LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MxICO

El uso del arraigo y su impacto en los derechos humanos

Comisin Mexicana
de Defensa y Promocin de
los Derechos Humanos A.e.

Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos A.e.

CONSEJO DIRECTIVO

Ximena Andin (Presidenta) Mariclaire Acosta (Presidenta Fundadora) Miguel Concha (Miembro Fundador) Shula Erenberg Beatriz Sols Paulina Vega Alejandro Anaya Jos Luis Caballero Jos Antonio Guevara Ricardo Seplveda
OFICINA TCNICA

Director General Juan Carlos Gutirrez Contreras rea de Defensa Octavio Amezcua (Director) Silvia Vzquez Camacho Rodolfo Domnguez Mrquez Isis Goldberg rea de Atencin Psicosocial Valeria Moscoso Urza (Coordinadora) rea de Incidencia e Investigacin Michaela Telepovska rea Internacional Daniel Joloy Amkie rea de Desarrollo Institucional Thala Vega Grimaldo (Coordinadora) rea de Comunicacin Samuel Kenny (Director) Leopoldo Lpez Rizo rea de Administracin Eduardo Macas Snchez Lizbeth Montessoro Elas

Silvano Cant Martnez Juan Carlos Gutirrez Contreras Michaela Telepovska

Comisin Mexicana
de Defensa y Promocin de
los Derechos Humanos A.e.

Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos A.e. (CMDPDH) Tehuantepec 142, colonia Roma Sur Cuauhtmoc 06760, Mxico D.F. www.cmdpdh.org info@cmdpdh.org Twitter: @cmdpdh Facebook: CMDPDH

Cuidado de la Edicin Leopoldo Lpez Rizo, Michaela Telepovska y Samuel Kenny Anlisis de arraigos en medios Leopoldo Lpez Rizo Diseo y Formacin Gabriela Snchez TllezjCommunicare
La Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos (CMDPDH) es una organizacin civil, secular, autnoma e independiente establecida de conformidad con el rgimen de las asociaciones civiles no lucrativas, fundada en diciembre de 1989. Tiene como propsito el impacto en la estructura y poltica gubernamental mexicana para lograr el ms amplio rango de proteccin y disfrute de los derechos humanos y la justicia social en el territorio nacional. La CMDPDH cuenta con Estatus Consultivo ante la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) y es una organizacin afiliada a la Federacin Internacional de los Derechos Humanos (FIDH). Entre sus objetivos se encuentra, defender los derechos humanos desde estrategias de litigio estratgico; difundir informacin referente a los casos de defensa y de derechos humanos en Mxico en general; fomentar la formacin de grupos dedicados a la defensa y difusin de los derechos humanos; participar y promover la realizacin de congresos, cursos y conferencias sobre derechos humanos, su difusin y enseanza, as como publicar los resultados de sus acciones.
Noviembre, 2012 Algunos derechos reservados I So me rights reserved Impreso en Mxico I Printed in Mexico

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Agradecimientos Presentacin

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EL ARRAIGO EN LOS TIEMPOS DE LA GUERRA CONTRA LA DELINCUENCIA

1.1 EL DETERIORO DEL DERECHO PENAL DEMOCRTICO FRENTE AL DERECHO
PENAL DE EXCEPCiN 1.2 LA FIESTA PUNITIVA Y LA MILITARIZACiN DE LA JUSTICIA PENAL

lS

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El ARRAIGO COMO DETENCiN ADMINISTRATIVA DE TIPO PREVENTIVO

2.1 TIPOLOGA DEL ARRAIGO PENAL EN MXICO 2.1.1 TIPOS DE ARRAIGO ATENDIENDO AL MOMENTO DE SU EJECUCiN 2.1.2 TIPOS DE ARRAIGO ATENDIENDO AL FUERO 2.1.3 TIPOS DE ARRAIGO ATENDIENDO AL DELITO POR EL CUAL SE SOLICITA 2.1.4 TIPOS DE ARRAIGO ATENDIENDO ALOS DESTINATARIOS DE LA MEDIDA 2.1.5 TIPOS DE ARRAIGO ATENDIENDO AL LUGAR EN EL QUE SE EJECUTA 2.2 EL ARRAIGO COMO DETENCiN PREVENTIVA, ADMINISTRATIVA Y PREPROCESAL

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CRNICA DE UN FRACASO ANUNCIADO: El RENDIMIENTO REAL DEl ARRAIGO

3.1 JAKOBS EN LA PGR: LOS ALEGATOS DEL ESTADO A FAVOR DEL ARRAIGO 3.2 EL ARRAIGO, SE APLICA EXCEPCIONALMENTE Y ES INDISPENSABLE PARA EL XITO DE LA INVESTIGACiN? 3.3 EL ARRAIGO, CUENTA CON UN CONTROL JURISDICCIONAL EFECTIVO? 3.4 EL ARRAIGO, PERMITE LA PROFESIONALlZACIN DEL MINISTERIO PBLICO EN EL SISTEMA ACUSATORIO?

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lO QUE QUED DEl SISTEMA INQUISITIVO: El ARRAIGO EN El PROCESO PENAL

4.1 DERECHO DE PRESUNCiN DE INOCENCIA 4.2 LA CONSTITUCiN INCONSTITUCIONAL: EL ARRAIGO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 4.2.1 AUSENCIA DE REGLAS PROCESALES CLARAS 4.2.2 AUSENCIA DE CRITERIOS PARA FIJAR EL LUGAR YLA TEMPORALIDAD DE LA MEDIDA 4.2.3 VAGUEDAD EN LA DEFINICiN DE DELINCUENCIA ORGANIZADA YEN LA CARAaERIZACIN DE LA SUBJETIVIDAD PROCESAL DE LA PERSONA ARRAIGADA 4.2.4 INCONSISTENCIAS DE LOS RGANOS EMISORES DE RDENES DE ARRAIGO 4.2.5 INEXISTENCIA DE UN STATUS PROBATORIO MNIMO REQUERIDO 4.3 DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y DE TRNSITO 4.3.1 CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LA DETENCiN 4.3.2 NOTIFICACIONES DE LAS RAZONES DE LA DETENCiN 4.4 LA DISLOCACiN ESPACIAL DEL PROCESO Y EL DERECHO A UNA DEFENSA JURDICA ADECUADA

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4.5 DERECHO A GARANTAS JUDICIALES EFECTIVAS

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4.5.1 INEFICACIA DEL AMPARO CONTRA El ARRAIGO

4.6 FALSOS POSITIVOS MEDITlCOS: EL DERECHO A LA HONRA Y A LA REPUTACiN 4.7 ARRAIGO Y TORTURA

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HACIA UN CONSENSO POR lA ELIMINACiN DEL ARRAIGO

5.1 PROPUESTAS EN MATERIA DE ARRAIGO EN LAS LTIMAS TRES LEGISLATURAS 5.2 EL NUEVO PAPEL DEL PODER JUDICIAL TRAS LA ADOPCIN DEL CONTROL
DIFUSO

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5.3 EL ARRAIGO EN LOS RGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCiN DE LOS

DERECHOS HUMANOS

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EPlOGO: ARRAIGO O AUTNTICO SISTEMA ACUSATORIO 125

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os autores agradecemos ampliamente el apoyo de la Unin Europea, gracias al cual la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos (CMDPDH) impulsa desde enero de 2010 un proyecto de investigacin e incidencia en torno al impacto del arraigo en los derechos humanos en Mxico. Como resultado de un extenso trabajo de identificacin, documentacin y visibilizacin de casos, as como el acompaamiento permanente de los organismos universales y regionales de proteccin de los derechos humanos, actividades en las que se han involucrado numerosas organizaciones de la sociedad civil y expertos en la materia. Se ha logrado desde entonces que ocho instancias de la ONU recomienden al Estado mexicano eliminar la figura del ordenamiento jurdico. Entre los ms recientes: el Comit de Derechos Humanos (marzo 2010), el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias (marzo 2011), la Relatora de Independencia de Jueces y Abogados (mayo 2011) y la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (julio 2011); as como tambin, el Comit Contra la Tortura (noviembre 2012). De igual modo, se ha contribuido a posicionar el tema en el mbito acadmico y meditico mediante la realizacin de numerosos foro s nacionales, una decena de publicaciones de estudios especializados en el tema, entrevistas, documentos de difusin, y la generacin de insumos para legisladores y organismos de proteccin de los derechos humanos. Asimismo, desarrollamos una base de datos nutrida por tres fuentes : informacin oficial, notas periodsticas e informacin derivada de la documentacin directa de casos que nos ha permitido dimensionar el uso de la

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figura e identificar patrones y autores de violaciones de derechos humanos en su aplicacin. Representa una herramienta fundamental para comprender mejor el lugar de la justicia penal en la actual coyuntura histrica del pas e impulsar la defensa de los derechos de las personas afectadas. Finalmente, queremos agradecer a todas las personas involucradas en las actividades desarrolladas por la CMDPDH, en el curso de esta investigacin y las labores de litigio y visibilizacin internacional del tema, haciendo una mencin especial para las vctimas y sus familiares que proporcionaron testimonios y documentos que permitieron concluir con los resultados de esta publicacin. De igual manera, agradecemos el apoyo a la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, particularmente a Luis Gonzlez Plascencia, Mario Patrn Snchez, Jos Guevara Bermdez y Humberto Guerrero Rosales; a i(dh)eas, A.c., Fabin Snchez Matus y Mario Santiago Jurez; al Colectivo de Organizaciones Michoacanas de Derechos Humanos y muy especialmente a Cristina Corts Carrillo y Jaime Prez Torres; a la Comisin Ciudadana de Derechos Humanos del Noroeste, particularmente a Ral Ramrez Baena; al Instituto Mexicano de Derechos Humanos y Democracia, A.c., especialmente a Roco Culebra Bahena y Edgar Cortez Morales; al Centro de Derechos Humanos "Fray Francisco de Vitoria", A. c., en especial a Miguel Concha Malo; a Minerva Nora Martnez Lzaro y al Centro Regional de Derechos Humanos "Bartolom Carrasco Briseo"; a Mariclaire Acosta Urquidi, Ricardo Seplveda guiniz, Santiago Corcuera Cabezut, Miguel Sarre guiniz, Jos Luis Caballero Ochoa, Cuauhtmoc de Dienheim Barriguete, Csar Madrigal Martnez, Paulina Gutirrez Jimnez, Eliana Garca Laguna, Gonzalo Badillo, Guadalupe Barrena Njera, as como, al equipo tcnico y al Consejo Directivo de la CMDPDH, quienes con su labor contribuyeron de manera sustantiva a la realizacin de este texto.

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e ha reiterado que la reforma de justicia penal de 2008 consta de dos partes incompatibles entre s: la primera implica un avance innegable en materia de reconocimiento de derechos de los sujetos procesales y un funcionamiento ms efectivo del sistema de justicia penal, lo cual se condensa en la constitucionalizacin de los principios del sistema acusatorio, el fortalecimiento del debido proceso legal y la presuncin de inocencia, entre otras medidas inscritas en el mbito de todo Estado democrtico de derecho; la segunda ha establecido un sistema de excepcin que flexibiliza los derechos del acusado, privilegia los esquemas precondenatorios o cautelares de proceso penal, incluyendo formas de privacin de la libertad que implican la imposicin de penas sin condena, facultando al Estado a ampliar su poder de castigar a discrecin, lo cual se identifica con la incorporacin a la Constitucin de figuras como el arraigo o la prisin preventiva automtica.

Es importante establecer, en trminos generales, qu es el arraigo y sus implicaciones. En un primer momento podemos sostener que es una forma de detencin arbitraria introducida en nuestro derecho a raz de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pblica de 2008. Esta prctica permite la vigilancia permanente del ministerio pblico sobre personas sospechosas de cometer algn delito o que tengan informacin relacionada con ste; su fin es incrementar el tiempo con el que cuenta la autoridad para reunir pruebas contra la persona arraigada. El objetivo del arraigo no es determinar si una persona es inocente o culpable, sino que se priva a la persona de su libertad con el fin de obtener informacin que pudiera ser utilizada con posterioridad para la etapa de juicio (sin que a la fecha se hubiera regulado sobre la licitud de las pruebas obtenidas bajo arraigo).

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Lo anterior se traduce en que la investigacin no se lleva a cabo para detener a una persona, sino que la persona es detenida para ser investigada. La persona afectada queda as sin garantas ni situacin jurdica clara, ya que no es ni indiciada ni inculpada. Adems, ni siquiera est vinculada a proceso penal alguno, simplemente se le ha privado de la libertad para ponerla a plena disposicin de la autoridad investigadora. En ese trance, muchos derechos son potencialmente o efectivamente vulnerados. Los captulos que integran esta obra buscan visibilizar las dimensiones del impacto del arraigo en los derechos de las personas sometidas a la figura. Hemos divido nuestro estudio en cinco captulos, en el primero de stos, partimos de dos premisas bsicas. La primera parte de la conceptualizacin del arraigo como una institucin impropia de regmenes democrticos. Una figura que, al "constitucionalizarse", contraviene derechos humanos reconocidos en el texto constitucional. El arraigo implica, de entrada, una excepcin a la presuncin de inocencia y la libertad de trnsito, y puede limitar el derecho a la defensa adecuada. 1 El arraigo, segn la segunda premisa, es la reaccin del Estado mexicano que, impotente ante la situacin de inseguridad vivida en el pas, recurre a estrategias que nos recuerdan ms a un estado de excepcin que a una poltica anticrimen propia de una democracia. En el captulo 2, el documento narra como el arraigo, introducido en la legislacin mexicana como una detencin administrativa de tipo preventivo, termina siendo una figura del Derecho Penal con un sustento terico dbil. La complejidad de su tipologa, descrita aqu, evidencia el uso indiscriminado y su construccin legal carente de rigor: lo mismo se usa como parte de la etapa procesal como antes de sta; es decir, durante la investigacin del Ministerio Pblico. Asimismo, la legislacin lo contempla

Amparo en Revisin 81/2009. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

PRESEN T ACiN

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como medida de retencin de un testigo 2 o del indiciado por delitos tanto federales como del fuero comn. Ms adelante, en el captulo 3, se muestra que, en el mbito fctico, el arraigo no slo no ha cumplido con el objetivo para el que fue creado, sino que la utilizacin de ste ha estado relacionada con violaciones graves de derechos humanos. El indiscriminado uso del arraigo ha creado un clima propicio para cometer tortura, pues la discrecionalidad en su aplicacin y el escaso control jurisdiccional en su ejecucin, allanan el terreno para los tormentos. Las pruebas citadas en este sentido son contundentes. Basta con adelantar que el Subcomit para la Prevencin de la Tortura de la ONU resalt en su Informe sobre su visita a Mxico, que en la mitad de los 70 casos de exmenes mdicos analizados sobre personas en situacin de arraigo, las personas examinadas presentaban signos de violencia reciente.3 El arraigo, finalmente, no ha sido aplicado de forma excepcional, sino de forma sistemtica; su prctica indiscriminada no ha contado con un control de los jueces, y ms bien ha sido avalado por stos al dejar sin proteccin efectiva a las vctimas de esta "medida cautelar". En el captulo 4, se desgrana las implicaciones del arraigo. Dejando claro las violaciones al principio de presuncin de inocencia, al principio de legalidad, as como la forma arbitraria de su aplicacin: vaguedad en la determinacin del lugar y la temporalidad de la llamada medida precautoria, e inexistencia de un status probatorio mnimo para su aplicacin, que vinculen los hechos con la persona arraigada.

Como se expli ca r ms ade lante, el arra igo por delitos no graves, co ntra testigos y la restri cci n de movilidad en demarcacin geogrfi ca debie ron qu edar eliminados a partir de la reforma co nstitucional. 3 CAT/ OP / MEX/ R.l, p rrafo 225.
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En el ltimo captulo queda claro el fracaso de la figura del arraigo; no slo no ha cumplido su propsito sino que ha violado derechos humanos de miles de personas en Mxico. A nivel internacional, el Estado mexicano ha sido sealado por organismos internacionales que reprueban la existencia de esta figura y lo conminan a eliminarla. Este libro busca acentuar el contraste entre las dos partes de la reforma penal de 2008 destacando algunas preocupaciones fundadas que dan cuenta de su mutua incompatibilidad: es un barco movido por dos timones, y la adopcin plena del sistema acusatorio, si quiere ser exitosa, deber tomar en cuenta las lecciones aprendidas por el fracaso del arraigo a fin de corregir el rumbo y hacer lo que se espera del nuevo sistema penal y que asuma como su eje de articulacin principal la plena vigencia de los derechos humanos. sta es la invitacin de fondo que cruza el texto que las y los lectores tienen en sus manos. Nuestra esperanza es que ellas y ellos conozcan los pormenores del rendimiento real de la figura, que es un fracaso en trminos ideales y en trminos de efectividad, y a partir de ello, se sumen al creciente consenso de numerosos actores nacionales e internacionales que hemos postulado pblicamente en aos recientes la necesidad de eliminar el arraigo de nuestro ordenamiento jurdico y garantizarnos un derecho penal efectivamente moderno, garantista y comprometido con el espritu real del nuevo sistema acusatorio, oral y adversarial de justicia penal. Mxico se lo merece.
Silvano Can t, juan Carlos Gutirrezy Mario Santiago jurez

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EL ARRAIGO EN LOS TIEMPOS DE LA GUERRA CONTRA LA DELINCUENCIA

1.1
El deterioro del derecho penal democrtico frente al derecho penal de excepcin
Es de advertir que la presente iniciativa parte de un tratamiento diferenciado entre los delitos graves y aqullos considerados como de delincuencia organizada. En estos ltimos, se propone concederal Ministerio Pblico mayores herramientasde investigacin que puedan ser implementadas con la premura que estos casos requieren. Elgobierno de Mxico es enftico en reiterar su compromiso de enfrentar al crimen organizado con todas las fortalezas del Estado, con permanencia y efectividad. Esta reforma es fundamental para lograr ese objetivo.
Felipe Caldern, exposicin de motivos de su iniciativa de reforma constitucional penal (9 de marzo 2007)

... La reforma en justicia penal propuesta por el presidente Felipe Caldern es violatoria de los derechos humanos porque eleva a rango constitucional el arraigo, permite los allanamientos sin orden judicial y crea un subsistema de excepcin para las personas acusadas de pertenecer a la delincuencia organizada.
Louise Arbour, Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2008) 4

Es indudable que el desafo que plantean hoy las fuerzas criminales a Mxico y al mundo requiere un tratamiento efectivoS a fin de garantizar a to4 Aguayo, S. (20.2.2008). Regresiones. Diario Reforma. s Los autores agradecen la valiosa aportacin de comenta rios, datos y referencias a este captulo de la Mtra. Galilea Cario Cepeda, del Instituto de Derechos Humanos Ignacio Ellacura, S.J. de la Universidad Iberoamericana, campus Puebla.

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das las personas el derecho a la seguridad. No obstante, las formas que ha adoptado el combate a la delincuencia ha sobrepasado los lmites del uso de la fuerza, la proteccin de poblaciones expuestas a la vulneracin de sus derechos ante la violencia e incluso un tratamiento sujeto a derecho de la persecucin, investigacin y sancin de las personas involucradas en la comisin de estos delitos. De pronto, en trminos de generacin de violencia pareciera no haber distincin entre el comportamiento de criminales y agentes del Estado. Ambos actores han llevado el conflicto ms all del marco de lmites del derecho moderno, y aunque en el caso de los delincuentes esto es comprensible porque han hecho del quebranto de la ley un oficio, en el caso del Estado esta situacin es de alarmante gravedad, habida cuenta que su existencia misma responde al imperativo de salvaguardar los principios democrticos, los derechos humanos y la legalidad. El siglo XXI inicia con el endurecimiento de la normatividad penal interna y de la poltica de seguridad, auspiciado por la nueva "seguridad global", lo cual ha ampliado el nmero y fuerza de los enemigos pblicos a perseguir y la reaccin del aparato pblico que ha revestido la forma de un rgimen penal de excepcin. Dicho rgimen, mezcla del aparato de justicia con el de seguridad pblica, y de los cuerpos de seguridad pblica con los de seguridad nacional: todas las categoras que hacan funcional un modelo democrtico de seguridad se encuentran subvertidos. El modelo de seguridad que se ha desplegado en el mundo tras el 9/11 ha asumido una de sus formas ms agresivas en Mxico bajo la llamada "guerra contra la delincuencia organizada". Este captulo aborda el contexto en el que se constitucionaliz una de las figuras ms recurridas en el marco de dicha guerra: el arraigo, compartiendo una inquietud que es comn a la que plantea Eugenio Ral Zaffaroni en El enemigo en el derecho penal: Cuando los destinatarios del trato diferenciado (los enemigos) sean [ ... ] personas mezcladas y confundidas con el resto de la poblacin y que slo una investigacin policial o judicial pueda identificar,

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preguntar por un trato diferenciado para ellos importar interrogarse acerca de la posibilidad de que el estado de derecho pueda limitar las garantas y libertades de todos los ciudadanos con el objeto de identificar y contener a los enemigos. [En cursivas en el originaI]6 Sobre este rubro, la realidad mexicana ha rebasado las preocupaciones y previsiones tericas hace algn tiempo. Los indicadores de tortura,? fabricacin de culpables,8 errores judiciales,9 una escalada indita de ejecuciones,l desaparicin forzada - mayor incluso a la de la llamada "guerra sucia" en casi dos dcadas l l - y detenciones arbitrarias,12 se han
Zaffaroni, E. R. (2007) . El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar, Pg. 115. Se increment 550% cifra de quejas por tortura, denuncia ONG. (6.2.2012). Revista Proceso. Disponible en: http://www.proceso.com.mx/?p=297523; El sexenio de la tortura. (19.7.2012). Reporte ndigo. Disponible en: http:j jwww.repOl1:eindigo.comjreportejmexicojel-sexenio-de-la-tortura; Pide PGR homologar la sancin sobre la tortura; CNDH acusa alza de casos. (28.8.2012) . Vanguardia. Dis ponible en: http:j jwww.vanguardia.com.mxjpidepgrhomologarlasancionsobrelatortura;cndha cusaalzadecasos-13 61547 .html 8 Entre los miles de casos, citamos el de Flix Beltrn, detenido por ser el hijo del narcotraficante Joaqun Guzm n Loera, "El Chapo", en plena poca electoral. Momentos despus, se advirti que la identidad de esta persona no corresponda con la del hijo del narcotraficante ms buscado d el mundo. Cfr. http:f jwww.reforma.comjedicionimpresajpaginasj20120625jpdfsj rNAC20120625 -0 13.pdf y Diario Reforma de 30 de junio de 2012. Disponible en: http://www. reforma.comj ed icion im presajpagi nas j2 O12 0630 jpd fs j rPRl2 O12 0630-0 11 .pdf 9 Mxico, 6 pas con mayor delincuencia organizada; hay fallas en 87% de expedientes: experto de la ONU. (26.6.2008). La Crnica. Disponible en: http://www.cronica.co m.mx/nota.php?id_ nota=369343 la Mexique, la spirale de la barbarie. (23 .8.2012). Le Monde. Disponible en: http://www.lemonde. fr jideesjarticlej2012j08j23 jmexique-Ia-spirale-de-Ia-barbarie_17 490423232.html; Cifra de muertos en contra del narco en Mxico es de 150 mil: EU. (27.3 .2012). Diario Exclsior. Disponible en: http:j jwww.excelsior.com.mxjindex.php?m=nota&id_nota=821885&seccion=seccionnacional&cat=l 11 Cfr. Informe de visita a Mxico del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias de la ONU: http:j jwww2 .ohchr.orgjenglishjbodiesjhrcounciljdocsj19sessionj A. HRC.19.58.Add.2_Spanish.pdf; Desde el 2006, se ha registrado un total de 390 quejas ante la CNDH por desaparicin forzada, de las cuales e l 71% fueron reporta das entre 2010 y 2011 Cfr. Comunicado conjunto de la CMDPDH y Amnis ta Internacional Mxico: Mxico debe demostrar su voluntad para erradicar la desaparicin forzada. Disponible en: http://www.cmdpdh.org/docs/ Com un ica do_M exico _debe_demostrar _su_vol un ta d_para_erra dicarJa_d esa paricionJorzada.pdf 12 Daz, G. L. (27.11.2011). La fiesta punitiva de Caldern . Revista Proceso, No. 1830. Disponible en: http://www.p roceso.com.mx/?p =289346
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disparado de forma alarmante en aos recientes. Las detenciones sin vinculacin a proceso injertadas en el propio texto constitucional (nos referimos, claro, al arraigo), el uso desproporcionado de la prisin preventiva, el manejo poltico de la intervencin de comunicaciones privadas y la consumacin de cateos indiscriminados, medidas inscritas en el llamado rgimen de excepcin para delincuencia organizada, sirven de marco desde 2008 para que tome lugar en Mxico una especie de fiesta punitiva 13 . Estos hechos parten de un tratamiento del enemigo pblico (presunto y/o real) que en muy poco tiempo sobrepas los lmites sobre los cuales sus promotores buscaban justificar su inscripcin en el ordenamiento jurdico vigente, bajo el pretexto que se trataba de una amenaza que ameritaba un tratamiento diferenciado con respecto al derecho penal acusatorio. En la mayora de los casos, el rendimiento real del derecho penal de excepcin tiende a ampliar sus efectos a otras ramas de la vida pblica en Mxico, problematizando las relaciones cvico-militares, la poltica de seguridad, los controles democrticos (administrativos y jurisdiccionales) sobre el ejercicio del poder pblico, e incluso la viabilidad del nuevo sistema penal acusatorio. La apuesta por un compartimento "excepcional" en el cual los derechos de las personas en el proceso penal se debilitan en aras de la "eficacia" ha demostrado servir, en los hechos, para la regularizacin de ese comportamiento por parte del aparato punitivo estatal, de tal forma que podemos afirmar que en Mxico se ha implantado una especie de estado de excepcin irregular. As lo permite la caracterizacin vaga de la figura de la "delincuencia organizada" en el artculo 16 prrafo tercero constitucional, cuyos destinatarios normativos, el enemigo pblico, puede ser cualquiera y, hasta 2016, conforme al artculo primero transitorio del decreto, puede ser cualquiera que sea sealado como autor de un delito grave y
Concha Malo, M. (17.12.2011). Fiesta punitiva. La Jornada. Disponibl e en: http ://www.jornada. unam.mxj2011j1 2j1 7 j poli tica j017a2 pol

