprema Corte, e para ficar servindo cafezinho para um bando de marmanjos. Ela falou isso brincando porque quando o mais novo ministro o quem faz o relatrio. Ento ningum sabe os motivos pelos quais eles decidem. Isso aqui seria absurdo no Brasil, imaginando que o STF decidisse o que quisesse. At hoje l (EUA), esta Corte no permite que os seus prprios julgamentos sejam televisionados, e no permite que a imprensa tire foto do julgamento, e no permite mudar o tamanho da Suprema Corte; ento a sesso muito restrita. So nove ministros, pelo que j se tentou mudar o nmero de ministros para agradar o Roosevelt, assim que ele assumiu, para provar o New Deal por ativismo, e ele poca foi massacrado. Uma das razes do programa da Argentina, que ao contrrio dos EUA em 1929/1932, a Argentina de 2002 aumentou o nmero da Corte, do Menem (colocaram mais ministros a favor do Menem), e isso distorceu completamente. O Brasil copiou ipsis literis o modelo norte-americano, tanto o de controle difuso quanto o de apontamento e nomeao da Suprema Corte. Eles so indicados discricionariamente pelo Presidente da Repblica e sabatinados pelo Congresso Nacional, que l derruba direto, a vida do cara investigada (at o que ele comprou no eBay), e no raro eles so rejeitados. E a doutrina, ao contrrio de ficar assinando carta de apoio nomeao do presidente da Repblica, ela escreve sobre a conduta da vida do cara, e se ela vai ser boa ou no. Segundo o professor, o Dworkin um dos (doutrinadores) que mais mete pau.

3 MODELO: Modelo Francs. O modelo francs rejeita qualquer unio do direito com a moral, mas isso no faz deles positivistas, vez que eles assumem a unio do direito com a poltica, e o positivismo detesta a unio do direito com a moral, economia ou a poltica (para o positivismo o Direito puro; v. Teoria Pura do Direito do Kelsen). Este modelo assume que o direito, a cincia poltica e Teoria do Estado esto integrados; ento ele quer ser diferente, ele

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tem uma certa admirao pelo Parlamento e diz que l na Frana as leis s podem ser invalidadas preventivamente7, antes de serem leis, enquanto projetos de leis. O modelo francs tem essa ideia de, primeiro, dar mais importncia ao Direito Administrativo do que o Constitucional. Toda matria de Direito Pblico l funciona pela dupla jurisdio, porque existe uma jurisdio contenciosa administrativa para julgar os casos administrativos, e essa Suprema Corte de D. Administrativo a Suprema Corte deles, a mais festejada, luxuosa, o Tribunal mais bonito; e existe a jurisdio ordinria/judicial de Civil, de Penal, de Trabalho, de Comercial que tem uma ltima instncia constitucional com importncia reduzida. Um ponto favorvel ao modelo francs foi a deciso de 1981 em que os poucos direitos fundamentais da Constituio Francesa, eles deram fora normativa plena ao prembulo da Constituio de 1958, que fazia meno Constituio Francesa da 4 Repblica de 1946, s atrocidades da II Guerra Mundial, Declarao Universal do Homem e Revoluo Francesa. O prembulo quando faz meno a esses diplomas legais, o pleno do Conselho Constitucional Francs, avaliando o caso, disse: So direitos fundamentais da Frana, todos os que esto previstos na nossa Constituio expressamente, e todos os que esto previstos nas constituies passadas que a Constituio Francesa faz referncia no Prembulo. Ento, ele estendeu o catlogo de vinte para cento e vinte importantssimos preceitos de direitos fundamentais vlidos hoje na Frana. Para os franceses a melhor deciso do mundo do sculo passado, porque foi genial, porque ela ampliou, multiplicando o direito de vrias geraes e at dando fora normativa a Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Os franceses hoje com base nos direitos fundamentais e havendo uma grave agresso ao direito fundamental, admitem invalidar uma lei depois de ela existir. Ento houve uma mudana, porque agora eles assumem uma possibilidade remota, com alguns requisitos, de invalidar uma lei a posteriori (controle repressivo) caso seja uma agresso a um ncleo essencial de direito fundamental.

E a Inglaterra que tem uma Constituio flexvel, e que no tinha controle de constitucionalidade das leis h dois anos, criou em 2010. Inovaes da Alemanha. Nos EUA houve muita coisa, houve acontecimentos importantes at na frica do Sul, no Canad, na Frana, no Brasil, etc. Mas, se tivssemos que nomear um tribunal que mais influenciou o mundo em decises de controle este seria o Tribunal Constitucional Alemo. O que ele faz de 1950 at h poucos anos, inova em toda matria, misturando Direito Constitucional com Moral; trazendo princpios da Filosofia do Direito, usando os filsofos alemes; dividindo as turmas mesmo no Tribunal Constitucional em razo da matria que vai ser julgada, se de controle, se de direitos fundamentais, se de federalismo; trabalhando com o processo de escolha que vai trazer acadmicos do Tribunal Constitucional, MP, juzes, advogados, dando a todos eles mandatos fixos; vai renovar o tribunal de perodos em perodos para no renovar de uma vez s; vai atribuir algumas escolhas ao Presidente da Repblica, outras ao partido de maioria l, outras ao outro partido poltico; vai tratar da

Existe um conselho constitucional que, antes dos projetos se tornarem leis, eles podem impugnar e derrub-las; depois que se tornam leis, passou a chance.

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questo da legitimidade do Tribunal Constitucional; e vai ser o grande Tribunal, depois da II Guerra tambm, a assumir o papel de simultaneamente: Guardio da Constituio, e Defensor e Promotor dos direitos fundamentais8. na Alemanha que vo ser criadas: a Teoria das Restries dos Direitos Fundamentais, a Teoria dos Direitos Fundamentais nas Relaes Privadas com Eficcia Direta, alguns estudos diferenciados de ponderao, a ideia de diviso territorial de competncias funcionando atravs dos direitos fundamentais, as tcnicas de : o controle de constitucionalidade de norma sem reduo do texto, o inconstitucionalidade sem declarao sem a pronncia de nulidade (55:52), o apelo ao legislador, o interpretao conforme Constituio;

Tudo isso e uma srie de outras tcnicas que o professor pretende abordar no final do perodo.

Quando o professor fala em defensor e promotor, ele defende contra quem ataca e promove quando h uma ... (55:00) do estado. E neste ponto ele vai ganhar grande repercusso.

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2 Parte da Matria (3/4 - contedo): Controle de Constitucionalidade Direito Constitucional II Eduardo Moreira

Transcries
Aula 14 (02/05/12) a 22 (04/06/12)

Adolpho Aguirre Natlia Vasconcellos

Universidade Federal do Rio de Janeiro Faculdade Nacional de Direito 2012

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SUMRIO

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE................................................................07 1.1. SISTEMA DUAL ............................................................................................................08 1.1.1. Controle Repressivo ...................................................................................................08 1.1.1.1. Difuso Concreto ............................................................................................08 1.1.1.2. Concentrado Abstrato ...................................................................................09 1.1.2. Controle Preventivo ...................................................................................................10 1.1.2.1. C. Prev. Poltico do Congresso Nacional .......................................................11 1.1.2.2. C. Prev. Poltico em projeto de lei .................................................................11 1.1.2.3. C. Prev. Judicial ............................................................................................11 1.2. NOMENCLATURA ........................................................................................................12 1.3. ESQUEMAS ...................................................................................................................15 2. MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE ...................................................................16 2.1. AFINANDO A TERMINOLOGIA ....................................................................................17 2.1.1. Importante ....................................................................................................................17 2.2. DIFERENAS ENTRE CONTROLE DIFUSO E CONCENTRADO ................................18 2.2.1. Legitimados VS Partes ..........................................................................................................20 2.3. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE .........................................................................22 3. SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................23 3.1. SUBJETIVO ORGNICO ...............................................................................................24 3.2. FORMAL ........................................................................................................................24 3.3. SISTEMA DIFUSO .........................................................................................................25

4. CONTROLE DIFUSO ......................................................................................................27 4.1. PRIMEIRA INSTNCIA (VARA) ..................................................................................27 4.2. SEGUNDA INSTNCIA ................................................................................................29 4.3. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ) ..................................................................31 4.4. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) ......................................................................35 4.4.1. Composio .................................................................................................................35 4.4.1.1. Declarar Lei Constitucional ............................................................................36 4.4.1.2. Declarar Lei Inconstitucional .........................................................................36 4.4.1.2.1. Primeira corrente .............................................................................36 4.4.1.2.2. Segunda corrente .............................................................................37 10 | P g i n a 6. .......................................................................................................................

5. CONTROLE CONCENTRADO......................................................................................39 5.1. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ....................40 5.1.1. Histrico ......................................................................................................................40 5.1.2. Espcies de ADPF .......................................................................................................41 5.1.2.1. Autnoma ................................................................................................................41 5.1.2.2. Incidental .................................................................................................................41 5.1.2.3. Repressiva ...............................................................................................................42 5.1.2.4. Preventiva ................................................................................................................42 5.1.3. Direito Comparado .......................................................................................................42 5.1.3.1. Recuso de Amparo (Espanha) .................................................................................42 5.1.3.2. Verfassungsbeschwerde (Alemanha) ......................................................................42 5.1.4. Objetos .................................................................................................................................43 5.1.5. Paradigmas .......................................................................................................................43 5.1.6. Requisitos .........................................................................................................................43 5.1.6.1. Princpio Da Subsidiariedade ..................................................................................43 5.1.6.2. Fungibilidade entre ADI e ADPF.............................................................................43 5.1.6.3. Controvrsia Judicial Relevante ..............................................................................44 5.1.7. Competncia .....................................................................................................................44 5.1.8. Legitimados...................................................................................................................... 45 5.1.8.1. Obs1 Pertinncia Temtica ......................................................................................45 5.1.8.2. Obs2 Cidado Particular pode propor ADPF direta no STF? .................................45 5.1.9. Prazo ............................................................................................................................46 5.1.10. Liminar .............................................................................................................................. 46 5.1.11. Efeitos................................................................................................................................ 46 5.1.11.1. Obs1. Humberto Pea .......................................................................................... 47 5.1.11.2. Modulao de Efeitos ........................................................................................... 47 5.1.12. ADPF Por Omisso ........................................................................................................ 47 5.1.13. Conceitos Bsicos ...................................................................................................... 48 5.1.13.1. Preceito Fundamental ........................................................................................... 48 5.1.13.2. Ato do Poder Pblico ............................................................................................48 5.1.13.2.1.Obs1 Veto Do Presidente .......................................................................48 5.1.13.2.2. Obs2 Interna Corporis............................................................................49 5.1.13.2.3. Obs3 Smula .........................................................................................49 5.1.13.3. Ato Normativo........................................................................................................49 5.1.13.4. Ato Anterior Constituio...................................................................................50 11 | P g i n a

5.2. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE........................................................51 5.2.1. Caractersticas .............................................................................................................51 5.2.1.1. STF ..........................................................................................................................51 5.2 1.2. Objeto ......................................................................................................................51 5.2.1.3. Lei (em tese) ............................................................................................................51 5.2.2.4. Leis Posteriores .......................................................................................................52 5.2.2. Efeitos de uma ADIn .............................................................................................................52 5.2.2.1. Erga omnes/vinculante ............................................................................................52 5.2.2.2. Eficcia ex tunc .......................................................................................................52 5.2.2.3. Liminar ....................................................................................................................53 5.2.3. Requisitos da petio inicial ........................................................................................54 5.2.3.1. Dispositivo constitucional atacado ..........................................................................54 5.2.3.2. Lei que viola a Constituio ....................................................................................54 5.2.3.3. Legitimados..............................................................................................................54 5.2.3.4. Fundamentos da Inconstitucionalidade ...................................................................55 5.2.3.5. Pedido ......................................................................................................................56 5.2.4. Artigos na Constituio ..............................................................................................58 5.2.5. Perguntas .....................................................................................................................58 5.2.5.1. O que significa mbito nacional? ...........................................................................58 5.2.5.2. Uma associao civil pode ser equiparada a uma entidade de classe? ...................58 5.2.5.3. E o partido poltico? ................................................................................................59 5.2.5.4. O que significa a ideia de pertinncia temtica? ....................................................59 5.2.5.4.1. Defesa do Advogado Geral da Unio ......................................................60 5.2.5.4.2. Deciso de Processo Objetivo (ADIn, ADC, ADPF) ..............................61 5.2.5.4.3. Audincias Pblicas .................................................................................61

5.3. INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO ......................................................61 5.3.1. Exemplo Verdico .............................................................................................................62 5.3.2. Exemplo Hipottico ......................................................................................................62

5.4. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ........................................62 5.4.1. Legitimados .................................................................................................................62 5.4.2. Esfera Legal ................................................................................................................63 5.4.3. Natureza ......................................................................................................................63 5.4.4. Efeito Vinculante .........................................................................................................63 5.4.5. Participante(s) Obrigatrio(s) ....................................................................................63 12 | P g i n a

5.4.6. Perguntas .....................................................................................................................63 5.4.6.1. Existe medida cautelar que no tenha efeito de uma antecipao de tutela?...........63 5.4.6.2. Existe ADI estadual? ...............................................................................................63 5.4.6.3. Existe ADC estadual para lei estadual? ...................................................................64 5.4.6.4. A ADC uma chancela do PJ ao princpio de constitucionalidade das leis? .........64

5.5. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ....................65 5.5.1. Objetivos Da ADPF ...........................................................................................................66 5.5.1.1. Evitar/ Reparar Leso PF .....................................................................................66 5.5.1.2. Preceito Fundamental ..............................................................................................66 5.5.1.3. Leis Anteriores Constituio ................................................................................67 5.5.1.4. Lei Municipal ..........................................................................................................67 5.5.2. Natureza jurdica da ADPF .............................................................................................67 5.5.3. Carter subsidirio .....................................................................................................69 5.5.3.1. 1 corrente) Prof. Nadibe Slibe, Jos Afonso, etc....................................................69 5.5.3.2. 2 corrente)Prof Andr Tavares ...............................................................................70 5.5.3.3. 3 corrente)Luiz Roberto Barroso e outros...............................................................70 5.5.3.4. 4 corrente)Alexandre de Morais e Gilmar Mendes adotada pelo STF.................70 5.5.4. Questes da Prova de Magistratura de 2009 ..............................................................70 5.5.5. Requisitos da Petio Inicial ........................................................................................72

5.6. AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO CONSTITUCIONAL e MANDADO DE INJUO ...................................................................................................73 5.6.1. Omisso Inconstitucional ..................................................................................................73 5.6.2. Ao de Inconstitucionalidade por Omisso........................................................................74 5.6.2.1. Legitimados .............................................................................................................74 5.6.2.2. Omisso Legislativa ................................................................................................74 5.6.2.3. Omisso de rgo da Administrao Pblica .........................................................74 5.6.2.4. Competncia ............................................................................................................75 5.6.2.5. Efeitos ....................................................................................................................75 5.6.2.6. Tutela de Direitos ....................................................................................................75 5.6.2.7. Natureza Jurdica .....................................................................................................75 5.6.2.8. Efeitos.....................................................................................................................75 5.6.2.8.1. Sentena Declaratria ..............................................................................75 5.6.2.8.2. Sentena Mandamental ..........................................................................75 13 | P g i n a

5.6.3. Mandado de Injuno .........................................................................................................76 5.6.3.1. Diferenas entre M.I. e ADIn por Omisso .............................................................76 5.6.3.2. Diferenas entre M.I. e M.S ................................................................................76 5.6.3.3. Efeitos (polmica) .................................................................................................77 5.6.3.4. Legitimados ...........................................................................................................77 5.6.3.5. Competncia .........................................................................................................77 5.6.3.6. Legitimidade Ativa ...............................................................................................77 5.6.3.7. Tutela de Direitos ..................................................................................................77 5.6.3.8. Natureza Jurdica ...................................................................................................77 5.6.3.9. Histrico ..................................................................................................................77 5.6.3.9.1. Posio Conservadora .............................................................................77 5.6.3.9.2. Posio de Autoconteno .......................................................................78 5.6.3.9.3. Posio Concretista .................................................................................78 5.6.3.10. Mandado de Injuno n 712 (direito de greve) ..............................................78 5.6.3.11. Mandado de Injuno n 670 .............................................................................79 5.6.3.12. Natureza Jurdica da Deciso de MI .................................................................79

Rio de Janeiro (RJ), 2012

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DIREITO CONSTITUCIONAL II
4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 14 AULA (02/05/2012)

3 PARTE: Controle de Constitucionalidade

O professor avalia essa parte da matria como sendo Direito Constitucional IV, que se daria em um semestre inteiro, de modo que ao Controle Constitucional seria somada a prtica das aes constitucionais (que veicular os direitos e garantias fundamentais). Tambm essa parte comumente ensinada como Processo Constitucional. Nos mestrados e doutorados essa disciplina aparece mais concatenada a outros saberes, tal como a prpria Teoria da Constituio (ensinada no semestre passado), sendo apresentada como Justia Constitucional.

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O nome da disciplina que estudaremos agora Controle de Constitucionalidade das Leis, para entender quem faz as leis, sendo que s vezes o Executivo quem as faz mediante a medida provisria (que tem fora de lei), e na maioria das vezes o Poder Legislativo que tem a tarefa de aprovar/elaborar as leis combinado com o presidente/governador que pode vetar ou no.

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O que a gente v no Controle? Basicamente, numa definio improvisada, seria: O estudo da verificao da compatibilidade das normas infraconstitucionais em face da Constituio. o verificar tanto se a formalidade prevista para a elaborao das demais normas est de acordo com o estabelecido na Constituio, e se no tiver tratase de uma inconstitucionalidade formal; quando se fala da formalidade quer dizer exatamente o que se estudou at a primeira prova, isto , o Processo Legislativo de cada espcie legislativa no Brasil. o Em relao matria, ou seja, ao contedo das normas constitucionais, h de analisar o que a Constituio tem a transmitir, como os seus objetivos, princpios e regras, no importando a natureza da norma, mas sim a verificao do contedo que muito mais recorrente do que as demais normas formalmente inconstitucionais.

1.1 - SISTEMA DUAL Quanto verificao, pode-se dar uma explicao histrica (foi falado na aula passada, na questo do Kelsen e do Smith) para preparar o terreno historicamente, mas aqui o que o professor quer falar que no Brasil adota-se o sistema dual de controle de constitucionalidade das leis. Por que dual? Porque tanto se verifica no controle difuso, e ao lado dele - sem exclusividade/preferncia - convive com o sistema de controle concentrado. Essa verificao de compatibilidade apresenta DOIS GRANDES GNEROS

(CONTROLE REPRESSIVO e CONTROLE PREVENTIVO): 1.1.1- 1 GNERO: CONTROLE REPRESSIVO de constitucionalidade das Leis (que ocupa 95% de todo o estudo), que a possibilidade de uma lei/emenda constitucional depois de aprovada poder sofrer controle de constitucionalidade. Dentro do controle repressivo existem vrios mecanismos de controle de constitucionalidade das leis, de modo que existem duas espcies: o 1.1.1.1 - DIFUSO/CONCRETO, diferente do Abstrato/Concentrado, o difuso se d no bojo do processo, sendo apenas um meio para uma parte defender seus direitos; logo o controle difuso envolve um problema jurdico real e prtico. Este tipo de controle est regulado no art. 97 da Constituio, e nos artigos 480, 481 e 482 do CPC, respectivamente: Artigo 97 da CF/88: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

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Artigos 480, 481 e 482 do CPC: Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo pela Lei n 9.756, de 1998) Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade,

observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Includo pela Lei n 9.868, de 1999) 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Includo pela Lei n 9.868, de 1999) 3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. (Includo pela Lei n 9.868, de 1999) o

1.1.1.2 - CONCENTRADO/ABSTRATO tem a caracterstica da verificao da compatibilidade da lei9, em tese e em abstrato, face Constituio. A motivao pela qual se realiza esse controle a de resguardar a Constituio. Nesse tipo de controle no tem partes, ou seja, no tem interesse subjetivo envolvido, porque o que interessa ver se a lei agride ou no a Constituio.

Verifica a lei em abstrato, no uma lei dentro de um caso ou problema jurdico desenvolvido, mas sim a letra da lei versus a Constituio; um esquema europeu (alemo-austraco de Kelsen) vitorioso de controle de constitucionalidade das leis.

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Nesse controle pode acontecer da sua deciso ser, muito facilmente, de efeito vinculante e erga omnes. As decises em sede de controle de constitucionalidade das leis em abstrato tm o efeito vinculante10 e erga omnes11. No Brasil foi recebendo aos poucos, cada vez mais, uma ateno especial. Ento ns temos: Uma ao que foi uma primeira modalidade do controle abstrato concentrado, que a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI); Uma ao de 1993, que a Ao Declaratria de

Constitucionalidade (ADC ou ADECON); Uma terceira modalidade da espcie abstrata ou concentrada, que a Arguio por Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF); H ainda uma modalidade omissiva, que a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO); Uma velha ao que ainda subsiste, a chamada Ao de Inconstitucionalidade Interventiva (esta concentrada, mas no abstrata); No mbito estadual, a Representao de Inconstitucionalidade ( a ADI do estado); As Smulas Vinculantes; A Repercusso Geral do Recurso Extraordinrio; Uma srie de tcnicas de controle de constitucionalidade que incrementaram um instrumental terico e prtico do julgamento dessas aes. 1.1.2 - 2 GNERO: CONTROLE PREVENTIVO de constitucionalidade das Leis, que verificar esse grau de incompatibilidade enquanto a lei um projeto, enquanto a lei proposta de emenda constitucional, isto , antes de ser promulgado(a). No Brasil o nico controle preventivo judicial referente, exclusivamente, proposta de emenda
10

Vinculante a ideia que vincula, um efeito de obrigar aos demais entes a cumprirem aquela deciso tomada pelo rgo concentrado. Esse efeito vinculante dirigido ao Poder Judicirio em todas as suas esferas, que no o prprio STF; a toda a administrao pblica, seja ela direta (federal, estadual ou municipal), seja ela indireta (autrquica, empresa pblica, etc.). Em suma: todo mundo tem que cumprir. No obstante, o legislador est excludo desse efeito vinculante, porque nem os particulares esto excludos, por causa da deciso ser erga omnes. 11 Erga omnes um expresso em latim, que significa para todo mundo, ou seja, todo mundo, todo particular, todo cidado, todo indivduo, todo grupo, toda associao esto sujeitos ao efeito da deciso. Mais uma vez, quem no est obrigado a seguir a deciso do STF com efeito vinculante o Poder Legislativo.

