UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

UNIONES DE HECHO Y ADOPCIN

ALUMNA: PATRICIA MALDONADO HARBUCH

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: SRA. SUSAN TURNER SAELZER

VALDIVIA CHILE 2009

ndice.

Tema

Pgina

Introduccin..5 Captulo I: Conceptos y caractersticas de las uniones de hecho y su relacin con la adopcin........7 1. Conceptos doctrinales de unin de hecho..7 2. Caractersticas y elementos de las uniones de hecho en la actualidad..........8 3. Reconocimiento de ciertos efectos jurdicos a las uniones de hecho..10

Captulo II: Tratamiento jurdico de la adopcin por uniones de hecho. Breve referencia al Derecho Comparado y situacin en Chile..........13 1. Adopcin conjunta por una pareja de hecho. Tratamiento en Derecho

Comparado...13 2. Personas a quienes se ha permitido adoptar en Chile segn las leyes N 5.343, 7.613, 16.346 y 18.703...15 a) Ley N 5.343..........16 b) Ley N 7.613..........17 c) Ley N 16.346....18 d) Ley N 18.703....20 3. Situacin en la actual Ley N 19.620..........23

Captulo III: Diferencias entre unin de hecho y matrimonio. Razones del legislador chileno para excluir a las parejas de hecho del catlogo de adoptantes..........26 1. Elementos que estn presentes en el matrimonio y ausentes en las parejas de hecho para efectos de la adopcin..27 2. Inters superior del nio frente a la adopcin conjunta por uniones de hecho........29 3. Criterios del legislador en la Ley N 19.620 para excluir a las parejas de hecho del procedimiento de adopcin y su relacin con el Art. 19 N 2

CPR..33

Conclusiones...........40 Bibliografa.............42

Introduccin.

Las uniones de hecho han sido una realidad presente a lo largo de la historia que, bajo distintas denominaciones y valoraciones, hoy nadie puede desconocer.

En ellas se da, entre un hombre y una mujer, una relacin de convivencia afectiva, en trminos anlogos a lo que es un matrimonio.

En Chile no existe un cuerpo normativo que se refiera en forma especfica a estas parejas.

La adopcin de menores, por otra parte, es un tema de suma relevancia en la actualidad. Nuestro Cdigo Civil no se refiere a esta institucin, por lo que han sido distintas leyes especiales las encargadas de regularla. En cuanto a quines pueden ser adoptantes, nuestro pas ha variado el criterio, puesto que en un principio se entendi que la adopcin slo poda ser otorgada a una persona sola. Es decir, la regla general era la adopcin individual y la excepcin estaba dada por la adopcin conjunta, cuando los adoptantes eran cnyuges. Hoy se ha invertido la regla y la adopcin individual se ha transformado en la situacin de excepcin.

La ley de adopcin actual, N 19.620, establece que podrn adoptar los matrimonios, sean nacionales o extranjeros, y las personas solteras, divorciadas o viudas, en forma subsidiaria a los matrimonios, pero todos ellos deben cumplir ciertos requisitos de idoneidad que la misma ley seala.

Esta ley no se refiere a las parejas de hecho como posibles adoptantes. Consecuentemente, las uniones extramatrimoniales no pueden participar de los trmites de adopcin en nuestro pas, mientras que en otros pases s pueden hacerlo, como es el caso de Espaa y, recientemente, Uruguay.

En base a lo anterior, la presente tesis tiene por objetivo hacer un anlisis de las razones que inspiraron al legislador nacional, con el fin de determinar si la Ley N 19.620 es coherente con el resto de nuestro ordenamiento jurdico o si, por el contrario, hubo una discriminacin arbitraria hacia las parejas de hecho al no permitirles adoptar conjuntamente a un menor.

Sobre el particular existen diversos argumentos y puntos de vista- que sern expuestos y analizados posteriormente- de los cuales se puede obtener conclusiones tanto a favor como en contra sobre el problema recientemente expuesto.

No obstante, en las pginas siguientes se intentar demostrar que la actual ley de adopcin chilena es coherente con el resto del ordenamiento jurdico y con el Art. 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, ya que impedir a las parejas de hecho la posibilidad de adoptar en forma conjunta slo responde a la proteccin del adoptado y al inters superior de ste, consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la misma Ley N 19.620.

Por lo tanto, la exclusin de las uniones no matrimoniales en la mencionada ley no constituye una discriminacin arbitraria, ya que el matrimonio contiene elementos propios de la institucin tales como la estabilidad y seguridad familiar que un nio necesita al momento de ser adoptado, elementos que, al no existir un vnculo jurdico de por medio, no poseen las uniones de hecho.

Captulo I: Conceptos y caractersticas de las uniones de hecho y su relacin con la adopcin.

1. Conceptos doctrinales de unin de hecho.

Las uniones de hecho han existido desde tiempos inmemoriales con distintas denominaciones y muy diferente valoracin social y jurdica.

En un principio estas parejas fueron conocidas con el nombre de concubinato, expresin que tiene su origen etimolgico en el latn concubinatos, de cum (con) y cubare (acostarse)1. Sin embargo, hoy se puede encontrar distintas expresiones referidas a ellas, tales como: matrimonio de hecho, uniones extramatrimoniales, uniones de hecho, familia de hecho y unin o pareja paramatrimonial2.

Hay quienes realizan una distincin y, as, prefieren llamar uniones libres a aquellas parejas que, cumpliendo los requisitos para ser considerada tal, estn compuestas por personas libres y solteras, es decir, capaces de contraer matrimonio. Y utilizan el trmino concubinato slo cuando quienes forman la unin lo hacen de forma irregular o incestuosa, o sea, cuando se encuentran impedidas de contraer el vnculo jurdico3.

Independiente a lo anterior, es necesario dejar en claro que para objeto de la presente memoria slo har referencia a las parejas de hecho heterosexuales por lo que, sin nimo de desconocer la existencia de uniones homosexuales, ellas no sern materia de estudio en esta oportunidad y todo el anlisis que se desarrollar en ste y los siguientes captulos se har en funcin de las uniones formadas por personas de distinto sexo.

De acuerdo con lo recientemente expresado, se ha definido el concubinato como la unin permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges4.

Tambin se dice que la unin marital de hecho es la constituida por un hombre y una mujer que conviven en aparente matrimonio. El comportamiento de estas parejas debe ser, frente a los terceros, similar al comportamiento que mantienen los cnyuges. Esto significa que deben vivir bajo un mismo techo y mantener una cierta estabilidad, y que la relacin debe ser singular y perdurar a travs del tiempo5.

Ramos, R. Derecho de Familia, Tomo II Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 627. Mesa, C. Las uniones de hecho. Anlisis de las relaciones econmicas y sus efectos. Editorial Aranzadi, Navarra, 2000, p.28. 3 Cfr. Bossert, G. Rgimen jurdico del concubinato, Editorial Aestrea, Buenos Aires, 1997, p.30. 4 dem, p.32. 5 Cfr. Azpiri, J. Uniones de hecho, Hammurabi SRL, Buenos Aires, 2003, pp.25-26.
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Adems, se sostiene que este tipo de uniones presenta similitudes con la convivencia matrimonial, de ello no hay duda; pero, tambin es claro que la unin de hecho no es matrimonio, pues carece de la solemnidad por la que el hombre y mujer crean una unin legal en virtud de la cual se comprometen a convivir y a cumplir ciertos deberes que derivan del acto contrado.

Entonces, se define la unin de hecho como la relacin afectiva de una pareja, con independencia de su sexualidad, que comparte un proyecto de vida en comn, con intencin de permanencia y que, sin ningn tipo de formalidad en su constitucin, desarrollan la convivencia en el mismo hogar de forma semejante a la conyugal6.

Dentro de lo que se ha dicho en Chile, es pertinente citar, a modo de resumen de lo que se entiende por tales parejas, el concepto que seala lo siguiente: unin de hecho no matrimonial entre personas de distinto sexo puede ser entendida como una unin lcita, entre un hombre y una mujer, fundada en un hecho que consiste en la convivencia afectiva y a la que el derecho reconoce ciertos efectos7. Este concepto ha sido utilizado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina nacional8.

2. Caractersticas y elementos de las uniones de hecho en la actualidad.

Se sostiene que una caracterstica principal del concubinato, entendido en sentido amplio, es el hecho que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera del matrimonio, con grado significativo de estabilidad y duracin, manteniendo un estilo de vida muy parecido al de las parejas unidas por vnculo matrimonial9.

En este sentido, no hay dudas en que las parejas de hecho llevan un estilo de vida anlogo al que lleva un matrimonio. Sin embargo, ellas no se forman mediante un negocio jurdico, sino que-como su nombre lo indica- estn basadas slo en un hecho, cual es la afectividad, y no en una manifestacin de voluntad o consentimiento expreso10.

Cfr. Mesa, C. Op. cit., p. 46. Barrientos, J. y Novales, A. Nuevo Derecho matrimonial chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p.65. 8 Corte de Apelaciones de la Serena en fallo de 18 de octubre de 2005, confirmado en Casacin por la Corte Suprema el ao 2007. Barrientos, J. De las uniones de hecho. Legislacin, doctrina y jurisprudencia. Editorial LexisNexis, Santiago, 2008, pp. 28-29. 9 Cfr. Ramos, R. Op. cit., p.627. 10 Cfr. Barrientos, J. y Novales, A. Op. cit., p. 58.
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Respecto de los elementos que estn presentes en estas parejas extramatrimoniales, hay cierto consenso entre los diversos autores11 quienes estiman que los elementos esenciales de estas uniones son: a) Cohabitacin, comunidad de vida y de lecho, desde el momento en que la base de la unin es una situacin afectiva, se requiere la existencia de relaciones sexuales entre los miembros de la pareja para conformar este tipo de uniones.

b) Notoriedad, en el sentido que, a los ojos de los dems, no debe existir diferencia entre esta pareja y un matrimonio. Deben constituir una apariencia de este ltimo.

c) Singularidad, es decir, por tratarse de un aparente matrimonio, para su configuracin se requiere una relacin monogmica, donde exista-idealmente- absoluta fidelidad entre los convivientes.

d) Permanencia. No debe tratarse de una relacin pasajera o espordica, sino que se requiere cierta estabilidad y permanencia en el tiempo para hablar verdaderamente de una unin de hecho.

e) Inexistencia de impedimentos matrimoniales. Esto est referido a lo que se expres anteriormente, en el sentido de que para configurar una unin libre-como llaman algunos autoresno debe haber impedimento alguno entre los miembros de ella en la eventualidad de que quisieren contraer matrimonio. Ahora bien, si hay algn impedimento de esta naturaleza, entonces la relacin que formen esas personas deber ser denominada concubinato12, en sentido estricto.

La doctrina chilena concuerda con los elementos antes enunciados. As, el profesor Ramos seala que, para que se pueda hablar de concubinato perfecto o, tambin llamada, unin libre, es necesario que existan ciertos elementos que deben concurrir copulativamente. Dichos elementos son:

a) La diversidad de sexo lo cual se funda en que la unin de hecho se forma por personas que perfectamente pueden contraer matrimonio, por lo que se requiere que sea entre un hombre y una mujer.

Lo anterior sin perjuicio de reconocer que en otras naciones se permite que estas uniones sean constituidas por parejas de igual sexo.

Por todos: Bossert, G. Op. cit., pp. 32-45, Novellino, N. La pareja no casada. Derechos y obligaciones. Editorial La Rocca, Buenos Aires, 2006, pp. 33-42, Ramos, R. Op. cit., pp. 627-628. 12 Cfr. Bossert, G. Op. cit., pp.32-44.