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no solamente relativo a la delincuencia organizada, lo que hace ilusoria la contencin personal y material del llamado Urgimen de excepcin". La regularidad con la que se extiende el poder punitivo sobre posibles miembros de clulas de la delincuencia organizada configura, antes bien, una mezcla de los sistemas de justicia penal y de seguridad pblica en el cual el primero se vuelve una mera herramienta del segundo. El rgimen de excepcin para delincuencia organizada es un sistema penal paralelo al democrtico, consistente en la aplicacin de penas pre-condenatorias que adelgazan la efectividad de las garantas judiciales de las personas colocndolas en un limbo jurdico en el que no son ni indiciadas ni inculpadas. Todas estas innovaciones regresivas en el sistema de justicia penal mexicano, incorporadas en el mismo momento de la reforma constitucional que habra de convertirlo en un sistema moderno, equitativo y controlado por una racionalidad garantista responde a una lgica que choca con los avances que ha tenido Mxico en materia de justicia penal acusatoria, oral y adversaria!. Esa lgica antagnica al sistema acusatorio es la del derecho penal del enemigo, cristalizado en un rgimen de excepcin (o especial) para delincuencia organizada, con marco constitucional en el artculo 16 prrafo noveno 14 y tentculos normativos en legislacin secundaria preexistente, como la Ley federal contra la delincuencia organizada. El derecho penal del enemigo parte de la premisa de la existencia de un peligro abstracto al que debe combatirse con medidas que habilitan al poder punitivo a funcionar incluso en momentos en los que no se ha iniciado un proceso pena!. En ese sentido, este modelo penal funciona en la prctica como el discurso legitimador de la prisin administrativa por motivos de seguridad, es decir, el tipo de disponibilidad de la libertad con
"Por delincuencia organizada se entiende una organizacin de hecho de tres o ms personas para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos de la ley de la materia,"

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que cuentan los policas en la flagrancia convertida en instituto regular de la procuracin de justicia. La pretensin punitiva del Estado en la frmula Jakobs parecera quedar clara en la siguiente cita: El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garanta cognitiva que se va a comportar como persona. Si no existe esa garanta o incluso es negada expresamente, el derecho penal pasa de ser una reaccin de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros, a ser una reaccin contra un enemigo. 15 Jakobs pretende fundar su propuesta de anticipacin del iuspuniendi preventivo mediante la introduccin de una distincin sutil entre normas primarias, bienes jurdicos y normas de flanqueo. En los delitos en los que hay riesgo de atentados contra normas primarias (por ejemplo, en la amenaza o en el delito de "perturbacin de la paz pblica mediante la conminacin de delitos"), se quebranta una norma de flanqueo que sirve como una especie de test cognitivo para decidir si las personas entienden y estn dispuestas a acatar el derecho. Quien desafa la paz pblica (entendida como "paz jurdica"), evidencia que no confa en el derecho, que no es persona y por ende no posee derechos de "persona". Por ello, su castigo se vuelve legtimo incluso cuando no hayan atentado efectivamente contra el bien jurdico tutelado por la norma primaria, toda vez que -dice Jakobs- existe de antemano la lesin de la norma de flanqueo. La lesin al bien jurdico tiene efecto "porque el autor da a entender que prximamente tendr lugar una perturbacin externa, al menos si sus planes tienen xito".16

Ja kobs, G. (200 4). Dogmtica de derecho penal y la configuracin norm ativa de la sociedad, Madrid . Civitas. Pg. 43. 16 Jakobs, G. (19 85) . Criminalizacin en el estadi o previo a la lesin de un bien jurdi co. En : Estudios de Derecho Penal. (1 997). Madrid . UAM Edicion es y Civitas. Pp. 315- 323.
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En aos recientes, el derecho penal del enemigo se ha cristalizado en instituciones de derecho penal positivo mediante 1) la anticipacin de las barreras de punicin (alcanzando a la investigacin ministerial); 2) la desproporcin entre las penas (vistas como medidas de contencin) y la lesin realmente inferida; 3) el marcado debilitamiento de las garantas procesales del acusado; y 4) la identificacin de destinatarios especficos de las normas.!7 La institucin que ocupa a este informe, el arraigo, es tpica de la incorporacin de normas de derecho penal del enemigo en Mxico. En ella advertimos los aspectos comunes al discurso del enemigo: 1) la distincin entre derecho penal para ciudadanos y derecho penal para el enemigo como destinatario especfico, que sin embargo resulta demasiado vago para ser excepcional; 2) la anticipacin de la barrera punitiva a un momento en el que no hay vinculacin a proceso alguno ni se han presentado formalmente cargos contra la persona, sin que ello evite que le imponga una especie de pena corporal preprocesal de hasta ochenta das; 3) la flexibilidad e incluso inexistencia de un estndar probatorio y normas de procedimiento, lo que debilita el control jurisdiccional y promueve un tratamiento administrativo de la seguridad, obviando los requisitos procesales del derecho penal democrtico. Los abusos son cotidianos y tienen como efecto principal la irrelevancia de la presuncin de inocencia y de los derechos procesales. Las personas sujetas a arraigo tienen incluso menos derechos que las personas condenadas por una sentencia firme. En ese sentido, Miguel Sarre apuntaba un ao antes de la constitucionalizacin del arraigo, en reaccin a la iniciativa presidencial que la precedi, que [ ... ] la figura se limita a sealar los requisitos formales que debe contener la orden correspondiente, pero no establece la exigencia de presupuestos sustanciales o materiales que justifiquen la afec17

Zaffaroni, E. R. Op. cit. Pg. 107.

22. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO D El ARR AI GO Y SU IM P ACTO E N lOS D ER E CHOS HUMANOS

tacin a los derechos de una persona a partir de la existencia de datos o indicios que hagan suponer su responsabilidad, de manera que se pueda vincular a la persona en contra de quien se decreta el arraigo con un hecho delictivo especfico. Se trata, llanamente, de arraigar para investigar, y no de arraigar cuando se ha investigado. [En cursivas en el originalV 8 El maestro Sarre redondea su caracterizacin del arraigo como rgimen de excepcin con este apunte a propsito de la negativa del gobierno federal de permitir la observacin del llamado Centro Nacional de Arraigos: En un intento por tener acceso a dicho Centro de Investigaciones Federales solicitamos la autorizacin para realizar una visita al mismo. La autoridad neg esta autorizacin basado en que "los sujetos a investigacin son considerados como de alta peligrosidad y por ende, la vigilancia de los mismos es estricta [ .. .]" Esta respuesta conlleva dos puntos muy preocupantes: Por un lado, la afirmacin de "peligrosidad" de los sujetos arraigados constituye una estigmatizacin de la persona, una criminalizacin de sta por algo abstracto y subjetivo, que no se ha traducido en hechos probados que lesionen ningn derecho individual o colectivo. Consecuentemente, se desconoce la presuncin de inocencia y se invierte la carga de la prueba: el sujeto supuestamente peligroso se vera obligado a demostrar que no lo es, lo que, dado el carcter difuso del concepto de peligrosidad, resulta sumamente difcil. Mientras tanto, el Estado somete a la persona a un rgimen de excepcin.

18 Sarre, M. (2007) . La constitucionalizacin de una prisin preventiva sin pruebas en la figura del arraigo. En : Curioca Glvez, S. y Lpez Tapia, A. (Coord.). Estudios en homenaje a Federico Garca Smano. Mxico.ITAM-Porra Hnos.

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El impacto del arraigo en el ejercicio del derecho de presuncin de inocencia es de primera magnitud, ya que aun cuando no se haya construido una causa para demostrar la culpa de una persona arraigada, se le ha impuesto de antemano una pena prejudicial. Es como si la persona, inocente o no, estuviera condenada desde el momento en que se abre un expediente de investigacin penal, es decir, como si nunca hubiera sido inocente. Citando nuevamente a Miguel Sarre, quien sostiene que en Mxico se est dando un proceso de guantanamizacin de la justicia, las personas arraigadas se encuentran en una especie de limbo jurdico: [ ... ] Llama poderosamente la atencin que en ningn prrafo de la reforma constitucional de 2008 se haga la menor referencia a los derechos humanos. Acaso la seguridad pblica y el combate a la delincuencia no se implican recprocamente? Si caer en manos de la polica judicial o de la PGR era antes algo que infunda temor a cualquiera [... ] ahora, caer en manos de la PGR o de una procuradura estatal para ser arraigado por semanas o meses sin un control judicial efectivo que garantice la integridad y la autonoma de la voluntad de la persona, resulta francamente aterrador. De ah el concepto de guantanamizacin de la justicia mexicana. 19 Lo avanzado con la constitucionalizacin del derecho de presuncin de inocencia ha sido retrocedido con la constitucionalizacin del arraigo.

19

Sarre, M. (2010), Guantanamizacin de la justicia en Mxico. (Abril 2010). Gace ta de la CMDPDH, No. 2. Disponible en: http://cmdpdh.org/docs/gaceta_cmdpdh_002_0410.pdf

24. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DE l ARR A IGO YSU IMPACTO EN lO S DER E CHOS HUMANOS

1.2
La fiesta punitiva y la militarizacin de la ustida penal
Es una verdadera hecatombe que constituye, y po r mucho, el conflicto ms mortfero de los ltimos aos en el planeta
Le Monde, sobre la violencia en Mxico 2007-2012 20

El debate planteado por Jakobs respecto a la existencia de un derecho penal del enemigo y un derecho penal del ciudadano tuvo como antesala no slo criminalizar hechos delictivos sino cualquier hecho previo o preparatorio. Esta ltima situacin genera que se califique la "peligrosidad", an ante la falta de lesin a un bien jurdico. La peligrosidad criminal es un concepto que guarda incertidumbre respecto a la comisin de un delito, toda vez que "se basa en un pronstico incierto por definicin sobre la probabilidad de que un sujeto vuelva a cometer un delito, teniendo el ya perpetrado un valor meramente indiciario", Siguiendo esta premisa y bajo el contexto de inseguridad en el que nos encontramos, detectamos una evidente tendencia a encauzar penalmente casi cualquier conducta desde la ptica justificable de proteger a la sociedad de la fuente de amenaza. La tendencia de este explosivo paquete de excepcionalismo penal, derecho penal del enemigo, derecho penal mximo y populismo punitivo resulta en que el derecho penal no sea concebido como ultima ratio sino como el primer puente de configuracin para la reduccin de la violencia. En el caso mexicano (con nuestro excepcionalismo tradicional) todo parecera indicar que incluso se ha ido ms lejos: se ha dispuesto de una justicia penal exacerbada como mera herramienta
20

Mxico, el pas ms mortfero del mundo: Le Monde, (23.11.2012). Proceso. Disponible en : http://www.proceso.com.mx/?p=317800

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subsidiaria del verdadero instrumento de prima ratio de la poltica de seguridad actual: el uso de la fuerza, tanto de corporaciones de seguridad nacional como de seguridad pblica, con la consecuente militarizacin, primero de la seguridad y casi a la par, tambin de la justicia penal. Debemos recordar que el contexto en que nace el arraigo penal mexicano es el del mayor despliegue militar de la historia nacional, contndose ya desde junio de 2008 con 45,000 militares en tareas policiales, mismos que sobrepasaron los 70,000 en agosto de 2010. No obstante el despliegue, la violencia no slo no ha cesado, sino que se ha incrementado. A este respecto, por destacar un ejemplo, el estudio Uso y abuso de la fuerza letal por parte de las fuerzas federales, realizado por Carlos Silva Forn, Catalina Prez Correa y Rodrigo Gutirrez del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,21 apunta que entre enero de 2008 y mayo de 2011 la participacin de las Fuerzas Armadas en la guerra contra el narcotrfico ha causado 1,598 muertes y 253 heridos de civiles, en una proporcin que alcanz en 2011 doce muertos por cada herido, ocho veces ms que el total de elementos de corporaciones de seguridad fallecidos en los enfrentamientos.22 Ese ndice de letalidad parece revelar que en la estrategia de "seguridad" federal se est abusando de la fuerza. Las ms de cincoS mil quejas presentadas ante la CNDH contra el Ejrcito por su intervencin en la "guerra contra la delincuencia organizada" no son un indicador menor.

21 Prez Correa, c.; Silva Forn, C. y Gutirrez Rivas, R. (1.11.2011). ndice letal: Los operativos y los muertos. Nexos en lnea. Disponible en: http://www.nexos.com.mx/?P=l eerarticulo&Artic le=2102418 22 "Paul Chevigny (1991) sostiene que la muerte de diez o quince veces ms civiles que policas en un perodo dado, puede considerarse un indicador que sugiere que la fuerza letal de la polica pod ra estar siendo usada para propsitos diversos a la proteccin de la vida en circunstancias extre mas ". Prez Correa, c.; Silva Forn, C. y Gutirrez Rivas, R. (septiembre 2011). Uso y abuso de la fuerza letal por parte de las fuerzas federales en enfrentamientos con presuntos miembros de la delincuencia organizada. (Documento final del grupo de trabajo). pg. 13. Disponible en: http:// www.cide.edu.mx/i nvestigador / docu mentos / catali na. perezcorrea/CU -1 60.pdf

26. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO H USO OH ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS D ER ECHOS HUMANOS

Un dato relevante en este comportamiento anmalo de la estadstica nacional de homicidios lo aporta un doble hecho : 1) por una parte, que el 57.3% de la incidencia homicida se concentra en nueve entidades federativas, cuyo peso en el total de homicidios del pas excede a su peso demogrfico en el perodo (41%); 23 y que, por otra parte, 2) esos mismos estados, ms Nuevo Len y Tamaulipas (donde las cifras de ejecuciones se disparan muy por encima de la media nacional cada ao), son aquellos en los cuales se han intensificado las operaciones de las Fuerzas Armadas en el contexto de la "guerra contra la delincuencia organizada", incluyendo los llamados "Operativos Conjuntos" de SEDENA y autoridades locales. 24 El enfoque de seguridad que privilegia el uso de la fuerza reactiva sobre la investigacin y procuracin de justicia puede verse reflejado en el presupuesto que el gobierno federal ha destinado a las corporaciones de seguridad, frente al mucho ms bajo presupuesto de la Procuradura General de la Repblica, la institucin peor provista de recursos durante el sexenio con respecto a las Fuerzas Armadas y la polica, como se advierte en la tabla 1:

Escalante Gonzalbo, F. (enero 2011). Homicidios 2008 - 2009. La muerte tiene permiso. Nexos, No. 398. Disponible en: http://www.nexos.com.mx/?P=leerarticulo&Article=1943189 24 Baja California, Chihuahua, Durango, Guerrero, Nayarit, Sinaloa y Sonora corresponden a los estados con incrementos mayores a 50% en incremento de la tasa de homicidios que cuentan adems con fuerte presencia milital: Hay que sumar a aquellos que no tienen un incremento de esa proporcin, pero que tienen una tasa de homicidios mayor a su peso en la poblacin total, como es el caso de Michoacn (23/100 mil hab.), as como aquellos cuya variacin es menor porque tenan un comportamiento similar entre 2006 y 2009, por ejemplo Tamaulipas (3.83%). Nuevo Len, aunque no present los niveles de los dems estados con presencia de las Fuerzas Armadas, presenta un significativo incremento de 29.27%. Cfr. Escalante Gonzalbo, F. Op. cit.
23

El ARRA IGO EN lOS TIEMPOS DE lA GUERRA C ONTRA lA DEliNCUENCIA 21

Tabla 1: Presupuestos de la SEDENA, SEMAR, SSP y PGR 2007 - 2011 (cifras en millones de pesos)
2007 2009 43,623 32,916 16,059 12,309 2011 50,039 35,519 18,270 11,997 % incremento 2007-2011 55.4% 159.93% 66.83% 30.18%

SEDENA SSPF SEMAR PGR

32,200 13,664 10,951 9,2 16

Fuente: Zermeo, J.Guerra sin/in? (26.6.2011). Suplemento Enfoque del diario Reforma. Las cifras se basa n en los Presupuestos de Egresos de la Federacin.

La "guerra contra la delincuencia organizada" y sus componentes penales y de seguridad han carecido en todo momento de rumbo, diseo y evaluacin, quedando as la intervencin del Estado en esas materias enmarcada en 1) un rgimen de excepcin que mezcla la justicia con la polica y la polica con lo militar, 2) la flexibilizacin sistemtica de los derechos sustantivos y procesales de las personas, 3) una deficiente investigacin criminal, 4) un pobre control jurisdiccional de la investigacin y del proceso penal y 5) una corrupcin endmica que cruza por entero al sistema de justicia. Bajo ese modelo fallido de seguridad mixtificada con la justicia, la implementacin del derecho penal del enemigo ha conducido al incremento de la represin penal como nica va para satisfacer la seguridad, a costa de considerar como enemigos a quienes se apartan de los lineamientos del derecho, quienes son expulsados de su condicin de ciudadanos y estigmatizados como peligrosos. Un alarmante incremento en detenciones - bajo el supuesto de la flagrancia o del caso urgente - que emanan de los operativos inconstitucionales de despliegue de tropas de las Fuerzas Armadas, parece haber producido en Mxico una fiesta punitiva consistente en la disposicin masiva de la libertad de las personas, cuyo indicador ms fehaciente es la cifra de de-

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tenciones sin orden judicial. Al respecto, en 2011 al menos una dcima porcentual de la poblacin general del pas estuvo detenida a una tasa promedio mensual de poco ms de 7 mil personas detenidas. Tan slo de enero a noviembre de 2011 el gobierno federal detuvo a 87,086 personas, nmero que supera las 79,595 detenciones de todo el sexenio de Vicente Fox y las 63,126 de la Administracin de Ernesto Zedillo. Al terminar el sexenio de Caldern, se habr excedido el doble del total de detenciones de los dos sexenios anteriores juntos. Este volumen de detenciones pudiera parecer tambin un indicador de xito en la guerra contra la delincuencia, aunque al menos dos consideraciones inquietan el fondo del asunto: por una parte, si existe un control jurisdiccional efectivo en el marco de un proceso formal instaurado contra las personas detenidas, eso no debera verse reflejado en el nmero de sentencias condenatorias que se desprenden de las detenciones? Por otra parte, si las autoridades que participan en estas detenciones son las idneas en un modelo de seguridad ciudadana y normalidad democrtica o hay una tendencia hacia la militarizacin de la seguridad que termina impactando en el sistema de justicia? Sobre la primera pregunta, cabe recordar que una constante de la Aadministracin de Caldern ha sido el manejo opaco de la informacin acerca de los resultados de la guerra . Miguel Carbonell interrogaba en un artculo publicado en El Universal sobre un conjunto de personas detenidas cuyo destino desconocemos: Si revisamos los anexos estadsticos del Cuarto Informe de Gobierno del presidente Caldern [... hallamos ... ] que han sido detenidas por delitos contra la salud, o vinculadas con el narcotrfico, 29,362 personas en 2007, 28,597 en 2008, 40,950 en 2009 y 15,844 en 2010 (hasta finales de junio). [ ... ]

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2~

Segn los datos que aparecen tambin en el Cuarto Informe de Caldern, el nmero de personas que estn detenidas en nuestras crceles y reclusorios, no parece reflejar ni lejanamente ese nmero de detenidos. En efecto, el Presidente nos informa que en 2007 haba 212,841 personas presas en Mxico, en 2008 eran 219,754, en 2009 eran 224,749 y en junio de 2010, la cifra alcanzaba las 223,225 personas. Lo anterior nos indica que el aumento neto de personas presas en el sexenio ha sido de 10,384. Es decir, hay ms de 103 mil personas que han sido reportadas como detenidas pero que no sabemos dnde estn: solamente sabemos que en la crcel no estn.
[ ... ]

Las preguntas al confrontar los datos del informe presidencial saltan de inmediato : qu ha pasado con las ms de 100 mil personas que fueron detenidas pero no estn en la crcel? Fueron detenciones falsas (no existieron)? Fueron detenciones arbitrarias, declaradas ilegales por los jueces federales, quienes ordenaron la inmediata libertad de los detenidos? El Ejecutivo no ha dado respuesta a estas preguntas. Sobre la segunda inquietud, el recuento estadstico de las autoridades involucradas en las detenciones muestra que hay un incremento importante de participacin de las Fuerzas Armadas en pesquisas.

30. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEl ARRA IGO Y SU IM P A CTO EN l OS D E RECHOS H UMANOS

Tabla 2: Detenciones por parte de corporaciones federales de seguridad en el marco de la poltica de combate al narcotrfico
Ao Sexenio de Ernesto Zedillo (1994-2000) Sexenio de Vicente Fox (2000-2006) Total de detenidos (todas las corporaciones de seguridad) Detenidos por las FFAA N/O N/O

63,126 79,595
Gobierno de Caldern

2008* 2009 2010

46,053 97,266 97,101

N/O N/O SEDENA: 7,657 (7.88%) SEMAR: 871 (1%) Total : 8,528 (8.78%) SEDENA: 7,591 (7.81%) SEMAR: 1,084 (1.24%) Total: 8,675 (9.96%)

2011**
Total 2008-2011

87,086 327,506

Con informacin de PGR va IFAI, oficio No. SJAI /DGAJ/0149/2012 *Cifras de 2008 de julio a diciembre *'Cifras de 2011 de enero a noviembre

La participacin de las Fuerzas Armadas en detenciones equivali a casi el 10% del total entre enero y septiembre de 2011. 25 Del total de las detenEn noviembre de 2011, Proceso public un reportaje de Gloria Leticia Daz, citado anteriormente, sob re estas ci fras obtenidas por la CMDPDH que comple ta lo expuesto. Nos permitimos reproducir un fragmento del texto: "De acuerdo con los documentos, la Semar entreg a la PGR mil 84 personas en 18 entidades. ( ... ) Los datos entregados por la PGR a la organizacin difieren de los que maneja la Sedena en su sitio en internet, en el que reporta 39 mil 120 capturas durante el sexenio calderonista. De stas, 10 mil 363 fueron arrestos efectuados entre enero y octubre de este ao, lo que signi fica que entre septiembre y octubre la Sedena detuvo a 2 mil 772 personas, o bien que no proporciona la informacin completa a la PGR. Aun as, la cifra de 64 mil 820 detenciones proporcionada a la CMDPDH es impresionante, sobre todo si se toma en cuenta que en 2008 la PGR inform que del 1 de diciembre de 2000 al 30 de septiembre de 2006 se captur a 79 mil 595 miembros de siete organizaciones delictivas, segn los datos entregados por la PGR al Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos (IFAI), que a su vez puso a disposicin de la comisin. En otras palabras: los arrestos efectuados durante los primeros ocho meses de 2011 equivalen a 81.43% de los que se hicieron a lo largo del sexen io de Vicente Fox."
25

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ciones practicadas por elementos castrenses el 16% implic la posterior sujecin a arraigo de las personas detenidas. Tabla 3: Personas detenidas por las Fuerzas Armadas que fueron posteriormente arraigadas durante 2011 *
Total de detenciones Detenciones que derivaron en arraigo 1,391 Porcentaje de arraigos sobre el total de detenciones (16.03%)

8,675

Con informacin de PGR va IFAI, oficios No. SjAI/DGAj/0149/2012 y SjAI/DGAj/11364/2011. *Informacin de enero a septiembre de 2011

Por otra parte, en el mismo perodo la SEDENA tuvo una mayor participacin en la detencin y posterior puesta a disposicin del Ministerio Pblico, para fines de ejecutar rdenes de arraigo, con un 88% del total registrado, frente a un 12% de la SE MAR.

Grfica 1 Personas detenidas por las Fuerzas Armadas y puestas bajo arraigo en 2011 (Total: 8,675)
7,59 1 88% ................. : ................ ... 1,084 12%

SEMAR
SEDENA

Fuente: PGR, ofici os SJAIIDGAJ/0149/2012 y SJAIIDGAJI11364/2011

La participacin de las Fuerzas Armadas en las detenciones no se limita a poner a las personas a disposicin de las autoridades civiles para ejecutar rdenes de arraigo, sino que tambin se han documentado diversos casos de arraigo purgados en cuarteles militares contra grupos de personas, particularmente policas municipales sujetos a operaciones de limpieza insti-

32. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO H USO OH ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS D ERECHOS HUMANOS

tucianal (aunque tambin se han dado casos de civiles),26 como ocurri en Baja California en 2009 en casos documentados por la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos, A.c. (CMDPDH).

El argumento -carente de fundamento constitucional o legal- para arraigar a personas en esas instalaciones fue, pese a que SEDENA reconoca que la medida no era su responsabilidad, "las valoraciones de las circunstancias y la falta de lugares o recursos para aplicarlos en forma inmediata" por parte del Ministerio PblicoP En 2011, la PGR ampli su respuesta a las solicitudes de acceso a la informacin que le requeran el nmero de personas puestas bajo arraigo en cuarteles militares, sealando lo siguiente: Se hace de su conocimiento que solamente en una instalacin militar (28/0. Batalln de infantera, aguaje de la Tuna, B.e.) Perteneciente a la 2/a. Zona militar (Tijuana, B.e.), Jurisdiccionada a la II Regin Militar, se han encontrado personas arraigadas. En el concepto de que el arraigo de personas no es responsabilidad de la Secretara de la Defensa Nacional, por lo que la autoridad militar proporcion nicamente el local y la seguridad correspondientes, a solicitud del Ministerio Pblico de la Federacin debidamente fundamentada, atendiendo a sus facultades constitucionales dentro de las

Vase recuadros Caso 1: Veinticinco policas arraigados en cuartel militar en Tijuana y Caso 2: Cuatro civiles 27 Folios 700029210 - 700029810 delIFAl. En dichas solicitudes de informacin, pese a que la SEDENA se neg a proporcionar informacin sobre el nmero de personas que han sido arrai gadas en cuarteles militares, as como los lugares en los que esto ha ocurrido, se admite que, a peticin del Mini sterio Pblico Federal el Ejrcito ha facilitado sus instalaciones atendiendo al siguiente argumento: "SE HACE DE SU CONOCIMIENTO QUE EL ARRA IGO DE PERSONAS NO ES RESPONSABILIDAD DE LA SECRETARA DE LA DEFENSA NACIONAL, OBEDECIENDO NI CAMENTE A SOLICITUDES DEL MINISTERIO PBLICO DE LA FEDERACIN, ATENDIENDO A SUS FACULTADES CONSTITUCIONALES, DENTRO DE LAS DIVERSAS CAUSAS PENALES O AVERIGUACIONES PREVIAS Y ANTE LAS VALORACIONES DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y LA FALTA DE LUGARES O RECURSOS PARA APLICARLOS EN FORMA INMEDIATA. [ .. .]." Disponible en: http:// buscadOl: ifa i.org.mx/buscador / solici tud.do? &folio=0000 7 0002 9 21 O
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diversas causas penales o averiguaciones previas y ante las valoraciones de las circunstancias y la falta de lugares o recursos para aplicarlos en forma inmediata, permaneciendo los arraigados a disposicin de la autoridad ministerial, afectos a las averiguaciones previas respectivas, en ejercicio de sus facultades constitucionales, como investigadora y persecutora del delito. [Faltas ortogrficas en el original]
Caso 1 Veinticinco policas arraigados en cuartel militar en Tijuana
En marzo de 2009, 25 policas de Tijuana fueron arraigados durante 40 das en el 28vo Batalln Militar denominado "Aguaje de la Tuna". Su detencin estuvo a cargo del titular de la Secretara de Seguridad Pblica, el teniente coronel Julin Leyzaola Prez y del director general de Polica y Trnsito Municipal, el capitn Gustavo Huerta Martnez, quienes los mandaban llamar a la Comandancia para, posteriormente, trasladarlos en una patrulla al Cuartel Militar, sin existir orden de detencin, ni las razones de la misma, Una vez que se encontraban en las instalaciones del 8vo Batalln Militar, los 25 agentes arraigados sealan que haban sido sometidos por elementos del Grupo GOPE de Inteligencia Militar a graves actos de tortura consistentes, entre otros hechos, en ser vendados yamarrados de pies y manos durante dias y noches enteras, recibieron golpes en el cuerpo, choques elctricos en varias partes del cuerpo, y hasta ahogamientos con bolsa de plstico. De acuerdo con informacin obtenida por los fammares, sealan que el entonces secretario de Seguridad Pblica Municipal de Tijuana, Julin Leyzaola Prez, era quien se encargaba de ordenar los procedimientos de tortura y su duracin; que el representante del Ministerio Pblico Federal, el licenciado Marco Antonio Zepeda, era quien autorizaba las torturas; que los torturadores pertenecan al Grupo GOPE, y que el teniente Fernando Coaxin Hernndez, director de Sanidad del Cuartel Militar, se encargaba de la labor de "resucitacin", Igualmente los policas denuncian que, como mtodo de tortura, algunos de ellos fueron privados de alimentos hasta por 3 das, Otros agentes han manifestado que tardaron alrededor de tres a cuatro das en recuperarse despus de las sesiones de tortura. Uno de los detenidos lleg a escuchar a personas de la base militar que si alguien mora durante el arraigo, lo tendran que "tirar" en algn lugar de la ciudad como si se tratara de algn ejecutado, En los primeros das de la detencin se les nombr un defensor de oficio, quien incurri en diversas irregularidades que vici su derecho a una defensa adecuada.

34. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO E l USO DEl ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS DERECHOS HUMANOS

Lo mismo ocurra cuando se les tomaron las primeras declaraciones por parte del Ministerio Pblico Federal, el licenciado Marco Antonio Zepeda, en las instalaciones del Batalln Militar. En particular, tanto a los defensores de oficio como al agente del Ministerio Pblico Federal encargado de la investigacin, se les pasaba una especie de guin sobre el cual se basaban para conducir la diligencia. Al trmino de dichas diligencias, los agentes arraigados han sido obligados a firmar hojas en blanco u hojas previamente elaboradas sin darles a conocer el contenido de dichos documentos. En una reunin que sostuvieron los familiares de los agentes municipales arraigados con el presidente municipal de Tijuana, ste ltimo manifest que todos los policas municipales arraigados "ya estaban dados de baja de la corporacin, sin importar si a fin de cuentas resultaban culpables o inocentes". El da 27 de marzo de 2009, a travs de un abogado particular, los familiares interpusieron un amparo ante el Juzgado de Distrito en materia penal del estado de Baja California contra la privacin ilegal de la libertad de los 25 agentes. Sin embargo, dicho amparo no fue concedido. Asimismo, el 13 de abril de 2009, los familiares fueron notificados que los 2S agentes arraigados seran trasladados al estado de Nayarit donde continuaran en arraigo. Contra esta orden interpusieron un amparo en el cual, adems, denunciaban la incomunicacin y situacin de tortura a la que fueron sometidos. dDicho amparo fue concedido. Se evit el traslado, se orden ampliar el tiempo de visitas familiares a lS minutos y se determin que fueron torturados a travs de un actuario. Sin embargo, el 7 de mayo de 2009, sin una notificacin oficial previa por parte de las autoridades, los familiares se enteraron mediante una llamada telefnica de un particular que personal de la Procuradura General de la Repblica se encontraba en las instalaciones del cuartel militar y que haba arribado al aeropuerto un avin denominado "Hrcules" (utilizado por las fuerzas areas), para trasladar a sus familiares a la Ciudad de Mxico. Informacin obtenida por los familiares de los 25 agentes seala que el da 7 de mayo de 2009, antes de ser trasladados al estado de Nayarit, fueron llevados a Mazatln, Sinaloa donde estuvieron retenidos a bordo del avin por 16 horas aproximadamente, lapso de tiempo en el que fueron nuevamente amenazados, torturados y sometidos a tratos crueles. Hasta ese momento, tanto los familiares como sus abogados desconocan el paradero de los 25 agentes. Un da despus, los familiares de los 25 policas tuvieron conocimiento de que fueron trasladados a Tepic, Nayarit.

Recientemente (En marzo de 2012), el Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos (IFAI) decidi exigir tanto a SEDENA

El ARRAIG O EN lO S TIEM P O SD E l A GUE RR A CONTR A l A D Eli NC UE N CI A

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como a SEMAR que transparenten la informacin con que cuentan sobre arraigo de personas extranjeras, sin que a la fecha se haya cumplido la solicitud. 28 El contexto expuesto en este captulo, como se advierte por la novedad de las cifras y las referencias, se encuentra vigente. Conforme la violencia y la ruptura del derecho penal democrtico se intensifican, la constitucionalizacin del arraigo resiente una mayor carga de responsabilidad del Estado, tanto por haber consagrado al mximo rango normativo una excepcin tan vaga que se convierte en la regla del iuspuniendi, como por ejecutarla con lujo de arbitrariedad y exceso de fuerza.

Caso 2 Cuatro civiles

El 16 de junio de 2009, en la ciudad de Tijuana, el Ejrcito mexicano detuvo en medio de un operativo a cuatro civiles por su supuesto involucramiento en un secuestro. Al momento de su detencin, as como durante su traslado y arraigo en el cuartel mibtar "Aguaje de la Tuna", los cuatro detenidos fueron sometidos a tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes. Segn lo manifestado en la declaracin preparatoria de Ramiro Lpez Vsquez y en la ampliacin de declaracin de Ramiro Ramrez Martnez, Orlando Santaolaya Villareal y Rodrigo Ramrez Martnez, fueron sometidos a diversos mtodos, entre otros: golpes en todo el cuerpo, cargas elctricas en sus genitales y asfixia con bolsas de plstico, mientras trataban de arrancarles las uas de los pies y de las manos. Al momento de ir al bao, los militares se formaban para patearlos y cada vez que llegaba un detenido los torturaban para que dijeran que lo conocan. Adems fueron vctimas de tortura psicolgica, ya que amenazaban con matarlos si no se declaraban culpables del secuestro de una persona. Los cuatro detenidos refieren que el17 de junio de 2009, fueron obligados a firmar sus declaraciones ante el Ministerio Pblico mediante torturas y con los ojos vendados. Permanecieron arraigados en instalaciones de la Segunda Zona Militar, en Tijuana, Baja California, del 16 de junio al 20 de junio de 2009, das durante los cuales per28

Velasco c., E. (8.3.2012). Debe Marina informar sobre extranjeros arraigados. La Jornada. Disponible en:http:j jwww.jornada.unam.mxj2012j03j08jpoliticaj022n2pol

36. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO E l USO DEl ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS D ERECHOS HUMANOS

sistieron los actos de tortura, consistentes en mantenerlos amarrados de manos y pies antes de dormir y amordazarlos con cinta adhesiva. No les permitan ingerir alimentos o incluso agua, ni realizar sus necesidades fisiolgicas, y a lo largo de esos das los siguieron sometiendo a golpes y tratos indignos. El da 29 de octubre de 2009, la Comisin Ciudadana de Derechos Humanos del Noroeste (CCDH) y la CMDPDH presentaron ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) una solicitud de medidas cautelares en favor de los cuatro civiles. Al respecto, la CIDH notific a ambas organizaciones la recepcin y anlisis de la solicitud de medidas cautelares, mismas que asign el nmero MC 331-09. Asimismo, desde esa fecha y hasta el momento, la CIDH ha solicitado informacin relativa a las condiciones de salud y detencin de los cuatro agraviados, situaciones de riesgo para ellos y sus familias, situacin jurdica as como las diligencias realizadas por las autoridades para investigar los hechos denunciados. Las vctimas padecen diversas secuelas fsicas a raz de las torturas infligidas: Ramiro Lpez Vsquez vio severamente deteriorado su sentido del odo; Ramiro Ramrez Martnez y Orlando Santaolaya Villarreal sufren de daos incurables en la mandbula, mientras a Rodrigo Ramrez Martnez le- ocasionaron una grave lesin cervical debido a los golpes propinados con las culatas de las armas. Ninguno de ellos ha recibido atencin mdica.

.31

EL ARRAIGO COMO DETENCiN ADMINISTRATIVA DE TIPO PREVENTIVO

Hemos procurado exponer, al menos panormicamente, el contexto de la situacin nacional en que se constitucionaliz; an debemos internarnos en los contextos institucional y normativo. Antes de emprender esa exploracin, nos ha parecido fundamental hacer una puntualizacin conceptual que parta de lo que se ha debatido en torno a lo que la figura es (jurdicamente hablando), y resolver si hayo no un consenso sobre al tema. Anticipamos que no lo hay, por lo que terminaremos este captulo ofreciendo una postura propia. Ahora bien, para iniciar esa disquisicin es preciso recordar cules son las normas que regulan el arraigo, en lo cual ser til referirnos a las disposiciones de la tabla 4:

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Tabla 4 Marco normativo federal vigente sobre arraigo penaF9

Disposicin Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Artculo Contenido
La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose de delitos de delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley seale, sin que pueda exceder de cuarenta das, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Este plazo podr prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no podr exceder los ochenta das. El Juez podr dictar el arraigo, a solicitud del Ministerio Pblico de la Federacin, en los casos previstos en el artculo 20. de esta Ley y con las modalidades de lugar, tiempo, forma y medios de realizacin sealados en la solicitud, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, para la proteccin de personas, de bienes jurdicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia, sin que esta medida pueda exceder de cuarenta das y se realice con la vigilancia de la autoridad, la que ejercer el Ministerio Pblico de la Federacin y la Polica que se encuentre bajo su conduccin y mando inmediato en la investigacin. La duracin del arraigo podr prolongarse siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que le dieron origen, sin que la duracin total de esta medida precautoria exceda de ochenta das. Al que desobedeciere el mandato de arraigo domiciliario o la prohibicin de abandonar una demarcacin geogrfica, dictados por autoridad judicial competente, se le impondrn de seis meses a dos aos de prisin y de diez a doscientos das multa.

16
prrafo octavo

Ley Federal contra la Delincuencia Organizada

12

Cdigo Penal Federal

178
prrafo segundo

29

Todas las disposiciones normativas vigentes al 13 de septiembre de 2012. Disponible en sitio web de la Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin : http://www.diputados.gob.mx/ LeyesBiblio/index.htm

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39

Cdigo Federal de Procedimientos Penales

fraccin
IJI

Artculo 20.- Compete al Ministerio Pblico Federal llevar a cabo la averiguacin previa y ejercer, en su caso, la accin penal ante los tribunales. En la averiguacin previa corresponder al Ministerio Pblico: [ ...] IJI.- Solicitar a la autoridad jurisdiccional las medidas precautorias de arraigo, aseguramiento o embargo que resulten indispensables para la averiguacin previa, as como las rdenes de cateo que procedan;

133 Bis

La autoridad judicial podr, a peticin del Ministerio Pblico, decretar el arraigo domiciliario del indiciado tratndose de delitos graves, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Corresponder al Ministerio Pblico y a sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido. El arraigo domiciliario se prolongar por el tiempo estrictamente indispensable, no debiendo exceder de cuarenta das. El afectado podr solicitar que el arraigo quede sin efecto, cuando considere que las causas que le dieron origen han desaparecido. En este supuesto, la autoridad judicial escuchar al Ministerio Pblico y al afectado, y resolver si debe o no mantenerse.

205

Cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable el imputado no deba ser internado en prisin preventiva y existan elementos para suponer que podr sustraerse a la accin de la justicia, el Ministerio Pblico podr solicitar al juez, fundada y motivadamente, o ste disponer de oficio, con audiencia del imputado, el arraigo de ste con las caractersticas y por el tiempo que el juzgador seale, sin que en ningn caso pueda exceder del mximo sealado en el artculo 133-bis o bien tratndose de la averiguacin previa o bien en el proceso por el trmino constitucional en que este deba resolverse.

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256

Cuanto tuviere que ausentarse del lugar en que se practiquen las diligencias alguna persona que pueda declarar acerca del delito, de sus circunstancias o de la persona del inculpado, el tribunal, a solicitud de cualquiera de las partes, proceder a examinarla desde luego si fuere posible; en caso contrario, podr arraigar al testigo por el tiempo que sea estrictamente indispensable para que rinda su declaracin. Si resultare que la solicitud fu [SIC] infundada y por lo mismo indebido el arraigo, el testigo podr exigir al que lo solicit que lo indemnice de los daos y perjuicios que le haya causado. Artculo 367.- Son apelables en el efecto devolutivo: [...] VI\.- Los autos que nieguen el cateo, las medidas precautorias de carcter patrimonial, el arraigo del indiciado o la prohibicin de abandonar una demarcacin geogrfica;

367 fraccin VII

Como puede advertirse, an subsisten en Mxico dos modelos de arraigo, a saber, uno amplio que incluye la disponibilidad del lugar y el tiempo de ejecucin de la medida por parte del Ministerio Pblico, as como un fuerte acento en la persecucin de delitos de delincuencia organizada, frente a un segundo modelo restringido, que an conserva la modalidad domiciliaria del modelo original de arraigo, reputado de inconstitucional por la Suprema Corte. Sin embargo, y con la salvedad de lo dispuesto en el artculo dcimo primero transitorio del decreto de reforma de 18 de junio de 2008,30el nico arraigo que tiene an sustento constitucional formal es el del primer tipo, que no est exento, en una interpretacin literal, de que el Ministerio Pblico lo solicite bajo la modalidad domiciliaria. Esto, como veremos en el siguiente captulo, no es la regla.

30

En materia de aplicabilidad del arraigo para delitos graves de los fuero s fed eral y comn hasta que se imple mente el sistema acusatorio.

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41

Por lo pronto, lo que hoy llamamos arraigo en Mxico ha ameritado, como advertimos ya, un debate conceptual. Qu es, jurdicamente hablando, ese arraigo del que habla la Constitucin y disposiciones como el artculo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada? Procuraremos acercarnos a la respuesta en dos pistas: 1) la tipologa de arraigos que contempla el marco normativo vigente; y 2) si se trata de una medida cautelar, una tcnica de investigacin o una detencin administrativa.

2.1
Tipologa del arraigo penal en Mxico
Para algunos estudiosos del tema, entre ellos el doctor Jos Luis Embriz Vzquez, juez mexiquense, el arraigo penal admite las siguientes formas:

En una demarcacin geogrfica

Modalidad de tiempo y lugar solicitado por MP bajo la ley sobre delincuencia organizada

* Elaboracin propia con base en el esquema de Embris Vzquez. J, L.; Fuentes Cerdn, O,; Pastrana Berdejo, J, D, YBenavente Chorres, H, (2 010). Arraigo y prisin preventiva, Doctrina, legislacin,jurisprudencia y formularios, Mxico, Flores Editor y Distribuidor y Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma del Estado de Mxico, Pg, 30, Clave de colores: Los cuadros gris claro son tipos de arraigo que permanecern mientras est vigente la actual redaccin del artculo 16 constitucional, mientras los gris medio han desaparecido ya, al menos form almente, y los gris oscuro desaparecern a ms tardar en 201 6, En el caso de arraigos de fu ero co mn, slo subsistiran en caso que la entidad federativa tuviera una legislacin vigente en materia de delincuencia organizada y hasta que el Congreso emita una legislacin general en la materia,

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Esta tipologa, basada en las normas en vigor, es, sin embargo, transitoria, hallando este rgimen provisional dos formas: una en la cual las disposiciones vigentes antes de la reforma habrn de desaparecer con la implementacin del sistema penal acusatorio (recuadros color verde), a saber: los arraigos de fuero comn y los ordenados por delitos graves. Una forma en la cual las disposiciones vigentes con anterioridad a la reforma deberan considerarse ya derogadas por el texto constitucional, entre las que se encuentran: el arraigo contra testigos, los dictados para el tratamiento de delitos no graves y los dispuestos en la modalidad de restriccin de movilidad de la persona en una determinada demarcacin geogrfica. Ello se debe a lo dispuesto por el artculo dcimo primero transitorio del decreto de reforma. Aunque emprenderemos la crtica de esta disposicin transitoria en el captulo siguiente, vale la pena recordar lo que establece: Dcimo Primero. En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Pblico que determine la ley podrn solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratndose de delitos graves y hasta por un mximo de cuarenta das. Esta medida ser procedente siempre que sea necesaria para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. 3I De esta previsin se desprende que el arraigo de fuero comn y el arraigo por delitos graves, en el fuero federal y comn, desaparecern con la implementacin del sistema en el estado que corresponda, quedando el arraigo en vigor en aquellos que an no hubieran implementado el sisteDecreto de reforma constituci onal de 18 de junio de 2008, p. 11, disponible en : http:/ / www. diputados.gob.mx/Leyes Biblio/ref/dof/ CPEUMJeU 80_18junO8.pd f

31

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ma, O en el caso del arraigo por delitos graves federales, a partir de la publicacin del cdigo federal que regule el proceso penal acusatorio. Para ello, el plazo constitucional fijado en 2008 fue de ocho aos a partir del da posterior a la publicacin del decreto, es decir, que este plazo vence el 19 de junio de 2016. De igual modo, el arraigo por delitos no graves, contra testigos y la restriccin de movilidad en demarcacin geogrfica debieron quedar eliminados a partir de la reforma constitucional, toda vez que el artculo transitorio restringe el uso de este arraigo extensivo a indiciados por delitos graves. De igual modo, quedan automticamente excluidas las hiptesis de procedencia de arraigos que hubieran sido librados con una finalidad diversa a la de lograr "el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia". Desde luego, salta a la vista la imprecisin subjetiva entre "indiciados" e "inculpados", pero esto ser motivo de un apartado en el captulo siguiente. Ahora bien, consideramos importante hacer una breve mencin a los diversos tipos de arraigo contenidos en nuestro esquema, lo que ocupar los prximos apartados.

2.1.1
Tipos de arraigo atendiendo al momento de su ejecucin
Atendiendo a la etapa en la que se ejecuta la orden de arraigo, podemos hallar dos tipos: el pre-procesal y el procesal. El primero ocurre cuando el arraigo es solicitado por el Ministerio Pblico durante la etapa de investigacin (o de averiguacin previa, en el sistema inquisitivo an vigente), y el segundo se realiza cuando ya se ha librado la consignacin, es decir, cuando se ha puesto a disposicin del juez al indiciado. La diferencia entre ambas etapas es que el Ministerio Pblico ha ejercitado la accin penal.

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No obstante la hiptesis de un arraigo ordenado con posterioridad al ejercicio de la accin penal, la reforma constitucional restringe los supuestos generales de procedencia de la figura, como hemos reiterado antes, al xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos o ante el riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. El primero de los supuestos parecera referirse exclusivamente a la fase de investigacin, mientras que los otros dos pueden verificarse con independencia del ejercicio de la accin penal, siempre que sea solicitado por el Ministerio Pblico, supuesto que permanece en cualquiera de los dos momentos sealados, por lo que podra inferirse la imposibilidad de la existencia de arraigos dictados oficiosamente por la autoridad judicial, pero sostener la posible verificacin de arraigos procesales. Con todo, los autores que se han avocado al tema manifiestan disenso sobre este punto. Por citar un ejemplo, el Juez Embriz Vzquez sostiene que el arraigo es:

[oo.] una actuacin eminentemente administrativa, que no tiene el carcter de procesal, porque se trata de una prctica propia de la indagacin, cierto es que contribuye a los fines del proceso, pero ello no implica que sea parte de aqul, sencillamente por el momento en que se practica, queda claro que se trata de la averiguacin previa, la cual es un procedimiento; en este tenor, resulta insostenible e incorrecto hablar del arraigo como una figura procesal (al menos aqulla practicada en la averiguacin previa, que a la postre, ser la nica forma de arraigo existente, si no se pierde de vista que la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 excluye el arraigo ordenado por el Juez, en un asunto de su conocimiento - el arraigo procesal), porque para poder hablar del proceso, se requiere que el Ministerio Pblico haya ejercitado la accin penal; sin embargo, en el supuesto examinado, se est integrando la averiguacin, mxime que el proceso inicia con el auto formal de plazo constitucional.

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En apoyo a este argumento debemos invocar el artculo dcimo primero transitorio, por lo que hace al destinatario de las normas que an se encuentren vigentes antes de la implementacin del sistema acusatorio en caso de delito grave en los fueros comn y federa" que es un "indiciado", es decir, que el arraigo dictado para delitos distintos a los de delincuencia organizada que an puede ser considerado transitoriamente constitucional es siempre el que se da en un momento en el cual la persona afectada tiene calidad de indiciada, y no en el momento posterior a la consignacin ante una autoridad jurisdiccional, por lo que debemos considerar como eliminado a partir de la reforma penal de 2008 el arraigo procesa" as como cualquier modalidad en la cual el juez puede dictar de oficio la orden de arraigo.

2.1.2
Tipos de arraigo atendiendo al fuero
El arraigo puede proceder tanto en el fuero federal como en el fuero comn, siempre y cuando se cumpla alguna de dos hiptesis, a saber: 1) que se trate de delitos de delincuencia organizada, en los trminos del transitorio sexto del decreto de reforma constitucional penal de 2008; o 2) que se trate de delitos graves, en los trminos del transitorio dcimo primero del decreto. La primera hiptesis admite la procedencia de arraigos de fuero federal, pero restringe los arraigos de fuero comn en materia de delincuencia organizada debido a dos circunstancias: por una parte, no todas las entidades federativas cuentan con legislaciones en la materia,32 y por la otra, ningn estado de la Repblica puede legislar al respecto a partir de la reforma al artculo 73 fraccin XXI constituciona" que se incluy en el deLos estados de la Repblica que cuentan con legislaciones especiales sobre delincuencia organizada son: Baja California, Distrito Federal, Morelos y Jalisco.

32

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creto de reforma de 18 de junio de 2008, mediante la cual se confiri al Congreso de la Unin la facultad exclusiva de legislar en materia de delincuencia organizada. En los trminos del artculo sexto transitorio del decreto, habr que aguardar a que el Congreso redefina la relacin de las entidades federativas con respecto a la delincuencia organizada y si tendrn o no facultades para solicitar rdenes de arraigo. En tanto, el mismo artculo sexto transitorio autoriza a las entidades que cuentan ya con legislaciones en la materia a seguir aplicando la figura en los trminos que disponen esos ordenamientos, a los que se refiere en todo momento como "legislaciones", pudindose interpretar dicho trmino no como normas dispersas sino como el conjunto de normas que regulan determinada materia o el conjunto de materias que conforman el ordenamiento jurdico nacional, por lo que habra en ello una fuente de discusin sobre si deberan considerarse como vigentes las normas contra delincuencia organizada que estn contempladas en los cdigos penales locales, lo que debera descartarse bajo una lectura textual del precepto de mrito: Sexto. Las legislaciones en materia de delincuencia organizada de las entidades federativas, continuarn en vigor hasta en tanto el Congreso de la Unin ejerza la facultad conferida en el artculo 73, fraccin XXI, de esta Constitucin. Los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, as como las sentencias emitidas con base en las mismas, no sern afectados por la entrada en vigor de la legislacin federal. Por lo tanto, debern concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigor de esta ltima. Por lo que hace a los delitos graves del fuero comn, el arraigo persiste solamente en aquellas entidades federativas que ya lo hubieran contem-

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41

piado en su legislacin, y su prctica, conforme al artculo dcimo primero transitorio, debe reducirse a la investigacin o proceso de delitos graves en un perodo mximo e improrrogable de cuarenta das, sin que pueda aplicarse despus de la implementacin local del nuevo sistema penal acusatorio. Con todo, algunas de las nueve entidades que cuentan ya con el nuevo sistema, total o parcialmente, persisten en la aplicacin de arraigos contra delitos graves, por ms de cuarenta das, e incluso se dan casos como el de Baja California, que cuenta con "arraigos provisionales" impuestos oficiosamente por el Ministerio Pblico, con una mera ratificacin de la medida por parte del juez, o bien, aquellos casos en los cuales no se determina la duracin de la medida, como en el Estado de Mxico y Nuevo Len (en el primero de los cuales no se habla ya de arraigo, pero s de medidas cautelares que implican la reclusin domiciliaria), hasta los casos en los cuales se ha eliminado la figura, como Yucatn, o en donde se ha eliminado el arraigo pero se ha conservado la medida cautelar de la "sujecin domiciliaria", como en Oaxaca. En la gran mayora la persistencia de modalidades del arraigo en las legislaciones estatales son ms amplias que la prevista en la Constitucin o, incluso, en el transito dcimo primero del decreto, con excepcin del estado de Chiapas, que no solamente elimin el arraigo de su legislacin procesal penal, sino que incluso reform su Constitucin local para prohibir expresamente su uso.

2.1.3 Tipos de arraigo atendiendo al delito por el cual se solicita

El arraigo que an se encuentra contemplado en legislaciones locales puede dirigirse contra personas por delitos no graves, graves y de delincuencia organizada, aunque el nico arraigo que deber quedar vigente

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tras la implementacin del sistema acusatorio es el que est previsto en el texto del artculo 16 constitucional, a saber, el arraigo contra delitos de delincuencia organizada, quedando transitoriamente vigentes los arraigos contra delitos graves y definitivamente eliminados los arraigos por delitos no graves.

2.1.4 Tipos de arraigo atendiendo a los destinatarios de la medida

Numerosos estados prevn arraigos contra personas distintas al indiciado, a saber, contra imputados y/O procesados y contra testigos 33 Estos tipos de arraigo quedaron formalmente eliminados con la reforma constitucional de 2008, quedando constitucionalmente permitidos, bajo el rgimen transitorio, solamente aquellos que proceden contra indiciados en delitos graves. En las entidades federativas en las que persiste el arraigo contra testigos se contempla el pago de una indemnizacin por el dao o perjuicio causado por la parte en el proceso que hubiera solicitado la medida, pudiendo ser estas el Ministerio Pblico o la vctima. Pese a dicha medida de reparacin, es indudable que el arraigo de testigos ya no existe, insistimos, al menos por lo que se desprende del texto constitucional. La otra tendencia, la de aplicar arraigos a personas imputadas o procesadas, encuentra una alarmante reafirmacin tras la implementacin de sistemas penales acusatorios, en los casos de Baja California, Chihuahua, Estado de Mxico, Nuevo Len y Zacatecas.

33

Las legislaciones de Baja California, Distrito Federal, Guanajuato, Guerrero, Morelos, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco y Veracruz contemplan el arraigo para testigos

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4q

2.1.5 Tipos de arraigo atendiendo al lugar en el que se eje(uta

Si bien el marco normativo federal y local vigente pueden referirse al domicilio de la persona arraigada como el sitio estndar para la ejecucin de la medida, la tendencia a purgar el arraigo en lugares determinados por el Ministerio Pblico no slo se ha incrementado, pudiendo verificarse en hoteles u otras instalaciones, oficiales o privadas, sino que tambin se ha institucionalizado en la modalidad extra-domiciliaria mediante el establecimiento del llamado Centro Federal de Arraigo (antes llamado "Centro de Investigaciones Federales" y coloquialmente llamado "Centro Nacional de Arraigos"), ubicado en la colonia Doctores, en la Ciudad de Mxico. La existencia de ese lugar como nico centro habilitado por la PGR, bajo la responsabilidad de la otrora Agencia Federal de Investigacin (AFI), ahora Polica Federal Ministerial, es un hecho pblico y nos ha sido confirmado por la PGR mediante oficio No. SJAI/DGAJ/09532/2011, (solicitud de informacin folio 0001700170211).