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constitucional, enquanto os polticos diferem, de modo que no se pode afirmar que aqui se adota o controle preventivo. Quando se pensa em controle de constitucionalidade isto significa sobre o controle exercido pelo Poder Judicirio, especialmente pelo Tribunal Constitucional equivalente (o STF). O STF, excepcionalmente, se a norma atacada for uma clusula ptrea e se a norma que ataca for uma emenda constitucional, ele pode agir, e ainda se um parlamentar provocar; quer dizer, so muitos ses que tornam essa situao bastante excepcional. Ainda assim, esta uma situao muito excepcional, porque o Brasil um dos poucos pases do mundo que admite controle de emendas constitucionais seja ele preventivo, seja ele repressivo. Desta forma, ao se estudar em Direito Comparado, o Brasil se torna uma exceo, valendo lembrar que o Brasil , no mundo, o pas recordista de emendas constitucionais ou propostas de emendas constitucionais declaradas inconstitucionais (h certa riqueza aqui, no sentido de pesquisa). Existem 3 momentos, em tese, para exercer o Controle Preventivo (dois polticos e um judicial): 1.1.2.1 - O primeiro controle preventivo poltico do Congresso Nacional, quando a Comisso encarregada de analisar a constitucionalidade do projeto de lei, ou encarregada analisar a constitucionalidade de uma proposta de uma emenda constitucional d o parecer no sentido do arquivamento do projeto/proposta por teor incompatvel com a Constituio. Ento, o projeto que estaria nascendo vai para a primeira Comisso e logo fulminado, porque tem um dispositivo flagrantemente inconstitucional12. A Comisso ainda pode propor uma substituio parte do projeto inconstitucional para dar sequncia a ele. 1.1.2.2 - O outro momento poltico s acontece em projeto de lei, nunca em proposta de emenda Constituio, porque o presidente da Repblica nunca veta uma proposta de emenda constitucional, ele sempre veta um projeto de lei; logo os projetos de lei vetados pelo presidente da Repblica por serem entendidos como inconstitucionais sofrem uma espcie de controle preventivo poltico13. 1.1.2.3 - O terceiro o controle preventivo judicial. Esta uma modalidade judicial de controle, tendo em vista que qualquer parlamentar com assento no Congresso Nacional pode impetrar um mandado de segurana contra proposta de emenda constitucional, ainda em tramitao no Congresso, tendente a abolir
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Aqui, nesse momento, a inconstitucionalidade tem mesmo de ser flagrante, bvia, gritante para que o processo seja nesse momento fulminado. 13 O professor sempre gosta de usar a palavra poltico quando explica controle preventivo, porque a terceira modalidade a nica realmente que se pode falar de uma espcie de controle de constitucionalidade, tendo em vista ser judicial.

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uma clusula ptrea, exatamente como diz o teor do 4, art. 60 da CF/88. Esse mandado de segurana examinado pelo Supremo Tribunal Federal, e se mais uma vez o STF verificar que essa inconstitucionalidade evidente/patente, ento fulmina-se o projeto de lei. OBS: Tem uma outra noo que muito em voga, embora hoje esteja um pouco diluda por algumas razes que sero vistas no final do perodo, que a verificao da lei que foi promulgada depois da promulgao da Constituio, isto , uma lei aprovada depois de outubro/88, aqui se trata exatamente de Controle de Constitucionalidade das Leis. OBS: Agora, se a lei anterior Constituio, no se trata bem de controle, razo pela qual o nome do mecanismo a que se atribui a verificao de uma lei anterior a 1988 com a nossa Constituio de 88 da Recepo ou da No Recepo da Lei pela Constituio14. Ento, existem dois momentos temporais que precisam ser demarcados, isto , se a lei em questo antes ou depois da Constituio; sendo antes s pode se tratar de no recepo e o controle s pode ser material, sendo depois ele pode ser material e formal. Uma Lei que seja antes de 88, como exemplo uma lei de 1950, vai ser recepcionada ou no pela Constituio? O que importa dizer que ela deveria ter sido feita de acordo com a Lei passada, logo no se poder fazer uma verificao de uma inconstitucionalidade formal em relao nova Constituio. Na verdade no se pode dizer que a Lei de 50 no recepcionada pela Constituio de 1988 porque ela no obedece formalidade da Const. de 88; no h de se falar em no recepcionalidade formal. Ento, sempre que se fala em no recepo da lei, ela material/ substancial em razo do teor da norma.

1.2 - NOMENCLATURA:

CONTROLE CONCENTRADO: Como a prpria palavra explica, est concentrado, concentrado em um nico Tribunal, ou seja, todos os julgamentos passam por ali. No Brasil est concentrado no Supremo Tribunal Federal (STF);

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A razo de uma nomenclatura diferenciada deve-se ao fato de que o parmetro de controle, isto , a Constituio em que a lei tinha que se basear quando foi aprovada era outra, era anterior que no a vigente; logo, a compatibilidade do nascimento dessa lei anterior Constituio era com a Constituio do seu momento (se a lei foi feita em 70 era com a Constituio de 69/67, se a lei foi de 50 era com a Const. de 46, se foi feita em 33 era com a de 1981). Adendo: H uma penso que hoje em dia existe porque foi absorvida pelo Ministrio da Fazenda, que oriunda de um decreto-lei de 1933; e todos que entraram no servio pblico at 1944 se aproveitaram disso.

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CONTROLE DIFUSO: a ideia de difusamente/espalhadamente por todos os tribunais do pas se manifestam sobre o assunto.

CONTROLE ABSTRATO: Discute-se a lei em tese versus a Constituio. No controle abstrato a ao constitucional o motivo para o exerccio do controle da lei em abstrato face a Constituio em abstrato. Logo, a nomenclatura oposta de defesa de direito de ao;

CONTROLE CONCRETO: a lei aplicada a um problema concreto que muda a possibilidade de direito de uma parte. O problema concreto, as partes so presentes, mas elas usam o argumento da inconstitucionalidade para ganhar o seu caso, para se defender. Outra nomenclatura do controle concreto direito de defesa, porque uma defesa da parte alegar isso. Citado trs exemplos: o Marido e mulher discutem sobre a guarda dos filhos. O pai alega leis que lhe do prerrogativas originrias do ptrio poder (que j inconstitucional). A me, por sua vez, vai dizer que inconstitucional, e para haver a guarda dos filhos, ela ter de provar que qualquer lei que atribua ptrio poder inconstitucional; entretanto, o que ela quer no dizer que determinada lei inconstitucional, mas sim ter a guarda dos filhos. o Antes da Lei 11.719, de 2008 que o revogou, o artigo 594 do CPP dizia que se condenado com maus antecedentes o ru tem que se recolher priso para poder apelar, pelo que vincula o oferecimento da apelao ao recolhimento da priso. O advogado impetraria um habeas corpus dizendo que a priso para apelar, que s vlida se o seu cliente se recolher a priso, inconstitucional porque lhe subtrai a garantia do recurso. Com relao a finalidade, esse advogado, ento, quer a liberdade do seu cliente, e no que a norma seja declarada inconstitucional. o Outra pessoa no quer pagar um tributo justamente porque a base de clculo do imposto da taxa, e isso inconstitucional. Essa pessoa quer no pagar um tributo.

VIA INCIDENTAL: Existe uma quarta nomenclatura, entendida dentro do campo processual, em que processualmente, quando se alega uma prejudicial, se alega um incidente de inconstitucionalidade, logo uma Via INCIDENTAL a outra nomenclatura recebida.

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VIA DE EXCEO: Existe a Via de EXCEO, porque excepcional deciso corriqueira.

Vejam que so nomenclaturas distintas para dizer coisas semelhantes, mas que no so iguais. Uma coisa dizer que no tem partes (abstrato); outra coisa dizer que julgado em um tribunal s (concentrado); j outra coisa dizer sobre a natureza jurdica (via de ao para se alcanar um objetivo); e outra dizer (no controle abstrato), ao contrrio do incidental, que principal, de modo que o(a) principal pedido/argumento/deciso pode ser ou no inconstitucional.

VIAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

- INCIDENTAL (ou Via de Defesa ou Via de Exceo): O objeto da ao a satisfao de um direito individual. Como matria preliminar ser declarada a inconstitucionalidade de uma norma; - PRINCIPAL (ou Via De Ao): O objeto da ao ser a prpria declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma.

No controle difuso ela no a principal, mas muito importante, sendo um incidente de constitucionalidade, isto , uma provocao para que a constitucionalidade seja verificada, mas o que se decide no se a lei ou no constitucional - no fundamento vai se dizer que no (afastar a lei) -, o que se decide, afinal, se o ru vai preso, se o contribuinte recolhe tributo, ou se o pai tem mais direito do que a me para ficar com o filho. No controle difuso h uma coisa muito legal que uma maneira democrtica de se vivenciar o direito constitucional, tendo em vista que qualquer advogado faz uso, qualquer promotor, defensor ou juiz usa no dia a dia. Ao contrrio, no controle concentrado, a prtica dele muito reduzida, sendo os juzes do STF, os advogados gerais da Unio, o procurador geral da Repblica, os assessores e os advogados...corte.

LTIMA FRASE DO PROFESSOR NA AULA: Na maioria das aes constitucionais h Trs tipos (categorias), uma categoria para o Controle Difuso, uma categoria em geral para o Controle Abstrato, com exceo da Ao de Inconstitucionalidade Interventiva que no vai ser abstrata e sim Concreta (a nica mudana). preciso entender a nomenclatura para entender o funcionamento de um ou de outro.

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1.3 - ESQUEMAS15:
CONTROLE REPRESSIVO

CONTROLE CONCENTRADO OU ABSTRATO

LEI 9.868/99

* RI: Regimento Interno

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Fonte: http://jornal.jurid.com.br/materias/noticias/controle-constitucionalidade

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DIREITO CONSTITUCIONAL II
4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 15 AULA (07/05/2012)

3 PARTE: Controle de Constitucionalidade

2. MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE

O nascimento do controle de constitucionalidade no Brasil diferente quanto ao do modelo norte americano e ao do modelo europeu. No modelo brasileiro inicialmente tentou-se copiar o modelo norte americano, de modo que o Brasil adota desde a Repblica16 o controle difuso de constitucionalidade das leis. H uma grande diferena, entretanto, porque com a desconfiana dos juzes na poca, o Brasil no admitiu que a deciso tomada pela sua Suprema Corte (o seu Supremo Tribunal Federal) tivesse validade para todos os poderes. Ento, ele condicionou a deciso final do STF para produzir efeitos, necessariamente, apenas inter partes (as partes envolvidas no processo); e inclui nessa relao de controle o Senado Federal que poderia, recebendo uma deciso que entende pela inconstitucionalidade, suspender ou no a eficcia da lei. A suspenso da eficcia, como o prprio nome diz, no se equipara ao ato de se decretar a inconstitucionalidade, porque a lei produz efeitos at o momento da suspenso em termos nacionais. Questes como a repristinao provocada por uma lei inconstitucional, ou a modulao dos efeitos temporais da deciso de inconstitucionalidade, que demandam decises que so relativamente difceis e comuns no controle concentrado no se repetem quando da suspenso da eficcia da lei. Fato que, a partir de ento, o Brasil manteve o controle difuso e manteve tambm essa exigncia de participao do Senado Federal para dar eficcia erga omnes ao controle difuso. Hoje, uma das discusses mais importantes de controle de constitucionalidade das leis, saber se o Senado continua exercendo essa funo (ns temos uma previso expressa para tal fim, o art. 52, X, da CF/88) ou se no h mais necessidade, tudo isso devido ao avano da matria do controle. A matria bastante controvertida e o STF ainda no chegou a um posicionamento final.
16

Desde a Constituio de 1891, sendo aperfeioado (o controle difuso) por leis extravagantes da dcada de 20 do sculo XX.

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Registra-se o artigo 52, X da CF/88: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

2.1 - AFINANDO A TERMINOLOGIA:

erga omnes: o efeito para todo mundo; inter partes: s para as partes envolvidas na lide processual.

Efeito vinculante: o efeito vinculante - constante nas decises de ADIN, ADC, ADPF e Smula Vinculante vinculam todos os rgos do Poder Judicirio e toda a administrao pblica direta e indireta a seguir aquela orientao judicial. No deixa de ser uma amarra que pode incidir, por exemplo, numa interpretao conforme a Constituio, inclusive nos motivos;

Precedente para a formalizao de recurso: So decises antigas do STF, ou decises em gerais, que se pode entender como precedentes ordinrios da Justia, esse precedente, no Brasil, no engessa de modo a que se tenha de decidir igual, o precedente no Brasil um instrumento valioso para a interposio de recursos.

Inconstitucionalidade: uma lei posterior Constituio que pode ser formalmente ou materialmente incompatvel com a mesma; No Recepo da Lei: um juzo meramente substancial (exclu-se a apreciao acerca de uma eventual incompatibilidade formal). A percepo se a lei foi feita ou no de acordo com as formalidades da Constituio no entra numa no recepo, porque a no recepo sempre de lei anterior Constituio. Uma lei anterior Constituio ou no recepcionada por esta;

IMPORTANTE: o o o Tanto na inconstitucionalidade quanto na no recepo incidir-se- o controle difuso; Entretanto, o controle concentrado majoritariamente relativo

inconstitucionalidade, ao exame de leis posteriores constituio. A nica modalidade (ser aprendida mais a frente) que verifica a compatibilidade em controle abstrato de leis anteriores constituio verificada por uma arguio de descumprimento de preceito fundamental 25 | P g i n a

(ADPF), que a nica ao que verifica em controle abstrato a no recepo de uma lei; isto , a nica que pode examinar substancialmente a incompatibilidade de uma lei anterior constituio face a constituio.

Suspenso da Eficcia da Lei: Ocorre em situaes em que no apropriado que as leis sejam tratadas por inconstitucionalidade. Aqui se remete a dois exemplos na Constituio de suspenso da eficcia da lei, que congelar os seus efeitos, fingir que a lei no existe no concreto, tendo em vista que a Constituio quem h de dizer quando acontece a suspenso da eficcia da lei; tal suspenso acontece: o 1 caso: pelo Senado Federal no artigo 52, X da CF, para dar publicidade e efeito erga omnes de uma deciso tomada pelo STF em matria de controle difuso de constitucionalidade das leis; o 2 caso: e no caso de competncia concorrente do artigo 24, 4, em que o estado faz normas gerais enquanto no sobrevm legislao da Unio (em competncia concorrente a Unio que faz normas gerais e os estados apenas as normas suplementares), de forma que se os estados no tiverem legislao feita pela Unio, eles podem legislar em matria geral, aguardando que a Unio faa a edio da lei acerca da competncia concorrente; porm, se sobrevier, depois das normas gerais e especficas dos estados, legislao nacional elaborada pela Unio, as normas gerais dos estados tero sua eficcia suspensa.

2.2 - DIFERENAS ENTRE CONTROLE DIFUSO E CONCENTRADO

O professor explicou uma questo na aula passada - depois de ter falado da diferena entre controle difuso e controle concentrado, de controle concreto e controle abstrato, de via de defesa e via de ao, de questo prejudicial e questo principal -, que a via de exceo versus a exigncia no dispositivo/ o pedido nas peties. Para explicar melhor essa parte, ele disse que:

Quanto a nomenclatura CONTROLE DIFUSO difuso porque, para reprisar, esse controle est em todos por todos tribunais, por todos os juzos do pas, isto , est difundido. o o tambm concreto porque versa sobre uma causa concreta (tributo, priso, de famlia); uma via de defesa porque a pessoa argui como se fosse um direito subjetivo/de defesa para ganhar a causa; 26 | P g i n a

o o o

uma questo prejudicial porque aparece no processo prejudicando as demais questes subsequentes; Tem efeito inter partes, s afeta apenas as partes envolvidas; Agora, sim, uma via de exceo porque a questo constitucional, que no a principal, no pode estar no dispositivo da sentena, ou seja, o juiz est proibido de, no controle difuso, tratar da constitucionalidade da lei no dispositivo; isso uma exceo ao que ele pode dispor no pedido (isso no controle difuso incidental); incidental porque se provocava por um incidente de constitucionalidade.

No CONTROLE CONCENTRADO o controle est concentrado num tribunal, que no mbito federal o Supremo Tribunal Federal (STF) e no mbito do estado o rgo Especial do Tribunal de Justia. o o o o o abstrato porque verifica a lei em tese face a uma norma constitucional; uma via de ao que tem uma ao prpria para provocar a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade; uma questo principal porque a principal discusso do processo saber se a lei ou no constitucional; Tem efeito erga omnes, afeta todo mundo; Ao contrrio da via de exceo, no controle abstrato uma exigncia do dispositivo tratar da constitucionalidade da lei. Julgar procedente uma ao direta de inconstitucionalidade (ADI) significa dizer se uma lei inconstitucional. Tratar como improcedente uma ADI significa no dispositivo mencionar os artigos atacados ou por que ela no ( uma exigncia). PERCEBAM!!! As aes de inconstitucionalidade e as aes de

constitucionalidade tm NATUREZA DPLICE, isto , uma resposta importa no contrrio da outra; dizer que uma ao que quer confirmar a constitucionalidade improcedente significa dizer que uma ao que quer atacar uma inconstitucionalidade procedente, e vice-versa obviamente. Existem aes para atacar, e mais comum, a inconstitucionalidade das leis com ao direta de inconstitucionalidade (ADI); esta ao ser julgada procedente significa que um dispositivo inconstitucional e viola a Constituio, e isso tem que ser mencionado no dispositivo (da deciso) de modo a afastar aquele dispositivo (preceito legal) do ordenamento jurdico brasileiro.

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S que tem aes, como a ao declaratria de constitucionalidade (ADC) que existem, pelo contrrio, para confirmar a

constitucionalidade de uma lei que est controvertida, de uma lei que, p.e., os tribunais dizem que inconstitucional no Rio e outros em So Paulo dizem que constitucional. Essa lei confirmatria/declaratria de constitucionalidade se julgada procedente significa dizer que ela constitucional, e se julgada improcedente significa que a mesma inconstitucional. E porque ela tem em relao s demais aes essa natureza dplice? Porque uma ao que confirmar a

constitucionalidade, se for julgada improcedente, seria a mesma coisa que uma que ataca a inconstitucionalidade fosse julgada procedente.

Pergunta do alunado: No controle difuso, ento, o juiz no pode falar que a lei inconstitucional? o Resposta do professor: No pode dizer no dispositivo17 (da deciso); na fundamentao da deciso o juiz tem de fazer um juzo de compatibilidade, dizer que incidenter tantum18, que difuso, e que, portanto, ele afasta aquela priso, afasta aquele tributo porque a lei inconstitucional. Ento, no dispositivo, o juiz diria: Julgo PROCEDENTE a ao anulatria para que o contribuinte no pague o tributo e na fundamentao: O ru no precisa se recolher a priso, livre-se solto.

2.2.1. LEGITIMADOS VS PARTES No Controle Difuso esto sempre previstas partes, tais quais no Processo Civil; no toa que o procedimento do controle difuso est previsto no CPC, no art. 480,481 e 482; No Controle Abstrato h legitimados, que so aqueles que podem ajuizar as aes de controle abstrato; eles esto legitimados pela Constituio para defender a constitucionalidade da Constituio, defender a Constituio como seu guardio; e os legitimados so aqueles que podem defender melhor as leis e a Constituio. Esto todos no artigo 103 da CF, pelo que se democratizou em relao ao passado do Brasil, permitindo que tenhamos alguns legitimados nesse controle abstrato, mas ainda muito

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5. Jur. Trecho de lei, declarao ou sentena que, em oposio ao prembulo e exposio de motivos, enuncia a matria legislada ou a deciso tomada; Fonte:http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&op=loadVerbete&pesquisa=1&palavra=dis positivo#ixzz1vovrPZVF
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http://www.youtube.com/watch?v=G4mcahe34rA

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distante e diferente de qualquer parte defender o seu direito subjetivo no controle difuso. Registra-se o artigo 103 da CF: o

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda

Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputado IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

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2.3 - BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

Uma viso mais clssica vai dizer que est confrontado com o controle abstrato qualquer lei ou ato normativo, e isso que pode sofrer o controle (esse o objeto controlvel); e o parmetro de controle seria todas as normas constitucionais (se tratando de emendas constitucionais, tais se tornam objeto de controle e o parmetro de controle so as clusulas ptreas19). Tirando isso, o objeto qualquer lei ou ato normativo, e o parmetro muitos vo dizer que so todas as normas constitucionais, mas o professor vai alm, pois ele diz que o bloco de constitucionalidade, sendo tudo aquilo que se entende como norma com status de norma constitucional, aqui includos: os tratados internacionais de direitos humanos, toda a Constituio, todos os atos das disposies constitucionais transitrias, o prprio prembulo da Constituio (ainda que mais como inteno) e princpios constitucionais implcitos. Enfim, tudo isso est inserido no bloco de constitucionalidade, que o parmetro ampliado da Constituio.

Resumindo: O entendimento do professor, numa posio mais moderna, avalia o bloco de constitucionalidade (parmetro ampliado da Constituio) da seguinte forma:

COMPEM O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE: os tratados internacionais de direitos humanos; toda a Constituio; todos os atos das disposies constitucionais transitrias (ADCT); o prprio prembulo da Constituio (ainda que mais como inteno); e princpios constitucionais implcitos.

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Pode se alterar a Constituio, s no pode violar uma clusula ptrea. Nesse juzo o parmetro, que so as clusulas ptreas, bem reduzido e o objeto so as emendas constitucionais.