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b) El consentimiento para formar la unin.

c) La relacin debe presentar cierta estabilidad, de modo tal que una relacin pasajera no est comprendida dentro del concepto en estudio13.

Pese a que hay acuerdo en los diversos elementos y caractersticas que conforman una unin no matrimonial, en Chile no existe un estatuto que se refiera en forma especfica a las parejas de hecho, sin perjuicio de existir algunas normas que regulan aspectos determinados de stas.

3. Reconocimiento de ciertos efectos jurdicos a las uniones de hecho.

Es necesario referirse a las distintas tesis existentes sobre la regulacin jurdica de estas uniones, las cuales adquieren su denominacin dependiendo de la posicin que el legislador adopte sobre el tema. As, es posible encontrar:

a) La tesis abstencionista: es la que no establece ningn tipo de regulacin especfica sobre las uniones de hecho y, sin nimo de desconocer su existencia, prefiere no pronunciarse al respecto, a modo de respetar la voluntad de los convivientes, desde el momento en que estos han optado por formar una pareja abstenindose de toda la formalidad y regulacin que rodea al matrimonio14.

b) Tesis sancionadora: cuyo objeto es desincentivar la formacin de uniones de hecho, para lo cual desconoce plenamente efectos jurdicos a estas parejas y, peor an, hace que su situacin sea ms difcil, imponindole ciertas cargas para instarlas a contraer matrimonio15.

c) Tesis reguladora o equiparadora: busca regular todos los aspectos derivados de la vida en comn, en forma anloga a como se regula el matrimonio16.

d) Tesis proteccionista: sta busca regular ciertos aspectos especficos de estas parejas, sin encargarse de equipararla a la unin matrimonial. De este modo, se estima que con esta tesis no se contrara la voluntad de los convivientes que han decidido no asumir las obligaciones propias del matrimonio, adems de establecer un mnimo de justicia para el adecuado desarrollo de la sociedad17.

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Cfr. Ramos, R. Op. cit., pp. 627-628. Cfr. Bossert, G. Op. cit., pp. 17-18. 15 Ibdem. 16 dem, pp. 19-22. 17 Cfr. Azpiri, J. Op. cit., pp. 51-52.

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Al respecto, Chile se ha inclinado por la tesis abstencionista, sin perjuicio de que en los ltimos aos ha mostrado- aparentemente- ciertos atisbos de proteccionismo hacia estas parejas, regulando algunos aspectos muy especficos de ellas, de modo de dar proteccin a quienes han vivido en concubinato.

De este modo, entre los efectos jurdicos que se han reconocido a estas uniones, se puede mencionar que existen normas civiles, penales y laborales que se encargan de mejorar la situacin de los concubinos pero-reitero- no son ms que normas referidas a situaciones especficas.

En este sentido se puede mencionar el Art. 5 de la Ley N 20.066 de Violencia Intrafamiliar, del ao 2005 que, precisamente incluy al o la conviviente como vctima de las agresiones fsicas y psquicas que contempla la ley, con lo cual se hace aplicable a las uniones de hecho el procedimiento all establecido.

Y en lo que dice relacin con los hijos, la Ley de Filiacin del ao 1999, Ley N 18.575, elimin la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, por lo que tanto los hijos matrimoniales como los nacidos fuera del matrimonio gozan, desde entonces, de los mismos derechos.

No obstante, en lo que respecta exclusivamente a las relaciones personales entre quienes mantienen una relacin de hecho, la legislacin chilena no se ha pronunciado al respecto.

Ha sido la jurisprudencia la que ha debido hacerse cargo de las diversas situaciones planteadas por las parejas extramatrimoniales, tanto en lo personal como- principalmente- en los aspectos patrimoniales y, para esto, han dado distintas soluciones, atendiendo a las normas y principios generales del Derecho Civil.

Las materias que han conocido los tribunales chilenos sobre estas parejas se refieren a: i) La situacin patrimonial de la unin una vez finalizada la convivencia: al respecto se sostiene que no es suficiente haber convivido para poder exigir derechos sobre los bienes adquiridos en ese perodo, sino que hay que acreditar que esos bienes fueron fruto del trabajo conjunto durante la convivencia. Ante este hecho, generalmente se pide que se declare una sociedad de hecho o una comunidad para una adecuada reparticin de los bienes.

ii) Legitimacin activa para demandar indemnizacin por dao moral en el caso de un ilcito que causa la muerte de la pareja: como ya no hay dudas sobre la licitud de las uniones extramatrimoniales, se ha sostenido que sus miembros tienen inters legtimo para demandar la indemnizacin por dao moral, para cuyo monto ser importante la duracin de la convivencia y la existencia de hijos en comn.

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iii) Si el concubinato constituye ttulo suficiente para enervar la accin de precario intentada por su ex pareja cuando el otro miembro de la unin ocupa un inmueble de su propiedad, una vez que ha terminado la relacin: al respecto han existido diversas sentencias, pero la opinin generalizada es que el concubinato, por s solo, no es ttulo suficiente para entablar la accin de precario.

iv) Existencia de una relacin laboral: en general, se sostiene que la relacin afectiva que pueda existir entre empleador y empleado no va en desmedro de la situacin laboral, por lo que la relacin sentimental no exime de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo18.

Como se ha podido apreciar, en Chile slo hay normas aisladas que se refieren a las uniones de hecho y la regulacin patrimonial aplicable ha sido va creacin jurisprudencial.

Y esta parece ser la solucin ms fcil: dejar que los tribunales resuelvan con las herramientas del Derecho Civil patrimonial, evitando crear una regulacin especfica para este tipo de convivencia. No obstante, hay que tener claro que los tribunales son los encargados de aplicar la ley, no de crearla, por lo que- estimo- sera mucho ms auspicioso contar con un estatuto que regule en forma clara y especfica las diversas situaciones jurdicas que pudieren surgir de estas parejas, de modo tal que los tribunales slo deban aplicar las normas existentes y no tengan que estar ideando soluciones para cada caso que se les presente.

Como se puede observar, entonces, la adopcin conjunta por una pareja extramatrimonial no tiene cabida en nuestro ordenamiento. Ello se debe a que la ley de adopcin chilena, como se explicar ms adelante, slo permite la adopcin a los matrimonios y a personas solteras, divorciadas o viudas, es decir, excluye a las parejas de hecho para efectos de tramitar una adopcin.

Si se busca una explicacin a priori de por qu se produce esta exclusin en la Ley N 19.620, es posible sostener que la razn legislativa est basada en el fin ltimo de la adopcin, cual es entregar una familia a un nio que carece de ella y no buscar un nio para satisfacer los deseo de una pareja de ser padres19. Por esto, se busca que el adoptado se inserte en un ambiente familiar lo ms estable posible, donde pueda desarrollarse integralmente junto a un padre y una madre, lo cual no se satisface plenamente si se permitiese que el menor crezca en una familia extramatrimonial. No obstante, este razonamiento no es absoluto, por lo que ser analizado con ms detalle en los captulos posteriores.

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Cfr. Ramos, R. Op. cit., pp. 646-652. Cfr. Corral, H. Adopcin y filiacin adoptiva. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp. 208-209.

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Captulo II: Tratamiento jurdico de la adopcin por uniones de hecho. Breve referencia al Derecho Comparado y situacin en Chile.

1. Adopcin conjunta por una pareja de hecho. Tratamiento en Derecho Comparado.

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, se ha definido la adopcin como el acto de adoptar. Y adoptar, en su acepcin jurdica, es tomar legalmente por hijo a alguien que no lo es naturalmente.

La adopcin tiene como objetivo principal el otorgar un hogar a un nio, nia o adolescente en situacin de abandono. Por medio de esta institucin se busca dar solucin al problema de un nio y no al deseo o necesidad de los adultos de ser padres, aunque no se puede negar que ellos tambin se vern beneficiados cumpliendo su anhelo de paternidad20. Tambin se seala que la filiacin adoptiva es creada socialmente, pero llena un lugar muy importante ya que provee de familia a nios que no la tendran o lo haran en circunstancias poco favorables para ellos y, adems, permite dar un hijo a aquellos padres que no lo han podido tener21. Entonces, cabe preguntarse cul es la familia ms adecuada para estos fines: si slo la familia fundada en el matrimonio o si tambin pueden hacerlo las familias no matrimoniales.

Al respecto, sin mencionar la situacin chilena- que se analizar ms adelante- es necesario referirse en forma breve a las diversas soluciones que se ha dado en Derecho Comparado sobre este tema en particular.

En primer lugar, hay que hacer mencin a Espaa. En este pas, como en la mayora, las uniones de hecho fueron tratadas, en sus orgenes, de forma peyorativa e incluso, se les consider ilcitas. Sin embargo, esta situacin cambi de manera tal que el legislador espaol lleg a reconocerle ciertos efectos jurdicos tanto en materia civil como penal.

Respecto a la regulacin civil, se reconoci expresamente a estas parejas- heterosexualesla posibilidad de adoptar conjuntamente a un nio a travs la disposicin adicional 3 de la Ley 21/1987, norma que establece: Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cnyuges para adoptar simultneamente a un menor sern tambin aplicables al hombre y a la mujer integrantes de una pareja unida en forma permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal22.

Cfr. Espinoza, J.; Salas, C.; Yuraszeck, J. Adopcin: una familia para un nio o una forma de hacer familia en Revista chilena de pediatra, N 1, Santiago, 2004, p. 13. 21 Abeliuk, R. La filiacin y sus efectos. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p. 225. 22 Mesa, C. Op. cit., p.61.

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De esta manera, Espaa se transform en uno de los pioneros en regular un tema que, hasta el da de hoy, genera gran debate, sobre todo, en los pases latinoamericanos, constantes imitadores jurdicos de este pas europeo23.

Por su parte, en Argentina las uniones de hecho tambin han generado debate poltico y social, pero en este pas no existe un cuerpo normativo que las regule de forma especfica.

Desde 1997 ha existido mayor preocupacin legislativa sobre el tema, lo que queda de manifiesto con algunos proyectos de ley ingresados al Congreso de Argentina desde esa poca, proyectos que buscan mejorar la situacin de la mujer en el concubinato y que tambin se refieren a derechos patrimoniales y sucesorios24. Pero nada se dice de la adopcin.

Lo mismo ocurre con la Ley 1.004 de Buenos Aires, del ao 2003, que si bien regula expresamente la unin civil25 por medio de su inscripcin en un registro, no hace ms que ser un instrumento que prueba la cohabitacin26. La adopcin, una vez ms, es omitida completamente.

As las cosas, ha sido la jurisprudencia en conjunto con algunas leyes especiales las que han otorgado regulacin a ciertos aspectos referidos a las parejas no matrimoniales. Por ejemplo, en lo relativo a la violencia intrafamiliar27 y sobre el derecho que asiste a la conviviente para recibir el beneficio de pensin cuando fallece su pareja28.

Consecuentemente, la adopcin por uniones extramatrimoniales no est regulada en este pas. Es ms, se sostiene que la regla general es la adopcin individual y la nica excepcin est dada por los cnyuges, a quienes se permite adoptar en forma conjunta29.