2.2
El arraigo como detencin preventiva, administrativa y preprocesal
Finalmente, cabe hacer una definicin compacta y definitiva de lo que llamaremos "arraigo" cuando leemos, sin ms, la Constitucin, aspecto en el que nos detendremos en los siguientes captulos para explicar su impacto en los derechos humanos. Toda vez que se ejecuta en un momento previo al ejercicio de la accin penal, en una fase -la de investigacin- que puede o no estar sujeta a control

50. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO H USO OH ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS DERECHOS HUMANOS

jurisdiccional pero que siempre es desarrollada bajo la conduccin y ejecucin de la autoridad administrativa, y dada la falta de correspondencia entre la doctrina y la norma, se encuentra cercana mas no coincidente con las figuras jurdicas denominadas "medidas cautelares", sino ms bien a la mera detencin, bajo el calificativo de "preventiva", el arraigo que perdura en el artculo 16 constitucional es una detencin preventiva, administrativa y pre-procesal.

.51

CRNICA DE UN FRACASO ANUNCIADO. EL RENDIMIENTO REAL DEL ARRAIGO

El arraigo, ha servido para cumplir con sus fines? Este captulo intentar responder dicho interrogante.

3.1
Jakobs en la PGR: los alegatos del Estado a favor del arraigo
Enlosaosquellevoestudiandoelsistemadeprocuracinyadministracindejusticia, nunca haba constatado un retroceso autoritario como el que estamos viviendo. Los policas,federalesy locales, han vuelto a institucionalizar la incomunicacin y maltrato a detenidos como mtodo de investigacin y los MP y jueces son simples ratificadores legales de la arbitrariedad
Ana Laura Magaloni, CIOE (2012) 34

...ya no hay necesidad de utilizar la tortura ni la figura jurdica de los testigos protegidos que contempla la Ley de Delincuencia Organizaday que son constante o permanentemente cuestionados
Rafael Macedo de la Concha, Procurador General de la Repblica 2001 - 2006 35 Magaloni, A. L. (30.6.2012). Procurador??? Diario Reforma. Disponible en: http://politicaderecho. blogspot.mxj20 12_06_0 1_archive.h tm I 3S Castilla Garca, G. (21.11.2003) . "Ya no" es necesario usar la tortura en indagatorias de la PGR: Maceda. La Jornada. Disponible en: http://www.jornada.unam.mx/2003/ll/21/046n1soc. php?arigen=sac-jus.php&fly=1
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El diario Reforma public a inicios de 2010 una nota en la cual aseguraba que, conforme a la versin estenogrfica de un encuentro entre funcionarios del Gabinete de Seguridad y diplomticos de diversos pases del mundo, el entonces procurador general de la Repblica extern que cuando el gobierno federal determin solicitar el arraigo de alcaldes y funcionarios pblicos de alto nivel del estado de Michoacn (bajo elllamado "Michoacanazo"), apenas estaban aprendiendo a utilizar las figuras de arraigo y testigos protegidos como herramientas en el combate a la delincuencia organizada. Lo dijo as: Hemos tenido algunos problemas en el ejercicio de esta figura (testigos colaboradores) y algunos descalabros, incluso, algunos son muy sonados como el denominado <michoacanazo>, en donde estbamos aprendiendo a utilizar esta figura yen donde tambin el juez estaba aprendiendo a calificarla, asegur el titular de la PGR. Confesiones de parte como sta nos orillan a preguntar si en algn momento ha considerado la PGR que ha aprendido ya a emplear la figura y, por otra parte, en virtud de qu se ha decidido a emplearla contra todo tipo de opiniones, advertencias, denuncias, quejas y cuestionamientos. Hay pocos -pero reveladores- documentos en los cuales el gobierno federal expone abiertamente las razones por las cuales defiende la utilizacin del arraigo, sostiene su constitucionalidad y niega que la tendencia en su empleo sea que se complique con otras prcticas, como la tortura. Sobre este particular versa, por ejemplo, la respuesta (CAT /OP /MEX/1/ Add.1)36que el Estado mexicano dio a las preguntas formuladas por el Comit Contra la Tortura de la ONU (CAT, por sus siglas en ingls), cuyos prrafos destacan el control judicial de la medida, el respeto de los derechos humanos al que est obligado el Ministerio Pblico en la ejecucin de la
36 Disponible en: http :j jwww2 .ohchr.orgjenglishjbodiesjcatjopcatjdocsjCAT.OP.MEX.l.Add.l_ sp.doc

CRNI C A DE UN FR ACASO A NUNCIADO: E l RENDIMIENT O REAL DEL ARRAI G O

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medida, as como la posibilidad que tiene la persona afectada de ampararse contra la orden de arraigo. Como argumento de defensa frente a las y los senadores que lo cuestionaron con motivo de la glosa del Cuarto Informe de Gobierno de Felipe Caldern, el entonces procurador general de la Repblica sostuvo que el arraigo era una herramienta "invaluable para la procuracin de justicia" en Mxico al dar "oportunidad para encontrar ms elementos de prueba para consignar a los presuntos delincuentes".37 En la misma tesitura, la Secretara de Relaciones Exteriores ha declarado en numerosas ocasiones que el arraigo es excepcional, sostenible, legtimo y en ningn momento viola los derechos humanos y las normas internacionales. 38 Los siguientes apartados tratan de evaluar si las caractersticas del arraigo atribuidas por agentes gubernamentales se ven reflejadas en la realidad.

3.2
El arraigo, se aplica excepcionalmente y es indispensable para el xito de la investigacin?
El arraigo es la institucin que, por decirlo con Csar Camacho Quiroz quien como legislador fue uno de los principales impulsores de la reforma penal- envenen el nuevo sistema penal:

Invaluable, el arraigo para procurarjusticia: Arturo Chvez. (21.9.2010). Mil enio. Disponible en: http://www.milenio.com/node/535669 38 Saldierna, G. (22.6.2009). La SRE rechaza las crticas de la ONU en materia de arraigo y fu ero militar. La Jornada. Disponible en: http://www.jornada.un am.mx/2009/06/22/politica/023n1pol
37

54. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEl ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS DERECHOS HUMANOS

[ ... ] La reforma constitucional que, segn el presidente de la Repblica, fue la ms relevante realizada al sistema penal que hayamos tenido los mexicanos, [ ... ] ha sido secuestrada. Engullido por un sector de la burocracia, el entramado constitucional y jurdico que se construy [ ... ] no se ha desplegado como debera, en ninguna de sus dos grandes vertientes: el garantismo y la eficacia en el combate a la delincuencia organizada, lo que, paradjicamente, no ha hecho sino beneficiar a esta ltima. Por ello, nadie puede sentirse satisfecho.
[ ... ]

Respecto del combate a la delincuencia, las autoridades federales han actuado discrecionalmente, echando mano slo de las medidas que les parecen ms tiles, y que, casualmente, son aquellas que deberan usar excepcionalmente, las que fueron calificadas como la gota que envenena el contenido del vaso. Es el caso del arraigo, del que han abusado al grado que pareciera que sin l no les es posible investigar. De esta suerte, la ineficacia ha sido el rasgo distintivo de la PGR, pues en casi todos los casos ha solicitado prorrogar el plazo de 40 das y al final, la mayora de los detenidos han sido liberados. Esa dependencia emite ms disculpas que consignaciones. [ ... ] Como hemos dicho, aunque la reforma constitucional de 2008 contemplaba la utilizacin del arraigo exclusivamente para combatir los delitos relacionados con la delincuencia organizada, por virtud del artculo dcimo primero transitorio, la medida se aplicar para todos los delitos graves en la legislacin penal hasta 2016. Esta disposicin, que funda un desempeo anormal del aparato de justicia penal, carece de una justificacin que d cuenta de su necesidad, pero sobre todo, contraviene el propsito y fin del texto constitucional, condu-

CRNI C A DE UN FR ACASO AN UN C IA D O: E l RENDIMIENT O REAl DEl A RRAI G O

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cente a fijar una norma restrictiva y excepcional para los casos sealados. Por ello, el artCulo decimoprimero transitorio es la llave que abre la va a la regularizacin de la excepcin. Uno de los principales efectos de esa disposicin es hacer inconmensurable el nmero de posibles casos de arraigo, lo que se ve incrementado por la opacidad en las cifras. A la fecha se desconocen las dimensiones reales de la utilizacin de esta medida. Al contrario, lo nico evidente fue la opacidad y la falta de control estadstico. Entre julio de 2006 y julio de 2007 la Procuradura General de la Repblica (PGR) inform que se haban librado rdenes de arraigo contra 727 personas por delitos contra la salud, secuestros, lavado de dinero, trfico de rganos, terrorismo y robo de vehculos. 39 La PGR ha reconocido que entre el 18 de junio de 2008 y el 9 de abril de 2010 solicit 647 rdenes de arraigo al Poder Judicial en todo el pas. 40 En contraste, el Consejo de la Judicatura Federal- CJF (rgano administrativo del Poder Judicial de la Federacin, CJF por sus siglas) admite la emisin de 1,051 rdenes de arraigo por parte de los juzgados federales entre el 18 de junio de 2008 y el 14 de mayo de 2010 4 1, lo cual slo podra coincidir con lo informado por la PGR si entre el 9 de abril y el14 de mayo de 2010, un plazo de alrededor de un mes, se hubieran librado 808 arraigos. Por su parte, en su tercer informe anual (2009), el presidente de la SCJN, Guillermo Ortiz Mayagoitia seal que el Poder Judicial concedi "ms del 90%" de las solicitudes de medidas cautelares, de las cuales 3,457 fueron
39

Solicitud de informacin presentada por Miguel Sarre a travs del Sistema de Solicitudes de Informacin (SISI) del Instituto Federal de Acceso a la Informacin (IFAI). con folio nmero: 0001700151607, citada en : SalTe, M. (2007). Op. cit. 40 Cr. Respuesta oficial a solicitudes de informacin generadas por la CMDPDH; Oficio No. SJAI/ DGAJ/3440/2010 de la PGR. 41 Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes, datos al 21 de mayo de 2010, http://www. dgepj.cjf.gob.mx

56. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO H USO OH ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS D ERECHOS HUMANOS

solicitudes de cateos, 556 arraigos, 26 intervenciones de comunicaciones

y una autorizacin para requerir informacin a compaas telefnicas. 42

Igualmente destaca que en el primer ao de la puesta en marcha de los JFECAI, el Poder Judicial concedi al gobierno federal un promedio de 12 rdenes diarias. En septiembre de 2010, en el marco de la glosa del Informe del Gobierno Federal de ese ao, el Procurador General de la Repblica revel ante el Senado de la Repblica que tan slo de enero a agosto del ao pasado se aplic la medida en 1,166 ocasiones. La calific como "invaluable para procurar justicia".43 Desde junio de 2008 hasta finales de 2010 segn cifras rastreadas en medios de comunicacin por la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos (CMDPDH), un promedio de 1.82 personas son puestas bajo arraigo cada da a nivel federal y 1.12 a nivel local. Un dato obtenido por la CMDPDH va acceso a la informacin pblica seala que en el periodo de junio de 2008 a octubre de 2011 la cifra global de personas arraigadas fue de 6,562, con un promedio anual de 1,640 personas afectadas y una tasa de incremento anual de ms de 100% por ao (en 2009 fue de 218.7% Ylos aos restantes se mantuvo en una constante de crecimiento de 120%).44

42 Carrazo Araizaga, j. (15.12.2009). Cateas, arraigos e intervenciones telefnicas, prctica comn del Cisen. Proceso. Disponible en: http://www.proceso.com.mx/rv/modHome/detalleExclusiva/ 74798 43 Cfr. Milenio. (21.9.2010). Op. cit. 44 Con base en el oficio SjAljDGAjj09406j2011 firmado por el director general de Asuntos jurdicos de la PGR en relacin con el nmero de exmenes mdicos practicados sobre personas que ingresan al Centro Federal de Arraigo, en el que seala la cifra de 6,562 bajo la consigna "nicamente se tiene registro de certificados mdicos practicados al ingreso de los arraigados". Toda vez qu e slo se practican una vez en todo el plazo de arraigo, se desprende que no hay repeticin, sino que el nmero de certificados mdicos coincide con el de ingresos al Centro Federal de Arraigo.

CRNICA DE UN FRACASO ANUNCIADO: El RENDI MIENTO REAl DEI ARRAIGO

S7

En otras respuestas a solicitudes de acceso a la informacin a las que tuvimos acceso (oficios No. SJAI/DGAJ/06812/2011 y SJAI/ DGAJ/05398/2012]45 se asegura que, entre enero de 2008 y mayo de 2012 se arraig a 7,775 personas, de las cuales 6,942 eran hombres y 743, mujeres.
Grfica 2 Arraigados en el Centro de Investigaciones Federales 2008 - 31/5120012

2500 2000 1500 1000 500 _ Hombres

--- Mujeres

oI

..

74

148

- - Total

2010 2011 3 1/5/2012

2008

2009

Fuente: PGR, Oficios No. S]AIIDGA]/06812/20011 y No. S]AI/DGA]/05398/2012

Aunque estas ltimas dos referencias parecen coincidir, hay otras fuentes de informacin que afirman que el arraigo llega a la estratosfrica cifra de 120 mil, con un promedio de 165 a 174 personas arraigadas diariamente, como public el diario Exclsior en una nota en la que aseguraba que este nmero se desprenda de una respuesta oficial a una solicitud de acceso a la informacin. 4 6

45

46

Disponible en: http://buscador.ifai.org.mx/buscador / so licitud.do?&folio=0001700103511 Vega, A. (17.7.2011). Arraigan a 120 mil en el sexenio; consignan a 95% de sospechosos. Diario Exclsior. Disponible en: http://www.excelsior.com.mx/index.php?m=nota&orgn=rsssm&id_ nota=75 3643

58. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO H USO OH ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS D ERECHOS HUMANOS

Llama la atencin que en ninguno de los informes de gobierno del Presidente Caldern se han dado a conocer cifras sobre cuntos arraigos, por qu delitos y qu destino tuvieron las personas arraigadas durante su Administracin. Parecera que, pese a la constitucionalizacin de la medida, ella tuviera que ser ejecutada como un secreto. Ms an, por grande o pequea que sea la cifra real de los arraigos ejecutados, lo cierto es que contamos con estadsticas oficiales sobre la cantidad de personas que efectivamente fueron castigadas por su involucramiento en los delitos que el Ministerio Pblico dijo estar investigando cuando solicit su arraigo. La PGR ha informado en mltiples ocasiones que entre el 90% y el 95% de las personas arraigadas fueron consignadas, lo cual es ampliamente presumido como indicador del xito de la medida; en cambio, lo que han omitido siempre es que slo 3.2% de ese total recibe una sentencia condenatoria. 47

3.3
El arraigo, cuenta con un control iurisdiccional efectivo?
Es de extraarse que despus de las reformas constitucionales de 2008 la SCJN no haya vuelto a conocer sobre el arraigo y que las sentencias de juzgados federales en la materia mantengan un perfil tan bajo de argumentacin y debate pblico, con excepcin, quiz, de la sentencia en el juicio de amparo 908/2011 del Juzgado Tercero de Distrito de San Luis Potos,
47

Este dato ha sido extrado por la CMDPDH mediante el cruce de dos respuestas de la PGR a solicitudes de acceso a la informacin. mismas que constan en los oficios No. SjAI/DGAj/09406/2011 (ver anterior referencia) y No. SjAI/DGAj/l0153/2011. El ltimo se refi ere al nmero de personas que han sido condenadas por un juez tras haber estado bajo arraigo desde el 18 de junio de 2008 hasta el 7 de noviembre de 2011, dando un total de 212, es decir, un 3.2%.

CRNI C A DE UN FR AC A SO ANUNCIADO: E l RENDIMIENT O REAl DEl ARRAI G O

Sq

resuelta empleando el control difuso de convencionalidad, que ser objeto de una discusin posterior. El derecho a un recurso efectivo frente a los abusos cometidos en el marco del arraigo se ve conculcado en un primer momento debido a que la misma garanta constitucional de debido proceso y proteccin de la seguridad e integridad personales (artculo 16 constitucional), que debera ser materia de la interposicin del juicio de amparo, habilita a la autoridad a practicar el acto de violacin de la garanta. La jurisprudencia del Poder Judicial sobre la figura arraigo, ha sealado que sta es una medida precautoria que sirve para preservar la eficacia de la consignacin, en tanto que permite a la representacin social tener a su disposicin al indiciado durante la investigacin e integracin de la averiguacin previa, lo que se traduce en una forma de garantizar la seguridad jurdica, al impedir que aqul se sustraiga de la accin de la justicia. 48 Sin embargo el arraigo es, para la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN), una medida de restriccin de la libertad, por lo cual el acto de la autoridad que lo ordena es susceptible de ser suspendido a travs del juicio de amparo. 49 De igual modo, la SCJN ha dicho que la accin constitucional para solicitar que cese el arraigo puede ser hecha en cualquier momento: [ ...] dicho acto queda comprendido dentro de la excepcin prevista en la fraccin II del artculo 22 de la Ley de Amparo, la cual permite
ARRAIGO. CONSTITUYE UN SOLO ACTO DE TRACTO SUCESIVO, PUES LA AMPLIACIN DEL PLAZO MXIMO CONCEDIDO (HASTA CUARENTA DAS) DE LA PETICIN INICIAL NO ES UN ACTO DIVERSO Y TIENE UNIDAD DE PROPSITO O FINALIDAD PERSEGUIDA CONSISTENTE EN IMPEDIR QUE EL INDICIADO SE SUSTRAIGA DE LA ACCIN DE LA JUSTICIA. Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario judicial de la Federacin y su Gaceta. XXX, Septiembre de 2009. Pgina: 3095. Tesis: 1.40.P.44. Tesis Aislada. Materia(s): Penal. 49 ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL. Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente : Semanario judicial de la Federacin y su Gaceta X, Noviembre de 1999. Pgina: 55. Tesis: 1a';j. 78/99. jurisprudencia. Materia(s) : Penal
48

60. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO H USO OH ARRAIGO YSU IMPACTO EN lOS DERECHOS HUMANOS

el ejercicio de la accin constitucional sin limitacin temporal alguna, cuando se trate de actos que lesionen, ataquen o transgredan valores fundamentales del ser humano como son la vida, la libertad, o la integridad personal, toda vez que la expresin ataque a la que alude la fraccin en comento, no debe entenderse limitada a una privacin total de la libertad, sino a una afectacin de la misma, en funcin, precisamente, del alto valor que se protege y cuya defensa mediante el juicio de garantas no debe quedar sujeta a requisitos de temporalidad [ ... ]50 Ya en 1999, la Suprema Corte de Justicia haba sentado jurisprudencias1 en el sentido de que esta medida, en su modalidad domiciliaria, es inconstitucional por vulnerar la libertad personal de la persona afectada. A pesar que la jurisprudencia disponible determina que el arraigo implica la vulneracin de la libertad personal de la persona afectada, en numerosos casos el juzgador motiva la negativa a amparar al quejoso en nombre del inters social, incluso cuando no se ha determinado la culpabilidad de la persona arraigada. Los jueces argumentan que el arraigo es un mero "acto de molestia", porque su fin no es privar de la libertad a la persona sino evitar que sta se sustraiga de la accin de la justicia de manera provisional y preventiva. s2 Atendamos, por citar un ejemplo, al siguiente argumento del juzgador en una sentencia del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito en el amparo en revisin 81/2009, del juicio de amparo indirecto
AUTO DE SUjECION A PROCESO. DEMANDA DE AMPARO EN SU CONTRA. PUEDE INTERPONERSE EN CUALQUIER TIEMPO. Novena poca. In st a ncia : Primera Sa la. Fue nte : Se m a na rio judicial d e la Fed eracin y s u Gace ta. V, Ma rzo d e 1997. Pgina : 269. Tesis: 1a'; j. 11/97. ju risp rude ncia. Ma ter ia (s) : Penal. 51 Tesis juris prud e nci a l 78/ 99, Prim era Sa la, Suprem a Co rt e d e justicia d e la Nacin, "Arraigo domicilia rio, ord en de. Afe cta la libertad per s ona l". 52 Tes is juris pruden cial 40/ 96, pgina 5, tomo IV, julio de 1996, Novena poca, rubro : "ACTO S PRIVATIVOS Y ACTO S DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS DE LA D1 STlNCION".
so

CRNICA DE UN FRACASO ANUNCIADO: El RENDIMIENTO REAl DEl ARRAIGO

61

326/2009-1 contra la orden de arraigo de 4 de abril de 2009 otorgada por la Juez Quinto Federal Penal Especializado en Cateas, Arraigos e Intervencin de Comunicaciones, con competencia en toda la Repblica y residencia en el Distrito Federal,53 a la que tuvo acceso la CMDPDH:

[ ... ] el concepto de violacin [oo.] es infundado, porque no se est en el caso de violacin al principio de presuncin de inocencia, ya que el arraigo decretado en contra de ***** no tiene como fin ltimo privarlo de su libertad, sino garantizar la eficacia de la investigacin de delitos, como facultad constitucional del Ministerio Pblico, para lo cual se establece esta medida, tendente a evitar la sustraccin de la persona sealada como probable responsable de hechos posiblemente constitutivos de delito, que es de inters social, sin que ello implique la determinacin de culpabilidad que sustenta el principio de presuncin de inocencia. (FOJA 132). [oo.] Ante estas anomalas, el amparo redunda en un recurso fallido. El derecho a un recurso efectivo frente a los abusos cometidos en el marco del arraigo se ve conculcado en un primer momento debido a que la misma garanta constitucional de debido proceso y proteccin de la seguridad e integridad personales (artculo 16), que debera ser materia de la interposicin del juicio de amparo, habilita a la autoridad a practicar el acto de violacin de la garanta. 54 En adicin a lo ya dicho sobre el escaso control de los derechos humanos de las personas en situacin de arraigo, cabe destacar el oficio nmero 714, partida 82/11 signado el 18 de marzo de 2011 por la Jueza SexaEmitida por el Pleno del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, por unanimidad de votos de los Magistrados alga Estrever Escamilla (Presidenta), Elvia Daz de Len D'Hers (Ponente) y Fernando Andrs Ortiz Cruz. 54 En este sentido vale la pena mencionar que la inexistencia de medios de impugnacin y garantas judiciales frente a la figura del arraigo, vulnera ampliamente las obligacion es intern acionales que Mxico ha contrado con los sistemas interna cionales de proteccin de los Derechos Humanos.
53

62. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEl ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS DERECHOS HUMANOS

gsimo Primera Penal, dirigido a Luis Gonzlez Placencia, presidente de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, cuya copia obra en expedientes de la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos, A.c. (CMDPDH), y del cual citamos textualmente las siguientes lneas: [ ... ] Tomando en cuenta que la suscrita no tiene competencia, y por lo mismo facultades, para vigilar que el arraigo se lleve a cabo respetando los derechos humanos de *****, con fundamento en lo dispuesto por el artculo 2 de la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal que dispone que la citada Comisin tiene por objeto la proteccin, defensa, vigilancia [ ... ] de los derechos humanos, [ ... ] grese oficio al Presidente de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal para que por su conducto, [ ... ] se vigile que el arraigo ordenado se lleve a cabo por el Ministerio Pblico y sus auxiliares con respeto a los derechos humanos [ ... ] vigilando que se aplique al menos la normativa establecida por el Tratado Internacional contra la Tortura [SIC], y las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos. Notifquese y cmplase. [ ... ] Lo anterior evidencia la abstencin y absoluta omisin del cumplimiento de las obligaciones constitucionales que deben ser atendidas por cualquier juez en defensa de los derechos humanos de las personas detenidas bajo su jurisdiccin. No podra pedirse confesin ms contundente de abjuracin de las obligaciones que corresponden a una autoridad jurisdiccional.

CRNICA DE UN FRACASO ANUNCIADO: El RENDIMIENTO REAl DEl ARRAIGO

63

3.4
El arraigo, permite la profesionalizacin del Ministerio Pblico en el sistema acusatorio?
Toda vez que el objetivo del arraigo no es declarar si una persona es inocente o culpable, sino conseguir informacin que puede ser valiosa para la investigacin penal (privndola de su libertad), es decir, toda vez que no se investiga para arraigar sino que se arraiga para investigar, podemos afirmar que el arraigo resulta demasiado cmodo para las autoridades. En esta lgica, puede advertirse que hay un estmulo de confort para que el Ministerio Pblico maximice racionalmente las posibilidades de arraigar, en vez de privilegiar la investigacin, por lo que la medida no favorece a la profesionalizacin de las autoridades encargadas de realizar las investigaciones.

.65

LO QUE QUED DEL SISTEMA INQUISITIVO. EL ARRAIGO EN EL PROCESO PENAL

El sistema inquisitivo debi superarse porque haba dejado -tiene anuna deuda inmensa con la sociedad en materia de impunidad y agravio no resuelto. Segn un estudio de Ana Laura Magaloni entre los aos 2002 y 2009, el 93.7% de los internos en las crceles del Distrito Federal y el Estado de Mxico afirm que no le mostraron una orden de aprehensin cuando lo detuvieron, y el 56% fue informado del delito del que los acusaban cuando llegaron al Ministerio Pblico. Al 92% de los detenidos no le explicaron las diferencias entre la fase de la acusacin y la del juicio y al 72% no le informaron de su derecho a no declarar. Un promedio de 70% de los detenidos tampoco fue informado de su derecho a hacer una llamada telefnica; 80% de los detenidos nunca pudo hablar con el juez; y el 60% manifest que cuando tuvo su primer abogado de oficio lo cambi porque sinti que no hizo nada para defenderlo. A este dato hay que aadir el que los internos que pudieron pagar a un abogado privado declararon que en e167% de los casos ste ofreci pruebas, mientras que tan solo el 27% de los abogados de oficio hizo lo mismo. 55

55

Diario Oficial de la Federacin, Tomo: DCXUV, No. 7, pgina 80 (Primera Seccin), 10 de mayo de 2007, Mxico D.F., citado en Sarre, M. (2007). Op.cit.

66. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO H USO OH ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS DERECHOS HUMANOS

Lo que hizo fracasar al sistema inquisitivo, adems de las abultadas y barrocas formalidades que le daban cuerpo, era lo que de fondo se habilitaba mediante esas formas, a saber, el fraude persistente contra las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos de los usuarios del sistema. En ello la deuda seguir pendiente hasta que un nuevo sistema, acaso el acusatorio, garantice sus fines, a saber, la defensa de los derechos de las vctimas, su reparacin, la efectiva aplicacin de la presuncin de inocencia. Estos fines, sin embargo, no se cumplirn jams mientras persistan en el seno del sistema de justicia viejos vicios y excepciones que tienden a convertirse en reglas. Este captulo habla de cmo impacta el arraigo a los principales derechos humanos en el proceso penal y qu estndares debera tomar en cuenta el sistema acusatorio para evitar el desbordamiento de uno de los grandes males que pretende evitar: el excesivo poder discrecional de las autoridades investigadoras, la indiferencia y lejana jurisdiccional.