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DIREITO CONSTITUCIONAL II
4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 16 AULA (09/05/2012)

3 PARTE: Controle de Constitucionalidade

AULA MINISTRADA POR GUILERME MONTEIRO, ALUNO EM NVEL DE MESTRADO DO PROFESSOR EDUARDO MOREIRA, E QUE SE IDENTIFICOU COMO ADVOGADO DA PETROBRS.

3. SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

DIFUSO SUBJETIVO (ORGNICO) CONCENTRADO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

CONCRETO (VIA INCIDENTAL) FORMAL ABSTRATO

Neste esquema aqui em cima, o Sistema de Controle de Constitucionalidade pode ser dividido em dois critrios: O Subjetivo (Orgnico) > Difuso ou Concentrado; O Formal > Concreto ou Abstrato. 31 | P g i n a

SISTEMA JUDICIRIO BRASILEIRO

(Todos os rgos esto vinculados ao STF)

3.1 - SUBJETIVO (ORGNICO): DIFUSO: O controle difuso quer dizer que o controle constitucional pode ser exercido por qualquer juiz ou rgo de todo o Poder Judicirio, isto , qualquer um dos juzes ou rgos supracitados pode realizar o controle de constitucionalidade da lei.

CONCENTRADO: O controle concentrado quando est determinado o rgo especfico para exercer o controle constitucional, isto , concentra-se o poder de controle na mo de um nico rgo. Hoje o controle de constitucionalidade concentrado mximo est nas mos do STF.

3.2 - FORMAL: (Nesta tica o STF pode analisar a constitucionalidade em Concreto e Abstrato) CONCRETO (VIA INCIDENTAL): Analisa-se a constitucionalidade sobre o caso concreto; 32 | P g i n a

ABSTRATO: Analisa-se a constitucionalidade em tese, ou seja, se pega uma lei em tese. o Os juzes de primeira instncia no analisam em abstrato, porque a anlise da constitucionalidade da lei em tese est concentrada nos rgos superiores.

muito difcil enquadrar o sistema brasileiro de constitucionalidade em uma ou outra categoria (critrio), tendo em vista ser um dos mais sistemas mais complexos que existem, porque misto.

(...) 3.3 - SISTEMA DIFUSO O Sistema Difuso vem do sistema da Common Law. Aqui na Common Law se tem o sistema em que a deciso superior vincula o tribunal inferior (instncia inferior).

PRECEDENTE: CASO MARBURY V. MADISON20 Falar do caso Marbury vs. Madison significa falar de um marco no direito constitucional. Um marco, pois, foi com esse caso em 1803 nos Estados Unidos que se instituiu o controle de constitucionalidade, dizendo que a Constituio soberana e que os atos e leis que a contrariam so nulos ,fazendo assim com que a Constituio seja contemplada como como lei fundamental e suprema da nao. Alm disso, foi esse caso que trouxe a idia de que o Judicirio possui maior fora na interpretao da constituio, isto , possui a palavra final na interpretao constitucional e que a interpretao constitucional da prpria essncia do dever judicirio. O caso resume-se da seguinte forma: O presidente Federealista John Adams perde a eleio para Thomas Jefferson, no entanto, antes de Adams deixar a presidncia para o democrata, o Congresso passa o "Judiciary Act" de 1801 que alm de outras alteraes aumenta o nmero de juzes, modificando o "Judiciary Act" de 1789. Adams, dias antes de deixar a presidncia aponta diversos juzes para cortes federais, dentre eles William Marbury. Quando Jefferson assume a presidncia ele ordena que Madison, o novo secretrio de estado, no conclua o processo de nomeao de alguns juzes que Adams previamente teria apontado, Marbury sendo um desses. O Congresso, para apoiar Jefferson passa o "Judiciary Act" de 1802 que altera a composio do Judicirio novamente, desta vez voltando as alteraes do "Judiciary Act" de 1789. Marbury ento, entra com uma ao junto a Suprema Corte Americana contra Madison de modo a reaver a sua chamada comisso que concluir o processo de nomeao dele como juiz. A Corte decide que de fato Marbury tem o direito de reaver a sua comisso, porm, a Corte no tinha competncia para obrigar Madison a entregar a comisso. O voto do juiz Marshall foi de extrema importncia, pois, levantou indagaes nunca antes discutidas no Direito Americano. Marshall avaliou que o "Judiciary Act" de 1789 entrava
20

http://academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Marbury_v._Madison

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em conflito com a Constituio e assim levantou a questo da Reviso Judicial. Marshall determinou que era da competncia, como era o dever do Judicirio interpretar as leis para aplic-las e no caso de conflito dizer qual lei ser usada no caso tudo de acordo com a Constituio. Como a Constituio a lei mxima do ordenamento cabe aos juizes interpretar todas as leis inferiores de acordo com ela e se h um conflito entre uma lei inferior com a Constituio cabe ao Judicirio determinar a inconstitucionalidade da lei e anul-la. O voto do juiz Marshall,alm de defender tudo que foi citado anteriormente, explicitou pela primeira vez esse raciocnio e possui duas passagens muito importantes para a melhor compreenso. A primeira passagem diz: " enfaticamente a competncia, bem como o dever, do Poder Judiciario dizer o que o Direito. Aqueles que aplicam a regra casos particulares devem, necessariamente, expor e interpretar aquela regra. Se duas leis entram em conflito, os tribunais devem decidir sobre a aplicao de cada uma". A segunda passagem diz: "Portanto, a fraseologia particular da Constituio dos Estados Unidos confirma e fortalece o princpio, considerado essencial a todas as constituies escritas, de que uma lei em choque com a Constituiao nula e que os tribunais, assim como outros departamentos so limitados por aquele instrumento". Concluimos ento que para Marshall a norma deve ser anulada (The rule must be discharged). Pela primeira vez no Direito Americano era discutida a constitucionalidade das leis e bem como quem teria a palavra final sobre se essa lei ou no constitucional. Com a deciso21 do caso Marbury vs. Madison o Direito Constitucional Americano deu um salto em direo a modernidade onde a Suprema Corte Federal tem a ltima palavra quanto a constitucionalidade das leis.

FIM DA TRANSCRIO

21

http://law2.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/marbury.HTML

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DIREITO CONSTITUCIONAL II
4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 17 AULA (14/05/2012)

3 PARTE: Controle de Constitucionalidade

4. CONTROLE DIFUSO

O controle difuso - embora o controle concentrado/abstrato tenha tomado mais espao no Brasil devido s reformas constitucionais que introduziram modalidades22 de controle concentrado comea numa vara (na primeira instncia) onde uma parte postula alguma coisa23.

4.1 - PRIMEIRA INSTNCIA (VARA):

Aqui o juiz vai julgar essa causa sabendo que se trata de uma questo prejudicial, isto , o juiz tem de resolver ela para dar a resposta final, de modo que ela prejudica o entendimento do mrito. Onde aparece a questo constitucional, ou seja, o debate acerca da constitucionalidade da lei24? A questo constitucional aparece na fundamentao da sentena, nunca no dispositivo. O juiz nunca pode dizer que a lei inconstitucional, porque ele no julga isso. Na fundamentao o juiz afasta essa lei por ser inconstitucional, e no dispositivo ele diz: como essa priso para apelar inconstitucional, livre-se o ru ou como esse tributo baseado numa lei inconstitucional, julgo PROCEDENTE a ao anulatria do lanamento tributrio para que o contribuinte no tenha que pagar o tributo.. Estes so dois exemplos em que o juiz entende ser a lei que fundamenta o decisum como inconstitucional, mas ele no pode dizer isso no dispositivo da sentena (erro crasso), ele fala na fundamentao; isso porque essa deciso toda, at esse momento, interpartes, isto , ela s produz efeito para o contribuinte e o fisco, para o Estado (investidura do ius puniendi do MP) e o ru que est sendo julgado para ser preso ou no. o Quando que o juiz de direito no pode dar essa deciso? Ele no pode quando o mesmo assunto j foi decidido pelo STF com efeito erga omnes e

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Quer dizer, foi para uma emenda constitucional que foi introduzida ADC; foi para uma emenda constitucional que foi introduzida por smula vinculante; foi para uma regulamentao de um dispositivo constitucional que foi estabelecido seus parmetros bastante extensos da ao de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). 23 Dois exemplos de uma primeira vara: o no pagamento de um tributo porque a lei que o institui inconstitucional, ou porque o seu cliente no v preso porque a priso temporria ou para apelar inconstitucional. 24 Esse debate que vai acarretar na soltura ou na priso, no pagamento do tributo ou na dispensa.

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vinculante. Ento o juiz no pode achar sozinho que determinada lei inconstitucional se h um efeito vinculante dizendo que a lei constitucional. O professor insistiu bastante na aula passada dizendo se uma ADIn julgada improcedente a mesma coisa do que afirmar a sua constitucionalidade, e isso vale pra c; porque se uma ADIn que foi proposta em controle abstrato no STF for julgada improcedente, isto significa que a lei constitucional, mas constitucional qualquer que seja a deciso em controle abstrato com efeito vinculante, e sendo efeito vinculante todos os juzes esto amarrados. Se, nessa deciso, o juiz fundamentou que a lei inconstitucional, e, em controle abstrato, a ADIn foi julgada improcedente, logo o juiz errou. O que cabe contra essa deciso? Seria uma burrice imensa esperar recorrer para a segunda instncia, para o STJ, se algum descumpriu uma deciso vinculante, cabe reclamao constitucional diretamente para o STF. PRECLUSO. Sobre essa questo aqui (questo constitucional), praticamente, no h precluso, porque pode ser alegada na petio inicial, na contestao, em alegaes finais, na apelao e em contrarrazes. o Qual o ltimo momento que a questo constitucional, isto , dizer que uma lei no se aplica por ser inconstitucional na sua causa, pode ser alegada? na segunda instncia; caso passe da segunda instncia ento j no se pode mais alegar, porque operou a precluso, ou seja, a matria tinha que ter ser sido afirmada antes. Mas, diferentemente de fatos relevantes que tm que ser alegados na inicial e na instruo do processo, a questo constitucional se projeta no tempo, podendo ser na inicial, na instruo, no memorial final, na apelao, em resumo, antes da deciso da segunda instncia. E tambm por isso, para que no se alegue a precluso que, processualmente, em todos os embargos de declarao25 volta-se a afirmar a questo constitucional26. O professor alerta que h em matria constitucional um outro motivo para que se apresente embargos declaratrios, que para reafirmar o posicionamento sobre uma lei inconstitucional, porque se no disser isso, o tribunal ad quem (de cima) pode dizer que a matria precluiu uma vez que o derrotado no reafirmou ela em embargos de declarao, de modo que em ED (na advocacia, pois isso est menos na lei e mais na prtica) necessrio reafirmar o inconformismo pela inconstitucionalidade sob pena de precluso.

25 26

um recurso para se esclarecer uma controvrsia ou omisso na deciso. Se algum entender que est sendo prejudicado porque a lei inconstitucional, e perdeu em primeira instncia, tal pessoa pode embargar e afirmar a inconstitucionalidade, s para no dizer que se operou a precluso. A mesma coisa acontece na segunda instncia, no acrdo pode se tratar da questo da inconstitucionalidade.

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INTERPARTES. Existe no processo uma pretenso resistida27, s que por se tratar de questo de constitucionalidade (excetuando um caso de direito privado em que nenhuma das duas partes recorre, isto , uma parte sai vitoriosa e a outra se contenta com o decisum e resolve no apelar), essa questo constitucional vai ter recurso de ofcio (automtico, e obrigatrio se realizado) para a segunda instncia; logo, se no violou o efeito vinculante pode ter sido decidida num sentido ou no outro, a questo constitucional tem uma leitura diferente na segunda instncia.

ADENDO:
Sendo perdedor a Fazenda Pblica, vai haver o recurso sempre; no sendo a Fazenda ou o MP, a vai haver geralmente quando a lei inconstitucional. O que falta aqui, quando nos embargos de declarao no se afirma a questo constitucional, poder no se usar no futuro, pelo que se chama de falta de prequestionamento, porque se deve questionar previamente e processualmente uma inconstitucionalidade at o final da segunda instncia, e reafirmar isso em embargos ( uma exceo regra geral processualstica civil). Pode dizer em qualquer momento at o julgamento da apelao, desde que iniciou o processo. O STF e o STJ se negam a responder questes por falta de questionamento para que no fique valendo um argumento surpresa, isto , quando algum que tenta ganhar por outros meios, no ganha nada, e usa um outro argumento que os julgadores anteriores no apreciaram; isso, em regra, proibido, mas aceito em questo de inconstitucionalidade em se tratando de quem no foi ouvido, de juiz de direito e s no tribunal. Qual lei pode sofrer controle em controle difuso? Leis, emendas Constituio, atos normativos, leis anteriores e leis posteriores Constituio. Tecnicamente, e por isso no est no dispositivo, qualquer lei anterior Constituio que sofra um juzo de compatibilidade no controle difuso, uma lei no recepcionada pela Constituio.

4.2 - SEGUNDA INSTNCIA:

O processo subindo para a segunda instncia, h uma disciplina nessa matria que diferente das demais. Vide art. 97 da CF: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. RESERVA DE PLENRIO. Interessante notar que o juiz pode dizer que uma lei era inconstitucional na fundamentao, enquanto a Turma/Cmara no pode (sozinha), porque ela tem uma limitao chamada doutrinariamente de regra de reserva de

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No exemplo do professor, algum no quer pagar um tributo (direito subjetivo) por entender que a questo inconstitucional.

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plenrio. Isso funciona mais ou menos assim: se o assunto de efeito vinculante, isto , se j foi decidido em controle abstrato, a Turma ou Cmara tm que decidir igual, a no ser que ache uma diferena que queira fundamentar o que importa em nus argumentativo que no se aplica ao mesmo caso. Se o caso j foi decidido pelo STF ou pelo rgo especial do mesmo Tribunal que pertena respectiva Cmara, tambm h de se decidir igual, de modo que no pode se decidir diferente, porque a Turma ou Cmara est amarrada a no decidir o caso como um todo, no decidir se o ru ficar solto ou no, at porque desde a petio inicial quem no quer pagar o tributo ou deixar seu cliente solto pode usar vrios argumentos, dos quais o professor pinou trs: ele no cometeu crime; prescreveu; e inconstitucional. QUESTO CONSTITUCIONAL. No caso da questo constitucional, tem de decidir igual, porque os rgos fracionrios (Turma/Cmara) no podem declarar de maneira indita a inconstitucionalidade de lei, se: o j teve uma deciso vinculante; o j teve uma deciso do STF; o ou j teve uma deciso do rgo especial sobre esta questo constitucional. Agora, paralelo a isso, pode acontecer de essa Turma/Cmara receber uma questo constitucional nova, isto , que no foi ventilada no STF nem no prprio tribunal. Ento, pela reserva de plenrio a Turma/Cmara no julga, ela remete para o rgo especial28 do tribunal. RGO ESPECIAL. o rgo especial que vai julgar a questo constitucional indita/nova. Reunido em 33 desembargadores, este rgo vai julgar a questo constitucional e ponto (no julgam todo o processo). Esses desembargadores julgam isso e devolvem para a Turma ou Cmara julgar o resto do processo; p.e., algum est preso e se quer tir-lo da priso, aqui se pode dizer que essa lei inconstitucional, o crime prescreveu e ele inocente, mas em primeira instncia o juiz diz que no prescreveu, no inconstitucional, e o ru no inocente e o mesmo vai para a priso; na segunda instncia o ru recorre (geralmente por habeas corpus), e a Turma percebe e aponta que o ru est arguindo uma inconstitucionalidade nova, que nunca tinha sido ventilada no passado, essa questo vai para o pleno do rgo especial. O rgo especial pode dizer a questo constitucional, ento vai a Turma ou Cmara e julga se o crime prescreveu e se o ru inocente e tem de ser absolvido, ou se culpado pelas provas contidas nos autos. O que interessa que o rgo especial julgou a questo constitucional, e a Turma/ Cmara est presa a esse julgamento; ento a T/C est mais ou menos sempre presa, de modo que tem de estar, em julgamentos antigos, presa ao efeito vinculante em controle concentrado, ou, em controle difuso, presa ao que falou o STF ou rgo especial (e se a questo for indita, tem que mandar para o rgo especial).

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rgo especial so os trinta e trs desembargadores (o professor acredita que sejam escolhidos dentre os mais antigos); quando so s 33 desembargadores est se falando do rgo pleno, de modo que quanto ao nome ou rgo especial ou pleno se so 33 ou menos.

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Pergunta do alunado: Por que tem 1 Turma, 2 Turma e 3... qual a relao que tem em no caso a 1 Turma julga um tipo de matria diferente da 2 Turma? Resposta do professor: S no STJ, nos demais tribunais no. Nos tribunais de MG e SP, que so mais bem organizados nesse sentido, h turmas cveis, turmas criminais, h turmas de Direito Pblico e a Justia do Trabalho separada (por ser uma justia especial). No TJ-RJ e TRF-2 Regio no h turmas de direito pblico, sendo que as turmas cveis julgam: tributrio, administrativo, constitucional, civil, processo civil, empresarial e mais o que for (que no penal). Interpelao: (por) sorteio? Cai numa turma e ... Resposta: Sim, por sorteio, por distribuio. No caso do STJ no, porque h duas turmas para cada rea, duas turmas julgam Penal e Processo Penal, e duas turmas julgam Civil e Processo Civil, duas turmas julgam Tributrio e Administrativo; em trabalhista se julga Trabalho e Processo do Trabalho; em militar se julga Militar e Processo Militar; e em eleitoral vai julgar matria eleitoral e por si s eleitoral. S que se todas essas causas tiverem relao com a Constituio, tudo pode chegar ao STF.

EXCEO: O relator pode dar continuidade ao processo se ele entender que constitucional a lei e nunca o STF ou o rgo especial disse que inconstitucional. Ento, essa a nica maneira de o relator dar prosseguimento na prpria Cmara sobre o julgamento: Se eles entenderem que a lei constitucional de plano; E nunca ningum29 ter dito que inconstitucional.

IMPORTANTE salientar que depois da apreciao pelo rgo pleno, (o processo) RETORNA para a turma ou cmara.

4.3 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ):

Caber recurso especial, por exemplo, em diversidade sobre a interpretao da lei, caber recurso especial sobre lei federal contestado em face de lei local. O STJ julga os recursos especiais que j compem uma diviso que no tecnicamente de terceira instncia/terceiro grau de jurisdio, ela tecnicamente de jurisdio especial, porque no h obrigatoriedade no seu recebimento. Se fosse uma terceira instncia, o recurso seria recebido. O STJ julga, mesmo em coisas de direito difuso (que muito raro), matria de direito, quer dizer, no se pode mais julgar mais no STJ ou nos tribunais superiores matrias de fato, a no ser que sejam de competncia originria do STJ30.
29 30

L-se: STF e rgo especial. p.e., crimes praticados pelo governador do estado, que no so julgados no prprio tribunal (estadual) no qual o governador tem muito mais acesso; julga-se, neste caso, no STJ.

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O STJ, entretanto, comumente no vai apreciar questes de constitucionalidade, porque todas aquelas questes de constitucionalidade vo embasar o recurso extraordinrio para o STF. Ento, quando que o STJ aprecia uma questo de constitucionalidade? Dizer se uma lei ou no inconstitucional? EM TRS MOMENTOS: o Quando ele apreciar uma questo de constitucionalidade e em competncia originria (v. art. 105, I,II e III); o Ou quando o STJ estiver apreciando uma ao constitucional, seja ele de competncia originria, seja ela via recurso ordinrio; esse recurso ordinrio condicional acontece quando a ao constitucional julgada improcedente no tribunal. Se for denegado o remdio constitucional/ao constitucional no segundo grau, cabe um recurso ordinrio para o STJ com uma ao constitucional; o Alm de uma terceira hiptese, que o remdio heroico, o habeas corpus, que a jurisprudncia j consagrou. Como est em jogo a liberdade do indivduo, sobrepe-se habeas corpus em cima de habeas corpus, que muito mais rpido (tem muito menos requisitos) do que o recurso ordinrio. Ento na prtica penal, se um sujeito for preso por policial, e se a delegacia confirma a priso, ele pode ser solto mediante: Relaxamento para o juiz; habeas corpus para o desembargador; habeas corpus, s vezes cabvel, para o pleno do tribunal; no cabendo o anterior, habeas corpus para o STJ31; e, por ltimo, o habeas corpus ao STF. Por que o STF solta mais? Dentre outras coisas, porque a composio do STJ compartilhada (1/3 da OAB, 1/3 da magistratura, 1/3 do MP) sendo que o MP prendia e o juiz julgava e condenava. Ento, no to fcil assim sair no STJ, e, por isso, muitos acusados acabam conseguindo HC no STF.

QUADRO ESQUEMTICO DAS TRS HIPTESES:

COMPETNCIA ORIGINRIA

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

QUESTO CONSTITUCIONAL

AO CONSTITUCIONAL

HABEAS CORPUS (HC)

So nestas trs hipteses (e a terceira est muito ligada segunda), que o STJ julga questes constitucionais.

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O STJ aprecia o habeas corpus com duas turmas de penal.

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Citada a competncia originria do STJ, por meio de leitura do art. 105, I , da CF: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: o a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais; b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 1999) c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito sua jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 1999) d) os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais diversos; e) as revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados; f) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; g) os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da Unio; h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal; a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias;(Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

o o

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Por recurso ordinrio, podero ser julgadas tambm as aes constitucionais denegadas: II - julgar, em recurso ordinrio: o a) os "habeas-corpus" decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria; b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas;

Vejam bem! A deciso no segundo grau, aqui no STJ ou num tribunal superior continua sendo interpartes, de modo que at aqui qualquer deciso s produz efeito e eficcia interpartes.