Las principales razones que ha entregado la doctrina argentina para negar la posibilidad de adoptar a las parejas extramatrimoniales son las siguientes: a) Que permitir la adopcin en forma conjunta se hace con la finalidad de que esta institucin se asemeje al caso real de filiacin matrimonial dado que- salvo los hijos

A pesar de las discusiones y rechazo directo, en algunos casos, de la adopcin conjunta por parejas de hecho en la mayora de los pases latinoamericanos, hay que hacer presente que actualmente en Espaa se permite la adopcin conjunta inclusive por parejas de hecho homosexuales, lo cual demuestra la diferencia de mentalidad que envuelve a dicho pas. 24 Novellino, N. Op. cit., pp. 175-182. 25 dem, p. 211. 26 dem, pp. 212-213. 27 dem, pp. 229-233. 28 dem, pp. 137-141. 29 Azpiri, J. Op. cit., pp. 180-181.

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extramatrimoniales- nadie tiene un padre y una madre de sangre que no estn unidos en matrimonio30.

b) Que al otorgar una adopcin, los jueces tienen el deber de dar a los nios desamparados lo mejor que la sociedad pueda ofrecerles, y que, en este caso, es otorgarles como padres a quienes han constituido una familia regular y no una relacin concubinaria que, por tal circunstancia, se supone ms inestable31.

No obstante lo anterior, en algn momento se ha permitido la adopcin de un menor a parejas extramatrimoniales, pero la decisin jurisprudencial ha sido que slo se trate de una adopcin simple, ya que sta es susceptible de revocacin32.

Uruguay presenta una situacin bastante particular respecto a la forma en que trata el tema de la adopcin33.

Se debe mencionar que en este pas se contempla slo un tipo de adopcin, la legitimacin adoptiva, y lo particular de este pas es que, adems de los matrimonios y personas solteras, permite expresamente- desde el ao 2008- que las parejas de hecho puedan adoptar a un menor, lo cual es una decisin legislativa bastante liberal si lo comparamos con los dems pases vecinos, incluido el nuestro34.

2. Personas a quienes se ha permitido adoptar en Chile segn las leyes N 5.343, 7.613, 16.346 y 18.703. El Cdigo Civil chileno no se pronunci respecto al tema de la adopcin35. Ya que no existen registros sobre el por qu de esta omisin, se piensa que la razn de la misma se debe a que en la fecha de dictacin de este cuerpo normativo, la adopcin era una institucin poco
Novellino, N. Op. cit., p. 153. dem, p. 154. 32 Ibdem. 33 De acuerdo a lo establecido por el Cdigo de la Niez y Adolescencia de Uruguay del ao 2004, existan dos regmenes de adopcin: la simple y la legitimante. Respecto a la primera, los adoptantes deban ser personas mayores de veinticinco aos, de cualquier estado civil, siempre que medien quince aos de diferencia con el adoptado y que lo hubiese tenido a su cargo durante un ao como mnimo. En relacin a la legitimacin adoptiva, pueden realizar la adopcin los cnyuges con al menos cuatro aos de matrimonio, para lo cual se consideraba tambin el tiempo en que la pareja haya vivido en concubinato, siempre que ste haya sido estable, singular y pblico. Adems, se permite adoptar a las personas viudas o divorciadas que cumplan los requisitos indicados en la misma disposicin. 34 Y esta decisin se volvi ms liberal an cuando el 09 de septiembre de 2009 se ampli an ms la ley, de modo que actualmente se permite en Uruguay la adopcin por parejas de hecho homosexuales, transformndose en el primer pas latinoamericano en regular un tema tan discutido social, poltica y religiosamente. Sin embargo, la particularidad se encuentra en que la ley no dice expresamente que las parejas homosexuales podrn adoptar, pero lo permite en forma indirecta al establecer que los nios pueden ser adoptados por parejas con unin civil. Por otra parte, respecto de las personas que no estn unidas de acuerdo a la ley, stas deben presentar pruebas de vida en comn por un tiempo mnimo de cuatro aos, dado que en este pas se reconoce el concubinato y las uniones libres. 35 Corral, H. Op. cit., p.37.
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conocida, de nula aplicacin, por lo que el codificador consider innecesario regularla, sumado al hecho de que el mismo Cdigo Napolenico ofreci cierta reticencia hacia esta institucin, lo cual influy en todos los pases que siguieron este modelo, incluido Chile36.

Tuvieron que pasar casi ochenta aos desde la dictacin el Cdigo Civil para que el legislador decidiera regular la adopcin, y lo ha hecho desde entonces a travs de leyes especiales, las cuales sern analizadas a continuacin.

a) Ley N 5.343.

Fue la primera ley que se refiri a la adopcin en nuestro pas, entrando en vigencia el 06 de octubre de 1934.

En su artculo 1 estableci que la adopcin es un acto jurdico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente ley. Es decir, estimaba que la adopcin era un contrato entre adoptante y adoptado, estableciendo expresamente que no constitua estado civil entre las partes (Art. 1 inc. 2).

No se refera a la edad del adoptado, por lo ste poda ser mayor de edad, y se permita solamente la adopcin por parte de una sola persona, con la nica excepcin de los cnyuges.

Para ser adoptante se requera: i) Ser persona natural. ii) Tener ms de cuarenta aos, pero menos de sesenta. iii) No tener descendencia legtima. iv) Tener ms de quince aos de diferencia con el adoptado.

Respecto a las personas casadas, stas necesitaban el consentimiento de su cnyuge para llevar a cabo los trmites de adopcin, no considerndose la incapacidad de la mujer casada, siempre que al realizar la adopcin lo hiciera en forma conjunta con su marido.

En ese entonces no se utilizaba siquiera la expresin unin de hecho. Slo se hablaba de concubinato, pero sabemos que con una connotacin muy diferente a la actual. En consecuencia, era imposible imaginar la adopcin por estas parejas. Adems, hay que recalcar que slo se permita la adopcin singular- salvo que sea hecha por ambos cnyuges- por lo que, inclusive respecto de los matrimonios, se requera el consentimiento de un cnyuge para que el otro pueda adoptar, pero no significa que la adopcin fuese conjunta slo por tratarse de una pareja
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dem, p. 16-17 y 37.

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matrimonial. Por esta razn pareciera que, bajo el alero de esta ley, los concubinos podan adoptar perfectamente mientras uno de ellos cumpliera los requisitos ya enunciados.

b) Ley N 7.613.

sta derog a la Ley N 5.343, aunque mantuvo ciertas caractersticas de aqulla.

La Ley N 7.613 comenz a regir el 21 de octubre de 1943 y presentaba las siguientes particularidades: entenda que la adopcin era un acto jurdico celebrado entre adoptado y adoptante y esbozaba una leve proteccin hacia el inters del adoptado; no constitua estado civil (Art. 1). Consideraba a adoptado y adoptante como parientes (Art. 30). Era esencialmente revocable (Art. 32) y generaba derechos sucesorios (Art. 24) y de alimentos (Art. 22).

No estableci edad mxima del adoptado por lo que ste poda ser mayor de edad (el mximo era cuarenta y cinco aos para que fuese compatible con los requisitos de edad contemplados para el adoptante).

La forma de constituir la adopcin era por medio de escritura pblica firmada por las partes, la cual se someta a aprobacin judicial y se inscriba en el Registro Civil (Art. 5).

Respecto a los adoptantes, las personas solteras constituan la regla general para adoptar, y la excepcin estaba dada por los matrimonios (Art. 437). Los requisitos para ser adoptante eran (Art. 238): i) Ser mayor de cuarenta aos y menor de setenta. ii) Tener quince aos de diferencia con el adoptado. iii) No tener descendencia legtima. En caso contrario, debe tratarse de hijos mayores de edad que manifiesten su consentimiento en escritura pblica.

La importancia de esta ley radicaba en que estableca la adopcin comn, segn la cual no se perda los vnculos del adoptado con su familia de origen (Art. 14 y 15).

Ley N 7.613, Art. 4. El beneficio de la adopcin no puede ser otorgado sino por una sola persona, salvo cuando se trate de una adopcin hecha por ambos cnyuges. 38 Ley N 7.613, Art. 2. Slo pueden adoptar las personas naturales que tengan la libre disposicin de sus bienes, que sean mayores de cuarenta aos de edad y menores de setenta, que carezcan de descendencia legtima, y que tengan, por lo menos, quince aos ms que el adoptado. Sin embargo, podrn tambin adoptar las personas que tengan descendencia legtima, cuando todos sus hijos vivos hayan llegado a la mayor edad y presten por escritura pblica su consentimiento para ello. Si alguno de los hijos legtimos hubiere fallecido dejando descendientes legtimos, se requerir adems el consentimiento de estos otorgado por escritura pblica, personalmente por ellos o por sus representantes legales. Las personas casadas no divorciadas no podrn adoptar sin el consentimiento de su respectivo cnyuge.

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En cuanto a la adopcin por parejas de hecho, nos encontramos en la misma situacin que respecto a la Ley N 5.343. Es decir, claramente no se permita la adopcin conjunta por uniones extramatrimoniales- ni siquiera se pensaba en tal situacin- pero dado que la regla general era la adopcin por personas solteras, perfectamente uno de los miembros de estas parejas poda, cumpliendo con todos los requisitos, realizar los trmites de adopcin e incorporar a un nio al seno de una familia no matrimonial.

A simple vista parece sorprendente que el legislador de esa poca fuera tan flexible en cuanto a la adopcin. Sin embargo, hay que destacar que tanto en la Ley N 5.343 como en la Ley N 7.613 la adopcin no constitua estado civil; el menor nunca perda el vnculo jurdico con su familia de origen, se poda revocar la adopcin y, adems, el adoptado poda ser una persona mayor de edad, por lo tanto, una persona soltera e incluso alguien que mantuviese una relacin extramatrimonial, era perfectamente idnea como adoptante, desde el momento en que slo se buscaba a alguien que pudiese amparar al adoptado en su hogar, pero en trminos muy diferentes a lo que busca esta institucin en la actualidad.

c) Ley N 16.346.

Entr en vigencia el 20 de octubre de 1965 y no derog a la Ley N 7.613. Sin embargo, es de suma importancia ya que en ella se utiliz por primera vez en Chile la expresin de adopcin legitimante, con la cual se conceda al adoptado la calidad de hijo legtimo respecto de los adoptantes que, en este caso, slo poda tratarse de una pareja matrimonial (Art. 1 y 2 inc.1).

Entonces, a partir de esta fecha, convivieron dos tipos de adopcin en nuestro pas: la comn de la Ley N 7.613 y la legitimante, con las siguientes caractersticas: generaba estado civil (Art. 1), extinguiendo los vnculos con la familia de origen (Art. 5); era esencialmente irrevocable (Art. 12); slo se poda constituir por sentencia judicial (Art. 4) y estableci el secreto, ordenando eliminar todo antecedente que permitiese descifrar la verdadera identidad del adoptado (Art. 8, 9 y 11).

A diferencia de las leyes anteriores, estableci que el adoptado deba ser menor de 18 aos, que se encuentre en estado de abandono, hurfano de ambos padres, que sus padres sean desconocidos o que, encontrndose internado en alguna institucin pblica o privada, sus padres no demostrasen inters (Art. 3). Los adoptantes deban (Art. 239):
Ley 16.346, Art. 2. solo podrn legitimar adoptivamente los cnyuges con cinco aos o ms de matrimonio, mayores de treinta y no ms de sesenta y cinco aos de edad, con veinte aos o ms que el menor y que hubieren tenido a ste bajo su tuicin o cuidado personal por un trmino no inferior a dos aos. Si la legitimacin adoptiva es
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i) Ser cnyuges con un mnimo de cinco aos de matrimonio. ii) Ser mayores de treinta aos y menores de sesenta y cinco. iii) Tener veinte aos de diferencia con el adoptado. iv) Haber tenido al menor bajo su cuidado por un mnimo de dos aos.