4.1
Derecho de presuncin de inocencia
El impacto que el arraigo tiene en el ejercicio del derecho de presuncin de inocencia es de primera magnitud, ya que aun cuando no se haya construido una causa para demostrar la culpa de una persona arraigada, conforme a los principios del sistema de justicia acusatorio, se le ha impuesto de antemano una pena prejudicial. Es como si la persona, inocente o no, estuviera condenado desde el momento en que se abre un expediente de investigacin penal, es decir, como si nunca hubiera sido inocente. Lo avanzado con la constitucionalizacin en la reforma penal de 2008 del derecho de presuncin de inocencia es retrocedido con la constitucionalizacin del arraigo.

la QUE QUED DEL SISTE MA INQUISITIVO: El ARRAIGO EN El PROCESO P ENAL

67

La presuncin de inocencia se ve frustrada cuando la "peligrosidad" se da como un dato objetivo, pese al principio fundamental del derecho penal que prohbe la responsabilidad objetiva. A aqullas personas que se encuentran supuestamente involucradas en casos de delincuencia organizada no se les permite acceder a las garantas y derechos que contempla un sistema acusatorio. Errneamente, ya que ni la sospecha, ni la imputacin, ni una sentencia firme por la comisin de un delito ligado al crimen organizado dispensan al Estado de su obligacin de respetar y proteger los derechos judiciales de toda persona. Adems, la falta de certeza jurdica y la opacidad de la conexin entre la persona qua sujeto procesal y la delincuencia organizada, "relacin" que carece de un vnculo lgico explcito en el texto normativo, se vuelve simplemente insostenible al considerar la inusitada amplitud de casos en los que procede el arraigo a la luz del artculo decimoprimero transitorio del decreto de reforma.

4.2
La Constitucin inconstitucional: el arraigo y el principio de legalidad
El Estado constitucional no puede rebajarse al nivel de los delincuentes, y responderles con la misma moneda, porque no puede deslegitimarsey desvalorar la vida y libertad de los gobernados
Jess Silva Meza, Ministro de la SCJN 56

El establecimiento de un Estado democrtico de derecho tiene como propsito regular las tcnicas de que se valen las normas jurdicas para ac56

En accin de inconstitucionalidad 20/2003 (arraigo en Chihuahua), publicada en Diario Oficial de la Federacin, Tomo: DCXLl\l, No. 7, pgina 63 (Primera Seccin), 10 de mayo de 2007, Mxico D.F.

68. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEl ARR AI GO Y SU IMPACTO E N lO S D ER E CHOS HUMANOS

tualizar SUS supuestos. En este sentido, una norma de tipo procesal penal debe ajustarse de manera estricta al procedimiento y ser justa con las diversas partes del procedimiento. 57 El arraigo incumple con estos parmetros. La norma constitucional que da vida al arraigo penal dista mucho de cumplir con el control normativo que impone un Estado democrtico de derecho. En l, las normas jurdicas deben acatar un conjunto de imperativos mnimos, que incluyen la uniformidad en su interpretacin, de conformidad con el espritu de la disposicin. En el caso del arraigo existe una inconsistencia notoria entre la interpretacin y la produccin de la norma. Como mencionamos antes, la Suprema Corte de Justicia haba sentado jurisprudencia 58 en el sentido de que esta medida, en su modalidad domiciliaria, es inconstitucional por vulnerar la libertad personal de la persona afectada. Este criterio se reforz en la accin de inconstitucionalidad de 2002 sobre el Cdigo Penal de Chihuahua. La referencia constitucional y el llamado a combatir figuras incompatibles con el Estado era una constante en los alegatos contra el arraigo en la discusin de la SCJN, como desvela el voto particular del Ministro Jos Ramn Cosso en la accin de inconstitucional20j2003 (arraigo en Chihuahua), cuya tercera nota al pi de pgina recoge el espritu de lo que afirmamos en este subttulo: Ha llamado mucho nuestra atencin la forma de argumentacin de este caso en cuanto a que se propuso partir de la consideracin de la situacin de delincuencia que se vive en el pas y, a partir de esa perspectiva, entender el sistema sancionador que preve la Constitucin. En nuestra opinin, el anlisis debe hacerse en sentido inverSummers, R. (2002). Los principios del Estado de derecho. En: Carbonell, M.; Orozco, W. y Vsquez, R. (Coords.). Estado de derecho: Concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica Latina. Mxico, O.F.: Siglo XXI. Pp. 43 - 50 58 Tesis jurisprudencial 78/99, Primera Sala, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, "Arraigo domiciliario, orden de. Afecta la libertad personal".
57

la QUE QUED DEL SISTEMA INQUISITIVO: El ARRAIGO EN El PROCESO PENAL

6q

so: vivimos en un estado constitucional y democrtico; nos parece que un estado constitucional y democrtico debe mantenerse a pesar de las amenazas que reciba; no tiene sentido alguno sostener un estado democrtico y constitucional para hacer excepciones en la medida en que factores externos a la propio Constitucin influyan sobre sta. Nos parece que el nico estado viable es el que tiene la capacidad de, a pesar de los enormes fenmenos de delincuencia que se viven, mantener y respetar los derechos fundamentales y, desde los derechos fundamentales, combatir las condiciones de delincuencia, pero no a la inversa. Como ya hemos dicho, los legisladores procedieron justo en el sentido contrario, al proceder a la constitucionalizacin del arraigo, aunque esta operacin arduamente remedi las deficiencias de la medida por lo que hace a su constitucionalidad. Se trat de un mero redimensionamiento en la jerarqua de la norma que rompi con la coherencia interna del texto constitucional. Podramos incluso sostener que mediante la constitucionalizacin del arraigo, el artculo 16 de la Constitucin devino en inconstitucional. Los siguientes apartados ahondan en ello.

4.2.1
Ausencia de reglas procesales claras
Una de las principales caractersticas de un marco normativo que escamotea a las personas la presuncin de inocencia y las garantas de libertad y seguridad jurdica es la ausencia de reglas procesales claras. No hay jurisdiccin sin reglas procesales, y stas no son vlidas si no son claras, pblicas y vedan el paso a la arbitrariedad y la impunidad. La justicia penal no es la excepcin, sobre todo cuando se atiende a los bienes jurdicos que son objeto de su tutela, los ms delicados : la vida, la libertad,

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la integridad de la persona y su patrimonio. Por ello se ha reiterado que el proceso penal debe constar en reglas estrictamente respetuosas del debido proceso legal, as como prever los recursos judiciales que sean ms efectivos para los sujetos procesales en cualquier momento del procedimiento. Al respecto conviene anotar que los principios rectores al iuspuniendi o el derecho sancionador no deben ser considerados como lmites sino como principios constitucionales de aplicacin obligada. Justamente es este programa penal de la Constitucin el cual funge las veces de conjunto de postulados poltico-jurdicos en torno a los cuales han de inspirarse las decisiones del juez y el legislador. En el caso de la figura del arraigo, la ley penal naufraga entre los lmites garantizadores que se plasman en principios; no basta con la consagracin formal de stos si no existen mecanismos efectivos de proteccin de los derechos. El poder punitivo del Estado debe tener definidos sus fines y lmites, as como los principios de su sistema de argumentacin y de aplicacin en las fases legislativa y judicial. En este sentido, el derecho penal se realiza mediante normas y decisiones jurdicas y tanto el legislador como el juez estn vinculados por la prescripcin constitucional, es decir, el valor normativo de la Constitucin. Sin embargo, podemos observar cmo a la luz de los principios mencionados, las "reglas procesales" que permiten el funcionamiento del arraigo son imperfectas, amplan el riesgo de la ruptura de las reglas democrticas y no se ajustan a los estndares ni a los principios de un sistema acusatorio de justicia penal garantista. En la mayora de los casos, las reglas procesales son de hecho inexistentes.

la QUE QUED DEL SISTE MA INQUISITIVO: El ARRAIGO EN El PROCESO PENAL

71

4.2.2
Ausencia de criterios para fijar el lugar y la temporalidad de la medida
Human Rights Wateh [ ...] cal/ed the legislation historie, but also sent a letter to Caldern raising eoneerns about the 80-day period, saying it would be by far, the longest ofits kind in any Western demoeraey"
9 The Washington PostS

Siendo el arraigo una medida que se libra bajo las modalidades de lugar que determina el Ministerio Pblico, y bajo la vigilancia de ste y la autoridad bajo su conduccin, resulta simplemente injustificado que en la legislacin penal adjetiva, no se regule en parte alguna los criterios que habr de emplear el Ministerio Pblico para que la orden se ejecute en un sitio distinto al domicilio de la persona bajo arraigo, as como tolerar, contra lo que dispone la Constitucin, que reconoce en el Ministerio Pblico y las policas a su cargo la vigilancia en las medidas adoptadas en el curso de las investigaciones penales, que el Centro Federal de Arraigo sea custodiado por elementos de la Marina.

4.2.3
Vaguedad en la definicin de delincuencia organizada y en la caracterizacin de la subjetividad procesal de la persona arraigada
La definicin de delincuencia organizada en la Ley federal a la que se refiere el artculo 16 prrafo noveno constitucional es evidente en su delibe59 En una traduccin libre, esta cita dice: Human Rights Watch llam la legislacin [se refiere a la reforma constitucional penal de 2008] 'hist rica', pero tambin envi una carta a Caldern manifestando preocupaciones por el plazo de 80 das [se refiere al arraigo], diciendo que sera 'por mucho, el ms prolongado en su tipo en cualquier democracia occidental'. En: Roig, M. (18 .6.2008). Mexico Revises its Justice System. The Washington Post. Disponible en: http://www. washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/06/17 / AR2008061702334.html

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rada vaguedad, como si estuviera diseada justamente para que nadie se salve de una imputacin, como se colige de las frmulas "acuerden organizarse o se organicen", "de forma permanente o reiterada", y "conductas que por s o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes ",", La redaccin bordea la mera asociacin delictiva, se incluyen en el tipo los trabajos preparatorios sin especificar qu estndar probatorio habra de dar cuerpo a una acusacin por la materializacin de actos conducentes a la comisin del delito, y le da alcance sobre la intencin y el resultado sin mayor distincin, Acaso se adviertan mejor estos rasgos al leer completo el artculo 2 de la Ley de mrito:

Artculo 20.- Cuando tres o ms personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, sern sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada:
r. Terrorismo, previsto en el Artculo 139, prrafo primero; contra la salud, previsto en los Artculos 194 y 195, prrafo primero; falsificacin o alteracin de moneda, previstos en los Artculos 234,236 Y 237; operaciones con recursos de procedencia ilcita, previsto en el Artculo 400 Bis; y el previsto en el Artculo 424 Bis, todos del Cdigo Penal Federal; Ir. Acopio y trfico de armas, previstos en los artculos 83 bis y 84 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos; I1I, Trfico de indocumentados, previsto en el artculo 138 de la Ley General de Poblacin; IV. Trfico de rganos, previsto en los artculos 461, 462 Y 462 bis de la Ley General de Salud, y V, Asalto, previsto en los artculos 286 y 287; secuestro, previsto en el artculo 366; trfico de menores, previsto en el artculo 366

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ter, y robo de vehculos, previsto en el artculo 381 bis del Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn, y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal, o en las disposiciones correspondientes de las legislaciones penales estatales. La redaccin "sern sancionadas ... como miembros de la delincuencia organizada" indica no una conducta, sino un tratamiento especial. Se trata de un tipo cuya conducta se encuentra en otros tipos, salvo el elemento de la organizacin. Con el de delincuencia organizada nos encontramos ante un tipo penal con "una estructura lgica de segundo piso. El primer elemento hace referencia a la participacin en una organizacin. El segundo es que esta organizacin comete delitos (delitos predicado) tales como trfico de drogas, trfico de seres humanos, trfico de armas".60 Sobre dicho "delitos predicado" se ha sealado que los "representan un delito continuado, porque son varias conductas que de manera continua o reiterada se dan de forma ilcita. En cuanto al delito de segundo piso, la organizacin es un delito continuo, pues comienza a realizarse en el momento en que se organizan para cometer delitos y no dejan de realizarlos hasta el momento que la organizacin deja de tener efectos".61 Ahora bien, esta dualidad estructural del tipo se traduce en una excesiva complejidad, a la vez que en diversos problemas para su adecuada persecucin e investigacin, por ejemplo, la necesidad de acreditar la existencia
60 Gonzlez Ruiz, S. y Buscaglia, E. (2003). Cmo disear una estrategia nacional contra la delincuencia organizada transnacional dentro de la Convencin de las Naciones Unidas. En: Macedo de la Concha, R. (Coord.). Delincuencia organizada. Mxico. Inacipe. Pg. 100; citado por Fondevila, G. y Meja Vargas, A. (N/O). Reforma procesal penal: sistema acusatorio y delincuencia organizada . Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM . Disponible en : http://www.juridicas. unam.mx/publica/librev /rev /refjud/ cont/15 /pjn/pjn3.pdf 61 Santiago Vasconcelos, J. L. (2005). Comentarios al artculo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada con especial referencia a algunas de sus interpretaciones judiciales. En : Buscaglia, E. y Gonzlez Ruiz, S. (Coords.). Reflexiones en torno a la delincu encia organizada, Mxico. ITAM - lnacipe. Pg. 197; citado por Fondevila, G. y Meja Vargas, A. Op. cit.

74. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO H USO OH ARR A IGO YSU IMPACTO EN lO S D ERECHOS HUMANOS

de la organizacin para configurar el tipo, la necesidad de demostrar la coincidencia en la misma persona y los mismos hechos de una conducta permanente y otra reiterada, y la necesidad de demostrar la diferencia entre organizacin y asociacin delictiva.62 La redaccin del artculo 16 reformado debera tener por efecto, entre otros, dejar atpica la vaguedad entre el acuerdo de organizacin y el hecho de que dicha organizacin exista, como observa el prrafo 167 de los exmenes quinto y sexto combinados del CAT-ONU a Mxico (CAT jCjMEXjS-6)63 publicados en septiembre de 2011: 167. Al incorporarse la definicin de delincuencia organizada dentro de la CPEUM, en consecuencia se hizo la adecuacin normativa en la legislacin secundaria, con que se elimina el supuesto de "Cuando tres o ms personas acuerden organizarse o se organicen para realizar" que prevea la otra definicin del artculo segundo de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, por el de "Cuando tres o ms personas se organicen de hecho para realizar", quedando atpico el mero acuerdo de organizacin, tratndose de acercar ms a la definicin prevista por el instrumento internacional de referencia. No obstante estas aparentes complicaciones tcnicas, en los ltimos aos, el nmero de actuaciones ministeriales en contra de responsables de hechos relacionados con la delincuencia organizada en los trminos de la Ley federal ha mantenido su lugar de principal delito perseguido y consignado a las autoridades judiciales, lo mismo que se mantiene como primera fuente para la emisin y ejecucin de rdenes de arraigo. Una cifra que pudiera ser reveladora en torno a la prioridad del aparato de justicia con respecto a la persecucin de la delincuencia organizada,
62
63

Fondevila, G. y Meja Vargas, A. Op. cit. Disponible en : http:f fwww2.ohchwrgfenglishfbodiesfcatfdocsfAdvanceVersionsfCATC MEX-S-6-sp.pdf

la QUE QUED DEL SISTEMA INQUISITIVO: El ARRAIGO EN E l PROCESO P ENAL

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indistintamente de su xito, es que del total de averiguaciones previas despachadas por la PGR entre 2007 y junio de 2012, el 43.14% correspondieron a delitos contra la salud (narcotrfico ).64
Grfica 3 Total de averiguaciones previas despachadas por la PGR entre 2007 y junio de 2012 (Total: 930,455)
528,982 56.86% 401 ,473 - 43. 14%

:
Delitos contra la salud Otros delitos

Fuente: VI Informe de Gobierno de Felipe Caldern, 10 de septiembre de 201 2

Las dificultades para probar los elementos tpicos del delito de delincuencia organizada han generado que el arraigo se emplee para perseguir delitos graves bajo la mera sospecha que pudieran estar siendo ejecutados bajo un esquema organizado, sin que ello se demuestre finalmente. Con ello la hiptesis central de procedencia del arraigo constitucional, se cumple solamente de manera imperfecta. La grfica ilustra cmo de todos los delitos que ameritaron rdenes de arraigo desde 2008 a 2011, solamente tres (0.055%) fueron propiamente del delito de delincuencia organizada: Ahora bien, por lo que hace a la subjetividad procesal de la persona arrai gada, de la Ley Federal y del artculo 16 constitucional se desprende una evidente insuficiencia en el tratamiento del asunto. El decreto de reforma de 2008 se limita a sealar que la autoridad judicial, "a peticin del
VI Informe de Gobierno de Feli pe Caldern, 1 de septiemb re de 2012, p. 18, di sponibl e en: http://www.informe.gob.mx/pdf/ INFORME_ESC RITO/ SextoJn for me_de_Gobi erno.pd f

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Grfica 4 Personas arraigadas en Centro de Investigaciones Federales segn delito 2008-2011 (Total: 5,362)
205; 3.82% 288; .... .... 5.37% 847; ........... 15.79% 1,232; 22.

3.67~

197'

3; 0.055% 87; . ............ 1.645% Delitos contra la salud Secuestro Terrorismo Lavado de dinero Trfico de menores Robo de vehculos Delincuencia organizada Otros

Fuente: PGR, Oficio No. SJAI/DGAJ/06812/20011

Ministerio Pblico y tratndose de delitos de delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de una persona", pero no esclarece el esta tus jurdico del destinatario de la norma. No nos dice si el vnculo entre "delitos de delincuencia organizada" y "una persona" responde a su condicin de sospechoso, indiciado, inculpado, vctima o testigo; en cambio, seala un conjunto de supuestos que son aplicables a cualquiera de estos potenciales sujetos procesales: "siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia". Lo anterior impacta directamente en la posibilidad de que los juzgadores cuenten con directrices hermenuticas para establecer los alcances y lmites de las medidas a dictar, impidindoles ejercer la tutela del debido proceso, como se supone que debera ocurrir en un sistema acusatorio. A aquellas personas que se encuentran supuestamente involucradas en casos de delincuencia organizada no se les permite acceder a las garantas y derechos que contempla dicho sistema. Errneamente, ya que ni la sospecha, ni la imputacin, ni una sentencia firme por la comisin de un delito ligado al crimen organizado dispensan al Estado de su obligacin

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de respetar y proteger los derechos judiciales de toda persona. Pero esta flexibilizacin del marco de proteccin jurdico no slo falla en esos casos. La falta de certeza jurdica y la opacidad de la conexin entre la persona qua sujeto procesal y la delincuencia organizada, "relacin" que carece de un vnculo lgico explcito en el texto normativo, se vuelve simplemente insostenible al considerar la inusitada amplitud de casos en los que procede el arraigo a la luz del artculo decimoprimero transitorio del decreto de reforma. Esta disposicin carece de una justificacin que d cuenta de su necesidad y contraviene el propsito y fin del texto constitucional, conducente a fijar una norma restrictiva y excepcional para los casos sealados. Por ello, el artculo decimoprimero transitorio abre la va a la regularizacin de la excepcin, con efectos para el goce y disfrute de los derechos de las personas similares a los que genera un estado de excepcin regular. En este sentido, el arraigo es una figura paradigmtica de la creciente institucionalizacin del derecho penal mximo en Mxico, al dejar a la persona afectada sin garantas ni situacin jurdica clara. Lo que es ms, ni siquiera est vinculada a ningn proceso penal, simplemente se le ha privado de la libertad para ponerla a plena disposicin de la autoridad investigadora. El riesgo que esto entraa, en un contexto en el cual el uso de la fuerza se vuelve un recurso privilegiado para combatir una amenaza a la seguridad, es que al abusar de la medida se llegue a verificar un estado de excepcin institucionalizado, en el que abundan normas de excepcin paralelas a las normas del derecho democrtico, que cuentan con destinatarios especficos y regmenes transitorios, y cuya simultaneidad produce los mismos efectos que un estado de emergencia. 65
Zovatto, D. (1990). Los estados de excepcin y derechos humanos en Amrica Latina. Caracas. In stituto Intera mer icano de Derechos Huma nos y Editorial Jurdica Venezolana. Pp. 49 - 50.

65

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4.2.4
Inc:onsistendas de los rganos emisores de rdenes de arraigo
El arraigo extenso y la construccin de destinatarios especficos de normas penales no slo comparte rasgos con el estado de excepcin por lo que hace a la restriccin de derechos, sino tambin por los esquemas "relajados" de emisin de normas penales que constan en decretos o acuerdos administrativos. Un ejemplo podra servir de muestra: el establecimiento mediante un acuerdo general del Consejo de la Judicatura Federal de los Juzgados Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervenciones de Comunicaciones. Dicho acuerdo, publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 4 de diciembre de 2008,66 cre los llamados "juzgados de control", previstos en el nuevo artculo 16 prrafo dcimo tercero. Asimismo, reglament sus competencias y funciones. Estos juzgados son los encargados de emitir las rdenes de arraigo solicitadas por el Ministerio Pblico. Sin embargo, la validez de estos rganos ha sido impugnada por acadmicos 67 y organizaciones de la sociedad civil 68 debido a que a la fecha no se ha legislado en materia de juzgados especializados en arraigo, lo cual est previsto en el artculo segundo transitorio del decreto de reforma. 69 Es decir, que los Juzgados de Control que ahora estn en pleno funcionamiento y que han emitido las rdenes de arraigo desde hace casi tres
Cr. http:j jwww.reformapenal.inacipe.gob.mxjpdfjacuerdoConsejoJudicatura.pdf Cr. Salazar Ugarte, P. (12.12.2008).ju zgados especializados inconstitucionales? El Universal. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/42358.html 68 Cr. Informe presentado por la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos, A.c., la Comisin Ciudadana de Derechos Humanos del Noroeste, A.C., el Colectivo de Organizaciones Michoacanas de Derechos Humanos y la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales - FLACSO Mxico, a la Re[atora sobre Independencia de Jueces y Abogados de [a ONU (octubre de 2010). Disponible en: http://www.cmdpdh.org/docs/[nforme_sobrejusticias_PoderJ udicia'-en_M xico_Entregado_ %2 Oa_ Gab riela_Kna ul_Relatora_ ONU. pdf 69 "Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artculos 16, prrafos segundo y decimotercero; 17, prrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 Y 21, prrafo sptimo, de la Constitucin, entrar en vigor cuando [o establezca la legislacin secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos, contado a partir del da siguiente de la publicacin de este Decreto."
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aos, fueron creados por virtud de una norma que, a decir del segundo transitorio del decreto, carece de vigor a nivel federal, y adems cuentan con funciones fijadas por un rgano que carece de facultades para reglamentarias, a juzgar por lo establecido en los artculos 94 prrafos segundo y sexto y 100 prrafo octavo de la Constitucin.

4.2.5 Inexistencia de un status probatorio mnimo requerido

Otra de las facetas implicadas en este tema es el del bajo nivel probatorio requerido para arraigar a una persona. De acuerdo a la Ley contra la Delincuencia Organizada, como ya se seal, para que el arraigo sea dictado por el juez, el Ministerio Pblico debe contar con "indicios suficientes que acrediten fundadamente que alguien es miembro de la delincuencia organizada". Esto significa que slo es necesario que la autoridad investigadora sostenga que existe la posibilidad o la probabilidad latente de que la persona que se pretenda arraigar pertenezca a la "delincuencia organizada",7 Existe muy poca jurisprudencia directamente aplicable; sin embargo, segn tesis aisladas, podemos concluir que es suficiente para decretar un arraigo la existencia de testigos que vinculen a una persona con la delincuencia organizada,?1 es decir, conforme al artculo 16 reformado
INDICIOS. NO SON MEDIOS PROBATORIOS. Es el indicio un argumento del que se deduce la existencia de una cosa, pero de l no puede fundarse un razonamiento lgico que conduzca a la prueba, a la certeza; es una prueba abortiva que mientras no pase de la fase conjetural, queda en potencia o posibilidad de realizacin, es una no prueba. Localizacin: 9a. poca; la. Sala; S.J.F. y su Gaceta; V, Marzo de 1997; Pg. 270; Sptima poca. Instancia: Sala Auxilial: Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. 103-108 Sptima Parte. Pgina: 127. Tesis Aislada. Materia(s): Comn. Amparo directo 4594/70. Jess Ayala Flores y otra. 9 de agosto de 1977. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jorge Olivera Toro. Secretario: Jos Vicente Peredo. 71 ORDEN DE APREHENSION, TESTIGOS DE INDICIOS COMO FUNDAMENTO DE LA. Las declaraciones de los testigos de indicios son bastantes para fund ar una orden de aprehensin que rena los requisitos que exige el artculo 16 constitucional, pues tales declaraciones no tienen como
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de la Constitucin, este supuesto se configura con una organizacin de hecho de tres o ms personas para cometer, en forma permanente o reiterada, alguno de los delitos a que se refiere el artculo 2 72 de la Ley Federal contra la delincuencia organizada.73

4.3
Derecho a la libertad personal y de trnsito
El derecho a la libertad personal es una de las garantas de primer orden en un Estado de derecho que a su vez resguarda otros derechos de la persona, por ello "ocupa un lugar especial en la normatividad internacional de los derechos humanos, pues con frecuencia la privacin de libertad se convierte en un medio para atentar contra los dems derechos fundamentales de la persona. Cuando esto ocurre, un solo hecho conlleva a una doble violacin de los derechos humanos."74

finalidad probar plenamente la responsabilidad del indiciado para condenarlo, sino que constituyen simples presunciones de responsabilidad que son suficientes para apoyar el libramiento de la aprehensin. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Octava poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. 1, Segunda Parte-2, Enero a Junio de 1988. Pgina: 453 Tesis Aislada. Materia(s) : Penal. Amparo en revisin 16/88. Carlos XopaTototzintle. 10. de marzo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto Chvez Priego. Secretario: Jorge Roberto Flores. 72 A saber: terrorismo, terrorismo internacional, delitos contra la salud (por ejemplo narcotrfico), falsificacin o alteracin de moneda, operaciones con recursos de procedencia ilcita, acopio y trfico de armas, trfico de indocumentados, trfico de rganos, corrupcin de personas menores de dieciocho aos de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, pornografa de menores, turismo sexual en contra de menores, lenocinio de menores, asalto, secuestro, robo de vehculos y trata de personas. 73 Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XXIV, Septiembre de 2006. Pgina : 1194. Tesis: 11.20.P. J/22. Jurisprudencia. Materia(s): Penal. DELINCUENCIA ORGANIZADA, NATURALEZA DEL DELITO DE .... 74 O'Donnell, D. (2004) . Derecho internacional de los derechos humanos: normativa,jurisprudencia y doctrina del sistema universa l e interamericano. Bogot. Oficina en Colombia de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Hum anos. Pg. 279.

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Los instrumentos internacionales de derechos humanos, ofrecen una serie de medidas de proteccin, tanto para garantizar que a los individuos no se les prive de su libertad de forma ilegal o arbitraria como para establecer salvaguardas contra otras formas de abuso que pueden sufrir los detenidos. Todo esto, debido a la especial situacin de vulnerabilidad en que coloca a una persona un rgimen de privacin de la libertad. En la Convencin Americana, el artculo 7 es la norma que protege la libertad personal garantizndola y prohibiendo la detencin arbitraria. El correlato de esta norma en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos, aparece en el artculo 9 y en la Convencin Europea de Derechos Humanos en el artculo 5.