1 PERGUNTA) O professor pergunta: Podem rgos administrativos ou mesmo o Tribunal de Contas (seja da Unio ou dos Estados, ou dos municpios do Rio e de So Paulo), ao julgarem qualquer conta/causa/questo de um administrado, aplicar a inconstitucionalidade de uma lei? A resposta pacfica NO. Os tribunais administrativos no tm essa competncia. Tal competncia, a de dizer que uma lei inconstitucional, est reservada s autoridades judiciais.

2 PERGUNTA) O que acontece a no observncia da reserva de plenrio? Quer dizer, se a Cmara julga a causa nova sem observar que se tratava de uma questo no apreciada pelo STF? Gera a nulidade, volta tudo (efeito ex tunc). O professor como advogado teve esse problema. Houve uma causa em que ele ganhou em primeira instncia, ganhou em segunda, o recurso especial foi improvido, aceitaram no STF e o Supremo no julgou a causa porque a Turma do TRF julgou esse tributo sem a reserva de plenrio (o que um assunto novo). Ento, a causa volta para o TRF, atrasa-se mais o processo, que vai ser pago por precatrio que demora 5 anos para ser julgado no STF, perdeu-se esses cinco anos, vai ser julgado na segunda instncia, volta para o STF, enfim, perde-se 10 anos a.

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4.4 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF): A ao chega ao STF por recurso extraordinrio (RE) que agora tem a repercusso geral (h uma menor quantidade de recursos extraordinrios admitidos e processados no STF). Aqueles que so admitidos versam sobre questes/causas de constitucionalidade; mas muitos a grande maioria - querem dizer que uma lei no se aplica por ser inconstitucional. O que chega muito, via RE, no STF? Recurso extraordinrio tratando de questo de constitucionalidade sobre leis municipais. Ns iremos aprender que a ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) que um instrumento corriqueiro utilizado pelos legitimados na proteo da Constituio vai atacar as leis federais/estaduais incompatveis com a Constituio. As municipais, no. As leis municipais so atacadas via ADPF, s que a ADPF tem requisitos: o De Subsidiariedade; o De que nem toda norma constitucional preceito fundamental. Logo, ainda que venham muitas ADPFs, chegam muitos REs relativos a leis municipais. Quando se tratou, p.e., do IPTU progressivo inconstitucional julgado inconstitucional pelo STF, a deciso do Supremo teve efeito sobre cada IPTU de cada municpio, e agora cada contribuinte pode entrar (com uma ao) para no pagar ou para receber de volta o dinheiro.

4.4.1. COMPOSIO. O Supremo Tribunal Federal composto por duas turmas de cinco ministros (A e B), mais o presidente do tribunal32. o Vale a regra da reserva de plenrio para o STF? Sim, vale33. Um rgo fracionrio, segundo a Constituio, nunca pode julgar uma causa nova ou questo nova de constitucionalidade. Ento, a turma isolada no julga sozinha, pelo que tal turma tem de remeter a questo ao tribunal pleno; ento, todos os onze ministros reunidos vo julgar a nova questo de constitucionalidade em controle difuso, e vo chegar a duas concluses: alm da (i) repercusso geral, o STF pode (ii) no admitir e afastar o RE por falta de prequestionamento34. Esses dois assuntos fazem com que muitos REs sejam inadmitidos; logo, se antes o STF ficava lotado, entre outras coisas, por dezenas de milhares de recursos extraordinrios, hoje o Supremo Tribunal Federal fica lotado por outra razo, a saber: as pessoas tem seus recursos extraordinrios (REs) no admitidos, e a elas agravam para sofrer a admissibilidade do seu RE.

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o chefe do Poder Judicirio, o mesmo participa de vrias rgos e cerimnias, e compem os julgamentos do tribunal pleno. 33 Essa reserva de plenrio, no s est prevista na Constituio como tambm est no regimento interno do STF em seus artigos 176, 177 e 178. Ver em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_Abril_2012.pdf 34 A matria ser arguida em todas as fases anteriores, para no valer o elemento surpresa e por economia processual.

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Fato que se aplica, o tribunal pleno julga, e ele pode julgar em DOIS SENTIDOS: o 4.4.1.1. Constitucional. Pode entender, ao final, que essa lei constitucional. Qual o entendimento majoritrio e secular desde 1891 acerca do efeito dessa deciso? O efeito continua sendo interpartes, quando constitucional; 4.4.1.2. Inconstitucional. A figura muda um pouco quando o STF, em seu pleno, diz que a lei inconstitucional. A tem duas correntes: 4.4.1.2.1. A primeira corrente (clssica) baseia-se no art. 52, X da Constituio:Compete privativamente ao Senado Federal: X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;. AQUI COMEA UMA 4 FASE.

O art. 52, X, significa que aps ter sido decidido pelo pleno do STF que uma lei inconstitucional, o Supremo tem o dever de enviar e informar o Senado Federal; e este, como rgo legislativo mais experiente, poder (verbo este entendido, na teoria e na prtica, como facultativo) suspender a eficcia da lei. Isso significa que uma lei que esteja h pelo menos cinco anos tramitando em juzo, pode chegar 4 FASE (suspenso da eficcia): 1 FASE: o momento em que se protocola a inicial, vai para a primeira instncia, a questo constitucional, recurso; 2 FASE: 2 grau, a causa nova, vai para um rgo especial que decide sobre a questo, volta, tem uma deciso no processo, recurso especial, admitido por outros momentos, por ser questo constitucional, entra-se com uma ao constitucional; 3 FASE: chega no STF, que no pode julgar na turma, rene o grupo (tribunal) inteiro no rgo pleno dos onze, diz que inconstitucional, aps tudo isso o STF tem o dever de informar (dar cincia) ao Senado Federal que ele entendeu que a lei X, em todo ou em parte, inconstitucional; 4 FASE: O Senado tem a faculdade de suspender a eficcia da lei, que no declarar inconstitucional (porque s os rgos judicirios podem declarar a inconstitucionalidade); e mais, na suspenso da eficcia ocorre um congelamento da lei, e toda e qualquer discusso sobre a repristinao de uma lei morre; enquanto na inconstitucionalidade, declarada pelo controle abstrato, em que tem um efeito na lei como se ela nunca estivesse existido, vai ter uma consequncia para efeito de repristinao. Ento, na suspenso da eficcia no tem efeito de repristinao; na inconstitucionalidade, por sua vez, sim.

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O professor pergunta: Depois disso tudo, o STF declarou inconstitucional e o Senado no suspendeu35 a eficcia da lei. Ento, se o Senado no suspendeu a eficcia da lei, o que acontece? Tudo isso at agora, inclusive essa deciso do STF, tem efeitos INTERPARTES, e essa razo pela qual cada vez mais foi se fomentando o controle abstrato no Brasil, tendo em vista que at chegar a uma deciso final pode se demorar 10 anos com a possibilidade de chegar ao final e s valer para uma pessoa (no pagar o tributo ou no ser preso), e todo mundo que esteja na mesma situao vai ingressar na Justia. E isso funcionava assim integralmente at 1966, muito residualmente mudou, e s mudou pra valer a partir de 1988; mesmo assim ainda no tnhamos bem definido em 1988 o efeito vinculante, que s aparece bem definido em 1993; a partir de ento o efeito concentrado/abstrato est maior do que o difuso (mas no est muito maior ainda no). Ento criada a lei 9.882/99 que regulamenta a ADPF. Agora leis municipais, excepcionalmente, tambm pode sofrer controle abstrato concentrado erga omnes, MAS no est resolvida ainda por conta dos muitos recursos que vm chegando. Em 2005 vem a Smula Vinculante que regulamentada em 2006. A o controle abstrato ultrapassa o controle difuso, no talvez no nmero de processos (quantitativo), mas em grau de importncia, em grau de poder e controle, em grau de repercusso constitucional, o controle concentrado/abstrato ultrapassa o controle difuso/concreto. E aqui acontece o seguinte fenmeno: 4.4.1.2.2. A segunda corrente, que parte da doutrina e parte do STF comea a defender, entende que as tcnicas e os efeitos do controle concentrado - nesse resgate, pelo menos, de 1993 pra c podem ser usado no controle difuso. E aqui tem duas grandes questes que entram no contedo da abstrativao do controle difuso. Existem outras questes, mas o professor ressalta duas por serem questes do momento: 1) se a deciso do pleno do tribunal do STF declara inconstitucional uma lei, pode se dispensar o trabalho do Senado numa MUTAO CONSTITUCIONAL 2) se em controle difuso cabe a declarao parcial/temporal dos efeitos da deciso (j est sendo admitida, mas o prof. no quis explicar, porque esse ponto demanda conhecer bem as tcnicas avanadas de controle, depois de aprender ADIn e ADC). Mas, no que o prof. pde falar no tempo da aula, o Eros Grau, o Gilmar, o Barroso, o Andr Tavares e outros na doutrina, vm entendendo que essa manifestao do Senado dispensvel, tendo em vista que o mundo mudou, a Constituio de 88 copiou uma prtica que sempre existia, e onde se l que o Senado pode suspender eficcia de lei deve se operar uma mutao constitucional, e entender apenas que
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O senado pode suspender a eficcia porque ele tem essa faculdade jurisprudencialmente admitida e que pode ser embasada na interdependncia dos poderes no art. 2 da CF.

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o Senado d publicidade deciso de inconstitucionalidade que desde que publicada no D.O. tem efeito vinculante e erga omnes. Qual o problema dessa teoria, que levou a paralisao de um julgamento, o qual no foi retomado por tanta polmica que gerou? Por no se tratar de uma mera mutao constitucional, em que se extrai diferentes significados da lei, mas sim de uma mutao constitucional contra legem ( contra o entendimento bsico do dispositivo).

Nova leitura do art. 62,X: Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;. Isso significa dar publicidade? O professor Eduardo Moreira avalia que no. Ento esto bem dividas a doutrina e a jurisprudncia, ainda se aguarda uma posio definitiva do STF, mas, apesar disso, o prof. aponta que nesta aula ele trouxe um debate bem atual, no s na minha PROVA, porque eu posso fazer uma pergunta nica na questo: EXPLIQUE TODO O PROCEDIMENTO TRATADO (ALERADO?) NO CONTROLE DIFUSO:. O professor diz: a vocs no podem esquecer nada, esqueceu alguma coisa perdeu ponto; isso importante para a vida de concurso (saber que um fala que inconstitucional, ou a matria tributrio, mas a lei nova, ento eu tenho que saber que o juiz no pode julgar, tem que ser julgado por um rgo fracionrio) e para advocacia, porque em algum momento de nossas vidas teremos alguma questo de constitucionalidade. O prof. comentou que estava lendo para os alunos do 2 perodo acerca dos direitos privados na Constituio sobre propriedade intelectual e material e direitos autorais para mostrar que qualquer coisa que voc queira fazer na vida do direito passa pela Constituio, por isso ele deu uma aula (panorama) sobre Controle, e agora est dando o seu procedimento tcnico.

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DIREITO CONSTITUCIONAL II
4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 18 AULA (16/05/2012)

3 PARTE: Controle de Constitucionalidade

AULA MINISTRADA PELO ALUNO EM NVEL DE MESTRADO DO PROFESSOR EDUARDO MOREIRA, O QUAL SE IDENTIFICOU COMO PROCURADOR DA AGU.

O correto seria dar ADIn, ADC e depois ADPF, por ser uma ordem lgica do controle concentrado. Todavia, o prof. em apreo decidiu falar rapidamente sobre controle concentrado para que entendamos como funciona a estrutura e depois tratar a ADPF.

5. CONTROLE CONCENTRADO
RECAPITULANDO: Em aulas anteriores vimos o controle difuso e o concentrado. DIFUSO: pela via difusa, isto , vai para o juiz de primeiro grau questionar uma questo constitucional qualquer que pode chegar at ao STF como recurso extraordinrio. CONCENTRADO: vai direito para o STF discutir aquela norma que seria inconstitucional.

Costuma-se dividir, de outra forma, em PROCESSO Subjetivo e Objetivo. SUBJETIVO: o processo que tem partes/sujeitos. Quando se leva a questo ao Supremo por recurso extraordinrio (RE), est se discutindo no tribunal uma questo constitucional subjacente no qual partes esto envolvidas. OBJETIVO: o processo que busca tutelar a rigidez do sistema constitucional, a garantia do sistema constitucional. Quando se entra, p.e., com uma ADIn no STF, est se tentando discutir no uma questo em partes (eu contra voc), tentando provar que uma lei inconstitucional. No processo objetivo, alguns legitimados que esto no art. 103 da CF vo direto para o Supremo questionar a constitucionalidade de uma lei. Existe a ao direta de inconstitucionalidade e o revs/oposto da ADIn a ao declaratria de constitucionalidade (ADC). Na primeira ao, proposta que a norma inconstitucional, e a segunda prope que a norma constitucional. Tanto que quando o STF julga a ADIn improcedente, o efeito o mesmo de uma ADC. 47 | P g i n a

Ainda veremos que atravs da ADPF, pode-se chegar ao STF por duas formas: DIRETA: Tal como na ADIn e ADC; INCIDENTAL: direta no processo.

5.1. ADPF (ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL)

Arguio de Descumrpimento de Preceito Fundamental (ADPF)36: um processo objetivo que visa evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultado de ato do poder pblico inclusive os anteriores Constituio Federal (Lei 9.882/99 lei que trata da APF).

5.1.1. HISTRICO. Este histrico vale tanto para a ADIn quanto para a ADC (trabalhar de forma conjunta), de modo que se trata de um histrico do controle constitucional concentrado.

Constituio de 1824. Na Constituio de 1824 no existia controle constitucional. Quando se inicia, ento, o controle de constitucionalidade na Constituio brasileira? Na Constituio de 1891. Constituio de 1891. Foi a primeira constituio brasileira a tratar do controle de constitucionalidade. Como? Pela via difusa. A inspirao na poca foi o modelo constitucional americano, que continua forte na Constituio brasileira, mas na poca era muito presente. Constituio de 1934. Trouxe uma ao interessante que, na verdade, foi o embrio da ADIn, que foi chamada representao de inconstitucionalidade interventiva, tambm entendido como um incio de um controle de constitucionalidade concentrado num rgo de cpula que, poca, no era o Supremo Tribunal Federal, e sim a Corte Suprema. Quando veio a ADIn propriamente dita? Na Constituio de 1946. Constituio de 1946. Foi na Constituio de 1946 atravs da EC 16/65. Constituio de 1988. O que a atual Constituio trouxe de diferente/significativo ao controle de constitucionalidade? Trouxe a ADC, por meio do art. 102, I, a, da CF, e a ADPF, que est no art. 102, 1, respectivamente:

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Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) Descrio do Verbete: um tipo de ao, ajuizada exclusivamente no STF, que tem por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Neste caso, diz-se que a ADPF uma ao autnoma. Entretanto, esse tipo de ao tambm pode ter natureza equivalente s ADIs, podendo questionar a constitucionalidade de uma norma perante a Constituio Federal, mas tal norma deve ser municipal ou anterior Constituio vigente (no caso, anterior de 1988). A ADPF disciplinada pela Lei Federal 9.882/99. Os legitimados para ajuiz-la so os mesmos da ADI. No cabvel ADPF quando existir outro tipo de ao que possa ser proposto. Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=481

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ADC (102, I, a, da CF/88): Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

ADPF (102, 1 da CF/88): 1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93)

LEI 9882/99. Veio para regulamentar o sistema e o procedimento com que se trata a ADPF.

5.1.2. ESPCIES DE ADPF. Existe um parmetro (destino da ao), que origina duas espcies de ADPF, a saber, a ADPF AUTNOMA e a ADP INCIDENTAL.

5.1.2.1. AUTNOMA: Lido o caput do art. 1 da LEI No 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999: Art. 1o A arguio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do poder pblico. Por que autnoma ou principal (primeira espcie de ADPF)? Porque a outra forma de ADPF (incidental) no vai direto para o STF, isto , discute-se o processo subjetivo, e isso vai parar no Supremo por um mecanismo, que ser visto depois, chamado de incidental. Nessa primeira ao (do caput do art. 1) vai direto para o STF discutir a questo de violao de preceito fundamental. Interessante comentar isso pelo seguinte: o que seria esse preceito fundamental? Isso muito relevante quando tratar de ADPF, porque muito mais amplo do que a ADIn. Qual o objeto da ADIn, isto , o que se discute na ADIn? Lei inconstitucional, ou seja, lei que viola a Constituio por algum motivo. Ento o que preceito fundamental? muito mais amplo. Ento essa ao, quando vai para o STF ser discutida, apresenta-se uma discusso muito mais ampla se comparada a ADIn, porque vrias coisas podem ser discutidas em ADPF.

5.1.2.2. INCIDENTAL: Lido o pargrafo nico do art. 1 da LEI No 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999:

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Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000) II (VETADO) O prof. comenta que a ADIn e o ADC, ambas as aes discutem normas ps Constituio. ADIn para norma posterior Constituio de 1988; e a lei anterior a Constituio que seja inconstitucional vai ser ou no recepcionada pela CF/88. O interessante da ADPF que se pode discutir lei anterior Constituio atravs da modalidade incidental (ADPF incidental). E mais: A ADIn pode ser discutida contra lei estadual/federal e a ADC contra norma federal apenas. A ADPF pode ser contra norma federal/estadual/municipal, que uma grande inovao que a ADPF trouxe para o sistema de controle constitucional brasileiro, entendida, tambm, como a possibilidade de se controlar, por meio do controle do Supremo (concentrado), norma municipal.

Outro parmetro trata da ADPF REPRESSIVA e ADPF PREVENTIVA. Por que existem essas duas ADPFs? 5.1.2.3. REPRESSIVA: porque o caput do art. 1 da Lei 9.882/99 fala em evitar ou reparar leso a preceito fundamental e ao se falar em reparar h a permisso de que se tenha uma reparao quando h uma violao; 5.1.2.4. PREVENTIVA: quanto ao evitar permite-se que haja um controle preventivo da norma que viola algum instituto de preceito fundamental. Isso interessante, porque se pode trabalhar em controle de constitucionalidade com uma norma que no violou ainda a Constituio (Em ADPF, Sarmento, Walter Claudius, e outros doutrinadores falam que pode haver esse tipo de controle), diferentemente da natureza do controle constitucional que sempre repressivo (violou, entra com a ao). Esse controle preventivo uma grande inovao da ADPF.

5.1.3. DIREITO COMPARADO37: Existem dois mecanismos muito parecidos com a ADPF (nomenclatura e ao originariamente brasileiras) que so: 5.1.3.1. RECUSO DE AMPARO (ESPANHA) 38; 5.1.3.2. VERFASSUNGSBESCHWERDE (ALEMANHA) federal alemo.
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: Recurso constitucional

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por cair em prova de concurso, vale dizer Mais informaes em: http://es.wikipedia.org/wiki/Recurso_de_amparo 39 Mais informaes em: http://de.wikipedia.org/wiki/Verfassungsbeschwerde/ e http://en.wikipedia.org/wiki/Verfassungsbeschwerde

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5.1.4. OBJETOS: O objeto da ADPF mais amplo do que o da ADIn (lei federal/estadual) e o da ADC (lei federal). mais amplo porque engloba norma municipal, federal, ato do poder pblico, etc. E quais so os objetos da ADPF? So eles: Ato do poder pblico; Ato administrativo; Ato judicial; Ato concreto; Ato normativo primrio; Ato normativo secundrio.

5.1.5. PARADIGMA40: O paradigma de controle da ADPF mais restrito se comparado com o da ADIn e ADC (toda Constituio), porque somente pode haver paradigma de controle em ADPF sobre preceito fundamental, isto , s parcela fundamental da Constituio que pode sofrer controle por ADPF.

5.1.6. REQUISITOS: 5.1.6.1. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE41. Segundo esse princpio, s cabe ADPF quando no houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4, 1 da lei 9882/99). Art. 4o A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de argio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 1o No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. o Pergunta: O que este meio eficaz? qualquer meio eficaz ou s alguns meios eficazes? Parando para pensar, se for qualquer meio eficaz, ento qualquer ao poderia suprir a ADPF. Suponha que haja uma violao a determinado direito fundamental, ento entrando com uma ao comum (mandado de segurana/ mandado de injuno) seria sanada a lesividade. Se que qualquer meio eficaz pode sanar a lesividade, logo qualquer ao sana a lesividade, e, por conseguinte, a ADPF despareceria como instrumento. O que o STF falou sobre isso? Esse princpio vincula-se a processos objetivos, a saber: ADIn e ADC. PRESSUPOSTO DA ADPF (FUNDAMENTAL): LOGO, QUANDO NO COUBER ADIN E QUANDO NO COUBER ADC, SUBSIDIARIAMENTE, PODE SE PROPOR ADPF.

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aquilo em que se pode basear para discutir uma questo. O recurso de amparo e o recurso constitucional alemo inspiram-se neste princpio.

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5.1.6.2. Pode substituir/fazer fungibilidade entre ADIn e ADPF? A priori, no poderia substituir por causa desse princpio da subsidiariedade que um pressuposto da ADPF; porm, o STF atravs do julgamento da ADPF 17242 o Supremo admitiu a fungibilidade de ADIn com a ADPF. 5.1.6.3. CONTROVRSIA JUDICIAL RELEVANTE: Na arguio incidental (ADP INCIDENTAL) deve se provar a controvrsia judicial relevante. Vide art. 1, pargrafo nico, I da Lei 9882/99 c/c art. 3, V da Lei 9882/99:

Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)

Art. 3o A petio inicial dever conter: V - se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado.

5.1.7. COMPETNCIA: Quem julga a ADPF o Supremo Tribunal Federal (STF). Vide, art. 102, 1 da CF/88 e art. 1, caput, da lei 9.882/99, respectivamente:

1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93) Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.

Poderia, por exemplo, o TJ julgar ADPF? Daniel Sarmento admite ADPF estadual desde que, no entanto, a Constituio do estado preveja essa norma, isto , segundo este doutrinador, necessrio que haja um dispositivo constitucional estadual que preveja o julgamento de ADPF pelo seu respectivo Tribunal de Justia; ento seria vivel a ADPF estadual, se houvesse previso em norma da constituio do estado.