No obstante, se estableci en esta ley dos situaciones excepcionales en que, a pesar de tramitar una adopcin legitimante, los adoptantes podan ser personas que no se encontrasen unidas en matrimonio. Estos casos extraordinarios son: A) Los cnyuges con matrimonio disuelto, siempre que el perodo de tuicin del adoptado hubiere comenzado durante el matrimonio y terminase antes de que alguno de los cnyuges contrajere nuevo matrimonio (Art. 2 inc. 2).

B) La viudez, para evitar que el fallecimiento de uno de los cnyuges haga imposible la legitimacin, siendo que esa era su voluntad (Art.2 inc.2 y 3).

El fin de estas excepciones consista en impedir que causas ajenas e imprevisibles hiciesen imposible la legitimacin adoptiva de un nio que haba vivido largo tiempo con los cnyuges y que, por lo mismo, ya haba creado lazos afectivos con ellos.

De todas estas circunstancias puede apreciarse la evolucin que fue presentando la adopcin. En las primeras leyes, N 5.343 y N 7.613, se miraba como un contrato y el adoptado poda tener hasta cuarenta y cinco aos. Por ello, la regla general-como se mencion ms arribaestaba dada por adoptantes individuales, independiente a su estado civil o al tipo de relacin de pareja que mantuviere. En cambio, respecto de la adopcin legitimante, est claro que la intencin y finalidad de esta institucin fue completamente diferente. Por tratarse de adoptados menores de edad, se pudo ver mayor preocupacin hacia el inters del adoptado; se busc dar proteccin a ste, sacndolo de una situacin de vulnerabilidad. Para lograr estos fines se establece que el adoptado se transforme jurdicamente en hijo legtimo de los adoptantes y, ntese que ahora digo

concedida a un menor cuya edad sea ms de siete aos, la tuicin o cuidado personal no podr ser inferior a cuatro aos. Tambin podrn efectuarla los cnyuges cuyo matrimonio hubiere sido disuelto siempre que exista la conformidad de ambos y la del actual cnyuge si estuviere ligado por nuevo matrimonio, cuando la tuicin o cuidado personal del menor hubiere comenzado durante el matrimonio y el plazo de dos o cuatro aos, en su caso, se hubiere completado durante su vigencia o antes de la fecha del nuevo matrimonio y con tal que concurran los dems requisitos que establece el inciso anterior. Asimismo, podrn otorgar el beneficio, bajo las mismas condiciones, el viudo o viuda siempre que se acredite fehacientemente que el cnyuge fallecido tena la intencin de darlo y que la tramitacin correspondiente se haya iniciado dentro del ao siguiente a su fallecimiento. La intencin del cnyuge fallecido deber haberse manifestado, a lo menos, desde un ao anterior a la fecha de su fallecimiento y deber probarse por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, no siendo suficiente la sola prueba de testigos; o por instrumento pblico o privado emanado del cnyuge fallecido, del cual aparezca una confesin manifiesta de la intencin de otorgar la legitimacin adoptiva, y otorgado con la misma antelacin. La persona que tenga descendencia legtima no podr legitimar adoptivamente a ms de dos menores; pero si alguno de estos o ambos fallecieren, podr legitimar adoptivamente a uno o dos ms segn el caso. Estas limitaciones no regirn respecto de la legitimacin adoptiva de los hijos naturales de ambos o de alguno de los cnyuges.

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adoptantes, porque slo los matrimonios son considerados idneos para cumplir esta finalidad de verdadera proteccin hacia el menor adoptado permitindose, entonces, la adopcin conjunta por ambos cnyuges, de modo que la adopcin se asemeje totalmente a la filiacin matrimonial.

En esta poca se aplica en Chile el verdadero fin de la adopcin cual es entregar una familia a un nio que carece de ella. Por esta razn, el criterio para designar a los adoptantes se vuelve mucho ms rgido. Se abandona- para la adopcin legitimante- la idea de la adopcin singular; se invierte la regla general, y esto se explica porque es la familia fundada en el matrimonio la que puede otorgar verdadera proteccin y estabilidad a ese nio en situacin de desamparo. Adems-insisto- aqu se habla exclusivamente de menores de edad como adoptados, por lo que- con mayor razn- se busca que estos se desenvuelvan en el marco de un hogar estable.

Siguiendo este criterio, si el legislador se preocup de introducir este tipo de adopcin y, comparndola con la adopcin comn, modific totalmente los requisitos de los adoptantes, exigiendo que los matrimonios tengan una duracin mnima de cinco aos, entonces parece razonable que ni siquiera se mencione la posibilidad de una adopcin conjunta por parejas extramatrimoniales. Si bien hacia 1965 la proliferacin de estas parejas no era la de hoy, cierto es que existan e, independiente a las razones valricas o morales del legislador, conciente o inconscientemente se entendi que estas uniones no satisfacen en su totalidad la finalidad de la adopcin ni el inters del adoptado.

d) Ley N 18.703.

Comienza a regir el 10 de mayo de 1988. No derog la Ley N 7.613 y se destac por dos motivos principales:

1.- Mantiene dos tipos de adopcin, pero cambia la denominacin dada por la ley anterior. 1.1 Regula la adopcin simple (Art. 1 inc. 1 y 2) que tena cierta relacin con la adopcin comn establecida en la Ley N 7.613 en el sentido de que no constitua estado civil (Art. 12) y era esencialmente revocable (Art. 20). Sin embargo, se diferenci de sta en que el adoptado slo poda ser menor de dieciocho aos en situacin de desamparo o desproteccin (Art. 6), terminado una vez que ste cumpla la mayora de edad (Art. 20 letra a), por lo que se ha sostenido que este tipo de adopcin constitua una tuicin con normas ms estrictas40. Por otra parte, la adopcin simple no daba origen a derechos sucesorios y otorgaba, al adoptado, beneficios de seguridad social (Art. 13).

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Cfr. Campillay, J. Op. cit., pp. 37-39.

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En cuanto a los requisitos del adoptante, era necesario (Art. 541 y 842): i) Ser persona natural. ii) Ser plenamente capaz. iii) Tener a cargo al menor por un perodo no inferior a seis meses, ininterrumpidamente. iv) Tener una diferencia mnima de 15 aos de edad con el adoptado. v) Si se trataba de una persona casada, se requera el consentimiento del cnyuge.

En la adopcin simple, entonces, la adopcin por matrimonios se convirti nuevamente en una situacin excepcional43, principalmente porque el adoptado no perda el vnculo jurdico con su familia de origen. En este sentido, slo se buscaba que el menor creciera en un ambiente familiar de cuidado y proteccin, que se le otorgue lo necesario para su adecuado desarrollo, pero no pretenda insertar definitivamente a ese menor a una familia que no era la suya.

Desde este punto de vista, aunque nada se dijo al respecto, es dable que las parejas de hecho pudieren integrar a uno de estos nios en el seno de su hogar a modo de tutores, pero siempre en forma individual por uno de sus miembros. En otras palabras, no se requera el consentimiento del conviviente para practicar este tipo de adopcin.

1.2 Regul la adopcin plena. Sus caractersticas difirieron sustancialmente con respecto a la adopcin simple en cuanto a que esta nueva forma de adopcin constituy estado civil y era irrevocable (Art. 1 inc. 1 y 3).

Su establecimiento derog la adopcin legitimante reconocida en la Ley N 16.346, principalmente para hacerla ms expedita en cuanto a su tramitacin y, aunque mantena el principio del secreto, era un poco menos rgida en este sentido.

Los adoptados slo podan ser menores de edad, debiendo acreditarse su situacin de abandono, de orfandad, que no tuviese filiacin determinada o que fuese hijo de uno de los cnyuges adoptantes (Art. 24).

En cuanto a los adoptantes, estos slo podan ser parejas unidas en matrimonio y las dos excepciones estaban dadas por las personas viudas, siempre que los trmites de adopcin plena se hubieren iniciado antes de producirse el fallecimiento de uno de los cnyuges (Art. 22) y por los

Ley 18.703, Art. 5. slo pueden adoptar las personas naturales mayores de edad y plenamente capaces, que cumplan con los requisitos que este Ttulo prescribe. Las personas casadas no divorciadas no podrn adoptar sin el consentimiento de su respectivo cnyuge. El adoptante debe ser por lo menos quince aos mayor que el adoptado. 42 Ley 18.703, Art. 8. El adoptante deber haber tenido al menor bajo su cuidado personal al menos durante seis meses en forma ininterrumpida. 43 Ley 18.703, Art. 7. nadie podr ser adoptado por ms de un apersona, salvo que los adoptantes sean cnyuges no divorciados, en cuyo caso se requerir el consentimiento de ambos.

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cnyuges cuyo matrimonio se hubiere disuelto, siempre que exista consentimiento de ambos y que hubieren tenido al menor bajo su cuidado por lo menos durante un ao, cumpliendo los dems requisitos establecidos en la ley (Art. 23). Requisitos de los adoptantes (Art. 2144): i) Tener ms de 25 aos de edad y menos de sesenta. ii) Encontrarse unidos en matrimonio, al menos, durante cuatro aos. iii) Tener una diferencia mnima de veinte aos de edad con el adoptado. iv) Tener al menor bajo su cuidado por un ao.

Esta ley rebaj en cinco aos la edad mnima y mxima de los adoptantes y tambin acort el tiempo de tuicin previa, pero segua teniendo el carcter exclusivo para parejas matrimoniales de modo que, aun sin referirse al tema, excluy todo intento de adopcin- conjunta o individualpor parejas que no cumplan este requisito.

2.- La segunda razn de la importancia de esta ley se funda en que legisl, por primera vez en Chile, sobre la salida de menores para su adopcin en el extranjero estableciendo que, en tal caso, la adopcin se hara de acuerdo a las normas que la rijan en el pas de destino (Art. 39).

Esta regulacin se estableci con la finalidad de evitar una situacin preocupante a la poca cual era el trfico de nios al extranjero, de modo que a travs de esta ley se pretendi impedir tal situacin, sancionndose penalmente a quien mediante engao obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas con fines de adopcin (Art. 49). No obstante las sanciones al respecto, la entrega de menores con fines pecuniarios sigui practicndose45, por lo que se hizo necesario modificar esta norma para efectos de otorgar verdadera proteccin hacia los menores que salan del pas. Esta modificacin se logr con la Ley N 19.620 que se analizar posteriormente.

La redaccin de la Ley N 18.703 en lo referente a la salida de menores para ser adoptados en el extranjero permiti, indirectamente, que una pareja de hecho adoptase conjuntamente a un menor. Esto, porque se estableci que la adopcin se hara de acuerdo a las normas del pas donde el nio sea adoptado, por lo que si se llevaba a un menor a Espaa, por ejemplo, ste poda tener

Ley 18.703, Art. 21. Slo podr otorgarse la adopcin plena a los cnyuges no divorciados, con cuatro o ms aos de matrimonio, mayores de veinticinco aos y menores de sesenta aos de edad, con veinte aos o ms que el menor adoptado, y que hubiesen tenido a ste bajo su tuicin o cuidado personal en forma ininterrumpida a lo menos un ao. Los cnyuges debern actuar siempre de consuno. El juez, cuando se justifique, podr prescindir de los lmites de edad o rebajar la diferencia de aos sealados en el inciso primero, hasta en un mximo de cinco aos. Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor establecidos en el inciso primero, no sern exigibles si uno de los adoptantes es ascendiente por consanguinidad del adoptado. 45 Corral, H. Op. cit., p.47-48.