4.3.1 Control de la legalidad de la detencin

La jurisprudencia de la Corte IDH y la CIDH seala que con la proteccin de la libertad se pueden salvaguardar tanto la libertad fsica de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantas puede resultar en la subversin de la regla de derecho y en la privacin a los detenidos de las formas mnimas de proteccin legal. Para ello es necesario el pronto control judicial de las detenciones a efecto de prevenir las arbitrariedades e ilegalidades. As, un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningn tipo de control judicial, debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposicin de un juez, para no contravenir lo dispuesto por el artculo 7 de la Convencin. La jurisprudencia interamericana ha reconocido que "una persona ilegalmente detenida se encuentra en una situacin agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad fsica y a ser tratada con dignidad."75
75 Corte IDH. Caso Loayza Tamayo. Medidas Provisi onales, Resolu ci n de la Corte de 13 de septiembre de 1996, supra nota 15, prr. 57

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En la Convencin Americana, la dignidad del ser humano es el valor principal protegido e incluye a aquellas personas que han sido acusadas de cometer un delito. De hecho, a las personas enfrentadas a un proceso penal, se les ofrece una proteccin especial por su situacin de vulnerabilidad, caracterizada por un mnimo de garantas establecidas en instrumentos regionales e internacionales de los derechos humanos, que buscan rodear al imputado de las protecciones sustantivas y procesales en la determinacin de las acusaciones penales y abarcan ciertos principios del derecho penal como la presuncin de la inocencia, la preexistencia de la ley y de la pena al acto que se imputa, el no juzgamiento dos veces de un mismo hecho, el derecho a ser escuchado con las debidas garantas dentro de un plazo razonable, por un tribunal competente e imparcial, junto a un nmero no taxativo de garantas procesales esenciales para un juicio justo. La jurisprudencia de la Corte IDH y la CIDH sealan que con la proteccin de la libertad se pueden salvaguardar tanto la libertad fsica de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantas puede resultar en la privacin de las formas mnimas de proteccin legal de los detenidos. Para que esa proteccin sea efectiva, es necesario el pronto control judicial de las detenciones a efecto de prevenir las arbitrariedades e ilegalidades. El contenido de los trminos "ser llevada" y "sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales", usados por el artculo 7.5 de la Convencin, va ms all de la expresin semntica porque dota de garantas ciertas a la persona detenida. "Ser llevada" literalmente significa que el detenido sea llevado desde la celda hasta el tribunal para que el juez personalmente observe y escuche al detenido. No es suficiente que el abogado o cualquier otro representante de la persona detenida acudan ante el juez. Este derecho, a diferencia del hbeas corpus, exige que la misma autoridad judicial que decreta el arraigo sea la encargada de or al detenido personalmente y comprobar

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la necesidad de abrir o continuar la investigacin en su contra, decretar la prisin preventiva, o simplemente dejarlo en libertad. Si no se informa de la detencin al tribunal o si se le informa despus de un plazo de tiempo importante con posterioridad a la fecha de privacin de la libertad, no se protegen los derechos de la persona detenida, y la detencin infringe el derecho del detenido al debido proceso. El vocablo inmediatamente debe ser interpretado de conformidad con las circunstancias especiales de cada caso. Circunstancias que, por graves que sean, no otorgan a las autoridades la potestad de prolongar indebidamente el periodo de detencin. Dicha previsin tiende a que la detencin no se utilice como forma de presin sobre el detenido con el fin de que ste se confiese culpable. La CIDH puntualiz que en casos de detencin y presentacin ante un juez, puede entenderse como demora tolerable "aquella necesaria para preparar el traslado".76 El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, lleg a la conclusin que el periodo de una semana sin control judicial de la detencin constituye una violacin del artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, puesto que las demoras "no deben exceder de unos pocos das." De hecho, algunos miembros del Comit han opinado que una detencin de 48 horas sin intervencin judicial es excesivamente larga. En este sentido, la CIDH calific como "excesivamente dilatado" el plazo de una semana en detencin sin control judicial. De igual modo, la jurisprudencia interamericana sobre el artculo 9.5 de la Convencin precisa que cualquier detencin que se prolongue ms all del plazo estipulado en la legislacin interna debe ser considerada ilegtima prima acie. Esto evidentemente aplica para los arraigos que exceden lo dispuesto en la Constitucin y el transitorio dcimo primero.
76 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Argumentos de la Comisin. Prr. 105 a).

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De la redaccin del artculo 7.2, la Corte IDH ha derivado dos tipos de exigencias que toda detencin debe cumplir. As, estableci en primer trmino que: "". nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material)."77 El artculo 7.2 establece la preexistencia de la conducta sealada como ilcita, descripcin tpica, para que la autoridad competente ordene la privacin de libertad. En segundo trmino, la Corte IDH estableci que la detencin tambin debe efectuarse "con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)."78 As la detencin de una persona acusada o sospechosa de la comisin de un delito es ilegal, segn la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos, si dicha detencin es motivada por "razones que no estn claramente establecidas en las leyes nacionales."79 Para determinar entonces si el derecho a la libertad personal est siendo conculcado, se debe averiguar no slo si la privacin misma es legal, es decir deriva de una autoridad competente. Cabe tambin analizar si las condiciones en que se lleva adelante tal procedimiento son violatorias de las normas constitucionales o legales que a las mismas hacen referencia. Segn la Convencin Americana, la detencin tampoco debe ser arbitraria. La Corte IDH ha establecido que el contenido del artculo 7.3 prohbe detenciones "por causas y mtodos que -an calificados de legalespuedan reputarse incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad."8o
77 Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs. Surinam. Sentencia de 21 de enero de 1994. Prr. 47 78 /bd. 79 Comit de Derechos Humanos. (1992). Caso W.B.E. c. Pases Bajos. 80 Cr. Caso Gangaram Panday. Op. cit.

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La facultad del juez o del tribunal - en el caso de Mxico excepcionalmente del Ministerio Pblico - de solicitar u ordenar la privacin de libertad de una persona, no ha de ser tomada meramente como el ejercicio del poder punitivo del Estado y a la vez como una operacin automtica del desarrollo del contendido de la norma procesal que impone ante formales requisitos el arraigo. Una decisin de tal trascendencia demanda del funcionario un decantado criterio de valoracin en el que exprese elementos objetivos de conviccin, elementos que la Corte IDH ha definido como criterios pertinentes y suficientes. Las circunstancias y los procedimientos para efectuar una detencin deben cumplir con el requisito de objetividad, que procura evitar la imprevisibilidad de la detencin. En tal sentido, la objetividad de los estndares de valoracin es un efecto inmediato del requisito de tipicidad, y al igual que ste, procura evitar la arbitrariedad de la detencin. Un estndar de valoracin objetivo presupone una serie de hechos o una cantidad de informacin suficientes para satisfacer el anlisis de un observador imparcial acerca de la existencia de las causas legales de detencin. Por ejemplo, los informes de los agentes policiales deben tener tal claridad y lgica que permita al funcionario judicial presumir razonablemente que la persona sobre la quien se dispone la aprehensin puede ser la autora del hecho y que tiene algn nivel de responsabilidad en el mismo. No basta el descubrimiento posterior de pruebas que incriminen efectivamente a una persona arraigada, incluso si ha sido sujeta a una sentencia condenatoria, para avalar una detencin arbitraria, como ha sealado el Comit de Derechos Humanos de la ONU. Cuando las razones citadas por la autoridad son de por s vlidas, el Comit no puede dar credibilidad sin evidencia convincente a alegatos en el sentido de que los verdaderos motivos fueron otros. Una detencin es ilegal cuando es motivada por un cargo penal ya resuelto en un proceso anterior.

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4.3.2 Notificaciones de las razones de la detencin

El artculo 7.4 de la Convencin Americana impone dos exigencias en cuanto al deber de informar a la persona que resulta retenida, arrestada o detenida: a) el deber de informar en el acto de restriccin de la libertad de las razones de la limitacin de su libertad personal; y b) el deber de notificar inmediatamente de la imputacin que existe en su contra. La primera exigencia constituye un deber jurdico, la segunda impone el deber de notificar sin demora, del cargo o cargos formulados contra la persona detenida o arrestada. Se trata de un acto formal mediante el cual el tribunal de conocimiento comunica a la persona detenida, a travs de una notificacin, cul es la formulacin fctica y de derecho en su contra. Este acto reviste mayores formalidades pues la correcta notificacin de la imputacin es una cuestin especialmente determinante del ejercicio efectivo del derecho de defensa, ya que determina el objeto del procedimiento. Si la persona detenida conoce la restriccin de que es objeto por parte de una autoridad tendr mayores garantas de salvaguardar su integridad personal. Ms importante an, si conoce los motivos de su detencin podr ejercer su defensa en mejor forma ante una imputacin de los cargos en su contra. Por otra parte, el detenido, al momento de ser privado de su libertad y antes que rinda su primera declaracin ante la autoridad, debe ser notificado de su derecho de establecer contacto con una tercera persona, por ejemplo, un familiar, un abogado o un funcionario consular, segn corresponda, para informarle que se halla bajo custodia del Estado. En el caso de la notificacin a un abogado tiene especial importancia la posibilidad de que el detenido se rena en privado con aqul, lo cual es inherente a su derecho a beneficiarse de una verdadera defensa. En el caso del arraigo las formalidades derivadas del estndar internacional no se cumplen a

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cabalidad, toda vez que la persona es citada a comparecer como testigo o detenida en flagrancia o flagrancia equiparada, con lo cual se presume conoce las razones de la medida o stas no se mencionan en tanto la autoridad no tiene elementos probatorios para la detencin, pues precisamente se detiene para investigar. Esa es la contradiccin del arraigo como figura procesal penal.

4.4
La dislocacin espacial del proceso y el derecho a una defensa iurdica adecuada
Hay diversas normas de derecho internacional relativas al derecho de las personas acusadas de haber cometido delitos de recibir asistencia letrada, ya sea por medio de un defensor de su eleccin (artculo 8 Convencin Americana de Derechos Humanos; artculo 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), o de oficio (artculo 14 prrafo 3 inciso d) PIDCP, artculo 8 prrafo 2 inciso e) CADH), lo cual debe leerse a la luz del principio de igualdad ante la ley y los tribunales, recogido en los artculos 14 del PIDCP y 8.2 de la CADH. El artculo 14 del PIDCP cuenta con la Observacin General No. 32,81 cuyo prrafo 13 subraya la igualdad que asiste "a todas las partes en un proceso", incluyendo a las vctimas. En la jurisprudencia interamericana, se cuenta con numerosos casos en los que estos derechos se aplican al acusado, lo cual, como ya se dijo, es susceptible de interpretarse como extensivo a las vctimas bajo el principio de igualdad. Entre otros ejemplos, que adems de abordar el derecho a la asesora jurdica detallan algunas caractersticas que sta debe tener,

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er. Res olucin del Comit del Pacto Internacion al de Derechos Civiles y Polticos, Obser vacin Genera l No. 32 (200 7), referencia ONU CCPR jCjGC j32.

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cabe citar las resoluciones de la Comisin Interamericana en los casos Robles Espinoza e hijos c. Per, prr. 111 (1999) Y Figueredo Planchart c. Venezuela, prr. 114 (2000), as como las Sentencias de la Corte IDH en los casos Castillo Petruzzi c. Per, prr. 148 (1999) Y Surez Rosero c. Ecuador, prr. 79 y 83. Finalmente, a la luz de criterios de interpretacin tales como la Observacin General No. 13 del Comit del PIDCP y la Sentencia de la Corte IDH en el caso Tribunal Constitucional c. Per (2001),82 entre otros, la asesora jurdica debe contemplar no slo la asistencia letrada sino tambin los derechos al tiempo y los medios adecuados para la preparacin de la defensa, los cuales se conectan directamente con el derecho de toda persona a ser oda ante tribunales y el de participacin en el proceso. Sobre estos estndares cabe decir que el arraigo encuentra, nuevamente, importantes inadecuaciones. Aunque amerita una revisin ms detenida que no emprenderemos en este texto, llama la atencin que el 95% de las personas arraigadas sean representadas por defensores pblicos, lo cual, sobre todo tratndose de sospechosos de negocios ilcitos bastante lucrativos se antoja inverosmil. Lo que se sabe por testimonios es que esa defensa, que debera ser un derecho a emplear en caso de verdadera necesidad, resulta una imposicin cuando, como ocurre en estos casos, la asignacin de una representacin jurdica carece del consentimiento del representado. Por otra parte, entre las deficiencias normativas hallamos lo que podramos llamar "dislocacin espacial del proceso". Este fenmeno jurdico se encuentra posibilitado por el artculo 45 de la Ley Federal contra la DePrr. 81: "Este Tribunal ha sealado recientemente que las garantas establecidas en el artculo 8 de la Convencin Americana suponen que las vctimas deben contar con amplias posibilidades de ser odas y actuar en los procesos respectivos. En el caso sub judice sucedieron los vicios apuntados (supra 80). lo cual no permiti a los magistrados contar con un proceso que reuniera las garantas mnim as del debido proceso esta blecidas en la Convencin. Con ello en el caso en estudio se limit el derecho de las vctimas a ser odas por el rgano que emiti la decisin y, adems, se restringi su derecho a participar en el proceso".
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lincuencia Organizada,83 que suele ser invocado por el Ministerio Pblico para solicitar al juez que traslada los autos de un mismo procedimiento a diversos tribunales en el pas, incluyendo el desplazamiento del sitio de emisin de autos de un mismo proceso (por ejemplo la radicacin del amparo y su respectiva apelacin) en diferentes ciudades de la Repblica. Lo anterior, adems de reflejar un uso inadecuado de la norma -cuya materia es el lugar en el que se purga una condena- entorpece de manera evidente la defensa pronta y cercana, quebrantando los principios generales del proceso penal, incluyendo el de unidad del proceso, y los principios del sistema acusatorio, particularmente el de inmediacin, concentracin, contradiccin y equidad procesal de las partes. En este sentido vale la pena mencionar que la Corte Interamericana ha manifestado al respecto que: "Al considerar la indispensable concurrencia del defensor, la Corte Interamericana ha tenido en cuenta los estndares internacionales en esta materia, que van mucho ms all de la mera designacin de un abogado. En este orden, la jurisprudencia interamericana recuerda que "el numeral 8 de los Principios Bsicos sobre la funcin de los Abogados relativo a las salvaguardias especiales en asuntos penales, que fija los estndares para el ejercicio adecuado de la defensa en estos casos, establece que [a] toda persona arrestada, detenida, o presa, se le facilitarn oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con l y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial".84 El caso conocido como "Michoacanazo" podra ser un ejemplo paradigmtico de lo anterior. Los afectados fueron detenidos en diversas localidades

Artculo 45. "Los se ntenciados por los delitos a qu e se refiere esta ley no tendrn el derecho de compurgar sus penas en el centro penitencia rio ms cercano a su domicilio." 84 Caso Lori Berenson, p rra fo 166, cas o Castillo Petruzz i y otros, prrafo 13 9; y Principios bsicos sobre la funci n de los abogados, aprobados por el Octavo Congres o de las Naciones Unidas sobre Prevenci n del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Haba na (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiemb re de 1990.
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de Michoacn, arraigados en la Ciudad de Mxico, la apelacin y el amparo tuvieron que ser desahogados en Acapulco, mientras el proceso se desarrollaba en Tepic, dificultando a las personas el acercamiento y contacto con sus familiares y abogados. A la fecha, los afectados han sido liberados por inconsistencias en la averiguacin previa. ss

4.5
Derecho a garantas iudiciales efectivas
La implementacin del sistema acusatorio debe pasar por un amplio entendimiento del juzgador con respecto a los estndares internacionales en materia de debido proceso. En este sentido, la Corte Interamericana ha desarrollado infinidad de criterios garantistas sobre la efectividad del derecho, entre otros, el derecho a un recurso judicial efectivo, cuya lectura sistemtica con el resto de los derechos contemplados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido desarrollada por la Corte al afirmar que H[ ... ] el artculo 25.1 de la Convencin contempla la obligacin de los Estados Partes de garantizar, a todas las personas bajo su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. A su vez, estos recursos deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artculo 8.1), todo ello dentro de la obligacin general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (artculo 1.1)".

ss Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/notas/712154.html y http://www.quadratin. com.mx/ Noticias/Tarde-pero-la-justicia-llego-resalto-Armando-Medina

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4.5.1 Ineficacia del amparo contra el arraigo

El artculo 7.6 de la Convencin Americana tiene como objetivo regular que la detencin de una persona sea sometida a una revisin judicial, mediante el ejercicio del recurso del hbeas corpus o la accin de amparo, recursos adicionales a la comparecencia propia que ante el funcionario que decret la privacin de libertad debe cumplirse como se analiz precedentemente. 86 Tales recursos se han establecido a fin de evitar la arbitrariedad y la ilegalidad de las detenciones, adems de ser reforzadas por la condicin de garante en relacin con los derechos del detenido que tiene el Estado. Esta previsin convencional ha de ser interpretada y aplicada en asocio del artculo 25 de la Convencin Americana, que establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes. Al respecto la Corte IDH ha declarado que "constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin. El artculo 25 se encuentra ntimamente ligado con la obligacin general del artculo 1.1 de la Convencin Americana, al atribuir funciones de proteccin al derecho interno de los Estados Parte. El hbeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales, sino tambin prevenir la desaparicin o indeterminacin del lugar de detencin y, en ltima instancia, asegurar el derecho a la vida". Lo contrario, es decir, la inexistencia de tales recursos efectivos, coloca a una persona en estado de indefensin, particularmente al enfrentarse al poder punitivo del Estado".87

86

Los autores agra dece mos la valiosa cola boracin de l Dr. Ma rio Santi ago Jurez e n la e la boraci n d e este a pa rtado. 87 er. Corte IDH . Cas o Us n Ramrez Vs. Venezuela, Exce pci n Preliminar, Fondo, Repa raciones y Costas. 20 de noviembre 200 9. Se ri e C No. 20 7, p rr. 117.

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La Corte IDH y la CIDH, han desarrollado jurisprudencia constante, en el sentido de que el derecho establecido en el artculo 7.6 de la Convencin no se cumple con la sola existencia formal de los recursos que regula. Dichos recursos deben ser eficaces, pues su propsito, segn el mismo artculo 7.6, es obtener una decisin pronta "sobre la legalidad [del] arresto o [la] detencin" y, en caso de que stos fuesen ilegales, la obtencin, tambin sin demora, de una orden de libertad. La sola existencia de las acciones o recursos mencionados, no es suficiente para que el Estado cumpla dicha obligacin. Se requiere adicionalmente, que stos sean efectivos, en el sentido que a la persona se le d la posibilidad de interponer un recurso o accin sencilla y rpida, para obtener la proteccin jurdica demandada. La implementacin del sistema acusatorio implica un amplio entendimiento del juzgador con respecto a estos estndares internacionales en materia de debido proceso. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado infinidad de criterios garantistas sobre la efectividad del derecho, entre otros, el derecho a un recurso judicial efectivo: "[ ... ] el artculo 25.1 de la Convencin contempla la obligacin de los Estados Partes de garantizar, a todas las personas bajo su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. A su vez, estos recursos deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artculo 8.1)[ .. .]"88 Lejos de atender a estas consideraciones, en numerosos casos, como se ha advertido previamente, los juzgadores niegan el amparo argumentando que el arraigo no viola la garanta de libertad personal ni constituye un acto de privacin de la libertad, sino simplemente un "acto de moles88

Corte lDH. Caso Velsquez Rodrguez, Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 92, Caso Fairn Garbi y Sals Corrales, Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 92, y Caso Godnez Cruz, Excepciones preliminares, sentencia del26 de junio de 1987, prrafo 95.

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tia". En las resoluciones de amparo relativas al tema, el juzgador motiva la negativa a amparar al quejoso en nombre del inters social, an cuando no se ha determinado la culpabilidad de la persona arraigada. Los jueces argumentan que el arraigo es un mero "acto de molestia", porque su fin no es privar de la libertad a la persona sino evitar que sta se sustraiga de la accin de la justicia de manera provisional y preventiva. Es preciso -seala la Convencin Americana de los Derechos Humanos- que el rgano jurisdiccional, garante de la observancia de los derechos humanos ejerza control sobre la legalidad y legitimidad de la detencin. Por ello, la jurisprudencia afirma que "el control judicial sin demora es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopcin de medidas cautelares o de coercin, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presuncin de inocencia (mientras no se establezca su responsabilidad)"s9. Segn lo establecido por la Ley de Amparo, los juzgados de distrito tienen facultad para revisar en amparo indirecto los actos de tribunales (federales o locales) que emiten una orden de arraigo,90 pudiendo "suspender" el acto reclamado, decretando que sus efectos cesen. En trminos estrictos, la suspensin del acto reclamado tendra como consecuencia la puesta en libertad de la personas bajo caucin (con el pago de una fianza). Sin embargo, segn tesis de jurisprudencia, la suspensin del acto reclamado tratndose de arraigos no puede consistir en la puesta en libertad de las personas : ...[S]i el acto reclamado en un juicio de amparo indirecto consiste en una orden de arraigo domiciliario por la comisin de un delito considerado grave por la ley, la suspensin debe otorgarse para el
89

Corte IDH. Cas o Baya rri Vs. Argentina. Excepci n Prelimin ar, Fondo, Reparaciones y Costas. Se ntencia del 30 de octubre de 2008, Serie C No. 187, prrafo 65. 90 Artcul o 114, fraccin 111 de la Ley de Ampa ro .

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efecto de que el quejoso quede a disposicin del Juez de Distrito, en cuanto a su libertad personal se refiere y a disposicin de las autoridades responsables para la continuacin del arraigo reclamado, por lo que de ninguna manera puede otorgarse esa medida cautelar para el efecto de que el peticionario de garantas quede en libertad provisional bajo caucin, toda vez que por tratarse de delito grave, la ley no permite otorgar ese beneficio, de acuerdo a lo previsto en la fraccin 1 del apartado A del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.[ ... pi Es importante sealar que esta tesis de jurisprudencia es anterior a la reforma; sin embargo, se encuentra vigente y comnmente es citada por los juzgados de distrito para justificar el que no se ponga en libertad a las personas arraigadas, pues todas las rdenes de arraigo son emitidas por la supuesta comisin de delitos graves. Es por ello que, aun cuando se decrete la suspensin del acto reclamado por el juzgado de distrito, este acto no implicar la puesta en libertad de la persona. Segn lo sealado por abogados litigantes, las demandas de amparo interpuestas en contra de las rdenes de arraigo en materia federal, slo apresura al Ministerio Pblico a consignar la averiguacin previa ante el juez de distrito, para que ste decrete el auto de formal prisin, antes de que sea resuelto el fondo del juicio de amparo. 92 Una vez decretada la formal prisin queda sin materia el juicio de amparo, pues el cambio de situacin jurdica deja, segn la jurisprudencia:

Arraigo domiciliario por la comisin de un delito grave. Si el acto reclamado consiste en la orden que lo decreta, la suspensin debe otorgarse para el efecto de que el inculpado quede a disposicin del juez de distrito en cuanto a su libertad personal se refiere y a disposicin de las autoridades responsables para la continuacin de la orden reclamada. Localizacin: Novena poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XX, Julio de 2004. Pgina: 1678. Tesis: 1.70.P.50 P. Tesis Aislada. Materia(s): Penal 9' Intervencin del abogado Augusto Hernndez Abogado en el Conversa torio sobre el impacto del arraigo penal en los derechos humanos (27 .8.2011).
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[ ... ] consumadas de modo irreparable las posibles violaciones acaecidas en la etapa de investigacin, porque la situacin jurdica del impetrante ahora queda sometida a la potestad del Juez penal que tendr a cargo la instauracin de la causa respectiva. [... ]93 Las consecuencias de sto es que en los actos anteriores se subsanan, sin importar incluso si el arraigo no cumpla con los requisitos legales o constitucionales requeridos, stos quedan pues legitimados. Por ello, en realidad pocas veces el Juzgado de Distrito llega a conocer del fondo del asunto, es decir, no llega a decidir si la detencin derivada de la orden de arraigo implica o no violacin a derechos humanos contenidos en la constitucin. En todo caso, parece que institucin del amparo en s misma, no ha sido cuestionada ni por los juzgados de Distrito ni por los tribunales colegiados de Circuito. Es importante estudiar los argumentos que usan comnmente estos rganos jurisdiccionales en los casos. Por ello, estudiaremos la sentencia del amparo en revisin 81/2009, resuelta por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el 17 de junio de 2009. Podemos considerar esta sentencia como paradigmtica, pues de sus argumentos se derivaron varias tesis aisladas de jurisprudencia que ahora son usadas por los Juzgados de Distrito. El caso tiene por acto reclamado la orden de arraigo decretada el cuatro de abril de 2009, por la Juez Quinto Federal Especializado en Cateas, Arraigos e Intervencin de Comunicaciones, en el expediente 131/2009, por delitos contenidos en la Ley de Delincuencia Organizada. La defensa

Cambi o de situacin jurdica. Se actualiza cuando se recl ama n actos dentro de una averiguacin previa y el mi nisterio pblico ya ejerci t la accin penal (artculo 73, fraccin x, de la ley de a mpa ro) . Segund o tribun al colegiado en materia pe nal del cu arto circuito. Locali zacin: Novena poca. In stancia: Tribunales Co legiados de Circuito. Fuente : Semanario Judicia l de la Federacin y su Gaceta. XXX, Octubre de 2009. Pgina: 1373. Tesis: IV. 20. P.43 P. Tesis Aislada. Materia (s) : Penal
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de la persona arraigada considera que se violaron varios derechos, que podemos clasificar como aquellos que son intrnsecos a la figura del arraigo y otros que se relacionan con la aplicacin concreta del mismo: a) La libertad de trnsito, contenida en el artculo 11 constitucional, porque al arraigado se le priva de esta libertad: el arraigo es "una medida restrictiva de la libertad personal con motivo de la integracin de la averiguacin previa".
[ ... ]

f) La presuncin de inocencia impone, toda vez que el Estado debe dar a todo hombre tratamiento de inocente, hasta que la sentencia pronunciada por los tribunales lo declaren culpable. Lo anterior significa que se le reconoce en posesin de un derecho a su vida, a su libertad y a su patrimonio. La privacin de la libertad consustancia al arraigo implica en la prctica un castigo sin pruebas que pueda dejar de presumir la inocencia del arraigado. Otras supuestas violaciones relacionadas ms con los principios del debido proceso en el caso concreto son las siguientes: a) Incorrecta valoracin de las pruebas aportadas por el Ministerio Pblico de la Federacin, al apoyarse la autoridad responsable ordenadora en el artculo 12 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
[ ... ]

c) La responsable se bas en prueba indiciaria para tener por acreditado que era miembro de una organizacin criminal, dedicada a cometer hechos que pueden ser constitutivos de ilcitos previstos en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.