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http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=601123

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5.1.8. LEGITIMADOS: Todos os legitimados da ADPF (os mesmos p/ ADIn e ADC) esto no art. 103 da CF/88, in verbis: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. A Constituio no fala da ADPF, mas os legitimados encontram-se previstos no art. 2, I da Lei 9882: Art. 2o Podem propor argio de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade; II - (VETADO) 1o Na hiptese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representao, solicitar a propositura de argio de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir do cabimento do seu ingresso em juzo. 2o (VETADO) o 5.1.8.1. OBS - PERTINNCIA TEMTICA: H uma peculiaridade da ADIn (ser visto depois) que a pertinncia temtica. O STF criou esse requisito para a ADIn, de modo que alguns legitimados tm mais pertinncia em relao a tal ou qual tema. Por exemplo, o presidente pode propor ADIn em relao a qualquer questo; A Assembleia Legislativa do estado pode propor ADIn em relao a norma que afete o estado, no em relao a tudo. O STF criou esse dispositivo (pertinncia temtica) com relao a alguns legitimados da ADIn; mas em relao a ADPF no se discute se ou no pertinente, nem qual legitimado pode propor ao. Assim sendo, qualquer legitimado pode propor a ADPF sem cuidar da pertinncia temtica. 5.1.8.2. OBS: O cidado particular pode propor ADPF direta no STF? Existia esse dispositivo na lei 9882 (art. 2, II), no qual, originalmente, previase que o cidado poderia propor a ADPF direta no Supremo, mas foi vetado pelo Presidente da Repblica ( poca era o FHC). O que o cidado pode fazer ir ao PGR, e este representando que a norma inconstitucional, propor a ADPF.

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5.1.9. PRAZO: NO H. No h prazo decadencial. Vide Smula 360 do STF, in verbis: NO H PRAZO DE DECADNCIA PARA A REPRESENTAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PREVISTA NO ART. 8, PARGRAFO NICO, DA CONSTITUIO FEDERAL. Em relao a ADIn, ADC e ADPF no tem prazo.

5.1.10. LIMINAR: A liminar na ADPF suspende: o curso do processo ou os efeitos da deciso, respeitada a coisa julgada.

Ento, se uma liminar na ADPF discute no processo determinada questo de processo subjetivo (algum face Unio) que envolve uma lei que o STF esteja analisando em ADPF, esta liminar para tudo, suspende o processo, at o Supremo discutir a questo. Com fundamento no art. 5, 3 da lei 9882/99: Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida liminar na argio de descumprimento de preceito fundamental. 3o A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. (Vide ADIN 2.231-8, de 2000) Esse efeito amplo que a liminar na ADPF tem S A ADPF TEM (NO tem na ADIn nem na ADC). EXCEO: Todavia, h de ser respeitada a coisa julgada (res judicata). No final do processo, transitou em julgado, no pode o Supremo desconstituir a coisa julgada, conforme o art. 5, XXXVI da CF/88 (direito fundamental): XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; 5.1.11. EFEITOS: A deciso final da ADPF possui efeitos43 em relao aos rgos do Poder Executivo e do Judicirio: Erga omnes; Ex tunc; Vinculante.

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ADIn e ADC possuem os mesmos efeitos.

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Conf. art. 10, 3 da lei 9882/99: 3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. OBS: Humberto Pea diz que o Poder Legislativo tambm sofreria esses efeitos. O professor acha que um pouco forado isso; todavia, com certeza, os efeitos atingem o Poder Executivo e o Poder Judicirio.

MODULAO DE EFEITOS: Prevista no art. 11 da lei 9882/99: Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento44 que venha a ser fixado. Citada a Lei Chico Mendes, que antes era Medida Provisria, mas se tornou lei. Essa MP deveria seguir o trmite especificado no art. 62 da CF, mas por no ter seguido, a norma gerada seria inconstitucional (formalmente falando). O STF veio e disse que a norma era constitucional. O Advogado Geral da Unio argumentou, por seu turno, que se esta norma fosse declarada inconstitucional, ento 2/3 das medidas provisrias do Brasil convertidas em lei so inconstitucionais, tendo em vista que 2/3 das MPs nacionais no seguiram o trmite estabelecido na Constituio. Houve embargos de declarao deciso anterior do Supremo, e o STF mudou os efeitos para dizer que vale da minha deciso pra frente, a partir de agora qualquer medida provisria que virar lei tem de seguir o trmite constitucional. Ento pode se modular os efeitos em ADPF tal como em ADIn e ADC.

NO CABE: Recurso da deciso final; Ao rescisria. CABE: Embargos de Declarao (ED)

5.1.12. ADPF POR OMISSO: A ADIn por omisso est prevista na lei; no obstante, a ADPF por omisso no est prevista na lei, nem na Constituio. A doutrina45 criou essa modalidade s para sanar a mora do poder legislativo. O STF na ADPF 13246 (unio homoafetiva) acabou fazendo isso, reconhecendo que poderia haver unio homoafetiva. O Poder Legislativo no criou a norma (no havia nada na lei prevendo essa unio); o Supremo, portanto, sanou esta omisso do legislativo. A ADPF 132 seria um exemplo que se poderia colher, num caso concreto, de uma ADPF POR OMISSO.

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Nesta hiptese,outro momento, os efeitos deixariam de ter efeito ex tunc, para produzir efeitos neste outro momento a ser decidido pelo STF. 45 Sarmento escreveu um artigo sobre isso. 46 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633

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5.1.13. CONCEITOS BSICOS: 5.1.13.1. PRECEITO FUNDAMENTAL: A Lei no fala o que seria, nem a Constituio; a doutrina, no entanto, traz alguns parmetros para se entender o significado da expresso. Desta forma, numa definio embasada no entendimento de alguns doutrinadores como Sarmento47 e Rothenburg, preceito fundamental pode ser assim definido: o Preceitos, direitos e garantias fundamentais da Repblica (art. 1 ao 5 da CF/88); o Clusula ptrea (art. 60, 4 da CF); o Princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, da CF). Naturalmente, o STF pode num caso concreto entender que tenha algum outro princpio fundamental relevante que precise ser trabalhado, mas a princpio este rol pode ser tomado como fundamental.

5.1.13.2. ATO DO PODER PBLICO: Do mesmo modo que preceito fundamental, a lei no explica o que seja ato do poder pblico, pelo que se recorre doutrina para o seu esclarecimento. Neste sentido, ato do poder pblico pode ser assim definido: o o Ato administrativo; Ato judicial.

Eis que surge uma discusso interessante, que a seguinte: h possibilidade ou no de se controlar ato poltico? O STF diz que no se pode controlar ato poltico, tendo em vista ser ato discricionrio48 do presidente. Isso teve repercusso muito grande nos EUA, inclusive teve um caso muito famoso l, que foi o case Marshall VS Alabama, em que a Suprema Corte dos Estados Unidos falou que no poderia haver controle de ato poltico; isso teve reflexo no Brasil, e o STF, neste diapaso, disse que no pode haver controle de ato poltico. Mas na doutrina e Sarmento, salvo engano, diz isso a ADPF serviria para controle de ato poltico tambm; ento quando houvesse veto poltico do presidente da Repblica em relao a alguma norma, poderia se propor uma ADPF no STF para reparar esse ato. O STF no admite isso, mas a doutrina (a mais complexa/moderna) tem admitido fazer uso da ADPF como esse mecanismo/meio de controle de ato poltico (ato do poder pblico). o 5.1.13.2.1. OBS: O veto presidencial de lei pode ser de dois tipos (art. 66 da CF): Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, (i) inconstitucional ou (ii) contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento,

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Currculo: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?metodo=apresentar&id=K4120226J9 ; vdeo-aula: http://www.youtube.com/watch?v=XiHDu4w10xo Convenincia e oportunidade.

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e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. (i) veto jurdico (inconstitucional) pode ser objeto de ADPF por ser jurdico. O presidente pode assim dizer: veto a lei X porque viola a norma Y da Constituio. (ii) veto poltico (contrrio ao interesse pblico) no pode ser objeto de ADPF, tendo em vista ser mais complicado atac-lo, na medida em que este veto baseia-se num juzo discricionrio (de convenincia) do presidente ( complicado indicar o que ou no conveniente ao Presidente da Repblica).

5.1.13.2.2. OBS: INTERNA CORPORIS. No cabe ADPF em face de norma regulamentar do Congresso Nacional/legislao interna do CN (interna corporis). 5.1.13.2.3. OBS: SMULA. Cabe ADPF de Smula do STF? No, no cabe ADPF de smula. Isso foi julgado na ADPF 8049 e ADPF 15250. A smula (pode ser do STF ou no) um ato judicial (em tese poderia sofrer controle), mas, por se tratar de uma exceo regra, no pode. NO CABE ADPF DE SMULA (DE FORMA GERAL)

EM SUMA, NO PODEM SOFRER CONTROLE POR ADPF: ATO POLTICO, ATO INTERNA CORPORIS E SMULAS (SO EXCEES REGRA GERAL DA ADPF) 5.1.13.3. ATO NORMATIVO: Existe o ato normativo primrio, secundrio, federal, estadual, municipal (inclusive anteriores a CF/88). interessante discutir isso porque: o o o ADIn: pode ser usada contra lei federal e lei estadual; ADC: pode ser usada contra lei federal; LEI: ato normativo primrio. Lei municipal: No pode ser objeto de controle concentrado. Pode ser objeto de controle pelo STF? Sim, em que se esteja questionando num processo subjetivo (entre duas partes) sobre lei municipal. Apela-se, chega ao tribunal, recurso extraordinrio para o STF, e o Supremo diz que a lei inconstitucional. Agora, por controle concentrado a ADIn e ADC no pode ser contra lei municipal. DECRETO: ato normativo secundrio. O decreto regulamentar, isto , a funo original do decreto regulamentar alguma coisa (o ato primrio que a lei).

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http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347931 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14770484/arguicao-de-descumprimento-de-preceitofundamental-adpf-152-df-stf

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Uma lei X precisa ser regulamentada, que pode ser por um decreto do presidente; esse decreto um ato normativo secundrio, que decorre de um ato primrio que a lei. Cabe ADIn contra (para controlar) decreto? No cabe nenhum controle concentrado contra decreto, a no ser que se trate de decreto autnomo. (EXCEO) Decreto autnomo: aquele em que o presidente extrapola a sua funo regulamentar, e como todo decreto cria direitos e obrigaes, tal ato normativo secundrio equiparvel a lei. Por tal razo, possvel fazer controle por ADC e ADIn de decreto autnomo. Em regra, o decreto no pode ser regulado por ADIn e ADC, somente lei (federal e estadual) pode. ADPF: Pode sofrer controle por decreto.

5.1.13.4. ATO ANTERIOR CONSTITUIO: sempre h controle de ato posterior Constituio; a ADPF pode ser anterior Constituio. O STF demorou a reconhecer isso (foi reticente), tendo em vista que historicamente a posio do STF era que no se podia haver controle de ato anterior Constituio, assunto este que versa sobre a recepo e no recepo da norma; isso foi se desdobrando por anos, e em 200551 o Supremo considerou que a ADPF pode ser usada para controle constitucional de norma anterior Constituio. o EXEMPLO: Como exemplo pode ser citada a ADPF 156/ DF52, em trata de questo e no recepo de lei anterior CF/88.

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Para o professor isso uma revoluo, porque, tradicionalmente, controlar uma norma pr constituio seria atravs do mecanismo da recepo e no recepo. A ADPF trouxe uma viso de controle absurda. 52 Ver em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629193

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4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 19 AULA (21/05/2012)

3 PARTE: Controle de Constitucionalidade

CONTROLE CONCENTRADO/ABSTRATO

5.2 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Visto o controle difuso, como se processa, percebe-se que ele est historicamente no Brasil. Boa parte do mundo adota o controle abstrato; e a ao de origem que vincula essa ideia de controle abstrato53 a AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Em todo pas que estiver presente o controle abstrato, haver uma ao direta de inconstitucionalidade ou um nome equivalente. As demais aes que sero vistas nas prximas aulas, algumas delas so prprias do Brasil ou tm em outros pases. A ao direta de inconstitucionalidade uma das mais importantes e copiadas aes do mundo. O que caracteriza a ao direta? Esta ao tem algumas caractersticas: 5.2.1. CARACTERSTICAS:

5.2.1.1. STF: Quem julga essa ao? Apenas o STF com exclusividade, por isso h de se falar em controle concentrado. Nenhum outro tribunal julga esta ao, sendo que h uma espcie desta ao no mbito estadual com outro nome (representao de inconstitucionalidade) com outras questes; 5.2.1.2. OBJETO: Qual o objeto? O que est sendo investigado? um pedido de declarao de inconstitucionalidade de uma lei/ato normativo federal ou estadual. Ento, se elimina de plano que via ADI no existe a possibilidade de uma lei municipal ser julgada por essa via, porque esse pedido s pode atacar uma lei supostamente incompatvel com a Constituio Federal. Mas que lei, federal ou estadual? Quando se fala de lei estadual (qualquer uma), incluem-se as constituies dos estados, j que elas so limitadas e condicionadas ao poder incondicionado da lei federal. 5.2.1.3. LEI (EM TESE): O que atacado? uma lei em tese. O resultado da inconstitucionalidade que essa lei desparece do ordenamento jurdico brasileiro.

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(as outras vo ser derivadas delas, que, de alguma maneira, no contem todos os elementos necessrios ao sistema constitucional brasileiro)

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Ento, o pedido uma incompatibilidade em tese da lei face Constituio, pois ela pode no ter ferido nenhuma parte concreta, mas ela potencialmente danosa por ser incompatvel com a Constituio. Logo, a ADI uma garantia da Constituio para se preservar como suprema no ordenamento jurdico brasileiro. 5.2.1.4. LEIS POSTERIORES: O que lei ou ato normativo? lei complementar, lei ordinria, tratados internacionais j aprovados e ratificados no ordenamento jurdico interno, medida provisria (que desde o seu nascimento tem fora de lei), regulamentos, decretos, decretos autnomos e as resolues, *e no caso de emendas constitucionais somente se no contrariarem clusulas ptreas. Mas, no pode se usado contra leis municipais, nem a ADI pode ser usada contra leis anteriores Constituio; ento s pode haver a verificao de compatibilidade das leis posteriores 05 de outubro de 1988. O STF colocado com a funo precpua de guardar a Constituio, repetindo a ideia kelseniana de tribunal constitucional funcionando, dessa maneira, nessa funo tpica acima dos demais poderes, com a finalidade de preserva a Constituio de ela ser usurpada/deturpada pelos outros poderes. O STF alcana a sua legitimidade como tribunal/corte constitucional na realizao do controle de constitucionalidade; a Constituio Austraca de 1 de outubro de 1920 que foi a primeira a tratar de um controle de constitucionalidade.

5.2.2. EFEITOS DE UMA ADIN54:

5.2.2.1. ERGA OMNES/ VINCULANTE: O efeito para todo mundo (erga omnes), e obrigatrio quanto ao cumprimento (vinculante). o Vinculante: Para todo Poder Judicirio, e para todo Poder Executivo que tecnicamente pode ser tratado como toda administrao pblica direta e indireta. 5.2.2.2. EFICCIA EX TUNC: A eficcia de uma ADIn bem complicada. A ideia a partir de quando ela faz efeitos? Se uma lei declarada inconstitucional, a partir de quando ela no vale mais? A lei inconstitucional, em tese, nunca produziu efeitos; logo, a lei inconstitucional tem eficcia ex tunc, isto , nunca produziu efeitos, desde o nascimento da lei, ela morreu. Isso muito grave, pois tem de se regular questes jurdicas no tempo. Depois da lei 9.868 de dezembro de 99 aparece uma exceo que a modulao temporal dos efeitos da deciso. Essa lei foi uma das leis mais avanadas poca. De 1988 a 2000 o STF se via um dilema: cumprir a Constituio, e julgar certo, e causar um problema para o pas. o EXEMPLO: O STF diz que inconstitucional a priso temporria, a quem for preso tem o direito de ser colocado em liberdade; em caso de plano econmico

Os efeitos so para controlar qualquer lei depois da Constituio ou ato normativo. Ento se o STF disser numa ADIn que uma lei inconstitucional, ningum mais pode cumprir.

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ser declarado inconstitucional, o tributo cobrado durante sua vigncia deve ser devolvido; nas relaes familiares, a guarda tem que mudar. Por isso, deve se tomar muito cuidado porque vigora no sistema constitucional um princpio que de presuno de constitucionalidade das leis; este um princpio da ordem constitucional. Quando uma lei declarada inconstitucional, porque violou a Constituio materialmente ou formalmente55. O que que no cabe Ao Direta de Inconstitucionalidade? Projeto de lei; em projeto de lei, no cabe ao direta; lei municipal; lei anterior Constituio; lei que j foi revogada, porque se j foi revogada no cabe manifestar sobre o controle; lei de efeito concreto, lei esta que tem uma finalidade concreta, atinge no pessoas abstratas, mas relaes concretas (isso est dentro de um espao de discricionariedade do Poder Executivo); Smula Vinculante, porque quem edita smula pode cancelar a smula. um contrassenso, editar a smula e isso ser declarado inconstitucional por um dos legitimados (pedir a revogao). S o STF (edita) pode cancelar a smula. 5.2.2.3. LIMINAR56: Cabe medida liminar em ao direta de inconstitucionalidade? Cabe sim; a maioria das leis tida como inconstitucionais na medida liminar. como se dissesse que essa lei parece que inconstitucional, ela tem um fumus boni iuris (fumaa do bom direito que a lei contraria Constituio) e se no for decidido isso logo um perigo de relaes inconstitucionais se propagarem no tempo. Ento, uma maioria absoluta d a medida liminar. o Qual o efeito da medida liminar em ao direta de inconstitucionalidade? O efeito que essa lei no pode ser aplicada, at que ela seja julgada em definitivo e mude o julgamento; a ela no pode mais ser aplicada. Antecipa-se, ento, o efeito final dela. A medida liminar em ADIn tem uma caracterstica de antecipao de tutela, e ela tambm tem efeito erga omnes e vinculante. Leitura do art. 27 da lei 9868/99: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes57 de segurana jurdica ou de excepcional interesse social58, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros59 de seus membros, restringir os efeitos60 daquela declarao ou decidir que ela s tenha

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Ser feita de acordo com a Constituio. Lembrete: medida liminar suspende todos os processos. 57 Estas razes que inovaram o ordenamento jurdico brasileiro (aumentaram o poder do STF). 58 necessrio fundamentar ou em excepcional interesse social ou em razes jurdicas relevantes do pas. 59 Para modular temporalmente os efeitos da deciso preciso o mnimo de 8 ministros julgando num mesmo sentido; porque muito difcil quando o STF repartido, quando bipolarizado pelos partidos polticos, alcanar essa maioria de 8 ( so 8 de 11, o que equivale a 2/3). 60 Significa dizer que aquela deciso no se aplica completamente.

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eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ento o que vigorou de 1988 (em que a norma nunca produziu efeitos) at dezembro de 1999 ganhou uma possibilidade de exceo. Agora, se os ministros reunidos, e oito deles entenderem que h uma razo muito importante jurdica ou de interesse pblico para mudar esses efeitos no tempo, o STF pode dizer: 1) A partir de agora, que se julga a ao, esta lei no vale mais; 2) A partir do ano passado, esta lei no valia porque entrou uma emenda; 3) A partir do ano 2000, a lei comeou a no valer porque o interesse pblico foi contrariado em tais medidas; O STF modula no tempo quando que a lei passou a no valer, desde que tenha 2/3. CUIDADO: O professor j viu questes de concurso dizendo: A maioria absoluta do STF decidiu que a lei no vale desde 2000... por isso, isso e isso...fundada em razes de interesse pblico... Est correto isso? No, porque falou de maioria absoluta, o que no de 2/3.

5.2.2.4. REQUISITOS DA PETIO INICIAL: muito diferente porque o Controle Abstrato, ento ela tem que conter menos coisas. Estes so os requisitos: o 5.2.3.1. Dispositivo constitucional atacado: qual o dispositivo constitucional violado. 5.2.3.2. A lei (ou um dispositivo de uma lei) que viola a constituio; 5.2.3.3. Tem que demonstrar que quem prope a ao um dos legitimados arrolados no art. 103 da CF, considerando a sua pertinncia quando necessria; Legitimados: So chamados de legitimados porque a deciso de uma ADIn no tem efeito concreto, no ataca uma relao jurdica concreta; logo no tem processualisticamente um interesse de agir. A Constituio determina aqueles que podem propor uma ADIn, isto aqueles que so legitimados para tal feito, que so muito poucos. No regime democrtico de 1988 foi alargado em muito os legitimados que as constituies militares previram. A Constituio de 1967/69 apenas a figura do PGR (Procurador Geral da Repblica) naquela funo mxima que o Minsitrio Pblico realiza, de fiscal da lei, quem pode dizer que uma lei em tese inconstitucional; s que havia vrios problemas, o PGR tinha um poder absurdo, ele era escolhido (como continua hoje) pelo Presidente da Repblica, e ele podia engavetar tudo o que interessasse ao Presidente, ao governador ou a quem quer que fosse, isto , tinha um poder incontrolvel; ento, o art. 103 da Constituio aumentou o nmero de legitimados, que hoje para facilitar a nossa vida depois da EC 45/2004 - os legitimados para 62 | P g i n a

o o

propositura de ADIn, ADC e ADPF so os mesmos. Para Smula Vinculante haver mais legitimados, para representao tambm haver mais, e para a interventiva haver s o PGR; Art. 103 da CF: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa61 do Senado Federal; III - a Mesa62 da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Todos estes legitimados tem o poder de propor uma ao de inconstitucionalidade sem que sejam questionados, eles tm essa legitimidade autorizada pela Constituio, eles tm o que se chama de legitimidade universal em todo controle abstrato/concentrado. Sobre estes legitimados universais nunca ser arguido se eles podem ou no tratar de algum assunto. o 5.2.3.4. Fundamentos da inconstitucionalidade; Em ao direta h uma exceo universal ao Processo Civil, porque no P.C. existe um princpio segundo o qual o pedido est relacionado com a causa de pedir e com a deciso. O juiz s pode decidir de acordo com o que foi tratado nos autos. Isso facilita a vida do juiz, diminuindo at o seu lado criativo, porque pode declarar ex oficio algumas coisas, inclusive uma inconstitucionalidade, quando perceber, mesmo que no seja alegado por uma das partes (como a decadncia). Mas, geralmente o juiz est amarrado pelo que est sendo pedido.

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Mesa do Senado: no confundir com presidente, vice-presidente, 1/3; a Mesa do Senado. Compem esta mesa: O presidente do Senado, o primeiro, segundo e terceiro vice-presidente do Senado, o primeiro, segundo e terceiro secretrio do Senado. Todas estas sete pessoas so senadores. 62 Mesa da Cmara: no confundir com a mesa do Congresso Nacional. Compem esta mesa: O presidente da Cmara, o primeiro, segundo e terceiro vice-presidente da Cmara, o primeiro, segundo e terceiro secretrio da Cmara. Todas estas sete pessoas so deputados.

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O juiz constitucional no. O pedido numa ADIn no est amarrado aos seus fundamentos; ento se algum disser que uma lei X inconstitucional porque viola a liberdade, pode ser dito que a lei X inconstitucional porque viola a igualdade e a segurana; com isso, se quer dizer que depois que uma ao proposta, os ministros do STF vo examinar essa compatibilidade entre a lei que ataca e o suposto dispositivo da Constituio violado por qualquer razo. Eles no esto amarrados a decidir pela razo dada pelo legitimado, pela razo dada na petio. Caso esteja se dizendo que certa lei viola a Constituio porque no isonmica/igual, os ministros podem dizer No! Ela igual, mas a mesma no respeita a liberdade. Ento neste sentido, os juzes constitucionais tm muito mais poder de deciso e de criao da deciso. Mas importante a contagem de votos; se um decide que a lei inconstitucional porque viola a liberdade, e outros trs decidem que a lei inconstitucional porque viola a igualdade, se somam os votos para efeito final, porque so quatro votos no sentido que ela inconstitucional. A sim em uma ADIn, o dispositivo que julgado procedente/improcedente a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei.

5.2.3.5. Pedido: Liminar: Pode pedir que desde logo, tendo em vista tais elementos, seja dada a liminar (que uma antecipao de tutela, por maioria absoluta) e a lei passa a no valer mais; ou Mrito

Pergunta do Alunado: Por exemplo, no caso da Mesa do Senado ou da Cmara, no seria mais lgico eles entendendo a lei inconstitucional, revog-la ou...? Resposta do Professor: No, eles no podem! PA: Se eles entenderem que a lei inconstitucional? RP: No. Eles revogarem a prpria lei...? PA: Eles no, propor... RP: Fazem uma nova lei? PA: Sim. RP: No. Demora muito mais, e a regulao... PA: Demora mais? RP: Demora mais o Congresso fazer uma lei do que ela ser julgada no STF; porque uma competncia originria, direta (e rpida, relativamente, pelo menos na liminar) e de urgncia pra um ou dois (habeas corpus). E pior, e o efeitos? Porque se o Congresso reforma uma lei, (tem efeito) daqui pra frente, e os pra trs? E mais, isso aqui pode ser uma briga poltica: a Cmara faz a lei, o Senado mudou, a Cmara manteve, o presidente aprovou, e o que a Mesa do Senado faz? Prope uma ADIn. a grande possibilidade de freios e contrapesos aqui; ento tudo o que eu expliquei at hoje que parecia que o Presidente tinha muito poder, o Senado tinha muito poder, ou que a 64 | P g i n a

Cmara tinha muito poder, se dissolve nessa viso, porque um pode atacar a lei que o outro faz. Essa noo acaba que, quando o Parlamento est derrotado em relao ao presidente, ou pior, quando o governo (quando era FHC ou Lula) perde, a oposio perdedora impetra essa ao; e a tem mais um legitimado universal, que so os partidos polticos com representao no Congresso Nacional. Todo o partido que tenha assento no Congresso pode propor uma ADIn; logo, o Presidente, Mesa e Cmara s vo propor, sobretudo as Mesas, quando eles se sentirem derrotados no processo democrtico de maneira que os outros dois passaram por cima, isto : o o o A Cmara prope a lei, o Senado altera, ela mantm a lei que props, e o Presidente aprova, o Senado impetra ADIn; a o Senado prope, a Cmara muda, o Senado derruba a Cmara e aprovado, e a Cmara impetra ADIn. ; ou ento o Presidente prope, o Senado muda, o Presidente veta, e o Congresso derruba o veto do Presidente, a o Presidente impetra ADIn.

Ento, o controle final dos poderes est aqui. Mas, por uma razo de respeito, de negociao, e da percepo que a representatividade poltica no Brasil de governo de coalizo e oposio de coalizo (aqueles partidinhos todos juntos), quem mais prope o partido derrotado, como o partido no Congresso; porque a prpria composio das mesas vem de muitos partidos. Claro que o presidente dos rgos tem grande poder, mas os partidos so os principais legitimados como legitimados universais, o que leva a percepo de que, ora, eles controlam os poderes entre si, e quem ganha o poder quem decide: que o Supremo Tribunal Federal. Toda a ideia de judicializao da poltica que existe no Brasil hoje, a gente no pode esquecer que ela provocada por esses agentes. Quem que fala de tudo? o STF. Quem que provoca que ele fale, quem a principal pessoa que provoca que ele fale? O partido poltico; est subtraindo a democracia, em parte, das aes discursivas dos partidos para o STF decidir. Alm dos legitimados universais,... PA: Mas esses legitimados universais podem propor qualquer ao... RP: Qualquer ao em controle abstrato; mais do que ADIn, em controle abstrato. Nunca vai se dizer que eles no podiam falar disso. Agora os legitimados universais tero que atender certos requisitos, que funciona, mais ou menos, como interesse da causa. So eles: o Os governadores dos estados. Eles podem dizer que uma lei federal inconstitucional, desde que ela venha a prejudicar a receita do seu estado. Eles podem dizer que uma lei de outro estado inconstitucional, se ela representar uma ruptura nessa gerao na negociao ou na possibilidade de arrecadao desse estado. Ento os estados esto representados por seus governadores, mas eles tm que atender, como legitimados especiais, um interesse de agir sobre aquilo; o Os sindicatos. Qualquer classe trabalhadora representativa, ou uma confederao, ou um sindicato, que um movimento popular, tero que ter: Representao nacional; Funcionamento a mais de dois anos63;

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No pode criar agora para atender quele fim.

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S vo poder falar daquilo que interessar a eles. Ento, p.e., o sindicato dos metalrgicos, s vo poder falar das leis trabalhistas ou que atinjam de alguma maneira os trabalhadores metalrgicos, como alterao na CLT, etc. Ele no pode falar sobre Tratado de tecnologia que no atinja essa categoria.

5.2.4. ARTIGOS NA CONSTITUIO: O art. 102 (que so as prerrogativas do STF, as aes que ele julga todos os pargrafos), o art. 103 (com os legitimados e seus pargrafos) e o art. 97 (controle difuso) so trs artigos importantes que precisamos ler at aprender. So artigos que caem nos concursos pblicos, OAB, passando pela AGU e chegando prova de diplomata (Rio Branco), com coisas invertidas nas questes.

PA: Para julgar ADIn, tem que ter maioria absoluta,...? RP: Tem que ter 6 (seis) dizendo que ela inconstitucional; seis no mnimo, pois o primeiro nmero inteiro depois da metade (de 11 ministros ao todo, 6 so necessrios). Ento, num julgamento, se comear com nove, seis tero que dizer que ela inconstitucional; ela s pode ser inconstitucional se tiver maioria absoluta.

5.2.5. PERGUNTAS: 5.2.5.1. O que significa mbito nacional? Significa que tem uma representao nacional, e que tenha uma administrao local que d suporte nacional em pelo menos nove estados membros. 5.2.5.2. E uma associao civil pode ser equiparada a uma entidade de classe? No. A associao civil nunca uma parte legtima, nunca legitimada. Se, por exemplo, cria uma associao em defesa civil, ela no pode ser legitimada.

Todos os legitimados podem se manifestar, vamos dizer que no seja o PGR que se manifestou, ele como fiscal da lei vai ser ouvido. Antes do STF julgar, o PGR d um parecer se a lei ou no inconstitucional; e toda lei que atacada com ADIn, obrigatoriamente quem ouvido o PGR, e obrigatoriamente quem defende o AGU; no toa, o Gilmar Mendes era o advogado geral da Unio do FHC, e o Toffoli era o advogado geral do governo Lula, e ambos chegaram ao STF, porque eles defenderam bem as leis da base governista contra toda espcie de ataques, sobretudo dos partidos de oposio, que diziam que essas leis eram inconstitucionais. difcil porque at quando a lei inconstitucional, o sujeito tem que dar um jeito de dizer que ela constitucional: este sujeito o AGU; um dos cargos mais difceis que se tem menor liberdade, pois ele tem de defender o texto da lei... e agora dizem que o Lus Incio Adams tem muita chance de pegar uma vaga no STF este ano, porque ele atual AGU da Dilma.

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5.2.5.3. A se pergunta: E o partido poltico? Vamos dizer que ele tenha representao partidria (temos 29 partidos polticos no Brasil hoje)... S podem propor uma ADIn o partido poltico que tenha representao no Congresso Nacional. o E se o partido poltico perde a representao no CN? A ao perde o objeto; porque ele tem uma condio na Constituio pra dar seguimento a isso, se perdeu isso perde a pertinncia. 5.2.5.4. O que significa a ideia de pertinncia temtica? um interesse legtimo entre a matria constante nos dispositivos constitucionais impugnados; percebida de um legitimado, pelo interesse do mesmo sobre: o Seus objetivos institucionais (quer dizer, o que ele faz); o Sobre a matria ser constante dos dispositivos impugnados; o Interesse especfico sobre a lei que est sendo questionada.

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DIREITO CONSTITUCIONAL II
4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 17 AULA (14/05/2012)

3 PARTE: Controle de Constitucionalidade

CONTROLE CONCENTRADO/ABSTRATO

O professor explicou na aula passada, dentro da matria de controle abstrato, tratando de controle direto, tratando de ao direta de inconstitucionalidade, a ideia da pertinncia temtica: entre o interesse do legitimado e seus objetivos institucionais sobre as matrias constantes dos dispositivos impugnados; no em relao Constituio, daquilo que pode ser declarado inconstitucional. Esse interesse especfico dos legitimados64, que os coloca com capacidade de participao no polo ativo na ao direta de inconstitucionalidade (ADI). No polo passivo, as autoridades responsveis pela edio da lei, so autoridades que tero de prestar informaes em 30 dias. Se a lei no foi elaborada pelo Congresso Nacional, ento o CN vai estar no polo passivo, ainda que ele no suporte os efeitos da deciso, ainda que no tenha nenhum nus para ele que a lei seja declarada inconstitucional. Ento, o Congresso arrolado no polo passivo para prestar informaes em 30 dias (30 dias do recebimento dessa notificao). 5.2.5.4.1. DEFESA DO ADVOGADO GERAL DA UNIO (art. 103, 3 ): 3 Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.. Se o professor disse que o Procurador Geral da Repblica obrigatoriamente como fiscal da lei, em todos os processos em que ele no o legitimado ativo (que inicia, deflagra o processo abstrato), ele necessariamente participa, opinando sobre a constitucionalidade da lei; ele pode dizer o que pensar, no tendo, portanto, a obrigao de defender a lei ou atac-la, sendo que o mesmo fosse legitimado, ento teria que atacar. o E o que o advogado da Unio tem que fazer? Ele tem o nus dificlimo de defender o texto da lei, defender o texto da lei que muitas das vezes interessa ao Governo que promulgou a lei, no importando que ele a considere inconstitucional. Quando ele no quer fazer isso, ele manda o sub ou outro fazer o trabalho.

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Que o caso da assembleia dos estados, do governador do estado, da confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional e dos demais legitimados especiais.

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5.2.5.4.2. DECISO DE PROCESSO OBJETIVO (ADIN, ADC, ADPF) o Uma deciso final do STF em controle abstrato em processo objetivo, no se admite nenhum recurso, exceto embargos de declarao (se a deciso/acrdo est omisso ou contraditrio). o No se admite a repropositura daquela ao pelos mesmos motivos; o No se admite interveno de terceiros, pela lgica de que no h partes. o No se admite litisconsrcio; Embora se tenha criado uma figura bem interessante, que a do amigo do processo: amicus curiae, que no necessariamente quem tenha interesse, mas pode ser quem conhece a matria (autoridade no assunto) e quer dar sua opinio. Como amicus curiae tem direito a fala e manifestao no STF. 5.2.5.4.3. AUDINCIAS PBLICAS: Essas audincias so convocadas pelo prprio STF a fim de esclarecer um ponto tcnico/relevante que no seja da seara jurdica, como uma lei que verse sobre demarcao de terras, ou biossegurana, ou acerca de questes genticas65.

5.3. INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO: A ideia de uma interpretao conforme Constituio a de fazer valer a presuno de um princpio de constitucionalidade das leis. uma maneira de se perceber que a norma legal infraconstitucional, embora em alguns sentidos/situaes seja inconstitucional, em outras ela no . Quando acontece isso? Quando h mais de uma possibilidade interpretativa sobre a mesma norma. uma norma que tem alguma elasticidade ou, mais ainda do que isso, os tribunais divergem sobre sua aplicao 66. Uma das maneiras de se resolver isso utilizando-se desse critrio, que um critrio usado s em tcnica de controle conf. par. nico do art. 28 da lei 9868/99: Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. quando o STF tem que na deciso fixar quais interpretaes so constitucionais e possveis, e quais so inconstitucionais e devem ser afastadas. A partir da, esse efeito para todos, porque sendo vinculante amarra todas as esferas.
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Quando da aprovao da lei da Biossegurana, vrios dispositivos foram atacados, porque seriam inconstitucionais, tendo em vista que trabalhariam com a manipulao dos embries humanos. O que um jurista sabe sobre embries humanos? Quase nada. Ento, a ttulo de esclarecimento, faz -se uma audincia pblica, e autoridades na matria se manifestam. A ministra Ellen Gracie se mostrou contrria, e teve uma tirada inteligente: Se isso acontecer regularmente, o STF vai se transformar todo ano numa feira de cincias, porque estava se falando de cincia h dois dias a despeito do julgamento dessa ao. 66 Alguns tribunais podem entender e dar uma interpretao de que a norma constitucional, e outros serem muito rigorosos quanto a sua aplicao e ela aparece inconstitucional.

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5.3.1. Exemplo Verdico: Logo que saiu a lei em 94 da proibio de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, levantaram-se hipteses. Alguns juzes diziam que nunca poderiam conceder tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. E a chegavam pessoas morrendo, precisando de internao hospitalar ou de remdio, e ingressavam com mandado de segurana para que a Unio, o estado ou o municpio a Fazenda Pblica em geral - fosse condenado. No era porque o juiz entendia que isso nunca podia acontecer. Ora, a o juiz promoveria uma injustia ao caso concreto, no sopesaria sequer direitos fundamentais como a sade, a vida que so dever do estado. O que o STF disse num caso desse em interpretao conforme? A interpretao que no v excees na norma inconstitucional; para que a norma sobreviva no ordenamento, para que ela no seja declarada como um todo inconstitucional, o STF deu a interpretao possvel, segunda a qual qualquer caso de direito fundamental de sade e vida pode ser dada tutela antecipada face Fazenda Pblica. E assim a norma sobrevive com excees, sendo que elas no se encontram na lei, mas sim na jurisprudncia do STF. Essa tcnica : interpretao conforme Constituio. 5.3.2. Um exemplo hipottico: Fica proibido que as pessoas entrem com animais domsticos em qualquer repartio pblica do territrio nacional. E os cegos? Os cegos se levantam e falam. A ao chega ao STF, e ele diz que os cegos tem direito a entrarem com seu ces guia, pois precisam ser guiados. Ento, diz-se que a norma constitucional (ningum pode entrar com animal domstico em repartio pblica), porm deve ser respeitada uma exceo, que o STF tem de cri-la para evitar que a norma seja como um todo inconstitucional. O que o STF fixa, permanecendo a norma constitucional, uma interpretao sobre ela que permite que ela sobreviva. Se um juiz ignora tal deciso do STF, e decide em sentido contrrio a esta norma, cabe reclamao direta ao STF, porque ele desobedeceu tal deciso que de efeito vinculante em matria de interpretao conforme Constituio. Resumo: O STF simplesmente decide, como em qualquer outra ao, e fixa o seu prprio motivo decisrio interpretativo, que permite, necessariamente na interpretao conforme, que a norma sobreviva no ordenamento.

5.4 AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE uma outra espcie de controle que s existe no Brasil. Ela visa confirmar a constitucionalidade de uma lei que est sendo juridicamente contestada/duvidada via controle difuso (perante as demais cortes e rgos pblicos do pas). S pode ser oferecida uma ADC se houver divergncia (do juiz de 1 grau) comprovada quanto matria. 5.4.1. LEGITIMADOS: Os legitimados so os mesmos da ADIn, mas no passado eram reduzidos a s quem podia fazer a lei ( Presidente, a Mesa do Senado, a Mesa da Cmara e o PGR). Antes de 1988, s havia um legitimado que era o Procurador Geral da Repblica (PGR). s vezes o governo via que nas instncias inferiores estavam dizendo que a lei era inconstitucional, porm ele governo no podia dizer que tal lei era constitucional, e precisava provocar o STF. Ento, o governo pedia ao PGR para que o mesmo entrasse como uma representao mal feita no STF, o que levaria esta lei a ser 70 | P g i n a

julgada improcedente. Ento isso desvirtuava, porque entrando com uma ao de inconstitucionalidade mal feita, logo ela seria julgada improcedente, o que por sua vez atingia o real objetivo de que tal lei fosse declarada constitucional. E isso em 1988 ficou mais flagrante, porque o presidente fazia isso direto pois j no tinha que pedir ao PGR; a lei sendo julgada improcedente, era confirmar a procedncia da constitucionalidade por via contrria. o Emenda Constitucional n 03/93: Com essa situao esdrxula, foi criada pela emenda de reviso n 3/93, a ao declaratria de constitucionalidade. Isto j d um marco temporal: s podem ser confirmadas as constitucionalidades das leis promulgadas depois de junho de 1993, antes nunca. 5.4.2. ESFERA LEGAL: A ADC s diz respeito a uma esfera da lei: S A LEIS FEDERAIS. A ADI concerne a leis estaduais e federais, enquanto a ADC somente a leis federais podero ter sua lei confirmadas no STF. 5.4.3. NATUREZA. A Natureza da ADI com a ADC , portanto, dplice; porque a resposta de uma importa na confirmao da outra. 5.4.4. EFEITO VINCULANTE. Foi com a ADC que se institui no Brasil o efeito vinculante, que obriga os demais graus de jurisdio e da administrao pblica. Quando criada, e por muito tempo, a prpria lei da ADC sofreu uma ADI. Tentou-se dizer que a ADC era inconstitucional, e tentou-se equiparar equivocadamente a ADC a uma avocatria67; porm, no se confunde porque o STF de ofcio no fala Tribunal, no decida, pois quem decide sou eu!, ele tem que ser provocado por um dos legitimados, e para ser provocado por um deles, o STF traz legitimidade a questo. 5.4.5. PARTICIPANTE(S) OBRIGATRIO(S). O Procurador Geral da Repblica (PGR) dando o seu parecer em toda a ADC. Entende-se que no necessariamente o AGU tenha que participar, porque o legitimado j defende a lei, e o AGU vai defender tambm? O AGU participa se quiser.

5.4.6. PERGUNTAS:

5.4.6.1. Existe medida cautelar que no tenha efeito de uma antecipao de tutela? Existe, por maioria absoluta; isto , 6 ministros tem de deferir a medida. o Qual o efeito da medida? O efeito no confirmar a constitucionalidade, porque isso j o efeito final, o efeito suspender todos os julgamentos que tratem dessa matria que devem aguardar a deciso definitiva do STF. 5.4.6.2. Existe ADI estadual? Sim, obrigatoriamente por lei. O nome representao de inconstitucionalidade. O que obriga a Constituio, no 2 do art. 125 da CF:

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Avocatria a possibilidade no executivo que o Poder Superior Hierrquico Militar avoca uma deciso para si, substituindo/retirando o inferior hierrquico. Essa possibilidade no existe no Poder Judicirio, pois tem como princpio o do juiz natural.

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 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.. O controle tambm concentrado e julgado perante o rgo especial do Tribunal de Justia. 5.4.6.3. Existe ADC estadual para lei estadual? A Constituio no exige, quando as Constituies estaduais foram feitas no existia ADC (s existe ADC em 1993). As constituies estaduais, por fora da CF, tinham que ser feitas em at um ano depois dela (CF). S pode existir ADC via o poder reformador decorrente de segundo grau, isto , a Assembleia Legislativa mediante 3/5 pode reformar a Constituio do estado e incluir a ADC. S tem um problema: Imagine que ela inclui a ADC sobre a lei estadual X de 2012. Esta lei estadual X, diz ela: contrria ao artigo 10 da constituio do estado do Rio de Janeiro. O que impede que essa mesma lei X seja julgada pelo STF por ADIn, j que ADIn afeta a lei estadual e federal? Nada. Ento para evitar dplice julgamentos, com efeitos que em tese deveriam ser semelhantes mas que na esfera federal muito mais forte, e como o governador do estado e as assembleias legislativas conjuntas so legitimadas de ADIn federal/estadual e de ADC federal, as assembleias legislativas no aprovaram uma ADC estadual; porque elas podiam aprovar, o estado podia pelo rgo especial dizer que ela inconstitucional, e depois disso nada impedia de em qualquer momento essa mesma lei X ter sua constitucionalidade contestada perante a CF via ADIn que contesta a lei estadual. Ento, pode haver uma ADC no mbito estadual, mas intil, porque o efeito dela no vai funcionar, no vai ser perene, porque pode ser atacada a mesma lei via ADIn que ataca alm de lei federal, lei estadual. o Ento, mais uma vez, por que intil ADC estadual? Porque mesmo que ela seja confirmada em mbito estadual, nada impede que outro legitimado (at o governador do estado) entre com uma ADIn que tem como objeto de controle tantas as federais quanto estadual; e essa confirmao no de validade perene. Tanto que Jos Afonso da Silva diz que no cabe ADC estadual. O professor acha que ela exagera, pois pode caber. Quando o professor disse que a lei 9868/99 uma ao com sinal trocado, com natureza dplice, porque a procedncia de um a mesma coisa que improcedncia da outra, se o presidente entrar com ADC pode outro partido poltico entrar com uma ADIn? A o STF tem de fundir no mesmo processo as duas peties, o nome e o nmero da ao que vo valer de quem ingressou primeiro, isso entrar no debate e elas sero apreciadas em conjunto. 5.4.6.4. A ao declaratria de constitucionalidade uma chancela/reconhecimento do Poder Judicirio (STF) ao princpio de constitucionalidade das leis? o No. Apenas a ADC permite uma soluo a uma controvrsia jurdica sobre a constitucionalidade de uma lei infraconstitucional. o No, pois a deciso em controle concentrado sobre a ADC apenas indica maior eficincia e rapidez na soluo de uma controvrsia jurdica sobre lei infraconstitucional decidida de maneira distinta, em matria de controle, em tribunais inferiores. o

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DIREITO CONSTITUCIONAL II
4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 21 AULA (30/05/2012)

3 PARTE: Controle de Constitucionalidade

5.5. ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL A ao de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) uma ao que passou a ser aplicada s depois da regulamentao do tema, s depois da edio da lei que regulamentou o 1 do art. 102, CF, in verbis: 1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93) A Constituio falou numa argio de descumprimento que ningum sabia como se utilizava. No incio dos anos 90, a doutrina defendia o uso dela quase tal como se fosse uma reclamao constitucional. O STF decidiu ento que no ia usar a ao de descumprimento porque no havia uma lei que dissesse o objeto dessa ao. Foi nomeada uma Comisso de Notveis, em que fez parte o Barroso, Gilmar Mendes, Celso Bastos, etc., para elaborar uma lei que desse parmetros e regulamentasse de alguma maneira a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental. Essa Comisso fez a lei, que sofreu algumas alteraes no Congresso, e aps a sua aprovao pelo Congresso, sofreu significativos vetos do Presidente da Repblica, ento Fernando Henrique Cardoso. A regulamentao da ADPF est na Lei 9882 de dezembro de 1999, ento ela comeou a ser aplicada em 2000. Diferentemente da ADC, que prevista na CF em 1993. Ento s pode haver controle de constitucionalidade pela controvrsia constitucional para afirmar a constitucionalidade depois de junho de 1993, a ADPF j existia na Constituio desde a sua promulgao. uma inovao da Constituio. A previso constitucional dela vem em outubro de 1988. S que ela no usada, e regulamentada em 1999. Pergunta-se: Qual seria uma diferena pra ADC que foi inserida na Constituio em 1993? A ADC s vale para as leis, para confirmar a constitucionalidade das leis em controvrsia entre a jurisprudncia, depois de 1993. A ADIn, que surge na constituio de 1988, pode ser utilizada para qualquer lei de 1988 em diante. Qualquer lei
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incompatvel com a Constituio, formalmente ou materialmente, pode sofrer controle via ADIn. Aqui, estamos diante do controle abstrato. Do controle que a verificao da lei em tese, controle concentrado pelo STF. E o STF se queixa de muitas coisas, a primeira delas, leis anteriores Constituio.

5.5.1. QUATRO OBJETIVOS DA ADPF:

5.5.1.1. 1) EVITAR/REPARAR LESO PF:

O primeiro art. da lei 9882/99 fala em evitar ou reparar leso a preceito fundamental. O que esta idia? Quais so os objetivos? a idia de voc tentar, pela mesma via impedir de qualquer maneira, que um preceito fundamental seja violado, seja pela via repressiva, depois que a lei j est em jogo e o dano j foi causado, seja pela via preventiva, essa era a ideia, antes que a lei exista. Queria-se com a ADPF inaugurar no controle abstrato, uma espcie de controle preventivo de constitucionalidade das leis, concentrado e abstrato. Percebe-se que vrios dispositivos da Lei 9882/99 foram vetados, todas as formas de se tentar instaurar o controle preventivo no Brasil foram vetadas pelo Presidente da Repblica. Ex.: Art. 5, 4:
Se necessrio para evitar leso ordem constitucional ou dano irreparvel ao processo de produo da norma jurdica, o Supremo Tribunal Federal poder, na forma do caput, ordenar a suspenso do ato impugnado ou do processo legislativo a que se refira, ou ainda da promulgao ou publicao do ato legislativo dele decorrente.

Ou seja, essa caracterstica de controle preventivo, que se tentou dar lei, logo foi vetada pelo Presidente da Repblica e no se manifestou, no progrediu.
5.5.1.2. 2) PRECEITO FUNDAMENTAL:

No principio fundamental. A ao de descumprimento, isto , uma ao contra o descumprimento de um preceito fundamental. O que preceito fundamental? Ningum sabe muito bem, no existe um significado na lei, a doutrina diverge um pouco. O melhor entendimento que um conceito tpico, construdo. Preceito no princpio, mas se tem uma ideia que um mandamento importante constitucional. Aqui podemos colocar includos como preceitos fundamentais68: os direitos fundamentais, os princpios constitucionais sensveis, clusulas ptreas, os princpios estruturantes (contidos nos incisos do Art. 1, CF),.

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mas tudo numa construo tpica. tudo que o STF disser que um preceito fundamental.

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Ento preceito fundamental no toda norma constitucional. Aqui j tem uma diferena no controle. O controle via ADPF j mais restrito que a ADIn e que a ADC, porque no qualquer norma constitucional que est sendo protegida por esta ao, mas sim, um preceito fundamental.
5.5.1.3. 3) LEIS ANTERIORES CONSTITUIO:

O caso do IPTU emblemtico. Muitos municpios passaram a decidir a questo do IPTU progressivo e o STF teve que se manifestar em cerca de 10 mil processos sobre um mesmo tema. Uma maneira de se permitir o controle abstrato e concentrado no STF de leis anteriores Constituio foi via ADPF (Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental). Ento esse o principal motivo que levou queles juristas a se reunirem, permitir que no controle abstrato se discutisse leis anteriores Constituio, para que no fosse necessrio chegar l, caso a caso, pelo controle difuso. A ADPF foi considerada pelo STF no Agravo Regimental 1940, em que funcionou como relator o Ministro Sidney Sanches, uma norma de eficcia limitada, isto , at que sobreviesse como veio em 1999 uma lei regulamentadora, a ADPF no seria aplicada. 5.5.2. NATUREZA JURDICA. Qual a natureza jurdica da ADPF? uma ao autnoma de impugnao a um ato que viole um preceito fundamental presente na Constituio Brasileira.

Art. 1, L 9882/99 - A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado), e ter por objeto evitar (caiu com vetos) ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio.

(Art. 1, caput) A doutrina majoritria no estende os atos controlveis da ADPF a atos realizados pelos poderes privados. Voc consegue estender os atos da ADPF a poderes privados, utilizando a Teoria da Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais, dizendo que, atos privados e atos pblicos so uma maneira muito mais fraca hoje em dia, tendo em vista da potencialidade da leso causada junto as outras. Mas majoritariamente os atos controlados pela ADPF so os atos pblicos. Que atos? Qual a noo de descumprimento? lei ou ato normativo que venha a contrariar a Constituio. Essa a noo de descumprimento. Quem tem uma posio de vanguarda que inclui os atos do poder privado que contrata com o poder pblico o Daniel Sarnento.
5.5.1.4. 4) LEI MUNICIPAL:

(Art. 1, nico, I) Outra razo da ADPF poder controlar tambm lei municipal pelo controle abstrato e concentrado, porque a ADC s para lei federal, a ADIn para lei federal e estadual. A nica que possvel para a modalidade municipal
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 a ADPF. Isso j mata algumas questes, por exemplo, por que no existe uma ADPF estadual na Constituio dos Estados, ou nas leis orgnicas dos Municpios? Porque basta uma ADPF geral nacional, que o parmetro o preceito constitucional para realizar todo o controle das leis federais, estaduais e municipais; ento, no existe ADPF estadual. Logo no primeiro artigo, eles j apresentam os quatro objetivos da lei: 1. Lei anterior 2. Preceito Fundamental 3. Evitar ou Reparar 4. Lei municipal Muito importante entender os vetos dessa lei. O inciso II do Art. 1 foi vetado, porque dizia que tambm cabia ADPF em todo projeto de lei controle preventivo vetado. Art. 2:
Art. 2o Podem propor argio de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade; II - (VETADO) 1o Na hiptese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representao, solicitar a propositura de argio de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir do cabimento do seu ingresso em juzo. 2o (VETADO)

(Art. 2) Podem propor ADPF os mesmos legitimados da ADIn. O inciso II (qualquer interessado do povo) foi vetado, porque se entendeu que a natureza de controle abstrato concentrado no STF incompatvel com qualquer um do povo, porque se qualquer um pudesse ingressar diretamente no STF, no tinha sentido se o controle ser abstrato (a questo iria demorar a ser resolvida) Aprendemos os legitimados uma vez e isso serve para todas as aes, exceto Smulas Vinculantes, porque esta tem mais trs legitimados. Inclusive a pertinncia temtica funciona da mesma maneira. Pergunta de aluno: Voc disse que no pode a ADPF estadual? Resposta: No, no pode. Por que teria interesse de fazer uma ADPF estadual? O parmetro de controle CF, no a do Estado, tudo bem, mas a idia de preceito fundamental est prevista na CF, alm disso, essa ADPF j abrange norma federal, estadual e municipal, portanto as normas estaduais, inclusive as Constituies Estaduais so submetidas a controle de ADPF. Calma, que tem um princpio X que vai limitar bastante a ADPF.

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Antes disso, eu queria ler o 1 do Art. 2, que no foi vetado: Na hiptese do inciso II (vetado), faculta-se ao interessado, mediante representao, solicitar a propositura de argio de descumprimento de preceito fundamental ao ProcuradorGeral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir do cabimento do seu ingresso em juzo.. O que isso? Eles deixaram uma coisa que fazia ligao a um artigo vetado. A dvida que permanece um pouco at hoje, e tem uma posio jurisprudencial bem restritiva, se esse pargrafo mesmo com o inciso II vetado, tem ou no tem validade. Entende-se que ele tem validade. O que esse pargrafo instaura? A chamada ADPF subsidiria ou ADPF indireta. Cria-se com fundamento no 1 do art. 2 a possibilidade da ADPF indireta. Como funciona? Qualquer interessado, qualquer um que tenha um processo na justia, em qualquer grau, que entenda que esse processo que ele t tendo um direito descumprido refere-se a um preceito fundamental, pode nos autos pedir que suba uma cpia endereada ao Procurador Geral da Repblica. O PGR l, e se quiser, ingressa uma ADPF, com base nesse 1, e o processo desta pessoa l embaixo fica parado, se o PGR acolher os fundamentos. o Problemas? Diferenas? O Supremo quase nunca aceita esse tipo de ADPF, ele sempre encontra um jeito de barrar. H outro requisito da diferena entre ADPF comum e da ADPF indireta.

5.5.3. CARTER SUBSIDIRIO Quando a lei foi feita, o Prof. Andr Tavares defendeu doutorado sobre o tema, defendeu o uso contnuo e renovado da modalidade indireta, s que outro mecanismo da lei esvaziou a mesma (ADPF como um todo). Existe o chamado carter subsidirio da ADPF, que est no Art. 4. Art. 4: A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de argio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 1 No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Ou seja, s usa ADPF quando no tiver outro meio. Pergunta-se: o que se quer chegar com isso? Existem quatro correntes sobre o tema: 1. 5.5.3.1. (Prof. Nadibe Slibe, Jos Afonso, etc) Esse artigo 4 inconstitucional. Eles dizem que o carter subsidirio no se amolda natureza fundamental de um preceito fundamental e no se compatibiliza com a supremacia dos valores fundamentais. A primeira posio que essa parte da ADPF inconstitucional.

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2.

(Prof. Andr Tavares) Em carter subsidirio, s aplicvel a modalidade indireta. Essas duas primeiras posies so isoladas, no foram adotadas em nenhuma deciso. 3. 5.5.3.3. (Luiz Roberto Barroso e outros posio mais encorpada) Entende que o carter subsidirio somente relativo a outras modalidades de controle concentrado. Ou seja, s vai usar ADPF em controle de lei municipal e em controle de leis anteriores CF. 4. 5.5.3.4. (Adotada pelo STF Alexandre de Morais e Gilmar Mendes) Esvazia inclusive essa idia da 3 posio. Diz que a ADPF subsidiria em tudo. Se couber ao popular no cabe ADPF, se couber Mandado de Segurana no cabe ADPF. No s contra o controle concentrado, qualquer modalidade outra, afasta o uso de ADPF. Isso, sem dvida, afastou a modalidade indireta, e muita gente que entrou com a ADPF passou a ter medo de perder porque entrou com a ao errada. Isso fez com que a ADPF passasse a ser utilizada e adotada apenas para julgar leis municipais e lei anteriores Constituio, as chamadas leis prconstitucionais.
5.5.3.2.

Pergunta: Cabe ADPF contra ato do Prefeito, do Governador, como uma nomeao, um veto lei? No! A jurisprudncia de ADPF entende que no cabe contra atos polticos, que so atos praticados por agentes polticos que se caracterizam das suas decises polticas. Exemplo de ADPF de lei anterior CF: Caso do aborto de anencfalo. Por que a modalidade escolhida foi ADPF? Porque se disse que no aborto, antecipao de parto, de um feto em formao na gestante, que se voc obrig-la a ter essa criana que vai morrer, tanto que o Ayres Brito diz que o feto anencfalo no aborto porque no vida morte, na expresso de que no h expectativa de vida, o que se fala na petio inicial? ADPF porque o Cdigo Penal feito em 1940/41, que a lei que regula as modalidades de aborto permitidas no Brasil, no respeitou dignidade da pessoa humana e nem poderia porque no existia um exame clnico que atestasse com segurana que a me era gestante de uma criana sem crebro. Mas o motivo que se utilizou a ADPF que se atacava a omisso de uma lei anterior CF/88, e ao por natureza para atacar lei anterior a ADPF. 5.5.4.1. Questo da magistratura de 2009: Em matria de lei municipal, em confronto com preceito fundamental da CF/88, ser possvel retirar a sua eficcia erga omnes mediante propositura de ADIn perante o STF? Admite-se na hiptese controle concentrado e difuso? Justificar e dizer por qu. No, porque a ADIn no atinge lei municipal, s atinge lei estadual e federal de acordo com a Lei 9868/99 e com o dispositivo do art. 102, CF/88, e falamos de eficcia erga omnes porque a ADIn tem como seus efeitos necessariamente eficcia erga omnes, como contido no Art. 28 da Lei 9868/99.

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Admite-se na hiptese, controle concentrado via ADPF, que permite em seu art. 1 o exame de leis municipais perante o STF, que um controle concentrado. Em tese, o controle difuso, admite a possibilidade da verificao de lei municipal e a retirada dos efeitos somente inter partes, portanto, na opo indicada acima, em que se pede a retirada de uma eficcia erga omnes, no possvel via controle difuso. O controle difuso permite o exame de uma lei municipal, mas no permite a retirada de sua eficcia erga omnes ou dar efeito vinculante a lei, pois isso s possvel no controle abstrato. Nem essa expresso inteiramente correta, porque a Ao de Inconstitucionalidade Interventiva (AII), s se processa pelo Supremo, quer dizer, um caso de controle concentrado, mas ela no abstrata, concreta. Suspenso de eficcia da lei no dar eficcia erga omnes, por isso que so nomes diferentes. Suspenso de eficcia da lei mais ou menos se equipara com um efeito de nulidade desde o comeo de uma lei dada inconstitucional. Eficcia erga omnes para todos e vinculante para os Poderes Judicirios em todas as instncias e rgos e para a Administrao Pblica Direta e Indireta. 5.5.4.2. Questo da magistratura 2009: Pode um credor de determinado Estado da Federao formular diretamente perante o STF pedido de Interveno Federal quando se tratar de prover a execuo de ordem ou de deciso emanada de Tribunal local existindo condenao transita em julgado decorrente de deciso proferida por rgo competente da Justia Estadual? Nesse caso, trata-se de uma hiptese abstrata ou concentrada? Cabe pedido de interveno federal quando se tratar de execuo de ordem ou deciso emanada de Tribunal local, se essa ordem ou deciso no foi cumprida, violando a deciso emanada, porm, o credor no pode formular diretamente o pedido perante o STF. preciso comunicar primeiro ao Procurador Geral da Repblica, que o legitimado para formular o pedido. Trata-se de uma hiptese concentrada, mas ela no abstrata porque os efeitos da interveno so concretos mediante a reclamao proclamada. a nica exceo em que o controle concentrado no STF no abstrato e formulado exclusivamente pelo Procurador Geral da Repblica. Pergunta: Cabe medida liminar de ADPF? Sim, atravs de maioria absoluta. O efeito da medida liminar a suspenso de todos os processos em trmite que tratem dessa questo constitucional. Da mesma forma que na ADIn e na ADC, no cabe Recurso em ADPF que no seja Embargos de Declarao, no cabe interveno de terceiro, permitida a participao de amicus curi, no cabe litisconsrcio.
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5.5.5. REQUISITOS DA PETIO INICIAL: 1. O preceito fundamental constitucional violado. Definir esse preceito e dizer o porqu ele foi violado. 2. O ato do Poder Pblico violador. Incluem-se no s as leis e atos normativos do Poder Legislativo, mas tambm as polticas pblicas do Poder Executivo. 3. Demonstrar que est usando o uso subsidirio, o que significa, ao mesmo tempo, demonstrar que se trata de uma lei municipal e de uma lei anterior CF/88. 4. Demonstrar a controvrsia sobre o preceito violado, no caso da modalidade indireta. Quando estivermos diante da modalidade indireta tem que demonstrar que h controvrsia entre as decises dos tribunais inferiores. (S PARA MODALIDADE INDIRETA.) 5. Legitimado. 6. Pedido com suas especificaes. Se no houver um desses requisitos, pode-se considerar inpcia da Petio Inicial. Pergunta: possvel ajuizar ADPF contra uma deciso judicial sem base legal e contrria Constituio? O Gilmar Mendes diz que sim, no seu livro de controle de constitucionalidade. Foi o nico lugar em que o professor achou alguma coisa, embora muita gente diga que no. Abre uma nova perspectiva frente ao controle de constitucionalidade e as coisas julgadas.

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DIREITO CONSTITUCIONAL II
4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 22 AULA (04/06/2012)

3 PARTE: Controle de Constitucionalidade

5.6. AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO E MANDADO DE INJUNO

A Ao de Inconstitucionalidade por Omisso uma criao no direito brasileiro ps 1988. Essa figura inserida na Constituio em 1988. Por qu? Porque uma das crticas que se fazia, muito popularmente, que era muito bonito no papel, mas no tinha nenhum efeito prtico. Uma das razes pelas quais essa crtica circulava no senso comum brasileiro porque muitas das normas deixavam de ser aplicadas por falta de regulamentao. 5.6.1. OMISSO INCONSTITUCIONAL Lembrem-se da classificao que vimos em Constitucional I, do Jos Afonso da Silva, que teramos normas autoaplicveis, que se aplicam de plano, direto do dispositivo constitucional sem necessidade de uma lei intermediadora; teramos as contidas, em que uma lei regulamentadora delimita os aspectos daquele dispositivo constitucional; e teramos as normas de eficcia limitada. Essas normas so classicamente dividas e as normas de eficcia limitada so aquelas em que a Constituio pede ou exige ou recomenda uma lei para cuidar daquela matria, exemplo, o Direito Eleitoral ser regulado segundo uma lei complementar, as normas gerais tributrias sero reguladas segundo uma lei complementar, a proteo do trabalhador face automao ser regulada por lei especial. Enquanto no sobrevm essa lei, enquanto o Legislativo no regulamenta a Constituio, essa norma constitucional fica sem efeito, da tendo sido cunhada a expresso de omisso inconstitucional. A falta da lei que regulamenta a Constituio traz uma omisso que contraria a vontade constitucional, logo, ela inconstitucional (a omisso por si). O direito brasileiro trouxe dois institutos: a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADIn por Omisso) e o Mandado de Injuno. O mandado de injuno um remdio heroico, uma ao constitucional e a ADIn por omisso uma garantia de proteo Constituio, portanto, uma forma de controle.

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5.6.2. AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO A ADIn por omisso uma forma de controle para detectar e sanar a ausncia de norma regulamentadora de norma constitucional que resulte na inefetividade constitucional. Qualquer vez que a Constituio se reporta a uma edio segundo uma lei complementar, lei ordinria, lei especial, toda vez que a CF faz isso, e ela faz isso em mais de 200 dispositivos contando incisos, alneas, etc., cabvel o ajuizamento da ADIn por omisso. 5.6.2.1. LEGITIMADOS. Quem pode ingressar com a ADIn por omisso? Os mesmos legitimados do Art. 103, CF. S que existem algumas diferenas entre a ADIn comum e a ADIn por omisso. Cabe medida liminar? No! No, porque se o provimento final dar cincia ao Poder competente de que no existe a lei, o que seria um provimento intermedirio liminar?! Art. 103, 2, CF Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 5.6.2.2.OMISSO LEGISLATIVA. O resultado, os efeitos prticos da percepo de que h uma omisso legislativa, que no houve uma lei regulamentando a Constituio dar cincia ao poder competente que ele inoperante. apenas um atestado de inrcia, mas no h obrigatoriedade que aquele poder ao qual o Judicirio se refere elabore uma lei, porque, segundo o Art. 2, de interdependncia entre os poderes, um poder no pode submeter o outro a sua vontade, qualquer que seja esta. Ento, os efeitos prticos so muito fracos, apenas dar cincia ao poder competente, caso seja uma omisso legislativa, tanto faz se quem tinha que fazer aquela lei era a Cmara, o Senado, o Congresso ou se era o Presidente da Repblica. 5.6.2.3.OMISSO DE RGO DA ADMINISTRAO PBLICA. Em se tratando de rgo administrativo, aquele rgo que regulamenta a lei, quer dizer, a CF no est sendo concretizada no porque no h lei, mas porque no h ato administrativo (isso muito comum em direito administrativo e tributrio) que d fora lei. Ento em se tratando de rgo administrativo, a obriga, para faz-lo em 30 dias, ai no mais dar cincia, porque a omisso no legal, a omisso infra legal. Ento so duas as situaes previstas no 2, do Art. 103, CF a omisso legislativa, em que apenas se d cincia ao poder competente, e a omisso do poder da Administrao Pblica, regulando a lei para dar cincia ao poder competente.

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5.6.2.4.COMPETNCIA. A competncia, como diz o controle, da ADIn por omisso, concentrada. A ADIn por omisso s julgada no STF, (de que?) de toda norma constitucional de eficcia limitada que no tenha lei.

5.6.2.5. EFEITOS. Os efeitos da ADIn por omisso so erga omnes (para todos) e vinculante.

5.6.2.6. TUTELA DE DIREITOS. A tutela dos direitos de uma ADIn por omisso uma tutela de direitos objetivos, uma defesa objetiva da Constituio. O Procurador Geral da Repblica (PGR) participa de um processo de uma ADIn por omisso? Sim, ele participa de todos os processos que envolvem controle de constitucionalidade. O Advogado Geral da Unio (AGU), que tem o papel de defender a lei, participa da ADIn por omisso? No! No h lei a ser defendida, estamos diante de uma omisso legal. Ento a no participao do AGU em processo de ADIn por omisso uma exceo a forma de controle concentrado. O PGR atua como fiscal da lei, ele d um parecer dizendo se aquela ADIn por omisso pertinente ou no, o AGU no participa porque no h lei a ser defendida.

5.6.2.7. NATUREZA JURDICA. Qual a natureza jurdica da ADIn por omisso? uma tcnica de controle de constitucionalidade que visa tutelar as normas constitucionais pendentes de regulamentao para dar-lhes efetividade.

5.6.2.8. EFEITOS. Quais so os efeitos? 5.6.2.8.1. Sentena Declaratria: Dar informao ao Poder Legislativo ai estamos diante apenas de uma sentena declaratria; e/ou 5.6.2.8.2. Sentena Mandamental: Em se tratando de Autoridade Administrativa, exigir o cumprimento da regulamentao ai estamos diante de uma sentena mandamental. A ADIn por omisso no tem muita controvrsia. O problema que no tem muito efeito prtico o julgamento de uma ADIn por omisso quando se trata de uma omisso legislativa, porque o resultado s dar cincia ao rgo competente. Ocorre sim, presso poltica, mas se o Legislativo optar por permanecer inerte, nada acontece. Retira-se, portanto, aquela fora de poder coercitivo do Direito.
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5.6.3. MANDADO DE INJUNO O Mandado de Injuno outra ao, semelhante ADIn por omisso, para combater as omisses. Est previsto no inciso LXXI do Art. 5, CF/88, portanto a natureza jurdica dele de uma ao constitucional voltada para uma tutela de direitos fundamentais. , portanto uma clusula ptrea, por ser uma garantia fundamental.

5.6.3.1. DIFERENAS ENTRE M.I. & ADIn POR OMISSO. Ao contrrio da ADIn por omisso que tutela objetivamente a Constituio, o Mandado de Injuno tutela direitos subjetivos. E, ao contrrio da ADIn por omisso onde toda norma constitucional pendente de regulamentao passvel da ao, no Mandado de Injuno so algumas categorias de direitos que so protegidas. Voc pode entrar com o Mandado de Injuno se faltar uma norma regulamentadora sobre: direitos de liberdade, direitos de nacionalidade, direitos de soberania e direitos de cidadania. Ento, o objeto de direitos tutelveis pelo Mandado de Injuno menor, embora seja grande esse espectro de direitos, pois no so apenas direitos, so categorias a includas, menor que toda norma constitucional pendente de regulamentao. Art. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.. O Mandado de Injuno a nica ao constitucional que no tem o seu procedimento definido em lei regulamentadora, ento ele sofre do prprio mal que ele quer combater. Em 1990, se adotou o procedimento do Mandado de Segurana para o Mandado de Injuno. Disso, a partir do Mandado de Injuno n 6, por extenso ao Mandado de Segurana Coletivo, se admitiu o Mandado de Injuno Coletivo, apesar de no existir previso legal ou constitucional nesse sentido. 5.6.3.2. DIFERENAS ENTRE M.I. & M.S. O Mandado de Segurana para proteger direito lquido e certo. Ex.: voc se inscreve num concurso pblico e mudam o edital depois da inscrio Mandado de Segurana direito lquido e certo. O Mandado de Injuno no. Voc quer ter o direito greve direito de cidadania, voc quer ser equiparado a um estrangeiro que goze de preferncias direito de nacionalidade, etc. O que isso? a falta de direitos que no tem regulamentao legal, a falta de alguns direitos que levavam a uma omisso inconstitucional, que levavam o tribunal a dizer: reconheo que voc tem direito, mas como no tem norma regulamentadora, te vira a! Era o que acontecia. O Mandado de Injuno veio para suprir essa lacuna, mas um instrumento muito poderoso, por isso a gente tem que entender ele nas dcadas.

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5.6.3.3. EFEITOS (objeto de controvrsia polmica). Os efeitos do Mandado de Injuno, eram, ou quase sempre foram entendidos*, como efeitos inter partes, isto , s se aproveitam dos efeitos do Mandado de Injuno quem entrou com a ao. Se for uma pessoa, Mandado de Injuno individual; se for um grupo ou uma categoria, Mandado de Injuno coletivo. 5.6.3.4. LEGITIMADOS. Os legitimados compreendem-se em qualquer um do povo. Qualquer um pode ingressar com um Mandado de Injuno. 5.6.3.5. COMPETNCIA. A competncia, e isto muito importante, difusa. Existe previso constitucional para o Mandado de Injuno em todos os tribunais (Tribunal de Justia, Federal, do Trabalho, Eleitoral, etc.). Todos eles julgam Mandado de Injuno e todos os tribunais superiores e o STF recebem, em recursos, o Mandado de Injuno. 5.6.3.6. LEGITIMADADE ATIVA. A legitimidade ativa ento ampla; toda norma de liberdade e garantia, toda prerrogativa; 5.6.3.7. TUTELA DE DIREITOS. Tutela de direitos subjetivos; 5.6.3.8. NATUREZA JURDICA. A natureza jurdica um remdio e uma garantia constitucional que visa tutelar os direitos (de cidadania, liberdade, etc.) do indivduo.

5.6.3.9. HISTRICO. Na dcada de 90, dcada de 2000, dcada atual. Em 25 anos, o Mandado de Injuno o maior exemplo de mutao constitucional, de um instrumento que tinha um exame numa jurisprudncia, numa interpretao constitucional em 88-9_ conservadora, que chamada a Corte Moreira Alves; no final da dcada de 90 assume uma postura intermediria; e a partir de 2007/2008 adota uma posio de vanguarda. O mesmo instituto, que o inciso LXXI, Art. 5, sofreu trs interpretaes na histria, que foram atualizando69 ele. A doutrina majoritria bateu no STF nessa matria. O que fez o STF durante os 10 primeiros anos (Dcada de 90)? 1. 5.6.3.9.1. Posio Conservadora: Os efeitos do Mandado de Injuno so os mesmos da ADIn por omisso, ou seja, dar cincia ao poder competente. Equipara-se o Mandado de Injuno ADIn por omisso. Ou seja: no serve de nada.

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Essa matria foi objeto de monografia de final de curso do professor: A Falta de Regulamentao das Normas Constitucionais e os Consequentes Prejuzos Advindos no Ordenamento Jurdico Brasileiro Ps 88: As Diferenas entre o Mandado de Injuno e a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso pela Jurisprudncia Constitucional Brasileira e nas Avaliaes do Direito Constitucional Comparado .

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L para 1998, os tribunais comearam a adotar uma segunda posio. 2. 5.6.3.9.2. Posio de autoconteno: Dizia que se o Poder Legislativo inoperante e o tribunal em questo (o STF no adotou essa posio) percebe que inoperante, avisa uma vez e ele continua inoperante, o Poder Judicirio tem que dar um prazo para o poder inoperante, para que se ele no fizer uma lei dentro do prazo, a ento ele (Poder Judicirio) pode suprir a lei com uma norma no caso concreto. Essa tese no foi aceita pelo Supremo e caiu, porque um poder no pode dar prazo para o outro fazer alguma coisa. A doutrina continuou batendo dizendo que o STF at o ano 2000 era conservador. Hoje em dia, se critica o STF com medo dele ser ativista. Em 2000 se criticava ele por ser de autoconteno, dcada de 90 ainda mais. Ele no concedia direitos de plano. Finalmente em 2007/2008, tratando justamente do direito de greve dos servidores pblicos, que no tem uma lei, por ser uma atividade, algumas vezes essencial, uns mais, outros menos, por exemplo, a polcia no pode fazer greve junto, hospitais no podem fazer greve conjuntos. Embora educao seja essencial, parece que no tanto quanto a sade pblica e operaes de emergncia. Ento, em 2007 foi dada a posio concretista do Mandado de Injuno. (Gilmar Mendes, Seplvida Pertence, Eros Grau, etc.) 3. 5.6.3.9.3. Posio concretista: Entenderam, por maioria (no um assunto pacfico), que o Mandado de Injuno, verificando-se a inoperncia do Legislativo, transcurso de tempo de tantos anos, e sendo um direito essencial cidadania e liberdade, pode ser concedido de plano. 5.6.3.10. Mandado de Injuno de Direito de Greve (Mandado de Injuno n 712) Ministro Relator: Eros Grau: Salientando-se a necessidade se conferir eficcia s decises proferidas pelo STF no julgamento de Mandado de Injuno, o Relator reconheceu que a mora no caso evidente e incompatvel com direito de greve e que, constitui poder/dever deste tribunal, a formao supletiva de norma regulamentadora faltante, a fim de remover o obstculo decorrente da omisso, tornando vivel o exerccio de direito de greve dos servidores pblicos. Vejam que nessa deciso, regulamenta-se o direito, concedendo a pretenso, que , por analogia aos servidores privados, conceder o direito de greve. Neste caso, o STF adotou por analogia as regras do servio privado. Ele disse: constitui a formao supletiva de norma faltante. criar condies, criar uma norma faltante, uma omisso continuada h mais de 20 anos e conceder o direito violado de liberdade e cidadania ou soberania. 5.6.3.11. Mandado de Injuno n 670 Ministro Maurcio Correia:

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Conclui-se que, diante do contexto, considerando o enorme lapso temporal da inrcia do Poder Legislativo no resta alternativa, quanto a decidir pela regulao ou no do tema, e cabe, por sua vez, ao Poder Judicirio intervir de forma mais incisiva de modo a afastar sua inoperncia de suas decises no Mandado de Injuno e atuar tambm nos casos de omisso do Poder Legislativo, tendo em vista as balizas constitucionais que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores. Essa posio era defendida pela doutrina, ela chega em 2006/2007 com votos, e consolidada em 2008/2009. Da vem uma bomba em 2010, quando j esto dizendo que o STF ativista, e naquele papo da abstrativizao do controle difuso ou de modalidades inter partes herdarem prticas do controle abstrato concentrado, o STF, no julgamento do Mandado de Injuno n 767/2010, deu efeito erga omnes ao Mandado de Injuno. Ele disse que no s quem entrou com a ao, mas todo mundo que se encontrar naquela situao, com a falta de norma supletiva, ter o seu direito concretizado. Essa a polmica, no est pacificada, foi uma deciso, houve uma repercusso contra. A dvida que resta sobre isso, se um poder decisrio alargado, exagerado, da eficcia erga omnes ou no. O problema que se ele d com efeito inter partes, ele j pressiona o legislador, s que ele vai ter que julgar vrios processos iguais; se ele d com efeito erga omnes, ele est ocupando o espao do legislador, porque a, diferente de simplesmente julgar, o Mandado de Injuno uma construo supletiva norma omissa referente queles quatro assuntos. quando a Constituio autoriza o Supremo a regulamentar determinado assunto. E toda essa trajetria que comea no controle difuso apresenta um resultado no final. O Mandado de Injuno continua sendo difuso (sempre). A ideia de abstrativao do controle difuso trazer essas caractersticas do controle abstrato para o controle difuso. 5.6.3.12. NATUREZA JURDICA DA DECISO DE MI: Qual a natureza jurdica da deciso/sentena do Mandado de Injuno? Depende: 1. Meramente Declaratria: Se for a dcada de 80/meados de 90, igual ADIn por omisso meramente declaratria. 2. Natureza Constitutiva: Se for um Mandado de Injuno intermedirio, que no durou muito tempo de natureza constitutiva; constitui um direito, d prazo ao Legislativo para fazer a norma. 3. Natureza Mandamental: Se for de natureza jurdica de hoje em dia, de dar efeito concreto norma, criando suplementarmente, a diferente a natureza jurdica mandamental. Mandamental uma ramificao da constitutiva, segundo parte da doutrina de Processo Civil.
Falta falar da SMULA VINCULANTE e AO INTERVENTIVA como tcnica de controle. A matria principal de modalidades de controle encerra-se nesta aula.

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DIREITO CONSTITUCIONAL II
4 PERODO N 1 S. 2012
PROFESSOR: EDUARDO MOREIRA (AULAS SEGUNDAS e QUARTAS-FEIRAS) 23 AULA (10/09/2012)

3 PARTE: Controle de Constitucionalidade

CRONOGRAMA: 24/09 SEGUNDA PROVA 26/09 - SEGUNDA CHAMADA 01/10 VISTA DE PROVA 03/10 TIRA DVIDAS 08/10 PROVA FINAL 10/10 VISTA DA PF 11/10 LANAMENTO DAS NOTAS 15/10 INCIO DO PRXIMO PERODO

MATRIA DA SEGUNDA PROVA 1) PODER JUDICIRIO E ATRIBUIES DO STF; 2) ASPECTOS GERAIS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (NOMENCLATURA, FUNCIONAMENTO ASSUNTO ABORDADO NAS DUAS PRIMEIRAS AULAS); 3) CONTROLE DIFUSO E SEU PROCEDIMENTO; 4) AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE; 5) AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E A LEI 9868; 6) AO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E OS ART(S) DA LEI 9882; 7) AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO E MANDADO DE INJUNO.
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MATRIA RESTANTE: SMULA VINCULANTE; RECURSO EXTRAORDINRIO C/ REPERCUSSO GERAL; OUTRAS TCNICAS DE CONTROLE.

SMULA VINCULANTE Teve uma discusso muito grande sobre a Smula Vinculante. Sempre que apareceu uma nova tcnica de controle de constitucionalidade das leis no Brasil (talvez seja uma das partes da Constituio mais reformulada de 1988 pra c) sem dvida que todas as leis infraconstitucionais e reformas constitucionais tenderam ao sentido de atribuir maior importncia ao Controle Concentrado, consequentemente maior poder de deciso ao STF. Quando foi feita a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) teve-se um grande medo do sufocamento das jurisdies ordinrias pela confirmao da constitucionalidade das leis por um ato do poder. Isso se mostrou uma besteira pois o que se deu foi um procedimento mais adequado para aes que devem sua constitucionalidade afirmada e aquelas que devem ser atacadas pela ADIn. Esse medo retornou com igual ou maior fora quando da edio das Smulas Vinculantes. Elas foram projetadas para limitar os recursos excessivos enviados ao STF; e muitos dizem que por trs disso foi uma maneira de trazer uma maior uniformizao das decises do Poder Judicirio. A Smula no funciona como uma lei. Por qu? Qual a diferena de uma edio de uma lei e de uma Smula? A primeira esta: lei feita ou pelo Poder Executivo ou Legislativo (geralmente) por convenincia ou oportunidade; e a Smula feita pelo STF que 1) tem de ser provocado por um dos legitimados e 2) para que isso acontea a jurisprudncia do prprio STF ou dele em relao aos tribunais superiores tem que ser divergentes. No pode de um assunto que pacificado (s foi decidido num sentido) ser provocada uma Smula, tem de haver uma coliso de entendimentos, uma controvrsia. At no caso da proibio do uso das algemas se o preso no oferecer perigo (Smula vinculante n 11), havia no STF entendimentos diversos; a pode se provocar a Smula. A Smula Vinculante vem com a emenda constitucional 45 e foi regulamentada pela lei 11.417 que entre as inovaes, em relao p.e. a lei 9882 e 9868, est nos LEGITIMADOS. Diferentemente destas leis, que repetem o rol de legitimados para propositura das aes de controle de constitucionalidade aqueles mesmos contidos no art. 103, na Smula Vinculante so criadas novas figuras como o Defensor Pblico Geral.

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Quem est vinculado a Smula Vinculante? Todos os rgos do Judicirio? No, pois o STF pode tomar outro posicionamento, podendo atualizar (rever) a Smula cancel-la. Legitimados na Lei 11.417, art. 3:
Art. 3 So legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV o Procurador-Geral da Repblica; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Pblico-Geral da Unio; VII partido poltico com representao no Congresso Nacional; VIII confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; IX a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. 1 O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo. 2 No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
o o o

Se a Smula Vinculante se basear numa lei, e essa lei for revogada, essa lei continua valendo? At que o STF reveja a Smula continua valendo. Ele deve rever (pela lei), mas enquanto no rever fica valendo. Cabe controle de constitucionalidade das Smulas? No cabe, porque seria incoerente o STF que edita uma Smula Vinculante e que tem poder para cancel-la, ele mesmo realizar o controle da Smula que ele fez. Se o STF dissesse que era inconstitucional atestava a incompetncia anterior, que ele guardio da Constituio formula um ato inconstitucional; por isso que cabe a reviso e o cancelamento.

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Qual a Natureza Jurdica da Smula Vinculante? Tem duas correntes, mas o professor entende que ela jurisdicional, que ela no poltica, justamente porque no qualquer um que faz, porque tem que ser provocado, tem que se basear em casos anteriores, e porque a fundamentao jurdica. Ento, quem faz a norma faz sendo provocado pelos legitimados, depende de uma controvrsia jurisprudencial preexistente. A mera proposta de edio, cancelamento ou reviso de Smula no suspende os demais processos em trmite sobre aquela matria. A proposta a ser votada de edio ou cancelamento de Smula no tem efeito de suspender os demais processos; diferente, no se pode equiparar propor uma smula aos efeitos da medida liminar em ao declaratria. Qual a diferena da sm. vinc. Para o stare decises? O stare decises o mecanismo que a Suprema Corte dos EUA utiliza para no permitir mais recurso. L eles pegam um caso e incorporam o caso e os casos anlogos da prpria Corte para ter um entendimento sobre aquele assunto. Eles pegam esse nmero de casos e do uma resposta final sobre o assunto. A Smula Vinculante no assim, porque ela edita uma norma, um dizer, um enunciado sem se referir aos casos que deram origem a ela; e a vinculao que existe em relao ao enunciado nunca a resoluo dos casos. Duas questes se desdobram disso, se um assunto corriqueiro nos tribunais um assunto que a Smula cuida, e o TJ do RJ esteja desrespeitando a Smula, o que cabe? RECLAMAO CONSTITUCIONAL; Se h um desrespeito da Smula o mecanismo adequado para exigir o seu cumprimento a reclamao constitucional, sendo que o STF conseguiu diminuir os recursos que chegavam no Supremo com a Smula vinculante e com a repercusso geral, se houve uma ao que aumentou muito foi a reclamao constitucional, o nmero de vezes que a smula supostamente descumprida. Ento, o juiz de direito o desembargador at para no ficar amarrado ao Supremo ele no pode simplesmente descumprir a smula; mas ele pode trazer o recorte de quando a smula se aplica, e a ele ter o nus argumentativo no caso concreto para dizer que a smula no se aplica naquele caso porque aquele caso tem especificidades que fazem com que ele no se adeque ao teor da smula. Sempre que um juiz faz isso, pode a parte que se sentir prejudicada ingressar diretamente perante o STF uma reclamao constitucional, dizendo que o juiz no est cumprindo a smula. A Smula Vinculante precisa ser entendida como processo sumular. Est mais adequada, conectada a alguma forma de controle abstrata ou difusa? No, porque ele tem componentes das duas. Quando ele se baseia em casos concretos previamente decididos de maneiras antagnicas, uma coisa que se v no controle concreto/ difuso. H outro momento, em que o relator tambm pode admitir a interveno de terceiros; a interveno de terceiros uma figura proibida no controle concentrado, e comum no controle difuso. Porm os efeitos (erga omnes) e os legitimados que no so bem partes pela edio, reviso ou cancelamento da smula so mecanismos do controle concentrado. Um recurso que o STF mais recebe hoje a reclamao. E das reclamaes que podem ser liminarmente negadas pelo relator ainda pode caber o recurso interno (infringentes), mas est no regimento interno do Supremo.

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A Smula alcana inclusive os atos normativos. Se tem uma lei que cuida num sentido, esse sentido que a lei cuida no est claro, vem uma smula em outro sentido, vale o sentido da Smula. Imagine que uma lei admite mais de uma interpretao, essa interpretao controvertida tambm controvertida nos Tribunais Superiores e no STF; vem a smula no sentido de dar consistncia apenas a interpretao 2, mesmo que a maioria seguisse a lei pela interpretao 1, o que vale agora o que a smula diz. Ento, neste sentido, a smula pode valer em tirar os efeitos comumente percebidos a uma lei. O PGR tambm se manifesta (dar o parecer). Por 2/3 de seus membros podem ser regulados seus efeitos...

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