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como padres a quienes formaban parte de una relacin no matrimonial ya que la ley 21/1987 de este pas, comentada ms arriba, lo permita expresamente.

3. Situacin en la actual Ley N 19.620.

La ley de adopcin que rige actualmente en Chile fue promulgada el 26 de julio de 1999, y su promulgacin coincidi con la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 sobre filiacin, por medio de la cual se estableci una categora nica de hijo, eliminando la antigua distincin entre hijos legtimos e ilegtimos.

Esta Ley N 19.620 derog toda la regulacin que an se encontraban vigente proveniente de las Leyes N 18.703 y N 7.613.

Elimin las diferentes categoras de adopcin, estableciendo un sistema nico: la adopcin plena. A travs de sta, el adoptado adquiere el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes, extinguiendo el vnculo jurdico con sus padres biolgicos (Art. 1 inc. 2).

Slo se puede adoptar a menores de 18 aos cuyos padres se encuentren incapacitados para hacerse cargo de ellos, que sean parientes consanguneos de alguno de los adoptantes o que sean previamente declarados susceptibles de adopcin por el Tribunal de Familia competente (Art. 8).

Respecto de quines pueden adoptar actualmente en Chile, el artculo 20 de la ley anteriormente citada dispone que se podr otorgar la adopcin a los cnyuges, nacionales o extranjeros, residentes en Chile, que tengan dos aos o ms de matrimonio y que cumplan con los dems requisitos de idoneidad previstos en este mismo precepto46.

Ley N 19.620, Artculo 20.- Podr otorgarse la adopcin a los cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que hayan sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artculo 6, que sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta, y con veinte aos o ms de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cnyuges debern actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los adoptantes. El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos sealada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podr exceder de cinco aos. Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no sern exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado. Tampoco ser exigible el mnimo de aos de duracin del matrimonio, cuando uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad. En todo caso, no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras sta subsista. En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.

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El artculo 21, por su parte, seala que a falta de cnyuges interesados en realizar la adopcin de un menor, podr postular a ella una sola persona, sea soltera, divorciada o viuda, que cumpla tambin con los requisitos previstos en le artculo 2047.

Entonces, los requisitos de los adoptantes son: i) Ser una pareja matrimonial residente en Chile. ii) Acreditar un mnimo de dos aos de matrimonio. iii) Ser persona soltera, divorciada o viuda. iv) Ser mayor de veinticinco aos de edad y menor de sesenta. v) Tener, al menos, veinte aos de diferencia con el adoptado.

Si bien todas las leyes sobre adopcin que rigieron en Chile con anterioridad a la Ley N 19.620 permitieron la adopcin individual o singular, o sea, por parte de una sola persona, ello slo proceda cuando se trataba de una adopcin comn o simple, es decir, que no eliminaba los vnculos del adoptado con su familia biolgica. Tratndose de la adopcin legitimante o de la adopcin plena, sta se conceda siempre en beneficio exclusivo de los cnyuges, siendo excepcional la situacin de viudez, pero nunca se otorgaba este tipo de adopcin a personas solteras.

Al dictarse la Ley N 19.620 se discuti si se mantena la dualidad de adopciones o si, por el contrario, se optaba por un solo tipo de ellas. Sabemos que se prefiri establecer slo la adopcin plena. Luego de ello, el legislador debi decidir qu hacer con las personas solteras, si les permitira o no adoptar plenamente. Sabemos, tambin, que la decisin fue positiva, por lo que en este sentido la ley de adopcin actual-en este aspecto- es una innovacin con respecto a las leyes anteriores que regularon la materia desde el momento en que, como se explic ms arriba, las personas solteras nunca haban podido participar de la adopcin legitimante ni de la adopcin plena.

No obstante, hay que mencionar que el legislador estableci un orden de prelacin: pese a la opcin entregada por la ley a las personas solteras, divorciadas o viudas, los matrimonios tendrn siempre la preferencia para practicar la adopcin.

Ley N 19.620, Artculo 21.- En caso de que no existan cnyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que slo les falte el de residencia permanente en Chile, podr optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda, con residencia permanente en el pas, respecto de quien se haya realizado la misma evaluacin y que cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar. Este interesado deber, adems, haber participado en alguno de los programas de adopcin a que se refiere el artculo 7. Si hubiere varios interesados solteros o viudos que renan similares condiciones, el tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.

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En lo relativo a las parejas de hecho, como el legislador no se pronuncia al respecto, se entiende que ellas quedan absolutamente descartadas para adoptar conjuntamente, sin perjuicio de la posibilidad de que uno de sus miembros pueda intentar la adopcin individualmente, sin necesidad del consentimiento del otro.

En este punto cabe destacar que el proyecto primitivo de la Ley N 19.620, cuando se refiri a la adopcin individual lo haca en plural, hablando de chilenos solteros o viudos (en ese entonces an no se agregaba a las apersonas divorciadas, puesto que la Ley N 19.947 que estableci el divorcio con disolucin de vnculo entr en vigencia el ao 2004). Sin embargo, para evitar cualquier interpretacin errada de la norma y posibilitar situaciones no queridas por el legislador, se opt por modificar la redaccin a singular, con la finalidad manifiesta de impedir que soliciten la adopcin parejas que carecen del vnculo conyugal o, incluso, que estn compuestas por personas de un mismo sexo48.

Por otra parte, en el prrafo tercero denominado De la constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chile (Art. 29 al 36), se establecen los requisitos para que sea procedente la adopcin internacional. En este caso, los adoptantes deben cumplir los mismos requisitos del prrafo segundo, especialmente los referidos en el Art. 20 ya citado. Sin embargo cabe hacer presente que slo se permite la salida de un nio al extranjero si es adoptado por un matrimonio, es decir, no se permite la adopcin internacional por personas solteras, divorciadas o viudas. Adems, se requiere que no existan matrimonios chilenos o residentes en Chile que deseen adoptar, sin perjuicio de la facultad del juez para cambiar fundadamente este criterio, velando siempre por el inters superior del nio (Art. 30).

Si bien la Ley N 18.703 permiti en su momento la salida de menores al extranjero para que fuesen adoptados, ello no constituy una adopcin internacional propiamente tal, sino que sta vino a establecerse recin en nuestro pas por la actual Ley N 19.620. Es esta ley la que contiene una regulacin detallada al respecto y permite que nios chilenos sean adoptados por matrimonios no residentes en Chile, para lo cual se deben realizar los trmites de acuerdo a nuestra legislacin y siempre patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o por algn organismo acreditado por ste (Art. 31 inc. 3).

La ley de adopcin actual se dict ad portas del ao 2000. Esto implica que las uniones de hecho ya son aceptadas socialmente, el nmero de estas uniones es considerablemente mayor a la poca en que se dict la Ley N 18.703 y existe mayor preocupacin legislativa- a nivel internacional- por regular ciertos aspectos de la convivencia. Tambin es cierto que hacia 1999 ya

Informe Comisin Mixta de 1 de junio de 1999, en Sesin 3 de 2 de junio de 1999, Legislatura 340 ordinaria, p. 25 en Corral, H. Op. cit. p. 211.

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son varios los pases europeos que permiten expresamente la adopcin conjunta por parejas extramatrimoniales.

Sin embargo, as como el legislador nacional de pronunci expresamente a favor de la adopcin individual, omiti referirse a la situacin de las uniones no matrimoniales, por lo que las excluy de la ley para efectos de adoptar conjuntamente, tanto a nivel nacional como internacional.

Lo extrao es que la ley dictada en 1988 permita en forma indirecta esta situacin. Entonces, cabe concluir que lo ocurrido en la Ley N 18.703 no fue sino un descuido legislativo. Actualmente, hacindose cargo del vaco anterior, el legislador establece expresamente que slo los matrimonios podrn efectuar los trmites de adopcin internacional, y lo harn de acuerdo a las normas que rigen en Chile, quedando descartada de plano la posibilidad de que, en los pases en que se permite la adopcin conjunta por parejas de hecho, ellas puedan adoptar a un nio en nuestro pas.

Cabe mencionar que actualmente existe un proyecto de ley ingresado a la Cmara de Diputados el ao 2008, a travs del Boletn 6808-18, el cual consta de un artculo nico cuya finalidad es, precisamente, modificar el artculo 20 de la Ley N 19.620. La razn de esto es ampliar el catlogo de adoptantes y permitir que las parejas de hecho puedan adoptar conjuntamente a un menor49.

Este proyecto de ley fue ingresado a la Cmara por el Diputado lvaro Escobar, basndose principalmente en la situacin espaola anteriormente citada y en cifras estadsticas otorgadas por el Ministerio de Planificacin (Mideplan) y por el Servicio Nacional de Menores (Sename), las cuales indican que las uniones de hecho representaban un 15 % hacia el ao 2006 y que ms del 50 % de quienes consultan por los trmites de adopcin son convivientes. Sin embargo, este proyecto no ha tenido mayor avance en el Congreso, por lo que su aprobacin o rechazo es an incierto.

Captulo III: Diferencias entre unin de hecho y matrimonio. Razones del legislador chileno para excluir a las parejas de hecho del catlogo de adoptantes.

El proyecto consta de un artculo nico que, en lo pertinente, establece: a) Agrgase un nuevo inciso final al artculo 20 de la Ley N 19.620, que dicta normas sobre adopcin de menores. Los derechos que esta ley reconoce en materia de adopcin a los matrimonios chilenos o extranjeros residentes en Chile sern aplicables al hombre y a la mujer integrantes de una pareja unida consensualmente que cohabiten y tengan entre ellos una relacin de afectividad anloga a la conyugal, quienes podrn adoptar conjuntamente a un menor en los mismos trminos que los cnyuges. En todo caso, ambos debern cumplir los requisitos de idoneidad previstos en los incisos anteriores.

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1. Elementos que estn presentes en el matrimonio y ausentes en las parejas de hecho para efectos de la adopcin.

Si se observa los diferentes conceptos y elementos caracterizadores del matrimonio y de las uniones de hecho, podemos encontrar que son estos mismos los que hacen que el primero sea idneo para tramitar una adopcin y las parejas extramatrimoniales no lo sean.

Si bien ambas parejas presentan caractersticas similares, la diferencia principal radicacomo es obvio- en las formalidades que envuelven al matrimonio y en los fines que ste persigue.

La definicin de matrimonio que entrega nuestro Cdigo Civil se encuentra en el artculo 102 el cual establece que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Lo primero que hay que destacar es que el matrimonio es un contrato solemne, es decir, es menester que sea celebrado ante la presencia de un oficial del Registro Civil y que concurran dos testigos hbiles. Esto ya marca la primera distincin con respecto a las parejas de hecho, las cuales necesitan slo el consentimiento de ambos miembros de la unin para que sta se entienda constituida. Por lo tanto, es posible concluir que, dada la facilidad para formar una pareja extramatrimonial, esta misma facilidad se presenta al momento de disolverla, lo cual se vuelve riesgoso a la hora de integrar nios de filiacin adoptiva a esta unin.