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d) La orden de arraigo precis las caractersticas del hecho, pero no los vincul con la persona arraigada: "no llev a cabo un debido razonamiento". e) Se le restringi el derecho a una defensa adecuada, pues no se le inform peridicamente de los avances de la investigacin. En su resolucin el tribunal colegiado de Circuito desvirta cada una de los conceptos de violacin que son aducidos por la defensa. En cuanto a la libertad de trnsito seala:[L]a observancia de la garanta de libre trnsito est subordinada a las facultades legales que tiene una autoridad judicial; en el caso concreto a las facultades que tienen los jueces Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervencin de Comunicaciones, con competencia en toda la Repblica y residencia en el Distrito Federal, para emitir una orden de arraigo, por ser competentes en razn de los hechos materia de la indagatoria de mrito, por lo que es inconcuso que no se vulner garanta individual alguna al amparista de mrito. Est claro que la libertad de trnsito puede ser restringida por la autoridad judicial, sin embargo, lo que el tribunal colegiado de Circuito no seala es que esta restriccin contradice la presuncin de inocencia, reconocida por la propia constitucin. Ms bien la conclusin es que el arraigo no implica que se presuma culpables a la persona, toda vez que ste no tiene como fin ltimo privar de la libertad, sino: [ ... ] garantizar la eficacia de la investigacin de delitos, como facultad constitucional del Ministerio Pblico, para lo cual se establece esta medida, tendente a evitar la sustraccin de la persona sealada como probable responsable de hechos posiblemente constitutivos de delito, que es de inters social, sin que ello implique la determinacin de culpabilidad que sustenta el principio de presuncin de inocencia; toda vez que, se reitera, la media busca integrar

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una averiguacin previa y permite al ahora quejoso participar en la aclaracin de los hechos que se le imputan. [ ... ] Lo que no toma en cuenta el Tribunal Colegiado de Circuito es que ms all de la finalidad del arraigo, en la prctica la privacin de la libertad vaca de contenido la presuncin formal de inocencia. Para justificar esta idea el Tribunal de mrito seala que: [ ... ] pese a que el arraigo constituye una restriccin o afectacin en la esfera de derechos del quejoso, en este caso su libertad de trnsito, ello no produce los mismos efectos que los actos privativos, ni implica la imposicin de una pena, porque surge por el tiempo estrictamente indispensable para integrar la averiguacin previa de que se trata, con el objeto de que el afectado participe en la aclaracin de los hechos que se le imputan y pueda abreviarse el tiempo del arraigo, sin que rija el numeral 14 constitucional, que se refiere a los actos de privacin, pues no se est en el supuesto de imposicin de pena alguna por analoga o mayora de razn, no decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate; al tratarse de un acto que tiene una regulacin especfica en el diverso artculo 16 que, como en seguida se analizar, fue cumplido a cabalidad, y que obedece a la necesidad del Ministerio Pblico Federal de contar con mayor tiempo para la debida integracin de la averiguacin previa y evitar que el probable responsable se sustraiga de la accin de la justicia. [ ... ] Por tanto, para el tribunal el arraigo implica ms bien un acto de molestia, que no produce los mismos efectos que los actos privativos, porque restringe de manera provisional o preventiva la libertad de trnsito y personal del indiciado, para evitar que se sustraiga de la accin de la justicia, mientras el agente del Ministerio Pblico busca pruebas para poder ejercer la accin penal. Por tanto, el arraigo no tiende a la privacin definitiva, sino slo es una medida cautelar para la debida integracin de la averiguacin de que se trate.

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4.6
Falsos positivos mediticos: el derecho a la honra y a la reputacin
La percepcin de inseguridad que se ha incrementado en aos recientes, se ha alimentado de una mayor atencin meditica a los hechos violentos que cruzan la realidad nacional cotidiana. La violencia es til para la comercializacin de informacin, y dado el inters de la audiencia y la disposicin de los medios para proveer informaciones sobre muertes espectaculares el Estado encuentra incentivos para legitimar su estrategia de seguridad ante la sociedad. Esto no es intrnsecamente violatorio de derechos humanos, pero hay lmites que deben atenderse. El abuso en la exposicin meditica de los procesos de justicia penal es lo que genera en Mxico un fenmeno que hemos denominado "los falsos positivos mediticos", es decir, la estrategia de combate comunicativo de la delincuencia mediante la cual, indistintamente del nivel de conviccin sobre la responsabilidad de una persona -lo cual debe depender de una sentencia condenatoria frmese emplea su nombre y su imagen para generar la percepcin de que la poltica de seguridad est funcionando. Al hablar aqu de falsos positivos mediticos nos referimos a un comportamiento habitual de la PGR y otras instituciones comprometidas con el combate a la delincuencia, que hacen de la exposicin de sospechosos y detenidos ante los medios un argumento a favor del xito de sus labores. La cobertura cotidiana de casos de arraigo, tanto en medios locales como nacionales, parece dispuesta al propsito de que se suponga la culpabilidad de las personas afectadas por la medida, e incluso que algunos consideren que el arraigo es una especie de prisin regular, de pena y no de cmo un mecanismo de investigacin pre-procesal.

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Con informacin de la Base de Datos sobre violaciones de derechos humanos de la CMDPDH, alimentada con informacin de los diarios El Universal, Reforma, La Jornada, La Prensa, El Heraldo de Mxico, Proceso, Milenio Diario y 54 medios locales, hemos podido hacer una muestra de 2,770 notas periodsticas, advirtiendo entre otros resultados, que el promedio de cobertura de la medida a nivel federal entre noviembre de 2011 y julio de 2012 fue de 41.9 notas mensuales, (1.4 notas diarias), y a nivel local de 88.8 notas al mes (2.95 notas diarias). Una de las interpretaciones verosmiles sobre los resultados que arroja el anlisis de cobertura meditica es que los estados que superan el porcentaje promedio nacional en la incidencia de arraigo son aquellos en los cuales se han intensificado las operaciones de las Fuerzas Armadas en el contexto de la "guerra contra la delincuencia organizada", incluyendo los llamados "Operativos Conjuntos" de SEDENA y autoridades locales. La cobertura meditica nacional de rdenes de arraigo federales durante el perodo fue de 40.13, mientras que la de rdenes de arraigo locales fue de 46.6, de lo que podemos calificar como entidades federativas cuya cobertura de arraigos federales se encuentra por encima de la media nacional a los siguientes: Baja California, Chihuahua, Distrito Federal, Guerrero, Jalisco, Estado de Mxico, Michoacn, Morelos, Nuevo Len, Sinaloa y Tamaulipas, en tanto que los estados por encima de la media nacional en arraigos locales son: Baja California, Coahuila, Distrito Federal, Jalisco, Nuevo Len, Puebla, Sinaloa, Veracruz y Yucatn (con Zacatecas rozando el lmite ). De la grfica anterior destaca que, de los estados por encima de la media de arraigos federales, Baja California, Chihuahua, Guerrero, Michoacn, Nuevo Len, Sinaloa y Tamaulipas corresponden a los estados con fuerte presencia militar en los ltimos cinco aos. Uno de los resultados ms destacados del anlisis de la cobertura medi tica es que, contrario a lo que se pensara a la luz del artculo dci-

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Grfica 5 Arraigos federales y locales: enero 2010 - julio 2012

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Fuente: Base de datos CMDPDH, Monitoreo de medios

mo primero transitorio de la reforma constitucional penal e incluso de la mera existencia de normas sobre arraigo en los cdigos adjetivos o las legislaciones especializadas en delincuencia organizada, muchas entidades federativas que han eliminado el arraigo local -o debieron eliminarlo al implementar sus sistemas acusatorios- persisten en su uso. En el caso de las entidades federativas que debieron dejar de aplicar el arraigo a partir de la adopcin de nuevos cdigos procesales penales acusatorios (Baja California, Chiapas, Chihuahua, Durango, Estado de Mxico, Morelos, Oaxaca, Nuevo Len, Yucatn y Zacatecas), solamente Chiapas, Chihuahua y Morelos no muestran registros de prensa sobre incidencia de arraigo con posterioridad a noviembre de 2011, mientras que Durango presenta un caso. Igualmente, segn la base de datos de la CMDPDH, Oaxaca dej de aplicar el arraigo a nivel local despus de haberlo eliminado en marzo de 2012. Y al contrario, Yucatn nunca dej de aplicar la medida a pesar de haberla eliminado en noviembre de 2012, como se muestra en la siguiente grfica :

102. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO OH ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS D ER ECHOS HUMANOS

Grfica 6 Incidencia de arraigo local en los Estados que han implementado total o parcialmente el nuevo sistema de justicia penal (nmero de rdenes de arraigo)

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1i..LL,---,--a--,-LII-R,-Baja California Chiapas Chihuahua Durango Estado de Mxico Morelos Nuevo Len Oaxaca Yucatn Zacatecas

noY- ll

di c- ll

ene- JI

feb- 12

mar- J2

abr- J2

may-12

jun-J2

. jul-12

Fuente: Base de datos CMDPDH, Monitoreo de med ios

Destaca, asimismo, que de las entidades federativas por encima de la media nacional en la cobertura de ejecucin de rdenes de arraigo locales, tres cuentan con legislacin especial sobre delincuencia organizada, a saber: Baja California, Distrito Federal y Jalisco,

4.7
Arraigo y tortura
Jf the police have me in jail for 80 days, what are th ey going to do, invite me to coffee? No, they' re going to pressure me.
Miguel Sarre en entrevista a The Wa shington Post 94

El carcter de prohibicin absoluta de la tortura ha sido ampliamente reiterado por la jurisprudencia internacional y los rganos de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas.
94

En una traduccin libre, la cita dice: "Si la polica me retien e en prisin por ochenta das, qu va n a hacer, invitarme un ca f? No, van a pres ion arm e". En: Roig, M. (18.6.2008). Op. cit.

10 QU E Q UED D EI SI STEMA IN Q UI S ITIVO: El ARRAIG O E NE l P R O C ESO P ENAl

103

As, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que "la tortura est estrictamente prohibida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La prohibicin de la tortura es absoluta e inderogable, aun en las circunstancias ms difciles, tales como guerra, amenaza de guerra, "lucha contra el terrorismo" y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmocin o conflicto interior, suspensin de garantas constitucionales, inestabilidad poltica interna u otras emergencias o calamidades pblicas".95 Por su parte, el Comit contra la Tortura, de las Naciones unidas ha recordado "que, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 2 de la Convencin, en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna, orden de un superior o una autoridad pblica o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura".96 En el mismo sentido, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la tortura, Sr. Theo van Boven, en su momento subray el "carcter intangible" de la prohibicin de la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 97 ste concluy que "el fundamento jurdico y moral para la prohibicin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes es absoluto e imperativo y no debe doblegarse o quedar supeditado en ninguna circunstancia a otros intereses, polticas y prcticas".98

Corte IDH. Caso Hermanos Gmez Paquiyauri c. Per. Sentencia de 8 de Julio de 2004, prr.lll. Ver igualmente Caso Maritza Urrutia c. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, prr. 89; y Caso Cantoral Benavides c. Per. Sentencia de 18 de agosto de 2000, prr. 95. 96 Observaciones finales del Comit contra la Tortura: Egipto, de 12 de junio de 1994, A/49/44, prr.89. 97 "Informe del Relator Especial sobre la tortura", documento de las Naciones Unidas E/ CN.4/2002/137 de 26 de febrero de 2002, prr. 8. 98 lbd, prr. 15.
95

104. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEl ARR AI GO Y SU IMPACTO EN lO S D ERECHOS HUMANOS

Sobre las tcnicas que pueden emplearse en la tortura, la Corte Interamericana ha considerado que [...] entre los elementos de la nocin de tortura establecidos en el artculo 2 de la Convencin Interamericana contra la Tortura se incluyen mtodos para anular la voluntad de la vctima con el objeto de obtener ciertos fines, como informacin de una persona, o intimidacin o castigo, lo que puede ser perpetrado mediante violencia fsica, o a travs de actos que produzcan en la vctima un sufrimiento psquico o moral agudo. [ ... ] 99 La lnea que separa una medida cautelar cualquiera de un disfraz de tortura institucionalizada podra ser muy delgada. En el caso del arraigo, no creemos exagerar cuando afirmamos que es una puerta abierta al uso sistemtico de la tortura como prctica habitual en la poltica criminal. Una de las causas por las cuales el arraigo ampla las posibilidades de comisin de tortura es el importante valor probatorio que se asigna a las primeras confesiones hechas ante un agente de polica o un fiscal, as como por el hecho de que la carga de la prueba sobre torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes durante la investigacin no recae sobre las autoridades investigadoras, sino sobre la vctima. La autoridad investigadora es la encargada de dar fe ante el juez de que el detenido no ha sufrido tortura, con lo cual el juzgador considera satisfecha la cuestin sin mayor indagacin. Una vez que el expediente ha sido sustanciado por el Ministerio Pblico, la persona puede ser consignada al Poder Judicial con un proceso prefabricado, sin que el juez pueda allegarse oportunamente de elementos para discriminar entre las pruebas consistentes y verdicas y las que han sido obtenidas con violencia. lOo

99

Corte IDH. Caso Maritza Urrutia c. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. prr. 92. Cfr. Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos. 98 Q perodo de sesiones. Nueva York. 8 a 26 de marzo de 2010.
100

la QU E Q UED D EL SISTEMA IN Q UI S ITIVO: El AR R AIG O E NE l P R O C ES O P ENAL

105

Testimonio de un polica municipal arraigado y torturado en Tijuana, Re.

"El 24 de Marzo, a las 15.30 hrs me encontraba laborando en mi sector que se encuentra en la colonia padre Kino Zona Ro, cuando escuch por frecuencia matra que me requeran en X-1. al /legar al lugar el Capitn Huerta me indic que me quitara mi fornitura y mi arma, yo le pregunt cul era el motivo y me coment que tena una orden de presentacin en mi contra. Le ped que me la enseara y me neg el documento, slo me dijo no hagas panchos y sbete al vehculo de atrs nos que pusiramos las manos en la cabeza trasladaban al28 batalln de infantera y nos recogieron nuestras pertenencias en ese mismo momento nos vendaron los ojos [ ...] me trasladaron a otro cuarto caminamos como 5 minutos con los ojos vendados, manos a la cabeza y casi en cuclillas cuando llegamos me acostaron como en un colchny slo escuchaba voces, luego me amarraron por las manos mientras una voz me deca: 'MIRA YA SABEMOS TODO, MAS VALE QUE CONFIESES POR LAS BUENAS; yo no saba que pensar, slo estaba temblando y dicindole yo no s de qu me habla, en ese momento me acostaron boca arriba con las manos amarradas atrs, ojos vendados, me empezaron a entripar los piesy las piernasy la voz me deca: 'ES MEJOR QUE EMPIECES A HABLAR' yo no saba que responderle slo tena miedo, se me subi alguien en el pecho y otro en los pies y el de la voz me puso u na bolsa de plstico asfixindome y diciendo que hablara una y otra vez, ya casi para desmayarme sintiendo que me iban a matar, le grit como pude 'qu quieres que diga?, pero no me mates por mis hijos: En ese momento me quit la bolsa y me pregunto por un tal Osario Carrillo le respond que hace tiempo me haba amenazado y de ahya tenan muchas preguntas que por miedo otra vez a la asfixia y maltrato le dije te firmo pero me estas inculpando de algo que yo no s. [ .. .} la voz me dijo 'YA PASO TODO, AHORITA TE TRAEN DE COMER; me llevaron como una charolay me la pusieron en las manosy empec a comer lo que poda agarrar con los dedos. Al da siguiente como en la tarde escucho la voz que me deca 'AHORITA VAMOS A IR AL MP PARA QUE DECLARES Y DESPUES TE VOY A PRESTAR UN TELEFONO PARA QUE AVISES A TU FAMILIA; ya en el mismo cuartel no s como en unas oficinas me revis el doctor de la PGR pero no encontr lesiones, por lo mismo que slo eran asfixias y toques no se mostraban. Me entrevist el abogado de oficio y miro que yo estaba temblando y yo con seas le dije que me ayudara que me estaban torturando el MP me pregunt que si declarara y me dijo el abogado tu puedes decir que no te pueden dar 20 aos de prisin pero no te garantizo que ya no te golpeen. El miedo me invadi no recuerdo el nombre del MP slo que traa entre sus manos un acorden y varias preguntas, solo responda con mentiras por temor, yo solo vea que escriban y escriban, el de la mscara slo pasaba y me miraba, se acab, firm, no tuve tiempo de leer lo que haba firmado, me volvieron a poner la venday yo ansioso esperaba el telfono para avisara mifamiliaya que eranya 2 das incomunicado no me prestaron nada. EI26 de marzo lleg un licenciado del Juzgado 6 indicndome que me encontraba 48 horas en investigacin y yo le pregunt pero

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106. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEl ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS DERECHOS HUMANOS

de qu? No s, slo me dijo. El27 de marzo lleg otro y me dijo 96 horas por lo mismo yen la noche a firmar el arraigo 40 das, ya en la noche me quitaron las vendas y me percat que se encontraban varios compaeros de trabajo que los haban privado de su libertad igual que yo a m slo por un capricho de Leyzaola nuestro propio jefe.. ::

Al respecto, se ha documentado que el arraigo penal mexicano ampla las posibilidades de que una persona sea torturada, debido a la discrecionalidad y el escaso control jurisdiccional en su ejecucin. El Subcomit para la Prevencin de la Tortura de la ONU resalt en el prrafo 225 de su Informe sobre su visita a Mxico/ 01 que en la mitad de los 70 casos de exmenes mdicos analizados sobre personas en situacin de arraigo, las personas examinadas presentaban signos de violencia reciente. Por su parte, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) inform que hasta 2011 recibi un total de 405 quejas por violaciones de derechos humanos en situaciones de arraigo con un crecimiento anual constante (en el 2009 el crecimiento fue de 191%, en los aos restantes de 20-25%).102

CATjOPjMEXjR.l La CNDH es otro de los ejemplos de la falta de orden en la informacin. Si bien la CMDPDH ha obtenido el dato de 405 quejas por violaciones de derechos humanos en la situacin de arraigo, el peridico El Economista, citando "un informe a la Comisin Permanente del Congreso de la Unin" que envi el titular de la CNDH, Ral Plascencia Villanueva, a firma que desde 2009 hasta la fecha la CNDH ha recibido "1,064 quejas de abuso en casos de arraigo por parte de la autoridad judicial." En: Monroy, J. (1.9.2011). CNDH recomienda cambios a la figura del arraigo. El Universal. Disponible en: http:j jeleconomista.com.mxjsociedadj2011j09j02jcndh-recomienda-cambios-figura-arraigo Por otro lado, en los informes de la CNDH se puede apreciar que del ao 2000 al 2005, el nmero de quejas por malos tratos se mantuvo estable, de 200 a 300 quejas al ao por este concepto. Para 2006, se aument a 330 quejas y en 2007 a 395. Sin embargo, en el ao 2008 dicha cantidad se dispar a 987 quejas, superando la barrera de los mil en 2009 y llegando a 1,161 en 2010.
101 102

10 QUE QUED DEI SISTEMA INQUISITIVO: El ARRAIGO EN El PROCESO PENAl

107

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50

Grfica 7 Quejas ante CNDH por violaciones de derechos humanos en situacin de arraigo

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M8

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- -4-5-

0 1

2008

2009

2010

2011

Fuente: CNDH, Oficio No. CI/38/287 12011

Concretamente, durante los dos primeros aos (no se cuenta con los datos para el ao 2011-2012) de la constitucionalizacin del arraigo el 38% de las quejas generadas en el marco de la medida se refirieron a detencin arbitraria y el 41%, a tratos crueles, inhumanos o degradantes antes de recibir la orden de arraigo o durante ste. Del total de los casos, el 26% presentaron ambas violaciones. Entre los casos de tortura que las quejas mencionan se encuentran golpes, lesiones, ahogamientos, fracturas yaplicacin de descargas elctricas en los genitales u otras partes del cuerpo. Tambin hubo largos plazos de incomunicacin que entorpecieron la defensa 103.

Solicitud de acceso a la informacin generada por i(dh)eas, Litigio Estratgico en Derechos Humanos, A.c.; Oficio CNDH/PVG/DG/138/2010, folio 7110, de 29 de abril de 2010, misma que otorg la informacin a travs de la Primera (oficio CNDH/PVG/DG/138/2010), Segunda (oficio CNDH/2VG/08012010), Tercera (oficio TVG/000709) y Quinta (oficio QVG/CNDH/I08/2010), visitaduras de dicho organismo pblico, e ntre los meses de marzo y abril de 2010.
103

108. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEl ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS DERECHOS HU MANOS

Grfica 8 Quejas ante CNDH por violaciones de derechos humanos en situacin de arraigo
Detencin arbitraria Tortura o tratos crueles inhumanos o degradantes Detencin arbitraria y tortura

Fuente: CNDH, Oficios CNDH /PVG/DG/138/20 10, CNDH /2VG/080 120 10, TVG/000709 y QVG/CNDH/l08/2010

Las vctimas que presentaron quejas por violaciones de derechos humanos durante la aplicacin del arraigo la sealaron como responsable en primer lugar la Procuradura General de Repblica (en 41.5% de los casos), seguida por Secretara de Seguridad Pblica Federal (23.7%) y Secretara de Defensa Nacional (20.3%).
Grfica 9 Quejas por arraigos ante CNDH Autoridades involucradas (Total nmero de casos: 202)
Secretara de Relaciones Exteriores ~ 2 Seguridad Pbl ica de los Estados =::::J 8 Procuraduras estatales Secretara de Defensa Nacional Secretara de Seguridad Pblica Federal Procuradura General de la Repblica
19

I
I I
30 40

41 48 84 50 60 70 80 90

10

20

Fuente: CNDH, Oficios CNDH /PVG/DG/l38/20 10, CNDH/2VG/0801 201 0, TVG/000709 y QVG/CNDH/l08/2010

10 QUE QUED DEI SISTEMA INQUISITIVO: El ARRAIGO EN El PROCESO PENAl

109

Testimonio de otro polica municipal tijuanense arraigado y torturado

'T ..] se nos manifest que eran rdenes del secretario Julin Leyzaola Prez se nos trasladara al cuartel militar. Nos llevaron a un cuarto donde a cada uno le pusieron papel en los ojos y con type los sujetaron. Despus de un tiempo largo me hablaron y me llevaron a un cuarto chico se encontraban 4 personas en los que pude identificar una de las voces siendo sta la del secretario de Seguridad Publica Julin Leyzaola Prez, procedieron los otros 3 a enteiparme [envolver con cinta adhesiva] desde los pies a las rodillas me amarraron las manos hacia atrs y me acostaron en un colchn donde dos de los militares se subieron sobre mi uno en mis pies y otro en mi pecho mientras el otro me haca preguntas y al dar mi respuesta proceda a ponerme una bolsa plstica en mi cabeza para asfixiarme, senta miedo, impotencia y confusin pues no saba por qu hacan esto, despus me dieron la opcin de firmar una declaracin y de no hacerlo seguiran torturndome a lo que yo dije que quera la presencia de un abogado de mi confianza para esto por lo que continuaron la tortura despus de un tiempo prolongado as cre que me mataran sent tristeza pues tena a mi esposa, mis dos hijos, mi yerno y mi nieto quien seguramente ya estaban enterados y estaran buscndome y yo solo quera vivir para estar con ellos y con mi hija que est embarazada, fue entonces cuando sufr un infarto [. ..]".

 111

HACIA UN CONSENSO POR LA ELIMINACiN DEL ARRAIGO

Debido a que el arraigo es por s mismo violatorio de los derechos a la libertad personal y de trnsito, a la presuncin de inocencia, al debido proceso legal, y al honor, diversos actores se han pronunciado contra el arraigo, no solamente desde la comunidad de personas defensoras de derechos humanos o la academia, sino tambin desde el Poder Judicial, los organismos pblicos de proteccin de los derechos humanos y el Congreso. Frente a un posible consenso por persistir en la prctica del arraigo e incluso ampliarlo en el mismo texto constitucional para la persecucin de delitos graves, como lleg a proponer la PGR en 2011,104 se ha ido construyendo a nivel nacional e internacional un consenso por la eliminacin del arraigo, como ha venido evidencindose a partir de la eliminacin del arraigo en Chiapas. El 28 de julio de 2011, el Congreso de ese estado removi la figura de su legislacin local e incluy en su Constitucin la prohibicin expresa de su uso. Los estados de Oaxaca y Yucatn han eliminado el arraigo de sus cdigos procesales penales. Por su parte, Guanajuato, al entrar recientemente a la discusin sobre su nuevo Cdigo de Procedimientos Penales desisti de la inclusin de la figura, pese a la recomendacin en contrario de la Procuradora General de la Repblica
104 Piden procuradores aplicar arraigo en delitos del fuero comn. (10.6.2 011). Disponible en: http://www.milenio.com/cdb/ doc/noticias20 11/31547 4553c1b630900719a95 7b1ec669

112. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEl ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS DERECHOS HUMANOS

en la 25 Conferencia Nacional de Procuracin de Justicia (10 de junio de 2011).105 Es importante sealar tambin que la CDHDF emiti una recomendacin el 29 de abril de 2011 en la que inst a la Procuradura local a promover la eliminacin del arraigo ante el Congreso local. La Comisin propuso adems la expedicin de acuerdos internos para eliminar esta prctica a ms tardar en 30 das. Sin embargo, la recomendacin no ha sido an implementada por las autoridades locales. En este captulo hemos querido resaltar dos de las formas ms contundentes que ha asumido o podra llegar a asumir este consenso: el potencial del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad contra las disposiciones que consagran el uso del arraigo, as como las recomendaciones de los organismos internacionales en aos recientes.

5.1
Propuestas en materia de arraigo en las ltimas tres legislaturas
A fin de entender la percepcin de los actores polticos sobre el arraigo, es necesario analizar el t ratamiento legislativo del arraigo. En esta seccin, deliberadamente se omite hacer mencin de las iniciativas de reforma que fueron objeto de dictamen en la reforma penal que elev el arraigo a rango constitucional. Ello en vista de que la reforma penal se discuti en un espacio poltico paralelo donde se negociaron diversas reformas entre los partidos en el marco de la Ley para la Reforma del Estado, y que paradjicamente no fueron aprobados dentro de la denominada Comisin
!O5 Morales, A. (11.6.2011). Procuradores quieren incluir arroigo en el fuero comn. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/ nacion/186134.html

H A C IA UN CON SE N SO POR lA EliM IN A CiN D E I ARR AIGO

113

Ejecutiva de Negociacin y Construccin de Acuerdos (CENCA), creada por mandato de dicha ley.
Grfica 10 Propuestas relativas al arraigo en las agendas de los grupos parlamentarios (Total: 28)

LX Legislatura LXI Legislatura

PAN

PRI

PRD

PVEM

PT

CONV.