Relacionado con lo anterior, hay que destacar que el matrimonio es una unin indisoluble. Se sostiene que esto ha quedado derogado tcitamente50 con la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 que en sus artculos 53 y siguientes ha introducido en Chile el divorcio con disolucin de vnculo. En virtud de ste los miembros de la pareja matrimonial tienen la opcin de disolver el vnculo jurdico que los une, pudiendo volver a contraer matrimonio con otra persona, quedandola persona divorciada- en situacin similar a lo que ocurre con las uniones de hecho, con la nica diferencia de que estas ltimas no tienen ningn trmite legal que realizar para que se produzca la separacin. No obstante, que el legislador haya mantenido la expresin indisolublemente en el Art. 102 del Cdigo Civil anteriormente citado, no es casualidad. Esta expresin se mantuvo, a mi entender, con la clara intencin de expresar que no por la existencia en nuestro pas del divorcio vincular, el matrimonio va a dejar de ser la institucin slida y estable que ha sido siempre. Es decir, no por existir en la ley la posibilidad de divorciarse ello, per se, significa que todos los matrimonios lo vayan a hacer. Muy por el contrario, se entiende que cuando una pareja contrae el
Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol N 442-2006 del 08 de noviembre de 2006. Derogacin tcita de la indisolubilidad del matrimonio. Voto disidente. Menoscabo para procedencia de la compensacin econmica, en Familia, legislacin y jurisprudencia, Editorial PuntoLex S.A., Santiago, 2007, p. 403.
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vnculo legal lo hace con la intencin de que esa unin perdurar durante toda la vida de los cnyuges.

As las cosas, la pareja matrimonial siempre va a ser sinnimo de estabilidad y de permanencia, elementos claves a la hora de decidir a quin entregar el cuidado de un nio o nia.

En cuanto a los fines del matrimonio, especficamente al de procrear, aunque sabemos que la procreacin no es indispensable para que el matrimonio sea vlido, es uno de los principales objetivos por los que una pareja decide contraer este vnculo. En cambio, cuando una pareja de hecho se forma-la mayor de las veces- no lo hace con la misma intencin.

Respecto a este punto no se puede olvidar que la Ley N 19.585 sobre filiacin que rige desde 1999 elimin la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos. De este modo, existe una sola categora de hijo, indistintamente al estado civil que ostenten sus padres. En virtud de lo anterior, si una pareja de hecho puede tener hijos y estos tienen los mismos derechos que si hubiesen nacido dentro del matrimonio de sus padres, por qu no van a poder tener hijos de filiacin adoptiva, siendo que sta otorga los mismos derechos y deberes que la filiacin biolgica. En trminos ms simples, por qu una pareja de hecho es apta para criar hijos de filiacin biolgica y no es apta cuando se trata de nios con filiacin adoptiva?

Mirado as, parece no haber razn alguna que justifique la exclusin de las parejas de hecho para tramitar una adopcin. No obstante, hay que ir un poco ms all y ver cules son las finalidades por las que se forma cada pareja. Al respecto, se dice que lo que caracteriza al concubinato- propiamente tal- de otro tipo de uniones libres, es que en la mayora de los casos los hijos son buscados o deseados y, aunque ello no fuere as, finalmente se termina aceptndolos y asumiendo su llegada. Sin embargo, no se puede perder de vista el carcter convencional, libre e inestable de este tipo de uniones, donde priman los intereses individuales y personales de cada uno de sus miembros. Estas caractersticas favorecen a que la unin pueda terminar en cualquier momento, de lo que se desprende que la misma no se forma para garantizar y asegurar a travs del tiempo el bienestar fsico, como tampoco la educacin ni formacin espiritual e intelectual de los hijos, todo lo cual se transforma en una cuestin de hecho que puede darse o puede no darse.51

Por lo tanto, si no hay garanta de que las uniones extramatrimoniales satisfagan las necesidades bsicas de un hijo biolgico- y no me refiero a las necesidades materiales-, cmo se le podra entregar a un nio en adopcin, siendo que ste requerir ms que nadie los cuidados y atenciones afectivas que no le fueron brindadas por sus verdaderos padres.

Cfr. Guzmn, A. La especificidad del matrimonio entre los otros tipos de unin sexual en El nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley N 19.947 de 2004). Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp. 27 y 28.

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Por otra parte, tambin se sostiene que si los convivientes no se casan, es porque han elegido libre y concientemente que su relacin quede fuera del ordenamiento jurdico, aun en lo que respecta a los hijos52, por lo que si una pareja no quiere formalizar su relacin, claramente no hay intencin de perdurar y, mucho menos, de otorgar la estabilidad que el adoptado necesita.

Ahora bien, asumo que desconozco la realidad de todas las uniones de hecho y de todos lo matrimonios. S que habr muchas parejas que se unan con la intencin de procrear y que, sin duda, sern mejores padres que quienes se encuentren unidos legalmente. Tambin tengo muy claro que habr matrimonios que al poco andar disuelvan el vnculo que los une y que, tanto hijos biolgicos como adoptivos sufrirn las consecuencias de esa separacin. Sin embargo y sin desconocer la realidad en que vivimos, hay que tener muy claro qu es lo que persigue cada institucin. As, como habr parejas de hecho que puedan ser excelentes adoptantes, el fin de la adopcin no est mirado hacia ellos, sino que se busca dar proteccin y seguridad espiritual, material y emocional a un nio que en su corta vida ha sufrido desprecios, maltratos y/o rechazos por parte de quienes se esperaba dieran todo por l. Por esta razn, dado que existe el riesgo de que ese menor vuelva a sufrir un quiebre emocional con su nueva familia adoptiva, hay que hacer que ese riesgo sea el menor posible, por lo que la adopcin se otorgar velando siempre por su inters superior y, aunque no se pueda garantizar su completa estabilidad, se debe buscar el mal menor que, sin duda, ser el entregarlo a una familia matrimonial.

2. Inters superior del nio frente a la adopcin conjunta por uniones de hecho.

En este punto hay que desarrollar someramente el principio que rige toda la legislacin referente a los menores: el inters superior del nio.

Este principio se encuentra consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio, encontrando manifestaciones, principalmente, en los artculos 3, 9, 12 y 18, adems de los artculos 2053 y 2154 que se refieren expresamente a la adopcin.

Martinic, M. y Weinstein, G. Nuevas tendencias de las uniones conyugales de hecho en Instituciones de Derecho de Familia, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p.15. 53 Art. 20. 1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos nios. 3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin o de ser necesario, la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores. Al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico. 54 Art. 21. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial y: a) Velarn por que la adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

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Esta Convencin fue ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990, encontrndose vigente en nuestro pas.

La legislacin chilena se refiere tambin al inters superior del nio en el Cdigo Civil donde, sin dar un concepto del mismo, establece lo siguiente en el artculo 222 inciso segundo: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.

Por su parte, la ley de adopcin tambin hace mencin expresa a este principio en el artculo 1 inciso primero, donde establece: La adopcin tiene por objeto velar por le inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen, lo cual es reforzado con el artculo 1 del Reglamento de esta misma ley que en su inciso primero seala: Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarn considerando siempre el inters superior del nio55.

En este sentido, est claro que es este principio el que rige todos los procedimientos relacionados con nios o adolescentes, por lo que la adopcin no escapa a l, sino que por el contrario, es el momento donde el inters superior del nio debe ser considerado con mayor rigurosidad y responsabilidad por quienes intervienen en este procedimiento.

Doctrinariamente se sostiene que el inters superior del nio mira al menor como titular de derechos autnomos, susceptibles de ser ejercidos incluso contra sus padres si ello fuese necesario, y esto encuentra su explicacin al reconocer que el nio, en primer lugar, es persona56.

b) Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada como otro medio de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen; c) Velarn por que el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas de origen; d) Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promovern, cuando corresponda, los objetivos del presente artculo mediante la concertacin de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarn, dentro de este marco, por garantizar que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las autoridades u organismos competentes. 55 En el inciso segundo del Art. 1 reitera lo sealado en el Art. 222 del Cdigo Civil, expresando que Dicho inters superior considerar su realizacin personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolucin de sus facultades. 56 Cfr. Veloso, P. Principios fundamentales del nuevo estatuto de filiacin en La filiacin en el nuevo Derecho de Familia, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, 2001, pp. 47-49.

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La Convencin sobre los Derechos del Nio seala, tambin, que el inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino, a los padres.

Entendiendo que los padres biolgicos no asumieron esta responsabilidad, corresponde al juez verificar que los padres adoptivos sean idneos para cumplir este rol. Entonces, no se trata aqu de entregar al menor a una unin de hecho por la simple circunstancia de que el menor no quedar desamparado econmicamente, por ejemplo, sino que se debe entregar al nio a una familia que sea capaz de llenar las carencias afectivas y valricas que le fueron negadas por su propia familia.

Conviene reiterar aqu que el fin de la adopcin es entregar una familia a un nio en situacin de desamparo y no buscar un nio para entregrselo a dos personas que tienen el deseo de ser padres57.

En este sentido, se estima que es el juez el encargado de resolver- con prudencia y sabidura-, los asuntos derivados de la interpretacin y aplicacin de la Ley N 19.620, considerando siempre al adoptado como el protagonista principal de este procedimiento.58 Para ello, al tener en cuenta el derecho del nio a ser odo consagrado en el Art. 12 de la Convencin anteriormente citada, por medio del cual los nios tienen la facultad de expresar sus deseos y sentimientos frente a una situacin concreta59, debe lograrse la mxima congruencia entre lo que el nio o nia expresa y lo que efectivamente requiere, es decir, el juez debe ser capaz de determinar la verdadera voluntad y conveniencia del nio, siempre en beneficio de su inters superior60.

Siguiendo este mismo criterio, el artculo 11 del Reglamento de la Ley N 19.620 menciona expresamente que el inters del menor ser privilegiado por sobre le de los interesados en adoptar61.

La dificultad est dada por el hecho de que no existe claridad sobre lo que se entiende por inters superior del nio; se trata de un concepto no delimitado, por lo que el juez podra decidir por el menor en base a lo que a l le parezca correcto. Sin embargo, se estima que la decisin no

Cfr. Corral, H. Op. Cit. pp. 208-209. Ibd., p. 94. 59 Cfr. Gmez de la Torre, M. El sistema filiativo chileno. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pp. 155-156. 60 Cfr. Lathrop, F. El derecho del nio a ser odo en Nuevas tendencias del Derecho, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 201-231. 61 Art. 11 Reglamento Ley N 19.620. En todo caso, el proceso de evaluacin y preparacin de las familias adoptivas deber estar orientado por el principio de dar al menor la familia que requiere, lo que implica privilegiar su inters por sobre el de las personas interesadas en adoptar.
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podr ser totalmente discrecional. As, este inters superior no estar constituido por las concepciones morales del juez, sino que ste debe ajustarse a criterios compartidos socialmente62.

Aplicando este principio a la adopcin en Chile, la Ley N 19.620 hizo suyo este inters superior para excluir a las uniones de hecho-conjuntamente- como posibles adoptantes. De este modo el juez, en caso alguno, se ha pronunciado o podra pronunciarse sobre la conveniencia o no de la adopcin conjunta por parejas extramatrimoniales por la sencilla razn de que como la ley la prohbe, estos casos no han llegado al Tribunal.

Entonces, es claro que en nuestro pas no es necesario un pronunciamiento al respecto por parte del juez, ya que ha sido el propio legislador quien ha interpretado este principio y lo ha aplicado en el sentido de excluir a las parejas de hecho como adoptantes. De ello cabe concluir que en Chile se entiende que este principio es vulnerado si se entregase un menor en adopcin a una familia formada por una pareja extramatrimonial.

Sin embargo, no se puede dejar de mencionar que, relacionando al inters superior del nio con la adopcin conjunta por parejas de hecho, se puede apreciar claramente lo indeterminado y ambiguo que es este principio.

En trminos concretos, si miramos el caso de Espaa, por ejemplo, en dicho pas tambin se tiene en cuenta el mismo principio, pero se entiende que la adopcin conjunta por parejas extramatrimoniales funciona en pro de este inters superior. En Chile, en cambio, se utiliza este principio para sostener que slo la adopcin conjunta por parejas con vnculo matrimonial es la que resguarda este inters del menor y que este principio podr verse satisfecho por una sola persona slo excepcionalmente, en la eventualidad de que no exista un matrimonio que desee la adopcin de un menor determinado. A su vez, utilizamos el mismo principio para sostener que la adopcin conjunta por uniones de hecho no es conveniente y, ms an, que es contraria a este inters.

Al respecto se podra argumentar que, fundado en el inters superior del nio, hay que estarse a lo que la realidad dicta y, en este caso particular, lo que se busca es una familia para un nio, independiente a la constitucin de sta. Adems, si la ley permite expresamente la adopcin individual, con mayor razn debera permitirse la adopcin conjunta a una pareja de hecho, desde el momento en que junto a ella el menor se desarrollara en un ambiente similar a una familia normal, junto a un padre y una madre que le brinden el apoyo y proteccin necesarios para su adecuado crecimiento e integracin a la sociedad.

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Cfr. Veloso, P. Op. cit., p.51.

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No quiero decir con esto que apoyo la adopcin por uniones de hecho, sino que la intencin es slo resaltar la subjetividad que presenta este concepto y que, con la finalidad de preservar y resguardar este principio, se puede llegar a decisiones legislativas completamente opuestas.

3. Criterios del legislador en la Ley N 19.620 para excluir a las parejas de hecho del procedimiento de adopcin y su relacin con el Art. 19 N 2 CPR.

La ley de adopcin chilena establece como regla general la adopcin conjunta por parejas matrimoniales y slo excepcionalmente y en forma subsidiaria, permite tambin la adopcin individual por personas solteras, divorciadas o viudas. Por lo tanto y como se ha sealado en forma precedente, las parejas de hecho estn excluidas para adoptar conjuntamente en nuestro pas.

Veamos ahora otros criterios que invitan a reflexionar sobre esta exclusin.

El artculo 1 inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil del ao 2004, Ley N 19.947 establece: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.

En virtud de lo anterior se puede sostener efectivamente que el matrimonio es la base principal de la familia, pero no la nica. Es decir, la misma ley abre la puerta a reconocer que se puede constituir una familia por medio de otros medios- distintos al matrimonio-, y una de esas nuevas formas es a travs de uniones de hecho. As, respecto a lo que se entiende por familia, principalmente lo que este trmino significa en la Carta Fundamental, desde fines de los aos `90, la jurisprudencia chilena ha defendido una interpretacin amplia de la expresin, de manera tal que alcanza para referirse tanto a las familias matrimoniales como a las no matrimoniales.63

Esta interpretacin ha sido acuada por parte importante de la doctrina, donde se dice que la legalidad o ilegalidad de la unin de la pareja deja de ser importante, ya que tiene ms relevancia el grado de compromiso con que cada integrante asume su relacin.64 En este mismo sentido, se sostiene que la forma lgica de un compromiso de entrega y donacin plena entre un hombre y una mujer es el matrimonio, el matrimonio que funda una familia, pero ese matrimonio no est referido a una legalizacin formal. De este modo, se seala que hay ciertas uniones que

Cfr. Barrientos, J. y Novales, A. Op. Cit., p. 20. Cfr. Piedra, N. Transformaciones en las familias; anlisis conceptual y hechos de la realidad en Revista de Ciencias Sociales, N 116, 2007, p. 50.
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constituyen una relacin y que, de hecho, pueden constituir un verdadero matrimonio, a diferencia de otras relaciones que no lo son, aunque s estn legalmente formalizadas.65

Por lo tanto, se puede sostener que si una pareja de hecho puede formar una familia, entonces no hay razn para privarla de adoptar a un nio, desde el momento que la finalidad de la adopcin es otorgar una familia a quien carece de ella.

Esto ltimo no deja de ser cierto, pero tampoco se puede desconocer el contexto que precede a la adopcin. As, si coincidimos en que el fin de esta institucin es entregar una familia a un nio en situacin de desamparo, a quien carece de los cuidados y proteccin de su familia biolgica, entonces no se puede correr el riesgo de que ese nio se inserte en un ambiente familiar inestable y carente de compromiso legal. En otras palabras, es la familia basada en el matrimonio la nica familia idnea para recibir a un nio en adopcin, desde el momento en que quienes contraen matrimonio lo hacen con la finalidad especfica de formar una familia, con todo lo que ello significa, considerando desde un principio la procreacin y consiguiente formacin de hijos, sea cual sea la filiacin de estos, lo que dista mucho de la realidad de una pareja de hecho cuyos fines, claramente y como se sostuvo ms arriba, no son los mismos.

Al respecto es adecuado referirse a lo sostenido por el profesor Corral, quien expone que si dos personas, capaces de contraer matrimonio, se niegan a hacerlo, ello slo revela un cierto desprecio por las instituciones familiares, lo cual es riesgoso para la buena crianza y educacin del adoptado.66 Adems, el mismo autor sostiene que las uniones fcticas no constituyen un ncleo familiar idneo para cumplir las funciones que se reconoce a la familia matrimonial, ya que la ausencia de compromisos slidos en la pareja se traduce en una importante precariedad de los roles de paternidad y maternidad.67

Siguiendo esta lnea, se puede sostener que la razn por la que la ley pretende evitar que un menor ocupe la calidad de hijo de dos personas que no estn casadas entre s se debe a que la tendencia es que la adopcin por dos personas se asemeje al caso real de filiacin sangunea matrimonial, lo cual no se da en el caso de parejas de hecho.68

En consecuencia, slo la familia constituida a partir del matrimonio puede cumplir esa funcin de unidad bsica para la sociedad69, ya que slo el matrimonio es capaz de garantizar un sitio idneo para reemplazar los lazos biolgicos e insertar al menor en otro ambiente familiar70.

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Cfr. Serna, P. Crisis de la familia europea: una interpretacin en Revista Chilena de Derecho, N 2, 1994, p. 244. Cfr. Corral, H. Op. cit., p. 214. 67 dem, p. 272. 68 Cfr. Novellino, N. Op. cit., p. 153. 69 Cfr. Schockenhoff, E. Crisis de la familia y cohesin social en Dilogo Poltico, N 3, 2006, p. 15. 70 Cfr. Corral, H. Op. cit., p. 209.

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Otro aspecto a considerar es que, como se mencion anteriormente, la actual ley de adopcin estableci una categora nica: la adopcin plena. A travs de ella el adoptado adquiere la calidad de hijo respecto de sus adoptantes (o adoptante, segn el caso) y se pierde el estado civil de hijo respecto de su familia biolgica. En este sentido, sea que el nio, nia o adolescente sea adoptado por una persona individual, por un matrimonio o por una pareja de hecho y, en estos dos ltimos casos, en la eventualidad de que los adoptantes den por terminada su relacin afectiva, ello slo afectar a los cnyuges o convivientes, pero en ningn caso afectar o debiera afectar la relacin que existe entre estos y el adoptado, ya que el rgimen de relacin patrimonial y extrapatrimonial entre padres e hijos no se altera, independiente a la situacin personal por la que atraviese la pareja en un determinado momento.

Efectivamente ello ocurre del modo expuesto. Sin embargo, no hay que olvidar-como ya se enunci- que el fin de la adopcin es entregarle una familia a un nio que carece de ella. Por lo tanto, el inters superior del nio es indispensable para esta institucin y debe regir todo el procedimiento que rodea a la adopcin misma. En base a este principio, se debe entregar al menor a una familia que efectivamente le entregue el bienestar que requiere, evitndose de todas las formas posibles que ese nio vuelva a sufrir una situacin de quiebre o inestabilidad familiar. Es as como slo una familia matrimonial garantiza de mejor manera el adecuado desarrollo de ese menor, situacin sobre la que ya exista claridad al dictarse la Ley N 16.346, ya que no podemos olvidar que ala establecerse en Chile la legitimacin adoptiva, sta slo podan efectuarla los matrimonios y la razn- igual que hoy respecto de la adopcin plena- es que el vnculo formal responde a la idea de que el nio encuentre un hogar constituido legalmente donde pueda desarrollar su personalidad71.

En este mismo sentido, cabe recordar que tampoco se permite la adopcin a cualquier matrimonio, sino que se requiere que la pareja presente cierta estabilidad, para lo cual se solicita que se encuentren casados un tiempo mnimo. Actualmente el perodo requerido por la ley es de dos aos, y se sostiene que la explicacin de este requisito es que durante ese perodo la pareja ya sabr si podr o no tener hijos biolgicos, sumado al hecho de que en ese perodo, por lo general, los cnyuges ya habrn constituido un hogar estable y con todos los medios suficientes para proporcionar al adoptado la atencin, crianza, educacin y establecimiento futuro72.

Otro aspecto discutido se refiere al hecho de que si la adopcin busca entregar una familia a un nio y, en el caso chileno, se entiende que la nica forma de hacerlo es entregando a ese nio a un matrimonio, entonces por qu se permite tambin que personas, individualmente, puedan realizar los trmites de adopcin.
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Cfr. Pinto, H. La familia adoptiva en el Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, pp. 59-60. dem, p. 66.

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No se entiende cmo es posible que se prefiera a una sola persona para que cuide a un nio y no se permita esta posibilidad a una pareja extramatrimonial, siendo que dentro de sta es ms factible que el menor pueda desarrollarse integralmente, junto a un padre y una madre, sintiendo efectivamente que forma parte de una familia.

Siguiendo esta lnea, se ha sealado que la identificacin con los roles masculino y femenino que son necesarios para la formacin apropiada de un nio se satisface de mejor manera a travs de una adopcin conjunta que con la adopcin individual73, lo cual hace menos entendible la decisin legislativa en la materia.

De este modo, si una pareja de hecho desea adoptar a un nio o nia y sabe que no puede hacerlo, perfectamente uno de ellos podra iniciar los trmites de adopcin y, de obtener un resultado favorable, ingresar a esta familia un nuevo integrante, el cual podr exigir sus derechos y ejercer sus deberes de hijo- legalmente- slo respecto del adoptante, siendo que en su vida habitual va a convivir con ambos integrantes de la unin, viendo en ellos a sus padres.

Esta situacin es bastante extraa, porque la ley hace posible que ese nio pueda dirigirse contra uno solo de sus padres y no pueda reclamar ningn tipo de derecho respecto de la otra persona que, en la prctica, ser su padre o madre. Dicho en trminos estrictamente civiles, injustificadamente se entiende que es mejor tener un fiador que dos.

Adems, al ser posible la adopcin individual, fcilmente se puede llegar a insertar a un menor en el seno de una familia no matrimonial, ya sea por medio de la situacin antes planteadauno de los integrantes de una pareja de hecho logra adoptar a un nio-, o a travs de la adopcin individual practicada por una persona soltera, viuda o divorciada que, luego de efectuada la adopcin, mantenga una relacin con otra persona sin encontrarse unidos en matrimonio.

Para refutar este argumento, es necesario volver un poco a lo dicho con anterioridad. No basta que el nio adoptado tenga la posibilidad de hacer efectivos sus derechos de hijo respecto de dos personas para entender que todo est bien. Entonces, por supuesto que siempre es mejor tener dos fiadores que slo uno, pero no estamos hablando aqu de un crdito, estamos hablando de un hijo. Teniendo esto en cuenta, hay que mencionar que, as como hay madres solteras, viudas o divorciadas que pueden criar perfectamente solas a sus hijos, la ley entrega la posibilidad de que una persona- en forma individual- realice los trmites de adopcin. Hay que recalcar que ello es muy poco frecuente y prcticamente no se conocen casos, aunque en la eventualidad de suceder, puede justificarse aduciendo que es mejor que el adoptado crezca y se desarrolle en el seno de una
73

Cfr. Azpiri, J. Op. cit., p.182.

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familia monoparental-asumindola desde un principio-, a que lo haga en una familia formada por una unin de hecho que, en cualquier momento, puede terminar su relacin afectiva y producir un nuevo quiebre en la vida de ese nio.

Respecto a que el o la adoptante puede iniciar, posteriormente, una relacin no matrimonial, no debe preocupar mayormente desde el momento en que ese nio ver a la otra persona como la pareja de su padre o madre, pero no como su propio padre o madre lo cual, a pesar de los lazos afectivos que se puedan crear, si la pareja deja de hacer su vida en comn, ello no debiera tener repercusiones tan dramticas en la vida del menor.

Adems, atendiendo a la realidad chilena en materia de adopcin, es muy difcil que una persona soltera logre adoptar a un nio, debido a que en la gran mayora de los casos habr un matrimonio dispuesto a hacerlo, y como la misma ley lo seala, ellos tendrn preferencia. De este modo, se evitan situaciones que ante los ojos de nuestra sociedad podran generar controversias, como por ejemplo- lo recientemente expuesto- que una pareja de hecho lograra la adopcin de un nio74.

Por otra parte, es sabido que actualmente ha existido mayor preocupacin por parte del legislador con la finalidad de corregir ciertas situaciones que vulneraban el principio de igualdad consagrado en nuestra Carta Fundamental. En virtud de ello se dict la ley sobre filiacin, por ejemplo, eliminando la antigua distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, quedando todos ellos en una categora nica de hijos, independiente a su filiacin. Producto de lo anterior, se ha sostenido que existe una constitucionalizacin del Derecho Civil75, con la finalidad de eliminar esas manifestaciones discriminatorias.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se puede decir que la decisin adoptada por el legislador nacional en la Ley N 19.620 es discriminatoria y afecta el Art. 19 N 2 de nuestra Carta Fundamental, ya que no hay razones claras para impedir a las parejas de hecho adoptar en forma conjunta, debido a que los argumentos en contrario son ms bien valricos o de meras apreciaciones y no dicen relacin con lo que efectivamente ocurre al interior de una familia formada por una unin no matrimonial. En consecuencia, estas parejas podran sostener que son afectadas por una discriminacin arbitraria.

Sin embargo, ello no es efectivo. Se entiende que la decisin legislativa es coherente con el resto del ordenamiento jurdico y, en ese sentido, la decisin estara basada no en la intencin de favorecer a los matrimonios en desmedro de las uniones de hecho, sino que se trata de una decisin basada en lo que realmente importa: el inters superior del adoptado.
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Cfr. Csped, A. La adopcin en Chile en Duda legal, disponible en http://www.dudalegal.cl/adopcion-chile.html Veloso, P. Op. cit., p. 23.

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Como se seal anteriormente, el Art. 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio seala -en lo pertinente-, que los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin, cuidarn que el inters superior del nio sea su consideracin primordial. Siguiendo este criterio, la Ley N 19.620 considera este inters como principio esencial para el otorgamiento de una adopcin y para decidir todo lo que diga relacin con el funcionamiento de dicha institucin, lo cual se manifiesta tambin en el reglamento de la citada ley, que en su Art. 11 dispone que debe privilegiarse el inters del menor sobre el de las personas interesadas en adoptar.

Adems, al contraer matrimonio en la forma legal, los miembros del mismo adquieren un estado civil incuestionable que, aunque en la prctica parezca similar a la vida que realiza una pareja de hecho, jurdicamente son dos situaciones completamente diversas. Por esta razn, no se puede hablar de discriminacin- mucho menos arbitraria-, ya que lo nico que hace la ley es tratar diferente a lo que es diferente.76

De este modo, por ms que se busque resguardar el derecho a la igualdad, es imposible aplicar analgicamente las normas del matrimonio a parejas que no lo son, principalmente porque estas mismas parejas han decidido en forma libre mantenerse al margen de la regulacin que rige al matrimonio. Por esta razn, la adopcin queda reservada exclusivamente a los cnyuges, cuando se trata de realizarla en forma conjunta.

Ahora que se han expuesto los diversos argumentos tanto a favor como en contra de la adopcin conjunta por parejas de hecho, quiero reiterar la hiptesis que sostuve al comienzo de esta memoria: la actual Ley de Adopcin chilena es coherente con el resto del ordenamiento jurdico y con el Art. 19 N 2 de Constitucin Poltica de la Repblica, ya que impedir a las parejas de hecho la posibilidad de adoptar en forma conjunta slo responde a la proteccin del adoptado y al inters superior de ste, consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la misma Ley N 19.620. Por lo tanto, la exclusin de las uniones no matrimoniales en la mencionada ley no constituye una discriminacin arbitraria, ya que el matrimonio contiene elementos propios de la institucin tales como la estabilidad y seguridad familiar que un nio necesita al momento de ser adoptado, elementos que, al no existir un vnculo jurdico de por medio, no poseen las uniones de hecho.

Es menester dejar en claro que sigo manteniendo mi hiptesis, no obstante los argumentos en contrario que, sin duda, son completamente vlidos. Y para finalizar, har referencia a algunos aspectos que considero conveniente recalcar.

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Cfr. Azpiri, J. Op. cit., pp. 180-181.

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Me parece que la ley de adopcin actual es bastante clara. Por lo mismo, si el legislador nacional decidi excluir a las parejas de hecho como adoptantes, que quienes forman parte de estas uniones sigan insistiendo en que se les reconozca este derecho parece- a mi modo de veruna actitud egosta y de victimizacin innecesaria.

Sostengo lo anterior porque si dos personas adultas que cumplen todos los requisitos contemplados para los adoptantes en la Ley N 19.620, salvo el requisito de ser cnyuges, tienen el verdadero deseo de ser padres y quieren adoptar a un menor, no pueden pretender que la ley se acomode a ellos. Por el contrario, ellos deben demostrar que son completamente idneos para recibir a ese menor en su hogar y, si efectivamente desean lo mejor para el adoptado, tienen que ser capaces de entregarle un hogar estable, seguro, que le brinde la proteccin que ese nio no ha tenido.

Entonces, ms que aducir discriminacin y tratar de cambiar la ley, estimo que lo ms acertado es que esa pareja se una en matrimonio, con lo cual podr adoptar al menor y, adems, ambos cnyuges se vern favorecidos con la regulacin que los protege en los distintos mbitos, principalmente respecto a su situacin patrimonial y sucesoria.

Por otra parte y como lo esboc un poco ms arriba, aqu no se trata de cerrar los ojos y afirmar que el matrimonio es la panacea. Antes de la entrada en vigencia de la ley N 19.947 ya haban muchas parejas que se separaban e iniciaban una nueva relacin y desde el ao 2004 el nmero de divorcios pareciera ser bastante considerable.

Sin embargo, an sigo creyendo en la estabilidad de la institucin matrimonial como la mejor forma de constituir una verdadera familia, ms an si se trata de una familia para quien se encuentra en una situacin de vulnerabilidad. A mi parecer, el divorcio no ha hecho ms que poner fin a vnculos que ya eran irremediables, y s que-lamentablemente- tambin pondr fin a matrimonios futuros, pero ello no significa que el matrimonio dejar de ser la base principal de la familia.

Por ltimo, quisiera referirme en forma breve a la adopcin individual. Aunque ya se seal los aspectos positivos y negativos de sta, creo que actualmente este tipo de adopcin es una forma de vulnerar la ley y permitir lo que se pretendi evitar: que el adoptado ingrese a una familia extramatrimonial.

No obstante, dado que al parecer existe mayor nmero de adoptantes que de adoptados, y estos adoptantes son matrimonios, las posibilidades de adopcin individual son casi nulas, situacin por la que el tema no debiera revertir mayor preocupacin.

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Conclusiones.

1. Las uniones de hecho han existido desde tiempos remotos, pero es en la actualidad donde han adquirido mayor protagonismo, siendo reconocidas y aceptadas por la sociedad, por lo que es necesario que el ordenamiento jurdico se pronuncie sobre ellas. Uno de los puntos ms relevantes que debe abordarse es el de la adopcin por parte de parejas de hecho.

2. Si bien las primeras normas referentes a la adopcin buscaban satisfacer ms los intereses de los adoptantes que los del menor adoptado, hoy existe consenso en que lo principal al momento de otorgar una adopcin, es el inters superior del adoptado, el cual se traduce en entregar la familia ms idnea posible para que el menor se desarrolle en forma ntegra. Por tanto, todos quienes participan de los procedimientos adoptivos deben apegarse a este principio.

3. La Ley N 19.620 fue acertada al establecer en nuestro pas una categora nica de adopcin: la adopcin plena, ya que a travs de sta se logra cumplir cabalmente la finalidad de esta institucin.

4. Respecto de los adoptantes, la Ley N 19.620 establece como regla general a los matrimonios y slo excepcional y subsidiariamente de estos, permite la adopcin individual. En ningn caso permite la adopcin conjunta por personas que no se encuentren unidas por matrimonio.

5. Aunque aparentemente matrimonio y unin de hecho se comporten como instituciones anlogas, hay elementos que las diferencian para efectos de tramitar una adopcin, tales como la estabilidad y seguridad que entrega el matrimonio, lo cual dista sustancialmente del carcter libre y de la falta de compromiso que est presente en cada pareja extramatrimonial.

6. El hecho de que una pareja no quiera o no se crea capaz de asumir los deberes que le impone el matrimonio, demuestra que esa unin no posee la seguridad y estabilidad suficiente, por lo que integrar a un menor adoptado a una familia de esta ndole va en contra de lo que se pretende lograr con la adopcin: resguardar fielmente el inters superior del nio.

7. El inters superior del nio es un concepto jurdico indeterminado. Aunque todos deseen lo ms conveniente para el adoptado en virtud de este principio, el problema radica en qu es efectivamente lo ms conveniente para el nio. Interpretando este principio, el

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legislador nacional ha entendido que lo ms conveniente para el adoptado es que, cuando se trate de ser adoptado conjuntamente, ello slo sea posible para un matrimonio, pues slo la familia matrimonial es apta para llenar las carencias y ofrecer estabilidad hacia el menor que se encuentra en situacin vulnerable.

8. No se puede aplicar la ley de adopcin, en cuanto a la capacidad de un matrimonio para adoptar, en forma anloga a las parejas de hecho, porque la misma ley est referida a los matrimonios. De esta manera, si quienes forman una unin de hecho han decidido en forma libre no someterse a la regulacin del matrimonio, no hay razn alguna para que pretendan equipararse a la institucin legal en este aspecto.

9. No existe discriminacin arbitraria hacia las parejas de hecho al impedirles adoptar conjuntamente a un menor, porque la Ley N 19.620 se dict mirando hacia el inters el adoptado. En este sentido, si se prefiere a los matrimonios es porque ellos satisfacen de mejor manera este inters, mientras que las uniones de hecho, aunque similares al matrimonio, no presentan las mismas caractersticas. Por tanto, en ningn caso hay discriminacin arbitraria, pues lo nico que hace la ley es tratar diferente a lo que es diferente.

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