PANAL

Fuente: CESOP, Arraigo judicial: datos generales, contexto y temas de debate. Noviembre 2011

De los siete grupos parlamentarios, solamente el Partido Verde Ecologista de Mxico (PVEM) no ha mencionado el arraigo en sus agendas legislativas registradas al inicio de cada periodo ordinario. Segn la informacin recabada por el Centro de Estudios Sociales y de Opinin Pblica 106, los dems partidos han tratado en sus agendas el tema de arraigo mnimo tres veces en las LX y LXI Legislaturas. En las ltimas tres legislaturas se han presentado 28 iniciativas en el Congreso de la Unin relativas al arraigo. En la Cmara de Diputados se han presentado 20, en el Senado siete y en el Congreso del Estado de Jalisco se aprob una, remitida a la Cmara de Diputados. La mayora de stas hacen referencia a las distintas resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (tesis aisladas de jurisprudencia XXIl/2006 y XXIII/2006, tesis
106 CESOP. (noviembre 2011). Arraigo judicial: Datos generales, contexto y temas de debate. Carpeta de indicadores y tendencias sociales nmero 13. Disponible en: http://www3.diputados. go b. mxj camara j 001_ di pu tados j OO6_ cen tros_ de_es tud io j 04_ cen tro _d e_ es tu d ios_sociales-y _ d e_ o p i n i o n_p u b Ii ca j OO3 _a cee s o s_ d i re ctos j OO2_p u b I ica ci o n e s j OO6 _ca rp e ta s_ te m a ti cas_ informa tivas_y _de_opinion_publica

114. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO H USO OH ARR AI GO Y SU IMPACTO EN lO S D ERECHOS HUMANOS

de jurisprudencia 1/J.78/99, entre otras) que definieron la inconstitucionalidad de la figura del arraigo. Es de notar que anteriormente a la reforma penal, diversos legisladores, como en 2004, el diputado Fernando Guzmn del Partido Accin Nacional (PAN), propusieron eliminar o atenuar la figura del arraigo en la legislacin secundaria. Por el contrario, varios diputados de diversos partidos propusieron fortalecer y aclarar la figura, destacadamente del PAN y del Partido Verde Ecologista de Mxico (PVEM); en 2007, expresamente ante las decisiones de la SCJN, la diputada Yadhira Tamayo, del PAN, plante adecuar las leyes para justificar su utilizacin bajo una argumentacin de seguridad pblica, en consonancia con el discurso del Ejecutivo Federal y con una particular alocucin en contra del "abuso" de la figura del amparo en contra de esta medida. Por el contrario, por nica ocasin en las tres legislaturas, el PVEM propuso derogarlo va la iniciativa del diputado Jorge Kawaghi en 2006, en oposicin a otras tres que plantearon su fortalecimiento. Despus de la promulgacin de la reforma penal en 2008, al margen del consenso para canalizar las iniciativas de reforma constitucional dentro de la instancia bicameral de la CENCA, fueron varias propuestas legislativas para derogar o acotar en gran medida la figura. Como afirma la iniciativa de la diputada Teresa Guadalupe Reyes, del Partido del Trabajo en 2010, "fue ms fcil al Legislador incorporar a la Constitucin la figura del arraigo, misma que el Poder Judicial de la federacin ya haba declarado inconstitucional". Tanto la iniciativa citada como la del diputado Rubn Moreira, del Partido Revolucionario Institucional (PRI)107, aluden a las opiniones vertidas por
107

Paradjicamente, en el periodo desde 2010 hasta 2012 de acuerdo con los datos de esta investigacin, el Estado de Coahuila de Zaragoza es el tercer lugar entre las entidades federativas con mayor incidencia del arraigo a nivel local, a pesar de que el actual mandatario Rubn Moreira, en su ejercicio como legislador federal y presidente de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados, propuso eliminar dicha figura.

HACIA UN CONSENSO POR lA EliMINAC iN DEI ARRAIGO

115

las organizaciones de la sociedad civil nacionales e internacionales, as como a los rganos de Naciones Unidas que plantean la eliminacin de la figura del arraigo debido a que atenta contra el debido proceso y contra la presuncin de inocencia, as que propicia violaciones a los derechos humanos y tratos crueles, inhumanos y degradantes. Tras el turno de dichas iniciativas a comisiones, en donde quedaron pendientes de recibir dictamen, varios planteamientos buscaron delimitar y acotar la utilizacin del arraigo, pero sin proponer su eliminacin total. Iniciativas como las de los diputados Humberto Bentez Trevio y Miguel ngel Garca Granados (ambos del PRI) aluden claramente a los pronunciamientos de la sociedad civil y de los rganos internacionales acerca de los resultados negativos de la figura del arraigo desde su implementacin y de su carcter violatorio de los derechos humanos. El tema del arraigo prcticamente ha sido objeto de atencin permanente por todos los grupos parlamentarios, con excepcin del Partido Nueva Alianza, el extinto Partido Alternativa Socialdemcrata y el Partido Convergencia, hoy Movimiento Ciudadano. Tabla 7 Tipo de iniciativas segn su contenido
Nmero de iniciativas Eliminar la figura el arraigo Establecer salvedades o restricciones cuestionando la figura Establecer precisiones o requisitos sin cuestionar la figura Fortalecer la prctica o ampliar la figura el arraigo
11

4
7

La mayora de las iniciativas a nivel agregado han propuesto eliminar por completo la figura. Seis ms han propuesto restringirla. A partir de la re forma penal, la tendencia de las propuestas aument destacadamente hacia la eliminacin o la restriccin de esta medida.

116. LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEl ARRAIGO Y SU IMPACTO EN lOS DERECHOS HUMANOS

Grfica 11 Nmero de iniciativas de ley en materia de arraigo por aos y tipo LlX, LX YLXI Legislatura (Total: 28)
5

Eliminar figura de arraigo Establecer salvedades o restricciones cuestionando la figura Establecer precisiones o requisitos sin cuestionar la figura Fortalecer la prctica o ampliar la figura

2004

2005

2006

2007

2008

2009

20 10

20 11

2012

Fuente: Sistema de Informacin Legislativa, sil. gobernacion.gob.mx, Datos al 15 de octu bre de 2012

A partir de esta cronologa, es notable que despus de la reforma penal hubo preocupacin extendida por eliminar o acotar el arraigo, a la luz de la experiencia nacional desde su implementacin con bases constitucionales. Asimismo, es de mencionar que en los cuatros aos despus de la reforma penal, slo una iniciativa formul explcitamente su ampliacin y fortalecimiento.
Grfica 12 Nmero de iniciativas de ley en materia de arraigo por aos y tipo LIX, LX Y LXI Legislatura (Total: 28)
. PVM

. PT
3
4 3
- i

. PRD PAN PRI

,--Eliminar figura de arraigo Establecer salvedades o restricciones cuestionando la fig ura Establecer precisiones o requisitos sin cuestionar la figura Fortalecer la prctica o ampliar la figura

Fuente: Sistema de Informacin Legislativa, sil. gobernacion.gob.mx, Datos al 15 de octubre de 2012

HACIA UN C ONSENSO POR lA EliMINACiN DEI ARRAIGO

117

La tendencia del PRO y el PT ha sido exclusivamente la eliminacin o la restriccin del arraigo bajo argumentos de derechos humanos, a pesar de que en las iniciativas dictaminadas en la reforma penal diversos diputados del PRO propusieron su constitucionalizacin. En el caso del PAN, slo en un caso excepcional propusieron la atenuacin del arraigo, pues el resto de sus propuestas han tendido a la ampliacin o la precisin de su uso; consistentemente, han empleado justificaciones de seguridad pblica, de coherencia entre las normas y de eficacia en los procesos penales. El PRI ha mostrado una mayor tendencia a restringir dicha figura y ha adoptado con frecuencia los fundamentos provenientes de la esfera de los derechos humanos, a pesar de haber apoyado en las discusiones y votaciones de la reforma penal su elevacin a rango constitucional. Como ya se mencion, el PVEM ha sido quien ms veces ha propuesto el fortalecimiento o la ampliacin de la figura, correspondiente con su discurso poltico-electoral favorable al endurecimiento de las penas como va hacia una mayor seguridad. Como se ha manifestado anteriormente, a partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, las normas sobre esta materia tienen un carcter supremo dentro de las diversas normas en nuestra Carta Magna, en virtud de que corresponden a disposiciones internacionales que protegen los derechos de la persona que adems deben ser atendidas en ese tenor por el Poder Judicial. La actual discusin legislativa, por tanto, no puede omitir los antecedentes y el nuevo bloque de constitucionalidad que brinda una ptica distinta hacia los resultados de la reforma penal. En conclusin, las recientes propuestas de modificaciones legales exhiben la pluralidad de ideas y la falta de consenso sobre la conveniencia de la figura del arraigo, as como la contradiccin entre las distintas normas que se plasm desde la reforma penal y que se ha expresado con mayor dramatismo a partir de la reforma sobre derechos humanos.

118. LA FIGURA DEl ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DE l ARR A IGO YSU IMPACTO EN lO S DER E CHOS HUMANOS

5.2
El nuevo papel del Poder Judicial tras la adopcin del control difuso
Uno de los primero frutos de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011, y a la luz de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla contra Mxico, en la que se conden al Estado mexicano por desaparicin forzada, fue la adopcin de un control difuso tanto de constitucionalidad como de convencionalidad, como parte de las obligaciones ex officio de todo juzgador en el pas. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin determin en la resolucin sobre el expediente Varios 912/2010 (Caso Radilla) -con base en el cual se estableci una nueva poca jurisprudencial en Mxico, la Dcima- que el control difuso se articula en torno a la obligacin de todos los jueces de aplicar el criterio de interpretacin conforme contenido en el prrafo segundo del nuevo artculo 1 constitucional, es decir, de ajustar sus resoluciones a lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos, incluyendo, en un caso extremo de incompatibilidad entre una norma de derecho interno y una norma del bloque, la inaplicacin de la norma incompatible. lOS En ejercicio de esta nueva facultad jurisdiccional, el 3 de octubre de 2011 el Juez Tercero de Distrito en el Estado de San Luis Potos, Jos Luis Cruz lvarez, dict sentencia de amparo a favor del quejoso quien demand la proteccin de la justicia contra una orden de arraigo local por violacin al derecho de libertad personal. El Juez procedi, en primer trmino, a invocar el texto del artculo 1 constitucional, subrayando la existencia del bloque de constitucionalidad
108 Resolucin dictada por el Tribunal Pleno en el expediente varios 912/2010. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 4 de octubre de 2011.

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de normas primarias y tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano que reconozcan derechos humanos de las personas, as como los criterios constitucionales para su interpretacin (los criterios de interpretacin conforme y principio pro persona). Acto seguido, se invoca el artculo 27.1 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, que mandata a los Estados a no invocar normas de carcter interno para incumplir con las obligaciones jurdicas pactadas en instrumentos internacionales, as como la jurisprudencia y disposiciones constitucionales, convencionales y jurisprudencia interamericana que funda la facultad de todo operador normativo de ejercer oficiosamente un control de convencionalidad en sede interna. Una vez fundada la facultad, el Juez hizo referencia a la norma materia de su jurisdiccin, a saber, el artculo 168 del Cdigo de Procedimientos Penales de San Luis Potos por medio del cual se regula la figura del arraigo, ledo de conformidad con lo dispuesto en los artculos 7, 8 Y 22 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Sin duda es una buena noticia que cada vez ms juzgadores pasen de ser meros oficializadores de solicitudes del Ministerio Pblico a controladores de que las investigaciones penales se rijan por las ms altas normas constitucionales y convencionales con las que cuenta Mxico. Sera una ganancia para el sistema acusatorio y un aporte judicial de primersimo orden al fortalecimiento de nuestro Estado democrtico de derecho.

5.3
El arraigo en los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos
Desde 2002, diversos organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos han planteado abiertamente la necesidad de eliminarlo de la legislacin. El Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la

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ONU109 precis en los prrafos 45 y SO del informe que emiti en el marco de su visita a Mxico en 2002, lo siguiente:

48. [ ...] existe una suerte de preproceso o anteproceso que se lleva de facto no ante un juez, sino ante funcionarios de la Procuradura General de la Repblica que adquieren as la facultad de actuar y valorar pruebas o desahogar medios de prueba con preinculpados. SO. El Grupo de Trabajo considera, despus de haber visitado una de estas casas de arraigo, que la institucin es en realidad una forma de detencin preventiva de carcter arbitrario en razn de la insuficiencia del control jurisdiccional y de la ejecucin de la medida en lugares que, si bien no son secretos, s son discretos. El Grupo de Trabajo pudo constatar que informar sobre su ubicacin exacta era ms o menos una cuestin tab, incluso entre miembros de la administracin. Por su parte, el Comit contra la Tortura de la ONU seal y recomend lo siguiente en su informe de Conclusiones y Recomendaciones a Mxico el 7 de febrero de 2007: 15. Al Comit le preocupa la figura del 'arraigo penal' que, segn la informacin recibida, se habra convertido en una forma de detencin preventiva con el uso de casas de seguridad (casas de arraigo) custodiadas por policas judiciales y agentes del Ministerio Pblico, donde se pueden detener indiciados durante 30 das -hasta 90 das en algunos Estados- mientras se lleva a cabo la investigacin para recabar evidencia, incluyendo interrogatorios. [ ...] El Estado Parte debe, a la luz de la decisin de la Suprema Corte de
109 Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria en su visita a Mxico. (2002). Ej CN .4j2003j8j Add.3, p rr. 50. Disponible en: http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca. nsf/ TestFrame j eOd3 Ofad3 9c92 e 5 fc 12 56ccc003 5 bbOa ?Opendocu men t

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Justicia de la Nacin, garantizar que la figura del arraigo desaparezca tanto en la legislacin como en la prctica, a nivel federal as como a nivel estatal. 110 Asimismo, el Subcomit para la Prevencin de la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, observ y recomend lo siguiente en el prrafo 238 del Informe sobre su visita a Mxico: 238. El SPT considera que la figura jurdica del arraigo puede llegar a propiciar la prctica de la tortura al generar espacios de poca vigilancia y vulnerabilidad de los arraigados, quienes no tienen ninguna condicin jurdica claramente definida para poder ejercer su derecho de defensa. El SPT recomienda la adopcin de medidas legislativas, administrativas o de cualquier otra naturaleza para evitar que la prctica del arraigo genere situaciones que puedan incidir en casos de tratos crueles, inhumanos o degradantes. (En negritas en el original).lll Por otro lado, en 2009, algunos Estados cuestionaron la prctica del arraigo en Mxico durante el Examen Peridico Universal. Nueva Zelanda, Irlanda y Suiza, recomendaron evaluar el uso del arraigo y erradicarlo tan pronto como sea posible, ya que puede ser considerado como una detencin arbitraria. No obstante, el Estado se neg a aceptar dichas recomendaciones pues seal que el arraigo cumple con las normas establecidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y con los Principios para la Proteccin de todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin.

ItO Conclusiones y recomendaciones del Comit contra la Tortura. (2007). CATjCjMEXjCOj4, prr. 15. Disponible en: http:j jwww.unhchr.chjtbsjdoc.nsfj(Symbol)j2e3ffd18d95b0739c125 72b30042e140?Opendocument ltl Informe sobre la visita a Mxico del Subcomit para la Prevencin de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma nas o Degradantes de la Organizacin de las Naciones Unidas. CAT JOP j MEXjR.l, prr. 215 - 238.

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Tambin en el marco del Quinto Examen Peridico de Mxico (22 de marzo de 2010), el Comit de Derechos Humanos expres su preocupacin sobre la legalidad y claridad del uso de arraigo y recomend: "A la luz de la decisin de 2005 de la Suprema Corte federal sobre la inconstitucionalidad de la detencin preventiva y su clasificacin como detencin arbitraria por el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la detencin arbitraria, el Estado parte debe adoptar todas las medidas necesarias para eliminar la detencin por el 'arraigo' de la legislacin y la prctica, tanto a nivel federal como estatal".112 Ms recientemente, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias seal en su informe preliminar sobre su visita a Mxico en marzo 2011, que varias personas enfrentan desapariciones transitorias o de corto plazo, quienes fueron posteriormente presentadas a las autoridades y puestas bajo arraigo. En ese sentido, el Grupo de Trabajo recomend la abolicin de la figura del arraigo de la legislacin y su prctica, tanto a nivel federal como estatal. l13 A su vez, la Relatora Especial de la ONU sobre la Independencia de Jueces
y Abogados seal en el informe rendido al Consejo de Derechos Humanos de la ONU en torno a su misin oficial a Mxico entre el 1 y el 15 de

octubre de 2010 que "El arraigo es una figura jurdica arbitraria e incompatible con el principio de presuncin de inocencia y con el derecho a la libertad personal. Adems, es intrnsecamente contraria al modelo oral acusatorio que Mxico ha adoptado en substitucin del sistema inquisitivo-mixto. (prr. 92) y que "debera desaparecer del sistema de justicia penal en Mxico"y4

112 Comit del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas. (2010). Nueva York. Pn: 15. Disponible en: http://www.hchr.org.mx/Documentos/ Invitacionesj20 1 OJOS jlO7051 O.pdf 113 Disponible en: http://www.hchr.org.mx/files/informes/GTDFl.pdf 114 Disponible en: http:j jwww.hchr.org.mxjfilesjRelatoriasjlnforme%20Final%20Independencia%20Jueces%20y%20abogados%20Mision%20a%20Mexico.pdf

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Por otra parte, cabe destacar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en voz del Relator para Mxico, Rodrigo Escobar Gil, manifest su preocupacin por la persistencia de la figura del arraigo, as como por la opacidad y falta de acceso a instancias de observacin internacional a lugares como el Centro Nacional de Investigaciones (antes llamado "Centro Nacional de Arraigos"), a propsito de su visita a Mxico entre el 26 y el 30 de septiembre de 2011. Al respecto, el Relator Escobar seal en el comunicado sobre su visita: [ ... ] la Comisin reitera su preocupaClOn sobre la existencia de la figura del arraigo, contemplada en la Constitucin de los Estados Mexicanos, que faculta a la autoridad judicial para decretar el arraigo de una persona por un perodo de 40 das, prolongable a 80 das, sin acusacin formal y que se utilizara en el mbito fede ral para casos de crimen organizado y en el orden estatal se habra extendido a delitos de distinto orden. La CIDH ha recibido denuncias sobre la utilizacin de esta figura para arraigar a sospechosos en casas particulares, hoteles e instalaciones militares; sin el respeto de las garantas judiciales, y que personas arraigadas seran vctimas de tortura con el objeto de obtener confesiones. A este respecto, el Relator valora que el Estado de Chiapas haya derogado la figura del arraigo e insta al Estado de Mxico a que elimine o adecue esta figura conforme a las garantas de la libertad personal y del debido proceso establecidas en los estndares internacionales de derechos humanos. La Relatora para Mxico de la CIDH expresa su preocupacin por no haber podido realizar la visita al Centro de Investigaciones Federales de la Ciudad de Mxico (anteriormente llamado Centro Nacional de Arraigo), la cual haba sido programada y fue cancelada a ltimo momento por las autoridades invocando razones de seguridad.

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La recomendacin de eliminar arraigo ms reciente viene del Comit contra la Tortura de la ONU (23 de noviembre de 2012)115: "A la luz del prrafo 2 del artculo 2 de la Convencin, el Comit reitera su recomendacin de que el Estado parte elimine la detencin mediante arraigo de la legislacin y la prctica, tanto a nivel federal como estatal (prr. 11

r.

Cabe puntualizar que a la fecha, el Estado mexicano no ha cumplido con ninguna de estas recomendaciones ni ha dado respuesta cabal a ellas. El nico informe del que se cuenta con una respuesta del Estado mexicano es el de la visita que hizo en 2008 el Subcomit de Prevencin de la Tortura de la ONU. En su respuesta,116 el Estado se limita a ofrecer una explicacin sobre el establecimiento y caractersticas de los Juzgados Federales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervencin de Comunicaciones.

Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/cats49.htm La respuesta del Estado mexicano al informe del SPT-ONU no es an pblica, pero una versin preliminar cuyos detalles son an confidenciales ha sido compartida, con autorizacin del gobierno mexicano, por la Oficina en Mxico de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
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.125

EPlOGO: ARRAIGO O AUTNTICO SISTEMA ACUSATORIO

Si de restaurar el Estado de derecho y la integridad de las instituciones pblicas se trata,

entonces exhibir ante las cmaras a narcotraficantes esposados no es suficiente. Hay que decirle a los mexicanos si la impunidad est bajando, si los niveles de corrupcin estn mejorando y si la confianza en las instituciones policiales y judiciales est repuntando.
Kevin Zamora: Clavo o tornillo? La guerra del presidente Caldern
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Es innegable que la reforma de 2008 contiene una apuesta hacia el avance del sistema de justicia penal a un modelo garantista. Sin embargo, su viabilidad se ve amenazada por una mezcla de los sistemas de justicia penal y de seguridad pblica, en el cual la justicia es instrumentalizada para los fines de una irregular y fallida estrategia de seguridad. La ejecucin de penas precondenatorias como el arraigo, que flexibilizan las garantas judiciales de las personas colocndolas en un limbo jurdico en que no son ni indiciadas ni inculpadas, y que abre la puerta a la detencin arbitraria y la tortura estorban al propsito de implementar un sistema acusatorio y garantista de justicia penal sobre la base de procedimientos que cumplan con los imperativos de un Estado democrtico de derecho. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que todo Estado tiene no solamente el derecho sino tambin el deber de mantener
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Zamora, K. (marzo 2011). Clavo o tornillo? La guerra del presidente Caldern. Nexos, No. 399. Pp. 20-23.

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el orden y la seguridad pblica dentro de su territorio. En tal sentido, las garantas establecidas en la Convencin Americana para la proteccin de los derechos de libertad y seguridad personal no implican de modo alguno una limitacin de la actividad legtima de los rganos de seguridad pblica del Estado. La prohibicin de detenciones arbitrarias constituye justamente un resguardo esencial para la seguridad ciudadana, en la medida en que impide que los mecanismos legales creados para defender la seguridad de todos los habitantes, se utilicen con fines violatorios. Sin embargo, al tomar estas iniciativas los Estados miembros se hallan igualmente obligados a seguir cumpliendo estrictamente sus otras obligaciones internacionales, incluidas las asumidas dentro de los marcos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario Las lecciones que nos deja el arraigo en el marco de las estrategias de seguridad adoptadas recientemente en el pas, particularmente la del gobierno federal de Felipe Caldern que recientemente termin, giran en torno a la precariedad de los resultados que ofrecen las herramientas que implican un alto impacto en los derechos de los particulares. Las miles de vctimas de la violencia, y en particular, de la violencia de Estado que se habilita a s misma mediante el uso y abuso de figuras como el arraigo penal, dan testimonio de que un 3% de sentencias condenatorias no valen un 50% (o ms) de detenciones arbitrarias y tortura en aras de generar un efecto de "falsos positivos mediticos". El arraigo terminar por corromper el sistema acusatorio an antes de que se llegue a implementar completamente. Al embrin que quiso nutrirse y reforzarse constitucionalmente con las reformas en materia de amparo y derechos humanos, puede devorarlo la plaga en la matriz de la reforma penal, a saber, el arraigo y el resto de los componentes del rgimen de excepcin que implican una contrarreforma penal inserta en la misma reforma.

EPilOGO: ARRAIGO O AUTNTICO SISTEMA ACUSATORIO

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Quienes han perdido la tranquilidad, la honra, la salud o incluso la vida en el marco de esta medida -y que despus han sido liberados sin mediar reparacin ni justicia alguna- estn atentos frente al sistema de justicia, viendo establecerse un sistema acusatorio con deudas pendientes incluso antes de su implementacin, y ninguna garanta efectiva de proteccin ni el amparo ni los organismos pblicos de proteccin de los derechos humanos-, ante la indiferencia de las autoridades o ante la apata de los encargados de velar por los derechos. Por ello, y ante la existencia de un creciente consenso por la eliminacin del arraigo, sostenemos la necesidad de que se busquen medidas alternativas al arraigo en la investigacin penal, que involucren el mejoramiento de las tcnicas y las tecnologas ministeriales y policacas, de los servicios periciales y la investigacin, en tanto que el arraigo debe ser definitivamente eliminado de nuestro ordenamiento normativo. Nuestras instituciones pblicas tendrn que hacer una eleccin que los orilla a demostrar de qu lado est su compromiso: del lado del derecho o del de la fuerza: o eliminan el arraigo o asumen que el sistema acusatorio estar permanente acechado por la sombra de una excepcin que barrer con las reglas. De igual modo, debern asumir que, en tanto se elimina esta figura notoriamente incompatible con nuestro bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos, se tomen medidas para hacer efectiva la prohibicin de tortura, malos tratos antes, durante o despus del arraigo, particularmente en atencin a los siguientes puntos: a) Que ninguna persona afectada por dicha medida sea detenida en instalaciones militares, cuarteles, instalaciones de polica o algn otro lugar que no cumpla con las condiciones propias para la detencin; b) Que toda persona afectada por el arraigo tenga derecho al acceso de un abogado defensor de su confianza; c) Que las declaraciones de toda persona afectada por el arraigo no tenga ningn valor probatorio en el proceso penal y que en todo interrogato-

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rio por parte de autoridades al sujeto arraigado este presente su abogado defensor; d) Que se permita al arraigado durante su estancia en el lugar de arraigo, presentar denuncias cuando considere que ha sido vctima de tortura, tratos o penas crueles, ante las autoridades competentes del mbito civil y recibir visitas de sus familiares bajo estricta confidencialidad. Por su parte, los Poderes Legislativos del pas debern impulsar las iniciativas pendientes de aprobacin en torno a la eliminacin del arraigo de nuestra legislacin, tanto en la norma primaria como en las legislaciones secundarias federales y locales, y vigilar que la implementacin del sistema acusatorio en las entidades federativas respete la exclusin definitiva del arraigo de fuero comn. En el control jurisdiccional de la medida el Poder Judicial deber avanzar del mero testimonio retrado a una activa defensa de los derechos que se le ha confiado hacer prevalecer en la interpretacin y el conflicto normativo. Por ello, en tanto se elimine la figura del arraigo, el Poder Judicial, a nivel federal y local, debera observar el estricto respeto por los derechos relativos al debido proceso legal y aplicar oficiosamente, como es su deber y su facultad, el control difuso a la luz del bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos.

LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEL ARRAIGO YSU IM PACTO EN lOS DERECHOS HU MANOS Se termin de imprimir en los talleres de Impretei S.A. de c.v. en febrero de 2013
En portado: Seccin "Procesos burocrticos viciados" del mural "Un clamor por lo justicia. Siete crmenes mayores" de Rafael Cauduro En pginas 64 y 110: Seccin "Torturo poro declaracin" del mural "Un clamor por lo justicia. Siete crmenes mayores" de Rafael Cauduro 2007-2009 leo sobre tela montada en paneles de M DF y estru(turodos en bastidores de metal, engarzados en uno estructuro 1 metliw anterior. Medidas 268 m Ubiwdo en la esquino suroeste del edificio sede de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

LA FIGURA DEL ARRAIGO PENAL EN MEXICO El USO DEL ARRAIGO YSU IM PACTO EN lOS DERECHOS HU MANOS Se termin de imprimir en los talleres de Impretei S.A. de c.v. en febrero de 2013
En portado: Seccin "Procesos burocrticos viciados" del mural "Un clamor por lo justicia. Siete crmenes mayores" de Rafael Cauduro En pginas 64 y 110: Seccin "Torturo poro declaracin" del mural "Un clamor por lo justicia. Siete crmenes mayores" de Rafael Cauduro 2007-2009 leo sobre tela montada en paneles de M DF y estru(turodos en bastidores de metal, engarzados en uno estructuro 1 metliw anterior. Medidas 268 m Ubiwdo en la esquino suroeste del edificio sede de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin