Jurisprudência Mineira - Ed.190

ANA MARCIA MACEDO REZENDE:83265503615
Digitally signed by ANA MARCIA MACEDO REZENDE:83265503615 DN: c=BR, o=ICP-Brasil, ou=Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, ou=RFB e-CPF A3, ou=(EM BRANCO), ou=Autenticado por PRODEMGE RFB, cn=ANA MARCIA MACEDO REZENDE:83265503615 Date: 2010.07.01 15:10:11 -03'00'
Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acordos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 60
v. 190
p. 1-414
jul./set. 2009
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Superintendente Adjunto Des. Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Diretora Executiva de Desenvolvimento de Pessoas Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Maria Cristina Monteiro Ribeiro Cheib Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Alexandre Silva Habib Ana Mrcia Macedo Rezende Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Karina Carvalho de Rezende Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8766 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.jus.br/ejef - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional
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JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2009 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Presidente
Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE

Primeiro Vice-Presidente
Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Segundo Vice-Presidente
Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Terceiro Vice-Presidente
Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador CLIO CSAR PADUANI Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade)
Cludio Renato dos Santos Costa Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim H e r c u l a n o R o d r i g u e s Mrio Lcio C a r r e i r a M a c h a d o Jos Tarczio de A l m e i d a M e l o Jos Antonino Baa Borges Jos F r a n c i s c o B u e n o Clio Csar Paduani Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo B r a n d o T e i x e i r a Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos A l v i m S o a r e s Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira M a r i a E l z a de Campos Zettel G e r a l d o A u g u s t o de Almeida Caetano Levi Lopes
Luiz A u d e b e r t D e l a g e Filho E r n a n e F i d l i s dos Santos Jos N e p o m u c e n o da Silva Manuel Bravo S a r a m a g o B e l i z r i o Antnio d e L a c e r d a Jos E d g a r d P e n n a A m o r i m Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos
Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes
Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fernando Alvarenga Starling lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Electra Maria de Almeida Benevides Eduardo Csar Fortuna Grion Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Jos Marcos Rodrigues Vieira Gutemberg da Mota e Silva Herbert Jos Almeida Carneiro Arnaldo Maciel Pinto Sandra Alves de Santana e Fonseca Alberto Deodato Maia Barreto Neto Eduardo Machado Costa
Composio de Cmaras e Grupos (em 30.09.2009) - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas -
Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas
Roney Oliveira* Mrio Lcio Carreira Machado Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes Jos Afrnio Vilela
* Presidente da Cmara
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa E l i a s C a m i l o Sobrinho
Jos Tarczio de Almeida Melo* Jos Francisco Bueno Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Desa. Maria Elza) - Horrio: 13 horas -
Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva* Manuel Bravo Saramago Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen
Ernane Fidlis dos Santos* * Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos Sandra Alves de Santana e Fonseca
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvim Soares) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Helosa Helena de Ruiz Combat
Jos Edgard Penna Amorim Pereira* Teresa Cristina da Cunha Peixoto Antoninho Vieira de Brito Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Fernando Neto Botelho
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho
Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* lvares Cabral da Silva Electra Maria de Almeida Benevides Gutemberg da Mota e Silva
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula* Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Marcelo Guimares Rodrigues Marcos Lincoln dos Santos
Alvimar de vila* Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Desembargadores
Desembargadores
Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata
Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Rogrio Medeiros Garcia de Lima
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo
Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Jos Marcos Rodrigues Vieira
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Arnaldo Maciel Pinto
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Mrcia Maria Milanez* Delmival de Almeida Campos Ediwal Jos de Morais Judimar Martins Biber Sampaio Alberto Deodato Maia Barreto Neto
Joaquim Herculano Rodrigues* Jos Antonino Baa Borges Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Hlcio Valentim de Andrade Filho Renato Martins Jacob
Jane Ribeiro Silva*
Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos Eduardo Csar Fortuna Grion
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Herculano Rodrigues
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras
Desembargadores
Eduardo Brum Vieira Chaves* * Fernando Alvarenga Starling Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Herbert Jos Almeida Carneiro
Alexandre Victor de Carvalho* Maria Celeste Porto Teixeira Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier Eduardo Machado Costa
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas
Desembargadores
Srgio Antnio de Resende

Presidente
Maria Elza de Campos Zettel Jos E d g a r d P e n n a A m o r i m P e r e i r a Jos Carlos M o r e i r a D i n i z Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade
Cludio Renato dos Santos Costa

Reynaldo Ximenes Carneiro

Clio Csar Paduani

Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Cludio Renato dos Santos Costa

Jos Altivo B r a n d o T e i x e i r a Antnio Marcos A l v i m S o a r e s

Vice-Corregedor-Geral de Justia
Srgio Antnio de Resende

Presidente
Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos Wander Paulo M a r o t t a Moreira G e r a l d o A u g u s t o de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz A u d e b e r t D e l a g e Filho E r n a n e F i d l i s dos Santos Jos N e p o m u c e n o da Silva Manuel Bravo S a r a m a g o B e l i z r i o Antnio d e L a c e r d a Alexandre Victor de Carvalho
Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo
Presidente do TRE
Jos Antonino Baa Borges

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani

Kildare Gonalves Carvalho Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

(em 21.05.2008)
Desembargadores
Reynaldo Ximenes Carneiro - Presidente
Ddimo Inocncio de Paula - 1, 2 e 3 Cveis
Jos Domingues Ferreira Esteves - 4, 5 e 6 Cveis
Helosa Helena de Ruiz Combat - 7 e 8 Cveis
Paulo Roberto Pereira da Silva - 9, 10 e 11 Cveis
Antnio de Pdua Oliveira - 12, 13, 14 e 15 Cveis
Sebastio Pereira de Souza - 16, 17 e 18 Cveis
Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires - 1, 2 e 3 Criminais
Maria Celeste Porto Teixeira - 4 e 5 Criminais
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Jlio Henrique Prado Bueno - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 Da incinerao preservao das relquias das Minas Gerais - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 DOUTRINA Defensoria Pblica e tutela dos interesses transindividuais - Rogrio Medeiros Garcia de Lima . . . . . . . .21 A sentena na cumulao subsidiria de pedidos - Jos Maria dos Reis e Francis Vanine de Andrade Reis . .37 A pretenso de gratuidade de justia no processo - Homero Francisco Tavares Junior . . . . . . . . . . . . . .44 Competncia para processar e julgar o crime de uso de drogas - Gilson Santos Maciel . . . . . . . . . . . .58 Direito autoral e a independncia das autorizaes de uso - Renato Dolabella Melo . . . . . . . . . . . . . . .63 TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .71 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .391 NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .395 NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .399
Desembargador JLIO HENRIQUE PRADO BUENO
Memria do Judicirio Mineiro
NOTA BIOGRFICA*
Desembargador Jlio Henrique Prado Bueno (1946-2010)

Jlio Henrique Prado Bueno, mineiro de Paraguau, nasceu em 15 de maio de 1946. Era filho do Desembargador Wagner Brando Bueno e de Emerenciana Prado Bueno, casado com Mrcia Maria Lopes Bueno. sua filha Daniela Lopes Bueno. Iniciou seus estudos no Colgio Marista Dom Silvrio. Bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG em 1972. Aprovado em concurso pblico realizado em 1976, foi nomeado para o cargo de 15 Juiz de Direito Auxiliar de 1 Entrncia em 11 de janeiro de 1978. Foi designado, em 1 de fevereiro daquele ano, para substituir o Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Ponte Nova. Em 11 de maio de 1979, foi removido, a pedido, do cargo de 15 Juiz de Direito Auxiliar, para a Comarca de Baro de Cocais, de 1 Entrncia. Em 28 de maio de 1980, promovido por merecimento, transferiu-se para a Comarca de Santa Brbara e, em 7 de outubro de 1981, tambm por merecimento, mudou-se para a Comarca de Viosa, de 3 Entrncia. Foi Juiz Substituto em Ervlia, Teixeiras e Visconde do Rio Branco. Por merecimento, foi promovido, em 23 de setembro de 1986, para o cargo de 9 Juiz de Direito Substituto da Comarca de Belo Horizonte. Em janeiro de 1989, foi removido para o cargo de Juiz de Direito da 14 Vara Cvel da Capital, passando a atuar na 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Capital, em dezembro de 1990. Por antiguidade, foi promovido para o extinto Tribunal de Alada, em 14 de dezembro de 1996, sendo designado para atuar na 5 Cmara Cvel, onde veio a se aposentar em maio de 1998. Em 17 de maro de 2005, quando ocorreu a integrao do Tribunal de Alada e do Tribunal de Justia,
atingiu o grau mximo de sua carreira, promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Alm de sua carreira judicante, atuou junto Associao dos Magistrados Mineiros, Amagis, desempenhando os seguintes cargos: Subdiretor do Departamento de Assistncia Mdica, Hospitalar e Odontolgica, com nomeao em julho de 1991; Subdiretor Cultural do Departamento Sociocultural Esportivo, com nomeao em fevereiro de 1996. Alm dessas atividades, foi membro do Conselho de Administrao da Cooperativa de Economia e Crdito Mtuo dos Integrantes do Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais Ltda., Coopermagis, no perodo de 2004 a 2007. Faleceu no ltimo dia 8 de fevereiro de 2010. Na Sesso Extraordinria da Corte Superior, realizada em 10 de fevereiro deste, o Desembargador Baa Borges referiu-se ao saudoso Desembargador como grande amigo e querido colega e manifestou o seguinte voto de pesar pelo seu falecimento:
Registro, ainda, com carinho, que o Julinho era filho de um colega nosso, Desembargador Wagner Brando Bueno, e irmo de um querido colega de turma, Marcelo Wagner Prado Bueno, que ingressou na Magistratura Trabalhista e tambm j se aposentou. Tudo isso o liga mais ainda Magistratura e faz com que a dor de sua perda tenha sido muito grande.
Referncias ARQUIVO DA FAMLIA. Curriculum vitae, 23 mar. 2010. CORTE SUPERIOR (Sesso Extraordinria, 8 mar. 2010). Dirio do Judicirio, Belo Horizonte, 10 mar. 2010, p. 2. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Pasta Funcional. Belo Horizonte.
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* Autoria: Andra Vanssa da Costa Val e Tnia Mara Cunha Caador, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 13-19, jul./set. 2009
15
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO
NOTA HISTRICA
Da incinerao preservao das relquias das Minas Gerais*

Nas entrelinhas de milhares de processos judiciais manuscritos do sculo XIX, pertencentes ao Poder Judicirio Mineiro, encontram-se riquezas que retratam no s os costumes da poca, mas tambm, atravs da vida cotidiana e privada descrita nesses processos, caractersticas determinantes da histria jurdica, social, cultural, econmica e poltica da localidade, do Estado ou at mesmo da prpria nao. Diante de um acervo judicial to vasto como o do Poder Judicirio Mineiro, se a incinerao fosse o nico critrio utilizado para eliminar o grande nmero de papis do passado, boa parte da histria de Minas Gerais j se teria perdido. A guarda do grande volume de processos judiciais findos sempre foi problema, devido falta de espao fsico nos Fruns. Mas, a partir da Resoluo n 252, de 25 de maio de 1993, da Corte Superior, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - TJMG vem esforando-se para encontrar uma sada na obteno da conciliao entre a urgente necessidade de aliviar o grande acmulo de processos nos arquivos judiciais, s vezes sem condies de conservao satisfatrias, e a preservao de processos, livros e documentos de interesse histrico, autorizando a transferncia de autos judiciais definitivamente arquivados para museus pblicos ou entidades oficiais assemelhadas. O art. 1 da citada resoluo dispe que:
Nas comarcas onde exista Museu Pblico ou entidade oficial assemelhada, poder ser autorizada, pelo Juiz de Direito Diretor do Foro, aps ouvido o Corregedor de Justia, a transferncia, para essas entidades, dos autos de processos judiciais com deciso definitiva proferida h mais de 20 (vinte) anos, desde que por eles no se interesse a Superintendncia da Memria do Judicirio Mineiro.
A Memria do Judicirio Mineiro - Mejud sempre foi favorvel celebrao de convnios com Museu Pblico ou entidade oficial assemelhada, pois acredita que o recolhimento de to avultado nmero de acervo judicial por essas entidades solicitantes constitui uma atitude que minimiza o nmero de processos em vias de serem destrudos, promovendo a sua preservao, sem contar que a permanncia do acervo na prpria comarca um critrio aconselhado por facilitar o estudo da histria local.
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Posteriormente, atravs da Resoluo n 267, de 23 de novembro de 1994, da Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, como medida encontrada para solucionar parte deste obstculo desafiador, que so os exguos espaos fsicos destinados guarda do acervo judicial, autoriza o Corregedor-Geral de Justia a: baixar instruo objetivando um expurgo nos arquivos forenses do Estado, incinerando-se autos judiciais findos, cuja conservao seja de nenhum interesse. Mas, devido complexidade da conceituao do que deva realmente ser preservado e eliminado, foram necessrias diversas disposies disciplinadoras, tanto no tocante incinerao de autos judiciais findos quanto preservao do acervo considerado de interesse histrico, pois a falta de cautela e de critrios legais poderia acarretar eventual possibilidade de perda do acervo judicial de valor histrico. Desse modo, considerando a autorizao contida no art. 1, da Resoluo n 267/94, o Provimento n 009, de 7 de maro de 1997, da Corregedoria-Geral de Justia, disciplina a incinerao de autos judiciais findos. O art. 3 desse provimento prescreve a remessa dos processos de valor histrico Mejud, a critrio do Juiz Diretor do Foro. Outras cautelas tambm foram determinadas por essa norma, visando salvaguarda de toda documentao cartorial, dentre elas a especificao dos tipos de processos sujeitos destruio, determinandose a expedio de edital para cincia s pessoas e instituies eventualmente interessadas na preservao. Passaram, ento, os Juzes Diretores de Foro a selecionar os processos destinados destruio, muitos dos quais j foram transferidos a entidades pblicas interessadas na conservao, mas sempre observando as providncias necessrias contidas no provimento supracitado, bem como as determinadas na aludida Resoluo n 252/93, dentre as quais sobressaem a audincia da Corregedoria-Geral de Justia e a consulta Memria do Judicirio Mineiro para manifestar seu eventual interesse no recolhimento dos processos. Estando, naquele momento, como Superintendente da Mejud, o digno Desembargador Walter Veado, que sempre se destacou pela sensibilidade e acuidade em resguardar processos, livros e documentos que possam representar uma contribuio para a pesquisa histricojudiciria, solicitou1 Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais a adoo de providncias complementares s j adotadas no Provimento n 009/97, com o intuito de evitar a eventual incinerao de processos de interesse para a preservao da memria judiciria do Estado.
* Autoria: Andra Vanssa da Costa Val e Rosane Vianna Soares, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro. 1 A solicitao foi feita atravs do Ofcio s/n, de 6 de maio de 1997.
16
Considerando o requerimento formulado pelo Desembargador Walter Veado, o Corregedor-Geral de Justia, o ento Desembargador Lauro Pacheco de Medeiros Filho, baixou o Provimento n 013, de 23 de maio de 1997, que introduz modificaes nos arts. 3 e 4 do Provimento n 009/97. O art. 1 do Provimento n 013/97 modifica o art. 3 do Provimento n 009/97, determinando aos Juzes Diretores do Foro que, depois de encerrado o levantamento dos autos findos em condies de incinerao, seja cientificada a Mejud para que esta avalie o valor histrico dos feitos selecionados para incinerao ou eliminao mecnica e manifeste seu interesse na preservao do processo. Paralelamente, foi divulgado o Provimento n 556, de 14 de fevereiro de 1997, do Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo, autorizando a destruio fsica de autos de processos arquivados h mais de cinco anos em Primeira Instncia devido ao grave problema de armazenamento de autos judiciais arquivados. Aps a edio do provimento, houve ampla discusso no s no meio jurdico, mas tambm entre historiadores e pesquisadores que se interessam na preservao da memria judiciria daquele Estado. Diante da celeuma, a Associao dos Advogados de So Paulo - ASSP impetrou mandado de segurana coletivo2 contra o ato, perante o Superior Tribunal de Justia - STJ, impugnando a legalidade do provimento. Concomitantemente, a questo foi objeto de uma ao direta de inconstitucionalidade3 ajuizada junto ao Supremo Tribunal Federal - STF pela Procuradoria-Geral da Repblica. Diante dos fatos, o Desembargador Walter Veado envia proposta ao Presidente do TJMG solicitando-lhe submeter a questo considerao da Corte Superior, propondo-lhe suspenso da vigncia da Resoluo n 267/94, at que se complete o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade retrorreferida, quando se ter uma orientao definitiva para a matria4. Assim sendo, atravs da constante preocupao da Superintendncia da Mejud na preservao de to valioso patrimnio arquivstico, se deu mais uma conquista concernente incinerao de autos findos.
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Acolhendo sugesto do Superintendente da Mejud, Desembargador Walter Veado, a Corte Superior do TJMG baixou a Resoluo n 344, de 28 de dezembro de 1998, que suspendia a vigncia da Resoluo n 267/94, at que o Supremo Tribunal Federal se pronunciasse a respeito da matria levada a seu julgamento em ao direta de inconstitucionalidade. Tal ato administrativo resultou na emisso do Aviso n 03/99, da Corregedoria-Geral de Justia, que suspende a vigncia dos Provimentos n 009/97 e n 013/97. Contudo, no prejudicou a Resoluo n 252/93, que continuou, em pleno vigor, a autorizar a transferncia de autos judiciais definitivamente arquivados para museus Pblicos ou entidades oficiais assemelhadas, nas hipteses que especifica. Tanto o Superior Tribunal de Justia quanto o Supremo Tribunal Federal manifestaram-se pela ilegalidade do Provimento n 556/97. Essa deciso teve repercusso no s no Estado de So Paulo, mas para todos os tribunais de justia estaduais. Frequentemente, Juzes Diretores das Comarcas estabelecem contato com a Mejud comunicando a existncia de processos merecedores de preservao e solicitando esclarecimentos concernentes aos acervos cartorrios, objeto de interesse de museus pblicos ou entidades oficiais assemelhadas, que os reclamam como de direito. So vrios os expedientes enviados pelos Juzes Diretores do Foro solicitando autorizao para a celebrao de convnios com universidades, fundaes e museus pblicos interessados na recuperao do acervo cartorrio e sua guarda e conservao. Cita-se, como exemplo, as gestes do IPHAN e da Universidade Federal de So Joo del-Rei, ambas interessadas no estudo de importantes fontes histricas da antiga Comarca do Rio das Mortes. Essas instituies firmaram convnio de cooperao mtua para conservao, manuteno e disponibilidade de acesso ao acervo cartorrio daquela regio. A Comarca de So Joo del-Rei possui um riqussimo acervo cartorrio; instalada em 1714, abrangia os Termos de Jacu, Baependi, Campanha, Barbacena,
2 Ementa da deciso referente ao Recurso Ordinrio em MS n 11.824 - SP: Recurso ordinrio. Mandado de segurana. Destruio fsica de processos. Provimento CSM 556/97. Nulidade. Recurso ordinrio conhecido e provido para declarar a nulidade do Provimento n 556/97, do Conselho Superior da Magistratura, por sua flagrante ilegalidade. 3 Deciso em Ao Direta de Inconstitucionalidade n1919-8 So Paulo: Ao direta de inconstitucionalidade. Provimento n. 556, de 14.02.97, do Conselho Superior de Magistratura do Estado de So Paulo. Destruio fsica dos autos de processos judiciais arquivados h mais de cinco anos em primeira instncia. Alegao de invaso da competncia privativa da Unio para legislar sobre matria processual. Artigos 22, I, e 48, caput, da Constituio Federal. - Tendo em vista o trnsito em julgado de acrdo da egrgia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia que, ao julgar o Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11.824, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ 27.05.2002, concedeu a segurana pleiteada para declarar a nulidade do provimento impugnado, de ser reconhecer a perda superveniente do objeto da presente ao direta, tornando-se prejudicado o pedido formulado na inicial. 4 A solicitao foi feita atravs do Ofcio n 32, de 22 de dezembro de 1998.
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Queluz (atual Conselheiro Lafaiete), Oliveira, So Jos do Rio das Mortes (atual Tiradentes) e Tamandu (atual Itapecerica)5. Diante da concomitncia de acontecimentos houve por bem a Corregedoria-Geral de Justia baixar o Provimento n 117, de 10 de fevereiro de 2004. Ele contm disposies disciplinadoras fixando procedimentos a serem adotados pelos Juzes Diretores de Foro das Comarcas do Estado de Minas Gerais. Posteriormente, atravs do Aviso n 21/CGJ/2009, de 22 de julho de 2009, foi comunicado aos Juzes Diretores do Foro das Comarcas que se abstenham de firmar convnios e dirijam Mejud as propostas que desejem apresentar, relativamente a qualquer ao que envolva o acervo cartorrio de valor histrico existente em suas comarcas. Esta Superintendncia, como rgo responsvel pela preservao do acervo histrico relacionado com o Poder Judicirio do Estado, cumpre o estabelecido na Resoluo n 519, de 8 de janeiro de 2007. O seu art. 65 diz, expressamente, o seguinte:
A Memria do Judicirio Mineiro, museu do Poder Judicirio, subordina-se diretamente Presidncia do Tribunal de Justia e tem como objetivo manter o acervo histrico do Tribunal de Justia atualizado e acessvel s diversas reas do rgo e sociedade em geral, de modo a contribuir para fortalecer e aprimorar a imagem institucional.
O art. 66, inciso I, estabeleceu, como atribuio da Mejud, propor e viabilizar a implementao de polticas e diretrizes relacionadas com a manuteno do acervo histrico do Poder Judicirio Mineiro localizado na Secretaria do Tribunal e nas comarcas. Nestes 20 anos de existncia, a Mejud vem apresentando propostas e recomendaes de forma a concretizar a eliminao dos obstculos no tocante aos espaos fsicos, s atividades preliminares de guarda e/ou transferncia do acervo s dependncias de entidades afins. Desse modo, assegura-se aos Juzes Diretores do Foro orientaes pertinentes identificao, preservao e difuso do acervo cartorrio de valor histrico da comarca, dentro dos critrios de exigncia tcnica e de acordo com as instrues contidas nos atos administrativos, de modo a alcanar a melhoria na salvaguarda do riqussimo acervo espalhado nas comarcas do Estado. Atualmente, a Memria do Judicirio Mineiro est sob a direo do Exmo. Desembargador Hlio Costa, o qual, pelos seus excepcionais atributos de cultura e relevantes servios prestados causa da preservao em todos estes anos de sua profcua e digna atividade, tem
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contribudo e enriquecido sobremaneira a divulgao e o desenvolvimento permanentes, na busca dos objetivos primordiais desta Superintendncia. O primeiro Superintendente, Desembargador Pedro Braga, realizou, com brilho e eficincia, a misso de constituir o acervo da Mejud, procedendo ao registro e catalogao das peas coletadas, bem como divulgao de dados biogrficos de figuras expressivas da Magistratura mineira e de fatos histricos de marcante interesse. Na gesto do Desembargador Walter Veado, segundo Superintendente da Mejud, traaram-se linhas gerais na defesa do precioso acervo judicial, apontando meios para sua identificao e conservao. Entretanto, na gesto do Desembargador Hlio Costa que as aes desenvolvidas sofreram intervenes significativas; alm das atividades acima citadas, tem-se estabelecido uma poltica museal com o intuito de transmitir a memria do nosso rico patrimnio cultural, onde a difuso assume papel importante, introduzindo, portanto, no contexto das atividades do museu, a ao educativo-cultural. Assim, da incinerao preservao, a Mejud, hoje, transmite o legado deixado por esta Instituio dos desafios na conquista do objetivo nico de valorizar e divulgar as relquias do Poder Judicirio, sempre sobrepujando os obstculos. Ao longo do caminho percorrido, esta Superintendncia pde acompanhar de perto as diversas etapas de todo o processo e, a partir das experincias do passado, passa a fornecer mecanismos e medidas de valorizao sempre mais eficientes e eficazes dentro dos princpios orientadores das normas e procedimentos fixados por esta egrgia Casa. Referncias BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio. Mandado de Segurana. Destruio fsica de processos. Provimento CSM 556/97. Nulidade. Recurso ordinrio conhecido e provido para declarar a nulidade do Provimento n 556/97, do Conselho Superior da Magistratura, por sua flagrante ilegalidade. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11.824 - SP (2000/0031798-5). Apelante: Associao dos Advogados de So Paulo. Apelado: Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo. Relator: Ministro Francisco Peanha Martins. Braslia, DF, Acrdo de 16 de abr. 2002. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tip o_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22FRANCISCO+PE%C7ANHA+MARTINS%22%29.min.&processo=11824&b=ACOR>. Acesso em: 14 jan. 2010.
O Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Mejud, atravs dos Ofcios n 113 e n 115, de 12 de dezembro de 2008, encaminha relato dos fatos referentes aos convnios feitos com a Universidade Federal de So Joo del-Rei - UFSJ ao Presidente do TJMG, Desembargador Srgio Antnio Resende.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade. Provimento n 556, de 14.02.97, do Conselho Superior de Magistratura do Estado de So Paulo. Destruio fsica dos autos de processos judiciais arquivados h mais de cinco anos em primeira instncia. Alegao de invaso da competncia privativa da Unio para legislar sobre matria processual. Artigos 22, I, e 48, caput, da Constituio Federal. Tendo em vista o trnsito em julgado de acrdo da egrgia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia que, ao julgar o Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11.824, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 27.05.2002, concedeu a segurana pleiteada para declarar a nulidade do provimento impugnado, de ser reconhecer a perda superveniente do objeto da presente ao direta, tornando-se prejudicado o pedido formulado na inicial. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1919-8 - SP. Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerido: Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo. Relatora: Ministra Ellen Gracie, Braslia, DF, Acrdo de 7 de abr. 2003. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266800>. Acesso em: 14 jan. 2010. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Aviso n 03, de 10 de fevereiro de 1999. Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, 22 fev. 1999. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Aviso n 21, de 22 de julho de 2009. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/info/pdf/index.jsp?uri=/corregedoria/codigo_normas/avisos.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2010. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Pedido de providncias quanto incinerao de autos. Parecer exarado nos autos da Consulta n 3659/DEOAC, de 14 de maio de 1997. Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, 26 maio 1997. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Provimento n 009, de 7 de maro de 1997. Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, 14 mar. 1997. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Provimento n 013, de 23 de maio de 1997. Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, [1997].
MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Corregedoria-Geral de Justia. Provimento n 117, de 10 de fevereiro de 2004. Fixa procedimento a ser adotado pelos MM. Juzes Diretores de Foro das Comarcas do Estado de Minas Gerais, para fins de cumprimento dos dispositivos da Resoluo n 252/93. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/info/pdf/index.jsp?uri=/corregedoria/codigo_normas/provimento.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2010. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Resoluo n 252, de 25 de maio de 1993. Autoriza transferncia de autos judiciais definitivamente arquivados para Museus Pblicos ou entidades oficiais assemelhadas, nas hipteses que especifica. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re0252199 3.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2010. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Resoluo n 267, de 23 de novembro de 1994. Dispe sobre incinerao de autos judiciais findos. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re0267199 4.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2010. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Resoluo n 344, de 28 de dezembro de 1998. Suspende a vigncia da Resoluo n 267/94. Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, 30 dez. 1998. MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Resoluo n 519, de 8 de janeiro de 2007. Revoga a Resoluo n 423/2003, dispe sobre o Comit Estratgico de Gesto Institucional, o Comit Executivo de Gesto Institucional, a Secretaria Especial da Presidncia e a Secretaria Executiva de Planejamento e Qualidade na Gesto Institucional, estabelece a estrutura e o funcionamento das unidades organizacionais da Secretaria do Tribunal de Justia diretamente vinculadas ou subordinadas Presidncia, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re0519200 7.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2010. MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A atuao do Ministrio Pblico na defesa do patrimnio arquivstico sob a guarda do Poder Judicirio: o problema da eliminao e do acesso aos autos processuais findos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1583, 1 nov. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10597 >. Acesso em: 14 jan. 2010. NOVIDADE: A queima de arquivo social. Folha de So Paulo, So Paulo, 9 mar. 1997. Caderno 1, p. 14.
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DOUTRINA
Defensoria Pblica e tutela dos interesses transindividuais
Rogrio Medeiros Garcia de Lima*
Como na cano de Milton Nascimento, a Justia tem de ir aonde o povo est (Rogrio Medeiros Garcia de Lima, 2003, p. 150).
Sumrio: I - Introduo. II - Cidadania, acesso justia e Defensoria Pblica. III - Legitimao da Defensoria Pblica para propor ao civil pblica. IV - Ao civil pblica e os direitos de terceira gerao. V - Enfoque jurisprudencial. VI - Concluses. Referncias bibliogrficas. I - Introduo O acesso justia garantia conferida aos cidados no Estado Democrtico de Direito. No entanto, sobretudo nos pases subdesenvolvidos, pessoas economicamente carentes so alijadas do acesso prestao jurisdicional. So os mesmos indivduos aos quais o Estado denega assistncia sade, saneamento bsico, transporte, educao, emprego, previdncia social, enfim, condies de existncia digna. A Constituio Federal de 1988 prdiga em proclamar garantias individuais e coletivas e estabelecer direitos sociais. Determinou ao Estado a implementao de multifrias polticas pblicas com o fito de promover a dignidade da pessoa humana. No entanto, a maioria das medidas no foi implantada. Diversas delas nem sequer foram regulamentadas pelo legislador ordinrio. A denominada Constituio Cidad, nos primrdios de sua vigncia, foi varrida pela voga neoliberal. Desde os anos 1990, sucessivos governos adotam o choque de liberalismo exaltado pelo finado Roberto Campos (A reinveno do Estado, 1996):
A esperana que nos resta um choque de liberalismo, atravs de desregulamentao e de privatizao. Governo pequeno, impostos baixos, liberdade empresarial, respeito aos direitos de propriedade, fidelidade aos contratos, abertura a capitais estrangeiros, prioridade para a educao bsica - eis as caractersticas do Estado desejvel: o Estado jardineiro.
Para os pases em desenvolvimento, o rol de direitos inspirado nas Declaraes Internacionais e nos textos constitucionais dos pases avanados constitui ideal irrealizvel, em vista dos meios disponveis. Mais do que isso, em certos momentos, como ocorreu nos anos 80 com o declnio do Estado de bem-estar nos pases europeus, a multiplicao de direitos, particularmente os direitos sociais, seria um fator de perda de competitividade dos Estados, na medida em que tais direitos imporiam a criao e manuteno de pesadas e dispendiosas estruturas de servios pblicos de sade, educao etc. Deve-se, desde logo, relativizar a traduo dessa situao para os pases perifricos na economia mundial, tendo em vista que neles no o Estado social, mas a falta dele, uma das responsveis pela pequena competitividade.
O neoliberalismo, antes de solucionar os problemas macroeconmicos do Brasil, agravou as carncias sociais do pas. Como j proclamou Alain Touraine, a prioridade atual reconstruir o sistema poltico e abandonar a perigosa ideia de que os mercados podem regular a si mesmos. Essa ideia, do ponto de vista poltico, bastante insatisfatria. O desemprego em massa, a queda do nvel de vida para muitos e o aumento das desigualdades no so apenas variveis econmicas: significam, sobretudo, vidas e sofrimento (GARCIA DE LIMA, 2002, p. 38). Nesse quadro de carncias, avulta o papel do Poder Judicirio. Com efeito, verificou-se verdadeira exploso de aes judiciais aps o advento da Constituio de 1988. Fortalecida a cidadania, as pessoas procuram mais os tribunais (VELLOSO, Revista Cidadania e Justia, 4/94-111). O controle crescente da Justia sobre a vida coletiva um dos maiores fatos polticos contemporneos. Os juzes so chamados a se manifestar em nmero cada vez mais extenso de setores da vida social (GARAPON, 1999, p. 24). Gaudncio Torquato destaca o fenmeno judiciocracia, democracia feita sob obra e graa do Poder Judicirio (A judiciocracia ameaa?, 2007): A tendncia de maior participao dos tribunais em
aes legislativas e executivas decorre da prpria judicializao das relaes sociais, fenmeno que se expressa de
Os crticos da Carta de 1988 consideram ingnua a inflao de direitos, os quais no cabem no

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* Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Doutor em Direito Administrativo pela UFMG. Professor de cursos de graduao e ps-graduao em Direito.
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Doutrina
Produto Interno Bruto (PIB) do pas. O excesso de direitos corresponde s aspiraes sociais, cuja satisfao depende da macroeconomia, da organizao dos setores produtivos e da insero do Estado na economia mundial. So variveis estranhas ao Direito. o que destaca Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 4):
maneira intensa tanto em democracias incipientes quanto em modelos consolidados, como os europeus e o norte-americano, nos quais os mais variados temas envolvendo polticos batem nas portas do Judicirio.
comunidade em momentos de crise. Identidade nacional e cidadania, sem confundir-se, reforam-se mutuamente.
As atenes se voltam para a prestao jurisdicional. Maria Celina DArajo aponta o florescimento da pesquisa acadmica sobre o Poder Judicirio, aps a redemocratizao em vrios pases da Amrica do Sul (Revista de Administrao Pblica, v. 35, p. 145-166). Segundo a cientista poltica:
A Justia deve ser um agente ativo na consolidao da democracia, e a democratizao inclui necessariamente uma nova viso de direitos e acesso justia []. As ditaduras estiveram presentes na maior parte dos pases sul-americanos na segunda metade do sculo XX, deixando como saldo um retrocesso em vrias esferas das liberdades e das garantias individuais. contra este dficit de direitos que esses pases se posicionam hoje, procurando consolidar formas tradicionais e criar novas modalidades institucionais que ajudem na demanda reprimida por direitos e que auxiliem na construo de uma democracia igualitria.
Nesse contexto, alvissareira a edio da Lei Federal n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, a qual atribuiu legitimidade Defensoria Pblica para a propositura da ao civil pblica. O presente ensaio versar o tema a partir da evoluo da cidadania e do acesso justia no Brasil. Enfocar a origem e a atual configurao institucional da Defensoria Pblica. A legitimao ativa do rgo para propor aes civis pblicas merecer reflexes doutrinrias, pari passu com a evoluo dos direitos de primeira, segunda e terceira geraes e dos instrumentos processuais a eles correlatos. Por derradeiro, espelharemos a jurisprudncia sobre o tema e elaboraremos uma sntese conclusiva. II - Cidadania, acesso justia e Defensoria Pblica O vocbulo cidado designa o indivduo na posse dos seus direitos polticos. Cidadania a manifestao das prerrogativas polticas que um indivduo tem no Estado Democrtico. Consiste, portanto, na expresso da qualidade de cidado e no direito de fazer valer as prerrogativas que defluem do regime democrtico (BASTOS, 1994, p. 19-20). Consoante Jos Murilo de Carvalho (1995, p. 10-11):
Cidadania tambm a sensao de pertencer a uma comunidade, de participar de valores comuns, de uma histria comum, de experincias comuns. Sem esse sentimento de identidade coletiva - que conferem a lngua, a religio, a histria -, no ser possvel a existncia de naes democrticas modernas. A identidade nacional quase sempre se acha estreitamente vinculada aos direitos, sobretudo os civis. Porm mais do que a soma dos direitos, como a argamassa que une entre si os indivduos e mantm unida a
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A ideia de cidadania se consolidou com o triunfo da Revoluo Francesa, a partir da qual a poltica se transformou em coisa pblica (RMOND, 1976, p. 130-131). O Estado moderno reconhece como pessoa todo indivduo, a ele submetido. Indivduos submetidos ao Estado participam da constituio e exercem funes como sujeitos. So, portanto, titulares de direitos pblicos subjetivos (DALLARI, 1995, p. 84). Nos pases latino-americanos, o desenvolvimento da cidadania no seguiu o modelo ingls. No Brasil colonial, escravido e latifndio no foram bons antecedentes para a formao de futuros cidados. A Independncia no trouxe a conquista imediata dos direitos de cidadania. A herana colonial era muito negativa, e o processo de emancipao, bastante suave, no permitiu mudana radical. Apesar das expectativas, poucas coisas mudaram com a Proclamao da Repblica em 1889. Na Primeira Repblica, governaram oligarquias estaduais (CARVALHO, 1995, p. 10-31). A despeito da evoluo social operada no decorrer do sculo 20, chegamos Constituinte de 1988 com enorme dbito a resgatar. Na ocasio, ressaltava o cientista poltico Paulo Srgio Pinheiro (1985, p. 55 e 68):
Os direitos civis dos cidados no podem continuar recebendo o tratamento formalista da tradio brasileira, limitado referncia retrica, mero disfarce para uma hegemonia das classes dominantes sempre escorada na violncia aberta. A ditadura instalada pelo golpe de estado de 1964 aprofundou de maneira dramtica a opresso e a violncia do Estado sobre as classes populares [...]. O que est em causa a ruptura da concepo de que a funo fundamental do Estado controlar o povo. A democracia pressupe, ao contrrio, o controle do Estado pelo povo. Se quisermos romper com o autoritarismo pacificamente, as condies do controle democrtico do Estado devem ser definidas. E no h melhor comeo do que assegurar a proteo contra a opresso, o arbtrio, a discriminao, que h tantas dcadas se abatem sobre a maioria da populao. O desafio principal promover essa nova relao de controle do povo sobre o Estado, assegurando a cidadania plena a todos.
Em termos de acesso justia, salientou o Desembargador gacho Cludio Baldino Maciel, ento Presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros (Revista Cidadania e Justia, v. 11, p. 253):
Os brasileiros, que em boa parte no tm acesso a um mnimo sistema de sade e de educao, esto longe tambm do acesso pleno ao Judicirio, o que perfaz imensa dvida social e dramtico dbito de cidadania em nosso Pas. [...] O Judicirio deve estar a servio da cidadania, de todos os brasileiros, sem exceo. Estamos assim legitimados a indagar por que milhes de brasileiros nunca demandaram em juzo por seus direitos, mesmo vendo-os violados. Devemos todos voltar os olhos para essa questo crucial, sem cinismo
Em Minas Gerais, no sculo 18, a Inconfidncia Mineira teve como protomrtir o alferes Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes. A fracassada sedio foi investigada pela Devassa. Ao final das investigaes, a Alada, constituda para o julgamento dos inconfidentes presos, nomeou defensor o advogado da Casa de Misericrdia, Jos de Oliveira Fagundes. O trabalho do combativo Fagundes foi rduo, como registra Pedro Paulo Filho (1989, p. 452-453):
Dentre as dificuldades de Fagundes, revela notar aquela oriunda da defesa conjunta de todos os acusados, embora conflitantes os seus interesses processuais; a outra, decorria do exguo tempo de cinco dias para preparar todo um ingente trabalho e ainda a dificuldade decorrente da impossibilidade que teve Fagundes na preparao da defesa, impossibilitado de recolher dos prprios rus notcias e pormenores que lhes ajudassem na defesa. A defesa escrita pelo dr. Fagundes, procurando livrar os 29 rus das severas penas previstas, honra, pois, sob o ponto de vista da cultura jurdica e da dedicao devida aos pacientes. Possui estrutura digna de seguro argumentador, revela conhecimento das obras dos grandes juristas do seu tempo, examina e busca rebater as acusaes e parte para diminuir as dimenses do movimento. Honrou seu ttulo de bacharel, conseguido em Coimbra em 1778. Mostrou-se altura do munus de que o encarregaram. Em conseqncia, no foge da verdade histrica afirmar que nem sempre se tem louvado suficientemente esse advogado. A preocupao em exaltar os conjurados, embora legtima, deixou em relativo, mas lamentvel e imerecido esquecimento, por parte dos historiadores, o advogado que honrou a sua classe, quando sombrias apreenses angustiavam a vida pblica brasileira.
A assistncia judiciria instituto destinado a favorecer o ingresso em juzo, sem o qual no possvel o acesso justia, a pessoas desprovidas de recursos financeiros suficientes defesa judicial de direitos e interesses. Sabido que o processo custa dinheiro, inexistindo um sistema de justia inteiramente gratuito onde o exerccio da jurisdio, servios auxiliares e defesa constitussem servios honorrios e, portanto, fossem livres de qualquer custo para o prprio Estado e para os litigantes, para que os necessitados possam obter a tutela jurisdicional indispensvel que de algum modo esse bice econmico seja afastado ou reduzido. Da a busca de meios para suprir as deficincias dos que no tm. Uma das famosas ondas renovatrias que vm contribuindo para a modernizao do processo civil, adequando-o realidade social e contribuindo para a consecuo de seus escopos sociais, precisamente aquela consistente em amparar pessoas menos favorecidas. A assistncia judiciria integra o iderio do Armenrecht, que em sentido global um sistema destinado a minimizar as dificuldades dos pobres perante o direito e para o exerccio dos seus direitos (grifos no original).
Mauro Cappelletti e Bryanth Garth (1988, p. 2224) identificaram barreiras a ser superadas para os indivduos hipossuficientes terem efetivo acesso justia: 1) necessidade de reconhecer a existncia de um direito juridicamente exigvel; 2) aquisio de conhecimentos a respeito da maneira de ajuizar uma demanda; e 3) disposio psicolgica das pessoas para recorrer a processos judiciais. E acrescentaram:
Mesmo aqueles que sabem como encontrar aconselhamento jurdico qualificado podem no busc-lo. (Um) estudo ingls, por exemplo, fez a descoberta surpreendente de que at 11% dos nossos entrevistados disseram que jamais iriam a um advogado. Alm dessa declarada desconfiana nos advogados, especialmente comum nas classes menos favorecidas, existem outras razes bvias por que os litgios formais so considerados to pouco atraentes. Procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam, como o dos tribunais, juzes e advogados, figuras tidas como opressoras, fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro num mundo estranho.
O constitucionalista mineiro Ricardo Fiza (1991, p. 156-164) assinala que Fagundes atuou no processo como verdadeiro defensor pblico e recebeu do Errio Rgio honorrios de 200$000. A leitura dos Autos da Devassa revela:
Mesmo depois de tornada pblica e aplicada (a sentena), no se satisfez o advogado com as graas concedidas e continuou recorrendo, inclusive aps a morte de Tiradentes, conseguindo, ainda, maior reduo nas penas de degredo.
A assistncia judiciria, ainda de forma rudimentar, passou a ser disciplinada pela legislao no fim do sculo 19 (MIOTTO, 1977, p. 40-44). No Brasil, a Constituio Federal de 1934, art. 113, n 32, consagrou a assistncia judiciria aos necessitados como
Tambm defendem a simplificao do Direito (1988, p. 156):

Nosso Direito freqentemente complicado e, se no em todas, pelo menos na maior parte das reas, ainda permanecer assim. Precisamos reconhecer, porm, que ainda subsistem amplos setores, nos quais a simplificao tanto
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Doutrina
e em nos desviarmos de suas causas. Veremos, ento, que mais de cinqenta milhes de brasileiros esto, segundo pesquisa recente, abaixo da linha de pobreza. A que tipo de Justia tero acesso se no possuem o suficiente para matar a fome, se no tm qualquer conscincia de seus direitos? E quando a tm, dificilmente tero acautelado os seus interesses por falta, no mais das vezes, de mnima informao. A misria impe-lhes toda sorte de obstculos educao formal em nveis de suficincia para o exerccio da cidadania.
dever do Estado (SILVA, 2000, p. 115-116). O art. 5, inciso LXXIV, da Constituio de 1988 a incluiu entre as garantias individuais e coletivas: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. A Lei Federal n 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria aos necessitados. Disserta Cndido Dinamarco (2001, v. 2, p. 671):
desejvel quanto possvel. Se a lei mais compreensvel, ela se torna mais acessvel s pessoas comuns. No contexto do movimento de acesso justia, a simplificao tambm diz respeito tentativa de tornar mais fcil que as pessoas satisfaam as exigncias para a utilizao de determinado remdio jurdico.
porm, o advogado s atua quando o pobre ru. Assim, quando a populao carente busca orientao ou precisa mover uma ao, ela fica rf (Fonte: Folha de So Paulo, edio de 03 de dezembro de 2006, p. A-24-25).
A Constituio Federal de 1988, com as alteraes da Emenda Constitucional n 45, de 2004, tambm disps sobre a Defensoria Pblica:
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. 1 Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais. 2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2.
Em 2001, ao assumir a presidncia do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Marco Aurlio discursou:
Convm estimular a mudana de atitude do Poder Judicirio que, em paralelo com a organizao da sociedade civil, deve compreender a democracia participativa como o melhor e mais adequado meio para a definio de novas diretrizes. Impe-se a reorientao do Judicirio nacional, para exercer ativamente atribuies que possibilitem a realizao do objetivo principal e ltimo: a concretizao inquestionvel, e no apenas terica, virtual, da garantia de acesso a Justia a todos, indistinta e eficazmente, sem o que qualquer democracia no passa de caricato arremedo ou mera utopia. Senhores, para quem esperava um discurso de posse, lano aqui um manifesto de mobilizao dos operadores do direito e de todo o corpo social, em favor da alterao de mentalidade do Poder Judicirio e da prpria comunidade jurdica, para que participem conosco ativamente da reflexo sobre a urgncia desta tarefa, sobre o modo como poder ser realizada, bem como os valores nos quais se assentar. Cada um h de agir no mbito do prprio mister: as faculdades de direito, na pesquisa e definio terica, no ensino da tica e da filosofia que devero nortear, agora e no futuro, a aplicao do direito em novos tempos, para tanto, contando com o entusiasmo, o idealismo e o labor incessante dos doutrinadores, verdadeiros artfices do conhecimento como condio intrnseca do progresso e, assim, do bem-estar geral; o combativo Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, na proteo da sociedade e dos hipossuficientes; a Ordem dos Advogados, na definio de causas em que possvel incluir pleitos ainda inditos no Judicirio; os juzes, materializando o ideal de Justia e, desse modo, honrando a misso sagrada de julgar os conflitos de interesses postos ao seu discernimento, sem cuidados outros com ideologias de ocasio ou eventuais repercusses neste ou naquele segmento social, mas tendo em vista sobretudo o ministrio que elegeu: dar a cada qual o que de direito (Discurso de posse, Braslia, 31.05.2001).
A despeito da relevncia social da Defensoria Pblica, o Poder Pblico no se desincumbe da obrigao de garantir os recursos necessrios ao satisfatrio funcionamento da instituio. considerada a prima pobre da Justia. Os defensores pblicos recebem vencimentos aviltantes:
As maiores diferenas ocorrem em Minas Gerais e no Par. Enquanto os promotores de Justia mineiros em incio de carreira recebem R$ 18.957,64, os defensores, no mesmo estgio, recebem R$ 3.160,32. No Par, ao final da carreira, os defensores ganham R$ 2.734,09; os promotores, R$ 22.111,25. [...] A Defensoria Pblica est longe de atingir seu objetivo constitucional de garantir o acesso da populao carente ao Judicirio. Prevista na Constituio desde 1988, ela ainda no existe em todos os Estados do pas e no abrange nem 40% das comarcas. A situao mais grave nos Estados em que os indicadores sociais so mais baixos. Considerados sete Estados nessa condio (Acre, Alagoas, Bahia, Maranho, Paraba, Piau e Sergipe), apenas 35,9% de suas comarcas tm Defensoria. O trgico da situao que os Estados com indicadores sociais mais baixos so justamente aqueles onde a maior parte da populao o pblico-alvo da Defensoria Pblica, diz Andr Castro, coordenador do Diagnstico das Defensorias Pblicas, estudo da Secretaria Nacional da Reforma do Judicirio a ser lanado na sexta. Constitucionalmente, cada comarca deveria ter um juiz, um promotor e um defensor pblico. Essa a nica forma de tornar efetivo o princpio de que todos devem ter acesso justia, afirma Castro. Onde no h defensor, comum o juiz designar um advogado para cumprir a funo. Muitos Estados tambm fazem convnios com a Ordem dos Advogados do Brasil. Em geral,
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Alvissareiramente, a mais alta Corte brasileira declarou inconstitucional dispositivo da Lei do Estado de Pernambuco n 12.755/05, que criou a Secretaria de Justia e Direitos Humanos. A alnea c, inciso IV, art. 2, da lei pernambucana vinculou a Defensoria Pblica do Estado quela Secretaria. Para o Ministro Relator Seplveda Pertence, a Emenda Constitucional n 45/2004 no conferiu Defensoria Pblica a iniciativa legislativa para a criao de cargos. Nesse ponto, permanece a instituio vinculada ao Poder Executivo estadual. No entanto, cessa a a vinculao admissvel:
Ao contrrio do alegado pelo requeridos, a norma inscrita ao supratranscrito art. 134, pargrafo 2, da Constituio Federal auto-aplicvel e de eficcia imediata, haja vista ser a Defensoria Pblica um instrumento de efetivao dos direitos humanos (Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3.569, Min. Seplveda Pertence. Fonte: Notcias do STF. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 02 abr. 2007. (Grifei.)
III - Legitimao da Defensoria Pblica para propor ao civil pblica A Lei Federal n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, alterou a redao do art. 5 da Lei n 7.347/85, a fim de incluir a Defensoria Pblica entre os entes legitimados para a propositura da ao civil pblica. Segundo Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina (2007, p. 313-316), trata-se de legitimao especial dotada de contornos prprios. Destinam-se estes, em nova conjuntura histrica, defesa apropriada dos direitos novos ou dos direitos j existentes, vistos sob nova e diferente dimenso:
Sob este prisma, Nelson Nery Jr., com apoio na doutrina alem, procura resolver a discusso sobre a natureza da legitimao para as aes coletivas, entendendo existir, em sede de aes coletivas, verdadeira legitimao autnoma para a conduo do processo. Por sua vez, Thereza Alvim se refere legitimao coletiva genrica e legitimao coletiva institucional, esta ltima relativa legitimidade do Ministrio Pblico. (Grifos no original) Em nosso entender a situao mesmo daquelas em que no se pode buscar apoio nos conceitos aplicveis ao processo civil tradicional. Rigorosamente se trata de buscar um novo modelo de legitimao, sendo pertinente, a nosso ver, sua caracterizao como legitimao autnoma. O mesmo se h de dizer da legitimao da Defensoria Pblica, cuja legitimao institucional, decorrendo da incumbncia que lhe foi conferida pela Constituio Federal (art. 134) (grifos nossos).
O ajuizamento de ao civil pblica pela Defensoria Pblica, assim, dever amoldar-se ao disposto nos preceitos constitucionais citados. Interpretao extensiva do inc. II do art. 5 da Lei 7.347/1985, alm de contrariar os arts. 5, LXXIV, e 134 da Constituio, poderia ensejar o desvirtuamento da ao civil pblica, permitindo que esta se desviasse de sua misso constitucional, movendo aes para a tutela de direitos supra-individuais que no digam respeito aos necessitados. Corretamente, a propsito, decidiu o Supremo Tribunal Federal que norma estadual que atribui Defensoria Pblica do Estado a defesa judicial de servidores pblicos estaduais processados civil ou criminalmente, em razo do regular exerccio do cargo, extrapola o modelo da Constituio Federal (art. 134), o qual restringe as atribuies da Defensoria Pblica assistncia jurdica a que se refere o art. 5, LXXIV (STF, ADIn 3.022, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 04.03.2005). O inc. II do art. 5 da Lei 7.347/1985, de igual modo, deve ser interpretado em consonncia com o que dispem as normas constitucionais que delimitam as atribuies da Defensoria Pblica. Exemplificativamente, tem a Defensoria Pblica, assim, legitimidade para ajuizar ao para a proteo de menores carentes (STJ, 2a T., REsp 684.594/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. 27.09.2005, DJ 10.10.2005, p. 318; cf., tambm, art. 141 da Lei 8.069/1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente e art. 4o, VII, da Lei Complementar 80/1994) ou de pessoas necessitadas que precisem de medicamentos (cf. STJ, 2a T., REsp 672.871/RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 06.12.2005, DJ 01.02.2006, p. 485). Assim, por exemplo, no tem a Defensoria Pblica legitimidade para postular a suspenso de aumento de alquota de imposto de importao de veculos automotores importados, pois, assim agindo, no est prestando assistncia judicial aos necessitados, assim considerados na forma da lei. Este entendimento, manifestado em julgado proferido antes da reforma ora comentada (TRF-1a Reg., 4a T., Ap. Cv. 9501349560/DF, Rel. Des. talo Mendes, j. 14.09.2000, DJ 26.01.2001, p. 16), deve ser observado, a nosso ver, tambm luz da nova redao do art. 5o da Lei 7.347/1985. que, no fosse assim, se permitiria a atuao da Defensoria em favor de quem no necessitado, o que ensejaria evidente inconstitucionalidade.
No tocante amplitude da novel legitimao, os consagrados processualistas lembram que a jurisprudncia j admitia a legitimidade ativa da Defensoria Pblica, com fulcro no art. 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. O dispositivo considera legitimados para propor ao civil pblica entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos de consumidores (nesse sentido, aresto do Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n 555.111-RJ, Min. Castro Filho, DJU de 18.12.2006). Reportam-se incumbncia constitucional da Defensoria Pblica, prevista pelo art. 134 da Constituio de 1988, da defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5. LXXIV. A citada garantia constitucional estabelece que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Da concluem (ob. cit., p. 312-313):
IV - Ao civil pblica e os direitos de terceira gerao Superamos os paradigmas do Estado Liberal e do Estado de Bem-Estar. A concepo clssica do liberalismo coloca barreiras ao arbtrio estatal, sem que sejam impostas ao Estado prestaes positivas. No modelo do Welfare State, permanece contido o arbtrio estatal, mas ao mesmo tempo imposta ao Estado a execuo de tarefas s quais antes no estava obrigado (GORDILLO, 1977, p. 74). O Estado de Direito incorporou instrumentos democrticos, permitiu a participao do povo no exerccio do poder e manteve o objetivo inicial de controlar o Estado. Desde a promulgao da Constituio de 1988, vivemos sob o Estado Democrtico de Direito, o qual apresenta as seguintes caractersticas: a) criado e regulado por uma Constituio; b) onde os agentes pblicos fundamentais so eleitos periodicamente pelo
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Doutrina
povo e respondem pelo cumprimento de deus deveres; c) onde o poder poltico exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por rgos estatais independentes e harmnicos, que controlam uns aos outros; d) onde a lei produzida pelo Legislativo necessariamente observada pelos demais Poderes; e e) onde os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive polticos, podem op-los ao prprio Estado (SUNDFELD, 1997, p. 50-53). Paralelamente aos paradigmas de organizao poltica do Estado, definem-se direitos de primeira gerao (individuais), direitos de segunda gerao (coletivos e sociais) e direitos de terceira gerao (difusos, compreendendo os direitos ambientais e do consumidor, dentre outros (Cf. CARVALHO NETO, nota tcnica, 1999). A qualificao foi adotada por Norberto Bobbio, na obra A era dos direitos (1996). Autores contemporneos reportam-se aos direitos de quarta gerao, ligados s novas tecnologias, v.g., o biodireito (OMMATI, 2005, p.143). Pari passu com a evoluo dos direitos materiais, evoluiu o conceito de acesso justia. A concepo se alterou ao sabor das ideias polticas dominantes. Nos Estados Liberais Burgueses, no curso dos sculos 18 e 19, os procedimentos adotados para soluo dos litgios civis refletiam a filosofia individualista dos direitos, ento vigorante. Era apenas formal, no efetivo, o direito de acesso justia. Embora considerado direito natural, o acesso prestao jurisdicional no era obrigao imposta ao Estado. Como qualquer outro bem do sistema laissez-faire, o acesso justia somente era permitido a quem pudesse arcar com os nus financeiros. A proclamada igualdade era apenas formal, mas no efetiva. Abandonada gradualmente a concepo individualista dos direitos, passaram a ser consagrados nas Constituies os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associaes e indivduos: direitos ao trabalho, sade, segurana material e educao. Prosseguem Capelletti e Garth (1988, p. 9-12):
No surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo justia tenha ganho particular ateno na medida em que as reformas do Welfare State tm procurado armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatrios, empregados e, mesmo, cidados. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao. O acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais bsico dos direitos humanos - de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar, os direitos de todos.
diou-se posteriormente por pases de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e Brasil (BARROSO, Revista de Direito Administrativo, v. 240, p. 21). O jurista italiano Pietro Perlingieri registra (2002, p. 6):
O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Falar de descodificao relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do fundamento unitrio do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentao em diversos microordenamentos e em diversos microssistemas, com ausncia de um desenho global. Desenho que, se no aparece no plano legislativo, deve ser identificado no constante e tenaz trabalho do intrprete, orientado a detectar os princpios constantes na legislao chamada especial, reconduzindo-os unidade, mesmo do ponto de vista da sua legitimidade. O respeito aos valores e aos princpios fundamentais da Repblica representa a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relao entre poder do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econmico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos. A questo no reside na disposio topogrfica (cdigos, leis especiais), mas na correta individuao dos problemas. A tais problemas ser necessrio dar uma resposta, procurando-a no sistema como um todo, sem apego preconceituosa premissa do carter residual do cdigo e, por outro lado, sem desatenes s leis cada vez mais numerosas e fragmentadas.
Entre ns, assinala Lus Roberto Barroso (Revista de Direito Administrativo, 240/21-22):
A partir de 1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa sem precedentes, a Constituio ingressou na paisagem jurdica do pas e no discurso operadores jurdicos. Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-se que o direito civil desempenhou no Brasil como alhures - o papel de um direito geral, que precedeu muitas reas de especializao, e que conferia certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpria teoria geral do direito era estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu autonomia didtica. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha perdendo influncia no mbito do prprio direito privado. que, ao longo do tempo, na medida em que o Cdigo envelhecia, inmeras leis especficas foram editadas, passando a formar microssistemas autnomos em relao a ele, em temas como alimentos, filiao, divrcio, locao, consumidor, criana e adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que se passou na Itlia, tambm entre ns deu-se a a descodificao do direito civil, fenmeno que no foi afetado substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil em 2002, com vigncia a partir de 2003. Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si - com a sua ordem, unidade e harmonia -, mas
Fenmeno correlato ao surgimento dos novos direitos a denominada constitucionalizao do direito infraconstitucional. Iniciada na Alemanha e Itlia, irra26
tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional. luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional. Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta ou indireta da Lei Maior. Aplica-se a Constituio: a) DIRETAMENTE, quando uma pretenso se fundar em uma norma do prprio texto constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de uma imunidade tributria (CF, art. 150, VI) ou o pedido de nulidade de uma prova obtida por meio ilcito (CF, art. 5, LVI); b) INDIRETAMENTE, quando uma pretenso se fundar em norma infraconstitucional, por duas razes: (i) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a Constituio, porque se no for, no dever faz-la incidir. Esta operao est sempre presente no raciocnio do operador do direito, ainda que no seja por ela explicitada; (ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins constitucionais. Em suma: a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no apenas como parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm como vetor de interpretao de todas as normas do sistema.
pode ser prejudicial a vastos grupos ou categorias de pessoas, com a conseqncia de mostrar-se totalmente inadequado o esquema tradicional do processo judicirio, como litgio entre duas partes. [...] Profunda metamorfose teve ou est tendo lugar, no apenas no campo dos conceitos e das estruturas tradicionais do judicial process, mas igualmente no prprio papel do Juiz moderno.
Kazuo Watanabe consagrou o acesso justia no mais como mero acesso aos tribunais. preciso assegurar o acesso ordem jurdica justa, dotada dos seguintes requisitos: a) direito informao; b) direito adequao entre a ordem jurdica e a realidade socioeconmica do pas; c) direito ao acesso a uma justia adequadamente organizada e formada por juzes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa; d) direito preordenao dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos direitos; e e) direito remoo dos obstculos que se anteponham ao acesso efetivo a uma justia que tenha tais caractersticas (GRINOVER, 1996, p. 9-10). Irrompem, em torno dos direitos de terceira gerao, conflitos metaindividuais. Os interesses ou direitos difusos, segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro (Lei n 8.078 de 11.09.90, art. 81. pargrafo nico, inciso I), so transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Esclarece Hugo Nigro Mazzilli (1977, p. 4-5):
Compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vnculo jurdico ou ftico muito preciso. So como um conjunto de interesses individuais, de pessoas indeterminveis, unidas por pontos conexos. [...] O objeto do interesse indivisvel. Assim, por exemplo, a pretenso ao meio-ambiente hgido, posto compartilhada por nmero indeterminado de pessoas, no pode ser quantificada ou dividida entre os membros da coletividade (grifos no original).
Em seara processual, os instrumentos do processo civil clssico, estruturalmente individualistas, tornaram-se insuficientes para satisfazer s necessidades contemporneas. Era preciso reestrutur-los para estabelecer equilbrio entre os que se defrontam na ordem jurdica. A evoluo da sociedade propiciou a identificao de bens jurdicos at ento desconsiderados pelas ordens jurdicas e em torno dos quais no emergiam controvrsias. Surgiu a categoria dos interesses e direitos difusos, relativos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, histrico, turstico e paisagstico. Exauriu-se, a dogmtica clssica, inspirada no individualismo jurdico. Era insuficiente para satisfazer s necessidades contemporneas, na medida em que surgia a conscincia coletiva reivindicante da proteo queles novos direitos (ARRUDA ALVIM, Revista Cincia Jurdica, 51/24-42). Na dico de Capelletti (1989, p. 22-23):
As sociedades industriais avanadas tm em comum uma caracterstica que pode ser sintetizada em uma palavra pouco esttica, mas expressiva: massificao. Assim como a economia caracterizada pela produo de massa, distribuio de massa, consumo de massa, assim tambm as relaes, os conflitos, as exigncias sociais, culturais e de outra natureza tm assumido, seguidamente, um carter largamente coletivo, antes que meramente individual. Sempre mais freqentemente, at uma s ao humana
Rodolfo de Camargo Mancuso (1996, p. 15-17) discorre sobre a origem da denominao ao civil pblica:
Trata-se de ao civil, vale dizer: no-penal, podendo-se, portanto, alcanar o seu contedo por excluso. [...] Ao civil pblica passou a significar, portanto, no s aquela proposta pelo Ministrio Pblico, como a proposta pelos demais legitimados ativos do art. 5 da Lei 7.347/85, desde que seu objeto seja a tutela de interesses difusos.
E, por fim, Srgio Sahione Fadel fornece esboo histrico em torno daquela modalidade de ao (Revista In Verbis, n 2, 1996):
O instituto foi inspirado no modelo, concebido pelo direito norte-americano, da class action, que , nos Estados Unidos, o instrumento adequado tutela dos interesses coletivos e
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destinado defesa de grupos de pessoas ou segmentos sociais com idnticos direitos, apresentando, o mais das vezes, a caracterstica de serem incindveis. Serve ainda a ao civil pblica para tutelar os direitos individuais homogneos indisponveis quando as vtimas do evento danoso, por qualquer motivo, no tenham meios de os reclamar, ou por falta de condies de custearem sozinhas as despesas com a demanda, ou por serem de pequena monta os prejuzos reclamados, no compensando a propositura de aes individuais. Mostra RONALDO CUNHA CAMPOS (Ao civil pblica. Aide Editora, 1985, p. 84) que, ao ver da doutrina, a class action torna vivel a considerao de pequenas pretenses que apenas quando somadas tornam-se relevantes. Isoladamente seria invivel o aforamento do pedido. Contudo, se a deciso proferida atingir um grande nmero de titulares destas pequenas pretenses, teramos uma ao vivel. ADA PELLEGRINI GRINOVER (O novo processo do consumidor, Revista de Processo, n 62, p. 142) refere que a origem da ao civil pblica, ao prever a defesa coletiva dos direitos individuais, est na class action: A class action do sistema norte-americano, baseada na equity, pressupe a existncia de um nmero elevado de titulares de posies individuais de vantagem no plano substancial, possibilitando o tratamento processual unitrio e simultneo de todas elas, por intermdio da presena da classe.
O surgimento da ao civil pblica incrementa a cultura de tutela dos interesses coletivos, individuais homogneos ou difusos. Contribui, assim, para superar a concepo privatista, individualista e patrimonialista do Direito (BUCCI, 2006, p. 32). Outrossim, propicia o acesso prestao jurisdicional para titulares de interesses minoritrios desprotegidos, como assinala Carlos Alberto de Salles (2006, p. 180-181 e 190):
Aes em matria ambiental, por exemplo, envolvem custos especialmente elevados. O meio ambiente est relacionado a problemas de elevada complexidade, cuja formalizao em um processo judicial envolve elevado grau de sofisticao. A defesa judicial do meio ambiente implica questes de conhecimento tcnico e cientfico, de informao imperfeita, de risco substancial, de partes numerosas, de mltiplas possveis alternativas, de pluralidade de centros de deciso e de oportunidades para efeitos de natureza distributiva [...]. Nessa situao, a atuao do Ministrio Pblico ter o significado de proteger aqueles interesses minoritrios com reduzidas condies de se organizar e levantar recursos para promover a sua defesa (mutatis mutandis, a reflexo inclui a atuao da Defensoria Pblica).
A ao civil pblica foi regulamentada no Brasil pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Consoante Luiz Guilherme Marinoni (1999, p. 87) e seu advento supriu a necessidade de tutelas aos direitos transindividuais e individuais, lesados em massa no nosso pas:
A ao civil pblica fundamental para a efetividade da tutela dos direitos que podem ser lesados nas relaes como a de consumo, onde os danos muitas vezes so individualmente insignificantes, mas ponderveis em seu conjunto. A tutela coletiva dos direitos individuais homogneos, alm de eliminar o custo das inmeras aes individuais e de tornar mais racional o trabalho do Poder Judicirio, supera os problemas de ordem cultural e psicolgica que impedem o acesso e neutraliza as vantagens dos litigantes habituais e dos litigantes mais fortes (por exemplo, as grandes empresas). Alm disso, as aes coletivas so muito importantes para a participao do povo - ainda que atravs das associaes - no poder, j que o dinamismo contido na participao poltica necessita de instrumentos - como as aes coletivas - para poder frutificar. correto dizer que ns j temos um processo civil capaz de permitir a tutela jurisdicional adequada dos conflitos prprios da sociedade de massa. O sistema brasileiro de tutela coletiva dos direitos integrado, fundamentalmente, pela Lei 7.347/85 - a Lei da Ao Civil Pblica - e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
Com acuidade, de resto, nossos tribunais descortinaram o benefcio para a celeridade da prestao jurisdicional:
O direito processual civil moderno, ao agasalhar a ao civil pblica, visou a contribuir para o aceleramento da entrega da prestao jurisdicional, permitindo que, por via de uma s ao, muitos interesses de igual categoria sejam solucionados, pela atuao do Ministrio Pblico (Superior Tribunal de Justia, Agravo Regimental no Recurso Especial n 98.286-SP , Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 23.03.1998). A substituio processual dos lesados faz possvel utilizar-se a ao civil pblica, com grande proveito social, evitando-se a pulverizao de inmeras aes individuais contra a mesma empresa, com a mesma prova e objeto comum (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao Cvel n 318.060-7, Juiz Brando Teixeira, DJMG de 16.10.2001, expediente da Procuradoria-Geral de Justia de Minas Gerais).
No entanto, Ada Pellegrini Grinover (Revista de Processo, 96/36) lamentou a edio posterior de legislao tendente a diminuir a eficcia da ao civil pblica, limitar o acesso justia, frustrar o movimento associativo e reduzir o papel do Poder Judicirio:
A salvao s pode estar nos tribunais, devendo os advogados e o Ministrio Pblico a eles recorrer, alimentando-os com a interpretao adequada das novas normas, a fim de que a resposta jurisdicional reflita as linhas-mestras dos processos coletivos e os princpios gerais que os regem, que no podem ser involutivos.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990) deu enorme alento ao civil pblica e conferiu contornos mais precisos ao seu objeto (MANCUSO, 1996, p. 34). Se temos hoje vida societria de massa e direitos de massa, preciso dispor tambm de um processo de massa (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 1990, p. 46).
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V - Enfoque jurisprudencial Acerca da ao civil pblica, existe vasta jurisprudncia consagrada pelos tribunais ptrios.
Sobre a legitimao ativa do Ministrio Pblico, transcrevemos: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica para defesa de direitos do consumidor (Superior Tribunal de Justia, Medida Cautelar n 1.898-SP , Relator Ministro Garcia Vieira, DJU de 21.02.2000). Para os tribunais brasileiros, o Parquet, em matria consumerista, poder ajuizar ao civil pblica: 1) para impedir prticas abusivas nas cobranas de servios e produtos que os bancos oferecem aos usurios, principalmente no que diz respeito imposio de juros abusivos nos contratos de adeso, sendo que a investigao preliminar no afeta a garantia do sigilo bancrio (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 207.310-DF, Relator Ministro Vicente Leal, Informativo STJ, n 75, outubro de 2000); 2) para coibir empresa comercial de utilizar clusulas abusivas e anular clusulas constantes de contratos de adeso sobre correo monetria de prestaes para aquisio de imveis em suas futuras contrataes ou compeli-la a fazer a necessria adequao (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 168.859-RJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 23.08.1999; Tribunal de Alada de Minas Gerais, Ap Cv n 188.803-9, Relator Juiz Tibagy Salles, DJMG de 12.03.1996); 3) para a defesa dos interesses de compradores de imveis loteados, em razo de projetos de parcelamento de solo urbano, em face da inadimplncia do parcelador na execuo das obras de infraestrutura ou na formalizao e regularizao dos loteamentos (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 137.889-SP , Relator Ministro Francisco Peanha Martins, DJU de 29.05.2000); 4) para coibir a veiculao de propaganda enganosa (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Ap Cv n 150.436-7, Relator Juiz Quintino do Prado, DJMG de 19.11.1993); 5) para impedir a majorao de preos das mensalidades de plano de sade (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 286.732-RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJU de 12.11.2001); 6) para anular clusulas consideradas abusivas de contrato de prestao de servio mdico-hospitalar (Tribunal de Justia do Esprito Santo, Ap. 024 950097188, Relator Des. Antnio J. Miguel Feu Rosa, Revista dos Tribunais, v. 752, junho de 1998, p. 293); 7) para a defesa dos direitos de usurios de transporte coletivo urbano (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Ap Cv n 219.768-0, Relator Juiz Wander Marotta, DJMG de 12.12.1996); 8) para a defesa de interesses coletivos da comunidade de pais e alunos de estabelecimento de ensino (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n 163.231-3-SP , Relator Ministro Maurcio Corra, publicao da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, Tribunal de Justia de Minas Gerais, DJMG de 14.08.2001); 9) para a defesa de alunos contemplados pelo crdito educativo concedido pela Governo Federal (Superior Tribunal de Justia,
Recurso Especial n 33.897-MG, Relator Ministro Hlio Mosimann, publicao da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, Tribunal de Justia de Minas Gerais, DJMG de 23.08.1996); 10) para compelir empresa prestadora de servios de televiso a cabo a modificar os planos destinados aos consumidores e a reembols-los das dos gastos com a respectiva alterao e majorao de preos (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Emb. Infring. na Ap Cv n 263.306-11/01, Relator Juiz Jarbas Ladeira, DJMG de 11.04.2000); 11) para responsabilizar massa falida por danos causados a investidores no mercado de valores mobilirios (Tribunal de Justia de So Paulo, Ap. 15.149.4/9-00, Relator Des. Franciulli Netto, Revista dos Tribunais, v. 753, julho de 1998, p. 209); e 12) para revogar mandatos outorgados a advogados, anulando o contrato de prestao de servios profissionais que contm clusula abusiva (Tribunal de Justia de So Paulo, AR 77.501.4/0, Relator Des. Brenno Marcondes, Revista dos Tribunais, v. 769, novembro de 1999, p. 203). Transcrevo, na ntegra, ementa de deciso do Supremo Tribunal Federal:
A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). Por isso mesmo, detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria, no s para a abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). Interesses difusos so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogneos stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas que, conquanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo desses grupos, categorias ou classe de pessoas. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispe o art. 129, inciso III, da Constituio Federal. Cuidando-se de tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido de capacidade postulatria, patente a legiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 21-69, jul./set. 2009
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timidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal (Recurso Extraordinrio n 163.231-3-SP , Relator Ministro Maurcio Corra, publicao da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, Tribunal de Justia de Minas Gerais, DJMG de 14.08.2001).
No tocante s entidades de defesa do consumidor, nossos pretrios entendem legitimados para a propositura da ao civil pblica o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC, para a cobrana de diferena de rendimento de cadernetas de poupana (1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Ap. 580.262-4, Juiz Edson Jorge, Revista dos Tribunais, v. 722, dezembro de 1995, p. 183, e a Associao de Consorciados, visando defesa de interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogneos de seus associados (1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Ap. 775.115-1, Juiz Luiz Antonio de Godoy, Revista dos Tribunais, v. 770, dezembro de 1999, p. 269). Instigante julgado protege os consumidores contra o superendividamento:
Ao civil pblica. Liminar. Propaganda enganosa. Ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, visando a coibir publicidade enganosa capaz de induzir a erro o consumidor sobre taxas e encargos de emprstimo consignado. Ausncia de informao prvia e adequada ao consumidor. Verossimilhana das alegaes com deferimento de liminar obrigando os bancos rus a divulgar a taxa de juros do emprstimo consignado em folha de pagamento para aposentados e pensionistas do INSS e, tambm, do valor dos impostos e demais encargos a que ficam obrigados os muturios. Liminar concedida e mantida em grau de recurso, com reduo apenas do valor da multa diria. Recurso provido em parte (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Agravo de Instrumento n 2006.002.13233, Des. Paulo Gustavo Horta, j. em 19.09.2006).
e unidades de pr-escola, sob pena de configurar inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio -, mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva do possvel. Doutrina (Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 410.715-SP , Relator Min. Celso de Mello, DJU de 03.02.2006). Administrativo. Constitucional. Mandado de segurana. Legitimatio ad causa do Parquet. Art. 127 da CF/88. Arts. 7, 200, e 201 da Lei n 8.069/90. Direito creche extensivo aos menores de zero a seis anos. Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Norma definidora de direitos no programtica. Exigibilidade em juzo. Interesse transindividual atinente s crianas situadas nessa faixa etria. Cabimento e procedncia. 1. O Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogneos. 2. que a Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da Administrao, com a eleio dos valores imateriais do art. 37, da CF como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade da Administrao Pblica, nele encartando-se a ao popular, a ao civil pblica e o mandado de segurana coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas. 3. Deveras, mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para o manejo dos mesmos. 4. Legitimatio ad causam do Ministrio Pblico luz da dico final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponveis.
Em torno das denominadas polticas pblicas, coligimos:

Recurso extraordinrio. Criana de at seis anos de idade. Atendimento em creche e em pr-escola. Educao infantil. Direito assegurado pelo prprio texto constitucional (cf. art. 208, IV). Compreenso global do direito constitucional educao. Dever jurdico cuja execuo se impe ao poder pblico, notadamente ao Municpio (cf. art. 211, 2). Recurso improvido. - A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV) o efetivo acesso e atendimento em creches
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5. Sob esse enfoque, assento o meu posicionamento na confinao ideolgica e analgica com o que se concluiu no RE n 248.889/SP para externar que a Constituio Federal dispe no art. 227 que: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Conseqentemente a Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa dos interesses individuais indisponveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuies previstas em lei, desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF, arts. 127 e 129). 6. O direito educao, insculpido na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente, direito indisponvel, em funo do bem comum, maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria. 7. Outrossim, a Lei n 8.069/90, nos arts. 7, 200 e 201, consubstancia a autorizao legal a que se refere o art. 6 do CPC, configurando a legalidade da legitimao extraordinria cognominada por Chiovenda como substituio processual. 8. Impe-se, contudo, ressalvar que a jurisprudncia predominante do Eg. STJ entende incabvel a ao individual capitaneada pelo MP (Precedentes: REsp n 706.652/SP , Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 18.04.2005; REsp n 664.139/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20.06.2005; e REsp n 240.033/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 18.09.2000). 9. O direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90): Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6 (seis) anos de idade. 10. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 11. Consagrado, por um lado, o dever do Estado, revela-se, por outro ngulo, o direito subjetivo da criana.
Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo. A homogeneidade e a transindividualidade do direito em foco ensejam a propositura da ao civil pblica. 12. A determinao judicial desse dever pelo Estado no encerra suposta ingerncia do Judicirio na esfera da Administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo, a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 13. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao [sic] das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 14. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 15. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 16. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao Judicirio torn-lo realidade, ainda que, para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 17. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos Poderes, porquanto, no Regime Democrtico e no Estado de Direito, o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os Poderes, o Judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la, ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 18. O direito do menor freqncia em creche insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. 19. O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes privadas se subsumem a burocracias nem sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada etc. O que no ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa fila de espera, quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a insero numa creche particular
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somente poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao legalizada, caso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. Precedente jurisprudencial do STJ: RESP 575.280/SP , desta relatoria p/ acrdo, publicado no DJ de 25.10.2004. 20. O Supremo Tribunal Federal, no exame de hiptese anloga, nos autos do RE 436.996-6/SP , Relator Ministro Celso de Mello, publicado no DJ de 07.11.2005, decidiu verbis: Criana de at seis anos de idade. Atendimento em creche e em pr-escola. Educao infantil. Direito assegurado pelo prprio texto constitucional (cf. art. 208, IV). Compreenso global do direito constitucional educao. Dever jurdico cuja execuo se impe ao Poder Pblico, notadamente ao Municpio (cf. art. 211, 2). Recurso extraordinrio conhecido e provido. A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva do possvel. Doutrina. 21. Recurso especial provido (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 736524-SP , Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 03.04.2006).
gar Municpios a: a) implantar polticas pblicas de defesa da criana e do adolescente, inclusive portadoras de necessidades especiais (Agravo de Instrumento n 70016949539, Rel. Des Maria Berenice Dias, j. em 1.11.2006; e Agravo de Instrumento n 70016795007, Rel. Des. Jos Atades Siqueira Trindade, j. em 10.10.2006); b) implantar centros residenciais de cuidados intensivos para idosos (Embargos de Declarao n 70014835268, Rel. Des. Wellington Pacheco Barros, j. em 14.06.2006); e c) garantir transporte escolar gratuito, diante da universalizao do ensino obrigatrio (Apelao em Reexame Necessrio n 70006700033, Rel. Des. Niwton Carpes da Silva Wellington Pacheco Barros, j. em 15.03.2006). Lamentavelmente, contudo, reiterados julgados repelem o cabimento da ao civil pblica em matria tributria:
Ministrio Pblico. Ao civil pblica. Taxa de iluminao pblica do Municpio de Rio Novo-MG. Exigibilidade impugnada por meio de ao pblica, sob alegao de inconstitucionalidade. [...] Ausncia de legitimao do Ministrio Pblico para aes da espcie, por no configurada, no caso, a hiptese de interesses difusos, como tais considerados os pertencentes concomitantemente a todos e a cada um dos membros das sociedades, como um bem no individualizvel ou divisvel, mas, ao revs, interesses de grupo ou classe de pessoas, sujeitos passivos de uma exigncia tributria, cuja impugnao, por isso, s pode ser promovida por eles prprios, de forma individual ou coletiva (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n 213.631-0-MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU de 07.04.2000). Processo civil e tributrio. Recurso especial. Termo de acordo de regime especial (TARE), celebrado pelo Distrito Federal. ICMS. Ao civil pblica. Ilegitimidade do Ministrio Pblico. Inadequao da via eleita. Defesa de interesses disponveis e divisveis. Pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85. ADIn n 2.440-0. Defesa de contribuintes que no se confunde com defesa de consumidores. Entendimento consolidado na assentada de 26.09.2006 (REsp 855.691-DF). 1. Diz o pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85): No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. 2. O pressuposto de nulificao do TARE diz respeito pretenso tributria, o que vedado ao Ministrio Pblico objetivar por meio da ao civil pblica. Interesses de contribuintes no se confundem com os de consumidores. Precedentes. 3. A premissa do pedido do Ministrio Pblico de que a estratgia fiscal, por via oblqua, atinge os demais contribuintes, revelando interesses transindividuais violados, exatamente a que inspirou o legislador a vetar a legitimatio do Parquet com alterao do pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica, que o deslegitima a veicular pretenses que envolvam tributos (Art. 1, pargrafo nico, da Lei 7.347/85, com a redao dada pela Medida Provisria 2.180/2001) (REsp 691.574/DF, Min. Luiz Fux, DJ de 17.4.2006).
Igualmente, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul admitiu o cabimento da ao civil pblica para obri32
No referente sucumbncia, anotamos:

Processual civil. Ao civil pblica. Danos ambientais. Ministrio Pblico figurando como autor da demanda. Pretenso sucumbncia pelo Parquet. Impossibilidade. Inteligncia da Lei n 7.437/85, art. 18. Recurso especial provido. 1. Cuidam os autos de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Gois com fundamento na alnea a do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Gois, assim ementado (f. 119/120): Agravo de instrumento. Honorrios periciais. Art. 33, do Cdigo de Processo Civil. Lei 7.347/85. Adiantamento. Impossibilidade. - No obstante os termos do art. 33 do Cdigo de Processo Civil prescrever que incumbe parte autora arcar com o pagamento dos honorrios periciais, no caso de o juiz determinar a realizao da percia ex officio, o art. 18 da Lei 7.347/85, que rege o procedimento instaurado pelo Parquet singelo com o fim de obrigar empresa particular a paralisar as suas atividades nocivas ao meio ambiente, dispe que nas aes de que trata esta lei no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada a m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. Dessarte, embora devidos os honorrios pela parte autora, in casu, Ministrio Pblico, o mesmo dispensado de antecip-los, por fora de lei. Agravo conhecido e provido. O Ministrio Pblico Federal alega violao do art. 18 da Lei 7.347/85 insurgindo-se contra a parte do acrdo na qual este reconhece a sua legitimidade, quando vencido nas aes contempladas na Lei 7.347/85, a arcar com as custas e despesas do processo. Explicita que o Tribunal de origem ignorou a iseno concedida ao Ministrio Pblico quanto aos honorrios ou quaisquer despesas processuais, ainda que vencido, conforme o supracitado artigo. 2. Merece reforma o decisrio que, no obstante reconhecer a preferncia da norma especial (art. 18 da Lei 7.347/85) sobre a geral, contraditoriamente, deixa de aplicar este princpio no aspecto atinente iseno do Parquet em suportar o nus da sucumbncia no caso de sair vencido na demanda. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, com a incumbncia de defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis, no podendo responder pelos honorrios de advogado, custas e despesas processuais, a no ser quando age com m-f. Precedentes: REsp 198.827/SP , REsp 178.088/MG e REsp 258.128/MG. 3. Recurso especial provido para reconhecer a iseno do Ministrio Pblico ao pagamento dos nus sucumbenciais nos termos preconizados pelo art. 18 da Lei 7.347/85 (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 799.539GO, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 08.02.2007). Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Prefeito municipal.
Apelao cvel. Ao civil pblica. Incidente de habilitao. Extino. Sucumbncia. Ministrio Pblico. Conforme jurisprudncia dominante no STJ, o Ministrio Pblico s pode ser condenado em honorrios advocatcios na ao civil pblica na hiptese de comprovada m-f, que, no caso, nem foi alegada pelos apelados. O mesmo ocorre com as custas processuais, pois integram a sucumbncia. Apelao provida (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70016178972, Rel. Des. Pedro Luiz Pozza, j. em 28.12.2006).
Mutatis mutandis, tendo em vista o alcance das suas atribuies, a Defensoria Pblica est legitimada para a propositura de ao civil pblica em defesa de multifrios direitos transindividuais dos necessitados, conforme delimitao imposta pelo art. 134, caput, da Constituio Federal e pela Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994, a qual dispe:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: I - promover, extrajudicialmente, a conciliao entre as partes em conflito de interesses; II - patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica; III - patrocinar ao civil; IV - patrocinar defesa em ao penal; V - patrocinar defesa em ao civil e reconvir; VI - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei; VII - exercer a defesa da criana e do adolescente; VIII - atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitencirios, visando assegurar pessoa, sob quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias individuais;
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Doutrina
4. No tocante divergncia jurisprudencial, tem-se que formalmente se encontram colmatadas s exigncias do art. 255 do RISTJ e do art. 541, pargrafo nico, do CPC. Todavia, aplica-se a Smula 83/STJ. Jurisprudncia pacificada no julgamento do REsp 845.034/DF, afetado Primeira Seo, Rel. Min. Jos Delgado. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 848.810DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 26.03.2007).
Legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Art. 129, III, da Constituio Federal. Violao do art. 552, 1, do CPC. Inocorrncia. Inverso dos nus sucumbenciais indevida. Sucumbncia integral do demandado. Inteligncia dos arts 17 e 18 da Lei n 7.347/85. Violao dos arts. 283, 372, 390 e 476, I e II, do CPC, e do art. 13 da Lei n 7.347/85. Ausncia de prequestionamento apesar da oposio de embargos de declarao. Smulas n 282/STF e n 211/STJ. [...] A sucumbncia do demandado restou integral, uma vez que acolhidos todos os pedidos formulados pelo Parquet, inclusive o da condenao, em sede de apelao, ao pagamento da multa civil de que trata o art. 12, inciso III, da Lei n 8.429/92, razo pela qual no h de se cogitar a inverso dos nus sucumbenciais. A aplicao da referida multa em patamar inferior ao limite mximo legalmente previsto (100 vezes o valor da remunerao do agente) no importa, por si s, em sucumbncia do rgo ministerial quando o rgo pugna pela aplicao tout court da mesma. Ademais, ainda que tivesse o Ministrio Pblico sucumbido na demanda, o que no sucedeu na hiptese dos autos, aplicveis hiptese seriam os arts. 17 e 18 da Lei n 7.347/85, que dispem ser indevida a condenao do autor da ao civil pblica em honorrios advocatcios, custas e despesas processuais, ressalvada a situao em que comprovada a m-f do mesmo, obviamente inocorrente in casu, visto ter sido julgada inteiramente procedente a presente ao (Superior Tribunal de Justia, REsp n 637.596/SP e REsp n 9.539/GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 20.11.2006).
IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes; X - atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas; XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado. [] 2 As funes institucionais da Defensoria Pblica sero exercidas inclusive contra as Pessoas Jurdicas de Direito Pblico.
Esse entendimento ficou implcito em deciso do Supremo Tribunal Federal:

Ao direta de inconstitucionalidade: Impugnao a vrios preceitos da Constituio do Estado do Rio de Janeiro [...] Defensoria Pblica: Argio de inconstitucionalidade de normas que lhe conferem atribuio para: a) a orientao jurdica, a postulao e a defesa em juzo dos direitos e interesses coletivos dos necessitados (art. 176, caput): denegao da liminar; b) patrocinar (e no, promover) ao civil em favor de associaes destinadas a proteo de interesses difusos (art. 176, 2, V, e, 1 parte): suspenso cautelar recusada; c) idem, em favor de associaes de defesa de interesses coletivos (art. 176, 2, V, e, 2 parte): suspenso liminar deferida, em termos, para restringir provisoriamente a aplicao do dispositivo a hiptese em que se cuide de entidade civil desprovida de meios para o custeio do processo; d) patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado, na forma da lei (art. 176, 2, V, f): medida cautelar deferida em termos similares a da alinea c supra (Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 410.715/SP , Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 26.03.1993). (Grifei)
VI - Concluses O Estado Social e Democrtico de Direito atribui direitos pblicos subjetivos aos indivduos. Destaca-se entre eles o acesso justia. Nesse contexto, os cidados podem opor os seus direitos - inclusive sociais e polticos - ao prprio Estado. Paralelamente aos paradigmas de organizao poltica do Estado, definem-se direitos de primeira gerao (individuais), direitos de segunda gerao (coletivos e sociais) e direitos de terceira gerao (difusos, compreendendo os direitos ambientais e do consumidor, dentre outros). Doutrina contempornea reporta-se aos direitos de quarta gerao, ligados s novas tecnologias, v.g., o biodireito. Pari passu com a evoluo dos direitos materiais, evoluiu o conceito de acesso justia. A concepo se alterou ao talante das ideias polticas dominantes. Nos Estados Liberais Burgueses dos sculos 18 e 19, os procedimentos adotados para soluo dos litgios civis refletiam a filosofia individualista dos direitos. Era apenas formal, no efetivo, o direito de acesso justia. O acesso prestao jurisdicional no era obrigao imposta ao Estado. Somente era deferido a quem pudesse arcar com os nus financeiros. A proclamada igualdade era apenas formal, mas no efetiva.
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Fenmeno correlato ao surgimento dos novos direitos a denominada constitucionalizao do direito infraconstitucional. O Cdigo Civil deixou de ocupar o centro do sistema jurdico e cedeu espao Constituio. O texto constitucional passou a ser no apenas um sistema em si - com a sua ordem, unidade e harmonia -, mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito. Toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. A Histria do Brasil atravessou cinco sculos marcados pela misria e a opresso. Aps duas dcadas de autoritarismo militar, a democracia foi restabelecida em 1985. Havia imensa dvida social a resgatar. A Constituio Federal de 1988 generosa em proclamar garantias individuais e coletivas e estabelecer direitos sociais. Determinou ao Estado a implementao de diversas polticas pblicas com o escopo de promover a dignidade da pessoa humana. No entanto, a maioria das medidas no foi implantada. Diversas delas nem sequer foram regulamentadas pelo legislador ordinrio. A onda neoliberal varreu a denominada Constituio Cidad nos primrdios de sua vigncia. O neoliberalismo, antes de solucionar os problemas macroeconmicos do Brasil, agravou as carncias sociais do pas. necessrio abandonar a perigosa ideia de que os mercados podem regular a si mesmos, reconstruir o sistema poltico e eleger como prioridade do Estado brasileiro a efetivao de polticas pblicas que assegurem existncia digna a todos os cidados. Em seara processual, os instrumentos individualistas do processo civil clssico se tornaram insuficientes para satisfazer s necessidades contemporneas. Era preciso reestrutur-los para estabelecer equilbrio entre os que se defrontam na ordem jurdica. Despontou a categoria dos interesses e direitos difusos, relativos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, histrico, turstico e paisagstico. Exauriu-se a dogmtica clssica, inspirada no individualismo jurdico. Era insuficiente para satisfazer s necessidades contemporneas, na medida em que surgia a conscincia coletiva reivindicante da proteo queles novos direitos. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990) deu enorme alento ao civil pblica e conferiu contornos mais precisos ao seu objeto. Se temos hoje vida societria de massa e direitos de massa, preciso dispor tambm de um processo de massa. O advento da ao civil pblica incrementa a cultura de tutela dos interesses coletivos, individuais homogneos ou difusos. Contribui, assim, para superar a concepo privatista, individualista e patrimonialista do Direito. Protege interesses minoritrios com reduzidas
condies de se organizar e levantar recursos para promover a sua defesa. De resto, acelera a entrega da prestao jurisdicional, pois, mediante o ajuizamento de uma s ao civil pblica, muitos interesses de igual categoria podem ser solucionados pela atuao do ente legitimado para a sua propositura. A Constituio Federal de 1988 incluiu entre as garantias individuais e coletivas a prestao, pelo Estado, de assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV). A Carta de Repblica tambm definiu a Defensoria Pblica como instituio essencial funo jurisdicional do Estado. Incumbe-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV (art. 134, caput). A despeito da relevncia social da Defensoria Pblica, o Poder Pblico no se desincumbe da obrigao de garantir os recursos necessrios ao satisfatrio funcionamento da instituio. considerada a prima pobre da Justia. Os defensores pblicos percebem vencimentos aviltantes. No quadro das reformas processuais brasileiras, alvissareira a edio da Lei Federal n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, a qual atribuiu legitimidade Defensoria Pblica para a propositura da ao civil pblica. Valorizou uma das mais expressivas prerrogativas da cidadania no Estado Democrtico de Direito: o acesso justia. A legitimao da Defensoria Pblica para propor ao civil pblica dever se circunscrever defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5. LXXIV (art. 134 da Constituio de 1988). Vale dizer, tendo em vista o alcance das suas atribuies, a Defensoria Pblica est legitimada para a propositura de ao civil pblica em defesa de multifrios direitos transindividuais dos necessitados, conforme delimitao imposta pelo art. 4 da Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994. Referncias bibliogrficas ALVIM, Arruda. Anotaes sobre as perplexidades e os caminhos do processo civil contemporneo - sua evoluo ao lado da do direito material. Revista Cincia Jurdica, So Paulo, v. 51, p. 24-42, maio/jun. 1993. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 1-42, abr./jun. 2005. BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionrio de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Editora Campus,1996. BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: ____. Polticas pblicas - Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. CAMPOS, Roberto. A reinveno do Estado. Folha de So Paulo, So Paulo, 18 jun. 1996, p. 1-4. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryanth. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989. CARVALHO, Jos Murilo de. Desenvolvimiento de la ciudadana en Brasil. Traduo de Jos Esteban Caldern. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1995. CARVALHO NETO, Menelick de. O requisito essencial da imparcialidade para a deciso constitucionalmente adequada de um caso concreto no paradigma constitucional do Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte, 23 mar. 1999 (cpia fornecida pelo autor). CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 7. ed. So Paulo: Editora RT, 1990. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. DARAJO, Maria Celina. Democracia e novas institucionalidades jurdicas na Amrica Latina. Revista de Administrao Pblica - FGV, Rio de Janeiro, n 35, p. 145-166, jan./fev. 2001. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, v. 2, 2001. FADEL, Srgio Sahione. Ao civil pblica. Revista In Verbis - Instituto dos Magistrados do Brasil, Rio de Janeiro, n 2, ago./set. 1996 (encarte da revista). FIZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Inconfidncia Mineira: a luta da defesa nos Autos da Devassa. Revista da Amagis - Associao dos Magistrados Mineiros, Belo Horizonte, edio conjunta com a Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, v. 2, p. 156-164, 1991. GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: O guardio das promessas. Traduo de Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revam, 1999.
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Doutrina
GORDILLO, Agustn. Princpios gerais de direito pblico. Traduo de Marco Aurlio Greco, So Paulo: Editora RT, 1977. GRINOVER, Ada Pellegrini. A ao civil pblica refm do autoritarismo. Revista de Processo, So Paulo: Editora RT, v. 96, p. 28-36, out./dez. 1999. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996. LAMBERT, Jacques. Os dois Brasis. 9. ed. So Paulo: Cia. Editora Nacional, 1976. LIMA, Rogrio Medeiros Garcia de. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Editora RT, 2003. LIMA, Rogrio Medeiros Garcia de. O direito administrativo e o Poder Judicirio. Belo Horizonte: Del Rey, 2002 (Tese de Doutorado). MACIEL, Cludio Baldino. Juzes so incmodos. Revista Cidadania e Justia, Rio de Janeiro, Associao dos Magistrados Brasileiros, n11, segundo semestre de 2001. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, patrimnio cultural e dos consumidores - Lei 7.347/85 e legislao complementar. 4. ed. So Paulo: Editora RT, 1996. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. MELLO, Marco Aurlio Mendes de Faria. Discurso de posse, Supremo Tribunal Federal, Braslia-DF, 31 de maio de 2001. MIOTTO, Armida Bergamini. Defensoria Pblica (verbete). Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, v. 23, 1977, p. 40-44. OMMATI, Jos Emlio Medauar. Biodireito: um direito de quarta gerao? In: MAGNO, Arthur; GUERRA, Silva
(Orgs.). Biodireito e biotica: uma introduo crtica. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005. PAULO FILHO, Pedro. Grandes advogados, grandes julgamentos. So Paulo, Ordem dos Advogados do Brasil, Departamento Editorial, 1989. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil - Introduo ao direito civil constitucional. Traduo de Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PINHEIRO, Paulo Srgio. A cidadania das classes populares, seus instrumentos de defesa e o processo constituinte. In: ____. Constituinte e democracia no Brasil de hoje. So Paulo: Brasiliense, 1985, p. 55-68. RMOND, Ren. O antigo regime e a revoluo (17501815). Traduo de Frederico Pessoa de Barros. So Paulo: Cultrix, 1976. SALLES, Carlos Alberto de. Polticas pblicas e processo: a questo da legitimidade nas aes coletivas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Polticas pblicas Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Editora RT, v. 1, 2000. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. So Paulo: Malheiros Editores, 1997. TORQUATO, Gaudncio. A judiciocracia ameaa? O Tempo, Belo Horizonte, edio de 13 de maio de 2007, p. A-3. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Poder Judicirio: Como torn-lo mais gil e dinmico. Revista Cidadania e Justia, Rio de Janeiro, Associao dos Magistrados Brasileiros, n 4, primeiro semestre de 1998. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. 3. ed. So Paulo: Editora RT, 2007.
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A sentena na cumulao subsidiria de pedidos

Jos Maria dos Reis * Francis Vanine de Andrade Reis ** : Resumo. Abstract. Introduo. 1. Do pedido e Sumrio: sua formulao simples. 2. Da possibilidade de cumulao de pedidos - Da cumulao subsidiria. 3. Da sentena em cumulao de pedidos e do recurso. Concluso. Referncias bibliogrficas. Resumo A complexidade dos episdios da vida fez com que o legislador admitisse que a petio inicial de algum que busca satisfao de uma pretenso que se quer validar, atravs da relao jurdica pelo procedimento preparatrio da deciso, possa vir escudada em vrios fatos e fundamentos, fugindo da regra de um nico pedido como forma de singularizar uma nica demanda em face de um nico demandado. a que surge a possibilidade de cumulao de pedidos em uma mesma demanda e em face de um mesmo demandado, num s processo, mesmo porque isso ser aplicao viva dos princpios da economia processual e da harmonia de julgados. Admite-se, por final, a subsidiariedade da causa de pedir para substanciar um nico pedido. Abstract The complexity of life episodes has made the legislature conceded that the initial application of someone seeking satisfaction of a claim that he wants to validate, through the legal relationship of the decision by the preparatory procedure, might be based in various facts and arguments, fleeing the rule of a single application as a single one demand in the face of a single defendant. That is where there is the possibility of overlapping claims in the same demand and in the face of the same defendant, in one case, even because this will be alive application of the principles of procedural economy and harmony of decisions. It is recognized by end, the subsidiarity of the cause of action to substantiate a single application. Introduo O presente trabalho tem por finalidade fazer uma reflexo sobre a cumulao subsidiria de pedidos,
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diante do texto do artigo 289 do CPC, ou seja, toda vez que um pedido tiver de ser analisado na eventualidade de no ser procedente um pedido antecedente. O desenvolvimento do estudo incluir uma anlise sobre o pedido simples ou nico, capaz de singularizar uma nica demanda para, diante da complexidade dos episdios da vida e que so relevantes para o mundo do Direito e, por via de consequncia, refletem no campo processual, buscar interpretar a causa petendi (causa de pedir em seu aspecto remoto e prximo) de uma maneira composta (contrapondo-se simples). Diante dessa realidade, compreender que hipteses existem em que vrios fatos essenciais possam individualizar uma nica demanda, autorizando cumulao de pedidos, a que a literatura jurdica/processual mais moderna tem dado a nomenclatura de cumulao subsidiria, por ser mais tcnica e cientfica do que cumulao eventual ou pedidos sucessivos. E, por final, identificar se a cumulao subsidiria, tambm, est a exigir certos pressupostos, surgindo um reflexo especfico da sentena e do interesse em recorrer, envolvendo os efeitos do recurso de apelao diante do rgo ad quem, bem como se poder o autor desistir do pedido principal (primrio) ou do subsidirio (secundrio) sem a observncia da regra prevista no artigo 267, 4, do CPC, ou seja, sem o consentimento do demandado. 1- Do pedido em sua formulao simples A palavra pedido, como muitas outras em nosso idioma, tambm vem do latim (petitum, ou seja, objeto, ato de pedir alguma coisa), mas, no mbito do processo civil, o ncleo da petio inicial, vocbulo designativo de pretenso expressada do demandante (direito de ao) em busca de uma atividade-dever do Estado prestada por seus rgos competentes (funo jurisdicional). , portanto, o objeto da ao o elemento identificador da demanda, veculo de pretenso manifestada pelo autor em juzo, impondo a marcha do procedimento, fixando os limites do objeto litigioso. No seria ilgico afirmar que ele o projeto da sentena, ou seja, aqui) que dever lo que se espera do ato judicial (sentena) ser construdo com a participao das partes na discusso das questes e provas que, apesar de ser um ato solitrio de redao do juiz, no deixa de ser compartilhado como resultado das argumentaes apresentadas pelas partes ao longo do discurso processual (cognio
Professor Titular de Direito Processual Civil II e Direito do Consumidor pela Faculdade Pitgoras, Campus Fadom. Especialista em Direito Processual Civil pela Fadom. Especialista em Cincias Penais pela Universidade Gama Filho em convnio do Ministrio Pblico de Minas Gerais. Juiz de Direito titular da 5 Vara Cvel da Comarca de Divinpolis. Diretor da Seccional da Asssociao dos Magistrados Mineiros. Coordenador Regional da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes. Presidente da 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais da Comarca de Divinpolis, Minas Gerais. ** Professor Titular de Direito Processual Civil III e da Dependncia Orientada no Direito Processual Civil I, II, III e IV da Faculdade Pitgoras, Campus Fadom. Especialista em Direito Empresarial pela Fadom. Mestrando em Direito Processual pela PUC-Minas. Advogado.
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Doutrina
e jurisdio como exerccio de uma atividade compartilhada).1 Quando algum, usando do direito incondicional de pedir, vale dizer, do poder de ao, poder de agir em juzo, ou direito de agir previsto na Constituio Federal como garantia fundamental, busca providncia junto ao Estado-juiz, passando a animar a jurisdio (movimento da atividade-dever do Estado), porquanto ela deve ser provocada (artigo 2 do CPC), estar em busca, a um s tempo, de uma providncia e de uma fruio de um bem da vida, se assim podemos considerar o que seja mrito. Quando isso ocorre, o autor de um pedido quer, na verdade, um espao para validar a sua pretenso a fim de definir um critrio legtimo para o agir, ou seja, validar uma conduta que se pretende correta em face da resistncia do demandado. Surge, assim, uma providncia imediata que a pretenso a uma sentena e que essa deciso atinja determinado objeto, criando uma nova situao jurdica (providncia mediata). Por exemplo, o autor da demanda, ao ter sua pretenso realizada com a sentena de procedncia, passa a ter a qualidade de credor do demandado, enquanto este passa a ser seu devedor (criao de uma nova situao jurdica, portanto). Se assim , podemos compreender que haver sempre na pretenso do autor uma espcie de conexo entre um pedido imediato (uma sentena ou espcie de deciso) e uma conduta definida para a fruio de um bem jurdico em disputa (pedido mediato). dessa aglutinao, desse nexo que nasce a verdadeira identificao do pedido. Na lio de Humberto Theodoro Jnior, o pedido imediato pe a arte em contato direto com o direito processual, e o mediato, com o direito substancial.2 , ao examinar a Jos Carlos Barbosa Moreira, questo do pedido, a fim de demonstrar que perfeitamente possvel distinguir, no pedido do autor, um objeto imediato e um mediato, ou seja, a providncia jurisdicional solicitada, por exemplo, a condenao por sentena ao pagamento de uma importncia ou a exigncia de uma condio para fruio de um bem jurdico que foi lesado ou ameaado, preleciona que:
[...] ao ajuizar a demanda, pede o autor ao rgo judicial que tome determinada providncia: declare a existncia ou a inexistncia de uma relao jurdica, anule este ou aquele ato jurdico, condene o ru a pagar tal ou qual importncia, a praticar ou a deixar de praticar certo ato etc.3
Em que pese a complexidade dos episdios da vida, o pedido deve ser individualizado de maneira certa e determinada para que o bem jurdico em disputa seja perfeitamente visvel diante da pretenso (qualidade de liquidez de um direito). A isso a doutrina d o nome de pedido simples, ou seja, a singularizao de uma nica demanda. o que recomenda o artigo 286 do CPC, em sua primeira parte, apesar de trazer em seu texto a expresso certo ou determinado. que pedido certo sinnimo de pedido expresso, explcito formalmente; e pedido determinado o pedido definido em sua quantidade e qualidade, no s em razo do bem da vida em disputa (mediato), mas tambm em funo da prestao jurisdicional pretendida (imediato). Sendo assim, a expresso deve ser lida como o pedido deve ser certo e determinado, na interpretao pacfica dos processualistas ptrios, conforme se v na citao feita por Alexandre Freitas Cmara.1 Sendo o pedido, em outro ngulo, o ltimo elemento identificador da demanda (artigo 282, IV, do CPC), ele deve, realmente, ser certo e determinado porque s assim o objeto do processo ficar perfeitamente delimitado, impondo ao decididor o dever de observar o texto do artigo 460 do CPC. Todavia, sabemos que a nossa Lei Processual Civil admite a formulao de pedido genrico, ou seja, sem a determinao do aspecto quantitativo dele, mas no se admite qualquer indeterminao quanto ao aspecto qualitativo. Como exemplos disso, podemos registrar os pedidos nas chamadas aes universais, petio de herana em que se busca condenar o demandado entrega de uma universalidade de bens (artigo 286, I). Admite-se, tambm, a formulao de um pedido genrico quando ao demandante no for possvel determinar de modo definitivo as consequncias do ilcito (art. 286, II), a exemplo de pretenso de reparao de dano em acidente de trnsito em que a vtima ainda esteja sendo submetida a determinado tratamento. Por final, admite-se, ainda, o pedido genrico quando a determinao da condenao depender de ato a ser praticado pelo demandado, a exemplo da ao de prestao de contas. Observa-se, portanto, que essas hipteses tm o carter excepcional, no sendo possvel, s vezes, determinar o objeto mediato no curso do prprio processo de conhecimento. Nesses casos, o juiz realizar uma deciso de forma ilquida, dependendo,
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1 Cf. MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento & cognio: Uma insero no Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008, p. 114. 2 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. I, p. 318. 3 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Novo processo civil brasileiro. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 10. 1 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001, v. I, p. .277. Vale a pena citao literal do referido trecho da obra: O art. 286 do CPC fala em pedido certo ou determinado. pacfica, porm, a doutrina em afirmar a impropriedade da redao, optando por interpretar a norma como o fizemos: o pedido deve ser certo e determinado. Por todos, Jos Joaquim Calmon de Passos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. III, p. 214.
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assim, a sua liquidao de uma fase preliminar (artigo 475-A) ao eventual cumprimento da sentena (artigo 475-I, com a nova redao que lhe deu a Lei 11.232/05, e, tambm, 586, com a nova redao que lhe deu a Lei 11.382/06, ambos do CPC). A concluso a que se chega, ento, de que, em regra, o pedido deve ser fixo, visando a um nico objeto imediato e, tambm, um s objeto mediato. Todavia, poder ocorrer situao especial a exigir providncias alternativas ou mesmo cumulativas, situaes em que a sentena ser ilquida como anotado alhures, que depender para seu cumprimento que passe, preliminarmente, por uma fase posterior de liquidao a fim de que possa ser cumprida. 2 - Da possibilidade de cumulao de pedidos - Da cumulao subsidiria Voltando realidade da complexidade dos episdios da vida, o provimento jurisdicional buscado pelo interessado deve ter como pressuposto de sua validade o desenvolvimento de um procedimento capaz de, dentro das regras do contraditrio, da isonomia, da ampla defesa e da reserva legal (devido processo legal), validar a pretenso pela melhor interpretao dos fatos e do direito mais racional, ou no, de um direito dito lesado ou ameaado, na medida da leso ou da ameaa, a fim de que a reparao seja sedimentada na idia de um processo instaurado e desenvolvido de forma a obedecer aos princpios e regras constitucionais, com a finalidade de realizar, de maneira imperativa e imparcial, o direito sobre o qual est construdo todo o sistema processual, lembrando, aqui, das lies de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias.2 Como j vimos, em regra, o pedido deve ser fixo e visar a um nico objeto imediato e, tambm, a um nico objeto mediato. Mas poder haver situaes em que, para a satisfao da pretenso do autor, dois ou mais objetos mediatos, com escolha para um deles, ou mesmo que o juiz possa conhecer do posterior quando no puder acolher o anterior, sero permitidas. Por isso mesmo, regras existem, autorizando cumulao de pedidos num mesmo procedimento, ou seja, numa mesma estrutura fsica (autos), mas norteado pelos princpios da economia processual e harmonia de julgados, os quais, de certa forma, so os pilares de sustentao da literatura processual contempornea. O princ_________________________
pio da economicidade, por exemplo, tem sua essncia no sentido de que se deve buscar no processo o mximo de resultados com um mnimo de gastos, ou seja, de dispndio econmico. Alm do mais, haver sempre uma reduo de atos processuais e de lapso temporal (melhor que tempo, conforme se v na linguagem de Fernando Horta Tavares: o tempo nos leva percepo do que se passa e sem cessar).3 A lei exige, no entanto, que os pedidos sejam compatveis entre si, que o juzo seja o competente para todos e que o tipo de procedimento seja adequado a todas as pretenses. Se o pedido, como j registramos aqui, o elemento identificador da pretenso, ento a cumulao de pedidos (que uma cumulao objetiva, chamada por muitos como, por exemplo, Moacir Amaral Santos,4 de cumulao de aes, para o professor Rosemiro Pereira Leal,5 conjunto de pedidos) vem corresponder a vrias pretenses num mesmo procedimento, e assim o autor aguarda vrios provimentos num nico procedimento e numa nica sentena; e isso porque o objeto da demanda passa a ser a soma de todas as pretenses deduzidas e cada uma delas dever ser analisada nos diversos pontos da deciso. A literatura jurdica (melhor que doutrina, porque esta no admite crtica), em que pese o esforo desenvolvido sobre o assunto, no chegou a uma frmula nica de classificao, uns entendendo, como Moacir Amaral Santos, que Lopes da Costa estava com a razo quando disse que a cumulao:
[...] pode ser simples, sucessiva e eventual. Simples, quando os vrios pedidos so absolutamente independentes, inteiramente autnomos (Cd. Proc. Civil, art. 292). Ex.: diversos mtuos; diversas reivindicaes. O juiz dever decidir sobre todos os pedidos. Sucessiva a cumulao quando entre os pedidos haja relao de tal dependncia que a deciso do segundo dependa da acolhida do primeiro. Ex.: ao de filiao cumulada com a petio de herana, ao de demarcao cumulada com a de diviso (Cd. Proc. Civil, art. 947). Eventual a cumulao em que os pedidos se substituem um ao outro, na ordem de sua apresentao pelo autor. Examina-se e decide-se quanto ao primeiro pedido; no sendo atendido, examina-se e decide-se quanto ao segundo.6
A cumulao de pedidos, em seu carter eventual ou subsidirio, vem tratada no artigo 289 do Cdigo de
BRTAS, C. Dias, Ronaldo. As reformas do Cdigo de Processo Civil e o processo constitucional. In: BRTAS C. Dias, Ronaldo; NEPONUCENO, Luciana Diniz. Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 226. 3 TAVARES, Fernando Horta. Tempo e processo. In: TAVARES, Fernando Horta. Urgncias de tutela - Processo cautelar e tutela antecipada - Reflexes sobre a efetividade do processo no Estado Democrtico do Direito. Curitiba: Juru, 2007, p. 112. 4 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: Processo de conhecimento. 25. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2007, v. I, p. 191. 5 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 3. ed. Belo Horizonte: Sntese, 2000, p. 157. 6 Idem, p.192.
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Doutrina
Processo Civil; e, na prtica, muito comum, por exemplo, pedido de prestao em espcie ou o seu valor (Cdigo Civil Brasileiro, artigo 947); a cumulao do pedido, para que o vendedor complete a rea vendida ou, no sendo possvel, que seja restituda, em relao rea no completada, parte do preo ( a chamada actio ex empto cumulada com actio quanti minoris), a qual tem como base legal o artigo 500 do Cdigo Civil, dentre outras hipteses. A melhor proposta de Araken de Assis quando separa cumulao em sentido estrito e em sentido amplo. A primeira, aquela que admite a possibilidade de procedncia simultnea dos diversos pedidos; e a segunda, em que apenas um dentre eles poder ser julgado procedente. O professor Araken de Assis ainda divide a cumulao em sentido estrito em simples e sucessiva; a cumulao em sentido amplo ser sempre em carter eventual ou subsidiria.7 Ocuparemos, neste nosso estudo, da cumulao em sentido amplo, em sua espcie subsidiria, espcie reputada mais tcnica e cientfica do que cumulao eventual, ou seja, quando o autor da pretenso formula dois ou mais pedidos, ficando claro que o segundo pedido s ser apreciado se o primeiro for julgado improcedente. assim que o autor, ento, deseja que a sentena acolha o pedido subsidirio, caso no possa reconhecer a procedncia do pedido antecedente. uma frmula de pedido baseada em eventualidade de rejeio de um outro pedido formulado de maneira precedente, ou seja, o pedido subsidirio pressupe um outro, que o pedido anterior ou, na linguagem de Jos Frederico Marques, um pedido condicionante.8 muito comum encontrar nas disputas judiciais pretenses em que o autor pede a restituio de uma coisa (pedido primrio) e, se esta no for procedente, que lhe seja ressarcido em perdas e danos (pedido subsidirio). Uma observao importante que no se deve confundir pedido subsidirio com pedido alternativo; e isso porque neste ltimo caso no haver cumulao de pretenses, em que pese a nomenclatura de alternativa aparente na espcie em estudo, dada por Joo de Castro Mendes.9 De fato, cabe ao autor da pretenso esquematizar, na petio inicial, a hiptese subsequente de satisfao dela pela simples circunstncia de que o pedido subsidirio pressupe um outro, que pode ser chamado de principal ou primrio. No entanto, isso poderia levar-nos ao entendimento de aplicao da regra de que o acessrio sempre segue o principal, o que descaracteri_________________________
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zaria a espcie, sendo prefervel conot-lo, como bem disse Jos Alberto dos Reis, ao estudar o assunto: pedido primrio e pedido subsidirio.10 com essa nomenclatura que iremos trabalhar no presente estudo. O autor da pretenso, assim, poder ordenar os seus pedidos do modo que lhe aprouver, no havendo, em princpio, qualquer prevalncia de natureza substantiva, por exemplo, poder ajuizar o pedido de anulao de casamento e, caso este no seja procedente, a de separao judicial. Havendo a anulao do casamento, tutela da primeira pretenso, como consequncia natural no haver possibilidade de exame da segunda (falta de interesse superveniente - perda do objeto), ou seja, no havendo mais casamento, no haver, logicamente, separao judicial alguma. E, aqui, a nomenclatura dada por Jos Frederico Marques se encaixa de forma perfeita, porquanto haver um pedido condicionante e um condicionado. Haver sempre a circunstncia da eventualidade de ser o outro repelido. Portanto, a apreciao do segundo pedido passa a ser um evento futuro e incerto, ou seja, depender do afastamento do primeiro como pressuposto para anlise do segundo. Em face disso, essa espcie de pedido ganha volumosa importncia diante do Sistema Processual brasileiro, que tem um regime rgido de precluses capaz de proibir ao autor da demanda, nos termos do artigo 264 do CPC, introduzir novo pedido no curso do procedimento (princpio da estabilidade da demanda). Partindo do entendimento de que a lei fixa um momento processual certo para a postulao do pedido, a cumulao subsidiria vem, de certa maneira, como uma forma de antdoto a esse rigor; e isso porque o autor, j no seu pedido inicial, imagina a possibilidade de improcedncia quanto ao pedido primrio. a demonstrao de uma probabilidade, de uma hesitao por parte do prprio demandante quando de suas argumentaes a serem desenvolvidas na petio inicial. Na verdade, o autor no se sente seguro daquela pretenso primria, fazendo uma postulao subsidiria, ou secundria, a fim de que o seu direito, que disse ameaado ou lesado, possa receber uma tutela especfica. Aqui, tambm, envolveria a aplicao do princpio da economia processual. Da que a legislao processual brasileira vigente dispensa, para esse tipo de acmulo, a questo da compatibilidade, ou seja, a questo do nexo entre as pretenses. No so pedidas duas coisas ou dois bens da vida, mas apenas um ou outro; e, sendo atendido o primeiro, o segundo, automaticamente, fica repudiado.
ASSIS, Araken de. Cumulao de aes. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 200. MARQUES, Jos Frederico Marques. Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller. 1997, v. II, p. 76. 9 THEODORO JNIOR, Humberto. Ob. cit., p. 395. 10 REIS, Jos Alberto dos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, v. 5, p. 136.
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O que dever haver ser sempre um elo de prejudicialidade entre tais pedidos. Em termos de pressupostos da cumulao subsidiria, ento, percebemos que no h a questo da compatibilidade, mas haver que ser observado, em especial, quando envolver questo de competncia absoluta, que esta seja definida em razo do pedido primrio. Por final, o procedimento dever ser um nico para todos os pedidos, seguindo-se a regra prevista no artigo 292, 2, do CPC (cumulao pelo procedimento ordinrio, salvo excees extravagantes, como, por exemplo, Lei 8.245/84), em caso de divergncia. 3 - Da sentena em cumulao subsidiria de pedidos e do recurso Por tudo quanto se viu at agora, cabe aqui a lio de Ricardo Luiz da Costa Tjder, in verbis:
[...] o juiz fica impedido de escolher um dos pedidos, deixando de examinar os demais, mas est ele vinculado e condicionado ordem em que os pedidos so apresentados pelo autor, impondo-se que examine e decida em primeiro lugar o primeiro dos pedidos formulados, somente passando para o exame dos seguintes se no o acolher.11
Se assim , o demandante poder, sem nenhuma dificuldade, desistir do pedido primrio ou do secundrio, sem o consentimento do demandado. Uma outra indagao surge, resultando num verdadeiro dilema: em caso de procedncia parcial do pedido primrio, dever o juiz passar a examinar o pedido subsidirio de forma integral ou no? Quanto a essa questo, posiciona-se Ricardo Tjder:
[...] o interesse de agir do autor estar melhor atendido com a procedncia total do pedido subsidirio do que com a procedncia meramente parcial do primeiro pedido. Dever ele, obrigatoriamente, fazer constar da fundamentao da sentena tanto os motivos pelos quais poderia deferir apenas parcialmente o primeiro pedido, como as razes jurdicas do acolhimento integral do segundo pedido.12
O entendimento muito claro porquanto, em se acolhendo a pretenso principal ou primria, automaticamente, tornar-se- ineficaz a pretenso secundria. E, quando refletimos sobre a questo da precluso no sentido de que a rigidez do sistema no pode prevalecer no caso de pedido subsidirio, indaga-se: poder o autor desistir do pedido principal (primrio) ou do subsidirio (secundrio) sem a observncia da regra prevista no artigo 267, 4, do CPC, ou seja, sem o consentimento do demandado? Ora, se a natureza jurdica da cumulao subsidiria envolve uma verdadeira cumulao de pretenses e se o pedido subsidirio somente ser objeto de julgamento em caso de improcedncia do pedido primrio, o autor poder desistir, por exemplo, do pedido primrio, sem aquiescncia do demandado; e isso porque o procedimento dever seguir em relao pretenso remanescente. A propsito, o STJ, por meio de sua 3 Turma, no acrdo proferido no Recurso Especial n 8.892/SP , consignou o seguinte:
Ementa: Processual. Extino de condomnio rural. Indivisibilidade do imvel. Pedidos subsidirios. Reconhecimento da procedncia de um deles. Permanncia
De fato, no agindo dessa forma, haver, sem nenhuma dvida, uma deciso citra petita, em face da falta de esgotamento da anlise das questes pretendidas pelo autor, acolhendo ou mesmo rejeitando, seja no todo ou em parte, o pedido secundrio. , examinando uma A propsito, certa vez o STJ, questo dessa natureza, concluiu:
Caracteriza sentena citra petita, por isso nula, a rejeio do pedido principal sem, contudo, apreciar o subsidirio ou sucessivo, pelo que, nesse caso, o julgado no esgotou a prestao jurisdicional, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o ltimo. Trata-se, como se colhe da doutrina, de pedidos formulados para a eventualidade de rejeio de um dentre eles (o principal ou o subsidirio).13
Em ltima anlise, depara-se, tambm, com a questo do interesse de recorrer em situaes como tais. Jos Carlos Barbosa Moreira, quando analisa o referido fenmeno jurdico chamado legtimo interesse em recorrer, preleciona:
[...] o interesse em recorrer resulta da conjuno de dois fatores: de um lado, preciso que o recorrente possa esperar, da interposio do recurso, a consecuo de um resultado a que corresponda situao mais vantajosa, do ponto de
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TJDER, Ricardo Luiz da Costa. Cumulao eventual de pedidos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 37 TJDER, Ricardo. Ob. cit., p. 37. 13 STJ. REsp 26.423-0/SP.3 Turma. Uma observao precisa ser feita na deciso anotada. que, quando a sentena for cita petita, ela no ser nula, sendo passvel de integrao (em face da omisso) por meio de embargos de declarao.
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Doutrina
da lide, quanto ao fundamento do principal. - 1. Definida, com base na prova, a indivisibilidade de bem imvel rural, no cabe, em sede de recurso especial, reexaminar essa definio. - 2. O reconhecimento pelo ru da procedncia do pedido subsidirio no importa em extino do processo, com julgamento do mrito ou por falta de interesse de agir do autor, porquanto perdura a lide em face do pedido principal (Recurso Especial 1991/0004070-3, Min. Dias Trindade - 3 T., DJ de 27.05.1991, p. 6.964).
vista prtico do que a emergente da deciso recorrida; de outro lado, que lhe seja necessrio usar o recurso para alcanar tal vantagem.14
Dessarte, se o pedido primrio formulado pelo autor foi julgado procedente, o interesse em recorrer ser, to somente, do demandado e somente dele. Ao autor no caber tal interesse, inclusive por no haver nem sequer sucumbncia. De outro lado, se a pretenso primria foi julgada improcedente, sendo procedente a secundria, haver, forosamente, uma sucumbncia recproca, ocorrendo o interesse em recorrer para ambas as partes. O autor poder buscar acolhimento do pedido principal; e o demandado, por sua vez, o interesse na improcedncia total dos pedidos formulados pelo autor. Ento, em caso de recebimento do recurso de apelao na cumulao subsidiria, se houve reconhecimento de procedncia do pedido primrio e o tribunal der provimento ao recurso do demandado, ele no poder julgar o pedido subsidirio sob pena de suprimento de instncia, ou seja, de ofensa regra ou garantia do duplo grau de jurisdio. Nesse caso, no haver mesmo possibilidade sequer de aplicao da regra prevista no artigo 515, 3, do CPC, a denominada teoria da causa madura, porque haver resoluo de mrito em relao ao pedido primrio. A regra prevista no 3 do artigo 515 do CPC, em que o legislador acabou valorizando o efeito devolutivo do recurso nas apelaes (pargrafo introduzido pela Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001), envolve encerramento do procedimento sem resoluo de mrito (artigo 267), o que no caso. A teoria da prejudicialidade (elo de prejudicialidade), que se deve aplicar ao caso, tambm acaba sendo uma outra barreira aplicao da teoria da causa madura, salvo melhor juzo. Na verdade, a matria que lhe devolvida , to somente, em razo do pedido primrio. E, se houver exame sobre o pedido subsidirio, haver, pelo rgo colegiado, deslinde de questo que no consta da parte dispositiva da sentena de primeiro grau; e, assim, o rgo recursal no estar fazendo reviso de deciso alguma, mas julgamento originrio em verdadeiro suprimento de instncia. Concluso Considerando, pois, as ponderaes colocadas no presente estudo, foroso concluir que a cumulao subsidiria de pedidos uma espcie singular de pretenso em que a sentena, que acolhe o pedido primrio,
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deixa de examinar o secundrio. Por conseguinte, s acolher este ltimo, em desacolhendo o primrio. uma modalidade de cumulao objetiva que quebra a rigidez da precluso que ostenta o nosso Sistema Processual brasileiro. Alm disso, dever sempre haver um vnculo de prejudicialidade entre os pedidos; e isso porque a procedncia do pedido primrio resulta em ineficcia do pedido secundrio ou subsidirio. No que se refere questo dos pressupostos de admissibilidade, temos que dever haver compatibilidade de procedimentos, permitindo a aplicao do 2 do artigo 292 do CPC (subsidiariedade do procedimento ordinrio); o julgamento do pedido primrio deve sempre preceder ao do secundrio; dever haver obedincia observncia ao juzo competente; e, por fim, quanto instncia recursal, somente o demandado ter interesse em recorrer, havendo procedncia do pedido primrio. Por outro lado, quando o pedido primrio for julgado improcedente, reconhecendo-se a procedncia do secundrio, ambas as partes tero interesse em recorrer. E, por final, se o pedido principal for procedente, havendo recurso de apelao, o rgo ad quem, ao prover o recurso do demandado, ficar impedido de analisar o pedido secundrio, porque isso acarretaria suprimento de instncia. A procedncia do pedido primrio impediria a aplicao da teoria da causa madura, que s pode ocorrer, conforme preceitua o 3 do artigo 515 do CPC, na hiptese de encerramento do procedimento sem resoluo de mrito. Referncias bibliogrficas 1 Do artigo: REIS, Jos Maria dos Reis. Uma reflexo sobre a cumulao subsidiria de pedidos e seus efeitos. Divinpolis: Fadom - Faculdades do Oeste de Minas, Faculdade de Direito, Digitado, 2001. (Artigo jurdico da disciplina de ps-graduao em Direito Processual Civil). 2 Outras referncias: ASSIS, Araken de. Cumulao de aes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. BRTAS, C. Dias, Ronaldo. As reformas do Cdigo de Processo Civil e o processo constitucional. Processo civil reformado. Belo Horizonte. Del Rey, 2007. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao CPC. 8. ed. Rio de Janeiro. Forense, 1999, v. 5
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THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. I. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 3. ed. Belo Horizonte: Sntese, 2000. MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1999, v. II. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1999, v. I. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao CPC. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 5.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Novo processo civil brasileiro. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. REIS, Jos Alberto dos. Comentrios ao CPC. Coimbra: Editora Coimbra, 1946, v. 3. TAVARES, Fernando Horta. Urgncias de tutela - Processo cautelar e tutela antecipada Reflexes sobre a efetividade do processo no Estado Democrtico de Direito. Juru Editora, 2007. TJDER, Ricardo Luiz da Costa. Cumulao eventual de pedidos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. Doutrina
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A pretenso de gratuidade de justia no processo

Homero Francisco Tavares Junior* Sumrio:1 Introduo. 2 Breve distino entre assistncia jurdica integral, assistncia judiciria e justia gratuita. 3 Requerimento do benefcio de assistncia judiciria. 3.1 Na petio inicial. 3.2 Na contestao. 3.3 No curso do processo, antes da sentena. 3.4 No curso do processo, aps a sentena. 3.4.1 Gratuidade de justia requerida no recurso e deferida pelo juiz. 3.4.2 Gratuidade de justia requerida no recurso, deferida pelo juiz, mas impugnada pela parte contrria. 3.4.3 Gratuidade de justia requerida no recurso e indeferida pelo juiz. 4 Impugnao ao pedido de assistncia judiciria: reflexes. 5 Circunstncias comumente alegadas e insuficientes para afastar o deferimento da gratuidade de justia. 5.1 Parte representada por advogado particular. 5.2 Patrimnio em nome do requerente. 6 Penalidade para os pedidos despropositados. 7 Critrios objetivos para a concesso do benefcio de gratuidade de justia. 8 Concluso. Referncias bibliogrficas.
A Lei n 1.060, de 05.02.1950, que disciplina as normas para a concesso da assistncia judiciria, prev em seu art. 4, caput, que
A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.
1 Introduo O instituto da assistncia judiciria tem presena crescente nas lides judiciais. A assistncia judiciria, na qual se insere a prerrogativa da gratuidade de justia, tambm denominada justia gratuita, tem como objetivo facilitar e permitir que todos, com igualdade de oportunidades, busquem a tutela jurisdicional do Estado. Trata-se de garantia da maior importncia, pois, como registra o Prof. Carlos Alberto lvaro de Oliveira:
[...] no basta assegurar constitucionalmente o princpio da inafastabilidade do controle judicirio, se, a par disso, para alm do meramente formal, deixava-se de instituir instrumentos capazes de assegurar, de forma efetiva, soluo rpida e adequada dos pleitos, desconsiderando-se, ademais, a maior ou menor condio de fortuna, o poder de que desfrutam1.
Por isentar a parte do pagamento de todas as despesas do processo, inclusive de eventuais honorrios de sucumbncia (art. 3 da Lei n 1.060/50), o benefcio da assistncia judiciria desperta interesse naqueles que venham a litigar na Justia. Todavia, preciso considerar que a Lei de Assistncia Judiciria tem por escopo proteger o necessitado, definido como aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios advocatcios, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia (art. 2, pargrafo nico, da Lei n 1.060/50). As regras inerentes assistncia judiciria so, por vezes, deturpadas pelos jurisdicionados, assim tambm pelos operadores do Direito que ao lado deles se encontram, chegando-se a situaes de abuso. J advertia o Prof. Jos Olympio de Castro Filho:
Na realidade, imperioso evitar que o foro seja ou continue sendo aquilo que, em 1839, na Blgica, dizia M. BONCENNE ser o Palcio da Justia: [...] um antro de abuso e de chicana2.
No mesmo sentido, o registro de Hlio Mrcio Campo:

O livre ingresso Justia e o princpio do contraditrio e da ampla defesa no correspondem espada de Aquiles, para ferir e curar, e muito menos tnica de Nessus, que tudo acoberta. Tais princpios constitucionais tm de ser recebidos com reservas e temperamentos, vez que o processo no um jogo de azar, facultando-se o litigar por simples esprito de emulao ou para se obter lucro3.
A afirmativa de pobreza da parte, no sentido legal do termo, tem presuno relativa de veracidade, pode ceder diante de duas circunstncias:
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Mestrando em Direito - UFMG. Especialista em Direito Civil e Processual Civil - FESMP/MG. Assessor Judicirio - TJMG. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Processo Civil e Constituio. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, n 6, 1985, p. 63. 2 CASTRO FILHO, Jos Olympio de. Abuso de direito no processo civil. Monografia para Concurso Cadeira de Direito Judicirio Civil da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1955, p. 30-31. 3 CAMPO, Hlio Mrcio. Assistncia jurdica gratuita, assistncia judiciria e gratuidade judiciria. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 86.
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a) quando o juiz tiver fundadas razes para indeferir o pedido (art. 5, da Lei n 1.060/50)4; b) quando a parte contrria provar a inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos essenciais concesso do benefcio (art. 7 da Lei n 1.060/50). O tema, aparentemente simples, comporta inmeras e diversas interpretaes dos dispositivos da Lei n 1.060/50, quer pelos juzes de 1 grau, quer pelos tribunais ptrios. Enquanto, para alguns, a concesso da assistncia judiciria depende apenas de simples requerimento da parte, cumprindo ao ex adverso demonstrar a impertinncia ou a improcedncia do pedido, para outros, a concesso da prerrogativa pressupe a apresentao de prova cabal, pelo interessado, de que efetivamente se amolda condio de necessitado5. Invariavelmente, aqueles que tm indeferido o seu pedido de assistncia judiciria perante o juiz buscam, pela via recursal, a reforma da deciso, talvez por terem em mente o que antes anunciamos: a grande variedade de situaes e entendimentos que permeiam a compreenso da matria. Neste trabalho, pretendemos discorrer sobre a pretenso de gratuidade de justia no processo. Justia gratuita, assistncia judiciria e assistncia jurdica integral e gratuita so termos sinnimos? Qual a forma para requerer o benefcio da gratuidade de justia? Quais os meios de impugnao colocados disposio da parte contrria? Existe penalidade para
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aquele que requer o benefcio da gratuidade de justia, sem fazer jus prerrogativa? Ela aplicada? Qual o recurso cabvel contra a deciso que indefere o benefcio? Como devolver a questo ao tribunal, na hiptese de indeferimento do pedido? Faz-se necessrio o preparo do recurso? Existem critrios objetivos para o exame do pedido de gratuidade de justia? Ao final, tentaremos esposar algumas concluses sobre a matria, sem qualquer pretenso, no entanto, de esgotar o tema.
2 Breve distino entre assistncia jurdica integral, assistncia judiciria e justia gratuita Diversamente da assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5, LXXIV, da Constituio Federal), que, para ser alcanada, pressupe a comprovao de insuficincia de recursos, perante a Defensoria Pblica, rgo incumbido de promover a orientao jurdica e a defesa dos necessitados (art. 134 da Constituio Federal), a concesso da assistncia judiciria - espcie daquela matriz constitucional - est adstrita, por fora de lei, simples afirmao da parte, de que no rene condies de pagar as custas e as despesas do processo, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Embora o presente trabalho no tenha por escopo aprofundar a distino existente entre os institutos da assistncia jurdica integral e gratuita, da assistncia judi-
A propsito, vem decidindo o STJ: 1. Conquanto esta Corte admita que para concesso da gratuidade da justia basta mera declarao do interessado acerca da hipossuficincia, certo que referido documento se reveste de presuno relativa de veracidade, suscetvel de ser elidida pelo julgador que entenda haver fundadas razes para crer que o requerente no se encontra no estado de miserabilidade declarado. [...]. (AgRg no Ag 799.678/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 T., j. 04.09.2007, DJ 17.09.2007, p. 293). Ainda sobre o tema, o esclio dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: O juiz da causa, valendo-se de critrios objetivos, pode entender que a natureza da ao movida pelo interessado demonstra que ele possui porte econmico para suportar as despesas do processo. A declarao pura e simples do interessado, conquanto seja o nico entrave burocrtico que se exige para liberar o magistrado para decidir em favor do peticionrio, no prova inequvoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar aos seus dizeres se de outras provas e circunstncias ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca no aquele que justifica a concesso do privilgio. Cabe ao magistrado, livremente, fazer juzo de valor acerca do conceito do termo pobreza, deferindo ou no o benefcio. In: Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1.459. 5 O Professor e Desembargador Jos Carlos Barbosa Moreira, em voto que proferiu como Relator, no Mandado de Segurana n 925/90, julgado pela 5 Cmara Cvel do TJRJ, em 26.01.91, bem pontuou a relao existente entre o disposto no art. 5, LXXIV, da Constituio Federal - poca, recm promulgada -, e o disposto no art. 4, 1, da Lei n 1.060/50: 1. De acordo com o art. 4, 1, da Lei 1.060/50, com a redao dada pela Lei 7.510/86, presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio, nos termos desta lei, sob pena de pagamento de at o dcuplo das custas judiciais. Dispensada ficou, assim, a comprovao da pobreza, a cargo do requerente, embora admissvel a prova contrria, dada a natureza relativa da presuno legal. 2. primeira vista, poderia parecer que essa sistemtica houvesse sido alterada pela Constituio da Repblica de 1988, ante o teor do inc. LXXIV do art. 5., verbis [...] Numa interpretao puramente literal, a Lei maior teria adotado posio mais restritiva na matria. A concluso no deixaria de mostrar-se muito surpreendente, dada a orientao da nova Carta, de marcada preocupao social, a que no se conceberia que ficasse alheio o tema da facilitao do acesso Justia por parte dos menos afortunados. Bem ponderada a questo, todavia, percebe-se que, com tornar obrigatria a prestao da assistncia jurdica na hiptese de comprovao da insuficincia de recursos, de modo algum proibiu a Constituio Federal que o legislador ordinrio fosse alm e outorgasse benefcio mesmo sem a prova da carncia. Tal no contraria o preceito constitucional, que se veria ofendido - isso, sim -, caso a lei negasse a concesso apesar de comprovada a miserabilidade. Odiosa restringenda, favorabilia amplianda: o que se deve entender que a lei, no podendo dificult-la, pode, contudo, facilitar a obteno da assistncia pelos interessados. In: COAD-ADV 54.043, Informativo Semanal n 19/91, p. 301, apud LEAL JNIOR, Cndido Alfredo Silva. A comprovao da insuficincia de recursos para concesso da assistncia jurdica gratuita (O art. 4. da Lei Federal 1.060/50 face ao inc. LXXIV do art. 5. da CF/88). Revista de Processo, So Paulo, Ano XVI, n 62, p. 272, abr./jun. 1991.
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ciria e da justia gratuita, vejamos, brevemente, os traos que os diferenciam. No enfoque dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, a assistncia jurdica integral e gratuita, garantia mais ampla que a assistncia judiciria, consiste na consultoria, auxlio extrajudicial e assistncia judiciria propriamente dita, devendo ser prestada pela Defensoria Pblica, criada e organizada na forma da lei6. Pontes de Miranda ensina que justia gratuita o direito dispensa provisria das despesas exercveis em relao jurdica processual, perante o juiz que promove a prestao jurisdicional. J a assistncia judiciria a organizao estatal (instituto de direito administrativo) que tem por fim proporcionar aos carentes, ao lado da dispensa provisria das despesas, a indicao de advogado para o processo, e o de dar Unio, Estados e Municpios, o dever de organizao nesse sentido7. Com base nessas importantes referncias, atribumos as seguintes caractersticas aos institutos mencionados: Assistncia jurdica integral e gratuita: instituto gnero, de cunho constitucional e administrativo (art. 5, LXXIV, da Constituio Federal). Atua fora do processo, mediante servios tcnicos de aconselhamento e informao em todo o campo dos atos jurdicos8. Est a cargo da Defensoria Pblica. Assistncia judiciria: instituto-espcie do anterior, de cunho administrativo e processual. Atua na esfera judicial, dentro do processo, mediante assistncia tcnica de profissional do Direito, que pode ser um defensor pblico, indicado pelo juiz (art. 5, 1, da Lei n 1.060/50), um advogado dativo, indicado pela Ordem dos Advogados (art. 5, 2, da Lei n 1.060/50), ou o advogado que a parte indicar, que declare aceitar o encargo (art. 5, 4, da Lei n 1.060/50). A rigor, a atividade desenvolvida pelo profissional deve ser custeada pelo Estado. Uma vez concedido o benefcio, a parte
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isenta do pagamento de taxas, custas e despesas processuais, inclusive honorrios advocatcios, salvo se sobrevier a perda da sua condio legal de necessitada, dentro de cinco anos, a contar da sentena final (art. 12 da Lei n 1.060/50). Justia gratuita: instituto-espcie do anterior9, de cunho processual. Isenta a parte beneficiria do pagamento de taxas, despesas processuais e dos honorrios advocatcios da parte contrria, a ele tambm se aplicando a regra suspensiva do art. 12 da Lei n 1.060/50.
3 Requerimento do benefcio de assistncia judiciria 3.1 Na petio inicial O requerimento da assistncia judiciria, na petio inicial, no suscita maiores controvrsias, uma vez que expressamente previsto no art. 4 da Lei n 1.060/5010, verbis:
Art. 4 A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.
Conforme visto, o benefcio da assistncia judiciria mais amplo do que o benefcio da justia gratuita. A rigor, portanto, a parte que ingressa em juzo, requerendo a concesso de assistncia judiciria, pretende isentar-se do pagamento de honorrios ao profissional do direito que a estiver representando, ou que vier a represent-la. Este profissional poder ser um defensor pblico, um advogado dativo ou o advogado que a parte indicar. Se, de outro modo, a pretenso da parte for a de iseno do pagamento apenas das taxas, custas e despe-
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1.456. 7 MIRANDA, Francisco Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda 1 de 1969. So Paulo: Forense, 1987, p. 642. 8 A expresso todo o campo dos atos jurdicos do Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira. In: O direito assistncia jurdica: evoluo no ordenamento brasileiro de nosso tempo. Revista de Processo, So Paulo, Ano XVII, n 67, jul./set. 1992, p. 130. 9 Pontuando a relao de contedo existente entre os institutos da assistncia judiciria e da justia gratuita, o em. Ministro Ruy Rosado de Aguiar assentou escorreito entendimento: De acordo com a lei, o conceito de assistncia judiciria compreende tanto o direito de ter um advogado que defenda em juzo o interesse da parte miservel como o da iseno de taxas e despesas (justia gratuita). Tratar de um e de outro debaixo da mesma rubrica no ofende a lei. Lei 1060/50, arts. 3 e 5 (STJ, REsp 489.421, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 T., j. em 17.06.2003, DJ de 12.08.2003, p. 241). 10 Discorrendo sobre as sucessivas alteraes do art. 4 e pargrafos da Lei n 1.060/50, escreve Luiz Paulo da Silva Arajo Filho: Em um primeiro momento, era exigido, para a concesso da gratuidade de justia, um documento oficial, expedido pela autoridade policial, ou pelo prefeito municipal (art. 4, 1); documento este que depois passou a poder ser dispensado, vista do contrato de trabalho (redao da Lei 6.707, de 29.10.79); que cedeu lugar, em seguida, simples declarao firmada pelo prprio interessado, sob as penas da lei (Lei 7.115, de 29.8.83); para, finalmente, contentar-se apenas com a afirmao, do requerente, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia, presumindo-se pobre, at prova em contrrio, quem fizer esta afirmao (redao determinada pela Lei 7.510, de 4.7.86). In: Deciso que aprecia questo do direito assistncia judiciria - recurso cabvel. Revista de Processo, So Paulo, Ano XIV, n 53, p. 232-233, jan./mar. 1989.
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sas do processo, dever pleitear a concesso do benefcio de justia gratuita, sendo presumvel, neste caso, que ela rene condies de patrocinar os custos da contratao de um advogado. Tenha-se em mente a reflexo do Prof. Barbosa Moreira:
O fato de obter o benefcio da gratuidade de maneira alguma impede o necessitado de fazer-se representar por profissional liberal. Se o seu direito abrange ambos os benefcios - a iseno de pagamentos e a prestao de servios -, nada obsta a que ele reclame do Estado apenas o primeiro. antijurdico impor-lhe o dilema: tudo ou nada.11
que aquela venha subscrita por advogado munido de poderes especiais para tanto14.
3.2 Na contestao Embora a Lei n 1.060/50 no contenha previso expressa acerca de pedido de gratuidade de justia na contestao, o art. 6 da Lei n 1.060/50 assegura que tal benefcio poder ser pleiteado no curso da ao. Logo, se o pedido pode ser formulado no curso da ao, poder o ru perfeitamente faz-lo em sua contestao, o mesmo se dizendo em relao aos outros sujeitos da relao processual, tais como o litisconsorte, o assistente, o opoente, o denunciado lide e o chamado ao processo. A todos esses participantes do processo, aplicamse as regras de concesso da gratuidade de justia, conforme abordado no item anterior (pedido na petio inicial). 3.3 No curso do processo, antes da sentena Se a assistncia judiciria no for requerida na petio inicial, nem na contestao, no h bice a que o seja no curso da ao. A autorizao dada pelo art. 6 da Lei n 1.060/50, verbis:
Art. 6 O pedido, quando formulado no curso da ao, no a suspender, podendo o juiz, em face das provas, conceder ou denegar de plano o benefcio de assistncia. A petio, neste caso, ser autuada em separado, apensando-se os respectivos autos aos da causa principal, depois de resolvido o incidente.
Em regra, o prprio interessado na concesso da gratuidade de justia deve firmar uma declarao, na qual afirme ser pobre no sentido legal do termo. Se preferir, poder demonstrar a sua miserabilidade atravs de documentos. Estas, as diretrizes incorporadas pelo seguinte julgado:
Embora haja tolerncia da Justia quanto forma de requerimento da gratuidade da justia, na hiptese dos autos, a sucesso de mandados de segurana e de recursos chegando at esta Corte encontra, por parte do recorrente, insistente resistncia em declarar ser minimamente pobre na forma da lei, ou de provar em juzo a sua condio de pobreza, considerando tratar-se de um benefcio cuja concesso depende de prova ou apenas de mera declarao12.
Superada uma inicial divergncia, a jurisprudncia do STJ tambm no vacila em aceitar que o pedido de assistncia judiciria seja formulado pelo advogado da parte, com poderes para o foro em geral, sem a necessidade de possuir poderes especficos:
Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justia, o pedido de assistncia judiciria gratuita pode estar embasado em declarao de pobreza firmada por advogado da parte com poderes para o foro em geral, sendo desnecessrios poderes especficos13.
Com critrio menos exigente, verifica-se que a jurisprudncia do STJ tem admitido a concesso da assistncia judiciria mediante simples pedido formulado pelo advogado, na prpria petio, sem a necessidade de declarao especfica:
Bastante postulao da assistncia judiciria a apresentao de petio ao juiz da causa, sem necessidade de sua instruo com declarao de pobreza pelo beneficirio ou
A regra acima transcrita contm duas diretrizes que, por construo jurisprudencial, so mitigadas na prtica. A primeira relaciona-se com a necessidade de o pedido de assistncia judiciria, formulado no curso da ao, estar acompanhado de provas. Pela redao da primeira parte do art. 6 da Lei n 1.060/50, o juiz poder conceder ou denegar o benefcio de assistncia judiciria em face da provas, cuja apresentao incumbiria ao requerente. No entanto, ainda que se trate de pedido de assistncia judiciria formulado no curso da ao, temse entendido que basta a simples afirmao do estado de pobreza, no sentido legal, para que o benefcio seja
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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Evoluo..., ob. cit., p. 130. STJ, RMS 15.566/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 T., j. em 15.05.2003, DJ de 02.06.2003, p. 230. STJ, EDcl no AgRg no AgRg no Ag 715.273/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 T., j. em 21.09.2006, DJ de 23.10.2006, p. 350. STJ, REsp 655.687/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 T, j. em 14.03.2006, DJ de 24.04.2006, p. 402.
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concedido ao requerente, aplicando-se aqui, uma vez mais, as mesmas regras de concesso da prerrogativa, quando postulada na petio inicial15. Esse, o entendimento do STJ:
A concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita no se condiciona prova do estado de pobreza do requerente, mas to-somente mera afirmao desse estado, sendo irrelevante o fato de o pedido haver sido formulado na petio inicial ou no curso do processo16.
A outra particularidade do art. 6 da Lei n 1.060/50 diz respeito autuao em separado do pedido de assistncia judiciria, quando formulado no curso da ao. Embora a segunda parte daquele dispositivo legal o exija, com o referendo de julgados do STJ17, a prtica revela que, na maioria dos casos, o pedido de gratuidade de justia, ainda que apresentado no curso da ao, no demanda a instaurao de incidente autnomo, em autos apartados. De fato, a instaurao de um incidente autnomo, para o nico fim de se examinar o pedido de gratuidade de justia, atenta contra os princpios de economia e celeridade processuais. Mrio Helton Jorge escreve sobre o tema:
Com efeito, a Lei 1.060/50 lacnica ao prever procedimento para o requerimento feito no curso do processo. O prprio art. 6 dispe, apenas, que o juiz, em face das provas, decidir de plano, concedendo ou denegando o benefcio. No h razo, portanto, para que o requerimento seja oferecido em pea destacada e autuado em apartado, visto que, aps a sua apresentao, a nica providncia a ser tomada a deciso do juiz, de plano. No h previso de resposta da parte contrria aps o pedido. No h dilao probatria. Por que, ento, instaurar-se processo incidente para a prtica de um nico ato decisrio?18
por meio de embargos de declarao (art. 463, I e II, do CPC). Na hiptese de recurso, tambm caber ao juiz verificar se esto atendidos os pressupostos de sua admissibilidade. Ao exercer o juzo provisrio de admissibilidade do recurso, o juiz pode se deparar com um pedido de gratuidade de justia na petio de encaminhamento da apelao, ou mesmo nas razes deste recurso. Como proceder, ento? Num primeiro momento, fora de dvida que, se o pedido de justia gratuita j foi formulado no curso do processo, com resultado de improcedncia - sem que a parte tenha atacado a deciso atravs de recurso -, somente a prova da alterao da situao financeira do requerente que autorizar a concesso da prerrogativa, com efeitos ex nunc (falaremos deste efeito mais adiante). Nesse ponto, importante salientar que a estrutura progressiva de precluses, definidora do processo (Prof. Jos Marcos Rodrigues Vieira), no se aplica aos pedidos de gratuidade de justia. Corrobora o entendimento:
O benefcio pode ser requerido a qualquer tempo e fase processual, no estando sujeito, portanto, precluso. Contudo, formulado e indeferido o pedido, sem que a parte tenha recorrido da deciso, somente a alterao da situao financeira do requerente autoriza novo pleito19.
Mas, se aps a sentena, sobrevm, pela primeira vez, o requerimento de gratuidade de justia, o juiz tanto poder deferir o benefcio ao apelante, quanto indeferilo, hipteses essas que devem ser individualmente tratadas. 3.4.1 Gratuidade de justia requerida no recurso e deferida pelo juiz Conforme j assinalado, o pedido de gratuidade de justia pode ser feito em qualquer fase do processo.
3.4 No curso do processo, aps a sentena Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la (a) para lhe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais, ou lhe retificar erros de clculo; (b)
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Na opinio de Roberto Luis Luchi Demo, a aluso a provas, no art. 6 da Lei n 1.060/50, constitui reminiscncia do regime anterior Lei 7.510/86. In: Assistncia judiciria gratuita. Disponvel em: <www.teiajuridica.com/assisjud.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2007. 16 STJ, AgRg nos EDcl no Ag 728657/SP , Rel. Min. Nancy Andrighi, 3 T., j. em 06.04.2006, DJ de 02.05.2006, p. 314. 17 O pedido de assistncia judiciria gratuita pode ser feito a qualquer tempo e grau de jurisdio. Entretanto, quando no curso da ao, o requerimento deve ser formulado em petio avulsa, apensada aos autos principais, consoante o que dispe o art. 6 da Lei n 1.060/50, constituindo erro grosseiro a no-observncia dessa formalidade. [...] (STJ, AgRg no REsp 759741/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 T., j. em 1.09.2005, DJ de 10.10.2005, p. 392). No mesmo sentido: REsp 574.346/SP , Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 T., j. em 19.10.2004, DJ de 14.02.2005, p. 209; REsp 608.810/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5 T., j. em 04.03.2004, DJ de 19.04.2004, p. 239. 18 JORGE, Mrio Helton. Juzo (provisrio) de admissibilidade da apelao. Iseno do preparo. Assistncia judiciria gratuita. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coords.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 5, p. 425. 19 STJ, REsp. 723.751/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 T., j. em 19.06.2007, DJ de 06.08.2007, p. 476.
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Se, aps a sentena, o juiz se depara com um indito pedido de gratuidade de justia da parte, ter que examinar, em primeiro lugar, este pedido, para, somente aps, exercer o juzo provisrio de admissibilidade do recurso. Deferindo o pedido de gratuidade de justia, sem a impugnao da parte contrria, no h dvida de que o recurso estar isento de preparo. Cumpre observar, no entanto, que a deciso que defere o pedido de gratuidade de justia, embora de natureza declaratria, gera efeitos ex nunc, ou seja, passa a valer para os atos futuros, no atingindo aqueles j consumados no processo. Tal entendimento se justifica, pois, se o contrrio ocorresse, bastaria parte derrotada no 1 grau de jurisdio, para se ver livre dos nus de sucumbncia contra ela fixados na sentena, requerer a prerrogativa, que, deferida, isentaria a sujeio queles pagamentos. Assim, independentemente da fase em que se encontre o processo, a concesso do benefcio da gratuidade de justia s gera efeitos ex nunc, no atingindo os atos j praticados nos autos. Esse, o norte jurisprudencial:
[...] a gratuidade no opera efeitos ex tunc, de sorte que somente passa a valer para os atos ulteriores data do pedido, no afastando a sucumbncia sofrida pela parte em condenao de 1 grau, que somente pode ser revista se, porventura, acatado o mrito da sua apelao, quando do julgamento desta20.
Caso se entenda possvel a impugnao nos prprios autos, e ela seja julgada procedente, o prprio juiz, a quem facultado o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, aps a resposta do recorrido (art. 518, 2, do CPC), poder declarar a desero do recurso, em face da ausncia de preparo. Caberia parte insatisfeita com essa deciso lanar mo de agravo de instrumento, contra a deciso que julgou deserto o seu recurso. No entanto, defendemos a tese segundo a qual ao rgo julgador, antes de decretar a desero do recurso, com fundamento no acolhimento da impugnao ao pedido de assistncia judiciria, ou no indeferimento de plano do pedido - quando pela primeira vez apresentado -, cabe abrir parte a oportunidade para efetuar o preparo, antes de exercer o juzo negativo de admissibilidade do recurso. Recente julgado do STJ explicita essa posio:
Afirmada a necessidade de justia gratuita, seja em que momento for, no pode o rgo julgador declarar deserto o recurso sem se pronunciar sobre o pedido de assistncia judiciria. Caso indeferida a gratuidade, deve-se abrir ao requerente oportunidade para o preparo (AgRg no Ag 622403/RJ, 6 T., Min. Nilson Naves, DJ de 06.02.2006). No mesmo sentido: REsp 731880/MG, 4 T, Min. Jorge Scartezzini, DJ de 14.11.2005; RMS 19747/RJ, 3 T., Min. Castro Filho, DJ de 05.09.2005 e REsp 556081/SP , 4 T., Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 28.03.200521.
3.4.2 Gratuidade de justia requerida no recurso, deferi da pelo juiz, mas impugnada pela parte contrria Em regra, a impugnao do direito assistncia judiciria deve ser feita em autos apartados (art. 4, 2, da LAJ). No entanto, h quem defenda que, se o pedido de assistncia judiciria feito nas razes da apelao, a parte contrria poderia impugnar esse pedido em suas contra-razes recursais, independentemente da formao de autos apartados. O entendimento acima toma por base o princpio da isonomia, porquanto, se foi dado parte interessada na concesso da assistncia judiciria requerer o benefcio nas razes do recurso, nos prprios autos da ao, tambm a parte contrria poderia impugnar o pedido nos prprios autos, ao responder o recurso.
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Assim, a parte interessada na concesso do benefcio da gratuidade de justia, quando o postula pela primeira vez no momento da interposio do recurso, caso tenha a prerrogativa indeferida, deve ter a oportunidade de realizar o preparo, sob pena de ver decretada a desero do recurso. A situao no se altera se as circunstncias do caso exigirem a interposio de recurso de agravo de instrumento, contra a deciso singular que julgar deserta a apelao. Nesse caso, o tribunal deve processar o agravo de instrumento sem o preparo, pois o que estar em discusso ser, justamente, o direito da parte de litigar, ou no, sob o plio da justia gratuita. Em ltimo caso, se a parte no lograr xito em ter a sua pretenso gratuidade de justia examinada pelo juzo ad quem, em razo de persistente juzo negativo de admissibilidade do recurso interposto com esta finalidade, poder impetrar ao de mandado de segurana, visando proteo de direito lquido e certo seu, consis-
STJ, REsp 556.081/SP , Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4. T., j. em 14.12.2004, DJ de 28.03.2005, p. 264. STJ, REsp 885.071/SP , Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 T., j. em 27.02.2007, DJ de 22.03.2007, p. 313.
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tente no amplo acesso Justia e ao duplo grau de jurisdio22. Ao nosso modesto entender, situao que deve ser evitada a dos tribunais, ao examinarem um pedido de gratuidade de justia formulado nas razes do recurso, com simultneo recolhimento das custas e porte de retorno recursais, justificarem o indeferimento da prerrogativa com o fundamento - por si s - de que a realizao do preparo importou em ato contrrio ao afirmado estado de pobreza23. Em hipteses tais, revelar-se-ia mais prudente, em sendo o caso de deferimento da prerrogativa, devolver parte o valor recolhido a ttulo de preparo, ou, na impossibilidade de ordem nesse sentido, condenar a parte contrria, se vencida in totum na matria recursal, restituio do valor por aquela desembolsado. Na prtica forense, comum nos depararmos com o seguinte quadro: se no recolhe o preparo, a parte, que almeja a concesso da justia gratuita, teme que o seu recurso no seja conhecido, por ausncia de requisito extrnseco de admissibilidade; se, concomitantemente ao requerimento de justia gratuita, efetua o preparo do recurso, corre o risco de ter o pedido indeferido, sob o argumento de que o pagamento das custas recursais opera em desfavor do afirmado estado de pobreza24. A fim de evitar esse constrangimento, entendemos que devem ser observadas as diretrizes dos invocados precedentes do STJ, a partir das quais deve o rgo julgador, primeiro, analisar o pedido de gratuidade de justia, e, conforme o resultado, intimar a parte a efetuar o preparo do recurso, agora, sim, sob pena de desero. 3.4.3 Gratuidade de justia requerida no recurso e inde ferida pelo juiz
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Se o pedido de gratuidade de justia formulado no recurso for de plano indeferido pelo juiz, importando a inadmissibilidade da apelao, abre-se ao interessado a possibilidade de impugnao mediante recurso de agravo de instrumento (art. 522, caput, do CPC25), cujo exame de admissibilidade dever se nortear pelas coordenadas traadas no tpico anterior.
4 Impugnao ao pedido de assistncia judiciria: reflexes A impugnao ao requerimento de assistncia judiciria processa-se em autos apartados, demandando a demonstrao, pela parte contrria, de que o requerente da prerrogativa a ela no faz jus. Veja-se o disposto no art. 7, pargrafo nico, da Lei n 1.060/50:
Art. 7 A parte contrria poder, em qualquer fase da lide, requerer a revogao dos benefcios de assistncia, desde que prove a inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos essenciais sua concesso. Pargrafo nico. Tal requerimento no suspender o curso da ao e se processar pela forma estabelecida no final do art. 6 desta Lei.
A forma estabelecida no final do art. 6 da LAJ, a que alude o pargrafo nico do art. 7 supra, precisamente a de autuao em separado do incidente, que deve ser apensado aos autos da causa principal. Tema da maior importncia diz respeito dilao probatria que , ou no, disponibilizada parte que oferece impugnao ao pedido de assistncia judiciria. Inicialmente, atente-se para a advertncia de Fbio Cristiano Woerner Galle:
[...] a impugnao legalmente autorizada torna-se, as mais das vezes, um mister inatingvel, a depender da prpria con-
A propsito: Constitucional. Mandado de segurana. Direito de acesso justia. Assistncia judiciria. Recurso provido. Precedentes. Segurana concedida para determinar o regular processamento da apelao. I - Pelo sistema legal vigente, faz jus a parte aos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia (Lei n 1.060/50, art. 4), ressalvado ao juiz, no entanto, indeferir a pretenso se tiver fundadas razes para isso (art. 5). II - Criada, no caso concreto, situao na qual ficou a parte impossibilitada inclusive de obter o exame da deciso denegatria da gratuidade em segundo grau de jurisdio, concede-se a segurana em razo da alegada hipossuficincia financeira, para que o recurso tenha regular prosseguimento, com o exame da pretenso nele deduzida, a fim de que as garantias constitucionais do acesso Justia e do duplo grau de jurisdio sejam preservadas (STJ, RMS 11305/MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 T., j. em 02.03.2000, DJ de 10.04.2000, p. 92). 23 Exemplifica a situao: O pedido de justia gratuita pode ser feito em qualquer fase do processo, tanto pelo autor como pelo ru; entretanto, se a parte pratica ato incompatvel com o alegado estado de miserabilidade, recolhendo o preparo do recurso, o benefcio pretendido dever ser negado (TAMG, Ap. 337115-9, Rel. Juiz Edlson Fernandes, 3 C. Cvel, j. em13.06.2001, DJ de 03.08.2001). 24 Com semelhante enfoque, escreve Luiz Paulo da Silva Arajo Filho: Basta pensar na possibilidade de a parte, temendo o risco de vir a suportar sanes decorrentes de sua inao e para dar andamento mesmo ao processo, com sacrifcio de seu sustento, pagar as despesas dos atos processuais, para depois ver seu recurso provido e declarado o seu direito, j irremissivelmente ferido, gratuidade de justia. Como seria reparado, acaso ainda fosse possvel, o mal?. In: Deciso que aprecia..., ob. cit., p. 232-233. 25 Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento.
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fisso do agraciado, da exibio de documentos resguardados pela privacidade, ou mesmo em poder de bancos de dados, tudo a tornar custosa a tarefa do requerido, travando o desate efetivo da quizlia em funo de questes processuais. Muito mais compreensvel, nessa toada de coisas, que o prprio necessitado indique, e no simplesmente afirme, qual exatamente o espectro da sua necessidade (evidentemente sem qualquer sujeio ao indigno), e que o juzo, calcado nos poderes diretivos que lhe confere a legislao processual vigente, salvaguarde a gratuidade em favor dos efetivamente necessitados, o que de idntica forma, e numa dimenso mais abrangente, cumpre a principiologia da Carta vigente26.
parte r requereu o cancelamento da concesso da justia gratuita ancorada em meras ilaes, sem apresentar nenhuma prova robusta acerca da inexistncia dos requisitos. Como bem exposto pelo juzo singular, as cpias dos contratos de prestao de servio advocatcio, juntadas inicial, no tiveram o condo de afastar a presuno de verdade, pois foram firmados por pessoas estranhas ao processo, no deixando dvidas se o contrato assinado pelos autores seria semelhante queles. Portanto, no tendo sido comprovado pelo ru a condio financeira dos autores, nos termos exigidos pelo 1 do art. 4 da Lei n 1.060/50, visualiza-se a violao deste preceito legal, merecendo reforma o acrdo recorrido.
Entendemos que, enquanto a legislao estabelecer que o pedido de assistncia judiciria demanda apenas a afirmao do postulante, nos termos j assinalados, e que compete parte contrria, caso no concorde com o pedido, impugn-lo atravs de incidente prprio, deve-se conferir ao impugnante o direito ampla produo de provas. No raro, os tribunais resistem em aceitar a produo de provas no incidente de impugnao ao pedido de assistncia judiciria, fazendo-o sob a justificativa de que cabe ao impugnante apresentar, de plano, as provas que demonstrem no fazer o requerente jus prerrogativa. Em princpio, tal iniciativa ofende o devido processo legal, convindo ressaltar a lio do Prof. Jos Marcos Rodrigues Vieira:
Em tema de direito prova, ideal que o Estado propicie os mtodos inerentes ao contraditrio, o que se deve tentar converter em realidade, sob pena de a evoluo do direito tornar-se incua27.
No julgamento acima referido, o Superior Tribunal de Justia tendeu a no admitir dilao probatria no incidente de impugnao ao requerimento de assistncia judiciria, exigindo que a parte impugnante instrusse o seu pedido com provas bastantes contraposio do alegado estado de pobreza. Com a mxima vnia, no concordamos com essa realidade. Como pretender, ento, que a parte impugnante comprove que no verdadeira a afirmativa do requerente do benefcio? Ter ela que trazer aos autos, de pronto, todo o conjunto probatrio necessrio demonstrao do alegado? No seria um privilgio demasiadamente acentuado para o postulante da gratuidade de justia, sob a perspectiva de que a verificao de suas reais condies econmicas interessa prpria Justia? Aproveitam ao entendimento as consideraes de Francisco Csar Pinheiro Rodrigues:
A proibio expressa de falsear a verdade e criar incidentes para retardamento no visa apenas a proteger a parte que tem razo. Ainda que a condenao seja estipulada em proveito da parte prejudicada, o maior destinatrio das normas referentes o prprio Poder Judicirio, e, conseqentemente, a comunidade em geral, que lucraria, em termos de brevidade, das pastas de audincias e prazos de julgamento de recursos29.
Para exemplificar o que antes se disse, vejamos as razes de decidir adotadas pelo colendo STJ, ao apreciar o Recurso Especial n 851.087/PR28, que tratou, entre outras, da questo atinente ao nus da prova no incidente de impugnao ao pedido de gratuidade de justia:
A teor da reiterada jurisprudncia deste Tribunal, para a pessoa fsica poder gozar das benesses alusivas assistncia judiciria gratuita prevista na Lei 1.060/50, basta o requerimento formulado junto exordial, ocasio em que a negativa do benefcio fica condicionada comprovao da assertiva no corresponder verdade, mediante provocao do ru. Nesta hiptese, o nus da parte contrria provar que a pessoa fsica no se encontra em estado de miserabilidade jurdica. No caso em particular, o recurso dos autores merece provimento, pois, segundo a anlise do juzo de primeiro grau, a
Em contrapartida ao precedente antes citado (REsp 851.087), h um interessante julgado, pelo qual a Segunda Turma do STJ, unanimidade de votos, sufragou o entendimento segundo o qual, impugnado o pedido de gratuidade de justia, cabe ao magistrado ordenar que o requerente do benefcio prove que efetivamente no tem condies de pagar as custas processuais, sem prejuzo de seu sustento ou de sua famlia.
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GALLE, Fbio Cristiano Woerner. Justia de todos - Operadores devem refletir sobre assistncia gratuita. Revista Consultor Jurdico, 22 out./2007. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/60580,1>. Acesso em: 16 nov. 2007. 27 VIEIRA, Jos Marcos Rodrigues. Da ao cvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 84. 28 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 05.09.2006, DJ de 05.10.2006, p. 279. 29 RODRIGUES, Francisco Csar Pinheiro. Indenizao na litigncia de m-f. Revista dos Tribunais, So Paulo, Ano LXXIII, v. 584, p. 12, jun./1984.
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Doutrina
Por sua importncia ao estudo da matria, vejamos as questes discutidas e decididas no julgamento do Recurso Especial n 649.579/RS30, nos termos do voto da eminente relatora, a Ministra Eliana Calmon:
Trata-se de recurso especial interposto, com amparo na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado: Agravo de instrumento. Assistncia judiciria gratuita. Declarao de impossibilidade de pagamento das custas e taxa judiciria prestada pela parte. Dispensa de prova. - Para a concesso do benefcio da AJG, no h necessidade de prova de pobreza ou miserabilidade da parte postulante. O benefcio se assenta na exclusiva possibilidade de prejuzo de seu sustento ou de sua famlia, caso tenha de proceder ao pagamento das custas processuais e taxa judiciria. Validade da declarao da parte, neste sentido, que s pode ser derrubada por prova robusta em contrrio. - Agravo provido. O Ministrio Pblico Estadual aponta contrariedade ao art. 4 da Lei 1.060/50, alegando que o juiz, apesar da declarao prestada pelo autor, valendo-se de critrios objetivos, pode negar o benefcio, se demonstrado que o solicitante tem porte econmico para suportar as despesas. Afirma que h contradio objetiva a ser considerada: a profisso do requerente (advogado), da qual se presume a desnecessidade de gozar o benefcio. Subiram os autos por fora de agravo de instrumento. [...] O Tribunal de origem entendeu que a concesso do benefcio da gratuidade da justia no se assenta na pobreza ou na miserabilidade da parte postulante, mas sim na exclusiva possibilidade de prejuzo de seu sustento ou de sua famlia, caso tenha de atender ao pagamento de taxa judiciria e custas processuais e, at prova robusta e substancial em contrrio, vlida e deve ser aceita a afirmativa; assim, no se pode presumir tratar-se de profissional do direito e por usar computador em seus trabalhos, como afirma o representante do MP , ser inverdica a assertiva. Prequestionada a tese, verifico que nesta Corte, no so muitos os precedentes e apresentam-se eles em divergncia. Para a Terceira Turma, no cabe ao juiz exigir prova, pois a afirmao de pobreza verdade absoluta. Neste sentido decidiu: Processual civil. Recurso especial. Assistncia judiciria gratuita. Estado de pobreza. Prova. Desnecessidade. - A concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita no se condiciona prova do estado de pobreza do requerente, mas to-somente mera afirmao desse estado, sendo irrelevante o fato de o pedido haver sido formulado na petio inicial ou no curso do processo (REsp 469.594/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, unnime, julgado em 22.05.2003, DJ de 30.06.2003) Entretanto, essa posio no majoritria, porque outros julgadores apontam em direo contrria. Alm dos paradigmas trazidos pelo recorrente, inclusive um da Terceira Turma, relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro, h precedente da Sexta Turma no mesmo sentido, relatado pelo Ministro
Vicente Cernichiaro, ao qual se junta ainda outro precedente da Quinta Turma, cuja ementa a seguinte: Processo civil. Assistncia judiciria. Pedido no curso do processo. - O benefcio da assistncia judiciria gratuita pode ser pleiteado a qualquer tempo, mesmo em fase de execuo, desde que comprovada a condio de pobreza (Lei n 1.060/50, art. 4, 1). - Recurso especial no conhecido (REsp 182.521/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, unnime, julgado em 31.11.1998, DJ de 30.11.1998). A Lei 1.060/50, de 05.02.1950, no define com preciso, e o seu texto induz a interpretaes divergentes. Dentro do princpio da razoabilidade, cabendo ao juiz conduzir o processo, fao as seguintes afirmaes: a) a parte pode requerer a gratuidade da justia, estando dispensada de apresentar provas; b) o juiz pode exigir provas, se desconfiar que no h pobreza na forma da lei, pelas circunstncias fticas; c) a parte contrria que requereu a gratuidade pode impugnar a alegao de pobreza, pedindo seja provada a condio de pobreza pelo requerente. Nesse sentido, trago precedente por mim relatado: Processo civil. Gratuidade da justia (Lei 1.060/50). 1. A presuno contida no art. 4 da Lei 1.060/50, quanto declarao de pobreza, dispensa o requerente da comprovao. 2. Possibilidade de exigir-se prova quando assim o entender o magistrado, ou quando houver impugnao da parte contrria. 3. O juiz pode, de ofcio, exigir comprovao, se no se satisfez com a mera afirmao. 4. Recurso especial provido (REsp 465.966/RS, 2 Turma, unnime, DJ de 08.03.2004, p. 211). Concluo, pois, que, se o magistrado no exigiu a prova, por considerar que no se pode presumir que o profissional do direito tem condies de pagar as custas processuais sem o prejuzo do seu sustento e de sua famlia, caberia ao impugnante reclamar a produo da prova pelo autor e no insistir no indeferimento do pleito apenas pela presuno decorrente da profisso do beneficirio. Nessa situao, estaria o magistrado obrigado a determinar sua produo. Este seria o encaminhamento porque no se pode exigir do impugnante a produo de prova negativa. Por essas razes, prevalece a concesso do benefcio. Nego, pois, provimento ao recurso especial. o voto.
A tese acolhida no precedente acima enfocado, quando debita ao impugnado o nus de provar a sua condio de necessitado, talvez seja a que melhor equalize a questo do nus probatrio em sede de impugnao ao requerimento de assistncia judiciria. A um s tempo, ela privilegia o interesse do errio, para que reste claramente demonstrada a necessidade de gratuidade judiciria da parte - quando o pedido impugnado -, como tambm inibe a proliferao de pedidos dessa natureza, formulados, em nmero cres-
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STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 T., j. em 21.09.2004, DJ de 29.11.2004, p. 307.

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cente de vezes, por pessoas que no se enquadram na definio de necessitadas31.
5 Circunstncias comumente alegadas e insuficientes para afastar o deferimento da gratuidade de justia voz corrente nas instncias ordinrias que no se exige o estado de penria ou misria absoluta do requerente para a concesso da assistncia judiciria. De forma sinttica, vejamos duas situaes que no tm servido, de per si, para afastar o deferimento da prerrogativa em estudo. 5.1 Parte representada por advogado particular Em vrios precedentes, o colendo STJ j firmou o entendimento de que a simples alegao de que a parte contratou advogado no tem o condo de afastar o direito gratuidade da justia, nos termos da Lei n 1.060/5032. No mesmo sentido:
Assistncia judiciria. Defensoria Pblica. Advogado particular. Interpretao da Lei n 1.060/50. 1. No suficiente para afastar a assistncia judiciria a existncia de advogado contratado. O que a lei especial de regncia exige a presena do estado de pobreza, ou seja, da necessidade da assistncia judiciria por impossibilidade de responder pelas custas, que poder ser enfrentada com prova que a desfaa. No serve para medir isso a qualidade do defensor, se pblico ou particular. 2. Recurso especial conhecido e provido33.
a prestar gratuitamente o servio. A nosso ver, a dvida de modo algum se justifica: basta ler os arts. 5, 4, da Lei 1.060, e 93 da Lei 4.215, os quais, e por intuitivas razes, do at prioridade hiptese de escolha pessoal - disciplina conforme os princpios e nada incompatvel com a vigente Constituio34.
Se a parte indicou advogado, optando por escritrio particular para a defesa de seus interesses, nem por isso deixa de ter direito justia gratuita, no sendo obrigada, para gozar o benefcio desta, a recorrer aos servios da Defensoria Pblica e submeter-se ao servio de triagem destinado outorga do benefcio de assistncia judiciria35.
Assim, o entendimento que prevalece o de que a representao processual da parte por advogado particular no basta, por si s, para afastar a presuno da pobreza afirmada, a partir da qual se pretende a concesso da justia gratuita. 5.2 Patrimnio em nome do requerente Incitam-nos a pensar sobre o tema deste tpico as consideraes do Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira:
[...] fica excluda a concesso do benefcio pelo fato de ter o interessado bens de certo valor? [...]. Deve partir-se da premissa de que o pressuposto legal do direito ao benefcio a situao econmica que no permite a algum pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia (Lei 1.060, art. 2, pargrafo nico). Os dados essenciais so, pois: a) os rendimentos; b) os bens consistentes em pecnia, de que o interessado tenha disponibilidade - p. ex., depsitos em conta corrente - ou os facilmente conversveis em dinheiro, como ttulos com cotao no mercado, coisas negociveis com rapidez e simplicidade. A existncia de patrimnio imobilirio, por si s, no afasta necessariamente a possibilidade de concesso36.
Sobre o tema, o enfoque do Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira:

Outra questo que de vez em quando se tem suscitado consiste em saber se a concesso do benefcio da gratuidade implica forosamente a representao judicial do interessado por funcionrio do rgo estatal competente, ou se o benefcio pode fazer-se representar por advogado de sua escolha, sem vnculo com a Administrao Pblica, disposto
No mesmo sentido, as reflexes do Desembargador Rizzatto Nunes, do egrgio TJRJ:
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Em diversas ocasies, o egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais j se pronunciou favoravelmente realizao de provas no incidente de impugnao assistncia judiciria. A ttulo de exemplo: Cabe ao Magistrado propiciar parte que instaurou o incidente de impugnao assistncia judiciria o direito de produzir as provas necessrias comprovao de suas alegaes referentes suficincia econmica do beneficirio da gratuidade judiciria. O julgamento antecipado da lide constitui cerceio ao direito constitucional da ampla defesa, se a dilao probatria for necessria demonstrao dos fatos narrados por uma das partes, os quais devem ser averiguados, a contento, a fim de se assegurar a justa composio da lide (TAMG, Ap. Cvel 310988-8, Rel. Juiz Silas Vieira, 1 C. Cv., j. em 03.10.2000, DJ de 28.10.2000). No mesmo sentido: TJMG, Ap. Cvel 2.0000.00.449529-6, Rel. Des. Luciano Pinto, j. em 30.04.2004, DJ de 03.06.2004; TJMG, Apelao Cvel 2.0000.00.482320-7, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. em 25.02.2005, DJ de 10.03.2005. 32 STJ, REsp 801.680/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, 5 T., j. em 17.08.2006, DJ de 02.10.2006, p. 307. 33 STJ, REsp 679198/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 T., j. em 21.11.2006, DJ de 16.04.2007, p. 184. 34 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O direito assistncia..., ob. cit., p. 129. 35 DEMO, Roberto Luis Luchi. Assistncia judiciria gratuita..., ob. cit. 36 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O direito assistncia..., ob, cit., p. 128.
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Doutrina
Ainda, a esclarecedora posio de Roberto Luis Luchi Demo:
Se o Magistrado, examinando as provas j existentes nos autos, desde logo constata elementos capazes de permitir um juzo a respeito da capacidade financeira da parte, pode, ento, fundamentadamente, indeferir o pedido. Todavia, lembre-se: trata-se de incapacidade financeira e no econmica, como s vezes se verifica servir de equivocado argumento para a negativa da concesso. A parte pode muito bem ter patrimnio e, logo, capacidade econmica, mas estar impossibilitada de pagar um mnimo de taxas. Aproveite-se para dizer que tambm no impedimento para a concesso do benefcio o fato de ter a parte advogado prprio, pois isso nada prova de sua capacidade financeira, na medida em que seu patrono pode fixar contrato de honorrios para receber ao final do feito ou vinculado ao sucesso da demanda37.
quando menos, consome recursos financeiros para ser mantido. Sob essas duas perspectivas, no seria lcito onerar o Estado com o custeamento de toda uma demanda judicial, em substituio parte que, verdadeiramente, no necessita da prerrogativa da gratuidade de justia.
6 Penalidade para os pedidos despropositados Dispe o 1 do art. 4 da Lei n 1.060/50, na redao dada pela Lei n 7.510, de 04.07.86:
1 Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta Lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais.
Com a mxima vnia, parece-nos simplria a premissa segundo a qual, no exame dos pedidos de gratuidade de justia, o julgador deve atentar para a situao econmica da parte, no para a situao financeira. H que se tomar cuidado para no misturar as coisas. Vivemos em um Estado em permanente inadimplncia. A adimplncia do ente estatal em relao s demandas de uns atrasa, quando no prejudica, o atendimento s demandas de outros, que podem perfeitamente ser aqueles que realmente necessitam de prioridade no atendimento. inteiramente pertinente o alerta de Fbio Cristiano Woerner Galle:
[...] exalta notada importncia atentar-se para o fato de que, a cada pessoa indevidamente agraciada pelo benefcio [gratuidade de justia], toda a sociedade, inclusive a expressiva parcela que nunca questionou em juzo, convocada a suportar o custo da merc38.
Como se v, a lei estabelece uma penalidade para aqueles que formularem indevidamente o pedido de assistncia judiciria, qual seja o pagamento at o dcuplo das custas judiciais. Sabe-se, no entanto, que tal pena raramente aplicada na prtica. Segundo entendem os tribunais, a incidncia da parte final do 1 do art. 4 da LAJ s tem lugar quando ficar comprovada a m-f do requerente. A ttulo de exemplo, o seguinte julgado:
aplicao do pargrafo 1 do art. 4 da Lei 1.060/50 e a conseqente condenao ao pagamento do dcuplo das custas, necessria comprovao de haver dolo e m-f do requerente do benefcio da AJG. Hipteses no verificadas no caso dos autos39.
Nessa ordem de ideias, como equiparar as pessoas que possuem patrimnio, composto por imveis, veculos e outros bens de valor, quelas verdadeiramente sem recursos, que no teriam como ingressar em juzo, a no ser com a concesso dos benefcios da justia gratuita? Afinal, a que veio o instituto da gratuidade de justia? O assunto merece reflexo da comunidade jurdica, pois, muito embora o patrimnio, isoladamente considerado, no signifique a pronta disponibilidade de recursos financeiros, foroso pensar que, de alguma forma, tal patrimnio gera frutos ao proprietrio, ou,
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Por enquanto, o que existe uma insipiente aplicao da penalidade prevista no 1 do art. 4 da LAJ, o que representa mais um incentivo para que as pessoas postulem a assistncia judiciria, sem dela necessitar.
7 Critrios objetivos para a concesso do benefcio de gratuidade de justia O abuso que se verifica existente em sucessivos e descompromissados pedidos de gratuidade de Justia tem despertado a ateno de diversos segmentos da comunidade jurdica. Talvez por isso, cresce o movimento que tenciona o estabelecimento de critrios objetivos para o exame de pedidos de tal natureza.
37 NUNES, Rizzato. A assistncia judiciria e a assistncia jurdica: uma confuso a ser solvida. Disponvel em: <http://www.saraivajur.com.br/DoutrinaArtigosDetalhe.cfm?doutrina=523>. Acesso em: 27 nov. 2007. 38 GALLE, Fbio Cristiano Woerner. Justia de todos..., ob. cit. 39 TJRS, AC 70011941176, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, 15 C. Cvel, j. em 24.08.2005.
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Dispe o artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal, que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Segundo o entendimento que adoto, o art. 4 da Lei 1.060/50 foi derrogado pela Constituio Federal. Assim, a comprovao de insuficincia de recursos no pode ser entendida como simples afirmao preceituada pelo art. 4 da Lei 1.060/50. Indispensvel, pois, que o requerente comprove, quando do requerimento, a insuficincia de recursos. Por outro lado, pode o juiz, vista do requerimento de assistncia judiciria, no instrudo com qualquer prova de insuficincia de recursos, conceder ao requerente faculdade de produzir tal prova. Todavia, falta de norma expressa, a tanto no est compelido, podendo indeferir o pedido de assistncia judiciria. No se olvida que a comprovao de hipossuficincia financeira , muitas vezes, difcil de ser verificada. Na verdade, os parmetros utilizados para averiguar a necessidade de assistncia judiciria so relativos, mormente quando se cotejam os padres de vida de cada cidado e os aspectos socioculturais. Dessa forma, h necessidade de se adotar um padro objetivo de anlise e de comprovao das condies econmicas e financeiras do demandante que requer a gratuidade nos servios judicirios. As pessoas que, em decorrncia de seus rendimentos provenientes de salrios ou de outras fontes -, esto sujeitas ao pagamento de imposto de renda, situam-se na denominada classe mdia. Tal segmento social, afora o imposto de renda, sujeita-se ao pagamento de todas as espcies de impostos, taxas e contribuies. Ora, quem ultrapassa o limite de iseno de tal tributo, decerto que pode arcar com as custas processuais sem comprometer o sustento prprio e de sua famlia. Evidentemente que, em alguns casos, a aparncia ou a profisso do indivduo dispensa a comprovao. que, em tais casos, a situao fala por si. Da mesma forma, no est o indivduo impedido de comprovar a insuficincia de recursos advinda de fatores casusticos, como, por exemplo, despesas por motivo de doena ou um nmero significativo de dependentes na famlia.
Em princpio, considero que podem litigar sob o plio da gratuidade judiciria aquelas pessoas que percebem at dez (10) salrios mnimos mensais. Entretanto, se algum comprovar que suas despesas oneram demasiadamente uma renda maior, deve ser concedido o benefcio. Mas, a, essencial a apresentao da prova de seus rendimentos e de suas despesas44.
Em artigo intitulado Justia de todos - Operadores devem refletir sobre assistncia gratuita, publicado na Revista Consultor Jurdico, edio de outubro de 2007, Fbio Cristiano Woerner Galle defende a existncia de efetivas balizas no ordenamento, aptas ao reconhecimento da figura do necessitado, e, por via de consequncia, do direito de litigar sob o plio da gratuidade de justia. Os referenciais que adota so os seguintes: a) beneficirios da Bolsa-Famlia (Lei n 10.836/2004), englobando famlias que tenham renda per capita situada entre R$ 50,00 e R$ 100,00; b) beneficirios da Lei de Organizao da Assistncia Social (art. 203, V, da CF/88 c/c o art. 20, da Lei n 8.742/93), englobando famlias que tenham renda per capita de at R$ 95,00; c) trabalhadores assalariados (art. 7, IV, da CF/88 c/c o art. 1 da Lei n 11.498/2007), englobando pessoas com renda mensal de R$ 380,00; d) contribuintes isentos do imposto de renda (art. 1, I, da Lei n 11.482/2007), englobando pessoas que recebam at R$ 1.313,69 por ms;
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TJMG, Ap. 1.0223.05.181931-4/001, Rel. Des. Elpdio Donizetti, j. em 28.09.2006, DJ de 27.10.2006. Para o ano-calendrio 2007, est isenta do pagamento do imposto de renda a pessoa fsica que auferir renda mensal inferior a R$ 1.313,69 (art. 1, I, da Lei 11.482/2007). 42 Desde 1 de abril de 2007, o valor do salrio mnimo de R$ 380,00 (art. 1, da Lei n 11.498/2007). Assim, em valores de hoje, dez salrios mnimos correspondem a R$ 3.800,00. 43 No mesmo sentido: TRF-4 Regio, AC 1999.04.01.08942/PR, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, 3 T., j. em 04.11.99, DJ de 16.02.2000, p. 102. 44 TJRS, Agravo de Instrumento n 70021985064, Rel. Des. Srgio Luiz Grassi Beck, Segunda Cmara Especial Cvel, j. em 06.11.2007, DJ de 12.11.2007.
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Doutrina
E os motivos so vrios: evitar leso aos cofres pblicos; evitar prejuzo ao advogado da parte vencedora, que passa a no fazer jus aos honorrios de sucumbncia, quando a parte contrria litiga sob a gratuidade judiciria; coibir a propositura de demandas infundadas; alm de outros. No Estado de Minas Gerais, encontramos o seguinte entendimento, esposado pelo Desembargador Elpdio Donizetti:
Tais parmetros devem servir de balizamento ao julgador na anlise do pedido de assistncia judiciria40.
Pelo entendimento acima esposado, as pessoas que auferissem renda superior ao limite de iseno do imposto de renda41 no fariam jus aos benefcios da gratuidade de justia, ressalvadas hipteses particulares, em que comprovadas circunstncias excepcionais, como despesas por motivo de doena, nmero significativo de dependentes na famlia etc. No Rio Grande do Sul, o Desembargador Sergio Luiz Grassi Beck sufraga o entendimento de que aqueles que possuem renda inferior a 10 (dez) salrios mnimos42 fazem jus ao benefcio da assistncia judiciria43:
e) beneficirios do Regime Geral da Previdncia Social (art. 33 da Lei n 8.213/91), englobando pessoas que recebam at R$ 2.894,28 por ms; f) valor do salrio mnimo necessrio45, em oposio ao salrio mnimo legal, orado pelo Dieese Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos, para o ms de agosto de 2007, em R$ 1.733,88. Ao arrematar o seu artigo, Fbio Galle, pautado nas cifras acima mencionadas, externa impresso compatvel com a linha de raciocnio desenvolvida neste trabalho:
Tais valores, assim contextualizados, apontam numa direo segura e convergente, a saber, que a renda que impossibilita vencer-se as despesas processuais est muito distante de algumas construes atuais.
certo, no entanto, que, embora tenhamos notcia dos critrios objetivos acima mencionados, tem prevalecido na jurisprudncia do STJ, rgo responsvel pela uniformizao da interpretao da legislao infraconstitucional, o entendimento segundo o qual a simples declarao da parte, de que no rene condies de suportar as despesas do processo, sem prejuzo do seu sustento ou de sua famlia, ressalvadas hipteses de fundada dvida, basta ao acolhimento da pretenso objeto deste estudo. Resta, ento, aguardar as manifestaes e os debates da comunidade jurdica acerca do tema, de enorme importncia e abrangncia, sinalizando o que ser mantido e o que poder ser aperfeioado em matria de pedido, impugnao e julgamento do pedido de gratuidade de justia. 8 Concluso Pelo pouco aqui exposto, conclumos que: a) a jurisprudncia do STJ unssona em exigir apenas a declarao de pobreza do interessado para a concesso dos benefcios da gratuidade de justia, cumprindo ao juiz indeferir a prerrogativa somente nos casos de fundada dvida, ou quando demonstrada, pela parte contrria, em incidente prprio, a improcedncia do pedido; b) os tribunais resistem em aceitar dilao probatria no incidente de impugnao ao pedido de
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assistncia judiciria, tornando extremamente rdua a tarefa da parte impugnante; c) h um movimento crescente que tenciona a fixao de critrios objetivos para o exame do pedido de gratuidade de justia, o que se nos afigura correto, a fim de evitar abusos; d) o parco rigor no exame dos pedidos de gratuidade de justia, quando culmina com o deferimento da prerrogativa a quem dela no necessita, representa um nus para a sociedade como um todo; e) o tema das gratuidades perante a Justia, em razo de sua seriedade e importncia, refletindo em causas, das mais complexas s mais simples, ajuizadas do Oiapoque ao Chu, deve receber uma ateno que ainda no tem da comunidade jurdica, com o apontamento de solues, correo de equvocos, e, por que no dizer, com a redao de um texto legal mais coerente e uniforme no tratamento da matria.
Referncias bibliogrficas ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Deciso que aprecia questo do direito assistncia judiciria - recurso cabvel. Revista de Processo, So Paulo, Ano XIV, n 53, jan./mar. 1989. CAMPO, Hlio Mrcio. Assistncia jurdica gratuita, assistncia judiciria e gratuidade judiciria. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. 2 impresso. Traduo de Antnio Carlos Ferreira. So Paulo: Lejus, 2000. CASTRO FILHO, Jos Olympio de. Abuso de direito no processo civil. , 1955, Monografia (Concurso Cadeira de Direito Judicirio Civil) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. DEMO, Roberto Luis Luchi. Assistncia judiciria gratuita. Disponvel em: <www.teiajuridica.com/assisjud.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2007. GALLE, Fbio Cristiano Woerner. Justia de todos Operadores devem refletir sobre assistncia gratuita. Revista Consultor Jurdico, 22 out. 2007. Disponvel em:
Salrio mnimo necessrio: Salrio mnimo de acordo com o preceito constitucional salrio mnimo fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia, como moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, reajustado periodicamente, de modo a preservar o poder aquisitivo, vedada sua vinculao para qualquer fim (Constituio da Repblica Federativa do Brasil, captulo II, Dos Direitos Sociais, artigo 7, inciso IV). Foi considerado em cada ms o maior valor da rao essencial das localidades pesquisadas. A famlia considerada de dois adultos e duas crianas, sendo que estas consomem o equivalente a um adulto. Ponderando-se o gasto familiar, chegamos ao salrio mnimo necessrio. Esta referncia, vinculada informao do Dieese, consta do artigo de Fbio Cristiano Woerner Galle
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<http://conjur.estadao.com.br/static/text/605801>. Acesso em: 16 nov. 2007. JORGE, Mrio Helton. Juzo (provisrio) de admissibilidade da apelao. Iseno do preparo. Assistncia judiciria gratuita. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coords.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 5, p. 419-438. LEAL JNIOR, Cndido Alfredo Silva. A comprovao da insuficincia de recursos para concesso da assistncia jurdica gratuita (O art. 4 da Lei Federal 1.060/50 face ao inc. LXXIV do art. 5 da CF/88). Revista de Processo, So Paulo, Ano XVI, n 62, p. 267-277, abr./jun. 1991. MIRANDA, Francisco Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda 1 de 1969. So Paulo: Forense, 1987. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O direito assistncia jurdica: evoluo no ordenamento brasileiro de nosso
tempo. Revista de Processo, So Paulo, Ano XVII, n 67, p. 124-134, jul./set. 1992. NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. NUNES, Rizzato. A assistncia judiciria e a assistncia jurdica: uma confuso a ser solvida. Disponvel em: <www.saraivajur.com.br/DoutrinaArtigosDetalhe.cfm?do utrina=523>. Acesso em: 27.11.2007. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Processo Civil e Constituio. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, n 6, p. 63, 1985. RODRIGUES, Francisco Csar Pinheiro. Indenizao na litigncia de m-f. Revista dos Tribunais, So Paulo, Ano LXXIII, v. 584, p. 9-17, jun./1984. VIEIRA, Jos Marcos Rodrigues. Da ao cvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. Doutrina
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Competncia para processar e julgar o crime de uso de drogas

Gilson Santos Maciel* Sumrio: 1 Introduo. 2 Aplicao da Lei 9.099/95 no crime do art. 28 da Lei 11.343/2006. 3 Desclassificao do crime de trfico para o de uso de drogas. 3.1 Hiptese de conexo de crimes. 3.2 Conflito do art. 48, 1, com o art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95. 4 Concluso. 5 Referncias bibliogrficas.
uma anlise de compatibilidade das normas do ordenamento infraconstitucional com as normas e princpios constitucionais para aferir sua validade dentro do sistema jurdico, devendo ser expurgadas, por vcio de nulidade, as normas que conflitem ou afrontem o texto da Carta Magna. 2 A plicao da Lei 9.099/95 no crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 Em 23 de agosto de 2006, foi publicada a Lei 11.343, tendo vacatio legis de 45 (quarenta e cinco dias), tratando da instituio do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescrevendo medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelecendo normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; definindo crimes e procedimentos. Mas, neste ensaio, cingir-se- to somente anlise do crime de uso de drogas, tipificado no art. 281 da citada lei, em seus aspectos processual e procedimental. Houve uma despenalizao do referido crime de uso de drogas com a eliminao da pena privativa de liberdade. A preocupao do legislador foi muito mais curativa do que punitiva, consoante se infere das penas cominadas, pois as mesmas cingem-se somente s restritivas de direito. Com efeito, no podendo deixar de ser, a competncia para o processamento e julgamento do crime de uso de drogas ser dos Juizados Especiais Criminais, porquanto se trata de competncia absoluta, criada pelo
1 Introduo O presente ensaio versa sobre a anlise das alteraes da competncia para processamento e julgamento do crime de uso de drogas, operadas pela novel lege de drogas - Lei 11.343/2006. Abordar-se- a aplicao do procedimento sumarssimo da Lei 9.099/95 aos crimes de usurios de drogas, tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006. Far-se- uma anlise dos 1 e 5 do art. 48 da novel lege de drogas, sobre a competncia dos Juizados Especial Criminais para processar e julgar os crimes de usurios de drogas, mormente quando da desclassificao dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da referida lei para o usurio de drogas. Tratar-sede verificar a compatibilidade dos art. 48 da Lei 11.343/2006 e do art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 com a Constituio Federal, mxime com seu o art. 97, inciso I, ou seja, a constitucionalidade dos citados artigos da legislao infraconstitucional. Por fim, sempre um imperativo, e reclama o princpio da supremacia da Constituio, que se faa
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Bacharel em Direito pela Unifem. Ps-graduado pela PUC/MG em Direito Privado. Assessor de juiz desde agosto de 2005. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa. 7 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
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constituinte de 1998, estando inserta no art. 982 da CF/88. o que se pode inferir do art. 48 e 1 e 5 da Lei de Drogas, in verbis:
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. 1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais. [...] 5 Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n 9.099, de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.
posta na transao; restritiva de direitos ou multa, nos termos do art. 76 da Lei 9.099/95 (OLIVEIRA, 2008:597).
3 Desclassificao do crime de trfico para o de uso de drogas Hiptese intricada ser quando ocorrer a atipicidade relativa, ou seja, a desclassificao do crime de trfico de drogas para o de uso de drogas. Tal situao ocorrer quando for instaurado inqurito policial por conduta, em tese, tipificada no art. 33 da Lei 11.343, trfico de drogas, sendo denunciado pelo representante do Ministrio Pblico, mas as provas coligidas na instruo do devido processo penal no corroborarem que o acusado tenha praticado a traficncia, impondo, assim, a desclassificao para a conduta prevista no art. 28 da referida lei, ou seja, a de ter a posse de drogas para uso prprio. Diante de tal situao processual, dever o juiz condenar o acusado nas penas restritivas do art. 28 ou dever proceder to s desclassificao e remeter os autos ao Juizado Especial para a aplicao do procedimento previsto na Lei 9.099/95? Atento competncia absoluta do Juizado Especial Criminal para processar as infraes de menor potencial ofensivo, bem como considerando que a prpria Lei de Drogas previu a competncia para os Juizados Especiais no crime do art. 28, uso de droga, a concluso que no se apresenta outra soluo seno adotar a segunda assertiva. Devero ser remetidos os autos aos Juizados para iniciar o procedimento, inclusive observando a fase pr-processual com a oferta da proposta pelo representante do Ministrio Pblico da transao penal, preenchidos os requisitos, insertos art. 76 da Lei 9.099/95, diante de se revelar um direito subjetivo do autor do fato, consoante deciso do Superior Tribunal de Justia:
Habeas corpus. Reviso criminal. Fase de execuo da pena. Transao penal. Justificativa do rgo de Acusao. Inexistncia de qualquer contestao da defesa. Matria vencida pelo tempo. Apesar de ser direito subjetivo do acusado, a transao penal deve obedecer aos limites do tempo e discusso no processo, de forma a evitar-se seja sedimenta-
Destarte, v-se que o crime de uso de drogas ser processado e julgado pelo Juizado Especial Criminal, devendo ser aplicadas, na transao penal, as penalidades previstas no art. 28. Nesse diapaso, j decidiu o Egrgio Superior Tribunal de Justia:
Criminal. HC. Porte de entorpecente para uso prprio. Infrao de menor potencial ofensivo. Competncia do Juizado Especial Criminal definida pela Lei n 11.343/06. Ordem concedida. - I. A controvrsia acerca da competncia para o processamento e julgamento de feito no qual o ru foi denunciado por porte de entorpecente para uso prprio foi dirimida pela entrada em vigor da Lei n 11.343/06, que fixa, em seu art. 48, a competncia do Juizado Especial Criminal, nos termos dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.099/95. II. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.3
Impende salientar que o instituto da transao penal, previsto na Lei 9.099/95, em seu art. 76, tem a conotao de direito subjetivo do autor do fato, embora seja uma discricionariedade do rgo do Ministrio Pblico no que tange escolha das sanes restritivas de direitos ou multa a serem aplicadas. Nessa trilha de raciocnio, expressa Eugnio Pacelli de Oliveira:
A transao penal , pois, segundo nos parece, direito subjetivo do ru. A discricionariedade que se reserva ao Ministrio Pblico unicamente quanto pena a ser pro-
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2 Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; 3 Processo HC 65236 / MG, Habeas Corpus 2006/0186815-0, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 05.12.2006, p. no DJe de 05.02.2007, p. 300.
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Doutrina
Entretanto, a competncia do Juizado no prevalecer quando houver conexo entre os crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da mesma lei, ou seja, trfico e suas variaes e associao para o trfico.
da a deciso indeferitria pelo transcurso do tempo. In casu, o Ministrio Pblico bem ou mal justificou a no proposta da transao penal, sendo que a defesa no intentou contra o indeferimento qualquer espcie de contestao nas fases posteriores, mas apenas em sede revisional e quando j em curso o procedimento executrio, o que torna invivel a retroao para novo exame.Ordem denegada.4
Comentando sobre a competncia dos Juizados Especiais Criminais, afirma Fernando da Costa Tourinho Neto ser absoluta:
a) Com referncia matria - infraes penais de menor potencial ofensivo -, a competncia dos Juizados para a conciliao, processo, julgamento e execuo absoluta. O Juizado no pode processar outras infraes sob pena de nulidade absoluta. Pode, no entanto, o Juzo Comum processar e julgar infraes definidas como de menor potencial ofensivo em duas hipteses: a) nas localidades no existirem Juizados Especiais; b) quando o autor do fato no for encontrado para ser citado (Lei 9.099/95, art. 66, pargrafo nico); c) quando a causa for complexa; ou d) apresentar circunstncias especiais, no permitindo imediato o oferecimento da denncia ou da queixa (Lei 9.099/1995, art. 77, 3) (TOURINHO NETO, 2005:432).
Dessa forma, v-se que, nos casos em que h desclassificao de trfico de drogas para o de uso de drogas, a melhor soluo deve ser a remessa dos autos ao Juizado Especial para serem adotados os procedimentos que o regem, inclusive a oferta da transao penal. S assim se estar extraindo uma interpretao conforme a Constituio, porquanto assegura a competncia absoluta outorgada por ela, como dito, bem como assegura ao acusado os benefcios concedidos pela Lei 9.099/95. Nessa trilha de entendimento, vm calha as lies de Eugnio Pacelli de Oliveira:
A nosso juzo, devemos dar s regras previstas na Lei 9.099/95 uma dimenso mais ampla, no mbito de uma poltica criminal descarcerizadora, no nos apegando a critrios clssicos de uma interpretao jurdica que no apresenta a mais mnima contextualizao sistmica. [...] bem de ver que a reforma da Lei 9.099/95, bem como da Lei 10.259/01, ambas trazidas pela Lei 11.313/06, veio para unificar no ordenamento jurdico nacional a competncia dos Juizados Especiais Criminais. Exatamente por isso revogou a ressalva da competncia da Justia Comum para os crimes com rito especial (antiga redao do art. 61 da Lei 9.099/95 e elevou para dois anos o mximo de pena para o conceito de menor potencial ofensivo (OLIVEIRA, 2008:648).
No que tange competncia absoluta do juizado especial criminal, mutatis, mutandis, Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes defendem a prevalncia da competncia dos Juizados Criminais mesmo quando houver desclassificao:
Pelo sistema do Cdigo de Processo Penal, em face da desclassificao, cabe ao juiz presidente do Tribunal do Jri proferir sentena (492, 2). Mas, quando a desclassificao for para infrao de menor potencial ofensivo, outra deve ser a soluo, pois a competncia passa a ser do Juizado Especial Criminal. Transitada em julgado a deciso desclassificatria, os autos sero remetidos ao Juizado competente, onde ser designada a audincia prevista nos arts. 70-76 da lei. No h outra soluo, pois a competncia dos Juizados para as infraes de menor potencial ofensivo, por ser de ordem material e ter base constitucional, absoluta (GRINOVER, 2002:82).
Portanto, constata-se que, em casos de desclassificao de trfico de drogas para o de uso de drogas, deve o processo ser remetido ao Juizado Especial Criminal e aplicado seu rito, bem como seus benefcios, v.g., transao e suspenso condicional do processo, preenchidos os seus requisitos mnimos. 3.1 Hiptese de conexo de crimes Outra hiptese que ir concretizar-se na prtica ser a conexo entre crimes de trfico com o de uso de drogas. Essa hiptese foi pensada pelo legislador da Lei 11.343/2006 quando exclui a competncia do Juizado, em havendo conexo entre os tipos penais do art. 28 e arts. 33 a 37. Assim, quando ocorrer a conexo, a competncia do Juizado ser afastada. Ora, no parece que a novel Lei de Drogas tenha institudo uma exceo compatvel com a competncia absoluta dos Juizados Especiais, outorgada pela Constituio, como fora visto. No h como prorrogar competncia absoluta. Quando ocorre a conexo de competncias absolutas, deve haver a separao do processo.
Decerto, se se admitisse a desclassificao e a condenao pelo Juzo Comum, como ficariam os efeitos criminais secundrios: reincidncia e suspenso dos direitos polticos? cedio que toda sentena condenatria na seara penal deve gerar os referidos efeitos, decorrentes de expressa disposio constitucional e infraconstitucional, independentemente da natureza da pena aplicada. Ora, so efeitos graves que no podem ser ignorados.
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2 Processo HC 37888 / SP Habeas Corpus 2004/0121234-9 Relator(a) Ministro Jos Arnaldo da Fonseca (1106) rgo JulgadorT5 Quinta Turma Data do Julgamento07/10/2004 Data da Publicao/Fonte DJ 08.11.2004 p. 267
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Nesse sentido, comentou Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes:
Havendo conexo ou continncia, deve haver separao de processos para julgamento da infrao de competncia dos Juizados Especiais Criminais e da infrao de outra natureza. No prevalece a regra do art. 79, caput, que determina a unidade de processo e julgamento de infraes conexas, porque, no caso, a competncia dos Juizados Especiais fixada na Constituio Federal (art. 98, I), no podendo ser alterada por lei ordinria (GRINOVER, 2002:67).
tucional, no podendo lei ordinria criar excees sua aplicao, sob pena de estarem elas inquinadas de inconstitucionalidade. Com peculiar propriedade, comenta Guilherme de Souza Nucci sobre a alterao na competncia ultimada pela Lei 11.313/2006 no art. 60 da Lei 9.099/95:
Inconstitucionalidade do dispositivo: se uma infrao de menor potencial ofensivo ocorrer em cenrio de conexo ou continncia com outro delito qualquer, em face da sua competncia constitucionalmente fixada (art. 98, I, CF), deve ser encaminhada ao JECRIM. Permanecer no juzo original, seja ele qual for, a outra infrao penal. Deve haver a separao dos processos. No pode a lei ordinria alterar o dispositivo na Constituio Federal. Parece-nos inaplicvel o disposto no pargrafo nico do art. 60 (NUCCI, 2006:367).
Portanto, conclui-se que a referida exceo aplicao da Lei 9.099/95, estatuda pelo art. 48, 1, da Lei de Drogas, no encontra respaldo constitucional, sendo, portanto, inconstitucional. 3.2 Conflito do art . 48, 1, com o art . 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 Como visto supra, o art. 48, 1, da Lei de Drogas excepciona a aplicao do procedimento da Lei 9.099/95 quando houver conexo entre os crimes previstos nos arts. 28 e 33 a 37. De outro lado, a Lei do Juizado Especial Criminal - Lei 9.099/95 - prev a aplicao dos institutos da transao penal e composio dos danos civis em casos de conexo e continncia com o juzo comum ou o Tribunal do Jri. o que est inserto no art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 com redao alterada pela Lei 11.313/2006, in verbis:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o Tribunal do Jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.
Acresce que o egrgio Superior Tribunal de Justia editou smula, dirimindo conflito entre os Juizados Especiais e a Justia Comum, sabido que da competncia desse tribunal decidir conflitos entre tribunais distintos, consoante o art. 105, inciso I, aliena d, da CRFB/88. Eis o teor da Smula 348: Compete ao Superior Tribunal de Justia decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal, ainda que da mesma seo judiciria. Assim, conclui-se que, para esta Corte, os Juizados so tribunais autnomos, por conseguinte de competncia prpria para julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo. Dessarte, considerando a competncia absoluta dos Juizados Especiais Criminais, no h como conferir validade aos dispositivos comentados por ferirem o art. 98, inciso I, da CF. A inconstitucionalidade se afigura patente, pois lei infraconstitucional no tem o condo de afastar a competncia para processar e julgar as infraes penais de menor potencial ofensivo, como o caso do usurio de drogas. 4 Concluso Em face das premissas expostas supra, podem-se extrair as seguintes concluses: a) a competncia do Juizado Especial Criminal absoluta para processar e julgar as infraes de menor potencial ofensivo, conforme inserto no preceito do art. 98, inciso I, da CRFB/88; b) o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006, uso de droga ilegal, por ser de menor potencial ofensivo, bem como pela despenalizao operada pela novel lege, dever ser processado e julgado pelo Juizado Especial Criminal; c) em havendo a desclassificao das condutas tpicas previstas nos arts. 33 a 37, processados no Juzo Comum, para o de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devero ser remetidos os autos ao
Ora, v-se que est em aparente conflito os arts. 48, 1, da Lei 11.343/2006 e o art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95, pois a primeira no admite a aplicao desta ltima nos casos de conexo; tendo a Lei 9.099/95 a previso de aplicao dos institutos da transao. Mas, no se poderia alegar o princpio da especialidade para resolver o aparente conflito? At que se poderia lanar mo desse princpio para aplicar as prescries da Lei 11.343/2006, pois esta se afigura como especial em relao Lei 9.099/95. Entrementes, a prpria lei especial, como foi visto, manda aplicar a Lei 9.099/95 nos casos de usurios de drogas. De outro lado, no se pode perder de vista que a competncia do Juizado, como exaustivamente foi demonstrado, considerada absoluta e tem sede consti-
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Doutrina
Juizado Especial Criminal para iniciar o procedimento previsto na Lei 9.099/95, inclusive a fase pr-processual do art. 76, sendo ofertada proposta de transao penal ao autor do fato, preenchidos os requisitos por se tratar de direito pblico subjetivo; d) quando houver conexo entre os crimes previstos nos arts. 28 e 33 a 37 da Lei 11.343/2006, o processo dever ser separado em relao ao crime do art. 28, para ser processado no Juizado Especial Criminal, devido ser a competncia absoluta; e) os arts. 48, 1, da Lei 11.343/2006 e 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 esto inquinados de inconstitucionalidade na parte que excepciona a competncia do Juizado Especial Criminal por confrontarem o art. 98, inciso I, da CRFB/ 88. 5 Referncias bibliogrficas GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais: comentrios Lei 9.099/95. 4. ed. So Paulo: RT, 2002. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo: RT, 2006. ______. Cdigo de Processo Penal comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003.
______. Cdigo Penal Comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2003. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JNIOR, Jos Dias. Juizados Especiais Estaduais Cveis e Criminais: comentrios Lei 9.099/95. 4. ed. So Paulo: RT, 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Nmero do processo: HC 37888/SP HABEAS CORPUS 2004/0121234-9 Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca (1106). rgo Julgador T5 - Quinta Turma. Data do julgamento: 07/10/2004. Data da Publicao/Fonte: DJ de 08.11.2004, p. 267. Disponvel em: < http: www.stj.gov.br. Acesso em 25 de fevereiro de 2008. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Nmero do processo: HC 65236/MG HABEAS CORPUS 2006/01868150. Rel. Min. Gilson Dipp (1111). rgo Julgador T5 Quinta Turma. Data do julgamento: 05/12/2006 Data da Publicao/Fonte: DJ de 05.02.2007, p. 300. Disponvel em: < http: www.stj.gov.br. Acesso em 25 de fevereiro de 2008.
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Direito autoral e a independncia das autorizaes de uso

Renato Dolabella Melo1 Sumrio: I - Introduo. II - Contedo Protegido Pelo Direito de Autor e Sua Aquisio. III - Direitos Morais e Patrimoniais: Exerccio e Limitaes. IV- Transferncia dos Direitos Autorais. V- A Independncia das Autorizaes de Uso dos Direitos Autorais. V- Concluso. Bibliografia. I - Introduo No Brasil, o Direito de Autor atualmente tutelado pela Lei 9.610/98, que regulamenta o disposto no art. 5, XXVII2, da Constituio da Repblica de 1988. A proteo abarca, alm dos direitos autorais, os conexos, assim entendidos como aqueles resultantes da atuao de artistas intrpretes ou executores, produtores fonogrficos e empresas de radiofuso3. Tratam-se de direitos distintos, apesar de gozarem de uma afinidade em sua gnese, pois derivam da expresso das pessoas que as criam. A discusso a respeito da matria, entretanto, ainda merece maior debate. A utilizao dos direitos dessa natureza e as prerrogativas do titular devem ser analisadas tendo em vista tambm questes como o acesso s fontes culturais4 e as novas tecnologias. Dentro dessa tica, o objetivo do presente trabalho analisar de forma crtica algumas modalidades de autorizao de uso de obras protegidas pelo Direito de Autor, tendo em vista a postura freqentemente adotada pelos titulares e pelas entidades de gesto coletiva no que diz respeito interpretao de independncia das permisses. O estudo ser focado nos direitos autorais, no sendo objeto de anlise pormenorizada os direitos conexos. Inicialmente, tendo por base a Lei 9.610/98, ser analisada a natureza do Direito de Autor (ou Direitos Autorais), seu contudo, forma de aquisio e sua diviso em direitos morais e patrimoniais, apontando as caractersticas principais de cada esfera. Em seguida, ser tratada a possibilidade de transferncia de alguns de seus privilgios. Por fim, analisaremos a figura da
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II - Contedo Protegido pelo Direito de Autor e sua Aquisio O art. 7 da Lei 9.610/98 apresenta um rol enumerativo a respeito da matria que passvel de tutela pelo Direito Autoral, onde se destacam, entre outros, os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas, as obras dramticas e dramtico-musicais, as obras coreogrficas e pantommicas, as composies musicais, as obras audiovisuais, inclusive as cinematogrficas, as obras fotogrficas e as obras de desenho, pintura, gravura e escultura. Uma vez que o artigo citado indica uma lista meramente exemplificativa de obras que so protegidas, cabe destacar que tal relao no esgota os tipos de criao abarcadas pelo Direito Autoral. Inclusive, a prpria norma reconhece a possibilidade de concepo futura de novas formas de manifestao artstica, bem como de seus suportes fsicos. O material utilizado para fixar a obra irrelevante. No interessa, para o Direito de Autor, se um texto, por exemplo, foi datilografado em papel ou mantido em um arquivo de computador, quando de sua criao. O que importa a redao em si, pois esta se trata da forma produzida pelo autor ao utilizar seu intelecto para trabalhar determinada ideia. Quanto titularidade dos Direitos Autorais, esta adquirida pela simples criao da obra, independente de registro5. Este facultativo, sendo relevante, sobretudo, como meio de prova. No Brasil a Fundao Biblioteca Nacional presta tais servios em relao a obras abarcadas em reas como literatura, dramaturgia, msica, roteiros para cinema e televiso, entre outros.
1 Mestrando em Direito Econmico pela UFMG. Ps-graduando em Direito de Empresa pelo CAD/Universidade Gama Filho RJ. Membro da Comisso de Terceiro Setor da OAB/MG. Membro da Comisso de Concorrncia e Regulao Econmica da OAB/MG. Professor de Direito em cursos de capacitao de entidades do Terceiro Setor do Instituto de Governana Social IGS. Advogado. 2 XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; 3 Art. 89 da Lei 9.610/98. 4 Art. 215 da Constituio da Repblica de 1988.
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autorizao de uso, em algumas situaes, de obras protegidas, buscando principalmente compreender o contedo econmico e funcional de tais permisses. Ser especialmente relevante verificar a adequada interpretao do dispositivo legal que prev a independncia das autorizaes, conforme previsto no art. 31 da Lei 9.610/98, ponto esse central no trabalho que ora se desenvolve.
Trata-se, portanto, de sistemtica declaratria de direitos e no constitutiva. A aquisio originria dos direitos autorais comporta os direitos morais e patrimoniais, que sero objeto de anlise posterior. De um modo geral, podemos perceber que a proteo do Direito de Autor destina-se s chamadas criaes do esprito, ou seja, as obras intelectuais do ser humano cujo contudo se apresenta marcadamente artstico, cientfico ou de natureza anloga, tendo como trao comum a ausncia de carter industrial preponderante. O professor Carlos Alberto Bittar assim apresenta brevemente seu conceito a respeito da questo:
Em breve noo, pode-se assentar que o Direito de Autor ou Direito Autoral o ramo do Direito Privado que regula as relaes jurdicas advindas da criao e da utilizao de obras intelectuais estticas e compreendidas na literartura, nas artes e nas cincias. (BITTAR, 2005, p. 8)
A prpria Lei 9.610/98 apresenta um rol expresso de matrias excludas de sua proteo. Vale destacar que isso no quer dizer que tais situaes no gozam de nenhuma tutela jurdica, mas sim que no so protegidas pelo Direito Autoral. Nada impede que outros dispositivos legais regulem a matria. Assim, importante destacar o art. 8 da Lei 9.610/98:
Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais; II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios; III - os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues; IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais; V - as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas; VI - os nomes e ttulos isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras.
Nesse ponto, cabe destacar o inciso I, que expressamente exclui as ideias da esfera tutelada. Como previamente indicado, a preocupao legal reside naquela forma criada pelo autor por seu traba_________________________
lho intelectual, no gerando nenhum tipo de exclusividade em relao ao tema de sua obra, quando considerado do ponto de vista abstrato. Nesse mesmo sentido, o inciso VI veda a proteo aos nomes e ttulos isoladamente considerados. O fato de um autor, por exemplo, criar um livro que aborda determinada matria no o torna proprietrio de todo o ramo tratado em sua obra. Obviamente, outros autores tambm podero discorrer sobre o tema, inclusive nomeando sua obra com ttulo semelhante ou idntico, porque a ideia no objeto de proteo do Direito de Autor, sendo tutelada apenas a forma atravs da qual o autor original a trabalhou. No caso, o esforo intelectual produzido nesse sentido materializado no texto escrito. Contudo, tal fato no afasta o direito moral do autor em ter sua obra reconhecida como sendo de sua autoria, caso os demais escritores que trataram o mesmo tema fizerem referncia ao trabalho daquele primeiro, conforme art. 24 da Lei 9.610/986. Contraposto ao Direito de Autor, podemos destacar a Propriedade Industrial7, esta sim com vis fortemente ligado questo indstrial. Os dois institutos, na verdade, so espcies do mesmo gnero, qual seja, a Propriedade Intelectual. Esta o ramo do Direito que busca estudar a tutela jurdica das criaes do intelecto humano como um todo, inclusive tratando das condies para aquisio de direitos, seu uso, transferncia, extino e explorao econmica, entre vrios outros pontos8. Quanto aos programas de computador ou softwares, so estes tratados em nosso pas sob o regime do Direito de Autor, conforme art. 7, XII, da Lei 9.610/98. Contudo, dadas as particularidades da matria, foi promulgada norma especfica para tratar da questo, a Lei 9.609/989. Dadas as diferenas entre esses diversos institutos, ressaltamos novamente que nossa nfase neste breve trabalho ser especialmente focada nas obras autorais protegidas pela Lei 9.610/98. Dessa forma, passaremos a analisar os conceitos de direitos morais e patrimoniais nesse mbito.
Ver item III deste trabalho. A noo de Propriedade Industrial abarca patentes (inveno e modelo de utilidade), desenhos industriais, marcas, indicaes geogrficas e represso concorrncia desleal, conforme Lei 9.279/96. 8 A Propriedade Intelectual ainda estuda outros institutos, alm do Direito de Autor e da Propriedade Industrial, como as Cultivares e as Topografias de Circuitos Integrados. 9 Nos pontos onde a Lei 9.609/98 for omissa, aplicam-se subsidiariamente aos programas de computador os dispositivos da Lei 9.610/98. Vale destacar que essa sistemtica foi expressamente prevista na prrpia lei de direitos autoriais, conforme seu art. 7, 1.
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III - Direitos Morais e Patrimoniais: Exerccio e Limitaes Doutrinariamente, os direitos autorais se dividem em direitos patrimoniais e morais, estando estes ltimos previstos no art. 24 da Lei 9.610/9810. Inicialmente, interessante notar que o legislador no foi feliz na escolha do termo direitos morais, dada a errnea impresso, qual o leitor pode ficar sujeito, de que tais dispositivos possuem relao com algum contedo de natureza moral. No se trata disso, em absoluto. Os direitos morais referem-se principalmente relao do autor com sua obra, sem preocupao com seu aspecto patrimonial. Nessa esfera, destacam-se prerrogativas voltadas questo do reconhecimento da paterinidade da obra e a proteo reputao do autor. Nesse sentido, discorre o professor espanhol Carlos Rogel Vide:
O que primeiro pode ser dito, e se disse com tino a respeito do tema, que o termo direito moral afrancesado no particularmente correto, pois parece sugerir, em si mesmo, a possibilidade quando no a existncia de direitos no morais, imorais, o que no de se convencer. Melhor seria, isso fato, falar, nesta sede, de faculdades que, fora do campo patrimonial e margem das vicissitudes sofridas pelas faculdades pertencentes ao referido campo, correspondem ao autor no campo pessoal, faculdades que, de um modo ou outro e ao fim e ao cabo, defendem sua intimidade, sua honra ou sua fama. (VIDE e DRUMMOND, 2005, p. 56. g.n.)
Uma vez que as caractersticas da criao so essencialmente vinculadas com o autor, j que fundamentalmente a forma como este externaliza a sua criatividade que d corpo sua obra tal como ela acaba por se materializar, estamos falando aqui de verdadeiro reflexo de sua personalidade. Da o tratamento legal para esta questo. A respeito da noo de direitos da personalidade, assim discorreu o professor Caio Mrio da Silva Pereira:
A concepo dos direitos da personalidade sustenta que, a par dos direitos economicamente apreciveis, outros h, no menos valiosos, merecedores de amparo e proteo da ordem jurdica. Admite a existncia de um ideal de justia, sobreposto expresso caprichosa de um legislador eventual. Atinentes prpria natureza humana, ocupam eles posio supra-estatal, j encontrando nos sistemas jurdicos a objetividade que os ordena, como poder de ao, judicialmente exigveis. [...] Para caracterizar a natureza jurdica dos direitos da personalidade, cumpre assinalar que a ordem jurdica inequivocadamente reconhece a existncia de faculdades atribudas ao homem, imbricadas na sua condio de indivduo e de pessoa. Dentro de sua sistemtica organizacional, os direitos da personaldiade distribuem-se em duas categorias gerais: adquiridos por um lado e inatos por outro lado. Os adquiridos (como decorrncia do status individual) existem nos termos e na extenso de como o direito positivo os disciplina. Os inatos (como direito vida, o direito integridade fsica e moral), sobrepostos a qualquer condio legislativa, so absolutos, irrenunciveis, intransmissveis, imprescritveis: absolutos, porque oponveis erga omnes; irrenunciveis, porque esto vinculados pessoa de seu titular. Intimamente vinculados pessoa, no pode este abdicar deles, ainda que para subsistir; intransmissveis, porque o indivduo goza de seus atributos, sendo invlida toda tentativa de sua cesso a outrem, por ato gratuito como oneroso; imprescritveis, porque sempre poder o titular invoc-los, mesmo que por largo tempo deixe de us-los (PEREIRA, 2000, p. 152 e 153).
Tal conceito se reflete nas faculdades indicadas na Lei 9.610/98 quanto a esse tema. Pode o autor, entre outras prerrogativas, reivindicar a autoria de sua obra, mant-la indita e opor-se a atos que possam comprometer a sua integridade. Tais fatores, como j indicado, extrapolam o mero proveito econmico advindo da explorao do trabalho intelectual. Os direitos morais so, ainda, inalienveis e irrenunciveis. O fundamento desse dispositivo reside no entendimento de que os direitos morais so, na verdade, direitos da personalidade, haja vista a sua relao com a obra oriunda da manifestao do esprito do autor.
O professor Guilherme Carboni, por sua vez, aborda desta forma a questo especfica do tratamento dos direitos morais como direitos da personalidade:
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10 Art. 24. So direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III - o de conservar a obra indita; IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI - o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII - o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.
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Os direitos morais de autor so classificados como direitos da personalidade. Na definio de Rubens Limongi Frana, direitos da personalidade so faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanaes e prolongamentos. Para Adriano de Cupis, um dos maiores estudiosos da matria, os direitos da personalidade teriam natureza positiva, uma vez que a sua existncia dependeria de concesso pelo ordenamento jurdico. No entanto, essa no a posio dominante entre os civilistas brasileiros, que argumentam que os direitos privados no so apenas aqueles reconhecidos pela lei, mas tambm pelo costume e pela cincia do Direito. Assim, os direitos da personalidade teriam como fundamento as imposies da natureza sobre as coisas, ou seja, o direito natural. J tivemos oportunidade de nos posicionar contrariamente classificao do direito moral de autor como um direito natural. Para ns, os direitos da personaldade devem ser circunscritos queles estabelecidos em lei, ainda que na forma de princpios gerais (CARBONI, 2006, p. 59 e 60).
Os direitos patrimoniais, ao contrrio dos morais, referem-se ao uso, fruio e disposio da obra literria, artstica ou cientfica, nos termos do art. 28 da Lei 9.610/98. Dada a generalidade da expresso obra literria, artstica ou cientfica, entendemos que os dispositivos de ordem patrimonial que sero analisados a seguir dizem respeito a todas as formas elencadas no art. 7 (que se trata de lista meramente enumerativa), guardadas as especificidades dos programas de computador expressos em lei especfica. Como corolrio dessa disposio, destaca-se a remunerao devida pela explorao econmica da obra. Uma vez que depende de autorizao do titular a utilizao de sua obra, pode aquele estipular uma remunerao devida por tal fato. Os direitos patrimoniais podem ser objeto de transao, sendo lcita a sua cesso a terceiros, de forma onerosa ou no, como ser destacado adiante. Diante do exposto, fica claro que os direitos autorais possuem, alm de sua importncia cultural, uma relevncia econmica (HAMMES, 2002). O art. 29 da Lei 9.610/98 apresenta um rol de modalidades que dependem de autorizao do titular para sua utilizao, onde se incluem a reproduo parcial ou integral, a edio, a adaptao, o arranjo musical, a traduo, a incluso em fonograma ou produo audiovisual, a execuo musical, o emprego de altofalante ou de sistemas anlogos, a radiodifuso sonora ou televisiva, a captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva, a sonorizao ambiental, dentre outras. Deve-se destacar que h uma impropriedade tcnica no caput, tendo em vista que os direitos patrimoniais
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podem ser cedidos, como j destacado. Dessa forma, seria mais adequado que o art. 29 fizesse referncia a titular, uma vez que a pessoa que detm tais prerrogativas pode ser o adquirente dos direitos, e no o autor propriamente dito. A exemplo do art. 24, que trata dos direitos morais, essa lista possui carter meramente explificativo. Tais direitos tm durao de setenta anos contados do dia 1 de janeiro do ano subsqente morte do autor. Findo esse prazo, cairo em domnio pblico, podendo a obra ser utlizada sem que seja mais devida qualquer remunerao ao at ento titular dos direitos patrimoniais. Tendo em vista o contedo marcadamente pecunirio dos direitos patrimoniais, entendemos que, na anlise destes, deve-se considerar a aplicao da funo social da propriedade. No se pretende estender esse ponto aos direitos morais, uma vez que estes, como analisado, so direitos da personalidade de carter extrapatrimonial. Entretanto, uma vez que as prerrogativas do art. 29 referem-se a direitos patrimoniais, o seu exerccio deve ser condicionado pelo disposto no art. 5, XXIII11. Esse posicionamento ser de fundamental importncia para a anlise das autorizaes de uso. A fim de aprofundar a questo, trazemos novamente a palavra do prof. Guilherme Carboni:
Um dos aspectos mais relevantes da funo social do direito de autor exatamente o de estabelecer mecanismos de correo de distores, em prol do interesse pblico, dentro da prpria esfera de proteo legal. Dessa forma, a concepo de funo social do direito de autor no deve ser encarada apenas como mais um limite externo manifestao do direito, mas pressupe o prprio redimensionamento de sua estrutura sob o ponto de vista interno. [...] O exerccio abusivo do direito de autor fere a ordem jurdica, pois consitutui um disvirtuamento da sua finalidade social. O titular dos direitos autorais sobre uma obra que, ao utilziar seu direito, vem a causar dano a outrem, contraria o esprito do prprio insituto (CARBONI, 2006, p. 17 e 238).
O prof. Leonardo Poli tambm opina a respeito do exerccio dos Direitos Autorais condicionado a outros preceitos jurdicos:
A atribuio do direito de autor no se faz, portanto, unicamente com a finalidade de se satisfazer os interesses individuais do autor, mas tambm com a finalidade de se encontrar o equilbrio entre os vrios interesses em questo [estmulo criao, desenvolvimento da cultura, garantia do acesso ao conhecimento etc.], jamais como instrumento de desequilbrio, seja contra o autor, seja a favor dele. [...] Assim, sendo o direito subjetivo autoral um dos pilares em que se alicerar a norma jurdica judicial, deve ser exercido
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;

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Alm das limitaes condicionadas pelos princpios destacados, vale relembrar que a prpria Lei 9.610/98 elenca, em seu art. 8, certas situaes que no so alcanadas por sua tutela, como j destacado anteriormente. IV - A Transferncia dos Direitos Autorais Passamos a analisar, neste momento, o sistema de transferncia dos Direitos Autorais previsto nos arts. 49 a 52 da Lei 9.610/98. Inicialmente, deve-se ressaltar que a transferncia, ainda que total, no compreende os direitos morais, por fora do art. 49, I, da norma. Quanto aos demais aspectos, a legislao concede uma liberdade considervel aos envolvidos, que podero transacionar no sentido de promover licenciamento, cesso, concesso ou outros meios admitidos no Direito, de forma parcial ou total. As limitaes que devem ser observadas, alm da vedao j indicada quanto aos direitos morais, dizem respeito obrigao de estipulao escrita para a transmisso total e definitiva dos direitos, sob pena de ser descaracterizada mediante a limitao do prazo mximo do acordo ao perodo de cinco anos; a cesso ser vlida somente para o pas no qual se celebrou o contrato, salvo estipulao em contrrio, alm de se operar somente para as modalidades de utilizao j existentes quando do acordo, devendo ser interpretado restritivamente nesse ponto, caso no haja especificaes. A cesso dos direitos presume-se onerosa. A cesso sobre obras futuras abranger o perodo mximo de cinco anos, sendo o acordo reduzido a esse prazo toda vez que for estipulado a maior ou de forma indeterminada. O sistema de transferncia dos Direitos Autorais no se confunde com a simples autorizao, hiptese em que o titular mantm suas prerrogativas referentes aos direitos patrimoniais, limitando-se a permitir a utilziao desses direitos por terceiros. Igualmente no se confunde com o sistema de gesto coletiva, adotado pela lei nacional e executado por meio do Escritrio Central de Arrecadao ECAD12.
V - A Independncia das Autorizaes de Uso dos Direitos Autorais O principal ponto deste trabalho destacar o sistema de autorizao de uso dos Direitos Autorais previsto na Lei 9.610/98. O art. 29 da lei indica que depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, apresentando, a seguir, lista enumarativa de exemplos, conforme demonstrado no item III deste trabalho. Dessa forma, situaes no autorizadas de reproduo, traduo, execuo pblica, entre outras, configuram, em tese, ilcito. O art. 31 destaca ainda que as autorizaes so independentes entre si, no se estendendo a permisso dada por um autor ou produtor aos demais titulares da obra. Esse ponto parece-nos de fundamental importncia para compreenso da sistemtica de autorizaes. A lei no indica em que medida dar-se- essa independncia, restando ao intrprete o trabalho de faz-lo.
Art. 31. As diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, no se estende a quaisquer das demais.
Entidades de arrecadao defendem, inclusive, que a autorizao dada a um usurio no permitiria a utilizao da obra por outro, mesmo que este esteja presente na cadeia natural de envolvidos com aquele uso autorizado. Tal situao parece-nos surgir no caso da cobrana de valores contra as salas de cinema pela exibio de obras audiovisuais que possuem trilha sonora e restaurantes que disponibilizam som ambiente sintonizado em rdio. Na primeira hiptese, houve a autorizao do titular da obra musical para que esta fosse includa na trilha sonora do filme. No segundo caso, a prpria rdio j recolhe os valores referentes autorizao para poder utilizar a obra em sua programao,
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Arts. 97 a 100 da Lei 9.610/98.

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dentro de determinados limites que lhe legitimam enquanto elemento de construo normativa (funo normativa). O exerccio do direito subjetivo autoral dentro desses limites pressuposto de legitimidade normativa, seja da norma legal, seja da norma jurdica, seja da norma negocial. Portanto, o direito autoral s encontra guarida se exercido dentro dos limites de sua funo econmica, de sua funo social, da boa-f e dos bons costumes (POLI, 2007, p. 320).
O ECAD atua como substituto judicial e extrajudicial dos titulares dos direitos autorais na cobrana pela utilizao das obras por terceiros. Essa entidade mantida por associaes de autores e titulares de direitos conexos, possuindo a atribuio de realizar a arrecadao e distribuio dos valores oriundos das cobranas anteriormente referidas. A anlise de sua atuao imprescindvel para tecermos comentrios a respeito da atual sistemtica praticada para a autorizao de uso nos termos da Lei 9.610/98, ponto que passaremos a abordar.
que, pela natureza da transmisso, gratuita e de livre acesso. Apesar da existncia de decises judiciais favorveis a esse entendimento, no nos parece o mais correto. O sentido de independncia de autorizao da obra, em nossa opinio, deve ser interpretado levando tambm em conta em que medida as utilizaes em questo so independentes entre si, assim como a sua natureza. No momento em que dada a autorizao a uma rdio para transmitir determinada obra musical, da prpria natureza desse uso que diversos usurios recebam o sinal gratuitamente. Da mesma forma, no caso de autorizao para incluso de obra na trilha sonora do filme, solicitada a autorizao para sincronizar a msica justamente com o intuito de exibir a pelcula nos cinemas. Ressalte-se que, nos dois casos, as emissoras de rdio e os responsveis pela elaborao do filme j pagaram pela autorizao da obra musical. A relao de autorizao tem natureza contratual, devendo, portanto, obedecer aos preceitos gerais que regem o Direito das Obrigaes. Para as situaes destacadas, vale ressaltar a necessidade de respeito ao princpio da boa-f objetiva, que impe s partes do contrato um padro de conduta leal de acordo com a natureza do contrato, em todos os momentos do pacto, inclusive pr e ps-celebrao. Ao exigir novo pagamento para exibio de filmes em salas de cinema ou utilizao de som ambiente sintonizado em estaes de rdio, parece-nos que os titulares e as entidades arrecadadoras ofendem justamente esse princpio da boa-f objetiva. Isso porque, ao dar a primeira autorizao, eles tm consciencia de que a mesma se d, justa e naturalmente, para o necessrio desdobramento que envolver os terceiros j apontados, quais sejam, as salas de cinema e os restaurantes com msica ambiente. Assim, estes no poderiam ser cobrados por uma autorizao que j foi paga. No caso contrrio, ento, quem no deveria recolher os valores exigidos pelas entidades arrecadadoras seriam as rdios e os realizadores dos filmes. O que no nos parece certo realizar duas cobranas em situaes que no se tratam, materialmente, de atos independentes, mas sim de um mesmo ato que se desdobra em dois momentos. Dentro dessa tica pergunta-se: qual a utilidade de se pagar pela sincronizao de obra musical em um filme se este, para ser exibido, deve implicar novamente
no recolhimento de valores a ttulo de uso daquela mesma obra musical? Redundaria o pagamento da sincronizao em ato intil, uma vez que a cobrana se repetir na exibio. Surge a estranha situao de que o filme no poderia ser exibido com aquela obra musical, apesar de ter sido paga autorizao para sua utilizao, a no ser que fossem recolhidos, uma segunda vez, valores para sua apresentao ao pblico. Esse tipo de situao parece-nos incompatvel com o j destacado princpio da boa-f objetiva, pois implica em forar pagamento para ato intil. A interpretao do art. 31 da Lei 9.610/98 deve, portanto, analisar o caso concreto para fins de identificao de necessidade de nova cobrana. V I - Concluso Neste trabalho, analisamos brevemente a questo da independncia das autorizaes do uso de Direitos Autorais em determinadas circunstncias. Para o debate adequado, imprescindvel que fique claro que o tratamento dado aos direitos morais no se confunde com aquele destinado aos patrimoniais. Os primeiros so considerados direitos da personalidade, cujo exerccio por seu titular dispe de grande amplitude, sendo, inclusive, irrenunciveis e inalienveis. Os segundos, ao contrrio, devem ser analisados tendo em vista seu aspecto patrimonial e as condicionantes que o ordenamento jurdico lhes impe, justamente pelo fato de serem tratados como propriedade. Dentro desse mesmo raciocnio, poder-se-ia questionar outras condutas praticadas pelos titulares e entidades de arrecadao, tais como a prpria noo de execuo pblica13 e os critrios para cobrana de importncias supostamente devidas14. Tambm h que se destacar a fixao unilateral, por parte do ECAD, de valores para fins de autorizao de uso de direitos autorais. Por fim, cabe destacar que os direitos autorais so de natureza privada. Mas so condicionados pela funo social da propriedade15, em seu aspecto patrimonial, e pelo direito de acesso s fontes de cultura16. Dessa forma, a propriedade materializada pelos Direitos Autorais no pode ser utilizada de forma abusiva pelos seus titulares ou representantes. Devem estes, como apontado, respeitar os princpios destacados. Na interpretao defendida pelas entidades de arrecadao
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13 Como, por exemplo, considerar que o uso de aparelho de som em um quarto de hotel configura execuo pblica, entendimento este defendido pelo ECAD. 14 H precedentes de cobranas baseadas em metragem da rea onde realizada a execuo pblica de obra protegida, critrio este questionvel para fins de mensurao de retribuio justa pelo uso dos direitos autorais. 15 Art. 5, XXIII, e 170, III, da Constituio da Repblica de 1988. 16 Art. 215 da Constituio da Repblica de 1988.
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quanto sistemtica de autorizao das obras autorais e utilizao do art. 31 da Lei 9.610/98 em diversos casos, no nos parece, infelizmente, que o devido respeito a esses preceitos legais, que envolvem direitos de implicao social e coletiva, venha sendo observado. Muito importante o debate da questo, tendo em vista as amplas implicaes da mesma. No se trata apenas do interesse daqueles que utilizam obras protegidas em execues pblicas, mas tambm de toda uma coletividade que, como destacado, tem direito ao acesso a bens de natureza cultural. Deve ficar claro que no propomos, de modo algum, a aniquilao do reconhecimento dos Direitos Autorais, mesmo porque trata-se de matria reconhecida pelo art. 5, XXVII, da Constituio da Repblica. Entretanto, a anlise do Direito de Autor, nesse contexto, no pode se limitar a uma noo de individualidade exacerbada, como se o titular de tais direitos no convivesse em uma sociedade. imperativo que esta seja levada em conta, bem como os princpios jurdicos que buscam garantir uma relao harmoniosa entre os interesses envolvidos.
Bibliografia 1 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universatria, 2006. 2 CARBONI, Guilherme. Funo Social do Direito de Autor. Curitiba: Juru, 2006. 3 HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. 3. ed. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2002. 4 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 5 - POLI, Leonardo Macedo. A Funcionalizao do Direito Autoral Limitaes Autonomia Privada do Titular de Direitos Autorais. in FIZA, Csar, S, Maria de Ftima Freire e NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (coord.). Direito Civil: Atualidades II. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 6 VIDE, Carlos Rogel e DRUMMOND, Victor. Manual de Direito Autoral. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.
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Doutrina
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior

Incidente de inconstitucionalidade - Lei Orgnica Municipal - Dcimo terceiro salrio - Pagamento - Agentes polticos - Previso expressa Inconstitucionalidade
Ementa: Incidente de inconstitucionalidade. Apelao cvel/Reexame necessrio. Emenda a Lei Orgnica Municipal. Municpio de Arcos. Norma assegurando o pagamento de gratificao natalina aos agentes polticos municipais. Arguio de inconstitucionalidade. Relevncia. Conhecimento. Procedncia da arguio. Agentes polticos remunerados atravs de subsdios. Vedao constitucional ao acrscimo de outras espcies remuneratrias. Inconstitucionalidade da norma municipal declarada. - A Constituio Federal confere direito ao adicional natalino apenas aos servidores administrativos ou membros do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, cujo vnculo com o Estado permanente e efetivo, conforme estabelecido no art. 29, incisos V e VI, e no art. 39, 3 e 4. - A gratificao natalina no pode integrar os subsdios, verba devida aos chamados agentes polticos, titulares de cargos estruturais organizao poltica do Pas, ocupantes de cargos eletivos. A relao que mantm com o Poder Pblico no de natureza profissional, mas de cunho eminentemente poltico. No esto submetidos hierarquia administrativa. O mandato que lhes foi outorgado no traduz prestao de servio Administrao e, sim, representao popular. INCIDENTE DE ARGUIO DE INCONSTITUCIONALI DADE CVEL N 1.0042.03.004956-5/002 NA NECESSRIO N APELAO CVEL/REEXAME 1.0042.03.004956-5/001 - Comarca de Arcos Requerente: 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia Requerido: Corte Superior do egrgio Tribunal de Justia - Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM ACOLHER A ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR MAIORIA. Belo Horizonte, 12 de agosto de 2009. - Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. HERCULANO RODRIGUES - Cuida-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela 8 Cmara Cvel deste Tribunal, no julgamento da Apelao/Reexame Necessrio n 1.0042.03.0049565/001, da Comarca de Arcos, em que so apelantes a Cmara Municipal daquele Municpio e Sebastio de Oliveira Cardoso, e apelados o Ministrio Pblico Estadual e Magno Jos Soares Filho. O recurso visa reforma da sentena que, nos autos da Ao Popular ajuizada por Magno Jos Soares Filho, declarou nula de pleno direito, por violao ao princpio da anterioridade, a Emenda n 08, de 18 de dezembro de 2002, que, alterando o art. 87 da Lei Orgnica Municipal, assegurara aos agentes polticos da municipalidade o pagamento da gratificao natalina no ms de dezembro, no valor correspondente ao ltimo subsdio. A deciso determinou ainda que os vereadores que tenham recebido a aludida gratificao reponham a verba ao errio, devidamente corrigida. A Turma julgadora, entendendo imprescindvel ao julgamento da apelao deciso acerca da alegada inconstitucionalidade da Emenda n 08 Lei Orgnica Municipal de Arcos, por ofensa ao art. 39, 4, da Constituio da Repblica, com a redao dada pela EC n 19, de 04 de junho de 1998, arguiu o presente incidente, a ser dirimido pela Corte Superior. Atendido o disposto no art. 249, caput (final), do Regimento Interno deste Tribunal, foram os autos enviados douta Procuradoria de Justia, que se manifestou no sentido da proclamao do vcio de inconstitucionalidade da norma municipal questionada. No principal, o relatrio. Verificada a relevncia da arguio, conheo do incidente, regularmente instaurado, com fundamento no art. 97 da Constituio Federal, nos arts. 480 e 481, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e nos arts. 248 e 249 do RITJMG. O objeto deste incidente a apreciao da constitucionalidade da Emenda n 08, de 18 de dezembro de 2002, do Municpio de Arcos, cuja redao a seguinte:
Emenda n 08, de 18/12/2.002. A Cmara Municipal de Arcos, Estado de Minas Gerais, no uso de suas atribuies legais, aprovou e eu Presidente da Cmara, promulgo seguinte Emenda Lei Orgnica Municipal: Art. 1 - Fica acrescido o pargrafo nico ao art. 87 da Lei 1.256/90 - Lei Orgnica Municipal: art. 87- [...] Pargrafo nico - Fica assegurado pagamento de gratificao natalina no ms de dezembro aos agentes polticos do
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TJMG - Corte Superior
Municpio no valor correspondente ao ltimo subsdio. Art. 2 - Revogam-se as disposies em contrrio, entrando esta Emenda em vigor na data de sua publicao.
A Emenda, como se nota, assegura ao Prefeito, ao Vice-Prefeito e aos Vereadores de Arcos o pagamento da gratificao natalina, o chamado 13 salrio, estendendo a esses agentes polticos o direito conferido pela Lei Orgnica aos servidores daquele Municpio. Manifesta, a meu ver, a inconstitucionalidade material do referido texto legal. A Constituio Federal confere direito ao adicional natalino apenas aos servidores administrativos ou membros do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, cujo vnculo com o Estado permanente e efetivo. o que estabelece o art. 29, incisos V e VI, o art. 39, 3 e 4, da Constituio da Repblica (verbis):
Art. 29 - O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] V - subsdios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretrios Municipais fixados por lei de iniciativa da Cmara Municipal, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; VI - o subsdio dos Vereadores ser fixado pelas respectivas Cmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispe esta Constituio, observados os critrios estabelecidos na respectiva Lei Orgnica e os seguintes limites mximos: [...] Art. 39 - [...] 3 - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. 4 - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
Este Tribunal de Justia tem enfrentado a questo, tanto em grau de recurso como em sede de ao direta de inconstitucionalidade, em face da Constituio Estadual, proposta contra leis municipais desse mesmo teor - embora, nesse ltimo caso, o Supremo Tribunal tenha vislumbrado a incompetncia desta Corte para proclamao do vcio, no controle abstrato, em virtude da ausncia na Carta Estadual de norma explcita equivalente quela contida no art. 39, 4, da Constituio Federal (nesse sentido, STF, Rcl 7396 MC/MG - MINAS GERAIS; Medida Cautelar na Reclamao Relator(a): Min. Menezes Direito; j. em 17.12.2008; p. no DJe de 02.02.2009. Em acrdo citado no parecer da ilustrada Procuradoria de Justia, exarado no Reexame Necessrio n 1.0155.02.001918-0/001, da Comarca de Caxambu, a 3 Cmara Cvel negou vigncia lei municipal anloga que ora se examina, que institura gratificao natalina para Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores, sem observar as normas constitucionais que especificam o sistema remuneratrio dos agentes polticos detentores de mandato eletivo, por meio de subsdio fixado em parcela nica, vedado qualquer acrscimo. Em seu judicioso voto, o eminente Des. Kildare Carvalho, Relator, assinalou, com sua costumeira preciso:
Isto porque a Constituio Federal, com as alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional n 19/98, imps, no art. 39, 4, aos membros de Poder a remunerao exclusiva por subsdio fixado por lei em parcela nica, observado o previsto nos incisos X e XI do art. 37. Desta feita, o subsdio modalidade remuneratria destinada aos membros de Poder, detentores de mandato eletivo, Ministros de Estado, Secretrios Estaduais e Municipais, fixada em parcela nica, insuscetvel de aditamento ou acrscimo de qualquer espcie. Vale dizer, a natureza constitucionalmente atribuda ao subsdio pressupe a indivisibilidade do pagamento mensal. Em outras palavras, os membros de Poder, entre eles os vereadores e prefeitos, so remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, sendo vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou qualquer outra espcie remuneratria. Por outro lado, o vnculo dos agentes polticos detentores de mandato eletivo com o Estado de natureza poltica. Logo, no so servidores pblicos, exercem um mnus pblico, no se enquadrando nas vantagens pecunirias constantes no art. 39, 3, da Constituio Federal, as quais so asseguradas aos agentes pblicos estruturados em carreira, ainda que remunerados por subsdio, a exemplo dos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
V-se, pois, que a gratificao natalina no pode integrar os subsdios, verba devida aos chamados agentes polticos - Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos e respectivos vices, auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, bem como Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores -, titulares de cargos estruturais organizao poltica do Pas, ocupantes de cargos eletivos. A relao que mantm com o Poder Pblico no de natureza profissional, mas de cunho eminentemente poltico. No esto submetidos hierarquia administrativa. O mandato que lhes foi outorgado no traduz prestao de servio Administrao, e sim representao popular.
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Como observado no lcido parecer, so vrias as decises no mesmo sentido tambm em outros tribunais do Pas, inclusive no Superior Tribunal de Justia (REsp 15476/BA, 5 T., Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. em 16 de maro de 2004; REsp. 837.188/DF, 6 T., Min. Hamilton Carvalhido, j. em 26 fevereiro de 2008). Ante o exposto, julgo procedente o presente incidente, para declarar, incidentalmente, a inconstituciona-
lidade da Emenda n 08, de 18 de dezembro de 2002, do Municpio de Arcos. DES. CARREIRA MACHADO - De acordo com o Relator. DES. ALMEIDA MELO - A 8 Cmara Cvel deste eg. Tribunal de Justia, nos termos do acrdo de f. 186/198-TJ, submeteu apreciao da Corte Superior a arguio de inconstitucionalidade da Emenda Lei Orgnica do Municpio de Arcos n 08, de 18 de dezembro de 2002. A suscitante entendeu que a Emenda n 08, ao assegurar o pagamento de 13 salrio aos agentes polticos do Municpio, viola o disposto no 4 do art. 39 da Constituio Federal. Determinou a remessa dos autos Corte Superior, para cumprir a reserva de plenrio. O Relator desse incidente, Des. Herculano Rodrigues, considera que a Constituio Federal confere direito ao adicional natalino apenas aos servidores administrativos ou membros do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, cujo vnculo com o Estado permanente e efetivo. Em pronunciamentos feitos nessa Corte Superior, tenho considerado que no h vedao constitucional a que os agentes polticos recebam dcimo terceiro salrio. No verifico contrariedade regra do art. 39, 4, da Constituio Federal pela Emenda Lei Orgnica do Municpio de Arcos n 08/2002, ao instituir o pagamento do dcimo terceiro subsdio para os agentes polticos municipais. Considero que o acrscimo da gratificao de natal no tem carter de adicional, abono, prmio, verba de representao nem de outra espcie remuneratria assemelhada a esses itens (CF, art. 39, 4). O 13 salrio conquista do trabalhador (CF, art. 7, VIII). Os direitos sociais conquistados no devem ter recuo. preciso, na interpretao da Constituio, ter o cuidado com o alcance que esta interpretao pode acarretar. Tenho entendido que falta sustentao tese que est na contramo, no s dos direitos sociais conquistados, como, tambm, das possibilidades de alterao constitucional. O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no julgamento do Processo n 732.004 (consulta feita pela Cmara Municipal de Curvelo), considerou legtimo o pagamento de 13 salrio aos agentes polticos. No pronunciamento, foi destacado que
A concluso de que devido aos agentes polticos o pagamento do dcimo terceiro salrio decorre de uma perspectiva humanista do texto constitucional, garantista, a qual enseja
uma hermenutica ampliativa da expresso trabalhadores, prevista no caput do art. 7 da CR/88. Na esteira dessa interpretao, tem-se que a gratificao natalina direito fundamental de cada edil, eis que previsto no rol de direitos sociais, no captulo II do Ttulo II da CR/88, intitulado pelo prprio Constituinte Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Nesse sentido, a possibilidade de concesso do dcimo terceiro salrio aos Edis, a rigor, j decorre diretamente do texto constitucional, no havendo que se falar, tecnicamente, em instituio ou criao da gratificao natalina dos Vereadores pelo Poder Legislativo Municipal, seja por lei ou por Resoluo (Revista Decisum, Ano 3, n 3, p. 32/33).
DES. CLIO CSAR PADUANI - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. JARBAS LADEIRA - Sr. Presidente. Data venia do eminente Relator, estou com a divergncia, na forma de recente deciso do Supremo Tribunal Federal, que reformou deciso do Tribunal de Justia deste Estado, no sentido defendido pelo Relator. DES. BRANDO TEIXEIRA - Ouso divergir do em. Des. Relator, por entender que no h a alegada inconstitucionalidade arguida. No caso, a questo posta em julgamento refere-se possibilidade ou no de os vereadores (agentes polticos) receberem gratificao natalina, tambm denominada de dcimo terceiro salrio. Primeiramente, saliente-se que o art. 39, 3, da Constituio da Repblica, apenas dispe os direitos que so aplicveis aos servidores pblicos ocupantes de cargo pblico. Todavia, no contm disposio expressa de que estes direitos no possam ser estendidos a ocupantes de cargo poltico, categoria na qual se enquadram os prefeitos, vice-prefeitos e vereadores. Ento, fica a questo adstrita anlise do art. 39, 4, da Constituio da Repblica:
Art. 39. 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
O referido dispositivo constitucional claro, ao determinar que os detentores de mandato eletivo sejam remunerados por subsdio, vedado o acrscimo, a cada subsdio pago em cada perodo, de qualquer gratifiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 71-83, jul./set. 2009
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No verifico contrariedade s regras constitucionais. Data venia, rejeito o incidente de inconstitucionalidade.
cao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. Portanto, deve-se apurar a natureza jurdica do dcimo terceiro. Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles leciona:
J vimos que os servidores pblicos so estipendiados por meio de vencimento. Alm dessa retribuio estipendiria, podem, ainda, receber outras parcelas em dinheiro, constitudas pelas vantagens pecunirias a que fizerem jus, na conformidade das leis que as estabelecem. Neste tpico, veremos a natureza e efeitos das vantagens pecunirias, bem como as espcies e modalidades em que geralmente se repartem. Vantagens pecunirias so acrscimos de estipndio do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem) ou, finalmente, em razo das condies pessoais (propter personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes (gratificaes de servio e gratificaes pessoais). Todas elas so espcies do gnero retribuio pecuniria, mas se apresentam com caractersticas prprias e efeitos peculiares em relao ao beneficirio e Administrao (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 21. ed., 1996, p. 408).
no se filia a este entendimento, tanto que, quando do referido julgamento, acompanhou o voto divergente, da lavra do em. Des. Almeida Melo, no sentido de que o acrscimo da gratificao de Natal no tem carter de gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao, nem outra espcie remuneratria assemelhada a esses itens e, por isso, no se pode dar guarida a uma tese que efetivamente est na contramo, no s dos direitos sociais conquistados, como, tambm, das possibilidades de alterao constitucional. Porm, h que se registrar que a referida lei qualificou a vantagem cujo pagamento determina como adicional, categoria jurdica expressamente vedada pela Constituio. A questo no de natureza apenas nominalista, porque as categorias vedadas pelo texto constitucional eram utilizadas para acrescer a remunerao de valores a que se deu o nome depreciativo, mas realista, de penduricalhos, criados sob as mais diversas justificativas. Como a espcie versa pagamento de subsdio extraordinrio, a ttulo de dcimo terceiro salrio, estaria a lide fora do contexto daquela ao direta de inconstitucionalidade. Alm disso, em doutrina, assinala-se que existem prestigiosas opinies em contrrio, como a de Odete Medauar:
Com a Emenda Constitucional 19/98, a Constituio Federal agora prev mais um tipo de estipndio, o subsdio, para certas categorias de servidores. A caracterstica fundamental do subsdio est na sua fixao em parcela nica, conforme dispe o 4 do art. 39 da CF, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. De regra, a retribuio pecuniria dos agentes pblicos ocorre mensalmente - por isso, a parcela nica diz respeito a cada retribuio mensal. O sentido de parcela nica, sem qualquer acrscimo, atenuado pela prpria Constituio Federal: o 3 do art. 39 assegura aos ocupantes de cargos pblicos vrios direitos previstos para os trabalhadores do setor privado: dcimo terceiro salrio, salrio famlia, adicional noturno, remunerao por servio extraordinrio, adicional de frias - tais direitos representam acrscimos ao subsdio. Tambm ho de ser pagas aos agentes pblicos despesas decorrentes do exerccio do cargo, como o caso das dirias e ajudas de custo (in Direito administrativo moderno, 12. ed., rev. atual. e ampl. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 271).
luz de tal doutrina, qual me filio, o dcimo terceiro salrio no se enquadra na categoria de gratificao nem de adicional. Tambm no se enquadra nas categorias de abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. Consequentemente, o dcimo terceiro salrio no constitui acrscimo remunerao, mas espcie de remunerao, uma espcie de remunerao extraordinria. Na realidade, a prpria Constituio da Repblica, em seu art. 7, VIII, j discrimina a natureza jurdica da verba discutida: dcimo terceiro salrio. Trata-se de uma remunerao extraordinria e, no caso daqueles que so remunerados por subsdio, de um subsdio extraordinrio, pago levando-se em conta a fico jurdica de que existe um 13 ms laborado. Admitir a alegao de que o dcimo terceiro no devido aos vereadores implicaria reconhecer, consequentemente, a verossimilhana do argumento de que os membros do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio tambm no poderiam receber tal verba, na medida em que o art. 39, 4 e 6, da Constituio da Repblica, insinua que eles se incluem entre os agentes polticos. No se desconhece que a Corte Especial deste eg. Tribunal de Justia, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.0000.07.452524-7/000, declarou a inconstitucionalidade do art. 2 de Lei n 026, de 4.9.2004, do Municpio de Patrocnio, o qual estabelecia o direito ao adicional natalino para prefeito, vice-prefeito e secretrio municipal. Todavia, este Vogal
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Por todo o exposto, no se estaria afrontando a deciso da eg. Corte Superior se entendido que o pagamento questionado, versando pagamento de 13 salrio a vereadores, estaria fora do mbito do julgado na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.0000.07.4525247.000. Dessa forma, julgo improcedente o presente incidente, para afastar a inconstitucionalidade da Emenda 08, de 18.12.02, do Municpio de Arcos. DES. ALVIM SOARES - De acordo com o Relator.
DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Estou com a divergncia. DES. WANDER MAROTTA - Com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - Estou com a divergncia e tambm rejeito o incidente. DES. AUDEBERT DELAGE - Sr. Presidente. Data venia, acompanho o Des. Almeida Melo e rejeito o incidente. DES. ERNANE FIDLIS - Sr. Presidente. H um problema criado nesta Corte, com relao a esta questo, porque outro dia, em uma ADIN, relatada pelo Des. Kildare Carvalho, levantou-se a questo do Tribunal. Agora, aqui, incidente de inconstitucionalidade. Vejam o que pode acontecer quando as coisas se desencontram: se suspendemos uma arguio de inconstitucionalidade, como julgaremos um incidente de inconstitucionalidade? Estou perplexo: como decidirmos o incidente de constitucionalidade, se estamos esperando o Ministro do Supremo Tribunal Federal julgar, para podermos julgar, aqui? Fui contra aquela suspenso, porque penso que deve ser julgado o incidente, como devia ser julgada a ADIN, ou certo, ou errado. Ento, queria ver a soluo. DES. KILDARE CARVALHO - Sr. Presidente, pela ordem. porque, neste caso, como incidente, a ofensa pode ser Constituio Federal. No outro caso, o Supremo Tribunal Federal, na reclamao, entendeu que, sendo ofensa Constituio Federal, no caberia ADIN. Por isso que ocorreu a reclamao. questo de forma. DES. ERNANE FIDLIS - Sim, mas, de qualquer forma, estamos esperando uma deciso sobre essa matria. Em todo o caso, se o Relator insiste em dar continuidade ao julgamento e no o suspender, aceito a posio do Relator e creio que a matria seja inconstitucional. Penso que no se pode dar gratificao para agentes polticos atravs de lei municipal. Ns, juzes, por exemplo, temos que ter uma previso legal. Concordo perfeitamente com o Des. Relator neste particular. Entretanto, gostaria que se esclarecesse o problema dessa ADIN que est paralisada, esperando um julgamento a respeito, seno, poder sair, aqui, um julgamento contraditrio. Gostaria de ouvir o Relator neste particular.
DES. HERCULANO RODRIGUES - Sr. Presidente. At desconhecia que havia esse julgamento. No sei se foi durante meu perodo de frias. Se a Corte entender de suspender, tambm, o julgamento, com o mesmo fundamento do julgamento da ADIN, no me oponho, no. Poderia propor a suspenso do julgamento at o julgamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matria. DES. ALMEIDA MELO - Tenho posio divergente. DES. KILDARE CARVALHO - Tambm divirjo. O SR. PRESIDENTE (DES. SRGIO RESENDE) - A Corte no unnime quanto matria. DES. HERCULANO RODRIGUES - Sr. Presidente. Como h divergncia, mantenho o voto. DES. MANUEL SARAMAGO - Com o Relator. DES. BELIZRIO DE LACERDA - Data venia, acompanho a dissidncia. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - Acompanho o voto que acaba de proferir o Relator, eminente Des. Herculano Rodrigues, para conhecer da arguio e aderir ao desfecho dado por S. Ex.. De fato, repensando a questo, estou em que o dcimo terceiro salrio ou gratificao natalina direito assegurado pela Constituio Federal aos servidores pblicos, membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, por manterem vnculo efetivo com a Administrao Pblica e o Estado. Tal gratificao no se estende aos agentes polticos, ocupantes de cargos eletivos, sem qualquer vnculo efetivo com o Estado, mas exclusivamente poltico. Em razo disso, esses agentes no podem ser considerados servidores pblicos para fins de obteno das vantagens reconhecidas aos agentes pblicos ocupantes de cargos estruturados em carreira. Pelo exposto, declaro a inconstitucionalidade da Emenda n 08, de 18 de dezembro de 2002, Lei Orgnica do Municpio de Arcos. como voto. DES. RONEY OLIVEIRA - Com o Relator. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - Sr. Presidente. Embora no tenha os termos do voto do Des. Almeida Melo, parece-me que ele tem votado no sentido
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de que os agentes polticos tambm tm direito ao dcimo terceiro salrio, na forma como tem sido pago aos deputados, aos juzes e a tantos que exercem funo pblica, membros de Poder. Assim, data venia, acompanho o Des. Almeida Melo. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Sr. Presidente. Nos feitos em que atuo, referentes a esta matria, costumo suspender. Mas estou reexaminando, e vejo que a arguio remete lei. Como no caso do Municpio de Arcos parece que existe a lei assegurando isso, ento, com redobrada vnia, acompanho a divergncia. DES. SELMA MARQUES - Acompanho o eminente Relator. Smula - ACOLHERAM, POR MAIORIA.
Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Trata-se de incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado pela 4 Cmara Criminal, com o objetivo de se pacificar o entendimento deste Tribunal de Justia no que se refere possibilidade ou no da concesso do benefcio da suspenso condicional do processo, quando da prolao da sentena, no caso de desclassificao da conduta imputada ao acusado. O incidente foi suscitado nos autos da apelao criminal interposta por Svio de Magalhes Miranda (f. 150/184), que, denunciado pela prtica do crime do art. 155, 4, inciso IV, do Cdigo Penal (f. 02/03), veio a ser condenado pela sentena de f. 109/117, pelo cometimento do delito do art. 155, caput, do CP . O apelante, em suas razes de recurso, indicando a existncia de decises divergentes deste Tribunal de Justia, suscitou o presente incidente de uniformizao de jurisprudncia, ao argumento de que, em casos como o dos autos, com a desclassificao operada e em preenchendo o ru os requisitos legais, cabe a concesso do benefcio do art. 89 da Lei n 9.099/95. Foram oferecidas contrarrazes, nas quais se manifestou pelo provimento do recurso de apelao (f. 187/189). A d. Procuradoria opinou no mesmo sentido (f. 194/195). Distribudo o feito ao eminente Des. Walter Pinto da Rocha, determinou a 4 Cmara Criminal a sua remessa a esta Corte Superior, para que se decida sobre o incidente, com a concluso a respeito do entendimento a ser adotado a respeito da matria (f. 211/217). Vieram-me distribudos os autos. Relatados. Como visto, tem o presente incidente de uniformizao de jurisprudncia o objetivo de se pacificar o entendimento deste Tribunal de Justia no que se refere possibilidade ou no da concesso do benefcio da suspenso condicional do processo, quando da prolao da sentena, no caso de desclassificao da conduta imputada ao acusado. Como sabido, na suspenso condicional do processo, o que suspenso o prprio processo, desde o incio. No sem razo, lecionam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes que:
o momento do oferecimento da denncia o corretamente adequado, em princpio, para a concretizao da proposta de suspenso (cf. Juizados Especiais Criminais. 4. ed. Editora Revista dos Tribunais, p. 240).
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Incidente de uniformizao de jurisprudncia Prolao de sentena - Desclassificao do crime - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Suspenso condicional do processo Cabimento - Smula 337 do Superior Tribunal de Justia - Aplicabilidade
Ementa: Incidente de uniformizao de jurisprudncia. Suspenso condicional do processo. Fase de sentena. Concesso. Possibilidade. - cabvel a suspenso condicional do processo, na fase de sentena, quando h desclassificao para tipo penal considerado pela lei como infrao de menor potencial ofensivo. INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA - CR N 1.0188.04.028001-1/002 NA APELAO CRIMINAL N 1.0188.04.0280011/001 - Comarca de Nova Lima - Requerente: 4 Cmara Criminal - Requerida: Corte Superior - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER O INCIDENTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Belo Horizonte, 8 de julho de 2009. - Jos Antonino Baa Borges - Relator.
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A par disso, como lecionam os citados juristas, na suspenso condicional do processo h uma espcie de
transao, que no se confunde com a transao penal do art. 76 da Lei n 9.099/95. Isso porque naquela do art. 76 h uma aceitao de imposio de pena; nesta, no. Aqui, h apenas a aceitao do cumprimento de condies que se refletem sobre o processo. No dizer dos mencionados autores,
no se transige a respeito da pretenso punitiva estatal diretamente, que resulta inclume no momento da transao. Cuida-se, portanto, de uma via despenalizadora indireta ou processual. No se atinge direta e imediatamente o ius puniendi estatal. Isso s se d pela via indireta, depois do cumprimento de algumas condies, durante certo perodo (de prova) (in ob. cit., p. 241).
Essa transao que se d na suspenso condicional do processo estimulada pela incerteza sobre o resultado do processo, o que faz com que as partes - o Ministrio Pblico e o ru - faam uma composio, suspendendo-se o prosseguimento da ao penal. Destaco: a incerteza sobre o resultado do processo que estimula a transao processual. relevante considerar, tambm, que o objetivo principal do instituto de que aqui se cuida evitar o prprio processo. Segundo a lio dos j citados Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes,
as finalidades da suspenso condicional do processo so mltiplas: evitar a aplicao da pena de curta durao, reparao dos danos, desburocratizar a Justia etc. De todas, a mais marcante a seguinte: acima de tudo, o escopo da suspenso condicional do processo evitar a estigmatizao derivada do prprio processo. Como conseqncia, acaba evitando tambm a estigmatizao que traz a sentena condenatria. O processo em si j penoso para o acusado. Participar dos seus rituais (a citao em sua casa, o interrogatrio, oitiva de testemunhas etc.) configura um gravame incomensurvel. A suspenso, dentre outras, tem a virtude de evitar as cerimnias degradantes (ob.cit., p. 250).
A par disso, no havendo mais incerteza quanto ao futuro do processo, no h como compreender que possa o rgo de Acusao, j ciente da responsabilidade do acusado, cogitar da hiptese de no levar ao termo final a ao penal. Afinal, essa faculdade do rgo de Acusao de abrir mo da possibilidade de levar adiante a ao penal - possvel por aplicao do princpio da oportunidade ou discricionariedade regrada (ou legalidade mitigada) - uma transao, como visto, que resulta, conforme tambm visto, da incerteza quanto ao futuro do processo. De outra parte, quando est no incio da ao penal, proposta ao acusado a possibilidade de abrir mo do processo em troca do cumprimento de determinadas condies. O acusado aceita tais condies em troca de se ver livre da possibilidade de um processo. Se se oferece a ele a transao processual j na fase de sentena, quando a prova produzida j deixou claro ser ele o autor do delito, est-se oferecendo ao denunciado no a possibilidade de no se ver processado, mas a de no ser condenado, o que muito diferente. Sobre a questo, assim se pronunciou a 2 Cmara Criminal deste Tribunal de Justia, quando do julgamento da Apelao Criminal n 1.0000.00.210981-7/000, de que foi Relator o eminente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, cujo voto condutor contou com minha adeso, bem como com a do eminente Des. Herculano Rodrigues (julgamento dia 29.3.2001; publicao dia 10.4.2001; cpia do acrdo s f. 205/207). O acrdo desse julgado mereceu a seguinte ementa:
Processual penal. Suspenso condicional do processo. Desclassificao do delito de homicdio qualificado para o de homicdio culposo. Condenao. Fase decisria. Inoportunidade da proposta. - Se, por ocasio do julgamento de crime da competncia do Tribunal do Jri, o Conselho de Sentena proceder desclassificao do delito originalmente capitulado na denncia, para outro cuja pena mnima, abstratamente considerada, seja igual ou inferior a um ano, tal como ocorre no caso de crime de homicdio qualificado desclassificado para o de homicdio culposo, no caber a proposta de suspenso condicional do processo, uma vez que o processo j chegou a termo, estando preclusa esta oportunidade.
Ora, considerando que a finalidade da suspenso condicional do processo evitar o processo e que as partes procedem transao processual em razo da incerteza quanto ao futuro do processo, certo dizer que o momento prprio para que se aplique o referido instituto o incio da ao penal (logo aps o recebimento da denncia). Desse modo, se a ao penal j teve seu curso, com a instruo probatria realizada e concluda, com a indicao precisa das provas e com a submisso do ru s chamadas cerimnias degradantes, parece que no h mais razo para a aplicao do instituto, que se veria totalmente desnaturado. Afinal, o acusado j se submeteu s agruras do processo.
Em seu voto, o eminente Relator invocou a lio do eminente Des. Doorgal Andrada, segundo a qual
no se pode suspender um processo que no mais existe e est encerrado com a sentena. Na sentena, o ru no mais chamado a uma transao, pois ficaria uma deciso condenatria ou absolutria descumprida. Isso a lei no autorizou.
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Nesse mesmo sentido foi a deciso proferida no Habeas Corpus n 1.0000.03.404794-4/000, da Comarca de Juiz de Fora, do qual fui Relator, tendo meu voto sido acompanhado pelos eminentes Desembargadores Clio Csar Paduani e Reynaldo Ximenes Carneiro. O acrdo veio com a seguinte ementa:
Habeas corpus. Denncia por crimes que no conjunto no permitem a suspenso do processo. Sentena. Reconhecimento de existncia de prova para condenao por apenas um dos delitos que comporta o sursis processual. Prolao da sentena sem a concesso do benefcio. Nulidade. No ocorrncia. Ordem denegada. - Se o ru denunciado por dois delitos que, no conjunto, no permitem a suspenso do processo e se, na sentena, reconhece o juiz a existncia de prova para condenao por apenas um desses delitos que comporta o sursis processual, no h que se falar na concesso do benefcio, uma vez que o seu cabimento deve ser verificado tomando-se por base a denncia (data do julgamento: 6.5.2004; data da publicao: 22.5.2004).
89 da Lei n 9.099/95 quando, na sentena, se procede desclassificao da conduta imputada ao ru, adequando-a aos parmetros exigidos por aquela lei, para a suspenso condicional do processo. Outro caso que merece registro o julgamento da Apelao Criminal n 1.0558.06.900003-9/001 (julgamento dia 12.6.2007; publicao dia 29.6.2007). Naquele julgado, o eminente Relator, Des. Alexandre Victor de Carvalho, sustentou que
cabvel a suspenso condicional do processo aps a desclassificao dos fatos na sentena monocrtica, devendo o julgador monocrtico abrir vista para o Ministrio Pblico se manifestar acerca do benefcio, sob pena de nulidade parcial do decisum.
Nesse mesmo sentido, esta outra deciso deste Tribunal de Justia:

Apelao. R denunciada pelo crime de furto qualificado. Desclassificao operada na sentena para furto simples. Ausncia de aplicao de pena. Determinao da Juza para que fossem os autos remetidos ao Ministrio Pblico para aplicao da Lei 9.099/95. Declarao de nulidade do decisum. - inadmissvel o procedimento da Magistrada que, aps firmar um juzo de culpabilidade sobre a conduta da r, deixa de fixar a pena correspondente, ante a desclassificao do delito para outro, cuja pena mnima viabilizaria, em tese, a concesso do benefcio da suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). Isso porque, uma vez encerrada a instruo criminal e chegada a fase de sentena, resta superada a fase processual prpria para oferecimento da benesse, que tem por finalidade principal justamente evitar que o indivduo seja submetido ao indesejvel processo criminal (Apelao Criminal n 2.0000.00.510538-2/000 - Rel. Des. Vieira de Brito - data do julgamento: 13.12.2005 - data da publicao: 11.2.2006).
Em seu voto, o eminente Relator sustentou que o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal tm entendido, de forma majoritria, que a desclassificao operada na sentena monocrtica possibilita a suspenso condicional do processo, devendo ter aplicao, nesses casos, a norma do art. 89 da Lei 9.099/95. Sua Excelncia citou, dentre outros, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
Operada a desclassificao da figura tpica e amoldando-se a nova capitulao aos parmetros da suspenso condicional do processo, ex vi do art. 89 da Lei n 9.099/95, ao Juzo condutor obrigado encaminhar os autos ao rgo acusatrio para o fim do benefcio legal. Ordem concedida para determinar a conduo de proposta de sursis processual. (STJ - HC 38031 - Rel. Min. Arnaldo da Fonseca.)
O eminente Relator citou, ainda, a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal, que, cabe registrar, traduz caso similar ao da ao penal de que cuidam estes autos de incidente de uniformizao de jurisprudncia:
Habeas corpus. Ao penal. Denncia oferecida pelo crime do art. 155, 4, I, do Cdigo Penal. Desclassificao operada na sentena condenatria para o crime do art. 155, caput, do mesmo diploma. Hiptese enquadrvel no art. 89 da Lei n 9.099/95, que trata da suspenso condicional do processo. - Nessas condies, impor-se-ia ao Juzo, ao concluir pela desclassificao, a oitiva do Ministrio Pblico sobre a suspenso condicional do processo. Declarao de insubsistncia da condenao imposta para que, mantida a desclassificao operada pelo Juzo, seja ouvido o Ministrio Pblico quanto proposta a que alude o caput do referido art. 89, tendo como parmetro a desclassificao da conduta delituosa para aquela prevista no art. 155, caput, do Cdigo Penal. Precedente: HC n 75.894/SP (STF - RHC 81925 - Rel. Min. Ellen Gracie).
De outro lado, no posso deixar de considerar a existncia do entendimento em sentido contrrio, retratado e sedimentado na Smula n 337 do Superior Tribunal de Justia, a que j me referi. Esse entendimento tambm j foi adotado por este Tribunal de Justia, como ilustra o acrdo cuja cpia se acha s f. 198/204. Nesse caso, o apelante havia se insurgido contra a sentena que, ao desclassificar a conduta a ele imputada - de roubo qualificado para furto simples -, o condenou, sem que lhe fosse dada a oportunidade de optar pela suspenso condicional do processo. A deciso proferida - que deu provimento ao apelo - sustentou que cabvel a aplicao do instituto do art.
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No obstante essas ponderaes, o eminente Revisor, Des. Hlcio Valentim, sustentou que no cabvel a suspenso condicional do processo quando j na fase de sentena.
Segundo Sua Excelncia, o benefcio da suspenso condicional do processo visa exatamente inexistncia de instruo. Assim, j tendo sido proferida a sentena, no h razo para retroceder no procedimento, para que seja oportunizado benefcio que tem fase processual adequada para ser ofertado. O eminente Revisor citou a seguinte deciso deste Tribunal de Justia:
Apelao. R denunciada pelo crime de furto qualificado. Desclassificao operada na sentena para furto simples. Ausncia de aplicao de pena. Determinao da Juza para que fossem os autos remetidos ao Ministrio Pblico para aplicao da Lei 9.099/95. Declarao de nulidade do decisum. - inadmissvel o procedimento da Magistrada que, aps firmar um juzo de culpabilidade sobre a conduta da r, deixa de fixar a pena correspondente, ante a desclassificao do delito para outro, cuja pena mnima viabilizaria, em tese, a concesso do benefcio da suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). Isso porque, uma vez encerrada a instruo criminal e chegada a fase de sentena, resta superada a fase processual prpria para oferecimento da benesse, que tem por finalidade principal justamente evitar que o indivduo seja submetido ao indesejvel processo criminal. Verificando-se que foi proclamado juzo de culpabilidade na deciso primeva sem a respectiva aplicao de pena, outra soluo no resta seno anul-la, para que outra seja proferida, com observncia dos arts. 59 e 68, ambos do CPB, e art. 387 do CPP . Preliminar da Procuradoria-Geral de Justia acolhida e sentena anulada (Apelao Criminal 2.0000.00.510538-2/000 - Rel. Des. Vieira de Brito - DJ de 11.02.2006).
Em vista disso, a preliminar de nulidade da sentena, ento suscitada pelo apelante, foi rejeitada. No entanto, nesse caso, foram opostos embargos infringentes (processo n 1.0558.06.900003-9/002; data do julgamento: 12.8.2008; data da publicao: 23.8.2008). Nesses embargos, o eminente Relator, Des. Adilson Lamounier, sustentou que
certo que o art. 89 da Lei 9.099 estabelece que o momento prprio para que o Ministrio Pblico oferea proposta de suspenso condicional do processo o oferecimento da denncia,
mas ressalvou que

ainda que ultrapassada esta fase, uma vez operada a desclassificao do crime ou em caso de procedncia parcial da denncia, cuja pena mnima cominada ao novo crime seja igual ou inferior a um ano, deve o magistrado oportunizar ao Ministrio pblico que se manifeste quanto viabilidade ou no da concesso do benefcio da suspenso condicional do processo.
Sua Excelncia invocou, ainda, os seguintes julgados do STJ:

Processo penal. Lei 9.099/95. Suspenso condicional do processo. Oferecimento da proposta aps a desclassificao do crime ocorrida na sentena. Inviabilidade. - invivel, porque ultrapassado o momento processual oportuno (denncia), o oferecimento da proposta de suspenso condicional do processo aps operada, na sentena, a desclassificao do crime. - Precedentes. - Ordem denegada (HC 25617/SP , Rel. Jorge Scartezzini, v.u., p. no DJ de 19.12.2003, p. 517). Recurso especial. Processual penal. Lei 9.099/95, art. 89. Suspenso do processo. Direito subjetivo do acusado. Titularidade do Ministrio Pblico. Aplicao analgica do art. 28 do CPP . Oferecimento da proposta aps a sentena que desclassifica o crime. Inviabilidade. [...] - invivel porque j ultrapassado o momento processual adequado - a proposta de sursis processual aps a sentena que desclassifica o delito capitulado na denncia para condenar o ru por outro crime cuja pena mnima viabilizaria, em tese, a concesso do benefcio. Precedentes. Recurso conhecido e provido (REsp n 539770/SP , Rel. Jos Arnaldo da Fonseca, v.u., p. no DJ de 17.11.2003, p. 374).
Sua Excelncia destacou, naquela oportunidade, o fato de o Superior Tribunal de Justia j ter at mesmo editado a Smula 337 e, alm de citar vrias decises daquela Corte, invocou aquela outra do Supremo Tribunal Federal, que foi tambm invocada pelo Des. Alexandre Victor de Carvalho, em seu voto na Apelao Criminal n 1.0558.06.900003-9/001 (RHC 81925/SP , Primeira Turma, Relatora Ministra Ellen Gracie, p. em 21.2.2003). Sua Excelncia invocou, ainda, esta outra deciso, tambm do STF:
[...] Processo. Suspenso. Artigo 89 da Lei n 9.099/95. Denncia. Desclassificao do crime. - Uma vez operada a desclassificao do crime, a ponto de implicar o surgimento de quadro revelador da pertinncia do art. 89 da Lei n 9.099/95, cumpre ao Juzo a diligncia no sentido de instar o Ministrio Pblico a pronunciar-se a respeito (STF, HC 75894/SP , Tribunal Pleno, Relator Min. Marco Aurlio, p. em 23.08.2002).
Por fim, o eminente Vogal daquela apelao criminal, Des. Pedro Vergara, acompanhou o Revisor.
Com tais fundamentos, o eminente Des. Adilson Lamounier acolheu os embargos infringentes, no que foi acompanhado pelos no menos eminentes Des. Maria Celeste Porto e Des. Alexandre Victor de Carvalho, este ltimo reafirmando seu voto proferido na apelao, que acabou, ento, por prevalecer. Como se v, a questo em exame causa de grande divergncia. Como j visto, j tive a oportunidade de me manifestar, em outros julgamentos, no sentido de que no cabvel a suspenso condicional do processo quando da prolao da sentena, no caso de desclassificao. E sempre adotei esse entendimento com base em todos aqueles fundamentos a que me referi no incio
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deste meu voto, ao procurar demonstrar as razes que, em regra, so adotadas por aqueles que seguem essa linha de entendimento. Todavia, com esse incidente de unificao de jurisprudncia, confesso que estou a rever meu entendimento. Primeiramente, em razo daquele argumento adotado pelo eminente Des. Alexandre Victor de Carvalho, quando do julgamento da Apelao Criminal n 1.0558.06.900003-9/001, segundo o qual adotar a tese de que cabvel a suspenso condicional do processo, no caso de desclassificao, evita a injustia de que equivocadas capitulaes da exordial se perpetuem em efeitos, como, por exemplo, impedimento do benefcio descrito no art. 89 da Lei 9.099/95. De fato, no se tem como tolerar o fato de que um ru seja indevidamente acusado da prtica de um crime mais grave e que, por isso, seja impedido de se beneficiar com o instituto do art. 89 da Lei n 9.099/95. bom lembrar que, se o rgo da Acusao capitula de forma equivocada a conduta do acusado, no se tem como alterar essa capitulao, nem mesmo em sede de habeas corpus, uma vez que o exame da correo ou no da definio jurdica equivocada dos fatos demandaria o exame aprofundado e antecipado da prova, o que no se admite naquela via processual. Ora, se o ru foi equivocadamente denunciado por falha da acusao, que no retratou a realidade dos fatos -, j foi penalizado injustamente, tendo sido indevidamente submetido s agruras do processo, ao qual poderia ter deixado de responder. J sofreu, no dizer de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes, aqui j citados, um gravame incomensurvel. Desse modo, se j sofreu um gravame de tal monta, no pode agora sofrer outro, que o de no ver aplicado o instituto a que faria jus desde o incio do processo, mas que dele se viu privado exclusivamente em razo de uma denncia equivocada. No bastasse isso, conforme j visto, segundo a lio de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes, as finalidades da suspenso condicional do processo so mltiplas, dentre elas o evitar a aplicao da pena de curta durao e a estigmatizao que traz a sentena condenatria. Ora, ainda que a finalidade de evitar as agruras do processo e a movimentao da mquina judiciria se tenham perdido, restam essas outras finalidades, que ficariam atendidas. Por fim, o Supremo Tribunal Federal tambm j decidiu, em diversas oportunidades (RHC 81925, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 78844, Rel. Min. Nlson Jobim; HC 75894, Rel. Min. Marco Aurlio), que cabvel a suspenso condicional do processo na fase de sentena.
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E, ao cuidar da matria, quando do julgamento do Habeas Corpus n 24.677-RS - um dos precedentes que deram origem Smula 337 -, o eminente Ministro do Superior Tribunal de Justia Paulo Gallotti lembrou que o STF vinha adotando esse entendimento e assim sustentou:
A meu ver, se o ru preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a obteno do benefcio, pouco importa a fase processual em que se encontra o feito, notadamente diante do manifesto prejuzo que lhe causado com a no aplicao do disposto no art. 89 da Lei n 9.099/95, no sendo demais ressaltar que a suspenso do processo no implica absolvio ou condenao e no gera reincidncia futura, caso o ru venha a praticar novo crime. Veja-se a deciso proferida sobre o tema pelo Supremo Tribunal Federal no HC n 75.894/SP , Relator o Ministro Marco Aurlio, DJU de 23.8.2002, de cujo voto condutor extraio o que interessa: Eis mais um caso a levar reflexo sobre o alcance do disposto no art. 89 da Lei n 9.099/95. Presente apenas a denncia, no se teria campo propcio para a aplicao do citado dispositivo. Entrementes, o desenrolar da ao penal, com o interrogatrio, recolhimento de provas, debates e juntada de memoriais, acabou por conduzir desclassificao, vindo baila os parmetros indispensveis a cogitar-se da suspenso do processo. Cumpria ao Juzo, na mesma sentena em que procedida a desclassificao, converter o processo em diligncia para que o Ministrio Pblico viesse a pronunciar-se sobre a proposta de suspenso. Neste sentido a melhor doutrina, cabendo exemplific-la, de forma, alis, insuplantvel, com a lio de Ada Pellegrini Grinover: Desclassificao: a desclassificao do delito pode ensejar a suspenso do processo fora do seu tempo normal (que o da denncia, nos termos do art. 89). Suponha-se que uma denncia por furto qualificado, sendo certo que ab initio havia justa causa para isso. Encerrada a instruo, percebese que a qualificadora no resultou comprovada. O Juiz ter que aplicar o art. 484 do CPP . No princpio, pela pena cominada, no era possvel a suspenso do processo; agora, com a desclassificao, tornou-se possvel: estamos convencidos de que nessa hiptese o Juiz, antes de sentenciar, deve ensejar a possibilidade de suspenso (Juizados Especiais Criminais. Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 203). E assim realmente o . Rigor maior do Ministrio Pblico, a partir de frgeis elementos, como so os revelados pelo prprio inqurito policial, classificando o procedimento de forma incompatvel com a suspenso, no pode conduzir, uma vez apurada a verdade real, a ter-se obstaculizado o fenmeno da suspenso do processo. Vale frisar que o acusado se defende no, em si, da capitulao, mas dos fatos narrados, ressaltando-se tambm que, a teor do arcabouo normativo, o rgo investido do ofcio judicante no est adstrito classificao empolgada pelo Ministrio Pblico. Concluindo pela desclassificao do delito e fazendo surgir no cenrio processual quadro ensejador da aplicabilidade do art. 89 da Lei n 9.099/95, cabe acionar, em diligncia, o preceito nele revelado, abrindo margem, destarte, ao implemento da salutar poltica criminal estampada na Lei n 9.099/95. Concedo a ordem, no para fulminar o processo a partir da sentena como um todo, porquanto esta pea que d margem, em si, aplicabilidade da Lei n 9.099/95, no que estampa a desclassificao do crime. Declaro a insubsistncia da condenao para que implemente o Juzo a fase relativa suspenso, submetendo paciente a proposta formalizada pelo Estado-acusador.
Diante disso tudo, penso que se deve acolher o entendimento j sedimentado na Smula n 337 do Superior Tribunal de Justia. Desse modo, acolho o presente incidente de uniformizao de jurisprudncia, para que se adote o entendimento de que cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e tambm na hiptese, contemplada naquela smula, de procedncia parcial da pretenso punitiva, incluindo-se esse entendimento em smula deste Tribunal (RITJMG, art. 453, 1 e 3). DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. At pedi o novo Cdigo de Processo Penal, porque - se no me falha a memria, posso at estar equivocado -, quando havia desclassificao, o processo s voltaria ao Ministrio Pblico para propor qualquer medida quando houvesse a mutatio libelli, e no a emendatio libelli. Agora, no: em qualquer circunstncia, ainda que se desclassifique para uma infrao de menor potencial ofensivo, o processo tem que voltar ao rgo do Ministrio Pblico tambm. E, nessas condies, pode ensejar, naquela oportunidade, um oferecimento de suspenso do processo por parte do rgo do Ministrio Pblico. Ento, ponho-me de acordo com o eminente Relator, Des. Baa Borges, justamente porque, a partir de 26 de agosto prximo passado, est em vigor o novo Cdigo de Processo Penal, que permite, nessa desclassificao, a volta do processo ao rgo do Ministrio Pblico e permite, ento, a propositura de suspenso condicional do processo. Com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator. DES. AUDEBET DELAGE - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo com o Relator. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo com o Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Sr. Presidente. Acompanho o Relator, inclusive porque agora a Lei n11.719/07, como bem disse o eminente Des. Antnio Carlos Cruvinel, alterou o art. 383 da emendatio libelli, fazendo inserir o 2, em que se admite expressamente que, desclassificada a infrao para outra que permita o sursis processual, tem que voltar para que o Ministrio Pblico oferte, ou no, fundamentadamente, a denncia ou queixa.
DES. CLUDIO COSTA - Cabe, em primeiro lugar, realar a lapidar e enriquecedora exposio declinada pelo eminente Relator quanto ao tema em estudo, destacando as autorizadas posies divergentes em torno do instituto, todas com argumentos de peso. Em pronunciamento denso e bem elaborado, como si acontecer com S.Exa., ao relatar permitiu a mim aquilatar a verdadeira mens legislatoris, que, em um primeiro momento, d a impresso de que a suspenso, ultimados os atos processuais, com a desclassificao do crime e procedncia parcial da pretenso punitiva, seria descabida. Mas, num lanar de olhos nas razes que edificaram a edio da Smula 337 do STJ, v-se que vivel a suspenso condicional do processo no caso de desclassificao do delito operada em sede de sentena condenatria (REsp n 647.228, Ministro Felix Fischer, DJ de 25.10.04); ainda que a desclassificao se verifique na superior instncia, deve haver oportunidade para invocao do instituto da suspenso do processo (Lei n 9.099/95, art. 89). Com o Relator. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo com o Relator. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - De acordo com o Relator. DES. HERCULANO RODRIGUES - Sr. Presidente. A matria est superada com a reforma do Cdigo de Processo Penal. Antes eu me posicionava contrariamente aos fundamentos expendidos pelo voto do eminente Relator, mas, com a reforma do Cdigo de Processo Penal, registrada a inovao pelos eminentes Desembargadores Antnio Carlos Cruvinel e Alexandre Victor de Carvalho, ao meu aviso, perdeu at o objeto a pretenso de incidente de uniformizao, porque agora a lei expressa. Acompanho o Relator. DES. ALMEIDA MELO - Sr. Presidente. Conforme destaca o Relator a matria sobre a possibilidade de concesso do benefcio de suspenso condicional do processo na desclassificao do crime est sumulada pelo Superior Tribunal de Justia, que, em 9 de maio de 2007, editou a Smula 337 no sentido de que cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva. Portanto, a fim de se evitar a insegurana jurdica, entendo que deve prevalecer o entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justia. Ponho-me de acordo com o voto do Relator, para acolher incidente.
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DES. CLIO CSAR PADUANI - De acordo com o Relator. DES. JARBAS LADEIRA - De acordo com o Relator. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo com o Relator. DES. ALVIM SOARES - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - Sr. Presidente. Agora, a questo j estreme de dvidas, porque a modificao do Cdigo de Processo Penal solveu as dvidas, mas antes disso sempre entendi, desde a edio da Lei n 9.099, que introduziu a suspenso condicional do processo, que o ru passava a ter um direito pblico subjetivo suspenso condicional do processo, desde que ele reunisse os requisitos. E, in casu, se o Estado estava processando por um delito maior e depois se apurava que o delito era menor, o ru no podia perder uma oportunidade de descriminalizao, porque, no final, se ele cumpre o prazo, seu nome nem vai para o rol dos culpados. Acho que hoje a matria nem implica uniformizao de jurisprudncia, porque j est na lei. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente. Sendo esta a primeira oportunidade que tenho de participar de julgamento de uniformizao de jurisprudncia, permito-me fazer o registro da minha preocupao com a aplicao do instituto no mbito deste Tribunal. Recentemente, sabido que esta egrgia Corte Superior resolveu, no mesmo instituto do incidente de uniformizao, a questo relativa prescrio para a cobrana dos expurgos inflacionrios ocorridos em depsitos havidos na antiga MinasCaixa, optando por afirmar, ou acolher, a tese da prescrio quinquenal, ao passo que hoje o egrgio Superior Tribunal de Justia tem, at mesmo monocraticamente, adotado a tese da prescrio vintenria. Por que isso se deu? Entre outras razes, possivelmente porque, naquela oportunidade, participaram do julgamento ilustres Membros deste Colegiado que integram Cmaras Criminais. E, no por isso, no teriam condies de votar, mas adotaram entendimento a que no ficariam vinculados nos julgamentos dos rgos fracionrios. Hoje se d, neste caso especfico, o mesmo com a maioria desta Corte. Quer dizer, no julgaremos nos rgos fracionrios esta matria e se indaga no da legitimidade funcional, mas da legitimidade intelectual, mesmo, de se proceder a um incidente de uniformizao de jurisprudncia que, eventualmente, poderia adotar o entendimento absolutamente contrrio ao que a maioria dos integrantes de Cmaras Criminais na matria adota. Portanto, estamos na iminncia de sofrer uma alterao do Regimento Interno e, na esteira do Desembar82
gador Ernane Fidlis, do Desembargador Caetano Levi, que ser o Relator geral, de se repensar a competncia desta Corte para julgar o incidente de uniformizao. Alm dessas consideraes, no caso concreto, talvez at nem fosse o caso de se aprofundar pelo mrito, uma vez que a matria j era sumulada no Superior Tribunal de Justia e restou, hoje, objeto de previso legal expressa, merc de alterao legislativa. Ento, tambm, pondero que, em casos assim, o prprio Relator, inicialmente, verifique a prpria pertinncia e convenincia de admisso do incidente, para que problemas como os referidos no venham a suceder. Acompanho integralmente o voto do eminente Relator. DES. MOREIRA DINIZ - Sr. Presidente. Tenho a mesma preocupao do Desembargador Edgard Penna Amorim. Fao essa reclamao aqui, na Corte Superior, o Desembargador Carreira Machado testemunha, desde setembro de 2003, quando cheguei ao Tribunal de Justia. Em primeiro lugar, penso que, se no fosse a previso do CPC, esse instituto da uniformizao de jurisprudncia, que j est ridicularizado, deveria ser extinto, banido do nosso Direito, porque a uniformizao no vincula. Ora, se no vincula, o Desembargador no obrigado a cumprir. E fico perplexo ao ver as uniformizaes realizadas, aqui, no Tribunal, e que no so cumpridas. No so seguidas pelos Desembargadores. Ento, para que fazer uniformizao? Quem votava pela tese A continuou votando, e quem votava pela tese B continuou votando? Ficamos, aqui, vinte e cinco Desembargadores, examinando e discutindo uma matria para uniformizar jurisprudncia, para no valer nada. Parece aquela brincadeira de criana, quando ns todos brincvamos de pique-esconde e os pequenininhos eram carta branca. No contam. Quer dizer, todos, aqui, estamos fazendo papel de carta branca. Isso ridculo. Uniformizar jurisprudncia no Tribunal para o prprio Desembargador do Tribunal que ficou vencido na uniformizao no cumprir. Ento, para qu? Eu era a favor da extino desse instituto, ridculo hoje, no nosso Pas. Agora, a segunda questo, Desembargador Edgard Penna Amorim. As Cmaras Cveis do Tribunal, de competncia de Direito Pblico, so oito. So quarenta Desembargadores Cveis. Se trinta Desembargadores Cveis tiverem um entendimento contra dez, a Corte Superior, com vinte e quatro votos, ou at menos, pode uniformizar jurisprudncia em sentido contrrio, com Desembargadores criminais votando em matria cvel e, hoje, eu, Desembargador de competncia cvel, que desde 1988 no mexo com Direito Criminal, vendo-me obrigado a dar palpite em processo de competncia dos experts que temos aqui, Des. Jane Silva, Des. Antnio Carlos Cruvinel, Des. Herculano
Smula - ACOLHERAM O INCIDENTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
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Rodrigues e outros. Quer dizer, eu, cvel, vou uniformizar jurisprudncia criminal? Os senhores me desculpem, at, a irreverncia, mas isso parece uma piada de mau gosto. Qualquer um, no Pas, que verificar essa uniformizao, qualquer que seja, cvel ou criminal, e ler a competncia de cada Desembargador que votou, vai rir, literalmente, do nosso Tribunal. No Tribunal de Alada, quem fazia uniformizao cvel era o chamado Grupo. Eram os Juzes das Cmaras Cveis, todas. E criminal, assim por diante. Aqui, no Tribunal de Justia, quem faz uniformizao, cvel ou criminal, a Corte Superior, com competncia hbrida. Isso inexplicvel. No entra na minha cabea que uma coisa dessas possa ser tida como razovel. Acho, at, respeitavelmente, que esse ponto do
Regimento Interno deveria ser destacado da reforma, e feita a reforma com urgncia, para instituir a uniformizao pelos Grupos Reunidos de Cmaras Cveis com competncia de Direito Pblico, outro com competncia de Direito Privado, nas suas respectivas matrias. Fica essa observao para que, amanh, no digam que sou incoerente, que aceitei e votei. Acompanho os ensinamentos que ouvi dos insignes Desembargadores criminalistas, de quem no posso ousar divergir.
Jurisprudncia Cvel
Resciso contratual - Indenizao - Cumulao de aes - Parceria agrcola - Alienao do imvel - Direito de preferncia - Inexistncia Ausncia de causa da resciso contratual Alienante - Direitos e deveres - Sub-rogao pelo adquirente
Ementa: Ao de resciso contratual e indenizao. Parceria agrcola. Alienao do imvel. Direito de preferncia. Inexistncia. Ausncia de causa de resciso contratual. Sub-rogao dos direitos e obrigaes do alienante pelo adquirente. - O ordenamento jurdico em vigor restringe o direito de preferncia hiptese de arrendamento, no havendo qualquer previso legislativa no sentido de que tal figura poderia estender-se aos contratos de parceria agrcola. Inteligncia do art. 92, 3, da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra). - A venda do imvel sobre o qual foi instituda a parceria agrcola no pode ser considerada como causa justificadora da resciso contratual, pois a alienao no interrompe a vigncia daquele contrato, ficando o adquirente sub-rogado nos direitos e obrigaes do alienante. APELAO CVEL N 1.0558.06.001419-5/001 Comarca de Rio Pomba - Apelantes: Antnio Alves de Magalhes e outra - Apelado: Esplio de Fausto de Freitas, representado pela inventariante Tnia Maria de Freitas Silva - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 16 de setembro de 2009. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Antnio Alves de Magalhes e outra, nos autos da ao resilitria contratual c/c reparao de danos, indenizao e danos morais, movida em face de esplio de Fausto de Freitas, contra deciso que julgou improcedente o pedido inicial (f. 107/119). Os apelantes, em suas razes recursais, afirmam que em 1994 foi firmado contrato de parceria agrcola com o Sr. Fausto de Freitas e Sr. Geralda Cannico Freitas. Alegam que durante a vigncia daquele contrato realizaram vrias melhorias na propriedade, como cercas, construo de um paiol, galpo para motor, varanda, garagem, entre outras. Informam que sempre prestaram contas ao Sr. Fausto Freitas e que, com o falecimento deste, passaram a prest-las viva, Sr. Geralda Cannico Freitas. Afirmam que, aps o falecimento da referida senhora, a fazenda passou a ser de propriedade de uma das filhas do casal, apresentandose para receber as prestaes de conta, o Sr. Orlando Silva, genro do falecido Fausto Freitas. Sustentam que, em 2005, parte da fazenda foi vendida a terceiros, os quais pretendem a desocupao do imvel, sem qualquer indenizao. Defendem que o imvel foi vendido sem qualquer notificao premonitria e que possuem direito de preferncia na compra do imvel objeto do contrato de parceria. Fundamentam seu pedido no art. 92, caput e 1, 3 e 6, do Estatuto da Terra. Por fim, pretendem a resciso do contrato em vigor, o ressarcimento pelos prejuzos ocasionados em razo do descumprimento de vrias clusulas contratuais, bem como a reteno das benfeitorias realizadas no imvel (f. 120/125). O apelado apresentou suas contrarrazes (f. 128/130), pugnando pela manuteno da sentena. Conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Compulsando os autos, observa-se que foi firmado contrato de parceria agrcola h mais 10 (dez) anos, que passou a vigorar por prazo indeterminado (f. 13). Constata-se, ainda, que por essa parceria os parceiros outorgados, ora apelantes, ficaram encarregados de realizar o plantio e o cultivo da lavoura de milho, fumo, arroz e feijo, enquanto que aos parceiros outorgantes coube to somente a cesso da gleba de terras para tal cultivo, tendo as partes ajustado que os frutos da lavoura seriam divididos em 50% (cinquenta por cento) para cada um. Ocorre que os autores/apelantes alegam ter havido a venda dessas terras a uma terceira pessoa, tendo sido interrompido o contrato de parceria agrcola avenado. Diante desses fatos, os apelantes ajuizaram a presente ao, buscando a resciso contratual por entenderem ter havido o descumprimento de clusula contraJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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TJMG - Jurisprudncia Cvel
tual, por parte dos parceiros outorgantes, bem como pleiteando a indenizao pelos prejuzos a eles causados. Portanto, a questo debatida cinge-se verificao da ocorrncia de descumprimento do contrato de parceria agrcola em razo do pretenso direito de preferncia dos autores na aquisio do imvel objeto da avena e sobre a possibilidade de indenizao pelos prejuzos causados a eles. Conforme bem elucidado pelo MM. Juiz de primeira instncia, o contrato firmado pelas partes, vista de suas caractersticas especficas, trata de parceria agrcola, e no de arrendamento rural. Assim, a teor do que dispe o art. 92, 3, da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), no h de se falar em exerccio de direito de preferncia no caso de alienao de imvel objeto de parceria rural. Ora, da leitura atenta dessa norma legal, observase que o ordenamento jurdico em vigor restringe o direito de preferncia hiptese de arrendamento, no havendo qualquer previso legislativa no sentido de que tal figura poderia estender-se aos contratos de parceria agrcola, tendo o Superior Tribunal de Justia, inclusive, esposado sobre o tema. Confira-se:
Civil. Parceria agrcola. Direito de preferncia. O direito de preferncia que se confere ao arrentadrio rural no alcana o contrato de parceria. Precedentes. Recurso conhecido pelo dissdio, mas improvido (STJ. REsp n 264805/MG. Quarta Turma. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha. DJ de 17.06.2002). Parceria agrcola. Preempo. O contrato de parceria agrcola no atribui ao parceiro o direito de preferncia na aquisio do imvel. O disposto no art. 92, 3, do Estatuto da Terra aplica-se ao contrato de arrendamento. Precedente. Recurso conhecido e provido (STJ. REsp n 97405/RS. Quarta Turma. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ de 15.10.1996).
A alienao de imvel rural ou a instituio de nus reais sobre ele no interrompe os contratos agrrios, ficando o adquirente ou o beneficirio sub-rogado nos direitos e obrigaes do alienante ou do instituidor do nus (art. 92, 5, do Estatuto da Terra).
Sobre o tema, a lio de Maria Helena Diniz:

O parceiro outorgante poder alienar o imvel rural ou instituir nus real sobre ele (Lei n 4.504, art. 92, 5; RT, 623:52, 506:178), hiptese em que o adquirente ou beneficirio ficar sub-rogado nos direitos e deveres do alienante ou do instituidor do nus. (In Cdigo Civil anotado. 7. ed., Saraiva, p. 926).
Nesse contexto, tem-se que a venda do imvel objeto do contrato de parceria no causa justificadora da resciso do contrato, havendo, todavia, a subrogao do adquirente nos direitos e obrigaes do alienante. Assim, caso os adquirentes estejam impedindo a manuteno da parceria, dvida no existe de que eles so responsveis pelo ressarcimento do dano que disso advier, devendo os parceiros outorgados ingressar com ao prpria contra eles. Esse o entendimento esboado pelo colendo Superior Tribunal de Justia:
Estatuto da Terra. Parceria agrcola. Alienao do imvel. A alienao do bem no interrompe o contrato de parceria, ficando o adquirente sub-rogado nos direitos e obrigaes do alienante (Lei 4.504/64, art. 92, 5). Se o adquirente impede o prosseguimento da parceria, ele o responsvel pelo ressarcimento do dano que disso advier (STJ. REsp n 144326/PR. Terceira Turma. Relator: Min. Eduardo Ribeiro. DJ de 21.08.2000).
Sendo assim, no h como se reconhecer aos autores/apelantes o direito de preferncia na aquisio do imvel em questo, sendo de se registrar, ainda, que a alienao daquelas terras no pode ser considerada como causa justificadora da resciso do contrato avenado, pois a venda, em si, no caracteriza o descumprimento da parceria rural. Registre-se, ainda, que, consoante o que dispe o art. 92, 5, do Estatuto da Terra, a alienao do imvel sobre o qual foi instituda a parceria agrcola no interrompe a vigncia do contrato ficando o adquirente sub-rogado nos direitos e obrigaes do alienante. Do mesmo modo, o art. 15 do Decreto n 59.566/66, ao regulamentar a Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), dispe:
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Com essas consideraes, tem-se que no merece qualquer censura a r. sentena hostilizada, que, constatando a inexistncia do direito de preferncia dos autores, no reconheceu nenhuma hiptese de descumprimento, pelos apelados, do contrato avenado, julgando, portanto, improcedente o pedido inicial. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentena recorrida, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade do pagamento, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SALDANHA DA FONSECA e DOMINGOS COELHO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao anulatria de doao - Imisso na posse Cumulao de aes - Contrato - Clusula resolutiva - Donatrio - Descumprimento da avena No comprovao - Reverso da doao Impossibilidade - Provimento
Ementa: Administrativo. Ao de anulao de doao cumulada com imisso na posse. Contrato celebrado com clusula resolutiva. Descumprimento da avena por parte do donatrio. No comprovao. Reverso da doao. Impossibilidade. Provimento. - No se pretende razovel e factvel a reverso de imvel doado, cujos encargos foram cumpridos, passados 10, 30, 50 ou 100 anos da transmisso da propriedade. Some-se a absoluta insegurana jurdica de se negociar com uma empresa cujo patrimnio imobilizado resta instvel pela existncia de clusula que, por si s, gera renovada instabilidade quanto sua real propriedade. APELAO CVEL N 1.0239.04.001506-1/001 Comarca de Entre-Rios de Minas - Apelante: Laticnios Nova Esperana Comrcio e Indstria Ltda. - Apelado: Municpio de So Brs do Suau - Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de agosto de 2009. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN - Trata-se de apelao aviada contra a sentena de f. 226/149-TJ, declarada s f. 247/248-TJ, proferida pelo Magistrado Emerson de Oliveira Corra nestes autos de ao de anulao de doao cumulada com imisso na posse ajuizada pelo Municpio de So Brs do Suau em face de Laticnios Nova Esperana Comrcio e Indstria Ltda., que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, determinando [...] a restituio do imvel descrito na inicial ao requerente, alm de autorizar a sua imediata imisso na posse do referido bem e de condenar a demandada no pagamento das custas processuais e de honorrios advocatcios em favor do patrono do demandante, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), restando, contudo, suspensa sua exigibilidade, tendo em vista o deferimento da assistncia judiciria gratuita em seu favor.
Inconformada e pugnando pela sua reforma (f. 250/257-TJ), salienta a requerida, em sntese, a necessidade de sua manuteno na posse do imvel em questo, haja vista, que em momento algum o Municpio estipula nova atividade para o mesmo e ou quaisquer serventia neste sentido e ou que estes sejam indenizados pelas benfeitorias acrescidas com valores atualizados realidade da poca. Contrarrazes apresentadas pelo demandado s f. 374/405-TJ, pleiteando o desprovimento do recurso aviado e, na eventualidade do acolhimento da pretenso recursal, ressalta que,
[...] no presente caso, a procedncia dos pedidos [...] interferiria na esfera jurdica dos servidores em atividade, estes sim legtimos destinatrios da verba pretendida pela parte autora, (sendo, destarte,) hiptese [...] de litisconsrcio necessrio, sob pena de nulidade absoluta do decisum.
Pleiteia, outrossim, que, na eventualidade do provimento recursal, sejam os juros de mora fixados em at 6% ao ano, em ateno ao que dispe o art. 1-F da Lei 9.494/97 e honorrios advocatcios conforme art. 20, 4, do CPC. Conheo do recurso voluntrio, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Narram os autos que o Municpio de So Brs do Suau doou um imvel r, tendo estabelecido, mediante a Lei Municipal n 599/1989 (f. 39/40-TJ), clusula de reverso ao Patrimnio Municipal, em caso de descumprimento do encargo ou de encerramento de suas atividades. Exsurge, ainda, do processado que as atividades da demandada restaram paralisadas desde o falecimento de seu proprietrio, ocorrido em 1997 (f. 35-TJ). A princpio, haveria que se considerar, em se tratando de relao travada entre a Administrao Pblica de So Brs do Suau e a empresa Laticnios Nova Esperana Comrcio e Indstria Ltda., a supremacia do interesse pblico ante o privado. Nesse sentido, mas com as nuances prprias do caso concreto, assevera-se oportuna a transcrio do esclio de Hely Lopes Meirelles:
Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relao jurdica, o Direito Pblico assenta em princpio inverso, qual seja o da supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originria entre a Administrao e os particulares resultam inegveis privilgios e prerrogativas que no podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo intrprete ou aplicador das regras e princpios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h que prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Pblico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Ao apliJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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cador da lei compete interpret-la de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia (Direito administrativo brasileiro, 28. ed., So Paulo: Malheiros Editores, p. 47).
No caso em epgrafe, no entanto, existe apenas um aparente embate entre o interesse pblico e o privado. Na verdade, a condio imposta pelo Municpio para a implementao da doao do imvel em comento foi, integralmente, observada pela empresa/r, ora apelante. Se no, vejamos: Segundo se infere da Lei Municipal n 599/1989, em seu art. 4, o encargo exigido pela Municipalidade em contrapartida doao do imvel era que a empresa donatria construsse no terreno as instalaes uma Indstria e Comrcio de Laticnios. Em seguida, previa o art. 6 da mesma lei que o descumprimento do encargo resultaria na revogao da doao e na reverso da propriedade do imvel. Nesse passo, resta incontroversa, data maxima venia, a ocorrncia da situao prevista na referida clusula de reverso. que, ante a prova produzida, se apresenta incontestvel - como j dito - ter o donatrio cumprido, integralmente, o encargo que lhe foi imposto, porquanto tomou posse do terreno e construiu, s suas expensas, as instalaes do laticnio. Durante quase dez anos, manteve em funcionamento a empresa, gerando divisas para o Municpio, criando empregos para os muncipes e pagando os impostos decorrentes de sua atividade e da propriedade que lhe foi doada. A propsito da situao tributria da apelante, relevante observar a certido de f. 161, que indica o pagamento dos tributos inerentes propriedade mesmo aps o falecimento de seu fundador/diretor. Os dbitos se referem aos exerccios posteriores a 2002, no sentido de que a inadimplncia somente se verificou com o falecimento da Sra. Maria da Conceio, viva do proprietrio do Laticnio Nova Esperana, ocorrido em 2003. Evidente, destarte, que o encargo cominado ao donatrio foi efetivamente cumprido, de forma que no esto reunidos os requisitos necessrios revogao da doao e a consequente reverso da propriedade do imvel ao patrimnio pblico. Nessa linha, sintomtico que os precedentes citados f. 236 se refiram s consequncias de eventual descumprimento de encargos, o que no o caso dos autos. Anote-se que, quando da doao, o imvel situava-se em local pouco interessante, mas que, com sua paulatina ocupao, para qual obviamente cooperou o apelante, agregou-se rea urbana do Municpio, apresentando-se, posteriormente, como apto a acolher inclusive residncias. De outro lado, nem se alegue que o encargo seria aquele previsto no art. 7 da referida Lei n 599/89, na medida em que se mostra absolutamente inconsistente e desarrazoada a exigncia de estar a donatria proibida
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de, eventualmente, encerrar suas atividades. Referida imposio legal, genericamente e com a devida vnia, vagueia pelo impondervel; sendo certo que, no caso dos autos, at mesmo pelo inevitvel, que foi o falecimento do proprietrio do Laticnio Nova Esperana. Assim, a condio contida neste art. 7, por inusitada, fere o bom-senso, alm dos princpios da razoabilidade e da segurana jurdica. No se pretende razovel e factvel a reverso de imvel doado, cujos encargos foram cumpridos, passados 10, 30, 50 ou 100 anos da transmisso da propriedade. Some-se a absoluta insegurana jurdica de se negociar com uma empresa cujo patrimnio imobilizado resta instvel pela existncia de clusula que, por si s, gera renovada instabilidade quanto sua real propriedade. Pelo exposto, dou provimento ao apelo, para reformar a r. sentena monocrtica e julgar improcedentes os pedidos exordiais. Invertidos os nus sucumbenciais, com ateno iseno da Municipalidade em virtude do que determina a Lei Estadual n 14.939/2003. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA ELZA e NEPOMUCENO SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Ao civil pblica - Dano ambiental - rea de preservao permanente - Licenciamento ambiental - Ausncia - Reparao do dano Possibilidade - Necessidade
Ementa: Ao civil pblica. Dano ambiental. Edificaes e intervenes em rea de preservao permanente. Ausncia de licenciamento ambiental. Reparao do dano. Possibilidade e necessidade. - Atualmente, tem-se a funo ambiental da propriedade, alm da funo social, podendo se estabelecer, ento, a funo socioambiental da propriedade que encontra respaldo anterior na Constituio da Repblica, ao garantir o direito propriedade, dispondo que tal deve atender e observar a conjugao indissocivel dos princpios da propriedade privada, da funo social da propriedade e da defesa do meio ambiente (art. 5, XXII e XXIII, art. 170, II, III e VI, e art. 225, caput, e 3, da Constituio da Repblica). - no mbito deste regramento jurdico que deve se dar o exerccio do direito de propriedade, no podendo o seu titular exerc-lo com abuso e margem das disposies legais acima transcritas.
APELAO CVEL N 1.0411.02.006086-8/001 Comarca de Matozinhos - Apelantes: 1) Wander Dias Coelho; 2) Ponto Chick Outdoor Ltda. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 04 de agosto de 2009. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas DES. GERALDO AUGUSTO - Conhece-se dos recursos, presentes os requisitos sua admissibilidade. Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de Wander Dias Coelho, pretendendo o desfazimento de construes realizadas na barragem de um aude localizado na Fazenda Estiva II, no Municpio de Capim Branco, rea esta de preservao permanente. A sentena julgou procedente o pedido, determinando aos rus, solidariamente, a obrigao de demolir as edificaes no imvel localizadas na margem do aude situado na Fazenda Estiva II, em Capim Branco, bem como eventual extenso feita na barragem, no prazo de 30 dias aps o trnsito em julgado da deciso, bem como recompor a cobertura vegetal, com o plantio de essncias nativas e frutferas regionais, preferencialmente mudas oriundas de matrizes locais, garantindo a conservao das mudas at dois anos aps o plantio, substituindo-as se necessrio, devendo o ru apresentar, no prazo de 60 dias aps o trnsito em julgado da sentena, projeto de integral reflorestamento da rea, com anotao de responsabilidade tcnica para aprovao pelo IEF. E ainda condenou os rus, solidariamente, ao pagamento das custas e despesas processuais (f. 250/257). Inconformado, recorre o requerido Wander Dias Coelho s f. 267/274, alegando, em resumo, que no proprietrio do terreno, mas apenas intermediou a sua venda. Afirma que a empresa proprietria do imvel assumiu toda a responsabilidade, apresentando documentos de autorizao emitidos pela Prefeitura de Capim Branco e pelo IEF, que no foram levados em considerao pelo Juzo a quo. Sustenta que o Sr. Darlan tem interesse na causa, pois com a derrubada das construes e plantio da vegetao, poderia ter restabelecida a sua passagem, objeto de ao por ele ajuizada e jul-
gada improcedente. Aduz que no h prova pericial que comprove ser a rea de preservao permanente e o dano ambiental. Defende que no h impedimento para a construo em rea de preservao permanente, devendo-se apenas observar o Cdigo de Posturas do Municpio. Irresignada, recorre a empresa Ponto Chick Outdoor Ltda. s f. 305/310, aduzindo, em sntese, que o primeiro ru nunca foi ou scio da apelante, participando apenas como procurador na compra do imvel. Afirma que era proprietria do imvel poca dos fatos, sendo que hoje a Fazenda Estiva II pertence ao Hotel Fazenda Tucano. Entende que no houve dano ou risco sociedade, vez que as obras foram realizadas atravs de laudo de vistoria do IEF e documentos da Prefeitura Municipal de Capim Branco. Aduz que atendeu aos laudos periciais do IEF e laudo complementar. Alega que o Sr. Darlan possui interesse na causa. Sustenta que no h prova pericial comprovadora do dano ao meio ambiente. Contrarrazes pela manuteno da deciso (f. 338/360). Manifestao da d. Procuradoria de Justia pelo desprovimento dos recursos (f. 368/381). Examina-se o recurso. Compulsando os autos, extrai-se que foi edificada construo destinada a lazer em rea de preservao permanente localizada na Fazenda Estiva II, na zona rural do Municpio de Capim Branco, sem prvio licenciamento ambiental. A Lei 4.771/65 - Cdigo Florestal assim dispe acerca das reas de preservao permanente:
Art. 2 Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso dgua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima ser: 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos dgua de menos de 10 (dez) metros de largura; [...] b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios dgua naturais ou artificiais. [...] Art. 4 A supresso de vegetao em rea de preservao permanente somente poder ser autorizada em caso de utilidade pblica ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo prprio, quando inexistir alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto.
Com efeito, o laudo pericial do IEF (f. 31/33 da medida cautelar em apenso) apontou os seguintes danos ambientais: construo de dois cmodos de alvenaria em cima da barragem do aude, em rea de preservao permanente; corte sobre o aterro e colocao de cano PVC para sada de gua para roda dgua instalaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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da no local e construo de dois cmodos na barragem do aude em rea de preservao permanente; retirada de taboa abaixo do aude em rea de preservao permanente; retirada de taboa de dentro do aude, que necessita de autorizao do IEF; retirada de vegetao ciliar ao longo da margem do aude e plantio de horta e lavoura em rea de preservao permanente. Nesse mesmo sentido o parecer tcnico do Ministrio Pblico (f. 17/28) e os boletins de ocorrncia (f. 20/21 e 54/55 da cautelar em apenso), que relataram os impactos ambientais causados pela interveno no local. Restando, pois, comprovados os danos ambientais - edificao e interveno em rea de preservao permanente -, exige-se dos apelantes uma posio no sentido de fazer cessar as causas do dano e tambm de recuperar o que foi deteriorado. Ante as circunstncias narradas, atente-se para a necessidade imperiosa de se garantir, face ao princpio da mxima eficcia das normas constitucionais, a concreta aplicao do art. 225 da Constituio da Repblica, segundo o qual todos tm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Como se sabe, tem-se conceitual e doutrinariamente a supremacia/indisponibilidade do interesse pblico coletivo, distinto em relao ao interesse privado (individual), este menor e oposto quele. Neste aspecto, ressalte-se, tambm, que os ramos tradicionais do direito j vinham abordando a preocupao com o meio ambiente em relao a ambos os direitos/interesses, pblico e privado, que vieram a desaguar, em concluso, no disposto no 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil, estabelecendo que o direito de propriedade individual/privado deve ceder ao interesse maior/coletivo e ser exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. Criou-se, pois, tambm, a funo ambiental da propriedade, alm da funo social, podendo se estabelecer, ento, a funo socioambiental da propriedade, que encontra respaldo anterior na Constituio da Repblica, ao garantir o direito propriedade, dispondo que tal deve atender e observar a conjugao indissocivel dos princpios da propriedade privada, da funo social da propriedade e da defesa do meio ambiente (art. 5, XXII e XXIII, art. 170, II, III e VI, e art. 225, caput, e 3, da Constituio da Repblica).
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no mbito deste regramento jurdico que deve se dar o exerccio do direito de propriedade, no podendo o seu titular exerc-lo com abuso e margem das disposies legais acima transcritas. Em que pese existncia de licena concedida em 2004 pelo Municpio de Capim Branco para a realizao das obras (f.114/115), tal no afasta a observncia de no edificar em rea de preservao permanente, nos termos do Cdigo Florestal. No fosse por isso, como observado pelo MM. Juiz de Direito a quo, temerria a referida autorizao, eis que fundamentada com base na concluso das obras. Cumpre anotar que, no obstante fosse a 2 apelante, Ponto Chick Outdoor Ltda., proprietria do imvel poca dos fatos, deve a responsabilidade pelo dano ambiental ser estendida ao 1 apelante, Wander Dias Coelho, uma vez que inconteste a sua aparncia de proprietrio do imvel, ao exercer os atos relativos construo das edificaes, tanto que contra o mesmo foi ajuizada ao de manuteno de posse pelos vizinhos do imvel, que se sentiram prejudicados em seu direito de passagem com as obras (f. 107/108). Ressalta-se, tambm, que o ru Wander Dias Coelho, quando de sua intimao/citao na medida cautelar, sequer nomeou autoria a proprietria do imvel. E, mesmo intimado na cautelar para paralisar as obras (f.28), prosseguiu com as mesmas. J decidiu este Tribunal:
Ao civil pblica. Edificao em mata ciliar. rea de preservao permanente. Impossibilidade. - A legislao ambiental veda a edificao em rea situada s margens de rio, como forma de conferir proteo mata ciliar. - Se o ru, embora notificado no incio da construo a respeito da ilegalidade daquela obra, deu prosseguimento a ela, deve ser condenado a adotar as providncias necessrias recomposio do local (Ap. Cvel n 1.0223.03.122909-7/001, Rel. Des. Helosa Combat, DJ de 13/03/2007).
Assim, deve-se manter a deciso de primeiro grau que reconheceu a ocorrncia do dano ambiental, condenando os requeridos, solidariamente, a recompor a rea de preservao permanente degradada pelos mesmos, na forma estabelecida pelo d. Sentenciante. Com tais razes, nega-se provimento aos recursos, mantendo-se a d. sentena recorrida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE e ARMANDO FREIRE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
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Servidor pblico - Processo administrativo Sano disciplinar - Demisso - Esferas criminal e administrativa - Independncia
Ementa: Administrativo. Servidor pblico. Processo administrativo. Sano disciplinar de demisso. Independncia das esferas criminal e administrativa. - possvel a instaurao concomitante de ao penal e de procedimento administrativo disciplinar contra servidor pblico, a partir do mesmo fato, bem como a prolao de decises, em cada mbito, com resultados diferentes, porquanto as esferas de responsabilizao penal e administrativa so independentes, bem como suas razes e consequncias. - A demisso disciplinar cabvel mediante processo administrativo prvio e regular, que observou o contraditrio e o direito ampla defesa. - A valorao motivada de provas e indcios fortes desfavorveis ao acusado, com rejeio justificada dos elementos apresentados e suscitados pela defesa, inviabiliza o acolhimento da tese de que a deciso proferida no processo administrativo disciplinar contrria ao conjunto probatrio. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0024.06.008287-2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: R.M.P.C. Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALMEI DA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de agosto de 2009. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas DES. ALMEIDA MELO - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 828/834-TJ julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, visando anulao do ato de demisso do autor, sua reintegrao ao servio pblico, com os respectivos direitos e vantagens, e ao recebimento dos vencimentos de demais verbas do perodo em que ficou afastado do exerccio do cargo pblico.
O recorrente diz que a deciso final proferida no processo administrativo disciplinar, que ensejou sua demisso, foi injusta e contrria aos elementos produzidos, uma vez que no ficou provado o delito que lhe foi atribudo. Afirma a possibilidade do controle de mrito dos atos administrativos punitivos pelo Poder Judicirio, inclusive sobre os aspectos da proporcionalidade e da razoabilidade. Aduz que seus acusadores no processo administrativo se retrataram e que nada presenciaram em desabono sua conduta funcional. Pede a reforma da sentena e a consequente procedncia do pedido inicial (f. 489/502-TJ). Extrai-se dos autos que ao apelante, que exercia o cargo de carcereiro da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, foi aplicada a pena de demisso, por transgresso disciplinar de natureza grave, nos termos do art. 158, II, da Lei Estadual n 5.406/69 (f. 26-TJ). A deciso administrativa impugnada se baseou em relatrios fundamentados do processo administrativo instaurado contra o recorrente, que lhe imputaram a prtica de transgresso grave, consistente em indcios fortes de subtrao de peas no depsito de veculos em que estava lotado para o exerccio de suas funes. No se alega nem se demonstra a falta de observncia das garantias do contraditrio e da ampla defesa no referido processo disciplinar. No se verifica, tambm, que no processo criminal a absolvio do apelante decorreu de concluso sobre a inexistncia da autoria a ele imputada. De acordo com a deciso reproduzida s f. 322/324-TJ, o recorrente foi absolvido por insuficincia das provas para determinar certeza do seu efetivo concurso para a prtica do delito. A absolvio criminal do apelante ocorreu com fundamento no art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal e no tem repercusso na esfera administrativa. Saliento que no h impossibilidade de instaurao concomitante de ao penal e de procedimento administrativo disciplinar para apurao e punio em torno do mesmo fato nem de decises, em cada mbito, com resultados diferentes, porquanto as esferas de responsabilizao penal e administrativa so independentes, bem como suas motivaes e consequncias. As sanes penais e administrativas consubstanciam providncias autnomas pela prtica de ilegalidade por servidor pblico (STF - MS 22155/GO, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 24.11.2006, p. 64):
[...] As decises emanadas do Poder Judicirio no condicionam o pronunciamento censrio da Administrao Pblica nem lhe coarctam o exerccio da competncia disciplinar, exceto nos casos em que o juiz vier a proclamar a inexistncia de autoria ou a inocorrncia material do prprio fato, ou, ainda, a reconhecer a configurao de qualquer das causas de justificao penal. - O exerccio do poder disciplinar, pelo Estado, no est sujeito ao prvio encerramento da persecutio criminis que venha a ser instaurada perante
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rgo competente do Poder Judicirio. As sanes penais e administrativas, qualificando-se como respostas autnomas do Estado prtica de atos ilcitos cometidos pelos servidores pblicos, no se condicionam reciprocamente, tornando-se possvel, em consequncia, a imposio da punio disciplinar, independentemente de prvia deciso da instncia penal.
Nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FRANCISCO BUENO e AUDEBERT DELAGE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
No mesmo sentido:
Mandado de segurana. Servidor pblico. Demisso aps processo administrativo disciplinar. Legalidade da punio. Aplicao do art. 41, 1, da Constituio Federal c/c art. 132, I, IV, X e XI, da Lei 8.112/90. - 1. A materialidade e a autoria dos fatos ilcitos devero ser apuradas em processo administrativo disciplinar regular, assegurando ao imputado a ampla defesa e o contraditrio. - 2. A Administrao dever aplicar ao servidor comprovadamente faltoso a penalidade cabvel, na forma do art. 41, 1, da Constituio Federal c/c com o art. 132, I, IV, X e XI, da Lei n 8.112/90. - 3. Inexistncia de agresso a direito lquido e certo do impetrante, uma vez que as decises esto em perfeita consonncia com a norma legal aplicada. - 4. A ausncia de deciso judicial com trnsito em julgado no torna nulo o ato demissrio, pois a aplicao da pena disciplinar ou administrativa independe da concluso dos processos civis e penais, eventualmente instaurados em razo dos mesmos fatos. - 5. Segurana indeferida (MS n 21705/SC, Relator o Ministro Maurcio Corra, DJ de 16.04.1996).
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Cdula de produto rural financeira - Ttulo executivo extrajudicial - Execuo definitiva Embargos execuo - No interposio Levantamento dos valores penhorados Possibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Cdula de produto rural financeira. Ttulo executivo extrajudicial. Execuo definitiva. No interposio de embargos execuo. Levantamento dos valores penhorados. Possibilidade. - A execuo fundada em ttulo extrajudicial definitiva, mormente se no foram interpostos os competentes embargos execuo, conforme o disposto no art. 587 do CPC e na Smula 317 do STJ, sendo possvel o levantamento dos valores penhorados, ainda que pendente de julgamento uma ao de declaratria interposta pelo executado. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0040.05.0305339/001 - Comarca de Arax - Agravante: Minas Safra Ltda. - Agravado: Cludio Roberto Fuentes Fernandes Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de setembro de 2009. Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO - Trata a espcie sub examine de agravo de instrumento intentado por Minas Safra Ltda., em face da deciso de f. 18-TJ, proferida pelo ilustre Colega da 1 Vara Cvel da Comarca de Arax, que indeferiu o pedido de levantamento da quantia penhorada, nos autos da ao de execuo por ttulo extrajudicial aviado em desfavor de Cludio Roberto Fuentes Fernandes.
Logo, neste caso, a absolvio do recorrente no processo criminal no se transfere ao procedimento administrativo disciplinar, que foi regularmente instaurado e concludo. Como salientado acima, a deciso administrativa impugnada est motivada nos dados do processo disciplinar, inclusive para rejeitar a sugesto de um dos membros da Comisso Processante, que opinou pela absolvio do recorrente, ao entendimento de que, a despeito dos indcios, sua participao nos fatos investigados no ficou cabalmente apurada (f. 305/309-TJ). Nos fundamentos do ato conclusivo do processo administrativo, o Corregedor-Geral de Polcia indicou os elementos que determinaram seu convencimento sobre a participao do apelante na prtica delituosa e rejeitou motivadamente os depoimentos de retratao invocados pela defesa, por sugerirem a prtica de falso testemunho (f. 310-TJ). Logo, a valorao fundamentada de provas e indcios fortes desfavorveis ao acusado, com rejeio justificada dos elementos apresentados e suscitados pela defesa, torna invivel a assimilao da tese de que a deciso administrativa contrria ao conjunto probatrio do processo disciplinar. Em situaes da espcie, o ato administrativo enseja censura somente quando manifesta a falta de vinculao entre sua fundamentao e suas consequncias. Portanto, subsiste a concluso da deciso de primeiro grau.
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Em suas razes de inconformismo, aduz o agravante que se trata de execuo de cdula de produto rural financeira, ttulos lquidos, certos e exigveis, que no foi impugnada pela via adequada, quais sejam os embargos execuo. Afirma que, regularmente citado, o executado/agravado no pagou o dbito e deixou transcorrer in albis o prazo para a interposio dos embargos, nem tampouco se manifestou acerca da converso do arresto em penhora ou do pedido formulado pela agravante para que prosseguisse a execuo. Assevera que requereu a liberao dos valores penhorados, sendo o pedido indeferido pelo d. Julgador de primeiro grau, ao argumento de que o provimento poderia ser irreversvel e de que a dvida estava sendo discutida em juzo atravs da ao declaratria que corre em apenso ao feito executivo. Alega que, de acordo com o art. 585, 1, do CPC, o ajuizamento de ao relativa ao dbito no obsta a execuo do ttulo de crdito, j que ele goza de presuno de legitimidade, e que, segundo o art. 586, definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial. Por fim, informa que a ao proposta pelo agravado (ao declaratria) discute apenas a clusula de garantia, de modo que seu julgamento no influenciar no quantum devido, e, ainda, que tal ao foi abandonada pelo agravado desde abril de 2005. s f. 94/95-TJ, no foi concedida a tutela recursal buscada. Intimado, o agravado no compareceu aos autos, deixando transcorrer in albis o prazo para defesa. Recurso prprio, tempestivo e regularmente preparado. Presentes os pressupostos de admissibilidades recursais e ausentes preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mrito. Trata a espcie sub examine de agravo de instrumento intentado por Minas Safra Ltda., em face da deciso de f. 18-TJ, proferida pelo ilustre Colega da 1 Vara Cvel da Comarca de Arax, que indeferiu o pedido de levantamento da quantia penhorada, nos autos da ao de execuo por ttulo extrajudicial aviado em desfavor de Cludio Roberto Fuentes Fernandes. Em suas razes de inconformismo, aduz o agravante que se trata de execuo de cdula de produto rural financeira, ttulos lquidos, certos e exigveis, que no foi impugnada pela via adequada, quais sejam os embargos execuo. Afirma que, regularmente citado, o executado/agravado no pagou o dbito e deixou transcorrer in albis o prazo para a interposio dos embargos, nem tampouco se manifestou acerca da converso do arresto em penhora ou do pedido formulado pela agravante para que prosseguisse a execuo. Assevera que requereu a liberao dos valores penhorados, sendo o pedido indeferido pelo d. Julgador
de primeiro grau, ao argumento de que o provimento poderia ser irreversvel e a dvida estava sendo discutida em juzo atravs da ao declaratria que corre em apenso ao feito executivo. Alega que, de acordo com o art. 585, 1, do CPC, o ajuizamento de ao relativa ao dbito no obsta a execuo do ttulo de crdito, j que o mesmo goza de presuno de legitimidade, e que, segundo o art. 586, definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial. Por fim, informa que a ao proposta pelo agravado (ao declaratria) discute apenas a clusula de garantia, de modo que seu julgamento no influenciar no quantum devido, e, ainda, que tal ao foi abandonada pelo agravado desde abril de 2005. s f. 94/95-TJ, no foi concedida a tutela recursal buscada. Intimado, o agravado no compareceu aos autos, deixando transcorrer in albis o prazo para defesa. Recurso prprio, tempestivo e regularmente preparado. Ab initio, cumpre ressaltar que a cdula de produto rural financeira ttulo regulado pelo art. 4-A da Lei 8.929, de 22 de agosto de 1994, representativo de uma obrigao em dinheiro, cujo valor exato ser apurado mediante o resultado da multiplicao do preo unitrio do produto especificado pela quantidade descrita no contrato. Como se v, trata-se de uma variao da cdula de produto rural, em que o muturio recebe valores da instituio financeira para pagar posteriormente com produtos agrcolas in natura. As condies para a emisso desse ttulo de crdito so: o dever de constar em seu corpo a identificao do preo ou do ndice de preos a ser utilizado quando do seu resgate; a instituio responsvel por sua apurao ou divulgao; a praa ou o mercado de formao do preo e o nome do ndice. A legislao que a rege no deixa dvidas quanto sua natureza, conforme se extrai dos 1 e 2 do art. 4-A da Lei 8.929, de 22 de agosto de 1994:
1 - A CPR com liquidao financeira um ttulo lquido e certo, exigvel, na data de seu vencimento, pelo resultado da multiplicao do preo, apurado segundo os critrios previstos neste artigo, pela quantidade do produto especificado. 2 - Para cobrana da CPR com liquidao financeira, cabe ao de execuo por quantia certa.
Assim, verificando-se tratar a questo de execuo baseada em ttulo executivo extrajudicial, de se concluir que ela definitiva, conforme expressa dico do art. 587 do CPC. Pois bem. Executar realizar, concretizar, por via judicial, aquilo que o Estado conhece e reconhece como reaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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lizvel forosamente, no sendo simplesmente o cumprimento da sentena, mas a sua atuao posterior, a fim de tornar efetiva a deciso condenatria exequvel ou a sua participao para entrar na esfera patrimonial do condenado ou do obrigado, para da retirar bens suficientes a atender ao enunciado sentencial. No caso dos autos, como j expendido, a execuo promovida definitiva, visto que fundada em ttulo executivo extrajudicial, sendo que o fato de estar correndo em apenso uma ao declaratria no induz a impossibilidade de os atos expropriatrios dos bens penhorados seguirem ate o final. Isso porque o executado, conforme se infere da certido de f. 54-TJ, no obstante regularmente citado da execuo e da converso do arresto em penhora, deixou transcorrer in albis o prazo para oposio dos embargos execuo, ensejando a meu ver a possibilidade de levantamento da quantia penhorada, com fulcro no art. 709, I, do CPC. Ora, a simples interposio da ao declaratria pelo executado, com a devida vnia do d. Julgador de primeiro grau, no tem o condo de impedir o credor/exequente de continuar na execuo, salvo se for obtida a tutela antecipatria suspendendo a exigibilidade do crdito consubstanciado no ttulo controvertido judicialmente, como estabelecido no art. 585, 1, do CPC. No caso em espeque, conforme constatei aps consulta ao site oficial deste e. Tribunal de Justia (www.tjmg.jus.br), a tutela antecipatria capaz de obstar o prosseguimento da execuo no foi concedida, autorizando assim a regular sequncia dos atos executivos at a sua concluso. Quanto definitividade da execuo, ensinam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery que:
Quando iniciada a execuo, por ttulo judicial transitado em julgado ou por ttulo extrajudicial, sempre definitiva. Iniciada definitiva no se transmuda em provisria, nem pela oposio de embargos do devedor, nem pela interposio de recurso contra sentena que julgar improcedentes os embargos ou rejeit-los liminarmente (CPC 520 V). que a sentena transitada em julgado e o ttulo extrajudicial tm plena eficcia executiva e gozam de presuno de certeza, liquidez e exigibilidade. Com a rejeio liminar ou a improcedncia dos embargos, essa presuno resta reforada e confirmada, de sorte que a execuo deve prosseguir sem a suspensividade operada pela oposio dos embargos e/ou pela interposio de recurso recebido apenas no efeito devolutivo. Provido o recurso, resolve-se em perdas e danos em favor do devedor. (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil em vigor. 6. ed. Ed. Revista dos Tribunais, p. 965.)
Nesse sentido, o posicionamento deste e. Tribunal de Justia de Minas Gerais:

Agravo de instrumento. Execuo de ttulo extrajudicial. Carter definitivo. Levantamento de depsito judicial. Possibilidade. - Em sendo definitiva a execuo por ttulo extrajudicial, ainda que pendente de julgamento, os embargos opostos, conforme o disposto no art. 587 do CPC e na Smula 317 do STJ, no h como obstar a pretenso do agravante de levantamento do valor depositado em juzo sem a prestao de cauo, j que esta somente poder ser exigida, nos casos de execuo provisria. Inteligncia do art. 475-O, III, do CPC, acrescido pela Lei 11.232, de 22.11.2005. (Agravo de Instrumento 1.0145.02.006039-1/002, Rel. Des. Wagner Wilson, 15 Cmara Cvel, j. 12.04.07.)
Dessarte, em razo do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso primeva e determinar a expedio de alvar de levantamento da quantia penhorada. Custas recursais na forma de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FLVIO DE ALMEIDA e NILO LACERDA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Despejo - Arrendamento rural - Glebas arrendadas - Clusula de especificao de extenso Omisso contratual - Arrendatrio - Confisso Benfeitoria til - Plantios e roados - Reteno Impossibilidade - Explorao com fins comerciais
Ementa: Apelao. Ao de despejo. Arrendamento rural. Omisso dos instrumentos contratuais sobre a extenso das glebas arrendadas. Confisso do arrendatrio. Benfeitoria til. Plantios e roados. Reteno. Impossibilidade. Capital investido visando exclusiva explorao comercial do arrendatrio. Sentena mantida. - Na ausncia de estipulao, nos contratos de arrendamento firmados, de clusula especificando a extenso das glebas de terras arrendadas, vlida, como elemento destinado ao livre convencimento motivado do magistrado, a confisso do arrendatrio acerca da questo. - No h que se falar em direito de reteno, a ttulo de benfeitoria til, de plantios e roados feitos pelo arrendatrio, quando os mesmos foram feitos por este ltimo visando unicamente sua explorao com fins comerciais, retendo unicamente para si os frutos de tais culturas, deles excludo o arrendante.
Dessarte, no h falar em impossibilidade de prosseguimento da execuo enquanto no houver julgamento da ao declaratria, sendo possvel, portanto, o levantamento da quantia penhorada.
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APELAO CVEL N 1.0040.05.035197-8/001 Comarca de Arax - Apelante: Joao D Eluz - Apelada: Associaao dos Colaboradores da Fosfertil/Ultra fertil/Acfertil - Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM INDEFERIR O PEDIDO DE SUSPENSO DA AO DE DESPEJO SUSCITADA NA TRIBUNA E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de agosto de 2009. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas Produziram sustentao oral: pelo apelante, o Dr. Luiz Fernando Vallado Nogueira e, pela apelada, o Dr.Gustavo Capanema de Almeida. DES. ROGRIO MEDEIROS - Registro ter ouvido atentamente as brilhantes sustentaes orais ora proferidas, bem como o recebimento e leitura dos memoriais oferecidos por ambas as partes. Primeiramente, examino a matria alegada da tribuna pelo ilustre procurador do apelante, referente ao pedido de suspenso do julgamento deste recurso, em virtude da existncia de uma ao de usucapio em curso na comarca de origem, tendo por objeto o mesmo imvel litigioso. Entendo que esta matria j foi examinada em despacho deste Relator, objeto de um agravo regimental no conhecido em julgamento colegiado. Mas, se as Senhoras Vogais entenderem ser cabvel a reapreciao da matria, estou, nesta oportunidade, reiterando in totum os fundamentos daquele despacho indeferitrio j referido, porque entendo que o ajuizamento da ao de usucapio na comarca de origem, undcima hora, ato aparentemente protelatrio, visto que a matria nem sequer foi aduzida em defesa no curso da ao de despejo. E, de mais a mais, a prova coligida corrobora a existncia de um arrendamento rural, o que retira o fumus boni iuris do autor em relao ao alegado usucapio. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acompanho o ilustre Relator quanto ao indeferimento da suspenso do processo de despejo, considerando que a ao de usucapio s foi proposta aps a iniciativa da apelada, quando j no havia posse mansa e pacfica do apelante, razo pela qual no pertinente a suspenso deste processo.
DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Na esteira dos votos que me antecederam, fazendo deles meus argumentos, tambm rejeito a preliminar aduzida. DES. ROGRIO MEDEIROS - Versam os autos sobre recurso de apelao interposto por Joo DEluz, j qualificado, contra a r. sentena monocrtica de f. 386/392, que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos da ao de despejo, proposta por Associao dos Colaboradores da Fosfrtil/Ultrafrtil/Acfertil, reconhecendo ao apelante, contudo, o direito de reteno por benfeitorias necessrias e teis que realizou no imvel arrendado. Alega o apelante, em f. 404/423, em sntese: que a r. sentena de mrito ora vergastada determinou a retomada, em favor da apelada, de uma rea de 198,039 ha, quando o correto seria a devoluo de uma rea de apenas 2.500 m2; que o que excede da rea que deve ser restituda apelada no objeto do contrato de arrendamento firmado entre as partes litigantes; que o contrato de arrendamento rural de f. 80/83 diz respeito a uma rea de apenas 2.500 m2; que os contratos de arrendamento posteriormente firmados no tratam da extenso da rea neles locada; que os depoimentos das testemunhas ouvidas nos autos confirmam que a rea arrendada era de apenas 2.500 m2; que a rea excedente a esses 2.500 m2 est ocupada pelo apelante a ttulo de posse ad usucapionem; que a apelada abandonou a rea em questo, que passou a ser cuidada pelo apelante, no s aquela objeto do contrato, mas tambm a rea maior; que a rea excedente aos 2.500 m2, por ser usada a ttulo de posse ad usucapionem, no poderia ser objeto de despejo; que o ilibado Juzo a quo no incluiu no valor das benfeitorias a serem indenizadas pela apelada diversas outras melhorias feitas pelo apelante no imvel. o relatrio. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Compulsando os autos em epgrafe, vejo que no cabe razo ao apelante em sua irresignao em relao r. sentena de mrito ora vergastada. Seno, vejamos. Tendo sido superada no transcorrer do feito em epgrafe e no restando dvida de que o apelante deve deixar o imvel arrendado, haja vista no convir mais apelada a continuao do arrendamento, cumpre analisar a questo seminal da verdadeira rea arrendada ao apelante, dizer, se a mesma tem a extenso de 2.500m2 ou de 198 ha. Observo, de plano, que o recurso do apelante se alicera, em sua primeira parte, na alegao de que o arrendamento rural firmado com a apelada se restringe apenas rea de 2.500m2, servindo de prova, para tanto, o contrato de locao carreado s f. 80/83, datado de 01.11.1984.
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Ocorre que a validade de tal contrato foi ilidida pela apelada, que alegou no hav-lo assinado, circunstncia esta que recoloca tal questo em suspenso. Os demais instrumentos contratuais carreados aos autos em epgrafe no indicam qual o tamanho da rea arrendada apelada. O douto perito, em seu laudo de f. 196/204, ao ser indagado sobre tal questo (Quesitos Suplementares do Requerido, n 2, f. 203/204), informou no ter condio de responder a tal indagao. As provas testemunhais so contraditrias, como seria de se esperar, apontando ora no sentido de que a rea arrendada de 198 ha, ora de 2.500m2. Restou, in casu, o depoimento pessoal do apelante, e nele consta, verbis:
que realmente ocupa as quatro glebas de terras mostradas no mapa de f. 219; que a regio mostrada pelo mapa conhecida como rea do Ribeiro do Inferno; que a rea pertence Fosfrtil, sendo que o comodato envolve toda a propriedade da Fosfrtil situada em Tapira e Sacramento; que na rea do Crrego do Inferno, regio onde o ru ocupa terras da autora, apenas as aludidas quatro glebas que pertencem associao autora (f. 316).
que melhor sorte tambm no lhe resta nessa sua pretenso. O laudo pericial de f. 196/204 (Quesitos da Requerente, n 4, f. 200/201) relacionou todas as benfeitorias teis e necessrias feitas pelo apelante no local, e o item n 08 desse mesmo quesito avaliou, igualmente, todas elas. Pois bem. Entendo, em face da prova pericial produzida nos autos, que, mais uma vez, se houve com acerto o ilibado Magistrado a quo acerca de tal tpico. No h que dizer que as plantaes e roados feitos pelo apelante nas glebas que arrendou possam lhe ser indenizadas guisa de benfeitorias; em primeiro lugar, porque no h prova conclusiva nos autos de que tais culturas resultam do trabalho do apelante ou se j existiam no local, ainda que de forma degradada; e, em segundo, porque, mesmo que assim no fosse, resta evidente que tais plantios resultam apenas e to somente de investimentos feitos pelo apelante, com o desiderato de explorar comercialmente o imvel do qual era arrendatrio, no provindo de tais investimentos quaisquer ganhos que tenham sido auferidos pela apelada. Este Sodalcio j se manifestou sobre a questo:
Ementa: Apelao. Reintegrao de posse. Posse de m-f. Ausncia de benfeitorias necessrias. Reteno. Indenizao. Impossibilidade. - Em conformidade com o art. 1.220 do Cdigo Civil de 2002, o possuidor de m-f apenas tem direito ao ressarcimento das benfeitorias necessrias, mas no a reteno da coisa at que o crdito seja pago pelo retomante. - No h que se falar em indenizao quando, alm de a posse ter sido exercida de m-f, as benfeitorias necessrias realizadas somente atenderem aos interesses dos possuidores (TJMG, AC n 1.0363.02.009183-3/002(1), 17 Cmara Cvel, Rel. Irmar Ferreira Campos, j. em 31.01.2008, p. 22.02.2008).
Ora, como bem fundamentado na r. deciso de mrito monocrtica - no olvidando as consideraes feitas nos pargrafos antecedentes -, em face de tal declarao do apelante, mngua de outras provas eloquentes que militem em sentido contrrio, s se pode concluir que o apelante arrendou toda a rea junto apelada - no importa se mediante contrato escrito ou verbal -, devendo, pois, restituir toda a rea, dizer, os 198 ha por ele ocupados, no havendo, pois, que se falar em devolver apenas 2.500m2. Portanto, no h reprimenda a ser feita judiciosa sentena de mrito singular, sendo, alis, de bom alvitre dela reproduzir os seguintes excertos:
Diante de tudo isso, estou certo de que as partes contrataram o arrendamento das terras dadas em comodato pela Fosfrtil S. A. autora, existentes na regio do Crrego do Inferno. Note-se que no foi feita nenhuma restrio. O objeto dos contratos a rea dada em comodato autora pela Fosfrtil. Se no foi feita nenhuma ressalva, concluo que a autora arrendou todo o terreno de que dispunha na regio do Crrego do inferno ao autor. Em seu depoimento pessoal, o ru confessou que em toda a regio do Crrego do inferno a rea pertencente Fosfrtil so aquelas quatro glebas que ele ocupa. [...] Portanto, se o objeto dos contratos toda a rea pertencente Fosfrtil situada na regio do Crrego do Inferno, tendo o ru confessado que inexistem naquela regio outras reas da mesma, estou certo de que o objeto da contratao exatamente o conjunto das quatro glebas em questo (f. 389).
Em relao questo da cerca e dos aramados, transcrevo o seguinte excerto, existente no laudo pericial supracitado, que trata da questo (Quesitos da Requerente, n 7), no olvidando que as mesmas no foram arroladas como benfeitorias necessrias ou teis feitas pelo apelante:
7 - Pode o Sr. Perito informar se a Fosfrtil quem faz a construo e manuteno das cercas que dividem as reas referidas na inicial? No consegui subsdios para responder a esta pergunta (f. 201).
Quanto questo das benfeitorias relativas a plantaes e cercas e aramados, arguida pelo apelante, vejo
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Ora, no tendo o apelante comprovado ter feito a construo e a manuteno das cercas existentes no imvel em comento, no h como dar guarida ao seu pleito de ser indenizado pelas mesmas e, muito menos, de ret-lo, a esse ttulo. Pelos motivos expostos at aqui, nego provimento apelao de f. 405/422, mantendo a r. sentena monocrtica de f. 386/392, por seus prprios fundamentos.
Custas recursais, pelo apelante, suspensa a sua exigibilidade por estar o mesmo litigando sob o plio da gratuidade da justia. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Recebi memorial da apelada e ouvi com ateno as sustentaes orais produzidas da tribuna. Acompanho o Relator para, tambm, negar provimento ao recurso. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Ouvi com a devida ateno as sustentaes orais feitas da tribuna e recebi memorial da lavra do Dr. Gustavo Capanema de Almeida e, quanto ao mrito, acompanho na ntegra o voto do Relator. Smula - INDEFERIRAM O PEDIDO DE SUSPENSO DA AO DE DESPEJO SUSCITADA NA TRIBUNA E NEGARAM PROVIMENTO.
porando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Liovanda da Silva Basso em face da deciso de f. 34/39, TJ, que, nos autos da ao de execuo de ttulo executivo extrajudicial, ajuizada por Sebastio ngelo Ribeiro em face de Luis Carlos Basso, no acolheu a alegao da agravante de que o imvel constrito constitui bem de famlia e designou a realizao de hasta pblica. Irresignada, suscita a agravante a preliminar de cerceamento de defesa, sob o fundamento de que a d. Juza a quo no oportunizou a produo de provas sobre a condio de bem de famlia do imvel. No mrito, sustentou que o imvel constrito o nico bem de residncia da agravante e de sua famlia, revelando-se essencial para o bom e regular desenvolvimento da atividade familiar. Asseverou que no sabia que a situao da famlia se complicaria a ponto de no ter como saldar as dvidas, quando deu o imvel em garantia. Esclareceu, ainda, que o fato de no residir no imvel constrito justifica-se pelo fato de ter trocado de residncia com seu sogro, indo um morar na casa do outro, a fim de proporcionar melhor condio de vida para o cunhado e a sogra da agravante, que tem deficincias fsicas e dificuldade de locomoo. Pugna, ao final, para que seja dado provimento ao agravo, para que seja declarado bem de famlia o imvel constrito. f. 56, foi indeferido o pedido de concesso de antecipao de tutela recursal. Regularmente intimado, o agravado apresentou contraminuta, pugnando, em sntese, pelo desprovimento do recurso e manuteno da deciso agravada. Conheo do recurso, visto que aviado segundo os legais pressupostos de admissibilidade. Preliminar - cerceamento de defesa. Suscita a agravante a ocorrncia de cerceamento de defesa, ao fundamento de que a d. Magistrada primeva no teria lhe oportunizado a produo de provas sobre a condio de bem de famlia do imvel constrito. Entendo, porm, que tal preliminar no merece acolhida. Isso porque, consoante se extrai da petio de f. 29/30, TJ, na qual a agravante interveio na ao de execuo para requerer a declarao do imvel constrito como bem de famlia, no h qualquer requerimento de produo de qualquer tipo de prova.
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Execuo - Imvel - Bem de famlia Impenhorabilidade - Hipoteca em favor de outro credor - Renncia ao benefcio - No ocorrncia Residncia de pais e irmos do executado Entidade familiar
Ementa: Processual civil. Execuo. Impenhorabilidade de imvel. Bem de famlia. Existncia de hipoteca em favor de outro credor. Renncia ao benefcio. Inocorrncia. Residncia dos pais e irmo do executado. Entidade familiar. - A ressalva prevista no art. 3, V, da Lei n 8.009/90 aplica-se, to somente, hiptese de execuo da hipoteca que recai sobre o bem de famlia dado em garantia real. - Est comprovado que o imvel em questo constitui bem de famlia, mesmo porque o fato de a agravante ter trocado de residncia com seu sogro, fato este que restou suficientemente comprovado nos autos, no afasta o benefcio da impenhorabilidade, uma vez que a destinao do imvel a residncia da entidade familiar. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0026.09.0368643/001 - Comarca de Andradas - Agravante: Liovanda da Silva Basso - Agravado: Sebastio ngelo Ribeiro Relator: DES. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-
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Assim, no vislumbro o porqu da alegao de cerceamento de defesa, se a agravante no requereu sequer produo de provas. Rejeito, portanto, a preliminar. Mrito. Infere-se dos autos que se trata de execuo de ttulo executivo extrajudicial, fundada em nota promissria, ajuizada por Sebastio ngelo Ribeiro, em face de Luis Carlos Basso, na qual foi penhorado o imvel descrito no auto de penhora de f. 22, TJ, de propriedade do executado. Inconformada com a penhora do imvel, a Sr. Liovanda da Silva Basso, esposa do executado e ora agravante, manifestou-se nos autos da execuo, f. 29/30, TJ, pugnado pela declarao da impenhorabilidade do imvel constrito, por ser o mesmo bem de famlia. O d. Juiz a quo indeferiu o pleito da Sr. Liovanda, escorado no seguinte fundamento:
Quanto alegada impenhorabilidade do bem imvel, temse que a melhor sorte no se reserva virago. A um, porque, como bem assentado pelo exequente, o endereo de localizao do imvel (f. 17), diverge daquele informado no prembulo da inicial, e para o qual foram endereadas as devidas intimaes - todas satisfeitas, registre-se; e, a dois, porque, consoante informaes enfeixadas nos autos, o executado ofereceu o bem em questo para satisfazer outra obrigao (f. 36, TJ).
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
Nesse sentido, a jurisprudncia consolidada do colendo Superior Tribunal de Justia:

Direito processual civil. Recurso especial. Medida cautelar inominada. Bem de famlia. Contracautela. Impenhorabilidade. - O STJ tem julgado com os olhos fitos na intangibilidade as hipteses restritivas da impenhorabilidade do bem de famlia enumeradas no art. 3 da Lei n 8.009/90. - A ressalva prevista no art. 3, inc. V, da referida lei limitase execuo hipotecria, admitindo, apenas nessa modalidade constritiva, a penhora do bem de famlia sobre o qual recaiu a hipoteca. No h de se falar em afastamento do privilgio legal na execuo de outras dvidas, que no aquela garantida pelo gravame hipotecrio. - A regra processual de prestao de cauo real ou fidejussria (art. 804 do CPC) no implica renncia proteo legal da impenhorabilidade do bem de famlia. Recurso especial no conhecido (REsp 660.868/SP Relatora: Ministra Nancy Andrighi - Terceira Turma - julgado em 28.06.2005 - DJ de 1.08.2005, p. 451). Processual civil. Execuo. Embargos. Impenhorabilidade de imvel. Bem de famlia. Existncia de hipoteca em favor de outro credor. Desfigurao da natureza no verificada. Contexto probatrio investigado e discutido pelo acrdo estadual. Nulidade no verificada. Documento sem autenticao. Aproveitamento relativo. Possibilidade, nas circunstncias do caso. Matria de fato. Reexame. Impossibilidade. Smula n 7-STJ. I. Acrdo que no padece de nulidade, eis que enfrentou, de forma suficiente e fundamentada, as questes controvertidas, apenas com concluso desfavorvel ao interesse da parte. II. O imvel que serve de residncia entidade familiar impenhorvel, salvo as excees legais, e estritamente em seu contexto, o que importa dizer que, se o bem foi dado em hipoteca para outro credor, tal circunstncia somente permite a constrio na execuo daquela dvida especfica (Lei n. 8.009/90, art. 3, V), no se estendendo a outras, como no caso dos autos, em que remanesce o princpio geral da impossibilidade da penhora. III. Caso em que, no obstante a ausncia de autenticao na documentao apresentada, no restou configurada contradio em seu contedo, corroborado que foi por diligncia realizada pelo Oficial de Justia, no tocante utilizao do imvel como bem de famlia. IV. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial (Smula n 07 do STJ). V. Recurso especial no conhecido (REsp 217.438/SP Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior - Quarta Turma - julgado em 12.03.2002 - DJ de 20.05.2002, p. 144).
Com efeito, o Sr. Luis Carlos Basso e a Sr. Liovanda da Silva Basso averbaram, na matrcula do imvel penhorado, Escritura Pblica de Confisso de Dvida com Garantia Hipotecria em favor do Sr. Jos Fernandes, consoante se extrai do documento de f. 26/27, TJ. Inclusive, em razo desta averbao, o referido imvel foi penhorado nos autos do Processo n 0026.08.032479-6, em que figura como exequente o Sr. Jos Fernandes, credor hipotecrio, e como executado o Sr. Luis Carlos Basso (f. 20, TJ). Verifica-se, portanto, que a garantia real que recaiu sobre o imvel provm de dvida diversa daquela que se executa nos presentes autos. Assim, o fato de o imvel ter sido dado em garantia hipotecria para o Sr. Jos Fernandes, por si s, no lhe retira a impenhorabilidade decorrente da Lei n 8.009/90, que permanece com relao s demais dvidas. que, como cedio, a ressalva prevista no art. 3, V, da Lei n 8.009/90 aplica-se, to somente, hiptese de execuo da hipoteca que recai sobre o bem de famlia dado em garantia real. Dispe o referido artigo:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: [...]
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Assim, considerando-se que o imvel em anlise foi dado em garantia real de outra dvida, diversa daquela que se executa nos presentes autos, que fundada em ttulo de crdito - nota promissria, no se pode dizer que para a presente execuo est afastada a impenhorabilidade do bem. Dessa feita, contrariamente ao que entendeu o d. Magistrado a quo, data maxima venia, a impenhorabili-
dade do imvel no pode ser afastada, to somente, por ter o executado oferecido o bem em questo para satisfazer outra obrigao. necessrio, porm, verificar se o imvel sob anlise pode ser classificado como bem de famlia, para os fins de declarar a sua impenhorabilidade. Afirmou a agravante, em suas razes recursais, que o imvel penhorado o nico bem de residncia seu e de sua famlia, configurando-se essencial para o bom e regular desenvolvimento da entidade familiar, esclarecendo, ainda, que no reside no mesmo em razo de ter trocado de residncia com seu sogro, para proporcionar melhor qualidade de vida para sua sogra e seu cunhado que sofrem de deficincias fsicas. Compulsando os autos, verifico que foi juntada a certido de registro do imvel penhorado, f. 26/27, TJ, o que comprova que o bem penhorado de propriedade da agravante e de seu cnjuge. Foram juntados, tambm, os documentos de f. 47/50, TJ, que comprovam que o imvel situado na Rua Maria da Glria Lacerda de Andrade, 44, Jardim da Mantiqueira, CEP: 37795-000, Andradas/MG, endereo onde foram realizadas as intimaes do executado, pertence ao Sr. Bruno Basso, pai do executado e sogro da ora agravante. H nos autos, ainda, atestados mdicos, f. 45/46, TJ, que comprovam que a sogra e o cunhado da agravante tm dificuldades de locomoo. Ademais, a alegao da agravante de que o imvel penhorado constitui bem de famlia no foi infirmada pelo agravado quando da apresentao de contrarrazes, tendo sido afirmado, naquela oportunidade, que consigna o agravado desimportar, no caso vertente, o fato de familiares do varo da agravante, doentes ou no, utilizar o imvel como residncia (f. 61). Assim, o agravado no impugnou a afirmao da agravante de que o bem discutido configura bem de famlia, limitando-se a asseverar que o que aqui pesa o fato da expressa e inequvoca renncia impenhorabilidade legal (f. 61). Contudo, conforme j esclarecido por este Relator, no restou configurada, na hiptese, a renncia impenhorabilidade legal. Portanto, a meu inteligir, est comprovado que o imvel em questo constitui bem de famlia, mesmo porque o fato de a agravante ter trocado de residncia com seu sogro, fato este que restou suficientemente comprovado nos autos, no afasta o benefcio da impenhorabilidade, uma vez que a destinao do imvel a residncia da entidade familiar. Decidiu o STJ em caso semelhante:
Execuo fiscal. Impenhorabilidade do bem de famlia. Imvel objeto da penhora. Residncia da genitora e do irmo do executado. Entidade familiar.
I - Conforme consignado no v. acrdo, o imvel objeto da penhora serve de moradia ao irmo e genitora do recorrido-executado, sendo que este mora em uma casa ao lado, a qual no lhe pertence, pois a casa de sua propriedade, objeto da penhora em questo, no comporta a moradia de toda a sua famlia. II - O fato de o executado no morar na residncia que fora objeto da penhora no tem o condo de afastar a impenhorabilidade do imvel, sendo que este pode estar at mesmo alugado, porquanto a renda auferida pode ser utilizada para que a famlia resida em outro imvel alugado ou, ainda, para a prpria manuteno da entidade familiar. Precedentes, dentre outros: AgRg no Ag n 902.919/PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 19.06.2008; REsp n 698.750/SP , Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10.05.2007. III - No que toca presena da entidade familiar, destaquese que o recorrido mora ao lado de seus familiares, restando demonstrada a convivncia e a interao existente entre eles. IV - Outrossim, necessrio esclarecer que o esprito da Lei n 8.009/90 a proteo da famlia, visando resguardar o ambiente material em que vivem seus membros, no se podendo excluir prima facie do conceito de entidade familiar o irmo do recorrido, muito menos sua prpria genitora. Precedentes: REsp n 186.210/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 15.10.2001; REsp n 450.812/RS, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 03.11.2004; REsp n 377.901/GO, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 11.04.2005. V - Desse modo, tratando-se de bem imvel do devedor em que residem sua genitora e seu irmo, ainda que nele no resida o executado, deve ser aplicado o benefcio da impenhorabilidade, conforme a melhor interpretao do que dispe o artigo 1 da Lei 8.009/90. VI - Recurso especial improvido (REsp 1095611/SP - Relator: Ministro Francisco Falco - Primeira Turma - julgado em 17.03.2009 - DJe de 1.04.2009).
Com essas consideraes e atento melhor interpretao do art. 1 da Lei n 8.009/90, dou provimento ao recurso para declarar impenhorvel o imvel descrito na certido de f. 26/27, TJ, por ser o mesmo bem de famlia. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.
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Ao ordinria de anulao - Processo administrativo disciplinar - Alcoolismo - Inassiduidade habitual ao trabalho - Demisso - Impossibilidade - Patologia configurada - Tratamento teraputico - Nulidade do ato
Ementa: Administrativo. Ao ordinria de anulao. Processo administrativo disciplinar. Inassiduidade habiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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tual. Decorrente de alcoolismo. Demisso. Impossibilidade. Patologia configurada. Tratamento teraputico. Nulidade do ato. Confirmao da sentena. - Tendo sido comprovado o estado patolgico do servidor decorrente de dependncia alcolica, o mesmo deve ser encaminhado a tratamento mdico, descabendo sua demisso atravs de inqurito administrativo pelo fundamento equivocado da inassiduidade habitual. - Constatada a nulidade do ato administrativo, impe-se a confirmao da sentena que determinou a imediata reintegrao do servidor municipal e o pagamento de todos os vencimentos e vantagens relativos ao perodo do afastamento. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0324.07.0555655/001 - Comarca de Itajub - Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Itajub - Autor: J.C.N. - Ru: Municpio de Itajub - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 7 de julho de 2009. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas DES. ARMANDO FREIRE - Trata-se de reexame necessrio da sentena proferida na ao anulatria de ato administrativo, ajuizada por J.C.N. em face do Municpio de Itajub, que consistiu em julgar procedente o pedido inicial para anular o ato administrativo de demisso do autor e, em consequncia, determinar sua imediata reintegrao no respectivo cargo, com os vencimentos e direitos a ele inerentes, desde o incio do afastamento. Na inicial, o autor afirmou que foi demitido do servio pblico em decorrncia de suposta inassiduidade habitual. Sustentou que a Portaria n 695/06 determinou a instaurao de inqurito administrativo ao invs de processo administrativo disciplinar. Asseverou que houve inverso do rito do inqurito, o que teria tornado nulo o procedimento. Ressaltou que o alcoolismo foi o motivo das faltas apontadas e, por isso, no poderia ter sido demitido, mas submetido a tratamento mdico, j que a doena reconhecida pela Organizao Mundial de Sade. Requereu a antecipao de tutela para que fosse determinada sua reconduo ao cargo anteriormente
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ocupado, e, se fosse o caso, seu encaminhamento para tratamento mdico. No mrito, requereu que fosse declarada a nulidade do ato que o demitiu e determinada sua reconduo ao cargo, bem como o apostilamento do perodo de desvinculao ilcita para contagem do tempo de trabalho para todos os efeitos jurdicos, e, ainda, o pagamento das remuneraes que deixou de receber desde o afastamento. Juntou documentos s f. 09/178. A tutela antecipada foi indeferida f. 179. Na contestao de f. 181/187, o Municpio de Itajub sustentou que o autor possua condies de se autodeterminar e de entender as consequncias do seu ato. Asseverou que o servidor no apresentava problemas de alcoolismo no servio pblico, apenas faltava ao servio, o que caracteriza a conduta tipificada como infrao disciplinar. Afirmou que, embora a portaria tenha sido publicada constando como inqurito administrativo, o procedimento se desenvolveu como verdadeiro processo administrativo disciplinar, tendo sido assegurada a ampla defesa do acusado. Ressaltou que no houve nenhuma impugnao quanto ordem dos depoimentos, nem se verificou qualquer prejuzo defesa. Salientou a regularidade do processo administrativo e requereu a improcedncia da ao. Em audincia realizada aos 03.06.2008 (f. 202), alm do depoimento pessoal do autor, foi ouvido o representante legal do ru e uma testemunha (f. 203/205). Ofcio encaminhado pela Previdncia Social s f. 208/212. Ofcio encaminhado pelo Municpio, atravs do SUS f. 216. Memorial pelo autor s f. 227/228. Em sentena de f. 231/236, o MM. Juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial. Considerou que as faltas do servidor foram em decorrncia do alcoolismo, e, sendo uma patologia, deveria ter sido encaminhado a tratamento teraputico, e no punido com a demisso do servio pblico. Afirmou que no houve configurao da infrao disciplinar apontada no ato de demisso e determinou sua imediata reintegrao ao cargo anteriormente ocupado. Condenou o Municpio ao pagamento de todos os vencimentos e vantagens pelo perodo do afastamento, corrigidos pelos ndices oficiais da CGJ e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, contados a partir da citao e a contagem do tempo como de trabalho efetivo para todos os efeitos jurdicos. Condenou o ru no pagamento dos honorrios advocatcios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total do dbito apurado. Decorreu o prazo sem que as partes interpusessem qualquer recurso. Pedido de imediata reintegrao do autor s f. 241/242. Na manifestao de f. 245, o Municpio ru informa as razes da demora no cumprimento da ordem judicial.
O que mais agrava o caso do indiciado que o mesmo teve vrias oportunidades de reabilitao e de regenerao, porm o indiciado no apresenta vontade e disponibilidade para reverter o quadro. Outro aspecto relevante o fato de, mesmo estando em processo de inqurito administrativo, o indiciado no manteve sua assiduidade e por vrias vezes foi encontrado altamente alcoolizado e faltoso no trabalho.
O depoimento do representante legal do prprio Municpio, no deixa dvidas sobre o problema de sade do servidor e do conhecimento do Municpio acerca da doena:
[...] o autor foi encaminhado para submeter-se a uma percia mdica do Municpio requerido, para l encaminhado em razo de problemas de alcoolismo; que tal percia constatou a doena, inclusive o autor foi afastado de suas funes por 120 dias, no ano de 2006, ou 2007 [...]; que as questes relacionadas ao autor se davam em relao a sua ausncia ao trabalho, vinculada questo do alcoolismo [...] (f. 204 - Sr. Nelson da Silva - Agente Administrativo responsvel pelo setor de percias mdicas do Municpio).
O mdico do trabalho da Prefeitura Municipal, Dr. Wilson Elias Mohallen, alertou que o servidor apresentava sinais de uso crnico de bebidas alcolicas, tendo sido encaminhado Casa de Recuperao e afastado do trabalho pelo perodo de 90 (noventa) dias (f. 216). Tambm o laudo pericial encaminhado pela Previdncia Social, assinado pelo mdico Dr. Gustavo de Miranda Tavares (f. 210/212), atesta a necessidade de internao para tratamento de alcoolismo em abril de 2005, havendo incapacidade laborativa. Dessarte, uma vez comprovado o estado patolgico do servidor, o mesmo deveria ter sido submetido a tratamento mdico, e no ter sido demitido do servio pblico. Em recente posicionamento, o eg. Superior Tribunal de Justia e outros tribunais manifestaram-se no sen-
Administrativo. Servidor pblico. Distrito Federal. Agravo retido. Apelao tempestiva. Provimento. Preliminar de prescrio rejeitada. Demisso. Comprovada dependncia alcolica. Ilegalidade. Falecimento do servidor. Penso devida. Provimento ao recurso. 1 - Tendo sido reconhecido pela medicina como patologia grave e evolutiva, com tendncia a cronificar-se, o alcoolismo crnico caracteriza-se como doena incapacitante. 2 - Comprovada a dependncia alcolica do ex-servidor, que estava afetando sua vida profissional, era de ser concedida a ele aposentadoria por invalidez, e no ser demitido do servio pblico. 3 - O conjunto probatrio evidencia a ocorrncia da doena incapacitante, cabendo reviso da penalidade disciplinar aplicada, para tornar sem efeito a demisso do servidor e condenar o ru ao pagamento da penso s suas dependentes. 4 - Provimento ao recurso. Sentena reformada. (Apelao Cvel n 20000110397667- Ac. 214075 -, 2 Turma Cvel do TJDFT, Rel. Joo Mariosa. j. em 07.04.2005, unnime, DJU de 24.05.2005).
Este eg. Tribunal tambm j se manifestou no mesmo sentido:

Administrativo. Servidor pblico. Demisso. Processo administrativo. Desrespeito ampla defesa. No configurao das infraes disciplinares. Alcoolismo. Necessidade de licena compulsria para tratamento de sade. Nulidade do ato administrativo. Remunerao devida. ilegal a demisso do servidor estvel que, alm de precedida de processo administrativo que ofende o princpio da ampla defesa, pauta-se em infraes disciplinares no configuradas, impondo-se acolher o pedido de reintegrao ao cargo e recebimento de remunerao referentemente ao perodo de afastamento (Apelao Cvel n 1.0702.06.278194-4/002 Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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Os autos foram remetidos a este eg. Tribunal de Justia. Diante do minucioso relato, conheo do reexame necessrio, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Apreciando detidamente os fatos e fundamentos dos autos, entendo que a r. deciso deve ser mantida. A Portaria n 231/2007, que culminou na demisso do servidor, teve por base a inassiduidade habitual do mesmo, o que de fato ocorreu, conforme se pode comprovar atravs das folhas de ponto do autor (f. 70/125). Ocorre que, embora o Municpio negue ter conhecimento da doena apresentada pelo autor, observo que restou provado nos autos que a causa das apontadas faltas foi justamente a dependncia alcolica. A comisso encarregada das apuraes afirmou na concluso do processo administrativo (f. 58):
tido de que o alcoolismo habitual no representa falta funcional, mas patologia de que sofre o servidor, no devendo ser tratado como um infrator disciplinar, devendo-lhe ser concedido tratamento adequado. Se no, vejamos:
Recurso ordinrio. Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Embriaguez habitual no servio. Coao do servidor de produzir prova contra si mesmo, mediante a coleta de sangue, na companhia de policiais militares. Princpio do nemo tenetur se detegere. Vcio formal do processo administrativo. Cerceamento de defesa. Direito do servidor licena para tratamento de sade e, inclusive, aposentadoria por invalidez. Recurso provido. 1. [...] 2. [...] 3. A embriaguez habitual no servio, ao contrrio da embriaguez eventual, uma patologia, associada a distrbios psicolgicos e mentais de que sofre o servidor. 4. O servidor acometido de dependncia crnica de alcoolismo deve ser licenciado, mesmo compulsoriamente, para tratamento de sade, e, se for o caso, aposentado, por invalidez, mas, nunca, demitido, por ser titular de direito subjetivo sade e vtima do insucesso das polticas pblicas sociais do Estado (RMS 18017/SP; Sexta Turma; DJ de 02.05.2006).
Comarca de Uberlndia - Terceira Cmara Cvel do TJMG Relator: Des. Manuel Saramago - data do julgamento: 02.08.2007).
APELAO CVEL N 1.0183.04.066981-8/001 Comarca de Conselheiro Lafaiete - Apelante: V.L.F. Apelado: S.A.V. - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de setembro de 2009. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Em exame, recurso de apelao aviado por V.L.F. contra a r. sentena de f. 74/75, que, nos autos da ao anulatria de doao de filho ajuizada em face de S.A.V., julgou extinto o feito, nos moldes do art. 267, VI, do CPC. Sustenta a apelante que parte legtima para requerer a anulao da doao (sic!), visto que somente ficou sabendo que seu filho havia sido doado aps sua morte; que, embora formalizada a doao, o seu falecido filho sempre residiu com a apelante, sendo ela que o representava em todos os lugares, inclusive na escola, de forma que a doao nunca existiu de fato, mas to somente no papel. Contrarrazes s f. 84/85. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 106/109, manifestou-se pelo no provimento ao recurso. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. A r. sentena, da lavra do Exmo. Francisco Eclache Filho, no merece censura. A apelante busca a nulidade da adoo do seu filho, J.V., consubstanciada na escritura pblica lavrada em 02.04.1973, quando o adotado possua 7 (sete) anos de idade, averbada no registro civil de pessoas naturais da cidade de Conselheiro Lafaiete, conforme determinao judicial de f. 23/24. O adotado utilizava sobrenome dos seus pais adotivos, passando a se chamar J.P ., conforme demonstra a carteira de identidade expedida em 10.12.1990, e, mesmo tendo atingido a maioridade em 1993, conforme Cdigo Civil de 1916, ento vigente, no vindicou a dissoluo do vnculo, faculdade assegurada nos moldes dos arts. 373 e 374 do referido codex, que dispunha:
Art. 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poder desligar-se da adoo no ano imediato ao em que cessar a interdio, ou a menoridade. Art. 374. Tambm se dissolve o vnculo da adoo: (Redao dada pela Lei n 3.133, de 08.05.1957)
No havendo, portanto, infrao disciplinar a ensejar a demisso do servidor pblico, o mesmo deve ser reintegrado ao cargo anteriormente ocupado e ter assegurado todos os vencimentos e vantagens relativos ao tempo em que ficou afastado. luz do exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena em seus exatos termos. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO VILAS BOAS e EDUARDO ANDRADE. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO.
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Adoo - Nulidade - Faculdade no exercida aps alcance da maioridade - Manuteno do vnculo at o falecimento - Poder familiar Extino - Me biolgica - Formulao do pedido - Ilegitimidade ativa ad causam - Ato irrevogvel - Excepcionalidade em prol de menor - Ato consolidado h mais de 30 anos - Impossibilidade jurdica do pedido
Ementa: Apelao cvel. Nulidade de adoo de filho. Faculdade no exercida aps alcance de sua maioridade. Vnculo mantido at o falecimento. Extino do poder familiar. Pedido formulado pela me biolgica. Ilegitimidade ativa ad causam. Ato irrevogvel. Excepcionalidade em prol de menor. Ato judicial consolidado h mais de 30 anos. Impossiilibidade jurdica do pedido. Sentena mantida. - A me biolgica no detm legitimidade para vindicar a nulidade da adoo judicial de seu filho, se a aludida faculdade no foi exercida pelo prprio adotado aps alcance de sua maioridade e antes de seu falecimento, pois duplamente patenteada a extino do poder familiar. - A adoo irrevogvel, somente se admitindo em casos excepcionais, quando h conformao entre os pais adotivos e os interessados com a revogao do ato judicial e se evidenciado o melhor benefcio do menor, sendo impossvel o pedido formulado pela me biolgica em face do pai biolgico, para fins de anular o ato judicial consolidado h mais de 30 anos.
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I - quando as duas partes convierem; (Redao dada pela Lei n 3.133, de 08.05.1957) II - nos casos em que admitida a deserdao. (Redao dada pela Lei n 3.133, de 08.05.1957).
Mandado de segurana - ITBI - Integralizao de capital - Bem imvel - Imunidade no incidente

Ementa: Apelao cvel. Mandado de segurana. ITBI. Integralizao de capital. Bem imvel. Imunidade no incidente. - Se a empresa tem como atividade preponderante a compra e venda de imveis, o imposto incide sobre a transferncia de imveis para a integralizao do seu capital social, nos termos do art. 156, 2, inciso I, da Constituio Federal de 1988. - O scio que integraliza o capital social atravs da incorporao de imvel de sua propriedade, e, no mesmo ato, se retira da sociedade, cedendo e transferindo suas quotas, onerosamente, demonstra o intuito de no permanecer na sociedade, mas em se valer de imunidade tributria para evaso fiscal, realizando uma venda do bem sem o pagamento do imposto devido. Recurso conhecido, mas no provido. APELAO CVEL N 1.0188.08.077648-0/001 Comarca de Nova Lima - Apelante: So Romo Participaes Empreendimentos Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Municpio de Nova Lima Autoridade coatora: Secretrio Municipal da Fazenda de Nova Lima - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de julho de 2009. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de apelao interposta por So Romo Participaes Empreendimentos Ltda. contra a sentena de fls., que denegou a segurana impetrada contra ato do Secretrio Municipal da Fazenda de Nova Lima. Em suas razes recursais, o apelante afirmou que, quando a transmisso de bem imvel for efetuada para a incorporao ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, no incide o ITBI. Alegou que o aumento do capital social da empresa mediante a subscrio e integralizao do imvel consubstancia realizao de capital, nos termos do art. 36, I, do CTN.
I - pela morte dos pais ou do filho; [...] III - pela maioridade; [...].
Dessarte, a me biolgica no detm legitimidade para vindicar a nulidade da adoo judicial de seu filho, se a aludida faculdade no foi exercida pelo prprio adotado aps alcance de sua maioridade e antes de seu falecimento, pois duplamente patenteada a extino do poder familiar. No fosse isso, a adoo irrevogvel, admitindose somente em casos excepcionais, quando h conformao entre os pais adotivos e os interessados com a revogao do ato judicial e se evidenciado o melhor benefcio do menor, sendo impossvel o pedido formulado pela me biolgica em face do pai biolgico, para fins de anular o ato judicial consolidado h mais de 30 anos. Por fim, vale frisar que, se o adotado residia realmente com a apelante, usando sobrenome diverso do que lhe fora atribudo quando do seu nascimento, P . em vez de V., mostra-se no mnimo curioso o alegado conhecimento tardio da adoo por parte da apelante, segundo alega ocorrido somente aps falecimento do seu filho. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante, suspensa a exigibilidade, nos moldes do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RONEY OLIVEIRA e CARREIRA MACHADO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Verifica-se que, no obstante a cincia do ato de adoo, averbado em seu registro de nascimento expedido em 02.07.1986 (f. 11), ainda que porventura a situao de fato no demonstrasse a consolidao da adoo, ao atingir a maioridade o adotado no tomou qualquer providncia no sentido de pugnar pela revogao do ato e, por conseguinte, se desligar juridicamente dos adotantes, sobrevindo o seu falecimento em 04.05.2001. O Cdigo Civil em vigor, renovando os ditames do art. 392 do diploma revogado, estabelece, em seu art. 1.635, que o poder familiar se extingue, alm de por outros casos,
Defendeu a no incidncia do ITBI, nos termos do art. 156, 2, I, da CR/88 e art. 36, I, do CTN, e a inexistncia de simulao, tampouco doao. Contrarrazes s f.100/108, pedindo a manuteno da sentena. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f.119/124, opinando pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Conhecido o recurso, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Cuidam os autos de mandado de segurana impetrado por So Romo Participaes Empreendimentos Ltda. contra ato do Secretrio Municipal da Fazenda de Nova Lima que indeferiu o requerimento de iseno do ITBI na operao de integralizao de um imvel pela scia Maria Jos Duarte ao capital social da impetrante. Sabe-se que o ITBI, em regra, no incide sobre a transmisso de bens imveis feita para integralizar capital de pessoa jurdica. No entanto, se a empresa tem como atividade preponderante a compra e venda de imveis, o imposto incide sobre a transferncia de imveis para a integralizao do seu capital social, nos termos do art. 156, 2, inciso I, da Constituio Federal de 1988:
I - no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil;
A sociedade impetrante foi constituda tendo como objeto social a compra e venda de imveis, bem como a participao em outras empresas como scia, quotista ou acionista e a administrao de bens prprios (f.17). Dessa feita, sendo o objetivo social da impetrante a compra e venda, encontra-se excluda da hiptese de imunidade. Por outro lado, a sociedade, que iniciou suas atividades em 1.11.2006, permaneceu, durante todo o perodo de 1/01/2007 a 31/12/2007 sem efetuar qualquer atividade operacional, no operacional, financeira ou patrimonial (cf. declarao simplificada da pessoa jurdica, f.14). A scia Maria Jos Duarte integralizou suas 205.000 (duzentas e cinco mil) quotas mediante a incorporao de dois veculos, um no valor de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) e outro no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais). Os outros dois scios, filhos da primeira, integralizaram suas 1.000 (mil) quotas em moeda corrente. Na primeira alterao contratual, registrada em 21.07.2008 (f. 28), deu-se o aumento do capital social pela integralizao de um bem imvel no valor de R$
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222.000,00 (duzentos e vinte e dois mil reais), de propriedade da scia Maria Jos Duarte, que passou a ser titular de 427.000 (quatrocentos e vinte e sete mil quotas). No mesmo ato, a scia majoritria se retirou da sociedade, cedendo e transferindo a totalidade de suas quotas sociais aos demais scios e tambm filhos, pelo valor de R$ 1,00 (um real) cada, e mantendo-as gravadas com direito de usufruto vitalcio em seu favor (Clusula Quinta, Pargrafo Segundo do Contrato Social, f. 26). Ora, considerando que a sociedade, desde a sua constituio, permaneceu inativa e que, assim que foi integralizado o aumento de capital com a incorporao do imvel, a scia proprietria se retirou da sociedade, mantendo as quotas cedidas aos seus filhos em seu usufruto vitalcio, fica evidente que os scios da empresa impetrante (me e filhos) pretenderam se valer de imunidade tributria para evaso fiscal, ou seja, realizando uma partilha em vida evitando futuro imposto de transmisso. Visto isso, realmente no se considera ilegal o ato da autoridade que indeferiu o requerimento de imunidade do ITBI, uma vez que o scio que integraliza o capital social atravs da incorporao de imvel de sua propriedade, e, no mesmo ato, se retira da sociedade, cedendo e transferindo suas quotas, onerosamente, demonstra o intuito de no permanecer na sociedade, mas de realizar uma venda do bem sem o pagamento do imposto devido. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ELIAS CAMILO e KILDARE CARVALHO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Servio pblico de esgoto - Natureza jurdica Tarifa - STF e STJ - Jurisprudncia sedimentada - Cobrana no condicionada ao tratamento do esgoto - Taxa de coleta de lixo residencial Servio de limpeza urbana e logradouros pblicos - No vinculao - Constitucionalidade Tarifas e taxas em nica fatura - Discriminao dos valores - Possibilidade
Ementa: Tributrio. Administrativo. Servio pblico de esgoto. Natureza jurdica. Tarifa. Jurisprudncia sedimentada do STF e STJ. Cobrana no condicionada ao
tratamento do esgoto. Taxa de coleta de lixo residencial. No vinculao ao servio de limpeza urbana e logradouros pblicos. Constitucionalidade. Cobrana das tarifas e taxas em nica fatura. Descriminao dos valores. Possibilidade. - A cobrana da tarifa de esgoto no se encontra condicionada ao tratamento da substncia, sendo suficiente a efetivao do incio do procedimento, consubstanciado na sua coleta por meio de ligao do sistema s residncias dos usurios. - constitucional a cobrana de taxa de coleta de lixo residencial, se no vinculada ao servio de limpeza urbana e logradouros pblicos, de carter indivisvel. - No h abusividade na cobrana, em nica fatura, da tarifa de gua, tarifa de esgoto e taxa de coleta de lixo, se claramente discriminados os respectivos valores. APELAO CVEL N 1.0439.08.082410-5/001 Comarca de Muria - Apelante: Alice Maria de Lourdes - Apelado: Demsur - Departamento Municipal de Saneamento Urbano - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de setembro de 2009. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - Conheo do recurso, pois que presentes os pressupostos de sua admisso. Versam os autos sobre ao de repetio de indbito ajuizada por Alice Maria de Lourdes, objetivando a condenao dos rus Municpio de Muria e Departamento Municipal de Saneamento Urbano suspenso da cobrana das tarifas de esgoto e coleta de lixo e, em consequncia, sua restituio em dobro, ou, alternativamente, que seja declarada a ilegalidade da cobrana conjunta daquelas com a tarifa de gua. Atravs da sentena de f. 86/89, o pedido inicial foi julgado improcedente, ensejando a interposio do presente pleito recursal. Da preliminar de nulidade dos atos processuais. Em contrarrazes, suscitou o apelado, Departamento Municipal de Saneamento Urbano, preliminar de nulidade do processo, por irregularidade do representante da parte ex adversa, originrio do estado do Rio de Janeiro, que no efetuou a necessria
inscrio suplementar junto Seccional da Ordem dos Advogados neste Estado de Minas Gerais. Com efeito, assim dispe a norma inserta no 2 do art. 10 da Lei n 8.906/94, verbis:
Art. 10. A inscrio principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo territrio pretende estabelecer o seu domiclio profissional, na forma do regulamento geral. [...] 2 Alm da principal, o advogado deve promover a inscrio suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territrios passar a exercer habitualmente a profisso, considerando-se habitualidade a interveno judicial que exceder de cinco causas por ano.
Ementa: Advogado. Inscrio em outra seo. Falta de comunicao. Consequncias. - A ausncia da comunicao prescrita no 2 do art. 56 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil no acarreta a nulidade prevista no art. 76 da mesma lei, nem qualquer prejuzo para a parte, configurando-se apenas mera irregularidade, cujo saneamento cabe prpria ordem (REsp 6168/AM, Ministro Cludio Santos, DJ de 18.02.1991).
Dessa feita, rejeito a preliminar. Da preliminar de ilegitimidade ativa. Suscita, ainda, a autarquia municipal preliminar de ilegitimidade ativa, ao fundamento de que as faturas de gua e esgoto so destinadas ao seu falecido marido, Raimundo Alves, pelo que tm legitimidade o esplio ou seus sucessores. No assiste razo ao apelante, na forma do que dispe o art. 131, II - segunda parte -, do CTN. Pelo que, rejeito a preliminar. Da tarifa de esgoto. Afirma o apelante, em sntese, que a cobrana da tarifa de esgoto, instituda pelo Decreto Municipal n 2.165/1997, ilegal, tendo em vista que o servio prestado pela autarquia municipal, ao no efetuar todas as etapas do esgotamento sanitrio, dentre elas o tratamento, no pode ser caracterizado como tal. Inicialmente, releva salientar que, revendo posicionamento anteriormente adotado, tenho que a contraprestao advinda da prestao do servio de esgoto tem natureza jurdica de tarifa, e no de taxa, razo pela qual sua instituio por meio de decreto municipal no encontra bice legal. No mesmo sentido o atual entendimento do eg. Superior Tribunal de Justia, em conformidade com os diversos precedentes do eg. Supremo Tribunal Federal, seno vejamos:
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Ora, de fato, no cumpriu o procurador do autor, ora apelante, a exigncia contida no supracitado dispositivo legal. Ocorre que o eg. Superior Tribunal de Justia, quando ainda em vigncia a Lei n 4.215/63, que, em seu art. 56, 2, trazia exigncia semelhante, assim decidiu:
Recurso especial. Processual civil. Administrativo. Cobrana do servio de coleta de esgoto. Natureza de tarifa. Acompanhamento da jurisprudncia firmada no STF. No sujeio ao princpio da legalidade. Recurso provido. 1. De incio, o Superior Tribunal de Justia consagrou entendimento no sentido de que a cobrana efetuada pelas concessionrias de servio pblico de gua e esgoto possua natureza tributria, consistindo em taxa, submetendo-se, portanto, ao regime jurdico tributrio, especialmente no que diz com a observncia do princpio da legalidade - sempre que seja de utilizao compulsria, independentemente de ser executado diretamente pelo Poder Pblico ou por empresa concessionria (REsp 782.270/MS, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 7.11.2005). 2. Todavia, a fim de acompanhar a jurisprudncia firmada no Supremo Tribunal Federal, esta Corte revisou a referida orientao, consignando, posteriormente, que a remunerao paga pelos servios de gua e esgoto no possui natureza jurdica tributria, mas constitui-se, sim, em tarifa, de maneira que no se sujeita ao regime da estrita legalidade (REsp 909894/SP , Ministra Denise Arruda, DJ 18.06.2008). [...] 2. A jurisprudncia desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que, no obstante a sua obrigatoriedade, a contraprestao ao servio de esgotamento sanitrio no tem carter tributrio. Trata-se, na realidade, de tarifa, no dependendo, portanto, da edio de lei especfica para sua instituio ou majorao. Veja-se, sobre o tema, o RE 54.491, Rel. Min. Hermes Lima, 2 Turma, DJ de 15.10.1963. Esse entendimento continua sendo seguido neste Tribunal, conforme revelam os seguintes precedentes: RE 456.048-ED, Rel. Min Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 30.09.2005; AI 409.693, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 20.5.2004, RE 330.353, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 10.5.2005, entre muitos outros. 3. Diante do exposto, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, do CPC). (RE 471119 / SC - SANTA CATARINA, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 06.02.2006, publ. DJ 24.02.2006.)
2 Os servios referidos nos incisos I e II podero ser delegados ao Departamento Municipal de Saneamento Urbano - DEMSUR.
Pois bem. Ao que se infere, in casu, a cobrana da taxa de coleta e remoo de lixo foi instituda autonomamente taxa de limpeza pblica e taxa de conservao de vias e logradouros pblicos, estas nitidamente inconstitucionais, de acordo com diversos e conhecidos precedentes jurisprudenciais, por se caracterizarem como universal e indivisvel. Releva considerar que a taxa de coleta e remoo de lixo seria inconstitucional se vinculada no apenas coleta de lixo domiciliar, mas, tambm, genrica limpeza pblica e de logradouros pblicos. Sobre o tema, colha-se entendimento consagrado pelo eg. Supremo Tribunal Federal:
Taxa de limpeza pblica. invivel a cobrana de taxa quando vinculada no apenas a coleta de lixo domiciliar (STF, 2 Turma, AI-AgR 579884/MG, Rel. Ministro Eros Grau, j. em 13.06.2006, DJU de 04.08.2006).
Ultrapassada tal questo, afirma-se, desde j, no assistir razo ao apelante. Isso porque, mais uma vez, em consonncia com eg. Superior Tribunal de Justia, suficiente exigncia de tarifa de esgoto a coleta de substncias com a ligao do sistema s residncias dos usurios, no se fazendo necessrio que todo o mecanismo do tratamento do esgoto esteja concludo (REsp 431121/SP , Ministro Jos Delgado, DJ de 07.10.2002). Da taxa de coleta de lixo. Com efeito, assim dispe a norma inserta no art. 343 da Lei Municipal n 3.195/1995 do Cdigo Tributrio Municipal, verbis:
Art. 343. As taxas de servios urbanos tm como fato gerador a utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio. 1 A taxa devida pela prestao dos seguintes servios: I - coleta e remoo de lixo; II - limpeza pblica; III - conservao de vias e logradouros pblicos.
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Ocorre que, na hiptese em comento, o tributo em questo se encontra claramente vinculado, apenas, coleta de lixo domiciliar. o que se pode inferir da leitura da Lei Municipal n 2.165/1997 e do Decreto Municipal n 2.089/2002, a que se refere a autarquia municipal, s f. 41/42, cujo teor no foi impugnado pelo autor. Sendo assim, mais uma vez, no assiste razo ao apelante. Da cobrana conjunta. Por fim, afirma o autor, ora recorrente, que a cobrana, em nica fatura, da tarifa de gua, tarifa de esgoto e taxa de coleta de lixo abusiva, por no ser possvel pag-las separadamente. Sabe-se que se encontra em andamento Ao Civil Pblica n 1.0439.04.033338-7, em cujos autos se discute exatamente a alegada abusividade da cobrana conjunta das tarifas e taxa acima citadas, por suposta ofensa ao Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja sentena de improcedncia do pedido foi cassada em 20.09.2007, por esta eg. 3 Cmara Cvel. E, desde j, afirma-se inexistir conexo de causas, por fora do disposto no art. 103, III, 2 e 3, c/c art. 104 da Lei n 8.078/90. Depreende-se, f. 12, que, apesar de a tarifa de gua, a tarifa de esgoto e a tarifa de coleta de lixo (leiase: taxa) estarem sendo conjuntamente cobradas, houve discriminao de seus respectivos valores, o que, d.m.v, afasta qualquer abusividade ou ilegalidade. Com base em tais consideraes, nego provimento ao recurso.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURO SOARES DE FREITAS e BARROS LEVENHAGEN. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER, DE OFCIO, DA APELAO ADESIVA E DO AGRAVO RETIDO E NEGAR PROVIMENTO S APELAES. Belo Horizonte, 25 de junho de 2009. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Elevadores Atlas Schindler S.A. (primeiro apelante), Sul Amrica Cia. Nacional de Seguros (segundo apelante), Condomnio do Edifcio Geraldino Rodrigues da Cunha (terceiro apelante) e, de forma adesiva, por Francisco das Chagas de Souza contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 4 Vara Cvel da Comarca de Uberaba, que, nos autos da ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada pelo apelante adesivo em face do terceiro apelante autnomo, julgou parcialmente procedente a pretenso, deixando de condenar o ru a ttulo de danos materiais. A sentena tambm julgou procedentes as duas denunciaes da lide feitas pelo ru, condenando o primeiro e o segundo apelantes a ressarcirem os prejuzos suportados pelo terceiro apelante. Nas razes recursais de f. 216/222, o primeiro apelante alega, em sntese, que inexiste fato capaz de gerar dano moral, no passando o ocorrido de mero aborrecimento fruto do cotidiano. Aduz, ainda, que o acontecimento se deu por culpa exclusiva da vtima, que se evadiu do elevador sem aguardar a assistncia de pessoa especializada. Subsidiariamente, pugna pela minorao do valor atribudo a ttulo de indenizao. Requer, ao final, seja dado provimento ao apelo, com a reforma integral da sentena, com vistas a julgar improcedentes os pedidos autorais. Sob carter eventual, pede pelo abrandamento da condenao. Por sua vez, o segundo apelante, em razes de f. 225/235, sustenta que a sentena deve ser reformada no que toca sua condenao em ressarcir o ru, visto que a aplice de seguro no prev cobertura por danos morais. Alega, outrossim, inexistirem os requisitos para a responsabilidade civil do condomnio, bem como descaber o reconhecimento de abalo moral, visto que o fato narrado constitui mero dissabor. Nesse sentido, pede o decote da condenao em nus sucumbenciais, pois aceitou sua condio de litisdenunciada. Subsidiariamente, pugna pela reduo do quantum indenizatrio. Requer, finalmente, a reforma da deciso atacada, julgando-se improcedente a ao e denunciao da lide contra si formulada. J o terceiro apelante sustentou em suas razes (f. 239/247) que o autor no se desincumbiu do nus de provar o dano moral sofrido, afirmando que o fato
Indenizao - Dano moral - Dano material Elevador - Mau funcionamento - Paralisao Queda - Fuga do passageiro - Cobertura Divergncia - Denunciante - Condenao Litisdenunciao provida - nus de sucumbncia - Responsabilidade da denunciada
Ementa: Apelao. Elevador. Mau funcionamento. Paralisao. Queda. Fuga do passageiro. Dano moral indenizvel. Configurao in re ipsa. Denunciao da lide. Acatamento parcial. Divergncia quanto ao espectro de cobertura. Condenao da denunciante. Litisdenunciao provida. nus de sucumbncia. Responsabilidade da denunciada. - Cabvel a condenao em danos morais de sociedade empresria fabricante e prestadora de servio de manuteno de elevadores, decorrente de funcionamento anormal do equipamento, mormente quando estaciona entre dois andares, obrigando o passageiro a escalar pelo vo parcialmente aberto da porta para escapar de sua queda iminente. - Se a denunciada comparece ao feito para pedir sua excluso do polo passivo da lide secundria sob o argumento de inexistncia de cobertura securitria para o caso de responsabilizao por dano moral, no se limitando a proteger o capital segurado, responde pela verba de sucumbncia correspondente denunciao da lide. APELAO CVEL N 1.0701.04.093828-7/001 Comarca de Uberaba - Apelante adesivo: Francisco das Chagas de Souza - Apelantes: 1) Elevadores Atlas Schindler S.A. - 2) Sul Amrica Cia. Nacional de Seguros - 3) Condomnio do Edifcio Geraldino Rodrigues da Cunha - Apelados: Francisco das Chagas de Souza, Sul Amrica Cia. Nacional de Seguros, Condomnio do Edifcio Geraldino Rodrigues da Cunha - Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-
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descrito na exordial constitui mero aborrecimento no indenizvel. Pontificou, ainda, que o ferimento advindo do evento decorre de culpa exclusiva da vtima, visto terse lanado imprudentemente para fora do elevador quando este estava em movimento. Eventualmente, se manifesta pela reduo da quantia fixada guisa de indenizao por danos morais. Ao fim, requer seja o recurso provido, afastando-se a condenao por dano moral. s f. 258/262 foi juntada resposta aviada pelo apelado aos recursos, oportunidade em que, em sede preliminar, se manifestou pelo conhecimento do agravo retido interposto s f. 199/220, caso haja reforma da sentena por este Tribunal, facultando-lhe a oportunidade de produo de provas (orais e periciais) em primeira instncia. Recurso adesivo interposto pelo autor s f. 263/267, ocasio em que requereu a reforma da sentena no que tange fixao dos honorrios de sucumbncia, para que sejam arbitrados no importe de 20 % (vinte por cento) do valor da condenao, corrigidos. No obstante regularmente intimadas, as demais partes se isentaram de apresentar contrarrazes aos recursos, apenas o fazendo (como j mencionado) o autor, conforme certificado f. 268. Preliminar de ofcio. Tendo em vista que o autor (ora apelante adesivo) foi intimado para apresentar contrarrazes ao recurso de apelao em 22.09.2008 (f. 250) e levando em conta que o termo final se implementou em 22.10.2008 (j computado o prazo em dobro decorrente da aplicao do art. 191 do CPC), manifestamente extempornea se apresentam as mesmas, visto que aviadas em 28.10.2008, bem como o apelo adesivo interposto (f. 258) e, por consequncia, o prprio agravo retido, que delas dependente (art. 523, 1, do CPC). Dessarte, no conheo da apelao adesiva, bem como do agravo retido, ante a ausncia de requisito de admissibilidade (tempestividade). Quanto aos demais recursos, presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, deles conheo. Mrito. Razo no assiste ao primeiro apelante. Como bem destacado pelo Julgador primevo:
Os equipamentos e meios de transporte de acesso pblico, neles includos os elevadores, devem ser dotados de todos os mecanismos possveis para evitar falhas e incidentes. No caso em tela, constata-se, pelo boletim de ocorrncia de f. 09/10, elaborado com base nas testemunhas que presenciaram o acidente, que o elevador, aps diversos estalos, despencou do terceiro andar ao trreo, o que evidencia a falha na manuteno do equipamento. [...] Qualquer ser humano que despenca de dentro de um elevador sofre graves abalos psquicos e emocionais passveis de indenizao, visto que no admissvel que equipamentos destinados a prestar atividade de risco, como o transporte
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vertical, apresente falhas como aquela descrita no boletim de ocorrncia (f. 202/203).
Importante frisar que o primeiro apelante no nega o acontecimento, mas apenas aduz tratar a repercusso ftica introjetada no nimo do autor como mero abalo corriqueiro, no passvel de indenizao. Como sabido, o dano moral se configura in re ipsa (isto , deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto, est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural), j que seria uma demasia, algo at impossvel, exigir que a vtima comprove a dor, a tristeza ou a humilhao (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 83). A repercusso psicolgica decorrente do fato foi de to grande monta para o autor que o mesmo resolveu no aguardar o desfecho da situao e saiu ele prprio, sem o auxlio de ningum, de um elevador estacionado entre dois andares, inclusive se lesionando (embora com pouca gravidade). O dano moral consiste na afetao da honra objetiva e subjetiva do autor. Honra subjetiva a que recai sobre a prpria pessoa, ou seja, seu sentimento sobre si mesmo, que afetado e maculado. A honra objetiva o conceito que os outros tm sobre o indivduo, a repercusso no seio familiar e profissional. Em ltima anlise, o dano moral o que agride a honra, enxovalha o nome do indivduo, arranha-lhe a boa fama e o coloca em situao de vexame. Patente nos autos, pois, a agresso personalidade do indivduo, que sofreu de forma induvidosa sria perturbao em sua harmonia psquica, tendo que deparar com uma situao de eventual danosidade, inesperada e injusta. Calha rechaar, outrossim, a alegao de culpa exclusiva da vtima suscitada pelo recorrente, na medida em que o desenrolar causal teve como fato desencadeador evento decorrente de conduta omissiva da qual responsvel. Isto , o autor se viu obrigado a evadir-se do elevador apenas porque o mesmo no se portou como devia, parando entre dois andares, apresentando funcionamento irregular e prestes a cair, iniciando, pois, a cadeia causal. Com efeito, h que se realizar o arbitramento do dano moral com moderao, em ateno realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econmico das partes. Ademais, no se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudncia ptria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato. A esse respeito, Maria Helena Diniz ensina que:
[...] o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente,
por ser impossvel, tal equivalncia. A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e satisfao compensatria. No se pode negar sua funo: penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor; e compensatria, sendo uma satisfao que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poder, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A responsabilidade civil por dano moral, in Revista Literria de Direito, ano II, n 9, jan./fev. de 1996, p. 9).
Nesse sentido, Caio Mrio tambm traz lio preciosa:

um jogo duplo de noes: a - de um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia [...]; b - de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta [...] (Instituies de direito civil. 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 235).
Nessa toada, dadas as particularidades do caso em questo, dos fatos assentados pelas partes, bem como observados os princpios de moderao e da razoabilidade, o valor indenizatrio fixado na sentena deve ser tido como ponderado, haja vista que retrata de maneira satisfatria a extenso do dano. Ante tais fundamentos, prejudicada resta a anlise da terceira apelao, interposta pelo condomnio ru, uma vez que delimitada pelos mesmos argumentos suscitados pelo primeiro apelante. Passo anlise da segunda apelao. A apelante Sul Amrica Cia. Nacional de Seguros afirma que no possui a obrigao de ressarcir o ru litisdenunciante (Condomnio do Ed. Geraldino Rodrigues da Cunha), visto que a aplice no cobre responsabilidade por dano moral. Ora, maxima venia, chega a espantar tal alegao diante do contedo consignado pelo resumo da aplice (f. 175) que, a par de prever expressamente como situao coberta a responsabilidade civil do condomnio, no faz qualquer meno restrio de seu alcance a danos materiais. Alis, no existe nos autos documento que indique que a indenizao decorrente de dano moral se encontra excluda do seguro. Totalmente descabido referido argumento. Pugna a segunda apelante, ainda, pelo decote de sua condenao nos nus de sucumbncia, uma vez que aceitou sua condio de litisdenunciada. Realmente, a jurisprudncia sustenta a tese de que
denunciada que aceita denunciao e comparece ao processo, unicamente para proteger o capital segurado, no responde pela verba de sucumbncia correspondente denunciao da lide (STJ- REsp n 264.119/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 03.10.2005).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NICOLAU MASSELLI e ALBERTO HENRIQUE. Smula - NO CONHECERAM , DE OFCIO, DA APELAO ADESIVA E DO AGRAVO RETIDO E NEGARAM PROVIMENTO S APELAES.
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Ao anulatria de dbito fiscal - Benefcio fiscal - Vedao - Sociedade de pessoas - Atividade comercial - Alegao - Enfermeiro - Contratao - Habilitao profissional dos scios Atividade diversa
Ementa: Apelao cvel. Tributrio. Benefcio fiscal destinado s sociedades pessoais. Alegao de que a sociedade exerce atividades comerciais. Contratao de enfermeiro. Atividade diversa da habilitao profissional dos scios. Art. 43 da Lei Complementar Municipal. Vedao do benefcio fiscal. Sentena reformada. Recurso a que se d provimento. APELAO CVEL N 1.0223.05.174473-6/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: Municpio de Divinpolis - Apelado: Ncleo Odontolgico Sorrir Ltda. - Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da
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Ocorre que, como se acabou de ver, a segunda apelante no aceitou a denunciao feita pelo condomnio ru, tanto que pediu sua excluso do polo passivo da lide secundria sob o argumento de inexistncia de cobertura securitria para o caso de responsabilizao por dano moral. Portanto, descabida sua exonerao quanto condenao sucumbencial, j que, nos termos do entendimento prevalente no STJ, a sua atuao processual no se deu exclusivamente com vistas a resguardar o patrimnio segurado, visto que impugnou (mesmo que parcialmente) a litisdenunciao. Por todo o exposto, no conheo, de ofcio, da apelao adesiva e do agravo retido e nego provimento s apelaes (primeira, segunda e terceira), mantendo inclume a deciso vergastada. Cada apelante arcar com as custas do recurso respectivo, suspensa a exigibilidade quanto ao recorrente adesivo, nos termos da Lei n 1.060/50.
ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de apelao cvel (f. 250/256-TJ) interposta pelo Municpio de Divinpolis, em razo da sentena (f. 242/246-TJ), que, na ao declaratria anulatria de dbito fiscal proposta pelo Ncleo Odontolgico Sorrir Ltda., julgou procedente o pedido do autor. O apelante sustenta, inicialmente, que a sentena, ao julgar procedente o pedido do autor de nulidade do dbito fiscal, apresenta-se incompatvel com os princpios constitucionais da legalidade e da moralidade. Segundo o apelante, a empresa estava autorizada contratualmente a exercer atividades multiprofissionais, o que descaracteriza a forma pessoal de trabalho profissional. Alega que ficou demonstrada, por meio de prova testemunhal, a possibilidade que detinha a empresa de realizar a atividade de comrcio e que o alvar inclusive permitia essa prtica. Afirma que a sociedade foi constituda sob a forma de sociedade empresarial, com o objetivo de prestar no s servios odontolgicos, como de outras especialidades, alm de realizar atividade comercial. Dessa forma, entende que a sociedade deva recolher o tributo na espcie ISS com base na receita bruta auferida, sem o privilgio da tributao favorecida. Pede que seja julgado procedente o recurso, para que a sentena seja reformada, no sentido de ser reconhecida a ausncia do direito pleiteado pelo apelante. Contrarrazes s f. 260/267-TJ. o relatrio. Conheo do recurso. O apelante alega que o apelado no faz jus ao benefcio fiscal previsto na Lei Complementar Municipal n 007/91. Sustenta que o contrato social da sociedade, ora apelada, prev multiplicidade de atividades, alm da atividade comercial, o que a descaracteriza como sociedade civil e, portanto, no detentora do benefcio fiscal. Razo no assiste ao apelante. Prev o art. 114 do CTN que o fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. Registre-se que a obrigao tributria s surge com a ocorrncia do fato gerador somado a uma hiptese de incidncia. sabido que o imposto sobre servios de qualquer natureza (ISSQN) tributo de competncia municipal, nos termos do art. 156, inciso III, da CR/88, Constituio da Repblica, que incide sobre a efetiva prestao de servios elencados em lei complementar qual se submete a lei municipal.
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Assim, o fato gerador do imposto municipal ISSQN - deve ser a prestao de servio definida em lei, e, para que tal ocorra, necessria a existncia da efetiva, real e concreta prestao de servios, no bastando a suposio acerca de tal fato. Nesse sentido, a jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia (TJMG):
Execuo fiscal. Extino. No ocorrncia de fato gerador da obrigao tributria. - O fato gerador do imposto municipal - ISSQN - deve ser a prestao de servio definida em lei e, para que tal ocorra, necessria a existncia da efetiva prestao de servios (TJMG - Apelao Cvel n 1.0024.01.579916-6/001 - Relator: Des. Geraldo Augusto - p. no DJ de 12.02.2003).
No mesmo sentido, a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia (STJ) que afirma ser necessria a apreciao da matria ftico-probatria, para a aferio do carter mercantil da sociedade:
Processual civil e tributrio. ISSQN. Decreto-lei 406/68. Sociedades multiprofissionais (prestao de servios de contabilidade e de informtica). Acrdo fundado em interpretao de clusula contratual e probatria. Smula 7/STJ. 1. - A sociedade civil somente faz jus ao benefcio previsto no art. 9, 3, do Decreto-lei 406/68 desde que preste servio especializado, com responsabilidade pessoal e sem carter empresarial (AG 458.005-PR, DJ de 04.08.2003, Rel. Min. Teori Zavascki; REsp 456.658-ES, DJ de 19.12.2003, Rel. Min. Franciulli Netto; REsp 334.554-ES, DJ de 11.03.2002, Rel. Min. Garcia Vieira). 2. O Juzo Singular, ao proceder anlise do contexto ftico-probatrio dos autos, consignou que: Examinando concretamente o caso dos autos, verificase pela quarta alterao contratual da embargante (f. 77/80 e 114117), vigente no ano de 1996, que seu objetivo social o da prestao de servios em dois campos profissionais nitidamente distintos: a contabilidade geral e a computao (clusula dcima), havendo profissionais responsveis tcnicos igualmente distintos (Clusula Dcima Primeira). [...] Resulta, assim, que apenas parte da receita de prestao de servios da embargante est sujeita ao ISS pelo preo do servio: a receita dos servios de computao. Os servios de contabilidade ficam sujeitos tributao por profissional habilitado na forma do 1, ou seja, por meio de alquotas fixa ou variveis, [...] no compreendida a importncia paga a ttulo de remunerao do prprio Trabalho.[...] Do exposto, resulta que a certido que instrui a inicial da execuo carece de liquidez e certeza por ser originada de um clculo que fez incidir a alquota do imposto sobre a receita total da embargante. 3. Dessume-se, portanto, que restou assente, na instncia ordinria, que a empresa no se caracteriza como sociedade empresarial, fazendo jus ao tratamento tributrio previsto no 3 do art. 9 do Decreto-lei 406/68, no que pertine aos servios de contabilidade que realiza. 4. Conseqentemente, a insurgncia especial implica no indispensvel reexame de matria ftico-probatria, para aferir a natureza empresarial ou no da sociedade prestadora de servio profissional elencado no art. 9, 3, do Decreto-lei 406/68, o que vedado nesta via, ante o bice inserto na Smula 7/STJ. 5. Recurso especial no co-
nhecido (STJ - REsp n 855483 - Rel. Min. Luiz Fux - p. no DJ de 12.09.2008).
Entretanto, como consta nos autos (f. 102-TJ), a apelada afirmou que a sociedade contratou, atravs de terceirizao, um enfermeiro. Tal fato foi confirmado pela apelada em outras ocasies (f. 264-TJ) Irrelevante o fato de a autora ter eventualmente prestado servio de enfermagem, que constitui servio profissional autnomo sujeito mesma tributao. De acordo com o 7, alnea a, da Lei Complementar n 007/91:
- O descumprimento da norma inscrita no art. 526 do CPC exige arguio e comprovao da alegao, nos termos do pargrafo nico do mesmo artigo. Preliminar de no conhecimento rejeitada. - At que o excelso STF conclua controle difuso da matria (REsp 547245), inocorre, luz dos restantes precedentes daquela Corte quanto locao de coisas aplicvel, analogicamente, a pactos de arrendamento mercantil (leasing financeiro) - implemento da hiptese de incidncia do ISSQN nos arrendamentos mercantis puros, por descaber inferio da tributabilidade municipal dessa modalidade operacional por mera dico da lista anexa norma dos servios, porquanto, materialmente, a operao no se consolida como servio tpico, mas como expresso de contratao hbrida, em face da inocorrncia de prestao humana preponderante, constituindo seu escopo a entrega do uso da coisa arrendada, mediante contraprestao pecuniria (Precedentes do TJMG, STJ, STF). AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0056.08.1759187/001 - Comarca de Barbacena - Agravante: Banco GMAC S.A. - Agravado: Municpio de Barbacena - Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de setembro de 2009. Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BOTELHO - Relatrio. Trata-se de agravo de instrumento contra deciso que, em ao anulatria fiscal c/c declaratria, deixou de apreciar o pedido de tutela antecipada inaudita altera parte, ao fundamento de que, se o fizesse anteriormente resposta do ru, incorreria em afronta ao princpio do contraditrio (f. 143-TJ). A agravante sustenta, nas razes de agravo, que [...] a postergao da anlise do pedido de tutela antecipada implica na sua prpria denegao [...] (f. 09). Afirma que se afigura ilegal a exigncia de ISS sobre as operaes de arrendamento mercantil, pois que essas operaes no podem ser consideradas prestaes de servio. Sustenta que [...] os servios se consolidam em obrigaes de fazer, consistentes na realizao de tareJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
Assim, tem-se que a contratao de um profissional cuja prestao de servios diversa da habilitao profissional dos scios consiste em uma exceo concesso do benefcio. Isso porque a sociedade passou a ter atividade diversa da habilitao profissional dos scios, qual seja servio de enfermagem. Por mais que a apelada fale em prestao eventual, tal afirmativa no foi provada, o que impossibilita a aferio do lapso temporal em que no houve a prestao do servio, para a consequente concesso do dito benefcio fiscal. Isso posto, dou provimento ao recurso, para reformar a r. deciso de primeiro grau e julgar improcedentes os pedidos iniciais, com a inverso dos nus sucumbenciais. Custas, pelo apelado, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CARREIRA MACHADO e BRANDO TEIXEIRA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Agravo de instrumento - Art. 526 do CPC Descumprimento - No comprovao - ISS Arrendamento mercantil (leasing financeiro) No incidncia
Ementa: Agravo de instrumento. Descumprimento do art. 526, CPC. No comprovao. Tributrio. ISSQN. Arrendamento mercantil (leasing financeiro). No incidncia.
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7. As sociedades mencionadas no 4 (quarto), para usufrurem dos benefcios ali previstos, devero ser constitudas por scios com a mesma habilitao profissional, que efetivamente prestem servios empresa, vedado o benefcio quando: a) a empresa tenha atividade diversa da habilitao profissional dos scios.
fas, e somente sobre estas que pode recair a exigncia do ISS [...] (f. 25-TJ). Alega que [...] Como ressaltado, a agravante desenvolve atividade de arrendamento mercantil, no estando sujeita ao ISS, porquanto aludida atividade no se caracteriza como prestao de servios, pois se trata de obrigao de dar e no de fazer [...] (f. 25-TJ). Aduz que [...] o arrendamento mercantil um misto de financiamento, locao e compra e venda. Com relao ao financiamento e a compra e venda, no h que se cogitar a incidncia do ISS, eis que no so representativos de prestao de servio, sendo certo que h a incidncia de outros tributos (IOF e ICMS) (f. 27-TJ). Por fim, pede a concesso da antecipao da tutela recursal e o provimento do recurso, a fim de que seja suspensa [...] a exigibilidade do ISS incidente sobre as supostas operaes de leasing ocorridas no Municpio de Barbacena, inclusive do crdito tributrio veiculado no Auto de Infrao n 704/2008 [...] (f. 51-TJ). O pedido de antecipao da tutela recursal foi indeferido pela deciso de f. 291/292, proferida pelo eminente Des. Edgard Penna Amorim. Informaes prestadas pelo Juzo prolator f. 330-TJ. Contraminuta de agravo de instrumento apresentada s f. 354/370, suscitando preliminar de no conhecimento do recurso em funo do no cumprimento do art. 526/CPC e, no mrito, o desprovimento do presente recurso. Diante da preliminar suscitada e da ausncia de informao a respeito do cumprimento do disposto no art. 526/CPC, baixei os autos em diligncia, a fim de que fossem prestadas informaes pelo Juzo prolator a respeito do cumprimento da mencionada diligncia. Em resposta intimao ordenada, prestou a MM. Juza da 3 Vara Cvel da Comarca de Barbacena as informaes de f. 379, nas quais informado o cumprimento da diligncia prevista no art. 526/CPC. Eis o relato dos fatos relevantes. Passa-se a decidir. Juzo de admissibilidade. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos para a sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de agravo de instrumento contra deciso proferida em ao anulatria fiscal c/c declaratria, na qual pretendida desconstituio do Auto de Infrao n 704/2008 e declarao de inexistncia de relao jurdico-tributria que autorize a incidncia de ISSQN sobre operaes de arrendamento mercantil supostamente praticadas pela agravante no Municpio de Barbacena, ao argumento de que ilegal sua exigncia. A deciso recorrida deixou de apreciar o pedido de tutela antecipada inaudita altera parte, ao fundamento de que, se o fizesse anteriormente resposta do ru, incorreria em afronta ao princpio do contraditrio. A agravante sustenta, nas razes de agravo, que [...] a postergao da anlise do pedido de tutela ante112
cipada implica na sua prpria denegao [...] (f. 09) e que se afigura ilegal a exigncia de ISS sobre as operaes de arrendamento mercantil, porquanto estas no poderiam ser consideradas prestaes de servio. O agravado suscita, preliminarmente, o descumprimento do art. 526 e, no mrito, aduz ser legal a exigncia do ISS sobre as operaes de leasing financeiro ou arrendamento mercantil. Preliminar: do descumprimento do art. 526 do CPC. A despeito da arguio, pelo agravado, de no ter o recorrente juntado, no prazo legal (de 3 dias), aos autos de origem, cpia da petio de agravo, deixando de informar ao Juzo primevo a interposio do recurso, no logrou o mesmo comprovar suas alegaes. Nesse sentido, lecionam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Segundo a nova regra instituda pelo CPC 526 pargrafo nico (L. 10.352/01), caso o agravante no cumpra a providncia do CPC 526, caput, seu recurso ser inadmitido, desde que haja pedido nesse sentido feito pelo agravado, que dever comprovar a alegao. [...] Como no se pode admitir um nus sem consequncia, o descumprimento do disposto no CPC 526 acarreta o no conhecimento do agravo (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 6. ed., Editora RT, 2002).
Com efeito, a mera alegao feita pelo agravado no demonstra, de per se, o descumprimento do comando previsto no caput do art. 526 da legislao adjetiva, vindo, ao contrrio, o Juzo a quo informar que [...] o agravante juntou aos autos, na data do dia 23 de setembro de 2008 (via protocolo integrado), cpia da petio do agravo de instrumento, comprovante de sua interposio, bem como a relao dos documentos que instruram o recurso (f. 379-TJ). Dessa forma, no acompanhada a alegao de prova cabal, descabida a prefacial. No outra, alis, a jurisprudncia desta Corte:
Ao de reintegrao de posse. Liminar indeferida. Preliminar de no-conhecimento do recurso. Descumprimento do Artigo 526, CPC. Ausncia de comprovao do alegado. Preliminar de nulidade da deciso. Falta de fundamentao no verificada. Inpcia da exordial. Inocorrncia. Ausncia de demonstrao dos requisitos para concesso da liminar. - necessrio que os agravados juntem aos autos do recurso certido negativa expedida pelo cartrio da vara onde tramita o feito para comprovar que os agravantes no cumpriram o disposto no artigo 526 do CPC. - [...] Preliminares rejeitadas e recurso no provido (Agravo de Instrumento 2.0000.00.477085-0/000(1), Des. Roberto Borges de Oliveira, julgado em 29.03.05). Agravo de instrumento. Descumprimento do disposto no art. 526 do Cdigo de Processo Civil. Ausncia de comprovao. Penhora. Laudo de avaliao. Impugnao. Ausncia de elementos tcnico-cientficos suficientes para desconstituir a avaliao efetuada pelo expert. Reavaliao. Impossibilidade. - nus do agravado comprovar a omisso
do agravante quanto ao cumprimento do disposto no art. 526 do Cdigo de Processo Civil. Desse encargo ele se desincumbe facilmente, exibindo ao tribunal certido, emitida pelo cartrio do juzo inferior, de que a comunicao no haja sido feita. - [...] (Agravo de Instrumento 2.0000.00.427133-6/000(1), Des. Gouva Rios, julgado em 10.02.2004).
Rejeito, pois, a preliminar. Mrito. Hasteados os limites da lide, tem-se que, de fato, a autuao anulanda - materializada no AI de f. 72/73 toma por base, para o lanamento de ofcio, 5 operaes [...] de arrendamento mercantil atravs de estabelecimento clandestino, realizada no territrio municipal sem comunicao Fazenda Pblica e sem o recolhimento do ISS aos cofres pblicos [...] (f. 72-TJ). No tendo havido, no instrumento administrativo da autuao ou em qualquer elemento da instruo, controvrsia sobre a natureza da operao detectada pelo Fisco municipal - o [...] arrendamento mercantil [...] - impe-se centrar-se o exame da quaestio iuris sobre o que divergem as partes: a estrita conferncia da tributabilidade, pelo ISSQN, do arrendamento, vale dizer, do leasing financeiro, com afastamento, de sua configurao, dos caracteres do leasing operacional, porquanto no noticiada nos autos interferncia, no universo operacional delimitado pela deductio fazendria, de implemento adicional-assistencial, ou de manuteno dos bens mveis arrendados, pela agravante-arrendadora. Assim, de arrendamento mercantil puro, exclusivo, se est, aqui, a tratar. E a questo nuclear exatamente a de saber se subsumvel na hiptese de incidncia do imposto municipal sobre servios a especfica modalidade do arrendamento (o leasing financeiro). A ampla polmica at agora estabelecida em torno do assunto, tanto no mbito doutrinrio quanto jurisprudencial, a repercusso econmica que se produz a partir de sua definio, seja para o universo de contribuintes possveis, seja para a economia dos errios municipais, e, ainda, as alternativas de interpretao propugnadas em estudos e trabalhos - que vo da sugestiva recomendao, da adoo de franqueadora interpretao econmica do fato tributvel, rigidez da adeso a princpios de legalidade estrita em matria fiscal e a imperiosa necessidade de os institutos jurdicos serem restritivamente analisados - recomendam prudncia no seu enfrentamento casustico. De nossa parte, temos que, desde a edio, recente, pelo e. STF, do entendimento de que intributveis, pelo imposto de servios, os vnculos cujo objeto seja a locao de coisas, pela preponderncia, ou exclusividade, em seus traos, da obrigao de dar coisa certa, quando o substrato da hiptese de incidncia do ISSQN, nos termos de sua matriz constitucional e
respectiva definio infraconstitucional complementar (Decreto-lei 406/68 e, a seguir, LC 114/93), outro e no se confunde com aquele dever, pois que demanda presena de prestao humana, facere, essencial ou preponderante, um guia, um norte, princpio, enfim, de interpretao do fenmeno relacionado com os limites da locao de servios foi estabelecido. O decisum do STF neste sentido (RE 116121 Relator Ministro Marco Aurlio de Mello):
Tributo. Figurino constitucional. A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a cobrana de tributo discrepante daqueles nela previstos. Imposto sobre servios. Contrato de locao. A terminologia constitucional do imposto sobre servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional (julgado em 11.10.2000 e publicado em 25.05.2001, Ementa v. 02032-04, p. 669).
Se assim, isto , se a locao de coisas certas no se sujeita exao municipal de servios, porque de servio humano nela preponderantemente no se trata, o preceito cognitivo no pode ser afastado da anlise de vnculos obrigacionais que, por aproximao, ainda que analgica, com eles se deva fazer; ou, se deva fazer por serem species, ou sub-espcies, de mesmo gnero, qual o das prestaes hbridas, atpicas, que renam, na especfica entrega de coisas mediante contraprestao pecuniria, trao comum e poro densa, ou preponderante, dos mesmos sinalagmas. O arrendamento mercantil, particularmente o leasing financeiro, que, insisto, no conduz idia de oferta adicional de manuteno, ou de prestao humana permanente, pelo arrendador, ao arredantrio, em sustentao do uso da coisa arrendada (caracterstica do leasing operacional, de que aqui no se cuida), ao contrrio, limitando-se a promover no mais que meios de financiamento para aquisio do bem e sua subsequente entrega, pelo arrendador, ao uso remunerado, denota intensa presena da entrega de coisa como ncleo do pacto. Ainda que no se possa negar o seu hibridismo, pela composio adicional que recebe de outros pactos acessrios (o de financiamento e o de compra e venda da coisa arrendvel), reside, claramente, na entrega da coisa ao arrendatrio, para uso mediante pagamento de prestaes peridicas, o trao maior, significativo, do leasing financeiro. Nem a clusula de garantia optativa aquisio final do bem pode ser elevada ao mesmo patamar, na juno de pactos que consolidam o arrendamento (o financiamento, a entrega do bem, a compra e venda), da
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entrega da coisa ao arrendatrio, pois que esta o objeto essencial, nuclear, do vnculo, enquanto que aquela, sua condio suspensiva a realizar-se somente ao cabo da contratao. Se leasing (financeiro) constitui operao atravs da qual a pessoa jurdica arrendadora adquire um bem, de acordo com as necessidades e especificaes do arrendatrio, para arrend-lo a este mediante o pagamento de prestaes peridicas, no h e no pode haver dvida de que, dentre os pactos que integram e caracterizam o hibidrismo desta modalidade contratual, a entrega da coisa ao arrendatrio, mediante contraprestao peridico-pecuniria, constitui seu objeto e escopo. Se dvida houver desta superlativizao da conditio-mor da avena, subtraia-se a entrega do bem, ou sua contraprestao pecunirio-peridica, da avena, em exerccio cognitivo-negativo, e ver-se- que o objeto contratual do arrendamento deixar, pura e simplesmente, de existir. Tenho, ento, que a entrega da coisa e a remunerao contraprestacional de seu uso, alm de consolidarem o ncleo finalstico-legal do arrendamento, assemelham-se, em estrita analogia, com a locao de coisas. Esta, reiteramos, o STF afasta do campo de incidncia do ISSQN. Pois, se o precedente de interpretao constitucional veda a prestao de dar como base para inferio da atuao (humana) tributvel a ttulo de servios, pois que estes requerem e no dispensam o facere no meramente episdico, satelital, perifrico, mas nuclear, da avena, se a matriz constitucional do imposto probe exao municipal sobre atividade que no tenha, por escopo, a prestao de servio humano, como se autorizar deductio inversa na anlise de liames obrigacionais que, a exemplo do leasing financeiro, tenham, na entrega da coisa e de seu uso remunerado, trao preponderante-vinculativo? Ser correto intuir que, apenas por se fazer presente, em nveis, digamos, perifricos, acidentais, ou instrumentais da avena (accidentalia negotii), a prestao humana, ter-se- por caracterizado o servio, a despeito de sua essncia finalstica no ser propriamente a prestao pessoal (outra sendo a essentialia negotii)? Resposta afirmativa a essas indagaes poder, pensamos, ocasionar a relevao de amplo universo de elementos contratuais, nivelando-os por presena, e no mais por essencialidade na avena, visto que no se pode desconsiderar que, para que haja entrega de coisa, h que haver, por bvio, prestao humana e, por vezes, para que haja esta, ocorre tambm aquela. O princpio interpretativo-mor dos contratos e das obrigaes civis - a instrumentalidade (art. 112 do NCC)
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- no comporta radicalizaes interpretativas ou gramaticalidades obsessivas, o contrrio equivalendo a possibilidades inaceitveis, especialmente quando, como aqui ocorre, da interpretao advenha consequncia externa prpria obrigao contratada, como a definio de repercusso tributria; esta observa, incoercivelmente, a estrutura interna dos institutos civis.
CTN: Art. 109. Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios. Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.
Hipteses h, e conhecidas, em que a prestao humana abrange entrega de coisas, mas estas no se inserem no campo exacional do ISSQN - como exemplo, a prestao de servios de concretagem com fornecimento de material de obra (gua, cimento, etc.); tributa-se municipalmente aquela, e, estadualmente, este. Outras h em que, ao contrrio, a entrega de coisas se ajusta com preponderncia sobre a prestao humana, absorvendo-se, no campo tributrio, esta por aquela - exemplo: a aquisio interestadual de mercadorias em prestao de servios de construo civil (tributa-se, estadualmente, aquela, no obstante o carter civil desta). Inmeras outras hipteses poderiam ser analogicamente consideradas, todas no alinhamento da evidncia de que, ora se tem, na juno do facere humano entrega de bens, a preponderncia do agir prestacional, ora do fornecimento e entrega do uso da coisa. O que importa considerar, casuisticamente, , portanto, a relevncia de um e/ou outro fenmeno, para que a contratao no fuja razoabilidade interpretativa no fito de dela se extrarem efeitos tributrios. Principalmente, e permito-me voltar novamente ao ponto, quando haja interpretao consolidada no mbito da Corte Constitucional, no sentido de que dada modalidade operacional no se sujeita a determinada incidncia e seus similares assumam, noutros pactos, porte essencial, ou relevo preponderante. O contrrio equivale conferir ao exame de celebraes complexas, mas compostas por fatias essenciais pr-examinadas e definidas, um hbrido interpretativo dissonante da cognio emprestada a seus elementos integrantes. No caso especfico do arrendamento mercantil, a concluda definio jurisprudencial, de que intributveis, pelo ISSQN, locaes de bens mveis, integra, pensamos, o exame lgico dos pactos que tenham, nas si-
milares entregas de coisas mediante prestao pecuniria peridica, a essncia, ou, como acentua o art. 1 da Lei 6.099/74, o objeto, porquanto, numas e noutras, a prestao humana no constitui escopo, mas acidental ou instrumental elemento da celebrao. Este, o entendimento que nos levou, inclusive, em precedente julgamento desta Cmara, do tema relacionado com a tributabilidade, discutida da locao de coisas, a referenciar a prpria intributabilidade, pelo ISSQN, do arrendamento mercantil - Agravo de Instrumento n 1.0024.06.951270-5/001(1):
Administrativo. Exceo de pr-executividade. Nulidade do ttulo. Momento para arguio. Tributao de locao de bens mveis. Inconstitucionalidade do item 79 do Decretolei n 406/68. I - A exceo de pr-executividade pode ser aviada mesmo aps as medidas executivas, em caso de nulidade do ttulo, pois no se justifica a prestao jurisdicional quando existem vcios pr-processuais ou processuais suscetveis de proclamao at mesmo de ofcio pelo julgador. II - Tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a inconstitucionalidade do item 79 do Decreto-lei 406/68, com a redao dada pela LC 56/87, a questo deve ser vista em consonncia com tal entendimento. Agravo n 1.0024.06.951270-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Video Tape Ltda. - Agravada: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. Fernando Botelho. [...] Voto [...] 2) ISSQN sobre locao de bens mveis. A nulidade do ttulo, em face da sua inconstitucionalidade, restou demonstrada, pois, alm do item 79 da Lista de Servios do Decreto-lei 406/68 ter sido repugnado por deciso do e. Supremo Tribunal Federal, a locao de bens mveis no mais figura na lista formal de servios da Lei Complementar n 116/2003. Tive a oportunidade de diz-lo, no enfrentamento da liminar: cedio que o fato gerador do ISSQN - Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza - a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servios, enumerados em lei complementar de carter nacional, desde que tais servios no estejam compreendidos na competncia dos Estados-membros. E, mais, que a incidncia do imposto deve amoldar-se habitualidade e finalidade lucrativa dos servios prestados, mesmo que no constituam, esses ltimos, atividade principal daquele que os presta. [...] O art. 8 do Decreto-lei n 406, de 31.12.68, dispunha: O imposto, de competncia dos Municpios, sobre servios de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa. A referida lista de servios anexa ao Decreto-lei n 406/68, com a redao determinada pela Lei Complementar n 56/87, em seu item 79, (essa vigente at a edio da Lei Complementar n 116, de 31.07.2003) diz que se sujeita incidncia do imposto a atividade: Locao de bens mveis, inclusive arrendamento mercantil. A previso do inciso 79 sempre trouxe discusso, tanto doutrinria como jurisprudencial, quanto a sua constitu-
cionalidade, at a deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio n 116.121, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, quando restou decidida a inconstitucionalidade da incidncia do ISS sobre locao de bens mveis, como se verifica no aresto in verbis: Tributo. Figurino constitucional. A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a cobrana de tributo discrepante daqueles nela previstos. Imposto sobre servios. Contrato de locao. A terminologia constitucional do Imposto sobre Servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional (julgado em 11.10.2000 e publicada 25.05.2001, Ementa v. 2.032-04, p. 669 ). certo que o julgamento do referido recurso extraordinrio produz efeitos apenas no caso concreto - controle difuso de constitucionalidade, tambm denominado incidental ou descentralizado - e tem efeitos ex nunc entre as partes. Assim, em face do entendimento da maioria qualificada do Plenrio da Corte Maior, os casos que forem submetidos quele e. Tribunal devero ter, at reviso da matria, mesmo desate, vista do que dispem os arts. 101 e 103 do Regimento Interno do STF: Art. 101. A declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciado por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos s Turmas ou ao Plenrio, salvo o disposto no art.103. Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a reviso da jurisprudncia assentada em matria constitucional e da compendiada na Smula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessrio. Assim, por fora impositiva da deciso, embora no vinculativa, o reconhecimento da inconstitucionalidade da legislao municipal que se fundamenta no item 79 da Lista de Servios anexa LC 65/87 constitui tema de relevo no trato da matria agravada. Nesse sentido, a jurisprudncia do STF: Imposto sobre servios (ISS). Locao de bens mveis. firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que no incide Imposto sobre Servios (ISS) sobre locao de bens mveis. Agravo regimental a que se nega provimento (RE-AgR 553223/RJ, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 06.11.2007, publicado em DJ de 14.12.2007, p. 105, Ementa v. 02303-05, p. 01073). Bem assim, o julgamento dos RE-AgR 465143/RJ; RE-AgR 446003/PR; RE 462747 AgR e AI 487120 AgR/RJ, dentre outros. Do STJ: Tributrio. ISS. Arrendamento mercantil. Obrigao de fazer. Conceito pressuposto pela Constituio Federal de 1988. Ampliao do conceito que extravasa o mbito da violao da legislao infraconstitucional para infirmar a prpria competncia tributria constitucional. Acrdo calcado em fundamento substancialmente constitucional. Incompetncia do Superior Tribunal de Justia. Tema diverso do ensejador da Smula 138 do STJ. 1. O ISS na sua configurao constitucional incide sobre uma prestao de servio, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundvel com a denominada obrigao de dar. 2. Outrossim, a Constituio utiliza os conceitos de direito no seu sentido prprio, com que implcita a
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norma do art. 110 do CTN, que interdita a alterao da categorizao dos institutos. 3. Consectariamente, qualificar como servio a atividade que no ostenta essa categoria jurdica implica violao bifronte ao preceito constitucional, porquanto o Texto Maior a utiliza no s no sentido prprio, como tambm o faz para o fim de repartio tributrio-constitucional (RE 116121/SP). 4. Sob esse enfoque, impositiva a regra do art. 156, III, da Constituio Federal de 1988, verbis: Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio; III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) [...]. 5. A dico constitucional, como evidente, no autoriza que a lei complementar inclua no seu bojo atividade que no represente servio e, a fortiori, obrigao de fazer, porque a isso corresponderia franquear a modificao de competncia tributria por lei complementar, com violao do pacto federativo, inaltervel sequer pelo poder constituinte, posto blindado por clusula ptrea. 6. O conceito pressuposto pela Constituio Federal de servio e de obrigao de fazer corresponde quele emprestado pela teoria geral do direito, segundo o qual o objeto da prestao uma conduta do obrigado, que em nada se assemelha ao dare, cujo antecedente necessrio o repasse a outrem de um bem preexistente, a qualquer ttulo, consoante a homogeneidade da doutrina nacional e aliengena, quer de Direito Privado, quer de Direito Pblico. 7. Envolvendo a atividade bens e servios, a realidade econmica que interessa ao Direito Tributrio impe aferir o desgnio final pretendido pelo sujeito passivo tributrio, distinguindo-se a atividade-meio, da atividade-fim, esta ltima o substrato da hiptese de incidncia. 8. A adulterao dos conceitos incorporados pelo constituinte na criao da regra-matriz de incidncia de cada exao fiscal matria constitucional, visto que viola as regras de repartio constitucional da competncia tributria e, por consequncia, atenta contra a organizao federativa do Estado, que pressupe a autonomia legislativa dos entes federados (Parecer da lavra de Luiz Rodrigues Wambier, datado de 20.07.2006). 9. As proposies acima conduzem inequvoca inconstitucionalidade do item 79 e do subitem 15.09, da relao anexa ao Decreto-lei 406/68, com a redao dada, respectivamente, pelas Leis Complementares 56/87 e 116/03, que prevem a incidncia do ISS sobre o arrendamento mercantil, por isso que se conjura a incompetncia imediata do STJ para a anlise de recurso que contenha essa antinomia como essncia em face da repartio constitucional que fixa os lindes entre esta eg. Corte e a Corte Suprema. 10. Acrdo cuja concluso se alicera em fundamento constitucional, qual seja a violao do art. 156, III, da Constituio Federal de 1988, e a inconstitucionalidade das listas constantes do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/03, revela-se de integral competncia do STF, mxime quando se sustenta um fundamento autnomo a exigir, na forma do verbete sumular, a interposio simultnea de ambos os apelos extremos (Precedentes da Primeira Turma: AgRg no REsp 684021/RS, desta relatoria, DJ de 22.08.2005; AgRg no REsp 697335/RS, desta relatoria, DJ de 29.08.2005; REsp 631547/MG, Relator Ministro Jos Delgado, DJ de 05.08.2004; e AgRg no AgRg no Ag 659539/MG, desta relatoria, DJ de 20.02.2006. Decises monocrticas: REsp
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628211/BA, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 15.12.2004, e no REsp 822631/RS, Relator Ministro Jos Delgado, DJ de 31.03.2006). 11. Deveras, a conceituao de servios encarta-se na mesma competncia que restou exercida pela Corte Suprema na anlise prejudicial dos conceitos de faturamento e administradores e autnomos para os fins de aferir hipteses de incidncia, merc de a discusso travar-se em torno da legislao infraconstitucional que contemplava essas categorizaes, reproduzindo as que constavam do Texto Maior. 12. Alis, no por outra razo que o CPC dispe no art. 543 que: Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia. (...) 2 Na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio [...]. 14. Sobressai, desta sorte, imprescindvel a manifestao da Corte Suprema sobre o thema iudicandum, suscitado de forma explcita ou implcita em todas as causas que versam sobre a competncia tributria municipal, essncia manifesta das decises que tm acudido ao eg. STJ. 15. In casu, o aresto objurgado decidiu que: Apelao. Arrendamento mercantil. ISS. Inexigibilidade. Ausncia de prestao de servio. A incluso na Lista de Servio de fatos que no configuram prestao de servio, por afastada a idia de trabalho, de esforo humano, de um facere, afronta o disposto no art. 156, III, da Constituio Federal. Assim se d na locao de bens mveis, como j proclamou o Supremo Tribunal Federal. Assim tambm e por identidade de razes no arrendamento mercantil. que no importa esteja listado o servio; importa, sim, se o fato que l est descrito se caracteriza como tal. A lista no critrio ou no o nico critrio para descrever o fato gerador do ISS, at porque no define o tipo, no conceitua o que seja prestao de servio. ou ao menos deveria ser exemplificativa, jamais definidora do tipo. Na verdade, a noo de servio, trao essencial do ISSQN, no dispensa e ideia de trabalho, de esforo humano, tal como disciplinado no Cdigo Civil, ao qual h de socorrer-se o intrprete em obedincia ao que dispe o art. 110 do CTN, ante o vazio normativo tributrio. Apelo provido (Apelao Cvel n 70009640657, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator Desembargador Genaro Jos Baroni Borges, julgado em 03.11.2004). 16. As concluses e premissas de ndole notadamente constitucional, sem as quais no sobreviveria o aresto recorrido impem timbrar seu fundamento constitucional para, na forma da jurisprudncia cedia na Corte, no conhecer do especial (Precedentes: AgRg no Ag 757416/SC, Relator Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ de 03.08.2006; AgRg no Ag 748334/SP , Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 30.06.2006; REsp 754545/RS Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 13.03.2006; AgRg no REsp 778173/MG, Relator Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ de 06.02.2006; AgRg no REsp 658392/DF, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 21.03.2005). 17. Nesse sentido, restou pacificada a jurisprudncia desta Corte por ocasio do julgamento do REsp 805317/RS, Relator para acrdo Min. Luiz Fux, DJ de 21.09.2006. 18. Recurso especial no conhecido (REsp 912036/RS; Relator Ministro Luiz Fux; publ.: DJ de 08.10.2007, p. 228). Bem assim, deste Sodalcio: ISS. Incidncia sobre locao de bens mveis. Inconstitucionalidade. - Tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a inconstitucionalidade do item 79 do Decreto-
lei 406/68, com a redao dada pela LC 56/87, a questo deve ser vista em consonncia com tal entendimento. Se somente em 1 de agosto de 2000 o objetivo social da autora passou a ser tambm o de locao de bens mveis ligados rea de informtica, perde sentido a discusso sobre prescrio decenal. A citao interrompe a prescrio (art. 219-CPC), mas seus efeitos retroagem data da propositura da ao ( 1). Os honorrios devem ser fixados com fundamento na importncia econmica da causa, levando-se em conta, ainda, a ocorrncia ou no de sucumbncia parcial, que d origem compensao da verba (Smula 306-STJ). V.v.p. (Apelao Cvel n 1.0024.04.335595-7/001, Relator Desembargador Edivaldo George dos Santos, publ.: 20.04.2006). Mandado de segurana. Tributrio. Locao de bens mveis. ISSQN. No incidncia. Inconstitucionalidade. - Mostra-se inconstitucional a norma que prev tributao via ISSQN de locaes de bens mveis, hiptese que no pode ser abrangida pelo instituto servios, utilizado pela CF/88 na definio da competncia municipal para instituir impostos. Tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a inconstitucionalidade do item 79 do Decreto-lei 406/68, com a redao dada pela LC 56/87, tollitur quaestio em relao inexistncia do dispositivo fulminado pela Suprema Corte Nacional (Apelao Cvel n 1.0702.04.137048-8/002, Relator Desembargador Belizrio de Lacerda, publ. em 25.10.2005). Tributrio. ISSQN. Locao de bens mveis. No incidncia. Inconstitucionalidade. Posio do STF. - No h incidncia do imposto sobre servios - ISSQN - em contrato de locao de bens mveis. Segundo o Sumo Pretrio, inconstitucional a incluso da expresso locao de mveis, no item 79 da lista de servios a que se refere o Decreto-lei 406/1968, com a redao dada pela LC 56/1987, por no configurar prestao de servios e, via de consequncia, no ser fato gerador do mencionado tributo (Apelao Cvel n 1.0313.03.076535-5/001, Relator Desembargador Hyparco Immesi, publ.: 09.09.2005). Anote-se, ainda, que, no caso presente, o agravado abstmse de impugnar o recurso interposto (f. 97), o que faz crer que os fatos noticiados no agravo no se submetem a qualquer oposio pblico-fiscal. Concluso. Com esses fundamentos, dou provimento ao agravo para acolher a exceo de pr-executividade e declarar a nulidade do ttulo executivo fiscal, por inconstitucionalidade da deduo administrativa que enseja o lanamento de ofcio nele expresso. Custas recursais, pela agravada, isento pela prerrogativa da Lei n 14.939/2003 e Provimento Conjunto do TJMG n 03/2005. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Fernando Brulio e Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Smula - Deram provimento ao recurso.
Ementa: Embargos infringentes. Matria de divergncia. Arrendamento mercantil. ISSQN. Incidncia indevida. - O arrendamento mercantil financeiro, com os seus componentes de compra e venda, locao e financiamento, no envolve nenhuma prestao de servio e, como tal, no se sujeita incidncia do Imposto sobre Servios. Embargos Infringentes n 1.0024.03.184235-4/002 em Apelao Cvel 1.0024.03.184235-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Embargante: Municpio de Belo Horizonte Embargado: Mercantil do Brasil Leasing S.A. - Relator: Des. Edilson Fernandes, data da publicao: 25.09.2007. Ementa: Tributrio. ISSQN sobre arrendamento mercantil. Recente entendimento do STJ. Afastamento da incidncia da Smula 138 do STJ. Enquadramento do servio nas obrigaes de dar. Deturpao do conceito constitucional de servio, que abrange somente as obrigaes de fazer. Entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado no RE n 116.121-3. Inconstitucionalidade reconhecida. Direito repetio do indbito pago. Recurso provido. - Nos termos da recente jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (REsp 805317/RS), no incide o ISSQN sobre os servios decorrentes de contrato de arrendamento mercantil, seja por no atrair a incidncia da Smula 138 do STJ, que, publicada em 1993, foi editada com finalidade diversa da que ora se discute, j que, pelo exame de seus precedentes, no estava em discusso o exame da complexa natureza daquele instituto ou mesmo qualquer questo de ordem constitucional; seja por reconhecer que tais servios so tpicas obrigaes de dar, independentemente da atividade que venha a prevalecer, j que o mencionado contrato abrange atividades de financiamento, de locao e de compra e venda, no se enquadrando, assim, no conceito de servios, que consistem em obrigaes de fazer, previsto no art. 156 da CF/88, escapando, portanto, da esfera de tributao do ISSQN pelos Municpios. Nesse rumo, afigura-se, sem dvida, manifesta inconstitucionalidade perpetrada pela Unio Federal ao adicionar tal atividade lista de servios anexa LC 116/2003; e, da mesma forma, pelo Municpio de Belo Horizonte, ao cobrar, por lei municipal, o ISS sobre a atividade de leasing, fazendo, por tal razo, o contribuinte jus repetio dos valores pagos a este ttulo. Recurso provido. Apelao Cvel n 1.0024.03.184235-4/001 - Comarca de
Reafirmamos, agora, o argumento: no a lista, anexa norma complementar - material (Decreto-lei 406/68) e formal (LC 116/2003) - que delimita a exao; delimita no mais que a tipologia, cabendo, na realidade, o desenho da hiptese de incidncia estrutura exacional consagrada na CF e na lei integrativa de seus princpios. No mesmo sentido, julgados do TJMG:
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Ementa: ISSQN. Arrendamento mercantil. Item 79 da lista anexa ao Decreto-lei 406/68. Ilegalidade. Precedente do Plenrio do STF. - De se reconhecer o direito da impetrante de no pagar e no sofrer reteno do ISSQN no arrendamento mercantil, por no configurar servios e constituir mera obrigao de dar, no passvel de tributao pelo referido imposto municipal. Inteligncia do art. 155, III, da CF/88 e do art. 110 do CTN. Precedente do Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RE n 116.121-3/SP). Restituio de indbito. Prova do pagamento indevido. nus da autora. - Constitui documento indispensvel ao ajuizamento da ao de repetio de indbito tributrio a prova do pagamento indevido, com a juntada dos documentos pblicos respectivos, quais sejam as guias de recolhimento do tributo, devidamente quitadas. Inadmissvel deixar a comprovao do recolhimento para liquidao de sentena. Apelao Cvel n 1.0079.02.004087-3/001 - Comarca de Contagem Apelante: BMG Leasing S.A. Arrendamento Mercantil (primeiro), Municpio de Contagem (segundo) - Apelados: Municpio de Contagem, BMG Leasing S.A. Arrendamento Mercantil - Relator: Des. Eduardo Andrade, data da publicao: 20.10.2006.
Belo Horizonte - Apelante: Mercantil do Brasil Leasing S.A. Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. Jos Domingues Ferreira Esteves.
Igualmente, o TJSC:
Tributrio. Ao anulatria fiscal cumulada com declaratria de inexigibilidade do tributo. ISS sobre operaes de leasing financeiro. No incidncia. Procedncia do pedido. Manuteno da sentena. Insurgncia dos autores quanto ao montante arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios. Objetivo de majorao da verba no alcanado. Fixao adequada. Desprovimento da remessa e dos recursos voluntrios. - 1. O arrendamento mercantil financeiro no envolve, no sentido tcnico jurdico, nenhuma prestao de servio e, portanto, no se sujeita incidncia do Imposto sobre Servios (ISS). 2. Prev o 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil que, em se tratando de sentena sem carga condenatria, o magistrado ao fixar a verba advocatcia deve atentar para os requisitos previstos no 3, letras a,b e c do mesmo artigo - grau e zelo do profissional, lugar de prestao do servio, natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o servio, logo, no estar o magistrado neste caso limitado a percentual algum sobre qualquer valor, pois a remessa que faz o 4 daquele dispositivo to somente com relao aos critrios de avaliao nas alneas do pargrafo anterior. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2006.008390-9, da Comarca da Capital (2 Vara da Fazenda), em que so apelantes e apelados o Municpio de Florianpolis e o Banco Fiat S.A.: acordam, em Primeira Cmara de Direito Pblico, por maioria de votos, desprover a remessa e o recurso do Municpio e, por unanimidade, desprover o recurso dos autores. Vencido o e. Des. Volnei Carlin. (Apelao Cvel n 2006.008390-9, da Capital. Relator: Des. Nicanor da Silveira Data: 02.02.2007).
sobre veculos financiados pelo Banco Fiat. O outro processo do HSBC contra a cobrana do ISS pela prefeitura de Caador, tambm em Santa Catarina. O ministro afastou a tese dos bancos, segundo a qual o leasing no um servio, mas uma operao de crdito, na qual a empresa de leasing somente ajusta o financiamento de um bem. Eros Grau explicou que h trs modalidades de arrendamento mercantil: o leasing operacional, o leasing financeiro e o leasingback. No primeiro caso, prepondera o aspecto de locao, ou seja, de se colocar um bem para utilizao do locatrio. Nos dois ltimos tipos de leasing, o aspecto principal a prestao de servio, sendo que o leasing financeiro uma atividade que somente se exerce por meio da prestao de considervel parcela de servios diversificados. No arrendamento mercantil, o leasing financeiro, contrato autnomo, que no contrato misto, o ncleo o financiamento, no a prestao de dar. E financiamento servio, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existncia de uma compra nas hipteses do leasing financeiro e do leasingback, disse Eros Grau. A questo, senhores ministros, na verdade singela, concluiu.
Nem se desconsidera existncia de julgados em sentido contrrio ao do entendimento ora esposado, no mbito deste Tribunal e de outros:
O STJ: Processual Civil e Tributrio. ISS. Arrendamento mercantil. Leasing. Smula 138/STJ. Cobrana. Local da prestao do servio. Art. 12 do DL n 406/68. Base de clculo. Valor dos servios. Antecipao de tutela. Reexame ftico-probatrio. Smula 7/STJ. 1. O ISS incide na operao de arrendamento mercantil de coisas mveis. Inteligncia da Smula 138/STJ. 2. O municpio competente para a cobrana do ISS aquele onde ocorreu o fato gerador e a base de clculo ser o valor total dos servios prestados. 3. A verificao sobre a necessidade da concesso de tutela antecipada depende da apreciao do contexto ftico-probatrio do caso concreto, providncia imprpria em sede de recurso especial, conforme bice previsto na Smula 7/STJ. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1067121/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe de 06.02.2009.) TJMG: Ementa: Ao declaratria. ISS. Arrendamento mercantil. Aeronave. Incidncia. - Legtima a exigncia de ISS sobre a operao de arrendamento mercantil de aeronave. Aplicao do item 15.09 da lista de servios anexa Lei Complementar 116/03.Recurso a que se nega provimento. Apelao Cvel n 1.0024.04.492417-3/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Lder Txi Areo S.A. - Air Brasil Apelada: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte Relator: Des. Kildare Carvalho, data da publicao: 27.02.2007. Ementa: Constitucional. Tributrio. ISSQN. Lista de servios. Arrendamento mercantil. Previso expressa na lista anexa da Lei Complementar 116/2003. Antecipao de tutela. Ausncia de verossimilhana das alegaes. - Havendo previso expressa em lista de servios anexa Lei Complementar n 116/2003 do arrendamento mercantil, indefere-se o pedido de tutela antecipada, atravs do qual pretendia o agravante a suspenso do crdito tributrio con-
No se desconhece, aqui, que o e. STF reexamina, neste momento (o de elaborao deste voto), a matria, fazendo-o no iniciado julgamento do RE 547245, em que j obtido voto do e. Ministro Eros Grau, dando provimento a recurso que favorece a tese de Municpios que buscam convalidao da exao/ISSQN em arrendamento mercantil:
Na data de elaborao deste voto, o e. Min. Joaquim Barbosa havia pedido vista dos autos. A notcia do julgamento, extrada do site/internet do STF: Quarta-feira, 4 de fevereiro de 2009. Ministro Eros Grau vota a favor da incidncia do ISS nas operaes de leasing. Os municpios contam com um voto favorvel incidncia do Imposto Sobre Servio (ISS) em operaes de arrendamento mercantil do tipo leasing financeiro no Supremo Tribunal Federal (STF). Primeiro a se pronunciar sobre a matria, o ministro Eros Grau afirmou nesta tarde (4) que o leasing financeiro um contrato autnomo, que tem como ncleo o financiamento, que, por sua vez, um servio sobre o qual o ISS pode incidir. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa. Grau o relator de dois Recursos Extraordinrios (RE 547245 e 592905) que discutem o caso. Um recurso foi proposto pelo municpio catarinense de Itaja para cobrar ISS
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substanciado no ISSQN, por ausente a verossimilhana das alegaes. Agravo n 1.0342.06.077788-1/001 - Comarca de Ituiutaba - Agravante: Banco General Motors S.A., nova denominao de GM Leasing S.A. Arrendamento Mercantil S.A. - Agravado: Municpio de Ituiutaba - Relator: Des. Manuel Saramago, data da publicao: 02.08.2007.
Entretanto, e at que a e. Suprema Corte defina o julgamento da questo, no se pode permitir que, sob influncia significativa - a do precedente que considera intributvel, pelo ISSQN, a locao de coisas - o arrendamento mercantil, que igualmente rene, como objeto preponderante ou fundamental, a locatio conductio rerum, prossiga sob tratamento tributrio diverso, como anmalo pacto de locatio conductio operarum. o entendimento que modestamente esposamos, com a vnia dos que consideram, em contrrio, sujeito o leasing financeiro incidncia do ISSQN. Fao questo de salientar, aqui, ainda, que, no caso presente, o Municpio agravado abstm-se, nas contrarrazes de f. 354/370-TJ, de impugnar ou objetar concretamente a arguio de periculum in mora formulada pelo agravante s f. 49/51-TJ e estruturada no argumento de que, da atuao de f. 72-TJ, surgido risco de constrio judicial de bens ou recolhimento de valores ao errio. Embora certo de que a autuao - o lanamento de ofcio ainda no definitivo - no opera, por si s, efeitos patrimoniais lesivos, em face da sua administrativa impugnabilidade dotada de efeito suspensivo (art. 151, III, do CTN), o silncio, no caso presente, quanto arguio do perigo, no deixa margem para discusso, pelo que considero o ato materializado do lanamento habilitador do risco da leso contra a qual pedida a medida antecipatria. Por isso, temos que evidenciada, nos autos, a presena dos requisitos para concesso da tutela antecipada, porquanto existente prova inequvoca da verossimilhana da alegao inicial, como acima demonstrado, bem como fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, na medida em que a exigncia (a nosso ver, ilegal) do ISSQN, pelo Municpio de Barbacena, importaria no recolhimento de significativos valores aos cofres pblicos. Concluso. Merc de tais alinhamentos, rejeito a preliminar de no conhecimento e, no mrito, dou provimento ao recurso para, reformando a deciso recorrida, deferir a antecipao dos efeitos da tutela pleiteada, suspendendo a exigibilidade de crdito tributrio referente ao ISSQN incidente sobre operaes de leasing financeiro (arrendamento mercantil) ocorridas no Municpio de Barbacena, incluindo o crdito tributrio apurado no Auto de Infrao n 704/2008, at o julgamento da ao proposta em primeira instncia. como voto.
DES. EDGARD PENNA AMORIM - Acompanho o eminente Relator, no provimento que S. Ex. faz ao recurso de agravo, por entender verossimilhante a tese do agravante, no sem me reservar o oportuno e eventual aprofundamento da matria atinente ocorrncia do risco de prejuzo a justificar a medida extrema de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - Sr. Presidente. Acompanho o eminente Relator, com a ressalva posta por V. Ex.. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao demolitria - Direito de vizinhana Construo irregular - Imvel prejudicado

Ementa: Ao demolitria. Preliminar rejeitada. Direito de vizinhana. Imvel prejudicado pela construo irregular. Recurso desprovido. - O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (art. 1.299, CC). - Restando demonstrado que a construo na propriedade do apelante tem trazido prejuzos propriedade vizinha, impe-se a manuteno da sentena que, deixando de determinar a sua demolio integral, determinou que o dono da obra dela suprima os pontos considerados irregulares, nos termos do levantamento pericial constante dos autos. APELAO CVEL N 1.0145.04.188400-1/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Carlos Jos Goretti - Apelados: Nilo Pina e sua mulher - Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de setembro de 2009. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Carlos Jos Goretti, nos
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autos da ao demolitria com perdas e danos materiais, cumulada com pedido de antecipao de tutela, movida por Nilo Pina e sua mulher Snia Bastos Pina, perante o Juzo da 7 Vara Cvel desta comarca, inconformado com os termos da r. sentena de f. 213/223, que julgou procedente, em parte, o pedido inicial, para que o ru adote, no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de multa diria, providncias no sentido de: a) exterminar ponto de escoamento de guas pluviais para o terreno do autor ou sobre divisa dos terrenos das partes, conforme recomendao pericial encontrada f. 112, item; b) promover o fechamento da janela aberta (f. 126/127), em alvenaria, retirando, tambm, a grade branca da varanda (f.128), eliminando quaisquer vos ou aberturas em direo ao terreno do autor, em face da inexistncia de recuo na divisa entre os terrenos de propriedade dos mesmos. A sentena afastou o pedido de indenizao por danos materiais e, considerando a ocorrncia de culpa recproca, condenou as partes ao pagamento das custas, na proporo de 50% para cada uma, compensando-se os honorrios na forma do art. 21 do CPC. Houve interposio de embargos de declarao por parte dos autores, que restaram rejeitados pela deciso de f. 225/226. Em suas razes recursais de f. 227/237, o apelante argui, em preliminar, a nulidade parcial da sentena, ao argumento de que a determinao de que seja demolida a grade branca existente na extenso do muro no consta do pedido inicial, no podendo, por consequncia, integrar o dispositivo sentencial, como fez, incidindo este, portanto, em nulidade. No mrito, sustenta que restou demonstrado nos autos que a construo por ele levada a efeito no invadiu o terreno dos apelados, nem prejudicou o projeto arquitetnico do condomnio, no havendo que se falar em sua demolio. No tocante determinao de retirada dos canos ou calhas que despejavam gua no terreno dos apelados, bem como daqueles colocados na divisa dos terrenos, conforme constatao pericial, aduz o recorrente que j satisfez a obrigao, antes mesmo da prolao da sentena ora hostilizada. Insurge-se tambm o apelante contra a sentena no que alude determinao de que seja fechado o vo de iluminao aberto em direo ao terreno dos apelados, aduzindo, para tanto, que o referido vo no traz qualquer prejuzo para eles, uma vez que est colocado a uma altura superior a 7 (sete) do nvel do terreno, no prejudicando, dessarte, em nada os autores, mesmo porque j foi colocado insufilme na janela, com zero por cento de visibilidade. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
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Preliminar de nulidade parcial da sentena. A preliminar de nulidade parcial da sentena no se credencia ao sucesso, porquanto a petio inicial clara em sua parte conclusiva, na qual o apelado requer a demolio da construo do apelante, no havendo, portanto, que se falar em sentena extra ou ultra petita, por haver o MM. Juiz sentenciante determinado a retirada da grade branca existente na extenso do muro, na divisa entre os litigantes. Versando o pedido sobre a demolio integral da obra, o deferimento da demolio de pequena parte desta no configura qualquer afronta ao dispositivo dos arts. 458 e seguintes do CPC. No que concerne ao mrito, impe-se registrar que, no contrato acostado s f. 12/13, o apelante, ao adquirir o lote de terreno descrito nos autos, onde edificou a sua moradia, obrigou-se, pela clusula 11 do contrato de compra e venda respectivo, firmado com a empresa Frederico Godinho Imveis Ltda., a respeitar uma distncia de 3 (trs) metros da linha frontal e um metro e meio das divisas laterais. Como bem observado pelo Magistrado sentenciante, os anexos fotogrficos acostados aos autos denotam que o lote de n 12 (doze), de propriedade do apelante, possui duas frentes, sendo uma para a antiga Rua K, hoje denominada Sebastio Bastos Xavier, e outra para a Rua J, antiga Rua Jos Barbosa de Castro, sendo que o acesso, atualmente, feito pela Rua K. Relativamente aos recuos contratualmente previstos, a construo do apelante observou corretamente as distncias laterais e frontal, no o fazendo em relao aos fundos do lote, coincidindo as divisas deste com a linha lateral direita do terreno dos apelados. No laudo pericial de f. 99/131, afirma o expert que a linha confrontante da casa do apelante que limita com a divisa direita do lote 11 no divisa lateral, e sim dos fundos (f. 113), esclarecendo o mesmo perito que a construo do ru tem os seguintes recuos: frente para a Rua Sebastio Bastos, 3m: pela lateral direita, com o lote 13, na ordem de 1,5m, e fundos com o autor com recuo zero. Pelos mesmos anexos fotogrficos e relato pericial, verifica-se que o apelante promoveu qualquer afastamento da linha dos fundos de seu terreno, que divisa com a lateral direita do terreno do autor, consoante se v f. 119, estando a construo na linha divisria, sem, contudo, adentrar o terreno do autor. Nesse aspecto, necessrio frisar que, embora o apelante no estivesse obrigado ao recuo, no poderia ele, todavia, deitar calhas e canos para o terreno do apelado, da mesma forma que no poderia abrir janelas, fachadas ou varanda para o seu terreno, como fez, segundo o que se evidencia das fotografias de f. 16/18 e 126/127, sendo certo que a construo, nesse particular, extrapolou os limites da lei ao abri-las a menos de metro e meio do terreno vizinho, impondo-se-
lhe, pois, o respectivo fechamento, o mesmo devendo ocorrer em relao varanda, nos termos do esclarecimento pericial de f. 206/207. Restou, ainda, demonstrado pelo laudo pericial que o apelante abriu um vo de iluminao e ventilao em sua casa, porm sobre a parede de divisa com o autor, o que se evidencia da fotografia de f. 126, o que no permitido em lei. Nesse mister, cumpre esclarecer que o art. 1.299 do Cdigo Civil de 2002 estabelece que o proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos, sendo que, por sua vez, o art. 1.301 do mesmo diploma legal estabelece que defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda a menos de metro e meio do terreno, constatando-se, assim, que o artigo legal em referncia consagra o princpio de que a vizinhana de prdios impe restries a que na proximidade das linhas divisrias se possam abrir janelas ou construir terrenos ou varandas, com o que se busca evitar os inconvenientes de devassa de muito perto de prdio alheio, constrangendo os seus ocupantes, seja do ponto de vista auditivo e visual, seja considerada a hiptese de cada de objetos (LOURES, Jos Costa e GUIMARES, Tas Maria Lourdes Dolabela in Cdigo Civil comentado. Ed. Del Rey, 2003, p. 560/561). Por sua vez, o art. 1.312 do mesmo diploma legal dispe que Todo aquele que violar as proibies estabelecidas nesta seo obrigado a demolir as construes feitas, respondendo por perdas e danos.
Ementa: Ao demolitria. Preliminar rejeitada. Direito de vizinhana. Imvel prejudicado pela construo irregular. Recurso no provido. - O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (art. 1.299, CC). Restando demonstrado que a construo na propriedade do apelante tem repercutido e trazido prejuzos propriedade vizinha, impera o deferimento da demolio da obra realizada (Apelao Cvel n 1.0439.05.040429-2/001, 16 Cmara Cvel, Des. Sebastio Pereira de Souza, DJ de 28.02.2007). Ementa: Direito de vizinhana. Nunciao de obra nova. Construo de muro divisrio pelos denunciados. Invaso de parte do terreno da nunciante. Procedncia do embargo obra. Demolio do muro edificado. - Em atendimento ao disposto no art. 1.297 do Cdigo Civil, o proprietrio tem direito de edificar muro entre o seu imvel e o confinante. No entanto, tal direito de construir encontra limites na legislao civil, no podendo o confrontante invadir parte de terreno vizinho ao edificar o muro divisrio, sob pena de ser compelido ao desfazimento da construo irregular (Apelao Cvel 1.0051.05.012498-4/001, 15 Cmara Cvel TJMG, Des. Wagner Wilson, DJ de 15.03.2007).
vista do exposto, nego provimento apelao. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HILDA TEIXEIRA DA COSTA e ROGRIO MEDEIROS. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
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Ementa: Ao de indenizao por danos materiais, morais e estticos. Possibilidade de cumulao. Pedra arremessada contra a autora por trator da Prefeitura. Perda da viso de um dos olhos. Responsabilidade do Estado. Perda parcial da capacidade de trabalho. Fixao de penso em um salrio-mnimo. Juros de mora contados desde o evento danoso. Correo incidente a partir da prolao da sentena. - O Estado responde de forma objetiva pelos atos comissivos causados por seus prepostos, conforme preceitua o art. 37, 6, da Constituio. A responsabilidade objetiva independe de culpa da Administrao; o dever de indenizar sobressai, caso fique demonstrada a trade: ao estatal, dano a terceiro, nexo de causalidade. - Pedra arremessada contra transeunte por trator da Prefeitura Municipal caracteriza caso clssico em que, mesmo que o preposto aja com a diligncia mnima esperada, resta patente o nexo causal entre a atuao da Administrao e o prejuzo a terceiro, pressuposto da responsabilidade objetiva. - A diminuio da capacidade de trabalho da vtima enseja fixao de penso em seu favor, mesmo que a beneficiria no esteja exercendo atividade remunerada na poca do sinistro. Em casos como este, a recomendao do STJ a fixao da penso no patamar de um salrio-mnimo. - Os juros de mora, nesses casos, devem incidir desde a data do evento danoso (Smulas 43 e 54 do STJ), enquanto a correo monetria contada a partir da data de prolao da sentena condenatria.
Correta, portanto, a meu sentir, a sentena hostilizada.
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Indenizao - Dano moral e esttico - Dano material - Cumulao - Possibilidade - Trator da Prefeitura - Arremesso de pedra contra a autora Perda da viso de um dos olhos Responsabilidade do Estado - Capacidade laboral - Perda parcial - Fixao de penso - Juros de mora - Correo monetria - Incidncia
APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0433.06.188827-0/002 - Comarca de Montes Claros - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara de Fazenda Pblica, de Registros Pblicos, de Falncias e Concordatas da Comarca de Montes Claros - Apelante: Municpio de Montes Claros - Apelada: ris Batista dos Santos - Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 11 de agosto de 2009. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de apelao interposta s f. 128/134 pelo Municpio de Montes Claros, nos autos da ao de indenizao por danos morais e materiais ajuizada por ris Batista dos Santos, diante do seu inconformismo em relao sentena de f. 119/126, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e condenou o municpio-ru ao pagamento de indenizao por danos materiais em R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais) e por danos morais em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), alm de fixar penso mensal de um salrio-mnimo em favor da autora. O apelante argumenta sobre a inexistncia de nexo de causalidade entre sua atuao e o dano sofrido pela apelada. Diz, ainda, que se trata de caso fortuito, em que inexiste dever de indenizar. Assevera que o valor dos danos materiais ultrapassa os valores consignados nas notas juntadas com a inicial. Aduz que o valor dos danos morais exagerado e que a fixao da penso descabida, tendo em vista as provas de que o trabalho da autora no lhe rende tal quantia. Pede, por fim, que os juros e correo sejam contados desde a data da prolao da sentena e que o valor dos honorrios advocatcios seja diminudo. Intimada, a apelada deixou de apresentar contrarrazes. Recebo os autos em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. Passo ao exame do mrito, por inexistirem questes preliminares. A autora intentou ao indenizatria contra o Municpio de Montes Claros. Narrou que transitava por
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uma das vias pblicas da cidade, quando foi atingida por uma pedra, arremessada por um trator da Prefeitura, que roava um lote vago. A pedra projetada pelo trator atingiu o olho direito da requerente, que perdeu a viso. A pretenso engloba danos materiais - decorrentes das despesas do tratamento mdico-hospitalar - e danos morais - referentes ao prejuzo esttico e inevitvel diminuio da autoestima da vtima. sabido que o Estado responde de forma objetiva pelos atos comissivos causados por seus prepostos, conforme preceitua o art. 37, 6, da Constituio. A responsabilidade objetiva independe de culpa da Administrao; o dever de indenizar sobressai, caso fique demonstrada a trade: ao estatal, dano a terceiro, nexo de causalidade. Contudo, nem sempre os trs elementos caracterizaro a responsabilidade extracontratual do Estado, havendo trs casos em que o dever de indenizar fica afastado. So eles: o dano ocorrido por culpa exclusiva da vtima, o caso fortuito e a fora maior. Observe-se o seguinte trecho de voto prolatado pela eminente Ministra Eliana Calmon:
A responsabilidade civil imputada ao Estado por ato danoso de seus prepostos objetiva (art. 37, 6, CF), impondo-se o dever de indenizar quando houver dano ao patrimnio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou fora maior, ou decorrer de culpa da vtima. (STJ, REsp 721439/RJ, DJ de 31.08.2007, p. 221.)
O caso sob exame no contempla a culpa exclusiva da vtima, coadjuvante no sinistro, tendo em vista que apenas transitava por via pblica, desimpedida, onde no havia nenhuma placa de aviso sobre a capina em lote vago. Tampouco caso de fora maior, haja vista no se tratar de evento da natureza. Resta-nos saber se o caso foi fortuito. Fortuito o evento que ocorre por fora do acaso, imprevisto. Bom exemplo aquele em que o veculo do Estado, ao trafegar em via pblica, arremessa uma pedra ou ladrilho em algum pedestre. O caso concreto, a uma primeira vista, parece similar, mas no . Vejamos por qu. No exemplo acima, o motorista no tem a obrigao de dirigir atento para possveis pedras ou ladrilhos soltos no cho, no pode prever que algo acontea pelo simples ato de dirigir. No entanto, no caso em espeque perfeitamente plausvel que o ato de roar lote vago possa ensejar o arremesso de detritos. No resta dvida de que o dano foi ocasionado por um infortnio, mesmo por falta de sorte da vtima. Ainda assim, sobressai uma questo relevante: agiu o preposto dentro daquilo que se esperava? Creio que no. O prprio Municpio consentiu que no havia no local placas indicativas sobre as atividades desempe-
nhadas no lote vago, ou mesmo sobre eventual perigo de que os pedestres fossem atingidos por pedras ou outros objetos arremessadas pelo trator. Contribui para afastar a hiptese de caso fortuito o fato de que, em outra oportunidade, a mesma atividade de roar o lote j havia lesionado um outro transeunte, no mesmo Municpio. Na oportunidade, um garoto teve a perna atingida por uma pedra arremessada por trator semelhante, que fazia capina no mesmo lote. Casos como este permeiam os tribunais, que tm entendido no se tratar de caso fortuito, subsistindo, assim, o dever de indenizar. Apenas por citar, trago colao caso bastante semelhante, decidido pelo TJMG, em acrdo da relatoria da eminente Des. Maria Elza:
Responsabilidade civil do Estado. Indenizao por dano material e moral. Acidente. Perda da viso. Comprovao do dano e do nexo de causalidade. Dever de ressarcir. - Em ao de responsabilidade civil estatal, o autor deve provar o dano alegado e o nexo de causalidade, para que possa pleitear indenizao em face do causador do prejuzo. Presentes os requisitos necessrios, deve o Estado indenizar a vtima pelos prejuzos sofridos. [...] - No caso em epgrafe, latente a responsabilidade estatal em indenizar o autor. Conforme se depreende das provas constantes s f. 108/112-TJ, restou plenamente comprovado que o requerido perdera a viso de seu olho direito em virtude de uma pedra que fora arremessada contra o mesmo por um trator de prefeitura que realizava a limpeza da vegetao de um lote. (Apelao Cvel n 1.0534.05.003979-9/001, Rel. Des. Maria Elza, j. em 26.03.2009.)
diminuio na sua autoestima, somados ao prejuzo na viso, agora monocular, ensejam a fixao dos danos morais no patamar verificado na deciso. O valor dos danos morais, em patamar elevado, justifica-se pelo simples fato de que o valor de trinta e cinco mil reais engloba tanto o dano moral como o esttico, haja vista a possibilidade de cumulao destes pedidos (STJ, REsp 519.258/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves; REsp 401.124/BA, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro; REsp 217.777/MG, Rel. Min. Ari Pargendler). Passamos a tratar da penso fixada em favor da requerente. Sabe-se ser possvel a fixao de penso, em casos em que o prejuzo gera incapacidade laborativa, mesmo que parcial. Diante disso, afirmou o Magistrado:
Restou informado, nos autos, que a autora percebe, mensalmente, um salrio-mnimo em suas atividades domsticas de venda de salgados sob encomenda. Considerando que o grau de reduo da capacidade laborativa decorre da prpria perda da viso, fixo a penso mensal em um salriomnimo (f. 123). Os documentos que instruem a inicial no ajudam a elucidar o tema, restando apenas as provas testemunhais. As oitivas lavradas s f. 104 e 105 infirmam as alegaes exordiais: [...] os salgados que a autora fazia no davam para muita coisa (f. 104). [...] a autora fazia salgados em pequena quantidade, uma vez que no local no h demanda para maior quantidade [...] (f. 105).
Comprovado o dever de indenizar, impende passarmos anlise das parcelas deferidas pelo Juiz a quo. O dano material, advindo dos gastos mdico-hospitalares, ficou comprovado com os documentos de f. 28/30. A autora junta receita mdica e alega que deve adquirir os medicamentos semanalmente, portanto faria jus indenizao no valor de quatrocentos reais mensais. Nada obstante, o receiturio mdico de f. 27 apenas fala sobre a frequncia com que os medicamentos devem ser ministrados, mas deixa de informar o tempo total do tratamento, sendo impossvel, ento, aferir a veracidade da alegao. No tendo se desincumbido do nus da prova, o dano material referente aos remdios deve ficar restrito ao preo de compra das notas fiscais juntadas. A soma das notas fiscais de f. 28/30 atinge o valor de R$ 220,56 (duzentos e vinte e seis reais e cinquenta e seis centavos), inferior, portanto, aos R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais) fixados na sentena. A compensao pelos danos morais e estticos, fixada em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) na sentena, no merece ser reformada. certo que os danos so irreparveis, estando a autora fadada a conviver, pelo resto da vida, com as marcas do evento danoso. No apenas o prejuzo esttico, estampado no rosto da autora, mas a irrefutvel
Infere-se das alegaes - das testemunhas arroladas pela prpria autora - que a renda auferida com a venda de salgados feitos em casa no era grande, tendo em vista a baixa demanda. Com isso, no me parece plausvel que a renda mensal fosse a de um salrio-mnimo, conforme relatado pela autora. Tampouco me parece razovel que a perda da viso de um dos olhos possa alterar, substancialmente, a produo caseira de doces, em especial quando j restou comprovado que tal produo se dava em pequena escala. Muito embora a capacidade de trabalho tenha sido apenas parcialmente diminuda, e mesmo sabendo que a autora no exercia atividade remunerada poca do sinistro, e mais: que sua atividade autnoma pouco lhe rendia, a orientao do STJ, em casos anlogos, mesmo pela fixao de penso no patamar de um salrio-mnimo. Vejamos:
A base de clculo da penso deferida em razo da reduo da capacidade laborativa de vtima que no exerce atividade remunerada deve se restringir a 1 (um) salrio-mnimo. (REsp 519.258/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 19.5.2008.) Havendo reduo parcial da capacidade laborativa em vtima que, poca do ato ilcito, no exercia atividade remuJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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nerada, o rendimento vitalcio costuma ser fixado em um salrio-mnimo. (REsp 703194/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 16.09.2008.) Ainda que tenha retornado o obreiro s mesmas funes, o desempenho do trabalho com maiores sacrifcios e a dificuldade natural de obter melhores condies no futuro justificam o pagamento de penso ressarcitria, independentemente de ter havido ou no perda financeira concretamente apurada. (REsps 402.833/SP e 588.649/RS.) (REsp 536140/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 17.04.2006.)
desde a data da prolao da deciso que fixou o quantum indenizatrio. A jurisprudncia do STJ firme nesse sentido:
Processual civil. Responsabilidade civil do Estado. Juros de mora e correo monetria. Termo a quo. - pacfico nesta Corte o entendimento segundo o qual, tratando-se de responsabilidade extracontratual, a correo monetria deve incidir a partir da prolao da deciso que fixou o quantum indenizatrio, enquanto os juros de mora incidem a contar do evento danoso (verbi gratia: REsp 1.018.636/ES, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 24.04.2008; REsp 899.719/RJ, 2 Turma, Min. Castro Meira, DJ de 27.08.2007; REsp 877.169/PR, 1 Turma, Min. Francisco Falco, DJ de 08.03.2007; REsp 657.026/SE, 1 Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 11.10.04; REsp 309.725/MA, 4 Turma, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 14.10.02). (REsp 770.383, 2 Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJe de 19.6.2008.).
O entendimento pretoriano reproduz com fidelidade o comando do art. 950 do Cdigo Civil:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
Percebe-se que a fixao de penso no tem o escopo de compensar a perda financeira efetivamente reduzida com a incapacidade relativa ocasionada pelo evento danoso. Na realidade, a fixao de penso tem carter compensatrio decorrente da dificuldade de insero do beneficirio no mercado de trabalho, em face da diminuio na sua capacidade de trabalho. Em um exame mais amplo, negar requerente a penso pela supervenincia de viso monocular seria caminhar na contramo da jurisprudncia, que, inclusive, assentou recentemente que a perda da viso de um dos olhos caracteriza deficincia fsica incapacitante, inclusive para participao em concurso pblico, concorrendo nas vagas reservadas. O Juiz sentenciante ainda definiu que os juros de mora e a correo monetria devem ser computados, respectivamente, desde a data da ocorrncia do acidente e desde a data do ajuizamento da ao. No que tange ao termo a quo dos juros de mora, no h nada que ser alterado na sentena. O entendimento do Magistrado guarda estrita relao com o enunciado das Smulas 43 e 54 do STJ:
Smula 43: Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo. Smula 54: Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
No houve recurso da autora sobre a correo monetria, que mantida a partir do ajuizamento do pedido. Diante de todo o exposto, reformo parcialmente a sentena, em reexame necessrio, apenas para alterar o valor da indenizao por danos materiais, que fixo em R$ 220,56 (duzentos e vinte e seis reais e cinquenta e seis centavos), prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais pelo recorrente, na forma da lei, sendo mnima a sucumbncia da recorrida. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ARMANDO FREIRE e ALBERTO VILAS BOAS. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
Ao de cobrana - Servidor - Contratao por tempo determinado - FGTS - Indenizao dos depsitos - Pretenso - Relao administrativa Vnculo estatutrio - Inexistncia de previso legal - Verba indevida
Ementa: Administrativo. Ao de cobrana. Servidor contratado por tempo determinado. Pretenso de recebimento de indenizao dos depsitos de FGTS. Relao administrativa. Vnculo estatutrio. Inexistncia de previso legal. Verba indevida. Improcedncia do pedido exordial. Recurso improvido. - O servidor contratado por tempo determinado para atendimento de necessidade temporria de excepcional
No h duvida de que os juros de mora, ao certo, so aplicados desde a data do acidente. Apenas para esclarecer, os juros de mora devem ser aplicados taxa de 1% ao ms, a partir da citao, nos termos do art. 406 do Cdigo Civil de 2002, c.c. art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional. Sobre a correo monetria, todavia, incorreu em equvoco o digno Sentenciante, j que a correo incide
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interesse da Administrao Pblica no faz jus aos valores de FGTS, porquanto tal direito no foi previsto no art. 39, 3, da CF/88 e na lei municipal que trata do contrato temporrio. APELAO CVEL N 1.0313.09.277871-8/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Elaine Cristina Teixeira Santos - Apelado: Municpio de Ipatinga - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Conheo do recurso voluntrio, visto que presentes os pressupostos inerentes sua admissibilidade. Versam os autos sobre ao de cobrana proposta por Elaine Cristina Teixeira Santos em face do Municpio de Ipatinga, aduzindo que prestou servio, por meio de contrato temporrio, para o requerido e que, durante o perodo em que esteve contratada como auxiliar de servios, no houve recolhimento dos valores referentes ao FGTS na conta da requerente, pugnando, ento, pela condenao do Municpio-requerido ao pagamento das verbas relativas indenizao da verba fundiria inadimplida. Os autos, originariamente, foram distribudos perante a Justia do Trabalho, que, atravs da deciso de f. 55/57, reconheceu a incompetncia absoluta em razo da matria dessa Justia especializada e determinou a remessa dos autos Justia Comum da Comarca de Ipatinga. Aps abertura de vista s partes para requererem o que fosse de direito, o douto Julgador a quo julgou improcedente o pedido inicial, condenando o autor ao pagamento das custas e despesas processuais incidentes, bem como ao pagamento dos honorrios sucumbenciais fixados em 20% (vinte por cento) do valor da causa, suspendendo a exigibilidade da cobrana de tais verbas, nos termos do disposto na Lei n 1.060/50. (f. 63/66) Inconformada com a deciso, a autora apelou s f. 68/75, pugnando pela reforma da sentena para que o pedido exordial seja julgado procedente
para determinar ao municpio apelado que pague apelante os valores correspondentes ao FGTS no efetuados durante todo o vnculo laboral como forma de indenizao,
conforme previses celetistas, com o fim de garantir a justia e o mnimo de proteo trabalhadora (f. 75).
Contrarrazes s f. 79/82. Vertidos os autos a este Relator, passo a decidir. De fato, do mero cotejo dos autos, v-se que razo alguma assiste apelante em seu inconformismo. Isso porque se trata de ao em que a apelante, tendo laborado para o Municpio de Ipatinga, atravs de contrato por tempo determinado durante determinado perodo, pretende o recebimento das verbas relativas indenizao do FGTS a que entende fazer jus por direito. Dessarte, essa espcie de contratao, alheia ao concurso pblico, regida, a princpio, pelo disposto no art. 37, inciso IX, da Constituio da Repblica. Portanto, configura-se inegavelmente como contrato celebrado sob a gide do direito administrativo, de natureza estatutria, competindo Justia Comum analisar e julgar ao que discute direitos eventualmente adquiridos decorrentes dessa contratao. Como se no bastasse, a jurisprudncia deste egrgio Sodalcio vem entendendo que a renovao reiterada de contratos administrativos os torna irregulares, como o caso dos autos, constituindo-se em mais um motivo para conferir Justia Estadual a competncia para julgamento da presente ao. A respeito do tema, colaciono arestos desta egrgia Stima Cmara Cvel:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Salrio e frias. Contratao temporria. Renovao ilegal. Servios de natureza habitual e permanente. Nulidade do ato. Proteo ao contratado de boa-f. Direito aos vencimentos e acrscimos trabalhistas. - O contrato temporrio firmado para contratao de servios de cunho habitual e permanente e renovado sucessivas vezes nulo de pleno direito por ofensa ao art. 37, II, da Constituio Federal, devendo essas atividades ser realizadas por ocupante de cargo efetivo provido por meio de concurso pblico. - Embora o contrato nulo no produza efeitos, excepcionalmente, deve ser resguardado o direito do administrado que de boa-f prestou os servios s verbas previstas no contrato, incluindo no apenas o salrio, mas as frias remuneradas com o acrscimo de um tero, por se cuidar de direito assegurado na Constituio Federal a todo trabalhador. Aplicao dos princpios da segurana jurdica, da boa-f e da vedao ao enriquecimento sem causa (TJMG, Apelao Cvel n 1.0684.06.5001126/001, 7 Cm. Cv., Rel. Des. Helosa Combat, v.u., DJ de 13.03.2007). Apelao cvel. Cobrana de 13 salrio e frias proporcionais. Contrato temporrio. Competncia da Justia Estadual. Servios efetivamente prestados. Pagamento devido. Garantia prevista constitucionalmente a todos os trabalhadores. - Ainda que tenha prestado seus servios a partir de contrato temporrio firmado com a Administrao Municipal, o autor encontrava-se na condio de servidor pblico durante a vigncia do acordo. Tendo, portanto, natureza administrativa, o contrato est sujeito s regras de direito pblico, valendo consignar que o 13 salrio e as
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frias proporcionais so vantagens asseguradas constitucionalmente a todos os trabalhadores (art. 7, VIII e XVII), razes pelas quais no se pode excluir da Justia Estadual a competncia para analisar e julgar as aes de cobrana dessas garantias. - inadmissvel que se exija a prestao gratuita de servios. O no pagamento pelo trabalho prestado implica enriquecimento ilcito por parte do Poder Pblico (Apelao Cvel n 1.0686.05.147685-7/001, Comarca de Tefilo Otoni, Apelante: Municpio de Pavo. Apelado: Joanilson Bernardes da Rocha. Relator: Des. Wander Marotta).
Apelante: Denise Cndida Castro. Apelado: Municpio de Uberlndia, Relatora: Des. Helosa Combat.
Assim sendo, no provada a pertinncia da pretenso autoral, tem-se pelo inarredvel desprovimento do presente apelo. Ex positis, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WANDER MAROTTA e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Dessarte, como se pode observar do cotejo dos documentos acostados aos autos, mormente os de f. 30/32, a apelante foi contratada sob o vnculo estatutrio, baseado no art. 37, IX, da CF/88 e nas Leis Municipais n 1.610/1998 e 1.311/1994. Dessa forma, indubitvel concluir que eventuais direitos da apelante devem ser examinados nos termos do disposto no art. 39 da Constituio Federal e com base no Estatuto dos Servidores do Municpio de Ipatinga, bem como na legislao municipal que rege os contratos administrativos por tempo determinado. Logo, no h que se falar que a apelante tenha direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio, como ora se pretende, visto que no previsto na legislao atinente. Acerca do tema, os tribunais de nosso Pas j decidiram que:
Reclamao trabalhista. Contrato temporrio. Regime estatutrio. Seguro desemprego e fundo de garantia. Adicional de insalubridade. - O servidor contratado temporariamente para exercer a funo de agente da dengue no tem direito ao recebimento de FGTS e seguro-desemprego, nos termos do art. 39, 3, da CF/88 e dos preceitos da lei municipal que trata do contrato temporrio. Tem o servidor contratado direito ao adicional de insalubridade, uma vez previsto no Estatuto do Servidor Municipal e comprovadas as condies insalubres em que laborava o contratado. Apelao Cvel n 1.0324.06.040150-6/001, Comarca de Itajub. Apelante: Municpio de Itajub. Apelante adesiva: Dione da Cruz Mangia Maciel. Apelados: Municpio de Itajub, Dione da Cruz Mangia Maciel. Relatora: Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Apelao cvel. Ao de cobrana. Contratao temporria. Renovao ilegal. Verbas rescisrias. Direitos sociais estendidos aos servidores pblicos. FGTS. Descabimento. Adicional de insalubridade. Submisso do servidor a condies insalubres de trabalho. Ausncia de prova. Improcedncia do pedido. - Considera-se ilegal e nula a contratao temporria de servidor, quando renovada por sucessivas vezes, evidenciando tratar-se de servios de cunho habitual e permanente, ressalvando-se, contudo, os direitos do contratado que adimpliu sua obrigao. - A extino do contrato no gera direito ao recebimento de FGTS e indenizao, inexistindo previso legal e contratual nesse sentido. - No faz jus o servidor ao adicional por desempenho de atividade insalubre, se no comprovada a existncia desse gravame. Recurso a que se nega provimento. Apelao Cvel n 1.0702.06.279254-5/001, Comarca de Uberlndia.
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Inventrio - Extino do processo por ausncia de interesse processual - Impossibilidade - Via extrajudicial - Lei 11.441/2007 - Faculdade
Ementa: Apelao. Inventrio. Processo extinto por ausncia de interesse processual. Impossibilidade. Via extrajudicial. Lei 11.441/2007. Faculdade. Sentena cassada. - Os interessados tm a faculdade de fazer o inventrio por escritura pblica, quando forem capazes e concordantes; a utilizao do termo poder demonstra o objetivo do legislador de criar uma alternativa para evitar a instaurao de processos no Judicirio, prestigiando a celeridade processual, sem, contudo, prejudicar o direito de ao das partes, uma vez que a norma no veda a utilizao da via judicial. APELAO CVEL N 1.0105.08.285649-0/001 Comarca de Governador Valadares - Apelantes: Ana Cristina de Mattos e outros, herdeiros de Nilza Pinto de Mattos - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO, PARA CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 14 de julho de 2009. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIM SOARES - Conheo do recurso interposto, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Perante a Stima Vara Cvel da Comarca de Governador Valadares, Ana Cristina de Mattos denunciou que, em 24.05.2008, ocorreu o falecimento da sua genitora Nilza Pinto de Matos, que deixou um imvel e trs herdeiros; afirma que os herdeiros Cludio Eduardo de Matos e Carlos Maurcio de Matos renunciaram aos seus respectivos quinhes em favor da autora; requereu a expedio de formal de partilha; documentos juntados. s f. 25/26-TJ, o MM. Juiz de Direito a quo proferiu sentena julgando extinto o processo, sem resoluo de mrito, por ausncia de interesse processual, entendendo que, com o advento da Lei 11.441/2007, tornou-se desnecessria a propositura de ao judicial em casos como o presente. Inconformados, os requerentes interpuseram recurso de apelao, cujas razes se encontram encartadas s f. 35/38-TJ, buscando a declarao de nulidade da sentena, sustentando que a Lei 11.441/07 faculta aos interessados a opo pela via judicial ou extrajudicial, no os obrigando a fazer o inventrio por escritura pblica. Data venia, aps percuciente anlise de todo o contexto probante contido no presente caderno processual, tenho que a deciso vergastada deve ser cassada; compulsando os autos, noto que se trata de ao de inventrio cujos herdeiros so capazes e concordantes. Assim dispe o art. 982 do CPC, modificado pela Lei n 11.441/2007:
Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para o registro imobilirio.
evidente diante das palavras utilizadas pela lei, poder. Se utilizada a expresso dever, estar-se-ia diante de uma obrigao, mas este no o que se tem disposto na lei. A nova lei no impede a utilizao da via judicial pelos interessados, apenas faculta a opo pela via extrajudicial. (Apelao Cvel n 1.0151.08.024522-9/001, 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Relator Des. Carreira Machado, DJ de 30.09.2008.)
Isso colocado, dou provimento ao recurso para cassar a sentena hostilizada e determinar o retorno dos autos ao Juzo de primeiro grau para prosseguimento da ao. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e WANDER MAROTTA. Smula - DERAM PROVIMENTO, PARA CASSAR A SENTENA.
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Ao monitria - Pagamento - nus da prova Documento hbil - Ausncia - No desonerao do devedor

Ementa: Apelao cvel. Ao monitria. Pagamento. Depsito realizado na conta de pessoa estranha aos autos. No desonerao do devedor. Sentena mantida. - A prova do pagamento incumbe a quem o invoca, de tal sorte que deveria estar munido do documento hbil respectivo, para a defesa do seu direito. - Considerando-se que o depsito realizado na conta de pessoa estranha aos autos no pode ser tido como documento hbil a comprovar o pagamento da quantia reclamada, deve ser confirmada a sentena que julgou improcedentes os embargos e, via de consequncia, procedente o pedido da ao monitria. APELAO CVEL N 1.0079.06.290019-0/001 Comarca de Contagem - Apelante: Comrcio e Beneficiamento de Cereais Eldorado Ltda. - Apelado: Celso Mnica - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO.
Conforme preconiza o citado dispositivo, as partes tm a faculdade de fazer o inventrio por escritura pblica, quando forem capazes e concordantes; a utilizao do termo poder demonstra o objetivo do legislador de criar uma alternativa para evitar a instaurao de processos no Judicirio, prestigiando a celeridade processual, sem, contudo, prejudicar o direito de ao das partes, uma vez que a norma no veda a utilizao da via judicial; no o caso, portanto, de ausncia de interesse processual, sob pena de afronta ao princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional. o entendimento jurisprudencial majoritrio deste Tribunal de Justia:
- A Lei n. 11.447/07 no criou um procedimento obrigatrio, mas apenas uma faculdade, uma opo para aqueles que, preenchendo os requisitos ali estabelecidos, querem realizar, administrativamente, o que nela se prev. (Apelao Cvel n 1.0151.08.026745-4/001, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Relator Des. Edivaldo George dos Santos, DJ de 17.03.09.) Inventrio e arrolamento. Lei 11.441/2007. Via extrajudicial. Faculdade. Sentena cassada. - O cunho de faculdade resta
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Belo Horizonte, 16 de julho de 2009. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de recurso de apelao, interposto por Comrcio e Beneficiamento de Cereais Eldorado Ltda., contra a sentena de f. 98/100, proferida nos autos da ao monitria proposta pelo apelado, Celso Mnica, em face do apelante, via da qual o MM. Juiz de primeira instncia rejeitou os embargos e julgou procedente o pedido inicial, para constituir o ttulo executivo judicial em R$66.085,30 (sessenta e seis mil oitenta e cinco reais e trinta centavos), acrescidos de juros de 1% ao ms, desde a citao, e correo monetria, de acordo com os ndices da Corregedoria de Justia de Minas Gerais, a partir do ajuizamento da ao. Irresignado, recorre o apelante, alegando que restou comprovado, por meio do depsito bancrio juntado aos autos, o pagamento das mercadorias adquiridas. Afirma que o depsito foi realizado na conta do irmo do autor, Sr. Luiz Antnio Mnica, porque assim foi determinado pelos corretores que negociam as mercadorias adquiridas, no tendo a apelante nenhuma relao direta com o apelado. Aduz que a ausncia de correlao entre o valor do depsito e o preo das mercadorias se d em virtude das diferenas apuradas entre o peso constante na nota e o peso da mercadoria efetivamente recebida. Sustenta que no h prova contundente acerca das alegaes do autor, razo pela qual a prova documental carreada aos autos pelo ru deve ser considerada para fins de reconhecimento do pagamento da suposta dvida cobrada. Por essas razes, pede seja dado provimento ao recurso, reformando-se a sentena primeva, a fim de que seja julgado improcedente o pedido inicial, condenando-se o autor/apelado nos nus sucumbenciais. Preparo regular, f. 110. Contrarrazes acostadas, s f. 113/116. Eis o relato do essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de ao monitria, por meio da qual pretende o autor/apelado seja o ru/apelante condenado ao pagamento da importncia de R$65.890,00, constituindo-se esse valor em ttulo executivo judicial. Extrai-se dos autos que o apelado, a fim de comprovar a venda da mercadoria para a apelante, colacionou aos autos notas fiscais por ele emitidas cujo valor alega no ter sido integralmente pago. Com efeito, os depoimentos colhidos no deixam dvidas acerca da efetiva entrega do feijo carioca comercializado pelo autor ao ru.
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o que se extrai de f. 78, 80, respectivamente:

[...] que o autor agricultor e comercializa gros; que intermediou a venda das mercadorias mencionadas na petio inicial do requerente para a empresa requerida; que presenciou a entrega de todo o feijo vendido para a empresa requerida [...]. [...] que realizou a intermediao da venda das mercadorias mencionadas na petio inicial do requerente para a empresa requerida; que presenciou a entrega de todo o feijo vendido para a empresa requerida [...].
Outrossim, a prpria apelante confessa a aquisio das mercadorias, apenas impugna a alegao de que no honrou com o pagamento. Tem-se, assim, que a apelante alegou fato extintivo do direito do apelado, qual seja o pagamento dos produtos adquiridos, transferindo para si, dessa forma, o nus da prova. A meu ver, a alegao de que o pagamento das mercadorias foi realizado atravs de depsito na conta de terceira pessoa, por determinao dos corretores que intermediaram a negociao, no merece prosperar. Com a devida vnia aos argumentos da apelante, afigura-se-me temerrio considerar que o comprovante de depsito de f. 37, realizado na conta de Luiz Antnio Mnica, pessoa estranha aos autos, prova suficiente do pagamento da quantia reclamada, mormente considerando que a r j manteve relao comercial com aquele. Ora, o fato de o beneficirio do depsito ser irmo do autor e produtor do mesmo gnero alimentcio no tem o condo de implicar cumprimento da obrigao da r em face do autor. Isso porque no se constatou dos depoimentos que o pagamento das mercadorias costumava se dar mediante depsito na conta de terceira pessoa, entretanto, ainda que tal tivesse ocorrido, dever a r arcar com as consequncias de pagar a pessoa diversa do credor. Com efeito, no tendo a apelante comprovado que realizou o pagamento na pessoa do credor ou a quem de direito o representava, no h falar em desonerao da sua obrigao de pagar pelas mercadorias adquiridas. Dessarte, constatando-se que a r no se desincumbiu do nus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do apelado, outro no poderia ter sido o desate da lide. Na aplicao do art. 333, I, do CPC, assim ensina Moacir Amaral Santos:
Se o ru reconhece o fato constitutivo, mas alega fato impeditivo, extintivo, modificativo do fato constitutivo ou a ocorrncia de outros que lhe obstem os efeitos, cabe ento ao ru provar a sua exceo, reus in exceptione actor est. (Primeiras linhas - direito processual civil. Saraiva, v, 2, p. 349.)
Certo que a prova do pagamento incumbe a quem o invoca, de tal sorte que deveria estar munido do documento hbil respectivo para a defesa do seu direito. Veja-se:
Ao monitria. Documento. nus da prova. Embargos. Na ao monitria, o autor tem o nus de provar que possui documento escrito da dvida relativa ao pagamento de quantia certa, entrega de coisa fungvel ou entrega de bem mvel. Se o ru aduzir fato modificativo ou extintivo do direito do autor, daquele o onus probandi, nos termos do art. 333, II, do CPC. So impertinentes os embargos se o autor se desincumbiu do nus probatrio, mas o ru no cumpriu sua obrigao processual no mesmo campo (Ac. na Ap. n 240.010-2, 10 Cmara Cvel, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. em 16.09.97, in www.tjmg.gov.br, disponvel em 04.04.2005).
Mandado de segurana - Direito de petio Omisso da Administrao Pblica - Ato ilegal Concesso da segurana
Ementa: Mandado de segurana. Direito administrativo. Direito de petio. Omisso da Administrao Pblica. Ato ilegal. Concesso da segurana. - O mandado de segurana cabvel para a proteo de direito lquido e certo no protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsvel pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica, no exerccio de atribuies do Poder Pblico, nos termos do art. 5, LXIX, da CF/88. - As omisses administrativas capazes de gerar leso a direito do cidado ensejam a impetrao de mandado de segurana para compelir a Administrao Pblica a agir ou se pronunciar sobre o requerimento. - O direito de petio decorre do Estado Democrtico de Direito e tem por finalidade propiciar ao cidado a defesa dos seus direitos, quando dependente de comprovao ou declarao da Administrao Pblica. - As autoridades pblicas esto obrigadas a examinar e responder aos pedidos aviados pelos administrados, em exerccio do direito de petio, sob pena de violar seu direito lquido e certo previsto na Constituio da Repblica de 1988, cabendo a impetrao do mandamus para fazer cessar a ilegalidade ou abuso de poder. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.09.4931060/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: Maria Eugnia Pereira - Autoridade coatora: Secretrio de Estado de Planejamento e Gesto de Minas Gerais Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda o 2 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em conceder a segurana. Belo Horizonte, 5 de agosto de 2009. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de mandado de segurana impetrado por Maria Eugnia Pereira contra ato do Secretrio de Estado de Planejamento e Gesto de Minas Gerais.
Dessa feita, considerando-se que o depsito realizado na conta de pessoa estranha aos autos no pode ser tido como documento hbil a comprovar o pagamento da quantia reclamada, deve ser confirmada a sentena que julgou improcedentes os embargos e, via de conseqncia, procedente o pedido da ao monitria. Com tais fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a sentena recorrida. Custas, pela apelante. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Estou a acompanhar na ntegra o voto do ilustre e operoso Des. Alberto Henrique, Relator neste processo. Saliento que analisei de forma detida e meticulosa os autos do processo, onde pude constatar que a parte apelada no negou o recebimento dos valores informados pelo apelante. Ao contrrio, consta dos autos a concordncia da parte apelada para com o recebimento daqueles valores, porm alusivos s outras relaes comerciais anteriores, conforme se constata de outras notas fiscais colacionadas aos autos s f. 40, 42 e 45, que, acrescidas s notas fiscais apresentadas com a petio inicial, demonstram uma relao comercial em valores superiores a R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Assim, inexistindo a prova de pagamento dos valores totais apontados, em especial dos valores apontados na inicial, prova que incumbia parte apelante, estou a acompanhar o ilustre Relator e, tambm, nego provimento ao recurso de apelao. DES. NICOLAU MASSELLI - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Em suas razes (f. 02/08), a impetrante narra que, em 30.06.2006, apresentou requerimento administrativo, pleiteando sua aposentadoria por tempo de contribuio, uma vez que havia preenchido os requisitos necessrios para tanto; que, desde a publicao do seu afastamento preliminar, ocorrido em 16.09.2006, 29 (vinte e nove) meses se passaram sem que o seu processo administrativo tivesse qualquer alterao; o seu direito lquido e certo est no fato de que h mais de 3 (trs) anos espera uma resposta acerca da solicitao de sua aposentadoria; que, nos termos da Lei 14.184/2002, arts. 46 e 47, a Administrao Pblica tem o dever de decidir os processos administrativos no prazo de 60 (sessenta) dias. Com essas consideraes, requer a concesso da segurana, para determinar que o Estado de Minas Gerais, por meio da autoridade coatora, tome as providncias necessrias a fim de cessar a ilegalidade apontada. O impetrado apresentou informaes s f. 27/38, suscitando, preliminarmente, incompetncia da autoridade coatora e ausncia de comprovao de direito lquido e certo. Alega que, por se tratar de mrito administrativo, impossvel a interveno do Poder Judicirio. No houve pedido de liminar. A douta Procuradoria-Geral de Justia apresentou parecer s f. 42/46, opinando pela concesso da segurana. Inicialmente, passo ao exame das preliminares. No que tange preliminar de ilegitimidade passiva aventada pelo impetrado, tenho que no merece guarida, seno vejamos: Nos termos do art. 1, 1, da Lei n 1.533/51, que alterou as disposies do Cdigo de Processo Civil, relativas ao mandado de segurana:
Consideram-se autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou administradores das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico, somente no que entender com essas funes.
Dessarte, todo aquele, rgo ou mesmo indivduo particular, que age com dominao, isto , com poder pblico, autoridade para fins de mandado de segurana e pode ter seu ato controlado pelo Judicirio. O texto da Constituio que estabelece balizas para o legislador ordinrio bem amplo, pois diz [...] quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Portanto, a autoridade impetrada dever ser aquela que, alm de estar exercendo parcela do Poder Pblico, detm competncia para corrigir eventual ilegalidade no ato praticado, visto que somente assim o mandamus atingir seus objetivos. Tambm no se olvida para o fato de que a autoridade coatora no ser nem o superior que estabelece normas para a execuo do ato, pois, nesse caso, aquele que pratica efetivamente o ato responder por suas consequncias; nem o mero executor, subordinado, que apenas cumpre a ordem do superior, sem qualquer poder decisrio sobre a prtica do ato.
Pela interpretao gramatical, percebe-se que autoridade coatora aquela que pratica o ato dito como ilegal, que age de forma a violar ou ameaar de violao o direito da parte. A princpio, cite-se a lio aposta na obra Mandados de segurana e de injuno, coordenada pelo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, p. 190 e segs.:
O conceito de autoridade coatora no dado pelo dispositivo constitucional ou pela lei ordinria regulamentadora. tarefa afeta doutrina e jurisprudncia. O mandado de segurana ao criada para garantir o cidado (lato sensu) contra ato ilegal ou abusivo, praticado ou em vias de ser praticado, comissiva ou omissivamente, por quem possua qualquer parcela de Poder Pblico, adquirida diretamente da lei ou mediante delegao. [...]
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No caso, a controvrsia centra-se em possvel omisso, por parte do impetrado, acerca de pedido de aposentadoria por tempo de contribuio, formulado pela ora impetrante. No se desconhece que o processo de aposentadoria de professores, como no caso em apreo, inicia-se perante a Delegacia Regional de Ensino com a contagem do tempo de servio; e, somente aps tal anlise, o referido processo ser encaminhado Seplag (Secretaria de Planejamento do Estado), que conferir o mencionado tempo e, obviamente, a aptido do servidor para se aposentar. Todavia, ao adotar o denominado caixa nico, o Governo Estadual centralizou na Seplag a administrao relativa a dbito/crdito de seus servidores, portanto o Secretrio de Planejamento e Gesto de Minas Gerais, apontado como autoridade coatora, parte legtima para figurar no polo passivo da demanda. Por esse motivo, rejeito a preliminar. Com relao preliminar de ausncia de direito lquido e certo, estou a entender que no merece prosperar, na medida em que, no obstante a legislao especial que regula o mandado de segurana determine como condio especfica da ao mandamental a existncia de prova pr-constituda, no caso dos autos, o documento carreado pela impetrante (afastamento preliminar aposentadoria - f. 08) demonstra, claramente, a existncia desse requisito. Assim, da forma como j venho me manifestando, tenho que esta preliminar de ausncia de direito lquido e certo questo do contedo da prova pr-constituda, pois diz respeito ao mrito da demanda, e com ele dever ser analisado. Pois bem. Rejeitadas as preliminares levantadas, passo ao mrito da demanda.
O mandado de segurana cabvel para a proteo de direito lquido e certo no protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsvel pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica, no exerccio de atribuies do Poder Pblico, nos termos do art. 5, LXIX, da CF/88. Nessa seara, ressalte-se que ato de autoridade, na lio de Hely Lopes Meirelles (in Mandado de segurana. 23. ed. So Paulo: Malheiros, p. 32/33), pode ser assim conceituado:
Ato de autoridade toda manifestao ou omisso do Poder Pblico ou de seus delegados, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las. Por autoridade entendese a pessoa fsica investida de poder de deciso dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal. [...] Equiparam-se a atos de autoridade as omisses administrativas das quais possa resultar leso a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de segurana para compelir a Administrao a pronunciar-se sobre o requerido pelo impetrante; e, durante a inrcia da autoridade pblica, no corre o prazo de decadncia da impetrao.
Acerca do direito lquido e certo, explica o mesmo doutrinador:

Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia for duvidosa; se sua extenso no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Pode ser definido como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a ateno dos poderes pblicos sobre uma questo ou uma situao. [...]. O direito em anlise constitui uma prerrogativa democrtica, de carter essencialmente informal, apesar de sua forma escrita, e independe de pagamento de taxas. Dessa forma, como instrumento de participao poltico-fiscalizatrio dos negcios do Estado, que tem por finalidade a defesa da legalidade constitucional e do interesse pblico geral, seu exerccio est desvinculado da comprovao da existncia de qualquer leso a interesses prprios do peticionrio.
E, mais adiante, conclui:

O direito de petio possui eficcia constitucional, obrigando as autoridades pblicas endereadas ao recebimento, ao exame e, se necessrio for, resposta em prazo razovel, sob pena de configurar-se violao ao direito lquido e certo do peticionrio, sanvel por intermdio de mandado de segurana.
E, mais adiante, ensina que:

As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6, pargrafo nico) ou superveniente s informaes.
Saliente-se que o mandado de segurana tambm cabvel quando a omisso da Administrao Pblica ocasiona leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo do impetrante. Da anlise pormenorizada do caderno processual, verifica-se que a impetrante, no dia 30.06.2006, apresentou requerimento administrativo na Secretaria de Estado da Educao, pleiteando sua aposentadoria por tempo de contribuio, por verificar cumpridos os requisitos exigidos para tanto. Todavia, embora o pedido de afastamento preliminar tenha sido deferido, consoante publicao do dia 16.09.2006 (documento de f. 08), no houve qualquer
Destarte, estando patente a omisso da autoridade impetrada, visto que a mesma deixou de se pronunciar acerca do pedido da impetrante e, ainda, estando correta e adequada a providncia eleita para aviar sua pretenso, entendo que outra no pode ser a soluo para o caso que ora se examina que no a concesso do writ. Ante o exposto, rejeito a preliminar e concedo a segurana. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DDIMO INOCNCIO DE PAULA, ALBERGARIA COSTA, ELIAS CAMILO, ALMEIDA MELO, JOS FRANCISCO BUENO, KILDARE CARVALHO, SILAS VIEIRA, AUDEBERT DELAGE e MOREIRA DINIZ. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA.
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manifestao da autoridade coatora acerca de sua aposentadoria. Assim sendo, a meu juzo, mostra-se oportuna a irresignao da impetrante, pois me parece um tanto ou quanto absurdo, e nada razovel, a Administrao Pblica demorar mais de dois anos para informar ao cidado se ele tem ou no direito aposentadoria. Ora, as autoridades pblicas esto obrigadas a analisar e responder aos pedidos aviados pelos administrados, em exerccio do direito de petio, sob pena de violar seu direito lquido e certo previsto na Constituio da Repblica de 1988, cabendo, no caso, a impetrao do mandamus para fazer cessar a ilegalidade ou abuso de poder. Sobre o direito de petio, trago colao a lio do ilustre doutrinador Alexandre de Moraes (in Direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Atlas, pp. 190/191):
Ao coletiva de consumo - Edital - Intimao dos interessados - Obrigatoriedade - Art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Inobservncia
Ementa: Apelao cvel. Ao coletiva de consumo. Edital. Intimao dos interessados. Obrigatoriedade. Art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inobservncia. Nulidade. - Tratando-se de ao coletiva de consumo, para a proteo de direitos individuais homogneos e coletivos, estabelece o art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a obrigatoriedade de publicao de edital em rgo oficial, para que os interessados possam intervir no feito como litisconsortes, implicando a sua inobservncia nulidade dos atos posteriores. APELAO CVEL N 1.0024.07.495137-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Andec - Assoc. Nacional de Defesa dos Consumidores de Crdito e outros - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM RECONHECER, DE OFCIO, A NULIDADE ABSOLUTA NO FEITO. Belo Horizonte, 8 de setembro de 2009. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - Trata-se de ao coletiva de consumo proposta por Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais, Associao Nacional dos Consumidores de Crdito - Andec -, Procon - BH e Movimento das Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais - MDC - em desfavor do Estado de Minas Gerais, objetivando o pagamento de todos os consumidores do Pas que mantinham caderneta de poupana na extinta MinasCaixa nos meses de junho e julho de 1987, referente s perdas com a sistemtica de correo da poupana com a implantao do Plano Bresser, bem como seja disponibilizado a quem solicitar e sem qualquer nus extrato bancrio mensal do perodo, sob pena de multa diria de R$ 100.000,00, afixando em local visvel que os extratos se encontram disponveis aos consumidores/poupadores.
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O processo foi extinto com resoluo do mrito, com o reconhecimento da prescrio da pretenso dos autores, nos termos do art. 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. A Andec - Associao Nacional dos Consumidores de Crdito - e a Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais interpuseram recurso de apelao, sustentando que a prescrio no presente caso vintenria, e no quinquenal, como decidido em primeira instncia, requerendo o provimento do recurso. Conheo do recurso, j que presentes seus pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, verifico que somente a procuradora da Andec assinou a pea de interposio do recurso, o que impossibilita o seu conhecimento quanto Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais, pela manifesta ausncia de poderes daquela subscritora. H irregularidade, ainda, quanto ausncia de sentena no processo em apenso, n 0071.07.0348801, cuja conexo foi reconhecida pelo Juzo da Comarca de Boa Esperana (f. 136) e o apensamento foi determinado f. 138, daqueles autos, pela MM. Juza sentenciante. Tal questo, contudo, no influenciar no desfecho da demanda, conforme se demonstrar a seguir. As aes coletivas de consumo, para a proteo de direitos individuais homogneos e coletivos, so regidas pelo art. 81, pargrafo nico, incisos I e II, da Lei n 8.078/90, nestes termos:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: [...] II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
O art. 82, IV, da Lei n 8.078/90 confere legitimidade s associaes constitudas h pelo menos um ano, que tenham como um de seus objetivos a defesa dos direitos protegidos pelo CDC e, com dispensa de autorizao da assemblia, para a propositura de aes em defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Fica claro que a legitimidade foi conferida em prol do grupo, ou seja, a associao dever propor a ao em nome prprio, para defender os direitos de todos os consumidores. No se trata, de maneira alguma, de representao processual, mas de substituio (legitimao extraordinria).
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
Isso porque deve ser assegurado ao consumidor o ingresso como litisconsorte, tendo em vista seu interesse em futura deciso a ser prolatada nos autos da ao coletiva. Nesse sentido, confira-se a lio de Rodolfo de Camargo Mancuso:
Ainda no tocante ao cidado, em se cuidando de ao que envolva interesses individuais homogneos (CDC, art. 81, III), -lhe assegurado o ingresso como litisconsorte (art. 54), pela boa razo de que o direito discutido nos autos da ao coletiva tambm seu. Alis, tratando-se dessa espcie de interesses metaindividuais, existe previso para que, uma vez proposta a ao coletiva, seja publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor (art. 94 da Lei 8.078/90 Cdigo do Consumidor), sempre lembrando que a parte processual dessa lei (arts. 81 a 104) aplica-se, no cabvel, ao civil pblica da Lei 7.347/85, nos termos do art. 21 desta ltima, acrescido pelo art. 17 daquela Lei 8.078/90 (Ao civil pblica - em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 294-295).
Ao civil pblica. Matria que envolve interesse de consumidor. Interveno de terceiros. Edital. Ausncia. Questo de ordem pblica. Nulidade insanvel. 1. Pela clara dico do art. 90 do CDC (Lei 8.078/90), s aes dirigidas defesa do consumidor, aplicam-se as disposies do CPC e da Lei 7.347/85, que disciplina a ao civil pblica. 2. Por consequncia, nos termos do art. 94 do CDC, proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, [...] 3. Se isto no se fez, ante o imperativo do verbo ser, impe-se a anulao do processo, desde quando se deveria praticar aquele ato, uma vez que, submisso ordem pblica, pode e deve ser conhecida em qualquer fase ou grau de jurisdio (Apelao Cvel n 2.0000.00.138464-7/000, Rel. Des. Nepomuceno Silva, publicado em 24.05.2003).
Trata-se aqui de um tipo de litisconsrcio especial, que no se confunde com aquele previsto no Cdigo de Processo Civil, arts. 46 e seguintes, j que os interessados/consumidores no possuem legitimidade ativa. Sobre o tema, discorre Gregrio Assagra de Almeida:
Seria uma figura especial de litisconsrcio porque esse interessados, vtimas ou sucessores, no tm legitimidade ativa -
Com tais consideraes, reconheo a existncia de nulidade absoluta no feito, de ofcio, para anular os atos praticados posteriormente ao momento em que deveria ser procedida a publicao do edital, nos termos do art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor, determinando o retorno dos autos instncia de origem. Sem custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SANDRA FONSECA e ERNANE FIDLIS. Smula - RECONHECERAM, DE OFCIO, A NULIDADE ABSOLUTA NO FEITO.
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Assim entende, por exemplo, Kazuo Watanabe, que assegura que nem mesmo se trata de substituio processual, ou seja, que as associaes, conforme legitimao conferida pelo art. 82, IV, do CDC, no esto defendendo direito alheio em seu nome, mas sim pleiteiam a satisfao de um direito prprio. Referido doutrinador afirma que, nos processos de ndole coletiva, [...] as associaes agem por direito prprio (GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. rev. e at., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 739). Contudo, estabelece o art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor a obrigatoriedade de publicao de edital em rgo oficial, para que os interessados possam intervir no feito como litisconsortes, nestes termos:
que est reservada exclusivamente para os entes arrolados nos arts. 82 do CDC e 5 da LACP - para o ajuizamento da ao coletiva. A publicao do edital fundamental para a efetividade dos direitos por meio da habilitao dos interessados (Direito processual coletivo brasileiro - um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 374).
Tratando-se de norma imperativa, a sua inobservncia pelo magistrado implicar nulidade absoluta do feito, conforme j decidiu este Tribunal de Justia:
Ao civil pblica. Defesa de interesses individuais homogneos. Art. 94 do CDC. Desatendimento. Nulidade. - A ao civil pblica para defesa de interesses individuais homogneos rege-se pelas normas do Ttulo III, Captulo II, do CDC, cujo art. 94 determina que, uma vez proposta, ser publicado edital no rgo oficial, de modo a permitir aos titulares dos interesses tutelados intervirem no processo. Desatendido tal procedimento, deve ser anulado o processo, desde o momento em que deveria ter sido publicado o edital, ressalvando-se a possibilidade de convalidao dos atos praticados, se assim for possvel (Reexame Necessrio n 1.0024.98.099287-9/001, Rel. Des. Cludio Costa, publicado em 29.08.2006).
Ao de cobrana - Complementao de aposentadoria - Auxlio-cesta alimentao Competncia - Justia Estadual - Agravo retido No provimento - Previdncia privada Concesso aos empregados da ativa - Natureza remuneratria - Aposentado - Direito complementao de proventos - Equiparao salarial Natureza do contrato
Ementa: Ao de cobrana. Auxlio-cesta alimentao Competncia. Justia Estadual. Agravo retido no provido. Previdncia privada. Concesso aos empregados da ativa. Natureza remuneratria. Aposentados. Direito complementao de proventos. Equiparao salarial. Natureza do contrato. - O direito pleiteado de natureza eminentemente civil, obrigacional, sem repercusso trabalhista, no decorrendo do contrato de trabalho. Assim, compete Justia Comum Estadual o julgamento de ao de cobrana de complementao de aposentadoria movida pelo segurado contra instituio de previdncia privada. - O auxlio-cesta alimentao concedido ao empregado em atividade, por fora de conveno coletiva de trabalho, tem natureza remuneratria, conforme definido pelo art. 457, 1, da CLT, e deve ser estendido aos aposentados, os quais tm o direito complementao de seus proventos para equiparao com os salrios dos ativos, respeitada a natureza do contrato firmado com a entidade de previdncia privada. APELAO CVEL N 1.0145.09.523332-9/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Bradesco Vida Previdncia S.A. - Apelado: Aldecirdes Barreto de Souza - Relator: DES. ARNALDO MACIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, VENCIDO O DES. VOGAL. NEGAR PROVIMENTO APELAO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 21 de julho de 2009. - Arnaldo Maciel - Relator. Notas taquigrficas DES. ARNALDO MACIEL - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a r. sentena de f. 231/238, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao de
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Cobrana, ajuizada por Aldecirdes Barreto de Souza em face do Bradesco Vida e Previdncia S.A., que julgou procedente o pedido inicial, para condenar o apelante a repassar ao apelado a verba denominada auxlio-cesta alimentao, bem como, ao pagamento dos valores devidos, e no repassados, desde 24.03.2004, devidamente atualizados pelos ndices da CGJ, a partir da data em que deveriam ser pagos, alm de juros legais de 1% ao ms, a partir da citao. Na sentena de 1 grau, foi ainda condenado o apelante ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios em 15% sobre o valor da condenao, referente aos atrasados devidos, e no repassados ao apelado. Em suas razes recursais de f. 240/261, o apelante, preliminarmente, requereu o conhecimento e provimento do agravo retido interposto s f. 223/230, para reconhecer a incompetncia absoluta da Justia Comum, com a remessa dos autos Justia Especializada do Trabalho. Quanto ao mrito, aduz o apelante que, por fora da conveno coletiva de trabalho, o auxlio-cesta alimentao no possui natureza salarial, devendo ser conferido referida conveno o mesmo status jurdico das normas contidas na CLT. Defende que, alm da conveno coletiva, o Programa de Alimentao do Trabalhador (PAT) tambm contempla o auxlio-cesta alimentao como verbas no salariais. Alega que, como o auxlio-cesta alimentao visa indenizao do trabalhador em atividade, propiciando meios para alimentao, somente pode ser deferido aos empregados da ativa, no podendo, portanto, ser utilizado como forma de reajuste. Aduz que a imposio para o pagamento do referido auxlio viola princpios constitucionais e legais de segurana jurdica, bem como rompe o equilbrio do plano e compromete a relao de custeio estabelecida. Ressalta ainda que a atualizao monetria devese dar a partir do ajuizamento da ao, e no a partir do vencimento de cada verba de auxlio-cesta alimentao. Ao final, requer seja conhecido e provido o agravo retido, declarando a absoluta incompetncia da Justia Comum, determinando a remessa destes autos Justia Especializada do Trabalho. Requer seja dado provimento ao recurso de apelao, para declarar indevido o pagamento da verba auxlio-cesta alimentao e, caso determinado o pagamento, que incida a correo monetria a partir do ajuizamento da ao. Foi efetuado o preparo f. 262 e o recurso recebido f. 263. O apelado apresentou contrarrazes f. 264, afirmando que a competncia para apreciao e julgamento do pedido da Justia Estadual, que o apelante legtimo para figurar no polo passivo, por ser a fonte pagadora e que o auxlio-cesta alimentao extensvel
Cobrana. Previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Auxlio-cesta alimentao. Competncia jurisdicional. Legitimidade passiva. - 1. considerao de que o pedido de complementao dos proventos de aposentadoria no se baseia no contrato de trabalho das funcionrias aposentadas, mas no regulamento da entidade de previdncia privada, sem qualquer discusso a respeito da relao empregatcia havida no passado, configurada est a relao jurdica de direito comum, sendo a Justia Comum Estadual competente para dirimir a controvrsia. - 2. Se o pedido inicial visa complementao da aposentadoria, e esta paga pela entidade previdenciria, outra pessoa, tambm apontada como r, deve ser excluda do polo passivo da lide. - 3. Conforme a jurisprudncia do STJ, o auxliocesta alimentao, por no ser prestao paga in natura, deve integrar a complementao da aposentadoria do aposentado quando tambm percebido pelos funcionrios em atividade, em ateno ao princpio da isonomia (Ap. 1.0145.08.435158-7/001, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 13.01.2009).
Ademais, o apelado j se aposentou e requer o acrscimo de parcela sobre a sua complementao privada de aposentadoria, a qual no foi observada no clculo de seu benefcio, clculo e pagamento estes que competem Bradesco Vida e Previdncia S.A., por fora de contrato, e obrigao esta que tambm no tem relao com o extinto contrato de trabalho. Assim, por no tratar o caso em anlise de relao decorrente de contrato de trabalho, mas sim relao obrigacional de contrato de previdncia privada, da competncia da Justia Comum Estadual o processamento e julgamento da presente ao, pelo que deve ser mantida a deciso agravada em seus exatos termos.
Agravo regimental no agravo de instrumento. Complementao de aposentadoria. Competncia da Justia do Trabalho. Agravo regimental ao qual se nega provimento. - 1. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que compete Justia do Trabalho o julgamento das questes relativas complementao de aposentadoria quando decorrentes de contrato de trabalho. - 2. As questes sobre legitimidade passiva, prescrio, natureza jurdica do abono pleiteado, limites da coisa julgada e fonte de custeio demandariam o exame da legislao infraconstitucional e de clusulas de estatuto. - 3. Imposio de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicao do art. 557, 2, c/c arts. 14, incisos II e III, e 17, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil (STF - 1 Turma, AI-AgR 621056/PA, Rel. Min. Crmen Lcia, negaram provimento, v.u., DJ de 1.02.2008). Direito constitucional, previdencirio e processual civil. Jurisdio. Competncia. Complementao de penso ou de proventos de aposentadoria, quando decorrente do contrato de trabalho. Competncia da Justia do Trabalho. Recurso extraordinrio: Pressupostos de admissibilidade. Prequestionamento. Agravo. - 1. Este o teor da deciso
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aos aposentados/pensionistas, em face da previso no regulamento da entidade de previdncia privada, em obedincia ao princpio constitucional da isonomia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo retido e da apelao. Do agravo retido. Preliminarmente, analiso o agravo retido interposto pelo apelante/agravante, arguindo a incompetncia absoluta da Justia Estadual para julgamento da ao. Conforme se depreende dos autos, a relao jurdica estabelecida entre o autor e o ru, Bradesco Vida e Previdncia S.A., est fundamentada no regulamento associativo de previdncia, cuja natureza eminentemente civil, ou seja, a ao proposta est embasada em contrato particular de previdncia privada, no tendo como causa de pedir a relao de trabalho. Em verdade, a relao jurdica entabulada entre as partes de direito comum, de natureza privada, no havendo qualquer discusso acerca da relao empregatcia existente no passado, mas sim quanto ao descumprimento de obrigao contratual, no sendo, desse modo, atribuda a competncia Justia especializada. Nesse sentido, j decidiu esta Cmara:
DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - De acordo com o Des. Relator. DES. MOTA E SILVA - Analisando o agravo retido, aviado contra deciso que rejeitou a preliminar de incompetncia da Justia Estadual, vejo que razo assiste parte. O art. 114 da CF/88, alm de estabelecer a competncia da Justia do Trabalho em razo da natureza das partes, conciliando e julgando os dissdios entre empregados e empregadores, estende tal competncia para atingir todas as controvrsias decorrentes da relao de trabalho, entre as quais se situam, indubitavelmente, aquelas originadas de controvrsias sobre o reajuste de complementao de aposentadoria pago por entidade de previdncia privada instituda pelo empregador com tal finalidade. Posto que seja a apelante uma fundao de previdncia privada, ela somente existe em razo dos vnculos trabalhistas existentes entre o participante e o mantenedor, j que a adeso ao fundo de penso tem como condio a existncia de vnculo empregatcio com o mantenedor. Alm do mais, no caso sub judice, o resultado da ao, ou seja, a procedncia ou no do pedido contido na inicial, est umbilicalmente relacionado com a natureza jurdica do auxlio-cesta alimentao concedido em conveno coletiva de trabalho, ou seja, se o auxlio-cesta alimentao concedido se enquadra ou no na norma contida no art. 457, 1, da Consolidao das Leis do Trabalho, matria eminentemente afeta Justia Especializada. Em momento nenhum se discutir a clusula contida no regulamento da 1 apelante. Nesse sentido, pacfica e atualssima a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
agravada: A questo suscitada no recurso extraordinrio j foi dirimida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, segundo as quais compete Justia do Trabalho o julgamento das questes relativas complementao de penso ou de proventos de aposentadoria, quando decorrente do contrato de trabalho (Primeira Turma, RE-135.937, Rel. Ministro Moreira Alves, DJU de 26.08.94, e Segunda Turma, RE-165.575, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJU de 29.11.94). Diante do exposto, valendo-me dos fundamentos deduzidos nesses precedentes, nego seguimento ao agravo de instrumento (art. 21, 1, do RISTF, art. 38 da Lei 8.038, de 28.05.1990, e art. 557 do CPC.). - 2. E, no presente agravo, no conseguiu o recorrente demonstrar o desacerto dessa deciso, sendo certo, ademais, que o tema do art. 202, 2, da CF no se focalizou no acrdo recorrido. 3. Agravo improvido (STF. 1 Turma. AI 198.260-1/MG. Relator Ministro Sydney Sanches. DJU de 16.11.2001). Servidor inativo da Fepasa - Ferrovia Paulista S.A. Competncia. - Se o servidor veio a aposentar-se sob o regime da CLT, competente para julgar as questes relativas complementao de aposentadoria a Justia do Trabalho. Inexistncia de ofensa ao disposto no art. 114 da Constituio. Recurso extraordinrio no conhecido (STF. 1 Turma. RE-135.937-4/SP . Relator Ministro Moreira Alves. DJU de 26.08.1994). Constitucional. Trabalho. Aposentadoria: complementao. Competncia da Justia do Trabalho. Normas contratuais: impossibilidade de sua apreciao em sede extraordinria. I. Complementao de penso ou proventos de aposentadoria decorrente do contrato de trabalho. Competncia da Justia do Trabalho. II. Interpretao de normas contratuais: impossibilidade em sede extraordinria. III. RE no conhecido (STF. 2 Turma. RE 165.575-5/RJ. Relator Ministro Carlos Velloso. DJU de 17.03.1995).
Sasse (primeira reclamada), autorizada a operar no ramo da previdncia privada, foi contratada pela CEF para suceder a PREVHAB, que anteriormente complementava a aposentadoria dos empregados da Caixa Econmica Federal, originrios do extinto BNH, conforme contrato acostado aos autos. E, finalmente, ressaltou que: a CEF a patrocinadora, e, ao lado de seus empregados, contribui com recursos destinados formao da reserva matemtica destinada a suplementar a aposentadoria de todos os seus empregados, concluindo que o pedido decorre do contrato de trabalho e nele est diretamente vinculado. No contexto em que foi decidida a matria, no h margem para se concluir pela violao do artigo 114 da Constituio Federal, uma vez que, assentando-se a causa de pedir na prpria relao de emprego, revela-se competente esta Justia especializada para apreciar e julgar o feito, nos termos do art. 114 da Constituio Federal. Agravos de instrumento da Sasse e da CEF no providos (TST-AIRR-1691/2001-011-03-00.5, 4 T. Rel. Ministro Milton de Moura Frana, DJ de 1.08.2003).
Pelo exposto, considerando tudo quanto foi visto, declaro a incompetncia da Justia Estadual. Casso a sentena hostilizada e determino a remessa dos autos Justia do Trabalho. Custas recursais, ex lege. DES. ARNALDO MACIEL - Da apelao - mrito. Insurge-se o apelante contra a deciso que julgou procedente o pedido inicial, para conden-lo ao pagamento do auxlio-cesta alimentao. O autor/apelado ajuizou ao de cobrana em desfavor do Bradesco Vida e Previdncia S.A., informando que recebe complementao de aposentadoria e que no lhe est sendo repassada a verba a que teria direito, qual seja auxlio-cesta alimentao. Inicialmente, necessrio ressaltar que o contrato firmado entre as partes diz respeito a plano de previdncia privada complementar, no qual o apelado figura como participante, mediante o pagamento de contribuies, visando, aps determinado perodo de contribuio, receber a complementao mensal aposentadoria paga pelo Regime Geral de Previdncia. Dessa maneira, os fundos de previdncia privada tm como finalidade a complementao da renda do trabalhador que se aposenta, em face da reduo de rendimentos, considerando-se os valores sensivelmente reduzidos dos proventos pagos pela previdncia oficial brasileira. Ora, ao recolher contribuio mensal a um plano de previdncia privada, o trabalhador visa primordialmente manuteno de sua condio financeira quando vier a se aposentar, evitando sofrer o declnio de seus rendimentos em face dos escassos proventos advindos do INSS. Assim, para que no sofram perdas salariais, os funcionrios aposentados devem receber todas as reposies de carter remuneratrio pagas aos ativos da mesma categoria, em razo dos princpios da isonomia e da paridade previstos constitucionalmente no art. 40, 4, da Constituio da Repblica.
No mesmo sentido a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho:

Agravo de instrumento da CEF e da Fundao dos Economirios Federais - Funcef. Competncia. Exame conjunto. Desprovimento. A C. SBDI-1 do TST vem se posicionando reiteradamente no sentido de que, quando a fonte da obrigao instituidora da complementao de aposentadoria decorre do contrato de trabalho, a competncia da Justia do Trabalho para conhecer e julgar a matria (TST, 6 Turma, AIRR n 167 704/2002-017-03-00, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, negaram provimento, v.u., DJ de 02.02.2007). Justia do Trabalho. Competncia. Art. 114 da Constituio Federal. Complementao de aposentadoria. Funcef. - Para a fixao da competncia da Justia do Trabalho, cumpre examinar qual a natureza do pedido manifestado em juzo: se vinculado ao contrato de trabalho ou ao contrato de adeso a plano de previdncia privada. O Regional, ao afastar a incompetncia da Justia do Trabalho, concluiu que o pedido est vinculado ao contrato de trabalho, consignando que, decorrendo a obrigao do contrato de trabalho dos recorridos para com a CEF, e, em sendo a Sasse mera executora das obrigaes de sua patrocinadora, a controvrsia tem existncia em razo prpria do contrato de trabalho, pois que, se no fosse a sua existncia, no se teria como discutir a presente pendenga. Explicitou tambm que: a
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Nessa esteira, faz-se necessria a anlise do auxlio-cesta alimentao pleiteado no caso em julgamento, verificando-se sua natureza, se remuneratria ou indenizatria. Com esse objetivo, vem o art. 457 da CLT dispor a respeito da remunerao, tratando o abono pago pelo empregador como integrante do salrio:
Art. 457. Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. 1 Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
plementao da aposentadoria dos ex-empregados quando percebido por aqueles em atividade. II - Decidida a questo com base na interpretao das normas estatutrias e no exame das circunstncias fticas da causa, esbarra o conhecimento do especial nos bices das Smulas 5 e 7 deste Tribunal. Agravo improvido (Nmero do processo: 2005/0202785-0, Relator: Ministro Sidney Benetti, data do julgamento: 18.09.2008, data da publicao: 08.10.2008).
Portanto, diante da literalidade da lei, incontestvel o fato do abono pago pelo empregador compor a remunerao. Dessa forma, possuindo o auxlio-cesta alimentao o carter remuneratrio e atuando como recomposio salarial concedida aos trabalhadores em atividade, deve ser estendido aos aposentados, sob pena de ser-lhes negada a equiparao de seus proventos com os salrios pagos s mesmas categorias de empregados das quais fizeram parte. Certo que, j foi firmado pelos tribunais do Pas, o auxlio-cesta alimentao trata de verba de carter salarial, de cunho assistencial, que integra o vencimento do empregado da ativa e deve incorporar o benefcio de aposentadoria complementar, pago pelo apelante aos empregados aposentados da instituio financeira em referncia. Nesse sentido, vem-se manifestando a jurisprudncia deste Tribunal:
Ao de cobrana. Conveno coletiva do trabalho. Abono e alimentao. Justia Trabalhista. Incompetente. Verba salarial. Incidncia para os ativos e inativos. - competente a Justia Comum para processar e julgar matria relativa complementao de aposentadoria em relao previdncia privada fechada, nada se discutindo sobre a relao de trabalho, dessa forma, no h que se falar em competncia da Justia Trabalhista. O abono e a alimentao previstos nas convenes coletivas do trabalho so considerados como verbas salariais, uma vez que incidem sobre a remunerao dos empregados ativos e que pela paridade constitucional devero tambm incidir sobre a aposentadoria dos inativos (Nmero do processo: 1.0024.06.0469269/001(1), Relator: Nicolau Masselli, j. em 27.02.2008, data da publicao: 14.03.2008).
A negativa de pagamento, aos inativos, dos abonos recebidos pelos trabalhadores em atividade seria negar o prprio fim que deveria ser alcanado atravs do plano de previdncia privada firmado, qual seja de complementar os parcos proventos pagos pelo Regime Geral de Previdncia, proporcionando ao aposentado a manuteno da mesma condio financeira ostentada quando em atividade no mercado de trabalho. Frise-se que o contrato de previdncia privada complementar contrato oneroso, atravs do qual os contratantes arcam com reiteradas contribuies pecunirias, tendo como contraprestao a complementao de suas aposentadorias pela contratada, visando equiparao entre os proventos dos aposentados com o vencimento dos empregados da ativa. Assim, conforme inclusive j pacificado pelo Superior Tribunal de Justia, assumindo o auxlio-cesta alimentao carter remuneratrio e incorporando ao salrio dos funcionrios da ativa para todos os efeitos, inquestionvel sua extenso aos inativos, visto que o ordenamento jurdico assegura a equiparao dos aposentados aos funcionrios em atividade. Quanto atualizao monetria, a despeito do que dispe o 2 do art. 1 da Lei 6.899/81, esta dever incidir a partir da data em que o objeto da prestao se tornou devido, e no da propositura da ao, sob pena de enriquecimento ilcito, conforme inclusive resta estipulado no art. 389 c/c os arts. 394 e 395 do Cdigo Civil de 2002, que estabelece a correo monetria como consequncia da mora do devedor, no importando a data da propositura da ao. Desse modo, decidiu bem a sentena, determinando que o pagamento do auxlio-cesta alimentao seja atualizado a partir de cada vencimento. Por todo o exposto, nego provimento ao agravo retido e ao recurso de apelao, mantendo-se na ntegra a sentena recorrida. Custas, pelo apelante. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - De acordo com o Des. Relator. DES. MOTA E SILVA - No mrito, acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, VENCIDO O DES. VOGAL. NEGARAM PROVIMENTO APELAO, UNANIMIDADE.
No mesmo sentido, o entendimento do STJ:

Agravo regimental. Previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Auxlio-cesta alimentao. Interpretao de clusula e reexame de prova. Smulas 5 e 7/STJ. I - Na esteira de precedentes desta Corte, o auxlio-cesta alimentao, por no constituir prestao paga in natura e em observncia ao princpio da isonomia, deve integrar a com-
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Ao de cobrana - Sentena - Cumprimento Honorrios advocatcios - Cabimento

Ementa: Ao de cobrana. Cumprimento de sentena. Honorrios advocatcios. Cabimento. - O fato de a Lei n 11.232/05 ter alterado a natureza e a tcnica da execuo de sentena, que deixou de ser tratada como processo autnomo, passando a constituir fase complementar de um mesmo processo, no trouxe qualquer modificao no que tange incidncia da verba honorria. Assim, entende-se que tambm no cumprimento de sentena haver condenao em honorrios advocatcios, como ocorre em toda e qualquer execuo. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.07.5309633/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ana Carolina Melo de Siqueira - Agravado: Banco Bradesco S.A. - Relator: DES. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009. - Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas DES. ELPDIO DONIZETTI - Ana Carolina Melo de Siqueira, qualificada nos autos, interps agravo de instrumento em face da deciso proferida pela Juza de Direito da 34 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte (reproduzida s f. 35/36-TJ), a qual, nos autos da ao de cobrana, em fase de cumprimento de sentena, ajuizada em desfavor de Banco Bradesco S.A., indeferiu o pedido de arbitramento de honorrios. Em sntese, a recorrente alega que so devidos os honorrios advocatcios na fase de cumprimento de sentena. Arremata requerendo o provimento do agravo para reformar a deciso recorrida. A parte agravada no apresentou contrarrazes. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Inicialmente, cumpre destacar que, antes da Lei n 11.232/2005, no havia dvidas acerca da fixao de honorrios advocatcios para a execuo, demanda autnoma, quer fosse execuo de ttulo judicial ou extrajudicial. Conquanto inexista sucumbncia, a instaurao da execuo exige esforo prvio e trabalho dos patronos das partes, o que merece ressarcimento.
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A incidncia de verba honorria na execuo, alis, est expressamente prevista no art. 20, 4, do CPC, que se encontra em consonncia com o princpio da causalidade. Ou seja, o executado deu causa a que o exequente movimentasse a mquina judiciria e, por isso, deve suportar os nus da sua conduta (inadimplncia). Com a adoo do processo sincrtico, que reuniu em uma s fase os processos de conhecimento e de execuo, passou-se a discutir a possibilidade de fixao de nova verba honorria na fase de cumprimento de sentena. Em razo do silncio da Lei n 11.232/2005, surgiram duas posies antagnicas na doutrina e jurisprudncia. Entendem alguns que, por no mais constituir o cumprimento (execuo) de sentena demanda autnoma, mas mera fase procedimental, no haveria incidncia de novos honorrios advocatcios. Trata-se de uma interpretao literal do art. 20, capu, e 4, do CPC, que, de fato, pressupe a existncia de sentena para que se possa falar em condenao a honorrios advocatcios, a qual no existir no procedimento de cumprimento de sentena. Essa corrente, contudo, no nos parece a mais adequada. O objetivo almejado pelo legislador com a adoo do sincretismo processual foi conferir maior celeridade e efetividade ao cumprimento das decises judiciais, eliminando procedimentos considerados entraves ao andamento do processo executivo. Entre as novas medidas a serem adotadas, est a multa de 10% incidente sobre o valor da condenao, caso o devedor no efetue o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias (art. 475-J). Essa multa, evidentemente, visa incentivar o devedor a adimplir de pronto a obrigao contida na sentena, efetuando o pagamento a que fora condenado. Ocorre que, ao se defender a no fixao de nova verba honorria na fase do cumprimento de sentena, a multa prevista no art. 475-J perderia sua eficcia coercitiva, e a nova sistemtica prevista na Lei n 11.232/2005 no surtiria os efeitos pretendidos, podendo ser, na verdade, at mais benfica para o devedor. Veja bem: antes da Lei n 11.232/2005, a execuo da sentena condenatria ao pagamento de quantia processar-se-ia em ao autnoma de execuo, com incidncia de novos honorrios advocatcios a serem fixados segundo os parmetros do art. 20, 4, do CPC. De um modo geral, os juzes fixavam a verba honorria em 10% sobre o valor da execuo. Com a nova lei, em no se cogitando de verba honorria, ter-se-ia, na fase de cumprimento de sentena, a incidncia apenas da multa do art. 475-J. Em termos prticos, ento, nada se teria alterado: adicionase a multa de 10%, mas, por outro lado, retira-se a con-
denao em verba honorria. De que adiantaria, ento, a nova sistemtica, segundo a qual, no cumprimento de sentena, utiliza-se a tcnica da coero (fixao de multa) e da execuo (constrio de bens)? Nesse contexto, de se entender que tambm no cumprimento de sentena haver condenao em honorrios advocatcios, como ocorre em toda e qualquer execuo. A especialidade do cumprimento de sentena - cujo escopo, reitere-se, conferir maior celeridade satisfao do direito reconhecido na deciso - a incidncia de multa de 10% sobre o saldo devedor caso no haja pagamento no prazo de quinze dias. Dessa forma, estar-se- incentivando o devedor a cumprir voluntariamente a obrigao reconhecida na sentena. Destaca-se que, nos termos do art. 475-I do CPC, o cumprimento de sentena far-se- por execuo, o que justifica o tratamento igualitrio entre este procedimento e o processo de execuo autnomo no que tange aos honorrios advocatcios. Concluindo, o fato de a Lei n 11.232/05 ter alterado a natureza e a tcnica da execuo de sentena, que deixou de ser tratada como processo autnomo, passando a constituir fase complementar de um mesmo processo, no trouxe qualquer modificao no que tange incidncia de honorrios advocatcios. Com base em tais fundamentos, reputa-se cabvel a fixao de honorrios advocatcios na fase do cumprimento da sentena. Corroborando tal entendimento, j se posicionou o STJ:
Processo civil. Cumprimento de sentena. Nova sistemtica imposta pela Lei n 11.232/05. Condenao em honorrios. Possibilidade. - O fato de se ter alterado a natureza da execuo de sentena, que deixou de ser tratada como processo autnomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento assegurado, no traz nenhuma modificao no que tange aos honorrios advocatcios. - A prpria interpretao literal do art. 20, 4, do CPC no deixa margem para dvidas. Consoante expressa dico do referido dispositivo legal, os honorrios so devidos nas execues, embargadas ou no. - O art. 475-I do CPC expresso em afirmar que o cumprimento da sentena, nos casos de obrigao pecuniria, se faz por execuo. Ora, se haver arbitramento de honorrios na execuo (art. 20, 4, do CPC) e se o cumprimento da sentena se faz por execuo (art. 475, I, do CPC), outra concluso no possvel, seno a de que haver a fixao de verba honorria na fase de cumprimento da sentena. - Ademais, a verba honorria fixada na fase de cognio leva em considerao apenas o trabalho realizado pelo advogado at ento. - Por derradeiro, tambm na fase de cumprimento de sentena, h de se considerar o prprio esprito condutor das alteraes pretendidas com a Lei n 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. De nada adiantaria a criao de uma multa de 10% sobre o valor da condenao para o devedor que no cumpre voluntariamente a sentena se, de outro lado, fosse eliminada a fixao de verba honorria, arbitrada no percentual de 10% a
20%, tambm sobre o valor da condenao. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 3 Turma, REsp 978.545/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11.03.2008, DJ de 1.04.2008, p. 1).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso e, por conseguinte, arbitro os honorrios para a fase do cumprimento de sentena em 10% sobre o valor exequendo. Custas recursais, ao final. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FBIO MAIA VIANI e ARNALDO MACIEL. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Partilha de bens - Imvel adquirido por subrogao - Regime de bens - Comunho parcial Partilha parcial dos imveis
Ementa: Apelao cvel. Partilha de bens. Imveis adquiridos por sub-rogao. Regime de comunho parcial de bens. Partilha parcial dos imveis. Sentena reformada em parte. - No se comunica bem adquirido em sub-rogao, quando o regime do casamento o da comunho parcial de bens. - Comprovado nos autos que os imveis a serem partilhados foram adquiridos por sub-rogao a outro imvel adquirido antes do casamento, partilhar somente a parte paga a mais com a ajuda da esposa. O mesmo acontecer para o imvel adquirido na constncia do casamento por sub-rogao a outro, mas s um dos cnjuges permanecer no pagamento do financiamento realizado aps a separao ou divrcio. APELAO CVEL N 1.0024.08.983063-2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1 V.F.P., 2) P.M.P. - Apelados: F.P.V. e P.M.P. - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO.
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Belo Horizonte, 24 de setembro de 2009. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Trata-se de apelaes interpostas por V.F.P .eP .M.P . em face dos mesmos, contra r. deciso que julgou parcialmente procedente o pedido na ao de partilha de bens. Inconformadas, recorrem as partes da sentena proferida em primeira instncia. Primeiramente, recorre a requerida, afirmando que o apartamento de Belo Horizonte foi adquirido por subrogao a outro apartamento adquirido pela recorrente antes de casada. Assim, afirma que dever ser partilhado apenas 1/3 deste apartamento. Quanto ao apartamento de Vila Velha-ES, afirma que foi adquirido durante a constncia do casamento, mas que 1/3 deste dever ser afastado da partilha, uma vez que o autor continuou pagando o financiamento realizado aps o divrcio. Por fim, recorre quanto ao veculo Peugeut 206, ano 2000, afirmando que a partilha dever ser realizada, pois continua em poder do requerente. O autor tambm apela e suscita intempestividade da contestao apresentada pela r, pugnando pelo desentranhamento dos documentos acostados, uma vez que no se encontram autenticados. Quanto ao mrito, afirma que o apartamento de Belo Horizonte, da Rua Jacu, foi quitado na constncia do casamento, para que pudesse ser alienado e adquirido o do Bairro So Lucas; portanto, dever ser partilhado inteiramente. Quanto ao apartamento de Vila Velha-ES, afirma que foi adquirido quando o casal j se encontrava separado de fato e que a Caixa Econmica Federal exigiu que o contrato fosse realizado em nome do casal, uma vez que, formalmente, ainda se encontravam casados. Assim, pugna para que este imvel no entre na partilha. Contrarrazes s f. 206/214 e 216/223. Conheo dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, h que apreciar a preliminar suscitada pelo segundo apelante, afirmando que a contestao est intempestiva, o que levaria aplicao da revelia e ao desentranhamento dos documentos acostados quela pea de defesa. Afirma o apelante que a contestao deveria ser protocolada at o dia 23.06.2008, pois o prazo para contestar ser contado da audincia. Assim, tendo a audincia ocorrido no dia 09.06.2008, contados os 15 dias, inclusive o da audincia, intempestiva a contestao protocolada no dia 24.06.2008. No merece razo o apelante. A contagem de prazo segue a regra do art. 184 do CPC, que dispe:
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Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos, excluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento. 1 [...] 2 Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao (art. 240 e pargrafo nico).
Dessa forma, ao seguir a regra acima, o prazo para contestar comea a ser contado do dia seguinte audincia, se dia til. Portanto, equivocada a afirmao de que o prazo se inicia no dia da audincia. Portanto, iniciado o prazo no dia 10.06.2008 e contados os 15 dias, o prazo findou-se no dia 24.06.2008. Sendo esta a data do protocolo, tempestiva a contestao. Ao alegar intempestiva a contestao, afirma, ainda, o apelante a necessidade de desentranhar os documentos acostados a ela. Tempestiva a contestao, mantidos os documentos. Rejeitada a preliminar. Passo ao exame do mrito e farei o julgamento dos recursos em conjunto. Afirma a requerida que o imvel da Rua Jacu foi adquirido por ela quando ainda solteira, sendo vendido para aquisio do apartamento da Rua Raul Henriot, o que presume a sub-rogao, pelo que dever ser partilhado somente 1/3 deste apartamento. J o requerente afirma que o apartamento da Rua Jacu foi quitado na constncia do casamento com sua ajuda, devendo ser partilhado integralmente. As partes casaram-se pelo regime de comunho parcial de bens. sabido que, na comunho parcial, no se comunicam os bens havidos antes do casamento, nem aqueles bens adquiridos em sub-rogao a estes. Dispem os arts. 1.658 e 1.659 do novo Cdigo Civil:
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar. [...]
O eminente Desembargador Wander Marotta citou o seguinte texto em um de seus votos, o que cabe ao presente caso:
Trata-se de sub-rogao real: uma coisa substituda pela outra. Mesmo adquirido a ttulo oneroso (quando, pela regra geral, entraria na comunho), se o novo bem ocupa o lugar de outro, que era prprio do adquirente, no se d a comunicao. o caso, por exemplo, da mulher que j possua um terreno, ao casar, e, posteriormente, aliena o imvel comprando com o produto da venda um apartamento. Este apartamento, que fica no lugar do terreno, vai integrar a massa dos bens prprios da mulher. Tambm bem prprio o dinheiro precedente da venda de um bem particular. A sub-
rogao real compreende a sub-rogao direta e a indireta. Pela primeira, a sada de um bem e a entrada de outro no patrimnio de um dos cnjuges ocorrem no mesmo negcio jurdico, utilizando-se nico instrumento, e a troca ou permuta exemplo expressivo deste caso. A sub-rogao indireta verifica-se quando o bem adquirido atravs de um negcio jurdico se deu com o produto da alienao de um bem prprio, por outro negcio jurdico. (Retirado da Apostila Praetorium de Direito de Famlia, Juliana Gontijo, p. 92, maio/2002.)
Porm, como a partilha est sendo discutida, no prevalecendo o acordado anteriormente, tenho que os dois imveis devero ser partilhados, mas de forma diversa da estabelecida na sentena. Ante tais consideraes, dou parcial provimento ao primeiro recurso, para determinar a partilha de 1/3 do apartamento de Belo Horizonte e 1/3 do apartamento de Vila Velha, e nego provimento ao segundo recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e MARIA ELZA. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO.
Portanto, o que se v que realmente houve a subrogao alegada pela primeira apelante, pelo que dever a sentena ser reformada nesta parte. O imvel pertencente somente requerida foi alienado pelo valor de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), sendo esse valor aplicado integralmente na aquisio do apartamento ora partilhado. O valor integral deste imvel foi de R$ 70.000,00 (setenta mil reais). Em sendo assim, somente 1/3 desse imvel dever ser partilhado entre o casal. Quanto ao imvel de Vila Velha/ES, dever ser partilhado, mas de forma diferente da determinada na sentena. O que se v dos autos que esse imvel foi adquirido por sub-rogao a um outro, de Vitria, que foi adquirido em 2003, quando as partes ainda se encontravam casadas. Este apartamento foi alienado por R$ 68.000,00, sendo esse valor aplicado na compra do imvel de Vila Velha, cujo valor restante foi financiado pelo segundo apelante. Portanto, como o requerente no conseguiu comprovar que poca da aquisio do imvel de Vitria o casal j se encontrava separado de fato, presume-se adquirido por esforo comum do casal. Assim, a parte sub-rogada dever ser partilhada para a requerida. Desse modo, o requerente ter, exclusivos dele, 2/3 do imvel, devendo partilhar 1/3 com a requerida. Por fim, quanto ao veculo Peugeut 206 requerido pela requerida, sem razo, pois se v que o mesmo foi alienado em 2003, quando o casal ainda se encontrava casado, presumindo-se que o valor apurado foi utilizado em favor do casal. No h que se falar em partilha desse bem. Na verdade, o que se pode perceber, a princpio, aps leitura e anlise de todo o processo, que, inicialmente, a forma da partilha seria a estabelecida no documento de f. 66 dos autos, qual seja um acordo entabulado pelo casal, registrado em cartrio, de como seria a partilha dos bens. Pelo documento, a requerida ficaria com os bens de Belo Horizonte, ou seja, o apartamento do Bairro So Lucas, e o requerente com o apartamento de Vila Velha mais um veculo. Portanto, no procede essa discusso dos autos, pois, ao que parece, o casal estava muito bem resolvido.
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Reparao de danos - Produo de soja - Ataque de fungo - Lavoura - Prejuzo - Fungicida Ineficcia - Utilizao incorreta - Prova
Ementa: Apelao cvel. Reparao de danos. Produo de soja. Ataque de fungo. Prejuzo na lavoura. Utilizao de fungicida. Ineficcia. Prova da incorreta utilizao do produto. Improcedncia. - Tendo a prova oral demonstrado que o requerente no utilizou em sua lavoura, de forma preventiva, o fungicida produzido e comercializado pelos requeridos, tal como determina sua bula e conforme orientou o vendedor, utilizando-o aps o surgimento do fungo, no h falar em culpa destes no caso de prejuzos sobrevindos pela ineficcia do produto no combate doena. A utilizao inadequada do produto demonstra a culpa exclusiva do requerente, que, alis, no tem com os requeridos uma relao de consumo. APELAO CVEL N 1.0182.06.001331-1/003 Comarca de Conquista - Apelante: Alaor Bovi Apeladas: Bayer Cropscience Ltda. e Bolsa de Insumos de Patrocnio Ltda. - Relator: DES. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de agosto de 2009. - Luciano Pinto - Relator.
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Notas taquigrficas DES. LUCIANO PINTO - Alaor Bovi ajuizou ao de reparao de perdas e danos contra Bayer Cropscience Ltda. e Bolsa de Insumos de Patrocnio Ltda. Narrou ser agricultor na regio de Conquista, onde cultiva h mais de cinco anos soja, milho e arroz, e que sua safra de soja de 2003/2004 teria sofrido uma perda de produo de 732 sacas, perfazendo um prejuzo financeiro na ordem de R$ 29.280,00. Disse que sua lavoura teria sido atacada por um fungo conhecido como ferrugem asitica, que j havia sido identificado em vrias outras regies do pas, tendo utilizado o fungicida Stratego 250 EC, de fabricao da primeira r e recomendado pela segunda, comerciante do produto, na preveno e combate da doena (f. 05). Contudo, alega que, embora tenha recebido do engenheiro agrnomo que prescreveu o produto todo acompanhamento tcnico e inspeo em sua lavoura de soja, alm de receber diagnsticos e orientaes tcnicas acerca das medidas e quantidades estipuladas conforme rtulo e bula do produto, para sua aplicao na lavoura, no obteve xito quanto ao resultado esperado, visto que se mostrou ineficiente na preveno e combate ao fungo causador da ferrugem asitica. Disse haver relao de consumo entre ele e os rus, uma vez que o primeiro produziu o produto e o segundo o comercializou, de modo que recaa sobre ambos responsabilidade solidria sobre seus efeitos, ao influxo do CDC. Discorreu sobre sua boa-f em relao eficcia do produto na proteo da lavoura contra a ferrugem asitica, noticiada em publicidade, anncio e rtulo do produto, alm de atestada pelo assistente tcnico do fornecedor, que o teria receitado. Narrou sobre a divulgao do Stratego 250 EC na regio e que ele teria sido registrado no Ministrio da Agricultura em 09.09.2003, a seu aviso, fora do prazo determinado pela comisso de Fitopatologia da XXV RPSRCB (Reunio de Pesquisa de Soja da Regio Central do Brasil), que disse ser at 30.08.2003. Discorreu sobre a responsabilidade objetiva dos rus no tocante aos prejuzos que teve em razo da ineficincia do produto, transcrevendo inmeras jurisprudncias sobre o tema e, ao final, requereu a procedncia da ao. Juntou documentos. O ru Bayer Cropscience Ltda. contestou a ao s f. 119/163. Em suma, nega a relao de consumo entre as partes, pois entende que o agricultor, ao utilizar o fungicida na sua lavoura, o faz como investimento na sua produo, no se enquadrando, portanto, no rol de consumidor final.
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Adiante, sobre a alegao de vcio do produto, ressaltou no ter havido prova pericial no tempo correto, acerca dos danos que ele teria causado. Acrescentou que a documentao juntada pelo autor no comprovava os critrios que ele utilizou na aplicao do produto e que o documento de f. 28 indicava que o produto teria sido adquirido para Antracnose, e no para ferrugem asitica (f. 130). Disse, mais, que o autor no comprovou ter sua lavoura sido atacada pela ferrugem asitica, nem que utilizou o produto na dosagem indicada, porquanto teria plantado 38 hectares (f. 05), mas adquiriu o fungicida para combater 50 hectares de lavoura (nota fiscal de f. 34), sabendo que seriam necessrias duas aplicaes sobre o plantio, em se observando a forma indicada pelo fabricante. Concluiu que, se utilizao do fungicida houve, essa se teria dado em diluio inadequada, ou seja, fora dos padres indicados para sua eficcia. Verberou as alegaes acerca do montante que o autor costuma produzir; sobre o valor da saca de soja indicada na inicial e do motivo da alegada reduo da produo. Adiante, discorreu sobre estudos feitos no clima da regio da lavoura do autor, no ano de 2003, cujas concluses se deram no sentido de que um veranico atrasou o plantio e, via de consequncia, tambm a colheita, e tal fato que teria causado a queda naquela produo. Por fim, negou qualquer responsabilidade de sua parte sobre os danos alegados e requereu a improcedncia da ao. Juntou documentos. De sua vez, Bolsa de Insumos de Patrocnio Ltda. contestou a f. 490/513. Em suma, ataca as alegaes do autor no tocante relao de consumo; discorre sobre a ferrugem asitica; narra as condies climticas da poca do plantio do autor; e assinala a legalidade na comercializao do fungicida Stratego. Adiante, esclareceu que referido fungicida tinha funo preventiva no tocante ferrugem asitica, embora o autor o tivesse utilizado no combate a ela, ressaltando a ausncia de nexo causal entre o alegado dano e o produto em si. Sobre os danos materiais, disse no ter o autor comprovado a rea plantada nem quanto ele teria colhido nas safras dos anos anteriores, no atacadas pelo fungo, acrescentando, ainda, a ausncia da prova da queda de produo. Negou sua responsabilidade por qualquer dano na safra do autor, insistindo em que, caso tenha mesmo havido tal dano, ele teria sido causado pelo mau uso do fungicida.
Pediu a improcedncia da ao. Juntou documentos. O autor impugnou ambas as contestaes. O feito teve curso normal, com realizao de audincia de instrumento e julgamento f. 1327/1332, na qual foi tomado o depoimento pessoal do autor e ouvida uma testemunha arrolada por ele. Adiante, as partes apresentaram razes finais, sob a forma de memorial. Sobreveio sentena s f. 1.531/1.534, que julgou improcedente o pedido, ao fundamento de no ter o autor utilizado o fungicida como preventivo da infestao da ferrugem asitica, para o qual ele era indicado. O autor apresentou apelao s f. 1.536/1.577. Inicialmente, insiste no fato de haver relao de consumo entre ele e os rus, de modo a se aplicar o CDC no caso dos autos. Discorreu longamente sobre o tema, transcrevendo inmeras jurisprudncias. Adiante, disse que a sentena no se ateve s provas dos autos, arrimando-se unicamente no posicionamento pessoal da testemunha ouvida, de no indicar fungicida preventivo, visto que tal posicionamento no obrigatoriamente seria tambm o seu. Mais, disse que a sentena no atentou para os esclarecimentos prestados no seu depoimento pessoal nem na documentao dos autos, segundo os quais ele teria utilizado o produto tal como recomendado pelo fabricante e pelo fornecedor, sem, contudo, apresentar qualquer eficcia. Repete outras vezes as mesmas teses acerca das provas produzidas e, ao final, pede o provimento de seu recurso e a procedncia da ao. Os rus apresentaram contrarrazes. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. O apelante, assinalando que a documentao juntada nos autos e o seu depoimento pessoal comprovavam suas alegaes iniciais, tendo a sentena se arrimado unicamente em depoimento de testemunha para concluir pela improcedncia do pedido, requereu a reforma total da sentena e a condenao das rs, solidariamente, pelos prejuzos que lhe sobrevieram em razo da ineficcia do fungicida produzido e comercializado por elas. Sobre a questo da aplicao do CDC no caso dos autos, assinalo que aqui ela incua, haja vista que a prova da alegao do apelante (autor) lhe caberia mesmo que se conclusse pela relao de consumo. Isso porque, como j se pacificou nos tribunais, a inverso do nus da prova no uma medida imposta sempre que a demanda se oriente ao influxo do CDC. Em verdade, tal inverso somente se aplica quando haja patente hipossuficincia do consumidor quanto capacidade de produzi-la e cabe esclarecer que referi-
da hipossuficincia no apenas a financeira, mas, principalmente, quando os elementos da prova se encontrem com a parte contrria e, assim, fica o consumidor impossibilitado de apresent-las. Aqui, a prova cumpria ao apelante. Primeiro, porque - bom que se esclarea - a relao entre as partes no de consumo, j que todo bem ou servio implementado no desenvolvimento da lavoura de no subsistncia insumo, pois a produo comercializada exclui o agricultor da situao de consumidor final daquele bem ou servio. Segundo, porque somente o prprio autor possua meios de apresentar a prova do que alegou, consistente na demonstrao da rea cultivada, da aquisio do fungicida, da utilizao do fungicida da forma prescrita na sua bula, da infestao da sua lavoura pela ferrugem asitica, da colheita reduzida e da queda da produo. Aos rus seria impossvel o levantamento de tais informaes por meio de prova cabal. Com isso, impe-se o julgamento do feito com as provas produzidas nos autos, no se aplicando a inverso do nus da prova. Adentrando o ncleo da matria, que a questo de se saber se o apelante utilizou ou no o produto Stratego 250 EC, indicado como preventivo do ataque do fungo ferrugem asitica, da forma como consta na sua bula e conforme orientao do comerciante, ressalto que a nica prova concreta sobre tal questo foi mesmo a oral, uma vez que no h nos autos qualquer registro documental acerca dela. De incio, cumpre salientar que a bula do produto, cuja cpia est as f. 601/605, confirma sua indicao preventiva no tocante ferrugem asitica, pois nela se l:
Em soja, para o controle ao mesmo tempo de ferrugem, crestamento foliar e septoriose, realizar 2 aplicaes preventivas, ambas na fase reprodutiva da cultura. Em lavouras semeadas at final de outubro, fazer a primeira aplicao no incio da formao de gros (R5.1) e a segunda, na fase de meia granao (R5.3).
De outro lado, o autor confirma na inicial sua cincia quanto indicao do produto para fins preventivos, pois assinalou, f. 15, o seguinte:
Nesta nova relao de fungicidas indicados para o controle preventivo da ferrugem, continha o produto Stratego 250 EC, o qual fora recomendado atravs de votao feita pela comisso, condicionando aprovao do registro no MPA at 30 de agosto de 2003.
Com isso, dvidas no restam quanto correta informao prestada ao apelante acerca da utilizao do produto, contrariando seu argumento no sentido contrrio. Partindo de tal certeza, o que se extrai da prova oral que o apelante no aplicou o fungicida da forma indicada.
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Primeiro, disse o apelante, na inicial, precisamente s f. 05 e 06, que:

[...] recebeu de seu engenheiro agrnomo, que prescreveu o produto, todo acompanhamento tcnico e inspeo em sua lavoura de soja. Tendo, inclusive, recebido diagnsticos e orientaes tcnicas para o momento da aplicao do fungicida na lavoura [...].
Ora, se o apelante foi orientado por seu engenheiro agrnomo quanto ao momento da aplicao do fungicida, isso significa dizer que ele somente aplicou o produto depois do surgimento da ferrugem asitica em sua lavoura, haja vista que o referido engenheiro afirmou em seu depoimento, s f. 1.331/1.332:
[...] que o depoente, no mbito de sua atividade, no recomenda a aplicao preventiva de qualquer agrotxico; que o fabricante do produto Stratego, no entanto, recomenda que a utilizao do produto seja feita dessa forma, ou seja, independentemente do aparecimento de sintomas de doena ou praga na lavoura; [...]; que, no tocante a qualquer doena e, especificamente, ferrugem asitica, o depoente segue a recomendao da Embrapa, no sentido de que, em se tratando de soja, a aplicao de qualquer fungicida deve ser feita quando do aparecimento do (sic.) primeiros sintomas ou sinais da doena; [...].
momento da utilizao do produto (vide f. 06 da inicial), fora convir que no houve aplicao do fungicida quando a lavoura estava com 20 dias de plantio, contrariando a indicao da bula do produto e a orientao passada pelo seu vendedor. Por fim, veja-se que o apelante ressalta, f. 1.554 de seu recurso, a prova emprestada que trouxe aos autos, consistente no depoimento do engenheiro agrnomo Jos Roberto Scaramuza Junior, s f. 1.335/1.339. Contudo, a leitura de tal depoimento demonstra exatamente que o prejuzo nas lavouras da regio de Uberaba e Sacramento se deu no pela ineficincia do fungicida Stratego, mas por razes outras. Veja-se o que disse a referida testemunha, f. 1.335 e 1.336:
[...] que o Stratego eficiente no combate ferrugem desde que aplicado no momento correto; que nesta poca (safra 2003/2004), varios (sic.) fatores ocorreram para o no controle da ferrugem: 1 - plantio atrasado devido a chuvas excessivas; 2 - os agricultores no acreditavam e no conhecimento a doena (sic.); 3 - falta generalizada de fungicidas para o controle da doena; 4 - uso inadequado dos fungicidas; [...] que o Stratego usado de forma preventiva na fase vegetativa; [...] que, na safra 2003/2004, houve falta no fornecimento de fungicidas e o Stratego foi usado em grande quantidade de forma curativa; que o depoente no orientou o uso de Stratego de forma curativa; [...].
Adiante, possvel constatar uma desarmonia entre o depoimento pessoal do apelante e o depoimento da sua testemunha, o engenheiro agrnomo que o orientou e acompanhou a lavoura da soja. Isso porque o apelante disse ter aplicado o fungicida depois de vinte dias do plantio, repetindo a aplicao dentro de 12 dias, (f. 1.328/1.329): que aplicou o produto conforme orientao do vendedor, ou seja, depois de vinte dias do plantio, repetindo a aplicao dentro de doze dias, na mesma dosagem. J em seu depoimento, o engenheiro afirmou (f. 1.330):
[...] que a primeira visita que fez propriedade ocorreu depois de vinte (20) dias do plantio, mais ou menos; que inspecionou a lavoura do requerente, inclusive usando uma lupa, constatando que no local ainda no havia infestao da praga denominada ferrugem asitica; que no recomendou a aplicao de qualquer fungicida ao requerente; que retornou na lavoura do requerente depois de uns vinte (20) dias, constatando que ali no havia infestao da ferrugem; que, nessa ocasio, soube pelo requerente que no local havia sido feita uma aplicao do fungicida Stratego; que, ao visitar a lavoura pela terceira vez, depois de mais dezoito (18) dias, j constatou a infestao da doena na lavoura, sendo que o requerente fez no local a segunda aplicao do fungicida; [...].
Dessarte, no h nos autos qualquer prova que confirme as alegaes do apelante. Por fim, embora no seja o motivo vertente da improcedncia do pedido, porquanto a ausncia da prova do uso adequado do fungicida Stratego e de sua ineficincia o , ressalte-se que o apelante em momento algum provou o dano que sofrera e para o qual pretende ressarcimento. No h quaisquer documentos acerca da rea do plantio, nem de produes anteriores, nem da colheita prejudicada pelo fungo ferrugem asitica, nem do montante do prejuzo, tendo o apelante se cingido a narrar tais questes. Assim, estou que no merece qualquer reparo a sentena, que julgou de acordo com as provas dos autos. Isso posto, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA DE PAOLI BALBINO e LUCAS PEREIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Ora, se aos engenheiro esteve recomendou o uso em sua inicial ter

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vintes dias do plantio, quando o na lavoura do apelante, ele no do fungicida, e o apelante afirmou seguido sua orientao acerca do
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Dvida - Dilao probatria - No cabimento Documento - Declarao de nulidade Inadmissibilidade

Ementa: Apelao cvel. Suscitao de dvida. Produo de prova pericial. No cabimento. Limites ao julgamento da dvida. Impossibilidade de se declarar nulidade. - A suscitao de dvida no a via adequada para se investigar e averiguar a autenticidade de documentos, no cabendo a produo de prova testemunhal ou pericial. - No se pode admitir que, no curso de uma suscitao de dvida, procedimento de natureza meramente administrativa, se declare a nulidade de documento j levado a registro, adentrando-se em questes fticas e de direito que devam ser objeto de ao prpria. APELAO CVEL N 1.0283.08.008481-9/001 Comarca de Guaransia - Apelante: Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo - Apelados: Museu Eduardo Andr Matarazzo de Armas, Veculos e Mquinas e outro Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009. Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. BRANDO TEIXEIRA - Em comento, apelao cvel interposta em face da r. sentena de f. 431/435, que, nos autos da suscitao de dvida formulada pela oficiala do registro civil de pessoas jurdicas da Comarca de Guaransia, declarou
nulo o registro do documento de folhas 37/38, relativo ao ato de assuno ao cargo de presidente vitalcio do Museu de Armas e Mquinas pelo requerente Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo (sic).
Na inicial da suscitao de dvida, a oficiala informou que, em 11.05.2007, Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo requereu o registro de seu ato de assuno ao cargo de presidente vitalcio do Museu de Armas, Veculos e Mquinas, cargo anteriormente ocupado por seu falecido pai. Afirmou que o pedido foi fundamentado em clusula estatutria do museu que previa, em
caso de falecimento do presidente, sua substituio pelos descendentes de primeiro e segundo grau, em linha reta. Seguiu aduzindo que, aps a publicao do edital chamando interessados, foi realizado registro requerido, mas, em 04.12.2007, Patrcia Marta Matarazzo compareceu serventia requerendo o registro de seu nome para a assuno do cargo de presidente do Museu. Em razo da incompatibilidade, a oficiala suscitou dvida ao Juzo da Comarca de Guaransia. O Museu de Armas, Veculos e Mquinas Eduardo Andr Matarazzo apresentou manifestao s f. 138/142, alegando que o art. 10 de seu estatuto social, utilizado como fundamento do pedido de registro formulado por Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo, foi alterado em assemblia ocorrida em 25.03.1999. O MM. Juiz, analisando o feito, declarou nulo o registro. Inconformado, Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo, na qualidade de terceiro interessado, aviou recurso de apelao s f. 465/480. Nas razes recursais, suscitou preliminar de nulidade da sentena por cerceio de defesa, em razo de no ter sido realizada percia para verificao da autenticidade dos documentos apresentados por Patrcia Marta Matarazzo e das assinaturas neles constantes. No mrito, sustentou que os documentos no possuem f pblica, sendo seu requerimento de registro vlido e fundamentado, com comprovao de seu direito de assumir o cargo de presidente do Museu de Armas, Veculos e Mquinas. Juzo de admissibilidade. Admito o recurso interposto, porque presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade. Preliminar - nulidade da sentena por cerceamento de defesa. Em razes recursais, o apelante aventou preliminar de nulidade de sentena por cerceamento de defesa, porque no realizada percia para verificao da autenticidade dos documentos apresentados por Patrcia Marta Matarazzo e das assinaturas neles constantes. Data venia, esta preliminar no merece acolhida. A dvida suscitada em face da apresentao de certo ttulo para registro e revela dvida do oficial em admiti-lo ao registro. A procedncia da dvida tem como consequncia inexorvel a manuteno da reserva do oficial em acolher o ttulo apresentado para registro. Por sua vez, a improcedncia da dvida tem como corolrio a aceitao do ttulo apresentado para registro. O procedimento de dvida tem natureza administrativa, circunscrita a tema e a questes registrais. Outras questes, que no digam respeito ordem dos registros ou a meros requisitos formais dos ttulos para serem admitidos ao registro, colocam-se fora do mbito da soluo da dvida. O procedimento da dvida s deve resolver as questes suscitadas pelo oficial para proceder ao registro do ttulo. O procedimento de dvida no
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resolve questes de fundo relacionadas mediatamente com a formao dos ttulos, mas to somente s formalidades relacionadas imediatamente com o ttulo. Verifica-se, assim, que a suscitao de dvida no a via adequada para se investigar e averiguar a autenticidade dos documentos apresentados por Patrcia Marta Matarazzo. Dessa forma, descabe a produo da prova pericial que o apelante imputa imprescindvel. o que se colhe da doutrina de Walter Ceneviva, verbis:
Todos os documentos de que dispuser o interessado e que estiverem na posse do oficial devem ser encaminhados ao juiz para que este deles conhea. Descabendo, nesse procedimento, uma instruo formal, a parte deve propiciar toda soma de elementos probantes de que dispuser, pois a dvida no se compatibiliza com uma instruo demorada ou feita por etapa nem com a prova testemunhal ou pericial (CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Pblicos comentada. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 357).
Estado de So Paulo, antiga localizao da sede do Museu. Afirmou que o art. 10, 1, do Estatuto do Museu, com a alterao sofrida no ano de 1999, previa a sucesso do cargo de presidente vitalcio pelo descendente indicado por este, tendo o falecido Eduardo Andr Matarazzo indicado seu nome para sucesso, por meio de documento registrado em cartrio. Diante dessa circunstncia, a oficiala do Registro Civil de Pessoas Jurdicas da Comarca de Guaransia suscitou dvida perante o Juzo a quo. Analisando as narrativas da oficiala e dos interessados (Museu de Armas, Veculos e Mquinas; Patrcia Marta Matarazzo; Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo), bem como os documentos juntados aos autos, a MM. Juza concluiu:
[...] manifesta a nulidade do documento de f. 37/38 e, em consequncia, a nulidade do registro concretizado pela Oficiala da Serventia. Posto isso, com suporte nos arts. 198 e seguintes da Lei n 6.015/73, declaro nulo o registro do documento de folhas 37/38, relativo ao ato de assuno ao cargo de presidente vitalcio do Museu de Armas e Mquinas pelo requerente Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo (sic, f. 434/435).
Dessa forma, rejeito a preliminar. Mrito. Em maio de 2007, Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo formulou, ao oficial de registro de pessoas jurdicas, pedido de registro do ato de assuno ao cargo de presidente vitalcio do Museu de Armas, Veculos e Mquinas, inscrito no CNPJ sob o nmero 57.024.846/0001-89. Para tanto, apresentou os seguintes argumentos:
[...] foi eleito Presidente Vitalcio o fundador Eduardo Andr Matarazzo - artigo 29. O Presidente Vitalcio faleceu no dia 3 de maro de 2002 - estando desde essa data vago o cargo. Cabe, por isso, substitu-lo, na forma do artigo 10, inciso I, por descendente em linha reta, em primeiro grau. O ora requerente Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo descendente em linha reta, em 1 grau, pois filho do falecido Eduardo Andr Matarazzo (sic, f. 37).
Data venia, no se pode admitir que, no curso de uma suscitao de dvida, procedimento de natureza meramente administrativa, se declare a nulidade de documento j levado a registro, adentrando-se em questes fticas e de direito que devam ser objeto de ao prpria. A suscitao de dvida regulamentada pelo art. 198 da Lei 6.015/73:
Art. 198. Havendo exigncia a ser satisfeita, o oficial indicla- por escrito. No se conformando o apresentante com a exigncia do oficial, ou no a podendo satisfazer, ser o ttulo, a seu requerimento e com a declarao de dvida, remetido ao juzo competente para dirimi-la [...].
Objetivando comprovar tais alegaes, Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo juntou cpias do Estatuto Social do Museu de Armas, Veculos e Mquinas e outros documentos, dentre os quais a certido de bito de seu pai, Eduardo Andr Matarazzo, que deixou outros dois filhos (Francisco Eduardo Matarazzo e Patrcia Marta Matarazzo - f. 45). Recebido o pedido, a oficiala do Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas de Guaransia publicou edital para conhecimento de terceiros e, em sequncia, efetivou o registro, nos termos requeridos por Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo. Todavia, em dezembro de 2007, Patrcia Marta Matarazzo compareceu ao referido cartrio e apresentou diversos documentos que, segundo ela, demonstrariam seu direito assuno do cargo de diretora presidente, asseverando que tais documentos no haviam sido registrados no Cartrio de Guaransia, mas sim no Cartrio de Bebedouro, no
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Sobre o procedimento de suscitao de dvida e os limites de seu julgamento, Walter Ceneviva leciona:
A dvida o pedido de natureza administrativa, formulado pelo oficial, a requerimento do apresentante de ttulo imobilirio, para que o juiz competente decida sobre legitimidade de exigncia feita, como condio de registro pretendido [...] No processo de dvida no se pode discutir se houve implemento, ou inadimplemento de obrigaes, suas conseqncias jurdicas. Na instncia administrativa, em que circula a dvida de serventurio, o que se olha o aspecto regulamentar dos registros pblicos. Havendo ttulos em conflito o juzo corregedor pode, apenas, fazer deles uma verificao objetiva, determinando o registro daquele que aparea em situao de superioridade sob a luz de seu exame formal (CENEVIVA, Walter. Op. cit., p. 346 e 352/353).
luz de tal doutrina e considerando os fatos acima narrados, especificamente as argumentaes e docu-
mentos apresentados por Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo e Patrcia Marta Matarazzo, conclui-se que a questo sob exame de natureza no administrativa, no se referindo a direito registral propriamente. Envolve, na realidade, a apreciao de diversas questes fticas e jurdicas intrinsecamente ligadas validade tanto dos documentos apresentados por Fernando Jernimo Baptistete Matarazzo quanto dos documentos apresentados por Patrcia Marta Matarazzo. Nesse ponto, importante ressaltar que a oficiala agiu de acordo com as normas legais ao suscitar a dvida antes da efetivao do registro pleiteado por Patrcia Marta Matarazzo. Todavia, aps a averiguao de todas as questes fticas e jurdicas debatidas pelas partes, conclui-se que elas dependem de ampla dilao probatria, porque influenciam tanto no registro j efetivado quanto no registro pleiteado por Patrcia Marta Matarazzo. Enfim, so questes que no podem ser analisadas e julgadas no presente procedimento, devendo-se ordenar a remessa das partes s vias ordinrias. Concluso. Pelo exposto, levando em conta que a dvida foi suscitada quanto ao registro de ttulo apresentado por Patrcia Marta Matarazzo, dou provimento ao recurso para reformar a sentena, cassando o julgamento de nulidade do ttulo registrado, para julgar procedente a dvida, porm para se manter a recusa do ttulo ento apresentado, ressalvando apresentante valer-se das vias ordinrias para a pretenso de desconstituio do ttulo registrado e do registro respectivo. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CAETANO LEVI LOPES e AFRNIO VILELA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de julho de 2009. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - Trata-se de apelao interposta por Eleutrio Leito Neto (ME) contra a sentena de f. 48/52, que, em autos de ao de revogao de doao aforada pelo Municpio de Aimors em face do apelante, julgou procedente o pedido inicial para revogar a doao do imvel descrito na inicial e determinar sua reverso ao patrimnio do Municpio e, por consequncia, cancelar a escritura pblica e o respectivo CRI. Alm disso, determinou que o apelante, em 90 dias aps o trnsito em julgado, promovesse a retirada das benfeitorias, condenando-o, ainda, ao pagamento de custas e honorrios, arbitrados em 15% sobre o valor da condenao. Nas razes recursais de f. 55/67, o apelante preliminarmente aponta a ocorrncia de cerceamento de defesa, tendo em vista o no atendimento do pedido de oitiva de testemunhas. Alega ainda que sua defesa administrativa no foi julgada e que o prazo comeou a fluir da data do registro. Quanto aos honorrios, alega que no so devidos aos procuradores municipais. Como relatrio, adoto ainda o da r. deciso, acrescentando que as contrarrazes foram apresentadas. Deixei de remeter os autos douta PGJ, tendo em vista a desnecessidade de interveno no feito. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, tenho que no acarreta cerceamento de defesa o indeferimento da produo de prova requerida pelo apelante, qual seja depoimento do representante do Municpio ou do oficial do Cartrio de Registro de Imveis. Cabe ao juiz, diante do acervo probatrio existente nos autos, decidir acerca da possibilidade de julgamento antecipado da lide, conforme determina o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 330, inciso I. No causa de nulidade o indeferimento de prova requerida, quando convencido o julgador de que as provas constantes dos autos so suficientes para formar o seu convencimento, prescindindo de designao de audincia de instruo e julgamento. Nesse sentido:
irrelevante a concordncia de ambas as partes, quanto ao julgamento antecipado da lide, que constitui faculdade atribuda ao juiz, sustenta acrdo em JTA 39/54. A nosso ver, porm, essa faculdade s existe se a questo no for unicamente de direito; do contrrio, ser dever, e no faculdade (RTJ 84/225).
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Ao revocatria - Doao - Bem pblico Encargo - Descumprimento - Revogao

Ementa: Ao anulatria de ato jurdico. Doao. Encargo. Bem pblico. No utilizao para os fins que justificaram a doao. Revogao. APELAO CVEL N 1.0011.08.020416-4/001 Comarca de Aimors - Apelante: Eleutrio Leito Neto ME (Microempresa) - Apelado: Municpio de Aimors Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-
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In casu, a questo restou devidamente esclarecida atravs dos demais meios de prova carreados aos autos, sendo prescindvel a prova testemunhal, configurando-se hiptese de realizao do julgamento na forma acima prevista. Preliminar rejeitada. A meu juzo, a sentena apelada no merece reforma. Nos termos da escritura pblica de f. 27, expressamente foi prevista a revogao da doao no caso de no cumprimento da finalidade da cesso, com a utilizao produtiva do imvel, instalando-se empresa. Nos termos do documento de f. 32, conforme vistoria realizada no local, constatou-se que no havia qualquer atividade industrial no local, fato que no foi sequer negado pelo apelante. O prazo para a implantao deveria ser computado a partir da escritura de doao, conforme expressamente previsto no ato. Assim, as assertivas lanadas no apelo no encontram guarida na prova trazida aos autos, que autoriza a anulao da doao e a reverso da propriedade ao Municpio, nos termos do art. 555 do Cdigo Civil: A doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexecuo do encargo. Nesse sentido, este egrgio Tribunal de Justia j decidiu:
Civil/processual civil. Doao. Inexecuo do encargo. Resoluo. Direito de o Municpio/doador reaver o imvel. Prazo prescricional. Inteligncia dos arts. 960 e 177 do Cdigo Civil de 1916 e 3 da Lei Municipal n 821/93, de Francisco S. Sentena de procedncia. Rejeitadas as preliminares, recurso desprovido. Rejeitadas as preliminares, nega-se provimento a recurso interposto contra sentena que julgou procedente o pedido feito por Municpio/doador, diante da manifesta inexecuo do encargo, pela donatria, no prazo previsto pela lei local pertinente (Apelao n 1.0000.00.303991-4/000(1). Rel. Des. Pedro Henriques. Data do acrdo: 12.02.2004. Data da publicao: 30.04.2004). Ao de reverso de imvel. Doao de bem pblico. Encargo. No atendimento. Reverso ao Municpio. - A reverso de imvel doado ao patrimnio da Municipalidade imperativo legal que no pode ser descumprido pelo chefe do Executivo, por ser ato vinculado s condies que ensejaram a doao. Em reexame necessrio, reforma-se a sentena. Prejudicado o recurso de apelao (Apelao n 1.0000.00.342992-5/000(1), Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel. Data do acrdo: 16.12.2003. Data da publicao: 11.03.2004). Apelao cvel. Ao de anulao de escritura pblica e registro. Doao com encargos. Descumprimento. Reverso e restituio do imvel. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. - Nos termos da lei de regncia civil, o donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Dessarte, havendo encargo de construo de obra (estdio de futebol) para a perfectibilizao da doao feita, no cumprido pelo donatrio, de rigor a reverso da doao realizada. No
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h que se falar em prescrio do direito de ao para desfazer a doao e reaver o imvel, pois tal prazo sequer comeou a escoar (Apelao n 1.0073.02.0088917/001(1), Rel. Des. Clio Csar Paduani, data do acrdo: 10.02.2004, p. em 05.03.2004).
Tampouco h que falar pela impossibilidade da condenao do apelante aos honorrios de sucumbncia, sendo irrelevante o fato de a parte contrria ser Municpio representado por procurador de carreira. Ao contrrio do que foi alegado, no existe norma legal a impedir a condenao na referida verba em tais hipteses. Ante tais consideraes, nego provimento ao recurso e mantenho inalterada a r.deciso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOREIRA DINIZ e ALMEIDA MELO. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Dano moral - Mdico - Negligncia - bito - Valor indenizatrio - Fixao

Ementa: Ao indenizatria a danos morais. Negligncia de mdico que no prestou devida assistncia a gestante em trabalho de parto, ocasionando sofrimento fetal e nascimento de uma criana deprimida, que evoluiu para o bito. Valor indenizatrio mantido. - De acordo com as provas constantes nos autos, o mdico no assistiu a evoluo do trabalho de parto, delegou a outros profissionais (auxiliar de enfermagem) parte deste atendimento e postergou procedimentos que evitariam danos paciente bem como criana, que nasceu deprimida e evoluiu para o bito. - O valor indenizatrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos causadores do mal, impacto suficiente para dissuadi-los de igual procedimento, forando-os a adotar uma cautela maior, diante de situaes como a descrita nestes autos. - importante que fique consagrada a adequao entre a ofensa e a indenizao, sob pena de restar cristalizado inaceitvel enriquecimento de uma das partes e irregular desfalque da outra, pelo que mantido fica o arbitramento indenizatrio em R$50.000,00, tendo em vista os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade e a gravidade dos fatos.
APELAO CVEL N 1.0686.01.027854-3/001 Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: S.S.A.- Apelante adesiva: M.H.C.M. - Apelados: S.S.A., M.H.C.M., C.S.V.C. Ltda. - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de agosto de 2009. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conheo de ambos os recursos. Quanto sentena que, na Comarca de Tefilo Otoni - 1 Vara Cvel -, julgou procedente o pedido indenizatrio a danos morais e condenou os rus, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), acrescida de correo monetria pelos ndices da CGJ/MG, a partir da data da sentena, e juros de mora a partir do evento danoso, surgem dois recursos. O principal foi interposto por S.S.A., alegando que a deciso primeva no levou em conta o fato de a autora ter dado entrada no hospital em trabalho de parto e de que o mdico plantonista (ora apelante) estava realizando outros procedimentos. Ressalta que a paciente teve que esperar algumas horas porque a sala de cirurgias estava ocupada, e este fato no foi levado em considerao pelo Conselho Regional de Medicina, inexistindo, portanto, qualquer negligncia por parte do profissional de sade, pelo que espera o provimento do recurso. Alternativamente, pugna pela reduo do valor indenizatrio arbitrado na sentena, sob pena de enriquecimento ilcito e pela excluso da condenao do nosocmio, uma vez que ele era o nico hospital que estava recebendo pacientes quela noite e sequer contribuiu para o no atendimento da apelada. O recurso adesivo foi interposto pela autora, M.H.C.M., visando majorao da condenao indenizatria para o montante correspondente a 200 salrios-mnimos. Apelao principal. Ab initio, importante consignar que o apelante no tem legitimidade para requerer a excluso da condenao do hospital ru. Se o nosocmio est insatisfeito com a sentena, deveria ter apresentado recurso prprio e adequado. Desse modo, propositalmente, no analisarei o ltimo assunto apresentado no apelo principal.
No se tem dvidas de que a autora deu entrada no hospital em trabalho de parto, e isto natural em se tratando de gestante j com nove meses, esperando dar a luz sem se submeter a uma cesariana. Muitas delas, inclusive, chegam aos hospitais com a bolsa j rompida. Este Relator tem cincia da sobrecarga de trabalho dos plantonistas, bem como da precariedade do Sistema nico de Sade e da falta de mdicos em postos de sade e hospitais, porm este fato no relevante frente ao acontecimento dos autos. Analisando detidamente o caderno processual, verifico que a autora foi admitida em trabalho de parto no dia 14 de julho de 1998, por volta das 22 e 23 horas, pela auxiliar de enfermagem que conduziu o trabalho de parto sem a superviso do mdico ru, como se infere dos documentos acostados aos autos, bem como da deciso do Conselheiro do CRM, ao julgar a infrao disciplinar. A folha de evoluo da paciente tem poucas informaes, registros sumrios, no identificao de horrios e algumas rasuras, porm possvel perceber que o ru apenas analisou a paciente no dia 15.07.98, por volta das 4 horas da manh, quando ento verificou a dificuldade para realizao do parto normal, bem como o sofrimento fetal agudo, sobrevindo a cesariana. A criana do sexo feminino nasceu s 5h15min do dia 15.07.98, deprimida, e evoluiu para o bito s 14 horas do mesmo dia. Os Conselheiros do Conselho Regional de Medicina, bem como do Conselho Federal, so unnimes no sentido de que o procedimento realizado na autora no poderia ter sido retardado, e isso foi exatamente o que foi feito pelo mdico ora apelante principal, valendo a transcrio:
[...] Concordamos inteiramente que no caberia, mas, adversamente, percebemos que infelizmente foi exatamente o que ele fez, tendo somente examinado ou mesmo indicado a cesariana 5 ou 6 h. Perdeu-se a criana e quem sabe causou a fstula vesico-vaginal, pelo tempo ou mesmo pelas manobras de tentativa de parto vaginal em apresentao crmica, infringindo assim o art. 29 por negligncia e conseqncias graves (f. 221).
A deciso do Conselho Federal de Medicina confirmou a deciso proferida no CRM de que houve negligncia do mdico, valendo ressaltar:
Infelizmente, estamos diante de um caso onde mais uma vez a vida fica em segundo plano, falo isto pela pobreza de informaes a evoluo do pronturio mdico da Sr. M.H., alega o denunciado Dr. S. que o feto estava em apresentao crmica, mas o que ficou comprovado foi o descaso do Dr. S., pois a paciente deu entrada no Hospital Vera Cruz, no dia 17.07, s 22h, sendo atendida pelo Dr. S. somente no dia 15/07, s 4h para 5h (f. 282).
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De acordo com o voto do Conselheiro Relator Jos Hiran da Silva Gallo, o apelante principal (mdico) no agiu com zelo e nem se desempenhou para o prestgio e bom conceito da medicina (f. 283), infringindo o Cdigo de tica Mdica. Os depoimentos testemunhais dos presentes autos corroboram a concluso dos Conselheiros do CRM e CFM, conforme transcries feitas na sentena, desmerecendo qualquer outra. O relatrio mdico de f. 60 est em confronto com as demais provas constantes nos autos, uma vez que o parto no evoluiu normalmente, mas com muita dificuldade para a gestante e com grande sofrimento fetal, informaes estas constantes inclusive do pronturio de evoluo da paciente. Verdadeiramente, a paciente esperou algumas horas para a realizao da cesariana, porm, ao contrrio do que dito no apelo, no h provas de que a sala de cirurgia estava ocupada. De acordo com os documentos constantes nos autos, houve mesmo negligncia do mdico, que no assistiu a paciente no momento adequado, mas apenas depois de horas de sofrimento da gestante em realizar o parto normal assistida apenas pela auxiliar de enfermagem. Por ltimo, pugna o apelante principal pela reduo do valor indenizatrio, e, como h recurso adesivo visando majorao da verba, os pedidos sero analisados conjuntamente. Apelao adesiva. Quanto dosagem da indenizao por danos morais, predomina o critrio do arbitramento judicial (art. 944, CC), tendo-se em conta que a reparao do dano moral tem duplo carter: compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. Sendo morais os danos causados a outrem, o dever de reparar ser estabelecido pelo julgador de acordo com as peculiaridades que se apresentarem no caso concreto, mas sempre tendo em vista a extenso da leso sofrida pela vtima. Tambm importante que fique consagrada a adequao entre a ofensa e a indenizao, sob pena de restar cristalizado inaceitvel enriquecimento de uma das partes e irregular desfalque da outra. A relao de equilbrio entre dano e indenizao pode ser mantida em qualquer modalidade de responsabilidade civil. O Juiz dever portar-se com equidade e ser extremamente criterioso, tendo como meta a prevalncia do bom senso e do sentido ideal de justo. Cumpre destacar, igualmente, que entre as cautelas a serem adotadas pelo julgador dever estar a de no transformar a indenizao em algo meramente simblico, pois, se isto ocorrer, estar ferida de morte a responsabilidade civil como instituto destinado a promover a reparao de injustas e danosas agresses.
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Caio Mrio da Silva Pereira leciona:

O problema de sua reparao deve ser posto em termos de que a reparao do dano moral, a par do carter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatrio. Sem a noo de equivalncia, que prpria da indenizao do dano material, corresponder funo compensatria pelo que tiver sofrido. Somente assumindo uma concepo desta ordem que se compreender que o direito positivo estabelece o princpio da reparao do dano moral. A isso de se acrescer que na reparao do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade vtima (Responsabilidade civil. 6. ed., Forense, 1995, p. 60).
O numerrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos causadores do mal, impacto suficiente para dissuadi-los de igual procedimento, forando-os a adotar uma cautela maior, diante de situaes como a descrita nestes autos. Segundo Carlos Roberto Gonalves:
O problema da quantificao do dano moral tem preocupado o mundo jurdico, em virtude da proliferao de demandas, sem que existam parmetros seguros para a sua estimao. Enquanto o ressarcimento do dano material procura colocar a vtima no estado anterior, recompondo o patrimnio afetado mediante a aplicao da frmula danos emergentes-lucros cessantes, a reparao do dano moral objetiva apenas uma compensao, um consolo, sem mensurar a dor. Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistncia de critrios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado (Responsabilidade civil. 8. ed., Editora Saraiva, p. 569).
Nesse contexto, em respeito ao princpio da proporcionalidade e razoabilidade, o valor da referida indenizao deve ser mantido (R$ 50.000,00), dada a gravidade dos fatos, o sofrimento vivido pela autora pelo falecimento do beb que teve prolapso de membro superior decorrente do sofrimento fetal em face do retardamento da realizao da cesariana e manuteno da tentativa de parto normal, bem como pela perfurao de sua bexiga. Com o exposto, nego provimento a ambos os recursos. Custas dos recursos, pelos apelantes, isenta a apelante adesiva. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CLUDIA MAIA e NICOLAU MASSELLI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao declaratria - Licenciamento para publicidade - Guia de IPTU - Apresentao - Iseno tributria - Exigncia indevida
Ementa: Ao declaratria. Licenciamento para publicidade. Apresentao da guia de IPTU. Iseno tributria. Exigncia indevida. - Os imveis contemplados com iseno tributria no geram a emisso de guias de IPTU, sendo inexigvel, para fins de concesso de licena para publicidade a ser instalada no local, a apresentao das guias do imposto. - Embora a identificao do imvel em que ser instalada a publicidade seja relevante, para fins de controle e fiscalizao por parte da Administrao, deve-se permitir ao administrado a utilizao de outros meios que satisfaam esse objetivo. - Sendo ilegal a exigncia e havendo identificao do imvel, deve-se conceder a respectiva licena publicidade. Sentena confirmada no reexame necessrio. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0024.08.0368988/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara da Fazenda Municipal da Comarca de Belo Horizonte - Autora: Minas Outdoor Ltda. - Ru: Municpio de Belo Horizonte - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 21 de julho de 2009. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas DES. HELOSA COMBAT - Conheo do reexame necessrio, estando presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Trata-se de reexame necessrio contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 4 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal nos autos da ao declaratria ajuizada por Minas Outdoor Ltda. contra o Municpio de Belo Horizonte.
A r. sentena julgou procedente o pedido para confirmar a liminar, reconhecer a ilegalidade da exigncia de exibio das guias e IPTU para o licenciamento de publicidade e determinar, em definitivo, a expedio da licena em questo, alm de condenar o ente municipal ao reembolso das custas e despesas pagas pela autora e ao pagamento de honorrios, fixados em R$800,00. Entendeu o Magistrado que nem a Lei 8.616/03, nem o Decreto 11.601/04 exigem a exibio de guia de IPTU como requisito para o licenciamento de engenho de publicidade. Argumentou que, diante do reconhecimento judicial da imunidade tributria da CBTU, inexigvel se torna a exibio da guia de IPTU, j que a identificao do imvel, nesse caso, se far atravs do nmero do Cadastro do Imvel junto ao Municpio, no sendo emitida a mencionada guia nesses casos. Embasou-se o Magistrado no fato de a Gerncia Regional no ter competncia para instituir requisitos de licenciamento, o que tambm no pode se dar por meio de modelos, exigindo instrumentos reguladores prprios. O pedido inicial versa sobre a declarao de ilegalidade da exigncia de quitao de IPTU do imvel em que ocorrer a publicidade, para fins de concesso da respectiva licena. O autor relata ter firmado contrato de Autorizao de Uso n 033/07/GECNO/STU/BH com a Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU, cujo objeto consiste na utilizao, a ttulo precrio, de espaos de publicidade situados em terrenos a ela pertencentes. Esclarece que, firmado o contrato, no conseguiu obter a licena de publicidade junto ao Municpio, por haver dbito do IPTU relativo rea contratada, no obstante j ter sido reconhecida a imunidade tributria da CBTU quanto ao pagamento desse imposto. Em sede de defesa, o Municpio alegou que a exigncia era no sentido de que fosse apresentada a guia de IPTU, quitada ou no, para fins de identificao do imvel, negando o fato de que estaria condicionando a concesso da licena ao pagamento de tributo. Considerando que o prprio ente municipal reconheceu ser inexigvel o pagamento do tributo para fins de concesso da licena buscada, descabe discutir essa questo, devendo a demanda ser analisada sob a tica da restrio efetivamente imposta ao administrado, a saber, apresentao da guia de IPTU, quitada ou no, para fins de identificao do imvel. A Lei 8.616/03, que contm o Cdigo de Posturas do Municpio de Belo Horizonte, estabelece no art. 288, a necessidade de licenciamento para instalao de engenho de publicidade, nos termos seguintes:
Art. 288. A instalao de engenho de publicidade sujeita-se a processo prvio de licenciamento, do qual resultar documento de licenciamento prprio, expedido a ttulo precrio, pelo Executivo.
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No consta, do captulo destinado ao licenciamento para instalao de engenhos de publicidade qualquer exigncia no sentido de que seja apresentada a guia de IPTU, limitando-se o 4 do artigo supracitado a mencionar a aprovao do Conselho Municipal de Meio Ambiente, como requisito para concesso da licena pretendida, e o art. 289 a exigir a apresentao de Anotao de Responsabilidade Tcnica (ART) de profissional devidamente registrado no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Minas Gerais (CREA/MG). Visando regulamentar o Cdigo de Posturas do Municpio, foi editado o Decreto 11.601/04, que, a respeito do licenciamento, disps:
Art. 3. O licenciamento ser feito mediante: I - requerimento inicial especfico para os casos que independam de licitao ou outro procedimento seletivo; II - apresentao dos documentos necessrios instruo do processo; III - anlise do rgo competente; IV - pagamento da taxa devida; V - deferimento do Executivo; VI - emisso do Documento Municipal de Licena - DML. Art. 4. Alm dos documentos expressamente previstos no Cdigo de Posturas e neste Decreto, o rgo competente para deliberar sobre o licenciamento poder exigir outros, necessrios instruo do respectivo processo.
Especificamente sobre o licenciamento para a instalao de engenho de publicidade, trataram os arts. 158 a 163 do ato normativo em questo, podendo-se perceber de seu teor que no foram trazidas novas exigncias, para a obteno da licena, atendo-se o decreto ao seu poder regulamentador. Quanto ao art. 3, menciona como requisito para a obteno de licenciamentos a apresentao dos documentos necessrios instruo do processo, sem especific-los, tratando-se, por bvio, dos documentos previstos em lei. O art. 4 do decreto mencionado permite que o rgo competente para deliberar sobre o licenciamento exija outros documentos necessrios instruo do processo. Em respeito aos limites do poder regulamentador, prprio desses atos normativos, os outros documentos que podem ser exigidos pelo rgo competente devem se destinar a demonstrar, com mais clareza, o atendimento dos requisitos previstos pela lei, no podendo se tratar de nova exigncia, que inexiste na lei em sentido estrito. Eventuais exigncias impostas pelo administrador devem guardar correlao com a observncia das normas ambientais e dos critrios tcnicos de engenharia e arquitetura pela propaganda que se pretende veicular, bem como com a segurana dos cidados.
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A restrio veiculao de propaganda, com a imposio pela Administrao de atendimento a determinados requisitos, se justifica em razo da necessidade de se preservar o meio ambiente, a esttica e paisagismo urbano e a segurana dos cidados. Tratando-se de limitao ao exerccio de direitos em proveito do interesse coletivo, as restries impostas devem guardar estrita observncia sua finalidade, sendo vedada a criao de exigncias cujo objetivo seja outro, que no o de preservar o interesse da coletividade. Do documento de f. 162, consta que a licena foi negada por no ter o postulante apresentado os seguintes documentos: IPTU ou informao bsica ou certido negativa de planta no aprovada. A Administrao justificou a necessidade de apresentao do documento para fins de identificao do imvel e de sua legalidade, estando a finalidade relacionada com a necessidade de preservao do interesse coletivo. De fato, necessrio que o Municpio possa identificar o imvel para que possa avaliar se a instalao de engenho publicitrio afetar o meio ambiente, a esttica e paisagismo urbanos ou a segurana dos cidados. No entanto, embora a guia de IPTU seja uma das formas de identificao do imvel, no se trata da nica, devendo-se permitir ao cidado a utilizao de meios alternativos para identificar o bem em que ser instalado o engenho, tal como a indicao do nmero do Cadastro Municipal. Especialmente no caso em comento, a exigncia se mostra desarrazoada e ilegal, em vista das peculiaridades do imvel em questo, pertencente CBTU. Cumpre observar que o imvel onde se pretende instalar a publicidade constitui rea da CBTU, sendo os bens de sua propriedade contemplados com iseno tributria, conforme decidido por este TJMG (f. 52/59). Sendo inexigvel o tributo, certamente no esto sendo emitidas as respectivas guias para o contribuinte, o que resultaria em cobrana indevida e descumprimento de deciso judicial. Assim, a exigncia de apresentao da guia do IPTU para fins de obteno de licena de publicidade se revela ilegal e abusiva, diante da impossibilidade de ser cumprida pelo administrado, no podendo subsistir. Acrescente-se que, no caso em comento, o imvel de fcil identificao, tratando-se da rea do metr, situada no Elevado Castelo Branco, de modo que a no apresentao do documento exigido no trar dificuldades para que o Municpio exera o seu controle e fiscalizao sobre o engenho publicitrio. Portanto, revela-se ilegal a exigncia do Municpio quanto apresentao da guia do IPTU para fins de concesso de licena para publicidade, devendo ser decla-
rada a sua inexigibilidade para esse fim e, considerando que a negativa no se embasou no descumprimento de outras exigncias previstas em lei, deve ser reconhecido o direito da postulante licena buscada. Isso posto, no reexame necessrio, confirmo a r. sentena. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALVIM SOARES e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO.
Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo do apelo. 1. Questo preliminar: nulidade da sentena. Suscita a r a nulidade da sentena, pois teria arguido quatro preliminares e apenas uma foi apreciada. No se combatem os argumentos de rejeio das preliminares, mas apenas a suposta falta de apreciao de todas elas. No assiste razo apelante, data venia. Criteriosa leitura da sentena de f. 70/76, permite fcil concluso de que todas as preliminares da apelante foram aventadas. Nas f. 72/73, foi refutada a preliminar de inadequao da via eleita, nas f. 73/74 afastou-se a preliminar de inpcia da inicial, na f. 74 apreciaram-se e rejeitaram-se as alegaes de ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir. No se verificou, portanto, omisso que vicie a deciso. Rejeito a preliminar. 2. Mrito. Gessi de Arajo Pinto da Silva promoveu ao monitria contra a Loteria do Estado de Minas Gerais objetivando o recebimento da quantia de R$1.000,00 a ttulo de prmio extra relativo ao jogo Curinga da Sorte - Plano 221. Afirma que adquiriu vinte bilhetes do aludido jogo, sendo duas sequencias de dez, no destacados os bilhetes. Segundo narra, de acordo com as regras do jogo, caso ocorra sequncia de sete cartes seguidos e no destacados sem premiao, o adquirente recebe prmio extra de R$500,00 e, medida que no foi premiada, faz jus ao recebimento da quantia. Assevera que, de acordo com os preceitos estabelecidos pela r, apenas os nmeros do jogador devem ser correspondentes ao nmero da Carta da Banca para se ter direito ao prmio previsto no Curinga, e no nmeros e letras, motivo pelo qual houve indevida negativa de pagamento do prmio extra. Aps regular contraditrio, o pedido foi julgado procedente, e a r no se conforma. A sentena deve ser prestigiada, data venia. Eis o teor da regra do jogo, constante na frente do bilhete (f. 40):
Se o nmero de uma de Suas Cartas for igual ao nmero da Carta da Banca, voc ganhou o prmio indicado na rea raspvel Curinga.
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Ementa: Direito do consumidor. Ao monitria. Loteria. Curinga da Sorte. Prmio extra. Intepretao das regras. Literalidade e restritividade. Correspondncia de nmeros. - Ao aderir s regras do jogo, que restringem ao mximo o sentido de vitria em cada carto - pois necessrio que haja correspondncia apenas de nmeros, com baixa probabilidade de xito -, a recorrente consentiu com negcio jurdico que poderia benefici-la, interpretando-se, portanto, de forma restritiva e literal a regra de premiao. - Havendo a autora se enquadrado na regra que lhe permite o recebimento do prmio extra - sequncia de sete cartes no destacados sem premiao -, devido o aludido prmio. APELAO CVEL N 1.0384.05.040085-0/001 Comarca de Leopoldina - Apelante: Loteria do Estado de Minas Gerais - Apelada: Gessi de Arajo Pinto da Silva - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. - Alberto Vilas Boas - Relator.
Com efeito, no h dvida nem ambiguidade sobre o sentido da regra, e sua interpretao deve ser gramatical: se o nmero das cartas do jogador - Suas Cartas - corresponder ao nmero da Carta da Banca, o jogador faz jus ao prmio previsto na rea raspvel correspondente ao Curinga.
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Ao monitria - Loteria - Curinga da Sorte Prmio extra - Interpretao das regras Literalidade - Restritividade - Correspondncia de nmeros
Se em sete bilhetes seguidos no houve essa correspondncia, enquadra-se o adquirente na hiptese do prmio extra e tem direito quantia demandada. Ora, nmero no se confunde com letra, embora se queira fazer entender que implicitamente se deveria seguir a regra do jogo de cartas e nmeros e letras poderiam corresponder uns com os outros. Se a Loteria de Minas Gerais pretendesse que a regra fosse correspondncia de nmeros ou letras ou, genericamente, smbolos, assim o teria feito de maneira clara e expressa. Se, ao contrrio, restringiu de maneira cristalina a hiptese de sorteio correspondncia de nmeros, esta a nica possvel interpretao das regras fixadas. Nesse contexto, havendo a autora adquirido vinte bilhetes, em duas sequncias de dez, encontrou apenas uma combinao que lhe conferia prmio, sem quebrar a sequncia de sete bilhetes sem premiao, enquadrando-se, pois, na regra que lhe confere prmio de R$500,00 para cada sequncia (f. 11/12). A respeito, eis o teor da regra (f. 41):
Prmio Extra: Comprando 07 (sete) cartes do Plano 221 CURINGA DA SORTE em sequncia, sem destac-los e no encontrando nenhum carto premiado voc ganha R$ 500,00 (quinhentos reais).
Aposentadoria por invalidez - Auxlio-doena Converso - Incapacidade plena - Inexistncia

Ementa: Aposentadoria por invalidez. Converso do auxlio-doena. Inexistncia de incapacidade plena. - O auxlio-doena previdencirio ocorre quando o segurado fica afastado do trabalho para tratamento de doena ou acidente no relacionado com o trabalho. - Inexistindo incapacidade total laborativa, deve ser julgado improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez. APELAO CVEL N 1.0210.08.047226-4/001 Comarca de Pedro Leopoldo - Apelante: Elza Maria de Lima Paixo - Apelado: Municpio de Pedro Leopoldo Relator: DES. CARREIRA MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009. Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. CARREIRA MACHADO - Trata-se de recurso de apelao cvel interposto por Elza Maria de Lima Paixo contra sentena de f. 358/375, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Pedro Leopoldo, que, nos autos da ao ordinria de cobrana ajuizada contra o Municpio de Pedro Leopoldo, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o ru a pagar autora o valor dos quinqunios, atualizado com juros de 12% ao ano (art. 406 do Cdigo Civil c/c art. 161, 1, do CTN), alm da correo monetria pela tabela da CorregedoriaGeral de Justia. Condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e compensadas as verbas honorrias de advogado pela sucumbncia recproca. A apelante alega em suas razes recursais, f. 376/387, que ocupava cargo efetivo de servente escolar desde 20 de maro de 1991 e, nessa condio, manteve-se licenciada para tratamento de sade, por mais de dois anos, durante o perodo compreendido entre maro de 2001 e julho de 2003; que h de ser assegurada apelante a concesso da aposentadoria por invalidez, s expensas do apelado, tendo em vista a supervenincia da sujeio da servidora em questo ao Regime Geral de Previdncia Social em relao sua
Consoante a regra do art. 114 do Cdigo Civil os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente, de maneira que a interpretao acerca da premiao regular do jogo deve ser feita restritivamente, e no implcita e elasticamente como pretende a apelante. Ao aderir s regras do jogo, que restringem ao mximo o sentido de vitria em cada carto - pois necessrio que haja correspondncia apenas de nmeros, com baixa probabilidade de xito - a recorrente consentiu com negcio jurdico que poderia benefici-la, interpretando-se, portanto, de forma restritiva e literal a regra de premiao. Diante disso, em prestgio ao princpio da boa-f, no caso concreto a literalidade e a clareza da regra no podem ceder espao inteno do contratante, sob pena de prejudicar o consumidor hipossuficiente, em afronta a seu direito informao clara, precisa e adequada (art. 6, III, CDC). Com tais consideraes, nego provimento ao apelo, ficando a autarquia isenta de custas em razo de a autora no as haver antecipado em razo da gratuidade de justia. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
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incapacidade laboral; que o pedido de aposentadoria por invalidez foi formulado antes do cancelamento do convnio firmado entre o Ipsemg, tendo a Municipalidade se oposto pretenso muito tempo depois do cancelamento; que a Lei 8.213, de 24.07.91, veda expressamente a concesso de aposentadoria por invalidez ao segurado que j era portador da doena ou leso incapacitante ao tempo da filiao; que, como a incapacidade da apelante foi constatada atravs de percia mdica datada de 01.07.2003, acrescentado ao fato de ter gozado sucessivas licenas para tratamento de sade desde maro de 2001, sem que fosse curada da molstia, certamente seria negada a concesso da aposentadoria pelo INSS, considerando que se tornou segurada a partir de novembro de 2003; que a ausncia de um regime previdencirio institudo pelo Municpio no tem o condo de eximi-lo da responsabilidade do pagamento do benefcio; que a Administrao Pblica declarou falsamente que o ltimo dia trabalhado foi 15.09.2005, enquanto, na verdade, no exerce suas funes desde maro de 2001, em razo da incapacidade; que, uma vez concedida a aposentadoria, o apelado dever suportar o pagamento do valor correspondente ao perodo de frias-prmio no gozadas; que o pedido de pagamento das diferenas entre as parcelas recebidas pelo INSS e os vencimentos inerentes ao cargo ocupado pela apelante deve ser acolhido; que, no tocante aos quinqunios, embora o pedido tenha sido julgado procedente, a condenao se deu a partir de 21.03.2001, quando na verdade teria que ser desde abril de 2000; que no mais aplicvel o disposto no art. 21, pargrafo nico, do CPC, no que diz respeito compensao da verba honorria, uma vez que os honorrios do advogado constituem direito autnomo desde a edio da Lei 8.906/94. Almeja sejam julgados procedentes todos os pedidos contidos na inicial, bem como a fixao de honorrios advocatcios. Contrarrazes (f. 391/398), pugnando pela manuteno da sentena. Deixo de remeter estes autos Procuradoria-Geral de Justia nos termos da Recomendao PGJ n 001/2001. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. A apelante ajuizou ao ordinria objetivando a concesso da aposentadoria por invalidez, a ser arcada pelo Municpio de Pedro Leopoldo, com a incorporao de 2 quinqunios ao seu vencimento, com o pagamento das diferenas devidas, alm da condenao do apelado ao pagamento das frias-prmio adquiridas e no gozadas em espcie, das diferenas entre as parcelas recebidas do INSS e o vencimento inerente ao cargo ocupado pela apelante e, ainda, a restituio dos valores descontados a ttulo de contribuio previdenciria indevidamente desde julho de 2003.
Verifico dos autos que a apelante servidora efetiva do Municpio de Pedro Leopoldo, nomeada e empossada em 20.03.1991 para o cargo de servente escolar. Ocorre que, em 22.03.2001, a apelante ficou impossibilitada de exercer suas atividades laborativas, licenciando-se para tratamento de sade (f. 40/45). O afastamento se deu de forma ininterrupta, por mais de 2 anos e, em julho de 2003, foi submetida a uma percia mdica, cujos mdicos concluram pelo afastamento definitivo da apelante. Requereu o pedido de aposentadoria por invalidez, junto Procuradoria-Geral do Municpio em 17.07.2003, sendo que o parecer foi dado, no sentido de que deveria a apelante requerer seu benefcio junto ao INSS, em razo de o convnio firmado com o Ipsemg ter sido cancelado em 30.10.2003. Alega que, mesmo afastada de suas funes, foi cadastrada como segurada do INSS (RGPS), recebendo regularmente seus vencimentos, como se no exerccio das atividades profissionais, mas com o desconto de contribuies previdencirias desde dezembro de 2003. Afirma que o valor recebido a ttulo de auxliodoena inferior ao ltimo vencimento pago pelo Municpio. A apelante encontra-se afastada de suas funes desde 2001, sendo certo que era vinculada ao Ipsemg, j que vigorava entre o Municpio e o Ipsemg convnio. Acontece que referido convnio foi extinto em 30.10.2003, mas at a sua extino a apelante era detentora de praticamente todos os direitos e deveres inerentes aos servidores pblicos, excepcionados a efetividade e o acesso ou provimento derivados. Estando a apelante recebendo ainda auxliodoena, entendo que ainda no preenche os requisitos da aposentadoria por invalidez, j que o benefcio do auxlio-doena foi prorrogado ininterruptamente desde 2005 (f. 273/283), no preenchendo, ainda, os requisitos para aposentadoria. Por outro lado, se a apelante prestava servios em regime estatutrio para o Municpio quando passou a sofrer a alegada molstia incapacitante, evidente que o Municpio parte legtima no polo passivo para responder a presente ao, que versa exatamente sobre o direito previdencirio pleiteado pela apelante em decorrncia de seu contrato de trabalho. Alis, a Emenda Constitucional n 20/98 ampara a pretenso da apelante, pois, se no lugar de recolher contribuio para INSS, o Municpio empregador o fez para o Ipsemg e este rgo recebeu tal contribuio, ambas as partes devem responder e resguardar o direito constitucional assegurado apelante se ela comprovar que efetivamente se tornou incapaz para o trabalho. colao, oportuno aresto deste Tribunal de Justia:
Contribuio previdenciria. Desconto efetivado em folha de pagamento dos servidores municipais de Montes Claros, em
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virtude de convnio anteriormente firmado entre aquele Municpio e o Ipsemg. Impe-se a este a continuidade da prestao de assistncia aos referidos servidores, nos moldes pactuados (Processo n 1.0000.00.256.812-9 - Relator: Des. Isalino Lisba).
DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA O REVISOR. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE (CARREIRA MACHADO) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 01.09.2009, a pedido do Revisor, aps meu voto como Relator negando provimento. Com a palavra o Des. Brando Teixeira. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Retornei aos autos e, reexaminando-os, cheguei mesma concluso de V. Ex.. Tambm nego provimento ao recurso. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Entretanto, saliento que a Lei 8.213, alterada atravs do diploma legal anteriormente mencionado, previa e ainda prev:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carncia exigida, ser devida ao segurado que, estando ou no em gozo de auxlio-doena, for considerado incapaz e insusceptvel de reabilitao para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, e serlhe- paga enquanto permanecer nesta condio.
Assim, para o deferimento do benefcio em questo, deve haver demonstrao de que o segurado se encontra incapaz de exercer a sua atividade laborativa e que esta incapacidade irreversvel, o que a meu sentir no restou demonstrado nos autos. No que tange aos quinqunios, com acerto a referida deciso j que a Lei do Municpio de Pedro Leopoldo n 1.818/92, em seu art. 41, assim dispe:
Art. 41. Cada perodo de 5 (cinco) anos de efetivo exerccio no servio pblico do Municpio de Pedro Leopoldo d ao servidor efetivo e ao pessoal do Magistrio o direito ao adicional de 10% (dez por cento), o qual este (sic) se incorpora para efeito de aposentadoria.
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Indenizao - Sentena concisa - Venda de medicamento equivocado - Dano moral Indenizao - Critrio
Ementa: Ao ordinria. Sentena concisa. Venda de medicamento equivocado. Dano moral. Indenizao. Critrio de estipulao. - A conciso antes virtude do que defeito da sentena. - O comerciante responde pelos danos causados sade da consumidora que adquiriu, por equvoco do preposto daquele, medicamento diverso do prescrito por profissional mdico. A indenizao antes punitiva do que compensatria. APELAO CVEL N 1.0707.05.094136-8/001 Comarca de Varginha - Apelante: C.M. & Cia Ltda. ou F. A. Ltda. - Apelado: L.T.R., representada pela me D.C.T. - Relator: DES. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO 1 AGRAVO RETIDO. NO CONHECER DO 2 E NEGAR PROVIMENTO APELAO.
Ora, sendo a apelante servidora do Municpio desde 1991, faz jus ao recebimento dos quinqunios, j que tem assegurada a irredutibilidade de vencimentos, uma vez adquirido o quinqunio a partir de maro de 1996, essa vantagem no podia ter sido suprimida. No que tange compensao dos honorrios advocatcios, consabido que a sucumbncia recproca das partes implica a condenao de cada uma em custas e honorrios proporcionalmente, admitida a compensao da verba honorria. Nos termos do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, as custas e os honorrios advocatcios devem ser recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre si. A Smula 306 do Superior Tribunal de Justia dispe que
Os honorrios advocatcios devem ser compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte.
Assim, devem ser compensadas as verbas honorrias. Ante tais fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei.
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Belo Horizonte, 11 de agosto de 2009. - Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas DES. FBIO MAIA VIANI - Cuida-se de apelao interposta por F.A. Ltda. da sentena (f. 220/227), que, nos autos da ao de indenizao que lhe move L.T.R., julgou procedente o pedido inicial, condenando-a ao pagamento de R$12.000,00, por dano moral, acrescidos dos encargos legais. A apelante, nas razes do recurso (f. 237/258), requerer, em preliminar, a apreciao de dois agravos retidos que tratam da irregularidade de representao, ilegitimidade passiva e da contradita de testemunha. Suscita, em todo caso, nulidade da sentena, por falta de fundamentao. No mrito, alega, em sntese, que no existe prova da ingesto de medicamento equivocado pela autora. Sequer fora esclarecida a substncia causadora do mal, no dia do atendimento hospitalar. O estabelecimento comercial, por outro lado, realizou a venda da especfica droga farmacutica solicitada pela consumidora, como comprovam a receita apresentada e o livro de registro de medicamentos controlados mantidos pela recorrente. Pede, com a reforma da sentena, a improcedncia do pedido inicial ou a reduo do valor arbitrado na indenizao. A apelada, nas contrarrazes (f. 261/270), defende a manuteno da sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Consoante dispe o Cdigo de Processo Civil,
das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao.
A demandante ajuizou ao de indenizao contra a sociedade empresria participante da relao jurdica, declinando o correto endereo da r. A simples confuso entre nome fantasia e nome comercial no lhe retira a legitimidade passiva. Observo, alis, que a prpria Magistrada de primeiro grau determinou a correo do equvoco. No h nulidade sem prejuzo. Nego provimento ao primeiro agravo retido. Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento, caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente (art. 523, 3, CPC).
Possvel e at mesmo desejvel compreender o dispositivo no sentido de que a interposio imediata s significa que a interposio deve se dar at o fim da audincia, e no no prazo de 10 dias (SCARPINELLA Bueno. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 213).
Ora, intimada da deciso impugnada em 9 de janeiro de 2008, quarta-feira, o prazo da r, iniciado em 14 de janeiro, segunda-feira, terminou em 23 de janeiro, quarta-feira, somados os dois dias de acrscimo previstos nas Resolues 289/95 e 412/03 da Corte Superior deste Tribunal. O primeiro agravo retido foi interposto em 23 de janeiro de 2008, quarta-feira, dentro do prazo legal, ao contrrio do que afirma a recorrida. No mrito, no assiste razo recorrente. A autora, menor incapaz, representada por sua me, detentora do ptrio poder, outorgou regular procurao por instrumento particular a advogado habilitado, como lhe permite o Superior Tribunal de Justia (AR 484/ SP , Ao Rescisria 1995/0048630-0, Ministro Aldir Passarinho Jnior, DJ de 04.02.02).
No caso dos autos, o agravante, conquanto presente audincia de instruo (f. 183/184), somente interps agravo retido 10 dias depois da deciso, fora do prazo legal. No conheo do segundo agravo retido. A sentena, com conciso (antes virtude do que defeito), examinou todas as questes pertinentes composio da lide. Eventual equvoco na apreciao das provas ou documentos no acarreta a nulidade suscitada pela recorrente. Rejeito a preliminar de nulidade da sentena. fato incontroverso que a autora, L.T.R., submetese a tratamento permanente de sade, fazendo uso constante do medicamento Gadernal, nome comercial da droga farmacutica Flenobarbital (cf. 38/41). A prpria bula do remdio esclarece que a interrupo abrupta do tratamento anticonvulsivante pode levar ao agravamento de crises convulsivas e crises subentrantes, especialmente em pacientes com histrico de uso prolongado da droga, como no caso da recorrida (f. 42). Diante desse quadro, a me da autora, pessoa de escassa instruo formal (como esclarece em depoimento; f. 185), verificando o trmino do remdio h trs dias, solicitou ao estabelecimento ru a entrega em domiclio do referido produto. Os elementos presentes nos autos confirmam que a recorrente, por equvoco, ofereceu distinto medicamento, de nome comercial Rivotril, reconhecido ansioltico e antidepressivo. D.C.T., na necessidade urgente de medicar a filha (autora incapaz), ministrou o medicamento equivocado, em doses incompatveis, acreditando que a farmcia lhe tinha entregado a correta droga. A superdosagem acarretou inequvocos danos autora. Encaminhada ao pronto-socorro, foi submetida lavagem gstrica (f. 25).
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O apelante tenta se eximir da sua responsabilidade argumentando que no trocou os medicamentos e sequer existem provas da ingesto equivocada do Rivotril. No lhe assiste razo. O Livro de Registro Especfico da farmcia apenas informa a sada de uma caixa do medicamento Gadernal no dia dos fatos (02.02.05). A venda dessa droga foi realizada mediante a apresentao da receita 6200 (f. 92). O receiturio encaminhado pela me da autora, para a compra de idntico remdio, possui o nmero 001689 (f. 91). Rasuras no documento so desconsideradas. Conclui-se, portanto, que a farmcia no entregou o remdio Gadernal autora naquele especfico dia. Observo, por outro lado, que a recorrente deixa de apresentar o Livro de Registro Especfico do medicamento Rivotril. Mas a funcionria responsvel pelo estabelecimento confirma a devoluo do remdio equivocado (f. 188):
que a depoente esteve com o medicamento errado em mos, que lhe foi entregue [...] que a pessoa que apresentou o medicamento errado no quis receb-lo de volta; que a depoente lembra que era uma senhora, de pele morena, no recorda se estava sozinha ou acompanhada; que tal medicamento foi encaminhado para a vigilncia sanitria.
Semelhante indenizao antes punitiva do que compensatria, pois, se nenhum dinheiro compensa a dor do ofendido, uma boa e exemplar indenizao serve ao menos de advertncia contra a prtica de condutas similares. Tanto mais exemplar quanto mais poderoso o infrator e mais vulnervel a vtima, como no caso autos. O valor arbitrado na sentena - R$12.000,00 atende razoavelmente a essa finalidade. Tal arbitramento , alis, moderado, diante dos ltimos precedentes emanados do Superior Tribunal de Justia, que tratam da simples restrio de crdito, cuja indenizao tem sido fixada em 50 salrios-mnimos (STJ REsp n 295.130-SP , 3 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 04.04.05). Pelo exposto, nego provimento apelao. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ARNALDO MACIEL e GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO 1 AGRAVO RETIDO. NO CONHECERAM DO 2 E NEGARAM PROVIMENTO APELAO.
Ora, se existe a devoluo, no podemos desconsiderar que houve a entrega, especialmente porque se trata de medicamento controlado, no utilizado por qualquer membro da famlia da apelada. Os documentos mdicos tambm comprovam que a autora foi medicada com Rivotril sendo submetida lavagem gstrica (medida indicada pela prpria fabricante do remdio, f. 35). Para que no restem dvidas, o exame clnico, assinado por profissional mdico habilitado, descreve a paciente com histria de ingesto de 60 gotas de Rivotril submetida aos procedimentos especficos deste incidente (f. 25). A simples impugnao da apelante, sem qualquer elemento, insubsistente para desconstituir as provas produzidas no feito. A relao jurdica estabelecida entre as partes est disciplinada no Cdigo de Defesa do Consumidor. Este diploma legal estabelece proteo especial ao hipossuficiente, facilitando a defesa de seus direitos. Ora, invertido o nus da prova em favor da consumidora (f. 223), a r no apresentou provas para desconstituir os elementos dos autos. inevitvel a procedncia do pedido. Nexo causal e os danos morais ocasionados autora esto devidamente comprovados pelas provas e documentos juntados aos autos. A apelada foi encaminhada ao pronto-socorro em razo da negligente atitude da r. No h que se falar em culpa concorrente, pois a representante legal da autora tinha total confiana na conduta da apelante.
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Vcio redibitrio - Veculo usado - Compra e venda entre particulares - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade - Decadncia - Art. 445, 1, do Cdigo Civil
Ementa: Civil. Vcio redibitrio. Veculo usado. Compra e venda entre particulares. Cdigo de Defesa do Consumidor. No aplicao. Decadncia. Art. 445, 1, do Cdigo Civil. - Sendo o negcio entabulado entre dois particulares que no tm como atividade habitual a compra e venda de veculos e tampouco assumem entre si qualquer posio de disparidade ou vulnerabilidade, no se aplicam ao caso as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. - Tratando-se de vcio de bem mvel, que s se tornou conhecido aps a entrega da coisa, o prazo decadencial de 180 dias, contados da data em que o adquirente tem cincia do vcio (art. 445, 1, do Cdigo Civil). APELAO CVEL N 1.0024.08.141753-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Emerson Csar Viana - Apelado: Jos Cludio Batista da Silva - Relator: DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de agosto de 2009. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Trata-se de ao de indenizao ajuizada por Emerson Csar Viana em desfavor de Jos Cludio Batista da Silva. Alega o autor, em sntese, que adquiriu do ru o veculo Asia/Topic, placa GPZ-6362, ano 95/96, cor prata, para uso em sua atividade profissional; que, quando se viu na posse do veculo, constatou a necessidade de uma reforma geral, o que obrigou a paralisao do bem adquirido durante um perodo de 30 dias; que, para colocar o veculo em uso, despendeu a quantia de R$4.300,00, a qual deve ser ressarcida pelo ru, sem prejuzo do pagamento de R$3.0000,00, a ttulo de lucros cessantes. Em contestao (f. 35/38), o ru suscitou prejudicial de decadncia. No mrito, discorreu sobre as condies da venda do veculo, refutando o pedido de indenizao, quer na perspectiva da idade do bem vendido, quer na perspectiva da no comprovao dos prejuzos sofridos pelo comprador. Pela sentena de f. 58/61, o douto Juiz singular acolheu prejudicial de decadncia e julgou o processo extinto, com resoluo do mrito, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Condenou o autor, em sucumbncia, ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, estes fixados em R$800,00, mas suspensa a exigibilidade da cobrana, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Recurso de apelao, pelo autor, s f. 63/64. Sustenta que o Juiz decidiu fora dos limites da controvrsia, pois, enquanto o pedido se refere a perdas e danos, a sentena apreciou pedido redibitrio. Acrescenta no estar consumado o prazo decadencial da pretenso de reparao de danos. Contrarrazes s f. 66/68. Conheo do recurso, visto que prprio, tempestivo e dispensado de preparo. A lide se estabelece a partir da compra e venda do veculo identificado no CRLV de f. 05, micro-nibus Asia/HI-Topic, ano 95/96, placa GPZ-6362. Sem informar maiores detalhes do negcio, como datas, anteriores aes ajuizadas e outros, o autor ingressou em juzo com a presente ao, buscando a condenao do ru ao pagamento da quantia de R$4.300,00, necessria, segundo diz, ao reparo do
veculo vendido, que precisou de uma reforma geral (f. 03), bem como da quantia de R$3.000,00, relativa a lucros cessantes, na perspectiva dos trinta dias durante os quais o bem teria ficado parado no conserto. Pela narrativa da petio inicial, resta claro que a queixa do autor se refere a defeitos supostamente encontrados no veculo. Nessa perspectiva, entendemos que a sentena est correta, quando acolhe a prejudicial de decadncia. O negcio envolvendo o veculo se deu entre dois particulares que no tm como atividade habitual a compra e venda de veculos e tampouco assumem entre si qualquer posio de disparidade ou vulnerabilidade, apta a atrair a aplicao das regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. A propsito:
As normas do Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplicam s relaes de compra e venda de objeto totalmente diferente daquele que no se reveste da natureza do comrcio exercido pelo vendedor (STJ - AgRg no Ag 150.829/DF Rel. Min. Waldemar Zveiter - 3 T. - j. em 19.03.1998 - DJ de 11.05.1998 - p. 95); Compra e venda de veculo usado. Negcio entre particulares. Pleito de abatimento do preo. Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor (Recurso Cvel n 71001338383 - Rel. Eugnio Facchini Neto - 3 Turma Recursal Cvel do TJRS - j. em 25.09.2007).
Assim sendo, o prazo decadencial aplicvel espcie no se rege pela Lei n 8.078/90, mas pelas regras do Cdigo Civil, especificamente, a do art. 445, 1, verbis:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. 1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis.
Conquanto a regra do 1 acima transcrito receba interpretaes divergentes, filiamo-nos corrente que entende que o prazo decadencial, em se tratando de vcio de bem mvel, que s se tornou conhecido aps a entrega da coisa, de 180 dias, contados da data em que o adquirente toma conhecimento do fato. Tambm nesse sentido:
[...] nos termos do art. 445, 1, do Cdigo Civil, quando o vcio no puder ser constatado no momento da entrega, o prazo se conta do momento em que se tomar cincia do vcio, at o mximo de 180 (cento e oitenta) dias (TJMG Ap. 1.0079.04.175670-5/001 - Rel. Des. Nilo Lacerda 12 C. Cv. - j. em 07.06.2006 - DJ de 22.07.2006).
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No caso, a data possvel de ser considerada, como marco inicial da contagem do prazo decadencial, a registrada no documento de f. 06 (16.03.2005), que se refere a servio de retfica geral do veculo objeto da lide. Considerando que a presente ao s foi ajuizada em 27.03.2006 (f. 09), constata-se, a toda evidncia, vencido o referido prazo decadencial de 180 dias, tal como j reconhecido pelo douto Juiz singular. Para que no se alegue omisso, nem mesmo as aes judiciais mencionadas s f. 40/46 tm o condo de afastar o reconhecimento da decadncia. A regra geral a de que a decadncia contnua, no admitindo suspenso, impedimento ou interrupo. Diz o art. 207 do Cdigo Civil:
Art. 207. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio.
devem ser discutidos e reclamados do antigo proprietrio do terreno, por expressa disposio legal. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0035.09.1526190/001 - Comarca de Araguari - Agravantes: Ansio Alves e outros - Agravados: IEF - Instituto Estadual de Florestas, CCBE - Consrcio Capim Branco Energia - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de setembro de 2009. Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso proferida nos autos da ao cautelar inominada movida por Ansio Alves e outros contra o IEF - Instituto Estadual de Florestas e o CCBE - Consrcio Capim Branco Energia, que indeferiu a liminar pretendida, por ausncia dos requisitos legais (f. 12/13). Pedem os agravantes a reforma da r. deciso, argumentando, em sntese, que os agravados ajuizaram a Ao de Desapropriao n 0035.08.119766-3 contra Pricles Barbosa; que os agravantes no so citados em nenhum documento como moradores da rea desapropriada; que o proprietrio do imvel desapropriando e ru na ao de desapropriao permitiu que os agravantes residissem em suas terras, o que j dura 15 (quinze) anos, sobrevivendo estes do cultivo e da pecuria que desenvolvem no terreno de cerca de 10 (dez) alqueires; que no so empregados do proprietrio, e tambm no so invasores, j que possuem o terreno de boa-f h cerca de quinze anos, de forma mansa e pacfica; que so trs famlias, compostas de oito pessoas, sendo trs delas crianas; e que conseguiram acumular 65 (sessenta e cinco) reses, 12 (doze) porcos e muitas galinhas, alm do cultivo, no tendo para onde ir. Pedem o provimento do recurso (f. 02/08). Conforme despacho de f. 153, foi conferido efeito meramente devolutivo ao recurso, tendo-se indeferido a antecipao da tutela recursal. Os agravados ofereceram contraminuta s f. 156/162 e 167/173, respectivamente, de igual teor, em que suscitam preliminar de no conhecimento do agravo, pelo descumprimento do disposto no art. 526 do CPC, e, no mrito, aduzem que os agravantes no tm a posse da rea por eles ocupada, mas a mera deteno;
No caso, por no existir disposio legal em contrrio - no atua a regra do art. 26, 2, do CDC , nem mesmo o ajuizamento das precedentes aes judiciais apenas a segunda contava com o ora ru no polo passivo -, capaz de fazer suspender ou interromper a contagem do prazo decadencial, impondo-se, assim, a confirmao do decisum. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, condenando o apelante ao pagamento das custas recursais, observada a prerrogativa de gratuidade de justia a ele concedida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOTA E SILVA e ELPDIO DONIZETTI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Medida cautelar inominada - Terra desapropriada - Terceiros ocupantes - Permanncia - Pretenso - Discusso judicial contra o proprietrio Previso legal - Liminar - Requisito - Ausncia
Ementa: Ao cautelar inominada. Terceiros ocupantes de terra desapropriada. Pretenso de permanncia no imvel. Previso legal de discusso judicial contra o proprietrio. Ausncia de requisito para a liminar. - Uma vez desapropriado o imvel e concedida a imisso na posse, no possvel a permanncia de terceiros ocupantes no imvel desapropriado, que ser destinado utilidade pblica declarada no ato expropriatrio, sendo que quaisquer direitos de eventuais ocupantes
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o no cumprimento do disposto neste artigo, desde que arguido e provado pelo agravado, importa em inadmissibilidade do agravo.
Na falta de comprovao, pelos agravados, do no cumprimento, pelos agravantes, do disposto no art. 526 do CPC, rejeito a preliminar e, estando presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo. Mrito. Pretendem os agravantes que lhes seja concedida medida liminar, em ao cautelar inominada, para que lhes seja permitida a permanncia na terra que alegam ocupar, pertencente a Pricles Barbosa, e que objeto de desapropriao pelos agravados. Alegam os agravantes que ocupam a terra por permisso do proprietrio. Prescreve o Decreto-lei 3.365/1941, que disciplina a desapropriao por utilidade pblica:
Art. 26. No valor da indenizao, que ser contemporneo da avaliao, no se incluiro os direitos de terceiros contra o expropriado. [...] Art. 31. Ficam sub-rogados no preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado. [...] Art. 38. O ru responder perante terceiros, e por ao prpria, pela omisso ou sonegao de quaisquer informaes que possam interessar marcha do processo ou ao recebimento da indenizao.
Ementa: Ao de cobrana. Contrato verbal de emprstimo. Ingresso clandestino e ilegal em pais estrangeiro. Ilicitude. Art. 166, III, do Cdigo Civil. Carncia de ao. Extino do processo sem julgamento do mrito. Art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. - nulo de pleno direito o contrato verbal de emprstimo celebrado pelas partes, por afrontar preceito legal cogente, em que as mesmas estavam em conluio para a prtica de um crime, qual seja o ingresso clandestino e ilegal em pas estrangeiro, tendo em vista a ilicitude e a impossibilidade do seu objeto. - A ilicitude do objeto torna nulo de pleno direito o negcio celebrado pelas partes, atingindo-o desde o seu nascedouro e tornando-o inapto a gerar efeitos jurdicos entre os contraentes. O contratante deve adaptar-se aos interesses gerais. H fins ou resultados inequivocamente condenveis. Probe-os a lei ou os impugnam os costumes. Por vezes, os contratantes procuram atingi-los, direta e ostensivamente; outras vezes, ocultam a finalidade ilcita, utilizando-se de formas jurdicas aparentemente inatacveis. De qualquer modo, se a finalidade do ato jurdico contrria s leis ou aos bons costumes, ele nulo. APELAO CVEL N 1.0686.07.191085-1/001. Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: Norma Sueli Gomes Sampaio - Apelado: Alozio Lopes Pego - Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA
Depreende-se, da disciplina legal da desapropriao, que se reconhece a possibilidade de haver direitos de terceiros envolvidos, mas estes so expressamente remetidos para discusso em ao prpria, envolvendo to somente o proprietrio da terra expropriada. Por outro lado, uma vez desapropriado o imvel, no possvel a permanncia de terceiros nas terras, que
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que a indenizao pela desapropriao deve ser discutida na ao de desapropriao, na qual j foi feito o depsito do valor ofertado e deferida a imisso provisria na posse; que qualquer direito dos agravantes deve ser pleiteado em face do proprietrio; e que a permanncia dos agravados no imvel desapropriando impossibilita a implantao do Parque Estadual do Pau Furado, fim colimado pelo ato expropriatrio, e afronta o interesse pblico. Preliminar de no conhecimento do recurso. Suscitam os agravados esta preliminar, alegando descumprimento, pelos agravantes, do disposto no art. 526 do CPC. No entanto, alegam que a Secretaria do Juzo no certificou o ocorrido, por no ter recebido nenhum ofcio acerca da interposio do recurso. Determina, entretanto, o pargrafo nico do art. 526 do CPC que:
sero destinadas utilidade pblica declarada no ato expropriatrio. De modo que no contam os agravantes com o fumus boni iuris a socorrer a sua pretenso de liminar. Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo. Custas, ao final. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SANDRA FONSECA e EDILSON FERNANDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao de cobrana - Contrato verbal de emprstimo - Objeto ilcito - Ingresso ilegal em pas estrangeiro - Art. 166, III, do Cdigo Civil Carncia de ao - Extino do processo sem julgamento do mrito - Art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO E ALTERAR O DISPOSITIVO DA SENTENA. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. OSMANDO ALMEIDA - Trata-se de apelao interposta por Norma Sueli Gomes Sampaio visando reforma da r. sentena de f. 74/77, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Tefilo Otoni, nos autos da ao de cobrana ajuizada pela ora apelante contra Alozio Lopes Pego. Em suas razes - f. 79/81 -, insurge-se a apelante contra a r. sentena que extinguiu o processo sem julgamento do mrito. Alega que, conforme reconhecido pelo d. Julgador, incontroverso o fato de a recorrente haver emprestado dinheiro ao apelado. Assevera que o cerne da questo apurar, luz da legislao vigente, bem como das provas contidas no caderno processual, se a recorrente praticou algum ato ilcito ao emprestar dinheiro para o recorrido [...] (f. 79). Afirma ser uma simples professora de uma das regies mais pobres do Estado e que, na tentativa de conseguir ganhar um dinheirinho para melhorar a vida foi morar uns anos nos Estados Unidos (f. 80). Afirma que, ao retornar, ao invs de investir o dinheiro ganho em um bem imvel, resolveu, por puro instinto de solidariedade, emprestar ao recorrido (R$ 22.000,00) para que ele tambm pudesse tentar ganhar a vida nos EUA (f. 80), viagem esta que restou frustrada, porquanto o mesmo no conseguiu entrar no pas. Afirma que foi dura e injustamente penalizada pela r. sentena que lhe negou o direito de receber o valor emprestado, ao fundamento de que teria colaborado para a prtica de ato ilcito, facilitando a entrada ilegal de pessoa em outro pas. Assevera que o apelado no se utilizou do valor emprestado para viajar, tendo-o deixado em poder de terceira pessoa e foi devolvido quando do seu retorno. Diz que a r. sentena, tal como proferida, propicia o enriquecimento ilcito do apelado, pois apossou-se do dinheiro pertencente recorrente, conforme ficou demonstrado pela prova produzida. Pretende a reforma da r. sentena ao fundamento de que no existe nenhum impedimento a que a recorrente fizesse o emprstimo ao requerido, presentes, pois, todos os pressupostos para a ao. As contrarrazes - f. 85/86 - esto em evidente contrariedade, aplaudindo a correo da r. sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso ausente o preparo ante a gratuidade judiciria concedida (f. 38).
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Preliminares no foram deduzidas nem as vi de ofcio para serem enfocadas. Trata-se de uma ao de cobrana onde a recorrente busca ver reconhecido o seu direito ao recebimento do montante de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), uma vez que afirma haver emprestado ao ru, por absoluto instinto de solidariedade [...] para que ele tambm pudesse tentar ganhar a vida nos EUA (f. 80). O d. Julgador primevo, apesar de reconhecer a realizao do negcio entre as partes, de ofcio, entendeu ser a autora carecedora da ao proposta, ao fundamento de que a causa de pedir remota tem fim ilcito, porquanto o emprstimo efetivado, embora incontroverso nos autos, tinha por destino a entrada clandestina do ru/apelado nos Estados Unidos e, portanto, no pode ser agasalhado pelo ordenamento jurdico nem tampouco amparado pelo Estado-Juiz, seja em razo do princpio da eticidade e boa-f objetiva e subjetiva que devem balizar as relaes contratuais no Cdigo Civil de 2002, seja para coibir estes procedimentos repelidos pela ordem jurdica posta (f. 76/77). Assim, na forma do art. 267, IV, extinguiu o processo sem julgamento do mrito, impondo a sucumbncia com a suspenso determinada no art. 12 da Lei 1.060/50. Determinou ainda a remessa de peas ao Ministrio Pblico para a apurao de eventual crime perpetrado. Esta deciso causou a insurgncia da autora/apelante, que pretende v-la reformada e condenado o ru/apelado ao pagamento do valor de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais) com as devidas correes. Observa-se, inicialmente, que no existe nenhum documento nos autos informador de que houve a negociao entre as partes: nem do dito emprstimo pela autora/apelante, nem da alegada doao do valor afirmada pelo ru, tendo, entretanto, restado incontroverso nos autos que a autora/apelante realmente entregou uma quantia ao ru, divergindo as partes somente quanto ao montante, pois a recorrente afirma terem sido R$ 22.000,00, enquanto o ru confessa que recebeu R$ 18.000,00. Todo o negcio entabulado foi verbal, e a questo litigiosa nos presentes autos matria eminentemente de prova. Afasta-se, de incio, a alegao de doao afirmada pelo ru/apelado, porquanto no consta dos autos qualquer prova que, ao menos indiciariamente, induza a tal concluso. Doao comprova-se por meio de instrumento prprio ou por prova testemunhal e, no se desincumbindo o apelado de tal prova, torna verdadeira a afirmao de que houve o emprstimo. Assim, reafirme-se, fato incontroverso nos autos que a parte autora realmente emprestou quantia para o ru/apelado e que, para obter o valor, alienou o veculo que possua para o Sr. Marcelo, que a pagou em di-
nheiro nacional (real), e, trocando numa casa de cmbio local, entregou nas mos do ru US$ 6.000,00 (seis mil dlares americanos), que na poca convertidos importavam em R$ 22.000,00 (f. 02). A inicial informa claramente sobre o objetivo do emprstimo (f. 03):
Aps, eles (autora e ru) foram deixar o dinheiro com uma Sra. amiga do ru, por nome Marizete, que funcionaria como depositria e garantidora do ingresso do ru nos Estados Unidos, ou seja, quando ele (ru) conseguisse entrar nos EUA, ela (Dona Marizete) pagaria os agiotas e os coiotes, daqui do Brasil. Infelizmente, por absoluta ausncia de culpabilidade da autora, a coisa deu errado; o ru, como milhares de imigrantes ilegais que tentam entrar nos Estados Unidos pelo Mxico, no conseguiu, vindo a ser preso naquele pas por vrios meses.
Unidos por pouco tempo; que, quando a depoente entregou o dinheiro para o ru, ela no mais tinha planos de voltar para os EUA; que o ru ficou preso nos EUA em razo da imigrao, e a autora, em razo da priso, voltou para os EUA para ajudar na libertao do ru; que esclarece que o valor equivalente a 6.000 dlares que era da autora foi deixado em custdia/garantia para uma mulher de nome Marizete, que iria, quando o ru estivesse nos EUA, remeter o dinheiro para os (coiotes) que iriam facilitar a entrada do ru nos EUA; que o ru ficou preso na imigrao [...]; que esclarece que tanto a autora quanto o ru, na mesma ocasio, foram at a casa da Marizete, e ambos, nesta data, entregaram o dinheiro, sendo que a autora tirou o dinheiro de sua bolsa, passou para o ru e este passou para a tal Marizete, no mesmo momento [...].
Ouvida em juzo, Marizete dos Santos afirmou f. 71:

[...] que quem estava presente era apenas a depoente, a autora e o ru; que no envelope onde estavam as notas havia um nome de Eder, que seria uma pessoa que iria procurar a depoente e a quem a depoente deveria entregar os 6 mil dlares, para que fosse esse dinheiro usado para facilitar a imigrao do Alosio, que ia para os EUA; que esclarece que recebeu em sua casa a autora e o ru, que chegaram juntos em um carro; que a autora retirou da sua bolsa o envelope com as notas e passou para o ru o envelope e o ru passou o envelope para a depoente, pedindo que guardasse at que fosse procurada por Eder quando o ru entrasse nos EUA; que a depoente guardou o dinheiro at porque o Eder no a procurou; que a depoente foi procurada pela autora para que devolvesse o dinheiro a ela autora, a fim de que a autora pudesse contratar advogado para liberar o ru da priso nos EUA; que a depoente no entregou o dinheiro para a autora porque quando o ru passou o envelope para a depoente, orientou que o valor seria para entregar ao Eder ou caso o ru voltasse dos EUA, o dinheiro era para ser entregue a ele (ru); que a autora ouviu a orientao do ru e nada falou [...].
Esclarea-se que foi instaurado um inqurito policial sob alegao de apropriao indbita - f. 07/28 de cujo desfecho no se tem notcia. Em sua pea de defesa - f. 40/43 -, o ru/apelado afirma que existia um relacionamento amoroso entre as partes e em razo desse envolvimento e mediante insistncia da autora, que realmente queria levar para junto de si o requerido (seu amante), props ela (com recursos prprios) financiar uma segunda viagem do requerido, vindo para tanto a dispor de alguns de seus bens [...] (f. 41). Esta tese no foi negada quando da impugnao, ressaltando a ora apelante apenas que no doou a importncia ao ru, mas que foi ludibriada pelo mesmo que usou desta confiana trazida pelo lao afetivo [...] para aplicar-lhe um golpe, lesando seu patrimnio (f. 47). Assim, pelo que ressai dos autos, rompidos os laos afetivos, os fundamentos da relao no se pautavam mais pela estima e boa considerao, estando a autora/apelante empenhada em receber o valor que afirma ter emprestado ao ru, e este nega a devoluo, gerando conflitos de interesses de difcil elucidao. Voltemos ao objeto do contrato verbal celebrado pelas partes: o emprstimo efetivado pela apelante, ao que restou demonstrado na prova dos autos, tinha por motivo o financiamento da entrada clandestina do ru nos Estados Unidos. Esse fato emana claro do contexto probatrio e foi confessado pela recorrente em seu depoimento pessoal (f. 68). Vejamos:
Que teve um relacionamento amoroso rpido com o ru, por insistncia dele; que durou por alguns meses, no ano de 2002; que nunca moraram sob o mesmo teto; que foi durante o relacionamento amoroso que surgiu o interesse do ru em ir para os Estados Unidos; que o ru pediu dinheiro emprestado para a depoente; que na ocasio a depoente ajudou o ru e emprestou o equivalente a 6.000 mil dlares; que a autora esclarece que vendeu seu carro, obteve o dinheiro e foi a uma loja de cmbio e converteu para dlares entregando ao ru; que a depoente trabalhou nos Estados
A outra testemunha ouvida, o aposentado Gilvaci Oliveira, disse f. 73:

[...] que sabe que houve um relacionamento amoroso (apaixonado) entre autora e ru [...]; que tem conhecimento de que a autora j morou nos EUA; que, pelo que sabe, a pretenso da autora e do ru era de residirem nos EUA como em unio estvel [...]; que sabe que a autora tinha um carro; que este carro foi vendido para fazer dinheiro para a viagem do ru [...].
Suma venia, ao detido e minucioso exame dos autos, entendo, como o d. Julgador, que o negcio jurdico sub judice padece de nulidade absoluta, tendo em vista a ilicitude do motivo ensejador do emprstimo contratado, que constitui prtica de crime; afinal, combinar uma viagem com o objetivo de permanecer de forma clandestina em outro pas assumir um risco, e, deste proceder voluntrio, no h como reverter responsabilidade a quem viabiliza tal prtica.
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No caso, mostra-se claro, pela prova produzida, que as partes tinham conscincia deste ilcito, sabiam das possveis consequncias e de outras inerentes ao objetivo do negcio realizado. Sabia-se que a empreitada era de risco e ilegal; alis, tais aspectos so amplamente noticiados nos jornais e na imprensa televisiva, de maneira que no se pode, sequer, alegar desconhecimento. Dessa maneira, no h como pretender, em princpio, retirar quaisquer efeitos jurdicos, da ilcita e frustrada tentativa de imigrao ilegal, da qual a apelante foi a financiadora. No se pode amparar a atividade ilegal, sob o manto da permissividade do Poder Pblico. Ressalto que, depois de cotejar os autos e refletir sobre os argumentos expendidos pelas partes, principalmente em relao responsabilidade sobre o empreendimento que seria a entrada e a permanncia clandestina do ru em pas estrangeiro, tenho que a proclamao de nulidade do contrato verbal celebrado entre os litigantes medida salutar, ante a sua flagrante ilicitude, porquanto entabulado ao arrepio da Lei Civil. Confira-se o disposto no art. 104 do Cdigo Civil:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei. [...] Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
Nos dizeres de Darcy Bessone:

Convm ter sempre presente ao esprito que os contratos so apenas meios para, em regime de autonomia privada, perseguir fins socialmente teis. O contratante deve adaptarse aos interesses gerais. H fins ou resultados inequivocamente condenveis (Do contrato: teoria geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 103).
Dessarte, apesar de no se apresentar como elemento essencial do negcio jurdico, se o motivo for ilcito e comum a ambas as partes, macular a validade do mesmo, taxando-o como nulo, nos termos do inciso III do art. 166 do Cdigo Civil. Nesses termos, entendo que o ato praticado pelos litigantes no obedece ao contido na legislao civil, sendo, pois, nulo de pleno direito, hiptese em que, mesmo que as partes no a tenham suscitado, o juiz deve pronunci-la de ofcio, conforme dispe o pargrafo nico do art. 168 do Cdigo Civil. Deve-se, portanto e sempre, obedecer ao princpio da legalidade, pois a eficcia de toda atividade est condicionada ao atendimento da lei, no havendo liberdade nem vontade pessoal, s se podendo praticar qualquer ato desde que autorizado por lei. Este Tribunal j teve oportunidade de analisar hiptese semelhante discutida nos autos:
Anulatria de ato jurdico. Contrato. Confisso de dvida. Objeto ilcito. Entrada ilegal em pas estrangeiro. Recurso conhecido e no provido. I - O contrato de confisso de dvida, firmado para acobertar dvida pelo servio de entrada ilegal em pas estrangeiro, nulo, por conter objeto e motivo determinante ilcitos, no produzindo qualquer efeito jurdico. II - Recurso conhecido e no provido (Ap. 1.0309.05.009910-5/001 - Rel. Des. Bitencourt Marcondes - 15 Cmara Cvel - j. unn. em 21.06.2007).
consabido que todos os negcios jurdicos derivam de um ato de vontade, sendo este o ponto de partida daqueles. Assim, temos que o motivo do contrato seu pressuposto (pois sem ele o negcio no se realizaria). Entretanto, embora no seja um elemento, existem fatores de ordem prtica que no nos permitem afastar por completo a motivao interna que leva o agente a celebrar o contrato, visto estar este intimamente ligado aos fins por ele almejados. Os princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva causam profundo impacto na teoria geral dos negcios jurdicos o que nos obriga a considerar essa finalidade pessoal, ntima do agente. No basta que a vontade seja exteriorizada por quem tenha discernimento para tal. Essa manifestao de vontade deve ter sido feita de boa-f e estar em harmonia com os objetivos sociais da moderna teoria contratual.
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Dessarte, tenho que a pretenso inicial encontra bice instransponvel, pois o contrato de emprstimo, ainda que verbal, tinha motivao ilcita, ilicitude de que ambas as partes tinham pleno conhecimento, o que caracteriza a impossibilidade jurdica do pedido formulado, devendo, pois, ser mantida a r. sentena que reconheceu a sua nulidade, haja vista tratar-se de matria de ordem pblica, nos termos dos arts. 104, 166 e 168 do Cdigo Civil. Voltando ao mestre Darcy Bessone e como que moldado hiptese em julgamento:
Observou Dmogue que os tribunais, quando aplicam a teoria da causa motivao exterior do contrato, atendem a razes sociais poderosas. o resguardo da ordem pblica, afetada por atos provocados por fins imorais ou ilcitos, que os inspira. Ento, impe-se logo a distino de duas utilidades diversas, oriundas da obrigao ou do contrato: a utilidade individual e a utilidade social. A lei no reconheceria obrigaes que no fossem teis ao credor. A inutilidade as
conduziria nulidade. Mas, ainda quando vantajosas para o interessado, podem comprometer a utilidade social. Convm ter sempre presente ao esprito que os contratos so apenas meios para, em regime de autonomia privada, perseguir fins socialmente teis. O contratante deve adaptar-se aos interesses gerais. H fins ou resultados inequivocamente condenveis. Probe-os a lei ou os impugnam os costumes. Por vezes, os contratantes procuram atingi-los, direta e ostensivamente; outras vezes, ocultam a finalidade ilcita, utilizando-se de formas jurdicas aparentemente inatacveis. De qualquer modo, se a finalidade do ato jurdico contrria s leis ou aos bons costumes, ele nulo. As teorias do objeto, da causa, da condio, do encargo ne sont donc que des applications diverses de la mme ide (op. cit., p. 103).
- O nus de provar que o depsito firmado entre as partes no teve natureza graciosa cabe ao depositrio, tendo em vista a natureza do contrato de depsito. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0145.07.399279-7/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Newton Vanon, em causa prpria - Apelada: Rosngela Maria Alcntara Relator: DES. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2009. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA - Trata-se de recurso de apelao aviado por Newton Vanon contra sentena proferida pelo MM. Juiz da 8 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Rosngela Maria Alcntara, ora apelada. Adoto o relatrio da sentena (f. 390/404), acrescentando que o ilustre Juiz de primeiro grau julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos iniciais e, por consequncia, extinto o processo, com resoluo do mrito, na forma do art. 269, I, da Lei Processual Civil, para condenar o suplicado a pagar autora a quantia de R$ 7.267,20 (sete mil duzentos e sessenta e sete reais e vinte centavos), atualizada pelos ndices da CGJ, a partir de 02.06.2006, alm de juros de 1% ao ms, a contar da citao, cuja verba retida declaro indevida, bem como fixar os honorrios advocatcios contratuais devidos ao ru em R$ 5.687,85, j recebidos.
Com essas consideraes, nego provimento apelao. Fao pequena correo no r. comando sentencial primevo, alterando apenas o dispositivo legal que deve ser o art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil (impossibilidade jurdica do pedido). Quanto ao mais, fica mantido o r. comando sentencial, inclusive quanto determinao de envio de peas ao Ministrio Pblico e sucumbncia imposta que no foram alvo de qualquer insurgncia. Custas recursais, pela apelante, que, amparada pela Lei 1.060/50, se submete aos ditames do seu art. 12. Resumo do dispositivo do voto (art. 506, III, CPC): - Negar provimento e alterar dispositivo da sentena, onde dever constar art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO BERNARDES e TARCSIO MARTINS COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO E ALTERARAM O DISPOSITIVO DA SENTENA.
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Ao de cobrana - Prestao de servios advocatcios - Advogado que guarda para seu cliente o veculo objeto da lide - Cobrana de dirias Ausncia de contratao expressa Remunerao no comprovada - Reteno indevida
Ementa: Ao de cobrana. Prestao de servios advocatcios. Advogado que guarda para seu cliente o veculo objeto da lide. Cobrana de dirias. Ausncia de contratao expressa. Remunerao no comprovada. Reteno indevida. - O contrato de depsito, nos termos do art. 628 do Cdigo Civil, tem natureza gratuita e prova-se por escrito.
O apelante, em suas prolixas razes recursais de f. 406/425, requer a anlise das preliminares suscitadas na contestao, aduzindo que a sentena ofendeu os princpios do ato jurdico perfeito e da ampla defesa, sendo que seu inconformismo tem como fundamento, em sntese: que a documentao colacionada com a pea de defesa comprova que a apelada se deu por satisfeita e anuiu com todos os termos da prestao de servios e as contas prestadas; que no se pode ter como gratuita a guarda do veculo objeto da lide, por ele, apelante, na qualidade de advogado da apelada, sem que fosse remunerado por tais servios. Entende que a suposta gratuidade pela guarda do veculo teria que ser comprovada pela apelada, o que
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no ocorreu, no se podendo admitir a prestao de tal servio de forma gratuita. Aps alegar a ocorrncia de violao de diversos artigos do CC e do CPC, assevera que os atuais advogados da apelada no esto devidamente munidos de poderes para ajuizar a presente ao. Finaliza suas razes requerendo que
[...] seja dado provimento ao presente recurso requerendo a reforma da v. sentena no sentido de ser a autora julgada carecedora de ao ante o recibo mencionado acima, e a justia da cobrana como consta dos autos, ou julgada de total improcedncia sob as penas da lei e demais cominaes legais inclusive dano moral a ser arbitrado nessa egrgia Cmara ante a justia e legalidade da cobrana e do ato ilcito inatacvel.
A apelada apresentou suas contrarrazes s f. 443/450, pugnando pelo desprovimento do apelo. Este, o breve relatrio. Passo a analisar as razes recursais. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Ab initio, registro que as matrias suscitadas pelo apelante como preliminares, como carncia de ao, confundem-se mesmo com o prprio mrito da demanda e assim sero analisadas. Aps analisar os autos e os fundamentos jurdicos defendidos pelas partes, entendo que deve prevalecer a soluo adotada pelo ilustre Juiz de primeiro grau, em seu bem-lanado trabalho decisrio. Os autos revelam que o apelante patrocinou os interesses da apelada nos autos de uma ao de reintegrao de posse contra ela ajuizada, tendo como objeto um veculo (Processo n 145.00.005.978 - 5). Referida ao foi julgada improcedente e, por outro lado, foi julgada procedente a reconveno ajuizada pela apelada, sendo a r naquela ao obrigada a indeniz-la por danos morais (f. 66/76). A sentena foi confirmada em segunda instncia, somente se reduzindo o valor da indenizao fixada (f. 103/115). E durante o trmite processual, conforme noticiado pelas partes, o veculo objeto daquela ao foi entregue pela apelada ao apelante, para que este guardasse o veculo. Executada a sentena lanada naqueles autos, o apelante, ao fazer o acerto de contas com a apelada para entregar-lhe o valor da indenizao e acertar o pagamento dos honorrios advocatcios pelos servios prestados, cobrou-lhe a quantia de R$ 7.300,00, referente guarda do veculo pelo perodo de 73 meses. Em razo de tal fato, a apelada ajuizou a presente ao de cobrana, pretendendo a devoluo do valor cobrado pelo apelante como prestao pela guarda do veculo, ao fundamento de que nada fora contratado nesse sentido. A apelada alegou que contratou os servios do apelante to somente para defend-la na j noticiada
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reintegrao de posse, sem que fosse celebrado qualquer contrato por escrito, dispondo-se o apelante a guardar o referido veculo at que fosse prolatada a deciso na demanda. Afirmou, ainda, que foi acertado com o apelante que ele nada lhe cobraria pela guarda do bem, sendo que seus honorrios seriam retirados atravs de percentual, no pactuado previamente, na hiptese de provimento da reconveno. Ao contrrio do que tenta deixar entendido o apelante, comungo com a concluso a que chegou o ilustre Juiz sentenciante de que, em verdade, a guarda do veculo, pelo apelante, caracteriza verdadeiro contrato de depsito gratuito, diante da ausncia de qualquer prova nestes autos de que as partes teriam tratado uma remunerao por tal fato. Incontroverso o direito do apelante de receber pelos seus servios advocatcios, os quais, diga-se de passagem, foram competentemente prestados, j que a apelada saiu vitoriosa na reconveno e julgada improcedente a reintegrao de posse. E tanto assim o que a prpria apelada nada questiona a esse respeito. Ao revs, por tudo que destes autos consta, foi mesmo abusiva e arbitrria a atitude do apelante ao cobrar da apelada, quando de posse do valor da indenizao depositada em Juzo, por um ato voluntrio para o qual nada foi acertado em termos de remunerao. E nem venha o apelante querer fazer entender que a guarda do veculo no poderia deixar de ser remunerada, sendo um absurdo tal fato sem qualquer remunerao. Ora, profissional da rea advocatcia e diante da experincia do apelante, ele prprio deveria ser o primeiro a ter esclarecido apelada que no tinha a inteno de guardar o veculo de forma gratuita e que cobraria para tanto, reduzindo os valores contratados em termos, para que no pairassem quaisquer dvidas. Se dessa forma no diligenciou ou no foi cauteloso o bastante, dever arcar com o prejuzo, j que no restou comprovado nestes autos, repita-se, que as partes teriam combinado uma remunerao pela guarda do veculo. Alis, mister se faz registrar que a postura do apelante poderia at mesmo ser considerada como antitica, ao fazer acusaes contra a apelada em suas razes recursais, pondo em dvida que ela seria mesmo proprietria do veculo objeto da ao de reintegrao, quando a patrocinou naqueles autos. Mostra-se contraditria a postura do apelante como causdico. Sobre o contrato de depsito, leciona o Professor Slvio de Salvo Venosa em sua obra Direito civil - contratos em espcie (3. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003):
De acordo com o art. 627 (antigo art. 1.265), pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para guardar, at que o depositante o reclame.
[...] Embora a lei estabelea o depsito como negcio gratuito em regra geral, as partes podem estipular que o depositrio seja gratificado (pargrafo nico do art. 628; antigo art. 1.265). H numerosos e corriqueiros depsitos que se apresentam remunerados, como o de vesturios em teatros ou restaurantes, de guarda-mveis; de natureza bancria etc.
Mais adiante, em relao forma do contrato, esclarece o autor:

O art. 646 (antigo art. 1.281) estabelece que o depsito voluntrio provar-se- por escrito. Por esse dispositivo, conclumos que o escrito apenas exigido para provar o contrato, no lhe sendo essencial para fixar sua existncia (ad probationem tantum). Admite-se at mesmo simples incio de prova por escrito. Ademais, sendo contrato real, a prova testemunhal ser com freqncia suficiente para provar a ocorrncia ao menos desse ato material. Desse modo, o tquete de entrega da coisa, cupo ou equivalente sero documentos suficientes para atestar o negcio (ob. cit., p. 247-248 e 252).
porque totalmente descabido o pedido em sede de apelao, no tendo o apelante ajuizado reconveno nesse sentido. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, ficando mantida a bem-lanada sentena da lavra do culto e operoso Juiz da 8 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, Dr. Paulo Tristo Machado Jnior. Custas recursais, na forma da lei, pelo apelante, suspenso tal pagamento, por estar o apelante sob o plio da JG. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA e ELECTRA BENEVIDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Assim, o nus de provar que o depsito firmado entre as partes no teve natureza graciosa cabia ao apelante, nus do qual ele no se desincumbiu, nos termos do inciso II do art. 333 do CPC. E no o socorre o fato de a apelada ter passado em seu favor um recibo, dando-se por satisfeita em relao ao valor recebido (f. 305). O recibo refere-se s aes nas quais o apelante representou os interesses da apelada (reintegrao, reconveno e execuo de sentena), e no relativamente guarda do veculo. Ademais, o recibo refere-se ao valor l consignado, inexistindo qualquer vedao legal que impedisse a apelada de pleitear a devoluo da quantia de R$ 7.300,00, que entende lhe ter sido cobrada de forma indevida. No h que se falar assim em ofensa a ato jurdico perfeito e, muito menos, ao princpio da ampla defesa, devidamente conferido e exercido pelo apelante nestes autos, sendo totalmente desnecessria a realizao de percia, j que se considerou como no comprovadas as suas alegaes, no sentido de que teria contratado com a apelada uma remunerao pela guarda do veculo. Diante de tudo o que aqui foi exposto, no se verifica, da mesma forma, qualquer ofensa s normas legais apontadas pelo apelante, j que foi respeitado o princpio da ampla defesa, com anlise de todas as provas produzidas, chegando-se concluso de que o nus da prova caberia ao apelante e de que a prova pericial desnecessria. Para finalizar, registro que nada tenho a prover em relao ao pedido do apelante de que a apelada seja condenada a indeniz-lo moralmente. Isso porque, em um primeiro momento, sua pretenso foi reconhecida e, em um segundo momento,
Adoo - Pedido de destituio do poder familiar - Cumulao de aes Ilegitimidade ativa - Carncia de ao Extino do processo
Ementa: Direito do menor. Direito processual civil. Apelao. Ao de adoo, cumulada com pedido de destituio do poder familiar. Carncia de ao. Ilegitimidade ativa. Extino do processo. - A ao de destituio do poder familiar pode ser ajuizada apenas pelo Ministrio Pblico, ou por quem tenha legtimo interesse, nos termos do art. 155 do Estatuto da Criana e do Adolescente. APELAO CVEL N 1.0079.08.442389-0/001 Comarca de Contagem - Apelante: I.C.S. - Apelado: M.F.S.S. - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM, DE OFCIO, EXTINGUIR O PROCESSO NOS TERMOS DO VOTO DO DES. RELATOR, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 24 de setembro de 2009. Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de apelao contra sentena do MM. Juiz de Direito da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Contagem, que julgou
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procedente a ao de adoo, cumulada com pedido de destituio do poder familiar, promovida por M.F.S.S. contra I.C.S. A apelante alega que o melhor interesse da criana , sem sombra de dvidas, que o melhor para ela ficar ao lado da me e que:
se a adoo for deferida, a relao entre me e filho ir se distanciar, o que no bom, tampouco saudvel, para qualquer das partes, por ser certo que, por maior carinho que a apelada dispense a [...], nunca vai suprir a falta de uma me.
Com tais apontamentos, julgo extinto o processo, sem resoluo do mrito, com base no art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. Resta prejudicado o recurso. Sem custas (Lei 8.069/90, art. 141, 2). DES. DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo. DES. ALMEIDA MELO - M.F.S.S. props ao de adoo c/c extino do ptrio poder contra I.C.S., ao fundamento de que a menor L.M.S. vive sob seus cuidados h mais de um ano. A sentena de f. 81/85-TJ julgou procedentes os pedidos postos na inicial. O Relator suscita, de ofcio, preliminar de ilegitimidade passiva da autora e julga extinto o processo. Destacou que, nos termos do art.155 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a ao de destituio do poder familiar somente pode ser proposta pelo Ministrio Pblico ou por quem tenha legtimo interesse (parente da criana ou do adolescente). Trata-se, nesse caso, de pedidos de extino do poder familiar e de adoo da menor L.M.S., formulado por M.F.S.S. contra I.C.S. A propositura do pedido de adoo e seu deferimento no pressupem procedimento prvio de perda ou suspenso do poder familiar a requerimento do Ministrio Pblico ou de parente do adotando, na interpretao dada ao art. 155 da Lei n 8.069/90 pelo em. Relator. que, segundo o art. 1.635, IV, do Cdigo Civil, o poder familiar se extingue pela adoo, razo pela qual ao requerente da adoo tambm se deve reconhecer legitimidade para postular cumulativamente a destituio do ptrio poder. O art. 169 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que, nos casos em que a destituio da tutela, a perda ou a suspenso do ptrio poder constituir pressuposto lgico da medida principal de colocao em famlia substituta, ser observado o procedimento contraditrio. Logo, cumulado o pedido de adoo com o de destituio do poder familiar pelo interessado que pretende adotar, com requerimento expresso de citao dos pais do menor, em jurisdio contenciosa (Lei n 8.069/90, art. 24), no ocorre a ilegitimidade ativa suscitada. A limitao da legitimidade ativa ao Ministrio Pblico ou ao parente ilidiria o legtimo interesse do adotante no parente e submet-lo-ia, sem justa causa, vontade de terceiro. Desse modo, a autora que detm a guarda de fato da menor h mais de um ano tem legitimidade para propositura da ao de adoo c/c pedido de destituio do poder familiar.
Tenho preliminar. De acordo com o art. 155 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a ao de destituio do poder familiar s pode ser proposta pelo Ministrio Pblico, ou por quem tenha legtimo interesse. Confira-se:
O procedimento para a perda ou suspenso do ptrio poder ter incio por provocao do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse.
O titular do legtimo interesse, nos termos do art. 1.637 do Cdigo Civil, o parente da criana ou do adolescente, qualquer que seja o grau. Eis o teor da norma:
Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhes parea reclamada pela segurana do menor e de seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha. Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso.
Nesse sentido, esclarece o Des. Tarcsio Jos Martins Costa, comentando o art. 155 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Assim, na perquirio de quem, entre os interessados processualmente falando - tem o poder de propor esta ao, encontramos, sem nenhuma dificuldade, o titular do interesse objetivado na pessoa dos parentes da criana ou adolescente, qualquer que seja o grau do parentesco (Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 317).
Ocorre que a ao foi proposta por M.F.S.S., que, segundo narrado na inicial (f. 02/06), no possui vnculo com a criana L.M.S. Portanto, no h dvida de que a autora no tem legitimidade para a propositura da presente demanda, porque, repito, no demonstrou o vnculo com a criana L.M.S, o que configura carncia de ao e enseja a aplicao do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil.
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Data venia, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa. Smula - DE OFCIO, EXTINGUIRAM O PROCESSO NOS TERMOS DO VOTO DO DES. RELATOR, VENCIDO O VOGAL.
APELAO CVEL N 1.0024.07.480710-8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Flvio Marcus Rocha - Apelado: Bradesco Auto RE Cia. de Seguros Relator: DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 17 de setembro de 2009. Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Trata-se de ao de indenizao ajuizada por Flvio Marcus Rocha em face de Bradesco Seguros S.A., alegando que celebrou contrato de seguro com a requerida, relativo ao veculo marca VW - Gol City 1.0 MI, ano 2005, placa HBY-8377, chassi 9BWCA05X85P101081. Relatou que, em 25.02.2007, devido ao sinistro ocorrido quando o automvel segurado era conduzido por seu sobrinho, Flvio Henrique de Paiva Rocha, acionou a seguradora-r, postulando a cobertura dos danos apresentados. Salientou que o seu sobrinho, habilitado e em perfeitas condies fsicas e psquicas, perdeu o controle direcional, vindo a atingir o meio-fio e um outro veculo que se encontrava estacionado prximo ao local. Consignou que foi lavrado o boletim de ocorrncia pela autoridade de trnsito, tendo ela certificado que o condutor do automvel no estava embriagado ou apresentando sinais de que teria ingerido substncias txicas. Argumentou que, aps enviar o veculo a uma concessionria para que fosse realizado o oramento, a seguradora-r se recusou, em princpio, a autorizar os reparos necessrios. Disse, outrossim, que lhe foi informado que a negativa se deu em funo de o veculo estar registrado no nome da empresa Flamar Comrcio e Representao Ltda., de sua propriedade. Destacou que, no momento da contratao da aplice, a seguradora no fez qualquer ressalva ou questionamento sobre tal fato. E, em outra oportunidade, quando o mesmo veculo foi arrombado, no houve dificuldades para a autorizao dos reparos. Por outro lado, verberou que utiliza o automvel como instrumento de trabalho, auferindo renda mdia mensal de R$ 20.000,00, sendo que, at a data do ajuizamento da ao, nenhuma soluo havia sido dada ao caso. Por fim, teceu consideraes acerca dos contratos de seguro e pediu a condenao da requerida ao pagaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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Indenizao - Lucro cessante - Cobertura securitria - Ausncia - Irrelevncia - Seguradora Ilcito contratual - Cobertura do sinistro - Atraso na autorizao - Prejuzo efetivo - No comprovao - nus da prova
Ementa: Apelao. Indenizao por lucros cessantes. Ausncia de cobertura securitria. Irrelevncia. Pretenso fundada em ilcito contratual praticado pela seguradora. Atraso na autorizao da cobertura do sinistro. Efetivo prejuzo. Ausncia de comprovao. nus da prova. Improcedncia. - O pedido de ressarcimento no possui fundamento nos termos ou condies da aplice, estando alicerado na conduta ilcita da seguradora. Nessa linha, a nosso aviso, revela-se insubsistente a tese de que a pretenso do requerente no merece prosperar, em razo da ausncia de contratao de cobertura securitria relativa aos lucros cessantes. - Lucros cessantes constituem expresso usada para distinguir os lucros de que fomos privados e que deveriam vir ao nosso patrimnio, em virtude de impedimento decorrente de fato ou ato no acontecido ou praticado por nossa vontade. So, assim, os ganhos que eram certos ou prprios de nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de outrem. - As provas produzidas nos autos no so hbeis a demonstrar que a demora no pagamento da indenizao securitria ocasionou perda de lucro pelo requerente. bem de ver que os documentos apresentados pelo autor da ao sequer comprovam que o veculo segurado, indicado na pea de ingresso, era utilizado como instrumento de trabalho. Dessarte, impossvel concluir, seguramente, pela existncia de prejuzos decorrentes do atraso na autorizao da cobertura securitria ou, sequer, que o automvel era, de fato, utilizado no exerccio da atividade profissional do requerente. - No tendo o apelante se desincumbido do nus de provar a efetiva existncia de lucro cessante passvel de indenizao, na fase de conhecimento, impe-se a confirmao da sentena primeva.
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mento do valor necessrio reparao do veculo, cerca de R$ 2.214,00, bem como ao pagamento de lucros cessantes, desde a data da primeira vistoria at a efetiva autorizao do conserto, considerando uma renda diria de R$ 666,67. Devidamente citada, a requerida apresentou contestao, na qual afirma que autorizou a cobertura do sinistro em 27.04.2007, aps o requerente prestar os esclarecimentos que lhe foram solicitados. Ponderou que o autor celebrou o contrato de seguro em seu nome e que o automvel estava registrado no nome da sociedade empresria Flamar Comrcio e Representao Ltda. Disse que, sendo verificada a existncia de alguma inconsistncia de dados na aplice de seguros, comum a solicitao de esclarecimentos ao segurado. Ponderou, assim, que no deu causa ao atraso na entrega do veculo, tendo autorizado a execuo dos reparos tempestivamente. Por outro lado, defendeu que, nos termos da aplice, apenas se obriga ao pagamento da diferena entre os valores apurados pela oficina e a franquia obrigatria. Discorreu sobre a natureza dos contratos de seguro e a mxima pacta sunt servanda. Ressaltou que sua responsabilidade deve ser limitada aos riscos assumidos e aos valores contratados para cobertura securitria. Asseverou que no foi contratada cobertura para indenizao por lucros cessantes. Salientou, ainda, que o autor no se desincumbiu do nus de comprovar os prejuzos alegados na inicial. Ressaltou que a empresa possui outros dois veculos sua disposio e que, no valor apresentado pelo requerente, no foram descontadas as despesas decorrentes da utilizao do automvel segurado. Pediu a improcedncia da demanda. O autor apresentou impugnao (f. 164/169). As partes foram intimadas a especificarem provas. A requerida pugnou pela expedio de ofcio Receita Federal, solicitando a apresentao das ltimas declaraes de imposto de renda do requerente. Em deciso de f. 212, o douto Julgador primevo indeferiu o pedido, formulado pela seguradora r, de expedio de ofcio ao mencionado rgo pblico. Contra o referido decisum, foi interposto recurso de agravo retido pela requerida, sustentando ser a exibio das ltimas declaraes de imposto de renda do requerente indispensvel para a soluo da controvrsia. Foram apresentadas alegaes finais. Prolatada sentena, o Magistrado de primeira instncia julgou improcedentes os pedidos iniciais. O requerente aviou embargos de declarao, que foram rejeitados. Irresignado, o autor interps apelao, alegando que, ao contrrio do que restou consignado na sentena hostilizada, no busca a cobertura securitria referente aos lucros cessantes, mas sim o ressarcimento da quantia que deixou de auferir com o atraso na autorizao do
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conserto do veculo. Ressaltou que a requerida, de forma injustificada, no teria autorizado a tempo a reparao dos danos decorrentes do sinistro, causando-lhe inmeros prejuzos. Afirmou, outrossim, estarem presentes os pressupostos necessrios responsabilizao civil da r. Por outro lado, defendeu a aplicao dos preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor e acostou aos autos jurisprudncia que entende corroborar suas razes. Pediu o provimento do recurso, com a procedncia dos pedidos iniciais. Foram apresentadas contrarrazes. Conheo do recurso, visto que prprio, tempestivo, regularmente processado e preparado. De incio, preciso consignar que, ao contrrio do que restou consignado na sentena hostilizada, os pedidos formulados pelo requerente no se restringem condenao da requerida ao pagamento de algum dos riscos cobertos pela aplice de seguro contratada. Em verdade, a leitura da pea de ingresso nos permite inferir que, com o presente feito, o autor da ao busca, alm da cobertura dos danos decorrentes do sinistro, tambm o reconhecimento da responsabilidade da seguradora r pelos valores que deixou de auferir, em decorrncia do atraso injustificado na autorizao dos reparos, com a sua consequente condenao ao pagamento de lucros cessantes. Permito-me, a propsito, transcrever o seguinte trecho da exordial:
[...] pede e espera, reconhea o descumprimento da r em obrigao contratada pelo autor e a condene no pagamento do sinistro [...], que, at a data da propositura da presente ao, perfaz a quantia de R$ 2.214,00. Requer seja a r condenada ao pagamento de lucros cessantes do autor, desde a data da vistoria at a data da autorizao dos reparos, autorizao esta que dever ser feita pela empresa r. At o presente momento, j somamos o total de 51 dias que o veculo est parado aps a vistoria (f. 08).
V-se, portanto, que o pedido de ressarcimento no possui fundamento nos termos ou condies da aplice, estando alicerado na conduta ilcita da seguradora. Nessa linha, a nosso aviso, revela-se insubsistente a tese de que a pretenso do requerente no merece prosperar, em razo da ausncia de contratao de cobertura securitria relativa aos lucros cessantes. Nesse sentido:
Apelao Cvel n 1.0702.05.204428-7/001. 23.2.2006, Uberlndia. Responsabilidade civil de seguradora. Atos praticados na prestao do servio. Tratamento jurdico que no se enquadra no contrato de seguro. Prescrio nua descartada. Lucros cessantes caracterizados, comprovados e com reparao deferida. 1. Tratando-se de causa de pedir prxima alheia ao contrato de seguro (ainda que oriunda do cumprimento dele causa de pedir remota), no se aplica a prescrio de um
ano, mas a de trs anos prevista pelo art. 206, 3, V, do NCCB destinada pretenso de reparao civil comum por ato desidioso da seguradora quando do conserto do veculo sinistrado, como, por exemplo, aqui, o atraso na entrega das peas de reposio. 2. O que influi, portanto, a causa de pedir prxima, na avaliao de perda do direito ao. 3. Caracterizados os prejuzos oriundos da paralisao do veculo, em face do atraso na entrega das peas, pela seguradora, responde ela pelo ressarcimento, tornando-se desinfluente o argumento de que o contrato de seguro exclui o mesmo a ttulo de lucros cessantes, porque, a, estes derivam de ato desidioso da seguradora quando da prestao do servio, o que se tem por autnoma atitude, alis, irregular da responsvel pela cobertura (TJMG - AC 1.0702.05.204428-7/001 - Relator: Des. Francisco Kupidlowski - Data do julgamento: 23.02.2006).
Apelao. Ao de indenizao. Atraso na liquidao do sinistro. Lucros cessantes. Ocorrncia. Apurao do quantum. Liquidao de sentena. Danos morais. Inocorrncia. Mero aborrecimento. nus sucumbenciais. Repartio proporcional. Art. 21 do CPC. Recurso parcialmente provido. Voto vencido parcialmente. - O atraso da seguradora para a efetiva liquidao do sinistro enseja o direito do segurado de pleitear indenizao pelos lucros cessantes do perodo excedente ao previsto no contrato, no qual o seu caminho ficou parado para conserto. Diante da insuficincia dos documentos acostados aos autos para aferir com preciso o valor percebido mensalmente pelo segurado a ttulo de lucros cessantes, cabe ao sentenciante determinar a liquidao por arbitramento, nos termos do art. 475-C, II, do Cdigo de Processo Civil, como medida de justia e efetiva prestao jurisdicional [...] (TJMG - AC 1.0073.05.022879-7/001 Relator: Des. Marcelo Rodrigues - Data do julgamento: 04.07.2007). Seguro. Inadimplemento da seguradora. Lucros cessantes. Cabimento. - A seguradora obrigada ao pagamento da indenizao dos danos provocados por sinistro contemplado na aplice, nas condies contratadas. Porm, se do descumprimento do contrato pela seguradora surgem danos ao segurado, que por isso fica impossibilitado de retomar suas atividades normais, por esse dano provocado pelo seu inadimplemento responde a seguradora. Deferimento de parcela que, nas instncias ordinrias, foi definida como sendo de lucros cessantes (STJ - REsp 285702/RS - Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar - Data do julgamento: 29.05.2001).
Lucros cessantes constituem expresso usada para distinguir os lucros de que fomos privados, e que deveriam vir ao nosso patrimnio, em virtude de impedimento decorrente de fato ou ato no acontecido ou praticado por nossa vontade. So, assim, os ganhos que eram certos ou prprios de nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de outrem. Define-os Joo Casillo como o lucro que a pessoa vitimada deixar de ganhar, no futuro, como conseqncia do ilcito. Em resumo, o lucrum cessans o que deveria vir. O damnum emergens, ao contrrio, j se mostra efetivo (Responsabilidade civil e sua interpretao. 3. ed. So Paulo: RT, p. 584).
Contudo, para o deferimento de tal verba, necessria a comprovao efetiva dos prejuzos suportados pelo segurado, decorrentes do atraso injustificado no pagamento da indenizao securitria. Sobre a necessidade de demonstrao efetiva dos prejuzos para a procedncia do pedido de indenizao por lucros cessantes, trago a lume os seguintes acrdos:
Indenizao. Acidente. Bicicleta. Via pblica. Queda. Lucros cessantes. Comprovao. Necessidade. Art. 333, I, do CPC. - A instituio dos lucros cessantes est condicionada efetiva comprovao da perda real de rendimentos, pois essa no se presume, no alcanando a dita reparao os ganhos supostamente considerados, como os incertos, projetados, ou duvidosos (TJMG - AC 1.0042.04.008849-6/001 Relator: Des. Antnio Srvulo - Data do julgamento: 12.06.2007). Indenizao. Contrato de mediao de seguros. Quebra da exclusividade. Pretenso da corretora de receber comisso a ttulo de lucros cessantes. Interesse positivo. Prova. Ausncia de dano. - O lucro cessante no se presume, nem pode ser imaginrio. A perda indenizvel aquela que razoavelmente se deixou de ganhar. A prova da existncia do dano efetivo constitui pressuposto ao acolhimento da ao indenizatria. - Caso em que a corretora no se desincumbiu do nus de comprovar a existncia do dano sofrido com a quebra da exclusividade (STJ - REsp 107426/RS - Relator: Min. Barros Monteiro - Data do julgamento: 20.02.2000).
A questo ainda melhor esclarecida quando se atenta para a lio de Srgio Cavalieri Filho:
Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho espervel, na frustrao da expectativa de lucro, na diminuio potencial do patrimnio da vtima. Pode decorrer no s da paralisao da atividade lucrativa ou produtiva da vtima, como, por exemplo, a cessao dos rendimentos que algum j vinha obtendo da sua profisso, como, tambm, da frustrao daquilo que era razoavelmente esperado. [...] O cuidado que o juiz deve ter neste ponto para no confundir lucro cessante com lucro imaginrio, simplesmente hipottico ou dano remoto, que seria apenas a conseqncia indireta ou mediata do ato ilcito (Programa de responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, p. 82).
A propsito, a jurisprudncia reconhece a possibilidade de condenao da seguradora a ressarcir o segurado, a ttulo de lucros cessantes, em virtude de atraso no pagamento da indenizao securitria:
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Com efeito, tendo em vista que o reparo dos danos decorrentes do sinistro narrado na exordial foi autorizado em 27.04.2007 - conforme documento de f. 177 -, a matria a ser apreciada no presente recurso dever se restringir existncia, ou no, de dever da r em ressarcir a autora por lucros cessantes, advindos do atraso no pagamento da aludida indenizao securitria. Sobre o tema, mister se faz destacar a doutrina de Rui Stoco:
In casu, as provas produzidas nos autos no so hbeis a demonstrar que a demora no pagamento da indenizao securitria ocasionou perda de lucro pelo requerente. bem de ver-se que os documentos apresentados pelo autor da ao nem sequer comprovam que o veculo segurado, indicado na pea de ingresso, era utilizado como instrumento de trabalho. O simples fato de o automvel estar registrado no nome da sociedade empresria da qual o requerente scio, por si s, no constitui elemento suficiente para a comprovao da assertiva de que o atraso na autorizao dos reparos lhe tenha causado prejuzos, ainda que potenciais, ou mesmo que o referido bem era indispensvel ao exerccio de sua atividade profissional. No despiciendo acrescentar que a declarao de f. 11, na qual consta que o mencionado veculo era utilizado para a realizao de visitas a clientes, sem o qual as vendas tornam-se impossveis de serem realizadas, constitui prova unilateral, produzida sem a observncia do contraditrio. Logo, no h como atribuir ao mencionado documento qualquer valor probante. Demais disso, observo que a referida declarao assinada pelo prprio requerente. Assim, por mais esse motivo, tenho que o documento de f. 11 no constitui elemento hbil a comprovar os fatos constitutivos do direito do autor, visto que no se pode permitir que a parte faa prova por meio de suas prprias alegaes. A isso, acresa-se que as certides de f. 70/71, apresentadas pela seguradora r e emitidas pelo Detran/MG, evidenciam que a sociedade empresria do autor, em nome da qual est registrado o veculo segurado, proprietria de outros dois automveis. Assim, no sendo o aludido bem o nico disposio da empresa, a toda evidncia, no se pode presumir que o atraso no seu conserto tenha ocasionado os danos indicados na exordial. Dessarte, conforme mencionado alhures, impossvel concluir, seguramente, pela existncia de prejuzos decorrentes do atraso na autorizao da cobertura securitria ou, sequer, que o automvel era, de fato, utilizado no exerccio da atividade profissional do requerente. Ora, cabia ao autor a demonstrao do alegado prejuzo material, na fase de conhecimento e, sobretudo, repita-se mais uma vez, da alegao de que veculo segurado constitua efetivo instrumento de trabalho, mxime quando existem dois outros veculos registrados em nome da sociedade empresria, junto ao Detran (f. 71/72). De acordo com o art. 333, I, do CPC, o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Amaral Santos (Comentrios. Rio de Janeiro: Forense, v. 4, p. 33), citando Betti, observa:
O critrio da distribuio do nus da prova deduzida do nus da afirmao evoca a anttese entre ao, no sentido
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lato, e exceo, tambm no sentido lato, a cujos nus respectivos se coordena o nus da afirmao para os fins da prova. O nus da prova - til insistir - determinado pelo nus da afirmao, e este, por sua vez, determinado pelo nus da demanda, que assume duas posturas diferentes, apresentando-se da parte do autor, como nus da ao, e da parte do ru como nus da exceo.
Prossegue:
Em suma, quem tem o nus da ao tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento relao jurdica litigiosa; quem tem o nus da exceo tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprir provar os fatos constitutivos, ao ru os impeditivos, extintivos ou modificativos.
Vale destacar que o autor da ao, aps ser intimado a especificar as provas que pretendia produzir (f. 171), restringiu-se a repisar as alegaes lanadas na inicial e pugnar pela juntada de documentos relativos autorizao dos reparos, notas ficais e cpias dos oramentos realizados pela concessionria. Conclui-se, pois, que o recorrente no foi diligente na comprovao dos fatos constitutivos do seu direito, sendo certo que o nus da prova era de sua responsabilidade. Nesse sentido, manifestaram-se Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade:
A palavra vem do latim onus, que significa carga, fardo, peso, gravame. No existe obrigao que corresponda ao descumprimento do nus. O no atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para obteno do ganho da causa. A produo probatria no tempo e na forma prescrita em lei nus da condio de parte (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 3. ed. So Paulo: RT, 1997, p. 614).
Logo, no tendo o apelante se desincumbido de provar a efetiva existncia de lucro cessante passvel de indenizao, na fase de conhecimento, mormente porque a sociedade empresria tem dois outros veculos registrados em seu nome junto ao Detran, que poderiam ser utilizados pelos scios para visitar clientes, impe-se a confirmao da sentena, que julgou improcedente a demanda. Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES IRMAR FERREIRA CAMPOS e MRCIA DE PAOLI BALBINO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao rescisria - Ofensa coisa julgada Procedncia

Ementa: Ao rescisria. Ofensa coisa julgada. Procedncia. - manifesto o cabimento da ao rescisria com vistas a rescindir deciso que ofende a res iudicata. A inteno do legislador, ao prever a hiptese legal de rescisria do art. 485, inciso IV, do CPC, foi prestigiar e proteger a coisa julgada, zelar pela estabilidade das relaes judiciais, na busca da segurana jurdica. - A deciso do juiz que homologa o acordo firmado entre as partes tem natureza jurdica inequvoca de sentena, conforme o disposto no art. 269, inciso III, c/c 162, 1, ambos do CPC. - Proferida a sentena homologatria, esgotou o magistrado de 1 instncia sua prestao jurisdicional, mostrando-se absolutamente descabida e ilegal a segunda sentena que julgou procedente a ao monitria, razo pela qual merece a mesma ser rescindida de pleno direito e extirpada do nosso ordenamento jurdico, sob pena de ofensa res iudicata. AO RESCISRIA N 1.0000.08.480825-2/000 Comarca de Matozinhos - Autores: Agropecuria Minas Rancho Ltda. e Olavo Antunes da Silva - Ru: BankBoston Banco Mltiplo S.A. - Relator: DES. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda o 8 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PROCEDENTE A AO RESCISRIA. Belo Horizonte, 20 de agosto de 2009. - Wagner Wilson - Relator. Notas taquigrficas DES. WAGNER WILSON - Trata-se de ao rescisria ajuizada por Agropecuria Minas Rancho Ltda., objetivando a resciso da sentena proferida nos autos da ao monitria ajuizada por BankBoston Banco Mltiplo S.A. contra o prprio autor e contra Olavo Antunes da Silva e que julgou procedente a referida ao constituindo em favor do banco, o ttulo executivo judicial. Sustentou o autor, em sntese, que a MM. Juza j havia proferido sentena no feito, quando anteriormente homologou o acordo firmado entre as partes.
Asseverou que a sentena rescindenda viola a coisa julgada, o que autoriza o ajuizamento da ao rescisria com fulcro no disposto no art. 485, inciso IV, do CPC. Invocou ainda a possibilidade da procedncia da rescisria fundamentada na hiptese dos incisos II e V do mesmo dispositivo legal supra, uma vez que a Julgadora, alm de ser absolutamente incompetente para nova deciso, violou literalmente a disposio contida nos arts. 467 e 471, ambos do CPC. Informou que o ru vem executando a 2 sentena proferida no feito, desconsiderando o acordo firmado pelas partes e homologado por sentena, razo pela qual requereu, liminarmente, a concesso do efeito suspensivo presente ao rescisria para suspender a execuo da sentena rescindenda. Requereu, ainda, a concesso dos benefcios da justia gratuita e pediu a procedncia da rescisria, rescindindo-se a sentena de f. 67/68 da ao monitria ajuizada pelo ru, com as cominaes de estilo. s f. 114/117, em primeiro despacho, foi deferida a justia gratuita e determinada a emenda inicial, para que fosse includo como autor, o Sr. Olavo Antunes da Silva ou, em caso de recalcitrncia deste em atuar no polo ativo, que o mesmo fosse citado para integrar o polo passivo desta lide rescisria. Acolheu-se a emenda inicial de f. 148/152 e, na mesma deciso, foi deferida a tutela de urgncia suspendendo-se, de imediato, o curso da execuo processada nos autos da monitria n 0411.06.022268-3. Citado, o ru deixou transcorrer in albis o prazo para contestar. Remetidos os autos Procuradoria-Geral de Justia, manifestou-se o procurador s f. 169/172. o relatrio. Passo a decidir. Os autores sustentam a sua pretenso rescisria, na existncia de ofensa coisa julgada conforme disposto no art. 485, inciso IV, do CPC:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: [...] IV - ofender a coisa julgada; [...].
Conforme j tive a oportunidade de mencionar no despacho em que deferi a liminar na presente ao (f. 155/157), existe uma discusso doutrinria acerca do cabimento da ao rescisria no caso da hiptese do art. 485, inciso IV, do CPC. Como defendem alguns processualistas, no caso dos autos, a segunda deciso jamais poderia formar coisa julgada e, portanto, no seria rescindvel, mas simplesmente passvel de ser declarada inexistente.
Ofensa coisa julgada. Dada a intangibilidade da coisa julgada material, o juiz no pode rejulgar lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. No caberia a ao
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rescisria por ofensa coisa julgada (CPC 485 IV), porque a segunda coisa julgada no chegou a se formar. As condies da ao so elementos constitutivos da ao, isto , formadores da prpria ao (Liebman, Manuale, v. I5, n. 74, p. 144). Quando a parte prope a segunda ao, ignorando coisa julgada anterior sobre a mesma lide, no tem interesse processual em obter sentena, porque j existe. Assim, no chegou a existir ao, motivo pelo qual no chegou a existir processo e, conseqentemente, no existe sentena do ponto de vista jurdico (Alvim Wambier-Medina, Coisa julgada, n. 4.2.9, p. 203). Como no existe sentena, no se formou a coisa julgada, de modo que, para esta corrente, a discusso sobre qual coisa julgada prevalece, se a primeira ou a segunda, um falso problema: a questo se resolve pela afirmao de que houve somente uma - a primeira - coisa julgada. Sendo desnecessrio desconstituirse a segunda coisa julgada, porque no se formou, basta parte ou interessado alegar esta inexistncia em processo em curso, ou ajuizar ao declaratria de inexistncia (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. at 1.10.2007).
Naqueles autos, na qualidade de rus, eles se deram por citados e no mesmo ato firmaram um acordo com o banco, conforme se verifica do disposto s f. 24/25-TJ. Antes que o MM. Juiz tivesse a oportunidade de se manifestar sobre o acordo firmado, o banco, autor da monitria, levou ao seu conhecimento o descumprimento do acordo pelos rus (f. 26/27-TJ). Entretanto, mesmo diante de tal informao, o MM. Juiz homologou, por sentena, o acordo firmado, conforme se infere pelo disposto na sua deciso de f. 28TJ:
Vistos, etc. Homologo, por sentena, o acordo de f. 48/49, firmado pelas partes, para que surta seus efeitos legais e jurdicos. Leia-se. Matozinhos, 02 de maio de 2006.
Tais doutrinadores partem do princpio de que sentena rescindvel uma sentena vlida de pleno direito, apta a formar coisa julgada. E que em casos como o dos autos, quando a segunda coisa julgada jamais seria formada, no seria cabvel a ao rescisria. Nesse sentido, vale trazer aos autos os ensinamentos do il. processualista Humberto Theodoro Jnior (Curso de direito processual civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 2006, item 632, verbis:
A rescindibilidade, que autoriza a ao rescisria, nos termos do art. 485, no se confunde com a nulidade da sentena. A rescisria, portanto, no supe sentena nula, mas, ao contrrio, sentena vlida, que tenha produzido coisa julgada. Rescindir, ensina Pontes de Miranda, no decretar nulidade, nem anular; partir, partir at embaixo, cindir. Vale dizer: desconstituir o ato at ento vlido e eficaz.
No entanto, com todo respeito aos doutrinadores que compartilham deste entendimento, tenho que o cabimento da rescisria neste caso manifesto. A inteno do legislador foi prestigiar e proteger a coisa julgada, zelar pela estabilidade das relaes judiciais, na busca da segurana jurdica. Ou seja, ainda que a segunda coisa julgada no esteja apta a se formar, do ponto de vista jurdico, cabvel a ao rescisria com vistas a rescindir este segundo julgamento, quer tenha sido ele para confirmar o primeiro, quer tenha sido ele proferido em termos diversos. Dito isso, sigo anlise do caso concreto. Para melhor elucidar a questo, mister se faz proceder a um breve resumo dos fatos ocorridos na ao principal. Os autores da presente rescisria, Agropecuria Minas Rancho Ltda. e Olavo Antunes da Silva, foram demandados pelo BankBoston Banco Mltiplo S.A., que ajuizou contra eles uma ao monitria.
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Contra tal deciso, o autor interps embargos declaratrios questionando a extino do feito, diante da informao de descumprimento do acordo (f. 29/30-TJ), tendo o MM. Juiz esclarecido que no houve extino do feito, mas apenas despacho homologando a avena firmada entre as partes (f. 31-TJ). Em seguida, sem que tivesse sido interposto qualquer outro recurso em face desta deciso, o MM. Juiz proferiu nova deciso (f. 33/34-TJ), julgando procedente a ao monitria e constituindo de pleno direito os documentos que instruram a monitria, como ttulos executivos judiciais. Aproveitando-se da situao, o banco autor iniciou o procedimento de execuo desta ltima sentena e foi por esta razo que entendi por bem deferir a liminar na presente rescisria, suspendendo o curso do feito. Data venia da posio manifestada pelo il. Procurador, tenho que a presente ao est sim a merecer integral acolhimento e procedncia. Isso porque no podem nem o Juiz nem o Procurador, por convenincia, pretender mudar a natureza jurdica da deciso que homologa uma transao entre as partes. O referido provimento jurisdicional tem natureza jurdica inequvoca de sentena, conforme o disposto no art. 269, inciso III, c/c o 162, 1, ambos do CPC:
Art. 269. Haver resoluo de mrito: [...] III - quando as partes transigirem; [...]. Art. 162. [...] 1 Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
Confira as lies da doutrina:

Transao. Quando as partes celebrarem transao, de acordo com o CC 840 (CC/1916 1.025), d-se a extino do processo com resoluo de mrito, fazendo coisa julga-
da, ainda que a sentena apenas homologue a transao. (Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery. Op. cit., p. 516). A transao autoriza a prolao de sentena homologatria, dificultando a interposio de recursos pelas partes, pela circunstncia de o magistrado apenas transpor (para a sentena) as condies do ajuste, manifestadas pelos protagonistas do processo (MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de Processo Civil comentado e interpretado. So Paulo: Editora Atlas, 2008).
DES. BATISTA DE ABREU - Vou aguardar. DES. OTVIO PORTES - Sr. Presidente, gostaria de adiantar meu voto. Estou acompanhando o Relator. DES. MAURLIO GABRIEL - Vou aguardar. Smula - O RELATOR, O REVISOR, OS 1, 2 E 5 VOGAIS, ESTE EM ADIANTAMENTO DE VOTO, JULGARAM PROCEDENTE A AO RESCISRIA. PEDIU VISTA O 3 VOGAL, DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES. Notas taquigrficas TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. PRESIDENTE (JOS AFFONSO DA COSTA CRTES)- O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 16.07.2009, a pedido do Desembargador 3 Vogal, Jos Affonso da Costa Crtes, aps o Relator, o Revisor, o 1, o 2 e o 5 Vogais, este em adiantamento de voto, julgarem procedente a ao rescisria. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - Aps anlise dos autos, tambm estou acompanhando o voto proferido pelo em. Relator e, em consequncia, julgando procedente a ao rescisria. DES. TIAGO PINTO - Sr. Presidente, estou acompanhando o Relator. DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - De acordo com o Relator, estou julgando procedente o pedido rescisrio, porque, com a homologao do acordo, o Juiz esgotou a prestao jurisdicional, art. 269, III, do CPC. DES. MAURLIO GABRIEL - De acordo com o Relator. Smula - JULGARAM PROCEDENTE A AO RESCISRIA.
Proferida a sentena homologatria, o Magistrado de 1 instncia esgotou a sua prestao jurisdicional, mostrando-se absolutamente descabida e ilegal a segunda sentena, que julgou procedente a ao monitria, razo pela qual merece a mesma ser rescindida de pleno direito e extirpada do nosso ordenamento jurdico, sob pena de ofensa res iudicata. Concluso. Com esses fundamentos, julgo procedente o pleito rescisrio, confirmando a liminar anteriormente deferida, para rescindir a sentena de f. 33/34-TJ, anulando, via de consequncia, todos os atos processuais posteriores. Apoiado no art. 494 do Cdigo de Processo Civil, condeno o ru ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorrios advocatcios, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), considerando os parmetros estabelecidos no art. 20, 3, do mesmo diploma legal. A quantia ser corrigida pelos ndices divulgados pela Corregedoria deste eg. Tribunal e acrescida de juros de mora de 1% ao ms, tudo a partir da publicao do acrdo. como voto. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO BISPO - Com o Relator. DES. JOS MARCOS VIEIRA - Sr. Presidente, estou de acordo com o Relator. Gostaria, apenas, de acrescentar como fundamento que o pleito de se prosseguir a causa pelo descumprimento do acordo homologado por sentena, fere os arts. 463 e 471 do Cdigo de Processo Civil. Gostaria de lembrar que houve alterao do art. 463 em funo do instituto do cumprimento de sentena, que bastante expressivo: Ao publicar a sentena de mrito, o Juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, s podendo alter-lo etc.. Essa ideia, portanto, de que nada mais haveria a fazer do ponto de vista de exame de mrito da causa. Estou de pleno acordo com o eminente Relator. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - Peo vista.
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Embargos execuo fiscal - Percia - Quesitos suplementares - Esclarecimento pelo perito Solicitao impertinente
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Embargos. Percia. Quesitos suplementares. Esclarecimento pelo perito. Solicitao impertinente. Recurso a que se nega provimento. - No h mais o que esclarecer por meio de quesito suplementar percia se por trs vezes esclareceu
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pacientemente o perito s indagaes da parte sobre o laudo. - Insistindo a parte em razes recursais no pedido de resposta aos mesmos quesitos suplementares, no h como prover o respectivo recurso. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.02.6288555/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Rodovirio Ramos Ltda. - Agravada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de agosto de 2009. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. BELIZRIO DE LACERDA - Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo da deciso agravada de f. 1.023-TJ, a qual nos autos de embargos execuo fiscal indeferiu os requerimentos de f. 960/971, mantendo o despacho de f. 959, qual seja: que o perito prestou seus esclarecimentos por trs vezes e que os esclarecimentos sobre o quesito 07 da embargante j foram prestados; que a soluo da questo posta pela embargante importa em soluo de mrito, no sendo atribuio do perito judicial indeferir o pedido de esclarecimentos formulados pela embargante s f. 948/954, e que, no havendo outras provas a produzir, declarou encerrada a instruo. Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo da deciso agravada de f. 1.023-TJ, visto entender irrelevante seu fundamento jurdico de pedir. Assim, no h por que reprovar o despacho hostilizado em sede de liminar. Foi deferido o pedido de f. 40-TJ para que todas as intimaes do presente feito sejam publicadas exclusivamente em nome da advogada Raquel Elita Alves Preto por ter amparo legal. Foram requisitadas informaes e intimada pessoalmente a agravada para resposta, tudo no prazo comum de 10 (dez) dias e em consonncia com a norma contida no art. 527 do CPC. Em seguida, foi aberta vista douta ProcuradoriaGeral de Justia. Requisitadas informaes, o Magistrado a quo mantm a deciso agravada informando que se trata de recurso interposto contra deciso que indeferiu o pedido de designao de audincia para que o il. perito
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prestasse esclarecimentos aos quesitos 06 e 07, apresentados pela agravante, bem como a nomeao de novo perito; que os pedidos foram indeferidos por entender que, prestados os esclarecimentos acerca dos mesmos quesitos por trs vezes, a matria j se encontra suficientemente esclarecida; que, ademais, a soluo da questo posta pela agravante importa em resoluo de mrito, o que no atribuio do perito judicial. Intimada para resposta, a agravada s f. 1.124/1.130-TJ apresenta sua contraminuta pugnando para que os pedidos sejam julgados improcedentes e seja mantida a deciso agravada. Aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia, esta, f. 1.137-TJ, deixa de opinar, visto entender que nos autos no se faz necessria a interveno do Ministrio Pblico. Conheo do recurso, visto que satisfeitos seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Com o presente recurso, objetiva a agravante a reforma da deciso agravada de f. 1.023-TJ, a qual, nos autos de embargos execuo fiscal, indeferiu os requerimentos de f. 960/971, mantendo o despacho de f. 959, qual seja: que o perito prestou seus esclarecimentos por trs vezes e que os esclarecimentos sobre o quesito 07 da embargante j foram prestados; que a soluo da questo posta pela embargante importa em soluo de mrito, no sendo atribuio do perito judicial indeferir o pedido de esclarecimentos formulados pela embargante s f. 948/954, e que, no havendo outras provas a produzir, declarou encerrada a instruo. No vejo razo plausvel para socorrer a splica, haja vista que a deciso agravada foi bastante clara, mormente com relao designao de audincia ou at mesmo substituio do perito oficial para esclarecimento dos quesitos 06 e 07, e a deciso, ao indeferir os requerimentos de f. 960/971 (f. 1.011/1022-TJ), mantendo o despacho de f. 959 (f. 1.010-TJ), foi em razo de que por trs vezes os esclarecimentos foram prestados, bem como porque a questo posta pela embargante importa soluo de mrito, no sendo atribuio do perito judicial opinar sobre matria de direito. Contudo, sabido que compete ao magistrado aferir a necessidade ou no da produo de provas. No presente caso, v-se que o MM. Juiz a quo atendeu solicitao da agravante em todo seu requerimento, tendo inclusive manifestado ao prestar suas informaes que indeferiu o pedido de designao de audincia para que o il. perito prestasse esclarecimentos aos quesitos 06 e 07, bem como a nomeao de novo perito, tendo em vista de que os mesmos quesitos foram prestados por trs vezes e que a matria j se encontra suficientemente esclarecida e que, ademais, a soluo da questo posta pela agravante importa em resoluo de mrito, o que no atribuio do perito judicial. Entende a agravada que o perito mero auxiliar do Juzo e que a pretenso da agravante protelar ainda
mais a deciso do julgamento dos embargos execuo fiscal, visto que no demonstrou ser imprescindvel, relevante ou mesmo necessria a pretendida reproduo da prova pericial, e que, pelo fato de a percia lhe ter sido desfavorvel, no autoriza, por si s, a repetio da prova j exaustivamente produzida nos autos. Dessarte, v-se que realmente no merece ser acolhida a pretenso, uma vez que os esclarecimentos a respeito dos quesitos 06 e 07 j foram por demais suficientemente esclarecidos. Vejam-se as seguintes ementas de acrdo deste egrgio Tribunal de Justia:
Agravo de instrumento. Requisitos preenchidos. Conhecimento do recurso. Percia. Quesitos de esclarecimentos j respondidos pelo expert. Impertinncia. - Podendo resultar a deciso hostilizada em cerceamento do direito de defesa da parte, encontram-se preenchidos os requisitos legais para interposio do agravo de instrumento. O art. 435 do Cdigo de Processo Civil possibilita a qualquer das partes o pedido de esclarecimentos ao perito oficial, que deve ser feito sob a forma de quesitos. Os esclarecimentos s so admitidos quando visam elucidao do laudo pericial, de modo que a prova tcnica fornea ao magistrado todos os elementos que possam auxiliar na formao de sua convico. Mostrando-se impertinentes e desnecessrios os quesitos de esclarecimentos apresentados, mormente quando estes j foram respondidos pelo expert, impe-se o indeferimento do pedido pelo juiz da causa (Nmero do processo: 2.0000.00.471322-4/000(1) - Relatora: Des. Albergaria Costa - Data do julgamento: 17.11.2004 - Data da publicao: 04.12.2004). Agravo de instrumento. Laudo pericial. Art. 435 do CPC. Pedido de esclarecimentos. Impertinentes. Indeferimento. - O art. 435 do Cdigo de Processo Civil possibilita a qualquer das partes o pedido de esclarecimentos ao perito oficial, que deve ser feito sob a forma de quesitos. - Sendo impertinentes e desnecessrios os quesitos de esclarecimentos apresentados, haja vista que no visam elucidao do laudo pericial, uma vez que j foram anteriormente respondidos pelo expert, deve-se indeferir tal pedido (Nmero do processo: 1.0024.06.056895-3/001(1) Relator: Des. Irmar Ferreira Campos - Data do julgamento: 24.01.2008 - Data da publicao: 22.02.2008).
Alimentos - Fixao - Esplio - Obrigao no constituda antes da morte do de cujus Impossibilidade

Ementa: Direito de famlia. Apelao. Fixao de alimentos. Esplio. Obrigao no constituda antes da morte do de cujus. Impossibilidade. - Se a obrigao alimentar no foi constituda antes da morte do companheiro da apelante, no h falar em fixao de alimentos em face do esplio, uma vez que a correta interpretao do art. 1.700 do CC/02 no sentido de que se transmite aos herdeiros a dvida constituda antes do falecimento do devedor, sem que isso signifique a transferncia da condio de alimentante. APELAO CVEL N 1.0024.09.632850-5/001 Co marca de B e lo Ho rizonte - A pe lante: P.R.E . P. Apelado: Esplio de L.P.X.O., representado pelo inventariante A.C.C.O. - Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de fevereiro de 2010. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, a Dr. Ana Paula Alves Cunha. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Ataca a apelante a r. sentena proferida pelo digno Juiz de Direito da 10 Vara de Famlia da Comarca de Belo Horizonte (anexada f. 296), que, na ao de alimentos proposta por P .R.E.P . em face do esplio de L.P .X.O., julgou extinto o feito sem resoluo do mrito, por entender que o esplio no pode responder pela obrigao alimentar no caso presente, uma vez que o falecimento do companheiro da apelante ocorreu antes que se desse a fixao dos alimentos. Em suas razes recursais, sustenta a apelante que necessita dos alimentos, salientando que os altos rendimentos auferidos pelo de cujus demonstram a possibilidade econmica do apelado. Cita jurisprudncia no sentido de que a obrigao alimentar se transmite aos herdeiros independentemente de ter sido constituda previamente ao falecimento do de cujus. Assim, requer a
No h mais o que esclarecer por meio de quesito suplementar percia se por trs vezes esclareceu pacientemente o perito s indagaes da parte sobre o laudo. Insistindo a parte em razes recursais no pedido de resposta aos mesmos quesitos suplementares, no h como prover o respectivo recurso. Por tais fundamentos que ao agravo nego provimento. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HELOSA COMBAT e ALVIM SOARES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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anulao da sentena, com determinao do prosseguimento do feito. Contrarrazes s f. 326/329. o relatrio. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Extrai-se que foi declarado, por sentena transitada em julgado, que a apelante viveu em unio estvel com L.P .X.O., de meados de 2000 at o falecimento deste, em 18.5.2005 (f. 17/18-v.). Nos presentes autos, visa a recorrente fixao de alimentos a serem arcados pelo esplio de L.P .X.O. O Julgador de primeiro grau entendeu que, no estando constituda a obrigao alimentcia antes do falecimento do companheiro, o esplio no pode responder pelos alimentos pleiteados na inicial, julgando, de plano, extinto o feito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC. Tenho que a pretenso recursal no merece prosperar. De fato, se a obrigao alimentar no foi constituda antes da morte do companheiro da apelante, no h falar em fixao de alimentos em face do esplio. O disposto no art. 1.700 do CC/02 no tem o alcance pretendido pela recorrente, visto ser referente a dvida alimentar constituda antes do falecimento do devedor, que se transmite, como qualquer outra, a seus herdeiros, sem que isso signifique a transferncia da condio de alimentante. Nesse sentido:
Civil. Alimentos. Esplio. - A transmissibilidade da obrigao de prestar alimentos, prevista no art. 23 da Lei n 6.515, de 1977, restrita s penses devidas em razo da separao ou divrcio judicial, cujo direito j estava constitudo data do bito do alimentante; no autoriza ao nova, em face do esplio, fora desse contexto. (STJ - REsp 232901/RJ - Rel. Min. Ari Pargendler - j. em 7.12.1999.) - A condio de alimentante personalssima e no se transmite aos herdeiros; todavia, isso no afasta a responsabilidade dos herdeiros pelo pagamento dos dbitos alimentares verificados at a data do bito. (STJ - REsp 64112/SC - Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro - j. em 16.05.2002.)
missvel a ampliao do art. 1.700 no elastrio do art. 1.696, para entender-se como transmitido o dever legal de alimentos, na sua potencialidade (e no na sua atualidade), para abrir ensanchas pretenso alimentar deduzida posteriormente contra os herdeiros do falecido, parente ou cnjuge. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. Ed. Saraiva, vol. VI, p. 450.)
Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, na forma da lei. DES. ALBERGARIA COSTA - Conheo do recurso de apelao, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Revistos os autos do processo, acompanho o voto do eminente Relator para negar provimento ao recurso de apelao e coadunar-me com o entendimento por ele manifestado. como voto. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Taxa de Coleta de Resduos Slidos - Lei Municipal de Belo Horizonte n 8.147, de 2000 Constitucionalidade - Art. 145, II e 2, da Constituio Federal - Arts. 77 e 79 do Cdigo Tributrio Nacional - Especificidade Divisibilidade - Base de clculo - Requisitos presentes
Ementa: Tributrio. Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos. Lei Municipal de Belo Horizonte n 8.147, de 2000. Constitucionalidade. Art. 145, II e 2, da Constituio Federal. Arts. 77 e 79 do Cdigo Tributrio Nacional. Especificidade. Divisibilidade. Base de clculo. Requisitos presentes. - constitucional a Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos instituda pela Lei n 8.147, de 2000, do Municpio de Belo Horizonte, presentes os requisitos de especificidade e divisibilidade, no havendo ofensa ao 2 do art. 145 da CR/88. Embargos acolhidos. EMBARGOS INFRINGENTES CVEL N 1.0024.07.760174-8/002 na APELAO CVEL N 1.0024.07.760174-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Embargante: Fazenda Pblica do Municpio
No outro o posicionamento da doutrina:

O entendimento de que se transmite a prpria obrigao alimentar pode levar o intrprete a situaes verdadeiramente teratolgicas, como adverte Yussef Cahali, recomendando que o texto legal seja interpretado e aplicado com certa racionalidade. [...] Considera o citado civilista que o novel legislador teve em vista a transmisso da obrigao de prestar alimentos j estabelecidos, mediante conveno ou deciso judicial, reconhecidos como de efetiva obrigao do devedor quando verificado o seu falecimento; quando muito, poderia estar compreendida nessa obrigao se, ao falecer o devedor, j existisse demanda contra o mesmo visando ao pagamento da penso. Assim, conclui, parece-nos inad178
de Belo Horizonte - Embargado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 3 VOGAL. Belo Horizonte, 6 de agosto de 2009. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas DES. EDGARD PENNA AMORIM - Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Municpio de Belo Horizonte em face do acrdo de f. 94/122 que rejeitou as preliminares, por unanimidade, e deu provimento parcial ao recurso de apelao interposto pelo Estado de Minas Gerais, vencida em parte a Relatora, a eminente Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, que entendeu pela legalidade da cobrana da Taxa de Coleta de Resduos Slidos. Os eminentes Des. Fernando Botelho e Fernando Brulio, nos votos vencedores, entenderam pela inconstitucionalidade da Taxa de Coleta de Resduos Slidos, por ser inespecfica e indivisvel. O Municpio de Belo Horizonte ope embargos infringentes s f. 127/132, procurando resgatar o voto minoritrio da lavra da eminente Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Alega, em apertada sntese, que a Taxa de Coleta de Resduos Slidos, na linha de diversos precedentes deste eg. Tribunal, especfica e divisvel; a hiptese de incidncia no igual da Taxa de Limpeza Pblica, reiteradamente declarada inconstitucional, pois aquela incide estritamente sobre a coleta de resduos slidos, sendo o transporte e tratamento atividades inerentes coleta; a especificidade da taxa se afere pela existncia da coleta de lixo domiciliar posto disposio do contribuinte, sendo divisvel pois, pode ser dividido em unidades de uso e consumo e prestado a pessoa identificvel no universo dos administrados. Pede sejam os embargos acolhidos, resgatando o voto vencido. Contrarrazes apresentadas pelo Estado de Minas Gerais s f. 135/139, rechaando as alegaes do embargante. Os embargos foram admitidos (f. 141), vindo-me os autos conclusos aps distribuio. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. A divergncia travada entre os votos majoritrios e aquele proferido pela eminente Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto diz respeito legalidade e constitucionalidade da Taxa de Coleta de Resduos Slidos instituda
pelo Municpio de Belo Horizonte por meio da Lei n 8.147/2000. Na matria, tenho posio firmada e entendo que o voto minoritrio deve prevalecer, pelas razes que passo a expor. Inicialmente, no h confundir a Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos - TCR -, instituda pela Lei n 8.147/00 do Municpio de Belo Horizonte, com a Taxa de Limpeza Pblica prevista na Lei n 5.641/89, qual faltavam os requisitos da especificidade, divisibilidade, alm de apresentar base de clculo prpria de imposto, pelo que foi reiteradamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (RE n 188.391/SP - Min. Ilmar Galvo - Tribunal Pleno; RE 206.777/SP - Min. Ilmar Galvo - Tribunal Pleno; RE 337.349/MG - Min. Carlos Velloso - 2 Turma). A Taxa de Coleta de Resduos Slidos, por sua vez, configura-se como taxa de servios, estando submetida ao regime jurdico-tributrio que lhe prprio, previsto no art. 145, inc. II, da CR/88, c/c o art. 77 do CTN. Nesse sentido, impe-se seja especfica - destacada em unidades autnomas de interveno, utilidade ou de necessidade pblica - e divisvel, dizer, atribuvel a determinado sujeito passivo. Sobre a distino entre servios gerais e especficos, a fim de determinar em qual dos parmetros se enquadra a Taxa de Coleta de Resduos Slidos, vale conferir as lies de Roque Antnio Carrazza, que to bem esclarece a questo:
[...] os servios pblicos dividem-se em gerais e especficos. Os servios pblicos gerais, ditos tambm universais, so os prestados uti universi, isto , indistintamente a todos os cidados. Eles alcanam a comunidade, como um todo considerada, beneficiando nmero indeterminado (ou pelo menos, indeterminvel) de pessoas. o caso dos servios de iluminao pblica, de segurana pblica, de diplomacia, de defesa externa do Pas etc. Todos eles no podem ser custeados, no Brasil, por meio de taxas, mas, sim, das receitas gerais do Estado, representadas basicamente, pelos impostos, conforme vimos no tpico anterior. J os servios pblicos especficos, tambm chamados singulares, so os prestados uti singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um nmero determinado (ou, pelo menos, determinvel) de pessoas. So de utilizao individual e mensurvel. Gozam, portanto, de divisibilidade, dizer, da possibilidade de avaliar-se a utilizao efetiva ou potencial, individualmente considerada. o caso dos servios de telefone, de transporte coletivo, de fornecimento domiciliar de gua potvel, de gs, de energia eltrica etc. Estes, sim, podem ser custeados por meio de taxas de servio [...] (Curso de direito constitucional tributrio. 18. ed. So Paulo: Malheiros, p. 465-466).
Nessa esteira, vejam-se as normas instituidoras da taxa em comento:

Art. 18. Fica instituda a Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos - TCR -, que passa a integrar o sistema tributrio municipal.
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Art. 19. A TCR tem como fato gerador a utilizao efetiva ou potencial do servio pblico de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio diretamente pelo Municpio ou mediante concesso. Pargrafo nico. No que se refere a resduos slidos e respectivo servio de coleta, transporte, tratamento e disposio final, aplicam-se as disposies, definies e conceitos constantes da legislao municipal especfica. Art. 20. A TCR incidir sobre os imveis edificados localizados em logradouros alcanados pelo servio descrito no art. 19. Art. 21. O contribuinte da TCR o proprietrio, o titular do domnio til ou o possuidor de imvel urbano edificado, localizado em logradouro alcanado pelo servio a que se refere o art. 19. Pargrafo nico. A TCR no incide sobre as vagas de garagem constitudas em imveis autnomos e sobre os imveis constitudos unicamente por barraco, assim classificado no Cadastro Imobilirio.
lado a uma atuao estatal, h de ter base de clculo que mensure o valor-custo dessa atuao, mas nunca a capacidade contributiva do sujeito passivo. Da a vedao constitucional a que as taxas tenham base de clculo prpria de impostos (art. 145, 2, da CR/88). Vale frisar que a vedao contida no mencionado dispositivo no se limita a proibir o bis in idem entre taxas e impostos da Constituio, mas est justamente a zelar pela distino ontolgica rgida entre as taxas - tributos vinculados a uma atuao estatal, - e os impostos - tributos no-vinculados a qualquer atuao estatal - para usar as expresses do inolvidvel Geraldo Ataliba. Oportuna, mais uma vez, a lio de Misabel Derzi, a demonstrar a melhor exegese do dispositivo, com base na evoluo da matria nas recentes Cartas Constitucionais brasileiras:
Para assegurar a transparncia do sistema tributrio e a rgida delimitao de competncia imposta a Estados e Municpios, desde a Emenda Constitucional n 18/65 se vedou que taxas tivessem a mesma base de clculo de impostos. A Constituio de 1967, na redao da EC n 01/69, tambm proibiu, no art. 18, 2, que o legislador adotasse em uma taxa a mesma base de clculo eleita para a incidncia dos impostos. A Constituio de 1988 aperfeioou a redao (conforme art. 145, 2), estendendo a proibio instituio de taxa com base de clculo prpria de imposto. Portanto, a vedao atual, constante da Carta em vigor, mais ampla, pois veda que o legislador escolha base de clculo inadequada, estranha natureza prpria das taxas, ainda que ela no tenha servido antes incidncia de determinado imposto. O artifcio sempre foi muito utilizado pelo legislador ordinrio, para instituir criptoimpostos de alheia competncia. Essa vedao, que j se encontrava no prprio Cdigo Tributrio Nacional, art. 77, pargrafo nico, foi incorporada Constituio de 1988. Nesse ponto, no que tange distino entre impostos e taxas, ainda encontra aplicao o art. 4 do Cdigo Tributrio Nacional. Na prtica, o ente estatal, se no fosse a vedao, poderia pretender aumentar a arrecadao, criando novo imposto - muitas vezes invadindo campo de competncia alheia - nomeando-o de taxa, mas escondendo sob fato gerador de imposto em afronta direta. Em disfarce mais sofisticado, o legislador da falsa taxa pode escolher fato gerador aparente de tributo vinculado e afetar-lhe o produto arrecadado ao custeio de servio pblico. A natureza real de imposto apenas se identificaria, nesse artifcio legal, por meio da base de clculo. Esses criptoimpostos j foram repelidos em diversas ocasies pela jurisprudncia. [...] (BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 547).
Tem-se, portanto, que o fato gerador da TCR, definido no art. 19 da Lei Municipal n 8.147/00, a utilizao efetiva ou potencial do servio pblico de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio diretamente pelo Municpio ou mediante concesso, incidente somente sobre os imveis edificados localizados em logradouros alcanados pelo servio. Assim, esses servios prestados pelo Municpio no so desfrutados genericamente e indistintamente pelos contribuintes, em carter uti universi, havendo como destac-los em unidades autnomas ou mensurar o proveito individual de cada contribuinte em relao a estes. O servio, portanto, revela-se especfico, visto que se refere a um nmero determinado ou determinvel de pessoas que se beneficiam do servio, a saber: o proprietrio, o titular do domnio til ou o possuidor de imvel urbano edificado (art. 21 da Lei n 8.147/00), sendo possvel apontar individualmente os contribuintes; e divisvel, visto que possibilita a avaliao da utilizao efetiva ou potencial, individualmente considerada, sendo susceptvel de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios (art. 79, III, do CTN). Vale frisar que a Taxa de Coleta de Resduos Slidos diferencia-se, nesse aspecto, da Taxa de Limpeza Pblica, anteriormente mencionada, que abrangia em seu fato gerador a prestao de servios de coleta e remoo de lixo domstico, varrio de vias pblicas, limpeza de bueiros, de bocas de lobo e de galerias de guas pluviais, capina peridica, manual, mecnica ou qumica e a desinfeco de vias e logradouros pblicos, desfrutados genericamente pela coletividade. A referida taxa preenche, portanto, os requisitos da especificidade e da divisibilidade que, como demonstrado, so essenciais para ensejar a sua cobrana. Alm do preenchimento desses requisitos, toda taxa, como espcie tributria cujo fato gerador vincu180
No mesmo sentido, as percucientes palavras de Leandro Paulsen:

Base de Clculo prpria de impostos. A vedao diz respeito natureza da base de clculo. Assim, base de clculo prpria de impostos a que se refere a uma grandeza relacionada ao contribuinte, e no atividade estatal que fundamenta a cobrana da taxa. No se restringe, a vedao em questo, a proibir a utilizao de base de clculo idntica a impostos j institudos. Realmente, no se trata de sim-
ples vedao do bis in idem, como ocorre no art. 154, II, ou mesmo no art. 195, 4, da CF, mas de limitao imposta pela prpria essncia das taxas. Este esclarecimento importante porque vrios precedentes passam a idia de que basta descaracterizar a existncia de base de clculo idntica ao do IPTU ou do II para que se tenha por preservado o comando do art. 145, 2, da CF (Direito tributrio; Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 83).
Vale frisar, por fim, que rgos fracionrios deste eg. Tribunal de Justia tm decidido nesse sentido. ver alguns exemplos de julgados:
Mandado de segurana. Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos. Especificidade e divisibilidade. Constitucionalidade. - A Taxa de Coleta de Resduos Slidos, instituda pelo Municpio de Belo Horizonte atravs da Lei n 8.147/2000, tem o carter da especificidade e divisibilidade necessrios configurao da taxa, no infringindo os arts. 77 e 79 do CTN e 145, II, da Constituio da Repblica (TJMG, Apelao Cvel n 324.646-9, Relator Des. Carreira Machado, DJ de 03.02.2004). Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos (TCR). Constitucionalidade. - No afronta o art. 145, II, da Constituio Federal e o art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional, visto que trata de tributo de carter especfico e divisvel. Ordem denegada (TJMG, Apelao Cvel n 241.387-0, Rel. Des. Brando Teixeira, DJ de 27.09.2002). Mandado de segurana. Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos (TCR). Municpio de Belo Horizonte. Violao a dispositivos constitucionais e ao CTN. Inocorrncia. Ordem que se denega. Sentena confirmada (TJMG, Apelao Cvel n 272.565-3, Rel. Des. Hugo Bengtsson, DJ de 18.10.2002).
Art. 22. A TCR tem como base de clculo o custo previsto do servio, rateado entre os contribuintes, conforme a freqncia da coleta e o nmero de economias existentes no imvel. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, considera-se economia a unidade de ncleo familiar, atividade econmica ou institucional, distinta em um mesmo imvel. Art. 23. O valor da TCR ser obtido de conformidade com a seguinte frmula: TCR = UCR x FFC x ECO, onde: I - UCR a Unidade de Coleta de Resduos obtida na forma do pargrafo nico deste artigo; II - FFC o Fator de Freqncia de Coleta equivalente a: a) 1 (um inteiro) para coleta alternada, e b) 2 (dois inteiros) para coleta diria. III - ECO o nmero de economias existentes no imvel. Pargrafo nico. A UCR ser obtida pela frmula: UCR = CT, onde: 2TED + TEA I - CT o custo total a que se refere o art. 22 desta Lei. II - TED o total de economias servidas por coleta diria; III - TEA o total de economias servidas por coleta alternada.
Na mesma linha, entendeu o Excelso Supremo Tribunal Federal em relao Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo, instituda pela Lei n 2.687/98 do Municpio do Rio de Janeiro, cujo fato gerador anlogo ao da Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos instituda pelo Municpio de Belo Horizonte por meio da Lei n 8.147/2000:
Constitucional. Tributrio. Taxa de Coleta de Lixo. CF, art. 145, II. I. Taxa de Coleta de Lixo: especificidade e divisibilidade do servio. CF, art. 145, II: inocorrncia de ofensa. II. Embargos de declarao acolhidos para o fim de suprir omisso, mantido o acrdo embargado (STF, RE n 256.588 ED/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 09.11.2001).
Segundo os dispositivos supratranscritos, tem-se que a base de clculo da TCR o custo do servio, rateado entre os contribuintes, conforme a frequncia da coleta e o nmero de economias existentes no imvel. No h, portanto, ofensa ao 2 do art. 145 da CR/88, porquanto a base de clculo eleita para a TCR no dimensiona a capacidade econmica do contribuinte, no incide no vedado bis in idem com outros impostos j institudos, alm de utilizar critrios que podem aferir a intensidade e a extenso do servio prestado, plausveis, portanto, para mensurar o custo da prestao do servio de coleta de resduos slidos.
Em face do exposto, data venia dos eminentes Des. Silas Vieira e Fernando Brulio, acolho os embargos infringentes, para negar provimento ao recurso de apelao interposto pelo Estado de Minas Gerais, nos termos do voto minoritrio da lavra da eminente Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Custas recursais, ex lege. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - Sr. Presidente. Confortada com o posicionamento do eminente Relator que resgata o voto que proferi por ocasio do julgamento da apelao e pedindo vnia queles que entendem em contrrio, acompanho S. Ex., para tambm acolher os embargos infringentes.
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de se concluir, portanto, que uma anlise acurada da base de clculo da taxa em exame h de tomar o preceito constitucional contido no 2 do art. 145 da CR/88, para verificar no s a eventual identidade entre base de clculo da mencionada taxa com aquela de outros impostos previstos na Constituio (como o IPTU), mas tambm se a prpria base de clculo da Taxa de Coleta de Resduos Slidos mensura efetivamente o aspecto material de sua hiptese de incidncia, que deve ser vinculada a uma atuao estatal, qual seja: a prestao do servio pblico de coleta de resduos slidos. Assim, conferir os dispositivos da lei municipal pertinentes, os quais dispem sobre sua base de clculo:
DES. VIEIRA DE BRITO - De acordo com o Relator. DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo com o Relator. DES. FERNANDO BOTELHO - Taxa de Coleta de Resduos Slidos. Considerando entendimento a que me filio e j externado em julgamentos anteriores (Apelaes Cveis nos 1.0024.07.569850-6/001 e 1.0024.07.5856724/001), considero uti universi, portanto indivisvel, o servio pblico de coleta de resduos slidos, o que veda sua remunerao por taxa, prprio que se faz para custeio pela via de impostos. Diz a inicial que a Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos (instituda pela Lei n 8.147/2000) padece de ausncia de especificidade e divisibilidade dos servios que visa remunerar, sendo, pois, inconstitucional. No h dvida, realmente, de que, a exemplo da antiga Taxa de Limpeza Pblica, a qual arrostou julgamentos e derrotas seguidas nos pretrios, inclusive no eg. STF, onde reconhecida, com uniformidade, como conspurcatria da competncia impositiva de impostos, em razo da inespeceficidade e indivisibilidade dos servios pblicos de limpeza urbana e de vias pblicas. A isso, no entanto, o embargante, em suas razes, ope o argumento, quanto nova taxa, de que independentemente das modificaes introduzidas na Lei n 5.641/89, pela Lei n 8.147, de 30.12.2000, que, extinguindo a Taxa de Limpeza Pblica, instituiu a de Coleta de Resduos Slidos, ora em discusso, os pressupostos, tanto da que foi extinta, quanto da instituda, continuam os mesmos, e dessa forma, conforme reconheceu a Egrgia Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 171.153.0.00, os requisitos da divisibilidade e especificidade esto delineados na lei. H, ento, reconhecimento antecipado, da prpria Administrao municipal-apelante, de existncia de alguma similitude - de mesmos pressupostos - entre uma exao (tida, pelos tribunais, como inconstitucional por falta de especificidade e divisibilidade e, assim, revogada pela Municipalidade atravs de lei nova) e outra (a nova, ora sob debate). H tambm, no mesmo reconhecimento textual, informao, preciosa, de que, entre uma e outra hiptese de incidncia, foi suprimida a prtica e a correspondente remunerao (vale dizer, servios remunerveis pela taxa) de limpeza de bueiros e varrio das vias pblicas. Deduz-se desta afirmao recursal que, entre uma e outra exao (a antiga, revogada, e a nova, vigorante), suprimiu (a lei nova) certa fatia prestacional, mantendo outra.
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Tirou a limpeza de bueiros e varrio das vias pblicas e convolou o servio - supostamente especfico e divisvel (de recolhimento de lixo) - em Coleta, Transporte, Tratamento e Disposio Final de Resduos Slidos! Essa, a alterao. Conferi, com ateno, a disposio vigorante, substitutiva da anterior - a Lei Municipal n 8.147/00, que assim estabelece:
Art. 18. Fica instituda a Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos - TCR-, que passa a integrar o sistema tributrio municipal. Art. 19. A TCR tem como fato gerador a utilizao efetiva ou potencial do servio pblico de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio diretamente pelo Municpio ou mediante concesso. Pargrafo nico. No que se refere a resduos slidos e respectivo servio de coleta, transporte, tratamento e disposio final, aplicam-se as disposies, definies e conceitos constantes da legislao municipal especfica.
Como se v desse seu destacado pargrafo nico, a norma tributria municipal, na instituio formal da nova taxa, em franca opo por adoo de modalidade normativa-hbrida, se faz remissiva - norma em branco - de legislao municipal especfica, quanto definio dos resduos slidos e respectivo servio de coleta, transporte, tratamento e disposio final. Vale dizer: a norma (tributria) que institui o novo tributo, no essencializa, ela, o servio pblico tributvel ou a hiptese plena definidora da obligatio. Remete a legislao municipal especfica o encargo de faz-lo. Trata-se, ento, de norma meramente instituidora formal-nominal - do (novo) tributo: a Taxa de Servios de Coleta de Resduos. Nela no se acham os elementos da tributao (a definio-especificao do servio tributvel e a de resduos slidos). Tendo em vista que a norma (complementar-tributria) de princpios no permite emprego de analogia para integrao de lei instituidora de tributo cujos elementos no tenham sido nela prpria definidos (art. 108, 1, do CTN), levando, ainda, em conta que o princpio (especial) da legalidade (estrita) em matria tributria no contempla imprecises semnticas ou cognitivas acerca da hiptese (art. 150, I, da CF) tributvel, e que as taxas de servios requerem e no dispensam definio, in concreto, e no in abstrato, dos servios pblicos (divisveis e especficos) que se faro por ela remunerar, devendo, ainda, terem base de clculo estremada da dos impostos (art. 145, II, e 2, da CF), impe-se localizar, com exatido, a legislao municipal especfica que essencialize a exao anunciada no pargrafo nico do art. 19 da Lei Municipal (de BH) n 8.147/00. Nos termos do art. 52, I, do Decreto Municipal n 5.893/88 (com redao do art. 6 do Decreto Municipal
n 9.859/99), sero as seguintes as definies (remissivas) da Lei n 8.147/00:

Art. 52. Para fins deste Regulamento, aplicam-se as definies que se seguem: I - resduos slidos: resduos em qualquer estado da matria, independentemente de sua destinao ou utilizao, resultantes de atividades de origem industrial, domstica, hospitalar, comercial, agrcola, de servios e de varrio, ficando includos os lodos provenientes de sistemas de tratamento de gua, os resduos provenientes de equipamentos e instalaes de controle de poluio, bem como aqueles determinados lquidos cujas particularidades tornem invivel seu lanamento na rede pblica de esgotos ou corpo dgua; II - entulhos: resduos slidos inertes, no suscetveis de decomposio biolgica, provenientes de construes ou demolies, que possam ser dispostos de forma segura e estvel em aterro controlado, sem oferecer risco efetivo ou potencial sade humana ou aos recursos ambientais; III - aterro sanitrio: processo de disposio de resduos slidos no solo, mediante projeto especfico elaborado com a observncia de critrios tcnicos e da legislao pertinente;
Depreende-se disso que: a) resduos slidos so, segundo a legislao municipal especfica de Belo Horizonte, todos - rigorosamente - os componentes fsicos do lixo urbano, at aqueles produzidos por varrio, sendo que por lixo se considera, conceitualmente, os resduos que resultam de atividades domsticas, industriais, comerciais etc. (Aurlio - dicionrio) (inciso I do art. 52 citado); b) a disposio de resduos (do lixo) no solo ser implementada em aterro sanitrio (inciso II do art. 52). Logo, o servio pblico proposto como base da (nova) exao pela Lei n 8.147/00 outro no ser, no aspecto estritamente legal e semntico-ontolgico, que o de limpeza - como tal considerada a atividade pblicomaterial, de limpamento fsico, por coleta, recolhimento, de resduos essencializadores do lixo, o seu transporte e, finalmente, seu depsito no solo, mediante projeto especfico elaborado com a observncia de critrios tcnicos e da legislao pertinente (inciso III do art. 52 do Dec. 5.893/88). Ora, limpeza urbana - expresso que s se essencializa atravs de leitura atenta de atividades materiais que recolham slidos, resduos, dispensados ou produzidos pelos usurios da comuna - no pode ser materializada sem o emprego de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos. Dito de outro modo, toda e qualquer atividade (pblica ou privada) de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos tipifica a de limpeza; uma essencializa a outra. Fora um terrvel e pouco louvvel jogo de palavras, que no se coaduna com a atividade legiferante da Administrao Pblica, e fora uma precria tentativa de induo de silogismos cognitivos absolutamente inaceitveis, porque ilgicos frente factibilidade das
atividades humanas organizadas, limpeza ser sempre igual a coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos e estas atividades sintetizaro sempre aquela. O contrrio significar, permissa venia, o mais perverso jogo vocabular, que, completamente fora da realidade da vida, v se utilizar de mero desvio de vocbulo no universo das palavras para construir encargo fiscal novo com roupa [visivelmente] velha. Desculpo-me pelo rigor da objetividade, mas, para mim, a Lei n 8.147/00 nada fez alm de reviver servio de limpeza urbana com uso de novas palavras. Nada mudou. Tudo como antes no quartel de Abrantes! Afinal, seria impensvel que o lixo urbano - os resduos individualmente produzidos - pudesse ser coletado, sem o lgico, obrigatrio, seguido transporte at o aterro sanitrio, onde, com emprego de tcnica e em respeito legislao ambiental, pudesse ser, finalmente, disposto. No h novidade nisso. No h inovao de quaisquer servios nesta modalidade de coleta-transporte-tratamento-disposio! Das mais significativas necessidades coletivas, a limpeza urbana, atravs do recolhimento e disposio de resduos, est hodiernamente integrada misso precpua da Municipalidade e no constitui inovao delimit-la, como servio, para remuner-la por taxa. No importa que os resduos - o lixo, prefiro cham-lo com mais autenticidade! - sejam individualmente produzidos e depositados na via urbana, para coleta pblica. No a produo individual do lixo que torna individualizvel o servio. , alis, o contrrio: a coletividade da limpeza, do interesse (pblico-coletivo, indivisvel) em que ela dever se realizar, o escopo; e que por seu intermdio as vias urbanas no padeam de acmulo de resduos, com grave comprometimento (coletivo) infraestrutural e ambiental, que torna francamente universal, uti universi, o servio (mesmo que individualizvel o resduo). A universalidade do servio determinada pela homogeneidade do interesse (pblico-coletivo) em sua prestao e no pela formao, individual, do componente fsico que o motiva. O contrrio equivale violar a prpria natureza do bem jurdico guardado pela instituio do servio e seu valor nsito. O lixo urbano - sua coleta, transporte, tratamento e disposio - requer soluo pblico-administrativa municipal e universal. Todos o desejamos e todos o fazemos com depsito de coletiva expectativa de que os atos materiais de seu recolhimento sejam postos, indistintamente, em prtica. No possvel individualizar e especificar tamanho interesse homogneo, para submet-lo a custeio individual e especfico.
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Equivaleria a supor que, pela prpria natureza da taxa de servios - tributo finalstico que (submetido, como se encontra, ao cumprimento do princpio da destinao, o que faz com que o seu produto tenha de ser empregado, com exclusividade, na remunerao do servio pblico especfico) - o contribuinte possa, at, delimitar individualmente a sua prestao, ou, absurdamente, realizar a limpeza (a coleta do lixo) em carter mesmo privado, com dispensa do pagamento fiscal e segundo critrios prprios, ou, ainda, que, tornando-se inadimplente do tributo, a ele no seja devida, pela Municipalidade, qualquer limpeza. Esta ltima hiptese ento - que decorrer tambm da premissa (da individualizao do servio de coleta de lixo) - ser, seguramente, um dos mais eficazes anncios de rpida via de caos coletivo. Rejeito, por isso, o tratamento de servio pblico de recolhimento, transporte, tratamento e disposio de resduos (lixo) como servio pblico individualizvel, uti singuli. Trata-se, para ns, de servio pblico universal, inindividualizvel, em face da flagrante homogeneidade do interesse coletivo nele envolvido. Repetimos aqui antiga viso - por ns revelada ainda quando na titularidade da 4. Vara de Feitos Tributrios Estaduais de Belo Horizonte, na ocasio da apreciao da taxa [estadual] de incndio: o Poder Judicirio recebe, como misso, refrear a mais infeliz tendncia da moderna inclinao tributante brasileira, que a de segregar e selecionar, de atividades pblicas que essencializam e justificam a concepo e Estado, fatos coletivos para torn-los remunerveis como se servios individuais fossem. Apagar incndios tornou-se, ali, na poca, servio individualizvel; agora, colher o lixo dos muncipes tambm. E, assim, prossegue o mpeto tributante nacional, que, elevando a carga tributria final a quarenta por cento de todo o produto interno bruto brasileiro, reserva, para o desprestgio histrico dos impostos, apenas um minus, um acervo mnimo de atividades, quase-insensveis para a populao, qual se vai impondo, paradoxalmente, um dos mais crescentes arsenais de taxas, contribuies e tributos novos-finalsticos, rotulados, nominalmente, de instrumentos de custeio de servios uti singuli. Ser difcil responder ao muncipe, de ora em diante, que o caminho de lixo - aquele mesmo de antes! - passa a lhes prestar servio pblico individual e especfico, embora sob mesmssima rotina material de antes. Talvez seja difcil explicar at aos honrados servidores que se incumbem daquela imprescindvel tarefa que tambm eles devem, a cada muncipe, as graas da quitao, em dia, do servio individualizvel e que, por
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lgica (perversa, da individualizao), no devem, em servios desta specie, nada aos inadimplentes da taxa; estes devero se incumbir dos prprios resduos (!). Afinal, se para individualizar (o no individualizvel) que se faa na amplido que o exige o interesse pblico: sem hipocrisia, individualizando-se tudo, desde a noo do tomador-contribuinte do prprio prestadorservidor ou delegatrio. Por irrazovel frente mais franca natureza intrnseca do servio, recusamos toda essa possibilidade. Para ns, o servio de coleta de lixo continua, mesmo em sua feio nominal-nova (da Lei n 8.147/00, de BH), com idntica natureza de antes: universal-indivisvel e inespecfico. Da a certeza de que somente se remunerar por impostos; nunca por taxa de servios. a Constituio que - ao dotar o Municpio de competncia tributria para instituio de taxas - o restringe! A CF, art. 145:
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas. 1 Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. 2 As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos.
Lio antiga, que no custa repetir: a instituio vlida-legal de taxas sobre servios pblicos requer a especificidade desses, que deve restar destacada em unidades autnomas de interveno, de unidade, ou de necessidades pblicas; e a divisibilidade deve ser resolvida frente a itens francos e palpveis de utilizao em separado pelo contribuinte, nos termos do art. 79 do CTN, in verbis:
Art. 79. Os servios pblicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufrudos a qualquer ttulo; b) potencialmente, quando, sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua disposio mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - especficos, quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno, de unidade, ou de necessidades pblicas; III - divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios.
Sobre a diferenciao, a no menos consagrada lio de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 299).
Servios uti universi ou gerais: so aqueles que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender a coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente a populao sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrao sua obteno para o seu domiclio, para a sua rua ou para o bairro. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio.
- A Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos, instituda pela Lei n 8.147/00 do Municpio de Belo Horizonte, desatende aos requisitos de especificidade e divisibilidade, exigidos pela Constituio da Repblica e pelo art. 79 do CTN, o que a torna inexigvel, a exemplo da inexigibilidade reconhecida, pela jurisprudncia, da antiga Taxa de Limpeza Urbana do Municpio. Voto vencido parcialmente. Ementa: Embargos execuo fiscal. Processo administrativo tributrio. Notificao. CDA. Nulidade afastada. Taxa de Coleta de Resduos. Lei Municipal n 8.147/2000. Divisibilidade e especificidade. Caracterizao. TJMG - Jurisprudncia Cvel - apta a amparar o processo executivo a CDA que se encontra revestida dos requisitos esculpidos pelo art. 202 do CTN, ao que se acresce que, em se tratando de tributo sujeito a lanamento de ofcio, possvel a notificao por edital, com a remessa das guias de recolhimento para o endereo do contribuinte. - Afigura-se legal e constitucional a cobrana da Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos, instituda e disciplinada pela Lei Municipal n 8.147/00, em razo da presena dos requisitos de especificidade e divisibilidade dos servios. APELAO CVEL N 1.0024.07.760174-8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINARES POR UNANIMIDADE E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDA A RELATORA EM PARTE. Belo Horizonte, 2 de outubro de 2008. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora vencida parcialmente. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Conheo do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de embargos execuo fiscal opostos pelo Estado de Minas Gerais em face da demanda executiva que lhe move a Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte (f. 2/13), alegando, em sntese, que no
Por tudo, como a TCRSU - Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos prescreve idntica hiptese (material) de incidncia de sua antecessora - a Taxa de Limpeza Pblica instituda pelo (revogado) art. 30 da Lei n 5.641/89 - e como os servios pblicos municipais que sero por ela remunerados continuam, tambm como antes, sob carter uti universi, descaracterizandose, em face da uniformidade e generalidade com que imprescindivelmente prestveis, como servios especficos e individualizveis, tenho-a por inconstitucional. Por isso, torna-se ela inexigvel ao embarganteapelante, que no pode ver-se tributado, nominalmente, por taxa remuneratria de servio pblico indivisvel, custevel, exclusivamente, por impostos. Abstenho-me de transcrever inmeros julgados, tanto deste Tribunal quanto de Tribunais Superiores, na recusa da tributabilidade, por taxa, do servio de limpeza urbana; apenas acentuo que, por ter sido levada a questo, em sua feio anterior, ao exame do prprio eg. STF, em controle difuso de constitucionalidade de leis municipais instituidoras daquela specie tributria, considero dispensada, tambm na espcie, invocao da reserva de plenrio, para (idntico) debate de constitucionalidade da taxa nominal - nova. Concluso. Com tais fundamentos, peo vnia para divergir do eminente Relator e rejeitar os embargos infringentes, mantendo o posicionamento esposado nos doutos votos vencedores do acrdo embargado. como voto. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 3 VOGAL. Acrdo embargado Ementa: Execuo fiscal. Embargos execuo fiscal. Taxa de Coleta de Resduos Slidos. Indivisibilidade e inespecificidade do servio. Inexigibilidade (Relator do Acrdo: Des. Fernando Botelho).
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teve o ora embargante cincia de qualquer ato da autoridade municipal competente para o lanamento do crdito tributrio exequendo (f. 02) e que a intimao do lanamento no se faz pelo envio de guia ou boleto de pagamento (f. 03). Em sede meritria, afiana que a cobrana da taxa relacionada na CDA se mostra arbitrria, ilegal e, antes de tudo inconstitucional (f. 07), uma vez que carece dos requisitos constitucionais da divisibilidade e especificidade, essenciais sua configurao (f. 08), entendendo ser nula a certido da dvida ativa, requerendo, por fim, a procedncia dos embargos. O MM. Juiz de primeiro grau julgou improcedentes os embargos, ao entendimento de que os tributos em cobrana integram as chamadas taxas imobilirias, por se vincular a determinado imvel. Como tais, so lanados de ofcio, independentemente de processo administrativo, e notificado o contribuinte por edital e pela remessa da guia de recolhimento para o endereo do imvel, na forma prevista pelo Cdigo Tributrio do Municpio de Belo Horizonte (Lei n 1.310/66, art. 21), no configurando esse procedimento cerceamento de defesa (f. 51), e que a Lei Municipal n 8.147, de 29.12.2000, instituiu a cobrana da Taxa de Coleta de Resduos, sendo que referido tributo caracteriza-se como especfico e divisvel, nos termos do art. 145, II, da Constituio Federal (f. 52), entendendo por fim estarem prescritas as Taxas de Limpeza Pblica e Iluminao do exerccio de 1992, condenando o embargante ao pagamento das despesas do processo (exceto custas) e honorrios de advogado, que arbitro em 10% sobre o valor do dbito, compreendendo a execuo e os embargos (f. 52). Inconformado, apelou o Estado de Minas Gerais, (f. 56/65), sustentando, preliminarmente, que deve ser reconhecido o cerceamento do direito de defesa por ausncia do processo tributrio administrativo, por no ter havido o lanamento tributrio e a notificao pessoal na esfera administrativa, entendendo que deve ser decretada a nulidade da execuo fiscal, e, no mrito, que o servio de coleta de resduos slidos no divisvel e especfico, no estando presentes os pressupostos fticos para ensejar a instituio da taxa de que trata o art. 145, II, da Constituio Federal (f. 65), pugnando, ao final, pelo provimento do recurso. Contrarrazes apresentadas s f. 67/86. Revelam os autos que a Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte props execuo fiscal em face do Estado de Minas Gerais, objetivando o recebimento da quantia de R$ 664,74 (seiscentos e sessenta e quatro reais e setenta e quatro centavos), relativa a dbito de TCR (Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos), dos anos de 2004, 2005 e 2006, e a dbito de Taxa de Iluminao Pblica, do ano de 1992 (f. 03/04), tendo sido opostos embargos execuo, que
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foram julgados improcedentes pelo MM. Juiz a quo, motivando a presente irresignao. Primeiramente, cumpre examinar a alegao do apelante que a petio inicial no diz que tributos est a cobrar o Estado de Minas Gerais (f. 57), tendo afirmado que no ficou comprovado o custo do servio pblico especfico e divisvel, efetivamente cobrado para que se faa o rateio entre os contribuintes, e que inafastvel para a validade do pleito executrio a comprovao pela Fazenda Pblica de ter sido o executado regularmente notificado do dbito, a fim de que reste demonstrado o respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, que vigem tambm no procedimento administrativo. Observando com acuidade os termos das certides de dvida ativa, juntamente com os demonstrativos analticos de clculo das certides (f. 15/25), verifica-se a presena dos requisitos exigidos no art. 202 do Cdigo Tributrio Nacional, constando expressamente qual o tributo executado, a maneira como foi calculada a dvida, o valor originrio do dbito, os juros de mora, a correo monetria, e as multas aplicadas, que resultaram no dbito atualizado. Dessa feita, as CDAs esto aptas a amparar o procedimento executivo, por atenderem aos requisitos bsicos previstos pelo art. 202 do Cdigo Tributrio Nacional e pelo 5 do art. 2 da Lei n 6.830/80, assim como reconheceu o Sentenciante, inexistindo qualquer vcio capaz de nulific-las, sobretudo em razo da presuno de certeza e liquidez de que goza a certido, nos termos do art. 204 do CTN e do art. 3 da Lei n 6.830/80, que somente poder ser elidida por prova em contrrio, o que no ocorreu na hiptese dos autos, sendo esclarecedora, nesse sentido, a lio de Misabel Abreu Machado Derzi, atualizadora da obra de Aliomar Baleeiro:
No art. 203, instituiu-se a presuno de certeza e de liquidez da Dvida Ativa tributria, com efeito de prova preconstituda, se ela foi inscrita com os requisitos do art. 202, no livro prprio da repartio competente. Mas essa presuno relativa, acrescenta o pargrafo nico do art. 204, porque poder ser ilidida ou impugnada por prova inequvoca a cargo do sujeito passivo e tambm de terceiro a quem aproveite. Por outras palavras, h uma inverso do princpio jurdico de que prova incumbe a quem afirma ou alega o fato (Direito tributrio brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 1.013).
No que tange alegao de cerceamento do direito de defesa por ausncia de instaurao do processo administrativo tributrio e notificao do embargante, registra-se que, em se tratando da exigncia de taxas, o lanamento do tributo se d de ofcio, nascendo do mesmo o crdito tributrio que, no adimplido, d ensejo inscrio em dvida ativa, no existindo necessaria-
mente o processo tributrio administrativo, que se dar, ao contrrio, quando houver impugnao por parte do contribuinte. A respeito do lanamento de ofcio, elucida Hugo de Brito Machado: Diz-se o lanamento de ofcio quando feito por iniciativa da autoridade administrativa, independentemente de qualquer colaborao do sujeito passivo (Curso de direito tributrio. 26. ed. So Paulo: Malheiros, p. 185). Assim sendo, o processo tributrio administrativo no obrigatrio, ao que se acresce que, da mesma forma como ocorre para o IPTU, a notificao do lanamento do dbito relativo taxa, como, in casu, presumida, cabendo ao contribuinte a prova de que no recebeu, por Correio, a cobrana dos tributos. O STJ j consignou que se presume a notificao do lanamento dos dbitos do IPTU, cabendo ao contribuinte afast-la, mediante prova de que no recebeu, pelo Correio, a cobrana do imposto (REsp 168.035/SP , DJ de 24.09.2001). A presuno se refere circunstncia de que as guias para pagamento do IPTU e determinadas taxas municipais so efetivamente enviadas ao endereo dos contribuintes, a cada ano, fato pblico e notrio, assim como ocorre com o IPVA, no tendo o embargante, por outro lado, afastado a presuno de que foram devidamente enviadas as guias de pagamento para o endereo do imvel, nus que lhe incumbia. Nesse sentido, j se pronunciou este Tribunal:
Tributrio. Execuo fiscal. Lanamento de ofcio. Notificao via edital. Envio de guias de recolhimento. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Regularidade da CDA. Taxas de limpeza e iluminao pblicas. Servios inespecficos e indivisveis. Violao ao art. 145 da CF/88. Inconstitucionalidade. Sentena reformada. - No merece prosperar a alegao de falta de notificao pessoal, porquanto, como de sabena geral, os valores devidos em relao s taxas ora exigidas so enviados, no incio de cada exerccio fiscal, devidamente consignados na Guia do IPTU, a todos os contribuintes regularmente inscritos no cadastro mobilirio do Municpio apelante. de se declarar inconstitucional as taxas municipais de limpeza e iluminao pblica, porquanto tratam de servios pblicos inespecficos e indivisveis, contrariando assim o disposto no art. 145 da CF/88 (Processo n 1.0024.01.589893-5/001 (1), Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, pub. em 23.04.04). Execuo fiscal. Embargos do devedor. IPTU e taxas. Notificao pessoal antes da execuo fiscal. Desnecessidade. Crdito tributrio. Prescrio. Ocorrncia. Necessidade de prova de causa interruptiva. Art. 174 do CTN. - Em se tratando de dvida fiscal relativa a IPTU e TSU, no h obrigatoriedade de abertura do respectivo PTA, uma vez que o valor do imposto exigido encontra-se estampado, de forma clara, na prpria guia do IPTU. - O IPTU, bem como as taxas cobradas, so tributos exigidos anualmente. No incio de cada exerccio, o contribuinte notificado do lanamento; depois da notificao, feita com a
simples remessa da guia, caso queira reclamar do lanamento, dever ater-se ao disposto no art. 106 da Lei Municipal n 1.310/66. - Se o embargante deixou de realizar o pagamento do tributo no termo e pelo modo definido pela legislao, no pode invocar a necessidade de notificao pessoal para escusarse do pagamento, at porque o lanamento dos referidos tributos ocorre de ofcio, e o contribuinte recebe as guias de recolhimento no endereo que indica ao Fisco. - In casu, ausente prova do no recebimento de tais guias, ou de solicitao de segunda via, a falta de demonstrao de notificao pessoal do embargante, no caso dos autos, no anula a execuo ou a CDA [...] (Apelao Cvel n 1.0024.04.440868-0/001, Rel. Des. Wander Marotta, j. em 16.08.2005).
Dessa feita, entendo que no h que se falar em nulidade das CDAs, que se mostram aptas a amparar o procedimento executivo, mormente em face de sua presuno de liquidez e certeza, que no foi elidida por prova em sentido contrrio, no se constatando qualquer impedimento ao direito de defesa do contribuinte. Com tais consideraes, rejeito as preliminares para apreciar a questo atinente constitucionalidade da exigncia da Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos. Nesse mister, salienta-se que a instituio das taxas de competncia da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dando-se em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados aos contribuintes ou postos a sua disposio, conforme a redao do art. 145, inciso II, da Constituio da Repblica. O Cdigo Tributrio Nacional repetiu essa redao em seu art. 77, esclarecendo no art. 79 que os servios a que se refere o art. 77 sero considerados especficos quando puderem ser destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblica e divisveis quando forem suscetveis de utilizao, separadamente, por cada um dos usurios. A respeito do assunto, preleciona Roque Antonio Carraza:
Taxa de servio, pois, o tipo de tributo que tem por hiptese de incidncia uma prestao de servio pblico diretamente referida a algum [...]. Salientamos que no qualquer servio pblico que possibilita a tributao por via de taxa de servio, mas, tosomente, o servio pblico especfico e divisvel, conforme, alis, preceitua a 2 parte do inc. II do art. 145 da CF [...]. Portanto, os servios pblicos dividem-se em gerais e especficos. Os servios pblicos gerais, ditos tambm universais, so os prestados uti universi, isto , indistintamente a todos os cidados. Eles alcanam a comunidade como um todo considerada, beneficiando nmero indeterminado (ou, pelo menos, indeterminvel) de pessoas [...]. J os servios pblicos especficos, tambm chamados singulares, so os prestados uti singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um nmero determinado (ou, pelo menos, deterJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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minvel) de pessoas. So de utilizao individual e mensurvel. Gozam, portanto, de divisibilidade, dizer, da possibilidade de avaliar-se a utilizao efetiva ou potencial, individualmente considerada (Curso de direito constitucional tributrio. 20. ed. So Paulo: Malheiros, p. 482-484).
No mesmo sentido, elucida Hely Lopes Meirelles:

Servios uti universi ou gerais: so aqueles que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente populao, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado sua obteno para o seu domiclio, para a sua rua, para o seu bairro. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio. Servios uti singuli ou individuais: so os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o telefone, a gua e a energia eltrica domiciliares. Esses servios, desde que implantados, geram direito subjetivo sua obteno para todos os administrados que se encontrem na rea de sua prestao ou fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo que devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto (Direito administrativo brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros, p. 326).
Art. 24. A TCR ser devida anualmente, podendo ser lanada e cobrada juntamente com o Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU - ou na forma e prazos previstos em regulamento. Art. 25. O pagamento da TCR no exclui o pagamento de preos pblicos devidos pela prestao de servios extraordinrios de limpeza urbana previstos na legislao municipal especfica.
De tais dispositivos infere-se que, diferentemente daqueles servios especificados pela Lei Municipal n 5.641/89, que tratava da antiga Taxa de Limpeza Pblica, reiteradamente declarada inconstitucional, os servios de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos a serem prestados pelo Municpio se revestem do carter especfico e divisvel exigido pela lei e pela Constituio Federal, a legitimar sua exigncia. Assim sendo, afigura-se legal e constitucional a cobrana da Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos, instituda e disciplinada pela Lei Municipal n 8.147/00, em razo da presena dos requisitos de especificidade e divisibilidade, havendo de prevalecer a sua exigncia, e, portanto, ser mantida a sentena de primeiro grau. Sobre o tema, reiterada a jurisprudncia desse eg. Tribunal de Justia:
Ao declaratria. IPTU. Progressividade. Inocorrncia. Taxa de Limpeza Pblica. Ilegalidade. Prestao de servios pblicos inespecficos e indivisveis. Violao dos arts. 77 e 79 do CTN. Taxa de Coleta de Resduos. Lei Municipal n 8.147/2000. Substituio da Taxa de Limpeza Pblica. Base de Clculo. Custo do Servio. Fato gerador. Servio pblico. Coleta. Transporte. Tratamento e disposio final de residuos slidos. Servios especficos e divisveis Sentena mantida [...]. - A Taxa de Coletas de Resduos Slidos pode ser fracionada por unidade de aproveitamento, sendo certo que tal servio suscetvel de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios, o que importa no reconhecimento da legalidade e constitucionalidade da Lei Municipal n 8.147/00. A nova legislao destacou o fato gerador da referida taxa como sendo o de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos postos disposio dos contribuintes diretamente pelo Municpio, cuja incidncia se faz apenas sobre os imveis edificados e localizados em logradouros pblicos atingidos pelo prprio servio. H que se distinguir a Taxa de Limpeza Pblica, manifestamente inconstitucional, com a Taxa de Coleta de Resduos Slidos, legal e constitucional, eis que a primeira apresenta as caractersticas de generalidade e inespecificidade, ao reverso da ltima, que se subsume ao conceito constitucional de taxa, podendo o servio de coleta ser considerado como divisvel e especfico (Apelao Cvel n 241.384-7, Rel. Des. Clio Csar Paduani) (TJMG, Ap. Cvel n 1.0024.04.3776384/001, Rel. Des. Alvim Soares, j. em 07.06.2005). Taxa de Coleta de Resduos Slidos. Servio pblico. Divisibilidade e especifidade. Caracterizao. - O servio pblico de coleta de lixo caracteriza-se como divisvel e especfico, porquanto suscetvel de mensurar a sua utilizao e de individualizar o seu beneficirio (TJMG, Ap. Cvel n
A Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos foi instituda no Municpio de Belo Horizonte pela Lei Municipal n 8.147/00, que estabeleceu:
Art.19. A TCR tem como fato gerador a utilizao efetiva ou potencial do servio pblico de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio diretamente pelo Municpio ou mediante concesso. Pargrafo nico. No que se refere a resduos slidos e respectivo servio de coleta, transporte, tratamento e disposio final, aplicam-se as disposies, definies e conceitos constantes da legislao municipal especfica. Art.20. A TCR incidir sobre os imveis edificados localizados em logradouros alcanados pelo servio descrito no art. 19. Art.21. O contribuinte da TCR o proprietrio, o titular do domnio til ou o possuidor de imvel urbano edificado, localizado em logradouro alcanado pelo servio a que se refere o art. 19. Pargrafo nico. A TCR no incide sobre as vagas de garagem constitudas em imveis autnomos e sobre os imveis constitudos unicamente por barraco, assim classificado no Cadastro Imobilirio. Art.22. A TCR tem como base de clculo o custo previsto do servio, rateado entre os contribuintes, conforme a freqncia da coleta e o nmero de economias existentes no imvel. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, considera-se economia a unidade de ncleo familiar, atividade econmica ou institucional, distinta em um mesmo imvel. Art. 23. O valor da TCR ser obtido de conformidade com a seguinte frmula: [...].
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1.0024.01.052611-9/003, Rel. Des. Manuel Saramago, j. em 13.10.2005). Apelao. Ao declaratria c/c consignatria. Taxa de Coleta de Resduos Slidos. Constitucionalidade. - A Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos (TCR) foi instituda pela Lei Municipal n 8.147/2000 (art. 18), e, por fora do art. 24 da citada norma, devida anualmente e pode ser lanada juntamente com o IPTU, nela estando presentes os requisitos de especificidade e divisibilidade do servio, previstos no art. 145, 2, da Constituio Federal (TJMG, Ap. Cvel n 1.0686.05.151395-6/001, Rel. Des. Maciel Pereira, j. em 23.11.2006).
No diverge o entendimento desta 8 Cmara Cvel:

Taxa de Coleta de Resduos Slidos. Divisibilidade e especificidade reconhecidas. Constitucionalidade. - A Taxa de Coleta de Resduos Slidos, instituda no Municpio de Tefilo Otoni pela LC n 32/2002, obedece aos requisitos da individualizao quanto pessoa beneficiada e da especificao no que tange ao servio prestado, em consonncia com o art. 145, II, da CF e art. 77 do CTN [...] (TJMG, Ap. Cvel n 1.0686.05.147656-8/001, Rel. Des. Fernando Brulio, j. em 16.11.2006). Tributrio. Mandado de segurana. IPTU. Progressividade fiscal. Possibilidade. Emenda Constitucional n 29, de 2000. Lei n 8.291 de 2001. Municpio de Belo Horizonte. Constitucionalidade. Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos. Lei n 8.147/2000. Constitucional. Art. 145, II e 2, da CR/88. Arts. 77 e 79 do CTN. Especificidade. Divisibilidade. Base de clculo. Requisitos presentes. 1 - Aps o advento da Emenda Constitucional n 29, de 2000, legtima a progressividade fiscal do IPTU, estando o Municpio de Belo Horizonte autorizado a utilizar-se de alquotas que variam de acordo com o valor, localizao e uso do imvel, no havendo ilegalidade ou inconstitucionalidade na Lei Municipal n 8.291/01. 2 - constitucional a Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos instituda pela Lei n 8.147/2000 do Municpio de Belo Horizonte, presentes os requisitos de especificidade e divisibilidade, no havendo ofensa ao 2 do art. 145 da CR/88. 3 - Sentena reformada, em reexame necessrio, e recurso voluntrio prejudicado (TJMG, Ap. Cvel n 1.0024.02.628682-3/001, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. em 15.12.2005).
Defende-a, no entanto, a apelada. A exemplo da antiga Taxa de Limpeza Pblica que, instituda pelo (revogado) art. 30 da Lei Municipal n 5.641/89, de BH, enfrentou cida discusso de constitucionalidade, por ausncia de especificidade e divisibilidade dos servios que visava remunerar -, tambm a atual Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos (instituda pela Lei n 8.147/2000) padece do mesmo vcio. No h dvida, realmente, de que a antiga Taxa de Limpeza Pblica arrostou julgamentos e derrotas seguidas nos pretrios, inclusive no eg. STF, onde reconhecida, com uniformidade, como conspurcatria da competncia impositiva de impostos, em razo da inespecificidade e indivisibilidade dos servios pblicos de limpeza urbana e de vias pblicas. A isso, no entanto, a apelada-embargada, f. 80 de suas contrarrazes de apelao, ope o argumento, quanto nova taxa, de que, [...] com mais razo, especficos e divisveis so os servios ensejadores da cobrana da Taxa de Coleta de Resduos Slidos, que muito embora se assemelhe, em alguns pontos, Taxa de Limpeza Pblica [...]. H, ento, reconhecimento antecipado, da prpria administrao municipal-apelante, de existncia de alguma similitude entre uma exao (tida, pelos tribunais, como inconstitucional por falta de especificidade e divisibilidade e, assim, revogada, pela Municipalidade, atravs de lei nova) e outra (a nova, ora sob debate). Conferi, com ateno, a disposio vigorante, substitutiva da anterior - a Lei Municipal n 8.147/00, que assim estabelece:
Art. 18. Fica instituda a Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos - TCR-, que passa a integrar o sistema tributrio municipal. Art. 19. A TCR tem como fato gerador a utilizao efetiva ou potencial do servio pblico de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio diretamente pelo Municpio ou mediante concesso. Pargrafo nico. No que se refere a resduos slidos e respectivo servio de coleta, transporte, tratamento e disposio final, aplicam-se as disposies, definies e conceitos constantes da legislao municipal especfica.
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante, isento na forma da lei. DES. FERNANDO BOTELHO - I - Preliminar. Ponho-me de acordo com a eminente Relatora quanto preliminar arguida, tambm rejeitando-a. II - Mrito. Peo vnia eminente Relatora para divergir parcialmente de seu voto, quanto ao mrito do recurso. Sustenta o apelante a inconstitucionalidade da Taxa (de servios) de Coleta de Resduos Slidos Urbanos (TCRSU).
Como se v desse seu destacado pargrafo nico, a norma tributria municipal, na instituio formal da nova taxa, em franca opo por adoo de modalidade normativa-hbrida, se faz remissiva - norma em branco - de legislao municipal especfica, quanto definio dos resduos slidos e respectivo servio de coleta, transporte, tratamento e disposio final. Vale dizer: a norma (tributria) que institui o novo tributo no essencializa o servio pblico tributvel ou a hiptese plena definidora da obligatio. Remete a legislao municipal especfica o encargo de faz-lo. Trata-se, ento, de norma meramente instituidora formal-nominal - do (novo) tributo: a Taxa de Servios de
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Coleta de Resduos. Nela no se acham os elementos da tributao (a definio-especificao do servio tributvel e a de resduos slidos). Tendo em vista que a norma (complementar-tributria) de princpios no permite emprego de analogia para integrao de lei instituidora de tributo cujos elementos no tenham sido nela prpria definidos (art. 108, 1, do CTN), levando, ainda, em conta que o princpio (especial) da legalidade (estrita) em matria tributria no contempla imprecises semnticas ou cognitivas acerca da hiptese (art. 150, I, da CF) tributvel e que as taxas de servios requerem e no dispensam definio in concreto, e no in abstrato, dos servios pblicos (divisveis e especficos) que se faro por ela remunerar, devendo, ainda, terem base de clculo estremada da dos impostos (art. 145, II, e 2, da CF), impe-se localizar, com exatido, a legislao municipal especfica que essencialize a exao anunciada no pargrafo nico do art. 19 da Lei Municipal (de BH) n 8.147/2000. Nos termos do art. 52, I, do Decreto Municipal n 5.893/88 (com redao do art. 6 do Decreto Municipal n 9859/99), so as seguintes as definies (remissivas) da Lei n 8.147/2000:
Art. 52. Para fins deste Regulamento, aplicam-se as definies que se seguem: I - resduos slidos: resduos em qualquer estado da matria, independentemente de sua destinao ou utilizao, resultantes de atividades de origem industrial, domstica, hospitalar, comercial, agrcola, de servios e de varrio, ficando includos os lodos provenientes de sistemas de tratamento de gua, os resduos provenientes de equipamentos e instalaes de controle de poluio, bem como aqueles determinados lquidos cujas particularidades tornem invivel seu lanamento na rede pblica de esgotos ou corpo dgua; II - entulhos: resduos slidos inertes, no suscetveis de decomposio biolgica, provenientes de construes ou demolies, que possam ser dispostos de forma segura e estvel em aterro controlado, sem oferecer risco efetivo ou potencial sade humana ou aos recursos ambientais; III - aterro sanitrio: processo de disposio de resduos slidos no solo, mediante projeto especfico elaborado com a observncia de critrios tcnicos e da legislao pertinente; [...].
Depreende-se, disso, que: a) resduos slidos so, segundo a legislao municipal especfica de Belo Horizonte, todos - rigorosamente - os componentes fsicos do lixo urbano, at aqueles produzidos por varrio, sendo que por lixo se considera, conceitualmente, os resduos que resultam de atividades domsticas, industriais, comerciais etc. (apud Aurlio - Dicionrio) (inciso I do art. 52 citado); b) a disposio de resduos (do lixo) no solo ser implementada em aterro sanitrio (inciso II do art. 52). Logo, o servio pblico proposto como base da (nova) exao pela Lei n 8.147/2000 outro no ser, no aspecto estritamente legal e semntico-ontolgico,
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que o de limpeza - como tal considerada a atividade pblico-material, de limpamento fsico, por coleta, recolhimento de resduos essencializadores do lixo, seu transporte e, finalmente, seu depsito no solo, mediante projeto especfico elaborado com a observncia de critrios tcnicos e da legislao pertinente (inciso III do art. 52 do Decreto n 5.893/88). Ora, limpeza urbana - expresso que s se essencializa atravs de leitura atenta de atividades materiais que recolham slidos, resduos, dispensados ou produzidos pelos usurios da comuna - no pode ser materializada sem o emprego de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos. Dito de outro modo, toda e qualquer atividade (pblica ou privada) de coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos tipifica a de limpeza; uma essencializa a outra. Fora um terrvel e pouco louvvel jogo de palavras, que no se coaduna com a atividade legiferante da Administrao Pblica, e fora uma precria tentativa de induo de silogismos cognitivos absolutamente inaceitveis, porque ilgicos frente factibilidade das atividades humanas organizadas, limpeza ser sempre igual a coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos, e essas atividades sintetizaro sempre aquela. O contrrio significar, permissa venia, o mais perverso jogo vocabular, que, completamente fora da realidade da vida, v se utilizar de mero desvio de vocbulo no universo das palavras para construir encargo fiscal novo com roupa (visivelmente) velha. Desculpo-me pelo rigor da objetividade, mas, para mim, a Lei n 8.147/00 nada fez alm de reviver o servio de limpeza urbana com uso de novas palavras. Nada mudou. Tudo como antes no quartel de Abrantes! Afinal, seria impensvel que o lixo urbano - os resduos individualmente produzidos - pudesse ser coletado sem o lgico e obrigatrio transporte at o aterro sanitrio, onde, com emprego de tcnica e em respeito legislao ambiental, pudesse ser finalmente disposto. No h novidade nisso. No h inovao de quaisquer servios nesta modalidade de coleta-transporte-tratamento-disposio! Das mais significativas necessidades coletivas, a limpeza urbana, atravs do recolhimento e disposio de resduos, est hodiernamente integrada misso precpua da Municipalidade e no constitui inovao delimit-la, como servio, para remuner-la por taxa. No importa que os resduos, o lixo - prefiro cham-lo com mais autenticidade! - sejam individualmente produzidos e depositados na via urbana para a coleta pblica. No a produo individual do lixo que torna individualizvel o servio.
, alis, o contrrio: a coletividade da limpeza, do interesse (pblico-coletivo, essencial ou naturalmente indivisvel) em que ela dever se realizar, o escopo; e que, por seu intermdio, as vias urbanas no padeam de acmulo de resduos, com grave comprometimento (coletivo-indivisvel) infraestrutural e ambiental, que torna francamente universal, ou uti universi, o servio (mesmo que individualizvel a origem do resduo). A universalidade do servio determinada pela homogeneidade do interesse (pblico-coletivo) em sua prestao, e no pela formao, individual, do componente fsico que o motiva. O contrrio equivale violar a prpria natureza do bem jurdico guardado pela instituio do servio e seu valor nsito. O lixo urbano - sua coleta, transporte, tratamento, e disposio - requer soluo pblico-administrativa municipal-universal. Todos o desejamos e todos o fazemos com depsito de coletiva expectativa de que os atos materiais de seu recolhimento sejam postos, indistintamente, em prtica. No possvel individualizar e especificar tamanho interesse homogneo, para submet-lo a custeio individual e especfico. Equivaleria a supor que, pela prpria natureza da taxa de servios - tributo finalstico que (submetido, como se encontra, ao cumprimento do princpio da destinao, o que faz com que o seu produto tenha de ser empregado, com exclusividade, na remunerao do servio pblico especfico) -, o contribuinte possa, at, delimitar individualmente a sua prestao, ou, absurdamente, realizar a limpeza (a coleta do lixo) em carter privado, com dispensa do pagamento fiscal e segundo critrios prprios; ou, ainda, que, tornando-se inadimplente do tributo, a ele no seja devida, pela Municipalidade, qualquer limpeza. Esta ltima hiptese ento - que decorrer tambm da premissa (da individualizao do servio de coleta de lixo) - ser, seguramente, dos mais eficazes anncios de rpida via de caos coletivo. Rejeito, por isso, o tratamento de servio pblico de recolhimento, transporte e disposio de resduos (lixo) como servio pblico individualizvel, ou uti singuli. Trata-se, para ns, de servio pblico universal, inindividualizvel, em face da flagrante homogeneidade do interesse coletivo nele envolvido. Repetimos aqui antiga viso - por ns revelada ainda quando na titularidade da 4. Vara de Feitos Tributrios Estaduais de Belo Horizonte, na ocasio da apreciao da Taxa (estadual) de Incndio: o Poder Judicirio recebe, como misso, refrear a mais infeliz tendncia da moderna inclinao tributante brasileira, que tem se mostrado a de segregar e selecionar, de atividades pblicas que essencializam e justificam a concepo de Estado, fatos claramente coletivos, para
torn-las remunerveis como se servios individuais fossem. Apagar incndios tornou-se, ali, na poca, servio individualizvel; agora, colher o lixo dos muncipes tambm. E, assim, prossegue o mpeto tributante nacional, que, elevando a carga tributria final a quarenta por cento de todo o produto interno bruto brasileiro, reserva, para o desprestgio histrico dos impostos, apenas um minus, um acervo mnimo de atividades, quase-insensveis para a populao, qual se vai impondo, paradoxalmente, dos mais crescentes arsenais de taxas, contribuies e tributos novos-finalsticos, rotulados, nominalmente, de instrumentos de custeio de servios uti singuli. Ser difcil responder ao muncipe, de ora em diante, que o caminho de lixo - aquele mesmo de antes! - passa a lhes prestar servio pblico individual e especfico, embora sob a mesmssima rotina material de antes. Talvez seja difcil explicar at aos honrados servidores que se incumbem daquela imprescindvel tarefa que tambm eles devem, a cada muncipe, as graas da quitao, em dia, do servio individualizvel e que por lgica (perversa, da individualizao), que no devem, em servios desta specie, nada aos inadimplentes da taxa; estes devero se incumbir dos prprios resduos (!). Afinal, se para individualizar (o no individualizvel) que se faa na amplido que o exige o interesse pblico: sem hipocrisia, individualizando-se tudo, desde a noo do tomador-contribuinte do prprio prestadorservidor ou delegatrio. Por irrazovel frente mais franca natureza intrnseca do servio, recusamos toda essa possibilidade. Para ns, o servio de coleta de lixo continua, mesmo em sua feio nominal-nova (da Lei n 8.147/00, de BH), com idntica natureza de antes: universal-indivisvel e inespecfico. Da a certeza de que somente se remunerar por impostos; nunca por taxa de servios. a Constituio que - ao dotar o Municpio de competncia tributria para instituio de taxas - o restringe! A CF, art. 145:
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas. 1 Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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mente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. 2 As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos.
Lio antiga, que no custa repetir: a instituio vlida-legal de taxas sobre servios pblicos requer a especificidade desses, que deve restar destacada em unidades autnomas de interveno, de unidade, ou de necessidades pblicas; e a divisibilidade deve ser resolvida frente a itens francos e palpveis de utilizao em separado pelo contribuinte, nos termos do art. 79 do CTN, in verbis:
Art. 79. Os servios pblicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufrudos a qualquer ttulo; b) potencialmente, quando, sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua disposio mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - especficos, quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno, de unidade, ou de necessidades pblicas; III - divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios.
Abstenho-me de transcrever inmeros julgados j colacionados no feito por ambas as partes, tanto deste Tribunal quanto de Tribunais Superiores, na recusa da tributabilidade, por taxa, do servio de limpeza urbana; apenas acentuo que, por ter sido levada a questo, em sua feio anterior, ao exame do prprio eg. STF, em controle difuso de constitucionalidade de leis municipais instituidoras daquela specie tributria, considero dispensada, tambm na espcie, a invocao da reserva de plenrio, para (idntico) debate de constitucionalidade da taxa nominal -nova. Concluso. Diante de todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelao, para julgar, no mrito, procedentes os embargos, condenando a embargada ao pagamento de honorrios advocatcios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da inicial dos embargos. Sem custas, por prerrogativa do apelado. como voto. DES. FERNANDO BRULIO - Data venia, ponhome de acordo com o Revisor. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES POR UNANIMIDADE E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDA A RELATORA EM PARTE.
Sobre a diferenciao, a no menos consagrada lio de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.299):
Servios uti universi ou gerais: so aqueles que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender a coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente a populao sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrao sua obteno para o seu domiclio, para a sua rua ou para o bairro. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral) e no por taxa ou tarifa que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio.
...
Indenizao - Dano moral - Dano material - Ao trabalhista - Ajuizamento - Despesas com advogado - Ressarcimento - Ausncia de ilcito Dever de indenizar - No caracterizao Imposto de renda - Alquota - Fixao legal
Ementa: Ao de indenizao por danos materiais e morais. Ajuizamento de ao trabalhista. Ressarcimento de despesas com advogado. Ausncia de ilcito. Dever de indenizar no configurado. Alquota de imposto de renda. Fixao legal. - A contratao de advogado para ajuizar ao trabalhista mera faculdade, e a parte que assim prefere deve arcar com tal nus, no havendo que se falar que a resistncia da pretenso do empregado ato ilcito do empregador a ensejar ressarcimento e indenizao por materiais e morais. - A alquota maior do imposto de renda, que incidiu sobre o montante da indenizao trabalhista recebida, previso da prpria legislao tributria, no podendo ser imputada parte adversa na ao reclamatria.
Por tudo, como a TCRSU - Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos prescreve idntica hiptese (material) de incidncia de sua antecessora - a Taxa de Limpeza Pblica, instituda pelo (revogado) art. 30 da Lei n 5.641/89 - e como os servios pblicos municipais que sero por ela remunerados continuam tambm como antes, sob o carter uti universi, descaracterizando-se, em face da uniformidade e generalidade com que imprescindivelmente prestveis, como servios especficos e individualizveis, tenho-a por inconstitucional. Por isso, torna-se inexigvel ao Estado-apelante que, sendo imune incidncia de impostos por outro ente, no pode ver-se tributado, nominalmente, por taxa remuneratria de servio pblico indivisvel, custevel exclusivamente por impostos.
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APELAO CVEL N 1.0024.07.775279-8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Carlos Cabral Arajo Silva - Apelada: Telemar Norte Leste S.A. Relator: DES. GENEROSO FILHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de julho de 2009. - Generoso Filho - Relator. Notas taquigrficas DES. GENEROSO FILHO - Verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Trata-se de ao de indenizao por danos materiais e morais proposta por Carlos Cabral Arajo Silva contra Telemar Norte Leste S.A., em que a ilustre Juza de primeira instncia, s f. 237/239, julgou improcedente o pedido formulado na inicial, com resoluo do mrito, com fulcro no art. 269, I, do Cdigo de Processo Civil, e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em R$ 500,00, suspendendo a exigibilidade do pagamento, por se encontrar o requerente amparado pela assistncia judiciria gratuita. Contra a deciso, foi interposto o recurso de f. 240 a 248, sustentando o apelante que a sentena deve ser reformada, mesmo porque a discusso no se refere faculdade do ajuizamento da ao trabalhista, mas sim ao ato ilcito cometido pela requerida, que acarretou a necessidade de contratar advogado especializado no assunto, para ampar-lo da melhor forma nos tribunais; que o art. 791 da CLT se refere a uma opo de o reclamante ajuizar sozinho a reclamatria, e no a uma obrigao, como sustentou a ilustre Julgadora. Afirma o apelante que houve uma quebra contratual que punida, expressamente, no s pelo art. 186 do Cdigo Civil, como tambm pelos arts. 389, 395, 404 e 450 do Cdigo de Processo Civil e, ainda, por todos os princpios jurdicos incidentes, na tentativa de restabelecimento dos prejuzos gerados por ter que reclamar perante a Justia do Trabalho, por descumprimento das obrigaes por parte da apelada e que o no pagamento dos salrios configura ato ilcito do empregador, previsto no art. 7 da Constituio Federal. Alega que levou prejuzo, pois o desconto do imposto de renda sobre o valor pago na reclamao trabalhista foi maior que a alquota normal que pagaria caso seu salrio tivesse sido pago regularmente e pleiteia o ressarcimento da diferena decorrente da aplicao da maior alquota.
Afinal, o apelante requer o provimento do seu recurso, com a procedncia da ao. Ao recurso, a apelada apresentou as contrarrazes de f. 252 a 265, requerendo o desprovimento do recurso, uma vez que inexiste fundamento capaz de reformar a sentena. No h preliminares a decidir, pelo que passo diretamente ao mrito da questo. Verifica-se da inicial que o autor, ora apelante, pretende com a presente ao ser ressarcido das despesas que despendeu com honorrios advocatcios, realizao de percia e diferena de imposto de renda em razo da ao trabalhista proposta perante a requerida, pleiteando, ainda, indenizao por danos morais. Em se tratando de responsabilidade civil, para que haja obrigao de indenizar so necessrios trs requisitos: a prtica de um ato ilcito, o dano e o nexo de causalidade entre eles. Ora, no presente caso, o que ocorreu foi uma controvrsia de natureza trabalhista entre as partes e nada mais natural que resolver o conflito no mbito da Justia, atravs de uma ao. Como dito pelo prprio apelante em sua pea recursal, ao contratar advogado, ele fez uso da faculdade que lhe confere o art. 791 da CLT. Ou seja, poderia o apelante exercer o ius postualndi por si s, conforme lhe garante a legislao trabalhista, ou procurar a assistncia judiciria gratuita na Defensoria Pblica, mas preferiu contratar um profissional especializado e arcar com o custo de tal escolha. Em resumo, a requerida no obrigou o autor a contratar advogado, e o simples fato de resistir a uma pretenso do autor a princpio, levando-a a buscar o Judicirio, no pode ser considerado ato ilcito, ensejando indenizao por dano moral. Caso fosse permitida tal interpretao, todas as pessoas que tm conflitos e buscam soluo no Judicirio sofreriam dano moral e ajuizariam novas aes pretendendo indenizao e ressarcimento de honorrios, o que levaria a demandas sem fim. Logo, no vislumbro qualquer ato ilcito por parte da apelada e, ausente requisito essencial da responsabilidade civil, no est configurado o dever de indenizar. Como bem ressaltado pela ilustre Juza,
O fato de o ru no ter concordado com o pagamento dos valores pleiteados no constitui qualquer ato ilcito. Isso porque, proposta a demanda, no foi o pedido do autor acolhido integralmente. Assim, pertinente uma deciso judicial para legitimar a pretenso do autor, bem como ratificar os valores por ele cobrados (f. 238/239).
Finalmente, quanto ao imposto de renda, a incidncia de maior alquota no pode ser imputada apelada, j que se trata de previso da legislao tributria, o que foi bastante enfatizado na sentena, como se v:
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O desconto do imposto de renda no facultativo, e sim obrigatrio, seguindo norma tributria. Se houve valor indevidamente retido pelo Fisco, dever o autor pleitear a respectiva restituio perante a Receita Federal. As Darfs carreadas para os autos comprovam que os pagamentos foram feitos corretamente ao Fisco, em decorrncia da deciso trabalhista (f. 238).
do com a ao adequada e a indenizao deferida na Justia Especializada. No se pode em via recursal autorizar o exame de matria no abordada em primeiro grau, sob pena de violao ao princpio do duplo grau de jurisdio (Apelao Cvel n 1.0024.05.845918-1/003(1) - Comarca de Belo Horizonte - 9 Cmara Cvel do TJMG - Rel. Des. Jos Antnio Braga - Data do julgamento: 28.11.06). Apelao cvel. Reclamao trabalhista. Contratao de advogado particular. Restituio dos honorrios advocatcios. Danos materiais no configurados. - A contratao de advogado para ajuizar reclamao trabalhista constitui mera faculdade, e a parte que assim prefere deve arcar com tal nus. Dessa forma, no h ato ilcito do empregador a ensejar indenizao por danos materiais (Apelao Cvel n 1.0024.06.259038-5/001(1) - Comarca de Belo Horizonte - 13 Cmara Cvel do TJMG - Rel. Des. Fernando Botelho - Data do julgamento: 31.01.08). Direito civil. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Contratao de advogado particular em reclamatria trabalhista. Gastos com honorrios advocatcios. No configurao de ato lesivo. Inexiste dever de indenizar. Mero aborrecimento. Possibilidade de ingresso na Justia do Trabalho sem representao de procurador. - No configura ilcito a contratao de advogado particular para o ingresso com reclamatria trabalhista, haja vista o direito de postular gratuitamente concedido pela Justia Trabalhista. Nesse sentido, no h como se falar em indenizao por danos morais (Apelao Cvel n 1.0024.05.708968-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - 16 Cmara Cvel do TJMG - Rel. Des. Nicolau Masselli - Data do julgamento: 19.12.2007).
Nesse sentido:
Apelao cvel. Ao de indenizao visando ao ressarcimento de despesas com advogado em ajuizamento de ao trabalhista. Competncia da Justia Estadual. Inocorrncia do direito em razo de contratao particular de profissional da advocacia. I - competente para processar e julgar ao de indenizao que visa ao ressarcimento de despesas com advogados a Justia Estadual Comum. II - O fato de ter havido ajuizamento de uma outra ao no enseja ao sucumbente dela a obrigao de ressarcir autora as despesas que teve com contratao de advogado particular. O contrato de honorrios extra-autos, firmado entre cliente e advogado, no cria obrigao para o terceiro, sucumbente da ao, j que no existe relao negocial entre eles (Apelao Cvel n 1.0024.07.563841-1/001(1) - Comarca de Belo Horizonte - 17 Cmara Cvel do TJMG - Relator Des. Luciano Pinto - Data do julgamento: 14.02.2008).
E ainda:
Responsabilidade civil. Indenizao por danos materiais. Contratao de advogado para ajuizamento de demanda trabalhista. Opo da parte. Jus postulandi. Dever de indenizar no caracterizado. Imposto de renda. Alquota. Fixao legal. - Ausentes os elementos essenciais etiologia da responsabilidade civil, no h que se falar em obrigao de indenizar. - A contratao de advogado particular, para o ajuizamento de reclamatria trabalhista, no configura prejuzo patrimonial indenizvel, por se tratar de ato voluntrio, do qual no participou a empregadora requerida, tampouco interferiu no valor dos honorrios contratados. Alm do mais, o art. 791 da CLT assegura ao reclamante o jus postulandi, podendo se valer, ainda, da assistncia jurdica propiciada pelo sindicato ou dos servios da Defensoria Pblica. - A alquota maior do imposto de renda previso da prpria legislao tributria, constituindo norma especfica sobre a matria, no podendo, dessarte, responder, a requerida por tais encargos (Apelao Cvel n 1.0024.06.995988-0/001(1) - Comarca de Belo Horizonte - 9 Cmara Cvel do TJMG - Rel. Des. Tarcsio Martins Costa - Data do julgamento: 23.10.07). Responsabilidade civil. Danos materiais. Contratao de advogado. Reclamao trabalhista. Dever de indenizar no configurado. Imposto de renda. Violao ao princpio do duplo grau de jurisdio. Sentena mantida. - Embora tenha sido reconhecido o descumprimento do contrato de trabalho existente entre as partes, tanto que a parte apelada foi condenada ao pagamento de indenizao trabalhista, no se pode considerar configurada a prtica de ato ilcito civil, capaz de gerar direito indenizao. Se houve ilcito, este consistiu em infrao legislao trabalhista, que foi resolvi194
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a sentena recorrida por seus termos e fundamentos. Custas recursais, pelo apelante, ficando suspensa a exigibilidade, nos termos do art.12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OSMANDO ALMEIDA e TARCSIO MARTINS COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Repetio do indbito - Cumulao de aes - Contrato bancrio - Emprstimo Quitao antecipada - Juros e demais encargos Reduo proporcional - Valor devido Irregularidade - nus da prova
Ementa: Contrato bancrio. Emprstimo. Quitao antecipada. Reduo proporcional dos juros e demais encargos. Valor devido. Irregularidade. nus da prova. Autor.
- garantido aos consumidores o direito de quitar antecipadamente a dvida, com reduo proporcional dos juros e demais encargos. - Incumbe ao autor demonstrar que, mesmo sendo a quantia paga inferior ao dbito contratado, excessivo e irregular o montante cobrado, nos termos do art. 333, I, do CPC. APELAO CVEL N 1.0024.05.844809-3/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Luiz Adolpho Vidigal Borlido - Apelado: Banco Panamericano S.A. Relator: DES. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de agosto de 2009. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTNIO BRAGA - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Luiz Adolpho Vidigal Borlido, nos autos da ao de indenizao c/c repetio de indbito, movida contra o Banco Panamericano S.A., perante o Juzo da 17 Vara Cvel da Capital, tendo em vista o seu inconformismo parcial com a sentena de f. 115/121, que: 1. rejeitou preliminar de ilegitimidade ativa; 2. julgou improcedente a pretenso autoral; 3. condenou o autor a pagar as custas processuais e os honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 1.000,00, suspendendo a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Em suas razes recursais, s f. 123/125, insurge-se a parte apelante, exclusivamente, quanto ao no acolhimento dos pedidos 03 e 04 formulados na exordial, consistentes na restituio simples e em dobro da quantia cobrada indevidamente - R$ 1.731,51. Argumenta, para tanto, que no houve o abatimento proporcional dos juros que seriam cobrados nas prestaes futuras, pois o valor devido para quitao antecipada do contrato de CDC/Leasing seria de R$ 2.931,00, e no R$ 4.662,51, sendo paga a quantia de R$ 5.653,32 (R$4.662,51 + R$990,81 - parcelas 01 a 03) do somatrio final de R$ 7.135,68. Dispensado o preparo, ante a concesso dos benefcios da assistncia judiciria.
Contrarrazes, s f. 127/132, pugnando, em suma, pela mantena do decisum. Conhece-se do recurso, porquanto presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Ausentes preliminares ao mrito recursal. Trata-se de ao de indenizao por danos materiais e morais c/c repetio de indbito, proposta por Luiz Adolpho Vidigal Borlido contra o Banco Panamericano S.A., em virtude do no abatimento proporcional dos juros, ante a quitao antecipada do contrato. Pois bem. Compulsando os autos, verifica-se que o autor firmou com o banco ru um contrato de abertura de crdito para a aquisio de veculo (f. 50/51), no valor total de R$ 7.135,68, a ser pago em 24 parcelas de R$ 287,32, com taxa de juros mensal de 5,84%, vencendo a primeira prestao em 02.08.03. Verifica-se, mais, que o requerente pagou as prestaes de 01 a 03, num total de R$ 990,81 (f. 53), sendo quitado antecipadamente o pacto, com a importncia de R$ 4.662,51, conforme se extrai dos documentos de f. 55/56. Incontroversa, pois, a liquidao antecipada do contrato pela seguradora, em razo do furto do automvel segurado. O art. 52, 2, do CDC, aplicvel espcie, garante, expressamente, aos consumidores o direito de quitar antecipadamente a dvida, com reduo proporcional dos juros e demais encargos, verbis: assegurada ao consumidor a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante reduo proporcional dos juros e demais acrscimos. Nelson Nery Jnior, comentando o indigitado dispositivo legal, elucida:
Uma das mais importantes conquistas do consumidor com o Cdigo foi o direito de liquidao antecipada do dbito financiado, com a devoluo ou reduo proporcional dos juros e demais encargos. Os bancos e instituies financeiras em geral, bem como fornecedores com financiamento prprio (lojas com departamento de crdito), tero de proporcionar ao consumidor a liquidao antecipada do financiamento, se ele assim pretender, fazendo a competente reduo proporcional dos juros e outros acrscimos (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, p. 559-560).
Sobre o tema, o seguinte aresto desta Corte:

Ao ordinria. Pagamento antecipado das parcelas do financiamento. Reduo parcial dos juros. Art. 52, 2, do CDC. Procedncia parcial do pedido. assegurada ao consumidor a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante reduo proporcional dos juros e demais acrscimos, nos termos do art. 53, 2, do CDC (TJMG Dcima Stima Cmara Cvel - Apelao n 1.0024.07.525889-7/001 - Relator: Desembargador Lucas
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Pereira - Data do Julgamento: 17.07.2008 - Data da Publicao: 05.08.2008).
In casu, observa-se que houve uma reduo proporcional do quantum debeatur, uma vez que do montante total da dvida - R$ 7.135,68 - foi paga a quantia de R$ 5.653,32, existindo uma diferena de R$ 1.482,36. O autor, por sua vez, no demonstrou qual o valor cobrado a ttulo de taxa pela liquidao antecipada do contrato, bem como o excesso e a irregularidade aduzidos, motivo pelo qual incabvel o acolhimento da pretendida restituio. Com efeito, ao autor incumbe provar, de modo inequvoco, o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. Assim, no se desincumbindo o requerente do nus que lhe impe o indigitado dispositivo legal, impossvel o acolhimento da sua pretenso. Sobre o nus da prova:
H um simples nus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se no provar os fatos alegados e do qual depende a existncia do direito subjetivo que pretende resguardar atravs da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a mxima antiga, fato alegado e no provado o mesmo fato inexistente. No dizer de Kisch, o nus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma imposio e uma sano de ordem processual (TEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 1, p. 419).
Embargos execuo fiscal - Prescrio Crdito de natureza no tributria - Multa - PTA Juntada - Ministrio Pblico - Interveno Desnecessidade
Ementa: Embargos execuo fiscal. Prescrio. Crdito de natureza no tributria. Multa. PTA. Juntada. Ministrio Pblico. Interveno. - No obstante a possibilidade de a multa decorrente do exerccio do poder de polcia do Municpio ser exigida por meio da inscrio em dvida ativa, no h como confundir tal penalidade com o tributo em si, a ensejar a aplicao do art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional, no que concerne ao prazo prescricional, advindo a mesma do descumprimento de um dever legal, de ndole administrativa, havendo de se aplicarem, pois, as normas de direito administrativo. - apta a amparar o processo executivo a CDA que se encontra revestida dos requisitos esculpidos pelo art. 202 do CTN e art. 2 da LEF, deixando a embargante de elidir sua presuno de liquidez e certeza, no ensejando o decreto de nulidade a ausncia da juntada do processo tributrio administrativo, no se verificando o alegado cerceamento de defesa. - Nos termos da Smula 189 do STJ, desnecessria a interveno do Ministrio Pblico nas execues fiscais. APELAO CVEL N 1.0024.08.995203-0/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Clnica Dentria Biodent S/C Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 30 de julho de 2009. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Conheo dos recursos, por estarem reunidos os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Trata-se de embargos ajuizados por Clnica Dentria Biodent S/C Ltda. execuo fiscal promovida
Logo, em que pese ser direito do consumidor a reduo proporcional dos juros e demais encargos em caso de liquidao antecipada do dbito, patenteada a existncia de diminuio no montante devido, competia quele demonstrar a desobedincia aos parmetros legais e contratuais, o que no foi feito. Com tais consideraes, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se a sentena em seus exatos termos. Custas recursais, ex lege. Para os fins do art. 506, III, do CPC a sntese do presente julgamento : 1. Negou-se provimento apelao, mantendo-se a sentena de primeiro grau em sua integralidade. 2. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GENEROSO FILHO e OSMANDO ALMEIDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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a prescrio das CDAs n 1328358 2841 358; n 1328359 2841 359; n 1328360 2841 360; n 1328361 2841 361, as quais devem ser baixadas pela Fazenda Pblica. A execuo prosseguir em relao s demais CDAs (f. 77).
Inconformada, apelou a embargante (f. 78/83), postulando o desbloqueio da conta corrente da empresa. Afirma, ainda, a ausncia da juntada do PTA, o que impediu a defesa e a necessidade de interveno do MP . Contrarrazes f. 86. Igualmente irresignada, apelou adesivamente a Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte (f. 87/90), aduzindo que, mesmo sendo quinquenal o prazo, a prescrio no se consumou, em razo da suspenso de 180 dias prevista no art. 2, 3, da Lei 6.830/80, inteiramente aplicvel ao caso, em razo de a dvida em cobrana ser no tributria (f. 89), pugnando, por isso, pelo provimento do apelo. Devidamente intimada, a embargante no apresentou resposta, conforme certido de f. 91-v. Revelam os autos que a Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte ajuizou execuo fiscal em face de Clnica Dentria Biodent Ltda., objetivando o recebimento da quantia de R$21.605,41 (vinte e um mil seiscentos e cinco reais e quarenta e um centavos), relativa a multa decorrente da distribuio de impressos a pedestres em vias e logradouros pblicos, em desacordo com as normas e procedimentos legais. A executada foi devidamente citada (f. 22), tendose procedido penhora, ensejando os presentes embargos, nos quais se discutiu a ausncia de interveno do
No 1 do artigo, o legislador do CTN quis dar s multas fiscais, ou seja, ao crdito delas decorrente, o mesmo regime processual do tributo (inscrio em dvida ativa, execuo forada, garantias e privilgios tpicos do crdito tributrio). Para tanto, cunhou o 1 do art. 113. Mas o fez com desastrada infelicidade, passando a ideia de que tributo e multa se confundem, o que no permitido pelo art. 3 do CTN, nuclear e fundante do conceito de tributo, j que este ltimo, conquanto implique, juntamente com a multa, uma prestao pecuniria compulsria, prevista em lei, em prol do Estado, dela se diferencia, precisamente, porque no sano de ato ilcito. Rigorosamente, a obrigao principal tem por objeto o pagamento do tributo. O no pagamento do tributo que origina uma multa guisa de sano. Todavia, no quitada a multa, pode esta ser exigida como se fora crdito tributrio, juntamente com o tributo. A redao do 1 est a exigir reforma urgente. [...] O 3, to criticvel como o 1, completa a miranda do fautor do CTN de dar ao crdito das multas o mesmo regime do crdito tributrio. O iter procedimental da sano se faz agora necessrio. Por primeiro, h o dever de pagar o tributo e de fazer e no fazer determinados atos. O contribuinte no paga o tributo, no pratica ato devido ou viola absteno obrigatria. Em qualquer destas circunstncias, h o cometimento de ilcitos (descumprimento do dever legal ou contratual). -lhe, ento, aplicada uma multa (sano pecuniria). Em no sendo paga a multa, o dinheiro dela decorrente se integra ao dinheiro decorrente do tributo.
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pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo HorizonteMG, alegando, preliminarmente, nulidade do processo, por ausncia de intimao do Ministrio Pblico, alm da ausncia nos autos dos PTAs correspondentes ao valor cobrado pelo Fisco (f. 03), o que acarretou prejuzo defesa, j que existe a imposio de um valor j corrigido, sem demonstrao da maneira a que se chegou, infringindo o art. 202 do CTN, bem como os dispositivos do CPC, que se aplicam subsidiariamente s execues (f. 04). Sustenta a ocorrncia da prescrio relativamente aos ttulos do exerccio de 2002, ressaltando que a ilegalidade da cobrana est consubstanciada pela ofensa aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, bem como ao princpio da legalidade, na medida em que a embargante no foi notificada em momento algum a respeito dos processos administrativos tributrios que ensejaram a inscrio do suposto crdito na dvida ativa (f. 09), requerendo, ao final, a procedncia do pedido. O MM. Juiz de primeiro grau, s f. 72/77, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo, em consequncia,
MP e de juntada do PTA, alm da ocorrncia da prescrio. Os embargos foram julgados parcialmente procedentes, motivando os presentes recursos. Inicialmente, imprescindvel estabelecer que o pedido de desbloqueio de conta realizado pela apelante principal estranho lide, na medida em que a constrio realizada no feito executivo atingiu to somente os bens da clnica, alm de no ter havido qualquer requerimento na exordial quanto gesto. Isso posto, no conheo do pedido de desbloqueio de conta e passo anlise da matria tratada no apelo adesivo, por se mostrar prejudicial s demais. A propsito do tema, impende destacar que o crdito exequendo no possui natureza tributria, uma vez que relativo aplicao de multa decorrente da distribuio de impressos a pedestres em vias e logradouros pblicos, em desacordo com as normas e procedimentos legais, consoante disposio do art. 54, inciso II, da Lei n 2.968/78. Ora, no obstante a possibilidade de a aludida multa ser exigida por meio da inscrio em dvida ativa, no h como confundir tal penalidade com o tributo em si, a ensejar a aplicao do art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional no que concerne ao prazo prescricional, advindo a mesma do descumprimento de um dever legal, de ndole administrativa, havendo de se aplicarem, pois, as normas de direito administrativo. Ao comentar o art. 113 do Cdigo Tributrio Nacional, leciona Sacha Calmon Navarro Coelho, criticando o tratamento conferido aos tributos em si e s penalidades fiscais:
isso que se quer dizer com a redao do 3, predicando uma converso (absurda) de multa em tributo, seres deonticamente distintos. Tudo para que ao dbito dos tributos se juntasse o dbito das multas fiscais, objetivo pragmtico conseguido s expensas de uma pssima redao, incitadora de descaminhos doutrinrios (in Curso de direito tributrio brasileiro. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 697/698).
O abalizado doutrinador Paulo de Barros Carvalho tambm lanou severa crtica expresso penalidade pecuniria, includa no 1 do art. 113 do CTN, consignando que
basta acudir mente com a definio de tributo, fixada no art. 3 desse Estatuto, em que uma das premissas , precisamente, no constituir a prestao pecuniria sano de ato ilcito (in Curso de direito tributrio. 8. ed., Ed. Saraiva, p. 201).
Na lio de Lus Roberto Barroso, em parecer sobre a prescrio administrativa referente s sanes fundadas no exerccio do poder de polcia (RT n 779, p. 113 a 132), [...] o direito administrativo adotou como regra, desde sempre, o prazo mximo de prescrio de 5 (cinco) anos, tanto em favor da Administrao como contra ela [...] analogia para determinao do prazo prescricional, na hiptese, deve ser estabelecida com o direito administrativo - e no com o direito civil -, que sempre teve por regra, ainda quando no expressamente positivada, o prazo de prescrio mximo de 5 (cinco) anos.
Nesse sentido, o posicionamento unssono desta egrgia Corte de Justia:

Execuo fiscal. Cobrana. Multa. Administrativa. Prescrio. Prazo quinquenal. Dec. 20.910/32. Aplicao. - de cinco anos o prazo de prescrio para a cobrana de multa decorrente do exerccio do poder de polcia conferido ao Municpio, j que a relao jurdica que deu origem quela tem natureza administrativa. - Inteligncia do Dec. 20.910/32 (Apelao Cvel n 1.0024.04.413455-9/001(1), Rel. Des. Manuel Saramago, j. em 27.10.2005). Execuo fiscal. Multa administrativa. Prescrio quinquenal. Aplicao do Decreto 20.910/32. Prescrio intercorrente. Reconhecimento de ofcio pelo Juiz. Audincia prvia da Fazenda Pblica. Possibilidade. Sentena mantida. - A relao jurdica decorrente da imposio de multa pelo exerccio do poder de polcia administrativa, devendo a prescrio ser disciplinada pelo Decreto 20.910/32, e no pelo Cdigo Civil. Se o decreto prescricional realizado de ofcio pelo Juiz observou a audincia prvia da Fazenda Pblica, permitindo-lhe arguir eventuais causas interruptivas ou suspensivas do instituto, em perfeita sintonia com o princpio do devido processo legal, tem-se como imperiosa a manuteno da sentena impugnada (Apelao Cvel n 1.0024.95.002821-7/001(1), Rel. Des. Edilson Fernandes, j. em 13.12.2005). Execuo fiscal. Prescrio intercorrente. Reconhecimento de ofcio. Lei Federal n 11.051/04. Aplicao parcial. Processos em curso. Multa administrativa. Cobrana. Decreto n 20.910/32. - O 4 do art. 40 da Lei Federal n 6.830/80, que foi acrescentado pelo art. 6 da Lei Federal n 11.051, de 29 de dezembro de 2004, embora, a rigor, no se harmonize integralmente com o art. 146, III, b, da Constituio Federal e o art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional, tem preservada sua regra de natureza processual e de efeito imediato, quanto ao reconhecimento, de ofcio, da prescrio quinquenal intercorrente nas execues fiscais em curso. cobrana de multa decorrente do poder de polcia exercido por Municpio aplica-se, tambm, o prazo prescricional de cinco anos do Decreto n 20.910/32, tendo em vista a natureza administrativa da relao jurdica que deu origem ao crdito. Negase provimento ao recurso (Apelao Cvel n 1.0024.98.064315-9/001(1), Rel. Des. Almeida Melo, j. em 07.12.2005).
Das lies supratranscritas, infere-se que no se confundem, sequer, os tributos com as penalidades incidentes pelo no pagamento deles, mostrando-se despropositada a aplicao do Cdigo Tributrio Nacional no que toca ao prazo prescricional, j que exigida, repita-se, penalidade de natureza administrativa, em razo do exerccio de poder de polcia pelo Municpio de Belo Horizonte. Decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia, a respeito da inaplicabilidade do Cdigo Tributrio Nacional no caso tratado nos presentes autos:
Processo civil e administrativo. Cobrana de multa pelo Estado. Prescrio. Cdigo Civil e/ou Decreto 20.910/32. 1. A relao jurdica que deu origem ao crdito cobrado por execuo fiscal, embora no sendo tributria, de ndole administrativa. 2. Prescrio que no est disciplinada no CTN nem no Cdigo Civil, mas no Decreto 20.910/32. 3. Recurso especial improvido (REsp 280229/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 16.04.2002).
Assim, na ausncia de previso legal especfica, impe-se a aplicao do prazo prescricional de cinco anos, em analogia com a prescrio que regula o direito administrativo, levando-se em considerao a natureza administrativa da relao jurdica que originou o crdito, merecendo destaque parte do voto proferido pelo eminente Desembargador Alvim Soares, quando do julgamento da Apelao Cvel n 1.0024.97.0426284/001(1), em 19 de dezembro de 2005:
Inicialmente, mister realar que o crdito reclamado no tem natureza tributria; pelo contido na CDA de f. 03TJ, trata-se de multa aplicada apelada por funcionar sem alvar de localizao, isto , multa de natureza administrativa, decorrente do exerccio do poder de polcia. Assim, assiste razo apelante quando afirma que inaplicvel espcie o Cdigo Tributrio Nacional; todavia, consoante a jurisprudncia desta Corte, embora no aplicvel a regra de prescrio do art. 174 do CTN, inaplicvel a prescrio regulada no Cdigo Civil.
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Feitas essas consideraes, tenho que agiu com acerto o Magistrado singular, na medida em que, referentemente s CDAs de f. 06, 08, 10 e 12, os dbitos
encontram-se prescritos, j que a incidncia da correo monetria e juros comeou em 20.08.2002, quando, ento, j se encontrava constitudo o crdito, tendo em vista a incidncia dos consectrios legais, tendo sido prolatado o despacho que ordenou a citao em 09.10.2007 (f. 20), pelo que patente a prescrio da pretenso. No que concerne ao prazo de suspenso de 180 dias prevista no art. 2, 3, da Lei n 6.830/80, sou pela sua inaplicabilidade, na medida em que tal disposio foi instituda por meio de lei ordinria, que no foi recepcionada como lei complementar, no podendo, por isso, tratar de prazo prescricional. Sobre o tema, Cludia Rodrigues:
No direito tributrio, a decadncia e a prescrio tm tratamento privilegiado em relao legislao civil ou privada, visto que, por comporem as normas gerais em matria da legislao, somente podem ser veiculadas em lei complementar (CF, art. 146, III, b) por onde nenhuma lei ordinria pode dispor, como corriqueiramente se v, inclusive na Lei de Execuo Fiscal (in O ttulo executivo na execuo da dvida ativa da fazenda pblica, p. 216).
Nesse sentido:
Ementa: Processual civil e tributrio. Prescrio. Termo a quo. Constituio definitiva do crdito tributrio. Inaplicabilidade das disposies contidas em lei ordinria. Prevalncia da lei complementar. Inteligncia dos arts. 146 e 174, ambos do CTN e arts. 2 e 8, ambos da Lei 6.830/80. - A interrupo da prescrio tributria ocorre com a citao do devedor, no prevalecendo a regra constante de lei ordinria, que impe que tal situao se efetive com o simples despacho ordenatrio da citao, nem mesmo a suspenso de sua contagem por cento e oitenta dias a partir da inscrio em dvida ativa (Apelao Cvel n 1.0000.00.345702 -5/000 - Comarca de Belo Horizonte Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte Apelado: Clube Atltico Mineiro - Relator: Des. Dorival Guimares Pereira).
Deficincia na fundamentao do recurso. Smulas 282 e 284 do STF. Interveno do Ministrio Pblico em execuo fiscal. Desnecessidade. Smula 189/STJ. Divergncia jurisprudencial. Ausncia de demonstrao analtica do dissdio. 1. Os arts. 202 e 203 do CTN e 2, 5 e 6, da Lei n 6.830/80 preconizam que a inscrio da dvida ativa somente gera presuno de liquidez e certeza na medida em que contenha todas as exigncias legais, inclusive a indicao da natureza do dbito e sua fundamentao legal, bem como a forma de clculo de juros e de correo monetria. 2. A finalidade dessa regra de constituio do ttulo atribuir CDA a certeza e liquidez inerentes aos ttulos de crdito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execues arbitrrias. 3. A verificao do preenchimento dos requisitos em Certido de Dvida Ativa demanda exame de matria fticoprobatria, providncia invivel em sede de recurso especial, ante a incidncia da Smula 07/STJ. 4. A ausncia de pertinncia dos dispositivos legais apontados como malferidos, em sede de recurso especial, com a controvrsia jurdica dirimida no aresto recorrido, evidencia a deficincia na fundamentao recursal que, por si s, atrai a aplicao do Enunciado sumular n 284/STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia. 5. desnecessria a interveno do Ministrio Pblico nas execues fiscais (Smula n 189/STJ). 6. A ofensa a princpios e preceitos da Carta Magna no passvel da apreciao em sede de recurso especial. 7. A admisso do recurso especial pela alnea c do permissivo constitucional exige a demonstrao do dissdio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstrao analtica das circunstncias que assemelham os casos confrontados, bem como pela juntada de certido ou de cpia integral do acrdo paradigma, ou, ainda, a citao do repertrio oficial de jurisprudncia que o publicou, no bastando, para tanto, a simples transcrio de excertos de votos constantes dos paradigmas. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 972.700/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 09.09.2008, DJe de 29.09.2008.) Processual civil. Recurso especial. Execuo fiscal. Agravo de instrumento em face de deciso interlocutria. Art. 527 do CPC. Desnecessidade de interveno do Ministrio Pblico. Smula 189/STJ. Agravo de instrumento provido monocraticamente com base no 1-A do art. 557 do CPC. 1. A presena de pessoa jurdica de Direito Pblico no litgio no determina, por si s, a interveno obrigatria do Ministrio Pblico, sendo certo que restam inconfundveis o interesse pblico com o interesse patrimonial da Fazenda Pblica, veiculado em execuo fiscal, entendimento cristalizado na Smula 189/STJ, verbis: desnecessria a interveno do Ministrio Pblico nas execues fiscais (Precedentes do STJ: REsp 801.028/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 12.12.2006, DJ de 08.03.2007; e REsp 669.563/RS, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 12.04.2005, DJ de 23.05.2005). 2. Outrossim, luz do art. 527 do Codex Processual, no se revela obrigatria a oitiva do Ministrio Pblico nos casos de indeferimento ou negativa de seguimento liminar do agravo
Isso posto, nego provimento ao apelo adesivo e passo anlise do apelo principal. No que se refere alegao de nulidade do feito, quanto no interveno do MP , registro o disposto na Smula n 189 do STJ, verbis: desnecessria a interveno do Ministrio Pblico nas execues fiscais. Nesse sentido, e em consequncia, a jurisprudncia do STJ:
Processual civil e tributrio. Agravo regimental no recurso especial. Embargos execuo fiscal. Interpretao de dispositivos constitucionais. Inadequao da via eleita. Alegao de nulidade da certido de dvida ativa. Forma de clculo da obrigao principal e dos juros de mora. Regularidade do ttulo reconhecida na corte de origem. Impossibilidade de reviso em sede de recurso especial. Rediscusso de matria ftico-probatria. Smula 07/STJ.
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de instrumento, com fundamento no art. 557 do mesmo diploma legal. 3. Deveras, o mesmo tratamento processual conferido negativa liminar de seguimento do agravo de instrumento deve ser dado ao provimento in limine do aludido recurso, nas hipteses em que a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, razo pela qual se dessume a ausncia de obrigatoriedade de intimao prvia do Parquet, em observncia ao princpio da celeridade processual. 4. Recurso especial do Parquet estadual desprovido. (REsp 824.352/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 09.09.2008, DJe de 01.10.2008.) Processual civil e tributrio. Embargos execuo fiscal. Interveno do MP . Desnecessidade. CDA. Requisitos. Reexame ftico-probatrio. Impossibilidade. 1. desnecessria a interveno do Ministrio Pblico nas execues fiscais. Dico da Smula 189/STJ. 2. A investigao acerca da falta dos requisitos formais da CDA, capaz de abalar a presuno de certeza e liquidez de que goza o ttulo, atrai o bice sumular n 7/STJ. 3. No houve a demonstrao da exata similitude fticojurdica entre os acrdos tidos por divergentes e, tampouco, o cotejo analtico entre eles, o que se afigura indispensvel para a admisso do apelo especial, conforme os ditames estabelecidos pelo 2 do art. 255 do RISTJ e art. 541, pargrafo nico, do CPC. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido (REsp 681.500/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12.08.2008, DJe de 26.08.2008).
do CTN, no existindo dispositivo legal que determine a juntada do PTA aos autos. Nesse sentido:
Processo civil. Execuo fiscal. Multa trabalhista. Cerceamento de defesa. Processo administrativo fiscal. Interveno ministerial. Auto de infrao. Notificao vlida. Divergncia jurisprudencial. Transcrio de ementas. Ausncia de semelhana ftica. 1. Inexiste cerceamento de defesa na recusa motivada produo de prova, reputada pelo Juzo como impertinente soluo da demanda. 2. A juntada do processo administrativo fiscal na execuo fiscal determinada segundo juzo de convenincia do magistrado, quando reputado imprescindvel alegao da parte executada. A disponibilidade do processo administrativo na repartio fiscal impede a alegao de cerceamento de defesa. 3. desnecessria a interveno do Ministrio Pblico nas execues fiscais (Smula 189/STJ). 4. vlida a notificao de auto de infrao relativo multa trabalhista expedida ao endereo da infratora, ainda mais quando recebido por pessoa identificada como habilitada ao recebimento de correspondncia judicial. 5. Recurso no conhecido pela divergncia jurisprudencial, diante da ausncia de cotejo analtico e de semelhana ftica entre os acrdos recorrido e paradigma. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido (REsp 1050058/SP , Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04.11.2008, DJe de 25.11.2008).
No que se refere juntada aos autos do processo tributrio administrativo, no se olvida que determina o art. 203 do Cdigo Tributrio Nacional que
omisso de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior ou o erro a eles relativo so causas de nulidade da inscrio e do processo de cobrana dela decorrente, mas a nulidade poder ser sanada at a deciso de primeira instncia, mediante substituio da certido nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o prazo para defesa, que somente poder versar sobre a parte modificada.
Especificamente sobre a cobrana de multa por descumprimento da legislao municipal, j se manifestou o TJMG, verbis:
Ementa: Execuo fiscal. Multa. Explorao de veculos de propaganda e publicidade em logradouros pblicos sem prvia licena. Exigncia da juntada do PTA. Inadmissibilidade. Prescrio. - incabvel a exigncia de que a inicial da ao de execuo fiscal venha instruda com o processo administrativo. A sua ausncia no invalida nem retira a presuno de certeza e liquidez do dbito regularmente inscrito. - A prescrio de crditos decorrentes de multas pela inexistncia de prvia licena para explorao, utilizao e publicidade nos logradouros pblicos, porque decorrentes do no pagamento de taxa obrigatria, de cinco anos (art. 168, I, do Cdigo Tributrio). - A prescrio da ao de cobrana de multas originrias de autos de apreenso de mercadorias expostas e imprprias ao consumo, tambm de cinco anos, regida pelo art. 220 do Decreto n 5.616/97 (Apelao Cvel n 000.291.5254/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) JD da 4 Vara da Fazenda Municipal da Comarca de Belo Horizonte, 2) Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte Apelado: EPA Supermercados S.A. - Relator: Des. Wander Marotta).
Todavia, imprescindvel dizer que o art. 202 do CTN especifica que o termo de inscrio da dvida ativa indicar obrigatoriamente o nome do devedor e, sendo o caso, o dos corresponsveis, bem como, sempre que possvel, o domiclio ou a residncia de um e de outros; a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; a origem e a natureza do crdito, mencionada especificamente a disposio da lei em que se haja fundado; a data em que foi inscrita; e, sendo o caso, o nmero do processo administrativo de que se originar o crdito. No caso em espeque, as CDAs acostadas aos autos especificam o processo tributrio administrativo que ensejou o dbito, qual seja o de n 01.093646.0609, estando, portanto, obedecido o disposto no art. 202
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Ademais, o que se v dos autos que o PTA n 01.093646.06-09 foi a eles juntado com a impugnao (f. 45/58), donde exurge claro que a empresa embargante foi notificada dos autos de infrao, podendo se
defender, o que no fez, pelo que no h que se falar em cerceamento de defesa. Mediante tais consideraes, nego provimento a ambos os recursos, para manter a douta deciso de primeiro grau. Custas recursais, pelos apelantes, na forma da lei. DES. ELIAS CAMILO - Acompanho a eminente Relatora, para tambm negar provimento aos recursos, ressalvando o meu entendimento de que, possuindo o crdito em debate natureza no tributria, uma vez que decorrente de penalidade de natureza administrativa, aplica-se espcie a regra do art. 2, 3, da Lei n 6.830/80:
A inscrio, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, ser feita pelo rgo competente para apurar a liquidez e certeza do crdito e suspender a prescrio, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou at a distribuio da execuo fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
Indenizao - Dano material - Reclamatria trabalhista - Contratao de advogado e assistente tcnico - Opo da parte - Acordo alheio relao jurdica - Jus postulandi - Art. 791 da CLT - Dever de indenizar - Inexistncia
Ementa: Ao de reparao. Contratao de advogado para ajuizamento de demanda trabalhista e assistente tcnico. Opo da parte. Jus postulandi. Art. 791 da CLT. Inexistncia do dever de indenizar. - O fato de a postulante optar pela contratao de advogado e assistente tcnico, mediante remunerao, para a defesa de seus interesses trabalhistas, no induz responsabilidade do ex-empregador, uma vez que este no participou da relao contratual, no praticou qualquer ilcito relacionado contratao de advogado nem interferiu no valor dos honorrios contratados. APELAO CVEL N 1.0024.08.997752-4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Bradesco Sade S.A. - Apelada: Carla Rejane Santana Lopes - Relator: VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de julho de 2009. - Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Bradesco Sade S.A., qualificado nos autos, contra a sentena proferida em ao de indenizao por dano material que lhe move Carla Rejane Santana Lopes. A autora alegou, em sntese, na inicial, que ajuizou uma reclamatria trabalhista em face do banco ru, sendo compelida, diante das circunstncias, a contratar um advogado, situao em que se criou uma nova relao jurdica, pois o reclamante passa a ser credor de um valor que foi obrigado a pagar por culpa e irresponsabilidade da empresa, ora devedora, uma vez que foi ela quem deu causa ao trabalhista. Asseverou que, para a defesa do seu direito, foram pagos R$14.100,15 de honorrios advocatcios, bem como as despesas do assistente tcnico em R$1.000,00 e imposto de renda, na quantia de R$12.791,67.
Desse entendimento no discrepam os julgados do Superior Tribunal de Justia:

Trata-se de execuo de multa (penalidade administrativa), no se caracterizando como tributo, o que afasta a incidncia do Cdigo Tributrio Nacional (REsp 429868/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 09.03.2006, DJ de 03.04.2006, p. 227). No tocante s dvidas de natureza no tributria, no entanto, de reconhecer que obedecem ao disposto na Lei n 6.830/80, especialmente no tocante aos prazos de suspenso e interrupo da prescrio. A esse respeito, preleciona Manoel lvares que a suspenso prevista no 3 deste art. 2, assim como a interrupo do art. 8, 2, todos da LEF, so ineficazes em relao s dvidas de natureza tributria, sujeitas s normas do art. 174 do CTN. Mas a suspenso e a interrupo tm eficcia em relao s dvidas de natureza no tributria (cf. Cdigo Tributrio Nacional comentado. Coordenador: Vladimir Passos de Freitas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 713). (REsp 652482/PR, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 10.08.2004, DJ de 25.10.2004, p. 326.)
Com tais consideraes, tambm nego provimento aos recursos, mantendo a sentena vergastada por seus prprios e jurdicos fundamentos. DES. FERNANDO BOTELHO - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
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Requereu a condenao do banco ru a lhe ressarcir R$15.100,00 (quinze mil e cem reais) pelo prejuzo sofrido, devendo pagar os honorrios advocatcios e despesas indispensveis ao ajuizado da ao trabalhista e ainda o valor despendido a ttulo de imposto de renda. Pediu a concesso da assistncia judiciria. Concedida a gratuidade f. 173, foi o banco ru citado, apresentando a defesa de f. 180/196, alegando que o recibo de f. 34 no tem nenhum lastro, inexistindo nos autos o contrato de honorrios. Asseverou que, ante a ausncia de prestao de servio e de prejuzo, no h que se falar em indenizao, sendo, por outro lado, desnecessria a atuao do advogado em causa trabalhista, nos termos do art. 791, caput, da CLT. Pediu seja indeferido o pedido inicial. Sobreveio a sentena de f. 207/213, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o banco ru a pagar autora a ttulo de danos materiais a importncia de R$15.100,15, corrigida monetariamente pelos ndices da CGJ desde o desembolso, e acrescido de juros de mora de 1% ao ms, a partir da citao. Condenou ambas as partes ao pagamento das despesas processuais, na razo de 1/3 para a autora e 2/3 para a r. Condenou ainda as partes ao pagamento dos honorrios advocatcios, na mesma proporo, em 20% sobre o valor da condenao, podendo ser compensados nos termos da Smula n 306 do STJ, suspensa a exigibilidade em relao autora por se encontrar sob o plio da assistncia judiciria. A autora apresentou os embargos declaratrios de f. 214/215, que foram rejeitados pela deciso de f. 216. Bradesco Sade S.A. interps o recurso de apelao de f. 217/233, alegando que no houve ato ilcito a ensejar a reparao requerida pela autora na inicial, pois o contrato celebrado entre a apelada e seu patrono foi ato alheio e distinto do direito material, no podendo a apelante responder por um contrato do qual no participou e a que no deu causa. Asseverou que no h necessidade de constituio de advogado para se ajuizar uma demanda trabalhista, nos termos do art. 791, caput, da CLT, podendo, ainda, ter sido utilizado o advogado do sindicato. Lembrou tambm a ausncia de demonstrao de danos, pois a apelada deveria ter juntado aos autos, no mnimo, a cpia do contrato de honorrios advocatcios. Intimada a parte apelada, nada manifestou. Recurso prprio, tempestivo e devidamente preparado, dele eu conheo. Depreende-se das razes recursais que o banco apelante no se conforma com a sentena que o condenou a ressarcir a autora da quantia despendida com o pagamento de honorrios advocatcios e assistente contbil em uma ao trabalhista contra ele ajuizada.
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Sobre o tema em debate, j me manifestei em diversos casos semelhantes, tal como no Recurso de Apelao n 1.0024.06.238926-7/001, julgado em 29.11.07, no sentido das razes aqui apresentadas, pois, a teor do que dispe o art. 186 do CC/2002, para a configurao da responsabilidade civil, necessrios os seguintes pressupostos: ato ilcito cometido pelo agente por sua culpa, dano para a vtima e nexo de causalidade entre uma e outro. O acesso ao Judicirio garantia fundamental constitucionalmente protegida (art. 5, inciso XXXV, da CF/88), oportunizando a quem quer que seja o direito de procurar o Judicirio para ver solucionada controvrsia luz do direito. Assim lcito a qualquer das partes a propositura de ao judicial. Do mesmo modo, no pode ser considerada ato ilcito a resistncia da parte a um pedido proposto judicialmente, tendo em vista os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Na hiptese, deve ser dito que a autora, ora apelada, contratou advogado para postular direitos na Justia do Trabalho, a qual dispensa a presena de procurador, nos termos do art. 791 da CLT. Contudo, se a parte opta pela contratao de advogado, apenas a ela incumbe o pagamento de seus honorrios contratuais, tendo em vista o princpio do jus postulandi aplicvel na seara trabalhista. Ainda que a Justia do Trabalho tenha reconhecido que o banco apelante, ora apelado, violou a legislao trabalhista, deixando de pagar algumas verbas a que a autora/apelada tinha direito, tal fato no constitui ato ilcito, uma vez que o empregador que descumpre a legislao trabalhista j est sujeito a multa e outras penalidades previstas na referida legislao, e assim indevida a indenizao por danos materiais requerida pela autora. A propsito:
Ao de indenizao por danos morais e materiais Honorrios contratuais do advogado - Acordo alheio relao jurdica versada nos autos - Justia do Trabalho - Jus postulandi - Inexistncia do dever de indenizar. - No caso dos autos, os honorrios contratuais decorrem de acordo celebrado livremente entre a apelante e seu patrono, totalmente alheio, portanto, relao de direito material que deu ensejo ao. - No tendo o autor exercido o seu direito garantido no art. 791 da CLT nem se utilizado dos servios oferecidos pelo sindicato para demandar na Justia do Trabalho, preferindo contratar advogado particular, no pode agora pretender que a r arque com os honorrios advocatcios contratados para se fazer representar naquela Justia especializada. - No havendo prova de algum dos elementos essenciais configurao da responsabilidade civil, no h que se falar em obrigao de indenizar. (TJMG, Apelao Cvel n 2.0000.00.509716-9/000, 13 Cmara Cvel, Rel. Des. Elpdio Donizetti, data do julgamento: 17.11.2005.)
Assim, o fato de a postulante ter que ajuizar a referida ao trabalhista para receber suas verbas labo-
rais no induz responsabilidade do ex-empregador ao pagamento dos honorrios do advogado por ela contratado, uma vez que este no participou da relao contratual, no praticou qualquer ilcito relacionado contratao de advogado e assistente tcnico nem interferiu no valor dos honorrios advocatcios contratados. Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelao para julgar improcedentes todos os pedidos apontados na inicial. Dever a autora arcar com as custas processuais, inclusive as recursais, e honorrios advocatcios, que fixo em R$1.000,00, suspensa a exigibilidade por se encontrar sob o plio da assistncia judiciria (f. 173). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ANTNIO DE PDUA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Notas taquigrficas DES. SANDRA FONSECA - Cuida-se de recurso de apelao, interposto pelo Estado de Minas Gerais, da sentena que julgou improcedentes os pedidos formulados em embargos execuo, condenando o apelante ao pagamento do valor consignado nas certides de f. 07 e 08 dos autos da ao executiva, com incidncia de juros de 12% (doze por cento) ao ano, a partir da citao, e correo monetria, segundo a tabela da Corregedoria-Geral de Justia, considerando a data de expedio das certides. Os honorrios advocatcios devidos ao patrono do apelado foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da execuo, a ser apurado em liquidao de sentena, constando que a importncia valeria para a execuo e para os embargos. Em relao ao pagamento das custas, isentou-se o apelante. Nas razes recursais, o ente estatal apelante arguiu, em preliminar, a carncia de ao, haja vista a ausncia de requerimento administrativo para pagamento dos honorrios. No mrito, sustentou a desobedincia aos ditames da Lei Estadual n 13.166/99, que preconiza as providncias para recebimento do crdito. Disse que no foi comprovado que a atuao do apelado como advogado dativo se deu em defesa de ru pobre cvel ou criminal, o que afasta a responsabilidade estatal pelo provimento da assistncia judiciria. Asseverou ser incabvel a incidncia de juros de mora e de correo monetria, considerando que a aplicao dos consectrios no constou da certido executada. Aduziu que, se for mantida a condenao em juros de mora, que estes incidam taxa de 0,5% (meio por cento) ao ms, ressaltando o cabimento da diminuio dos honorrios sucumbenciais fixados. Ao final, requereu o provimento do recurso para reformar a sentena, extinguindo a execuo sem resoluo do mrito. Sucessivamente, pugnou pela improcedncia dos pedidos formulados no procedimento executivo ou a diminuio do valor da condenao, dos honorrios fixados na sentena dos embargos e dos juros de mora arbitrados. Contrarrazes, s f. 39/43, pugnando o apelado pela manuteno da deciso recorrida. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, levanto, de ofcio, preliminar de ausncia de ttulo executivo. Preliminar de ofcio. Ausncia de ttulo executivo. Extrai-se dos autos que o apelado ajuizou execuo de ttulo em face do Estado de Minas Gerais,
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Embargos do devedor - Defensor dativo Execuo de honorrios - Inicial instruda com certido de escrivo - Preliminar de ofcio Ausncia de ttulo - Extino sem julgamento do mrito - Cabimento
Ementa: Apelao cvel. Embargos do devedor. Execuo de honorrios de advogado dativo. Inicial instruda com certido de escrivo. Preliminar de ofcio. Ausncia de ttulo. Extino sem julgamento do mrito. Cabimento. - No obstante ser responsabilidade do ente estatal prover a assistncia judiciria integral e gratuita aos hipossuficientes, mostra-se incabvel o pagamento da verba honorria a defensor dativo, por via de execuo, em virtude da ausncia de ttulo hbil. APELAO CVEL N 1.0472.08.021460-5/001 Comarca de Paraguau - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Henrique Moterani Rocha - Relatora: DES. SANDRA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM, DE OFCIO, REFORMAR A SENTENA PARA JULGAR EXTINTA A EXECUO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 8 de setembro de 2009. - Sandra Fonseca - Relatora.
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instruindo a inicial com certides expedidas pela escrivania judicial da Comarca de Paraguau, as quais se referem fixao da verba honorria. Como sabido, cabe ao Estado prover a assistncia judiciria integral e gratuita aos hipossuficientes, o que abarca os honorrios do defensor dativo, conforme preconizam os arts. 5, LXXIV, da Constituio da Repblica e 3, V, da Lei n 1.060/50. Da mesma forma, ao advogado dativo conferido o direito de recebimento da verba honorria, segundo preconizam a Lei Federal n 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), a Constituio do Estado de Minas Gerais e a Lei Estadual n 13.166/99. Entrementes, no se vislumbra o cabimento do recebimento pela via da execuo, haja vista que no h ttulo hbil contra o ente estatal. Primeiro, porque no h nos autos qualquer deciso condenatria contra o Estado de Minas Gerais em que figure o apelado como credor, razo pela qual no h ttulo judicial. Ressalte-se que, para constituio do ttulo judicial, imperiosa a participao da parte na ao de conhecimento, observando-se o direito ao contraditrio e ampla defesa, com o escopo de discutir o valor da importncia arbitrada, atribuindo-se a qualidade de certeza dvida. Segundo, considerando que, em se tratando de ttulo extrajudicial, imperiosa a participao do devedor, pessoalmente, na formao do ttulo. Registre-se que a certido lavrada pelo escrivo, em que consta o valor arbitrado a ttulo de honorrios, no detm fora executiva, uma vez que no figura no rol taxativo do art. 585 do Cdigo de Processo Civil, que trata dos ttulos extrajudiciais. Nem se diga que cabvel a utilizao do disposto na Lei Estadual n 13.166/99, que confere eficcia executiva mencionada certido, para fins de pagamento de advogados dativos, uma vez que de competncia privativa da Unio legislar sobre matria processual, o que inclui a criao de novos ttulos executivos extrajudiciais. Nessa esteira, conclui-se que a execuo proposta pelo apelado falece de requisito indispensvel utilizao do procedimento executivo, qual seja o prprio ttulo. Assim vem se posicionando a jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia:
Ementa: Defensor dativo. Honorrios advocatcios. Responsabilidade do Estado. Dependncia de sentena judicial. Inexistncia de ttulo executivo. - Os ttulos executivos tm definio legal, sendo taxativa sua enumerao, da competncia legislativa exclusiva da Unio. (TJMG, Processo n 1.0107.06.500001-3/001(1), Rel. Des. Ernane Fidlis, publ. em 11.8.2006.) Ementa: Execuo. Embargos do devedor. Advogado nomeado como defensor dativo para atuar em processos
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judiciais. Certides. Inexistncia de ttulo executivo. Embargos acolhidos. - Os ttulos executivos tm definio legal, sendo taxativa sua enumerao, e somente a Unio tem competncia legislativa para cri-los, razo pela qual a certido expedida pela Secretaria do Juzo, comprobatria de que o advogado atuou como defensor dativo em feito do qual no participou o Estado de Minas Gerais, no constitui ttulo executivo contra este. (TJMG, Processo n 1.0472.06.010268-9/001(1), Rel. Des. Maurcio Barros, publ. em 21.11.2006.)
Assim que a via escolhida no se mostrou correta para o fim pretendido, motivo pelo qual a soluo dada pelo Juzo a quo aos embargos no se mostrou adequada. Nessa esteira, os embargos execuo deveriam ser acolhidos para extinguir a execuo por falta de ttulo. Registre-se que a matria atinente ausncia de ttulo reconhecvel de ofcio, em qualquer grau de jurisdio, a teor do art. 267, 3, do diploma processual civil. Dessa forma, em preliminar de ofcio, reformo a sentena para julgar extinta a execuo promovida pelo apelado, por falta de pressuposto vlido de constituio do processo, nos termos do art. 267, IV, do Cdigo de Processo Civil. Honorrios advocatcios. Custas. Diante da inverso da sucumbncia, fixo os honorrios do procurador do Estado de Minas Gerais em R$ 800,00 (oitocentos reais), com fulcro no art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, cujo pagamento fica com a exigibilidade suspensa, j que o apelado litiga sob o plio da justia gratuita. Custas, pelo apelado, suspensas em razo da assistncia judiciria. Concluso. Com esses fundamentos, em preliminar de ofcio, reformo a sentena para julgar extinta a execuo promovida pelo apelado, por falta de pressuposto vlido de constituio do processo, nos termos do art. 267, IV, do Cdigo de Processo Civil. DES. ERNANE FIDLIS - De acordo com a Relatora. DES. EDILSON FERNANDES - Os defensores dativos, como se sabe, exercem encargo pblico, atuando nas localidades do interior onde a Defensoria Pblica estadual no se faz presente ou no est devidamente estruturada para atender demanda dos necessitados da assistncia judiciria, e assim o fazem consoante os termos da Constituio Estadual e da legislao estadual pertinente. A certido que instrui a inicial executria goza de f pblica (art. 19, II, da CF/88) e de presuno de legitimidade e veracidade prpria dos atos administrativos. Constitui, por isso, prova inequvoca da nomeao do apelado como defensor dativo de pessoas carentes em
processos judiciais, cujas sentenas, que fixaram os honorrios em seu favor, j transitaram em julgado. A Lei n 8.906/94 estabelece que, uma vez prestada a assistncia judiciria gratuita por advogado nomeado pelo juiz, para patrocinar causa de juridicamente necessitado, o mesmo faz jus percepo de honorrios fixados pelo juiz, a serem pagos pelo Estado (art. 22, 1). Tal norma repetida no art. 272 da Constituio do Estado de Minas Gerais. O art. 10 da Lei Estadual n 13.166/99, que regulamenta esse preceito constitucional, prescreve que, aps o trnsito em julgado da sentena, ser certificado repartio fazendria competente o valor dos honorrios arbitrados, a fim de que seja realizado o pagamento, no prazo de um ms, observada a ordem de apresentao das certides, que possuem eficcia de ttulo executivo, conforme dispe o 2 do aludido artigo. De acordo com as normas federal (Estatuto da OAB) e estadual (CEMG e Lei n 13.166/99), o advogado dativo procurador da parte necessitada e faz jus aos honorrios arbitrados ou fixados em seu favor, pois prestou servio valioso e indispensvel Justia, sociedade e ao prprio apelante, que quem no cumpriu com o dever de prestar a assistncia judiciria ao necessitado, motivo pelo qual o Direito Positivo lhe impe a responsabilidade pelo pagamento dos honorrios. A relao jurdica existente relativa ao direito material do apelado e ao dever de o apelante realiz-lo decorrncia legal imposta pelo art. 22, 1, da Lei n 8.906/94, c/c o art. 272 da CEMG, e pela garantia de que todo trabalho ser remunerado de forma justa. A simples fixao de honorrios em favor do advogado dativo que atuou como defensor dos interesses de parte pobre fato gerador da obrigao de o Estado pag-los, configurando o nexo de causalidade, razo pela qual desnecessria a sua participao naquela relao processual. A eficcia de ttulo executivo deciso judicial que fixa os honorrios ao defensor dativo tambm decorrncia do Direito Positivado. O 2 do art. 10 da lei estadual no cria um ttulo executivo, apenas repete o art. 24 da LC n 8.906/94, harmonizando-se com a norma federal. No se mostra razovel exigir que o advogado - no exerccio de encargo prprio da Advocacia Pblica e essencial funo jurisdicional do Estado, nos termos dos arts. 133 e 134 da Constituio da Repblica, aceitando a nomeao pelo Estado-juiz para receber os honorrios que sero fixados na sentena - tenha que se valer do oneroso e demorado processo de conhecimento para, aps o seu desfecho, obter um ttulo executivo judicial. Assim como os honorrios de perito, de intrprete ou de tradutor, os honorrios de defensor dativo aprovado por ato do juiz da causa em que atuou j se revestem,
por si ss, das caractersticas do ttulo executivo extrajudicial, previsto no art. 585, VI, do CPC, dispensando a participao do Estado, nos termos do art. 12, I, do CPC, seja no polo passivo, seja no ativo da relao processual. A fixao e a distribuio dos encargos de sucumbncia so feitas entre os litigantes, mas a estipulao dos honorrios devidos pelo Estado negligente ato de carter administrativo, exigido no art. 585, VI, do CPC, ou seja, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial. Embora o advogado no seja considerado auxiliar do Juzo, exerce funo nobre e indispensvel administrao da justia, bastando a aprovao do juiz da causa para estipular a importncia suficiente para remunerar o trabalho prestado no exerccio do encargo prprio da advocacia pblica, cuja liquidez e certeza decorre do disposto no art. 585, atual inciso VI, do CPC. Nem se diga que ao Estado, negligente no cumprimento do seu dever de prestar assistncia jurdica aos necessitados (CF, art. 5, LXXIV), deveria ser assegurada a participao na formao do ttulo judicial, cuja invalidade decorre de sua prpria omisso, sob pena de no poder questionar o quantum fixado no processo de conhecimento. Com a devida vnia, o quantum j administrativamente aprovado pelo Estado-juiz, dentro dos limites previamente estabelecidos na Lei Estadual n 13.166/99, que veda a fixao superior remunerao bsica do Defensor Pblico (art. 1, 3). Qualquer excesso poder ser eventualmente questionado em sede de embargos (art. 741, V, do CPC), sendo foroso admitir que o ttulo extrajudicial, porm aprovado pelo juiz da causa, na forma prevista no art. 585, antigo inciso V, atual inciso VI, do CPC, cabendo destacar a oportuna lio de Araken de Assis sobre o tema em discusso:
Segundo a clusula final do art. 585, V, tais crditos dependem de aprovao judicial. O sentido dessa aprovao se afigura duvidoso, mas, seguramente, no figurando os auxiliares do juzo como partes no processo, inexiste condenao, e, por tal motivo, a eficcia no a do ttulo judicial (art. 584, I). De ordinrio, as custas devidas aos serventurios so cotadas nos autos, e seu valor se encontra previsto, ainda que na forma de escala mvel, no regimento respectivo; de seu lado, o juiz arbitra a remunerao do tradutor ou do perito, estipulando por lei a quem incumbe o nus de suport-la (art. 33). Em princpio, configura-se assim o crdito, e a aprovao medida de carter administrativo sobre sua regularidade. A escassa aplicao do art. 585, V, deriva do regime de pagamento das despesas processuais no estatuto em vigor. O art. 19, caput, 1 parte, estabelece a responsabilidade da parte pelo adiantamento das custas e emolumentos, e, portanto, dificilmente o crdito do serventurio ficar insatisfeito. A sentena condenar o vencido (art. 20). Nesta contingncia, o vencedor se sub-roga no crdito e o executar com fundamento no art. 567, III.
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Quando algum auxiliar no receber seu pagamento, a exemplo do perito que apresentou o laudo sem o prvio adiantamento dos seus honorrios (art. 33, pargrafo nico), ento se valer, aps ratificao judicial do valor, do disposto no art. 585, V (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VI. Forense, 1999, p. 171/172).
O colendo Superior Tribunal de Justia, sistematicamente e de forma reiterada, j decidiu pela natureza de ttulo executivo conferido sentena que fixa ou arbitra honorrios advocatcios a defensor dativo e pela responsabilidade do Estado pelo pagamento, em execuo forada (REsp n 686.143/RS, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, 2 Turma, DJ de 28.11.2005).
Processual civil. Honorrios advocatcios. Processo crime. Defensor dativo. Sentena que fixa os honorrios. Ttulo executivo judicial. 1. A verba fixada em prol do defensor dativo em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados Servios Auxiliares da Justia e que consubstanciam ttulo executivo (art. 585, V, do CPC). 2. A fixao dos honorrios do defensor dativo consectrio da garantia constitucional de que todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele cuja contraprestao se encarta em deciso judicial retrata ttulo executivo formado em juzo, tanto mais que a lista dos referidos documentos lavrada em numerus apertus, porquanto o prprio Cdigo admite outros ttulos assim considerados por lei. 3. O advogado dativo, por fora da lei, da jurisprudncia do STJ e da doutrina, tem o inalienvel direito aos honorrios, cuja essncia se corporifica no ttulo judicial que no seno a deciso que os arbitra. 4. [...]. 5. A indispensabilidade da atuao do profissional do Direito para representar a parte no processo gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorrios pelos servios prestados, cujo nus deve ser suportado pelo Estado (Precedentes do STF - RE 222.373 e 221.486). (REsp 602005/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, DJ de 26.04.2004.)
2.4.2007; AgRg nos EDcl no REsp n 840.935/SC, Primeira Turma, DJ de 15.2.2007; REsp n 493.003/RS, Segunda Turma, DJ de 14.8.2006; REsp n 686.143/RS, Segunda Turma, DJ de 28.11.2005; REsp n 296.886/SE, Quarta Turma, DJ de 1.2.2005; EDcl no Agn 502.054/RS, Primeira Turma, DJ de 10.5.2004; REsp n 602.005/RS, Primeira Turma, DJ de 26.4.2004; AgRg no REsp n 159.974/MG, Primeira Turma, DJ de 15.12.2003; REsp n 540.965/RS, Primeira Turma, DJ de 24.11.2003; RMS n 8.713/MS, Sexta Turma, DJ de 19.5.2003; REsp n 297.876/SE, Sexta Turma, DJ de 5.8.2002. (J. em 8.4.2008.)
Foroso concluir que o apelado atendeu aos requisitos legais que autorizam a execuo forada, tendo por base ttulo executivo lquido, certo e exigvel (arts. 583, 585, VI, e 586 do CPC). A liquidez pelo valor da verba honorria determinada na sentena; a certeza fundada no fato de que o apelado, atuando na qualidade de defensor dativo, faz jus quantia, e a exigibilidade, ante o trnsito em julgado das sentenas, conforme constam das certides em apenso. Com a devida vnia da ilustre Des. Relatora, rejeito a preliminar de ausncia de ttulo executivo. Smula - DE OFCIO, REFORMARAM A SENTENA PARA JULGAR EXTINTA A EXECUO, VENCIDO O VOGAL.
...
Indenizao - Perdas e danos - Defensivo agrcola - Utilizao em lavoura - Relao de consumo Caracterizao - Produtos vendidos aps o prazo de validade - Empresa revendedora - Culpa exclusiva - Produtor - Responsabilidade Inexistncia
Ementa: Apelao. Aquisio de defensivo agrcola utilizado em lavoura. Relao de consumo caracterizada. Produtos vendidos aps o prazo de validade. Culpa exclusiva da empresa revendedora. Responsabilidade. Produtor. Inexistncia de responsabilidade. - A aquisio pelo produtor rural de defensivo agrcola, utilizado em sua lavoura, caracteriza relao de consumo, sobre a qual incidem as normas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. - A empresa revendedora que vende produto com o prazo de validade vencido responde pelos danos ocasionados ao consumidor. - O produtor no pode ter responsabilidade pelos danos ocasionados ao consumidor, se a venda do produto aps o vencimento de seu prazo de validade ocorrer por culpa exclusiva do revendedor.
Somente para argumentar, transcrevo ementa do AgRg no Ag n 924663/MG, da relatoria do em. Min. Jos Delgado, solucionando caso idntico ao que se examina e oriundo do Estado de Minas Gerais:
Processual civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Atuao como defensor dativo. Inexistncia de Defensoria Pblica ou quadro insuficiente ao atendimento da populao. Honorrios advocatcios fixados por sentena. Ttulo executivo judicial. Cabimento. Precedentes. Matria de cunho constitucional examinada no Tribunal a quo. Impossibilidade de apreciao do apelo excepcional. 1. Agravo regimental interposto pelo Estado de Minas Gerais contra deciso que negou provimento a agravo de instrumento, com base na jurisprudncia do STJ. 2. [...] 3. A jurisprudncia deste Sodalcio pacfica no sentido de que a sentena que fixa a verba honorria em processo no qual atuou o defensor dativo faz ttulo executivo judicial certo, lquido e exigvel. 4. Precedentes: REsp n 893.342/ES, Primeira Turma, DJ de
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APELAO CVEL N 1.0040.04.024240-2/001 Comarca de Arax - Apelantes: 1) Nativa Agronegcios e Representaes Ltda., 2) Du Pont do Brasil S.A. Apelada: Neusa Aparecida Ferreira Mendona - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR. NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO PRIMEIRO RECURSO. DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de setembro de 2009. - Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela primeira apelante, o Dr. Bady Elias Neto, e assistiu ao julgamento, pela apelada, a Dr. Luiza Daniela DEluz. DES. MAURLIO GABRIEL - Sr. Presidente, ouvi com ateno as judiciosas alegaes feitas da tribuna. Cuida-se de ao de reparao por perdas e danos materiais ajuizada por Neusa Aparecida Ferreira Mendona contra Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. e Du Pont do Brasil S.A. Aps o regular processamento, foi prolatada sentena que, ao julgar procedente o pedido inicial, condenou
[...] as requeridas no pagamento requerente do valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), corrigido monetariamente desde o ajuizamento da ao e juros de mora de 1% ao ms a partir da citao.
s a inverso do nus da prova, mas qualquer outra regra insculpida no CDC, ante a ausncia do status de consumidora final da apelada. Afirma que, ainda que aplicadas fossem as normas consumeristas, estariam ausentes
[...] os requisitos do art. 6, VIII, da Lei 8.078/90, uma vez que a inverso do nus da prova, por ser exceo regra, somente pode ser aplicada quando for verificada a real existncia acerca da impossibilidade de realizao da prova por parte do consumidor, o que definitivamente no o caso vertente.
[...] do plantio da lavoura; da quantidade de sacas produzidas; da incidncia das doenas nos frutos; da ocorrncia de baixa produtividade em decorrncia dessas doenas; de que a causa determinante destes problemas tenha sido a ineficcia do produto vendido pela empresa apelada.
Por consequncia, foram as rs condenadas, ainda, no pagamento de honorrios advocatcios para a patrona da requerente no importe equivalente a 10% do valor da condenao devidamente corrigido. Foram rejeitados os embargos de declarao ofertados pelas rs. Inconformada, Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. interps recurso de apelao requerendo, inicialmente, a apreciao e julgamento do agravo retido por ela apresentado em face da deciso que, nos termos do art. 6, VIII, do CDC, deferiu a inverso do nus da prova, no que couber. Em preliminar, sustenta ser nula a sentena por ausncia de fundamentao, no que se refere aplicao da responsabilidade objetiva e solidria ao caso. No mrito, pondera ser inaplicvel espcie o Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que o vnculo existente entre as partes relao de insumo e no de consumo, sendo, portanto, impossvel aplicar no
Atesta ainda que, poca da venda do defensivo agrcola apelada, mantinha em seu estoque considervel quantidade do produto em condies normais de uso. Garante no estar demonstrado nos autos que o produto foi aplicado na lavoura de batatas, que foi ineficaz e que ocasionou os prejuzos alegados na inicial. Ressalta que, em razo do pleito inicial ser em valor muito alm do estipulado no art. 401 do CPC, o feito jamais poderia ter sido decidido com base em prova exclusivamente testemunhal. Pondera, ainda, que a primeira testemunha , a bem da verdade, parte no feito, tendo em vista que afirmou que recebia um salrio mnimo e ia ter comisso na lavoura e que a segunda testemunha suspeita, por trabalhar numa empresa concorrente. Assevera que, assim, a sentena se baseou em depoimentos de testemunhas impedidas, suspeitas e que nada sabiam a respeito da lide. Ao final, pugna pelo provimento de seu recurso para julgar improcedentes todos os pedidos constantes da inicial, ante a total ausncia de provas. Igualmente irresignada, Du Pont do Brasil S.A. tambm interps recurso de apelao alegando que no comercializou Nativa produtos com prazo de validade vencido, o que, a seu ver, retira qualquer nexo de causalidade entre a conduta da fabricante e os eventuais prejuzos sofridos pela compradora final. Assevera que o defeito surgiu apenas em razo de atitudes da empresa Nativa, que negligenciou os prprios estoques, repassando apelada produto com prazo de validade expirado.
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Afiana no existirem provas nos autos de que a apelada adquiriu dela o produto e de que o mesmo estava vencido na ocasio da compra, para justificar a aplicao da responsabilidade objetiva e solidria. Aduz, tambm, no haver comprovao
Declara, ainda, que

[...] o produto no possui defeito, pelo que eventuais danos sofridos pela apelada so decorrentes to somente da sua utilizao fora das especificaes contidas na embalagem, ou seja, fora do prazo de validade.
Portanto, ainda que de forma sucinta, o ilustre Sentenciante fundamentou o seu entendimento, o que afasta a preliminar arguida. Por consequncia, rejeito a preliminar de nulidade da sentena, por ausncia de fundamentao, levantada pela primeira apelante. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo. DES. TIAGO PINTO - De acordo. DES. MAURLIO GABRIEL - Passo a examinar o agravo retido interposto por Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. contra a deciso que deferiu o pedido de inverso do nus da prova, no que couber, nos termos do art. 6, VIII, do CDC (cf. termo de audincia, s f. 179/180). Sustenta a recorrente, neste tema, que a autora na aquisio de insumo no destinatria final do mesmo, no se aplicando ao caso o Cdigo de Defesa do Consumidor e, consequentemente, a inverso do nus da prova. Esta questo deve ser examinada com base no art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que transcrevo: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Discorrendo sobre o conceito de destinatrio final, Toshio Mukai observa que a definio ampla e ressalta, com bastante propriedade, que
[...] a definio no se limita tutela do consumidor s situaes contratuais, posto que, ao contrrio de outros conceitos doutrinrios, no se utilizou da expresso que contrate para consumo final [...] (Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, coordenado por Juarez de Oliveira, Editora Saraiva, 1991, p. 7).
Afiana que
[...] o risco assumido diretamente pela compradora, agricultora experiente no manuseio de defensivos agrcolas, que, de forma negligente, no teve o cuidado de verificar os dados e informaes contidas nas embalagens, deveria ter sido observado como critrio de minorao do valor a ser indenizado.
Acrescenta que a negligncia do comerciante ao manter a venda do produto j vencido induziria a uma menor responsabilidade pelos danos causados. Aduz que
[...] no se pode admitir que a apelada, que negligentemente (culposamente) no verificou o prazo de validade do produto aplicado em sua prpria lavoura, venha a se beneficiar da integralidade indenizatria fixada para o evento lesivo que veio a ocorrer.
Afirma que no houve correta utilizao dos produtos adquiridos (menos quantidade que o necessrio), o que caracterizaria a culpa exclusiva da consumidora e afastaria a sua responsabilidade. Esclarece que as sementes utilizadas para formao da lavoura vieram contaminadas diretamente do produtor, com a doena denominada murchadeira, mal que realmente causou a baixa produtividade na plantao da apelada. Pondera que o valor indenizatrio concedido pela sentena recorrida est desproporcional rea efetivamente afetada, uma vez que houve prejuzos somente em 18,75 hectares. Alega que a verba sucumbencial deve ser alterada, tendo em vista a ocorrncia de sucumbncia recproca. Em contrarrazes, Neusa Aparecida Ferreira Mendona bate-se pelo no provimento dos recursos ofertados. Conheo dos recursos, por estarem presentes os requisitos de admissibilidade. Por envolver questo prejudicial, examino, em primeiro lugar, a preliminar levantada na primeira apelao, ofertada por Nativa Agronegcios e Representaes Ltda., em que tacha de nula a sentena por ausncia de fundamentao, no que se refere aplicao da responsabilidade objetiva e solidria ao caso. Nenhuma razo, todavia, possui a apelante, pois o culto Juiz sentenciante entendeu que a responsabilidade objetiva e solidria das rs pelos prejuzos causados autora encontraria respaldo nos arts. 14 e 19 do Cdigo de Defesa do Consumidor (cf. f. 252/253).
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No caso em exame, busca a autora ser reparada pelos danos materiais que teria sofrido em virtude da utilizao, em sua propriedade rural, de defensivo agrcola, fabricado pela r Du Pont do Brasil S.A. e vendido pela corr Nativa Agronegcios e Representaes Ltda., e que supostamente estaria com o prazo de validade vencido. H, portanto, no caso, aquisio de produto, utilizado pela autora em sua propriedade rural, como destinatria final, o que enseja a aplicao, na espcie, das normas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Corroborando esse entendimento, trago colao os seguintes julgados:
A expresso destinatrio final, constante da parte final do art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, alcana o produtor agrcola que compra adubo para o preparo do plantio, medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia produtiva respectiva, no sendo objeto de transformao ou beneficiamento (STJ -
REsp 208793/MT - Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Terceira Turma - julgado em 18.11.1999 - DJ de 1.08.2000, p. 264). O agricultor que adquire bem mvel com a finalidade de utiliz-lo em sua atividade produtiva deve ser considerado destinatrio final, para os fins do art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ - REsp 445.854/MS - Rel. Ministro Castro Filho - Terceira Turma - julgado em 02.12.2003 - DJ de 19.12.2003, p. 453). Estando o autor a pretender indenizao pelos danos que lhe foram causados em razo da utilizao de insumo agrcola, encontra-se o mesmo amparado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Ac. un. da Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia deste Estado na Apelao Cvel n 1.0003.02.003955-2/001 da Comarca de Abre-Campo Rel. o Des. Otvio Portes - publ. no DJMG em 17.6.2006). A expresso destinatrio final, constante da ltima parte do art. 2 do CDC, alcana o produtor agrcola que compra insumos para o preparo do plantio, na medida em que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia produtiva respectiva (Ac. un. da Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia deste Estado na Apelao Cvel n 1.0451.04.001994-0/001, da Comarca de Nova Resende - Rel. o Des. Alvimar de vila - publ. no DJMG em 11.3.2006).
Alm disso, notria a vulnerabilidade e hipossuficincia econmica e tcnica da autora em face das empresas rs. Presentes os requisitos exigidos na norma legal mencionada, deve ser mantida a deciso agravada, que inverteu, em favor da autora, o nus da prova. Nego, pois, provimento ao agravo retido interposto por Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo. DES. TIAGO PINTO - De acordo. DES. MAURLIO GABRIEL - No mrito, por envolver questes comuns, analiso conjuntamente as duas apelaes, salientando, como j ressaltado, serem aplicveis espcie as normas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Restou induvidoso nos autos que, nos dias 6 e 15 de janeiro de 2004 e observando determinao contida na receita agronmica acostada f. 18, Neusa Aparecida Ferreira Mendona adquiriu da Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. pacotes do defensivo agrcola Midas BR, fabricado pela Du Pont do Brasil S.A., para ser utilizado no tratamento preventivo de doena (vulgarmente conhecida como pinta preta) que poderia assolar a sua plantao de batata, afetando a produtividade e a qualidade do produto (cf. notas fiscais, s f. 14/17). Embora tenha sido o referido defensivo aplicado, a lavoura de batatas foi atingida pela referida doena (pinta preta), o que ocasionou queda em sua produo, o que demonstra a ineficcia do produto adquirido. A prova oral colhida comprova tais assertivas:
[...] que trabalhou na lavoura preparando a terra e acompanhou a mesma at o final; que foi adquirido pela requerente o produto Midas da empresa Nativa; que foram feitas pulverizaes corretamente; que as batatas tiveram problemas de pinta preta e requeima; que, em razo disso, a colheita foi pequena e as batatas midas [...]; que foram pouqussimos caminhes de batata que foram colhidos [...]; que acompanhou Neusa na compra do produto Midas junto primeira requerida; que a aplicao do defensivo Midas foi de acordo com o receiturio (Ilso Maciel Reis, f. 184). [...] que pde verificar a pulverizao da plantao de batatas da requerente [...]; que a requerente adquiriu o produto Midas da Nativa; que a produo da lavoura de batatas foi ruim (Adilson Fernandes Santos, f. 188). [...] que trabalha como mecnico e presta assistncia a vrios plantadores de batata; que o depoente entregou o produto mencionado na inicial, ou seja, defensivo agrcola, salvo engano, Midas, o qual sobrou aps a utilizao na lavoura da requerente; que a lavoura pertencia requerente; que levou a sobra em questo e outros produtos; que, no entanto, o produto da requerente foi recusado, sob a aleJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
Estipula o art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor ser direito bsico do consumidor

[...] VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.
Analisando esse dispositivo legal, Nelson Nery Jnior leciona que

[...] a inverso pode ocorrer em duas situaes distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossmil sua alegao. As hipteses so alternativas, como claramente indica a conjuno ou expressa na norma comentada (Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 914).
Afirma ainda o eminente jurista que a hipossuficincia respeita tanto dificuldade econmica quanto tcnica do consumidor em poder desincumbir-se do nus de provar os fatos constitutivos de seu direito (ob. e loc. cits.). Na espcie, a verossimilhana das alegaes da autora restou suficientemente demonstrada pela prova documental que acompanha a inicial, como, por exemplo, a receita agronmica (cf. f. 18), a comprovao da posterior aquisio do produto Midas BR junto s rs no ms de janeiro de 2004 (cf. notas fiscais s f. 14/17), bem como a embalagem do produto (cf. f. 20).
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gao de que estava vencido [...]; que ouviu dizer por parte de Dona Neusa que o rendimento da colheita foi ruim e houve muita doena nas batatas [...]; que teve muita doena denominada pinta preta e requeima pelo que ouviu falar (Carlos Donizetti de Souza, f. 189). [...] que o depoente pode afirmar que os defensivos adquiridos da primeira requerida no estavam surtindo efeito, tendo alertado a requerente nesse sentido; que o nmero de doenas estava aumentando na plantao de batatas; que isso se deu no ano de 2004 [...]; que as batatas foram atacadas pela pinta e requeima, e isso se deu provavelmente pela ineficcia do defensivo (Pedro Rogrio Chadu, f. 186).
Concluo, assim, que a autora, como consumidora, adquiriu produtos imprprios para o uso, o que lhe acarretou prejuzos materiais, a serem indenizados. Ao dispor sobre a responsabilidade pelo fato do produto e do servio, o Cdigo de Defesa do Consumidor preceitua, no caput do art. 12, que
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos.
Embora no tenha contraditado as testemunhas Ilso Mizael Reis e Pedro Rogrio Chadu, a r Nativa Agronegcios e Representaes Ltda., em suas razes recursais, coloca em dvida os seus depoimentos, por entender que a primeira testemunha , a bem da verdade, parte no feito, tendo em vista que afirmou que recebia um salrio-mnimo e ia ter comisso na lavoura, e que a outra testemunha suspeita, por trabalhar numa empresa concorrente. O recebimento de comisso na lavoura no torna suspeito o depoimento de Ilso Maciel Reis, pois no demonstra, isoladamente, seu interesse na soluo desta demanda. A testemunha Pedro Rogrio Chadu, por sua vez, esclarece que na poca s a Nativa vendia o defensivo Midas, o que mostra o seu desinteresse no deslinde da causa. Ademais, esses depoimentos, mesmo que examinados com reservas, no poderiam ser desprezados, uma vez que se afinam com as afirmaes feitas por outras testemunhas. A evidente ineficcia do defensivo aplicado decorreu do fato de estar ele, poca de sua aquisio, com o prazo de validade vencido. Essa concluso decorre do exame da embalagem anexada pea inaugural (cf. f. 20), referente ao lote 141-01-896 do produto Midas BR, onde consta expressamente o ms de maro de 2003 como data do vencimento do produto. Dessa forma, ao ser adquirido pela autora, em janeiro de 2004, o produto j estava com o prazo de validade vencido, o que acarretou a sua j apontada ineficcia. Esse fato foi, inclusive, confirmado pela testemunha Carlos Donizetti de Souza, ao declarar que levou a sobra (do defensivo Midas) em questo e outros produtos, sendo que o produto da requerente foi recusado, sob a alegao de que estava vencido (cf. f. 189). Observo que as rs, ora apelantes, no demonstraram, de forma segura e inequvoca, a ocorrncia dos fatos impeditivos do direito da autora, o que lhes incumbia em decorrncia da inverso do nus probatrio e da regra prevista no inciso II do art. 333 do Cdigo de Processo Civil.
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Esclarece o mesmo Cdigo que o produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao, entre outras coisas, a poca em que foi colocado em circulao ( 1 e seu inciso III do referido art. 12). Determina, ainda, o mesmo diploma legal que os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam, assim considerados aqueles cujos prazos de validade estejam vencidos (art. 18, caput e inciso I de seu 6). Aplicando-se essas normas ao caso em exame, de se concluir que a responsabilidade da Du Pont do Brasil S.A., produtora do defensivo agrcola, s se configuraria em caso de defeito na produo do defensivo agrcola ou de sua comercializao, pela produtora, aps o decurso de seu prazo de validade. A primeira hiptese nem sequer foi aventada nos autos, e a segunda hiptese se encontra afastada pelas provas colhidas. A autora anexou aos autos apenas uma embalagem do defensivo que adquiriu e nela constam as seguintes informaes: Lote 141-01-896; data de fabricao: Mar./2001; e data de vencimento: Mar./2003 (f. 20). O referido lote foi vendido pela Du Pont do Brasil S.A. Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. em fevereiro de 2003 (f. 229), dentro, portanto, do prazo de validade do produto. Assim, in casu, no h como imputar qualquer responsabilidade produtora do defensivo agrcola, pois a venda do mesmo aps o prazo de validade ocorreu por culpa nica e exclusiva da revendedora Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. Entender de forma diversa seria praticar uma injustia e criar uma obrigao impossvel de ser satisfeita pela produtora: a de fiscalizar, em todo o Pas, os inmeros estabelecimentos que vendem os seus produtos. Por consequncia, apenas a r Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. deve responder pelos danos causados consumidora.
Passo, pois, ao exame da extenso dos danos que a autora suportou. Na pea vestibular, a autora afirmou que os bataticultores que empreenderam cultura na poca e na mesma regio obtiveram rendimento em mdia, R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais) por hectare de cultura. Asseverou, ainda, que a lavoura por ela cultivada, em razo dos efeitos patognicos da requeima e da pinta preta, rendeu uma mdia de R$ 7.000,00 (sete mil reais) por hectare de cultura. Tais dados no foram impugnados de forma especfica pela Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. e, por isso, devem ser considerados verdadeiros, por fora da regra estabelecida caput do art. 302 do Cdigo de Processo Civil. Desse modo, deve a referida r ser condenada ao pagamento dos prejuzos que a autora suportou, na ordem R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) por hectare plantado. A testemunha Ilso Mizael Reis informa que em torno de 25 a 27 hectares deu problema de pinta preta e requeima (f. 184), o que, embora com mais preciso (25 hectares), foi confirmado no depoimento prestado por Aurlio Dias Mendona (f. 185). Tais informaes no foram desacreditadas por quaisquer outras provas e devem, pois, ser levadas em considerao na fixao do valor da indenizao. Assim, andou bem o culto Juiz sentenciante ao fixar o valor da indenizao em R$ 350.000,00 (= R$ 14.000,00 x 25). Saliento que, no caso em exame, no h que se falar em violao do art. 401 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que a deciso no est fundamentada exclusivamente na prova testemunhal, mas tambm na apreciao de documentos que instruem os autos. Por consequncia, deve a autora ser condenada a pagar metade das custas do processo, as custas do recurso apresentado pela r Du Pont do Brasil S.A., bem como os honorrios dos advogados desta, que arbitro em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), na forma determinada pelo 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. A r Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. deve responder pelo pagamento do restante das custas do processo, as custas do recurso que interps, bem como os honorrios da advogada da autora, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. Esse percentual atende fielmente aos critrios delineados no 3 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Com tais consideraes: 1) nego provimento primeira apelao, apresentada por Nativa Agronegcios e Representaes Ltda.; e 2) dou provimento segunda apelao, interposta por Du Pont do Brasil S.A., para julgar improcedentes os pedidos contra ela formulados na petio inicial.
Por consequncia, condeno Neusa Aparecida Ferreira Mendona a pagar metade das custas do processo, as custas do recurso apresentado pela r Du Pont do Brasil S.A., bem como os honorrios dos advogados desta, que arbitro em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), na forma determinada pelo 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Fica, entretanto, suspensa a exigibilidade destes nus, por estar Neusa Aparecida Ferreira Mendona litigando sob o plio da justia gratuita. Condeno r Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. a pagar a outra metade das custas do processo, as custas do recurso que interps, bem como os honorrios da advogada da autora, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. DES. TIBRCIO MARQUES - Tambm estou a negar provimento, porque acredito que foram abordados todos os pontos aqui colocados da tribuna pelo ilustre advogado. DES. TIAGO PINTO - No se fazem reparos ao voto do eminente Relator, quanto aos fundamentos e concluso a que chegou, relativamente r e tambm apelante Nativa Agronegcios e Representaes Ltda. Relativamente, pois, apelao de Nativa Agronegcios e Representaes Ltda., de acordo. De acordo, tambm, com a concluso a que chegou o em. Relator, quanto apelao de Du Pont do Brasil S.A., acrescento meu voto convergente. A condenao imposta fabricante do defensivo agrcola, exposto no mercado e vendido com prazo de validade vencido, pelo comerciante, fundamentalmente se assenta nas asseres dispostas na sentena (f. 253), relativa responsabilidade objetiva do fornecedor (independentemente de culpa) pelos danos causados aos consumidores por defeitos da prestao de servios, bem como informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. Na sequncia de seu raciocnio, o MM. Juiz sentenciante diz estar caracterizado o vcio do produto, nos termos do art. 18 do CDC, em razo de o produto ter sido vendido com prazo de validade expirado ou vencido, e conclui, ento, estar caracterizada a responsabilidade solidria e objetiva dos rus. Essa concluso apressada (no sentido da lgica de raciocnio, evidentemente), vale dizer, estende a condenao ao fabricante, sendo que ele no est includo nas premissas tericas lanadas como razo de decidir, vale dizer, no rol daqueles fornecedores a quem se pode imputar a responsabilidade solidria e objetiva. A conduta da fabricante no foi objeto de anlise da sentena, sendo que o vcio do produto consistiu na falta de eficcia sua por ter sido vendido com prazo de validade vencido. A esse propsito, o art. 7, pargrafo nico, do CDC peremptrio em que, tendo mais de um
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autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. No existe na sentena qualquer meno a ato ou fato da fabricante que pudesse criar um liame da conduta com o evento danoso, como bem revelado por ela nas suas razes de apelao. Diga-se, os danos provieram da venda do produto com prazo de validade vencido. No h vcio ou defeito na substncia do produto. A expirao do prazo acidente do produto em relao sua essncia. E est consignada na embalagem do produto a data de sua validade, informao esta do fabricante e que inclusive possibilitou o descobrimento da causa dos danos. Todos os que participam da cadeia de fornecimento, ad instar do art. 3 do CDC, so considerados fornecedores. Fornecedor, nessa acepo gnero. Ento, pode-se deduzir que assim o sistema do CDC, para qualificao do fornecedor, considera-os a partir do fabricante, mas, naturalmente, pensando na cadeia de fornecimento. Quando o legislador do CDC menciona ou utiliza expresses como fabricante, concessionrios et al. (MARQUES, Cludia Lima. Comentrios, apud Manual do direito do consumidor) para imputao de deveres especiais. Assim, tecnicamente, na sua amplitude, as responsabilidades atribudas genericamente aos fornecedores, desde a fabricao do produto, produo, fornecimento, no ressaem, por si, incondicionalmente, sempre, em toda essa extenso quando existente o vcio no produto. Est modus in rebus. E a medida a do pargrafo nico do art. 7 do CDC, vale dizer, [...] tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente [...], de onde se pode concluir que, para afirmao da solidariedade, a autoria da ofensa deve repontar inconcussa dos autos, o que no o caso do presente. A empresa fabricante informou o prazo de validade do produto, na forma e modo devidos, e no h fato, nos autos, que faa relevar, ainda que indiretamente, a autoria dos danos pela venda do defensivo com prazo de validade vencido. Com essas razes, acompanho o voto do em. Relator, para julgar improcedente o pedido, relativamente apelante Du Pont Brasil S.A. Com tais consideraes, nego provimento primeira apelao, apresentada por Nativa Agronegcios e Representaes Ltda., e dou provimento segunda apelao, interposta por Du Pont Brasil S.A., para julgar improcedentes os pedidos contra ela formulados na petio inicial. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO PRIMEIRO RECURSO. DERAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.
Indenizao - Dano moral - Cheques clonados Direito do autor - Fato constitutivo relacionado ao primeiro cheque - Ausncia de prova Assinatura - Divergncia - Devoluo do segundo cheque - Banco - Ato ilcito - No ocorrncia Indenizao indevida
Ementa: Apelao cvel. Danos morais. Cheques clonados. Ausncia de prova quanto ao fato constitutivo do direito do autor com relao ao primeiro cheque. Devoluo do segundo com base na divergncia de assinatura. Ausncia de ato ilcito por parte do banco. Indenizao indevida. - Inexistindo comprovao da clonagem do cheque, no h que se falar em danos morais. - A responsabilizao da instituio financeira no pode emergir de meras alegaes, especialmente quando a prova do fato constitutivo do direito do autor estava ao seu alcance. - No h conduta antijurdica por parte da instituio financeira, quando a mesma procede de forma diligente, negando o pagamento de cheque por divergncia de assinatura. Dano moral indevido. Sentena mantida. - V.v. - Havendo o reconhecimento da compensao indevida de cheques, devido ao estorno do valor na conta bancria do correntista e a clonagem do mesmo, configura-se o dano moral puro. - Nas aes de indenizao por dano moral, para a fixao da quantia indenizatria, devem ser levados em considerao a capacidade econmica do agente, seu grau de culpa ou dolo, a posio social ou poltica do ofendido e a intensidade da dor sofrida por este. APELAO CVEL N 1.0287.06.025910-1/001 Comarca de Guaxup - Apelante: Reinaldo Aparecido da Silva - Apelado: Banco do Brasil S.A. - Relator: DES. TIAGO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR. Belo Horizonte, 2 de setembro de 2009. - Tiago Pinto - Relator.
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Notas taquigrficas DES. TIAGO PINTO - Trata-se de recurso de apelao interposto da r. sentena de f. 102/104 que, nos autos da ao de indenizao por danos morais movida por Reinaldo Aparecido da Silva em face de Banco do Brasil S.A., julgou improcedente o pedido inicial, condenando o autor no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em 15% sobre o valor da causa. As respectivas execues foram suspensas em virtude da concesso da gratuidade de justia. Irresignado com a deciso, o autor interps recurso de apelao (f. 105/118). Em suas razes recursais, o apelante relata que correntista do banco apelado desde o ano de 2001 e que sempre procedeu com muito zelo na movimentao de sua conta corrente. Diz que a clonagem de seu talo de cheques lhe ocasionou grandes prejuzos e que o dano moral restou devidamente caracterizado, em virtude da provas documentais e testemunhais produzidas nos autos. Destaca, ainda, que chegou a ter seu veculo penhorado em virtude de execuo proposta com base no ttulo clonado. Ao fim, pede o provimento do recurso para a reforma de deciso monocrtica. Em contrarrazes (f. 123/126), o apelado bate-se pela manuteno da sentena. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso. O apelante fundamenta sua pretenso indenizatria no fato de ter ocorrido a clonagem de seus cheques em duas oportunidades distintas. Na primeira, o apelante afirma que foi obrigado a realizar o pagamento do cheque e que, em virtude disso, teve que arcar com a irresponsabilidade do banco ao efetuar o pagamento sem o devido cuidado e com o ato ilcito cometido por algum bandido (f. 04), emergindo da os alegados danos morais. A respeito de tal passagem, no possvel se imputar qualquer responsabilidade ao banco-apelado. Isso porque no existe comprovao da clonagem do cheque ou de seu respectivo pagamento por parte do banco. No h nem mesmo prova da existncia do referido ttulo. Com efeito, a responsabilizao da instituio financeira no pode emergir de meras alegaes e, diante do que dispe o art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, no h que se falar em danos morais. J no que se refere segunda ocasio em que o apelante afirma que o seu cheque foi clonado, o prprio banco admite em suas contrarrazes a falsificao do ttulo por terceiros, reputando-se incontroverso tal fato. Contudo, isenta-se de qualquer responsabilidade e diz que agiu dentro daquilo que a lei estabelece, recusando o pagamento do cheque por divergncia de assinatura.
Pelas palavras do prprio requerente, a crtula de cheque foi clonada por ao de algum bandido, isentando, neste ponto, o requerido de qualquer responsabilidade. Aps colocado em cobrana, o cheque foi devolvido, pois a assinatura no conferia com a do requerente, o que denota que o requerido, com esta conduta, agiu com a devida prudncia e acuidade [...].
Por fim, a alegao do apelante no sentido de que,em seu local de trabalho, todos ficaram sabendo das ligaes de cobrana, na presena de colegas de trabalho e clientes [...] (f. 108), tambm no enseja a responsabilizao do banco. Tal fato no foi objeto de prova, inexistindo qualquer considerao nesse sentido nos depoimentos de f. 85/86. Alm do mais, razovel presumir que a cobrana do valor contido no cheque no foi procedida pelo apelado, mas sim por terceiro credor, beneficirio do cheque, que desejava realizar seu direito de crdito. Por conseguinte, inocorrendo os requisitos ensejadores do dever de indenizar, impe-se a manuteno da sentena negando-se provimento ao recurso interposto. DES. ANTNIO BISPO - Reinaldo Aparecido da Silva interps o presente recurso de apelao contra a r. sentena proferida s f. 102/104, que julgou improcedente os pedidos na ao de indenizao por danos morais em face do Banco do Brasil S.A. Cinge-se a questo em averiguar a ocorrncia de dano moral, diante da compensao indevida na conta bancria do apelante do cheque n 850846, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), que teria sido clonado. Observa-se dos autos que realmente em 06.06.2007 foram compensados dois cheques de n 010167, um no valor supramencionado e o outro no valor de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais).
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De fato, o cheque no foi pago por divergncia de assinatura. A cpia reprogrfica de f. 15/16 e as manifestaes das partes no deixam dvidas quanto a esse aspecto, reputando-se incontroversa tambm a recusa de seu pagamento. Dentro desse contexto, de se relevar que o banco agiu com a devida cautela e cuidado, uma vez que conferiu a autenticidade da assinatura do cheque que lhe foi apresentado e recusou a sua respectiva liquidao. Assim, no h qualquer conduta ilcita ou antijurdica por sua parte e, sem ela, a responsabilizao civil no se configura. A execuo promovida por terceiro beneficirio do cheque no altera as concluses anteriormente firmadas. A circulao do ttulo falsificado refoge ao mbito de controle do banco, que, na parte que lhe cabia, procedeu de forma acertada, negando o pagamento do cheque. Vale transcrever a seguinte passagem contida na sentena (f. 103):
No que tange ao ttulo rechaado, vejamos que houve o estorno do mesmo, sendo tal fato confessado pelo prprio apelado em sua defesa. Por outro lado, no que tange aos danos materiais, o apelante no demonstrou nenhum efetivo prejuzo alm do constrangimento de ordem moral. Razo no assiste ao apelado, ao aduzir que h ausncia dos pressupostos do dever de indenizar, pelo fato de que o estorno fora realizado, no havendo qualquer prova, nem mesmo demonstrao da existncia do dano alegado. Em casos como esse, entendo que o dano moral se configura simplesmente pela compensao indevida dos valores, o que causou srios transtornos ao apelado. a jurisprudncia:
devida indenizao por danos morais pela instituio bancria ao seu cliente em virtude de lanamento indevido de valores em conta corrente, mesmo que no tivesse sido o seu nome inserido em cadastros negativadores, em virtude de exercer o banco atividade altamente especializada, devendo assumir os riscos dela decorrentes (TJMG, Ap. Cv. 2.0000.00.327445-9, 11 Cm. Cv., Rel. Des. Duarte de Paula, j. em 23.05.2001).
Condeno a parte suplicada ainda no pagamento das custas e despesas do processo e honorrios advocatcios que fixo em 15% (quinze por cento) do total atualizado da condenao, sopesadas as circunstncias do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acompanho o eminente Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR.
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Indenizao - Representao comercial Contrato - Resciso - Comisso - Aviso-prvio e indenizao - Litigncia de m-f No ocorrncia
Ementa: Indenizao. Preliminares rejeitadas. Trato de representao comercial. Resciso. comisses, avisoprvio e indenizao. Litigncia de m-f afastada. - Tendo o requerente apontado a causa de pedir e o pedido da demanda, que se mostra juridicamente possvel, havendo congruncia lgica entre os fatos e os fundamentos jurdicos propostos, tanto que o Magistrado singular compreendeu claramente os contornos da lide, aplicando a lei que entendeu cabvel espcie, no h que se falar em inpcia da exordial. - A denncia unilateral do contrato de representao comercial de prazo indeterminado obriga a parte representada ao pagamento de indenizao no equivalente a 1/12 (um doze avos) das comisses auferidas, salvo no caso de verificao das hipteses previstas no art. 35 da Lei 4.886/65. - Nos termos do art. 34 da Lei 4.886/65, A denncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representao, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, concesso de pr-aviso, com antecedncia mnima de trinta dias, ou ao pagamento de importncia igual a um tero (1/3) das comisses auferidas pelo representante, nos trs meses anteriores. - O representante comercial somente tem direito comisso caso efetivada a venda, vale dizer, com a realizao e execuo do contrato entre o representante e o terceiro, mediante pagamento do respectivo preo. - A cobrana indevida, ou, em linguagem processual, o plus petitionibus s enseja a pena correspondente a duas
E, ainda:
[...] A reparao de danos morais deve agasalhar contedo pedaggico, levando-se em considerao o grau de culpa do agente e os efeitos na pessoa do ofendido. Tendo em vista o carter compensatrio que se almeja e tambm a finalidade de fazer como que o agente se conduza com maiores cuidados, o quantum indenizatrio h de assentarse em critrios objetivos de forma a alcanar os fins reparatrios e preventivos visados, sem constituir enriquecimento sem causa (TJDF, Apelao Cvel n 5150599-DF, Rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante, j. em 16.08.1999).
Quanto ao dano moral, Csar Fiza discorre: trata-se de subtrao de um bem jurdico ou a leso de um interesse, relacionado, normalmente, prtica de um ato ilcito (Curso completo de direito civil, 2008, p. 423). Questo bastante penosa consiste na fixao do quantum indenizatrio. A jurisprudncia tem estabelecido que a indenizao seja tal que no estimule a prtica de novos atos ilcitos, nem mesmo favorea o enriquecimento indevido. Entende-se que, para a fixao do valor da indenizao por danos morais, devem ser levados em considerao a capacidade econmica do agente, seu grau de culpa ou dolo, a posio social ou poltica do ofendido e a intensidade da dor sofrida por este. Ante o exposto, dou provimento ao presente apelo, para reformar a deciso primeva e, nos termos do inciso I do art. 269 do Cdigo de Processo Civil, julgar procedente o pedido e condenar o apelado ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a ttulo de danos morais.
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vezes o valor do pedido, prevista nos arts. 1.531 do Cdigo Civil de 1916 e 940 do NCC, se evidenciada lide maliciosa, devendo ser afastada caso inocorra prova inconcussa e irrefragvel de dolo. - No se pode reputar litigante de m-f a parte que ingressa em juzo com pedido de recebimento de comisses baseado em contrato de representao comercial se, embora rescindido, ainda entendia devidas as verbas pactuadas. APELAO CVEL N 1.0699.04.041242-0/001 Comarca de Ub - Apelantes: 1) Indusmveis Indstria e Comrcio de Mveis Ltda., 2) TRL Tegedor Representaes Ltda. - Apelados: Indusmveis Indstria e Comrcio de Mveis Ltda., TRL Tegedor Representaes Ltda. - Relator: DES. OTVIO PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 16 de setembro de 2009. - Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas DES. OTVIO PORTES - Reunidos os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade, conhece-se dos recursos. Trata-se de ao indenizatria de resciso de contrato de representao comercial proposta por TRL Tegedor Representaes Ltda. em face de Indusmveis Indstria e Comrcio de Mveis Ltda., alegando que celebraram as partes contrato de representao comercial pelo qual a autora procedia venda de bens produzidos pela r, aduzindo a suplicante que a suplicada rescindiu o pacto e no efetuou o pagamento das quantias que lhe eram devidas, pugnando pelo recebimento da quantia de R$ 18.500,00, somada aos encargos da sucumbncia. A MM. Juza (f. 352/356) julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a requerida ao pagamento da comisso referente s vendas no concludas, com apurao em liquidao de sentena, arcando a autora com 70% e a r com 30% das custas processuais, suspensa a sua exigibilidade em relao suplicante, que litiga sob assistncia judiciria gratuita, compensados os honorrios advocatcios. Inconformada, apela Indusmveis Indstria e Comrcio de Mveis Ltda. (f. 371/383), alegando preliminares de ausncia de documentos necessrios
Diz que a petio inicial inepta quando maculada por vcio insanvel, capaz de impossibilitar a consecuo dos fins a que se destina a exordial. Sem aptido alguma, portanto, ser a pea inaugural, porquanto inada de vcios essenciais ou de fundo, nos moldes definidos pelo prprio art. 295 em seu pargrafo nico, que a considera inepta quando: a) faltar-lhe o pedido ou a causa de pedir; b) da narrativa dos fatos no decorrer logicamente o pedido; c) o pedido for juridicamente impossvel; d) contiver pedidos incompatveis entre si (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, v. 4, tomo II, p. 163).
Nesse sentido, as decises dos tribunais ptrios:

Petio inicial. Inpcia. Ausncia de lgica entre a narrao dos fatos e a concluso. Art. 295, I, e seu pargrafo nico, II, do CPC. Extino do feito sem apreciao do mrito. Uma vez que os fatos no so narrados de forma que disso decorra logicamente um pedido juridicamente possvel, a petio inicial de ser considerada inepta, a teor do art. 295, I, e seu pargrafo nico, II, do CPC, extinguindo-se o feito sem apreciao do mrito (Apelao Cvel n 2000.04.01.101329-1 - TRF - 4 Turma - 4 Regio - Rel. Juiz Edgard A. Lippmann Jnior - pub. no DJU de 02.05.01, p. 452).
In casu, extrai-se facilmente dos autos os fatos que ensejaram a propositura da demanda, consistentes na pretenso da autora em receber as comisses relativas aos servios prestados para a r, bem como indenizaes pelo rompimento do contrato por esta parte, previstas no referido ajuste e na legislao especfica aplicvel espcie. Com a exordial, que se faz inteligvel, tanto que possibilitou ampla defesa e julgamento detalhado em primeiro grau, apesar de no primar pela sua perfeio,
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propositura da ao e inpcia da petio inicial. No mrito, aduz que no houve realizao dos negcios elencados pela autora, em sua planilha, como pedidos no entregues pela r, donde se infere no serem devidas comisses. Afirma que a autora dever restituir em dobro a quantia de R$ 2.208,55 e ser condenada nas penas por litigncia de m-f. Tambm inconformada, apela TRL Tegedor Representaes Ltda. (f. 385/397), afirmando ser devida a indenizao de 1/12 sobre as comisses relativas, bem como o aviso-prvio pelo rompimento do contrato. Requer o pagamento em dobro dos valores que lhe foram cobrados e a comisso sobre os pedidos encaminhados r sobre os quais no houve comunicao de suspenso das vendas. Contrarrazes pela r s f. 420/432 e pela autora s f. 439/443. Preliminares. s alegaes de inpcia da inicial e falta de documentos indispensveis propositura da ao, salienta-se que no havero de prosperar. Sobre o tema, ensina Joel Dias Figueira Jnior que:
foram colacionados os documentos necessrios e indispensveis composio da lide, como o contrato firmado entre as partes, comprovao de sua vigncia e interrupo, o que se revela suficiente para a satisfao das exigncias do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, mormente por ter protestado a parte, na exordial, pela juntada posterior de documentos (f. 04). Os demais documentos que a r entende por indispensveis, portanto, na verdade, tratam de provas sobre os pedidos de recebimento de comisses, que se referem demonstrao do direito alegado, situao concernente apenas deciso do mrito da ao, guardando provimento ou no de acordo com o que restar efetivamente comprovado de forma documental. Dessa forma, entende-se que o requerente trouxe a causa de pedir e o pedido da ao, que se mostra juridicamente possvel, havendo congruncia lgica entre os fatos e fundamentos jurdicos propostos, tanto que o MM. Juiz de primeiro grau entendeu perfeitamente a pretenso ajuizada, aplicando da forma que entendeu cabvel a lei espcie narrada nos autos, pelo que no h que se falar em inpcia da inicial ou ausncia de documentos indispensveis propositura da ao, motivos pelos quais se rejeitam as preliminares e se passa ao exame do mrito. Mrito. No mrito, os recursos sero analisados atravs de uma nica fundamentao, tendo em vista versarem as afirmaes das apelantes apenas sobre a responsabilidade da r pelo pagamento das verbas declinadas na exordial, com seus consectrios legais. A prposito, destaca-se que so aplicveis espcie as regras constantes dos arts. 27, j, 34, 35 e 43 da Lei 4.886/65, a saber:
Art. 27. Do contrato [...] constaro obrigatoriamente [...]: [...] j) indenizao devida ao representante, pela resciso do contrato [...] cujo montante no poder ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuio auferida durante o tempo em que exerceu a representao. [...] Art. 34. A denncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representao, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, concesso de pr-aviso, com antecedncia mnima de trinta dias, ou ao pagamento de importncia igual a um tero (1/3) das comisses auferidas pelo representante, nos trs meses anteriores. Art. 35. Constituem motivos justos para resciso do contrato de representao comercial, pelo representado: a) a desdia do representante no cumprimento das obrigaes decorrentes do contrato; b) a prtica de atos que importem em descrdito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigaes inerentes ao contrato de representao comercial; d) a condenao definitiva por crime considerado infamante;
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e) fora maior. [...] Art. 43. vedada no contrato de representao comercial a incluso de clusulas del credere. (Art. acrescentado pela Lei n 8.420/92).
Dessa forma, anlise das pretenses das partes, insta registrar que o aviso-prvio ser devido no caso de rompimento do contrato sem o cumprimento de sua clusula 12 (f. 20), que determina obrigatoriedade de comunicao antecipada da inteno de resciso em 30 (trinta) dias. Assim, verificando-se a documentao juntada aos autos, nota-se que houve troca de correspondncias entre as partes com esse objetivo, sendo certo que, em 5 de janeiro de 2004, a representada comunicou representante que, pelo seu no cumprimento de metas anteriormente estipuladas, a resciso seria levada a efeito. Em 9 de fevereiro de 2004, vale dizer, pouco mais de um ms aps a primeira comunicao, confirmando a representante o recebimento da carta relativa resciso do pacto (f. 12), apenas pretendeu o acerto das contas de forma o mais abreviada possvel. Portanto, com a devida vnia das alegaes apresentadas no recurso da autora, foi devidamente levada a efeito a comunicao prvia de resciso contratual, o que afasta a possibilidade de aplicao do pargrafo primeiro da referida clusula 12 do contrato, bem como do art. 34 retromencionado. No que se refere indenizao de 1/12, relativa s comisses auferidas pela autora, tem-se que tal somente no seria devida no caso de uma das hipteses do art. 35 da Lei 4.886/65, haja vista a expressa previso contratual de aplicao desta norma no caso de falta de sua estipulao pelas partes (clusula 14 - f. 20). Nesse sentido, tem-se que a resciso do pacto se operou, segundo a r, por no ter a autora cumprido com suas metas de vendas, conforme ajustado entre as partes posteriormente efetivao do contrato em objeto. Todavia, no h provas no feito de que realmente tenha a parte autora descumprido metas de vendas previamente acertadas, o que, a princpio, afasta a aplicao da referida norma. Lado outro, a clusula 3, 3, do contrato estabelece que o no cumprimento de cotas de vendas mensal no resultar na resciso do contrato, mas, apenas, na extino da exclusividade da autora sobre as regies declinadas no pacto. No mesmo sentido, as correspondncias de f. 113 e seguintes, que estabelecem, posteriormente celebrao do contrato, cotas mensais mnimas a serem cumpridas pela autora, no preveem a resciso do pacto, o que tambm afasta a aplicao ao caso da regra do art. 35 da Lei 4.886/65. O descumprimento das referidas metas, portanto, ainda que demonstrado cabalmente nos autos, o que
Ementa: Comercial. Representao comercial. Contrato verbal. Resciso. Clusula del credere. Ausncia. Comisso. Inadimplncia dos compradores. Inteligncia do art. 32 da Lei 4886/65. - O art. 43 da Lei 4.886/65 veda a incluso de clusula del credere nos contratos de representao comercial, devendo aquele que exerce atividade de representante comercial, ainda que informalmente, ser ressarcido por valores no pagos por clientes da representada, se debitados por esta. O direito do representante comercial comisso s se efetiva, mesmo em se tratando de contrato verbal, com a concluso do negcio agenciado, isto , com a realizao e execuo do contrato entre o representante e o terceiro, com o pagamento do respectivo preo. Se o cliente no cumpre a obrigao de pagamento, tornando-se insolvente, o representante comercial no tem direito ao recebimento de sua comisso, pois no ocorreu o resultado til, econmico, de sua mediao - inteligncia do art. 32 da Lei 4.886/65 (Apelao Cvel 1.0024.05.822400-7/001, Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza, pub. em 30.05.08).
Quanto aos nus dos arts. 1.531 do Cdigo Civil de 1916 e 940 do NCC, tem-se hoje solidamente estabelecido, tanto na doutrina como em volumosa jurisprudncia, que a aplicao dessa penalidade exige a caracterizao de um comportamento antijurdico da parte do atingido, melhor dizendo, que, ao exercit-lo, em juzo, o faa com deliberada inteno de causar dano ao acionado. Como observa Clvis Bevilqua, trata-se de outra pena civil imposta ao que tenta extorquir o alheio, sob color de cobrar dvidas (Comentrios ao Cdigo Civil, 05/240). Ressalta o eminente Washington de Barros Monteiro que,
Para vergastar a lide maliciosa, onde o credor cobra mais do que tem direito, impe a lei a pena correspondente a duas vezes o valor do pedido, que pode ser aplicada somente diante de prova inconcussa e irrefragvel do dolo, ou seja, de um comportamento malicioso do autor da ao, que tenha agido com manifesto abuso de direito no exerccio da demanda. No caso dos autos, o certo que no configura dolo ou m-f a cobrana, pela parte requerida da autora, de valores que foram objeto de contratao entre as partes (pargrafo quinto, clusula terceira), no tratando o caso, insta salientar, de aplicao de clusula del credere, vedada pelo art. 43 da Lei 4.886/65, acrescentado pela Lei 8.420/92, bem como pela jurisprudncia j consolidada sobre o assunto. A clusula del credere consiste na cobrana, pela representada da representante, dos valores de ttulos no pagos pelos seus clientes, o que no se verifica na clusula terceira, pargrafo quinto, do contrato em objeto, que apenas prev a devoluo de comisses pagas por vendas que no foram concretizadas em virtude de inadimplemento dos compradores. Tal situao, de devoluo das comisses, no encontra vedao no ordenamento jurdico. Ao contrrio, h assento sobre tal tema na doutrina mais abalizada, salientando a respeito Rubens Requio que:
[...] a comisso no constitui retribuio pelo trabalho prestado, mas contraprestao resultante da utilidade que decorre da mediao efetuada [...]. O direito do representante comercial comisso s se efetiva, a no ser que haja clusula contratual expressa em outro sentido, com a concluso do negcio agenciado, isto , com a realizao e execuo do contrato entre representante e o terceiro, com o pagamento do respectivo preo. Se o cliente no cumpre a obrigao de pagamento, tornado-se insolvente, o representante comercial no tem direito ao recebimento de sua comisso, pois no ocorreu o resultado til, econmico, de sua mediao (Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1989, v.1, p. 163).
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no se verifica, no poderia implicar resoluo do pacto de acordo com o art. 35 das referida lei, restando clara, dessa forma, a necessidade de pagamento pela r da verba determinada pelo art. 27, j, da Lei 4.886/65. No h que se falar, ainda, em desdia da autora no cumprimento do contrato, mormente porque a prova dos autos (f. 339) demonstrou que a falta de vendas resultou s vezes da baixa qualidade do produto oferecido pela r, falta de assistncia ou apenas simples queda no volume das vendas (f. 341), sem especificao de sua razo. Com relao aos pedidos no concretizados, devese dizer que de fato no deve haver seu pagamento, tendo em vista no ter ocorrido a efetivao do negcio com a gerao de receita para a empresa representada. Portanto, no que se refere aos pedidos no concretizados por existncia de cadastros negativos contra os clientes, falta de pedidos suficientes na regio a ser entregue para formar carga, cliente sem histrico comercial e prazo exguo para entrega de produtos, no deve haver clculo de comisses, merecendo reforma a sentena tambm nesse aspecto. No mesmo sentido:
[...] sem prova de m-f da parte do credor, que faz a cobrana excessiva, no se comina referida penalidade. A pena to grande e to desproporcionada que s mesmo diante de prova inconcussa e irrefragvel de dolo deve ela ser aplicada (Direito das obrigaes, 2 parte, p. 404).
O colendo Supremo Tribunal Federal pacificou essa matria, ao enunciar a Smula 159, que prescreve que a cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s sanes do art. 1.531 do Cdigo Civil. A jurisprudncia dos demais pretrios do Pas no discrepa dessa orientao:
Sem prova de m-f de parte do credor que faz cobrana excessiva, no se comina a pena do art. 1.531 do Cdigo Civil (Revista dos Tribunais, 481/78). A condenao a que se refere o art. 1.531 do Cdigo Civil s de ser imposta se a parte agiu de m-f (Revista dos Tribunais, 520/213).
Finalmente, no que tange condenao da autora em penalidade por litigncia de m-f, anota-se que o art. 17 do Cdigo de Processo Civil prescreve:
Reputa-se litigante de m-f aquele que: I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; [...].
[...] o exerccio do direito constitucional de ampla defesa, ainda que com a invocao de justificativa inverossmil no provada nos autos, no caracteriza litigncia de m-f, falta de sua comprovao por outros meios.
A propsito, Celso Agrcola Barbi ensina que

[...] a idia comum de conduta de m-f supe um elemento subjetivo, a inteno malvola. Essa idia , em princpio, adotada pelo direito processual, de modo que s se pune a conduta lesiva quando inspirada na inteno de prejudicar (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, I/83).
Sobre o mesmo tema, Humberto Theodoro Jnior assinala que, para os fins do art. 17, preciso que o litigante adote intencionalmente conduta maliciosa e desleal (Cdigo de Processo Civil anotado, p. 13). Verifica-se que tal orientao seguida pelos tribunais do Pas, ao assentarem que, para que o litgio seja de m-f, indispensvel a prova, estreme de dvida de qualquer das hipteses do art. 17 do CPC (Adcoas, 1987, n 115.339).
No se pode reputar de m-f, mesmo porque a presuno em sentido contrrio, quanto quele que procura resolver em juzo uma controvrsia, ou quem exerce o direito subjetivo de defesa. Presume-se que os litigantes estejam sempre de boa-f, no obstante erros palmares, segundo o entendimento de quem julga. Incide a regra quando ocorre na deduo de pretenso manifesta e dolosa inteno de prejudicar, ou causar dano e por igual na defesa. A falsa ou errnea interpretao do fato ou do direito da contingncia humana. Se assim no fosse, num mundo de perfeio, desnecessria a funo estatal de aplicar a lei aos casos concretos (Apelao Cvel n 2138444 - 1 TACivSP - Rel. Juiz Bandeira de Mello - Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CD-ROM n 15). S h litigncia de m-f quando comprovado dolo processual, resistncia completamente injustificada, inteno malvola. Alegaes e resistncia, mesmo desarrazoadas, mas dentro do princpio do contraditrio, no constituem litigncia de m-f (Agravo de Instrumento n 10297 - TASC - Rel. Des. Amaral e Silva - Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CD-ROM n 15).
Portanto, no caso em anlise, no se vislumbra dolo processual, sendo que os atos praticados pela autora se enquadram no regular exerccio do direito de defesa de seus interesses, que considerava legtimos, fazendo interpretao do real vnculo jurdico criado com a requerida e de sua resciso, no estando evidenciado, portanto, como j fundamentado, qualquer propsito de prejudicar a parte contrria, no se atingindo a dignidade da Justia. Assim, no h que se falar em litigncia de m-f quando a parte apenas se utiliza de argumentos que acredita ser jurdicos e fundamentados para o resguardo de suas pretenses, como ocorrido in casu, no havendo, portanto, possibilidade legal de se aplicar qualquer penalidade que se sustente em tal circunstncia. Mediante tais consideraes, d-se parcial provimento aos recursos, para que seja afastada da condenao a verba relativa s vendas no concludas, determinando-se seja paga pela r autora a quantia correspondente a 1/12 sobre o total da retribuio auferida durante o tempo em que exerceu a representao, mantida a sentena quanto a todo o demais e por seus prprios fundamentos. Custas recursais, quanto ao primeiro recurso, pela r, nos termos do art. 21, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e, quanto ao segundo apelo, pelas partes, proporo de 30% pela r e 70% pela autora, observada a regra do art. 12 da Lei 1.060/50 quanto a esta parte. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WAGNER WILSON e JOS MARCOS VIEIRA. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
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Indenizao - Dano moral - Dano material Responsabilidade civil - Autarquia municipal Teoria objetiva - Risco administrativo - Art. 37, 6, da Constituio Federal - Prova do dano moral - Valor - Fixao
Ementa: Indenizao por danos materiais e morais. Responsabilidade civil. Autarquia municipal. Teoria objetiva. Risco administrativo. Art. 37, 6, da CF. Prova do dano moral. Valor.
O douto Juiz Fernando Brulio, componente da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada deste Estado, no julgamento da Apelao Cvel n 227.961-6, julgada em 19.12.96, orientou que
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- A autarquia estadual responde objetivamente pelos danos causados aos administrados, conforme preceito da CF, art. 37, 6, autorizando o novo ordenamento jurdico o reconhecimento da responsabilidade sem culpa das pessoas jurdicas de direito pblico. Consagrou-se, pois, a responsabilidade objetiva do Estado por ato de seus prepostos, fundada na causalidade, e no mais na culpabilidade. Provado o nexo causal, o pedido de indenizao deve prosperar. - A paciente que perde a viso do olho esquerdo por negligncia no atendimento tem direito a indenizao por danos morais. - Age com negligncia a autarquia que, apesar da indicao de cirurgia urgentssima constante no relatrio mdico, no providencia o tratamento de forma adequada. APELAO CVEL N 1.0056.04.077079-6/001 Comarca de Barbacena - Apelantes: 1) Maria do Carmo Leite Amorim, 2) Demasp - Departamento Municipal de Sade Pblica Dr. Antnio Benedito Arajo - Apelados: Maria do Carmo Leite Amorim, Demasp Departamento Municipal de Sade Pblica Dr. Antnio Benedito Arajo - Relator: DES. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 29 de setembro de 2009. - Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA - Conheo dos recursos. Maria do Carmo Leite Amorim ajuizou ao de indenizao por danos materiais e morais contra Demasp - Departamento Municipal de Sade Pblica e o Municpio de Barbacena, alegando, em sntese, ter sido vtima de negligncia dos servidores do primeiro ru, autarquia municipal, que retardaram seu encaminhamento urgente para Belo Horizonte, a fim de que fosse submetida a cirurgia, o que lhe causou a perda quase total da viso do olho esquerdo, reduzida a menos de 5.0%, cujo quadro evoluiu para a perda total conforme atestados mdicos. Ressalta que o encaminhamento mdico com a recomendao de necessidade urgentssima da cirurgia foi recebido pelo Demasp em 16.12.2003 e autorizado somente em 10.02.2004, evi-
denciando-se a negligncia hbil a gerar indenizao. Por tais motivos, pugna pela procedncia do pedido para condenar os rus ao pagamento de um salrio-mnimo mensal e da importncia equivalente a 240 salrios-mnimos pela perda da viso do olho esquerdo, com a possibilidade clnica de compromet-la em relao ao olho direito. Requer os benefcios da assistncia judiciria deferidos. Contestao do Municpio de Barbacena arguindo, em preliminar, a sua ilegitimidade passiva, ao fundamento de que o Demasp autarquia municipal com autonomia administrativa e financeira, requerendo a sua excluso da lide. Contestao do Departamento Municipal de Sade Pblica - Demasp, arguindo, em preliminar, a inpcia da inicial. No mrito, assinala que a autora foi encaminhada para o atendimento pelo TFD por mdico responsvel pelo diagnstico e que os funcionrios no poderiam detectar que o procedimento era urgente, pois, se assim fosse, outro seria o procedimento. Enfatiza que a necessidade de urgncia da cirurgia no foi citada pelo mdico que encaminhou a paciente, no lhe podendo ser debitada a responsabilidade pelos danos. Acrescenta que os pacientes necessitados de tratamento em Belo Horizonte esto sujeitos, como o Municpio de origem, subordinados agenda do primeiro. f. 94, despacho saneador rejeitando a preliminar de inpcia da inicial. Procedida a instruo processual com a produo de prova pericial e testemunhal, as partes apresentaram memoriais. A sentena julgou extinto o processo sem julgamento de mrito em relao ao Municpio de Barbacena e parcialmente procedente contra o Demasp, para condenar a autarquia a indenizar a autora pelos prejuzos morais no importe de R$ 15.000,00, corrigidos monetariamente e acrescidos dos juros legais de 1% ao ms desde a citao. Diante da procedncia parcial do pedido, condenou a autora ao pagamento das custas processuais, isenta a autarquia nos termos da Lei n 14.939/2003. Condenou a autora, ainda, ao pagamento dos honorrios advocatcios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenao, e o ru ao pagamento de 15%, suspensa a exigibilidade em relao autora nos termos dos arts. 11 e 12 da Lei n 1.060/50. Inconformada, recorre a autora (f. 208/211), entendendo irrisrio o valor da indenizao arbitrado, ao fundamento de que a perda de um olho se constitui em dano permanente, irreversvel e esttico, contra a qual nem sequer possvel a cirurgia plstica capaz de ocult-lo. Recorre o ru (f. 212/219), sustentando que, apesar de no ser de sua competncia, nos termos da legislao especfica, fez todos os esforos para atender aos anseios da apelada, tendo solicitado Secretaria de
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Estado da Sade, por intermdio de sua Superintendncia de Regulao, a disponibilizao de recursos para a soluo do problema, no se vislumbrando da prova produzida qualquer negligncia hbil a ensejar a indenizao qual foi condenada. Caso assim no se entenda, pugna pela reduo do valor indenizatrio, com compensao dos honorrios. Em decorrncia das razes expendidas pelas partes em sede recursal, analiso as apelaes em conjunto. Primeiramente, impende destacar que se est diante de um caso em que se aplica a norma insculpida no art. 37, 6, da Constituio Federal, sendo descabido examinar se houve ou no culpa do ru, que responde objetivamente pelos danos causados por seus servidores a terceiros, conforme determina o referido dispositivo. S a existncia de culpa exclusiva da vtima poderia afastar ou mitigar-lhe a responsabilidade, pois, ao adotar a responsabilidade objetiva, tal admisso no implica a aceitao da teoria do risco integral, mas a do chamado risco administrativo, que admite temperamentos, tal como expe, com maestria, o Ministro Carlos Mrio da Silva Veloso (confira-se em Temas de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 463/469). Tal entendimento foi esposado no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 68.107SP , Rel. Min. Thompson Flores. Na lio de Hely Lopes Meireles (Direito administrativo brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores, p. 555):
O risco administrativo no significa que a Administrao deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e to-somente, que a vtima fica dispensada da prova da culpa da Administrao, mas esta poder demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pblica se eximir integral ou parcialmente da indenizao.
No mesmo sentido, leciona Rui Stoco (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial em vigor. 4. ed., So Paulo: RT, p. 502/503):
[...] a doutrina da responsabilidade civil da Administrao Pblica evoluiu do conceito de irresponsabilidade para o da responsabilidade sem culpa. Passou-se da fase da irresponsabilidade da Administrao para a fase da responsabilidade civilstica e desta para a fase da responsabilidade pblica. Na tentativa de resolver a questo da responsabilidade do Estado insurgiram trs teses: a) da culpa administrativa; b) do risco administrativo; c) do risco integral, todas elas descendentes do tronco comum da responsabilidade objetiva da Administrao Pblica, mas com variaes de fundamento e aplicao. A teoria da culpa administrativa representou o primeiro estgio da transio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do servio para dela inferir a responsabilidade da Administrao.
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, segundo Hely Lopes Meirelles, o estabelecimento do binmio falta do servio/culpa da Administrao. Por ela no se indaga da culpa do agente administrativo, mas apenas da falta objetiva do servio em si mesmo, como fato gerador da obrigao de indenizar o dano causado a terceiro. Enfim, a teoria exige uma culpa especial da Administrao, que se convencionou chamar culpa administrativa. Exige, ainda, do terceiro prejudicado que, alm do fato material, comprove a falta do servio para obter a indenizao. Essa falta do servio, segundo ensinana de Paul Duez, apresenta-se nas modalidades de inexistncia do servio, mau funcionamento do servio ou retardamento do servio (La responsabilit de la puissance publique, 1927, p. 15). Qualquer delas ocorrendo, presume-se a culpa administrativa e surge a obrigao de indenizar. A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar da s ocorrncia de leso causada ao particular por ato da Administrao. No se lhe exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta o dano, sem o concurso do lesado. Na precisa lio do sempre lembrado e saudoso Hely Lopes Meirelles, na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do servio. Naquela, a culpa presumida da falta administrativa; nesta, inferida do fato lesivo da Administrao. (Direito administrativo brasileiro. 3. ed. So Paulo: Editora RT, 1975, p. 590.) Essa teoria baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administradores e na possibilidade de lhes causar danos, impondo a alguns membros da comunidade um sacrifcio ou nus no suportados pelos demais. Para compensar essa desigualdade criada pelo prprio Estado, todos os demais componentes da comunidade devem acorrer para a reparao do dano individual. O risco e a solidariedade social so, pois, segundo anotou Onofre Mendes Jnior (Natureza da responsabilidade da Administrao Pblica, 1951, p. 142), os suportes dessa doutrina que, por sua objetividade e partilha de encargos, conduz mais perfeita justia distributiva, razo pela qual tem merecido o acolhimento dos estados modernos, inclusive no Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da Constituio Federal de 1.946. O artigo 107 da Constituio Federal de 1969 e o art. 37, 6, da atual Carta Magna seguiram a linha traada na Constituio Federal de 1946, orientando-se pela doutrina do Direito Pblico e mantendo a responsabilidade civil objetiva da Administrao sob a modalidade do risco administrativo. Adverte Hely Lopes Meirelles que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova de culpa da Administrao, permite que o Poder Pblico demonstre a culpa da vtima para excluir ou atenuar a indenizao. Isto porque o risco administrativo no se confunde com o risco integral. O risco administrativo no significa que a Administrao deve indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa apenas e to somente que a vtima fica dispensada da prova da culpa da Administrao, mas esta poder demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pblica se eximir integral ou parcialmente da indenizao (ob. cit., p. 590).
Tem-se, pois, que, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal, as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos - como as autarquias -,
tm a obrigao de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da leso. Dessa forma, resta analisar o nexo de causalidade entre a conduta do ru (omissiva ou comissiva) e o evento danoso, bem como apurar se houve ou no culpa da vtima, de forma a excluir ou mitigar a responsabilidade objetiva do Demasp. Porm, antes de comear a unir os elos da cadeia probatria presente nos autos, cumpre destacar que o servio pblico regido pelo princpio da eficincia, que, dentre outras garantias, assegura aos usurios a segurana em sua prestao. A prova demonstra que, segundo consta do laudo mdico emitido pelo Departamento Municipal de Sade Pblica - Demasp em 16.12.2003, a autora foi acometida de deslocamento de retina, com necessidade urgentssima de cirurgia (f. 11), estando comprovada nos autos a total falta de condies financeiras de arcar com o tratamento, sendo inverdicas as alegaes de que os funcionrios do ru no tinham conhecimento da urgncia do tratamento. Entretanto, somente em 10.02.2004 que foi autorizada a consulta, quase dois meses aps a recomendao mdica, da qual se constatou que a viso do olho esquerdo estava totalmente perdida, como ali consta. No pode o Estado-Administrao erguer barreiras burocrticas, ensejando obstaculizar ou mesmo impedir o tratamento adequado ao cidado carente, at mesmo porque o direito sade assegurado pela Constituio Federal. O laudo pericial no deixa dvidas quanto s alegaes iniciais, ao afirmar que a autora apresenta
cegueira funcional do olho esquerdo, pois tem somente viso de percepo de luzes (claro/escuro), aparentemente de forma irreversvel, e provavelmente por leso de retina. A capacidade laborativa est prejudicada pela perda da viso funcional do olho esquerdo de forma definitiva, porm, a viso monocular (olho direito) compatvel com o trabalho (evidentemente com algumas restries). O deslocamento da retina doena oftalmolgica grave, de difcil tratamento, e na maioria quase absoluta dos casos deve ser tratado com cirurgia oftalmolgica de urgncia (retinopexia) no menor tempo possvel aps o diagnstico (f. 118).
Quanto aos danos morais, esto caracterizados, j que, segundo a definio do insigne mestre Wilson Mello da Silva (in O dano moral e sua reparao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 13), autor de um dos melhores trabalhos sobre o assunto na literatura jurdica brasileira:
[...] so leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural de direito em seu patrimnio ideal, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio a patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico.
E continua:
[...] o patrimnio moral decorre dos bens da alma e os danos que dele se originam seriam, singelamente, danos da alma, para usar da expresso do evangelista So Mateus, lembrada por Fischer e reproduzida por Aguiar Dias.
No h dvidas, portanto, de que a perda da viso no olho esquerdo parcialmente prejudicial ao pleno exerccio de suas atividades, o que representa dano irreparvel ao seu patrimnio ideal. Posto isto, cabe agora analisar os patamares em que foi estabelecida a indenizao por danos morais. Relativamente ao quantum da indenizao, em se tratando de dano moral, o conceito de ressarcimento abrange duas foras: uma de carter punitivo, visando castigar o causador do dano, pela ofensa que praticou; outra de carter compensatrio, que proporcionar vtima algum bem em contrapartida ao mal sofrido. Oportuno lembrar a lio de Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, v. 7, Responsabilidade civil, p. 78/79):
A fixao do quantum competir ao prudente arbtrio do magistrado de acordo com o estabelecido em lei, e, nos casos de dano moral no contemplado legalmente, a reparao correspondente ser fixada por arbitramento (CC, art. 1.553, RTJ 69: 276, 67: 277). Arbitramento o exame pericial tendo em vista determinar o valor do bem, ou da obrigao, a ele ligado, muito comum na indenizao dos danos. de competncia jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critrios subjetivos (posio social ou poltica do ofendido, intensidade do nimo de ofender, culpa ou dolo) ou objetivos (situao econmica do ofensor, risco criado, gravidade e repercusso da ofensa). Na avaliao do dano moral o rgo judicante dever estabelecer uma reparao equitativa, baseada na culpa do agente, na extenso do prejuzo causado e na capacidade econmica do responsvel. Na reparao do dano moral o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente, por ser impossvel tal equivalncia.
Como se v, salta aos olhos o nexo que liga a omisso do ru e o evento danoso. Ora, a paciente que perde a viso do olho esquerdo por negligncia no atendimento tem direito indenizao por danos morais. E age com negligncia a autarquia que, apesar da indicao de cirurgia urgentssima constante no relatrio mdico, no providencia o tratamento de forma adequada. Com respeito aos danos estticos, a autora no produziu qualquer prova hbil a ensejar o seu reconhecimento.
O dano moral est patenteado, pela aflio e angstia decorrentes da debilidade permanente da autora quanto limitao de seu campo visual, o que, certamente, trar dificuldades para o exerccio de suas ativiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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dades laborativas. Entretanto, como constou do laudo pericial, a limitao apenas parcial. Assim, quanto ao que se liga ao quantum fixado a ttulo de danos morais, tenho como plausvel e adequado o valor de R$ 15.000,00. Com relao verba honorria arbitrada, as partes contra ela no se insurgiram, pugnando o apelante apenas para que se reconhea a possibilidade de compensao. Diante do exposto, nos termos acima delineados, dou parcial provimento ao recurso do ru apenas para admitir a compensao dos honorrios e nego provimento ao da autora, confirmando a sentena combatida em suas demais disposies. Custas, pelas partes, isento o Demasp e suspensas em relao autora, por litigar sob o plio da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BELIZRIO DE LACERDA e HELOSA COMBAT. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO.
APELAO CVEL N 1.0079.04.166538-5/001 em conexo com a APELAO CVEL N. 1.0079.04.170252-7/001 - Comarca de Contagem Apelante: Santa Terezinha Distribuidora de Produtos Industrializados Ltda. - Apelados: Cooperativa Agrcola Cachoeirense Ltda., Banco Ita S.A. - Relator: DES. TIBRCIO MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR. DAR PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR. Belo Horizonte, 23 de julho de 2009. - Tibrcio Marques - Relator. Notas taquigrficas DES. TIBRCIO MARQUES - Relatrio. Trata-se de apelao interposta sentena que, nos autos da ao declaratria, movida por Santa Terezinha Distribuidora de Produtos Industrializados Ltda. em face de Cooperativa Agrcola Cachoeirense Ltda. e Banco Ita S.A., acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do segundo ru (Banco Ita S.A.) para exclu-lo do polo passivo da lide e julgou improcedentes os pedidos contidos na cautelar e principal, em relao primeira r (Cooperativa Agrcola Cachoeirense Ltda.), revogando a liminar de sustao de protesto outrora deferida. Na sentena (f. 66/70), a Juza de primeiro grau concluiu que o segundo ru levou o ttulo a protesto como mandatrio da primeira r, motivo pelo qual no parte legtima para figurar no polo passivo da demanda. Afirmou que a parte autora no se desincumbiu do nus probatrio, ao passo que a primeira r demonstrou a origem da duplicata em questo, a qual, embora sem aceite, diz respeito a relaes jurdicas de compra e venda mercantil entabulada entre as partes. Considerou vlida a exigibilidade do ttulo de crdito em questo. Inconformada, a autora Santa Terezinha Distribuidora de Produtos Industrializados Ltda. interps apelao (f. 72/78), alegando que deve ser aplicada primeira r pena de confisso, com fulcro no 2 do art. 343 do CPC, tendo em vista o no comparecimento do seu representante legal para a audincia de instruo e julgamento. Sustenta ser indevido o protesto do ttulo, por inexistir dvida. Aduz que, consoante deciso de f. 60, o segundo ru no apresentou contestao e que, desse modo, patente a revelia.
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Ao declaratria - Teoria da assero Legitimidade passiva ad causam - Endossatriomandatrio - Nulidade - Valor - Duplicata Protesto - Quitao do ttulo - Voto vencido
Ementa: Apelao. Ao declaratria. Teoria da assero. Legitimidade passiva ad causam. Endossatrio-mandatrio. Nulidade. Valor. Duplicata. Protesto. Quitao do ttulo. - A teoria da assero ou in status assertionis dispe que as condies da ao devem ser apreciadas de acordo com os fatos narrados na exordial. Assim, pelo exame das alegaes trazidas na petio inicial, percebe-se que a duplicata foi adquirida por endosso-mandato. - No sendo apontado qualquer equvoco exclusivo do endossatrio-mandatrio, este no tem legitimidade passiva ad causam. - A Lei de Duplicatas exige formalidade de que a duplicata seja emitida no mesmo valor da fatura. No se pode permitir o protesto de ttulo que no tenha formalidade exigida em lei, o qual se demonstra, em face do vcio, nulo de direito, por vcio formal.
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Salienta que
[...] a segunda r foi negligente ao encaminhar a duplicata n 136.845-01 para protesto, sem verificar a ausncia do aceite, sem comunicar devidamente a empresa apontada como devedora e sem a necessria aceitao de cesso por parte da autora, razo pela qual no h falar em carncia de ao (f. 77).
constituindo tal conduta simples cumprimento do mandato outorgado. Situao diversa aquela em que o ttulo apontado para protesto por equvoco do prprio endossatrio. Nessa hiptese, como houve culpa exclusiva do endossatrio, cabe somente a ele responder por sua conduta, j que ultrapassou os limites do mandato. Nesse sentido, eis o entendimento do STJ:
No endosso-mandato, s responde o endossatrio pelo protesto indevido de duplicata sem aceite quando manteve ou procedeu ao apontamento aps advertido de sua irregularidade, seja pela falta de higidez da crtula, seja pelo seu devido pagamento (REsp 549.733/RJ, Rel. Ministro Csar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 09.03.2004, DJ de 13.09.2004, p. 249).
Ao final, pleiteia o provimento do recurso para incluso e condenao da segunda r e para que o protesto da duplicata seja definitivamente sustado. No mesmo sentido a apelao do processo cautelar. Nas contrarrazes (f. 90/94), a primeira r sustenta que o dbito oriundo do ttulo devido e que os documentos apresentados pela apelante no foram capazes de ilidir a nulidade do crdito em questo. Nas contrarrazes (f. 100/104), o segundo ru sustenta que agiu como mandatrio da primeira r, visto que no era o titular do crdito estampado no ttulo levado a protesto e que, dessa forma, no pode figurar no polo passivo da demanda, j que a origem do ttulo cobrado estranha ao mandatrio. Voto do Relator. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao interposta. I - Preliminar: ilegitimidade passiva. A sentena acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do Banco Ita S.A., ao argumento de que ele agiu como mero mandatrio da primeira r. Inconformada, a autora tambm recorreu, sustentando que o segundo ru (Banco Ita S.A.) no poderia ter sido excludo da lide, pois foi ele que apontou o ttulo a protesto. A legitimidade ad causam, por sua vez, constitui a aptido especfica para ser autor ou ru de uma demanda, tendo em vista a relao jurdica material. Com efeito, determinada pessoa somente poder litigar em juzo quando possuir relao jurdica material com a parte adversria. Relativamente ao momento da verificao das condies da ao, adota-se a teoria da assero, cujo postulado determina que a pertinncia subjetiva seja apreciada segundo os fatos trazidos na inicial. Na pea exordial, a apelante afirma que a apelada sacou a duplicata, sem o devido aceite e repassou-a ao Banco Ita S.A. O endosso-mandato, espcie de endosso imprprio, aquele que no provoca a alienao do crdito, mas transfere to somente a posse da cambial. Trata-se de contrato de mandato sui generis, no qual o mandante/endossante outorga poderes ao mandatrio/endossatrio para cobrar o crdito representado no ttulo de crdito. Dessarte, no havendo pagamento do ttulo na data aprazada, pode o endossatrio protestar o ttulo,
No caso sob julgamento, a apelante no apontou qualquer equvoco exclusivo do endossatrio-mandatrio, razo pela qual no tem ele legitimidade para responder por esta ao declaratria de cancelamento de protesto, pois atuou apenas como representante do credor da duplicata. Portanto, rejeito a preliminar. II - Mrito. 2.1 - Nulidade do ttulo. Insta ressaltar que ser analisado o vcio formal que consta do ttulo anexado aos autos. Primeiramente, cumpre observar que foi pactuado entre as partes termo de acordo de parceria comercial, que prev um acordo para incrementos dos negcios, baseado em 3% (trs por cento) em verba sobre faturamento total da fornecedora, apurado nas unidades da cliente (f. 16). Trata-se de um acordo em que a apelante compra produtos da apelada, havendo abatimento mensal no valor total das compras realizadas, no percentual de 3%. A Lei n 5.474/68, Lei das Duplicatas, dispe em seu art. 3:
Art. 3 A duplicata indicar sempre o valor total da fatura, ainda que o comprador tenha direito a qualquer rebate, mencionando o vendedor o valor lquido que o comprador dever reconhecer como obrigao de pagar.
Dessa forma, constata-se que a Lei de Duplicatas exige formalidade de que a duplicata seja emitida no mesmo valor da fatura. Assim, na duplicata, dever constar sempre o valor total da fatura, ainda que o comprador tenha direito a qualquer rebate. Realizado o pagamento a menor (pagamento parcial), o portador do ttulo dever fornecer quitao no verso do prprio ttulo ou em documento apartado com referncia expressa duplicata (art. 9, 1, da Lei das Duplicatas). No presente caso, verifica-se que consta do ttulo levado a protesto pela apelada, representado f. 21, o
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valor que entende ser devido, qual seja R$ 3.411,40 (trs mil quatrocentos e onze reais e quarenta centavos), que consiste no percentual a que entende fazer jus (3% das bonificaes) ao fundamento de que tal valor no era mais devido apelante, uma vez que j quitado. Desse modo, se realmente houve a compra e venda de mercadorias constantes dos autos, deveria a apelada trazer na duplicata o valor da fatura, e no dispor aleatoriamente o valor que entende ser devido, pois a lei exige, como j se disse, que conste o valor lquido que o comprador, in casu, a apelante, dever reconhecer como obrigao de pagar. No se pode permitir o protesto de ttulo que no tenha a formalidade exigida em lei, o qual se demonstra, em face do vcio, nulo de direito, por vcio formal. 2.2. Anlise da relao fundamental. Alm da nulidade do ttulo, constata-se, a partir da anlise da relao fundamental, que j houve quitao do valor objeto do litgio, sendo que a obrigao foi extinta pelo pagamento, pelos motivos a seguir expostos. A clusula 5.1 do termo celebrado entre as partes (f. 16, da ao cautelar) dispe que entre elas haver Acordo de fidelidade para incrementos dos negcios baseado em 3% em verba sobre faturamento total da fornecedora, apurado nas unidades da cliente. Est expresso, portanto, que haver abatimento de 3% do total do faturamento da apelante. Esse abatimento de 3% estava devidamente expresso na nota fiscal de f. 33 (da ao declaratria), tendo sido assinado pela parte apelada. Dessa forma, verifica-se que o crdito pleiteado pela r ilegtimo, j que a clusula do termo expressa no sentido de que o percentual incidir sobre o faturamento total da fornecedora, e no especificamente em dao com o mesmo produto, conforme alega a r. Registre-se que a Lei das Duplicatas, em seu art. 10, autoriza a deduzir do valor da duplicata a importncia decorrente de ajuste livremente ajustado entre as partes, in verbis:
Art. 10. No pagamento da duplicata podero ser deduzidos quaisquer crditos a favor do devedor resultantes de devoluo de mercadorias, diferenas de preo, enganos, verificados, pagamentos por conta e outros motivos assemelhados, desde que devidamente autorizados.
honorrios advocatcios ao segundo ru, fixados na sentena no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais). Condeno a primeira r ao pagamento de custas (inclusive as recursais) e honorrios advocatcios autora, arbitradas na sentena em R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais). DES. TIAGO PINTO - Preliminar de ilegitimidade passiva. De acordo. Mrito. A autora, ora apelante, em sua petio inicial sustenta que a duplicata sacada pela r, ora apelada, em seu desfavor, inexigvel, em virtude das mercadorias objeto do negcio jurdico entabulado no lhe terem sido entregues. o que se apanha da seguinte passagem de f. 04:
de extrema relevncia ressaltar que mercadoria alguma foi entregue requerente por parte da 1 requerida. Neste aspecto, a cobrana postulada e a ameaa de protesto so indevidas, pois no se configurou a transao comercial (f. 04 - autos principais).
Mas no o que se v. Do contexto probatrio dos autos, v-se que a r, ora apelada, emitiu nota fiscal que foi devidamente subscrita em seu canhoto (f. 53 - autos principais). Disso decorre presuno de que as mercadorias contratadas, de fato, foram entregues, inexistindo qualquer prova em sentido contrrio capaz de infirm-la. Nisso o d. Julgador de primeira instncia bem fundamentou sua deciso ao dispor que
[...] a prova documental trazida pela r demonstra, de forma cabal, que a duplicata levada a protesto tem lastro, visto que oriunda da nota fiscal de f. 33, cujas mercadorias foram devidamente entregues (f. 69 - autos principais).
Dessa forma, ante a patente nulidade do ttulo e o adimplemento da obrigao, julgo procedente a ao cautelar, para cancelar o protesto da duplicata. III - Dispositivo. Ante o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva e dou provimento s apelaes principal e cautelar, para cancelar o protesto da duplicata n 136.85401 e declarar nulo o referido ttulo de crdito. Tendo em vista a ilegitimidade do Banco Ita S.A., mantenho a condenao da autora ao pagamento de
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H que se analisar ainda uma outra questo. A apelante tambm informa em sua petio inicial que a 1 requerida sacou duplicata contra a requerente, sem o devido aceite e repassou-a 2 requerida Banco Ita S.A., Agncia Contagem, antes mesmo de realizarem negociao para a bonificao de mercadorias (f. 04), o que tambm no encontra respaldo nos autos. Isso porque h outra nota fiscal nos autos (f. 32 autos principais) que indica que foram entregues mais 21 fardos de arroz ao apelante, o que corresponde exatamente ao percentual de 3% de bonificao contratado, relativo ao total de 679 fardos constantes da nota fiscal de f. 35. Logo, tendo havido o cumprimento integral da obrigao por parte do apelado, com a entrega da mercadoria objeto do negcio e ainda a respectiva bonificao, no h razo para se reputar ilegtima a cobrana efetuada.
DES. ANTNIO BISPO - De acordo com o eminente Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR. DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR.
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Contrato bancrio - Reviso - Juros remuneratrios - Tarifa de manuteno de credirio

Ementa: Reviso de contrato bancrio. Juros remuneratrios. Tarifa de manuteno de credirio. - Juros remuneratrios contrrios funo social do contrato de mtuo devem ser adequados. - A exigncia de tarifa de manuteno de credirio nula de pleno direito, pois o consumidor no pode ser obrigado a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor. APELAO CVEL N 1.0024.09.473402-7/003 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Banco Ita S.A., 2) Hierania Batista Avelino Peito - Apelados: Hierania Batista Avelino Peito, Banco Ita S.A. - Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA
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A clusula 5.1 do termo celebrado entre as parte (f. 16 - ao cautelar) indica o percentual de 3%, mas sem que se vincule tal percentual a abatimento ou desconto. No se estabeleceu expressamente o alcance de tal disposio contratual, sendo perfeitamente possvel que a bonificao se d por meio de dao do mesmo produto. O que foi feito. Vale dizer, mais uma vez, que foram entregues mais 21 fardos de arroz ao apelante, o que corresponde exatamente ao percentual de 3% de bonificao contratado, relativo ao total de 679 fardos constantes da nota fiscal de f. 35, que tambm foram entregues. Por fim, o eminente Relator em seu voto assenta que o ttulo em questo nulo visto que a lei de duplicatas exige que a duplicata seja emitida no mesmo valor da fatura. Na verdade, referida lei exige que a duplicata mencione o valor total da fatura, mas sem que isso implique a necessidade de correspondncia do valor do ttulo com o valor da nota fiscal. o caso do art. 2, 3, que possibilita a emisso de mais de uma duplicata referente a uma mesma fatura. No h, ento, ausncia de formalidade exigida pela lei. Isso posto, nego provimento ao recurso para manter in totum a deciso de primeira instncia.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, UNANIMIDADE; NA SEGUNDA APELAO, REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2009. Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas DES. SALDANHA DA FONSECA - Conheo dos recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Primeira apelao (f. 295/315). A anlise dos autos revela que o primeiro apelante concedeu emprstimo apelada no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), para quitao em 48 (quarenta e oito) parcelas (f. 260), a partir de operao realizada por meio de caixa eletrnico, e que a apelada sustenta abusivos e capitalizados os juros remuneratrios, ilegal a cobrana de comisso de permanncia, no limitada pelo INPC ou IGPM, e cumulada com juros moratrios, remuneratrios e multa contratual, e de valor sob o ttulo de taxa de manuteno de credirio. Pedido julgado parcialmente procedente, para determinar o reclculo da dvida com comisso de permanncia nos perodos de inadimplncia, no cumulada com multa contratual, calculada taxa mdia dos juros de mercado limitada, entretanto, taxa pactuada no contrato, decotando-se, ainda, a cobrana de juros capitalizados; honorrios advocatcios de 10% sobre o valor atribudo causa (f. 268/281). O primeiro apelante sustenta que concedeu apelada um emprstimo a partir de operao realizada por meio de caixa automtico, dando cincia de seus termos, por isso juros e prestao ajustados so devidos. A capitalizao de juros afirma possvel e declara dela no ter feito uso no emprstimo concedido apelada, j que os valores das parcelas foram estabelecidos previamente, pelo que autnomos e independentes, de modo que o pagamento de uma prestao liquida os juros do respectivo perodo e assim sucessivamente. A cobrana de comisso de permanncia assevera possvel, sobretudo porque no cobrada juntamente com correo monetria, e nesse sentido revelam os Enunciados 294 e 296 da smula da jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia. A capitalizao de juros em periodicidade inferior a um ano possvel nos contratos celebrados com instituies bancrias, desde 31.03.2000, pelo teor do art. 5
da Medida Provisria n 2.170-36/2001 (anterior MP 1.963-17; REsp 890460 e REsp 821357), cuja eficcia no foi suspensa, pois ainda em curso o julgamento de liminar na ADI n 2316-1. Com efeito, vedada a capitalizao de juros pela sentena recorrida e tendo o primeiro apelante confessado que no cobra juros capitalizados da apelada, a boa lgica determina a prevalncia da sentena recorrida, j que pretenso recursal em sentido contrrio no foi formulada. A cobrana de comisso de permanncia possvel e de outra forma a sentena recorrida no decidiu. Tanto verdade que determina o reclculo da dvida com comisso de permanncia nos perodos de inadimplncia, no cumulada com multa contratual, calculada taxa mdia dos juros de mercado limitada, entretanto, taxa pactuada no contrato, conferindo, assim, eficcia plena ao Enunciado 294 da smula da jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia. Importante ressaltar que
Nos contratos de mtuos celebrados com as instituies financeiras, admite-se a incidncia da comisso de permanncia aps o vencimento da dvida, desde que no cumulada com juros remuneratrios, moratrios, correo monetria e multa contratual. Na hiptese de haver cumulao, esses encargos devem ser afastados e para manter-se to-somente a incidncia da comisso de permanncia (AgRg no REsp 400921/RS).
Dessa forma, a sentena recorrida, por no se revelar incongruente com as razes de recurso do primeiro apelante, no carece de ajuste. DES. DOMINGOS COELHO - De acordo. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Data venia, quanto aos juros remuneratrios, objeto da segunda apelao, voto no sentido de manter os juros contratuais, que, no havendo prova em contrrio, esto de acordo com mdia de mercado para a modalidade de contrato em discusso. Por isso, no podem ser considerados abusivos. Para ilustrar, trago colao trecho de deciso proferida no julgamento do Recurso Especial n 1.092.839 - MG (2008/0216035-4), publicada no dia 11.09.2009:
[...] II. Juros remuneratrios. O acrdo estadual limitou os juros remuneratrios em 5% ao ms com fundamento na abusividade. A jurisprudncia do STJ unssona em proclamar que, com o advento da Lei n 4.595/64, restou afastada a incidncia do Decreto n 22.626/33 (Lei de Usura) nas operaes realizadas por instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, cabendo ao CMN, rgo normativo mximo do SFN, o poder para limitar taxas e eventuais encargos
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bancrios. Corrobora tal orientao a Smula n 596/STF: As disposies do Decreto 22.626 de 1933 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional. Tal premissa no foi alterada pela Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), cujos preceitos, no obstante se apliquem aos contratos firmados por instituies bancrias, devem ser interpretados em harmonia com a legislao retro. Nessa perspectiva, a Segunda Seo do STJ consagrou a juridicidade dos juros no percentual avenado pelas partes, desde que no caracterizada a exorbitncia do encargo (Nesse sentido: AgRg no REsp n 590.573/SC, Relator Ministro Fernando Gonalves, DJ de 25.5.2004). Por outro lado, a abusividade da taxa de juros, cuja constatao teria o efeito de induzir sua ilegalidade, no pode ser aferida com base em critrio de carter subjetivo, conforme se verifica no caso em exame, sendo certo que o fato, tos, de os juros terem excedido o limite de 12% ao ano no implica abusividade. Sobre o tema, entendimento assente na Seo de Direito Privado do Superior Tribunal de Justia que a alterao da taxa de juros pactuada depende da demonstrao cabal de sua abusividade em relao taxa mdia do mercado. Nesse sentido, os seguintes julgados da Corte: AgRg no REsp n 647.326/MG, Relator Ministro Hlio Quaglia, DJ de 10.12.2007; AgRg no REsp n 935.231/RJ, Relator Ministro Aldir Passarinho Jnior, DJ de 29.10.2007; e AgRg no REsp n 682.638/MG, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 19.12.2005. Dessa forma, afasta-se a limitao dos juros remuneratrios em 5% ao ms. III. Concluso. Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento para, nos termos da fundamentao retro, autorizar a cobrana dos juros remuneratrios contratados. Condeno a parte recorrida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, ora fixados no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). nus suspensos na hiptese de assistncia judiciria gratuita, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Publique-se. Braslia, 18 de agosto de 2009. - Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator.
DES. SALDANHA DA FONSECA - Segunda apelao (f. 340/384). Preliminar. Da irregularidade de representao. A segunda apelante sustenta irregular a representao do apelado, porquanto juntados cpia de procurao e substabelecimento sem autenticao notarial (f. 210/211), por isso requer a decretao da revelia. A jurisprudncia de h muito tem assentado que
O art. 12, VI, do CPC no exige que se prove desde logo a regularidade da representao da pessoa jurdica, circunstncia que somente dever ser buscada pelo magistrado se surgir dvida razovel (Rev. Jurisp. TJ-RS, v. 140, p. 214). As pessoas jurdicas sero representadas em juzo pelas pessoas designadas nos respectivos estatutos. No h necessidade de juntada de cpias dos estatutos aos autos. Compete parte que impugnar a qualidade do representante a prova da inidoneidade (Jurisp. Catarinense, v. 62, p. 110).
Nesse contexto, no ensejando os documentos de f. 210/214 dvida razovel sobre a representao do apelado, no cabe falar em revelia. Alis, a no autenticao notarial dos mesmos no autoriza concluir pela falta de representao do apelado, visto que a lealdade processual no restou mitigada. Rejeita-se a preliminar. Mrito. A segunda apelante sustenta abusivos os juros remuneratrios cobrados e requer sejam equivalentes ao CDB + 1/5, ilegal a cobrana de comisso de permanncia taxa do mercado do dia do pagamento, possvel a repetio de indbito quanto aos valores pagos indevidamente, e que abusiva a cobrana mensal de tarifa de manuteno. Os juros remuneratrios cobrados so de 5,95% ao ms (f. 260). A respeito dos juros remuneratrios mantenho entendimento no sentido de que devem corresponder ao percentual mximo de 5% ao ms e, quando capitalizados, ao de 60% ao ano. Isso porque juros de 5% ao ms conferem adequados frutos civis para a instituio financeira atuante e se mostram compatveis com a mdia praticada pelo mercado financeiro. Alis, a oscilao para mais especulao danosa e no se justifica. Basta observar a oferta de capital corrente em suas variadas linhas de crdito para perceber que os juros remuneratrios no se apresentam para o consumidor com a transparncia devida. Logo, adequlos ao cenrio econmico-financeiro misso do Poder Judicirio que no afronta a legislao de regncia e os enunciados das smulas da jurisprudncia predominante dos tribunais superiores. Na linha de razo acima, a fixao dos juros remuneratrios com base no CDB + 1/5 no pode acontecer. que concretas so as taxas de juros praticadas pelo mercado financeiro (cenrio externo, oferta de crdito ao consumidor, inclusive para insumo), enquanto abstrata a pretenso de fixao de juros a partir da regra que movimenta o mercado financeiro no cenrio interno de sustentao do sistema (captao de recursos a partir de ttulos pblicos). A cobrana de comisso de permanncia taxa do mercado do dia do pagamento no possvel (Enunciado 294 da smula da jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia), e assim reza a sentena recorrida (f. 281). Portanto, a comisso de permanncia, conforme autoriza a sentena recorrida, mantm-se devida. A exigncia mensal de tarifa de manuteno de credirio nula de pleno direito, nos termos do inciso XII do art. 51 da Lei n 8.078/90, j que o consumidor no pode ser obrigado a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor. Note-se que o apelado se valeu do maior poder econmico para no arcar com o custo do negcio (f. 66/70).
DES. DOMINGOS COELHO - De acordo. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Assim, com renovada vnia, aderindo aos seguros fundamentos do voto do eminente Desembargador Relator para decidir as demais questes devolvidas com as apelaes, com renovada vnia, nego provimento a ambos os recursos. Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade em relao segunda apelante nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO UNANIMIDADE; NA SEGUNDA APELAO, REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDO O VOGAL.
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Tutela - Antecipao dos efeitos - Website de provedor - Determinao de no disponibilizao de vdeo - Impossibilidade - Vdeos previamente indicados - Dever de excluir
Ementa: Agravo de instrumento. Antecipao dos efeitos da tutela. Determinao de no disponibilizao de vdeo em website de provedor. Impossibilidade. Dever de excluir os vdeos previamente indicados. - Em ao de obrigao de fazer destinada a fazer cessar leso a direito da personalidade causada por contedos disponibilizados por usurios em sites mantidos pelo provedor, preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, deve ser deferida a antecipao dos efeitos da
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Por isso, o valor cobrado da segunda apelante a ttulo de tarifa de manuteno deve ser restitudo com correo monetria calculada pelos ndices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justia e juros de mora de 1% ao ms, contados dos respectivos desembolsos (f. 66/70). A repetio de indbito no cabe em relao aos encargos financeiros revistos. que, at ento, legtimos. Com tais razes, nego provimento primeira apelao e dou parcial provimento segunda apelao, para determinar o reclculo da dvida com juros remuneratrios de 5% ao ms, livre de capitalizao, e a restituio da importncia cobrada sob a rubrica contbil de tarifa de manuteno credirio com correo monetria calculada pelos ndices divulgados pela CorregedoriaGeral de Justia e juros de mora de 1% ao ms, contados dos respectivos desembolsos (f. 66/70). Fica autorizada a compensao legal do CC 368-380. Custas, pelo apelado.
tutela, determinando-se a excluso dos contedos ofensivos previamente indicados pela parte ofendida. - A determinao de impedir a incluso, por usurios, de contedos ofensivos moral de um indivduo, medida grave, que no deve ser deferida se a identificao do contedo ofensivo depender de critrios subjetivos do ofendido, cuja exata predeterminao no possvel a ponto de garantir que a leso no continuar a se repetir. Recurso parcialmente provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.09.5791463/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Google Brasil Internet Ltda. - Agravado: Jlio Csar Monteiro de Castro - Relator: DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. Gutemberg da Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - Google Brasil Internet Ltda. interps agravo de instrumento pleiteando a reforma da deciso do MM. Juiz da 25 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que deferiu pedido de antecipao dos efeitos da tutela nos autos da ao cominatria c.c. indenizao por danos morais que lhe move o agravado, Jlio Csar Monteiro de Castro, determinando que se abstenha de colocar disposio dos internautas no website de hospedagem e compartilhamento de vdeos You Tube (www.youtube.com) qualquer vdeo que contenha meno ao nome dele ou funo pblica que ocupa, sob pena de multa diria de R$ 5.000,00. Sustentou que tecnicamente impossvel, conforme prova pericial emprestada que junta, controlar a insero de vdeos no website que mantm, pois a todo momento so inseridos milhares de novos vdeos, vdeos estes que so de responsabilidade dos internautas, conforme termos de uso, ao qual assentem seus usurios. Alegou que no pode realizar censura prvia ao material colocado disposio por terceiros, sob pena de violar a Constituio da Repblica, mas que, to logo identificados os vdeos e reclamada a sua excluso, tem agido para evitar a ocorrncia de mais danos moral do agravado, conforme certificado pelo prprio Juiz.
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Alegou mais que o usurio que insere contedo que viole as condies estipuladas assume integral responsabilidade pelos danos que causar, inexistindo qualquer legislao que obrigue os provedores a exercerem o controle do contedo inserido na internet por terceiros, razo pela qual imprescindvel o apontamento prvio do endereo eletrnico em que se encontra o contedo ofensivo. Por fim, pugnou pelo afastamento da multa diria arbitrada, pois se desvirtuaria o instituto das astreintes, j que a multa no poderia tornar possvel o que impossvel. O pedido de concesso de efeito suspensivo ao recurso foi deferido s f. 228 a 230. O agravado apresentou contrarrazes, alegando que a prova pericial juntada pelo agravante no se ajusta situao dos autos, alm de ser desprovida do necessrio rigor tcnico. Alegou mais que inverossmil a alegao de que no possui capacidade tcnica para implementar um sistema de controle dos vdeos veiculados em seu website, o que deveria ser feito ainda que implicasse aumento de seus custos, o que no pode servir de escusa. Afirmou que o agravante j sofreu condenao semelhante, sendo a multa muito superior fixada na deciso, e que a deciso foi perfeitamente cumprida, de modo que tecnicamente possvel o seu cumprimento; e que, ainda que no fosse, a tcnica no pode se sobrepor ao direito, tornando incuos dispositivos constitucionais e legais. Por fim, ressaltou que pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade (art. 12 do Cdigo Civil); que o agravante excessivamente permissivo com a criao de contas de usurio, dando guarida a criminosos; que o agravante responsvel pelos danos, pois se sujeita aos riscos de sua atividade e que no se pode invocar a liberdade de expresso para defender o direito de ofender a moral de algum (f. 236 a 247). o relatrio. Decido. Conheo do recurso, pois tempestivo e preparado. O MM. Juiz deferiu pedido de antecipao dos efeitos da tutela de obrigao de fazer, a fim de impedir a disponibilizao, no site do You Tube, de vdeos que contenham meno ao nome ou ao cargo do agravado, estipulando multa diria de R$ 5.000,00. O mrito do recurso se restringe anlise da presena dos requisitos do art. 273 do CPC, quais sejam a prova inequvoca da verossimilhana das alegaes e o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Quanto ao receio de dano, inexiste dvida de que o prosseguimento da disponibilizao de contedos considerados ofensivos moral do agravado pode ampliar os danos que alega ter sofrido, havendo o agravante
tambm atestado a ocorrncia de ofensa moral do agravado, pois j excluiu vrios vdeos indicados. J o requisito da prova inequvoca da verossimilhana das alegaes deve ser analisado de modo mais particularizado, em razo das especificidades da tutela pretendida pela parte. Devem ser verossmeis, para fins de deferimento da antecipao, as alegaes que, comprovadas, levariam procedncia final do pedido de condenao do ru a se abster de lanar no site You Tube quaisquer outros vdeos que faam meno ao autor, pelo nome ou pelo cargo que o mesmo ocupa (f. 38-TJ). Aparentemente, o pedido trata de obrigao de no fazer; contudo, sabe-se que no o Google quem lana vdeos no You Tube, de modo que, caso procedente o pedido, a condenao ter contedo de obrigao de fazer, qual seja a de impedir a insero de vdeos dessa natureza. O principal argumento em favor do deferimento do pedido de antecipao de tutela o art. 12 do Cdigo Civil, segundo o qual pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade. Tal alegao no demanda a existncia de qualquer prova, pois a questo de direito e, a princpio, inexiste obstculo determinao de fazer cessar a leso. Entretanto, as particularidades do caso impedem o deferimento da medida nos moldes em que foi deferida. Como bem salientou o agravante, eventual impedimento a vdeos que contenham o nome do agravante ou o cargo que ocupa podero levar excluso de vdeos outros, que no os vdeos ofensivos moral do agravado, o que resultaria em violao de direitos de terceiros e at mesmo em prejuzo circulao de informaes. Do mesmo modo, no seria suficiente para fazer cessar a leso o impedimento incluso de tais vdeos, pois os usurios que os esto incluindo podero prosseguir em sua conduta ofensiva por meio de imagens, sem fazer qualquer meno a nomes ou cargos, tornando incua a grave medida. Sobre a impossibilidade de se deferir medida como a presente, j se manifestou o Tribunal de Justia de Minas Gerais em caso semelhante, relativo ao Orkut, no qual so tambm os usurios que incluem o contedo:
Agravo de instrumento. Excluso do nome da agravada em todas as pginas do site de relacionamento Orkut. Impossibilidade. Indicao das URLs. Multa. Valor proporcional e razovel. - Com a aquiescncia da Google, so criados, por seus usurios, os mais diversos tipos de comunidades e pginas, no site de relacionamento Orkut. - Sabe-se que impossvel fiscalizar todas as pginas criadas, e ainda, observando a garantia fundamental do livre pensamento, se torna impossvel a excluso do nome da agravada, sem que esta identifique a ofensa nas respectivas URLs. - A ao que tenha por objeto obrigao de fazer, o magistrado pode conceder a tutela especfica da obrigao,
determinando providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, como a fixao de multa, no valor proporcional e razovel com o porte da empresa (TJMG n 1.0145.08.495306-9/001 - Rel. Des. Nicolau Masseli, j. em 04.06.2009).
O que justifica deixar de compelir o provedor de armazenamento a faz-lo no a impossibilidade tcnica de promover o monitoramento prvio do contedo inserido pelos usurios de seu servio, pois, como se sabe, outros servios disponibilizados pelo prprio agravante, como a ferramenta Google Earth, apenas permitem a incluso de contedos, como fotografias, por exemplo, aps a verificao de sua adequao. Tambm no a violao do art. 220 da Constituio da Repblica, pela restrio livre manifestao do pensamento, que impediria o provedor de promover o controle prvio do contedo, pois nada diferencia a censura prvia da censura a posteriori, e esta ltima o agravante j realiza sem qualquer impedimento, quando, por exemplo, identifica contedos em desacordo com suas normas de uso, retirando-os da rede imediatamente. Entretanto, a impossibilidade de delimitao exata do contedo ofensivo, como, por exemplo, a descrio do vdeo que atenta contra a moral do agravado, impede a manuteno da deciso nos termos em que foi proferida. Como ficou demonstrado, vrios vdeos j foram inseridos e excludos, havendo sido armazenados sob diferentes ttulos e diferentes endereos eletrnicos, de modo que no possvel determinar a censura prvia do contedo ofensivo ao agravado, o que demandaria a anlise detalhada a partir de critrios subjetivos, o que somente pode ser feito pelo ofendido. A medida que melhor atende ao objetivo do agravado, sem, contudo, levar a exageros que no teriam a repercusso desejada, a determinao de que o agravante continue a excluir os vdeos devidamente identificados pelo agravado como ofensivos sua moral, o que permitir a cessao da leso to logo seja identificada, mantendo-se a penalidade de multa no valor arbitrado, pois no exagerado, desde que limitado, conforme a deciso. O Poder Judicirio deve ter redobrada ateno em casos como o presente, em que, a despeito de fazer cessar alegadas ofensas a direitos subjetivos, pode tratar igualmente situaes diferentes, dando margem ao locupletamento por parte de pessoas inescrupulosas, que no teriam nenhuma dificuldade em, elas prprias, incluir contedos supostamente ofensivos sua moral, e posteriormente demandar do provedor de armazenagem indenizaes por atos que elas prprias tenham cometido. Da a importncia do desenvolvimento, pelo prprio provedor, de ferramentas de controle sobre a identidade de seus usurios, de modo a se precaver contra aes judiciais desta natureza e contribuir para a reduo da m-utilizao dos servios prestados.
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certo que, se, por um lado, os provedores de armazenamento de contedo desempenham um importante papel na democratizao da mdia, assim como na viabilizao de novas ferramentas, que incrementam o potencial produtivo da humanidade, por outro, no esto isentos de se valer de todos os meios possveis para que sua atividade no provoque danos a terceiros e para que, caso ocorram, sejam os ofensores identificados. Enquanto os provedores de armazenamento no promoverem controle efetivo sobre a identidade dos usurios de seus servios, de modo a possibilitar a responsabilizao destes pelos danos que causarem, so eles solidariamente responsveis por tais danos, em razo da teoria do risco, prevista expressamente no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, segundo o qual haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Diante disso, dou parcial provimento ao recurso para reformar a deciso de f. 70-TJ, deferindo a antecipao dos efeitos da tutela apenas para determinar ao agravante que retire de seu provedor os vdeos que contenham alguma das imagens ofensivas moral do agravado, no prazo de 24 horas da notificao realizada aos procuradores do agravante, indicando o endereo eletrnico do contedo, sob pena de multa diria de R$ 5.000,00. Custas recursais, pelo agravado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE e PEREIRA DA SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
- Restando demonstrado que o valor cobrado a ttulo de taxa extra comps o custo da obra, o condmino no tem direito sua repetio. APELAO CVEL N 1.0024.05.627999-5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Snia Efignia de Carvalho - Apelada: Elo Engenharia e Empreendimentos Ltda. - Relatora: DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de julho de 2009. - Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Tratam os autos de repetio de indbito, ao argumento de terem as partes firmado contrato para aquisio de frao ideal e construo por administrao a preo de custo, tendo a apelada praticado inmeras irregularidades ao longo da relao, entre elas a convocao de assembleia para o aporte de novos recursos, sem a observncia dos preceitos legais aplicveis. A apelante alegou, ainda, que, em decorrncia da realizao da assembleia, que foi declarada nula pelo Poder Judicirio por deciso transitada em julgado, foi compelida a arcar com uma taxa extra, no valor histrico de R$ 14.528,94, o que onerou o contrato, com o acrscimo de 80% em relao ao preo inicial. Concluiu ser credora da importncia de R$ 47.760,50, pugnando pela repetio do referido valor. Citada, a apelada apresentou contestao, alegando que, na modalidade do contrato entabulado entre as partes, o condmino o dono da obra, sendo obrigado a arcar com o custo integral da construo, ressaltando que o preo inicial meramente estimativo. Aduziu que, ao receber sua unidade, a apelante deu quitao apelada, assumindo a responsabilidade pelo pagamento do valor total do financiamento contrado junto ao Banco Real S.A. Acrescentou que a apelante no foi parte no processo em que foi declarada a nulidade da assembleia que instituiu a taxa extra, no podendo, assim, ser beneficiada pela deciso proferida naqueles autos. Ressaltou, ainda, que a referida deciso no torna inexigvel o pagamento da taxa, j que nela consta que a restituio dos valores pagos apenas poderia ocorrer aps a efetiva prestao de contas ou com a percia tcnica demonstrando a ilegalidade dos valores cobrados.
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Repetio de indbito - Construo Administrao a preo de custo - Despesas de construo - Condmino - Responsabilidade
Ementa: Repetio de indbito. Construo. Administrao a preo de custo. Despesas de construo. Responsabilidade do condmino. - Nos contratos de construo pelo regime de administrao a preo de custo, os condminos assumem a execuo integral da obra, com o proveito de recebimento das fraes ideais do terreno de propriedade dos autores, sendo de responsabilidade dos proprietrios ou adquirentes o pagamento das despesas com a construo.
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A r. sentena recorrida julgou improcedente o pedido, considerando estar demonstrada a legalidade dos valores cobrados a ttulo de taxa extra, que foram utilizados para o trmino da obra, bem como a inexistncia de coisa julgada em relao apelante, condenando-a ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios ao patrono da parte contrria, arbitrados em R$ 3.000,00. A apelante pretende a reforma da deciso recorrida, reiterando os termos da exordial e ressaltando que o valor cobrado a ttulo de taxa extra inexigvel, uma vez que institudo por assembleia eivada de nulidade. Pretende a inverso dos nus de sucumbncia. A deciso recorrida, f. 1606/1610, foi publicada em 4 de novembro de 2008, vindo a apelao em 19 de novembro de 2008, no prazo recursal, acompanhada do devido preparo. Esto presentes os requisitos para conhecimento do recurso. Pretende a apelante a reforma da deciso objurgada, ao argumento de ser indevida a cobrana da taxa extra, que foi estipulada em assembleia declarada nula pelo Poder Judicirio, por deciso transitada em julgado. Embora a apelante no tenha sido parte naquela ao judicial, no fica impedida de pleitear a restituio dos valores pagos a ttulo de taxa extra, fundamentando seu pedido na nulidade das deliberaes realizadas na referida assembleia considerada nula. No caso dos autos, patente que houve nulidade das deliberaes da assembleia realizada em 5 de maio de 1995. Nesse sentido, colhe-se trecho do voto proferido pelo ilustre Revisor, Juiz Drcio Lopardi Mendes, por ocasio do julgamento do Recurso de Apelao n 2.0000.00.306745-4/000(1), em que se discutiu a legitimidade das deliberaes realizadas na assembleia que instituiu a taxa extra em questo:
No mrito, a realidade ftica evidenciada no quadro probatrio demonstra, de forma clara e precisa, que a reunio com a comisso de representantes ocorreu em confronto com o art. 50 da Lei n 4.591/64, que dispe sobre o condomnio em edificaes e as incorporaes imobilirias, tendo em vista que o aludido dispositivo legal determina expressamente que a comisso de representantes deve ser composta de trs membros, pelo menos. Ora, se a lei traz determinao expressa, mesmo que um dos componentes tenha renunciado ao cargo, incumbia construtora aguardar a recomposio do quorum exigido pela lei quanto aos condminos, no tendo validade as decises, como o estabelecimento de novos valores das parcelas a serem pagas construtora, sem a devida qualificao da comisso de representantes.
posta de apenas dois membros, sendo necessrios ao menos trs, de acordo com a exigncia do art. 50 da Lei n 4.591/64. Reconhecida a nulidade da assembleia em que se instituiu a taxa extra, impe-se verificar se o referido vcio apto a tornar inexigvel a cobrana perpetrada. As partes firmaram contrato de construo por administrao a preo de custo, f. 243/249, a ser empreendido pelos adquirentes das unidades autnomas que seriam construdas, cabendo aos condminos e/ou contratantes pagar contratada a importncia relativa sua cota de contribuio, conforme clusula quarta do ajuste. De conformidade com o disposto no art. 48 da Lei n 4.591/64, so diversas as espcies de incorporao: TJMG - Jurisprudncia Cvel
Art. 48. A construo de imveis, objeto de incorporao nos moldes previstos nesta Lei, poder ser contratada sob o regime de empreitada ou de administrao, conforme adiante definidos, e poder estar includa no contrato com o incorporador, ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor. 1 O Projeto e o memorial descritivo das edificaes faro parte integrante e complementar do contrato. 2 Do contrato dever constar a prazo da entrega das obras e as condies e formas de sua eventual prorrogao.
A construo em regime de administrao, ou a preo de custo, est regulamentada pelo art. 58 e seguintes da Lei n 4.591/64:
Art. 58. Nas incorporaes em que a construo for contratada pelo regime de administrao, tambm chamado a preo de custo, ser de responsabilidade dos proprietrios ou adquirentes o pagamento do custo integral da obra, observadas as seguintes disposies: I - todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes s transaes ou aquisies para construo sero emitidos em nome do condomnio dos contratantes da construo; II - todas as contribuies dos condminos para qualquer fim relacionado com a construo sero depositadas em contas abertas em nome do condomnio dos contratantes, em estabelecimentos bancrios, as quais sero movimentadas pela forma que for fixada no contrato. Art. 59. No regime de construo por administrao, ser obrigatrio constar do respectivo contrato o montante do oramento do custo da obra, elaborado com estrita observncia dos critrios e normas referidos no inciso II do art. 53, e a data em que se iniciar efetivamente a obra.
Ora, a nulidade da assembleia e das respectivas deliberaes decorreu da inobservncia do quorum para a instalao da reunio, j que naquela ocasio a comisso de representantes dos condminos era com-
No caso dos autos, patente que o regime de construo era por administrao, existindo clusula especfica acerca dos proveitos da apelada na administrao, que correspondiam a 15% do custo integral da obra, conforme clusula quinta do contrato, f. 245. A natureza do contrato deflui, ainda, das clusulas contratuais que estipulam e delimitam as obrigaes da empresa, demonstrando que figurou como mera administradora da obra e do investimento dos condminos.
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Conforme dispositivo legal, nos contratos de construo pelo regime de administrao a preo de custo, os condminos assumem a execuo integral da obra, com o proveito de recebimento das fraes ideais do terreno de propriedade dos autores, sendo de responsabilidade dos proprietrios ou adquirentes o pagamento das despesas com a construo. As questes relativas aos custos da obra devem ser deliberadas em assembleia, por maioria de votos. In casu, embora a assembleia em que se deliberou a instituio da taxa extra tenha sido declarada nula por deciso judicial transitada em julgado, restou demonstrado que o valor cobrado comps o custo da obra, conforme esclarecimentos prestados pelo perito judicial, f. 1.590, quesito 1.4:
1.4 - Ao considerarmos que o efetivamente desembolsado pelos condminos (R$ 4.785.709,02) inferior ao exigvel a longo prazo, aprovado atravs de balancetes anexados aos autos e no impugnados, no seria correto afirmar ento que a taxa extra comps o custo total da obra: Resposta: Afirmativo. Este perito acrescenta, em complementao resposta ofertada ao quesito 07 - f. 307 - que a diferena no importe de R$ 515.184,65 (quinhentos e quinze mil cento e oitenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos) representa a taxa extra instituda pela Assembleia para a composio do custo da obra, tudo conforme demonstra os documentos acostados ao Parecer Pericial (sic).
disposies legais aplicveis, a apelada afirmou que os valores cobrados foram integralmente utilizados para o trmino da obra, ressaltando que, no contrato de administrao a preo de custo, a responsabilidade pelo pagamento das despesas de construo dos proprietrios e/ou adquirentes. A apelada apresentou, portanto, defesa indireta, alegando fato impeditivo do direito da apelante, atraindo para si o nus da prova, nos termos do art. 333, II, CPC. Nesse sentido a lio de Humberto Theodoro Jnior, na obra acima citada:
Quando, todavia, o ru se defende atravs de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as consequncias jurdicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o ru implicitamente admitiu como verdico o fato bsico da petio inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as consequncias do evento a que alude a contestao. O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, dispensando, por si mesmo, a respectiva prova (art. 334, III). A controvrsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do ru. A este, pois, tocar o nus de prov-lo (p. 387/388).
Pretendendo a apelante a restituio dos valores pagos a ttulo de taxa extra, deveria ter comprovado que a referida importncia foi cobrada indevidamente, no compondo o custo total da obra e no sendo aplicada para o trmino da construo, no bastando a comprovao do vcio de sua origem. O nus da prova incumbe a quem alega, nos termos do art. 333, CPC, sendo certo que meras alegaes, despidas de contedo probatrio seguro, no so aptas a amparar o direito que se perquire. Nesse sentido leciona Humberto Theodoro Jnior, em sua obra Curso de direito processual civil, 41. ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, v. I, 2004:
Cada parte, portanto, tem o nus de provar os pressupostos fticos do direito que pretende seja aplicado pelo juiz na soluo do litgio (p. 387/388).
Ora, a apelada desconstituiu as alegaes da apelante, provando fato impeditivo do seu direito, qual seja a aplicao integral dos recursos cobrados na obra contratada, impondo-se, pois, a improcedncia do pedido inicial, sob pena de enriquecimento sem causa da apelante. Diante do exposto, nego provimento ao recurso apresentado por Snia Efignia de Carvalho, mantendo ntegra a r. deciso recorrida. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ANTNIO DE PDUA e HILDA TEIXEIRA DA COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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E prossegue:
Quando o ru contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretenso do autor, todo o nus probatrio recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o ru ganhar a causa, se o autor no demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante, absolvitur reus (p. 387/388).
Ao declaratria de nulidade de negcio jurdico - Hipoteca - Subscritor - Incapacidade Comprovao - Percia - Art. 104, inciso I, do Cdigo Civil - Honorrios advocatcios - Fixao na norma do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil
Ementa: Apelao. Negcio jurdico nulo. Hipoteca. Incapacidade do subscritor vitimado por AVC. Comprovao. Percia. Art. 104, inciso I, do Cdigo
Embora a assembleia que instituiu a taxa extra seja nula de pleno direito, por no terem sido obedecidas as
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Civil. Verba honorria. Fixao na forma do art. 20, 4, do CPC. - Conforme dispe o art. 104 do Cdigo Civil, a validade do negcio jurdico requer agente capaz. - Demonstrando a prova tcnica a incapacidade de uma das partes no momento da assinatura de escritura de hipoteca, de ser declarada a sua nulidade, pois, por medida de segurana jurdica e tambm para a prpria proteo dos incapazes, o ordenamento brasileiro no adotou a teoria dos lcidos intervalos. Logo, mesmo em momentos de lucidez, o negcio jurdico celebrado por pessoa incapaz ser nulo. - Quando a demanda no possui condenao, afigurase mais justa a fixao dos honorrios advocatcios nos moldes do disposto no art. 20, 4, do CPC e com base no interesse econmico do processo, para se evitar o aviltamento do valor do trabalho dos profissionais que acompanharam a causa, inclusive em segunda instncia. APELAO CVEL N 1.0024.05.748901-5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Maria das Dores de Faria e outros - Apelados: Petrobrs Distribuidora S.A., Posto Calango Tango Ltda. e outro Relator: DES. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de setembro de 2009. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento o Dr. Marcos Chaves Viana, pelos segundos apelados. DES. NILO LACERDA - Trata-se de recursos de apelao interpostos por Maria das Dores de Faria e outros e pela Petrobrs Distribuidora S.A., em face da r. sentena de f. 235/239, proferida nos autos da ao declaratria de nulidade de negcio jurdico ajuizada pela primeira contra a segunda. A r. sentena de primeiro grau constatou, com base na percia realizada nos autos, que o acidente vascular cerebral sofrido pelo segundo autor o levou condio de incapaz, uma vez que alienado mentalmente. Ademais, a percia descartou a possibilidade de o segundo autor ter realizado qualquer ato durante intervalos de
lucidez. Desse modo, declarou a invalidade da escritura de hipoteca lavrada. Salientou que no possvel a declarao de eficcia do negcio jurdico relativa determinada pessoa, devendo a escritura de hipoteca ser anulada em sua inteireza, pois a hipoteca instituto de garantia com contornos legais prprios e gerando efeitos definidos, tendo sua validade definida nas normas legais. Ressaltou que os rus Evandro Lcio de Faria e sua mulher, condminos dos imveis dados na garantia hipotecria anulada na sentena, podero responder pelo dbito com esse patrimnio, porm por meio de medidas processuais prprias. Finalmente, declarou a nulidade das hipotecas feitas, em virtude da incapacidade do seu instituidor, Geraldo de Faria, por estar acometido de sequelas condicionantes de seu entendimento e autodeterminao de acordo com os fatos do mundo circundante. Determinou a expedio de ofcios aos cartrios do contedo da sentena. Em virtude da sucumbncia, condenou os rus ao pagamento solidrio das custas e de honorrios advocatcios de R$ 3.000,00 (trs mil reais) para ambos os processos. Inconformados, em suas razes recursais, sustentam os primeiros apelantes que a sentena deve ser reformada no que se refere fixao dos honorrios advocatcios, uma vez que fixados em valor incompatvel com a excepcionalidade da causa e de seu valor econmico. Salienta que a quantia arbitrada a ttulo de honorrios representa 0,3% do real contedo econmico discutido data do ajuizamento da ao, ofendendo a rdua profisso da advocacia. Argumenta que o referido valor irrisrio, diante dos trabalhos desempenhados pelos causdicos. A seu turno, a segunda apelante volta-se contra a r. sentena proferida ao fundamento de que o Sr. Geraldo de Faria estava apenas impossibilitado de escrever na poca dos fatos, no sendo plenamente incapaz. Por essa razo, a sua filha teria assinado a escritura a seu rogo, tendo sido os referidos imveis oferecidos por sua livre e espontnea vontade. Assevera que o Tabelio do Cartrio de Registro de Imveis relatou e registrou, de forma inquestionvel, que o Sr. Geraldo de Faria estava impossibilitado de assinar, apesar de ter manifestado expressamente o seu consentimento, representado pela impresso datiloscpica e pela assinatura da sua filha. Afirma que devem ser aplicadas as normas contidas no art. 364 do CPC e no art. 215 do Cdigo Civil. Argumenta, ainda, que o art. 105 do Cdigo Civil veda, expressamente, a atitude da parte contrria, no podendo se valer da prpria incapacidade em seu benefcio. Contrarrazes s f. 275/280 e 294/301. Parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia s f. 312/323, opinando pelo provimento da primeira apelao e pela negativa de provimento segunda.
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Conheo de ambos os recursos, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Passo anlise da segunda apelao, pois, caso provida, importar no no conhecimento da primeira apelao. Segunda apelao. Alega a segunda apelante que o Sr. Geraldo de Faria no era absolutamente incapaz no momento da assinatura da escritura de hipoteca de imveis de f. 15/18. Argumenta que o tabelio salientou na referida escritura que o mencionado signatrio estava impossibilitado de assinar, tendo sido o referido ato realizado a seu rogo, na forma do art. 215 do Cdigo Civil. Como cedio, a validade dos negcios jurdicos est condicionada presena dos requisitos constantes do art. 104 do Cdigo Civil, cuja redao a seguinte:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.
dade absoluta do indivduo, no se h reconhecer validade aos atos praticados, ainda que a demncia seja interrompida por intervalos de lucidez (TJMG, 4 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 000.195.175-5/00, Relator Des. Almeida Melo, julgamento em 1.03.2001).
O laudo pericial forense de f. 121/132 teve as seguintes concluses sobre o periciando:

Periciando padece de enfermidade neuromental que determina, atualmente, incapacidade absoluta para exercer, pessoalmente, atos da vida civil. A enfermidade que ora acomete o periciando tem carter progressivo sobre as funes do psiquismo, levando a um inexorvel deteriorar das funes mentais sem qualquer perspectiva de uma recuperao plena. Baseado nos elementos levantados pela percia, possvel inferir que na data de 27.12.2001 o periciando se encontrava em estado de incapacidade para autogerenciamento, entendimento e tomada de decises.
Por mais que o tabelio possua f pblica e seus atos sejam revestidos de formalidades a fim de convalid-los, a prova tcnica revela que o autor era, na poca da assinatura do negcio jurdico, absolutamente incapaz, enquadrando-se no disposto no art. 3, inciso II, do Cdigo Civil. Os autores, com a prova pericial realizada, cumpriram com seu nus processual de provar os fatos constitutivos de seu direito, no tendo a r, a seu turno, comprovado qualquer fato impedititivo, modificativo ou extintivo dos direitos dos autores. As alegaes da segunda apelante no podem ser acolhidas, j que, por medida de segurana jurdica e tambm para a prpria proteo dos incapazes, o ordenamento brasileiro no adotou a teoria dos lcidos intervalos. Logo, mesmo em momentos de lucidez, o negcio jurdico celebrado por pessoa incapaz ser nulo. Nesse sentido:
Ementa: Insanidade mental. Incapacidade. Lcidos intervalos. - Provada a insanidade mental que acarreta a incapaci234
Portanto, h de ser decretada a nulidade da escritura assinada pelo Sr. Geraldo de Faria, visto que absolutamente incapaz para a realizao daquele ato, conforme atestado nos autos. Pelo exposto, nego provimento segunda apelao. Primeira apelao. A primeira apelao tem como objeto a fixao dos honorrios advocatcios, por entenderem os apelantes que o valor arbitrado seria bastante inferior complexidade do trabalho que demanda o presente feito, bem como proporcionalmente seria nfimo em relao ao interesse econmico envolvido na demanda. Realmente, entendo que est a merecer reforma a r. sentena de primeiro grau. Com efeito, o douto Juiz a quo condenou o embargante ao pagamento de honorrios advocatcios de R$ 3.000,00 (trs mil reais) no presente caso. Ocorre que o valor dado causa no Processo n 1.0024.05.685392-2/001 foi de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais) e o dado causa no Processo n 1.0024.05.748901-5/001 foi de R$ 1.424.908,80 (um milho e quatrocentos e vinte e quatro mil novecentos e oito reais e oitenta centavos), o que revela ser a verba honorria arbitrada inexpressiva em face do valor dos imveis cuja hipoteca se pretendia a declarao de nulidade. Dessa forma, afigura-se mais justa a fixao dos honorrios advocatcios nos moldes do disposto no art. 20, 4, do CPC, para se evitar o aviltamento do valor do trabalho dos profissionais que acompanharam a causa, inclusive em segunda instncia. O posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justia corrobora este entendimento:
Processual civil. Execuo. Verba honorria fixada, initio litis, para os casos de pronto pagamento ou no oferecimento de embargos. Possibilidade. Fixao definitiva, se perdurarem as circunstncias previstas. Valor irrisrio no configurado. I. Pode o STJ intervir na fixao da verba honorria sucumbencial, se detectado quantum abusivo ou nfimo. II. Ao juiz processante da execuo dado, de logo, arbitrar determinado valor, para os casos de pronto pagamento pelo executado ou de no oferecimento de embargos, deciso que se torna definitiva se mantida em grau recursal e inalteradas as aludidas circunstncias com base nas quais foi proferida. III. O conceito de verba nfima no est necessariamente atrelado ao montante da causa, havendo que se considerar a expresso econmica da soma arbitrada, individualmente, ainda que represente pequeno percentual se comparado ao da causa. IV. Caso em que se considera a remunerao sucumbencial razovel.
V. Recurso especial no conhecido (REsp 450163/MT, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. para o acrdo Ministro Aldir Passarinho Junior, Segunda Seo, julgado em 09.04.2003, DJ de 23.08.2004, p. 117).
Com essas consideraes, arbitro a verba honorria em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com espeque nas disposies do art. 20, 4, do CPC, bem como de acordo com o parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia. Ante o exposto, nos Autos de n 1.0024.05.685392-2/001, nego provimento segunda apelao e dou provimento primeira, para reformar a r. sentena de primeiro grau to somente com relao fixao da verba honorria, a qual fixo em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Mantenho, quanto ao mais, a r. sentena de primeiro grau, por seus prprios fundamentos. Custas, pela segunda apelante. Nos Autos de n 1.0024.05.748901-5/001, dou provimento ao recurso. Custas, pelos apelados. Nos Autos de n 1.0024.05.781472-5/001, dou provimento ao recurso. Custas, pelos apelados. Reproduzir cpia desta deciso nos autos dos Processos nos 1.0024.05.748901-5/001 e 1.0024.05.781472-5/001. DES. ALVIMAR DE VILA - De acordo. DES. SALDANHA DA FONSECA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
APELAO CVEL N 1.0024.07.758093-4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Joaquim Barbosa dos Santos - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Autoridade coatora: Secretrio de Educao do Municpio de Belo Horizonte - Relator: DES. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de julho de 2009. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas DES. ERNANE FIDLIS - Cuida-se de apelao interposta por Joaquim Barbosa dos Santos visando ao enfrentamento da r. sentena de f. 66/71, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal desta Capital, que denegou a ordem, nos autos do mandado de segurana que impetrou contra ato do Secretrio de Educao do Municpio de Belo Horizonte. Nas razes recursais de f. 83/89, o apelante sustenta, em sntese, que no pode ser responsabilizado pela prtica de atos que no esto inseridos na sua esfera de competncia, visto que apenas cumpre as determinaes do Colegiado e das Assemblias Escolares. Aduz, ainda, que as normas previstas na Portaria SMED n 111/2007 afrontam o ordenamento federal, notadamente a Lei n 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao), ao estabelecer que, no mnimo de 200 dias letivos, no est includo o perodo destinado aos estudos, planejamento e avaliao dos professores. Contrarrazes apresentadas pelo Municpio de Belo Horizonte, s f. 91/103. A d. Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 110/113, opina pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, porque atendidos os seus pressupostos de admissibilidade. Cuida-se de mandado de segurana impetrado por Joaquim Barbosa dos Santos, Diretor da Escola Municipal Edeimar Massote, contra ato do Secretrio de Educao do Municpio de Belo Horizonte, com o fito de impedir que o mesmo lhe exija o cumprimento das determinaes previstas na Portaria SMED 111/2007, editada em 16.05.2007, pela Secretria Municipal de Educao, referente ao calendrio escolar do ano de 2007, diante da inconstitucionalidade e ilegalidade de alguns de seus dispositivos.
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Calendrio escolar - Secretaria Municipal de Educao - Portaria 111/2007 - Carga horria Ilegalidade - Ausncia
Ementa: Administrativo. Calendrio escolar. Portaria 111/2007. Secretaria Municipal de Educao. Carga horria. Ilegalidade. Ausncia. - As disposies previstas na Portaria SMED n 111/2007 encontram-se em consonncia com a prescrio contida na Lei Federal n 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, sendo que esta apenas estabeleceu uma carga horria mnima e um nmero mnimo de dias de efetivo trabalho, no havendo qualquer bice previso dos cinco dias escolares contra os quais se insurge o autor. Negaram provimento ao recurso.
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No entanto, compulsando os autos, no vislumbro a ocorrncia dos alegados vcios em relao retromencionada portaria. De incio, insta salientar que a Lei n 9.394/96, a qual estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, prev em seu art. 24, inciso I, que:
Art. 24. A educao bsica, nos nveis fundamental e mdio, ser organizada de acordo com as seguintes regras comuns: I - a carga horria mnima anual ser de oitocentas horas, distribudas por um mnimo de duzentos dias de efetivo trabalho escolar, excludo o tempo reservado aos exames finais, quando houver.
Art. 13. Os docentes incumbir-se-o de: [...] V - ministrar os dias letivos e horas-aula estabelecidos, alm de participar integralmente dos perodos dedicados ao planejamento avaliao e ao desenvolvimento profissional. [...] Art. 67. Os sistemas de ensino promovero a valorizao dos profissionais da educao, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistrio pblico: [...] V - perodo reservado a estudos, planejamento e avaliao, includo na carga de trabalho.
Nesse rumo, a Secretaria Municipal de Educao de Belo Horizonte editou a Portaria SMED n 111/2007, dispondo, em seu art. 2, que o calendrio escolar de 2007 dever prever o mnimo de 200 (duzentos) dias letivos e 5 (cinco) dias escolares para a Educao Infantil, o Ensino Fundamental e Mdio, sendo que no pargrafo primeiro consta que a carga horria anual ser de, no mnimo 800 (oitocentas) horas de efetivo trabalho escolar, com jornada diria de, no mnimo, 4 (quatro) horas, excludo o tempo destinado ao recreio. Compete Secretaria Municipal de Educao a regulamentao das atividades escolares, dentre as quais a elaborao do calendrio escolar, de acordo com o disposto no art. 64, incisos I e II, da Lei n 9.011/05. Portanto, v-se que as disposies previstas na Portaria SMED n 111/2007 se encontram em consonncia com a prescrio contida na Lei Federal n 9.394/96, sendo que esta apenas estabeleceu uma carga horria mnima e um nmero mnimo de dias de efetivo trabalho, no havendo qualquer bice previso dos cinco dias escolares contra os quais se insurge o apelante. A propsito do tema ora discutido, ainda se destaca que a Portaria SMED 111/2007 tambm se mostra condizente com o art. 4, 1, da Lei Municipal n 7.577/98, que assim dispe:
Art. 4 Fica estabelecida para os servidores da rea de Educao a seguinte jornada de trabalho: [...] 1 Observados o interesse pblico, a convenincia e a necessidade do servio, poder ser atribuda ao Professor Municipal extenso de jornada, at o limite de 22:30 (vinte e duas e meia) horas semanais, a que corresponder o mesmo valor-hora previsto para a jornada normal.
Nesse mesmo sentido, j se pronunciou este egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, seno vejamos:
Apelao cvel. Ao cominatria. Ensino pblico municipal. Calendrio escolar. Portaria n 111/2007, da Secretaria Municipal de Educao. Distino entre dias letivos e escolares. Regularidade. Recurso no provido. 1. A Administrao Pblica est adstrita ao princpio da legalidade, por isso no pode criar distines onde a lei no o faz. 2. Consideram-se dias letivos aqueles destinados atuao do professor em sala de aula ou equivalente, com os alunos, na relao ensino-aprendizagem. 3. A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional - Lei n 9.394, de 1996 - determina o cumprimento de, no mnimo, duzentos dias letivos por ano. E prev o exerccio de atividades, pelo professor, alm daquelas destinadas ao ensino e aprendizagem. 4. Assim, regular a Portaria n 111/2007, da Secretaria Municipal de Educao, que, ao aprovar o Calendrio Escolar para 2007, exige o cumprimento de cinco dias escolares, alm dos duzentos dias letivos. 5. Apelao cvel conhecida, e no provida, mantida a sentena que rejeitou a pretenso inicial. (Apelao Cvel n 1.0024.07.672937-5/001, Relator Des. Caetano Levi Lopes, DJ de 09.09.08.) Ao ordinria - Ensino pblico municipal - Calendrio escolar - Portaria n 111/2007 - Carga horria e perodo de frias. - No comprovado o aumento de carga horria semanal, nem a reduo das frias regulamentares dos docentes, e se o calendrio escolar obedece aos critrios estabelecidos em leis federal e municipal, no h a ser declarada qualquer inconstitucionalidade ou nulidade da portaria que estabeleceu tais parmetros. (Apelao Cvel n 1.0024.759730-0/001, Relator Des. Wander Marotta, DJ de 29.08.08.)
Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDILSON FERNANDES e MAURCIO BARROS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Ademais, tem-se que a Secretaria Municipal de Educao de Belo Horizonte se preocupou com o aperfeioamento profissional dos professores em atendimento s normas prescritas nos arts. 13, inciso V, e 67, inciso V, da Lei n 9.394/96, os quais estabelecem que:
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Ao ordinria de preferncia - Direito hereditrio - Cesso - Escritura pblica - Imprescindibilidade - Direito de preferncia - Inobservncia Decadncia - Inocorrncia
Ementa: Direito civil. Cesso de direitos hereditrios. Direito de preferncia. Inobservncia. Demais herdeiros. Prazo decadencial para o exerccio. - A cesso de direitos hereditrios, sem a observncia do direito de preferncia dos demais herdeiros encontra bice no art. 1.795 do Cdigo Civil/2002, que prescreve que o co-herdeiro, a quem no se der conhecimento da cesso, poder, depositado o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer at 180 (cento e oitenta) dias aps a transmisso. - O prazo decadencial imposto ao coerdeiro prejudicado conta-se a partir da transmisso, contudo, ser contado apenas da sua cincia acerca do negcio jurdico quando no seguida a formalidade legal imposta pelo art. 1.793 do CC e a transmisso no se d por escritura pblica. APELAO CVEL N 1.0251.07.021397-9/001 Comarca de Extrema - Apelante: Renato Pereira dos Passos - Apelado: Leonardo Gonalves de Souza Litisconsortes: Vanilda Jos de Oliveira Passos e outros Relator: DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de julho de 2009. - Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Trata o recurso interposto de apelao contra a r. sentena de f. 95/99 dos autos da ao de usucapio e ao ordinria de preferncia, ambas propostas por Leonardo Gonalves de Souza, sendo o segundo feito ajuizado em face de Renato Pereira dos Passos, Vanilda Jos de Oliveira Passos, Olvia Gonalves de Oliveira, esplio de Alice Gonalves de Souza, Maria Prudncia de Souza Silveira, Jurandir da Silveira, Maria Guilhermina de Souza Barreto e Matilde Conceio de Souza, perante o Juzo da Vara nica da Comarca de Extrema. Atravs da ao ordinria de preferncia, o autor Leonardo Gonalves de Souza afirmou que irmo de
Durvalina Gonalves de Souza, falecida em 23.06.2005, solteira e sem deixar ascendentes e descendentes, restando apenas os irmos Antnio Gabriel de Souza (solteiro e j falecido), Olvia Gonalves de Oliveira, Alice Gonalves de Souza, j falecida e representada por suas filhas: Maria Prudncia de Souza Silveira, Maria Guilhermina de Souza Barreto e Matilde Conceio de Souza. Narrou que a falecida Durvalina era proprietria de um imvel situado no Bairro dos Pires, na cidade de Extrema/MG, adquirido como herana quando do falecimento de seus pais. Explicou que, em 23 de abril de 2007, tomou conhecimento de que os sucessores de Durvalina Gonalves de Souza haviam alienado suas cotas hereditrias a Renato Pereira dos Passos, terceiro estranho sucesso hereditria. O autor alegou que jamais foi notificado acerca da inteno de seus irmos de alienar as cotas hereditrias e s tomou conhecimento quando promovia a ao de usucapio em apenso, justamente quando da contestao no dia 23.04.2007. Com isso, apontou ofensa ao art. 1.794 do Cdigo Civil, visto que a alienao de quota em herana a terceiro se deu sem a oferta aos demais coerdeiros. Defendendo seu direito de preferncia, requereu autorizao judicial para depositar o valor total do negcio realizado com o ru, sendo o montante de R$ 7.202,58, requerendo ao final a procedncia do pedido com a adjudicao do imvel objeto do feito. A sentena julgou procedentes os pedidos formulados em ambas as aes e, em relao ao de preferncia, declarou o direito de preferncia do autor sobre a cesso dos direitos hereditrios de suas irms Olvia Gonalves de Oliveira e Alice Gonalves de Souza, esta ltima nas pessoas das herdeiras por estirpe, Maria Prudncia de Souza Silveira, Maria Guilhermina de Souza Barreto e Matilde Conceio de Souza, e, assim, adjudicar quele a referida cesso de direitos hereditrios pelo preo de R$ 7.202,58, valor j depositado e que dever ser revertido ao corru Renato Pereira dos Passos e sua esposa. Em relao ao de usucapio, declarou a aquisio do domnio sobre o imvel descrito s f. 03 e 09/10 por Leonardo Gonalves de Souza, determinando que a sentena fosse registrada, mediante mandado, no SRI da Comarca aps satisfeitas as obrigaes fiscais. Em razo do deferimento da assistncia judiciria gratuita, determinou-se que o mandado fosse registrado no SRI sem o pagamento de custas e emolumentos. O ru Renato Pereira Passos foi condenado ao pagamento das custas processuais e honorrios de advogado arbitrados em R$ 3.000,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC, j considerada a sucumbncia em ambas as aes.
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Apresentou recurso o requerido Renato Pereira Passos, trazendo suas razes s f. 103/108. Narra o ocorrido, afirmando que era impossvel celebrar o negcio atravs de escritura pblica, tanto que o requerente se utilizou de ao de usucapio para formalizar seu direito, por isso o prazo decadencial deve ser contado da data na qual o requerente tomou conhecimento da venda. Afirma que a sentena no levou em considerao os depoimentos das testemunhas que foram categricas em afirmar que o autor sempre soube do referido negcio. Prossegue acusando o autor de tentar usucapir inclusive as reas de Durvalina Gonalves de Souza. Alega que o autor no poderia exercer sua preferncia, visto que teve conhecimento h mais de trs anos acerca do fato de que o apelante adquirira as terras objeto da ao ordinria de preferncia. Com isso, pede o provimento do recurso para que seja reformada a deciso e aplicada a pena de decadncia ao apelado. Preparo f. 116, recebido o recurso f. 254. Contrarrazes f. 256, requerendo a manuteno da sentena. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Atravs do recurso interposto, o apelante pleiteia a reforma da sentena, em suma, para que seja reconhecida a decadncia do direito de preferncia. Durvalina Gonalves de Souza recebeu por herana uma rea total de 3,63ha, com uma casa de tijolos, coberta com telhas, situada no Bairro dos Pires, no Municpio de Extrema, conforme documento de f. 09. Ao falecer, sem deixar ascendentes e descendentes (f. 08), cabia a propriedade de referido imvel aos irmos ainda vivos, bem como aos sobrinhos da Sr. Durvalina. O que ocorre nos autos que o autor, qualificando-se como um dos herdeiros de sua irm Durvalina Gonalves de Souza, defende seu direito de preferncia para a aquisio das cotas hereditrias alienadas pelos outros coerdeiros a terceiro estranho sucesso. A questo regulada pelo Cdigo Civil em vigor, vindo a seguir transcritos os artigos a respeito:
Art. 1.794. O co-herdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa estranha sucesso, se outro coherdeiro a quiser, tanto por tanto. Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem no se der conhecimento da cesso, poder, depositado o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer at 180 (cento e oitenta) dias aps a transmisso.
irm, bem como fato que o ru Renato Pereira dos Passos terceiro estranho sucesso. Extrai-se tambm dos autos que o apelante Renato Pereira dos Passos adquiriu, atravs de contrato particular de compromisso de compra e venda, o referido imvel, figurando como promitentes vendedoras Olvia Gonalves de Oliveira, irm viva de Durvalina Gonalves de Souza, bem como Maria Prudncia de Souza, Maria Guilhermina de Souza Barreto e Matilde Conceio de Souza, estas sucessoras de Alice Gonalves de Souza, irm falecida da Sr. Durvalina (f. 48/50). Portanto, as coerdeiras alienaram a terceiro seus direitos sucessrios e, ao que consta dos autos, o requerente no foi notificado para que exercesse seu direito de preferncia. Conforme o art. 1.795 do CC transcrito alhures, o prazo para o coerdeiro que no teve conhecimento da cesso haver para si a quota cedida de 180 dias aps a transmisso. Compulsando os autos, tenho que, no caso em exame, no se operou a decadncia. De acordo com o que dispe o art. 1.793 do CC, o quinho de que disponha o coerdeiro pode ser objeto de cesso por escritura pblica e, como pode ser conferido nos autos, tal formalidade no foi observada pelas partes que firmaram o negcio s f. 11/13. A imprescindibilidade de que a questo seja tratada atravs de escritura pblica se justifica pelo fato de o direito sucesso aberta ser tido, por lei, como coisa imvel, sendo por isso formalidade essencial inclusive validade do negcio. A respeito do tema, trago o comentrio da autora Maria Helena Diniz:
Requisito formal da cesso. Como o direito sucesso aberta tido, por lei, como coisa imvel (CC, art. 80, II), a cesso da herana s poder ser feita, sob pena de nulidade (CC, art. 166, IV), por meio de escritura pblica, mesmo que a herana contenha apenas direitos pessoais ou bens mveis (Cdigo Civil anotado. 9. ed., rev. aumentada e atual., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1.233).
Exsurge dos dispositivos legais supracitados o direito de preferncia dos herdeiros quanto aos direitos da herana. No caso que aqui se analisa, fato que o autor Leonardo Gonalves de Souza herdeiro do bem descrito alhures em face da herana deixada por sua
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Ao que consta dos autos, a alienao dos direitos hereditrios se deu atravs de contrato particular e no foi registrada em momento algum no cartrio competente, inexistindo no feito escritura pblica que demonstre o contrrio. Dessa maneira, no h se cogitar de decadncia do direito do autor, visto que no mximo pode ser considerado o momento em que foi apresentada a contestao nos autos da usucapio, ou seja, dia 23.04.2007 (f. 91), como aquele no qual o requerente tomou cincia do negcio efetuado pelo ru com as coerdeiras. Frise-se que o depoimento apontado pelo apelante trata de prova isolada nos autos, no sendo capaz de afastar as demais questes acima expostas.
Firme em tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentena no que concerne ao ordinria de direito de preferncia. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARCELO RODRIGUES e MARCOS LINCOLN. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ementa: Apelao cvel. Revocatria. Doao. Manifestao de vontade. Ingratido. Ofensa fsica. Procedncia. - Conforme orienta o art. 112 do Cdigo Civil de 2002, nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. - A doao pode ser revogada por ingratido quando o donatrio cometer ofensa fsica contra o doador. APELAO CVEL N 1.0024.08.054251-7/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Joo Fernandes de Melo e outra - Apelado: Alex Fernandes Modesto Relator: DES. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de agosto de 2009. - Marcelo Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCELO RODRIGUES - Trata-se de apelao cvel interposta por Joo Fernandes de Melo e Luiza Modesto Miranda de Melo em face da r. sentena de f. 80/83, pela qual o Juiz singular julgou improcedente o pedido inicial na ao revocatria que movem contra Alex Fernandes Modesto e condenou-os ao pagamento das custas e honorrios advocatcios fixados em R$ 14% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade porquanto deferida a assistncia judiciria.
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Ao revocatria - Doao - Manifestao da vontade - Ingratido - Pessoa fsica Procedncia
Em suas razes de recurso, os apelantes pugnam pela reforma da sentena alegando que comprovaram que o imvel objeto dos autos foi doado ao ru, em razo de ser seu nico filho, e que poca no tinha condies de adquirir qualquer bem por depender dos pais. Sustentam que a ao tem por objeto revogar, por ingratido, a doao do imvel, visto que o apelado agrediu fisicamente a apelante Luiza Modesto Miranda de Melo, dando ensejo ao pedido. Pugnam pela revogao da doao, cancelamento do registro em nome do apelado e transferncia da propriedade do imvel para o nome dos apelantes. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Pretendem os apelantes a revogao de um ato de doao ao apelado, que no caso seu filho nico, em razo de ingratido cometida com a genitora, conforme boletim de ocorrncia e procedimento criminal por eles apresentados. Inicialmente, importa relatar que, s f. 08/09-TJ, encontra-se a cpia de uma escritura pblica de compra e venda, figurando como outorgante vendedora Maria Tereza Alvarenga Rodrigues, antiga proprietria do imvel, e como outorgados compradores, Alex Fernandes Modesto, da nua-propriedade, e Joo Fernandes de Melo e Luiza Modesto Miranda de Melo, do usufruto, respectivamente, ru e autores da ao. O objeto do negcio jurdico o imvel descrito na matrcula n 45.224, do 3 Servio de Registro de Imveis desta Capital, com respectiva frao ideal, na qual foi realizado o registro do ato sob os nos R.04 e R.05, f. 12/13. Segundo dispe o art. 541 e seu pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, aplicvel espcie, a doao far-se- por escritura pblica ou instrumento particular, admitindo-se a doao verbal quando se referir a bens mveis de pequeno valor. Com efeito, em que pese o nome dado pblica forma de f. 08/09-TJ, tem-se que, em verdade, tal negcio jurdico retratou autntica doao inoficiosa. Essa, a real manifestao volitiva das partes, no pode ser suplantada pelo ttulo jurdico estampado no respectivo instrumento, ainda que por notrio, dado que o nome no altera, por si s, a natureza jurdica do negcio. Conforme orienta o art. 112 do Cdigo Civil de 2002, nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Oportuna a citao da atual e renomada doutrina a respeito da matria, para elucidar o meu convencimento no julgamento deste caso particular. Fabrcio Zamprogna Matiello anota sobre a referida norma legal que:
[...] guardadas as devidas propores, porque sempre que houver necessidade de interpretar certa manifestao volitiva (porque nela presente ponto controvertido ou aspecto duvidoso), ser imprescindvel tom-la no contexto em que estiver inserida. A anlise da construo literal de suma relevncia, mas isoladamente pode levar a concluses equivocadas e mesmo destoantes do sentido correto que o agente pretendeu dar. literalidade deve-se somar a logicidade da manifestao (integrao entre o literal e a impresso deixada pelo conjunto) e a confrontao do contedo volitivo com os demais componentes exgenos que porventura o circundem (Cdigo Civil comentado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 95, nota 3).
Nas palavras de Caio Mrio da Silva Pereira:

O conceito de boa-f, embora flexvel, pode ser dominado por uma regulamentao pragmtica, a dizer que o esprito da declarao deve preponderar sobre a letra da clusula; a vontade efetiva predominar sobre o formalismo; o direito repousar antes na realidade do que nas palavras (obra citada, p. 36).
O ilustre jurista Caio Mrio da Silva Pereira, com majestosa lio, pondera que:
O hermeneuta no pode desprezar a declarao de vontade sob o pretexto de aclarar uma inteno interior do agente. Deve partir, ento, da declarao da vontade e procurar seus efeitos jurdicos, sem se vincular ao teor gramatical do ato, porm indagando da verdadeira inteno. Esta pesquisa no pode situar-se no desejo subjetivo do agente, eis que este nem sempre coincide com a produo das conseqncias jurdicas do negcio. Os circunstantes que envolvem a realizao do ato, os elementos econmicos e sociais que circundam a emisso de vontade so outros tantos fatores teis (Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 502).
Notadamente, possvel se extrair da declarao aposta nos dois instrumentos pblicos que a inteno dos apelantes era promover uma doao ao apelado, e, assim, realizaram esse ato, na medida em que houve a reserva de usufruto para eles. Vale dizer, de acordo com as regras de experincia comum, habitual na sociedade brasileira a manobra efetuada pelos apelantes para a concretizao do objetivo de repassar aos filhos os bens que lhe seriam destinados na herana, sem a realizao do negcio formal da doao do numerrio para a aquisio do bem, evitando-se o pagamento do tributo correpondente. Ora, conclui-se que a realizao de uma compra e venda em nome do nico herdeiro, com reserva de usufruto para si, a ttulo gratuito, reveste-se das mesmas caractersticas da doao, em que pese o nome dado ao ttulo. Logo, interpretando-se o negcio jurdico lavrado no ttulo visto em cpia de f. 10, tem-se que o ato jurdico perfeito e acabado que ficou consignado no instrumento pblico reflete a vontade das partes de adquirirem a propriedade e, por conseguinte, transferir o imvel ao nico filho, reservando-lhes o usufruto. H que se ter em voga que as condies das partes e sua relao de parentesco, bem como a boa-f que emana da declarao dos apelantes, amparada pelos substratos probatrios jungidos aos autos, reforam os elementos quanto ao fato de que o ato se teria consumado para fazer valer essa inteno dos apelantes.
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Pois bem. Revestindo-se o negcio jurdico com as vestes da doao do imvel, cumpre analisar a ocorrncia de ingratido para fins de revogao do ato e alterao da propriedade do imvel para o nome dos apelantes. Conforme se observa pelo boletim de ocorrncia de f. 15, o apelado realizou atos de agresso contra sua genitora, a apelante Luiza Modesto Miranda de Melo, e impediu seus genitores de adentrarem no imvel. O apelado alegou que a sada dos apelantes ocorreu de forma espontnea e confessou desavenas em razo de relacionamento amoroso com terceira pessoa. Porm, em outra oportunidade, o prprio apelado confessou que no deixaria mais seus genitores adentrarem o imvel e que eles deveriam procurar seus direitos por outros meios, f. 17. Ademais, conforme se observa pela movimentao processual juntada f. 51, o Ministrio Pblico ofereceu denncia para incio da ao penal, fato que corrobora com a ocorrncia da ofensa fsica, pois, do contrrio, teria requerido o arquivamento do inqurito, conforme disciplina o art. 28 do Cdigo de Processo Penal. Lado outro, imperioso anotar que a ingratido por agresso fsica no necessita de condenao criminal, muito menos apurao da gravidade, bastando que se caracterize como tal. Assim, tenho que restou comprovada nos autos a ocorrncia da agresso fsica e, por consequncia, motivos para a revogao da doao. De acordo com o art. 555, cumulado com o art. 557, inciso II, ambos do Cdigo Civil de 2002, a doao pode ser revogada quando o donatrio cometer ofensa fsica contra o doador. Portanto, em conjugao de todos os elementos presentes nos autos e a prova da ocorrncia de agresso contra o doador, nada mais justo do que acolher o pedido para a revogao do ato e a alterao da propriedade do imvel para o nome dos doadores. Nesse sentido, observa-se a necessidade de emisso de mandado de averbao para cancelar parcialmente o R.04, da matrcula 45.224, do 3 Servio de Registro de Imveis de Belo Horizonte, quanto ao nome do adquirente Alex Fernandes Modesto, e a nua-propriedade; cancelar totalmente o R.05, e a AV.06; e alterar o nome dos adquirentes da propriedade do imvel,
DES. MARCOS LINCOLN - Acompanho o Relator. DES. DUARTE DE PAULA - Trata-se de ao revogatria de doao com suporte em declarao de vontade contida em escritura pblica e aditamento, instrumentos pelos quais os autores adquiriram de Maria Tereza Alvarenga Rodrigues, f. 8, o imvel que resolveram doar a seu filho, Alex Fernandes Modesto, reservando-lhes, no entanto, usufruto vitalcio. Resta demonstrada, pela anlise da cadeia de fatos colocada nos autos, uma doao inoficiosa pela real e efetiva vontade dos autores usufruturios do imvel. Nas declaraes de vontade, deve-se perseguir mais a inteno delas contidas do que o sentido literal da linguagem, art. 112 do Cdigo Civil, no fosse viger o imprio da boa-f objetiva que deve presidir todos os negcios jurdicos. A prova demonstra, quantum satis, a ingratido como referida, definida no art. 555, combinado com o 557, II, do Cdigo Civil. Em havendo ofensa fsica do donatrio ao doador, o que se v do boletim de ocorrncia de f. 15, da confisso do apelado e da denncia ofertada pelo Ministrio Pblico, f. 51, com que se iniciou a ao penal. O voto de Sua Excelncia, ilustre Relator, incensurvel; empresto-lhe a minha inteira adeso com os adminculos acima citados, recomendando a sua publicao. Smula - DERAM PROVIMENTO.
- Deve ser mantida a sentena que reduz as disposies testamentrias formalizadas sob a gide do Cdigo Civil de 1916 quando, ocorrida a morte do cnjuge j na vigncia do Cdigo Civil de 2002, o sobrevivente, agora considerado herdeiro necessrio, restou excludo da sucesso, visando, assim, no s preservao da vontade do testador, mas, tambm, parte cabvel a este ltimo. Preliminares rejeitadas. Recurso a que se nega provimento. APELAO CVEL N 1.0261.08.059923-4/001 Comarca de Formiga - Apelante: Maria Aparecida Vieira Teixeira - Apelado: Esplio de Sebastio Eduardo da Silva, representado pela inventariante, Eliana Irani da Silva - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de agosto de 2009. - Kildare Carvalho Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO - Maria Aparecida Vieira Teixeira apela da r. sentena de f. 179/185, prolatada nos autos da ao anulatria de partilha que lhe move o esplio de Sebastio Eduardo da Silva, representado pela inventariante, Eliana Irani da Silva. A deciso recorrida julgou procedente o pedido inicial, considerando que a disposio testamentria ultraJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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para que esse direito real no R.04 figure no nome dos apelantes Joo Fernandes de Melo e Luiza Modesto Miranda de Melo. Diante de todo o exposto, dou provimento ao recurso para revogar a doao por ingratido e determinar a expedio de mandado de averbao para o parcial cancelamento do R.04, da matrcula 45.224, do 3 Servio de Registro de Imveis de Belo Horizonte, quanto ao nome do adquirente Alex Fernandes Modesto e sua nua-propriedade; cancelar totalmente o R.05 e a AV.06; e alterar o nome dos adquirentes da absoluta propriedade do imvel, para que esse direito real no R.04 figure no nome dos apelantes Joo Fernandes de Melo e Luiza Modesto Miranda de Melo, ficando a cargo deles eventual pagamento dos respectivos emolumentos perante o oficial registrador, assim como de tributos incidentes. Por consequncia, condeno o apelado ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), suspensa a exigibilidade, porquanto amparado pela assistncia judiciria, patrocinado pela Defensoria Pblica.
Ao anulatria - Partilha - Impossibilidade jurdica do pedido - Rejeio - Decadncia No ocorrncia - Testamento - Formalizao Cdigo Civil de 1916 - Morte da testadora Cdigo Civil de 2002 - Vigncia - Marido preterido - Herdeiro necessrio Reduo das medidas testamentrias Necessidade
Ementa: Apelao. Ao anulatria de Partilha. Preliminar. Impossibilidade jurdica do pedido. Rejeio. Decadncia. Inocorrncia. Testamento formalizao. Cdigo Civil de 1916. Morte da testadora. Cdigo Civil de 2002. Vigncia. Marido preterido. Herdeiro necessrio. Reduo das disposies testamentrias. Necessidade. Sentena mantida.
passou a parte disponvel, reduzindo as clusulas do testamento, cuja cpia se encontra f. 25, at o limite da parte disponvel, anulando, ainda, a partilha realizada nos autos de n 0261.06.038531-5, a fim de que seja contemplado o requerente ou sua filha, por representao, na metade dos bens concernentes legtima. Condenou a parte requerida, ainda, ao pagamento de custas processuais e honorrios, arbitrados em 15% sobre o valor dos bens a serem partilhados, suspensa, entretanto, a exigibilidade de tais pagamentos, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Inconformada, requer a apelante, em sede de preliminar, a extino do processo, sem resoluo de mrito, suscitando, para tanto, a impossibilidade jurdica do pedido e a ocorrncia da decadncia. No mrito, pugna pela reforma do decisum, para que, julgado improcedente o pedido inicial, sejam mantidas inclumes as disposies testamentrias, mormente em face da adjudicao realizada, invertendo-se, assim, os nus da sucumbncia. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. Versam os autos sobre pedido de anulao de partilha dos bens deixados por Maria Alves Couto a Maria Aparecida Vieira Teixeira, pedido este formulado pelo esplio de Sebastio Eduardo da Silva. Ao fundamento de que no h dvidas quanto ao excesso na partilha dos bens deixados pela testadora a Maria Aparecida Vieira, foi o pedido inicial julgado procedente, nos termos acima relatados, ocasionando, assim, a interposio do presente apelo. Em sede de preliminar, suscita a recorrente a impossibilidade jurdica do pedido, ao argumento de que a via judicial cabvel seria a ao rescisria. Contudo, tratando-se de suposto herdeiro preterido, que busca desconstituir partilha simplesmente homologada por sentena, tenho por vivel a presente ao anulatria, nos termos do art. 1.029, caput, do Cdigo de Processo Civil. Isso dizer que a norma trazida pelo art. 1.030, III, do indigitado codex somente se aplicaria se a pretenso residisse em afastar a partilha julgada por sentena, ou seja, aquela que era litigiosa e restou dirimida por meio de sentena. Rejeito, pois, a preliminar. No tocante alegada decadncia, no vejo, de igual forma, como prejudicial tal como arguida pelo apelante. Isso porque o prazo de 1 (um) ano a que alude o art. 1.029, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil teve incio na data da adjudicao dos bens requerida, o que ocorreu aos 25.5.2007, o que se depreende da leitura do auto de adjudicao carreado f. 81. Logo, ajuizada a presente ao anulatria aos 22.4.2008 (f. 02-v.), no h falar em operao do prazo decadencial.
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Por fim, ainda que se argumente ter o referido prazo se iniciado quando da propositura da ao de inventrio, ou da citao de Sebastio Eduardo da Silva para tomar conhecimento da ao de arrolamento (026106038458-1), no se pode desconhecer que a adjudicao o ato que exterioriza a preterio do suposto herdeiro necessrio, por erro ou dolo, e marca, no aspecto temporal, o incio do prazo para se propor a anulatria da partilha. Com essas consideraes, afasto a preliminar de decadncia, passando, portanto, anlise do mrito propriamente dito. Como se v, aos 26.2.2002 (f. 25), ou seja, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, Maria Alves Couto, casada sob o regime da separao legal de bens com Sebastio Eduardo da Silva, formalizou testamento pblico, contemplando apenas a requerida (apelada) Maira Aparecida Vieira Teixeira. poca da formalizao do indigitado testamento, o cnjuge sobrevivente no era reconhecido como herdeiro necessrio. Ocorre que, no obstante ter sido o testamento formalizado sob a gide do Cdigo Civil de 1916, a morte da testadora ocorreu j na vigncia da novel legislao civil, aos 14.1.2006, como informa a certido de bito juntada f. 94. Diante de tal realidade, no se pode refugir aos ditames do Cdigo Civil de 2002, pertinentes ao direito sucessrio do cnjuge sobrevivente. Confira-se, pois, o disposto nos arts. 1.829, III, e 1.830:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: [...] III - ao cnjuge sobrevivente; [...] Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
Como se pode perceber, o legislador do Cdigo Civil de 2002 no fez ressalva, com base no regime de bens do casal, para a constatao da condio de herdeiro necessrio do cnjuge sobrevivente. Basta, portanto, que se observe a ordem trazida pelo art. 1.829 e a norma insculpida no art. 1.830, para se considerar o direito sucessrio do cnjuge sobrevivente. Nesse contexto, induvidoso se apresenta o direito de Sebastio Eduardo da Silva - agora representado por seu esplio - aos bens deixados por Maria Alves Couto, tendo em vista a existncia de prova do casamento entre eles e da inexistncia de descendentes e ascendentes da falecida. Alm do mais, no foi questionada a convivncia do casal ao tempo da morte da mulher. Por outro lado, no se pode negar que a inteno da testadora, na forma retratada pela escritura pblica
datada 26.2.2002, era a de beneficiar, to somente, sua sobrinha, ora apelante. Dessa forma, tenho que andou bem o Magistrado de origem, ao reduzir as disposies testamentrias at a parte disponvel, uma vez que tal medida representa o resguardo da vontade da testadora, bem como o direito do cnjuge ento sobrevivente. Com essas consideraes, prescinde de reparos a sentena aqui combatida, razo pela qual deve ser mantida por seus prprios fundamentos. Posto isso, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelada, cuja exigibilidade fica suspensa, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/1950. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SILAS VIEIRA e ALBERGARIA COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de setembro de 2009. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. SILAS VIEIRA - Trata-se de apelao respeitvel sentena de f. 98/99, proferida nos autos do alvar judicial pleiteado por M.R.T. e outro, via da qual o MM. Juiz da causa deferiu a expedio do alvar em nome de L.T.I.S., N.V.S. e F.D.V., para que possam sacar o dinheiro junto ao Banco Ita e depositar as partes dos menores em poupana no Banco do Brasil, juntando recibos aos autos em 30 (trinta) dias. No mesmo ato, determinou a intimao dos requerentes da necessidade de prestao de contas e, em seguida, vista ao Ministrio Pblico. Nas razes recursais de f. 101/105, M.R.T. sustenta que o Magistrado deixou de inclu-la no alvar, embora esteja devidamente comprovada nos autos a unio estvel com o falecido (C.I.S.), pai de seu filho L.T.I.S. Preparo f. 107. Sem contrarrazes (f. 110). A douta Procuradoria-Geral de Justia apresentou parecer s f. 120/123 opinando pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Sem preliminares, passo a enfrentar o mrito do recurso. M.R.T. e seu filho menor, L.T.I.S. (representado por aquela), propuseram pedido de alvar judicial, no intuito de levantar saldo existente em conta corrente/poupana, bem como o Pasep, em decorrncia do falecimento de C.I.S. Atendendo ao pedido do Ministrio Pblico, o MM. Juiz determinou a expedio de ofcio Diretoria-Geral de Pessoal Inativo e Pensionistas, do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, a qual informou a relao de dependentes do de cujus, arquivada naquele rgo (f. 93): N.V.S. (filho); F.D.V.S. (ex-esposa); L.T.I.S. (filho). O Magistrado singular proferiu deciso para deferir a expedio do alvar somente aos dependentes relacionados na certido de f. 93, considerando o disposto na Lei n 6.858/80.
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Jurisdio voluntria - Alvar judicial - Pasep Saldo salarial - Liberao em instituio bancria - rgo previdencirio - Dependentes cadastrados - Lei 6.858/80 - Unio estvel - Dilao probatria - Necessidade
Ementa: Jurisdio voluntria. Alvar judicial. Liberao de saldo salarial em instituio bancria e Pasep. Dependentes cadastrados no rgo previdencirio. Lei n 6.858/80. Unio estvel. Necessidade de dilao probatria. - A Lei n 6.858/80 determina que os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais FGTS e PIS-PASEP , no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares. - Incabvel o reconhecimento da unio estvel, atravs do procedimento de jurisdio voluntria, quando necessria a dilao probatria. APELAO CVEL N 1.0439.06.061376-7/001 Comarca de Muria - Apelante: M.R.T. - Apelados: F.D.V., por si e representando o filho N.V.S. Litisconsorte: L.T.I.S., representado pela me M.R.T. Relator: DES. SILAS VIEIRA
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Pois bem. Sobre a legislao na qual se baseou o Juzo singular - Lei n 6.858/80 (que dispe sobre o pagamento, aos dependentes ou sucessores, de valores no recebidos em vida pelos respectivos titulares) - vejamos:
Art. 1 Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP , no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento. 1 As quotas atribudas a menores ficaro depositadas em caderneta de poupana, rendendo juros e correo monetria, e s sero disponveis aps o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorizao do juiz para aquisio de imvel destinado residncia do menor e de sua famlia ou para dispndio necessrio subsistncia e educao do menor.
Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e ALBERGARIA COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao de cobrana - Obrigao de fazer Cumulao de aes - Honorrios advocatcios Cobrana - Processos extintos - Relao advogado versus sociedade - Prazo prescricional
Ementa: Ao de cobrana. Honorrios advocatcios. Cobrana. Processos extintos. Relao advogado versus sociedade. Prazo prescricional. Cinco anos contados da data da renncia do mandato ou do trnsito em julgado da deciso que os fixar. APELAO CVEL N 1.0687.08.061795-8/001 Comarca de Timteo - Apelante: Mrcia Regina Damasceno de Barros - Apelado: Pedro Ferreira de Rezende - Relator: DES. MARCOS LINCOLN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 16 de setembro de 2009. - Marcos Lincoln - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCOS LINCOLN - Mrcia Regina Damasceno de Barros ajuizou ao de cobrana cumulada com obrigao de fazer contra Pedro Ferreira de Rezende, objetivando o recebimento dos honorrios relativos aos trabalhos que prestou como advogada e scia do ru. Alegou que manteve sociedade de fato com o ru entre os anos de 1991 e 1995, na qual restou combinado que ela receberia 40% dos honorrios contratuais e sucumbenciais referentes aos processos em que atuasse. Relatou: que em janeiro de 1996 a sociedade foi extinta, tendo as partes acordado que a autora receberia os
No caso dos autos, os valores devidos ao empregador e os montantes individuais do Pasep no recebidos em vida pelo militar sero pagos aos dependentes habilitados, dentre os quais, no se inclui a apelante, conforme ofcio de f. 75. De mais a mais, a apelante refora a tese de que a incluso como beneficiria no alvar se faz necessria pelo fato de ter vivido maritalmente com o falecido por mais de cinco anos. Todavia, o reconhecimento da unio estvel requer dilao probatria, ante a necessidade de comprovao dos requisitos contidos na Lei 9.278/96 (que cuidou de regulamentar o art. 226, 3, da CR/88), o que no adequvel em procedimento de jurisdio voluntria. Apesar de o contedo da declarao de f. 11 fazer aluso ao relacionamento mantido entre o casal, verifico que o documento foi elaborado em 2001, ou seja, cinco anos antes da data do bito (2006), o que no significa que, desde aquela poca, a apelante era companheira do falecido. A propsito, cito jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia:
Ementa: Recurso de apelao. Alvar judicial. Depsitos de PIS e FGTS. Pedido formulado pela companheira do de cujus. Ausncia de prova da unio estvel. Processo extinto. Sentena mantida. - O pedido de alvar judicial procedimento de jurisdio voluntria e no estabelece o contraditrio [...] (Apelao Cvel n 1.0338.06.050159-4/001 Rel. Desembargador Ernane Fidlis - DJ de 11.03.2008).
Com relao aplice de seguro da Companhia Previsul, no restou comprovada a sua incluso como beneficiria.
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honorrios proporcionalmente sua atuao nos processos; que, no obstante, o ru no cumpriu com sua parte no acordo, deixando de pag-la pelos servios que prestou. A r. sentena recorrida de f. 223/225 acolheu a prejudicial de prescrio suscitada pelo ru, julgando extinto o processo com fundamento no art. 269, inciso V, do CPC. Condenou a autora a arcar com as custas e honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da causa. Inconformada, a autora apelou. Preliminarmente, sustentou o cerceamento de seu direito de defesa, pois o despacho deferindo a produo das provas por ela requeridas no foi publicado, tampouco anotado no andamento processual fornecido no stio eletrnico do TJMG. No tocante prejudicial de mrito, alegou que o prazo prescricional aplicvel o previsto no CC/16, 20 anos, e no o do art. 206, 5, do CC/02, uma vez que este trata somente da relao entre advogado e cliente. Regularmente intimado, o apelado apresentou suas contrarrazes, arguindo preliminar de no conhecimento da apelao e pugnando pela manuteno da sentena recorrida. o breve relatrio; passo a decidir. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso. Preliminar suscitada nas contrarrazes - inpcia da pea recursal. O apelado arguiu a inpcia da pea recursal, ao argumento de que a apelante no cuidou de fundamentar os motivos pelos quais pretende a reforma da deciso monocrtica (sic.). Razo no lhe assiste. O art. 514 do CPC estabelece o seguinte:
Art. 514. A apelao, interposta por petio dirigida ao juiz, conter: I - os nomes e a qualificao das partes; II - os fundamentos de fato e de direito; III - o pedido de nova deciso.
Colhe-se dos autos que a apelante foi scia, de fato, do apelado entre os anos de 1991 e 1995, restando combinado informalmente pelas partes que a apelante faria jus a 40% dos honorrios contratuais e sucumbenciais dos processos em que atuasse. Ocorre que, no ano de 1996, as partes se desentenderam e a sociedade chegou ao fim, ficando avenado que a apelante receberia os honorrios de maneira proporcional ao trabalho efetuado. A apelante pretende, por meio da presente ao de cobrana, receber as verbas a ttulos de honorrios:
a) dos processos findos at o ajuizamento da demanda; b) dos processos que esto por se findar; c) dos processos que vierem a se extinguir aps a sentena de condenao, por serem de trato sucessivo (f. 05).
Todavia, ela s tem interesse processual de cobrar os honorrios convencionados ou sucumbenciais das aes j findas, ou seja, que j so devidos tanto pelos clientes quanto pelas partes que perderam, pois os honorrios de sucumbncia, como cedio, pertencem aos patronos que atuaram no processo. A apelante poder cobrar os honorrios dos processos que ainda esto tramitando somente depois de serem julgados em definitivo, inclusive nos prprios autos em que eles forem arbitrados. Pois bem. O art. 206, 5, inciso II, do CC/02 dispe que prescreve em cinco anos
[...] a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato.
O prazo de cinco anos encontra-se previsto, tambm, no art. 25 da Lei 8.906/94, Estatuto da OAB, que fixa como termo inicial da prescrio:
I - do vencimento do contrato, se houver; II - do trnsito em julgado da deciso que os fixar; III - da ultimao do servio extrajudicial; IV - da desistncia ou transao; V - da renncia ou revogao do mandato.
De acordo com o dispositivo acima transcrito, a apelao dever, necessariamente, expor os fundamentos de fato e de direito hostilizadores da sentena recorrida. No presente caso, de uma simples leitura da pea recursal (f. 153/155), verifica-se que ela preenche os requisitos legais, no havendo que se falar em sua inpcia. Assim, rejeito a preliminar. Prejudicial de prescrio. A apelante suscitou, em suas razes, preliminar de cerceamento de defesa. Entretanto, considerando que a anlise da prescrio pode ser prejudicial ao exame da referida preliminar, passo a examinar primeiro a alegada prescrio acolhida pela sentena.
Na hiptese, a apelante renunciou ao mandato que lhe fora conferido em alguns processos, e em outros permaneceu como advogada, tendo direito a receber os honorrios proporcionalmente ao trabalho efetuado em cada caso. Entretanto, cumpre analisar o prazo prescricional para o exerccio da pretenso de cobrana. H nos autos comprovantes da atuao da apelante em diversos processos, bem como documentos que atestam a sua desistncia em relao a algumas aes. Vale lembrar que a apelante s tem interesse em cobrar os honorrios relativos aos processos j findos.
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Da anlise detida dos relatrios juntados, tm-se processos extintos nos anos de 1995, 1996 (f. 48), 2001, 2002 (f. 51), 2001,2002 (f. 53), 1991, 2001, 2002, 2003 (f. 54), 1999, 2000 (f. 55), 1995, 1996, 1999, 2002 (f. 56), 1995, 1997, 1998 (f. 57), 2001 (f. 59), 1998, 1999 (f. 66), 1996 (f. 67), 2002 (f. 68), 1995 (f. 69), janeiro de 2003 (f. 70), janeiro de 2003 (f. 71), 1999 (f. 72), 1997 (f. 73), 2001 (f. 74), 1997, 2002 (f. 75), 1996 (f. 77), 2002 (f. 144), 2001 (f. 146), 2001 (f. 147), 2001 (f. 148), 2001 (f. 149). De acordo com o inciso II do citado art. 25 da Lei 8.906/94, a pretenso de cobrana dos honorrios recebidos nesses processos est prescrita, visto que a presente ao foi proposta em 08.02.2008 (f. 153). Da mesma forma, os honorrios relativos aos processos correspondentes aos documentos de f. 82/139 esto cobertos pela prescrio, pois nesses a apelante renunciou ao seu mandato no ano de 1996 (art. 25, inciso V, da Lei 8.906/94). Entretanto, no tocante aos processos 95.00039109, extinto em maio de 2003 (f. 51), 95.00004185-5, extinto em junho de 2003 (f. 52), 95.0003908-7, extinto em 12.3.2007 (f. 59), 95.0007232-7, extinto em 28.2.2007, 1998.38.00.041108-8, 1998.00.0359357, 2000.38.00.015546-7, 2001.38.00.010431-4, 2001.38.00.027577-8, 2001.38.00.034223-4, 2001.38.00.037059-4, 2001.38.00.041334-9 (f. 60) e 2002.38.00.047896-0, 2003.38.00.039043-8 e 2003.38.00.053577-2 (f. 61), extintos aps fevereiro de 2003, permanece a pretenso da apelante de cobr-los, proporcionalmente ao trabalho por ela realizado. Diante do exposto, a sentena deve ser reformada parcialmente, para afastar a prejudicial de prescrio em relao aos processos extintos depois de fevereiro de 2002. Dessa forma, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao recurso, para afastar a prejudicial de prescrio em relao aos processos de nmeros 95.0003910-9 (f. 51), 95.00004185-5 (f. 52), 95.0003908-7 (f. 59), 95.0007232-7, 1998.38.00.041108-8, 1998.00.035935-7, 2000.38.00.015546-7, 2001.38.00.010431-4, 2001.38.00.027577-8, 2001.38.00.034223-4, 2001.38.00.037059-4 e 2001.38.00.041334-9 (f. 60), e 2002.38.00.047896-0, 2003.38.00.039043-8 e 2003.38.00.053577-2 (f. 61), devendo a demanda prosseguir com relao aos citados processos, mantendo a sentena quanto aos demais. Custas, ao final. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DUARTE DE PAULA e SELMA MARQUES. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Ao civil pblica - Direito ambiental Imprescritibilidade

Ementa: Apelao cvel. Ao civil pblica. Direito ambiental. Imprescritibilidade. Recurso provido. - A prescrio instituto temporal que limita o direito do credor de exercer a pretenso para que o devedor no fique ad aeternum sujeito a cobrana. - Entretanto, os direitos ambientais, em razo de sua transcendental importncia para as geraes futuras, so imprescritveis. Apelao conhecida e provida para revogar a pronncia de prescrio. APELAO CVEL N 1.0188.07.063974-8/001 Comarca de Nova Lima - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Presidente da Empreendimentos Imobilirios Ltda. e outro, Municpio de Nova Lima - Relator: DES. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2009. Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas DES. CAETANO LEVI LOPES - Conheo do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade. O apelante aforou esta ao civil pblica contra os apelados, Presidente da Empreendimentos Imobilirios Ltda., Luiz Paulo Cardieri Jnior e Municpio de Nova Lima. Asseverou que o terceiro apelado, em 12.05.1976, aprovou o projeto primitivo do loteamento denominado Jardins de Petroplis, de propriedade do primeiro e do segundo recorridos. Acrescentou que, em 03.06.1983, foi aprovado projeto de modificao do mesmo loteamento. Afirmou que a execuo das obras foi feita sem a implantao de um sistema adequado de drenagem do loteamento, previsto na Lei 6.766, de 1979, o que causou danos ambientais, tais como eroso e degradao de recursos hdricos e florestais. Acrescentou que o terceiro recorrido, no termo de verificao, concedeu o prazo de dois anos para a execuo de eventuais obrigaes no cumpridas. Pugnou pela implantao integral do sistema de drenagem das guas
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pluviais e a reparao dos danos. Os recorridos, alm de matria processual, defenderam a regularidade de suas condutas e negaram a responsabilidade pelos mencionados danos. Pela r. sentena de f. 241 foi pronunciada, de ofcio, a prescrio. A vexata quaestio consiste em verificar se ocorreu a prescrio. No h matria de fato a ser examinada. Em relao ao direito, sabe-se que o instituto da prescrio, mesmo na modalidade intercorrente, tpico do direito privado, mas tem carter de interesse pblico, conforme ensina Antnio Luiz da Cmara Leal, em Da prescrio e da decadncia, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 33:
Do fundamento jurdico da prescrio, por ns esclarecido, facilmente se deduz o carter pblico do preceito legal que a instituiu. [...] Embora a utilidade pblica e privada sejam correlatas e coexistam em todas as normas de direito, para distinguir as de direito pblico das de direito privado, cumpre atender, como ensina Porchat, ao interesse que predomina, se o pblico, se o privado.
ADI - MC n 3540, Tribunal Pleno, Rel. Des. Ministro Celso de Mello, j. em 1.09.2005).
oportuno lembrar que uma srie de questes decorre desta condio que goza o meio ambiente, conforme alerta Alexandre de Moraes em Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, So Paulo: Atlas, 2002, p. 2.004:
Meio ambiente como patrimnio comum da humanidade. A definio do conceito de patrimnio comum da humanidade gera inmeros problemas concretos, pois, ao fixar a humanidade como titular do direito de propriedade, deve-se fixar seu comportamento perante o exerccio desse direito, bem como as modalidades jurdicas na gesto desse direito e a utilizao dos instrumentos jurdicos protetivos. O termo patrimnio jurdico da humanidade implica relao jurdica, pois o patrimnio pertence humanidade inteira e, consequentemente, cria o problema de representao no exerccio desse direito, gerando a possibilidade de organismos internacionais e Estados soberanos pleitearem a defesa desse bem jurdico, no cabendo aos indivduos a atuao nessa esfera protetiva, mas s Naes ou grupos institucionalmente organizados, pois os beneficirios desse patrimnio comum so a prpria humanidade e as geraes futuras.
Ora, na prescrio, dando-se o sacrifcio do interesse individual do titular do direito pelo interesse pblico da harmonia social, que exige a estabilidade do direito tornado incerto, evidente que sua instituio obedeceu, direta e principalmente, utilidade pblica e que a norma que a instituiu de ordem pblica. sabido que o dano ambiental consiste na degradao do equilbrio ecolgico. O art. 225 da Constituio da Repblica dispe que o meio ambiente ecologicamente equilibrado patrimnio comum do povo. o chamado direito de terceira gerao conforme proclamou o egrgio Supremo Tribunal Federal:
Meio ambiente - Direito preservao de sua integridade (CF, art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu carter de metaindividualidade - Direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso) que consagra o postulado da solidariedade - Necessidade de impedir que a transgresso a esse direito faa irromper, no seio da coletividade, conflitos intergeneracionais [...]. A preservao da integridade do meio ambiente: expresso constitucional de um direito fundamental que assiste generalidade das pessoas. - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um tpico direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a todo o gnero humano (RTJ 158/205-206). - Incumbe, ao Estado a prpria coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que irrenuncivel, representa a garantia de que no se instauraro, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impe, na proteo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. [...] (Ac. no
A Constituio de 1988 permite a defesa do meio ambiente tanto pela ao popular quanto pelo exerccio da ao civil pblica. O julgado deste Tribunal ilustrativo:
Direito ambiental. Constituio de reserva legal. Inocorrncia de prescrio [...] - A proteo ao meio ambiente, por se tratar de um direito fundamental para preservao do planeta, pertence humanidade e s geraes futuras, constitui matria imprescritvel [...]. (Ac. na Apelao Cvel n 1.0035.04.0322840/001, 5 Cmara Cvel, Relatora Des. Maria Elza, j. em 15.09.2005, in Minas Gerais, edio de 21.10.2005.)
Portanto fora concluir que, no caso de proteo do meio ambiente, os direitos so imprescritveis em decorrncia da natureza transcendental de que so revestidos. Logo, o inconformismo pertinente. Com esses fundamentos, dou provimento apelao para reformar a sentena e afastar a prescrio pronunciada. Determino que, em primeiro grau de jurisdio, o feito tenha normal seguimento. Custas, ao final. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AFRNIO VILELA e CARREIRA MACHADO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Embargos de terceiro - Fraude execuo Reconhecimento nos autos em apenso - Veculo Alienao - Restrio no Detran - No ocorrncia - Adquirente - Presuno de boa-f - Terceiro adquirente - Inexistncia de fraude
Ementa: Embargos de terceiro. Fraude execuo. Reconhecimento nos autos em apenso. Alienao de veculo. Inocorrncia de restrio no Detran. Presuno de boa-f do adquirente. Inexistncia de fraude quanto ao terceiro adquirente. - Para que haja vinculao de veculo a dbito ou, ainda, objeto de garantia fiduciria ou similar, necessrio se faz que este bem seja inscrito junto ao Detran, constando em seu certificado a restrio. - O terceiro que adquire veculo sem que conste do seu certificado alguma restrio age de boa-f. APELAO CVEL N 1.0016.08.082171-9/001 Comarca de Alfenas - Apelante: Aureliano Rodrigues de Souza - Apelado: Ansio Lima de Oliveira - Relator: DES. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de agosto de 2009. - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas DES. NICOLAU MASSELLI - Conheo dos recursos de apelao, porquanto presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de embargos de terceiro propostos por Ansio Lima de Oliveira contra Aureliano Rodrigues de Souza, onde o primeiro requer seja mantido na posse e propriedade do bem penhorado. Emerge do presente feito a alegao do autor de que tramitam por este Juzo os autos de uma ao de execuo de ttulo extrajudicial, em que exequente Aureliano Rodrigues de Souza e executada Dbora Fonseca Elias, que teria sido avalista de Tereza F. Elias. Aduz ainda que, nos referidos autos, foi efetivada a penhora de um veculo. Ressalta que ele, embargante, legtimo proprietrio do bem penhorado, conforme comprovado pelo certificado de registro de veculo, fornecido pelo Detran.
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Afirma que adquiriu o veculo de Luiz Carlos Cardoso, proprietrio da corretora de veculos VIP , em maro de 2007, que, por sua vez, o adquiriu da Sr. Tereza Fonseca Elias, ficando estipulado nesta ltima transao que o primeiro quitaria o financiamento existente em nome da vendedora junto ao Banco HSBC. Alega tambm que o Sr. Luiz Carlos Cardoso efetuou todas as consultas inerentes ao Detran, no tendo constado nenhuma restrio ou impedimento em relao compra e venda de citado veculo, encontrando-o livre, desembaraado de qualquer nus, exceto o acima mencionado. Verifica que na transao comercial houve venda tradicional e usual, revestida de todos os elementos da boa-f e que, em se tratando de veculo, a aquisio de sua propriedade ocorreu de mera tradio do bem. Requer, provada a propriedade e a posse do bem penhorado, seja exonerado da constrio judicial. Impugnao apresentada nas f. 43/48, na qual o embargado alega que, quando h fraude execuo, conforme declarado em sentena nas f. 196/204 dos Autos 016.99.009247-6, o negcio ocorrido no afeta os direitos do credor, uma vez que aqueles atos so considerados ineficazes em relao a este. Aduz que o processo de execuo vem se arrastando por longos anos, visto que as executadas vm criando empecilhos e alegando estarem, desde 1999, civilmente falidas. Nova contestao juntada nas f. 50/52, declarada ineficaz por despacho nas f. 72/73, j que apresentada de forma intempestiva e por advogada que no mais representava o ru. Em sentena nas f. 93/104, o ilustre Magistrado acolheu os embargos para declarar insubsistente a constrio judicial efetivada na f. 207 dos autos de execuo, que incidiu sobre o veculo de propriedade do embargante, mantendo, em consequncia, este na posse e propriedade do referido bem. Condenou o embargado ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, sendo-lhe concedidos, na ocasio, os benefcios da justia gratuita. Inconformado, apresentou o embargado recurso de apelao nas f. 108/115, onde alega que, quanto a este, os atos so considerados ineficazes, gerando efeitos somente entre as devedoras e o ora embargante, conforme sentena nas f. 196/204, em que ficou reconhecida a fraude execuo. Aduz que o negcio realizado no afeta seus direitos, no podendo ser-lhe oposto, citando jurisprudncias. Contrarrazes de apelao nas f. 132/139. Ante tais circunstncias, passo a analisar o recurso de apelao. A questo singela e no merece maiores delongas. Inicialmente, conforme bem salientou o Magistrado primevo, a deciso nos autos da execuo, que reconheceu a fraude execuo quanto venda do veculo
em tela, aplica-se somente em relao s executadas, no fazendo coisa julgada quanto ao terceiro proponente dos presentes embargos. Por tal motivo, sendo certo que o embargante no parte nos autos de execuo, no lhe alcanando os efeitos decisrios ali proferidos, possvel a defesa da sua posse atravs destes autos. Deflui dos autos que o apelado, embargante, adquiriu o automvel, objeto do litgio, em abril de 2007, atravs da revendedora VIP Veculos, de propriedade do Sr. Luiz Carlos Cardoso, que, por sua vez, o adquiriu da Sr. Tereza Fonseca Elias, executada nos autos em apenso. Verifica-se que, quando da aquisio de referido veculo, no havia nenhum impedimento em favor do apelante, ou seja, nenhuma restrio constava no certificado de registro do veculo. Observo ainda que no havia como o embargante, apelado, ter conhecimento da propositura da ao de execuo contra a proprietria do veculo, Sr. Tereza Fonseca Elias. Alias, os depoimentos prestados corroboram tal assertiva. Dessa forma, certo que, se a alienao se deu aps a propositura da ao de execuo e da citao vlida da executada, no pode ser outra a concluso de que o apelado, embargante, agiu de boa-f quando da aquisio do veculo, visto que corretamente diligenciou junto ao Detran e, na documentao constante do referido rgo, no constava qualquer anotao acerca de qualquer existncia de nus sobre o mesmo. A propsito, nesse sentido remansosa jurisprudncia de nossos tribunais, conforme podemos aferir no julgamento do Recurso Especial n 798124/RS, pela 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, tendo como Relator o insigne Ministro Francisco Peanha Martins. Diz o ilustre Magistrado que:
Processual civil. Fraude execuo. Veculo automotor. Inexistncia de restrio junto ao Detran. Boa-f do adquirente. CPC, Art. 593, I e II. - No se configura fraude execuo se sobre veculo automotor, poca da compra e venda, inexistia qualquer restrio no Detran que pudesse levar indicao da ocorrncia do consilium fraudis. - Mesmo com a citao do devedor, prvia alienao do bem, seria necessrio que o credor provasse a cincia do adquirente acerca da execuo fiscal proposta contra o alienante para que se configurasse a fraude. - Na hiptese, o Tribunal a quo fixou a premissa ftica de que o adquirente encontrava-se de boa-f. Recurso no conhecido (Dirio do Judicirio da Unio de 06.03.06, p. 370).
Civil e processual. Fraude execuo. Veculo automotor. Sucessivas vendas. Inexistncia de restrio junto ao Detran. Boa-f do adquirente. CPC, art. 593, II. I. No se configura fraude execuo se o veculo automotor objeto de sucessivas vendas aps aquela iniciada pelo executado, inexistindo qualquer restrio no Detran que pudesse levar indicao da ocorrncia do consilium fraudis. II. Ademais, em se tratando de bem mvel, no h a praxe de os compradores pesquisarem junto a cartrios de distribuio e protesto para verificar se contra o vendedor pesa alguma dvida ou ao. III. Precedentes do STJ. IV. Recurso especial no conhecido (Dirio do Judicirio da Unio de 16.04.05, p. 356).
Portanto, tendo o apelado adquirido o veculo de boa-f, no prevalece contra ele a deciso de f. 196/204, dos autos em apenso. Ademais, em nenhum momento, o embargante demonstrou que a negociao do veculo que veio s mos do embargado estivesse eivada de m-f ou qualquer ato fraudulento. Ante o exposto e por tudo que nos mostra o feito, no me resta outro caminho seno o de negar provimento ao recurso de apelao; mantenho inclume a sentena lavrada em primeiro grau. Custas recursais e honorrios advocatcios, pelo apelante, suspensas em face do deferimento da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO HENRIQUE e LUIZ CARLOS GOMES DA MATA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ou mesmo ainda no Recurso Recurso Especial n 618444/SC, em data de 07.04.05, pela 4 Turma do mesmo Sodalcio, tendo, desta vez, como Relator o insigne Ministro Aldir Passarinho. Diz o ilustre Magistrado que:
Dano moral - Dano material - Homicdio Reparao pleiteada pelos filhos menores e pais da vtima - Agravo retido do ru - Prescrio Art. 206, 3, V, do Cdigo Civil - Aplicabilidade - Art. 200 do Cdigo Civil - No cabimento Materialidade e autoria - Prova - Presena Prescrio parcial - Inaplicabilidade quanto ao filho menor - Dano moral configurado Responsabilidade civil de indenizar Caracterizao - Penso - Cabimento Constituio de capital - Necessidade - Multa Restituio de despesas - Prova dos gastos
Ementa: Civil e processual civil. Apelao. Ao de reparao de danos morais e materiais decorrentes de crime de homicdio. Ajuizamento pelos filhos menores e
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pais da vtima. Agravo retido do ru. Prescrio. Aplicabilidade do art. 206 3, V, do NCC. Art. 200 do NCC. No cabimento no presente caso. Prova da materialidade e da autoria. Presena. Prescrio configurada apenas parcialmente. Inaplicao quanto ao menor. Danos morais verificados. Responsabilidade civil de indenizar caracterizada. Pensionamento cabvel. Constituio de capital. Necessidade. Multa. Cabimento. Restituio de despesas. Prova dos gastos inexistentes. Impossibilidade. Reforma parcial da sentena. Agravo retido provido em parte. Apelaes conhecidas, primeira provida em parte e segunda provida em parte. - Decorrido o prazo prescricional, o titular do direito, que permaneceu inerte, perde a oportunidade de requer-lo via processo judicial, e o processo por ele promovido deve ser extinto conforme art. 269, IV, do CPC. - O prazo prescricional no corre contra os absolutamente incapazes, consoante previso do art. 169, I, do CC/1916, atual art. 198, I, do NCC. Agravo retido conhecido e parcialmente provido. - Demonstrado nos autos que os danos sofridos pela filha menor da vtima advieram dos fatos desencadeados pela conduta do requerido, este ltimo responsvel pela reparao. - A constituio de capital prevista no art. 475-Q do Cdigo de Processo Civil tem natureza de obrigao de fazer, comportando a imposio da multa para o seu cumprimento. - O pedido de restituio de valores gastos com tratamento psicolgico depende da prova da despesa. Apelaes conhecidas, ambas providas em parte. APELAO CVEL N 1.0024.08.126123-2/001 (EM CONEXO COM O PROCESSO N 1.0024.08.254708-4/001) - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) M.H.M., 2 os) R.D.O.S.M. e outra - Apelados: M.H.M., R.D.O.S.M., J.O.S.M., R.G.S., M.R.O.S. - Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO AGRAVO RETIDO E S PRIMEIRA E SEGUNDA APELAES.
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Belo Horizonte, 9 de julho de 2009. Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo primeiro apelante, o Dr. Fabrcio Fausto Lima e assistiu ao julgamento, pelos segundos apelantes, o Dr. Leonardo Soares Tito. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - R.D.O.S.M., J.O.S.M., R.G.S., M.R.O.S. ajuizaram ao de reparao de danos contra M.H.M. Sustentaram, em suma: que os dois primeiros autores so filhos de M.R.C.O.S., que, por sua vez, era filha dos ltimos autores; que, em 28.03.1999, M.R. foi morta por 43 golpes de faca desferidos pelo ru, seu vizinho, enquanto subia as escadas do prdio em que residia; que o ru foi denunciado nas sanes do art. 121, 2, III e IV, do Cdigo Penal, tendo sido condenado, embora ainda pendente recurso; que o ru no negou os fatos nem a autoria quando interrogado no Tribunal do Jri; que sofreram danos de ordem moral decorrentes da perda repentina do ente querido e danos de ordem patrimonial, porque a vtima contribua para o sustento da famlia; que o primeiro autor tambm sofreu danos de ordem moral e esttico, pois foi atingido pelos golpes do ru ao tentar proteger sua me; que o ru civilmente responsvel pelos danos ocasionados aos autores, como preveem os arts. 186, 927, 944 e 948 de NCC. Requereram a concesso da gratuidade judiciria e a condenao do ru a pagar as seguintes verbas: a) penso mensal aos dois primeiros autores no valor de 2 salrios-mnimos mensais desde a data do evento danoso at o dia em que completarem 25 anos de idade; b) despesas com tratamentos psicolgicos; c) despesas com servios funerrios; d) indenizao por danos morais e estticos ao primeiro autor no valor de R$ 100.000,00 e aos demais autores no valor de R$ 50.000,00 para cada. Juntaram documentos. O MM. Juiz deferiu a gratuidade judiciria em favor dos autores (f. 71). O ru contestou (f. 74/116), levantando a prejudicial de prescrio do direito dos autores, com base no art. 206, 3, V, do NCC. No mrito, pugnou pela improcedncia do pedido, sob os seguintes argumentos: que o processo criminal ainda est sub judice; que, na denncia oferecida pelo Ministrio Pblico, restou patente a responsabilidade da vtima pelo acontecido, em razo de seu pssimo relacionamento com os vizinhos; que o homicdio se deu por abstinncia do domnio da razo, influenciado por sua desestruturao emocional decorrente da conduta da vtima; que o ilcito penal no se confunde com o civil; que no cometeu ilcito civil para ser responsabilizado por indenizar os autores, pois agiu em legtima defesa da tranquilidade de seu lar e em decorrncia de culpa da vtima; que os
valores pedidos na inicial no so condizentes com os contornos do caso; que os autores no sofreram danos de ordem moral, porque restou comprovado no processo criminal que eles no tinham boas relaes com a vtima; que os danos materiais no restaram comprovados pelos autores; que no h prova de que a vtima contribua com o sustento de sua famlia, razo pela qual no h que se falar em pensionamento; que tambm no foi dimensionado o dano esttico alegado pelo autor R. Requereu a concesso da gratuidade judiciria e juntou documentos. Os autores apresentaram rplica contestao s f. 209/247, impugnando o pedido de gratuidade judiciria formulado pelo ru e as teses de defesa. Juntaram documentos. Em audincia (f. 298), os autores pediram prova testemunhal, e o ru pugnou pelo julgamento antecipado da lide. O MM. Juiz afastou a prescrio arguida pelo ru e deferiu prova pericial e oral (f. 300). O ru aviou agravo retido contra deciso atravs da qual o MM. Juiz rejeitou a prejudicial de prescrio (f. 301/311). Os autores apresentaram contraminuta s f. 330/337, negando a ocorrncia da prescrio. O MM. Juiz deferiu a gratuidade judiciria em favor do ru (f. 339). Em audincia (f. 371//380), foi colhida a prova testemunhal e substituda a percia por juntada de fotografias. Na sentena (f. 508/519), o MM. Juiz reconheceu a responsabilidade do ru de indenizar os autores, julgando procedente o pedido inicial. Constou do dispositivo da sentena (f. 518/519):
Isso posto e o que mais dos autos consta, julgo procedente o pedido para condenar o ru ao pagamento das seguintes parcelas: 1) pagamento de penso mensal aos autores R.D.O.S.M. e J.O.S.M. no valor correspondente a 1/2 salrio-mnimo mensal para cada um, devido desde a data do ilcito at o dia em que completarem 25 anos, reconhecido o direito de acrescer em caso de cessao da penso para um dos beneficirios. As parcelas vencidas sero atualizadas com correo monetria de acordo com a tabela adotada pela eg. Corregedoria de Justia de MG, com juros moratrios de 0,5% ao ms at a data da entrada em vigor do NCC e, a partir da, no percentual de 1% ao ms; 2) pagamento no valor referente s despesas com o funeral da vtima, no importe de R$ 392,00, pagos em 29.03.1999, e que devero ser igualmente atualizadas com correo monetria de acordo com a tabela da CGJMG, com juros moratrios de 0,5% ao ms at a data da entrada em vigor do NCC e, a partir da, no percentual de 1% ao ms; 3) danos morais, que fixo nos seguintes valores: para o autor R.D. em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a ttulo de danos morais e estticos; para a autora J.O., em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para os autores R.G. e M.R. em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada um. Fica o ru condenado a constituir capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento, ou, querendo, substituir por
cauo fidejussria, nos termos do art. 475-Q e seus pargrafos do CPC. Diante da sucumbncia, fica o ru condenado nas custas processuais e honorrios que arbitro em 20% sobre o total das prestaes vencidas e dano moral, mais doze das vincendas, ficando, entretanto, suspensa exigibilidade em face da gratuidade de justia a ele concedida.
Os autores opuseram embargos de declarao (f. 520/524), apontando omisso na sentena. O ru tambm ops embargos de declarao (f. 525/537), apontando obscuridade, omisso e contradio na sentena. O MM. Juiz acolheu os embargos dos autores para fazer constar na sentena a rejeio ao pedido do autor R. de restituio dos valores pagos por tratamento psicolgico, por ausncia de recibo comprobatrio do gasto. O MM. Juiz acolheu os embargos do ru apenas para sanar erro material quanto ao valor devido ao primeiro autor a ttulo de dano moral, devendo prevalecer R$ 80.000,00 (f. 542/543). Os autores aviaram novos embargos de declarao (f. 544/549), que no foram acolhidos (f. 551). O ru apelou (f. 552/621), pedindo a apreciao de seu agravo retido, que trata da prescrio arguida com base no art. 206, 3, V, do NCC. No mrito, pugnou pela reforma da sentena, ratificando as excludentes de ilicitude culpa exclusiva da vtima e legtima defesa para afastar sua responsabilidade civil. Alternativamente, pediu a reduo do valor das indenizaes. Os autores contra-arrazoaram (f. 676/744), pugnando pelo no provimento da apelao do ru. Os autores tambm apelaram (f. 623/644), pedindo a restituio das despesas com tratamentos psicolgicos e aplicao de multa por descumprimento da ordem de constituio de capital. O ru apresentou contrarrazes (f. 646/667), requerendo o no provimento do apelo dos autores. o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo de ambas as apelaes - do ru (f. 552/621) e dos autores (f. 623/644) -, porque tempestivas, prprias e por estarem as partes isentas de apresentar preparo, j que beneficirias da gratuidade judiciria (f. 71 e 339). Conheo, tambm, do agravo retido de f. 301/311, porque o ru, em sua apelao, formulou requerimento expresso para seu conhecimento, conforme comando do art. 523, 1, do Cdigo de Processo Civil. Agravo retido. O ru agravou de forma retida (f. 301/311), da deciso na qual o MM. Juiz afastou a prejudicial de prescrio por ele arguida em contestao (f. 300). Tenho que assiste razo parcial ao agravante quanto prescrio. O ru/agravante levantou a prejudicial de mrito de prescrio com base no art. 206, 3, V, do NCC, que dispe:
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Art. 206. Prescreve: [...] 3 Em trs anos: [...] V - a pretenso de reparao civil;
Vale ressaltar, inicialmente, a definio de prescrio, no dizer de Humberto Theodoro Jnior:

A prescrio sano que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violao por outrem. Perde ele, aps o lapso previsto na lei, aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. No h, contudo, perda da ao no sentido processual, pois, diante dela, haver julgamento de mrito, de improcedncia do pedido, conforme a sistemtica do Cdigo (Curso de direito processual civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 1997, p. 323).
entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Infere-se, portanto, que to-somente os prazos em curso que ainda no tenham atingido a metade do prazo da lei anterior (menos de dez anos) esto submetidos ao regime do Cdigo vigente. Entretanto, consoante nossa melhor doutrina, atenta aos princpios da segurana jurdica, do direito adquirido e da irretroatividade legal, os novos prazos devem ser contados a partir da vigncia do novo Cdigo, ou seja, 11 de janeiro de 2003, e no da data da constituio da dvida. 2 - Conclui-se, assim, que, no caso em questo, a pretenso da ora recorrida no se encontra prescrita, pois o ajuizamento da ao ocorreu em 13.02.2003. Um ms, aps o advento da nova legislao civil (REsp 848.161/MT, 4 Turma/STJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 05.12.2006, DJ de 05.02.2007).
o que ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho na obra Novo curso de direito civil - parte geral. 5. ed., So Paulo: Saraiva, v. 1, 2004, p. 508:
No caso de uma nova lei no estabelecer regras de transio, o saudoso Wilson de Souza Campos Batalha, inspirado nas diretrizes do Cdigo Civil alemo, aponta alguns critrios: I - se a lei nova aumenta o prazo de prescrio ou de decadncia, aplica-se o novo prazo, computando-se o tempo decorrido na vigncia da lei antiga; II - se a lei nova reduz o prazo de prescrio ou decadncia, h que se distinguir: a) se o prazo maior da lei antiga se escoar antes de findar o prazo estabelecido pela lei nova, adota-se o prazo da lei anterior; b) se o prazo menor da lei nova se consumar antes de terminado o prazo maior previsto pela lei anterior, aplica-se o prazo da lei nova, contando-se o prazo a partir da vigncia desta.
Os autores pretendem a reparao por danos morais e materiais decorrentes do homicdio de M.R.C.O.S., efetuado pelo ru, ora agravante, em 28.03.1999. Na ocasio do evento ensejador da presente ao, no havia previso de prazo prescricional especfico para a cobrana de reparao civil, razo pela qual era utilizado o prazo geral de 20 anos previsto no art. 177 do CC/1916. A presente ao foi proposta j sob a vigncia do NCC, ou seja, em 25.06.2008 (f. 02-v.), fazendo-se mister a observncia da regra de transio prevista no art. 2.028 do NCC, para o fim de se aferir qual o prazo prescricional a ser considerado. Diz o art. 2.028: Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. O NCC entrou em vigor em 11.01.2003. Nessa data, j havia transcorrido 3 anos e 9 meses e 14 dias do falecimento de M.R., que ensejou a reparao ora pretendida. Portanto, transcorrido menos da metade do prazo prescricional mximo previsto no Cdigo Civil/1916, que era de vinte anos (art. 177 do CC/1916). Logo, o prazo prescricional a ser adotado no caso o da lei nova, ou seja, o prazo de trs anos previsto no art. 206, 3, V, do NCC. Como de sabena geral, o novo prazo do Cdigo Civil de 2002 somente aplicvel a partir de sua vigncia. Nesse sentido:
Civil. Processual civil. Recurso especial. Ao monitria. Prescrio. Inocorrncia. Prazo. Novo Cdigo Civil. Vigncia. Termo inicial. 1 - luz do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes pessoais foi reduzido de 20 (vinte) para 10 (dez) anos. J o art. 2.028 assenta que sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua
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Observada a doutrina supramencionada, o presente caso se aplica na regra II, letra b, j que o prazo de prescrio foi reduzido para 3 anos e ainda no se consumou o prazo maior, de 20 anos, previsto no CC/1916. Logo, o prazo prescricional de 3 anos findou em 11.01.2006, mais de dois anos antes da propositura da presente ao (25.06.2008 - f. 02-v.). Lado outro, por se tratar de reparao de danos decorrentes de ilcito penal, necessrio ressaltar que a regra nova prevista pelo art. 200 do NCC, de suspenso da contagem do prazo prescricional, tambm no se aplica no presente caso.
Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva.
No antigo Cdigo Civil de 1916, a ao de reparao de danos poderia ser promovida logo aps o crime a ser apurado na esfera penal, j que a responsabilidade civil independente da criminal, como preceituam o art. 935 do NCC e o art. 1.525 do CC/1916.
A regra do art. 200 do NCC trouxe a inovao de impedir o curso do prazo prescricional da ao de reparao de danos de ordem civil at o julgamento da ao criminal, ou seja, at a constatao da autoria e da materialidade do crime. Sobre o tema, leciona Nestor Duarte ao interpretar o art. 200 do NCC:
A responsabilidade civil independente da criminal, entretanto no se poder questionar mais sobre a existncia de fato ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal (art. 935 do CC). No Cdigo de Processo Penal, regramento semelhante encontra-se nos arts. 63 a 67. O Cdigo Penal (art. 91, I) estabelece que a sentena penal condenatria transitada em julgado torna certa a obrigao de indenizar, constituindo ttulo executivo judicial (arts. 63 do CPP e 584, II, do CPC). Em tais circunstncias, no fica o prejudicado por ato criminoso impedido de ajuizar ao reparatria do dano, entretanto, se houver sentena penal condenatria, poder execut-la contra o mesmo ru e, para isso, a lei forra de prescrio a vtima, para obter indenizao, enquanto no julgada a ao penal. A dificuldade se encontra em saber: a) se absolvido o ru, extinta sua punibilidade ou arquivado o inqurito policial, o prazo prescricional se ter transcorrido; b) quando se iniciou o perodo de suspenso ou se se trata de impedimento do curso do prazo prescricional. A lei no diz que o prazo no corre apenas se a sentena for condenatria, de modo que o que a lei confere como causa de suspenso que o fato seja suscetvel de apurao no juzo criminal, logo, se houver absolvio ou qualquer outro modo de encerramento do processo penal que no impea a ao indenizatria, ainda assim o prazo prescricional estar suspenso. Quanto ao termo inicial da suspenso, no se deve entender como a data do ilcito. O texto no se refere a fato que constitui crime, mas a fato que deve ser apurado no juzo criminal, e a verificao dessa circunstncia s se d com o recebimento da denncia ou da queixa. Nesse sentido esto os comentrios de Fabrcio Zamprogna Matiello: A suspenso da prescrio se d desde o dia em que tiver incio a ao penal, atravs do recebimento da denncia ou medida afim, at que transite em julgado a correspondente sentena (Cdigo Civil comentado. So Paulo: LTr, 2003, p. 161). No obstante a ao penal s se dirija contra os autores do dano, o prazo prescricional ficar suspenso, tambm, para o ajuizamento da ao contra os responsveis, j que na lei no se encontra limitao desse efeito (art. 932 do CC) (Cdigo Civil comentado - Coordenao do Ministro Cezar Peluso, Barueri/SP: Manole, 2007, p. 131).
O homicdio noticiado nos autos ocorreu em 28.03.1999 (f. 03), sob a gide do Cdigo Civil de 1916, que no previa regra equivalente do art. 200 do NCC, no se aplicando nenhuma disposio de direito material previsto no Cdigo Civil de 2002 aos casos pretritos, sob pena de violao aos princpios da irretroatividade da lei e da segurana jurdica e aos arts. 2 e 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decretolei 4.657/1942). Sobre o tema leciona Jos Jairo Gomes:
Vigncia, no lxico, significa estar em vigor, ter eficcia, estar vivo, ser vigoroso. Dois so os sentidos comumente atribudos a esse termo: um amplo e outro restrito. Pelo primeiro, a vigncia identifica-se com a validade formal da norma jurdica. Denota, pois, que foi elaborada por rgo competente e legtimo, com observncia do processo legislativo adequado para sua espcie [...]. J no sentido restrito, vigncia denota o perodo dentro do qual a norma eficaz e produz efeitos, isto , o perodo em que vinculante, obrigatria. [...] To logo entra em vigor, a lei passa a produzir efeitos. Em princpio, suas emanaes so imediatas, voltando-se sempre para o futuro. Todavia, ao estrear no mundo jurdico, encontra uma srie de situaes em curso, algumas em formao, outras j consolidadas. H, pois, que se cuidar de sua insero, de sorte a compatibiliz-la com o estado de coisas existentes no momento de seu ingresso. Muitos problemas so resolvidos nos domnios do direito intertemporal, prevendo-se um conjunto de disposies transitrias cuja finalidade resolver momentaneamente questes decorrentes do confronto das prescries da nova lei com a revogada. Cogita-se igualmente dos princpios da retroatividade e irretroatividade. Pelo primeiro, a lei nova pode alcanar situaes ocorridas anteriormente sua entrada em vigor. O
Tambm sobre o tema leciona Humberto Theodoro Jnior:

A responsabilidade civil independente da criminal (art. 935), de sorte que, para a vtima do crime, ou seus dependentes, demandarem a competente indenizao, no h necessidade de aguardar o desfecho da ao penal. No entanto, h casos em que o julgamento criminal interfere no plano da responsabilidade civil: a) a condenao criminal, transitada em julgado, independente de qualquer ao
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civil, tem fora de ttulo executivo judicial no cvel (CPC, art. 584, II; CPP , art. 63); b) negada a autoria do delito ou reconhecida a excludente de criminalidade, no mais se poder discutir a respeito desses fatos no cvel (CC, art. 935, 2 parte; CPP , arts. 66 e 67). Dessa maneira, embora se d, em princpio, a independncia entre o criminal e o cvel, h, em muitos casos, uma intercomunicao entre as duas jurisdies e, s vezes, o decidido no processo penal prevalece na esfera civil tambm. Da a regra do art. 200, que manda suspender a prescrio quando o fato causador da pretenso civil constituir crime, que, por isso, dever ser objeto de apurao criminal. A suspenso, no entanto, s ter lugar quando a sentena penal no acontecer antes do termo do prazo prescricional civil. No quer dizer o dispositivo em tela que a prescrio s comece a fluir depois do trnsito em julgado da condenao criminal. O que se deduz do preceito que a prescrio ocorrer desde o delito, mas no se encerrar enquanto o processo penal estiver pendente. Na verdade, o que se suspende o termo final da prescrio, que ficar protelado no aguardo do desfecho do processo em torno do mesmo fato discutido no cvel (Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 246-247).
segundo, regra em nosso sistema, veda tal efeito. A irretroatividade estriba-se na segurana jurdica; sua ausncia fomentaria grande instabilidade e incerteza nas relaes sociais, haja vista que situaes passadas poderiam ser alteradas por regras positivadas no futuro. Note-se, porm, que tais princpios no so absolutos, retroagindo a lei em determinados casos. O que se exige o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. [...] Assim, por fora da irretroatividade, em princpio, no pode uma lei retroagir para atingir fatos ocorridos sob a gide da anterior. Pode ocorrer - e isso freqente - de um ato ser praticado sob o imprio de uma lei, mas seus efeitos se consumarem sob o de outra, revogadora da primeira. Nesse caso, podese falar em retroatividade da lei nova? Ou haveria, a, ultraatividade da revogada, j que preserva sua fora vinculante, produzindo efeitos em momento em que j no mais se encontra formalmente no ordenamento? O que h, na verdade, o efeito imediato da lei nova, com preservao de situaes constitudas sob a gide da anterior (Lei de Introduo ao Cdigo Civil em perspectiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 10-11 e 17-18).
Nesse caso, a ao civil no dependia da apurao de nenhum fato que exigisse a suspenso do curso da prescrio para a ao civil, pois a apurao da culpa no cvel independe e no se vincula apurao da culpa no processo criminal. Sobre o tema leciona a doutrina:
1) Cdigo Civil: as causas objetivas que impendem o curso da prescrio: As causas objetivas que impendem o curso da prescrio: fato a ser apurado em juzo criminal - No art. 200 do Cdigo Civil, o legislador destacou uma causa que impede o curso da prescrio, a qual pode ser, tambm, considerada objetiva. Segundo o art. 200, quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Atrai a responsabilidade, civil ou penal, o fato de o agente haver violado um bem juridicamente tutelado, sem que tenha agido em condies que se confundem com as excludentes de ilicitudes (1), cuja presena impede a caracterizao da ilicitude. H determinados fatos cujos efeitos se projetam nas vrias esferas do direito, com transgresso a bem jurdico prprio a cada um dos campos de repercusso. O fato, a rigor, um s, porque o fato jurdico conserva a sua materialidade sem sofrer alterao, mesmo quando conformado a regimes legais variegados. Ao subsumir-se norma de qualquer natureza, o fato mantm a sua integridade, j que nada se lhe adiciona ou se lhe subtrai. Os efeitos do fato que podem variar, conforme o desiderato da norma ao promover a valorao de sua repercusso no ambiente de concreo. A apurao do fato jurdico se faz segundo a sua natureza, premissa que estabelece a competncia do juiz em razo da matria. Em tese, nada obsta a que o mesmo fato seja apurado e explorado em ambientes jurisdicionais diferenciados pela competncia especial, por fora da matria, at porque as conseqncias jurdicas se apresentam de acordo com a especificidade da conduta do agente com reflexo no bem jurdico atingido. Situaes h, entretanto, que foram, necessariamente, que o fato seja objeto de apurao e investigao no juzo criminal, antes que possa, sem embarao, transitar no juzo cvel. certo que a responsabilidade civil independente da criminal, mas defeso que se questione no juzo cvel sobre a existncia do fato ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem resolvidas e decididas na esfera penal (2). Tambm, ao reconhecer que o ato foi praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de um direito, a sentena criminal tem fora, no cvel, de coisa julgada (3), situao em decorrncia da qual a autoridade do julgado interdita que se oportunize nova avaliao dos fatos. Assim, provada a existncia de uma excludente de ilicitude no juzo criminal, esvazia-se a discusso da responsabilidade civil por fora da influncia que a sentena penal exercer sobre o juzo cvel (4). Se um fato, suporte da pretenso a ser deduzida no cvel (5), depende de apurao no juzo criminal, faz-se necessrio que se guarnea o direito dos efeitos danosos que o fluxo da prescrio causa. Enquanto no sobrevier a sentena criminal definitiva, equao com que se resolvem a existncia do fato e a autoria, no correr a prescrio, inovao legislativa de suma importncia para que se evite que o eventual direito seja sepultado pela fora corrosiva do tempo. H, contudo, uma questo que deve ser enfrentada, relacionada sistemtica
Nesse sentido:
1) Direito civil e direito processual civil. Contrato. Clusula compromissria. Lei n 9.307/96. Irretroatividade. I - A Lei n 9.307/96, sejam considerados os dispositivos de direito material, sejam os de direito processual, no pode retroagir para atingir os efeitos do negcio jurdico perfeito. No se aplica, pois, aos contratos celebrados antes do prazo de seu art. 43. II - Recurso especial conhecido, mas desprovido (REsp 238.174/SP , 3 Turma/STJ, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. em 06.05.2003, DJ de 16.06.2003). 2) As disposies legais no podem ser aplicadas a situaes anteriores a sua entrada em vigor, em obedincia ao contedo normativo do princpio da irretroatividade das leis, previsto no art. 6 da LICC, salvo se, expressamente, contiver previso legal (AgRg no AgRg no Ag 431.215/PA, 6 Turma/STJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 28.06.2007, DJ de 06.08.2007). 3) Alm disso, esta Corte Superior, em casos anlogos, temse posicionado pela possibilidade da manuteno da cobertura do FCVS, mesmo para aqueles muturios que adquiriram mais de um imvel numa mesma localidade, quando a celebrao do contrato se deu anteriormente vigncia do art. 3 da Lei 8.100/90, em respeito ao princpio da irretroatividade das leis (REsp 1044500/BA, 2 Turma/STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 24.06.2008, DJ de 22.08.2008).
No presente caso, a autoria e a materialidade do homicdio de M.R.C.O.S., me dos autores R. e J. e filha dos autores R. e M.R., que ensejou a presente ao reparatria de danos morais e materiais, no estavam a depender da apurao criminal, porque foram confirmadas e confessadas pelo ru, ora agravante, desde o inqurito policial (f. 43/58). Em sua contestao de f. 74/116, o ru no negou a autoria do homicdio de M.R., apresentando apenas excludentes de ilicitude, quais sejam legtima defesa e culpa exclusiva da vtima.
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da contagem da prescrio, segundo o modelo do art. 200 do Cdigo Civil. Numa leitura linear, apura-se da regra a premissa de que no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva, se o fato em que se basear a ao houver de ser apurado no juzo criminal. Pela literalidade da disposio legal, o prazo da prescrio somente comearia a correr a partir da sentena criminal, termo inicial, contagem prescricional que, em tese, seria facilmente resolvida. Sucede, todavia, que esse simplismo traz, em si, o inconveniente de mal resolver a questo da contagem do prazo prescricional na hiptese em que o fato no venha a se submeter apurao em processo criminal, qualquer que seja a razo, caso em que inexistiriam sentena criminal e, por conseguinte, o termo inicial. Em sendo assim, falta de sentena, eternizar-se-ia o prazo prescricional, situao, claramente, contrria ao esprito da prescrio, instituto que se destina segurana e pacificao jurdicas. Por essa razo, exige-se construo interpretativa que se mostre capaz de conciliar a disposio normativa com a realidade das situaes em que o fato, base da pretenso a ser manejada no cvel, escapula da apurao criminal. Na verdade, deve-se reservar a regra apenas para os casos em que se investigam o fato e a autoria, na definio do agente responsvel pelo ilcito penal. A ao civil depender, no caso, da concluso do processo criminal, porque a pretenso reparatria depende do deslinde do fato e da autoria, mediante sentena penal definitiva. Realce-se, porm, que, malgrado a sentena absolutria no juzo criminal, h espao para a proposio da ao civil, se no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia do fato (6). (1) Na esfera civil, no constituem atos ilcitos, conforme o art. 188 do CC: a) os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; b) a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. No mbito penal, no h crime, segundo o art. 23 do CP , quando o agente pratica fato: a) em estado de necessidade; b) em legtima defesa; c) em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de um direito. (2) Dispe o art. 935 do CC: A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. (3) Art. 65 do CPP: Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de um direito. (4) Art. 110 do CPC: Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificao da existncia de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar o andamento do processo at que se pronuncie a justia criminal. (5) Diz o art. 63 do CPP: Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito de reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. (6) Art. 66 do CPP (Lus Carlos Alcoforado, Revista Jurdica Netlegis, 09 de abril de 2007, site http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesNoticia.jsp&cod=26785). 2) Apurao de questo prejudicial: A questo prejudicial reclama deciso anterior do mrito, requerendo verificao de um fato cuja apreciao condio indispensvel quele julgamento, por isso deve ser discutida numa ao independente. Por tal razo, a apurao de questo prejudicial a ser verificada no juzo criminal, se a ao dela se ori-
ginar, causa impeditiva do curso da prescrio, que s comear a correr aps a sentena definitiva (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 8. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 179).
Como restaram incontroversas a materialidade e a autoria do ru, ora agravante, com relao morte de M.R., no h falar em suspenso do prazo prescricional com base no art. 200 do NCC, porque o pedido de reparao de danos no mbito civil no dependia de qualquer anlise no mbito penal, bastando a prova do dano, do nexo causal e de possvel excludente de ilicitude, visto que a conduta antijurdica do ru foi confessada. Nesse sentido:
1) Ofensa ao art. 200 do Cdigo Civil. No que se refere alegao de ocorrncia de causa interruptiva da prescrio, que constitui o ncleo da irresignao posta nos autos, dispe o referido dispositivo legal que: Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. A Corte de origem, ao concluir pela inaplicabilidade da causa interruptiva, considerando configurado o fenmeno da prescrio, mantendo inclume a sentena que julgara improcedente o pedido, consignou: Da se extrai a mens legislatoris do j citado art. 200 do Cdigo Civil, que visa manter a exeqibilidade do ttulo judicial, consubstanciado na sentena penal condenatria, no juzo cvel, evitando que, quando se for buscar a reparao civil ex delicto, a pretenso tenha sido fulminada pela prescrio. Nesse sentido, quando a autoria do ilcito incontroversa, bem como a ocorrncia do fato, no h que se falar na causa interruptiva da prescrio constante do art. 200 do Cdigo Civil, na medida em que no h necessidade de se apurar o fato no juzo criminal para o posterior ajuizamento da ao civil reparatria. Isso porque, nessas hipteses - de a autoria e a materialidade do delito serem incontroversas -, eventual absolvio do ru no juzo criminal somente poder ocorrer por conta de alguma excludente de natureza penal, que no vai vincular o juzo cvel de maneira alguma, no se necessitando, desta feita, da apurao do fato na esfera criminal e se permitindo, desde logo, o aforamento da ao civil (f. 57). Verifica-se que, para a considerao do referido dispositivo legal, faz-se necessrio que a ao cvel se origine de fato que deva ser apurado no juzo criminal, o que, pelas concluses a que chegou o acrdo recorrido, no ocorre na hiptese posta nos presentes autos. Nessa esteira de raciocnio, entendo que tal regra no deve ser aplicada (Ag 1130641, deciso monocrtica/STJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 06.05.2009). 2) Civil. Responsabilidade civil do Estado. Prescrio. - Se o ato do qual pode exsurgir a responsabilidade civil do Estado est sendo objeto de processo criminal, o termo inicial da prescrio da ao de reparao de danos inicia, excepcionalmente, da data do trnsito em julgado da sentena penal. Recurso especial conhecido e improvido (REsp 137.942/RJ, 2 Turma/STJ, Rel. Ari Pargendler, j. em 05.02.1998, DJ de 02.03.1998).
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3) [...] Cuida-se de pleito indenizatrio, decorrente do falecimento do filho da autora, com responsabilidade imputada a policiais militares e rodovirios. Nos termos do art. 206, 3, V, do Cdigo Civil, prescreve em trs anos a pretenso de reparao civil. Com a violao do direito, diz o art. 189 do diploma civil, nasce para o titular a pretenso, que se extingue, pela prescrio, no prazo estipulado em lei. O termo inicial, portanto, a data em que ocorre a violao do direito. No caso dos autos, a data em que faleceu o filho da autora. Nesse momento foi violado o direito, nascendo a pretenso indenizatria. De todo irrelevante que a autora somente tenha tido conhecimento da responsabilidade dos policiais no momento em que viu o laudo necroscpico. Esse momento no pode ser tido, em absoluto, como termo inicial do lapso prescricional. Por outro lado, o art. 200 do Cdigo Civil, segundo o qual, quando a ao se origina de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva, expressamente invocado pela autora, no tem qualquer aplicao ao caso dos autos. O ilcito civil, invocado como base da ao indenizatria, no depende, para justificar a pretenso, de apurao no juzo criminal. At porque, como se sabe, o ilcito civil difere do ilcito penal, no ontologicamente, mas em grau, mais grave este ltimo. H independncia entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil. Bem decretada a prescrio, portanto (AC 7872995100, 1 Cmara de Direito Pblico/TJSP , j. em 12.08.2008, DJ de 18.08.2008). 4) A pretenso de receber indenizao por danos morais e materiais, em virtude de responsabilidade civil, tem prazo prescricional de trs anos, consoante disposto no art. 206, 3, V, do CC/02. inaplicvel a suspenso do prazo prescricional prevista no art. 200 do Cdigo Civil de 2002 nos casos em que o ajuizamento de ao civil independe do ajuizamento de ao penal (AC 1.0024.08.970.937-2/001, 17 Cmara Cvel/TJMG, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. em 26.03.2009, DJ de 17.04.2009). 5) Ementa: Apelao cvel. Indenizao. Acidente de trnsito. Prescrio. Ocorrncia. Prazo prescricional previsto no art. 206, 3, inciso V, do Cdigo Civil vigente. Aplicabilidade da lei nova. Inteligncia do art. 2.028 do Cdigo Civil de 2002. Inaplicabilidade do art. 200 do Diploma Civil. - Tratando-se de ao em que se busca reparao civil, o prazo prescricional o de 3 (trs) anos, previsto no art. 206, 3, inciso V, do Cdigo Civil de 2002, em decorrncia da aplicao da norma de transio contida no art. 2.028 do mesmo diploma legal. - A regra do art. 200 do Cdigo Civil s se aplica aos casos em que ocorra intercomunicao entre as jurisdies cvel e criminal, ou seja, em situaes em que o julgamento criminal poder interferir no plano da responsabilidade civil (AC 1.0016.07.071.901-4/001, 9 Cmara Cvel/TJMG, Rel. Des. Jos Antnio Braga, j. em 03.03.2009, DJ de 30.03.2009).
O prazo prescricional da ao de indenizao proposta contra pessoa jurdica de direito pblico de cinco anos (art. 1 do Decreto n 20.910/32). O termo inicial do quinqnio, na hiptese de ajuizamento de ao penal, ser o trnsito em julgado da sentena nesta ao, e no a data do evento danoso, j que seu resultado poder interferir na reparao civil do dano, caso constatada a inexistncia do fato ou a negativa de sua autoria. Recurso conhecido e provido (REsp 351867/SP , 2 Turma/STJ, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. em 06.12.2005, DJ de 13.02.2006).
Logo, a sentena merece reforma, porque configurada, em parte, a prescrio. Contudo, quando do fato ensejador da ao morte de M.R. em 28.03.1999 -, os autores R.e J., filhos da vtima, eram menores, estando o primeiro com 14 anos (data de nascimento 16.04.1984 - f. 31) e a segunda com 9 anos (data de nascimento 21.11.1989 - f. 33-v.). Nos termos do caput do art. 9 do CC/1916, aplicvel ao caso em razo da data da morte de M.R., fato ensejador do pedido de reparao de danos, e em razo de a lei nova, que reduziu para 18 anos a maioridade, no poder retroagir para alcanar direito material, a maioridade civil ocorria com a idade de 21 (vinte e um) anos. Previa o caput do art. 9 do CC/1916: Aos 21 (vinte e um) anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil [...]. A menoridade do autor R. durou at 16.04.2005, e a menoridade da autora J. durar at 21.11.2010. Nos termos do art. 169, I, do CC/1916, atual art. 198, I, do NCC, o prazo prescricional no corre contra o absolutamente incapaz. Consta do CC/1916:
CAPTULO II - DAS CAUSAS QUE IMPEDEM OU SUSPENDEM A PRESCRIO Art.168. No corre a prescrio: I - entre cnjuges, na constncia do matrimnio; II - entre ascendentes e descendentes, durante o ptrio poder; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores e curadores, durante a tutela ou curatela; IV - em favor do credor pignoratcio, do mandatrio, e, em geral, das pessoas que lhe so equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante e as pessoas representadas, ou seus herdeiros, quanto ao direito e obrigaes relativas aos bens confiados sua guarda. Art.169. Tambm no ocorre a prescrio: I - contra os incapazes de que trata o art. 5; II - contra os ausentes do Brasil em servio pblico da Unio, dos Estados, ou dos Municpios; III - contra os que se acharem servindo na armada e no exrcito nacionais, em tempo de guerra. Art.170. No corre igualmente: I - pendendo condio suspensiva; II - no estando vencido o prazo; III - pendendo ao de evico.
A contrario sensu:
Recurso especial. Alnea a. Responsabilidade civil do Estado. Ao indenizatria. Prescrio. Termo inicial. Trnsito em julgado da sentena criminal. Art. 1 do DL n 20.910/32.
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Art.171. Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros, se o objeto da obrigao for indivisvel. Art. 5 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os loucos de todo gnero; III - os surdos-mudos, que no puderem exprimir sua vontade; IV - os ausentes, declarados tais por ato do juiz.
O presente caso se encaixa na previso contida no art. 5, I, do CC/1916, que na atualidade equivale ao art. 3, I, do NCC. Sobre o tema leciona a doutrina:
Os absolutamente incapazes de que trata o art. 5 do Cdigo Civil de 1916 no podem, por si, exercitar ao alguma para fazer valer o seu direito. E tal se d porque esto impedidos de exercer os atos da vida civil. Logo, contra eles a prescrio no corre durante a tutela (SANTOS, Ulderico Pires dos. Prescrio - doutrina e jurisprudncia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 32).
Nesse sentido:
1) De acordo com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justia, o prazo prescricional no corre contra os incapazes (AgRg no REsp 780545/RJ, 6 Turma/STJ, Rel. Min. Og Fernandes, j. em 16.12.2008, DJ de 02.03.2009). 2) Agravo regimental no recurso especial. Prescrio em desfavor de incapaz. No ocorrncia. - No corre o prazo prescricional em desfavor do incapaz. Nesse sentido: REsp 696.331/RN, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 22.10.2007 e REsp 203.631/SP , 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 09.05.2005. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 969.068/ES, 5 Turma/STJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 18.11.2008, DJ em 02.02.2009).
No caso, os autores R. e J. eram absolutamente incapazes, quando da morte de M.R., sendo que o primeiro atingiu a idade de 16 anos em 16.04.2000 (f. 31) e a segunda, em 21.11.2005 (f. 33-v.). Portanto, a partir da idade de 16 anos, quando os autores R. e J. se tornaram relativamente incapazes nos termos do art. 6, I, do CC/1916, que teve incio a contagem do prazo prescricional de trs anos previsto no art. 206, 3, V, do NCC, j que at ento a prescrio no iniciara. A presente ao de 25.06.2008 (f. 02-v.). Para o autor R., o prazo prescricional de 3 anos teve incio aps a entrada em vigor do NCC, em janeiro de 2003, j que nessa poca ele j era relativamente incapaz (18 anos - f. 31). Ele, portanto, tinha at janeiro de 2006 para o ajuizamento da ao. Logo, com relao ao autor R., a prescrio tambm se confirma.
Com relao autora J., o prazo prescricional somente teve incio a partir da data em que ela se tornou relativamente incapaz, ou seja, quando atingiu 16 anos de idade. Isso se deu em 21.11.2005 (f. 33-v.). Aplicando-se ao caso o prazo prescricional de 3 anos, a autora J. tinha at a data de 21.11.2008 para o ajuizamento da ao de reparao de danos decorrentes da morte de sua me. No h falar, portanto, em prescrio com relao a ela. Mediante tais consideraes, tenho que o agravo retido aviado pelo ru merece ser provido em parte, visto que a prescrio alcanou o direito dos autores R., R. e M.R. A prescrio no alcanou a autora J. Preliminar. No foram arguidas preliminares nos presentes recursos. Mrito. a) Primeira apelao - do ru: O ru apelou da sentena na qual foi condenado a pagar penso aos autores R. e J., indenizao por danos morais a todos os autores e a reembols-los das despesas com o funeral de M.R. A tese do apelante a de que o homicdio se deu por culpa exclusiva da vtima e em legtima defesa da tranquilidade do lar, excludentes que afastam sua responsabilidade civil de indenizar os autores. Alternativamente, pediu a reduo do valor das indenizaes. Diante do reconhecimento da prescrio com relao aos autores R., R. e M.R., as circunstncias alegadas na apelao do ru sero analisadas somente com relao autora J. Examinando tudo o que dos autos consta, tenho que assiste razo parcial ao apelante. Vejamos. O Cdigo Civil/1916, aplicvel ao caso em razo da data do homicdio de M.R. (28.03.1999), determina que tem responsabilidade civil de indenizar a vtima que sofreu dano moral e material, aquele que praticou a conduta antijurdica e causou diretamente o prejuzo. o que dispe o CC/1916:
TTULO II - DOS ATOS ILCITOS Art.159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553. Art.160. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520). Pargrafo nico. Neste ltimo caso, o ato ser legtimo, somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
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Art.1.537. A indenizao, no caso de homicdio, consiste: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia; II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia.
e valorativa do lesado, enquanto os materiais constituem reflexos negativos no patrimnio alheio (BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, Tribuna da Magistratura, p. 33). (Ap. 294763-9/Ipatinga, 3 Cmara Cvel/TAMG, Rel. Juiz Duarte de Paula, j. em 23.02.2000). [...] O dano moral consequncia direta de um comportamento reprovvel que, ao se distanciar dos pressupostos de razoabilidade que norteiam as relaes humanas, capaz de manchar o conceito social da vtima perante a comunidade onde ela vive ou se encontra e ou de diminuir, de forma injustificada e violenta, o juzo de valor que ela tem de si prpria enquanto ser fsico, emocional, racional e espiritual (Ap. 400.009-1/So Sebastio do Paraso, 4 Cmara Cvel/TAMG, Rel. Juiz Domingos Coelho, j. em 13.08.2003).
Para a configurao da obrigao de indenizar por ato ilcito, exige-se a presena de trs elementos indispensveis que, no dizer de Caio Mrio da Silva Pereira, constituem-se:
a) em primeiro lugar, a verificao de uma conduta antijurdica, que abrange comportamento contrrio a direito, por comisso ou por omisso, sem necessidade de indagar se houve ou no o propsito de malfazer; b) em segundo lugar, a existncia de um dano, tomada a expresso no sentido de leso a um bem jurdico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou no patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurdica, ou, em termos negativos, que sem a verificao do comportamento contrrio a direito no teria havido o atentado ao bem jurdico (Instituies de direito civil. Introduo ao direito civil. Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 661).
Portanto, necessrio analisar a presena dos requisitos dano, nexo causal e conduta antijurdica do ru, ora apelante, alm da ocorrncia de excludente de ilicitude que eventualmente afaste a culpa do apelante. Em primeiro lugar, a Constituio Federal de 1988 previu o direito de ressarcimento por dano moral, ao dispor:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao [...].
No caso, no h falar em ausncia de dano moral diante da suposta relao maternal de m qualidade prestada pela vtima autora J., porque nos autos no h prova de que a apelada no tenha sofrido com a morte da me, sendo este caso de dano moral puro, presumvel diante da ausncia de provas que o derrua. A indenizao que serve para reparar o dano moral no est atrelada ou condicionada estritamente condio financeira da autora ou do ru. O dano moral, dessarte, decorre da dor ntima pela perda da me. A indenizao por dano moral no tem qualquer relao com os reflexos patrimoniais que a ofendida suportou com o evento, tendo natureza eminentemente compensatria pela dor sofrida. Nesse sentido:
[...] O dano moral, se decorrente de uma situao potencialmente danosa, prescinde de qualquer reflexo patrimonial na vida do ofendido, visto tratar-se de uma ofensa direta sua intimidade e sua auto-estima [...] (Ap. 407.889-7/Belo Horizonte, 5 Cmara Cvel/TAMG, Rel. Juiz Elias Camilo, j. em 04.12.2003).
Quanto ao valor, inexistem parmetros legais para o arbitramento do dano moral, como leciona Yussef Said Cahali:
Inexistem parmetros legais para arbitramento do valor da reparao do dano moral, a sua fixao se faz mediante arbitramento nos termos do art. 1.553 do Cdigo Civil/1916. falta de indicao do legislador, os elementos informativos a serem observados nesse arbitramento sero aqueles enunciados a respeito da indenizao do dano moral no caso de morte de pessoa da famlia, de abalo da credibilidade e da ofensa honra da pessoa, bem como do dote a ser constitudo em favor da mulher agravada em sua honra, e que se aproveitam para os demais casos (Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,1998, p. 705).
Quanto ao dano moral sofrido pela autora J., decorrente da morte de sua me de forma abrupta, por homicdio, quando ainda estava com nove anos de idade, tenho que este indiscutvel, havendo dano moral puro pela perda do ente querido, dano que conceituado da seguinte maneira:
So leses sofridas pelas pessoas, fsicas ou jurdicas, em certos aspectos da sua personalidade, em razo de investidas injustas de outrem. So aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhes constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensaes negativas. Os danos morais atingem, pois, as esferas ntima
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Apesar de o dano moral ser de difcil apurao, dada a sua subjetividade, deve o julgador atentar para a sua extenso, para o comportamento da vtima, para o grau de culpabilidade do ofensor e para a condio
1) Processual civil. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Instituto penal agrcola. Homicdio. Indenizao por danos morais pleiteados pela esposa da vtima. Alegada violao dos arts. 165, 458, II, e 535, II, do CPC. No ocorrncia. Valor da reparao. Majorao. Possibilidade. Precedentes. Parcial provimento. 1. [...] 2. O STJ consolidou orientao de que a reviso do valor da indenizao somente possvel quando exorbitante ou insignificante a importncia arbitrada, em flagrante violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Excepcionalidade configurada. 3. Considerando-se as circunstncias do caso, as condies econmicas das partes e a finalidade da reparao, a indenizao de vinte salrios-mnimos manifestamente irrisria e desproporcional extenso do dano moral sofrido pela recorrente em razo do homicdio do marido em estabelecimento prisional, devendo, portanto, ser aumentada para cem salrios-mnimos (correspondente, hoje, a R$ 38.000,00). 4. O direito subjetivo da recorrente indenizao por danos morais proporcional ao dano (CF/88, art. 5, V e X) no pode ser prejudicado em razo da gravidade do crime cometido pela vtima, sob pena de se lhe transferir, indiretamente, os efeitos da condenao criminal do marido, o que viola o princpio constitucional da intranscendncia da pena (CF/88, art. 5, XLV). 5. Recurso especial parcialmente provido, apenas para se aumentar o valor da condenao (REsp 704873/SP , 1 Turma/STJ, Rel. Min. Denise Arruda, j. em 19.06.2007, DJ de 02.08.2007). 2) Ao de indenizao. Aditamento da apelao. Precluso consumativa. No conhecimento. Acidente de trnsito. Morte de ciclista. Culpa do motorista. Responsabilidade do proprietrio do veculo. Danos materiais. Obrigao de prestar alimentos. Fixao da penso. Limite temporal. Danos morais. Obrigao de indenizar. Arbitramento da quantia. Fixao razovel [...]. - Na falta de regras precisas para a fixao da indenizao por danos morais, deve tal fixao ocorrer ao prudente arbtrio do juiz, que, da anlise das circunstncias do caso concreto, e informado pelos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, determinar o valor mais condizente com
Lado outro, as demais verbas condenatrias fixadas na sentena, reembolso do valor pago pelo funeral e pagamento de penso mensal, decorrem da norma imperativa do art. 1.537 do CC/1916 supratranscrito. O documento de f. 327/328 comprovou o valor pago pelo funeral de M.R.C., de R$ 392,00, no havendo falar em excesso. Contudo, tal valor no foi pago pela autora J., que inclusive era criana poca. Quem arcou com o pagamento do funeral de M.R. foi seu ex-marido, pai dos autores R. e J., W.R.M., conforme f. 327/328, pessoa estranha lide, razo pela qual o apelante no pode ser condenado ao reembolso das despesas de funeral em favor da apelada J. Nesse sentido, leciona Cludio Luiz Bueno de Godoy ao interpretar o art. 948 do NCC, equivalente ao art. 1.537 do CC/1916:
No inciso I, estabelece-se a obrigao ressarcitria de despesas experimentadas no tratamento da vtima, com seu funeral e luto da famlia. evidente que a recomposio se faz diante de quem tenha efetivado as mesmas despesas [...] (Cdigo Civil comentado. Coordenao: Ministro Cezar Peluso. Barueri/SP: Manole, 2007, p. 792).
Logo, nesse ponto especfico que o apelante tem razo porque realmente no cabe o reembolso das despesas com o funeral de M.R. em favor da apelada J. J quanto penso, melhor sorte no assiste ao recorrente. Embora a vtima tenha sido qualificada no boletim de ocorrncia como do lar (f. 47), no h prova nos autos de que ela, separada do marido, no exercia atividade informal remunerada ou no contribua com o
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econmica de ambas as partes, de modo que o ofensor se veja pedagogicamente repreendido a no repetir o ato, e a vtima se veja compensada pelo prejuzo experimentado, sem, contudo, ultrapassar a medida dessa compensao, sob pena de provocar o enriquecimento sem causa e dar causa a desproporcional empobrecimento do ofensor. No caso, analisando as circunstncias do fato, de grave consequncia em face da morte de uma pessoa, as condies das partes, a elevada culpabilidade do ru e os parmetros suprarreferidos, tenho como razovel a indenizao fixada na sentena em favor da autora J., no valor de R$ 50.000,00, que equivale a aproximadamente 107 salrios-mnimos, inclusive por corresponder aos atuais parmetros adotados por este Tribunal para casos semelhantes, de morte. Nesse sentido:
o grau da culpa do agente e a extenso do prejuzo sofrido. - Na indenizao por danos morais, deve-se atentar no somente para as condies da vtima, mas tambm para as do causador do dano [...]. - Com base em tais consideraes e em face das circunstncias do caso concreto, entendo que deve ser mantida a verba indenizatria de R$ 50.000,00, razo pela qual, nesse ponto, no deve ser acolhida nenhuma das pretenses formuladas nas trs apelaes (AC 474.406-7/Governador Valadares, 5 Cmara Cvel/TAMG, Rel. Juiz Elpdio Donizetti, j. em 16.03.2005). 3) [...] Culpa do ru. No observncia de sinal de parada obrigatria. Art. 208 do Cdigo de Trnsito. Infrao gravssima. Vtima maior. Ausncia de comprovao de dependncia econmica. Reparos da moto. Gastos com funeral e sepultamento. Prova documental. Dano moral. Valor razovel [...]. - A nosso aviso adequado o valor de R$ 30.000,00 a ttulo de indenizao por dano moral, montante equivalente a 100 salrios-mnimos atuais, considerando-se que a morte, causa comoo em todo ser humano e a do filho dos autores, certamente, causou-lhes sofrimento imenso, terrvel (AC 508.713-4/Belo Horizonte, 17 Cmara Cvel/TJMG, Rel. Des. Marin da Cunha, j. em 12.05.2005).
custeio das despesas de sua filha menor ou mesmo da casa, sendo tal prova imputvel ao apelante, consoante a regra disposta no art. 333, II, do CPC. Releva ainda considerar que a apelada litiga sob o benefcio da assistncia judiciria, cujo pedido no foi impugnado pelo apelante, indcio de que ela no pertence a uma famlia abastada, fato que s vem a reforar a ideia do prejuzo causado com a ausncia de sua me para a economia do lar, pois, como cedio, em se tratando de famlia de mdia ou baixa renda, a mantena do grupo fruto da colaborao de todos, de modo que o direito ao pensionamento no pode ficar restrito prova objetiva da percepo de renda, na acepo formal do termo. Nesse sentido:
1) Recurso especial. Omisso do acrdo recorrido. Inexistncia. Responsabilidade civil. Atropelamento e morte por composio frrea. Vtima. Dona-de-casa. Indenizao por dano material. Cabimento. Pensionamento aos filhos. Limite de idade. Culpa recproca. Distribuio proporcional dos nus sucumbenciais. [...] II - O fato de a vtima no exercer atividade remunerada no nos autoriza concluir que, por isso, no contribua ela com a manuteno do lar, haja vista que os trabalhos domsticos prestados no dia-a-dia podem ser mensurados economicamente, gerando reflexos patrimoniais imediatos. [...] IV - Em casos que tais, o pagamento da penso ser devido aos filhos menores at o limite de vinte e cinco anos de idade, quando, presumivelmente, os beneficirios tero concludo sua formao, inclusive em curso universitrio, no mais se justificando o vnculo de dependncia [...] (REsp 402443/MG, 3 Turma/STJ, Rel. Min. Castro Filho, j. em 02.10.2003, DJ de 1.03.2004). 2) Ementa: Ao de indenizao. Acidente de trnsito. Desembarque. Portas abertas. nibus em movimento. Dano moral. Critrios. Pensionamento. Danos materiais. Honorrios advocatcios. Seguro. Aplice. Cobertura. [...] Ausente a prova dos rendimentos da vtima, a penso deve ser fixada no valor de um salrio-mnimo [...] (AC 1.0702.03.067.068-2/001, 10 Cmara Cvel/TJMG, Rel. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade, j. em 17.02.2009, DJ de 13.03.2009).
somente um tero do salrio-mnimo a ttulo de manuteno pessoal da vtima. Nesse sentido:

1) Pensionamento mensal devido s respectivas mes pela morte dos filhos em acidente causado por caminho dirigido por preposto dos recorrentes, em valores equivalentes a 2/3 dos rendimentos das vtimas, at a data em que completariam 25 anos de idade, reduzido, ento, para 1/3 at a data em que atingiriam 65 anos. Precedentes desta Corte (REsp 713.764/RS, 4 Turma/STJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 04.03.2008, DJ de 10.03.2008). 2) Danos morais e materiais devidos, estes, na esteira de precedentes jurisprudenciais, em 2/3 do salrio-mnimo at a idade em que o de cujus completaria 25 anos, reduzido para 1/3 a partir de ento, em face da suposio de que constituiria famlia, aumentando suas despesas pessoais com o novo ncleo formado, extinguindo-se a obrigao aps alcanada a sobrevida provvel, de acordo com tabela utilizada pela Previdncia Social (REsp 388300/SP , 4 Turma/STJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. em 17.09.2002, DJ de 25.11.2002).
Logo, tenho que os danos morais e materiais sofridos pela apelada restaram comprovados nos autos, no havendo falar em exorbitncia das quantias fixadas a ttulo de indenizao que implique necessria reduo. Em segundo lugar, tenho que os demais requisitos exigidos para a configurao da responsabilidade civil do apelante tambm restaram demonstrados nos autos. Constam da denncia todos os fatos que levaram M.R. morte (f. 39/42):
Em 28 de maro de 1999, por volta das 23h30min, nas escadarias da rea de circulao interna do Edifcio Ana Vitria, situado na [...], agindo com animus necandi, mediante golpes de faca, o denunciado produziu em M.R.C.O.S. os ferimentos descritos no relatrio de necropsia de f. 114/117, ferimentos estes que, por sua sede e natureza, foram causa do bito da vtima. Conforme apurado, em dezembro de 1998, o denunciado e sua famlia se mudaram para o referido edifcio, ocupando o apartamento 201. No prdio j residia a vtima, moradora do apartamento 301. A vtima, pessoa temperamental, era conhecida por sua irritabilidade e pouca cordialidade para com seus vizinhos, sendo certo que muitos reclamavam de balbrdias diurnas e noturnas que em sua residncia ocorriam. [...] Na data fatdica, durante o dia, M.R., novamente se indisps com o denunciado, perturbando-lhe o sossego e dele caoando aos brados, da janela de seu apartamento. noite, encolerizado, percebendo da cozinha de seu apartamento que M.R. subia as escadarias do prdio rumo residncia dela, o denunciado, armado com uma faca, de inopino, abriu a porta de servio de sua unidade residencial e, interceptando a vtima, passou a esfaque-la seguidas vezes. Surpreendida e ferida, a vtima comeou a descer as escadarias do prdio com a inteno de fugir s investidas de M. [...]. Inclemente e alheio aos desesperados apelos da vtima,
Nesse caso, como a verba decorre de lei e inexistindo comprovao nos autos do montante percebido mensalmente a ttulo de rendimentos pela vtima M.R., me da apelada J., a penso deve ser arbitrada tomando por base 1 (um) salrio-mnimo, sendo este o importe que deve prevalecer, pois presume-se que nenhum trabalhador possa auferir renda menor como prev o art. 7, VI, da CF. Na sentena, foi determinado o pagamento da penso em favor da autora J. no valor de meio salriomnimo, quantia menor que a frequentemente fixada em casos que tais, quando determinada a deduo de
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agindo com ntido sadismo, o denunciado M. no teve nenhum escrpulo em perseguir a vtima escadaria abaixo, esfaqueando-a no percurso, levando-a a extrema agonia e terror, at encurral-la no andar trreo do edifcio. [...]. Por fim, coroando em xito sua empreitada macabra, M. H. cravou sua faca no corao da vtima, ali deixando a arma para, ato contnuo, colocar-se em fuga. M.R. faleceu aps sofrer 43 golpes de faca.
O prprio apelante no negou a materialidade nem a autoria. Ao contrrio, confessou ter matado, a facadas e de forma premeditada, M.R., me da apelada J., em razo de desentendimentos de vizinhana. Na sentena de procedncia da denncia, foi reconhecida a confisso do apelante (f. 59/61), declarada na Delegacia Especializada em Homicdios, conforme f. 142/146. Ora, a prtica de homicdio antijurdica, cuja conduta est tipificada como crime no art. 121 do Cdigo Penal. Lado outro, no caso, no restaram verificadas as excludentes de ilicitude apontadas pelo apelante. O apelante sustentou que o homicdio se deu por culpa exclusiva da vtima e em legtima defesa da tranquilidade de seu lar, excludentes que afastariam sua responsabilidade civil de indenizar os autores. Contudo, tais excludentes no restaram configuradas nem comprovadas no presente caso, e tal prova incumbia ao apelante, a teor do art. 333, II, do CPC. Sobre a excludente de ilicitude culpa exclusiva e sobre o nexo causal ensina a doutrina:
1) Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vtima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relao de causa e efeito entre o seu ato e o prejuzo experimentado pela vtima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vtima, o causador do dano no passa de mero instrumento do acidente. No h liame de causalidade. o que se d quando a vtima atropelada ao atravessar, embriagada, uma estrada de alta velocidade; ou, quando o motorista, dirigindo com toda a cautela, v-se surpreendido pelo ato da vtima que, pretendendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veculo. Impossvel, nestes casos, falar em nexo de causa e efeito entre a conduta do motorista e os ferimentos, ou o falecimento, da vtima (GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 717). 2) Embora a lei civil codificada no faa qualquer meno culpa exclusiva da vtima como causa excludente da responsabilidade civil, a doutrina e o trabalho pretoriano construram a hiptese, pois, como se dizia no Direito Romano: Quo quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire. Como ensina Aguiar Dias, a conduta da vtima como fato gerador do dano elimina a causalidade. Realmente, se a vtima contribuiu com ato seu na construo de elementos do dano, o direito no se pode conservar alheio a essa circunstncia (STOCO, Rui. Responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 89).
No caso, no h falar em culpa exclusiva da vtima, pois o nexo causal est entre os golpes de faca desferidos pelo apelante e as leses encadeadoras da morte de M.R., sendo que o crime foi confessado pelo ru, nos termos do art. 13 do Cdigo Penal, que dispe: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considerase causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Nenhuma atitude da vtima ensejou nexo de causa com os ferimentos que levaram sua morte. Ao contrrio, h prova de que M.R. tentou-se desvencilhar das agresses do apelante para proteger sua vida. Sobre a excludente de ilicitude legtima defesa ensina a doutrina:
Na lio proferida por Caio Mrio, observou-se que, embora a civilizao tenha eliminado a faculdade de o indivduo fazer justia por suas prprias mos, reconhece, contudo, situaes em que pode repelir, pela fora, a agresso ou a ameaa de agresso: vim vi repellere licet. [...] A lei civil, contudo, deixou de definir em que consiste a legtima defesa, devendo-se busc-la no direito criminal. Em face de uma agresso injusta, dirigida contra a prpria pessoa ou de seus familiares, ou contra os seus bens, o indivduo adota medida defensiva com que repelir o agressor. So pressupostos da legtima defesa: a) a iniciativa da agresso por parte de outrem, sem que do agente tenha partido qualquer agresso ou provocao; b) que a ameaa de dano seja atual ou iminente; c) que a reao seja proporcional agresso (STOCO, Rui. Responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 97).
No caso, tambm no h falar em legtima defesa, por mais que M.R. tivesse gnio difcil e fosse uma vizinha de penoso convvio, como restou demonstrado pelas provas dos autos. Os supostos incmodos tranquilidade do lar do apelante e de sua famlia, com as provocaes constantes de M.R., no poderiam implicar to violenta reao, sendo vedado em nosso ordenamento jurdico que o cidado faa justia com as prprias mos. A vtima no tomou iniciativa de agredir fisicamente o apelante, nem o ameaou fisicamente no momento em que houve o ataque do apelante, nem mesmo a reao do apelante foi proporcional agresso verbal feita pela vtima sua pessoa. Logo, no h falar em legtima defesa da tranquilidade do lar, circunstncia no prevista no ordenamento jurdico, que s prev legtima defesa prpria e de terceiro em caso de ameaa real de molestao fsica. Alm disso, os meios utilizados pelo apelante para proteger sua famlia das constantes agresses verbais da vtima no foram necessrios nem moderados a repelir a mera ofensa verbal, que nem sequer foi atual ou iminente. Mediante tais consideraes e provados os requisitos exigidos para a configurao da responsabilidade
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civil de indenizar, a condenao imposta ao apelante na sentena deve ser mantida, exceto quanto ao reembolso das despesas de funeral. b) Segunda apelao - dos autores. Os autores apelaram, pedindo a restituio das despesas com tratamentos psicolgicos e aplicao de multa por descumprimento da ordem de constituio de capital. Diante da verificao da prescrio com relao aos autores R., R. e M.R., o presente recurso ser analisado somente com relao autora J. Examinando tudo o que dos autos consta, tenho que assiste razo parcial apelante. Vejamos. Na inicial (alnea a de f. 28), a autora pediu restituio das despesas com tratamento psicolgico, mas no juntou na oportunidade qualquer comprovante de pagamento a esse ttulo. O documento de f. 329 comprova que o autor R. frequentou sesses de psicanlise no perodo entre abril de 1999 a janeiro de 2003, tendo tal fato contado tambm com prova testemunhal (f. 372). Contudo, tal prova no se presta pretenso da autora J. Inexistindo prova constitutiva do direito ao reembolso, nos termos do art. 333, I, do CPC, no se h falar em condenao do apelado restituio dos valores pagos por tratamento psicolgico em favor da autora J. Melhor sorte assiste apelante quanto multa. Havendo condenao do apelado ao pagamento de prestao mensal de natureza alimentar na forma de penso, necessria a constituio de capital que garanta tal verba, nos termos do art. 475-Q do CPC e da Smula 313 do STJ, que dispem:
Art. 475-Q. Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso. Smula 313. Em ao de indenizao, procedente o pedido, necessria a constituio de capital ou cauo fidejussria para a garantia de pagamento da penso, independentemente da situao financeira do demandado.
Dispe o art. 461, caput, do Cdigo de Processo Civil que:

Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
Nos termos do 4 do mesmo dispositivo:

O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
Na lio de Alexandre Freitas Cmara:

Denomina-se astreinte a multa peridica pelo atraso no cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer, incidente em processo executivo (ou na fase executiva de um processo misto), fundado em ttulo judicial ou extrajudicial, e que cumpre a funo de pressionar psicologicamente o executado, para que cumpra sua obrigao (Lies de direito processual civil. 7. ed. Editora Lumen Juris, p. 261).
Nesse caso, cabvel a fixao, de ofcio pelo Julgador, de astreinte com objetivo de assegurar o efetivo cumprimento de deciso judicial, conforme dispe o art. 461, 4, do CPC. Nesse sentido:
1) A constituio de capital para assegurar o pagamento de penso por ato ilcito tem natureza de obrigao de fazer, comportando a imposio da multa para o seu cumprimento (REsp 631.756, 3 Turma/STJ, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 06.09.05). 2) perfeitamente possvel a aplicao de multa diria no caso de descumprimento da determinao de constituio de capital para assegurar o pagamento de penso mensal, porquanto tem natureza jurdica de obrigao de fazer (AC 1.0024.03.971.657-6/001, 12 Cmara Cvel/TJMG, Rel. Des. Alvimar de vila, j. em 08.10.2008, DJ de 27.10.2008).
Na atualidade, temerrio, em face da celeridade das variaes e das incertezas econmicas, concluir que um particular, mesmo com situao financeira slida e confortvel, permanecer, por longo prazo, com o mesmo status econmico em que presentemente possa se encontrar. Portanto, a cautela recomenda a constituio de um capital, ou a prestao de uma cauo fidejussria, para garantia do recebimento das prestaes de natureza alimentar de quem na causa foi vencedor. Com relao ao pedido de fixao de multa para o apelado, em caso de descumprimento da condenao de constituio de capital, entendo que recomendvel a sua imposio no caso em questo, pois consistir em mais uma garantia para a apelante, a fim de obter o cumprimento do comando judicial.
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Logo, assiste razo apelante somente quanto possibilidade de aplicao de multa por descumprimento da obrigao de constituir capital garantidor da penso. Dispositivo. Isso posto, dou parcial provimento ao agravo retido de f. 301/311, para reconhecer a prescrio do direito dos autores R., R. e M.R., com base no art. 206, 3, V, do NCC, e, consequentemente, extinguir o processo com resoluo de mrito (art. 269, IV, do CPC) com relao a eles; dou parcial provimento primeira apelao apenas para afastar da condenao imposta ao ru o reembolso das despesas de funeral, na importncia de R$ 392,00, e dou parcial provimento
segunda apelao para impor multa de R$ 100,00 ao dia pelo descumprimento da ordem de constituio de capital garantidor da penso, limitada ao valor integral da penso. Em razo da sucumbncia recproca, os autores arcaro com a metade das custas do processo e com honorrios advocatcios que ora arbitro em R$ 930,00 (art. 20, 4, do CPC), e o ru arcar com metade das custas do processo e com honorrios advocatcios de 15% sobre o valor da condenao (art. 20, 3, do CPC), possibilitada a compensao (Smula 306 do STJ). Observada a Lei 1.060/50 para ambas as partes. Custas de ambos os recursos, pelo ru, observada Lei 1.060/50. DES. LUCAS PEREIRA - De acordo. DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO AGRAVO RETIDO E S PRIMEIRA E SEGUNDA APELAES.
dade de votos, EM, DE OFCIO, NO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, REJEITAR A PRELIMINAR, DAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E JULGAR PREJUDICADO O ADESIVO. Belo Horizonte, 7 de julho de 2009. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante adesivo, o Dr. Jairo Boy de Vasconcelos Jnior. DES. PEDRO BERNARDES - Trata-se de ao ordinria proposta por Frederico Coutinho Figueiredo em face de Fupac - Fundao Presidente Antnio Carlos, em que o MM. Juiz a quo, s f. 126/129, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais. Inconformada com a r. sentena, apela a r (f. 134/149), alegando que parte ilegtima passiva, pois no possui personalidade jurdica, sendo mero rgo da entidade mantenedora, qual seja a fundao; que no h de se aplicar a teoria da aparncia, pois o apelado firmou at um contrato com a fundao e deveria agir com mais zelo. No mrito, alega que a universidade goza de autonomia, nos termos do art. 207 da CF/88, e elaborou normas disciplinares especficas; que a sentena no pode se sobrepor ao entendimento exarado por uma banca examinadora para declarar um aluno aprovado; que os documentos de f. 56/68 e os depoimentos das testemunhas demonstram que o apelado foi reprovado na monografia; que a monografia apresentada no atendeu aos padres cientficos; que as alteraes sugeridas pela banca no foram propositalmente juntadas com a inicial; que no houve qualquer ilcito; que no esto presentes os requisitos para a indenizao por danos morais; que o recorrido no comprovou ter sofrido qualquer dano ou humilhao; que deve ser deferida a justia gratuita apelante, tendo em vista se tratar de fundao sem fins lucrativos. O autor apresentou apelao adesiva de f. 170/174, alegando que a r uma das dez maiores universidades do Pas; que o valor da condenao nfimo; que o valor deve ser fixado em mais de R$ 25.200,00, pois este no foi suficiente para reprimir atos como o presente, que j aconteceram anteriormente. O autor, ora apelado principal, apresentou contrarrazes (f. 160/168), alegando que a Fupac se apresenta ao pblico como Unipac; que a autonomia das universidades no pode ser utilizada como fundamento para conduta arbitrria; que o bojo probatrio aponta para a aprovao do aluno, o que foi inclusive confessado pela universidade; que o valor dos danos morais foi fixado em valor nfimo; que a apelante principal no faz jus assistncia judiciria, visto que uma das 10 maiores universidades do Pas.
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Ensino superior - Instituio - Trabalho de concluso de curso - Autonomia universitria Regras prprias - Ausncia de ato ilcito
Ementa: Instituio de ensino superior. Trabalho de concluso de curso. Autonomia universitria. Regras prprias. Ausncia de ato ilcito. Ao julgada improcedente. - No comete ato ilcito a instituio de ensino que exige a redao do trabalho de concluso de curso de acordo com suas normas internas - de livre escolha da prpria universidade, regras da ABNT e padro culto da lngua. - Se no h ato ilcito, inexiste o dever de indenizar. APELAO CVEL N 1.0027.07.134922-2/001 Comarca de Betim - Apelante: Fupac - Fundao Presidente Antnio Carlos - Apelante adesivo: Frederico Coutinho Figueiredo - Apelados: Frederico Coutinho Figueiredo, Fupac - Fundao Presidente Antnio Carlos - Relator: DES. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimi-
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O ru, ora apelado adesivo, apresentou contrarrazes (f. 177/180), alegando que no houve qualquer ilcito a ensejar condenao no dever de indenizar; que o recurso adesivo tem o fim de gerar enriquecimento ilcito. Preparo da apelao principal f. 150 e ausente o preparo do recurso adesivo, em razo da assistncia judiciria deferida ao autor. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminarmente. Agravo retido: no conhecimento. Compulsando os autos, observa-se que o autor interps, s f. 99/103, agravo retido contra deciso que indeferiu a inverso do nus da prova. No entanto, verifica-se que no foi feito pedido de anlise do agravo retido, o que impede o seu conhecimento, por fora do disposto no 1 do art. 523 do CPC, que assim dispe:
No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal.
A meu ver, a preliminar no merece prosperar. Segundo Cndido Rangel Dinamarco:

Legitimidade ad causam a qualidade para estar em juzo, como demandante ou demandado, em relao a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessria relao entre o sujeito e a causa e traduzse na relevncia que o resultado desta vir a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorec-la ou para restringi-la. Sempre que a procedncia de uma demanda seja apta a melhorar o patrimnio ou a vida do autor, ele ser parte legtima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimnio do ru, tambm esse ser parte legtima. Da conceituar-se essa condio da ao como relao de legtima adequao entre o sujeito e a causa (Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros Editores, v. II, p. 303).
As decises abaixo citadas so nesse sentido:

Apelao cvel. Direito privado no especificado. Ao monitria. Compra e venda de mquina agrcola. Agravo retido. Art. 523, 1, do CPC. - Sem que haja pedido expresso da agravante formulado nas razes ou contrarazes recursais, no possvel se conhecer do agravo retido interposto durante a instruo do processo. Exegese do 1 do art. 523 do CPC. [...]. (TJRS. Apelao n 70009900994. 18 Cmara Cvel. Rel. Pedro Celso Dal Pra. 09.12.04.) Direito privado no especificado. Agravo retido. Ausncia de pedido de apreciao nas contra-razes de apelao. No conhecimento. - No se conhece do agravo retido quando ausente pedido de apreciao expresso nas contra-razes de apelao. Inteligncia do art. 523, 1, do CPC. [...]. (TJRS. Apelao n 70010030559. 12 Cmara Cvel. Rel. Carlos Eduardo Zietlow Duro. 25.11.04.)
Compulsando os autos, verifica-se que os documentos colacionados aos autos pela r (f. 56/70) e, ainda, a procurao de f. 41 demonstram que a r se apresenta ao pblico como Unipac - Universidade Presidente Antnio Carlos, o que comprova sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Isso porque, existindo uma situao de fato que se apresente como uma segura aparncia de direito, foroso concluir que deve ser aplicada a teoria da aparncia. A teoria da aparncia criao recente do direito, objetivando proteger e resguardar os interesses de terceiros de boa-f das relaes jurdicas que representam exterioridades enganosas. A respeito, ensina Arnaldo Rizzardo, no artigo Teoria da aparncia, publicado na Revista Ajuris, n 24, p. 226/227:
No entanto, a necessidade de ordem social de se conferir segurana s operaes jurdicas, amparando-se, ao mesmo tempo, os interesses legtimos dos que corretamente procedem, impe que se prevalea a aparncia do direito. A complexidade cada vez maior das relaes jurdicas e das formas de vida dificulta o caminho para se chegar ao fundo das coisas e dos problemas, condicionando-os a acreditar na feio externa da realidade com a qual nos defrontamos. A rapidez e a segurana do comrcio, a quantidade de negcios comuns que se impem diariamente, os compromissos que se avolumam constantemente, o condicionamento da vida a uma dependncia de relaes contratuais inevitvel, entre outros fatores, formam as causas que levam o homem a no dar tanta importncia ao contedo dos atos que realiza, prendendo-o ao aspecto exterior dos eventos que se apresentam. As necessidades sociais e o interesse pblico tornam impossvel conhecer a situao jurdica exata de uma pessoa ou de um bem, ou se a situao jurdica exterior corresponde, efetivamente, interior. Quando todos pensam e tudo permite pensar que a realidade aparente uma manifestao exterior da situao jurdica, no correto esquecer que a ao determinada com base em tais dados [...] Quer se busque a razo de ser da teoria da aparncia na responsabilidade pelo risco (Crmieu), na inrcia ou no exerccio do direito (Marin), seja, enfim, na responsabilidade por culpa ou ne-
Nessas condies, considerando que no foi requerida pelo autor a apreciao do agravo retido quando da interposio do apelo adesivo, nem nas contrarrazes do recurso principal, no o caso de conhecimento deste. Assim, no conheo do agravo retido. Recurso principal. Preliminar: ilegitimidade passiva da r. Preliminarmente, alega a universidade que ela seria parte ilegtima para figurar no polo passivo da presente demanda, uma vez que seria um ente despersonalizado, mantido pela Fundao Presidente Antnio Carlos.
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gligncia no exerccio do direito (Planiol e Ripert), a aparncia se h de justificar pelo fundamento que decorre de inafastveis realidades da vida, nas quais se deve considerar o que comumente acontece e o regramento da boa-f.
O que mais chama a ateno que o autor foi aprovado verbalmente pelos Membros da Banca Examinadora, quando da defesa de sua monografia, fato este que ocorreu na presena de diversas testemunhas. Com a promessa de aumentar a nota, os componentes da banca sugeriram ao aluno, j aprovado, que fizesse algumas alteraes no trabalho, o que foi aceito [...] (f. 3/4).
Conforme se depreende dos autos, o relatrio de apresentao da banca examinadora (f. 16) conclui que:
A monografia discute tema relevante, mas de forma inconsistente e precria; h confuses na utilizao do conceito de violncia e referencial terico est frgil; H vrios problemas lingusticos: de redao, de concordncia, regncia e adequao da norma culta; Metodologia no foi alterada como solicitado. Tratamento estatstico no foi feito adequadamente. Anlise dos dados inconsistente. Estrutura: captulos muito curtos e superficiais. Aluno no foi capaz de desenvolver o tema dentro das normas de um trabalho cientfico.
Ressalte-se que tal relatrio foi assinado pelo Diretor Acadmico da Universidade, respaldado nos registros de avaliao da monografia, de f. 57/65, emitido pelos professores da banca examinadora. Assim que, segundo a r:
foi dada ao autor a oportunidade de refazer seu trabalho, ante a precariedade do mesmo, tendo a banca examinadora, na oportunidade, aduzido vrias consideraes para o mesmo adequar seu trabalho, constante na cpia do seu trabalho, que se encontra em sua posse, e causa estranheza no ter sido juntada aos autos (f. 29).
que o aluno fez a apresentao do trabalho que foi considerado insuficiente, tendo a banca feito novas sugestes, tendo a banca feito novas sugestes para elaborao de um novo trabalho; que o aluno elaborou o segundo trabalho e foi reprovado; que o segundo trabalho foi muito parecido com o primeiro, no tendo a banca verificado nenhuma alterao substancial que justificasse a aprovao; que o depoente fez contato telefnico com os orientadores do requerente aps a primeira apresentao, tendo estes relatado ao depoente que o requerente tinha elaborado o trabalho sem a devida orientao, motivo pelo qual no podiam assumir a orientao do aluno; que durante a apresentao do primeiro trabalho a banca no disse ao requerente que ele foi aprovado (f. 120).
Aps detida anlise dos autos, tenho que a sentena deve ser reformada.
Assim, restou incontroverso que o aluno foi orientado a refazer o trabalho, sendo que no restou provado nos autos que existiu qualquer tipo de aprovao do trabalho de concluso de curso. Ao contrrio do alegado pelo autor e nos termos do art. 335 do CPC, as regras da experincia comum demonstram que, se a monografia fosse aprovada, no seria necessrio refaz-la.
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O princpio da boa-f nos contratos, o dever de lealdade das partes, a crena em situao de fato que aparenta uma situao jurdica sem ser, que manifesta o que , e, na realidade, no , tudo isso justifica a aplicao da teoria da aparncia. Dessa forma, rejeito a alegao de ilegitimidade de parte. No havendo outras preliminares a serem examinadas, passo ao exame do mrito. Mrito. Compulsando os autos, verifica-se que o cerne da presente controvrsia reside em saber se o apelado principal foi efetivamente aprovado no trabalho de concluso de curso e, posteriormente, reprovado. Na inicial alega que:
Isso porque, a teor do disposto no art. 207 da Constituio Federal, as instituies de ensino superior gozam de autonomia para estabelecer a forma de aprovao dos alunos nas disciplinas cursadas, sendo que, se no conseguir mdia suficiente, as consequncias devero ser apuradas segundo as suas normas internas. A imposio referente ao pr-requisito permitida, ainda, pela Lei n 9.394/96, que, no art. 47, 1, especifica:
As instituies informaro aos interessados, antes de cada perodo letivo, os programas dos cursos e demais componentes curriculares, sua durao, requisitos, qualificao dos professores, recursos disponveis e critrios de avaliao, obrigando-se a cumprir as respectivas condies.
Ademais, as monografias, chamadas de trabalho de concluso de curso, devem obedecer no s s regras da universidade e s especficas do curso, como tambm s regras da ABNT, da norma culta, e aos critrios de lgica, o que vale para qualquer dos campos de conhecimento. Portanto, a meu ver, o simples envio de e-mail, do qual no se conhece o contedo do anexo (f. 18), nem se sabe quem o remetente (o domnio do e-mail hotmail pblico e, nas folhas 57 e segs., o domnio utilizado sempre unipac.br ), aps quase 4 meses da realizao da banca, no tem o condo de corroborar a tese de que o autor foi aprovado pela banca. Por sua vez, a prova oral produzida (f. 117/123) e inclusive o depoimento pessoal do autor e as testemunhas ouvidas atestaram que o autor foi orientado a fazer correes na monografia. Segundo a testemunha compromissada:
Alis, as irregularidades apontadas pelo relatrio de f. 16 so estruturais e bastante severas para culminar numa aprovao da referida monografia. Saliente-se que a reprovao da monografia no pode ser simplesmente anulada, sem que o aluno tenha cumprido as condies necessrias estabelecidas pela instituio para a aprovao, razo pela qual tenho que a sentena deve ser reformada. A meu ver, a apelante no cometeu ato ilcito ou qualquer irregularidade. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Ao cautelar. Faculdade de medicina. Matrias. Pr-requisito. Possibilidade. Normas gerais de ensino. - As instituies de ensino superior tm autonomia para estabelecer a forma pela qual ocorrer a progresso do aluno no mbito do curso, sendo certo que, se em uma determinada matria no conseguiu mdia suficiente, as consequncias devero ser apuradas segundo as suas normas internas. A recusa da instituio em permitir a matrcula em todas as matrias relativas a determinado perodo resultado no somente de suas normas internas, mas, tambm, da lgica, uma vez que no admissvel permitir a progresso no curso de medicina, sem que o aluno detenha o conhecimento tcnico necessrio harmonizao com outras disciplinas da grade curricular, consideradas como prrequisito. (Agravo n 1.0056.07.150566-5/001 - Comarca de Barbacena - Relator: Exmo. Sr. Des. Lucas Pereira - 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, 31 de janeiro de 2008.) Processo civil. Ao cautelar. Matrcula. Faculdade de medicina. Pr-requisito. Vedao. Normas regimentais. Fato consumado pelo tempo. - Constando, nas normas da instituio de ensino, pr-requisito para cursar a matria pretendida, esta determinao deve ser obedecida, conforme rege a Lei de Diretrizes e Bases, que confere autonomia ao estabelecimento de ensino superior para elaborar os programas de seus cursos, bem como seus requisitos. - Consolidados, pelo decurso do tempo, os efeitos prticos da liminar, conserva-se o direito do aluno em relao s matrias aprovadas, por fora da matrcula obtida por deciso judicial, sem prejuzo de submeter-se, de agora em diante, aos critrios estabelecidos pela faculdade no que concerne aos pr-requisitos de outras matrias. - Agravo no provido. (TJMG - Agravo de Instrumento n 2.0000.00.501677-5/000 - Relator Alberto Vilas Boas - j. em 22.11.2005.) Agravo de instrumento. Ao cautelar inominada. Aluno impedido pela faculdade de efetuar matrcula no perodo posterior, em razo de repetncia no perodo anterior. Liminar concedida. Cassao. Autonomia da instituio de ensino. - As instituies de ensino superiores gozam de total autonomia para organizar e gerir seus sistemas de ensino. Assim, cabe a elas decidir, por critrio objetivo de avaliao, quem est apto ou no a cursar perodo posterior. (Agravo de Instrumento n 1.0056.05.102545-2/004 - Relator Luciano Pinto, j. em 09.02.2006.)
rios advocatcios no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensa a exigibilidade, nos termos da Lei 1.060/50. Com a improcedncia dos pedidos iniciais, inclusive da condenao ao pagamento de indenizao por danos morais, resta prejudicado o apelo adesivo, j que ali se pede a majorao da indenizao. Pelo exposto, dou provimento apelao principal, para julgar improcedente a presente demanda, nos termos do art. 269, I, do CPC. Condeno o autor a pagar as custas processuais, recursais e honorrios advocatcios no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensa a exigibilidade, nos termos da Lei 1.060/50. Julgo prejudicado o apelo adesivo. Custas do apelo adesivo, pelo autor, suspensa a exigibilidade, nos termos da Lei 1.060/50. Em sntese, para efeito de publicao (art. 506, III, do CPC): - Conheceram do recurso. - De ofcio, no conheceram do agravo retido. - Rejeitaram a preliminar e deram provimento ao apelo principal, julgando improcedente o pedido inicial. - Julgaram prejudicado o apelo adesivo. - Condenaram o autor a pagar as custas processuais, recursais (do apelo principal e adesivo) e honorrios advocatcios no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensa a exigibilidade, nos termos da Lei 1.060/50. DES. TARCSIO MARTINS COSTA - De acordo. DES. JOS ANTNIO BRAGA - De acordo. Smula - DE OFCIO, NO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO, REJEITARAM A PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E JULGARAM PREJUDICADO O ADESIVO.
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Execuo provisria - Intimao - rgo oficial Publicao - Substabelecimento sem reserva de poderes - Advogados - Nomes dos substabelecidos - Imprescindibilidade - Nulidade
Ementa: Execuo provisria. Intimao. rgo oficial. Publicao. Substabelecimento sem reserva de poderes. Advogados. Nomes dos substabelecidos. Nulidade. - Na intimao feita pelo rgo oficial, indispensvel que da publicao constem os nomes das partes e de seus advogados, sob pena de nulidade (CPC, art. 236, 1).
No havendo ato ilcito, os pedidos iniciais devem ser julgados improcedentes, devendo o autor ser condenado a pagar as custas processuais, recursais e honor266
- Havendo substabelecimento sem reserva de poderes, imprescindvel a publicao dos nomes dos advogados substabelecidos para a regularidade da intimao. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0145.07.4257273/001 - Comarca de Juiz de Fora - Agravante: Luiz Carlos Santos - Agravada: Cia. Seguros Minas Brasil Relator: DES. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de agosto de 2009. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DUARTE DE PAULA - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Luiz Carlos Santos contra a r. deciso proferida nos autos da execuo provisria em face de Cia. de Seguros Minas Brasil S.A., declarou a nulidade do procedimento, bem como determinou a devoluo dos valores levantados. Alega o agravante que no existe qualquer obrigatoriedade legal para que a parte informe ao magistrado a substituio de advogado, mesmos porque incumbe o dever profissional de acompanhar os processos e prestar contas s partes. Afirma ainda a ocorrncia de precluso e coisa julgada. Por fim, sustenta no haver razo alguma para a devoluo da quantia recebida. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Examinando os autos v-se, principalmente do termo de audincia especial e das informaes prestadas pelo juiz da causa, que o agravado pleiteou pela juntada de substabelecimento sem reserva de poderes, antes do ajuizamento da execuo. Porm, os autos estavam neste egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, no tendo sido cadastrados os novos procuradores na presente demanda, vindo a agravada a pugnar pela nulidade de todos os atos praticados no curso da execuo, tendo em vista a ausncia de citao e intimao vlida da mesma. Apesar de tal requerimento, denota que o processo continuou com seu trmite normal, tendo sido realizada a penhora on-line nas contas bancrias da agravada, bem como a expedio de alvar dos valores depositados em favor do agravante. Posteriormente, a pedido do ilustre Juiz a quo, foi certificado pela escriv da secretaria que o advogado da agravada foi cadastrado no Siscom somente na data de
28/11/08, o que motivou a realizao da audincia de conciliao s f. 09/10, na qual foi declarada a nulidade do procedimento de cumprimento de sentena desde a certido de intimao da agravada, bem como a devoluo dos valores levantados pelo agravante. Dito isso, apesar de as razes recursais do agravante estarem tratando sobre inexistncia de obrigatoriedade legal de informao ao juzo da substituio de advogado, precluso e coisa julgada, entendo que o cerne do recurso apurar se h ilegalidade na publicao dos atos processuais, por no ter sido includo na publicao o nome do advogado substabelecido. Como j relatado anteriormente, verifica-se que houve substabelecimento sem reserva de poderes a novos procuradores, os quais foram substabelecidos com o fim especfico de defender os interesses da seguradora agravada na ao principal. Porm, s houve o cadastramento no Siscom na data de 28/11/08, tendo sido as intimaes e citaes efetivadas no curso do processo na pessoa de outro advogado que no possui poderes para representar a r desde 12/01/07. Com efeito, sabido que, na intimao feita pelo rgo oficial, indispensvel que da publicao constem os nomes das partes e de seus advogados, sob pena de nulidade (CPC, art. 236, 1). Havendo substabelecimento sem reserva de poderes, imprescindvel a publicao dos nomes dos advogados substabelecidos para a regularidade da intimao. Sobre o tema, leciona Costa Machado:
De cada intimao relacionada devem constar, pelo menos, sob pena de nulidade, os nomes das partes (por extenso, ou somente as iniciais em caso de segredo de justia) e os nomes dos advogados por extenso, alm, bvio, do ato a ser praticado. Constam, ainda, normalmente o juzo, o nmero dos autos e o tipo de procedimento. As intimaes podem ser realizadas de forma resumida. O erro na publicao acarreta nulidade e republicao. Substabelecimento, sem reserva de poderes. Advogado substabelecido. Intimao. indispensvel, para efeito de intimao, que da publicao conste o nome do advogado substabelecido. Caso de aplicao do art. 236, 1, do Cdigo de Processo Civil. (AASP 1.708/181) (Cdigo de Processo Civil interpretado e anotado. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 543/544).
Desse modo, tendo restado provado nos autos que houve falha do sistema judicirio e que dela adveio ntido prejuzo seguradora agravada, impe-se a declarao de nulidade da intimao, conforme prev o art. 247 do Cdigo de Processo Civil, notadamente porque no atendeu aos requisitos indispensveis que a lei processual determina que sejam observados. Coadunando-se com tais posicionamentos, o colendo Superior Tribunal de Justia, j teve oportunidade de decidir.
Processual civil. Procurao substabelecida a advogados sem reservas para os substabelecentes. Inteligncia dos
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arts. 236, 1 e 247 do CPC e precedente da Corte (REsp 125.019-RS). - Decises proferidas e atos processuais praticados sem a cincia ou intimao dos advogados substabelecidos sem reservas de poderes conferida aos anteriores so nulos, mormente quando o erro material (ou lapso) que tornou viciado o provimento prolatado deveu-se negligncia da administrao da Justia, no devendo ser suportado pelo jurisdicionado o cerceamento de seu direito pela ausncia da defesa que constitura. Recurso conhecido e provido para cassar os decisrios e atos praticados e at mesmo o fazendo com o saneador para daqui prosseguir com o processo como de direito (REsp 136107/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 17.04.00, p. 56). Processo civil. Julgamento da apelao. Falta da intimao. Nulidade. - A publicao de que trata o art. 552 do CPC sujeita-se ao disposto no art. 236, 1, do mesmo Cdigo, devendo dela constar obrigatoriamente, sob pena de nulidade, os nomes das partes e de seus advogados. Hiptese em que houve substabelecimento, sem reserva de poderes, no constando da publicao o nome do advogado substabelecido. Nulidade reconhecida. Recurso conhecido e provido (REsp 88743/PE, Rel. Min. Paulo Costa Leite, Terceira Turma, DJ de 05.08.96, p. 26.354). Processual civil. Apelao. Publicao da pauta de julgamento, com omisso do nome da advogada que passou a atuar no processo, mediante substabelecimento sem reservas de poderes. Nulidade reconhecida. Conhecimento e provimento do recurso (REsp 54397/MG, Rel. Min. Assis Toledo, Quinta Turma, DJ de 10.04.95, p. 9.281).
Apelao cvel. Ausncia de cadastramento do procurador substabelecido. Nulidade dos atos processuais praticados sem a sua intimao. Violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. - 1 - Havendo advogado constitudo pela parte, deve o mesmo ser intimado da realizao dos atos praticados durante o processo, sob pena de ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. - 2 - A ausncia de intimao do novo procurador da apelante para tomar conhecimento da audincia de instruo e julgamento acarretou-lhe prejuzos, porquanto no teve a oportunidade de produzir as provas com as quais pretendia comprovar os fatos constitutivos do seu direito (Apelao Cvel n 1.0024.02.828741-5/001, Rel. Des. Wagner Wilson, j. em 12.01.07).
Nesse mesmo sentido, vem decidindo este egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Intimao. Substabelecimento sem reserva. Ausncia do nome do advogado substabelecido. Nulidade. - Se da publicao no consta o nome do advogado substabelecido sem reservas, o ato praticado nulo, art. 236, 1, do CPC (Apelao Cvel 1.0024.07.480672-0/001, Rel. Des. Cabral da Silva, j. em 19.02.08). Agravo de instrumento. Intimao. Advogado substabelecido. Ausncia. Requerimento expresso. Nulidade. - Havendo requerimento expresso para que as intimaes sejam direcionadas ao advogado substabelecido, nula a intimao feita ao advogado substabelecente, independentemente de o substabelecimento ter sido firmado com reserva de poderes (Agravo de Instrumento 1.0512.03.008537-1/001, Rel. Des. Lucas Pereira, j. em 14.02.08). Processual civil. Agravo de instrumento. Execuo de sentena. Efeito suspensivo recursal. Concesso. Nulidade da execuo. Ausncia de intimao do novo procurador da parte substabelecido sem reserva. Prejuzo. Verificao. Nulidade dos atos praticados aps juntada do substabelecimento. Culpa da mquina judiciria. Violao do devido processo legal e ampla defesa. Recurso conhecido e provido. - Havendo inegvel prejuzo decorrente da no intimao do novo procurador da parte, substabelecido sem reserva, o processo resta nulo a partir de ento, sendo que tal fato no se deu por culpa do advogado, mas sim da mquina judiciria, revelando violao aos princpios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (Agravo de Instrumento n 1.0024.07.465605-9/001, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, j. em 26.06.08).
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Assim, a meu ver, agiu com acerto o ilustre Julgador, pois nas publicaes de intimao dos atos processuais deveriam constar, obrigatoriamente, os nomes dos advogados substabelecidos. Verificando que as referidas publicaes foram feitas sem os nomes dos substabelecidos, sem reserva de poderes, conclui-se pelo reconhecimento da mencionada nulidade processual, com a consequente anulao dos atos processuais posteriores. Ademais, to importante a intimao, como elemento instaurador do indispensvel contraditrio no processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparvel nulidade, que impede a sentena de fazer coisa julgada. Em qualquer poca, independentemente de ao rescisria, ser lcito ao ru arguir a nulidade de semelhante decisrio (art. 741, I, do CPC). Na verdade, ser nenhuma a sentena assim regularmente prolatada. Da mesma forma, a ausncia de intimao das partes acerca da realizao dos atos processuais configura cerceamento de defesa, acarretando a nulidade do julgamento, com a consequente renovao dos atos j praticados, no se podendo falar em precluso. Em situao semelhante, decidiu o egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul:
Agravo de instrumento. Ao revisional. Renovao dos atos processuais ante a inobservncia de cadastramento de advogado devidamente constitudo. Prejuzo configurado. - absoluta a nulidade do ato processual pela ausncia de intimao do procurador de uma das partes, conforme art. 236, 1, do CPC. Declarada nulidade do ato, com reabertura dos prazos (Agravo de Instrumento 70023329071, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Rel. Des. Otvio Augusto de Freitas Barcellos, j. em 17.03.08).
Por fim, como a declarao de nulidade do processo foi decretada antes do ajuizamento da execuo provisria, a qual cominou com a penhora on-line e posteriormente com a expedio de alvar, impondo ao agravante a devoluo dos valores depositados dentro do prazo estipulado pelo juiz da causa, impe-se, assim, a manuteno da r. deciso agravada.
Feitas tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter a r. deciso, por seus prprios fundamentos, e revogar o efeito suspensivo anteriormente concedido. Custas, ao final pelo vencido. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SELMA MARQUES e FERNANDO CALDEIRA BRANT. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, a Dr. Gabriela Mouro. DES. ELIAS CAMILO - Trata-se de agravo de instrumento aviado contra a deciso de f. 376/378-TJ, que, nos autos do mandado de segurana originrio, indeferiu a liminar pleiteada, ao fundamento de que os documentos que instruram a inicial no afastam a presuno de legitimidade do ato administrativo impugnado, bem como de que no h fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, sendo possvel a reparao civil de eventual dano e, no mais, sendo admissvel a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio pelo depsito de seu montante integral. Na pea recursal, rebela-se a impetrante, ora agravante, sustentando estarem presentes os requisitos autorizadores da concesso da liminar, com a consequente suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, sob o argumento de que o Auto de Infrao n 404.767, ora impugnado, efetua indevido lanamento sobre servios realizados fora do Municpio de Juiz de Fora, escapando da competncia tributria da autoridade coatora; que a natureza dos servios prestados de construo civil, de modo que, conforme o art. 12, b, do Decreto-lei 406/68 e art. 3, III, da LC 116/2003, a competncia para a cobrana do ISSQN do local da obra, e no a da sede do estabelecimento, j tendo havido inclusive o recolhimento nos Municpios onde foram prestados os servios contratados; que no se pode exigir do contribuinte o caminho mais rduo do depsito integral para que veja satisfeito o seu direito constitucional; e que deve ser levada em conta, por fim, a total ausncia de disponibilidade financeira para que se proceda a qualquer depsito de exao fiscal, conforme se extrai do ltimo balano patrimonial da empresa. Arremata requerendo a atribuio de efeito ativo ao recurso, pugnando, ao final, pelo provimento do agravo, a fim de que seja concedida a liminar requerida. Instrui o pedido com os documentos de f. 14/380-TJ. Admitido o processamento do agravo sob a forma de instrumento, foi indeferido o efeito ativo almejado (f. 385/388-TJ). Requisitados informes, manifestou-se o Juzo a quo f. 395-TJ, comunicando a manuteno da deciso vergastada. Contraminuta do agravado s f. 405/410-TJ, em infirmao bvia. A douta Procuradoria-Geral de Justia ofertou o parecer de f. 413/416-TJ, pelo provimento do recurso aviado. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, porque tempestivo, regularmente processado e preparado, esclarecendo-se que, curvanJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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Ementa: Agravo de instrumento. Mandado de segurana. Liminar. Relevncia dos fundamentos. Verificao em parte. Risco de indevida privao do patrimnio. ISSQN. Competncia para cobrana. Municpio do local da efetiva prestao do servio. Deferimento parcial da liminar pleiteada. - A liminar em mandado de segurana se justifica em caso de relevncia de fundamento e possibilidade de ineficcia da medida, se deferida apenas a final, nos termos do art. 7, II, da Lei 1.533/51. - Em observncia ao princpio constitucional da territorialidade (art. 156, II, da CF/88), a cobrana do ISSQN de competncia do Municpio do local em que se verificar a efetiva prestao dos servios. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0145.08.4882144/001 - Comarca de Juiz de Fora - Agravante: GPA Construo Pesada e Minerao Ltda. - Agravado: Municpio de Juiz de Fora - Autoridade coatora: Secretrio Municipal da Fazenda de Juiz de Fora Relator: DES. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 27 de agosto de 2009. - Elias Camilo - Relator.
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Mandado de segurana - Liminar - Relevncia dos fundamentos - Verificao parcial - Risco de indevida privao do patrimnio - ISS - Cobrana - Competncia
do-me ao posicionamento do STJ, tenho admitido por cabvel Agravo de Instrumento contra deciso de Juzo de 1 grau que indefere ou concede liminar em Mandado de Segurana (AgRg no REsp 955.168/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24.03.2009, DJe de 20.04.2009). Primeiramente, urge ressaltar que o mandado de segurana remdio constitucional de natureza extraordinria, destinado, unicamente, defesa de
direito lquido e certo [...] quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (art. 5, LXIX, da Constituio da Repblica).
da LC n 116/2003, revela-se favorvel impetrante, por entender como competente para a exigncia do ISSQN o Municpio onde foi realizada a prestao do servio, pouco importando o domiclio do prestador. Nesses termos: STJ - 1 Turma, AgRg no Ag 762249/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.09.2006; STJ - 2 Turma, AgRg no Ag 763269/MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 12.09.2006; STJ - 2 Turma, REsp 443965/TO, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25.08.2006. Tambm a doutrina abaliza a tese da ora agravante:
O Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS) sempre devido (e no s o caso de construo civil) no Municpio onde o servio positivamente prestado. nesse Municpio, tambm, que devem ser cumpridos, pelo contribuinte, ou por terceiros a eles relacionados, os deveres instrumentais tributrios (Roque Carraza apud MELO, Jos Eduardo Soares de. Aspectos tericos e prticos do ISS. 2. ed. Dialtica, 2001, p. 118).
Sobre o que seria direito lquido e certo, assim discorre o mestre Hely Lopes Meirelles:
Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia for duvidosa; se sua extenso ainda no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito lquido e certo, est exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exerccio no momento da impetrao. Em ltima anlise, direito lquido e certo direito comprovado de plano. Se depender de comprovao posterior, no lquido nem certo, para fins de segurana (Mandado de segurana. 18. ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 34-35).
De fato, em observncia ao princpio constitucional da territorialidade (art. 156, II, da CF/88), a cobrana do ISSQN deve ser mesmo de competncia do Municpio do local em que se verificar a efetiva prestao dos servios, conforme leciona o j citado doutrinador Roque Antnio Carrazza:
Como vimos, a Constituio traou a regra-matriz de todos os tributos. Esta regra-matriz - que vincula o Poder Legislativo das vrias pessoas polticas - indica, dentre outras coisas, o aspecto espacial possvel da hiptese de incidncia de cada exao (ou seja, os limites do aspecto espacial da hiptese de incidncia dos tributos). O postulado vale tambm para o ISS. De acordo com a Constituio, este imposto s pode alcanar os servios de qualquer natureza (exceto os referidos no art. 155, II, da CF) prestados no territrio do Municpio tributante. Por qu? Porque nosso Estatuto Magno adotou um critrio territorial de repartio das competncias impositivas que exige que a nica lei tributria aplicvel seja a da pessoa poltica em cujo territrio o fato imponvel ocorreu. De conseguinte, por injuno constitucional, a lei que cria, in abstracto, o ISS s pode irradiar efeitos sobre os servios prestados no territrio do Municpio que a editou (Curso de direito constitucional tributrio. 21. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, p. 911).
Conclui-se, do trecho acima transcrito, que apenas aqueles direitos plenamente verificveis, sem a necessidade de qualquer dilao probatria, que ensejam a impetrao do mandado de segurana, no se admitindo, para tanto, os direitos de existncia duvidosa, decorrentes de fatos ainda no determinados. Acrescente-se, ainda, que o provimento liminar no mandado de segurana autorizado, justificando-se em caso de relevncia de fundamento e possibilidade de ineficcia da medida, se deferida apenas a final (art. 7, II, da Lei 1.533/51). Na hiptese, com a devida vnia da agravante, estou convencido da existncia dos pressupostos autorizadores da medida, ao menos em parte. Isso porque entendo plausvel o alegado direito lquido e certo da impetrante, no que concerne alegao de que o Auto de Infrao n 404.767 considera, indevidamente, servios prestados fora do Municpio de Juiz de Fora (ver f. 223-TJ), havendo, a meu ver, prova hbil a embasar a concesso da liminar nesse ponto. Ora, passando ao largo da definio da natureza dos servios prestados como construo civil, o fato que a jurisprudncia do STJ, anterior e posterior edio
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Dessa forma, tem-se como indevida, na hiptese dos autos, a tributao, pelo agravado, dos servios prestados pela agravante em outros Municpios que no em Juiz de Fora, repita-se, sob pena de violao ao princpio da territorialidade. E, em anlise perfunctria dos elementos fticos at ento evidenciados na espcie dos autos, verifica-se, do detalhamento de contratos de prestao de servios realizado pela Prefeitura de Juiz de Fora, que so indicados como local da prestao Municpios outros que no o de Juiz de Fora relativamente aos tomadores de servio CBE - Cia. Brasileira de
Equipamentos, Cia. Industrial Fluminense, Itana Siderrgica Ltda. e Serto Minerao, cujas notas fiscais respectivas so arroladas como sendo as de nmero: 184, 189, 191, 194, 205, 207, 219, 220, 221, 222, 223 e 224; 157, 162, 164, 167, 170, 172, 175, 178, 181, 190, 193, 195 e 208; 151, 158, 161, 163, 166 e 169; 202, 209, 210, 211, 212, 213, 215, 216 e 217. Vale dizer que a alegada supresso de cpia do contrato de prestao de servios firmado com a Belgo Mineira, cuja execuo se teria dado em Juiz de Fora, embora seja vlida para minar a pretenso de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio como um todo, no pode obstar a concluso pela relevncia do fundamento da ao mandamental relativamente s demais exaes cobradas pelos demais servios, prestados em local diverso de Juiz de Fora, alm da competncia do Municpio tributante na espcie. Nessa medida, conclui-se pela configurao do fumus boni iuris na hiptese, devendo ser suspensa, at deciso definitiva no mandado de segurana, a exigncia contida no auto de infrao relativamente aos servios prestados fora do Municpio de Juiz de Fora, tendo em vista a iminncia de indevida privao do particular do seu patrimnio, que torna evidente, por outro lado, o perigo de demora. Com efeito, a efetividade deve ser prestigiada no caso, concedendo-se o provimento almejado nessa parte, o qual, por outro lado, no implicar riscos maiores ao agravado, sendo plena, ademais, a possibilidade de reverso da medida. Registro, por fim, que no soa razovel, em hipteses como a presente, negar a tutela requerida sob o fundamento de ser possvel a efetuao do depsito integral, sob pena de negar-se vigncia ao disposto no inciso IV do art. 151 do CTN, que no cumulativo com os demais. Com tais fundamentos, e sem deixar de ressalvar o carter precrio das consideraes tecidas em juzo meramente perfunctrio, dou provimento parcial ao agravo de instrumento, para reformar a deciso vergastada e deferir parcialmente a liminar pleiteada, apenas para suspender a exigibilidade do crdito tributrio constitudo pelo Auto de Infrao n 404.767, que seja originrio da incidncia do ISSQN sobre os servios prestados fora do Municpio de Juiz de Fora, abstendo-se ainda de tomar qualquer outra medida tendente exigncia de tais crditos. Configurada a sucumbncia mnima da agravante. Sem custas. DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo. DES. EDGARD PENNA AMORIM - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
Ao cominatria - Absteno de uso de marca Atividades idnticas - Registro da marca e logomarca - Garantia de proteo - Marca de renome
Ementa: Ao de absteno de uso de marca. Marca e logomarca devidamente registradas. Alto renome no ramo de atividade. Proteo. - Como regra geral, o direito marcrio vincula-se ao princpio da especificidade, que assegura a proteo da marca no mbito de todos os produtos e servios especficos da classe para a qual foi deferido o registro. - Se a empresa autora e a r lidam diretamente com o mesmo mercado de consumo ou ramo de atividade, qual seja o mercado de panificao, a empresa que possui o anterior e efetivo registro da marca e logomarca/insgnia tem o direito de vir a juzo para defender estes que so seus bens. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0024.07.592827-5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Padaria Confeitaria Amipo Ltda. - Apelada: Associao Mineira da Indstria de Panificao - Relator: DES. CABRAL DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de setembro de 2009. - Cabral da Silva - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Vander Lima Fernandes. DES. CABRAL DA SILVA - Adoto o relatrio do Juzo a quo (f. 345/347) por representar fidedignamente os fatos ocorridos em primeira instncia. Trata-se de ao ordinria cominatria e condenatria para cessao de uso de marca e cessao de prtica de atos de concorrncia desleal com pedido de tutela antecipada. O presente recurso trata de apelao interposta por Padaria Confeitaria Amipo Ltda., s f. 356/367, contra sentena de f. 345/353, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 15 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos supra, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.
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Em suas razes recursais, s f. 358/367, a apelante alegou que deveria a sentena ser reformada. No mrito, alega que a marca Amipo no pertence requerida; que o registro da marca concedido requerida para os servios de assessoria e no gesto comercial e servios de representao de classe. No se trata de marca universal e muito menos com exclusividade de denominao pelo INPI; que no h qualquer concorrncia entre apelante e apelada; que no h desvio de clientela; que inexiste qualquer concorrncia desleal; que Amipo no marca da recorrida, muito menos nome comercial; que a recorrida s conseguiu o registro da marca no final de 2007, quando o nome/marca j era utilizado pela apelante h 5 anos. No final, requereu que fosse ofertado provimento ao recurso para que o pedido inicial fosse, in totum, julgado improcedente. Pugna, por fim, pelo reconhecimento do direito ao nome Amipo pela apelante. Devidamente intimado, a apelada apresentou contrarrazes, s f. 384/392, impugnando, por obvio, as teses recursais. Ao final, requereu que fosse negado provimento ao presente recurso. Esse o breve relatrio. Trata-se de ao ordinria cominatria e condenatria para cessao de uso de marca e cessao de prtica de atos de concorrncia desleal com pedido de tutela antecipada. Pois bem. Analisando as provas dos autos, entendo que com razo, de fato, a parte autora, razo pela qual passo a justificar meu posicionamento. Compulsando o feito, verifico, s f. 296/297, a existncia de deferimento do uso da marca Amipo parte autora por meio do certificado de registro de marca nmero 827731132, cujo pedido foi realizado em 30.06.2005. Anoto que o INPI deferiu autora o uso exclusivo da Marca Amipo pelo prazo de 10 anos. Lado outro, verifico que a parte autora faz uso da marca Amipo pelo menos desde 1999, conforme documentos, de f. 63/85, ou seja, em data bem anterior ao uso da mesma pela apelante, cujo depsito no rgo competente (INPI) s se deu em 30.06.2005 (f. 243/250). Como cedio, a marca constitui sinal ou expresso destinada a individualizar os produtos ou servios de uma empresa, identificando-os. Por sua importncia para a economia moderna, ao estimular o negcio e a livre concorrncia, sua propriedade assegurada pela Constituio da Repblica e legislao infraconstitucional. Sabe-se que Lei Maior protege a propriedade das marcas, ao dispor em seu art. 5, inciso XXIX, que:
[...] a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em
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vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
Lado outro, estabelece a Lei 9.279/96, em seu art. 129, que:

A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposies desta lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo territrio nacional.
Em seguida a mesma lei, em seu art. 189, prev que:

Comete crime contra registro de marca quem: I - reproduz sem autorizao do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confuso.
E ainda:
Art. 190. Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, oferece ou expe venda, oculta ou tem em estoque: I - produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte.
Pelo que foi vastamente exposto, inmeras so as provas de que a autora possui registro bem anterior ao da r. E que essa, notoriamente, copiou a grafia do nome da autora, alm da integralidade de sua logomarca. notrio, ainda, como bem explicitado na sentena recorrida (f. 348), que a apelada vem utilizando-se da marca Amipo desde 1999, promovendo inmeros encontros no setor de panificao, fazendo uso da mesma, inclusive em eventos dos quais a prpria apelante participou como convidada, quando ainda no utilizava a marca. No tema, os prestimosos ensinamentos da ilustre Professora Izabel Vaz:
Uma marca de fbrica ou de comrcio um sinal destinado a distinguir os produtos de uma empresa industrial ou comercial ou de um grupo de tais empresas, tal qual o fazem as marcas de servio em relao aos servios. Este sinal pode ser constitudo por uma ou vrias palavras, letras, nmeros, desenhos ou imagens, emblemas, monogramas ou assinaturas, cores ou combinaes de cores distintas. De acordo com algumas legislaes, ele pode igualmente configurar uma forma ou qualquer outro detalhe de apresentao do produto ou da embalagem destinada ao produto, contanto que no sejam unicamente ditados por sua funo. O sinal pode ainda consistir em combinaes de qualquer dos elementos citados.
E logo adiante continua:

Quando uma marca protegida, nenhuma pessoa ou empresa, seno a que a possui, pode us-la, ou usar a marca apresentando semelhanas capazes de provocar con-
fuso no esprito do pblico - ao menos quanto a produtos e servios suscetveis de prestar-se a tal confuso (Direito econmico das propriedades. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 429).
marca apresentando semelhanas capazes de provocar confuso no esprito do pblico - ao menos quanto a produtos e servios suscetveis de prestar-se a tal confuso (Apelao Cvel n 394.458-5 - TAMG - Rel. Juiz Vieira de Brito).
No caso posto em lide, emerge que a apelada demonstrou, de forma inequvoca, a aquisio da propriedade da conhecida marca Amipo, regularmente registrada no INPI (f. 296/297), tornando-se, por consequncia, sua nica proprietria e exclusiva usuria. Por sua vez, incontroverso que a apelante utilizou marca idntica, fazendo uso, inclusive, de design semelhante (f. 91), sendo certo que a legislao regente, conforme j asseverado, visa impedir a utilizao de marca idntica a uma outra j registrada, mormente quando as partes atuam no mesmo ramo comercial e seus produtos se referem ao mesmo segmento mercadolgico, ou seja, o de panificao, podendo tal prtica induzir o consumidor a engano, fazendo-o supor que ambos provm da mesma origem, ainda que se trate de produtos e/ou servios distintos. Com isso, luz da legislao que regula a matria, no pairam dvidas de que a conduta da apelante, traduzida no uso de marca idntica quela de propriedade da apelada, deve ser coibida. o que j decidiu este egrgio Tribunal:
Nome comercial. Marca registrada. Colidncia. Mesma atividade das empresas. Garantia de proteo. Absteno de nome. Multa diria. Majorao. Danos moral e patrimonial. Lucros cessantes. Marca desprovida de renome. Necessidade de comprovao dos danos. - Havendo colidncia entre marca registrada no INPI com o nome comercial e no sendo distintas as atividades das duas empresas, a fim de garantir a proteo jurdica reclamada, de se determinar ao proprietrio do nome comercial que se abstenha de utilizar a expresso que constitui a marca registrada do outro, havendo de ser mantida a sentena neste particular. - Merece ser majorada a multa diria que se revela inapropriada para o caso de descumprimento do preceito judicial. - No h como presumir danos morais ou patrimoniais pelo uso de marca registrada que no goza de renome, pelo menos nacional, que na falta de cabal demonstrao desacolhe-se pretenso por danos moral e material (Apelao Cvel n 454.524-4 - 14 Cmara Cvel do TJMG - Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula - Belo Horizonte - j. em 12.05.2005). Ao cominatria. Obrigao de no fazer. Tutela de direito de exclusividade de marca ou nome comercial. Prescrio vintenria. Registro no INPI. Propriedade e garantia de exclusividade da marca daquele que primeiro depositou o pedido de registro no rgo competente. Atividades idnticas das empresas. Informtica. Possibilidade de confuso entre os consumidores. Nomes comerciais quase idnticos. - O registro da marca no Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI - assegura a sua propriedade e o uso monopolstico. - Quando uma marca protegida, nenhuma pessoa ou empresa, seno a que a possui, pode us-la, ou usar a
Assim, dvida no remanesce de que a apelante se utilizou de marca idntica, pelo que merece a recorrida a proteo jurdica reclamada; correta, portanto, a sentena ao determinar que aquela se abstenha de utilizla, j que registrada em nome de outro. Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo, in totum, a sentena recorrida. Custas, pelo apelante. DES. ELECTRA BENEVIDES - De acordo. TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Fraude execuo - Inexistncia de consilium fraudis e da prvia inscrio da penhora - Lei 8.953/94 - Art. 659 do Cdigo de Processo Civil Smula 375 do STJ
Ementa: Agravo de instrumento. Fraude execuo. Inexistncia de consilium fraudis e da prvia inscrio da penhora. Lei n 8.953/1994. CPC, art. 659. Smula n 375 do STJ. - O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente (Smula n 375/STJ). AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.02.7414358/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ipiranga Consultoria Planejamento Imobilirio Ltda. Agravadas: Geralda do Carmo de Jesus, Leny da Cruz Relator: DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de julho de 2009. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator.
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Notas taquigrficas DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - Tratase de agravo de instrumento aviado por Ipiranga Consultoria Planejamento Imobilirio Ltda. contra a deciso de f. 169/173-TJ, proferida nos autos da ao de execuo de ttulo extrajudicial ajuizada pelo ora agravante, na qual o Juiz monocrtico indeferiu o pedido de fraude execuo e suspendeu o feito com fulcro no art. 791, III, do CPC. Nas razes recursais de f. 02/16-TJ, o agravante sustenta que a r. deciso singular merece ser reformada, pois a agravada Geralda do Carmo alienou seu nico bem ciente da execuo em curso, sendo que a alienao no anterior determinao e efetivao da penhora; que o caso no de fraude contra credores a se exigir a perquirio do consilium fraudis, mas de efetiva e clara fraude execuo; requereu provimento ao recurso para reconhecer a fraude execuo e seus consectrios, determinando-se as providncias de direito visando garantir a efetividade da autuao da Justia e o recebimento pela recorrente do crdito que titulariza. No houve pedido de efeito suspensivo. O MM. Juiz a quo prestou informaes f. 184. A agravada apresentou contraminuta s f. 193/197, sustentando que no h que se cogitar de fraude execuo, uma vez que a alienao do imvel se efetivou em data anterior realizao da penhora; que no h falar em penhora, visto que houve expressa desistncia da constrio; que o agravante no observou formalidade processual, j que no requereu a incluso do litisconsorte passivo necessrio, ou seja, o terceiro de boa-f que atualmente tem a propriedade do aludido imvel; ao final, pugnou pela manuteno do despacho hostilizado. Em sntese, o relatrio. Antes de tudo, verifico que o MM. Juiz a quo informou f. 184 que a agravante no juntou aos autos cpia da petio de agravo, conforme determina o art. 526 do CPC. Consoante se depreende da leitura do art. 526 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 526. O agravante, no prazo de trs (3) dias, requerer juntada, aos autos do processo, de cpia da petio do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que instruram o recurso. Pargrafo nico. O no cumprimento do disposto neste artigo, desde que argido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do recurso.
Agravo de instrumento. Art. 526 do CPC. Arguio e comprovao pelo agravado. Inocorrncia. Recurso conhecido. Penhora on-line. Sistema Bacen-Jud. Justia Estadual. Ofcio Circular n 24/2005, da Corregedoria-Geral de Justia. Possibilidade. Efetividade da execuo. Garantia do direito material. Voto vencido parcialmente. - Somente no se conhece do recurso de agravo se o agravante no cumpre determinao do art. 526 do CPC, desde que tal descumprimento seja alegado e comprovado pelo agravado. [...]. (TJMG. Agravo de Instrumento n 1.0702.00.0028705/001. Relatora: Des. Selma Marques. Pub. em 28.02.2007.)
In casu, a questo no foi ventilada e comprovada pelas agravadas, e, dessa forma, o recurso deve ser conhecido. Quanto ao mrito, sem razo o agravante. Sustenta o agravante a ocorrncia de fraude execuo em razo da alienao do nico imvel da agravada dias antes de ser lavrado o auto de penhora. Antes de tudo, necessrio ressaltar que o imvel em questo no est penhorado, como informa o agravante, tendo em vista a deciso proferida f. 109-TJ, que tornou insubsistente a penhora, deciso que transitou em julgado sem nenhuma manifestao contrria do agravante. A petio de f. 108-TJ deixa clara a desistncia da penhora, tendo em vista que o prprio agravante reconheceu a impossibilidade de penhorar o imvel, o que culminou na deciso de f. 109-TJ. Se no era inteno do agravante desistir da penhora, deveria ter-se insurgido contra a deciso que tornou a penhora insubsistente. Portanto, no h se falar em penhora nos autos. Quanto fraude execuo, o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 375, que pe luz final sobre o caso: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. Nesse sentido:
Processual civil. Agravo regimental. Fraude execuo. Embargos de terceiro. Alienao pelo devedor na pendncia do feito. Inexistncia de consilium fraudis e da prvia inscrio da penhora. Lei n 8.953/1994. CPC, art. 659. Smula n 375 desta Corte. - I. O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente (Smula n 375/STJ). - II. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1024660/SP , Agravo Regimental no Recurso Especial 2008/0015089-8, DJe de 11.05.2009.) Processual civil. Embargos de terceiro. Penhora de bem alienado a terceiro de boa-f. Ausncia de transcrio do ttulo no registro de imveis. Presuno de ausncia de fraude. - 1. A exigncia do registro da penhora, muito embora no produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir mesma efeitos erga omnes para o fim de caracterizar a fraude execuo na alienao de bem imvel pendente
Como se v, o descumprimento do referenciado artigo pode, de fato, acarretar o no conhecimento do recurso; todavia, deve ser alegado e provado pela parte agravada. Nesse sentido:
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execuo fiscal. - 2. luz do art. 530 do Cdigo Civil, sobressai claro que a lei reclama o registro dos ttulos translativos da propriedade imvel por ato inter vivos, onerosos ou gratuitos, visto que os negcios jurdicos em nosso ordenamento jurdico no so hbeis a transferir o domnio do bem. Assim, titular do direito aquele em cujo nome est transcrita a propriedade imobiliria. - 3. A jurisprudncia do STJ, sobrepujando a questo de fundo sobre a questo da forma, como tcnica de realizao da justia, vem conferindo interpretao finalstica Lei de Registros Pblicos. Assim que foi editada a Smula 84, com a seguinte redao: admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro. - 4. Consoante cedio no e. STJ: O CTN nem o CPC, em face da execuo, no estabelecem a indisponibilidade de bem alforriado de constrio judicial. A pr-existncia de dvida inscrita ou de execuo, por si, no constitui nus erga omnes, efeito decorrente da publicidade do registro pblico. Para a demonstrao do consilium fraudis no basta o ajuizamento da ao. A demonstrao de m-f pressupe ato de efetiva citao ou de constrio judicial ou de atos repersecutrios vinculados a imvel, para que as modificaes na ordem patrimonial configurem a fraude. Validade da alienao a terceiro que adquiriu o bem sem conhecimento de constrio j que nenhum nus foi dado publicidade. Os precedentes desta Corte no consideram fraude de execuo a alienao ocorrida antes da citao do executado alienante. (EREsp 31.321/SP , Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 16.11.99)5. fraude in re ipsa fica sujeito aquele que adquire do penhorado, salvo se houver o conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora. A doutrina do tema assenta que: Hodiernamente, a lei exige o registro da penhora, quando imvel o bem transcrito. A novel exigncia visa proteo do terceiro de boa-f, e no ato essencial formalizao da constrio judicial; por isso o registro no cria prioridade na fase de pagamento. Entretanto, a moderna exigncia do registro altera a tradicional concepo da fraude de execuo; razo pela qual somente a alienao posterior ao registro que caracteriza a figura em exame. Trata-se de uma exceo criada pela prpria lei, sem que se possa argumentar que a execuo em si seja uma demanda capaz de reduzir o devedor insolvncia, e, por isso, a hiptese estaria enquadrada no inciso II do art. 593 do CPC. A referida exegese esbarraria na inequvoca ratio legis que exsurgiu com o ntido objetivo de proteger terceiros adquirentes. Assim, no se pode mais afirmar que quem compra do penhorado o faz em fraude de execuo. preciso verificar se a aquisio precedeu ou sucedeu o registro da penhora. Neste passo, a reforma consagrou, no nosso sistema, aquilo que de h muito se preconiza nos nossos matizes europeus (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed., p. 1.298/1.299). Precedentes: REsp 866.520/AL, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 21.10.08; REsp 944250/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJU 07.08.07; AgRg no REsp 924.327/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 26.06.07; REsp 638.664/PR, desta relatoria, DJU 02.05.05; REsp 791.104/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 06.02.2006; REsp 665.451/CE, Rel. Min. Castro Meira, DJU 07.11.05, REsp 468.718/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 15.04.03; AgRg no Ag 448.332/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 21.10.02; REsp 171.259/SP , Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 11.03.02. - 6. Deveras, in casu, a penhora efetivou-se em 19.12.00, e a alienao do imvel pelos executados, aps o redirecionamento da execuo adquirente, realizou-se em 04.01.01, devidamente registra-
da no Cartrio de Imveis da 3 Circunscrio de Campo Grande em 13.02.01 (f. 123/125), data em que no havia qualquer nus sobre a matrcula do imvel, cujo mandado de registro de penhora s foi expedido em 07.05.03 (f. 113). - 7. Recurso especial desprovido. (REsp 858999/MS, Recurso Especial 2006/0121188-0, DJe 27.04.2009.)
Dessa forma, ausente o registro de arresto ou penhora efetuado sobre o imvel, no se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis, restando ao credor provar que o comprador tinha conhecimento da existncia de qualquer demanda em andamento contra o alienante capaz de reduzi-lo insolvncia, agindo os contratantes em conluio. Assim, j decidi:
Ementa: Embargos de terceiro. Falta de registro do ato constritivo. Consilium fraudis. Fraude execuo. - Na forma do art. 167, inciso I, n 5, da Lei n 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos) no Registro de Imveis, alm de matrcula, so feitos os registros das penhoras, arrestos e sequestros de imveis; atos que so obrigatrios nos termos do art. 169 da mesma lei para conhecimento de terceiros, tornando fraudulenta qualquer transao posterior (art. 240) da referida lei, combinado com o 4 do art. 659 do CPC. A ausncia de registro de qualquer ato constritivo ou de demanda capaz de reduzir o devedor insolvncia no leva presuno de consilium fraudis, recaindo sobre o credor a obrigao de fazer a prova de que o adquirente sabia da existncia da constrio. (Apelao Cvel n 1.0686.07.197814-8/001, 15 CC - TJMG - DJ de 21.05.2009.)
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo agravante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURLIO GABRIEL e TIBRCIO MARQUES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao ordinria - Desconsiderao da personalidade jurdica - Lei n 8.884/94, arts. 17 e 18 Art. 50 do Cdigo Civil - Fraude - Indcios - Fato pblico e notrio - Pressupostos legais Existncia
Ementa: Agravo de instrumento. Ao ordinria. Desconsiderao da personalidade jurdica. Lei n 8.884/94, arts. 17 e 18. Art. 50, CC. Indcios de fraude. Fato pblico e notrio. Existncia dos pressupostos legais. Liminar deferida. - O juiz est autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurdica sempre que ela for fraudulentaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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mente manipulada para frustrar interesse legtimo de credor. - A aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica ocorre quando h prtica de atos revestidos de dolo, fraude ou abuso de direito. Assim, existindo fortes indcios de ocorrncia de prtica de infrao da ordem econmica, fraude ou abuso de direito provocado pelos scios da empresa, h motivo para que o patrimnio particular destes seja compelido a responder por prejuzos causados aos seus clientes. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0079.09.9271417/001 - Comarca de Contagem - Agravante: Maria do Carmo Moura Nascimento - Agravado: Brasil Container Ltda. - Relator: DES. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de agosto de 2009. - Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. MOTA E SILVA - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Maria do Carmo Mora Nascimento, a fim de reverter deciso de f. 83-TJ proferida pelo Juzo a quo, Marcos Alberto Ferreira, que indeferiu pedido de desconsiderao da personalidade jurdica e expedio de ofcios para localizao e bloqueio de bens, em sede de liminar. A deciso agravada diz que a desconsiderao da personalidade jurdica tem cabimento em ao executiva e, tratando-se de ao cognitiva, s tm legitimidade as partes da relao jurdica material. A parte agravante sustenta seu inconformismo alegando que firmou contrato de mtuo com a empresa agravada, entregando-lhe o valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), garantido o emprstimo por meio de 6 (seis) containeres, com previso de restituio do valor ao final do contrato, em 25.07.2009, alm de renda mensal referente a 4% ao ms, por 12 (doze) meses. Alega que recebeu os juros por 3 (trs) meses e que h 9 (nove) a agravada no efetua o pagamento mensal, desaparecendo de seus endereos comerciais e dos contatos telefnicos. Diz que foi vtima de golpe denominado Pirmide Financeira, sendo pblico e notrio o prejuzo que vem causando a inmeros investidores. Traz legislao e julgados para sustentar seu pedido de desconsiderao da personalidade jurdica e, ao
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final, requer a reforma para incluir os scios Valrio Lana Cardoso e Carlos Alberto da Silva no polo passivo da demanda, com a expedio de ofcios aos rgos pblicos para localizao e bloqueio de seus bens. O pedido de efeito suspensivo ativo foi indeferido. A relao processual ainda no se havia formado nos autos originrios, razo pela qual se dispensou a intimao da parte agravada. o breve relato. Passo a decidir. O art. 18 da Lei n 8.884/94 assim diz:
Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
O art. 50 do CC traz a seguinte redao:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Assim, atendidos os pressupostos do dispositivo legal acima, nasce a possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurdica. Hei por bem, primeiramente, fazer breve meno ao princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, sabiamente esclarecido por Fbio Ulhoa Coelho, em seu Curso de direito comercial, 10. ed., So Paulo: Editora Saraiva, v. 2, p. 15-16:
Scio e sociedade no so a mesma pessoa, e, como no cabe, em regra, responsabilizar algum (o scio) por dvida de outrem (a pessoa jurdica da sociedade), a responsabilidade patrimonial pelas obrigaes da sociedade empresria no dos seus scios. Em outros termos, a garantia do credor representada pelo patrimnio do devedor; se devedora a sociedade empresria, ento ser o patrimnio social (e no o dos scios) que garantir a satisfao dos direitos creditcios existentes contra ela. Somente em hipteses que excepcionam a regra da autonomia da pessoa jurdica poder-se- executar o patrimnio, em busca do atendimento de dvida da sociedade. [...] Se no existisse o princpio da separao patrimonial, os insucessos na explorao da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos scios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de geraes, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais.
H, no direito brasileiro, duas teorias da desconsiderao da personalidade jurdica. A primeira, mais
elaborada, condiciona o afastamento da autonomia patrimonial da pessoa jurdica caracterizao da manipulao fraudulenta ou abusiva do instituto (teoria maior). A segunda, menos elaborada, condiciona o afastamento do princpio da autonomia simples insatisfao de crdito perante a sociedade (teoria menor). Para esta teoria, se a sociedade no possui patrimnio, mas o scio solvente, isto basta para responsabiliz-lo por obrigaes daquela. O mesmo autor continua:
[...] a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica independe de previso legal. Em qualquer hiptese, mesmo naquelas no abrangidas pelos dispositivos das leis que se reportam ao tema (Cdigo Civil, Lei do Meio Ambiente, Lei Antitruste ou Cdigo de Defesa do Consumidor), est o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurdica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustrar interesse legtimo de credor.
exceo, cabvel em situaes em que haja provas concretas de que o ente vem sendo utilizado para perseguir fins diversos das finalidades legais, de forma a ocultar a prtica de fraudes, simulaes ou atos abusivos, ou, no caso da relao de consumo, que a empresa se encontre em estado de insolvncia ou com suas atividades paralisadas em decorrncia de m administrao. - O fato de o oficial de justia certificar que a empresa no se encontra estabelecida no endereo indicado e que os comerciantes locais no tm notcias de sua localizao no justifica, por si s, a responsabilizao do patrimnio dos scios, no obstante configure incio de prova. (1.0024.95.041204-9/001, Rel. Des. Helosa Combat, j. em 06.10.2005, pub. em 26.10.2005).
No entanto, filiando-me teoria maior, a regra da autonomia patrimonial da empresa somente pode ser excepcionada quando necessrias a represso s fraudes e a coibio do mau uso da forma da pessoa jurdica, e por meio de ao judicial. Des. Elpdio Donizetti, em Curso didtico de direito processual civil, 10. ed., Ed. Lumen Juris, 2008, p.1.003, muito bem elucida a questo:
A desconsiderao da personalidade jurdica constitui instituto excepcional, uma vez que o ordinrio a preservao da personalidade jurdica e da responsabilidade civil da sociedade que firmou o negcio jurdico. E, conforme lio de Malatesta, o ordinrio se presume e o extraordinrio se prova. Assim, no que respeita eventual fraude atribuvel a scio por meio da desconsiderao da personalidade jurdica, indispensvel a propositura de ao judicial prpria. Essa opinio corroborada por Fbio Ulhoa Coelho, para quem o juiz no pode desconsiderar a separao entre a pessoa jurdica e seus integrantes seno por meio de ao judicial prpria, de carter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os scios ou seus controladores. Nessa ao, o credor dever demonstrar a presena do pressuposto fraudulento. Assim, a responsabilidade patrimonial do scio, decorrente da violao do contrato ou de gesto abusiva depender de ao judicial prpria para que seja comprovada a fraude, ou, no mnimo, a oportunidade de contraditrio no prprio processo de execuo, antes da efetivao da penhora. O que no se admite a constrio judicial de bens do scio, sem qualquer possibilidade de defesa ao singelo fundamento de que esse poder opor embargos de terceiro.
Esse o entendimento dos tribunais:

Agravo de instrumento. Desconsiderao da personalidade jurdica. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inexistncia de provas. - O princpio da distino entre o patrimnio da pessoa jurdica e das pessoas fsicas que a compem a regra da qual a desconsiderao da personalidade jurdica
No caso dos autos, verifica-se que h como aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, uma vez demonstrada a excepcionalidade que a causa reclama. H fundadas suspeitas de que a agravada vem praticando atos que justifiquem a desconsiderao da personalidade jurdica, ou seja, prtica de infrao da ordem econmica, desvio de finalidade ou confuso patrimonial entre scios e sociedade, conforme o art. 18 da Lei n 8.884/94 e o art. 50 do CC, sendo pblico e notrio o golpe promovido pela agravada, que, aps receber valores de seus clientes, desapareceu sem deixar representante e prestar contas, nem sequer recebendo as citaes em inmeras aes igualmente ajuizadas. Acrescento que o correto incluir os scios no polo passivo da ao de conhecimento que tambm tem como objeto o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica, e no na ao de execuo. Isso porque na ao ordinria se d oportunidade parte r para apresentar defesa, cabendo parte autora o nus da prova. No caso de se promover a desconsiderao da personalidade jurdica em fase de execuo, restaria ao executado defender-se por meio de embargos, atribuindo a este o nus da prova. Dessa forma, entendo que o procedimento mais adequado a incluso dos scios neste momento processual, para que apresentem suas defesas. E, diante do risco em ver dissipado o patrimnio dos scios, uma vez que a empresa desapareceu sem deixar representante, nem sequer localizada para fins de citao, vejo que prudente que se garanta a satisfao do eventual crdito da agravante com a localizao e bloqueio dos bens registrados em nome dos scios Valrio Lana Cardoso e Carlos Alberto da Silva. Lado outro, verifico que em outras aes h bloqueios que incidem sobre bens dos scios, no entanto, sem saber sobre quais pesam a restrio, hei por bem deferir pedido de expedio dos ofcios para localizao e bloqueio de bens, como requerido pela agravante, a fim de dar efetividade tutela requerida. Este TJMG j apreciou pedido semelhante, em causas que envolvem a mesma parte agravada:
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Ementa: Agravo de instrumento. Resciso de contrato. Compra de containeres e pagamento de locao. Descumprimento. Suposta fraude. Tutela antecipada. Bloqueio de numerrio. Necessidade. Incluso de scios no polo passivo. Possibilidade. - Se h indcios substanciais da ocorrncia de fraude no negcio entabulado entre as partes, com a notcia da cessao de atividades da empresa que entabulou o negcio, regular o deferimento de tutela antecipada que visa a resguardar o direito de crdito ameaado, de parte no negcio, com o bloqueio de numerrio eventualmente localizado em disponibilidade da empresa. - Havendo, como noticiado, fortes indcios de fraude, imperativa a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, em razo do desvio de finalidade, para que sejam includos os seus scios no polo passivo da demanda, com a extenso dos efeitos do bloqueio determinado (1.0079.09.932548-6/001, Rel. Otvio Portes, j. em 08.07.2009, p. em 24.07.2009). Agravo de instrumento. Resciso de contrato. Compra de containeres e pagamento de locao. Descumprimento. Suposta fraude. Tutela antecipada. Bloqueio de numerrio. Necessidade. Incluso de scios no polo passivo. Possibilidade. - Se h indcios substanciais da ocorrncia de fraude no negcio entabulado entre as partes, com a notcia da cessao de atividades da empresa que entabulou o negcio, regular o deferimento de tutela antecipada que visa a resguardar o direito de crdito ameaado, de parte no negcio, com o bloqueio de numerrio eventualmente localizado em disponibilidade da empresa. - Havendo, como noticiado, fortes indcios de fraude, imperativa a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, em razo do desvio de finalidade, para que sejam includos os seus scios no polo passivo da demanda, com a extenso dos efeitos do bloqueio determinado. (AC 1.0079.09.928700-9/001, Rel. Des. Otvio Portes, j. em 1.07.2009, pub. em 17.07.2009).
- Para que seja caracterizada a fraude contra credores, preciso que o negcio jurdico impugnado leve o devedor insolvncia e que o crdito a ser protegido tenha sido constitudo antes de tal negcio. - Provada a triangulao entre vendedor e subadquirentes, por serem parentes, resta comprovado o consilium fraudis. Apelo provido. APELAO CVEL N 1.0091.06.006251-9/001 Comarca de Bueno Brando - Apelante: Bunge Fertilizantes S.A. - Apelados: Jos Harley Roberto de Camargo e outros, Olavo Bilac de Souza e outros Relator: DES. JOS MARCOS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de outubro de 2009. - Jos Marcos Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS MARCOS VIEIRA - Trata-se de apelao cvel interposta por Bunge Fertilizantes S.A. contra a sentena de f. 227/233, que, nos autos da ao pauliana ajuizada em face de Olavo Bilac de Souza e outros, julgou improcedente o pedido inicial. Inconformada, a autora interps apelao (f. 235/242), pugnando pela reforma da sentena. Os apelados apresentaram contrarrazes (f. 245/254). Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. A apelante ajuizou a presente ao afirmando ser credora dos primeiros apelados, Olavo Bilac de Souza e sua mulher, desde 27.8.2003, no valor de R$ 331.448,68 (trezentos e trinta e um mil quatrocentos e quarenta e oito reais e sessenta e oito centavos), em parcelas que venceram entre 31.8.2003 e 30.9.2005. Disse que, diante do inadimplemento, ajuizou execuo, que est suspensa por falta de bens penhorveis. Alegou ter diligenciado junto Receita Federal e descobriu que o apelado tinha dois imveis, que foram vendidos para os apelados Luiz Gustavo Lagata e Jos Harley Roberto de Camargo, nas datas de 1.10.2003 e 16.10.2003, ou seja, aps a constituio da dvida. Aduz a ocorrncia de fraude contra credores, pedindo a anulao das alienaes.
Dessa forma, presentes os requisitos autorizadores para a concesso da liminar, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada e deferir liminarmente pedido de desconsiderao da personalidade jurdica para incluir no polo passivo da demanda os scios Valrio Lana Cardoso e Carlos Alberto da Silva e determinar a expedio de ofcios para localizao e bloqueio de seus bens. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELPDIO DONIZETTI e FBIO MAIA VIANI. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao revocatria - Requisitos - Fraude contra credores - Caracterizao

Ementa: Apelao cvel. Ao pauliana. Requisitos. Fraude contra credores caracterizada.
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Os apelados Luiz Gustavo Lagata e Jos Harley Roberto de Camargo contestaram, afirmando que tambm eram credores de Olavo Bilac de Souza e que os imveis foram alienados para saldar tais dvidas. O apelado Luiz Gustavo Lagata afirmou ter emprestado a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para Olavo Bilac de Souza, no final de 2002, com vencimento ocorrente em maio de 2003. Informou que, vencida a dvida, Olavo Bilac de Souza disse que no tinha como sald-la, e ento lhe props a venda do imvel de que se pede a anulao, cujo valor era de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), sendo que Luiz Gustavo Lagata abateu o valor da dvida no valor pago. Alegou que, antes de realizar a transao, procurou saber se o imvel estava desembaraado, bem como obteve certides acerca de eventuais protestos ou processos contra Olavo Bilac de Souza, sendo todas negativas. O apelado Jos Harley Roberto de Camargo emprestou R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para Olavo Bilac de Souza, em outubro de 2000, dvida que foi representada em nota promissria com vencimento em outubro de 2001. De igual forma, no tendo como saldar a dvida, Olavo Bilac de Souza o procurou e quitou-a com o outro imvel objeto desta lide. Jos Harley Roberto de Camargo afirmou que tambm obteve certides, a fim de resguardar a transao realizada. O apelado Olavo Bilac de Souza, por seu turno, contestou a ao, afirmando tambm que os imveis foram alienados para quitar dvida com os apelados Luiz Gustavo Lagata e Jos Harley Roberto de Camargo. Disse que a dvida de R$ 8.000,00 (oito mil reais) foi contrada no final de 2002, para quitar cdulas de crdito rural junto ao Banco Bradesco, que venceram em 19.5.2002. Alegou que a nota promissria da dvida com Jos Harley Roberto de Camargo tinha vencimento anterior ao contrato que deu origem dvida com a apelante. Para caracterizar a fraude contra credores, preciso que o negcio celebrado leve o devedor insolvncia, que o credor tenha crdito constitudo antes do negcio e que exista conjuno de interesses entre o devedor e o adquirente dos bens, ou seja, que o ltimo tenha cincia de que o vendedor pode ir insolvncia com a alienao de seus bens. o que dizem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
6. Ao pauliana. Requisitos. - Os negcios jurdicos celebrados em fraude contra credores podem ser anulados desde que presentes os seguintes requisitos: a) que haja prejuzo para o credor quirografrio (eventus damni); b) que o negcio tenha levado o devedor insolvncia; c) que os credores sejam quirografrios; d) que haja anterioridade do crdito (os credores j o eram poca em que foi celebrado o negcio). (Cdigo Civil comentado, 2008, p. 341.)
consilium fraudis - devem ser provados na ao pauliana, no necessariamente pelo autor da ao. Yussef Cahali ensina que, mesmo no sendo notria a insolvncia, o negcio jurdico que venha a ger-la poder ser anulado, se houver presuno de sua possvel ocorrncia:
No demonstrada a notoriedade da insolvncia, ainda assim o contrato oneroso pode ser invalidado atravs da revocatria, desde que presumido o conhecimento da insolvabilidade do alienante pelo adquirente, no sentido de que havia motivo para ser conhecida do outro contraente (CC, art. 159, in fine). Os motivos que induzem o reconhecimento presumido da insolvncia relacionam-se, mais particularmente, com as pessoas envolvidas no negcio jurdico e com as circunstncias que o cercam. A respeito, lembra Butera que, normalmente, o devedor que deseja se desfazer de seu patrimnio para fraudar seus credores aliena os bens a uma pessoa de sua confiana, isto , a um amigo ntimo, a um agregado ou parente prximo, ou a uma pessoa da famlia, como um filho, um irmo, a mulher; sob tal aspecto, revela-se ento importante o fato da coabitao dos contratantes, que mais revela se tratar de uma insidiosa trama em famlia, isto , de uma domestica fraus: nasce assim a conjunctio sanguinis et afecctio contrahenctium de que falam os doutores. Ou o devedor aliena o bem a pessoa de sua confiana, seja porque a alienao simplesmente aparente, e se tem, ento, a simulao fraudulenta, ou porque a venda por um preo menor que o devido, ou, enfim, porque confortado pela esperana de burlar os seus credores com seu estado aparente de insolvncia e de retomar o bem quando lhe retornar a melhor sorte (Fraudes contra credores, 2009, p.186).
Ainda na pgina 185, faz referncia a um julgado nesse sentido:

Admite-se que o consilium fraudis possa ser deduzido do fato de morar, o comprador, na mesma pequena cidade do interior onde havia o estabelecimento do vendedor, no podendo assim ignorar a cessao da atividade de sua indstria e a dispensa dos empregados, ao lado das notcias que corriam sobre as dvidas de seu vendedor (Ac. 1 GCC, TLSP , 16.8.1977, RT 519/71, recebendo embargos ao acrdo publicado na RT 506/97), cf. Yussef Cahali, ibidem, p. 185.
Os dois requisitos que so necessrios para a caracterizao da fraude contra credores - eventus damni e
No caso, a anlise das provas demonstra o que se segue. O apelante trouxe aos autos cpia da ao executiva em face do apelado Olavo Bilac de Souza, ajuizada em 2.3.2004 (f. 12). Tambm acostou cpia do instrumento particular de confisso de dvida, datado de 27.8.2003, na qual Olavo Bilac de Souza e Lcia Helena Carvalho de Souza so fiadores da quantia de R$ 372.015,68 (trezentos e setenta e dois mil quinze reais e sessenta e oito centavos) (f. 93/100). O instrumento particular de confisso, assuno e parcelamento de dvida, com garantia de fiana (f. 108/115, bem assim f. 93/100-TJ) celebrado entre a autora, Bunge Fertilizantes S.A., como credora, e
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Carvalho e Souza Representaes Ltda. (que tinha Lcia Helena Carvalho de Souza, mulher de Olavo Bilac de Souza - estes, os primeiros rus - como scia), na qualidade de devedora e cedente da dvida; outrossim, como cessionria (assuntora) da dvida (dita terceira interessada), Agropecuria Linda Terra Ltda., cujos scios so Olavo Bilac de Souza e sua mulher, Lcia Helena Carvalho de Souza, ora primeiros rus; e, como fiadores solidrios e principais pagadores da terceira interessada, Agropecuria Linda Terra Ltda., os mesmos primeiros rus, os apelados, Olavo Bilac de Souza e sua mulher, Lcia Helena Carvalho de Souza (clusula nona, f. 99, tambm f. 114). Os apelantes Luiz Gustavo Lagata e Jos Harley Roberto de Camargo acostaram certides emitidas pela Secretaria do Juzo da Comarca de Bueno Brando, datadas de 2.10.2003, cujo teor afirma inexistirem aes contra o apelado Olavo e sua esposa (f. 40/41). s f. 42/43, certides do Cartrio de Protestos da mesma Comarca, datadas de 30.9.2003, tambm informando no haver protestos contra Olavo Bilac de Souza e sua esposa. Juntaram escrituras pblicas tanto da compra e venda do imvel, realizada entre Luiz Gustavo Lagata e Olavo Bilac de Souza, datada de 1.10.2003 (f. 44/45), quanto da dao em pagamento entre Olavo Bilac de Souza e Jos Harley Roberto de Camargo, datada de 16.10.2003 (f. 48), da qual consta que o imvel para saldar dvida de nota promissria apresentada no ato. O apelado Olavo Bilac de Souza juntou cpia das cdulas de crdito rural (f. 61/71), cujo vencimento era em 19.5.2002, no valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais). Cpia da nota promissria (f. 73), na qual se verifica que Jos Harley Roberto de Camargo era credor de Olavo Bilac de Souza da quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), cujo vencimento foi em 14.10.2001. Foram colhidos depoimentos pessoais dos apelados Luiz Gustavo Lagata e Jos Harley Roberto de Camargo, que repetiram aquilo que foi dito em suas contestaes (f. 196/197). Tambm foram ouvidas duas testemunhas (f. 198/199), no trazendo nenhum dado novo aos autos. Com relao ao eventus damni, esse fato provado pela presuno iuris advinda da inexistncia de bens penhorveis, geradora de suspenso da execuo (proc. n 0091.04.001258-4, da Comarca de Bueno Brando), no ilidida por nenhuma prova contrria, irrelevante a tentativa de aluso a crditos a receber, feita, genericamente, pelos primeiros rus, s f. 54-TJ (comisses de vendas dos produtos da requerente que os ora requeridos representavam). Tambm h dupla evidncia da insolvncia dos primeiros rus: a alegao na contestao dos adquirentes e a inexistncia de aluso dos primeiros rus a qualquer outro bem de sua propriedade.
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Esse requisito restou denunciado at mesmo pela contestao dos rus Jos Harley Roberto de Carvalho e Luiz Gustavo Lagata, ambos residentes e domiciliados em Munhoz-MG, ambos comerciantes. Veja-se o que declaram s f. 32: [...] o imvel transmitido tratava-se do nico bem imvel remanescente dos devedores Olavo e esposa [...]. No se pode olvidar que a mesma contestao induz presuno de conhecimento do estado de insolvncia dos alienantes, primeiros rus. Referindo-se a Luiz Gustavo Lagata (f. 30-TJ), revela: [...] tendo laos de amizade com os Requeridos Olavo e esposa [...]. Tambm no se pode desconhecer que ainda a prpria contestao, referindo-se a Jos Harley Roberto de Camargo, induz outra presuno (f. 31): [...] pessoa de Olavo Bilac, com o qual manteve outras relaes comerciais. Tem-se, portanto, a confirmao da afirmativa feita f. 03-TJ, na inicial dessa pauliana, de que Lcia Helena Carvalho de Souza e Olavo Bilac de Souza vendiam seus dois ltimos bens imveis aos contestantes: a partir dos dados da declarao de renda dos primeiros rus dessa pauliana, do ano de 2004, prova constante dos autos da execuo, suspensa. Tinham plena cincia, os adquirentes, da insolvncia dos dois primeiros rus, quer por amizade com os mesmos (Luiz Gustavo Lagata), quer por transaes comerciais (Jos Harley Roberto de Camargo). No fossem bastantes tais evidncias, o adquirente Luiz Gustavo Lagata venderia o bem que adquirira dos primeiros rus, dois anos depois, a Edina Mrcia de Carvalho Santos (f. 46/47-TJ), irm da primeira r, como ser, adiante, discutido. A dvida de Olavo Bilac de Souza e Lcia Helena Carvalho de Souza para com a apelante foi constituda em 27.8.2003, e os imveis foram vendidos em 1.10.2003 e 16.10.2003. O simples confronto de datas j geraria suspeita de fraude contra credores, pois as alienaes foram posteriores dvida. Ademais, toda a prova constante dos autos mostra que os apelados adquirentes saberiam da existncia da dvida dos primeiros rus para com a apelante, Bunge Fertilizantes S.A. Embora asseverado pela sentena que o instrumento de assuno e confisso de dvida, celebrado entre a apelante e Olavo Bilac de Souza e Lcia Helena Carvalho de Souza, foi particular (f. 232), no haveria como os adquirentes dos bens ou terceiros no conhecerem a existncia da dvida objeto desta lide, data venia. Faltasse ao referido contrato publicidade, no faltaria, jamais, o pleno conhecimento privado dos adquirentes, necessrio e suficiente a que se caracterize a fraude contra credores. Equivoca-se, data venia, a douta Sentenciante de Primeiro Grau, ao assinalar, defrontando o ponto fulcral da espcie, que (f. 232):
Em que pese ser Munhoz cidade pequena e, assim, alta a probabilidade da notoriedade da insolvncia dos primeiros rus, a prova no concorreu para o reforo dessa suposio. [...] O instrumento de assuno e confisso de dvida foi particular. Entendo assim que a insolvncia superveniente e a assuno da dvida pelos primeiros rus poderia no ser notria, j que aos olhos do pblico e, em consequncia, dos ora adquirentes, os primeiros rus poderiam no ser devedores da autora, mas, sim, aqueles clientes que, efetivamente, haviam comprado seus produtos. Os demais elementos probatrios coligidos em nada socorrem a pretenso da autora neste particular, no havendo nos autos prova da m-f dos adquirentes.
Houve, portanto, subaquisio, em famlia, entre irms, por interposta pessoa. Os demais elementos probatrios, tambm, conspiram gravemente contra os adquirentes. Assim, desde a contestao dos primeiros rus, tem-se:
[...] no tocante ao valor do instrumento particular de confisso de dvida, R$ 331.448,68 (f. 51-TJ), [...] estavam tambm com dificuldades no recebimento das vendas dos insumos agropecurios da prpria empresa requerente, a qual representavam (f. 53-TJ), [...] eis que revenderam os produtos da requerente e ainda no receberam de vrios agricultores-bataticultores (f. 54-TJ).
No que se refere ao consilium fraudis, antes preciso fazer a seguinte digresso acerca da transferncia dos bens. Os autos provam documentalmente: venda por Lcia Helena Carvalho de Souza e seu marido, Olavo Bilac de Souza, de uma gleba de 00.54.75ha (cinquenta e quatro deciares e setenta e cinco centiares) a Edina Mrcia de Carvalho Santos, em 2 de agosto de 2003, com registro em 23 de outubro de 2003 (f. 17); venda por Lcia Helena Carvalho de Souza e seu marido, Olavo Bilac de Souza, de uma gleba de 04.35.02ha (quatro hectares, trinta e cinco deciares e dois centiares) a Luiz Gustavo Lagata, residente e domiciliado em Munhoz-MG, em 1 de outubro de 2003, com registro em 23 de outubro de 2003 (f. 17), tambm f. 44/45); venda por este ltimo, Luiz Gustavo Lagata e sua mulher, da mesma gleba de 04.35.02ha (quatro hectares, trinta e cinco deciares e dois centiares) a Edina Mrcia de Carvalho Santos, em 24 de outubro de 2005, com registro em 25 de janeiro de 2006 (f. 17 e f. 46/47); e dao em pagamento, por Olavo Bilac de Souza e sua mulher, Lcia Helena Carvalho de Souza, de imvel urbano com galpo e rea de terreno de 183,00m2 (cento e oitenta e trs metros quadrados) a Jos Harley Roberto de Camargo, residente e domiciliado em Munhoz-MG, em 16 de outubro de 2003, com registro em 23 de outubro de 2003 (f. 15-TJ, tambm f.16-TJ e f. 48 e verso-TJ). A prova, nos autos, do consilium fraudis exuberante. Da contestao pelos subadquirentes, Edina Mrcia de Carvalho Santos e seu marido, Jorge Evangelista dos Santos, tm-se as seguintes afirmativas:
[...] Edina irm de Lcia e comunheira do imvel desde a concluso do inventrio do pai das mesmas, que se deu no ano de 1992, inclusive j tendo adquirido parte do mesmo imvel junto aos requeridos Olavo Bilac de Souza e Lcia Helena Carvalho de Souza, em 2.8.1993, o que pode ser confirmado pela certido de f. 17. [...] Os contestantes Edina e Jorge j adquiriram a parte que coube s irms/cunhadas Lcia e Francisca [...] (Lcia e Francisca, irms de Edina, cunhadas de Jorge).
Carvalho e Souza Representaes Ltda., ao tempo do instrumento particular de f. 93/99 (tambm f. 108/115), tinha como scias Lcia Helena Carvalho de Souza, mulher de Olavo Bilac de Souza, e Terezinha Brando Bueno, mulher de Sebastio de Souza Bueno, sogra de Lcia Helena Carvalho de Souza, esta, outorgada donatria, conforme os dizeres de escritura de 7 de agosto de 2001, com registro em 1 de setembro de 2003 (f. 15-TJ). Sebastio de Souza Bueno e Terezinha Brando Bueno so os pais de Olavo Bilac de Souza. Ao filho e sua mulher, Lcia Helena Carvalho de Souza, era feita a referida doao do imvel (f. 15-TJ), que, depois, seria objeto de dao em pagamento a Jos Harley Roberto de Camargo. A representao comercial era exercida pela primeira r e sua sogra, Terezinha Brando Bueno, na Carvalho e Souza Representaes Ltda. - a devedora e cedente, no instrumento de confisso de dvida (e de consolidao de diversas duplicatas, sacadas pela representante contra clientes, acerca de insumos agrcolas). Logo, patente a notoriedade da insolvncia, bastante o conhecimento privado dos adquirentes e subadquirentes dos imveis: amizade familiar ou constantes negcios com os primeiros rus. Evidentemente, conheceriam que as transaes se dariam a crdito da representada, Bunge Fertilizantes S.A., e no da representante ou das pessoas de seus scios. A representante sacava duplicatas, por mandato da representada. Do contrrio, no haveria por que assumirem os primeiros rus dvidas de seus clientes com sua empresa de representao, na condio de fiadores solidrios da cessionria da dvida, quando do instrumento particular de f. 93/100. irrelevante que as transaes tenham sido aparentemente regulares, mesmo que sobre os imveis e a pessoa de Olavo Bilac de Souza, bem como sua esposa, no constasse qualquer tipo de restrio. Com a palavra Rubens Requio:
O representante comercial, para quitar ou emitir duplicatas referentes a vendas promovidas, h de estar investido de poderes expressos. Esses poderes no se presumem, nem
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so implcitos no poder de tradicionar mercadoria. Dependem de poderes expressos em mandato, integrante do contrato de representao comercial. O fato de o representante ser incumbido da cobrana no importa desnaturar a relao jurdica. (Do representante comercial. Forense. 2005, p. 208.)
o art. 159 do mesmo Cdigo, h prova de inteno objetiva de lesar credores. E mais, o apelante alegou em sua inicial (f. 05):
[...] o primeiro requerido, com a finalidade clara de prejudicar os direitos da requerente, de forma maliciosa, vendeu os nicos bens que possua, livres e desembaraados, suscetveis de penhora e suficientes para garantia do dbito exequendo.
Acresce considerar que o contrato (o instrumento particular de f. 93/100) anterior ao Cdigo Civil de 2002, sendo inaplicvel, por conseguinte, seu art. 698 (que restabeleceria o del credere). Assim, vedada a clusula del credere no contrato de representao comercial, adveio a assuno de dvida mediante cesso a outra empresa, Agropecuria Linda Terra Ltda., com a fiana solidria de Olavo Bilac de Souza e Lcia Helena Carvalho de Souza. E, assim, o que se passou no mundo exterior, no campo da notoriedade da insolvncia dos primeiros rus, de se perquirir, ainda com abono em lio de Requio:
preciso compreender a sutileza, que no fcil de ser deslindada para os brasileiros, acostumados ao conceito de representao integrada com um elemento do mandato. Segundo se colhe na lio dos mestres, sobretudo de Vivante e Rocco, o mandato representa uma simples relao interna entre o mandante e mandatrio. O mandante delibera a realizao do negcio para o mandatrio. Essa deliberao no dada a conhecer ao mundo exterior, aos terceiros, pelo mandatrio. (Do representante comercial. Forense. 2005, p. 34.)
Ainda, pois, que aos olhos do grande pblico como inferiu, com acuidade, a sentena apelada - no aparecesse a autora, Bunge Fertilizantes, apareceria, sempre e sempre, Carvalho e Souza Representaes Ltda. Da a necessidade da assuno de dvida por Agropecuria Linda Terra Ltda., em tentativa de desvinculao da origem das duplicatas referidas, embora no instrumento particular, e cujos valores eram, a, consolidados. A novao subjetiva objetivou impedir a propositura de ao contra a representante, Carvalho e Souza Representaes Ltda., quando a vinculao com promissrias no pagas ainda tornaria mais fcil a prova de fraude, com a probabilidade de desconsiderao da pessoa jurdica. A triangulao, no obstante, restou evidente: de Olavo Bilac de Souza e Lcia Helena Carvalho de Souza a Luiz Gustavo Lagata (f. 44/45), em 1.10.2003, com registro em 23.10.2003; e deste e sua mulher a Edina Mrcia de Carvalho Santos, irm de Lcia Helena Carvalho de Souza (f. 46/47), em 24.10.2005, com registro em 25.10.2006, depois de suspensa a execuo contra os primeiros, por falta de bens penhorveis. Mais uma vez, repita-se, ainda que o apelante no tivesse buscado, por seus meios, a prova da existncia do consilium fraudis, porque insistia na aplicabilidade do art. 158 do Cdigo Civil (ato gratuito), quando aplicvel
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Essa alegao atrai, pelo princpio iura novit curia - a teor do disposto no art. 131 do CPC, j que em instncia ordinria -, a invocabilidade do consilium fraudis. A existncia de conluio dos adquirentes com os alienantes restou provada pela amizade, pelas relaes comerciais e pela subaquisio, em movimento de retorno, por Edina Mrcia de Carvalho Santos, uma das irms da primeira r, Lcia Helena Carvalho de Souza. Dessa forma, tenho que restou caracterizada a fraude contra credores, equivocada a sentena, data venia. Assim sendo, com esses fundamentos, dou provimento ao recurso, para anular as escrituras e registros dos imveis constantes da referncia de f. 03-TJ, quer os da aquisio por Jos Harley Roberto de Camargo, quer os da aquisio por Luiz Gustavo Lagata, quer os da aquisio, junto a este ltimo, por Edina Mrcia de Carvalho Santos, e condeno os apelados nos honorrios de sucumbncia, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Custas, pelos apelados. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BATISTA DE ABREU e SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao ordinria - Nulidade de negcio jurdico Bem imvel - Doao de ascendente para descendente - Adiantamento de legtima Discusso sobre excesso - Juzo do inventrio Colao - Honorrios advocatcios
Ementa: Direito civil. Ao ordinria. Nulidade de negcio jurdico. Doao de bem imvel de ascendente para descendente. Adiantamento de legtima. Discusso sobre excesso. Juzo do inventrio. Colao. Honorrios. - No passvel de anulao a doao de bem para alguns filhos com excluso de outros, havidos fora do
casamento, no exigindo o CC, para tanto, a anuncia dos demais filhos, como ocorre na compra e venda, de modo que inocorre qualquer simulao. - A Lei Civil Brasileira dispe que os bens doados ficam sujeitos a colao, a qual tem por finalidade apurar eqitativamente os quinhes hereditrios, inexistindo dessa forma, prejuzo para os filhos excludos. - Os honorrios advocatcios devem ser arbitrados levando-se em conta o grau de zelo profissional, o local da prestao do servio, bem como a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o servio prestado. APELAO CVEL N 1.0009.06.007768-3/001 Comarca de guas Formosas - Apelante: Maria Aparecida Silva do Esprito Santo - Apelados: Viemar Moreira Souto e outro, Conceio de Ftima Santana e outro - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL Belo Horizonte, 30 de setembro de 2009. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Maria Aparecida Silva do Esprito Santo apela da sentena de f. 120/130, que, nos autos de ao ordinria ajuizada contra Viemar Moreira Souto, Conceio de Ftima Santana, Anamar Gonalves Moreira Aguiar, Viemar Moreira Filho, Anglica Gonalves Moreira Terenze e Vianei Gonalves Moreira Filho, julgou improcedente o pedido inicial e condenou-a a pagar as custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em R$5.000,00 (cinco mil reais), suspensa a exigibilidade mediante a condio prevista no art. 12 da Lei n 1.060/50. Inicialmente deixo consignado que a falta de assinatura do advogado nas razes de apelao constitui mera irregularidade, pois a assinatura na petio de encaminhamento do recurso suficiente para suprir a falta.
Processual. Ausncia de assinatura nas razes recursais. Assinatura presente na petio recursal. Inexistncia de recurso. Princpio da instrumentalidade das formas. 1. A falta de demonstrao clara e objetiva de violao a dispositivos de lei federal caracteriza deficincia de fundamentao do recurso especial, a teor da Smula 284/STF. 2. Uma assinatura do procurador j suficiente para os efeitos do recurso, esteja ela nas respectivas razes ou na
petio que o interps, no se podendo falar em inexistncia recursal neste caso, ante o princpio da instrumentalidade das formas. 3. Recurso especial provido (STJ, REsp 1085641/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2 Turma, j. em 16.12.2008, DJe de 18.02.2009).
Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para sua admissibilidade. A petio inicial revela que a apelante ajuizou ao ordinria objetivando ver reconhecida e declarada o excesso de doao ultrapassando aos 50% especificado pelo Cdigo Civil Brasileiro (sic), sob os seguintes fundamentos:
Informaes do conta que o Senhor Viemar Moreira Souto, fez adiantamento de legtima a 05 (cinco) herdeiros necessrios, filhos constantes do casamento com a senhora Ana Anglica Moreira, e que o mesmo no se preocupara com o atendimento legislao vigente, excedendo na doao, e ferindo o art. 549 do Cdigo Civil brasileiro de 2002. [...] Nesse diapaso, fica configurado o risco de dilapidao do patrimnio recebido, o que de fato traria prejuzo de toda monta a legtima da autora. Sem contar que, doando as terras especificadas, e os donatrios recebendo-as, estes passaram a ter oportunidades de comrcio e de atividades nas terras doadas, crescendo financeiramente e patrimonialmente, enquanto a autora se ver morando de favores e passando necessidades bsicas sobrevivncia (f. 03/04, sic).
A apelante foi reconhecida filha do Sr. Viemar Moreira Souto por sentena proferida nos autos de ao de investigao de paternidade, em 18.05.2005, f. 12/13. A certido do Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de guas Formosas revela que, em 19 de abril de 1991, o Sr. Viemar Moreira Souto e sua esposa Ana Anglica Moreira doaram a cada um dos cinco filhos do casamento 182,06 ha da Fazenda Rancho de Casca, com rea total de 910,30 ha, f. 11. A apelante afirma que
nada mais havendo a partilhar entre os irmos filhos do casal Viemar Moreira Souto e Ana Anglica Moreira, estes podero assistidos por advogados, aplicarem o que determina a segunda parte do art. 982 do CPC, lesando de forma irreparvel a autora (f. 135, sic).
Entretanto, o receio da apelante de que o inventrio seja feito por escritura pblica (CPC, art. 982) no procede, porque um dos requisitos necessrios para a realizao que todos os interessados estejam de acordo quanto aos termos do inventrio e quanto partilha, o que no o caso, pois a apelante entende que est sendo preterida. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero lecionam:
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Inventrio extrajudicial. Atendidos os requisitos legais (arts. 982 do CPC e 2.015 do CC), pode-se realizar o inventrio extrajudicial mediante partilha amigvel. Todas as partes devem ser capazes e concordes. O inventrio extrajudicial realiza-se por escritura pblica, a qual consistir em ttulo hbil para o registro civil, para o registro imobilirio, para a transferncia de bens e direitos, bem como para a promoo de todos os atos necessrios materializao e notcia das transferncias de bens e levantamento de valores (art. 3 Resoluo n 35, de 2007, do Conselho Nacional de Justia). da substncia do ato que as partes estejam assistidas por advogado, dispensada procurao ou defensor pblico (art. 982, pargrafo nico, CPC, e art. 8, Resoluo 35, de 2007, do Conselho Nacional de Justia). nula a partilha amigvel realizada sem a participao de advogado, ainda que de comum a todos os herdeiros. Os arts. 11 a 32, Resoluo 35, de 2007, do Conselho Nacional de Justia disciplinam de um modo geral o inventrio extrajudicial (Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 876).
Veja a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

Recurso especial. Sucesses. Inventrio. Partilha em vida. Negcio formal. Doao. Adiantamento de legtima. Dever de colao. Irrelevncia da condio dos herdeiros. Dispensa. Expressa manifestao do doador. - Todo ato de liberalidade, inclusive doao, feito a descendente e/ou herdeiro necessrio nada mais que adiantamento de legtima, impondo, portanto, o dever de trazer colao, sendo irrelevante a condio dos demais herdeiros: se supervenientes ao ato de liberalidade, se irmos germanos ou unilaterais. necessria a expressa aceitao de todos os herdeiros e a considerao de quinho de herdeira necessria, de modo que a inexistncia da formalidade que o negcio jurdico exige no o caracteriza como partilha em vida. - A dispensa do dever de colao s se opera por expressa e formal manifestao do doador, determinando que a doao ou ato de liberalidade recaia sobre a parcela disponvel de seu patrimnio. Recurso especial no conhecido (REsp 730483/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma, DJ de 20.06.2005, p. 287).
Recentemente, a Lei 11.965, de 3 de julho de 2009 deu nova redao ao art. 982 do Cdigo de Processo Civil para determinar a participao do defensor pblico na lavratura da escritura pblica de inventrio e de partilha. A citao para esta ao de conhecimento produz os efeitos da interpelao (CPC, arts. 219 e 867). A apelante diz que
diferentemente do que manifestou o MM. Juiz existe sim o risco iminente de que a autora venha a ser prejudicada em seus direitos hereditrios, se prevalecer as doaes sem a reintegrao do excedente ao que poderia ser doado (f. 135, sic).
Cabe citar trecho do voto da eminente Ministra Nancy Andrighi:

II - Do dever de colao - violao aos arts. 1.721 e 1.776, CC/16 Ainda nos ensinamentos de Pontes de Miranda, quem descendente e herdeiro necessrio tem de colacionar o que lhe foi atribudo, salvo se explicitamente se afastou a incidncia da regra jurdica que estabeleceu, como ius dispositivum, ser adiantamento da legtima necessria o que o descendente, herdeiro necessrio, recebeu(Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Parte Especial, tomo LV, p. 317, Direito das Sucesses: Sucesso em Geral. Sucesso legtima, 1972, 3 Edio, Editor Borsoi, Rio de Janeiro). Os ora recorrentes, em suas razes, procuraram excluir o dever de colao, argumentando que, na ocasio da doao da fazenda Santa cndida, em 1965, a recorrida nem sequer havia nascido (o que se deu em 1971) de modo que no teria direito parcela do referido bem. Quanto a outra fazenda, aduziram os recorrentes que foi objeto da separao de bens por ocasio do desquite, e que, por esse motivo, no poderia ser atribuda parcela do bem recorrida. E, argumentam por fim que, se dever de colao existir, ele s deve incidir sobre 25% dos bens, considerada esta a parcela indisponvel dos bens do falecido. Primeiramente, no importa o tempo em que foi feita a liberalidade, se doada antes de ter nascido o filho, ou antes do casamento do decujo com o genitor do herdeiro necessrio (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Parte Especial, tomo LV, p. 318, Direito das Sucesses: Sucesso em Geral. Sucesso legtima, 1972, 3 Edio, Editor Borsoi, Rio de Janeiro). Ou seja, irrelevante o fato de a recorrida ter nascido aps a doao. Para cumprir-se o dever de colao, tambm, no existe diferena entre os descendentes, sejam irmos germanos ou unilaterais, e mesmo supervenientes separao ou divrcio do doador. Nos moldes dos princpios estatudos pela Constituio Federal, no h qualquer distino entre os filhos: irrelevante falar em irmos, filhos dos mesmos pais ou de pais diferentes, supervenientes liberalidade, supervenientes
A discusso sobre o fato de a doao, supostamente, exceder a parte que o doador poderia dispor deve ser postergada para o Juzo do inventrio, pois juridicamente impossvel discutir herana de pessoa viva. O direito da apelante sua parte na herana est resguardado pelo instituto da colao previsto na lei civil, que obriga os descendentes que concorrerem sucesso do ascendente comum, a conferir o valor das doaes que dele em vida receberam, sob pena de sonegao (CC/1916, art. 1.786). Slvio de Salvo Venosa pontifica:
Salvo vontade expressa do doador, como veremos, toda doao feita em vida pelo autor da herana a um de seus filhos (ou netos, que concorram com outros netos, por exemplo) presume-se como um adiantamento de herana. Desse modo, tal doao se computar dentro da legtima desse herdeiro, compensando-se com os demais herdeiros do mesmo grau. Trata-se de uma obrigao de trazer o valor. S haver dispensa dessa colao quando o testador assim se manifestou de forma expressa (arts. 2.005 e 2.006; antigo, arts. 1.788 e 1.789), determinando que a doao seja extrada da parte disponvel (Direito civil: Direito das sucesses. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2003, v. 7, p. 362).
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Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
...
No mesmo sentido, a jurisprudncia do extinto Tribunal de Alada:

Ao anulatria. Doao. Descendente. Adiantamento da legtima. Cotao. Ausncia de prejuzo. - No passvel de anulao a doao de bem para alguns filhos com excluso de outros, havidos fora do casamento, no exigindo o CC, para tanto, a anuncia dos demais filhos, como ocorre na compra e venda, de modo que inocorre qualquer simulao. A Lei Civil Brasileira dispe que os bens doados ficam sujeitos a colao, a qual tem por finalidade apurar eqitativamente os quinhes hereditrios, inexistindo dessa forma, prejuzo para os filhos excludos (TAMG - Ap. 0212336-0 2 Cmara Cvel - Rel. Juiz Caetano Levi Lopes, j. em 11.06.1996).
Agravo de instrumento - Indenizao - Fase de cumprimento de sentena - Desconsiderao da personalidade jurdica - Requisitos exigidos pelo art. 50 do Cdigo Civil - Ausncia Impossibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Fase de cumprimento de sentena. Desconsiderao da personalidade jurdica. Ausncia dos requisitos exigidos pelo art. 50 do CCB. Impossibilidade. - No existindo nos autos prova convincente acerca da ocorrncia de desvio de finalidade ou confuso patrimonial apta a demonstrar que os scios atuaram de forma voluntria e consciente, no sentido de causar prejuzo a terceiros atravs do uso desvirtuado da personalidade jurdica, como determina o art. 50 do Cdigo Civil, no possvel a autorizao para desconsiderao da personalidade jurdica da devedora. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0148.03.0129933/004 - Comarca de Lagoa Santa - Agravante: Janete Valeria Ribeiro de Souza - Agravada: Cosmticos Eldorado Distribuidora de Produtos Ltda. - Relatora: DES. ELECTRA BENEVIDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
Por fim, a apelante alega que

a condenao [...] ao pagamento de honorrios advocatcios no valor a que foi atribudo pelo MM. Juiz R$ 5.000,00 feriu frontalmente o art. 20 do CPC diante do valor da causa, ainda que a autora esteja sob a gratuidade judiciria reconhecido pelo mesmo Juiz, e portanto suspensa a exigibilidade da cobrana das verbas sucumbenciais (f. 135, sic).
Levando-se em considerao o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio e a natureza e importncia da causa, de acordo com o disposto no art. 20, 3, do Cdigo de Processo Civil, os honorrios advocatcios arbitrados na sentena devem ser reduzidos para R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), para cada um dos diferentes advogados dos rus, revelan-
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separao judicial ou divrcio do doador, ou mesmo os havidos fora do casamento. J no se fala sequer em herdeiros legtimos e ilegtimos. O dever de colao imperioso para aquele herdeiro descendente que recebeu qualquer bem do doador/falecido, a ttulo de liberalidade ou doao, que, como dito, nada mais que adiantamento de legtima. Nesse sentido, REsp 9081/SP , desta 3 Turma, de Relatoria do Ministro Cludio Santos, publicado no DJ de 20/04/1992, assim ementado: Recurso especial. Inventario. Doao. Colao. Provimento. Devem os herdeiros donatarios trazer a colao os bens recebidos em doao a fim de ser mantida a igualdade das legitimas. Recurso especial provido. Importante destacar que o dever de colacionar os bens recebidos a ttulo de liberalidade s se dispensa por expressa manifestao do doador, determinando que a doao seja extrada da parte disponvel de seus bens, o que tambm no ocorreu na hiptese presente, conforme noticiado no acrdo recorrido. Diante disso, tampouco prospera o argumento dos recorrentes no sentido de se admitir a colao to somente sobre 25% das fazendas. Em vista da inexistncia de dispensa do dever de colacionar pelo falecido, o que s se admitiria sobre a parcela disponvel de seu patrimnio, a colao deve-se dar sobre os 50% das fazendas, tal como determinado pelo juiz de primeiro grau e confirmado pelo acrdo do TJMG. No prosperam, portanto, os argumentos dos recorrentes. E, no se configurando a alegada violao aos dispositivos legais mencionados, de se manter a deciso recorrida. Forte em tais razes, no conheo do recurso especial.
do-se, dessa forma, condizente com o trabalho desenvolvido pelo patrono dos recorridos. Diante do exposto, com fundamento no art. 93, inciso IX, da Constituio Federal e no art. 131 do Cdigo de Processo Civil, dou parcial provimento ao recurso para reformar a sentena e arbitrar os honorrios advocatcios em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), para cada um dos diferentes advogados dos rus (Dr. Jos Joo Ferreira de Souza e Dr. Cezar Cndido Neves), de acordo com os 3 e 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Fica mantida a sentena quanto ao mais. Condeno os recorridos ao pagamento das custas recursais, com fundamento no pargrafo nico do art. 21 do Cdigo de Processo Civil. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NILO LACERDA e SALDANHA DA FONSECA.
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009. - Electra Benevides - Relatora. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravante, o Dr. Eder Silva Diamantino. DES. ELECTRA BENEVIDES - Extrai-se dos autos que a agravante ajuizou, em face de Cosmticos Eldorado Distribuidora de Produtos Ltda., ao de indenizao por danos morais, ao argumento de que foi surpreendida ao tentar realizar um financiamento, o qual foi negado, pois seu nome constava dos cadastros de proteo ao crdito por uma dvida junto empresa r, sendo que jamais realizou com esta nenhum negcio jurdico. Na oportunidade, requereu a condenao da r ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 1.080.000,00 (um milho e oitenta mil reais), tendo o pedido sido julgado procedente em parte pelo MM. Juiz a quo, para condenar a r, ora agravada, ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais), devidamente atualizados e acrescidos de juros moratrios de 0,5% a partir da data do fato - 25.3.2002. Em fase de cumprimento de sentena e, segundo a agravante, esgotados todos os meios a seu alcance para a satisfao de seu crdito, requereu a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade agravada, tendo sido o pedido indeferido pelo MM. Juiz de primeira instncia. Desta deciso que se recorre. Inicialmente, cumpre destacar que o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 592, II, e 596, prev a hiptese de os bens dos scios responderem por dvidas contradas pela sociedade; porm, o redirecionamento da ao executiva reclama o cumprimento de certas condies previstas em lei. Por seu turno, o novo Cdigo Civil, em seu art. 50, adotou a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, prevendo de forma expressa a possibilidade de se afastar o escudo da separao patrimonial existente entre scio e sociedade, quando esta ltima tiver sua finalidade desviada ou nos casos de confuso patrimonial. A Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial n 279.273/SP , proferiu voto-vista em que abordou, com notvel preciso, a questo relativa desconsiderao da personalidade jurdica, diferenciando os requisitos necessrios ao seu deferimento, seja quando invocada com base no art. 28 e 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor, seja quando invocada com base no art. 50 do Cdigo Civil:
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A teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, quanto aos pressupostos de sua incidncia, subdivide-se em duas categorias: teoria maior e teoria menor da desconsiderao. A teoria maior no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade, ou a demonstrao de confuso patrimonial. A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria (maior) subjetiva da desconsiderao. O desvio de finalidade caracterizado pelo ato intencional dos scios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica. A demonstrao da confuso patrimonial, por sua vez, faz incidir a teoria (maior) objetiva da desconsiderao. A confuso patrimonial caracteriza-se pela inexistncia, no campo dos fatos, de separao patrimonial do patrimnio da pessoa jurdica e do de seus scios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurdicas. A teoria maior da desconsiderao, seja a subjetiva, seja a objetiva, constitui a regra geral no sistema jurdico brasileiro, positivada no art. 50 do CC/02. A teoria menor da desconsiderao, por sua vez, parte de premissas distintas da teoria maior: para a incidncia da desconsiderao com base na teoria menor, basta a prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. Para esta teoria, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica. No ordenamento jurdico brasileiro, a teoria menor da desconsiderao foi adotada excepcionalmente, por exemplo, no Direito Ambiental (Lei n 9605/98, art. 4) e no Direito do Consumidor (CDC, art. 28, 5). (STJ - REsp. n 279.273/SP - 3 Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - j. em 4.12.2003.)
Portanto, cumpre ao credor que requer o levantamento do vu protetor da sociedade demonstrar, por meios idneos e inequvocos de convico, que os scios atuaram de forma voluntria e consciente no sentido de causar prejuzo a terceiros atravs do uso desvirtuado da personalidade jurdica. No caso em questo, apesar de a agravante ter demonstrado todo o seu esforo na tentativa de localizar os bens da agravada passveis de penhora, no trouxe aos autos prova convincente acerca da ocorrncia de desvio de finalidade ou confuso patrimonial, limitandose a afirmar que a sociedade agravada foi extinta de forma irregular, o que enseja a responsabilizao dos scios pelas dvidas da empresa. Logo, assumiu a agravante as consequncias de sua inatividade, uma vez que quem no obtm xito em provar o que alegou no ter reconhecido o direito pretendido. Dito de outra maneira: nus de quem afirma provar o que alega, j que, em Direito - como no antigo
brocardo jurdico allegare sine probare et non allegare paria sunt -, alegar e no provar o mesmo que no alegar. Nesse sentido a jurisprudncia deste Tribunal:
Ao pauliana com pedido de desconsiderao da personalidade jurdica. Necessidade de comprovao de fraude ou abuso do direito. Observncia do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Possibilidade de constrio dos bens do scio, com sua devida incluso no polo passivo e citao, em nome prprio. Pressupostos da ao pauliana. Fraude contra credores. Bem mvel. Alienao para parente. Revogao do ato. Eventus damni e consilium fraudis demonstrados. - Para a decretao da desconsiderao da personalidade jurdica, necessrias a demonstrao e a comprovao de situaes fticas revestidas de m-f, ilegalidade, fraude ou abuso de direito. - Os scios que tiverem agido irregularmente, ou mesmo a pessoa jurdica constituda de modo fraudulento, para fraudar os direitos dos credores de outra, podero ser chamados a integrar o plo passivo da execuo, sendo imprescindvel, para tanto, como condio para que seus bens possam ser penhorados, a citao de todos os envolvidos, em nome prprio. - A dissoluo irregular, que se vislumbra no caso analisado, sobretudo diante da emisso dos ttulos com a esquiva de pagamento, permite a penhora de bens do scio, terceiro requerido. - Para que se caracterize a fraude contra credores, mister se faz demonstrar a existncia de seu duplo pressuposto, qual seja o eventus damni e o consilium fraudis. - O autor da ao pauliana deve comprovar a anterioridade do crdito em relao ao ato fraudulento, os aludidos requisitos objetivo e subjetivo, sob pena de se afigurar impossvel invalidar o ato hostilizado. - O requisito subjetivo, o consilium fraudis, presumido em casos como o ora analisado, pois a alienao foi realizada entre parentes (TJMG - Recurso de Apelao n 1.0071.06.029498-1/001 - Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha - j. em 21.2.2008). Agravo. Ao ordinria. Fase de cumprimento de sentena. Inadimplncia da empresa devedora. Desconsiderao da personalidade jurdica. Impossibilidade. Ausncia de prova dos requisitos do art. 50 do CC. 1 - Para que haja a desconsiderao da personalidade jurdica de uma empresa, deve ser demonstrado o abuso da personalidade jurdica, quer o caracterizado pelo desvio de finalidade, quer o dedutvel de confuso patrimonial (art. 50, CC). 2 - A inadimplncia da empresa agravante, seja neste processo, seja em outros que tramitam na Comarca de Uberaba, no traduzem, por si s, abuso da personalidade jurdica, comportamento fraudulento dos scios ou descumprimento de lei ou do contrato social. 3 - Agravo provido (TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0701.02.020017-9/001 - Rel. Des. Jos Marcos Vieira - j. em 8.7.2009).
Custas, ex lege. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - De acordo. DES. PEREIRA DA SILVA - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao de cobrana - Cooperativa de crdito Prejuzo - Rateio entre os associados - Razo direta dos servios usufrudos - Comprovao Ausncia
Ementa: Ao de cobrana. Cooperativa de crdito. Prejuzos. Rateio entre os associados. Razo direta dos servios usufrudos. Comprovao. Ausncia. Sentena mantida. - Os prejuzos ocorridos na cooperativa de crdito devem ser suportados pelos associados mediante rateio, nos termos do art. 89 da Lei n 5.764/71, sendo o quantum para cada participante apurado tomando-se por base os servios usufrudos, devendo estes ser efetivamente comprovados. APELAO CVEL N 1.0382.05.049736-3/001 Comarca de Lavras - Apelante: Crediacil - Cooperativa de Economia e Crdito Mtuo dos Comerciantes de Materiais de Construo de Lavras Ltda. - Apelados: Jos Maria Sales, Ronaldo E lizei, Maria A parecida Ribeiro Santos. - Relator: DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de julho de 2009. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a sentena de f. 105/110, que, nos autos da Ao de Cobrana proposta por Crediacil - CECM dos Comerciantes de Materiais de Construo de Lavras Ltda. contra Jos Maria Sales, Ronaldo Elizei e Maria Aparecida Ribeiro Santos, julgou
Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, no vislumbrando os requisitos que autorizam o deferimento da desconsiderao da personalidade jurdica, nego provimento ao presente agravo de instrumento.
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parcialmente procedente o pedido inicial em relao ao ru Ronaldo Elizei, e extinguiu o processo, sem resoluo de mrito, em relao aos demais rus. Inconformada, insurge-se a autora s f. 112/115, sustentando, em relao ao ru Ronaldo Elizei, que o valor entendido pelo Juzo a quo como saldo da conta corrente constitua, de fato, capital social integralizado. Assim, seria indevida a compensao de crditos e dbitos entre as partes determinada na sentena. J em relao aos demais requeridos, Maria Aparecida Ribeiro Santos e Jos Maria Sales, argumenta que eles no so meros correntistas, e sim cooperados. Nessa qualidade, inclusive, usufruram de todos os benefcios oferecidos e, se houvesse lucros, receberiam seus dividendos; porm, no caso de prejuzos, arcariam proporcionalmente com eles. Segundo o apelante, a interpretao do art. 3 do Estatuto Social da apelante no pode ser feita de maneira restritiva, e sim ampliativa, de modo a incluir no rol de possveis cooperados todos aqueles que lidam no ramo do comrcio. Com esses fundamentos, pede a reforma da sentena, julgando-se procedente o pedido autoral em relao aos trs requeridos. Sem contra-razes (certido de f. 116-v.). Conheo do recurso, j que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Cuida o caso em comento de ao de cobrana, atravs da qual a Cooperativa autora pretende receber dos rus o rateio dos seus prejuzos, conforme definido em assembleia. O Magistrado singular julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar apenas o ru Ronaldo Elizei ao pagamento de sua quota-parte nos prejuzos da Cooperativa, deduzido o saldo de sua conta corrente, bloqueado. A sentena deve ser mantida, embora por outros fundamentos. Inicialmente, necessrio frisar que, a despeito do que foi decidido pelo Magistrado singular, a relao jurdica existente entre as partes , sim, de cooperativismo. As fichas de cadastro anexadas s f. 08, 11 e 15, apesar de no contarem com a assinatura do presidente da Cooperativa, constituem, exatamente, a associao dos rus como cooperados. Dessa maneira, entendo que foi comprovada a qualidade de cooperados dos rus Jos Maria Sales e Maria Aparecida Ribeiro Santos, uma vez que a autora, como Cooperativa de Crdito, no est aberta a clientes e terceiros, mas to somente aos associados - in casu, comerciantes de materiais de construo de Lavras e outras pessoas que o estatuto permita. Ademais, nas propostas assinadas s f. 08, 11 e 15, consta expressamente a admisso do cooperado, nos seguintes termos:
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O acima qualificado e abaixo assinado, tendo pleno conhecimento do Estatuto Social, que se obriga a cumprir, solicita sua admisso como associado dessa Cooperativa, subscrevendo e integralizando, mensalmente, as cotas de capital estipuladas no estatuto.
Restando confirmada a relao de cooperativismo existente entre as partes, merece ser analisado o dever de rateio pelos associados, no que se refere aos prejuzos sofridos pela Cooperativa. Pretende o autor a condenao dos rus ao pagamento do valor de rateio estipulado na Assembleia, em trinta parcelas, relativo compensao das perdas da Cooperativa. A meu sentir, o pedido improcedente em relao aos rus Jos Maria Sales e Maria Aparecida Ribeiro Santos e parcialmente procedente em relao a Ronaldo Elizei. O art. 89 da Lei n 5.764/71, legislao que regula as cooperativas de crdito, dispondo a respeito dos prejuzos, define que
os prejuzos verificados no decorrer do exerccio sero cobertos com recursos provenientes do Fundo de Reserva e, se insuficiente este, mediante rateio, entre os associados, na razo direta dos servios usufrudos, ressalvada a opo prevista no pargrafo nico do art. 80.
Tambm o art. 80 da mesma lei, quando dispe acerca da distribuio de despesas por rateio, toma por base justamente a proporo direta da fruio de servio. Contudo, analisando as provas trazidas nos autos, no se vislumbra qualquer demonstrao da proporo dos servios supostamente usufrudos por Jos Maria Sales e Maria Aparecida Ribeiro, se houve a utilizao de crdito, em que valores, bem como se foram usados cheques e outras vantagens ou benefcios em razo do cooperativismo. Para o rateio dos prejuzos, faz-se necessria a comprovao da proporo dos servios usufrudos pelo apelado, o que no ocorreu nos autos. Tais provas vieram apenas no que diz respeito a Ronaldo Elizei, com a juntada dos extratos bancrios relativos sua movimentao financeira aps a audincia de conciliao. Assim, conclui-se que a autora no se desincumbiu do nus da prova do fato constitutivo do seu direito, a teor do art. 333, I, do CPC, no que tange aos dois rus acima mencionados. Nessa esteira de raciocnio, em que pese serem os rus cooperados, reconhecendo-se a relao jurdica entre os litigantes como de cooperativismo, no h nos autos a demonstrao de quanto os associados usufruram dos servios oferecidos pela Cooperativa, ou uma planilha indicando, de forma individualizada, quanto caberia a cada cooperado, conforme pretende a autora. Em hipteses semelhantes, colhe-se da jurisprudncia deste eg. Tribunal:
Apelao. Ao de cobrana. Sociedade cooperativa. Rateio de prejuzos financeiros entre os cooperados na proporo dos servios. - A sociedade cooperativa norteia-se pela mtua cooperao de seus integrantes, ausente a finalidade lucrativa. Tendo havido deliberao expressa pela assuno de dvidas da cooperativa, a deciso obrigatria para todos os cooperados, mas dentro dos limites legais e estatutrios. Prevendo o estatuto da cooperativa que os prejuzos verificados no decorrer do exerccio sero cobertos com recursos provenientes do fundo de reserva e, se insuficiente este, mediante rateio entre os associados, na razo direta dos servios usufrudos, cabe cooperativa provar que os cooperados usufruram de algum servio, para que sejam compelidos a arcar com o dbito. (Apelao Cvel n 1.0707.04.081962-5/001 - 15 Cmara Cvel - Rel. Des. Mota e Silva - j. em 17.8.2006.) Ementa: Cooperativa de crdito. Prejuzos ocorridos. Rateio entre os associados. Razo direta dos servios usufrudos. Necessidade de comprovao. - Os prejuzos ocorridos na cooperativa de crdito devem ser suportados pelos associados, nos termos do art. 89 da Lei n 5.764/71, sendo o quantum para cada participante apurado em relao aos servios usufrudos, devendo estes ser comprovados. (Apelao Cvel n 1.0707.04.081822-1/001 - 11 Cmara Cvel - Rel. Des. Fernando Caldeira Brant - j. em 23.8.2006.)
Ao de cobrana - Servidor pblico - Demisso e reintegrao - Deciso judicial transitada em julgado - nus da prova - Fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito Ausncia de prova
Ementa: Ao de cobrana. Servidora pblica demitida e reintegrada por fora de deciso judicial transitada em julgado. nus da prova. Ausncia de prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito. Recurso provido para julgar procedente o pedido. - A reintegrao de servidora no cargo que ocupava por fora de deciso judicial transitada em julgado, que reconheceu a ilegalidade da exonerao, implica o direito de recebimento dos vencimentos que deveriam ter sido pagos no perodo de afastamento. - O nus da prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de tal direito incumbe, no caso, Administrao, que praticou o ato reconhecidamente ilegal, dando ensejo propositura da ao de cobrana (art. 333, inciso II, do CPC). APELAO CVEL N 1.0183.06.120644-1/001 Comarca de Conselheiro Lafaiete - Apelante: Margarida Brbara da Cruz - Apelado: Municpio de Rio Espera Relator: DES. JOS FRANCISCO BUENO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de julho de 2009. - Jos Francisco Bueno - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FRANCISCO BUENO - Trata-se de recurso de apelao (f. 130/132), interposto da sentena de f. 123/127, que julgou improcedente o pedido da ao proposta por Margarida Brbara da Cruz em face do Municpio de Rio Espera, visando a receber o pagamento dos vencimentos e vantagem referentes ao perodo compreendido entre janeiro de 1997 e novembro de 2005, o que, segundo se extrai da inicial, seria devido em razo de a autora ter sido reintegrada ao cargo que ocupava em decorrncia de deciso judicial. Alega a apelante, em sntese, que, ao contrrio do que consta na sentena recorrida, especificou todos os pedidos na petio inicial; que a planilha com os clcuJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
J em relao ao ru Ronaldo Elizei, o pedido procede, haja vista a juntada aos autos de extratos indicando a movimentao financeira, utilizao de cheque especial e emprstimos (f. 85), o que torna devida a cobrana. No obstante, registro que, conforme acertadamente assinalou o Magistrado singular, os extratos de f. 84/90 indicam a existncia de saldo na conta mantida pelo ru, os quais devero ser deduzidos da condenao. Sobreleva mencionar que o autor no demonstrou de forma clara qual seria o valor relativo ao capital a ser integralizado pelo ru, tanto assim que o saldo da conta corrente, aparentemente, sempre coincidia com o suposto valor do capital social. Dessarte, embora por outros fundamentos, a sentena dever ser mantida, para se condenar apenas o ru Ronaldo Elizei ao pagamento da sua parte no rateio dos prejuzos da Cooperativa autora, deduzido o crdito apurado em sua conta corrente. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante, suspensa a exigibilidade, uma vez que se encontra litigando sob o plio da assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUCIANO PINTO e MRCIA DE PAOLI BALBINO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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los devidos pelo recorrido seria apresentada ao final do processo; que, se anteriormente impetrou mandado de segurana, foi justamente porque no recebeu o que era devido; que caberia ao recorrido apresentar comprovantes da quitao de seu dbito; que o recorrido sempre se esquivou de apresentar os documentos solicitados acerca dos pagamentos que deve recorrente; que o fato de ter sido exonerada do cargo do qual ficou afastada injustamente, necessitando ingressar com uma ao de reintegrao ao cargo, na qual saiu vencedora, j prova suficiente de seu direito ao recebimento dos vencimentos de todo o perodo em que esteve afastada de forma ilegal. Pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentena, julgando-se procedentes os pedidos da inicial. Sem contrarrazes, por decurso de prazo (certido f. 136-v.). Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos de admissibilidade. A matria no nova neste Tribunal, sendo assentado o entendimento de que a reintegrao de servidor no cargo que ocupava, em razo da ilegalidade da exonerao, implica o direito de recebimento dos vencimentos que deveriam ter sido pagos no perodo de afastamento. Nesse sentido, pertinente a transcrio dos seguintes julgados deste Tribunal:
Ao de cobrana. Vencimentos. Regime estatutrio. Competncia da Justia Comum. Servidor pblico. Reintegrao. Valores devidos. Prescrio quinquenal. Aplicabilidade. Juros de mora 1% ao ms. Honorrios. - competente a Justia Comum Estadual para processar e julgar ao de servidor pblico municipal objetivando o recebimento de direitos relativos ao regime estatutrio, no desnaturando a natureza administrativa do pedido o fato de incluir na contagem de tempo, para concesso do benefcio, perodo em que o servidor era regido pelo regime celetista. Com a reintegrao do servidor, cabe administrao reparar integralmente os prejuzos que advieram do ato injurdico que o atingiu. Os juros de mora incidentes sobre os valores a serem restitudos devem ser de 1% (um por cento) ao ms, dado o carter alimentar do dbito, e contados a partir da citao, nos termos do art. 167, pargrafo nico, do CTN e precedentes do STF. Nos termos do art. 20, 4, do CPC, nas aes em que for vencida a Fazenda Pblica, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do 3 do mesmo dispositivo legal. (Apelao Cvel n 1.0400.05.017747-8/001. Relatora: Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Publicao: 16.3.2007.) Indenizao. Servidor pblico reintegrado judicialmente no cargo. Cobrana de verba salarial no percebida durante o perodo da ilcita excluso. Prescrio. Contagem a partir do trnsito em julgado da deciso que reconheceu a ilegalidade da exonerao. Prazo quinquenal. Juros de mora. Aplicao do art. 1-F da Lei 9.494/97. Honorrios advocatcios. Reduo. Sentena parcialmente reformada. - A cobrana das parcelas no percebidas pelo servidor durante o perodo em que permaneceu ilicitamente afastado de seus trabalhos
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na Administrao Pblica prescreve no prazo de cinco anos, a contar da data do trnsito em julgado da deciso judicial que reconheceu a ilegalidade do ato de exonerao, pois nesse momento que surge para o servidor o direito percepo das verbas que no auferiu por exonerao irregular perpetrada pelo Poder Pblico. - O servidor pblico concursado que ilegalmente destitudo do cargo e que, aps reconhecida a ilegalidade do ato, reintegrado aos quadros da administrao, tem direito ao recebimento do valor correspondente ao que faria jus no perodo do afastamento. Em ao ajuizada aps a entrada em vigor da Medida Provisria 2.180-35/2001, os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores pblicos, decorrentes do desligamento ilegal do servio pblico, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano, nos termos do art. 1-f da Lei 9494/97, com a redao dada pela mencionada Medida Provisria. - Nas causas em que for vencida a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios sero fixados com base no 4 do art. 20 do CPC. Entendendo-se elevada a fixao pelo Juzo de Primeiro Grau dos honorrios advocatcios, impe-se sua reduo a patamares justos, sem que isso represente qualquer demrito excelncia do trabalho do causdico beneficiado. (Apelao Cvel n 1.0145.04.162863-0/001. Relator: Des. Ddimo Inocncio de Paula. Publicao: 18.11.2008.)
Com efeito, no caso dos autos, o direito reintegrao foi reconhecido judicialmente em ao proposta anteriormente, transitada em julgado (f. 54), no cabendo mais qualquer discusso sobre essa questo. Portanto, consoante o entendimento jurisprudencial j mencionado, inegvel tambm o direito da apelante ao recebimento dos valores a que fazia jus, relativo ao perodo em que ficou ilegalmente afastada do cargo. Ressalto, ainda, que, como Relator, j tive tambm a oportunidade de me manifestar sobre a matria em vrias oportunidades, adotando o mesmo posicionamento, conforme se verifica da leitura dos seguintes julgados:
Ao de cobrana. Servidora pblica demitida e reintegrada por fora de deciso judicial. Mandado de Segurana. Cobrana dos vencimentos em atraso. Prescrio. Inocorrncia. Recurso provido. (Apelao Cvel n 1.0182.05.931498-5/001. Relator: Des. Jos Francisco Bueno. Publicao: 7.10.2005.) Cobrana. Servidor pblico municipal. Reintegrao determinada por fora de deciso judicial. Restabelecimento de todos os direitos. Pedido procedente. Sentena reformada em parte, no reexame obrigatrio, ou apenas para reduzir a verba honorria. Recurso voluntrio prejudicado. (Apelao Cvel n 1.0000.00.264967-1. Relator: Des. Jos Francisco Bueno. Publicao: 1.11.2002.)
Assim, constata-se que a sentena recorrida no se encontra em consonncia com o posicionamento do Tribunal acerca da matria. O fundamento da sentena recorrida, que concluiu pela improcedncia do pedido, parte da premissa de que a autora no teria produzido prova que lhe incumbida.
Entendeu o Juzo sentenciante que caberia ao autor explicitar quais seriam as vantagens a que faz jus e que deveria ter apresentado planilha discriminada dos valores referentes ao vencimento. Com a devida vnia, ao fazer certa digresso sobre questes processuais, a sentena recorrida incorre em equvoco ao referir-se ao 1 do art. 162 do CPC, no tendo considerado a alterao do referido dispositivo pela Lei n 11.232/05. Com efeito, o Direito Processual, especialmente nos ltimos anos, tem passado por uma srie de modificaes, visando sempre a uma maior efetividade do processo, prestigiando-se a entrega efetiva da prestao jurisdicional, com o exame da matria posta em juzo para deciso, em detrimento de questes meramente formais. Portanto, com a devida vnia, ao contrrio do que consta na fundamentao da sentena recorrida, a sentena, em regra, no mais pe fim ao processo, no sendo necessria a apresentao de planilha sobre os valores no momento da fase de conhecimento, o que no seria necessrio nem mesmo antes das referidas mudanas na lei processual. Ademais, diferentemente do que consta do fundamento da sentena recorrida, o nus da prova, no presente caso concreto, incumbia ao requerido, e no autora. Isso porque, alm de se tratar de pretenso decorrente de fato negativo, os documentos relativos vida funcional da autora pertencem Administrao, a qual deveria ter feito prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de direito, j que a pretenso e o direito da autora decorrem de deciso judicial transitada em julgado, o que restou devidamente comprovado nos autos. Nesse sentido, oportuna a transcrio do seguinte precedente:
Ao de cobrana. Servidor pblico. Dispensa. Reintegrao ao cargo. Vencimentos atrasados. No comprovao do pagamento. nus da prova. Enriquecimento ilcito do Municpio. Vedao. - Reintegrado o servidor sem o pagamento dos vencimentos em atraso, correta a deciso que determina a quitao dos atrasados, em estrita observncia aos princpios da legalidade e moralidade com que se deve pautar o Poder Pblico. - Ausente a prova de pagamento das verbas salariais reivindicadas, a dvida existe e deve ser solvida, sob pena de enriquecimento ilcito do Poder Pblico mediante jactncia do prestador de servio e afronta aos princpios administrativos anteriormente referidos. - A teor do art. 333, II, do CPC, do Municpio o onus probandi da quitao da obrigao resultante da prestao de servios pelo servidor, haja vista que da essncia dos atos administrativos a forma escrita justa, em razo de cotej-los como prova dos atos administrativos respectivos. (Apelao Cvel n 1.0327.04.012488-2/001. Relator: Des. Belizrio de Lacerda. Publicao: 21.6.2007.)
autora apresentado a prova que lhe incumbia nesse sentido, competindo, como j afirmado, ao requerido a prova acerca de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de direito - os fatos narrados na inicial restaram incontroversos nos autos, na medida em que no foram impugnados pelo Municpio, o qual, na contestao apresentada (f. 79/80), se limitou basicamente a argumentar que mandado de segurana no constitui o meio prprio para cobrana de valores pretritos, sendo que a ao em comento no foi proposta como mandado de segurana. Assim, a teor do disposto no inciso III do art. 334 do CPC, os fatos incontroversos no processo no dependem de prova, sendo que, tambm sob esse ngulo, no se sustenta, data venia, a fundamentao da sentena recorrida. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a sentena, julgando procedentes os pedidos da inicial, para reconhecer o direito da autora ao recebimento dos valores devidos relativamente ao tempo em que esteve afastada ilegalmente do cargo, condenando o requerido, ora apelado, ao pagamento dos referidos valores, com juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, nos termos do art. 1-F da Lei n 9.494/97, a partir da citao, corrigidos monetariamente pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia, a serem apurados oportunamente. Condeno o apelado, ainda, ao pagamento de honorrios advocatcios, que fixo em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), nos termos do 4 do art. 20 do CPC, em consonncia como os parmetros das alneas do 3 do mesmo artigo da Lei Processual. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AUDEBERT DELAGE e MOREIRA DINIZ. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Responsabilidade civil - Indenizao - Dano moral - Boletim de ocorrncia - Exerccio regular de direito - Exorbitncia - No comprovao - Dano no caracterizado
Ementa: Responsabilidade civil. Indenizao por danos morais. Furto. Boletim de ocorrncia. Inqurito policial. Exerccio regular do direito. Exorbitncia indemonstrada. Recurso improvido. - O ordenamento civil brasileiro adotou, como regra, a teoria subjetiva ou da culpa, segundo a qual trs requisitos devem estar presentes para gerar a responsabilidade civil: uma conduta antijurdica do agente, potencialmente danosa (eventus damni), uma leso efetiva
de ressaltar, ainda, que - alm de a pretenso da ao decorrer de deciso transitada em julgado, tendo a
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(dano) e a relao de causa e efeito entre elas (nexo causal). Ausente qualquer desses elementos, afasta-se o dever indenizatrio. - No h imputar responsabilidade civil e consequente obrigao de indenizar quele que age no exerccio regular de um direito, ao acionar a Polcia Militar, a fim de ser lavrado Boletim de Ocorrncia, para apurao de furto ocorrido em seu estabelecimento, se no se comprova que a instaurao do procedimento se deu de forma injusta, despropositada e de m-f. APELAO CVEL N 1.0433.06.173185-0/001 Comarca de Montes Claros - Apelante: Nascimento Leo Neto e outro - Apelado: Dalton Lcio da Mota Freitas Relator: DES. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de agosto de 2009. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Cuida-se de recurso de apelao aviado contra a r. sentena de f. 131-134, proferida pelo digno Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Montes Claros, que, nos autos da ao de indenizao por danos morais movida por Nascimento Leo Neto e outro, em face de Dalton Lcio da Mota Freitas, julgou improcedente o pedido, condenando os autores nos nus sucumbenciais, suspensa, contudo, sua exigibilidade, por se encontrarem sob os auspcios da gratuidade judiciria. Consubstanciado o seu inconformismo nas razes recursais de f. 137-140, pretendem os autores a reforma do r. decisum, sustentando, em sntese, que foram expostos a situao vexatria perante familiares e vizinhos, por lhes ter sido imputada, injustamente, pelo apelado, a prtica de crime de furto ocorrido nas dependncias de seu estabelecimento. Afirmam que a atitude do apelado, ao apont-los como autores do fato, lhes acarretou intenso constrangimento na vizinhana, obrigando-os a mudar de bairro, em virtude da pecha de bandidos que carregavam, a despeito de os verdadeiros criminosos terem sido identificados, posteriormente. Sustentam que a prova testemunhal coligida comprovou a cinematogrfica cena hollywoodiana, perpetrada pela polcia, ao adentrar em suas residncias,
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colocando roupas ao cho, e derrubando tudo de estante a gavetas, diante de seus filhos, esposa e vizinhos, que foram obrigados a presenciar a truculncia utilizada pelos policiais, tudo isso, em virtude da irresponsvel e imprudente atitude do requerido, que, alm de incrimin-los, injustamente, pelo furto de R$ 60.000,00, quando da lavratura do boletim de ocorrncia (f. 24-25), ainda propalou pela cidade que foram eles ...os criminosos que haviam furtado o dinheiro. As contrarrazes vieram atravs das peas de f. 144-152, em bvia infirmao, batendo-se pelo desprovimento do apelo. Presentes os pressupostos que regem sua admissibilidade, conheo do recurso. Mostram os autos que os autores/apelantes buscaram a tutela jurisdicional ao amparo da ao de indenizao por danos morais, em virtude de constrangimento que alegam haver sofrido, por lhes ter sido imputada, injustamente, pelo ru, a prtica de crime de furto, ocorrido nas dependncias de seu estabelecimento. Asseveram que, ante as informaes prestadas pelo requerido, de que sabiam da existncia de dinheiro em seu escritrio, pelo fato de um deles, Saulo Simes Toledo Jnior, ter sido seu funcionrio, bem assim por terem sido vistos nas proximidades da empresa no dia dos fatos, instaurou-se inqurito policial, no qual foram indiciados como suspeitos do referido crime. Deferida, judicialmente, busca e apreenso em suas residncias, por se tratar de renomado empresrio da regio, alegam que se viram humilhados perante a famlia, vizinhos e toda a municipalidade, em virtude do forte aparato policial que adentrou em seus domiclios, de forma truculenta e desrespeitosa, no af de encontrar o suposto produto do furto. Afirmam que, como se no bastasse a irresponsvel e imprudente incriminao feita s autoridades policiais, o requerido ainda teria propalado, por toda cidade, a falsa imputao da autoria do crime. O requerido, por sua vez, alm da prefacial de carncia de ao, contrape que apenas prestou informaes Polcia Militar, quando da lavratura do Boletim de Ocorrncia, ficando a cargo da autoridade policial competente as investigaes e diligncias. Esclarece, ainda, que, em momento algum, noticiou a outras pessoas que os autores teriam cometido o delito (f. 34-47). Sobreveio a r. sentena de f. 131-134, julgando improcedente o pedido autoral, ao fundamento de que o ru agiu, no exerccio regular de um direito seu, no havendo, assim, falar em ato ilcito e, via de consequncia, em responsabilidade civil. Tenho que incensurvel o r. decisum atacado. Prima facie, cumpre assinalar que a responsabilidade civil pode ser definida como a obrigao de reparar o dano, imposta a todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem.
Desse conceito, extraem-se os seguintes requisitos essenciais. Em primeiro lugar, a verificao de uma conduta antijurdica, que abrange comportamento contrrio ao direito, omissivo ou comissivo, sem necessidade de indagar se houve, ou no, o propsito de malfazer. Por segundo, a existncia de um dano, tomada a expresso no sentido de leso a um bem jurdico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou no patrimonial. E, em terceiro, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a se precisar que o dano decorre da conduta antijurdica, ou, em termos negativos, que, sem a verificao do comportamento contrrio ao direito, no teria havido o atentado ao direito. Ausente qualquer desses elementos, no h se cogitar do dever indenizatrio. Anoto, ainda, que conduta ilcita aquela que, apresentando-se em contrariedade ao direito, tem energia suficiente para gerar o resultado lesivo. Todavia, no basta o dano potencial. Mister se faz que a leso tenha existncia concreta e entre esta e aquela haja um liame indissolvel de causalidade. Enfim, a conduta antijurdica geradora do dano essencial para resultar no dever ressarcitrio. A lio de Caio Mrio da Silva Pereira, em Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 83:
Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra o direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se no houver um prejuzo a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria.
responsabilidade subjetiva, o lesado deve provar a conduta positiva ou omissiva do agente, o dano e o nexo causal. Na hiptese dos autos, suma venia, tenho que no restou comprovada a antijuridicidade da conduta do requerido, ao prestar informaes Polcia Militar, quando da lavratura do respectivo Boletim de Ocorrncia, dele constando, expressamente, litteris:
... segundo a solicitante nesta data ao chegar no local, percebeu que pessoa (s) desconhecida (s) havia arrombado treis gavetas da recepo e uma porta que dava acesso a sala da vtima. Em contato com a vtima ele relatou que havia na gaveta da sua sala a quantia de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), em dinheiro que foi furtado. Diante do exposto foi feito contato com a percia, que no compareceu no local. Vtima suspeita de um indivduo conhecido por Saulo... (sic) (f. 25).
sabido e ressabido que a comunicao autoridade policial de fato, em tese, previsto como crime ou contraveno, no configura, por si s, ato ilcito, a gerar o dever de indenizar daquele que denunciou ou promoveu o processo, tratando-se, na verdade, de exerccio regular de direito. A propsito, ponderou acertadamente o douto Juiz singular:
... sabe-se que a representao criminal no configura ato ilcito capaz, por si s, de acarretar a obrigao indenizatria, pois caracteriza tal conduta exerccio regular do direito, uma vez que o ordenamento jurdico vigente concede a todo cidado o direito de levar ao conhecimento da autoridade policial a suspeita de prtica de crime (f. 132).
A seu turno, Rui Stoco, ao tratar do ilcito como fator gerador de responsabilidade, cita a lio de Carlos Alberto Bittar, esclarecendo que:
... para que haja ato ilcito, necessria se faz a conjugao dos seguintes fatores: a existncia de uma ao; a violao da ordem jurdica; a imputabilidade; a penetrao na esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ao) ou negativo (omisso), que, desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputvel conscincia do agente, por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia ou impercia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurdico (delito civil), seja uma obrigao em concreto (inexecuo da obrigao ou de contrato) Tratado de responsabilidade civil. 5. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 94).
Cuidando-se, pois, de responsabilidade civil, decorrente de ato ilcito, e tendo-se, como regra, a
Com efeito, no gravitam na rbita do dano moral aquelas aes que, embora possam causar dano a outrem, se desenvolvem no exerccio regular de um direito. E assim porque o direito e o ilcito so antteses absolutas - um exclui o outro: onde h ilcito no h direito; onde h direito no pode existir ilcito. No presente caso, verifica-se que, ante o furto ocorrido em sua empresa, o requerido acionou a Polcia Militar, a fim de que fosse lavrado o respectivo Boletim de Ocorrncia, para apurao do fato pelas autoridades policiais competentes, ao fito de recuperar o numerrio furtado de seu estabelecimento. Ato contnuo, foi instaurado, pelo Delegado de Polcia, o competente inqurito policial de n 261/2005 (f. 21), e, posteriormente, requerida ao Juiz de Direito da Comarca de Montes Claros busca e apreenso, no endereo dos suspeitos, a qual foi deferida (f. 19-20). Desse contexto, extrai-se que o apelado nada mais fez do que exercer o seu direito, constitucionalmente assegurado, ao requerer a investigao do delito ocorrido em sua empresa, no havendo, por bvio, falar em ato ilcito e, por conseguinte, em dever de indenizar.
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Em sua obra Responsabilidade Civil, Rui Stoco anota o magistrio do Mestre Caio Mrio, segundo o qual:
O fundamento moral dessa causa de iseno de responsabilidade civil encontra-se no adgio: qui iure suo utitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu no causa dano a ningum (STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. Causas de irresponsabilidade. 2. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 71).
autor, no possui a capacidade de gerar indenizao por dano moral, se no se comprova que a instaurao do procedimento se deu de forma injusta, despropositada e de mf, mas, ao contrrio, constituiu exerccio regular de direito (...) (Apelao n. 1.0672.98.013443-7/001, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Edilson Fernandes, j. em 06.12.2005). Apelao cvel. Danos morais. Representao criminal. Exerccio regular de direito. Ausncia de indicao explcita quanto ao autor do fato. Dano no caracterizado. A provocao de autoridade policial exclusivamente na defesa de interesses, sem o propsito nico de prejudicar o indiciado, ou inteno de ofender a honra e denegrir a imagem daquele contra quem reclamou, no enseja a condenao por danos morais. No pode ser considerada como conduta geradora de ato indenizvel, em face da ausncia de dano e da m-f na formalizao da denncia criminal por parte de quem comunica, apenas, fato supostamente criminoso, sem indicar o autor (Apelao Cvel n 1.0521.05.0400196/001, Rel. Des. Marcelo Rodrigues, 11 Cm. Cvel, j. em 30.01.2008).
A seu turno, o insigne Carvalho dos Santos elucida que:

A improcedncia do processo ou o fato da denncia ter sido julgada improcedente no induzem, por si s, a temeridade daquele que denunciou ou promoveu o processo (Cdigo Civil brasileiro interpretado, III, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 131).
Ainda, a esse respeito, vale citar:

H hipteses excepcionais que no constituem atos ilcitos apesar de causarem danos aos direitos de outrem, isto porque o procedimento lesivo do agente, por motivo legtimo estabelecido em lei, no acarreta o dever de indenizar, porque a prpria norma jurdica lhe retira a qualificao de ilcito. Assim, ante o artigo sub examine no so ilcitos: a legtima defesa, o exerccio regular de um direito e o estado de necessidade (Cdigo Civil anotado por Maria Helena Diniz, art. 160, 2. ed., So Paulo: Ed. Saraiva, 1996, p. 170). A simples notitia criminis sem inteno clara de lesar ou prejudicar a outrem no pode configurar denunciao caluniosa para efeito de reparao civil do dano (THEODORO JNIOR, Humberto, Responsabilidade civil, So Paulo: Leud, 1986, p. 36).
Na mesma vertente, a jurisprudncia:

Se algum, no uso normal de um direito, lesar outrem no ter qualquer responsabilidade pelo dano, por no ser um procedimento ilcito. S haver ilicitude se houver abuso de direito ou seu exerccio irregular ou anormal (RT 434/239). O exerccio de uma atividade lcita, qual seja a iniciativa de levar a conhecimento da polcia a prtica de delito cometido por algum sem demonstrar comportamento antijurdico, de modo a configurar ilcito absoluto previsto no art. 159 do Cdigo Civil, no acarreta para o agente a obrigao de indenizar danos morais e patrimoniais, se o ru vem ser absolvido no processo criminal (RJTAMG 56-57/139).
Por todo o exposto, no se pode pretender seja imputada responsabilidade civil e consequente obrigao de indenizar quele que age no exerccio regular de um direito previsto no ordenamento jurdico, quando no demonstrada qualquer exorbitncia na atividade, positiva ou negativa (ao ou omisso), do titular desse direito, por se tratar de excludente de ilicitude, consoante o art. 188, inciso I, do NCCB (CC/1916, art. 160). No vertente caso, ao que se v, contrariamente do que afirmam os apelantes, o requerido no cometeu qualquer abuso ou excesso quanto sua atitude aps o furto do qual foi vtima. Ressalte-se que a busca e apreenso contra a qual se insurgem se deu a requerimento da autoridade policial, efetivando-se por mandado judicial. Concernente alegao de que o apelado teria propalado na regio, de forma leviana e perversa, que os apelantes foram os responsveis pelo furto, melhor sorte no lhes assiste. Como bem anotou o d. Sentenciante, litteris:
Data venia maxima, em sede de instruo probatria nesta seara, nenhuma prova foi capaz de estabelecer a inteno do requerido em prejudicar os requerentes, o que seria essencial procedncia do pedido. Vejamos a testemunha de f. 108: Que o depoente nunca presenciou o requerido humilhando ou difamando os autores. Na mesma linha, a testemunha de f. 109: Que o depoente no presenciou o requerido fazer qualquer acusao ou discriminao contra os autores da presente ao; Que o depoente no tem condies de informar especificamente qual foi a pessoa que fez os comentrios no posto policial (f. 133).
Do que no discrepa a jurisprudncia desta eg. Corte de Justia:

Indenizao. Instaurao de ao penal. Denncia julgada improcedente. Dano moral. Inexistncia. Antecedentes criminais (...). Sentena mantida. - A abertura de inqurito policial, mediante a requisio da autoridade judiciria da qual resultou em denncias contra o
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Com efeito, a responsabilidade por dano moral pela notcia de fato delituoso ou transgresso subjetiva, estando condicionada prova convincente e concre-
ta, de que a atitude do denunciante ou vtima tenha se revestido de dolo, temeridade ou m-f, o que, no demonstrado, afasta a alegao do excesso no exerccio regular de direito. A sistemtica adotada pelo Diploma Processual Civil ptrio, no que concerne ao nus da prova, est muito clara no art. 333, CPC, segundo o qual, ao autor, compete o nus da prova de seu direito, e, ao ru, o nus da prova de qualquer fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. Assim, caberia aos autores comprovar o aventado abuso de direito por parte do requerido, bem assim o deliberado intuito de prejudic-los, ao propalar, injusta e irresponsavelmente comunidade, a suposta prtica de crime cometida pelos apelantes, o que poderia at justificar seu pleito; todavia, permaneceram no terreno infrtil das meras alegaes. Como j dito, exausto, s h ilicitude se houver abuso do direito ou seu exerccio irregular ou anormal (RT 434/239, 445/229, 403/218, 494/225), impondose que isso fique demonstrado, e os apelantes, embora todas as oportunidades de provas lhe tenham sido asseguradas, delas descuraram, no logrando se desvencilhar do nus imposto pelo art. 333, I, do Diploma Instrumental. Nesse contexto, outra no poderia ter sido a r. deciso de primeiro grau. Com essas razes de decidir, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se inclume o respeitvel trabalho decisrio de primeiro grau, por seus e por estes fundamentos. Custas recursais, pelos apelantes, suspensa, contudo, a sua exigibilidade, no interstcio do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTNIO BRAGA e GENEROSO FILHO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
- Nos termos dos arts. 4, I, e 29, ambos da Lei n 5.764/71, as cooperativas regem-se pela adeso livre e voluntria, com nmero ilimitado de associados, salvo impossibilidade tcnica de prestao de servios. Tal impossibilidade tcnica engloba a inviabilidade operacional decorrente do nmero excessivo de profissionais em determinada rea de atuao, preservando-se a viabilidade econmico-financeira da entidade. Est claro que o aumento indiscriminado do nmero de mdicos cooperados causa impactos no funcionamento da sociedade, em funo da proporcional elevao dos custos operacionais e despesas administrativas decorrentes. APELAO CVEL N 1.0701.08.226161-4/003 Comarca de Uberaba - Apelante: Unimed Uberaba Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. - Apelado: Ricardo Pastore - Relator: DES. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de agosto de 2009. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Raimundo Cndido Jnior. DES. LUCAS PEREIRA - Trata-se de ao ordinria com pedido de tutela antecipada, ajuizada por Ricardo Pastore em face de Unimed - BH Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. Sustentou o autor que, na qualidade de mdico, com especializao em gastroenterologia e cirurgia de aparelho digestivo, preenche todos os requisitos tcnicos e legais necessrios associao ao quadro de cooperados da requerida. Afirmou que a r vem praticando verdadeira reserva de mercado, uma vez que denegou a admisso do autor em seus quadros, ao argumento de que no h necessidade de novas admisses na especialidade solicitada, violando o disposto no art. 29 da Lei n 5.764/71, bem como os princpios da liberdade do exerccio de profisso e de associao. Formulou pedido de antecipao de tutela, para efeitos de restar compelida a r a inscrev-lo como cooperado, integrando o quadro de mdicos conveniados, postulando, ao final, a procedncia do pedido. Regularmente citada, a r apresentou contestao (f. 62/69), aduzindo, em suma, que o princpio do livre
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Cooperativa - Prestao de servio mdico Ingresso de novos cooperados - Limitao Possibilidade - Critrio de convenincia e viabilidade
Ementa: Cooperativa de trabalho mdico (Unimed/Uberaba). Ingresso de novos mdicos cooperados. Limitao. Impossibilidade tcnica. Lei n 5.764/71. Disposies estatutrias. Anlise de critrios econmico-financeiros. Possibilidade. Recurso desprovido.
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acesso cooperativa sofre limitao pela impossibilidade tcnica de prestao dos servios, nos termos do art. 4 da Lei n 5.764/71. Sustentou que os critrios de admisso de novos cooperados previstos em seu edital so legais, sendo, in casu, econmico-financeiramente invivel a pretendida adeso, por j ser suficiente o nmero de cooperados na especialidade do autor proporcionalmente demanda de servios da rea. Disse que tal inviabilidade econmica decorre do aumento dos custos operacionais da manuteno de excessivo nmero de profissionais associados, enquadrando-se no conceito de impossibilidade tcnica previsto no citado art. 4 da Lei de Cooperativas. Requereu, por derradeiro, a improcedncia dos pedidos. s f. 227/229, o ilustre Juiz singular proferiu sentena, atravs da qual julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando
a r, a admiti-lo no seu quadro de mdicos cooperados, na especialidade aqui perseguida, mediante a apresentao da documentao exigida no contrato, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diria que fixo em R$500,00.
E, no disciplinando a legislao de regncia os critrios e requisitos ensejadores da aludida impossibilidade tcnica, cabe ao estatuto faz-lo. No caso dos autos, o Estatuto da Unimed-Uberaba, em seu art. 13, assim dispe:
Art. 13. Para se associar o mdico dever apresentar proposta de admisso por ele assinada e anexados os documentos solicitados pelo Conselho de Administrao. [...] 2 A aceitao de novas propostas de admisses de Cooperados ficam subordinadas s normas aprovadas pelo Conselho de Administrao, depois de ouvido o Conselho tico-Tcnico (sic - f. 115).
Dispem, ainda, os critrios de admisso aprovados pelo Conselho de Administrao:

Critrios de Admisso de Novos Cooperados Unimed Uberaba Perodo de inscrio: 1. Obedecer a critrios de admisso de acordo com as necessidades da cooperativa. Caber ao Conselho ticoTcnico a determinao do nmero de vagas para cada especialidade. Necessidades da cooperativa: I. Demanda reprimida e ou ndice da especialidade conforme pontuao da portaria SUS 1101/GM II. Carncia de especialistas em novas tecnologias (sic - f. 99).
Condenou a requerida, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atribudo causa. Inconformada, a requerida interps apelao (f. 231/240), reiterando as razes postas na contestao, pugnando pela reforma da deciso primeva, visando improcedncia do pedido. Em contrarrazes de f. 244/256, o apelado bateuse pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, presente os pressupostos de admissibilidade. Dispe o art. 4 da Lei Federal n 5.764/71:
Art. 4 As cooperativas so sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas a falncia, constitudas para prestar servios aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes caractersticas: I - adeso voluntria, com nmero ilimitado de associados, salvo impossibilidade tcnica de prestao de servios.
Por sua vez, reza o art. 29 do mesmo diploma:

Art. 29. O ingresso nas cooperativas livre a todos que desejarem utilizar os servios prestados pela sociedade, desde que adiram aos propsitos sociais e preencham as condies estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4, item I, desta Lei.
Dessarte, referidas disposies constituem critrios de inviabilidade tcnica, que delimitam a admisso de novos cooperados necessidade da cooperativa, levando-se em considerao a demanda da especialidade na regio. Com efeito, o que legalmente vedado a proibio imotivada e desarrazoada do ingresso de novos associados, no a restrio de tal acesso como forma de resguardar a viabilidade tcnico-econmica da sociedade. Conforme bem ressaltou a eminente Desembargadora Vanessa Verdolim Hudson Andrade, ento Juza do hoje extinto TAMG, no julgamento da Apelao Cvel n 384.905-6, acerca do livre ingresso de novos cooperados, Dizer que livre no o mesmo que dizer que obrigatrio. Permito-me, aqui, trazer colao, citao doutrinria de Leda Maria Messias da Silva, in Princpios do cooperativismo )
[...] Evidentemente que a livre adeso no enseja um princpio absoluto, pois impensvel que em todas as cooperativas possa ser associada toda e qualquer pessoa, eis que a associao ajustada pressupe uma harmonia de interesses para com o objetivo e s necessidades de seu funcionamento. Podem, portanto, ser estipuladas caractersticas prprias para a associao, sem quebra do princpio da livre adeso, como acontece nas cooperativas agrcolas, de habitao, de servios e de consumo.
V-se que o dispositivo supra, muito embora estabelea que o ingresso nas sociedades cooperativas livre queles que assim desejarem, condiciona-o ao atendimento das condies estatutrias, alm de ressalvar expressamente o disposto no referido art. 4, I, vale dizer, excepcionando as hipteses de ausncia de viabilidade tcnica.
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[...] A livre adeso no pode ser entendida no sentido de que todas as cooperativas sejam obrigadas a aceitar todas as solicitaes de adeso. Os candidatos a cooperados no tm um direito subjetivo admisso, nem as cooperativas esto jungidas a um dever jurdico de aceitarem todas as candidaturas. O que esse princpio traceja a proscrio de restries artificiais, para que se admitam restries no artificiais, resultando que, toda e qualquer restrio entrada de novos associados deva resultar da prpria natureza da cooperativa, e no de um juzo arbirtrrio de rejeio de candidaturas, este sim discriminatrio e violador do princpio maior da isonomia. [...] Obviamente, tambm no podemos nos esquecer de que, em tratando-se de impedimentos de ordem tcnica, temos que vislumbrar a possibilidade de continuidade dos fins econmicos da cooperativa, de tal forma que o nmero excessivo de scios possa inviabilizar o seu andamento, ou seja, como muito bem lembra Marcelo Mauad: O nmero de scios no pode ser tal que acarrete a impossibilidade tcnica de prestao de servios. Isso significa que a cooperativa somente admitir novos parceiros quando lhe for economicamente interessante. Na realidade, os critrios para admisso de novos scios devem estar claramente expostos nos estatutos e devem ser compatveis com os objetivos de produo, comercializao ou prestao de servios almejados e decididos pelo grupo, e tambm coerentes com a misso econmica, poltica e social da associao. Portanto, tudo deve estar bem transparente nos estatutos da sociedade cooperativa, a fim de que esta realmente atenda ao Princpio em comento.
elevao dos custos operacionais e despesas administrativas decorrentes. Com efeito, entendo que legtima a recusa da requerida em admitir o autor em seus quadros, sob a alegao de que no h necessidade de novas admisses na especialidade solicitada, razo pela qual deve ser julgado improcedente o pedido formulado na inicial. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso, para reformar a deciso objurgada, julgando improcedente o pedido formulado na inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais, includas as recursais, e honorrios advocatcios fixados em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais). DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Tive acesso aos autos e cheguei mesma concluso do eminente Relator, por entender que a impossibilidade tcnica engloba a inviabilidade operacional, em virtude do nmero excessivo de profissionais em determinada rea de atuao, preservando-se a viabilidade econmicofinanceira da cooperativa. DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS - Sr. Presidente, estou acompanhando o voto do Relator e com as consideraes feitas pelo Revisor. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Enfim, a impossibilidade tcnica excepcionada pelo art. 4, I, da Lei n 5.764/71 engloba, nos termos das disposies estatutrias da apelante, a inviabilidade operacional decorrente do nmero excessivo de profissionais em determinada rea de atuao, preservandose a viabilidade econmico-financeira da entidade cooperativa. Nesse sentido:
Cooperativa - Prestao de servio - Mdico - Contrato. - A cooperativa de trabalho mdico, como a Unimed, pode limitar o nmero de profissionais associados se houver impossibilidade tcnica de prestao de servios ou se a cooperativa j conta com os mesmos servios desempenhados de forma satisfatria, consoante exegese dos arts. 4, I e XI, e 29 da Lei 5.764/71. (TAMG, Apelao Cvel n 231.428-5, Relator Antnio Carlos Cruvinel, j. em 08.05.97). Associao - Unimed - Cooperativa sui generis - Limitao de ingresso de cooperados - Possibilidade - Critrio de convenincia e viabilidade. - A associao se rege pelo estatuto, que se destina a disciplinar o empreendimento comum a vrios associados, regulamentando os seus direitos e deveres, inclusive de modo a definir as condies de ingresso (TAMG, Apelao Cvel n 384.905-6, Relatora Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. em 24.06.03).
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Recurso - Recebimento Smula impeditiva de recurso

Ementa: Agravo de instrumento. Processual civil. Apelao. Recebimento. Smula impeditiva de recurso. Recurso conhecido e provido. - A norma do art. 518, 1, do Cdigo de Processo Civil, que permite ao juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, deve ser interpretada contextualmente, somente devendo ser aplicada quando a irresignao do apelante se circunscrever a matria decidida com fundamento na smula. Recurso conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0313.08.2602936/001 - Comarca de Ipatinga - Agravante: Municpio de Ipatinga - Agravada: Vanda Maria Ferreira Cota Louredo - Relator: DES. BITENCOURT MARCONDES Acrdo
E est claro que o aumento indiscriminado do nmero de mdicos cooperados causa impactos no funcionamento da sociedade, em razo da proporcional
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 20 de agosto de 2009. - Bitencourt Marcondes - Relator. Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES - Relatrio. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Municpio de Ipatinga em face da r. deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito Fbio Torres de Souza, da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Ipatinga, que, nos autos da ao ordinria ajuizada por Vanda Maria Ferreira Cota Louredo, deixou de receber o recurso de apelao aviado pelo agravante, nos termos do art. 518, 1, do Cdigo de Processo Civil. Recurso recebido apenas no efeito devolutivo f. 27. Informaes prestadas f. 37. Contraminuta s f. 39/43. o relatrio. Pleiteia a reforma da deciso que deixou de receber o recurso de apelao, com fulcro no art. 518, 1, do Cdigo de Processo Civil, aduzindo as seguintes alegaes: - os fundamentos do recurso no se baseiam apenas no fato de o salrio-mnimo poder ou no ser utilizado como base de clculo do adicional de insalubridade; - foi requerida, no recurso de apelao, a reforma da sentena no que tange aos reflexos do adicional na remunerao do servidor; - nas razes recursais foi questionado o fato de ter a sentena includo, na condenao, parcelas que nem sequer foram objeto do pedido. O MM. Juiz a quo deixou de receber o recurso de apelao aviado pelo ora agravante, aos seguintes fundamentos:
[...] A discusso referente utilizao do salrio-mnimo como indexador da gratificao de insalubridade j est sumulada de forma vinculante no STF, sendo til trazer aos autos o verbete sumular: Smula Vinculante n4. Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. Acerca da previso legal da smula vinculante, anote-se o texto constitucional. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
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bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (EC n45/04.) Noutro giro, por ser questo processual de ordem pblica e no se relacionar diretamente com o mrito do processo, deve-se determinar, ex officio, a remessa dos autos para reexame necessrio, nos termos do art. 475, I, do CPC. Posto isso, estando a sentena deste juzo em conformidade com a Smula Vnculante n 04, deixo de receber o recurso de apelao aviado pelo Municpio de Ipatinga e determino a remessa dos autos ao eg. TJMG para reexame necessrio, nos termos do art. 475, I, do CPC. [...].
O Municpio de Ipatinga interps recurso de apelao, pleiteando a reforma da sentena que julgou procedente a ao ajuizada por Vanda Maria Ferreira Cota Louredo, para conden-lo ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau mdio (20%), parcelas vencidas e vincendas, tendo por base de clculo a remunerao da autora, o adicional de 1/3 de frias (efetivamente gozadas), a gratificao de funo (enquanto se exercer a funo gratificada), quinqunio, abono salarial (quando houver), frias, dcimo terceiro salrio, horas extras e outras parcelas com natureza jurdica salarial que eventualmente sejam pagas, sendo excludo do cmputo o RSR (j diludo na remunerao mensal). Pela leitura da pea recursal, depreende-se ter pleiteado a reforma da sentena, pelas seguintes razes: - impossibilidade de pagamento do adicional sobre o valor da remunerao da servidora, haja vista a ausncia de lei municipal nesse sentido, devendo prevalecer, portanto, a norma inserta no art. 192 da CLT, que estabelece o salrio-mnimo como base de clculo para incidncia do adicional de insalubridade; - caso seja mantida a condenao, o percentual devido a ttulo de adicional de insalubridade (20%) deve incidir somente sobre o vencimento bsico da apelada, devendo ser excluda da condenao sua incidncia sobre demais verbas remuneratrias e vantagens, at porque no foi deduzido pedido nesse sentido na inicial. O Magistrado aplicou a norma inserta no art. 518, 1, do Cdigo de Processo Civil, que autoriza o juiz a no receber o recurso de apelao, quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Ocorre que a irresignao demonstrada no recurso de apelao no se refere apenas questo da utilizao do salrio-mnimo como base de clculo para pagamento de adicional a servidor pblico, o que, de fato, caso fosse a nica matria decidida, encontraria bice na Smula Vinculante n 4. Contudo, a interpretao teleolgica da norma nos faz concluir que sua incidncia somente ocorre quando no houver outras questes decididas, como se verifica no presente caso, em que o recorrente se insurge em face da sentena quanto s questes relativas existncia de julgamento ultra petita e aos reflexos decorrentes do pagamento do adicional de insalubridade, notada-
mente a proibio contida na norma constitucional do art. 37, XIV, da Constituio da Repblica, porquanto o Magistrado determinou o pagamento sobre a remunerao integral, e no sobre o vencimento bsico. Concluso. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para determinar o recebimento do recurso de apelao interposto pelo Municpio de Ipatinga. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDGARD PENNA AMORIM e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Estado de So Paulo S.A. - Apelada: Marta Aparecida Faria - Litisconsorte: Fonseca e Freitas Construtora Comrcio Ltda. - Relator: DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2009. Sebastio Pereira de Souza - Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Conheo do apelo porque recurso prprio e tempestivo. Presentes os demais requisitos de admissibilidade. O caso o seguinte: a apelada ajuizou ao cominatria em face do banco apelante e da construtora que lhe vendeu um imvel visando liberao da hipoteca que recai sobre o bem, o registro da escritura e a desconstituio de penhora realizada nos autos da execuo. Sobreveio a r. sentena recorrida, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, apenas para a liberao da hipoteca sobre o imvel e o registro da escritura. Da preliminar de falta de interesse processual Preliminarmente, o banco apelante alega a falta de interesse de agir da parte autora para pleitear a adjudicao do imvel, pois o contrato de promessa de compra e venda no foi registrado no cartrio imobilirio da matrcula do imvel objeto da lide. Contudo, razo no lhe assiste, at porque toda a sua argumentao se confunde com o mrito da demanda. No h que se falar em ausncia de tal condio de ao, uma vez que flagrante o interesse da parte recorrida em buscar a tutela jurisdicional, tendo em vista a ameaa de leso a seu direito, j que, mesmo tendo quitado integralmente o imvel objeto do contrato de promessa de compra e venda firmado com a construtora, a escritura do bem lhe est sendo negada em virtude da no liberao pelo banco apelante do nus hipotecrio institudo a seu favor. H interesse processual quando a parte sofre leso ou ameaa a seu direito e vem a juzo pleitear a concretizao do direito substancial que entende lhe assistir. Nessa linha, necessria e til a interveno do rgo jurisdicional para compor a lide instaurada entre as partes. Rejeito, pois, a preliminar. Do mrito.
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Cancelamento de hipoteca - Outorga de escritura - Impossibilidade jurdica do pedido - Contrato Promessa de compra e venda - Financiamento imobilirio - Unidade imobiliria - Terceiro adquirente - Cancelamento de garantia Hipoteca - Prestaes - Pagamento integral Outorga definitiva da escritura - Possibilidade Smula 308 do STJ
Ementa: Civil e processo civil. Ao de cancelamento de hipoteca e outorga de escritura. Impossibilidade jurdica do pedido. Preliminar rejeitada. Contrato de promessa de compra e venda. Financiamento imobilirio. Terceiro adquirente de unidade imobiliria. Cancelamento da garantia. Hipoteca. Pagamento integral das prestaes. Outorga definitiva da escritura. Possibilidade. Smula 308 do STJ. Apelo no provido. - H interesse processual quando a parte sofre leso ou ameaa a seu direito e vem a juzo pleitear a concretizao do direito substancial que entende lhe assistir. - O consumidor que adquire frao ideal de um imvel em condomnio e que paga a totalidade do financiamento que contraiu para comprar a sua unidade no pode ficar merc de uma dvida existente entre a construtora do imvel e o banco que financiou a obra. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel (Smula 308 do Superior Tribunal de Justia). APELAO CVEL N 1.0702.05.262627-3/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Banespa - Banco do
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No mrito, alega o banco apelante, em apertada sntese, que a apelada conhecia a hipoteca sobre o imvel, pois o gravame parte integrante do registro do imvel e consta tambm na clusula 7.2 do contrato de promessa de compra e venda firmado entre a apelada e a construtora; que a apelada no comprovou o pagamento integral do preo ajustado na promessa de compra e venda e, mesmo que tivesse pagado, a construtora r no repassou tais recursos ao banco apelante, o que impossibilita a liberao da nica garantia que o banco possui. Contudo, a r. sentena deve ser mantida pelos seus prprios e jurdicos fundamentos, no merecendo qualquer censura. Mister esclarecer ao apelante que a relao presente nos autos regida pelas normas e princpios da legislao consumeirista. Ora, nos contratos de promessa de compra e venda em que a incorporadora se obriga construo de unidades imobilirias, mediante financiamento, fornecedora de produto, ou seja, imveis, alm de prestadora de servio quando realiza a construo. J a apelada consumidora, pois adquiriu o imvel como destinatrio final. A princpio, teria o apelante razo em seu inconformismo, uma vez que a hipoteca como direito real de garantia, devidamente registrada, vincula-se ao bem imvel e tem eficcia erga omnes, gerando o direito de sequela para o seu titular. Entretanto, pblico e notrio que o banco tem conhecimento de que as unidades habitacionais que lhe so dadas em garantia pela construtora financiada se destinam venda a terceiros. Por via de consequncia, estes somente sero responsabilizados pela dvida que assumiram com o seu negcio, e no pela eventual inadimplncia da construtora. A r. sentena deve ser mantida porque no se pode impedir que o consumidor, adquirente de boa-f, aps a quitao do valor do imvel (cf. declarao de quitao de f. 16), tenha o direito de efetuar o registro imobilirio de seu bem sem que sobre ele incida qualquer nus real que tenha sido objeto de avena entre a construtora da obra e o banco que a tenha financiado. Assim, no pode ficar o consumidor que cumpriu integralmente o compromisso firmado com a empresa construtora sujeito a ter seu imvel gravado de garantia hipotecria em favor do agente bancrio em virtude de contrato firmado entre este e aquela, j que a dvida que a construtora contraiu perante a entidade de crdito no pode atingir o direito do promitente comprador que no poderia ficar vinculado adimplncia daquela para obter seu imvel livre e desembaraado de qualquer nus. O consumidor que adquire frao ideal de um imvel em condomnio e que paga a totalidade do financiamento que contraiu para comprar a sua unidade no pode ficar merc de uma dvida existente entre a construtora do imvel e o banco que financiou a obra. Uma
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vez quitado o financiamento, ao consumidor assegurado o direito de efetuar o registro imobilirio de seu bem sem que sobre ele pese qualquer nus real que tenha sido objeto de contrato entre a construtora da obra e o banco que a tenha financiado. E, com o objetivo de unificar a jurisprudncia e a interpretao da legislao infraconstitucional sobre a questo, o colendo Superior Tribunal de Justia aprovou recentemente a Smula 308, in verbis:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. (Smula 308 do Superior Tribunal de Justia.)
O banco apelante tambm alega que no possvel a desconstituio da penhora efetuada no processo 0702.970.399-87, pois tem direito real sobre o bem. Todavia, no conheo da alegao em razo da falta de interesse recursal, pois o referido pedido autoral foi indeferido pela r. sentena no ltimo pargrafo da f. 148. Finalmente, quanto sua insatisfao atinente ao valor da multa diria pelo descumprimento da sentena, fixada em R$100,00 (cem reais), at o limite de R$10.000,00 (dez mil reais), no a considero exacerbada, pelo contrrio, razovel e se aproxima da modicidade. E, se o banco no pretende pagar o limite da multa, basta cumprir a deciso a contento. Com esses fundamentos, rejeito a preliminar de falta de interesse para agir e no mrito nego provimento ao apelo e mantenho a r. sentena pelos seus prprios e jurdicos fundamentos e pelos que ora se acrescenta. Condeno o apelante no pagamento das custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OTVIO PORTES e WAGNER WILSON. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Contrato bancrio - Representao - Defeito inexistente - Nulidade - No ocorrncia - Percia Cerceamento de defesa - No configurao Laudo conclusivo - Comisso de permanncia Cumulao com outros encargos Impossibilidade
Ementa: Contrato bancrio. Representao. Defeito inexistente. Nulidade inexistente. Percia. Cerceamento de defesa. Inexistncia. Laudo conclusivo. Comisso de
permanncia. Impossibilidade de cumulao com outros encargos moratrios. - A cpia de procurao, se no contestado o seu contedo, suficiente para demonstrar o mandato. - O que a apelante chama de justificativa da perita so esclarecimentos acerca da desnecessidade de juntada aos autos dos primeiros contratos celebrados entre as partes. O d. perito prestou os esclarecimentos nas f. 216/217, informando que, sendo objeto da percia os contratos que esto nos autos, desnecessrio o exame dos outros contratos. - vedada a cumulao da comisso de permanncia com correo monetria ou outras sanes moratrias. APELAO CVEL N 1.0024.07.485230-2/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Elis Regina da Silva Lacerda - 2 Banco Ita S.A. - Apelados: Elis Regina da Silva Lacerda, Banco Ita S.A. - Relator: DES. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E AO ADESIVO. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2009. - Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas DES. BATISTA DE ABREU - Elis Regina da Silva props ao ordinria em face de Banco Ita S.A., sob o fundamento de que celebrou com o ru contrato de mtuo contendo vrias clusulas nulas de pleno direito, tendo sua dvida passado de R$ 920,00 (novecentos e vinte reais) para R$ 30.178,80 (trinta mil cento e setenta e oito reais e oitenta centavos); que, nos termos do art. 6, inciso V, do Cdigo de Defesa do Consumidor, tem direito modificao das clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais; que os juros cobrados pelo ru so excessivos e capitalizados, devendo ser reduzidos, incidindo sem capitalizao; que est sendo cobrada, indevidamente, a comisso de permanncia cumulada com outras parcelas; que os valores cobrados em excesso devem ser devolvidos em dobro, nos termos do art. 42, pargrafo nico, do CDC; pretende declarao de nulidade da cobrana: de juros em taxa superior a 12% (doze por cento) ao ano, de juros capitalizados, de comisso de permanncia cumulada com juros remuneratrios e correo monetria; devendo ser recalculada
a dvida levando-se em considerao os juros remuneratrios de 1% (um por cento) ao ms e deduzindo-se o valor da repetio, em dobro, do valor pago indevidamente. O ru contestou alegando, em sntese, que o contrato foi celebrado entre as partes para composio de dvida de R$16.615,00 (dezesseis mil seiscentos e quinze reais), com emisso de boletos para cobrana; que os contratos foram celebrados por meio eletrnico, tendo a autora usado terminal eletrnico para obter os emprstimos; que a inicial no veio acompanhada de prova das alegaes da autora, no sendo caso de inverso do nus da prova; que so lcitas as taxas de juros cobradas acima do patamar de 12% (doze por cento) ao ano, bem como lcita a capitalizao mensal dos juros, principalmente quando consubstanciados em cdula de crdito bancrio, como o caso dos autos; que lcita a cobrana de permanncia em substituio da correo monetria; que vlido o desconto dos valores devidos da conta-corrente da autora; que lcita a incluso do nome da autora em cadastro de proteo ao crdito; e descabida a pretenso de repetio em dobro; que so integralmente improcedentes os pedidos (f. 34/105). A sentena de f. 218/230, ao fundamento de que os juros contratados taxa superior a 12% (doze por cento) ao ano no so ilegais; que no houve capitalizao de juros, conforme se apurou em percia, no quesito 02 (f. 165); que a cobrana de comisso de permanncia lcita, desde que no cumulada com juros moratrios, remuneratrios ou multa contratual; que lcita a cobrana de juros moratrios taxa de 12% (doze por cento) ao ano; que no caso de devoluo em dobro, porque no h m-f j que as cobranas eram fundadas no contrato revisto; julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para determinar a extirpao da comisso de permanncia do dbito da autora calculado pelo ru. Insurge-se a autora suscitando preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa, porque no foi intimada para se manifestar sobre a justificativa da perita, pugnando pela aplicao da pena de confisso ao ru, porque seus advogados no apresentaram mandato regular. No mrito, afirmando, em sntese, que defeituosa a percia porque no se manifestou sobre o dbito originrio, no podendo haver certeza sobre a existncia de cobrana de juros extorsivos ou dos abusos alegados na inicial, devendo ser cassada a sentena para que seja realizada nova percia para se apurar o valor devido (f. 233/238). Adesivamente, insurge-se o ru, renovando o argumento de que lcita a cobrana de permanncia em substituio da correo monetria, tal como posto nas Smulas 294 e 296, do STJ, devendo ser reformada a sentena para julgar totalmente improcedente o pedido. Contrarrazes ao recurso principal nas f. 257/282. Sem contrarrazes ao adesivo.
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Insurgem-se autora e ru contra a sentena de f. 218/230, que julgou parcialmente procedente pedido de declarao de nulidade formulado por Elis Regina da Silva em face de Banco Ita S.A., declarando nula apenas a cobrana de comisso de permanncia, ao fundamento de que a parcela no pode ser cumulada com outros encargos moratrios. Da apelao principal. A apelante principal suscita preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa, porque no foi intimada para se manifestar sobre a justificativa da perita. Data venia, o que a apelante chama de justificativa da perita so esclarecimentos acerca da desnecessidade de juntada aos autos dos primeiros contratos celebrados entre as partes. A d. perita prestou os esclarecimentos nas f. 216/217, informando que, sendo objeto da percia os contratos que esto nos autos, desnecessrio o exame dos outros contratos. Sendo o juiz o destinatrio da prova, e, ainda, inexistindo possibilidade de interposio de recurso contra a manifestao do perito, proferiu-se a sentena. Ora, no h qualquer nulidade. Com efeito, o magistrado o destinatrio da prova pericial. Os esclarecimentos requeridos pela autora foram feitos. Era intil, porque inerte, a sua intimao para se manifestar sobre a resposta tcnica dada pela perita, mormente quando a resposta bvia. No decorreu do fato qualquer prejuzo, seja porque o destinatrio da prova o juiz, no havendo utilidade no contraditrio entre parte e perito, seja porque no h recurso cabvel contra manifestao de perito. Rejeito a preliminar. Tambm improcede a alegao de inexistncia dos atos do ru por defeito de representao. No nula a apresentao de mandato por fotocpia se o contedo no contestado. Recorde-se que o papel escrito o instrumento do mandato, a prova escrita do mandato. O mandato, porque contrato, por natureza imaterial. Se no se contestou a existncia do mandato como no caso, ineficaz a alegao, exacerbadamente formal, de que a cpia invlida. A cadeia de mandatos foi claramente demonstrada nas f. 106/109. O signatrio da contestao comprovou satisfatoriamente ser mandatrio do ru. Quanto ao mrito, tambm improcede o apelo principal. A inexistncia de exame dos contratos originrios no afasta a validade da percia ou da sentena. Observe-se que na inicial foi impugnado o contedo do contrato vigente, sendo do discurso da parte que o contrato vigente contm clusulas abusivas. De outro lado, no se demonstrou sequer por indcio que nos contratos passados houvesse clusulas diversas das examinadas e declaradas lcitas na sentena. Ou seja, a inexistncia de exame das relaes que culminaram no contrato em reexame judicial no prejudica o pedido da parte, que, ao que parece, pretende ser alargado diante da derrota. Recorde-se, por fim, que os
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pedidos so interpretados restritivamente. E, da leitura da inicial, o entendimento de que o contrato em reexame o vigente, que foi objeto da percia e da sentena. Da apelao adesiva. O ru Banco Ita S.A. insurge-se apenas renovando o argumento de que lcita a cobrana de permanncia em substituio da correo monetria, tal como posto nas Smulas 294 e 296, do STJ, devendo ser reformada a sentena para julgar totalmente improcedente o pedido. Em que pese o alegado, o apelo adesivo tambm no prospera. Tenho me manifestado reiteradamente, nos termos da orientao do STJ, no sentido de que vlida a cobrana de comisso de permanncia desde que no cumulada com correo monetria ou quaisquer outros acrscimos moratrios, como juros ou multa. Com efeito, o propsito da comisso de permanncia no apenas o de corrigir monetariamente o valor da dvida, mas tambm remunerar o capital do mutuante e sancionar o inadimplemento do muturio. E, incidindo a comisso de permanncia sobre o valor da dvida, a incidncia de correo monetria, de juros moratrios, multa ou qualquer outro encargo moratrio configuraria bis in idem. Nesse sentido, j me manifestei, por exemplo, no julgamento das Apelaes n 1.0145.02.0227644/001, em 11.06.2008, e n 1.0701.05.1067869/002, em 10.03.2009. Igualmente manifesta-se o STJ, como se v do seguinte trecho de ementas de julgado:
admitida a cobrana da comisso de permanncia no perodo da inadimplncia nos contratos bancrios, taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva - ou seja, no cumulada com outros encargos moratrios, remuneratrios ou correo monetria - e (iii) que no supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratrios pactuada para a vigncia do contrato; juros de mora; e multa contratual (AgRg no REsp 1068574/MS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. em 05.03.2009, DJe 24.03.2009).
Nessa linha de entendimento, no sendo exclusiva a comisso de permanncia, como no caso em exame, no licita a sua cobrana. Em sntese, a r. sentena no merece reparo. Assim sendo, nego provimento aos recursos de apelao e adesivo. Custas recursais, pelos respectivos recorrentes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA e OTVIO PORTES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E AO ADESIVO.
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Negcio jurdico - Anulao - Impossibilidade Compra de veculo usado - Vcio oculto - Reparos suportados pelo vendedor - Persistncia dos defeitos - Ausncia de comprovao
Ementa: Compra de veculo usado. Vcio oculto. Reparos suportados pelo vendedor. Persistncia dos defeitos. Ausncia de comprovao. Impossibilidade da anulao do negcio. - O apelante no consegue comprovar suas alegaes, por outro lado, a apelada logrou xito ao trazer aos autos documentos que demonstram fatos impeditivos e modificativos do direito do apelante, conforme disposto pelo art. 333 do CPC. As notas e recibos trazidos aos autos pelo apelante no indicam qualquer conserto relacionado aos defeitos relatados na pea de ingresso. - Diante da ausncia de provas que apontem persistncia dos defeitos no veculo adquirido pelo apelante, no h que se falar em anulao do negcio jurdico firmado entre as partes. APELAO CVEL N 1.0024.07.594811-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Reinaldo Tavares dos Santos - Apelada: Real Minas Automveis Ltda. Relator: DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 17 de setembro de 2009. - Luiz Carlos Gomes da Mata - Relator. Notas taquigrficas DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Reinaldo Tavares dos Santos, em face da improcedncia da ao de resciso contratual c/c restituio de valores e indenizao por danos morais, movida em face de Real Minas Automveis Ltda. Sustenta que, em 17.01.2007, comprou da apelada um veculo da marca Gol Plus; contudo, em fevereiro de 2007, o referido bem comeou a apresentar diversos defeitos. Alega que levou o veculo at a apelada e esta se prontificou a providenciar os devidos reparos em uma oficina credenciada; entretanto, mesmo aps ter sido
consertado, o automvel voltou a apresentar defeitos e teve que voltar oficina por diversas vezes. Afirma que, desconfiado em relao qualidade do bem adquirido, decidiu lev-lo a uma oficina de sua confiana, onde foi detectado que o veculo j havia sofrido uma violenta batida, alm de ter sido turbinado, o que gerou graves defeitos na caixa de cmbio. Aduz que, apesar de o motor do automvel ter sido retificado, ele ainda apresenta diversos problemas que impossibilitam o devido funcionamento do bem; assim, o negcio deve ser desfeito. O apelante deixou de comprovar o preparo em face da concesso do benefcio da justia gratuita. As contrarrazes foram apresentadas s f. 107/111. o relatrio. Decido: Conheo do recurso de apelao, uma vez que o mesmo atende aos pressupostos de sua admissibilidade. Preliminar - cerceamento de defesa: Analisando a preliminar arguida pelo apelante, percebe-se que este no merece guarida. Alega o apelante que houve cerceamento de defesa, pois o Juzo de primeira instncia, apesar de deferir a inverso do nus da prova, entendeu, na sentena primeva, que o apelante no aproveita tal inverso. Verifica-se que a sentena assim entendeu a respeito deste ponto:
[...] entendo que o Autor no logrou demonstrar que os vcios perduraram ainda aps os consertos providenciados. Neste ponto entendo que no lhe aproveita a inverso do nus da prova operada, uma vez que a R demonstrou que cuidou de reparar os defeitos manifestados dentro do prazo de garantia, e no pode ser compelida produo de prova negativa, quanto suposta subsistncia posterior dos vcios.
Nesse diapaso, no vislumbro que o entendimento do Juzo a quo tenha causado qualquer cerceamento de defesa ao apelante. Tal Juzo no voltou atrs em sua deciso de deferimento do nus da prova, ele apenas entendeu que, apesar de ter sido deferida, a inverso em nada beneficiou o apelante, uma vez que a apelada conseguiu comprovar fatos modificativos e impeditivos do direito do apelante. Dessa forma, considerando que os elementos constantes dos autos eram suficientes prestao jurisdicional, no h que se falar em cerceamento de defesa, razo pela qual, rejeito a preliminar arguida. Mrito: Cinge-se o cerne da questo, anulao do negcio jurdico firmado entre as partes, devido aos vrios defeitos apresentados pelo veculo vendido pela apelada ao apelante. Analisando detidamente o conjunto probatrio dos autos, constata-se que a apelada apresenta as notas referentes a todos os consertos que efetuou no automvel
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adquirido pelo apelante (f. 38/46). Verifica-se, assim, que os problemas apresentados no veculo foram solucionados e suportados pela apelada, no tendo o apelante arcado com nenhum dos reparos. O apelante, por sua vez, apesar de alegar que o bem em discusso ainda apresenta graves defeitos em seu motor e caixa de cmbio, nada consegue provar. As notas e recibos trazidos aos autos pelo apelante no indicam qualquer conserto relacionado aos defeitos relatados na pea de ingresso. Os reparos realizados pelo apelante, logo aps a compra do bem, so reparos comuns a qualquer veculo com vrios anos de uso, tais como: troca de leo, filtro, bateria, lona de freio, vela, etc. Conforme documentao acostada aos autos (f. 38), constata-se que o ltimo conserto providenciado pela apelada no veculo do apelante se deu em 25.05.2007; aps essa data o apelante no consegue comprovar que tenham ocorrido novos defeitos no automvel. O apelante no traz aos autos provas de que houve gastos com reparos de supostos defeitos em seu veculo, aps o ltimo conserto mecnico realizado pela apelada. Diante da ausncia de provas que apontem persistncia dos defeitos no veculo adquirido pelo apelante, no h que se falar em anulao do negcio jurdico firmado entre as partes. Entendo ainda que a violenta coliso e modificao do motor que o veculo em questo supostamente sofreu poderiam ter sido facilmente verificadas caso o apelante tivesse providenciado a vistoria do bem em um mecnico de sua confiana, antes de concretizar a compra. No meu modesto inteligir, o apelante, ao comprar um veculo com vrios anos de uso, poderia ter se precavido de maneira mais efetiva acerca das condies de circulao do veculo. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
Ementa: Apelao cvel. Indenizao. Veculo usado. Vcio redibitrio. Possibilidade de vistoria pelo adquirente antes da aquisio. Inexistncia de defeito oculto. - Se o adquirente, antes de efetivada a compra e venda pode examinar o veculo no podendo alegar ignorncia de defeito que poderia ser detectvel por exame acurado [...] No caso dos autos no h provas de que os defeitos do bem eram ocultos, porque se tratava de veculo usado, fora das garantias normais dadas pelo fabricante, especialmente porque h desgaste natural do motor e das demais peas do automvel. (TJMG, Apelao Cvel n 1.0672.06.225115-8, Rel. Des. Afrnio Vilela, julg. em 19.11.2008.)
Ao ordinria. Nulidade. Negcio jurdico. Vcio de consentimento no demonstrado. Nulidade afastada. - A teor do que determina o art. 333 do Digesto Instrumental Civil, imputa-se ao autor o dever de comprovar os fatos constitutivos de seu direito e ao ru a demonstrao da existncia de evento impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral. No restando comprovadas as alegaes apresentadas na exordial e constatando-se que o negcio jurdico realizado no foi eivado de vcios, no h que se falar em sua anulao. (TJMG, Apelao Cvel n 2.0000.00.495481-0/000, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, julg. em 22.05.2006.)
Dessarte, no tendo o apelante logrado xito em suas pretenses, rejeito a preliminar e nego provimento ao apelo, mantendo, assim, intacta a sentena combatida, por seus prprios fundamentos. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FRANCISCO KUPIDLOWSKI e CLUDIA MAIA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO APELAO.
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ProUni BH - Bolsa de estudos - Concesso Cancelamento Requisitos - Preenchimento

Ementa: ProUni BH. Bolsa de estudos. Requisitos para concesso e cancelamento. Preeenchimento. - Deve ser indeferido o pedido de manuteno da bolsa do ProUni, quando verificado que o beneficirio no alcanou o rendimento escolar exigido pelo programa e, ainda, que deixou de recorrer, em tempo hbil, contra o cancelamento do benefcio. De ofcio, parte do recurso no conhecido e recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0024.07.791707-8/003 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cleber Luciano Barbosa - Apelada: Fundac-BH - Fundao Cultural de Belo Horizonte - Relator: DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM, DE OFCIO, NO CONHECER DE PARTE DO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO.
Nesse diapaso, entendo que o apelante no consegue comprovar suas alegaes; por outro lado a apelada logrou xito ao trazer aos autos documentos que demonstram fatos impeditivos e modificativos do direito do apelante, conforme disposto pelo art. 333 do CPC. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
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Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009. - Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. Adoto o relatrio da sentena de f. 186/194, por fiel aos presentes autos, acrescentando to somente que a MM. Juza julgou prejudicado o pedido de manuteno do direito bolsa do ProUni no segundo semestre de 2007, por perda de objeto. Quanto aos demais pedidos, julgou-os improcedentes. Em face da sucumbncia, condenou o requerente ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$800,00 (oitocentos reais), suspensa a exigibilidade do pagamento, em razo do deferimento da justia gratuita. Inconformado, reitera o autor os termos da inicial, transcrevendo os argumentos anteriormente despendidos, aduzindo ainda que o corte de sua bolsa foi feito de forma sumria por uma nica pessoa e sem nenhuma explicao por escrito. Alerta que no foi cumprida determinao do MEC, no sentido de autorizar por uma nica vez a continuidade da bolsa, ouvida a comisso responsvel. Alega que seu baixo rendimento escolar foi decorrente de problemas familiares. Reabre discusso acerca da revelia da UniBH, defendendo sua legitimidade para responder pelo presente feito, alm de apontar a competncia da Justia Estadual. Afirma que a apelada no contestou o fato de ter sido sumariamente excluda do programa sem a oitiva da comisso, bem como o fato de uma funcionria ter alegado que no preenchia o perfil socioeconmico para a manuteno da bolsa, quando apresentou a ocorrncia policial que comprovava o conflito familiar que estava vivendo. Cita o art. 205 da CF, alegando que o prazo administrativo para recorrer contra o corte do ProUni no pode superar o dispositivo constitucional. Argumenta que a sentena violou o art. 5, XXXV, da CF, ao fundamentar a sentena com base no atraso em apresentar o recurso administrativo. Por fim, requer sejam apreciadas todas as questes suscitadas e discutidas no processo, principalmente a revelia arguida na impugnao da contestao, com a consequente reforma da sentena e deferimento dos pedidos iniciais. E, se assim no entender, requer o reconhecimento do equvoco da sentena, ao reconhecer a perda do objeto do pedido principal e a improcedncia dos demais. Afirma que, em sendo sucessivos, caem por terra
automaticamente, no havendo que se falar em improcedncia dos pedidos sucessivos. Requer, ainda, a condenao da r em custas e honorrios de 20% sobre o valor da causa. Contrarrazes apresentadas s f. 208/223. Feito o breve relatrio, decido. Preliminar de ofcio - No conhecimento parcial do recurso. Tenho que, inicialmente, deve ser analisada a alegada revelia da UniBH, em decorrncia de sua legitimidade, e, ainda, a competncia da Justia Estadual, matrias confusamente reeditadas pelo apelante. Verifica-se que as referidas questes, trazidas pela defesa como preliminar de mrito e na impugnao, j foram devidamente examinadas pela d. Magistrada primeva em seu despacho saneador de f. 97/98, bem como pela deciso de f. 129. Ora, se as questes j foram decididas pela d. Magistrada em decises que no foram objeto de qualquer recurso por parte do apelante, operou-se a precluso, razo pela qual no se pode conceber sejam as mesmas reavivadas nesta oportunidade. De tal sorte, de ofcio, no conheo das referidas argumentaes, porquanto cuidam de matrias cobertas pelo manto da precluso. Quanto ao mrito propriamente dito, com efeito, entendo que a deciso foi acertada, no estando a merecer censura. O ProUni - Programa Universidade para Todos - regulamentado pela Lei n 11.096/05 e destina-se concesso de bolsas de estudo integrais e parciais, que variam de acordo com as condies econmicas do estudante, conforme art. 1. No art. 2, pargrafo nico, est consagrado que o aluno beneficirio do programa dever cumprir os requisitos de desempenho acadmico, estabelecidos em normas expedidas pelo Ministrio da Educao. O Decreto n 5.493/05, que regulamenta a Lei do ProUni, dispe que o estudante dever apresentar aproveitamento acadmico em, no mnimo, 75% (setenta e cinco por cento) das disciplinas cursadas em cada perodo letivo. Conforme comprovante apresentado f. 90, o aluno foi reprovado em 2 (duas) disciplinas das 5 (cinco) cursadas e apresentou desempenho acadmico de 60% (sessenta por cento). Na espcie, o apelante, no obstante tenha alcanado o direito bolsa de estudos atravs do ProUni, no preencheu os requisitos necessrios continuidade do benefcio. Isso porque, mesmo sabendo de seu deficitrio desempenho, o apelante no cuidou de interpor os recursos cabveis em tempo hbil, conforme se infere dos documentos de f. 75/80, tendo deixado para tomar as providncias - que entendia pertinentes para o restabelecimento do benefcio - aps o incio do semestre letivo seguinte ao cancelamento, f. 82.
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Assim, ao contrrio do alegado, foi oportunizado ao apelante defender-se do cancelamento do benefcio, no podendo persistir a alegao de ofensa ao art. 5, LV, da CF. Ressalta-se que o prazo para requerer a oitiva dos professores das matrias em que foi reprovado e sua apreciao pela Comisso se encontrava entre aqueles amplamente divulgados pela UniBH, f. 75, e ignorados pelo apelante. Desse modo, entendo que a situao no tem como ser revertida, sob pena de inviabilizar o prprio programa, no se prestando a embasar a pretenso do apelante o direito constitucional educao que, sabese, no absoluto. Por fim, as alegaes do apelante acerca de sua condio socioeconmica, supostamente apontada por funcionria da r, no esto em discusso nestes autos, sendo impertinentes para o deslinde da questo. No mais, correta a deciso que entendeu pela perda do objeto do pedido referente manuteno da bolsa no segundo semestre de 2007, uma vez que a sentena foi proferida em dezembro de 2008, e improcedente o pedido para dar efetividade ao art. 205 da Constituio Federal, uma vez que o pedido no tem relao com os demais. Com essas razes, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEREIRA DA SILVA e CABRAL DA SILVA. Smula - DE OFCIO, NO CONHECERAM DE PARTE DO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO.
Direito da 3 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Autora: Farmcia de Manipulao Vida Natural - Ru: Superintendente da Vigilncia Sanitria de Minas Gerais - Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de reexame necessrio da r. sentena de f. 399/407, que, nos autos do mandado de segurana impetrado pela Farmcia de Manipulao Vida Natural Ltda. contra ato do Diretor de Vigilncia Sanitria da Secretaria de Sade do Estado de Minas Gerais, aps rejeitar preliminar de ilegitimidade passiva, concedeu a segurana para assegurar impetrante e filiais o direito de comprar, manipular e comercializar as substncias na lista C2 da Portaria n 344 da Anvisa, de acordo com as prescries mdicas apresentadas. A impetrante afirma que, embora esteja legalmente autorizada a funcionar, o impetrado, com base na Portaria 344/98 da Anvisa, lhe veda a manipulao de isotretinona - substncia retinica. Salienta que a proibio de manipulao das substncias constantes da lista C2 na preparao de medicamentos de uso sistmicos direcionada apenas contra as farmcias de manipulao viola os princpios da legalidade, proporcionalidade, isonomia e livre iniciativa e concorrncia (f. 02/26). Intimada, a autoridade impetrada afirma, preliminarmente, que no tem legitimidade passiva para a causa, visto que, embora competente para determinar o cumprimento de ordens superiores e legais, no exerce ao fiscalizadora. No mrito, salienta que a restrio foi imposta devido aos vrios efeitos adversos e ao uso indiscriminado dos medicamentos retinicos (f. 336/340). Sem recurso (f. 416-v.). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do reexame necessrio. Em primeiro plano, examino a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo impetrado, ao fundamento de que sua atuao de mera determinao de execuo de aes de sade. Em sede de mandado de segurana, no o interesse do rgo estatal que determina a legitimidade da
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Mandado de segurana - Autoridade coatora Legitimidade - Manipulao de medicamento Proibio - Portaria da Anvisa - Limitao inexistente em lei - Ilegalidade - Direito lquido e certo - Configurao
Ementa: Mandado de segurana. Autoridade coatora. Legitimidade. Farmcia de manipulao. Proibio de manipulao de medicamento. Portaria 344/98 da Anvisa. Limitao inexistente em lei. Ilegalidade. Direito lquido e certo configurado. - Por no encontrar fundamento de validade na Lei 5.991/73, abusiva a proibio de manipulao em farmcias das substncias constantes da lista C2 (retinicas), na preparao de medicamentos de uso sistmico ou tpico. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0024.08.9766604/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de
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autoridade coatora, mas sim quem pratica o ato tendente leso do direito individual. A propsito, Hely Lopes Meirelles leciona que:
Ato de autoridade toda manifestao ou omisso do Poder Pblico ou de seus delegados, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las. Por autoridade entendese a pessoa fsica investida de poder de deciso dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal (in Mandado de segurana e ao popular. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 08).
Logo, diz-se que a Administrao, alm de no poder atuar contra a lei ou alm da lei, somente pode agir segundo a lei. No presente caso, a Portaria 344/98 da Anvisa estabelece que:
Art. 29 Fica proibida a manipulao em farmcias das substncias constantes da lista C2 (retinicas), na preparao de medicamentos de uso sistmico, e de medicamentos base das substncias constantes da lista C3 (imunossupressoras) deste Regulamento Tcnico e de suas atualizaes. Art. 30 A manipulao de substncias retinicas (lista C2 deste Regulamento Tcnico e de suas atualizaes), na preparao de medicamentos de uso tpico, somente, ser realizada por farmcias que sejam certificadas em Boas Prticas de Manipulao (BPM). Pargrafo nico. Fica proibida a manipulao da substncia isotretinona (lista C2 - retinides) na preparao de medicamentos de uso tpico (f. 313).
No caso, a autoridade apontada como coatora admite que exerce funo de comando como Superintendente de Vigilncia Sanitria, visto que,
dentre suas diversas atribuies est a de gerenciar as aes sanitrias no mbito de sua competncia territorial, ou seja, na jurisdio das gerncias regionais de sade e nos municpios, por meio de assessoria tcnico-administrativa, para execuo de todas as aes de vigilncia sanitria (f. 337),
sendo responsvel, pois, pela fiscalizao no estabelecimento da impetrante, detendo, por isso, legitimidade para figurar no polo passivo da relao processual instaurada nestes autos. A preliminar ora em exame no merece prosperar, ainda mais quando se constata que a defesa apresentada no se limitou a arguir a carncia da ao, e sim contestou o mrito, encampando o ato dito coator. Rejeito a preliminar. A controvrsia consiste em saber se legal a Portaria 344/98 da Anvisa, que aprova o regulamento tcnico de substncias e medicamentos sujeitos a controle especial, vedando impetrante e suas filiais manipular, de acordo com as prescries mdicas, as substncias constantes na lista C2. A limitao administrativa liberdade e propriedade denomina-se poder de polcia, assim considerada a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade, sempre a fim de evitar comportamentos danosos sociedade. Compreende a elaborao de atos preventivos ou repressivos, como a fiscalizao e imposio de sanes, respectivamente. Entretanto, essa elaborao de atos normativos no ilimitada, estando sujeita necessria observncia do princpio da legalidade. Referido princpio est inserido no art. 37, caput, CF, traduzindo a idia de que toda a Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, somente poder agir conforme o estabelecido em lei. Inexistindo previso legal para uma hiptese, no h possibilidade de atuao administrativa, visto que a vontade da Administrao a vontade expressa na lei.
A Lei Federal 5.991/73, que dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos (f. 287/291), nada estabelece sobre essas restries. Conforme se observa do teor desta lei federal, a dispensao de medicamentos privativa de farmcia, drogaria, posto de medicamento e unidade volante, e dispensrio de medicamentos (art. 6). Ainda segundo a Lei 5.991/73, farmcia o estabelecimento de manipulao de frmulas magistrais e oficinais, de comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos, compreendendo o de dispensao e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistncia mdica. Dispe o art. 21 que
o comrcio, a dispensao, a representao ou distribuio e a importao ou exportao de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos ser exercido somente por empresas e estabelecimentos licenciados pelo rgo sanitrio competente dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, em conformidade com a legislao supletiva a ser baixada pelos mesmos, respeitadas as disposies desta lei.
Compete aos rgos de fiscalizao sanitria dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios a fiscalizao dos estabelecimentos que menciona, para a verificao das condies de licenciamento e funcionamento das atividades farmacuticas (art. 44), inexistindo proibio legal para que seja impedida de manipular a Isotretinona contida na lista C2. Se certo que constitui direito fundamental do cidado, consagrado pelo ordenamento jurdico constitucional vigente, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, certo tambm que atos normativos editados pelo Poder Pblico - regra jurdica de natureza abstrata e impessoal - encontram-se situados no exerccio do poder regulaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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mentar, editados em funo de uma lei possibilitando a sua fiel execuo. O poder regulamentar um meio de disciplinar a discricionariedade da Administrao. Possui funo uniformizadora de critrios da lei e de procedimentos, assegurando a observncia do princpio da igualdade, visto que a atuao concreta do Poder Pblico ser a mesma diante de casos equivalentes. Sobre o tema, Jos dos Santos Carvalho Filho disserta que:
legtima, porm, a fixao de obrigaes subsidirias (ou derivadas) - diversas das obrigaes primrias (ou originrias) contidas na lei - nas quais tambm se encontra imposio de certa adequao s obrigaes legais. Inobservado esse requisito, so invlidas as normas que as prevem e, em conseqncia, as prprias obrigaes. Se, por exemplo, a lei concede algum benefcio mediante a comprovao de determinado fato jurdico, pode o ato regulamentar indicar quais documentos o interessado estar obrigado a apresentar. Esta obrigao probatria derivada e legtima por estar amparada por lei. O que vedado e claramente ilegal a exigncia de obrigaes derivadas impertinentes ou desnecessrias em relao obrigao legal; neste caso, haveria vulnerao direta ao princpio da proporcionalidade e ofensa indireta ao princpio da reserva legal, previsto, como vimos, no art. 5, II, CR/88 (Manual de direito administrativo. 17. ed. Editora Lumen Juris, p. 49).
nado no encontrar fundamento de validade na Lei 5.991/73, foroso admitir que padece do vcio de ilegalidade, situao ensejadora da confirmao da segurana, uma vez que presente direito lquido e certo a ser protegido. Em reexame necessrio, confirmo a sentena. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA.
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No caso em exame, a proibio imposta impetrante exorbita o poder regulamentar do Estado, estabelecendo novas exigncias no previstas na lei de regncia, o que configura interferncia indevida do Poder Executivo na esfera de competncia do Poder Legislativo. No existe razo jurdica suficiente para a diferenciao entre as farmcias e os laboratrios farmacuticos no tocante capacidade e habilitao para manipulao de substncias retinicas. Se estas substncias so nocivas sade da populao, o seu comrcio deve ser proibido. A proibio de manipulao imposta apenas s farmcias deste gnero revela o propsito discriminador da norma. Em caso anlogo, a egrgia 1 Cmara Cvel deste Tribunal concluiu:
Mandado de segurana - Atividade privada - Proibio de captao e intermediao de receita para manipulao de medicamento - Resoluo da Anvisa - Limitao inexistente em lei - Restrio limitadora da liberdade de iniciativa e da livre concorrncia - Ilegalidade. - Constitui ilegalidade, passvel de ser afastada pela via do mandado de segurana, a restrio que limita a atividade realizada por farmcias e drogarias sem prvia disposio legal, e ainda por ferir os princpios da iniciativa e livre concorrncia (AC n 1.0024.07.567263-4/001, Rel. Des. Geraldo Augusto, j. em 22.07.2008).
Dissoluo de sociedade mercantil Cerceamento de defesa - No ocorrncia Julgamento simultneo destes autos e da cautelar de exibio de documentos conexa Desnecessidade - Indenizao - Falta de fundamentao - Mrito - Dissoluo total ou parcial Pedidos alternativos - Despesas do processo Percia especial - Apurao contbil - Art. 20, 4, do CPC - Honorrios advocatcios
Ementa: Apelao cvel. Ao de dissoluo de sociedade mercantil. Preliminarmente. Vislumbrado o interesse recursal. Inocorrncia de cerceamento de defesa. Desnecessidade de julgamento simultneo destes autos e da cautelar de exibio de documentos conexa. Ausncia de falta de fundamentao na parte relativa indenizao pleiteada. Sentena que no fora extra petita. Mrito. Pedidos alternativos de dissoluo total ou parcial. Acertado o acolhimento do pedido de dissoluo parcial diante da concordncia expressa do ru. Despesas do processo que devem ser pagas pelo scioru. Percia especial onde h inclusive apurao contbil. Mantida a aplicao do art. 20, 4, do CPC. Majorados os honorrios. Parcial provimento. - Legtimo o interesse recursal do apelante, pois ele aponta diversos motivos que poderiam ensejar a nulidade da r. sentena monocrtica, alm de questionar o deferimento da dissoluo parcial e no total da sociedade mercantil, invocando importantes questes processuais. A prova documental fora amplamente produzida no feito, e a no oitiva do depoimento pessoal do recorrido no causou prejuzo ao apelante, inocorrendo o cerceamento de defesa aventado. - O art. 105 do CPC no torna obrigatrio o julgamento simultneo de processos conexos. O d. Juiz primevo entendeu que o pedido de indenizao pelas despesas
Diante da existncia do abuso de poder, configurado pelo excesso no poder regulamentar da Administrao Pblica, aliado ao fato de o ato normativo impug308
com advogado deveria ter sido feito na forma prpria, no havendo que se falar em falta de fundamentao desta parte da sentena. - Sem acolhida a alegao de que a r. sentena fora extra petita ao determinar que os aluguis recebidos por ambos os scios sejam depositados em juzo, uma vez que o ru fez pedido neste sentido. Os pedidos do autorapelante no foram sucessivos, mas alternativos, de forma que, tendo havido a concordncia do ru relativamente dissoluo parcial, acertada fora a r. sentena ao deferir a dissoluo parcial da sociedade mercantil. Est claro na sentena que quem fora condenado a arcar com as custas e honorrios do processo fora o esplio de Gasto de Lima Franco, e no a sociedade mercantil dissolvenda. No h dvida de que, na percia, ser apurada a situao patrimonial da empresa, chegandose ao valor da quota do autor, nos termos do art. 1.031, caput, do CC/02. Mantida a aplicao do art. 20, 4, do CPC e majorados os honorrios, diante da natureza da causa. APELAO CVEL N 1.0024.06.059916-4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ivan de Lima Franco - Apelado: Esplio de Gasto Lima Franco Litisconsorte: Irmos Franco Ltda. - Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 12 de agosto de 2009. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Hlcio Barbosa Cambraia Jnior. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Ouvi com a devida ateno a sustentao oral feita da tribuna. Trata-se de recurso de apelao, interposto por Ivan de Lima Franco contra a r. sentena de f. 298/305, que, na ao de dissoluo de sociedade por ele movida contra Gasto Lima Franco e Irmos Franco Ltda., julgou procedente o pedido para dissolver parcialmente a sociedade Irmos Franco Ltda., com a retirada do scio Ivan de Lima Franco e a apurao de haveres aps o trnsito em julgado desta deciso, na fase de liquidao, nos termos do CC vigente, atravs do balano especial
de determinao, considerando a razo de 1/2 de suas contas sobre a totalidade do patrimnio da sociedade segundo o valor real (de mercado), observando-se, no que couber, o art. 1.032 do CC. Em suas razes de recurso, aduz o autor apelante as seguintes preliminares: - Preliminar de nulidade de sentena em decorrncia do cerceamento do direito de defesa. Aventa o apelante haver requerido a produo de prova documental e o depoimento pessoal do recorrido, tendo a prova documental sido produzida parcialmente, devendo vir o restante dos documentos aps o exaurimento dos atos processuais do processo conexo. Quanto ao depoimento pessoal do requerido, importante como incio de prova dos demais pedidos formulados na exordial, afirma o apelante ter o douto Juiz primevo deixado de se manifestar sobre o assunto, julgando antecipadamente a lide, restando claro o cerceamento de defesa, de forma que deve ser cassada a r. sentena monocrtica. - Preliminar de nulidade da sentena, em virtude do processo conexo. Salienta o apelante que a cautelar de exibio de documentos, conexa aos presentes autos, deveria ter sido sentenciada na mesma oportunidade, conforme dispe o art. 105 do CPC. Requer, assim, seja cassada a r. sentena, retornando os autos ao Juzo de origem, para que os dois processos sejam decididos simultaneamente. - Preliminar de nulidade da sentena - ausncia de fundamentao relativamente ao pedido de indenizao pelas despesas processuais pagas pelo autor apelante. Afirma o autor apelante haver requerido indenizao das despesas que despendeu com a contratao de advogado, j que fora o recorrido quem se recusou a dissolver amigavelmente a sociedade Irmos Franco Ltda. E, segundo aponta o autor, a r. sentena, mesmo depois de declarada, no deixou claro haver deferido ou no o referido pedido de indenizao, no tendo sido devidamente fundamentada. Requer seja a mesma anulada por falta de fundamentao. - Preliminar de nulidade - Deciso extra petita. Argumenta, ainda, o autor apelante no haver pedido nos autos para que os aluguis recebidos por ambos os scios fossem depositados em juzo. Afirma serem os aluguis a nica fonte de renda que cada scio recebe da empresa, mesmo porque, quanto a este ponto, os scios no dissentiram, conforme se v na inicial e na contestao. Aponta ser extra petita o r. decisum nesta parte e pugna para que seja decotada tal deciso extra petita, acolhendo-se a preliminar. Mrito. Inicialmente, pede a reforma da condenao em honorrios, que, aps o julgamento dos embargos de
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declarao, chegou a ser irrisria, pedindo a reforma da sentena para fixar os honorrios em 20% (vinte por cento) sobre o valor que caber ao recorrido esplio de Gasto de Lima Franco na diviso da empresa, ou pelo menos 20% sobre o valor da causa. Em seguida, alega o autor apelante que o pedido principal da inicial fora a dissoluo total da sociedade, e no parcial, de forma que o pedido sucessivo de dissoluo parcial somente poderia ser apreciado se o MM. Juiz a quo tivesse afastado o pedido principal, conforme predica o art. 289 do CPC. Afirma que o referido pedido principal no fora sequer apreciado na r. sentena recorrida, sendo o caso dos autos de dissoluo total, e no parcial. Quanto condenao do ru nas custas e honorrios, salienta no ter ficado claro na sentena qual ru teria sido condenado, o esplio de Gasto Lima Franco ou a sociedade Irmos Franco Ltda. Aduz que quem deu causa instaurao do processo fora o recorrido, como j salientado. Por fim, no que se refere percia determinada na sentena, alega o apelante que a percia de engenharia se mostrar incompleta, sendo necessrio, tambm, se fazer uma percia contbil, para determinar os crditos que ele, apelante, detm junto empresa, inclusive por conta do pro labore no recebido e despesas com construes no imvel, alm de verificar os dbitos que a empresa possui na praa, seja com IPTU e demais impostos, seja com terceiros. Alm disso, afirma a necessidade de apurar os valores que foram recebidos pelo Sr. Gasto Lima Franco, cuja importncia dever ser devolvida sociedade. O esplio recorrido apresentou contrarrazes s f. 333/351, aduzindo, preliminarmente, a falta de interesse recursal por parte do autor, que requereu a dissoluo parcial da sociedade caso no fosse acolhido o pedido anterior, tendo havido expressa concordncia por parte do ru em relao dissoluo parcial. Se ultrapassada a preliminar, pugna o ru apelado pela manuteno da r. sentena a qua. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos para sua admissibilidade. Preliminar aduzida pelo ru apelado. Primeiramente, vejo por bem analisar a preliminar aventada pelo ru apelado, de falta de interesse recursal por parte do apelante. Ora, o recurso do apelante aponta diversos motivos que poderiam levar nulidade da r. sentena monocrtica, alm de questionar o deferimento da dissoluo parcial, e no total, da sociedade mercantil, invocando questes processuais importantes, de forma que legtimo o interesse recursal do recorrente. Rejeito, pois, a preliminar. Preliminares do apelante. Inicialmente, no h que se falar, como quer o apelante, em cerceamento de defesa.
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Realmente, ele requerera a produo de prova documental e o depoimento pessoal do recorrido. No que tange prova documental, verifico que, ao longo dos autos, fora deferida pelo MM. Juiz monocrtico a juntada de documentos por ambas as partes, de forma que a referida prova fora amplamente produzida no feito. Quanto questo dos documentos juntados no processo conexo, tenho que, com a deciso dos embargos de declarao (f. 314), considerou-se a cautelar como medida satisfativa, desvinculada do processo de dissoluo, de forma que os documentos exibidos naquela j foram levados em conta pelo MM. Julgador primevo, alm de no ter o autor apelante impugnado tal deciso proferida nos embargos. Quanto ao pedido de depoimento pessoal do recorrido, ele no fora reiterado na audincia de conciliao e, tampouco, aps o pedido de suspenso do processo para se tentar um acordo amigvel. Alm disso, a sua falta no causou prejuzo ao autor, de forma que possvel o julgamento antecipado da lide, devendo ser afastada a nulidade da r. sentena a qua. Rejeito, pois, a preliminar de nulidade da sentena por cerceamento de defesa. Quanto alegao de que a cautelar de exibio de documentos deveria ter sido sentenciada em conjunto com a presente ao de dissoluo, h apenas a faculdade do juiz de ordenar o julgamento simultneo, nos termos do art. 105 do CPC, no sendo obrigatria a deciso conjunta, tal como tenta fazer entender o apelante. Rejeito, assim, a preliminar de nulidade da sentena em virtude de processo conexo. Quanto ao pedido de indenizao pelas despesas com advogado, o MM. Julgador monocrtico entendeu que ele deveria ter sido feito na forma prpria, isto , em ao prpria, de forma que no h que se falar em falta de fundamentao desta parte da sentena. Dessa forma, rejeito, tambm, a preliminar de nulidade por falta de fundamentao. Ainda preliminarmente, no tem acolhida a alegao de que a r. sentena fora extra petita ao determinar que os aluguis recebidos por ambos os scios sejam depositados em juzo, uma vez que o ru, na petio de f. 287/290, requereu, como medida de prudncia, que toda e qualquer receita decorrente dos ativos da sociedade dissolvenda fosse depositada disposio do juzo. Rejeito, pois, a preliminar de sentena extra petita. DES. ROGRIO MEDEIROS - De acordo. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Ouvi com a devida ateno a objetiva sustentao oral produzida pelo ilustrado Dr. Procurador. No tocante ao julgamento, estou subscrevendo o voto da eminente Desembargadora Relatora.
DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Mrito. Ressalto, inicialmente, que os pedidos do autor apelante foram alternativos, conforme se v claramente na exordial. O autor defende f. 7 que nenhuma pessoa obrigada a se associar ou manter-se associada, invocando o direito dos scios de se retirarem da sociedade, levando consigo seus haveres, nos termos do art. 1.031 do CC/02 (dissoluo parcial). Mais frente, na mesma linha de pensamento, sustenta o autor (f. 8) que o CC/02 tambm admite a possibilidade de dissoluo judicial sempre que a sociedade exaurir seu fim social, nos termos do seu art. 1.034, II (dissoluo total). Os pedidos no foram sucessivos, mas alternativos, de forma que, tendo havido a concordncia do ru relativamente dissoluo parcial, conforme se verifica na contestao e ao longo do feito, o d. Juiz primevo houve por bem deferir a dissoluo parcial da sociedade. Ressalto que, na inicial, o autor fora contraditrio nos itens 11.4 e 11.5, explicitando, no primeiro, serem os pedidos alternativos e fazendo entender, no segundo, que eles seriam sucessivos. Ocorre que, da leitura da pea exordial e do prprio item 11.4, chega-se concluso de que ele pede a procedncia do pedido para determinar a dissoluo da sociedade, seja pela perda da affectio societatis, seja pelo exaurimento do fim social, sendo que a perda da affectio societatis foi explicitada ao longo da pea inicial como sendo a retirada do scio (dissoluo parcial). Assim, no ficou clara a existncia de pedidos sucessivos, mas sim alternativos, de forma que acertada a r. sentena ao julgar procedente o pedido inicial, determinando a dissoluo parcial, j que o ru apelado concordou com a sada do autor da sociedade, ratificando sua concordncia s f. 287/290, no tendo havido negativa do autor relativamente dissoluo parcial nem reiterao de pedido de dissoluo total. Quanto condenao do ru em custas e honorrios, est claro na sentena que quem fora condenado fora o esplio de Gasto de Lima Franco, e no a sociedade mercantil dissolvenda, pois fora o esplio ru quem concordara com a dissoluo parcial (vide f. 304, in fine). Ademais, no faz qualquer sentido que a sociedade arque com as custas e os honorrios, mas sim o scio que deu causa instaurao do processo, tal como bem arguiu o apelante. Quanto percia, no h nada na sentena que mencione tratar-se de percia de engenharia, estando explcito no julgado que haver apurao contbil. Em verdade, trata-se de apurao de haveres via balano especial de determinao, que visa realizar uma avaliao real da empresa no momento do efetivo afastamento do scio da mesma. No h dvida de que ser apurada a situao patrimonial da empresa, crditos, dbitos, chegando-se
ao valor da quota do autor, nos termos do art. 1.031, caput, do CC/02. No que tange aos honorrios arbitrados na sentena declarada (f. 314), mantenho a aplicao do art. 20, 4, tendo em vista que no houve condenao, e vejo por bem major-los para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), diante da natureza da causa. Em face do exposto, rejeito a preliminar de falta de interesse recursal, aventada pelo ru apelado, rejeito as preliminares do autor apelante e dou parcial provimento ao recurso, apenas para majorar os honorrios arbitrados na r. sentena primeva para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). Custas recursais, pelo apelante, tendo sado vencedor em parte mnima do pedido. DES. ROGRIO MEDEIROS - Com a Relatora, uma vez que, diante da ruptura da affectio societatis, de ser deferida a dissoluo parcial da sociedade, com apurao de haveres, no que decidiu com o costumeiro acerto o MM. Juiz a quo. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Ao de cobrana - Mensalidade escolar - Juros de mora - Correo monetria - Termo inicial Vencimento da obrigao - Voto vencido
Ementa: Apelao cvel. Ao de cobrana. Mensalidade escolar. Juros moratrios e correo monetria. Termo inicial. Vencimento obrigao. Voto vencido. - Sobre o dbito decorrente da inadimplncia no pagamento de mensalidade devem incidir juros moratrios e a correo monetria desde o vencimento da obrigao. - V.v.: - Tratando-se de ao de cobrana de mensalidade escolar, a correo monetria dever incidir a partir do ajuizamento da ao e os juros moratrios desde a citao. APELAO CVEL N 1.0024.08.076009-3/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - Apelada: Ana Rita Medeiros - Relatora: DES. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na
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conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O 1 VOGAL. Belo Horizonte, 09 de setembro de 2009. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas DES. SELMA MARQUES - Trata-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 70/71, que julgou procedente o pedido contido na ao de cobrana ajuizada por Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais contra Ana Rita Medeiros, para condenar a r
a pagar autora a quantia de R$2.936,13. O valor da condenao dever ser corrigido monetariamente segundo os ndices publicados pela Corregedoria Geral de Justia no Jornal Minas Gerais, a partir da propositura da ao e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir da data de citao da ao at final liquidao.
sob pena de enriquecimento sem causa daquela parte a quem incumbia o pagamento das mensalidades vencidas, no poder ser adotado outro dies a quo, que no a data de vencimento de cada uma das mensalidades postas cobrana. O Superior Tribunal de Justia, inclusive, j teve a oportunidade de manifestar-se, decidindo que:
A correo monetria no se constitui em um plus, seno em uma mera atualizao da moeda, aviltada pela inflao, impondo-se como um imperativo de ordem jurdica, econmica e tica. Jurdica, porque o credor tem o direito tanto de ser integralmente ressarcido dos prejuzos da inadimplncia, como o de ter por satisfeito, em toda a sua inteireza, o seu crdito pago com atraso. Econmica, porque a correo nada mais significa seno um mero instrumento de preservao do valor do crdito. tica, porque o crdito pago sem correo importa em um verdadeiro enriquecimento sem causa do devedor, e a ningum lcito tirar proveito de sua prpria inadimplncia (RSTJ - 74/387).
Inconformada, f. 73/79, busca a apelante a reforma da r. sentena, apenas no que tange ao termo a quo de incidncia da correo monetria e dos juros moratrios, requerendo que incidam da data do vencimento da obrigao. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Versam os autos sobre ao de cobrana de mensalidade da faculdade ajuizada pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais contra Ana Rita Medeiros, julgada procedente pelo magistrado singular. No obstante seu xito, insurge-se a autora, ora apelante, no tocante ao termo de incidncia dos juros moratrios e correo monetria, requerendo sejam devidos desde o vencimento da obrigao. Com razo a apelante. Isto porque, como os valores devidos representam obrigao lquida e positiva, os juros e a correo monetria devem incidir a partir do vencimento. Em relao aos juros moratrios, a aplicao de tal encargo decorre diretamente dos arts. 394 e 397 do CC, que assim estabelecem:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Neste sentido, a jurisprudncia deste egrgio TJMG:

Ao de cobrana. Prestao de servios educacionais. [...] Moratrios. Termo inicial. Data do vencimento da prestao. [...] Em se tratando de obrigaes lquidas, certas e a termo, o termo inicial dos juros moratrios a data do vencimento de cada prestao (TJMG. Rel. Des. Heloisa Combat, AP 2.0000.00.505.084-6/000, j. em 05.05.05). Ementa: Ao de cobrana. Mensalidade escolar. Ttulo executivo extrajudicial. Prescrio. Art. 206, 3, VIII, Cdigo Civil. Dvida lquida com termo certo. Juros e correo monetria. Termo inicial de incidncia. Aplicvel cobrana de mensalidades escolares o prazo prescricional previsto no art. 206, 3, VIII, do Cdigo Civil de 2002. Nos termos do art. 397 do Cdigo Civil, o inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Portanto, estando em mora, os juros contam-se do vencimento de cada prestao devida, o mesmo ocorrendo com a correo monetria, pois esta tem como escopo recompor o valor da moeda (TJMG. Rel. Des. Mota e Silva, Ap 1.0024.06.995814-8/001, j. em 27.03.2008). Civil e processual civil. Apelao. Ao de cobrana. Rito sumrio. Contrato de prestao de servios educacionais. Obrigao do pagamento das mensalidades. Alegao de incapacidade poca da celebrao do contrato. Ausncia de comprovao. Infrequncia s aulas. Irrelevncia. Juros de mora e correo monetria. Termo a quo. Dvida lquida e positiva. Vencimento da obrigao. Recurso principal conhecido e no provido. Recurso adesivo conhecido e provido. Restando comprovado que a parte r contratou os servios da instituio de ensino, que foram colocados sua disposio, e inexistindo formalizao quanto desistncia do curso, so devidas as mensalidades relativas ao semestre avenado, ainda que haja infreqncia. Havendo alegao de incapacidade para os atos da vida civil, que no restou comprovada poca da celebrao do contrato, de se manter a obrigao da parte r em adimplir as mensalidades decorrentes do contrato. A correo monetria dever ser calculada desde a data do vencimento de cada mensali-
No que respeita correo monetria, consiste na recomposio do poder aquisitivo da moeda, corroda em funo da espiral inflacionria que assola a economia do pas, visando a preservar o poder aquisitivo da moeda de modo a que alcance, no ato do pagamento, o valor real que guardava poca do inadimplemento. Por conseguinte, no seu papel ampliar a dvida, mas guardar sua identidade no tempo, razo pela qual,
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dade, eis que no representa um acrscimo ao valor original, mas mera atualizao da expresso econmica da moeda desde o tempo em que o crdito existia. Os juros de mora, em se tratando de mensalidade escolar, que representa obrigao positiva e lquida, incidem desde o vencimento de cada uma das parcelas inadimplidas. Recurso principal conhecido e no provido. Recurso adesivo conhecido e provido. (TJMG. Rel. Des. Mrcia de Paoli Balbino, Ap 1.0024.05.900821-9/002, j. em 29.05.08). Ao de cobrana. Mensalidade escolar. Inadimplncia. Prova. Resciso do contrato. Ausncia de prova. Correo monetria. Juros de mora. Termo a quo. - Existindo clusula permissiva de resciso contratual, mediante comunicao, atravs de preenchimento de impresso prprio, disposio do contratante, e no tendo a r se desincumbido de seu nus de provar que cumpriu a referida exigncia, so devidas as parcelas da mensalidade escolar dos meses em que esteve o servio educacional disposio do aluno. - O IGPM/FGV, no se reveste de abusividade, podendo ser livremente utilizado como fator de correo monetria, desde que pactuado. - A correo monetria, por ser mero atualizador do dbito, deve incidir, em casos de cobranas de mensalidades escolares, a partir do vencimento de cada prestao. - Em se tratando de obrigaes lquidas, certas e a termo, o termo inicial dos juros moratrios a data do vencimento de cada prestao. Assim, os juros moratrios sobre o valor das mensalidades inadimplidas devem incidir a partir dos respectivos vencimentos, e no da citao. (TJMG. Rel. Des. Lucas Pereira, Ap 1.0024.06.986322-3/001, j. em 27.02.09).
DES. DUARTE DE PAULA - Estou acompanhando a Relatora. Smula: DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O 1 VOGAL.
Aliado fundamentao acima expendida, cumpre registrar que o contrato de f. 11/14 expresso ao determinar, em sua clusula sexta, que o atraso de qualquer parcela enseja na incidncia de correo monetria e juros moratrios de 1% ao ms, a contar da data de vencimento da parcela no paga, devendo, pois, por respeito ao Princpio do Pacta Sunt Servanda, ser obedecido. Diante do exposto, dou provimento ao recurso, para determinar que, sobre a condenao imposta pelo juzo a quo, incidam os juros moratrios e a correo monetria a partir da data do vencimento de cada mensalidade inadimplida pela r. Custas, pela apelada, suspenso o pagamento, no entanto, vez que amparada pelos benefcios da gratuidade de justia. DES. MARCOS LINCOLN - Trata-se de apelao interposta por PUC - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais contra a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos da Ao de Cobrana pelo Procedimento Sumrio ajuizada em desfavor de Ana Rita Medeiros, julgou procedente o pedido inicial, condenando a r ao pagamento de R$2.936,13, corrigido monetariamente a partir do ajuizamento da ao e acrescido de juros de 1% ao ms, a contar da citao, alm das custas processuais e honorrios advocatcios,
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Licitao - Servios advocatcios - Contratao Notria especializao - Licitao Inexigibilidade - Critrios objetivos Impossibilidade de aplicao
Ementa: Direito administrativo. Licitao. Contratao servios advocatcios. Notria especializao. Inexigibilidade licitao. Impossibilidade aplicao critrios objetivos. - A inexigibilidade da licitao decorrncia da inviabilidade de competio. A licitao, entendida como conjugao de atividades pblicas e privadas, visa escolher, dentre as diversas alternativas ofertadas, aquela mais adequada ao atendimento do interesse pblico. Neste prisma tem-se que, quando ausente mais de uma alternativa, inexistente o mercado concorrencial ou impossvel a aplicao de critrios objetivos na escolha do servio ou objeto, configura-se a hiptese de inexigibilidade da licitao. - Em se tratando da contratao de servios de assessoria jurdica, somado notria especializao do profisJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 85-324, jul./set. 2009
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fixados em 15% sobre o valor da condenao. A eminente Relatora, Des. Selma Marques, deu provimento ao recurso, determinando que os juros remuneratrios e a correo monetria incidam desde o vencimento de cada mensalidade inadimplida pela r. Data venia, ouso divergir de Sua Excelncia. Isso porque, analisando detidamente os clculos de f. 06/10, verifica-se que a apelante, para chegar ao montante da dvida mencionada na inicial, j incidiu sobre o valor histrico de cada prestao inadimplida, correo monetria e juros moratrios. Dessa forma, decidiu corretamente o douto magistrado de primeira instncia ao determinar a incidncia da correo monetria a partir do ajuizamento da ao e dos juros moratrios desde a citao, pois, caso contrrio, estar-se-ia atualizando a mesma dvida duas vezes, configurando, sem nenhuma dvida, enriquecimento ilcito. Mediante tais consideraes, renovando vnia, nego provimento ao recurso, para manter a sentena hostilizada, pelos seus prprios fundamentos. Custas recursais, pela apelante.
sional o administrador, no exerccio de sua atividade discricionria, pauta tambm sua escolha em virtude da confiabilidade que possui em relao ao profissional. Assim, ante o carter eminentemente subjetivo, impossvel a aplicao de critrios objetivos no julgamento de propostas. APELAO CVEL N 1.0024.06.124269-9/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Municpio de Belo Horizonte, Paulo de Moura Ramos e Flvio de Souza e Silva, em causa prpria. - Relatora: DES. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de julho de 2009. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA ELZA - Trata o presente feito de ao civil pblica por atos de improbidade administrativa interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face do Municpio de Belo Horizonte, de Paulo de Moura Ramos e de Flvio de Souza e Silva, no qual pugna pela declarao da nulidade dos contratos administrativos firmados entre os requeridos para prestao de assessoria jurdica, bem como pela condenao das sanes previstas no art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92. Aduziu o Parquet s f. 02/10-TJ que, contrariamente ao infirmado pelos requeridos, no estaria configurada a hiptese de inexigibilidade de licitao por notoriedade dos servios, sendo, portanto, nulo o contrato firmado e em desacordo com a Lei 8.666/93. Pugnou, desse modo, pela condenao dos requeridos pela prtica de atos de improbidade administrativa, bem como pela declarao de nulidade do ato que autorizou a contratao direta de um dos requeridos. O requerido Flvio de Souza e Silva apresentou sua contestao s f. 899/932-TJ. Alegou, inicialmente, a sua notria especializao. Aduziu ainda que, de acordo com a doutrina e a jurisprudncia dominante, e em face da notria especializao do requerido, estaria configurada a inexigibilidade da licitao. Contestao apresentada pelo requerido Paulo de Moura Ramos s f. 954/965-TJ, na qual alega, preliminarmente, a impossibilidade da aplicao da lei de improbidade administrativa aos agentes polticos, bem
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como a falta de competncia investigatria do Parquet. No mrito, discorreu sobre a inexistncia de conduta tipificada como improbidade administrativa. O Municpio de Belo Horizonte apresentou sua contestao s f. 967/976-TJ, na qual alegou que, de acordo com a Lei 8.666/93, a contratao est contemplada em uma das hipteses de inexigibilidade, sendo, portanto, amparada pelo ordenamento jurdico. Em sentena prolatada s f. 1.064/1.067-TJ, decidiu o Juzo a quo pela improcedncia da ao, sob a fundamentao de que estariam presentes os requisitos configuradores da inexigibilidade licitatria, no havendo que se falar, portanto, na prtica de atos de improbidade administrativa. Irresignado com a deciso supra interps o Parquet recurso de apelao s f. 1.069/1.081-TJ. Aduz o ora recorrente que no estariam presentes os requisitos necessrios inexigibilidade da licitao, visto a ausncia de singularidade dos servios, bem como pela no comprovao da notria especializao. Contrarrazes apresentadas pelo Municpio de Belo Horizonte s f. 1.087/1.093-TJ, nas quais discorre sobre a possibilidade de contratao por inexigibilidade de licitao, nos termos do art. 25 da Lei 8.666/93. Paulo de Moura Ramos apresentou suas contrarrazes s f. 1.094/1.101-TJ, nas quais alega a inexistncia de conduta tipificada como improbidade administrativa, bem como discorre sobre a impossibilidade de aplicao da Lei 8.429/92 aos agentes polticos. Flvio de Souza Silva apresentou suas contrarrazes s f. 1.102/1.109-TJ, nas quais aduz estarem presentes os pressupostos ensejadores da inexigibilidade licitatria. Parecer da douta Procuradoria de Justia s f. 1.117/1.122-TJ. Este o breve relato do necessrio, passa-se a decidir. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conhece-se do recurso de apelao interposto. Preliminarmente, afasta-se a alegao do segundo requerido de inaplicabilidade da lei de improbidade administrativa aos agentes polticos. certo que o pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamao n 2.138, definiu que agentes polticos sujeitos a processo de impeachment (crimes de responsabilidade) no podem ser processados pela prtica de atos de improbidade administrativa. Embora esse posicionamento seja prejudicial aos valores republicanos e aos princpios da Administrao Pblica, no se deve tom-lo como uma posio consolidada do Supremo Tribunal Federal, a ponto de influenciar o julgamento dos demais rgos do Poder Judicirio. A uma, porque alguns dos votos que compuseram o acrdo foram dados poca do julgamento por
O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Entretanto, no h, at o momento, qualquer smula vinculante afeta ao tema em questo. Dessarte, rejeita-se a preliminar. Conforme relatado, cinge-se o mrito da questo configurao ou no da hiptese de inexigibilidade de licitao na contratao dos servios de assessoria jurdica em virtude de notria especializao. Segundo disposto na Constituio da Repblica, excetuando-se as ressalvas legais, as obras, servios, compras e alienaes promovidas pela Administrao Pblica operar-se-o por meio de processo licitatrio, sendo assegurada a todos os concorrentes a igualdade de condies. O processo licitatrio visa garantir, de um lado, que a Administrao possa selecionar a proposta mais vantajosa, enquanto, de outro, assegurar que todos os particulares possam oferecer seus servios e produtos Administrao. Logo, a dispensa e a inexigibilidade do processo licitatrio so figuras excepcionais que, como tais, devem respeitar certas formalidades como a justificao da escolha do fornecedor e do preo a ser pago. Ao no obedecer aos ditames legais, o administrador infringe o princpio da legalidade e da motivao dos atos administrativos.
As causas de inviabilidade de competio podem ser agrupadas em dois grandes grupos, tendo por critrio a sua natureza. H uma primeira espcie que envolve inviabilidade de competio derivada de circunstncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espcie abrange os casos de inviabilidade de competio relacionada com a natureza do objeto a ser contratado. Na primeira categoria, encontram-se os casos de inviabilidade de competio por ausncia de pluralidade de sujeitos em condio de contratao. So as hipteses em que irrelevante a natureza do objeto, eis que a inviabilidade de competio no decorre diretamente disso. No possvel a competio porque existe um nico sujeito para ser contratado. Na segunda categoria, podem existir inmeros sujeitos desempenhando a atividade que satisfaz o interesse pblico. O problema da inviabilidade de competio no de natureza numrica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto prpria profisso desempenhada. No vivel a competio porque caractersticas do objeto funcionam como causas impeditivas. (Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 8. ed. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 277.)
No caso em epgrafe, o Municpio de Belo Horizonte contratou os servios de assessoria jurdica de Flvio de Souza e Silva sem processo licitatrio, sob a justificativa de notria especializao do mesmo, o que configuraria hiptese de inexigibilidade de licitao. Sobre o tema dispe o art. 25 da Lei 8.666/93 que inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio na contratao de servios tcnicos de natureza singular com profissionais de notria especializao. O cerne da questo se encontra em saber se a contratao dos servios de assessoria jurdica configuraria hiptese de servios tcnicos de natureza singular de notria especializao. De acordo com os documentos acostados aos autos, extrai-se que a contratao se deu para a elaborao de pareceres, minutas de decretos, projetos de lei, emendas, substitutivos, suporte jurdico s atividades financeiras de rgos da Municipalidade, entre outros.
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Ministros que, hoje, no mais compem o Supremo Tribunal Federal. A duas, porque, com a atual composio, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Petio 3.923/SP , em que o requerente, condenado por prtica de improbidade administrativa, postulava que o processo fosse encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, visto ter sido eleito deputado federal, indeferiu, de forma unnime, o pedido e assumiu posio contrria firmada na Reclamao n 2.138, ao decidir que no h prerrogativa de foro para ao de improbidade. Ressalte-se que os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, relator, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto e Crmem Lcia Antunes Rocha adotaram o entendimento de que os agentes polticos esto sujeitos ao processo por ato de improbidade administrativa e sem o direito a foro especial. Por fim, a trs, porque, em regra, as decises dos rgos do Poder Judicirio no se vinculam previamente s decises do Supremo Tribunal Federal, salvo algumas excees, com destaque em relao s matrias que integraro as smulas vinculantes, nos termos do art. 103-A da Constituio da Repblica:
Corroborando o posicionamento constitucional, a Lei 8.666/93 define que as contrataes realizadas pela Administrao Pblica sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvando-se as hipteses de dispensa e inexigibilidade previstas no prprio diploma. A inexigibilidade do processo licitatrio decorrncia da inviabilidade de competio. A licitao, entendida como conjugao de atividades pblicas e privadas, visa escolher, entre as diversas alternativas ofertadas, aquela mais adequada ao atendimento do interesse pblico. Dessa forma tem-se que, quando ausente mais de uma alternativa, inexistente o mercado concorrencial ou impossvel a aplicao de critrios objetivos na escolha do servio ou objeto, configura-se a hiptese de inexigibilidade da licitao. Doutrina nesse sentido Maral Justen Filho:
Referida prestao, visto o carter intelectual e subjetivo daquele que a realiza, enquadra-se na hiptese de servio tcnico de natureza singular prevista no art. 25 da Lei 8.666/93. Configurada, portanto, a natureza singular do servio tcnico contratado, de se verificar a notoriedade do profissional, outro requisito necessrio para a configurao da inexigibilidade da licitao. A documentao acostada aos autos s f. 38/87TJ demonstra que o profissional possui slida formao jurdica, com titulao inclusive de ps-graduado em administrao municipal e em direito da economia e da empresa, ambas por instituies de irretocvel renome. Ademais, demonstrada sua vasta experincia profissional bem como sua constante atualizao. Dessa feita, de se entender presentes os requisitos necessrios ao ensejo da inexigibilidade da licitao, quais sejam a natureza singular do servio tcnico contratado e a notoriedade do profissional. Destaca-se que a licitao, entre os seus diversos princpios norteadores, rege-se pelo julgamento objetivo das propostas apresentadas. Dessarte, tem-se como condio para a realizao do processo licitatrio a possibilidade da aplicao de critrios objetivos quando do julgamento das propostas. Em se tratando da contratao de servios de assessoria jurdica, somada notria especializao do profissional, o administrador, no exerccio de sua atividade discricionria, pauta tambm sua escolha em virtude da confiabilidade que possui em relao ao profissional. Assim, ante o carter eminentemente subjetivo, impossvel a aplicao de critrios objetivos no julgamento das propostas. Dessarte, sendo impossvel a aferio de profissionais da rea jurdica com base em critrios objetivos, torna-se invivel a realizao do processo licitatrio, visto a impossibilidade do julgamento objetivo das propostas, o que inviabiliza a licitao, configurando uma das hipteses de inexigibilidade da mesma. Nesse sentido tambm o posicionamento deste egrgio Tribunal:
Ementa: Ao civil pblica. Contratao de servios advocatcios. Licitao. Inexigibilidade. Ausncia de comprovao de enriquecimento ilcito e prejuzo ao errio. Sentena mantida. - A contratao de escritrio de advogados com notria especializao pelo Municpio, sem a licitao, no considerada irregularidade, na medida em que se comprova a necessidade e utilidade para a Administrao e interesse pblico, mormente em no havendo demonstrao de prejuzo. (Ap. 1.0071.02.007351-7/001. Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8 Cmara Cvel, pub. em 09.08.2007.) Constitucional e administrativo. Ao civil pblica. Advogados. Contratao de servios por Municpio. Licitao. Inexigibilidade. Elaborao de parecer. Servio singular. Notria especializao. Improcedncia do pedido.
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Manuteno. Inteligncia do art. 37 da Constituio da Repblica, arts. 13 e 25, II, 1, ambos da Lei 8.666/1993. - A inexigibilidade de licitao configura-se pela conjuno da singularidade do servio e da existncia da notria especializao, com o que, atendidos tais requisitos, no h transgresso na contratao de servios advocatcios, sem a realizao de processo licitatrio, fulcrados nesta exceo legal. (Ap. 1.0518.04.060274-1/001. Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, Quinta Cmara Cvel, pub. em 16.05.2006.) Ao civil pblica. Atos de improbidade administrativa, ensejando pedido de ressarcimento ao errio. Contratao direta de empresa de notria especializao. Servios advocatcios. Hiptese de inexigibilidade de licitao. Inteligncia da norma do art. 25, II, da Lei 8.666/93. In casu, indiscutvel a notria especializao da empresa contratada pelo Municpio, composta de profissionais especializados e qualificados, cujo trabalho essencial e adequado plena satisfao dos fins colimados pela Administrao. Assim, sendo o objeto contratado de natureza singular e a empresa de notria especializao, no h que se falar em nulidade do contrato, por vcio de legalidade, uma vez que configurada a hiptese de inexigibilidade de licitao. Lado outro, no h prova de ato de improbidade administrativa, porque presentes os requisitos necessrios contratao direta, amparada em lei, dentro dos limites da razoabilidade e da boa-f. (Ap. 1.0479.03.055084-8/002. Rel. Des. Pinheiro Lago, 7 Cmara Cvel, pub. em 1.09.2005.) Ementa: Ao civil de improbidade administrativa. Contratao de advogado. Inexigibilidade de licitao. A defesa do Municpio em aes propostas perante a Justia do Trabalho pode ser patrocinada por advogado contratado pelo ente estatal, independente de licitao. Aplicao dos arts. 25, 1, e 13, II, da Lei n 8.666/93. Rejeitada a preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral de Justia, negase provimento aos recursos. (Ap. 1.0400.00.002014-1/001. Rel. Des. Kildare Carvalho, 3 Cmara Cvel, p. em 28.09.2005.)
Assim, tem-se que plenamente compatvel com o ordenamento jurdico a contratao de advogados sem o processo licitatrio, visto que o mesmo se afigura inexigvel no caso em epgrafe. Nesse sentido tambm o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: I. Habeas corpus: prescrio: ocorrncia, no caso, to-somente quanto ao primeiro dos aditamentos denncia (L. 8.666/93, art. 92), ocorrido em 28.9.93. II. Alegao de nulidade da deciso que recebeu a denncia no Tribunal de Justia do Paran: questo que no cabe ser analisada originariamente no Supremo Tribunal Federal e em relao qual, de resto, a instruo do pedido deficiente. III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ao penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitao para a contratao de servios de advocacia. 1. A presena dos requisitos de notria especializao e confiana, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequvoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitao para a contratao dos servios de
advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitao de servios de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitaes ticas e legais da profisso (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Cdigo de tica e Disciplina da OAB/1995, art. 7) (HC 86198/PR, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, j. em 17.04.2007, p. no DJe de 29.06.2007). Ementa: Penal. Processual penal. Ao penal. Trancamento. Advogado. Contratao. Dispensa de licitao. - I Contratao de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitao, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrncia, no caso, de dolo de apropriao do patrimnio pblico. II Concesso de habeas corpus de oficio para o fim de ser trancada a ao penal (RHC 72830/RO. Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma, j. em 24.10.1995, pub. no DJ de 16.02.1996, p. 02999).
a licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Todavia, quando da contratao de servios de advocacia de natureza singular, em que invivel a competio em decorrncia da notria especializao do contratado, afigura-se inexigvel o certame, nos termos do art. 13, V, c/c o 25, II e 1, ambos da predita lei, verbis:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: [...] V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; [...] Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: [...] II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; [...] 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
Cumpre destacar ainda que o fato de existir procuradoria jurdica municipal no constitui bice contratao de servios de assessoria jurdica, visto que busca a contratao a prestao de servios de maior complexidade, bem como devido ao fato de inexistir bice legal em virtude da existncia da procuradoria municipal. Dessarte, ante a fundamentao exposta, h de ser mantida a sentena primeva, j que, sendo impossvel a aferio de profissionais da rea jurdica com base em critrios objetivos, torna-se invivel a realizao de processo licitatrio, visto a impossibilidade do julgamento objetivo das propostas, o que inviabiliza a licitao, configurando uma das hipteses de inexigibilidade da mesma. Diante de todo o exposto, com respaldo no princpio da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituio Brasileira) e no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do Cdigo de Processo Civil), nega-se provimento ao recurso de apelao interposto. Custas, ex lege. DES. NEPOMUCENO SILVA - Ouso acrescer ao brilhante voto expendido pela eminente Relatora, Des. Maria Elza, que est a negar provimento do recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, que a contratao direta de escritrio de advogados, com notria especializao, pelo Municpio de Belo Horizonte, em decorrncia de inexigibilidade de licitao, no caracteriza, per se, irregularidade. Pois, no demonstrada a ocorrncia de prejuzo ao errio, no se cogita a prtica de ato mprobo. A licitao tem como escopo a eleio da melhor proposta aos cmodos da Administrao, assegurando, outrossim, aos administrados a mesma oportunidade de contratao com o Poder Pblico, em consonncia com o princpio da isonomia. Nesse sentido, consigna o art. 3, caput, da Lei Federal n 8.666/93, que
Acerca dos servios de natureza singular, leciona Maral Justen Filho (Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 9. ed., So Paulo: Dialtica, 2002, 278-279), verbis:
problemtico definir natureza singular, especialmente porque toda hiptese de inviabilidade de competio pode ser reportada, em ltima anlise, a um objeto singular. Mas a explcita referncia contida no inc. II no pode ser ignorada e a expresso vocabular exige interpretao especfica a propsito dos servios tcnicos profissionais especializados. No esforo de definir a regra geral, deve iniciar-se pela afirmao de que a natureza singular no significa ausncia de pluralidade de sujeitos em condies de desempenhar o objeto. A ausncia de pluralidade conduz incidncia do inc. I. Mais ainda, conduz inviabilidade de competio relativamente a qualquer servio, mesmo quanto queles que no forem tcnicos profissionais especializados. Ou seja, a natureza singular deve ser entendida como uma caracterstica especial de algumas contrataes de servios tcnicos profissionais especializados. Enfim e para concluir essa questo, singular a natureza do servio, no o nmero de pessoas a execut-lo. [...]
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Ou seja, a frmula natureza singular destina-se a evitar a generalizao da contratao direta para todos os casos enquadrveis no art. 13. imperioso verificar se a atividade necessria satisfao do interesse pblico complexa ou simples, se pode ser reputada como atuao padro e comum ou no. A natureza singular se caracteriza como uma situao anmala, incomum, impossvel de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especializao, pois apresentam complexidades que impedem a obteno de soluo satisfatria a partir da contratao de qualquer profissional (ainda que especializado). [...] A identificao de um caso anmalo depende da conjugao da natureza prpria do objeto a ser executado com as habilidades titularizadas por um profissional-padro que atua no mercado. Ou seja, no basta reconhecer que o objeto diverso daquele usualmente executado pela prpria Administrao. necessrio examinar se um profissional qualquer de qualificao mdia enfrenta e resolve problemas dessa ordem, na atividade profissional comum. Ou seja, a natureza singular da conjugao de dois elementos, entre si relacionados. Um deles a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O outro a ausncia de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padro. Portanto, a viabilidade de competio no pode ser avaliada apenas em face da necessidade estatal, mas tambm depende da verificao do mercado. perfeitamente imaginvel que uma necessidade estatal excepcional e anmala possa ser atendida sem maior dificuldade por qualquer profissional especializado. Portanto, o conceito de natureza singular relativo. Depende das circunstancias histricas e geogrficas. Sua identificao, no caso concreto, depende das condies generalizadas de conhecimento e de tcnica. Algo que, em um certo momento, caracteriza-se como tendo natureza singular pode deixar de ser assim considerado no futuro. Um certo servio pode ser reputado como de natureza singular em certas regies do Brasil e no ser assim qualificvel em outras. A maior dificuldade para entender o conceito reside na tentativa de transform-lo em absoluto, reconduzindo-o a padres numricos ou modelos predeterminados.
Dessa forma, enquadrada a contratao na hiptese de inexigibilidade de licitao de acordo com as exigncias do permissivo legal, no tendo sido evidenciado ato de improbidade administrativa, nem sequer prejuzo ao errio municipal, tenho que no merecem prosperar as razes do inconformismo, conforme reiterada jurisprudncia desta Corte de Justia e muito bem ressaltado pela eminente Relatora. Sob esses acrscimos, acompanho a eminente Relatora, Des. Maria Elza, para negar provimento ao recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico. como voto. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Ao ordinria - Transporte clandestino de passageiros - Infrao de trnsito - Apreenso do veculo - Liberao condicionada ao pagamento de multa e demais despesas - Legalidade - Art. 262, 2, do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Voto vencido
Ementa: Ao ordinria. Infrao de trnsito. Transporte clandestino de passageiros. Apreenso de veculo. Condicionamento da liberao ao pagamento de multa e demais despesas. Legalidade. Art. 262, 2, do CTB. Sentena reformada. - Havendo prova, nos autos, de que o infrator teve conhecimento da multa aplicada no momento da infrao, uma vez que autuado em flagrante delito, legtima e vlida a exigncia da multa correspondente e demais despesas, como condio para a devoluo do veculo, pois no consegue refutar o auto de apreenso, onde se encontra disposta a existncia do transporte irregular e clandestino de passageiros. APELAO CVEL N 1.0079.08.399367-9/001 Comarca de Contagem - Apelante: Transcon - Autarquia Municipal de Trnsito e Transporte de Contagem, repre sentada por Hermiton Quirino da Silva - Apelado: Aparecido da Costa Silva - Relator: DES. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da
Denota-se que no se exige para a configurao da singularidade que o profissional seja nico, e sim que o servio seja prestado segundo caractersticas prprias do executor, residindo, portanto, a singularidade no bojo da notria especializao. Nesse sentido, adverte Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 18. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 514) que
natural, pois, que, em situaes deste gnero, a eleio do eventual contratado - a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competncia na matria - recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convico de que, para o caso, sero presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertando-lhe a confiana de que produzir a atividade mais adequada para o caso. H, pois, nisto, tambm um componente subjetivo ineliminvel por parte de quem contrata.
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ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDO O REVISOR. Belo Horizonte, 16 de julho de 2009. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. NEPOMUCENO SILVA - Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso voluntrio, submetendo os autos, de ofcio, ao reexame necessrio, ex vi do art. 475, inciso I, do CPC, com a redao dada pela Lei Federal n 10.352/01. Portanto, nesta espcie, tambm o conheo. Trata-se de reexame necessrio, de ofcio, e de recurso voluntrio, ambos em face da sentena (f. 128/147), proferida pela MM. Juza de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica Municipal, da Comarca de Contagem, nos autos da ao ordinria c/c consignao em pagamento, ajuizada, ali, por Aparecido da Costa Silva (apelado) contra a Transcon - Autarquia Municipal de Trnsito e Transporte (apelante), a qual julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 7 da Lei Municipal n 3.548/02 e determinar a restituio do veculo ao seu proprietrio, independentemente do pagamento da taxa de permanncia e reboque, cancelando a multa imposta. Nas razes recursais (f. 152/158), erige-se o inconformismo da apelante, argumentando, em sntese: que o autor no se manifestou acerca da possvel existncia de transporte clandestino; que ele estava angariando passageiros em diversos pontos do Municpio de Contagem; que o transporte irregular uma infrao administrativa prevista no art. 231, VIII, do CTB, constando ainda no mesmo diploma a competncia dos rgos municipais para a sua fiscalizao e aplicao de sanes, razo pela qual no h qualquer inconstitucionalidade quando o Municpio aplica medidas para coibir o transporte clandestino, sendo o Decreto n 180/06 constitucional; que os passageiros esto correndo risco ao utilizarem o transporte clandestino, pois trabalham em condies nfimas de segurana e que o condutor, alm da multa, deve pagar despesas de diria e o reboque. Contrarrazes, em bvia infirmao (f. 160/169). Sem interesse ministerial. O veculo, de propriedade do apelado, foi apreendido, ao fundamento de estar realizando transporte clandestino, ali permanecendo sob a condio do pagamento da multa municipal e demais despesas. Em razo disso, houve a busca pela tutela jurisdicional, em que, data venia, o il. Julgador singular no decidiu com o costumeiro e admirvel acerto. O cerne da quaestio diz respeito ao fato de a liberao do veculo condicionar-se ao prvio pagamento
de multa e despesas, alegando o apelado que houve conduta ilcita por parte do Poder Pblico. Sem razo, data venia. Pois, dos autos, se extrai que os motivos da apreenso decorrem do cometimento de infrao de trnsito, gerador da apreenso segundo o Cdigo de Trnsito, verbis:
Art. 135 - Os veculos de aluguel, destinados ao transporte individual ou coletivo de passageiros de linhas regulares ou empregados em qualquer servio remunerado, para registro, licenciamento e respectivo emplacamento de caracterstica comercial, devero estar devidamente autorizados pelo poder pblico concedente.
Art. 231 - Transitar com o veculo: [...] VIII - efetuando transporte remunerado de pessoas ou bens, quando no for licenciado para esse fim, salvo casos de fora maior ou com permisso da autoridade competente: Infrao - mdia; Penalidade - multa; Medida Administrativa - reteno do veculo.
O trnsito, em condies seguras, um direito de todos e dever dos rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito, cabendo a esses, no mbito de suas respectivas competncias, adotar as medidas destinadas a assegurar aquele direito, como, por exemplo, o condicionamento da retirada do veculo ao pagamento da multa. Isso porque, se todos os proprietrios de veculos, ditos profissionais, entenderem que podem exercer, livremente, qualquer transporte, sem licena ou desautorizados pelas autoridades competentes, estaremos erigindo um estado de balbrdia intolervel, diplomando, assim, a ausncia do prprio Estado, em seu sentido amplo. por esse motivo que o 2 do art. 262 do CTB disps que
a restituio dos veculos apreendidos s ocorrer mediante o prvio pagamento das multas impostas, taxas e despesas com remoo e estada, alm de outros encargos previstos na legislao especfica.
O pargrafo nico do art. 271 prescreve norma idntica para o caso dos veculos removidos, de sorte que a liberao do veculo apreendido e removido, com espeque no art. 230, V, do CTB, pode ficar condicionada ao pagamento da multa referente infrao, no caracterizando abuso de poder por parte da Administrao, que autorizada a apreender e remover o veculo que est transportando passageiros irregularmente.
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Percebe-se que o transporte remunerado de pessoas ou bens, quando no for licenciado para esse fim, salvo casos de fora maior ou com permisso da autoridade competente, tipifica a infrao prevista no art. 231, inciso VIII, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, verbis:
De regra, a autoridade administrativa no pode exigir o pagamento de multa da qual o interessado no foi notificado (mas este no o caso dos autos, visto que autuado em flagrante delito), tendo em vista que sua legalidade se assenta no pressuposto de regular notificao, resguardando, assim, o devido processo legal e a ampla defesa, constitucionalmente assegurados, consoante o entendimento sumulado pelo colendo STJ, ao dispor que: Smula 127 - ilegal condicionar a renovao da licena de veculo ao pagamento de multa, da qual o infrator no foi notificado. Contudo, na hiptese vertente, considera-se vlida e eficaz a autuao e reteno do veculo, uma vez que no h qualquer indcio de que o infrator no teve conhecimento da infrao ou das multas aplicadas, ou, ainda, que o mesmo tenha sido tolhido no seu direito ampla defesa, at porque foi autuado em flagrante e no h, nos autos, demonstrao de que interps recurso administrativo. Ademais, sintomtica a inrcia do apelado em contestar a existncia de transporte irregular de pessoas, direcionando sua insurgncia apenas ao fato de ser ilegal a multa, sem nada mencionar e provar sobre o fato de estar transportando pessoas sem autorizao do Poder Pblico. Portanto, estando a apreenso de acordo com a lei e dentro dos limites do poder de polcia conferido Administrao Pblica, cabe ao proprietrio arcar com as despesas decorrentes da remoo e estadia do veculo, alm da multa para a restituio do veculo, conforme entendimento do egrgio Superior Tribunal de Justia, verbis:
Administrativo. Apreenso do veculo. Transporte irregular de passageiros. Exigncia de pagamento das multas. Condio para restituio ao proprietrio. Legalidade. Inaplicabilidade da Smula n 127/STJ. 1. A reteno do veculo, in casu, deu-se com base nos arts. 231, VIII, do Cdigo de Trnsito Brasileiro e 83, VI, a, do Decreto 2.521/98, porque a parte recorrida estava executando servio de transporte especial de passageiros no autorizado pelo Ministrio dos Transportes. 2. firme o entendimento de ambas as Turmas que compem a Primeira Seo desta Corte no sentido de que, na hiptese de apreenso do veculo como modalidade autnoma de sano prevista no art. 262, caput e pargrafos, do CTB, possvel condicionar a restituio do automvel ao pagamento da multa e demais despesas decorrentes da apreenso. Inaplicabilidade da Smula 127/STJ. Precedentes. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp n 797473/MG, Rel. Min. Mauro Campbell, 2 Turma, j. em 04.09.08, DJ de 06.10.08.) Cdigo de Trnsito. Apreenso de veculo. Restituio condicionada ao pagamento das multas advindas da infrao e das taxas de estada e remoo. Legalidade. Limite mximo de cobrana das taxas de estada: 30 dias. Princpio do noconfisco. Inteligncia do art. 262, caput, da Lei 9.503/97. I - A liberao do veculo condicionada prvia satisfao
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das multas e demais despesas de remoo e depsito, desde que as infraes tenham sido aplicadas regularmente. Precedentes: REsp n 843.972/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 07.11.2006; REsp n 593.458/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 22.03.2004; AgRg no REsp n 872.775/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 15.08.2007. II - De acordo com o art. 262, em seu caput, o veculo apreendido em decorrncia de penalidade aplicada ser recolhido ao depsito e nele permanecer sob custdia e responsabilidade do rgo ou entidade apreendedora, com nus para o seu proprietrio, pelo prazo de at trinta dias, conforme critrio a ser estabelecido pelo Contran. III As despesas de estada possuem natureza jurdica de taxas, e no de multa sancionatria, pois presentes a compulsoriedade e a prestao de uma atividade estatal especfica, consubstanciada na guarda do veculo e no uso do depsito pblico. IV - Logo, o prazo de 30 dias estipulado pelo legislador uma garantia do contribuinte, em ateno ao princpio do no-confisco, princpio tributrio insculpido no art. 150, inciso IV, da nossa Carta Magna. Agasalhado por esta garantia, o proprietrio do veculo no pode ser taxado indefinidamente, sob pena de se verificar com freqncia a ultrapassagem do valor do veculo pelas taxas, ocorrendo praticamente o confisco deste bem. V - Nesse diapaso, no h limites para o tempo de apreenso do veculo, contudo, o Estado apenas poder cobrar as taxas de estada at os 30 primeiros dias. VI - Saliente-se, ademais, que h possibilidade da realizao de leilo do veculo aps o nonagsimo dia, a teor do que determina o art. 5 da Lei 6.575/78. VII Recurso especial parcialmente provido. (STJ, REsp n 1057419/RJ, Rel. Min. Francisco Falco, 1 Turma, j. em 02.10.08, DJ de 13.10.08.)
No mesmo sentido a jurisprudncia deste Sodalcio, verbis:

Mandado de segurana. Veculo apreendido e recolhido ao ptio da BHTRANS. Exigncia do pagamento de multas pendentes como condicionante liberao do veculo. Legalidade. Expressa previso desta exigncia no art. 271, pargrafo nico, do CTB. Norma legal com regular vigncia no ordenamento jurdico brasileiro. Inexistncia de qualquer recurso administrativo ou judicial pendente poca da apreenso do veculo. Sentena concessiva da segurana reformada. (TJMG, Proc. n 1.0024.03.983506-1/001, Rel. Des. Jarbas Ladeira, DJ de12.11.2004.)
Portanto, o Estado no praticou qualquer ato contra a posse do autor sobre o veculo, estando sua disposio, bastando que cumpra os requisitos dispostos no Cdigo de Trnsito Brasileiro. At porque no demonstrou que no estava fazendo transporte fretado de pessoas, razo pela qual se baseia, para deslinde da lide, no auto de apreenso lavrado por agente pblico. Tambm, assim, recentemente me posicionei, sendo acompanhado, na ntegra, por meus em. Pares, Des. Mauro Soares de Freitas e Des. Barros Levenhagen, verbis:
Mandado de segurana - Infrao de trnsito - Apreenso de veculo - Condicionamento da liberao ao pagamento de
multa e demais despesas - Legalidade - Art. 262, 2, do CTB - Sentena reformada. - Havendo prova, nos autos, de que o infrator teve conhecimento da multa aplicada no momento da infrao, uma vez que autuado em flagrante delito, legtima e vlida a exigncia da multa correspondente e demais despesas, como condio para a devoluo do veculo, pois que transportava passageiros de forma irregular e clandestina. (TJMG, Proc. n 1.0079.07.3751772/001, j. 15/01/2009, DJ de 03.02.2009.)
berao do veculo inconstitucional, por esvaziar, consideravelmente, o princpio da ampla defesa (art. 5, LV, da Constituio de 1988). Como o rgo de trnsito j efetuou gastos com a apreenso do automvel, cabvel o condicionamento da liberao do mesmo quitao de taxas de reboque, permanncia e/ou despesas administrativas.
DES. MANUEL SARAMAGO - Conheo do recurso, aos seus pressupostos. Questionando a infrao aplicada, fundada na prtica de transporte irregular de passageiros, o autor ajuizou ao ordinria em desfavor da Transcon Autarquia Municipal de Trnsito e Transporte e do Municpio de Contagem, pretendendo, em sede de liminar, fosse seu veculo restitudo independentemente do pagamento de multas, taxas e despesas. A d. Magistrada, entendendo presentes os requisitos autorizadores, deferiu o pedido. Peo vnia ao eminente Des. Nepomuceno Silva para divergir de seu judicioso voto, porquanto comungo de entendimento diverso em relao matria. Examina-se. Pretende o impetrante a restituio de seus veculos independentemente do pagamento de multas, taxas e despesas. Assiste razo ao impetrante. Alis, como votei no julgamento do Agravo n 1.0079.07.356504-0/002, de que foi Relator o Des. Silas Vieira, em sesso de 10.07.08, embora tivesse ficado vencido, em caso rigorosamente idntico, restando assim ementado o acrdo:
Ementa: Reexame necessrio de ofcio - Recurso voluntrio Mandado de segurana - Preliminares - Ilegitimidade passiva ad causam - Rejeio - Falta de interesse processual Ausncia de demonstrao do direito lquido e certo Matria atinente ao mrito - Lei Municipal n 3.548, de 2002, regulamentada pelo Decreto Municipal n 622, de 2007 - Transporte clandestino - Exigncia do pagamento de multa para liberao do veculo apreendido Impossibilidade - Despesas com remoo e estadia Legalidade. - A imposio do pagamento de multa para li-
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Ressalta-se, por fim, que no h falar aqui em perda de objeto, pois o infrator ainda pode providenciar o pagamento da multa, sob pena de determinar-se a busca e apreenso do veculo. Ante tais expendimentos, reiterando vnia, em reexame necessrio, reformo a sentena, para condicionar a liberao do veculo ao pagamento da multa e demais despesas, prejudicado o recurso voluntrio, invertendo-se os nus de sucumbncia. Custas recursais, ex lege. como voto.
Por oportuno, aproveitam-se aqui os fundamentos adotados por este Relator na ocasio, quando mantive a sentena de concesso da ordem, que determinou a restituio dos veculos independentemente do pagamento da multa e demais despesas com taxas e reboque:
Pedindo vnia ao em. Relator, Des. Silas Vieira, ouso divergir, parcialmente, do posicionamento adotado, relativamente obrigatoriedade do pagamento das despesas de reboque e dirias do veculo descrito na inicial, como condio necessria e indispensvel sua liberao. Para tanto, necessrio perquirir, pois, a natureza jurdica da contraprestao paga pelos usurios do referido servio pblico de remoo e guarda de veculos, se preo pblico - tarifa - ou tributo - taxa. O eg. Superior Tribunal de Justia, em voto esclarecedor proferido pelo eminente Ministro Jos Delgado (REsp 665738/SC; DJ de 21.02.2005), estabeleceu o critrio definidor da referida natureza jurdica da contraprestao advinda da prestao do servio pblico por meio de concessionria, qual seja a obrigatoriedade para a taxa e facultatividade para o preo, verbis: [...] De fato, como muito bem argumenta o prprio autor, a distino a respeito da incidncia da taxa ou tarifa sobre um dado servio pblico se orienta pela anlise de ser ou no obrigatria para o administrado a utilizao do servio. o que se depreende da orientao cristalizada na Smula 545 STF, com o seguinte enunciado: Preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque essas, diferentemente daquelas, so compulsrias [...]. Os critrios distintivos entre taxa e preo anotam que preo a contrapartida de prestao contratual, livremente constituda, e taxa, como ensina Geraldo Ataliba, o tributo vinculado cuja hiptese de incidncia consiste numa atuao estatal direta e imediatamente referida ao obrigado (Hiptese de incidncia tributria. 5. ed., Malheiros Editores, p. 345). Sacha Calmon Navarro Coelho resumiu a grande discusso sobre os fundamentos das taxas e preos da seguinte forma: a) O preo decorreria do livre encontro das vontades (contrato). A taxa - espcie tributria - proviria da vontade da lei (tributo). O primeiro autonmico, a segunda heternoma. b) No preo predominaria a facultatividade, na taxa - tributo - a compulsoriedade. c) No preo, de origem sempre contratual, haveria a possibilidade do desfazimento do pactuado e, ainda, antes disso, a recusa da cobrana, s possvel aps a acordncia do usurio. Na taxa, ao revs, predominaria a vontade da lei e a obrigao s vezes existindo apenas a simples disponibilidade do servio, s seria elidvel pela revogao da norma legal, irrelevante o querer do obrigado. d) O preo seria ex contractu, por suposto, e a taxa - tributo - ex lege. e) Em conseqncia, o preo reger-se-ia pelos preceitos do direito privado, com influxos, aqui, e acol, do Direito Administrativo (preos pblicos), e a taxa reger-se- pelas regras do direito pblico e, portanto, estava sujeitada aos
princpios constitucionais da legalidade, anterioridade e anualidade. f) Os preos seriam do jus gestionis e as taxas, jus imperii. g) Os preos, por isso que contratuais, sinalagmticos, no comportariam extrafiscalidade, esta tpica da ao governamental, via tributos (inclusive taxas), tese, de resto, polmica no respeitante s taxas, nos contrafortes do prprio Direito Tributrio, em razo da natureza contraprestacional desta. Os preos seriam adequados para remunerar atividades estatais delegveis, imprprias, ao passo que as taxas seriam utilizveis para remunerar servios estatais prprios, indelegveis, tipo polcia, justia, Fisco, etc. Os preos estariam livres do controle congressual, possuindo maior elasticidade. As taxas, ao contrrio, porque seriam tributos, estariam sujeitas ao controle do Legislativo, da a maior rigidez do seu regime (in Taxa e preo pblico - Caderno de Pesquisas Tributrias 10. Resenha Tributria. 1985, p. 55/56). No exame dessa distino relevante a natureza jurdica da remunerao cobrada pelo Estado do usurio dos servios pblicos. A este propsito j escrevemos: O que caracteriza a remunerao de um servio pblico como taxa, ou como preo pblico, a compulsoriedade, para a taxa, e a facultatividade, para o preo, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal. Importante, porm, a compreenso adequada, que se h de ter, do que seja essa compulsoriedade e essa facultatividade. [...] importante compreender o fundamento dessa idia. Se a ordem jurdica obriga a utilizao de determinado servio, no permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, ento justo que a remunerao correspondente, cobrada pelo Poder Pblico, sofra as limitaes prprias dos tributos. O contribuinte estar seguro de que o valor dessa remunerao h de ser fixado por critrios definidos em lei. Ter, em sntese, as garantias estabelecidas na Constituio. Ora, o servio pblico em anlise decorre do exerccio de poder de polcia de fiscalizao, tratando-se de atividade tipicamente administrativa, no havendo qualquer meio de escolha ao usurio, sendo imposio legal e administrativa, devendo, pois, submeter-se, de fato, s limitaes constitucionais ao poder de tributar, dentre elas os princpios da legalidade e anterioridade tributrias. Desse modo, no possuindo natureza contratual ou negocial, a executoriedade do exerccio do poder de polcia deve ser remunerada atravs de taxa, a ser processada por lei, sendo ilcita a instituio de tarifa para remunerar tal servio. Em caso semelhante, ademais, j decidiu o eg. Superior Tribunal de Justia: Tributrio e administrativo. Utilizao de terminal alfandegria. Estadia e pesagem de veculo. Cobrana obrigatria a ttulo de tarifa. Ilegalidade. Nulidade do acrdo. Inocorrncia. 1. Rejeitadas as preliminares de nulidade do acrdo. 2. taxa e no preo pblico a exao correspondente ao uso compulsrio de ptio que d acesso a terminal alfandegrio. (REsp 212142/RS, DJ de 04.09.2000.) Cumpre salientar que no se est negando a transferncia da execuo do servio pblico a particulares, mas to somente reconhecendo o carter compulsrio do mesmo, razo por que se submete s regras do Poder de Tributar. Isto posto, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso de apelao.
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Portanto, presentes os pressupostos autorizadores, impunha-se a concesso da segurana. Ao exposto, confirmo a sentena. Custas, na forma da lei. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - De acordo com o Relator. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDO O REVISOR.
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Impenhorabilidade - Bem de famlia - Lei 8.009/90 - Matria de ordem pblica - Precluso - No ocorrncia - Comprovao - nus do devedor expropriado
Ementa: Agravo de instrumento. Impenhorabilidade. Lei 8.009/90. Matria de ordem pblica. Precluso. No ocorrncia. nus do devedor expropriado. Comprovao. - A impenhorabilidade do bem de famlia de que trata a Lei 8.009/90 matria de ordem pblica, portanto pode ser arguida em qualquer momento processual, no havendo precluso. - A Lei 8.009/90 tem por objetivo proteger o imvel no qual reside a entidade familiar ou o devedor solteiro, conforme entendimento da Smula 364 do STJ. - Para que se reconhea um imvel como sendo bem de famlia, faz-se necessrio que o executado comprove ser o bem expropriado, destinado sua residncia ou do casal, conforme dispe o art. 1 da mencionada norma. - V.v.p.: - As questes incidentalmente apreciadas no podem voltar a ser tratadas em fases posteriores ao processo. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0145.06.3248101/002 - Comarca de Juiz de Fora - Agravante: Maria das Graas Sperandio da Silva Miguel - Agravado: Credicard Banco S.A. - Relator: DES. ANTNIO BISPO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM ACOLHER PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE PRECLUSO, VENCIDO PARCIALMENTE O PRIMEIRO VOGAL. DAR PARCIAL PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 16 de julho de 2009. - Antnio Bispo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO BISPO - Maria das Graas Sperandio da Silva Miguel interps o presente recurso de agravo de instrumento, em virtude da deciso de f. 163/164, que rejeitou a impugnao ao cumprimento de sentena, interposta pela mesma. A MM. Juza, ao proferir a deciso, entendeu que a impugnante no reside no bem penhorado, o que se confirma pela certido de f. 46-v., no recaindo assim na proteo da Lei 8.009/90. Insurge-se a agravante contra tal deciso, argumentando haver litisconsrcio necessrio entre ela e seu falecido esposo, nos termos do art. 10, 1, III, do CPC, devendo assim ter sido citada desde o incio da ao. Por conseguinte, segue discorrendo sobre a impenhorabilidade do bem de famlia, argumentando que o imvel penhorado e sempre foi a residncia da sua famlia, conforme comprova pelas certides dos trs cartrios de registros de imveis da comarca, juntadas aos autos. Ao final, insurge-se contra a ausncia de intimao da penhora, bem como excesso de execuo, apresentando, quanto ao ltimo, os valores que entende corretos. Pede que se atribua efeito suspensivo ao presente recurso, bem como que se declare como bem de famlia o imvel penhorado. Requer a apreciao das demais questes postas no presente recurso, para ao final reformar a deciso de f. 163/164. Recurso recebido em ambos os efeitos (f. 162). Contraminuta s f. 170/175. Informaes do MM. Juiz a quo f. 168. Ausente preparo, visto que pleiteados os benefcios da assistncia judiciria gratuita (f. 151). Conheo do recurso, j que prprio e tempestivo. Preliminar. Alegou o agravado precluso quanto s matrias arguidas no presente recurso, visto que houve recurso anterior interposto pelos agravantes, contra deciso que rejeitou impugnao interposta por aqueles, no havendo que se falar na interposio de novo recurso contra deciso que rejeitou o manejamento de nova impugnao pelos mesmos. Em parte, razo assiste ao agravado. Seno vejamos: Verifico que o de cujus interps em primeira instncia impugnao ao cumprimento de sentena, sendo a mesma rejeitada (f. 129/130-TJ). Aps a substituio processual, a inventariante interpe nova impugnao, a qual a meu ver estaria realmente caracterizada pela precluso consumativa, visto que tal ato processual j havia sido praticado. Sobre o instituto em questo, temos a seguinte definio:
A precluso instituto fundamental para o bom desenvolvimento do processo, sendo uma das principais tcnicas para a estruturao do procedimento, e, pois, para a delimitao das regras que compem o formalismo processual. A precluso apresenta-se, ento, como um limitador do exerccio abusivo dos poderes processuais das partes, bem como impede que questes j decididas pelo magistrado possam ser reexaminadas, evitando-se, com isso, o retrocesso e a insegurana jurdica. [...] A precluso consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razo de ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal. J se praticou o ato processual pretendido, no sendo possvel corrigi-lo, melhor-lo ou repeti-lo (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed., Ed. JusPodivm, 2008, p. 279 e 283).
DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - Peo vista. Notas taquigrficas DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - Alega o agravado que o presente recurso manifestamente inadmissvel, haja vista que houve precluso do direito de recorrer da deciso agravada. O eminente Desembargador Relator acolheu em parte a preliminar de precluso, exceo da impenhorabilidade do bem de famlia, por entender que se trata de matria de ordem pblica. Em que pese o entendimento do eminente Relator, estou divergindo desta parte de seu voto, para acolher na ntegra a preliminar de precluso. V-se s f. 129/130TJ que a questo da impenhorabilidade foi objeto de anlise pela Juza monocrtica, com interposio de agravo de instrumento desta deciso, sendo-lhe negado seguimento atravs de deciso monocrtica transitada em julgado, conforme demonstra o acompanhamento processual juntado f. 156. Tal ato, indubitavelmente, coisa julgada formal, assentando-se que:
A coisa julgada formal quando no mais se pode discutir no processo o que se decidiu. (Pontes de Miranda) (RTJ 123/569) (NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 33. ed., p. 482).
Mesmo que se possa no a considerar como isso, se explicita que:

Embora no se submetam as decises interlocutrias ao fenmeno da coisa julgada material, ocorre frente a elas a precluso, de que defluem conseqncias semelhantes s da coisa julgada formal.
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Nesse sentido, entendo que as matrias ventiladas em sede do presente recurso, encontram-se preclusas, visto que deveriam ser arguidas no momento processual oportuno, exceo da impenhorabilidade do bem de famlia, j que se trata de matria de ordem pblica, podendo assim ser analisada neste momento.
Dessa forma, as questes incidentalmente discutidas e apreciadas ao longo do curso processual no podem, aps a respectiva deciso, voltar a ser tratadas em fases posteriores ao processo. No se conformando a parte com a deciso interlocutria proferida pelo juiz (art. 162, 2), cabe-lhe o direito de recurso atravs do agravo de instrumento (art. 522). Mas se no interpe o recurso no prazo legal, ou se ele rejeitado pelo tribunal, opera-se a precluso, no sendo mais lcito parte reabrir discusso, no mesmo processo, sobre a questo (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. VI, p. 478).
natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
Dessa forma, estou acolhendo a preliminar de precluso. DES. MAURLIO GABRIEL - De acordo com o eminente Relator. DES. ANTNIO BISPO - Mrito. No que tange alegao da impenhorabilidade de bem de famlia, como j dito, trata-se de questo de ordem pblica, a qual pode ser alegada em qualquer momento processual, o que no implica precluso. o que diz a jurisprudncia:
Embargos do devedor. Alegao de impenhorabilidade de bem de famlia. Lei n 8.009/90. Matria de ordem pblica. Precluso. Inocorrncia. - A alegao no sentido de ser o bem penhorado destinado residncia familiar, conforme Lei n 8.009/90, admite seja o pedido deduzido a qualquer tempo e grau de jurisdio, no se operando a precluso, por se tratar de matria de ordem pblica (TAMG, 6 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 430.433-6, Rel. Juiz Valdez Leite Machado, DJ de 11.11.04).
Compulsando os autos, verifico que, ao contrrio do que entendeu a MM. Juza a quo, a agravante reside no imvel que fora penhorado. Isso porque o documento de f. 137 demonstra de maneira inequvoca o erro constante na certido de f. 49/v, visto que o local no qual fora citado o de cujus, devedor originrio, era o seu local de trabalho, e no a sua residncia. Por conseguinte, verifica-se que h a comprovao de que o imvel sobre o qual recaiu a penhora o nico bem da agravante, conforme se v pelas certides dos cartrios s f. 104/106, bem como o de f. 154 e primeiras declaraes do inventrio, f. 157. Tenho como certo que nus do devedor a comprovao de que o bem constrito se encontra sob o manto da impenhorabilidade deferida pela lei. Assim a jurisprudncia:
Agravo de instrumento. Bem de famlia. Impenhorabilidade. Lei 8.009/90. Comprovao necessria. nus do agravante. Prova insuficiente. Penhora mantida. Deciso interlocutria confirmada. - Cabe quele que sofreu a penhora de imvel comprovar suficientemente que o mesmo se encontra protegido pela Lei 8.009/90 [...] (TJMG - AI n 20000003594576000 - Rel. Des. Armando Freire. Data: 24.04.2002).
Nesse sentido ainda, a orientao do Superior Tribunal de Justia:

A alegao de impenhorabilidade, decorrente da Lei n 8.009/90, no se restringe via dos embargos do devedor, podendo ocorrer em simples incidente da execuo (4 Turma, REsp n 21.253/PR, j. em 31.05.93, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 28.06.93, p. 12.896).
A Lei 8.009/90, que trata sobre a impenhorabilidade do bem de famlia, teve por objetivo proteger o imvel no qual reside a entidade familiar ou o devedor solteiro, conforme recente entendimento exarado na Smula 364 do STJ. Nesse sentido, para que se reconhea um imvel como sendo bem de famlia, faz-se necessrio que o executado comprove ser o bem expropriado destinado sua residncia ou do casal, conforme dispe o art. 1 da mencionada norma. Transcrevo:
Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra
A anlise sobre a impenhorabilidade pode ser feita de ofcio, entretanto desde que presentes os aspectos ftico - jurdicos autorizadores, o que no caso dos autos foram encontrados. Com essas consideraes, dou parcial provimento a esta insurgncia, para reformar a deciso de f. 163/164, declarando como bem de famlia, portanto impenhorvel, o imvel sobre o qual recaiu a constrio de f. 104, tudo em respeito ao comando da Lei 8.009/90. Na oportunidade, defiro agravante os benefcios da assistncia judiciria gratuita, nos termos da Lei 1.060/50. Custas, ex lege. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - De acordo. DES. MAURLIO GABRIEL - De acordo. Smula - ACOLHERAM PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE PRECLUSO, VENCIDO PARCIALMENTE O PRIMEIRO VOGAL. DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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Jurisprudncia Criminal
Furto - Embriaguez - Art. 28, II, do Cdigo Penal - Teoria da actio libera in causa - Aplicabilidade Embriaguez patolgica - Ausncia de prova Condenao
Ementa: Furto. Materialidade e autoria evidenciadas. Absolvio. Impossibilidade. Teoria da actio libera in causa. Aplicabilidade. Embriaguez patolgica. Ausncia de comprovao. Condenao mantida. - O art. 28, II, do CP , adota a teoria da actio libera in causa, segundo a qual o dolo ou a culpa do injusto devem ser deslocados para a vontade do agente, presente no momento em que ele se colocou no estado de incapacidade de culpabilidade. - A embriaguez no acidental no exclui a imputabilidade do agente, porquanto ele, no momento em que ingeria a substncia, era livre para decidir se iria ou no faz-lo. Assim, a conduta, mesmo praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre arbtrio. No presente caso, aplica-se a teoria da actio libera in causa, que considera o momento da ingesto da substncia, e no o da prtica do delito. APELAO CRIMINAL N 1.0386.04.000684-6/001 Comarca de Lima Duarte - Apelante: Ronaldo Jos Florncio - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FERNANDO STARLING Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 25 de agosto de 2009. - Fernando Starling - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO STARLING (convocado) - Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivamente aviado. Trata-se de apelao interposta por Ronaldo Jos Florncio contra sentena que julgou procedente a denncia e o condenou nas sanes do art. 155, caput, do Cdigo Penal, aplicando-lhe a pena de 1 (um) ano de recluso, em regime semiaberto, alm do pagamento de 10 (dez) dias-multa, esta no valor mnimo unitrio. Pleiteia o apelante sua absolvio ao argumento de que a teoria da actio libera in causa inaplicvel ao presente caso, devendo ser excluda a culpabilidade nos termos do art. 26 do CP , ou, na pior das hipteses, seja diminuda a pena, nos termos do pargrafo nico do mesmo dispositivo. Alternativamente, requer a substituio da pena privativa de liberdade. Passo deciso. Ronaldo Jos Florncio viu-se denunciado pela prtica do delito de furto. Segundo a denncia, no dia 24.02.2003, o denunciado ingressou no estabelecimento comercial denominado Mercearia e Carpintaria Alcntara, pertencente vtima Cludio Clio de Alcntara, localizada na Rua Benvindo de Paula, s/n, Barreira, Lima Duarte/MG, e subtraiu para si uma mquina de furar e uma broca. As partes no suscitaram nenhuma preliminar, e no vislumbro qualquer irregularidade a ser declarada de ofcio. Analisando detidamente os autos, tenho que a pretenso absolutria no merece prosperar. Registro que a materialidade do delito est efetivamente comprovada pelo boletim de ocorrncia (f. 07/08), auto de apreenso (f. 09) e termo de restituio (f. 10). Dvidas tambm no h quanto autoria delitiva. O apelante afirmou que trabalhou na mercearia de Cludio e recebeu a quantia de R$5,00 (cinco reais) por um dia de servio. Prestou servios no mesmo dia em que furtou a furadeira e, antes da subtrao, ingeriu vrias caipirinhas e cervejas, ficando embriagado. Quando passou perto da mercearia, resolveu entrar e retirou do local uma mquina de furar. Alega que somente assim procedeu em razo de sua embriaguez. Chegou a vender a mquina furtada. Afirmou, por fim, que faz parte dos Alcolicos Annimos (f. 12 e 76/77). A vtima, Cludio Clio de Alcntara, noticiou que o ru dois dias antes dos fatos ficou sentado defronte ao seu estabelecimento apenas observando. Passados dois dias, deu falta de uma furadeira e de um vidro de cola de sapateiro e logo desconfiou de Ronaldo, porque ele ficou observando a mercearia. Acionou a Polcia Militar, e o ru acabou confessando o furto (f. 100/101). A testemunha, Jos Carlos de Oliveira, positivou que foi procurado pelo ru, que lhe ofereceu a furadeira por R$25,00 (vinte cinco reais). O ru na ocasio afirmou que havia ganhado a mquina de seu pai e que precisava do dinheiro para comprar um tnis. Diante da insistncia de Ronaldo, acabou comprando a mercadoria. Foi procurado por Cludio e, aps relatar os fatos vtima, devolveu a mquina (f. 102/103). Infere-se dos autos que o apelante furtou a mquina de furar de propriedade da vtima Cludio. Contudo, a vtima deu falta de sua mquina e desconfiou do ru em razo de este ter ficado dias antes dos fatos
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TJMG - Jurisprudncia Criminal
observando sua mercearia. Ento, acionou a Polcia Militar, tendo o ru confessado a prtica do delito. Assim, as robustas provas contidas nos autos autorizam a soluo condenatria. No aplicao da teoria da actio libera in causa. Alega a defesa a embriaguez como causa de imputabilidade. A imputabilidade a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condies de saber que est realizando um ilcito penal. Mas, alm dessa capacidade de entendimento, deve ter condies de controlar a sua vontade. Conforme leciona Fernando Capez, citando Czar Roberto Bitencourt:
Na precisa sntese de Welsel, a capacidade de culpabilidade apresenta dois momentos especficos: um cognoscivo ou intelectual e outro de vontade ou volitivo, isto , a capacidade de compreenso do injusto e a determinao da vontade conforme ao sentido, agregando que somente ambos os momentos conjuntamente constituem, pois, a capacidade de culpabilidade (apud Cezar Roberto Bitencourt. Reflexes acerca da culpabilidade finalista na doutrina alem. RT 654/259).
A embriaguez uma causa capaz de levar excluso da capacidade de entendimento e vontade do agente em razo da intoxicao causada pela ingesto de lcool ou substncias de efeitos anlogos. A embriaguez no acidental subdivide-se em voluntria (quando o agente ingere substncia alcolica com o intuito de embriagar-se) e culposa (o agente quer ingerir a substncia, mas sem a inteno de embriagarse, contudo, isso vem a acontecer em razo da ingesto imoderada). Nessas hipteses, no se exclui a responsabilidade penal. Na embriaguez preordenada, o agente embriagase com a finalidade de vir a delinquir neste estado. Alm de no excluir a imputabilidade, funcionar como agravante genrica (art. 61, II, i, do CP). Dessarte, a embriaguez no acidental no exclui a imputabilidade do agente, porquanto ele, no momento em que ingeria a substncia, era livre para decidir se iria ou no faz-lo. Assim, a conduta originou-se de um ato de livre arbtrio, devendo ser aplicada a teoria da actio libera in causa, que considera o momento da ingesto da substncia, e no o da prtica do delito. Contudo, a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior exclui a imputabilidade. O ru afirmou que cometeu o delito sob o efeito de substncia etlica, e a defesa alega que, no caso concreto, trata-se de embriaguez completa e patolgica (situao que tambm pode excluir a imputabilidade), na qual o ru no pretendia praticar o delito e nem sequer essa possibilidade lhe era previsvel. A embriaguez patolgica aquela em que h uma vontade invencvel de se continuar a consumir a droga.
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Equipara-se doena mental e exclui a imputabilidade quando retirar a capacidade de entender o carter criminoso do fato ou de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Entretanto, no h nos autos qualquer prova da dependncia qumica do ru, no passando suas alegaes, portanto, de meras assertivas, at porque essa prova indispensvel para o afastamento da imputabilidade. No caso em apreo, o alegado estado etlico do apelante por ocasio dos fatos no afasta a responsabilidade da decorrente, sendo invivel sua absolvio ou o reconhecimento da causa de diminuio de pena. O art. 28, II, do CP , adota a teoria da actio libera in causa, segundo a qual o dolo ou a culpa do injusto devem ser deslocados para a vontade do agente, presente no momento em que ele se colocou no estado de incapacidade de culpabilidade. Ademais, apesar de alegar a defesa que o ru era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se com esse entendimento, no se pode olvidar que ele, aps a subtrao, teve a plena conscincia de se dirigir at a residncia de um conhecido, afirmar que ganhou a mquina de seu pai e que precisava do dinheiro para comprar um tnis. Assim, sem a prova indispensvel da dependncia qumica, no h como se afastar a aplicao da actio libera in causa, mormente quando no se pode sequer avaliar qual o nvel de alienao do ru, restando, portanto, patente sua vontade de subtrair. Substituio da pena privativa de liberdade. Por fim, verifico tambm que a dosimetria no merece reparos, visto que a Juza sentenciante a sopesou com eficincia, nos termos do ordenamento jurdico vigente e em observncia ao princpio da individualizao da pena. Assim, sem razo a defesa quando alega que a pena aplicada foi excessiva, porquanto concretizada no mnimo legal. No h que se falar tambm em substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nem mesmo em concesso do sursis, porquanto, conforme foi bem ponderado pela Magistrada, o ru no preenche os requisitos necessrios para a substituio (art. 44, III, do CP), pois ele ostenta antecedentes criminais. Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, nego provimento ao recurso interposto e mantenho a bem-lanada sentena recorrida. Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA MILANEZ e DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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Crime contra a fauna - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Transao penal - Deciso homologatria - Coisa julgada - Ttulo executivo Pena restritiva de direitos - Descumprimento Oferecimento de denncia - Impossibilidade
Ementa: Apelao criminal. Crime contra a fauna. Infrao de pequeno potencial ofensivo. Transao penal judicialmente homologada. Ttulo executivo. Descumprimento de medida restritiva de direitos. Oferecimento de denncia. Impossibilidade. - A deciso homologatria da transao penal que reconhece uma obrigao assumida por seu beneficirio faz coisa julgada formal e material, constituindo verdadeiro ttulo executivo judicial. - Havendo coisa julgada e um ttulo executivo perfeito, impossvel conceber o inadimplemento da obrigao assumida como causa de oferecimento da denncia e regular prosseguimento da ao penal. APELAO CRIMINAL N 1.0569.07.009405-1/001 Comarca de Sacramento - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelada: Belcholina Maria dos Reis Caetano Florentino - Relator: DES. FORTUNA GRION Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 25 de agosto de 2009. - Fortuna Grion - Relator. Notas taquigrficas DES. FORTUNA GRION - A autoridade policial indiciou Belcholina Maria dos Reis Caetano Florentino como incursa nas iras do art. 29 da Lei 9.605/98, isso porque teria ela, em 18.04.2007, na Rua Cndido Oliveira Martins, n 104, Bairro Cajuru, Sacramento/MG, mantido espcimes da fauna silvestre. Em audincia preliminar, a investigada aceitou a proposta ministerial de transao penal, obrigando-se prestao de servios comunidade pelo perodo de vinte e oito dias (f. 22). Infringida a obrigao acordada (f. 25), o Ministrio Pblico sugeriu - em primeiro grau de jurisdio - o aguardo da execuo da pena corporal imposta beneficiria, seguindo-se, aps, o cumprimento da medida despenalizadora.
No obstante a manifestao do Parquet, o em. Magistrado a quo concedeu-lhe vista dos autos para, querendo, instaurar ao penal (f. 28). Inconformado, apelou o Ministrio Pblico buscando, em suas razes recursais (f. 30/33), a suspenso da exigibilidade de cumprimento da medida transacionada - prestao de servios comunidade - at o fim da execuo da pena privativa de liberdade expiada pela denunciada. Em contrarrazes (f. 35/41), pugnou pelo desprovimento do apelo, bem como pela manuteno da sentena combatida. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 45/47, tambm opinou pelo desprovimento do recurso, com o regular prosseguimento do feito. , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. O Ministrio Pblico insurge-se contra a deciso que, ante o descumprimento de obrigao judicialmente transacionada, determinou o prosseguimento do feito, oportunizando-lhe oferecesse denncia contra a recorrida. Para tanto, sustenta que a homologao judicial da transao penal - concedida apelada Belcholina gerou coisa julgada formal e material, obstando a persecuo penal. Penso razo lhe assistir. certo, como se depreende da certido acostada em f. 25, a recorrida, beneficiada pelo instituto da transao penal, deixou de cumprir a obrigao judicialmente assumida. No obstante, entendo impossvel, a este tempo, o oferecimento de denncia, por bvio, tambm o prosseguimento do feito. Vejamos. A transao penal, enquanto medida despenalizadora, no implica, em absoluto, o reconhecimento da culpabilidade de seu beneficirio. Por isso, malgrado a extino da punibilidade desafie o cumprimento de condio judicialmente transacionada, esta obrigao no caracteriza pena stricto sensu. Logo, a deciso homologatria da transao penal, verdade, no possui natureza condenatria. Entretanto, penso que a homologao da medida despenalizadora - que reconhece uma obrigao assumida por seu beneficirio - faz coisa julgada formal e material, constituindo verdadeiro ttulo executivo judicial. Nesse contexto, isto , havendo coisa julgada e um ttulo executivo perfeito, impossvel conceber o inadimplemento da obrigao assumida como causa de oferecimento da denncia e regular prosseguimento da ao penal. Alis, a Lei 9.099/95 - que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais - no previu a retomada do
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processo quando descumprida a obrigao transacionada. Em verdade, como se depreende da norma insculpida no art. 77, caput, do aludido diploma legal, o Ministrio Pblico apenas oferecer denncia na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no-ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 (transao penal). Assim, falta de previso legal, no h falar em desconstituio da deciso homologatria da transao penal, cujo contedo obrigacional persiste mesmo ante o inadimplemento do beneficirio. A propsito, leciona Ada Pellegrini Grinover:
[...] a sentena homologatria da transao, aps se esgotar o prazo para ser impugnada, alm de se constituir em ttulo executivo penal, torna-se definitiva, adquire fora de coisa julgada, e, assim, no pode ser simplesmente desconsiderada, porque no houve cumprimento da pena aplicada (Juizados Especiais Criminais. 2. ed., Ed. RT, p. 187).
Ministrio Pblico, perante o Juzo prprio, quando ela for possvel (TJMG - A.C. 1.0155.03.004010-1/001, Rel. Des. Jane Silva, j. em 11.04.2006, DOPJ de 11.07.2006).
Logo, havendo coisa julgada formal e material, invivel mesmo a persecuo penal. Merc de tais consideraes, dou provimento ao recurso ministerial para suspender a exigibilidade da obrigao transacionada at o fim da execuo da pena privativa de liberdade imposta beneficiria. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JANE SILVA e ANTNIO CARLOS CRUVINEL. Smula - RECURSO PROVIDO.
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Nesse sentido, vasta jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia:

Recurso especial. Direito processual penal. Crime de maustratos. Crime de menor potencial ofensivo. Transao penal. Aceitao. Aplicao de pena de prestao de servios comunidade. Inadimplemento. Oferecimento da denncia. Incabimento. 1. firme a jurisprudncia do excelso Supremo Tribunal Federal e a deste Superior Tribunal de Justia no sentido de afirmar o descabimento de propositura de ao penal, na hiptese de descumprimento da transao penal (artigo 76 da Lei 9.099/95). 2. Ressalva de entendimento contrrio do Relator. 3. Recurso no conhecido (STJ - REsp 450535/SP , Rel. Ministro Fernando Gonalves, Rel. para o acrdo Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 24.02.2005, DJe de 09.03.2009). Agravo regimental no agravo de instrumento. Transao penal. Homologao. Sentena. Descumprimento. Propositura de ao penal. Impossibilidade. 1. firme a orientao firmada nesta Corte no sentido de no ser possvel propor ao penal na hiptese de descumprimento de transao penal homologada por sentena. 2. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no Ag 1131076/MT, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 21.05.2009, DJe de 08.06.2009).
Furto - Crime qualificado - Alegaes finais Intimao - Inrcia do advogado - Nomeao de defensor dativo - Cerceamento de defesa Nulidade - Intimao do acusado para constituio de novo advogado
Ementa: Processo penal. Advogado constitudo pelo ru. No atendimento de intimao. Ato praticado por defensor dativo. No cabimento. Necessidade de intimao prvia do acusado para constituir novo advogado de sua confiana. Cerceamento de defesa. Nulidade do processo. - Se o advogado do ru no atende intimao para a prtica de determinado ato, sob pena de cerceamento de defesa e, por conseguinte, de nulidade do processo, h que se intimar o acusado para constituir novo advogado, de sua confiana, para atender intimao, para s depois, caso permanea inerte tambm o ru, proceder-se nomeao de defensor dativo. APELAO CRIMINAL N 1.0431.04.016030-8/001 Comarca de Monte Carmelo - Apelante: Agnaldo Maximiano da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JOS ANTONI NO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARA ANULAR O PROCESSO A PARTIR DAS ALEGAES FINAIS.
Tambm j decidiu este eg. Tribunal:

Uso de entorpecentes. Nulidade do processo. Descumprimento de medida restritiva de direitos assumida na transao. Oferecimento de denncia. Impossibilidade. Descumprida a transao penal, no se pode determinar o prosseguimento da ao penal abrindo-se vista ao Ministrio Pblico para oferecimento de denncia, sob pena de incidirmos em evidente constrangimento ilegal contra o autor da infrao. O legislador da Lei 9.099/95 no previu qualquer medida a ser tomada em caso de descumprimento da transao, salvo a sua prpria execuo pelo rgo do
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Belo Horizonte, 17 de setembro de 2009. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Agnaldo Maximiano da Silva foi condenado pela prtica do crime do art. 155, 3, do Cdigo Penal, pena de 3 anos de recluso, no regime aberto, mais 20 dias-multa (f. 91/95). Foi negado o benefcio do art. 44 do Cdigo Penal. O ru interps recurso de apelao, alegando, em preliminar, a nulidade do processo, por falta de sua intimao para constituir novo advogado para oferecer alegaes finais, uma vez que seu procurador, apesar de intimado a faz-lo, quedou-se inerte. No mrito, pede a absolvio, ao argumento de falta de prova, em especial a inexistncia da indispensvel percia (f. 96 e 98/102). A acusao, em contrarrazes, opina pelo acolhimento da preliminar de nulidade e, no mrito, pugna pela confirmao da sentena (f. 103/107). A d. Procuradoria manifestou-se pelo acolhimento da preliminar, por cerceamento de defesa (f. 122/124). Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, cumpre examinar a preliminar de nulidade suscitada pelo recorrente. Como visto, alega o apelante que o processo nulo, por falta de sua intimao para constituir novo advogado para oferecer alegaes finais, uma vez que seu procurador, apesar de intimado a faz-lo, quedou-se inerte. A razo lhe assiste. Ocorre que ele possua advogado constitudo nos autos (f. 33), que apresentou a defesa prvia (f. 34) e o acompanhou na audincia (f. 45/46). No entanto, na fase de alegaes finais, foi o advogado do recorrente intimado a apresent-las (f. 88-v.). Apesar disso, no as apresentou. Ento, um advogado da Assistncia Judiciria do Municpio as ofereceu. Ora, se o advogado constitudo pelo ru intimado a apresentar as alegaes finais, mas no o faz, cabe intimar o acusado para constituir novo advogado de sua confiana para continuar na sua defesa. Somente aps essa intimao que se pode nomear defensor dativo para a prtica do ato, se o ru permanecer inerte. Se assim no se proceder, fica caracterizado o cerceamento de defesa. Nesse sentido, assim j decidiu o Superior Tribunal de Justia, em julgado invocado pela prpria acusao, em suas contrarrazes de recurso, que, pela sua pertinncia, me permito transcrever:
Processual penal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal. Cerceamento de
defesa. Renncia do defensor. Falta de intimao do ru para constituir novo causdico. - Se o defensor do recorrente renuncia ao mandato que lhe foi outorgado, cabe ao juiz determinar a intimao do acusado para constituir outro advogado ou, caso no encontrado, deve ser intimado via edital e, aps, na falta de manifestao do ru, deve indicar defensor pblico ou dativo (precedentes). Recurso provido. (Superior Tribunal de Justia-STJ - RHC 22.031 - Proc. 2007/0216115-7-RJ - Quinta Turma - Rel. Min. Felix Fischer - j. em 18.12.2007 - DJE de 17.3.2008.)
Diante de tudo que aqui se disse e exps, tenho que restou realmente caracterizado o alegado cerceamento de defesa. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para anular o processo a partir das alegaes finais, de modo tal que, retornando os autos comarca de origem, se imprima, a partir de ento, regular andamento ao feito. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e HLCIO VALENTIM. Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARA ANULAR O PROCESSO A PARTIR DAS ALEGAES FINAIS.
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Crime contra a honra - Notcia jornalstica Imputao de fato criminoso - Ausncia Calnia - No configurao - Desclassificao do crime - Ofensa dignidade - Injria Configurao
Ementa: Apelao criminal. Imputao de ofensas injuriosas e no fatos criminosos concretos. Desclassificao. Pena reduzida. Recurso provido em parte. - No h calnia, mas injria, quando as ofensas no so descritas em pormenores e no chegam a imputar em mincias um fato criminoso. Atribuir a algum a pecha de estelionatrio ofende a dignidade da vtima, mas no configura o grave delito do art. 138 do CP . - Conduta desclassificada, com consequente reduo das sanes. Recurso provido em parte. APELAO CRIMINAL N 1.0090.07.017649-1/001 Comarca de Brumadinho - Apelante: Llian Silva Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Paulo Henrique Figueiredo - Relator: DES. EDUARDO BRUM
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER O RECURSO EM PARTE. Belo Horizonte, 8 de setembro de 2009. - Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelado Paulo, a Dr. Cludia Bartolini Dias. DES. EDUARDO BRUM (convocado) - Na Comarca de Brumadinho, Llian Silva foi condenada como incursa nas disposies do art. 20 da Lei n 5.250/67 (Lei de Imprensa), porque, no artigo intitulado Prefeito cassado tem apoio de cinco vereadores e de advogados estelionatrios, publicado no Jornal De Fato - O Jornal de Brumadinho, Ano 9, n 71, edio de novembro de 2006, 3 pgina, ofendeu a honra objetiva do querelante Paulo Henrique Figueiredo, caluniando-o. Na r. sentena de f. 169/173, aplicou-se querelada a pena de 6 (seis) meses de recluso, substituda por prestao de servios comunidade, alm de multa de 1 (um) salrio-mnimo. Intimaes regulares s f. 173-v., 177-v., 179-v., 191 e 194-v. Inconformada, Llian apelou (f. 196), sobrevindo posteriores razes, a cargo de sua defesa tcnica, em que se pede a absolvio por insuficincia de provas. Pede, ainda, a correo da sentena no tocante natureza da reprimenda a ser cumprida, uma vez que o art. 20 da Lei de Imprensa prev pena de deteno, e no recluso, como constou. Contrarrazes do Parquet s f. 212/215 e do querelante s f. 231/236. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia s f. 218/222, pleiteando a suspenso do feito ou, no mrito, a improcedncia do recurso. Prefacialmente, no h que se falar em suspenso do expediente, haja vista que a ADPF n 130-7 j foi julgada definitivamente pelo Pretrio Excelso, tendo havido a declarao de que a Lei n 5.250/67 no foi recepcionada pela CR/88. Assim, remeteram-se s regras gerais do Cdigo Penal (arts. 138, 139 e 140) os fatos que constituam crimes contra a honra, ainda que porventura tenham sido veiculados em rgos de imprensa. Assim, indefiro o pedido da douta Cpula Ministerial e conheo do apelo, presentes os pressupostos de admissibilidade. Primeiramente, ao contrrio do que se afirma no recurso, no existe qualquer dvida sobre a autoria da reportagem veiculada no Jornal De Fato (f. 23), tendo
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sido a ora apelante a responsvel por redigir a matria tida como ofensiva pelo querelante. Tal fato restou comprovado no s pela identificao feita no prprio peridico (f. 23), como tambm pelas assertivas dos corrus s f. 118/119 e 120/121. Contudo, dos excertos destacados na queixacrime, no vislumbrei a prtica do delito de calnia por parte da jornalista. Afinal, caluniar imputar a algum fato definido como crime, e, pelo que depreendi do texto jornalstico mais precisamente dos trechos descritos na inicial do querelante -, nenhum fato especfico criminoso foi imputado vtima. bem verdade que, em linguagem leiga, a matria imputa ao querelante a pecha de estelionatrio por ter, na condio de advogado, litigado de m-f em processo que visava reconduo do Prefeito de So Joaquim de Bicas, ento afastado, ao cargo. Entretanto, imputar litigncia de m-f e atribuir pecha de estelionatrio so condutas que se subsumem, respectivamente, s figuras da difamao e da injria. De acordo com a doutrina de Mirabete,
[...] no h calnia, mas difamao, quando o fato imputado desonroso, mas no previsto como crime. Distinguese a calnia da injria porque nesta no se imputa um fato concreto definido como crime, mas se atribui qualidade negativa vtima ou fatos vagos e imprecisos que a desabonam (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 781/782).
A r. sentena absolveu a acusada do delito de difamao e, mngua de recurso do querelante, no vejo como alter-la neste particular. Resta apreciar a conduta que gerou a condenao, uma vez que o apelo, repito, to s da defesa. Constou da r. sentena:
Da matria veiculada no Jornal De Fato, extraem-se as seguintes frases: Prefeito cassado tem apoio de cinco vereadores e de advogados estelionatrios e [...], pois s conseguiu as liminares usando todo o tipo de trapaa, chegando a induzir o Judicirio a erro - (f. 23). A materialidade do crime previsto no art. 20 da Lei 5.250/67 encontra-se evidenciada na matria veiculada no peridico de f. 23, que atribui aos advogados a pecha de estelionatrios, conduta tipificada como crime (ex vi art. 171 do Cdigo Penal), frente documentao produzida pelo querelante, especialmente certides de f. 35/44, que atestam a sua conduta ilibada frente ao Judicirio, Fazendas e Comrcio.
Data venia, atribuir pecha de estelionatrio bem diferente de narrar especificamente um fato que se subsuma ao tipo penal do art. 171 do CP , com todas as suas elementares. A querelada praticou sim, crime contra a honra, mas to somente injuriando o ofendido, ofendendo-lhe a dignidade.
Resta apreciar se a acusada agiu intencionalmente, ou se sua vontade era apenas narrar algo que chegou a seu conhecimento aos leitores do Jornal De Fato (animus narrandi). A meu sentir, restou patente a inteno de ofender a honra alheia. Como bem anotado pelo querelante, o prprio ttulo da matria deixa claro que sua autora no quis apenas relatar um acontecimento. A jornalista quis convencer os leitores de que o Prefeito somente retornou ao cargo porque seus advogados (dentre eles o ora querelante) se valeram de estratagemas ardilosos, enganando o MM. Juiz da causa e os eminentes Desembargadores que atuaram no feito. Para tanto, lanou argumentos soltos e sem maiores explicaes, injuriando os profissionais que foram contratados para o patrocnio da causa. Isso posto, mantenho a condenao da acusada Llian Silva, mas desclassifico a conduta do art. 20 da Lei n 5.250/67 para a do art. 140 do CP . Prestigiando a anlise do art. 59 do CP feita na origem pela MM. Juza singular, entendo que todas as circunstncias se mostraram favorveis r, que faz jus a ser sancionada to somente no pagamento de multa, que fixo em 10 (dez) dia-multa, arbitrada a unidade em 1/30 do salrio-mnimo vigente ao tempo da infrao. Inexistem atenuantes, agravantes, causas de diminuio ou aumento de penas. Assim, torno definitivas as sanes nos patamares estabelecidos acima. Nesses termos, portanto, dou apenas parcial provimento ao recurso para, desclassificando a conduta, redimensionar as sanes impostas. Custas, ex lege. DES. JUDIMAR BIBER - De acordo com o Relator. DES. ALBERTO DEODATO NETO - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - RELATOR E REVISOR DERAM PROVIMENTO PARCIAL. PEDIU VISTA O VOGAL. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelado Paulo Henrique Figueiredo, a Dr. Cludia Bartolini Dias. DES. PRESIDENTE (MRCIA MILANEZ) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 28.08.09, a pedido do Vogal, aps votarem Relator e 1 Vogal dando provimento parcial. Com a palavra o Des. Alberto Deodato Neto. DES. ALBERTO DEODATO NETO - Verificada a inexistncia de individualizao das circunstncias identi-
ficadoras de fato definido como crime - essencial para a configurao da calnia -, no h como se manter a condenao da apelante pela prtica do delito do art. 138 do CP . Assim, caracterizada apenas a ofensa honra subjetiva do apelado (vtima), acompanho o em. Relator para desclassificar a conduta para a do art. 140 do CP (injria). Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
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Ementa: Penal. Furto. Absolvio. Impossibilidade. Autoria e materialidade incontestes. Confisso extrajudicial e judicial. Prova testemunhal. Animus furandi comprovado. Furto de uso. Inadmissibilidade. Cincia pela vtima anteriormente devoluo do bem. Princpio da insignificncia. Falta de previso legal. Erro de tipo. No configurado. Vtima colega de trabalho. Cincia da propriedade da res. Atipicidade da conduta por inexistncia de prejuzo vtima. Impossibilidade. Consequncias do crime. Recurso conhecido e desprovido. - Incontestes a autoria e a materialidade, comprovadas pela confisso espontnea do acusado na fase inquisitiva e sob o crivo do contraditrio e pela prova testemunhal, impe-se a manuteno do dito condenatrio. - Existindo prova cabal do elemento subjetivo, inteno patrimonial consciente, no delito de furto, no h que se falar em absolvio do apelante pela prtica de tal crime. - No configura furto de uso a cincia, pela vtima, da existncia do delito anteriormente devoluo da res pelo agente. - No cabe ao Poder Judicirio a aplicao do princpio da insignificncia, porquanto constitui funo do Poder Legislativo selecionar os critrios da tutela penal dos bens jurdicos. - Se o apelante colega de trabalho da vtima e sabia da condio desta de proprietria da res, descabida a tese de erro de tipo fundado em coisa abandonada.
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Furto privilegiado - Autoria - Materialidade Prova - Tipicidade - Desclassificao do crime Furto de uso - Inadmissibilidade - Coisa abandonada - No ocorrncia - Erro de tipo - No caracterizao - Princpio da insignificncia Inaplicabilidade - Ausncia de previso legal
- Invivel a tese de atipicidade da conduta por inexistncia de prejuzo vtima, visto que essa ser analisada quando da dosimetria da pena como circunstncia judicial, no sendo apta a descaracterizar o delito de furto. APELAO CRIMINAL N 1.0720.06.024581-1/001 Comarca de Visconde do Rio Branco - Apelante: Joo Batista dos Reis - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de julho de 2009. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO VERGARA - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Joo Batista dos Reis como incurso nas sanes do art. 155 (furto) do Cdigo Penal. Narra a denncia que, no dia 10 de janeiro de 2006, por volta das 20h, no local denominado Cermica Massambar, zona rural de So Geraldo, na Comarca de Visconde do Rio Branco, o apelante subtraiu para si 1 (um) rdio porttil, marca Livstar, de cor amarela, com relgio digital em seu mostrador, pertencente vtima Paulo Srgio Vicente, tudo conforme consta do inqurito policial anexo (f. 02/03). Recebida a denncia, foi o apelante devidamente citado e interrogado, apresentando a defesa prvia de f. 29; e, ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, requereu o Parquet a juntada de CAC atualizada; nada requerendo a defesa em diligncia (f. 19, 21-v., 27/28, 43/44, 45, 48). Nas alegaes finais, pede o rgo Ministerial a condenao nos termos do art. 155, 2, do Cdigo Penal. Roga a defesa pela absolvio, por falta de provas, ou pela ausncia de animus furandi, entendendo tratar-se no mximo de furto de uso, ou pela aplicao do princpio da insignificncia, ou, alternativamente, pelo reconhecimento do erro de tipo, ou pela atipicidade da conduta por inexistncia de prejuzo vtima (f. 49/51 e 53/55). Proferida a sentena, foi o recorrente condenado nas sanes do art. 155, 2, do Cdigo Penal pena de 4 (quatro) meses de recluso e ao pagamento de 3 (trs) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salriomnimo vigente poca do fato, no regime aberto, sendo substituda a pena privativa de liberdade por uma
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pena restritiva de direitos, consistente em prestao pecuniria no valor de 1 salrio-mnimo em favor do Conselho da Comunidade (f. 57/64). Inconformado com a deciso, recorreu o apelante, ratificando as alegaes finais e objetivando a absolvio por falta de provas, ou pela ausncia de animus furandi, entendendo tratar-se no mximo de furto de uso, ou pela aplicao do princpio da insignificncia, ou, alternativamente, pelo reconhecimento do erro de tipo, ou pela atipicidade da conduta por inexistncia de prejuzo vtima. Roga o rgo Ministerial pela manuteno da sentena condenatria, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justia de igual forma (f. 75/78, 80/83 e 86/93). o breve relato. I - Da admissibilidade. Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos para sua admisso. II - Das preliminares. Inexiste na espcie qualquer nulidade, tampouco causa de extino da punibilidade. III - Do mrito. Cuida-se de delito de furto, na modalidade privilegiada e na forma consumada, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 155, 2, do Cdigo Penal. Resume-se a questo anlise da possibilidade de absolvio do apelante por falta de provas ou pela ausncia de animus furandi, entendendo tratar-se no mximo de furto de uso, ou pela aplicao do princpio da insignificncia, ou, alternativamente, pelo reconhecimento do erro de tipo, ou pela atipicidade da conduta por inexistncia de prejuzo vtima. No merece respaldo a tese sustentada pela defesa de absolvio por falta de provas, j que a materialidade restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrncia de f. 06/08, pelo auto de apreenso de f. 09, pelo auto de avaliao de f. 10, pelo termo de restituio de f. 12 e pela prova oral colhida, sendo inconteste a autoria; se no, vejamos. O apelante Joo Batista dos Reis confessou, na fase inquisitiva, a prtica do crime, a saber:
[...] que estava na Olaria do Massambar, onde tinha trabalhado durante todo o dia; que, por volta das 20h, retornou a Olaria, onde ainda estava trabalhando Paulo Srgio, e este estava houvindo (sic) rdio; que, quando Paulo Srgio saiu do servio para jantar, o declarante, que estava bbado, pegou o rdio, saiu com o mesmo da Olaria e foi at a casa de Tanin, onde pediu para guardar o rdio, pois iria at mais embaixo, e na volta o pegaria, o que no aconteceu, porque o declarante retornou muito tarde e no quis encomodar (sic) Tanin; que quer deixar bem claro que Tanin no sabia a origem do rdio; [...] que a primeira vez que pega qualquer coisa de outra pessoa sem a permisso dos proprietrios [...] (f. 14).
Da mesma forma, em juzo, o apelante assumiu ter subtrado o rdio pertencente vtima, mas, alterando um pouco a verso apresentada aos fatos, sustentou que iria devolv-lo, in verbis:
[...] que so verdadeiros os fatos narrados na denncia; que pegou aquele rdio apenas para ouvir msica; que depois iria devolv-lo para a vtima; que no dia seguinte devolveu o rdio vtima; que, perguntado se no foi a polcia que o devolveu, aps Tanus entreg-lo, o denunciado diz que realmente esteve na casa do Tanus e deixou o rdio ali, tendo este o levado delegacia; que depois os policiais o entregaram ao interrogando e em seguida o interrogando o entregou para Paulo; que, na verdade, a vtima pegou o rdio na delegacia; que colega de trabalho de Paulo Srgio, que o mesmo nunca lhe havia emprestado o rdio; que pegou o rdio por volta das 19h; que a vtima havia ido jantar e iria trabalhar at no outro dia as seis horas; [...] (Joo Batista dos Reis, f. 28).
Confisso extrajudicial e judicial. Prova suficiente. Condenao mantida. - A confisso feita na fase inquisitorial com minuciosa riqueza de detalhes, seja em relao res furtiva, seja quanto ao modus operandi, confirmada em juzo, em absoluta harmonia com os demais elementos do acervo probatrio, autoriza o julgador a proferir sentena condenatria. Recurso parcialmente provido, estendidos os efeitos do julgado ao co-ru Robert Thiago Perucci de Souza (Apelao Criminal n 2.0000.00.505548-5/000 - Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos - 5 Cmara Criminal do TJMG - DJ de 18.02.2006). Penal. Roubo majorado. Condenao mantida. Conjunto probatrio firme. Confisso do acusado em harmonia com as demais provas. Desclassificao para furto. Impossibilidade. Alegao de que no foi o apelante quem praticou os atos de violncia contra a vtima. Irrelevncia. Adoo da teoria monista no concurso de pessoas. Inteligncia do art. 29, CP . Decote da majorante do uso de arma. Impossibilidade. Potencialidade lesiva comprovada por prova pericial. Recurso improvido. - Invivel o pleito absolutrio quando o acusado confesso e todas as demais provas produzidas corroboram a sua confisso, no havendo nos autos qualquer elemento de convico que a enfraquea. impossvel a desclassificao da conduta do apelante, de roubo para furto, sob o fundamento de que foi o co-ru quem praticou os atos de violncia e ameaa contra a vtima, uma vez que, em sede de concurso de pessoas, nosso Direito Penal adotou a teoria monista, segundo a qual todos os participantes respondem pelo mesmo delito, desde que, de alguma forma, tenham para ele concorrido. No h falar em decote da majorante do uso de arma quando esta apreendida e periciada, ficando comprovada, de forma inequvoca, a sua potencialidade lesiva. Recurso improvido (Apelao Criminal n 1.0024.05.577475-6/001 - Rel. Des. Hlcio Valentim - 5 Cmara Criminal do TJMG - DJ de 04.02.2006).
A vtima, Paulo Srgio Vicente, ouvida na fase policial e em juzo, confirma a subtrao de seu rdio, como se v:
[...] que estava trabalhando, quando, por volta das 19h20, foi at sua residncia jantar e, ao retornar por volta das 20h, o seu rdio, que estava perto do forno, no estava mais no local; que perguntou a todos que trabalham no mesmo local e ningum tinha visto o rdio, mas apontaram como suspeito o rapaz conhecido como Joo Pito, ento o declarante foi atraz (sic) do mesmo e procurou saber se era ele Joo Pito que havia retirado o seu rdio da olaria, e este negou o fato; [...] (f. 11). [...] que, na poca dos fatos, trabalhava queimando forno na Cermica de Massambar, no perodo noturno; que todo dia saa para jantar e deixava seu rdio em cima do murinho; que naquele dia, como sempre, foi para casa jantar e deixou o rdio no mesmo local, e, ao retornar, o rdio no mais se encontrava ali; que ficou cerca de uma hora fora; [...] que, no dia seguinte, o dono da cermica, Reginaldo, disse para ir a So Geraldo buscar seu rdio na delegacia; que as pessoas que trabalham na cermica disseram que seu rdio estava na casa e ou no botequim de Taninho; [...] (f. 43).
E a testemunha Tanus Simo, Tanin, esclareceu na fase inquisitiva:

[...] que estava em sua residncia, quando por l passou o Sr. Joo Pito, com um rdio de cor amarela, com um relgio em seu mostrador, e pdio (sic) ao declarante que guardasse o referido rdio por algun (sic) tempo e que voltaria e pegaria o mesmo; que Joo Pito no retornou para pegar o rdio; que, no dia seguinte, tomou conhecimento que o rdio havia sido furtado do Sr. Paulo Srgio, ento veio at a PM de So Geraldo, efetuou a entrega do rdio a (sic) PM e narrou o fato; [...] (f. 13).
Diante da prova oral colhida, portanto, no h como absolver o apelante Joo Batista dos Reis por falta de provas ou por ausncia de dolo como requer a defesa, conquanto restaram devidamente comprovadas autoria, materialidade e tipicidade do delito. Pelo caderno probatrio, restou demonstrado de forma inconteste o dolo do apelante, ou seja, a inteno de subtrair o bem alheio, visto que confessou a prtica do crime, o que foi corroborado pela prova testemunhal produzida. Conforme ensina Jlio Fabbrini Mirabete:
[...] o crime de furto exige como dolo a vontade de subtrair, acrescida do elemento subjetivo do tipo (dolo especfico), finalidade expressa no tipo, que o de ter a coisa para si ou para outrem. o denominado animus furandi ou animus rem sibi habendi [...] (Cdigo Penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 885).
Entendo, assim, que o conjunto probatrio revela a participao efetiva e dolosa do sentenciado no crime descrito na denncia e razovel entender que a confisso prestada pelo mesmo, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, se apresenta verossmil e consentnea com as demais provas dos autos, sendo apta a justificar o edito condenatrio. Nesse aspecto, os seguintes julgados:
Amparando a tese, anotamos respeitvel julgado desta Corte:

Apelao. Furto qualificado. Absolvio. Impossibilidade. Dolo do agente comprovado. Princpio da insignificncia.
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Inaplicabilidade. Ressarcimento do dano antes do recebimento da denncia. Ocorrncia. Reconhecimento do arrependimento posterior. Obrigatoriedade. - Impossvel a absolvio do ru por ausncia de dolo na sua conduta se devidamente comprovada nos autos a inteno do mesmo de subtrair coisa alheia mvel em proveito prprio. O princpio da bagatela visa a afastar do campo de reprovabilidade penal aqueles fatos por cuja inexpressividade no meream maior significado aos termos da norma penal, e, nesta concepo, inadmissvel aplicar tal princpio no caso de um furto cujo valor da res no pode ser considerado nfimo, com base no salrio mnimo vigente poca do delito, a ponto de retirar a tipicidade penal da conduta perpetrada pelo agente. Impe-se o reconhecimento da figura do arrependimento posterior se constatado que o acusado ressarciu o prejuzo da vtima antes do recebimento da denncia, fazendo jus, assim, a ver a sua pena reduzida pela causa geral de diminuio prevista no art. 16 do CPB (TJMG - Apelao Criminal n 2.0000 00.485933-6/000 - DJ de 26.04.2005 - Rel. Des. Vieira de Brito).
o agente desprezou por completo a livre disposio da coisa pelo seu dono, estando a demonstrar o seu nimo de apossamento ilegtimo. Em sntese: admitimos o furto de uso desde que presentes os seguintes requisitos, demonstrativos da total ausncia do nimo de apossamento: 1) rpida devoluo da coisa; 2) restituio integral e sem qualquer dano do objeto subtrado; 3) devoluo antes que a vtima perceba a subtrao, dando falta do bem [...] (Manual de direito penal. Parte Geral. Parte Especial. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 662).
Dessa forma, no que se refere absolvio, diante da ausncia de animus furandi, pela prtica de furto de uso, melhor sorte no socorre o apelante, uma vez que esta s admitida com a devoluo da coisa no estado original, sem destruio, anteriormente constatao pela vtima da ocorrncia do furto, o que no ocorreu na espcie. Compulsando os autos e os depoimentos acima transcritos, observa-se que a vtima percebeu a prtica do furto assim que voltou ao seu local de trabalho e s recuperou a res furtiva na delegacia. Registre-se, ademais, que o prprio apelante afirmou, em juzo, que pegou o rdio no momento em que a vtima saiu para jantar e o deixou na casa de Tanus, demonstrando a ausncia de interesse em devolver a res e a presena do animus furandi. Dessa feita, torna-se invivel o reconhecimento do furto de uso, especialmente porque a vtima tomou cincia do crime antes da devoluo da res furtiva. Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:
[...] Cremos ser indispensvel, entretanto, para a caracterizao do furto de uso, a devoluo da coisa no estado original, sem perda ou destruio do todo ou de parte. Se houver a retirada de um veculo para dar uma volta, por exemplo, devolvendo-o com o pra-lama batido, entendemos haver furto, pois houve perda patrimonial para a vtima. De um modo indireto, o sujeito apropriou-se do bem de terceiro, causando-lhe prejuzo. Lembremos que a inteno de apoderar-se implica, tambm, a possibilidade de dispor do que do outro, justamente o que ocorre quando o agente trata a coisa como se sua fosse. Utilizar um automvel para uma volta, provocando uma coliso e devolvendo-o danificado, o modo que o autor possui de demonstrar a sua franca inteno de dispor da coisa como se no pertencesse a outrem. Alm disso, preciso haver imediata restituio, no se podendo aceitar lapsos temporais exagerados. E, por fim, torna-se indispensvel que a vtima no descubra a subtrao antes da devoluo do bem. Se constatou que o bem de sua propriedade foi levado, registrando a ocorrncia, dse o furto por consumado. que, nesse cenrio, novamente
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Ressalto, ainda, que no restou comprovado pela defesa que a conduta do acusado se deu com uma finalidade especfica a justificar a utilizao temporria da coisa, nem o propsito de restitu-la, voluntria e imediatamente, ao proprietrio, o que era imprescindvel ao reconhecimento do alegado furto de uso, fazendo-se a aplicao, in casu, da regra disposta no art. 156 do Cdigo de Processo Penal: A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio [...]. E, acerca do escopo de uso momentneo para a caracterizao do furto de uso, j assinalou a jurisprudncia:
Para que se admita o furto de uso so indispensveis dois requisitos: o escopo de fazer uso momentneo da coisa e a sua reposio imediata e voluntria, ntegra, aps a utilizao. No basta, pois, a mera inteno de restitu-la ao dono, sem que se saiba quando. Nesta hiptese prevalece a ilicitude da ao, j que o proprietrio deve ter sempre a disponibilidade do que lhe pertence (RT 697/315).
A propsito decidiu esta Corte:

Apelao. Furto. Dolo especfico demonstrado. Furto de uso. No-configurao. - Inexistente a prova de que os agentes pretendiam devolver o bem ao dono ou ao local de onde foi retirado, nas mesmas condies em que encontrado, no h que se falar em furto de uso (TJMG - AC n 2.0000.00.427299-9/000 - 2 Cmara Mista do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais - Rel. Juiz Vieira de Brito - DJ de 1.05.2004).
No que concerne ao reconhecimento do princpio da insignificncia, lado outro, tambm inassiste razo defesa, visto que tal construo doutrinria no encontra assento no direito penal brasileiro, tratando-se de recurso interpretativo margem da lei, confrontando-se com o prprio tipo penal do art. 155 do codex, que, para as situaes de ofensa mnima, prev a figura do crime privilegiado. Sobre o assunto no ocioso ressaltar nobre julgado pretoriano ao qual adiro:
[...] impossvel o reconhecimento da atipicidade do crime de furto por aplicao do princpio da insignificncia ou de furto de bagatela, no consagrados pela legislao penal brasileira, de modo que, violada efetivamente norma penal, deve ser responsabilizado o agente infrator, inimportando o
valor da coisa subtrada e sua insignificncia no contexto econmico ou no patrimnio da vtima ou do ru, no implicando a ausncia de leso em descriminao, pois, independentemente de valores reais econmicos, o que se preserva com a responsabilizao do agente que se dispe a burlar a lei penal so os valores morais, cobrados pela sociedade [...] (TACrimSP - AC. 1330533/5 - Rel. Luis Soares de Mello - 11 Cmara - DJ de 11.11.2002).
Inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar - Prefeito - Prescrio da pretenso punitiva - Pena in concreto - Extino da punibilidade - Assuno de obrigao no ltimo ano de mandato ou legislatura - Crime de mera conduta - Prova - Condenao
Ementa: Penal. Preliminar. Inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar. Prescrio da pretenso punitiva. Pena in concreto. Lapso prescricional transcorrido entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria. Mrito. Crime de assuno de obrigao no ltimo ano do mandato ou legislatura. Absolvio. Impossibilidade. Amplo conjunto probatrio. Crime de mera conduta. Reprimenda mantida. APELAO CRIMINAL N 1.0637.05.029118-5/001 Comarca de So Loureno - Apelante: Jos Russano Jnior, ex-Prefeito Municipal de Pouso Alto/MG Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relatora: DES. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR MINISTERIAL E DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO APELANTE PELA PRESCRIO EM RELAO AO DELITO DO ART. 359-B DO CDIGO PENAL. NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. - Maria Celeste Porto - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA CELESTE PORTO - Trata-se de recurso de apelao interposto por Jos Russano Jnior, exPrefeito de Pouso Alto/MG (f. 289) contra sentena oriunda da Vara Criminal da Comarca de So Loureno, f. 273/287, que o condenou nas sanes dos arts. 359-B e 359-C, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal Brasileiro. Segundo a denncia, o nacional, no exerccio da funo de Prefeito Municipal de Pouso Alto/MG, nos dois ltimos quadrimestres do ltimo ano do mandato, expirado em 31.12.04, ordenou e autorizou a assuno de obrigaes, cuja despesa no pde ser paga no mesmo exerccio financeiro, por ausncia de disponibilidade de caixa, bem como ordenou e autorizou a inscrio em restos a pagar das mesmas despesas, que excedem o limite estabelecido na lei. Portanto, contraiu obrigaes de despesa que no puderam ser cumpridas integralmente dentro de seu
O prprio legislador j ponderou situao em que, havendo um grau menor de ofensa ao bem jurdico, aliado s circunstncias subjetivas favorveis ao agente, aplica-se o privilgio com o benefcio da substituio da pena de recluso pela de deteno, ou, alternativamente, a diminuio de dois teros da mesma, ou, ainda, aplica-se exclusivamente a pena de multa como procedeu, no caso em voga, o douto Magistrado primevo ao aplicar a reduo de 2/3 (dois teros) pena do apelante em sua r. sentena a quo. Ressalte-se, por fim, que a alegao defensiva de erro de tipo fundada no abandono da res pela vtima se afigura totalmente descabida ante o conjunto probatrio. Restou amplamente comprovado que o apelante era colega de trabalho da vtima e tinha plena cincia do costume desta de sair para jantar e deixar o rdio no local de trabalho. Dessa forma, absurda e desatrelada das provas dos autos a tese de que o apelante apenas se apoderou do rdio, porque pensou que a vtima o havia descartado. A alegao defensiva de atipicidade da conduta por inexistncia de prejuzo vtima, por sua vez, tambm no merece maiores consideraes, pois tal prejuzo foi aferido quando da dosimetria da pena durante a anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, qual seja nas consequncias do crime. Anote-se que, in casu, o ilustre Magistrado a quo considerou favorveis ao apelante as consequncias do crime ao consider-las inexistentes. Logo, as provas produzidas nos autos autorizam a manuteno da condenao do apelante no delito previsto no art. 155, 2, do Cdigo Penal, afastando o decreto absolutrio. Bem dosada e aplicada a substituio da pena, mantenho, assim, inalterada a r. sentena fustigada. Ante o exposto, nego provimento ao recurso do apelante Joo Batista dos Reis, mantidas as cominaes legais da r. sentena a quo. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ADILSON LAMOUNIER e MARIA CELESTE PORTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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mandato, tambm no havendo disponibilidade de caixa para pagamento posterior. Em razo, disso foi condenado pena final privativa de liberdade de um ano de recluso e seis meses de deteno, regime inicial aberto, sendo aquela substituda por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestao pecuniria de dez salrios-mnimos APAE de Pouso Alto, e pena de dez dias-multa. Inconformada, a defesa apresentou as razes de f. 290/308, onde pugna pela absolvio do ru, alegando que o mesmo no causara prejuzo ao errio, agindo conforme determina a lei. Contra-arrazoando o recurso, f. 318/328, sustenta o ilustre Representante do Ministrio Pblico o improvimento do apelo e manuteno do decisum. Instada a se manifestar, a douta ProcuradoriaGeral de Justia, em parecer da lavra do ilustre Procurador Jos Alberto Sartrio de Souza, opinou, preliminarmente, pela prescrio da pretenso punitiva e extino de punibilidade do ru quanto ao delito do art. 359-B do Cdigo Penal e, no mrito, pelo provimento parcial do recurso, reduzindo o valor da prestao pecuniria (f. 332/337-TJ). , em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade e processamento. Antes de tudo, acolho preliminar suscitada pelo rgo Ministerial de cpula para declarar desde j extinta a punibilidade de Jos Russano Jnior, ora apelante, no delito do art. 359-B do Cdigo Penal (inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar), pela prescrio da pretenso punitiva, pela pena in concreto, pois, sendo matria de ordem pblica, deve ser decretada, quando reconhecida, em qualquer fase do processo, de ofcio ou a requerimento das partes, sendo este tambm o entendimento de Celso Delmanto:
A prescrio da pretenso punitiva sobrepe-se a qualquer outra questo e precede o mrito da prpria ao penal (Cdigo Penal comentado. 3. ed., p. 176).
crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. Logo, tendo decorrido lapso temporal superior entre a data do recebimento da denncia e a publicao da sentena, declaro extinta a punibilidade do apelante no crime do art. 359-B do Cdigo Penal, pela prescrio do ius puniendi estatal, com suporte nos arts. 109, inciso VI; 110, 1; e 119, todos do Cdigo Penal Brasileiro. Prosseguindo no exame do delito subsistente, art. 359-C do Cdigo Penal (assuno de obrigao no ltimo ano do mandato ou legislatura), aps minuciosa anlise, tenho que a deciso monocrtica condenatria se mostra irretocvel. Sabe-se que Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade do administrador pblico na gesto fiscal. Segundo Paulo Napoleo Gonalves Quezado (artigo Os aspectos penais da Lei de Responsabilidade Fiscal - as inovaes introduzidas pela Lei n 10.028, de 20 de outubro de 2000), referida lei:
Objetiva equilibrar as contas pblicas e propor aos governantes um maior comprometimento com a elaborao dos oramentos para que sejam alcanados os resultados pretendidos. Probe a renncia de receitas e o aumento irresponsvel das despesas, evitando que a nova gesto, ao assumir a Administrao, tenha que arcar com dvidas da gesto anterior. Prope um regime de gesto fiscal responsvel que procura dissipar as desigualdades regionais, reduzindo o dficit, pblico e estabilizando o montante das dvidas interna e externa em relao ao Produto Interno Bruto. Enfim, estabelece regras de conduta a serem observadas pelos administradores pblicos, que, se no as cumprirem, estaro sujeitos a sanes de ordem institucional e pessoal.
Algumas das condutas que contrariam referida lei, por sua gravidade, foram erigidas ao status de crime, estando dispostas no Captulo IV do Cdigo Penal - Dos Crimes Contra as Finanas Pblicas. Dentre elas, prescreve o art. 359-C:
Ordenar ou autorizar a assuno de obrigao, nos 2 (dois) ltimos quadrimestres do ltimo ano do mandato ou legislatura, cuja despesa no possa ser paga no mesmo exerccio financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exerccio seguinte, que no tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: Pena - recluso, de 1 (um) ano a 4 (quatro) anos.
Quanto aos marcos interruptivos, verifica-se que os fatos delituosos ocorreram no ano de 2004 (f. 02), tendo a denncia sido recebida em 2 de maio de 2005 (f. 154) e a sentena publicada aos 2 de julho de 2008 (f. 288), impondo ao nacional a pena privativa de liberdade de seis meses de deteno para o delito em apreo. A sentena transitou em julgado para a acusao, por isso, em face da pena aplicada, que deve ser analisada a ocorrncia, ou no, da prescrio da pretenso punitiva do Estado, ex vi do disposto no art. 110, 1, do Cdigo Penal. Pela mesma, estipulado se tem o lapso prescricional em 2 (dois) anos, consoante o disposto no art. 109, inciso VI, do codex, valendo destacar os termos do art. 119 do Cdigo Penal: no caso de concurso de
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Referido dispositivo visa coibir prtica corriqueira em que o agente pblico detentor do mandato ou da legislatura se utiliza do poder da mquina pblica para a realizao de diversas despesas, com o cunho predominantemente eleitoreiro, sem programar receitas para quit-las, causando srios problemas para o sucessor e, principalmente, para a populao em geral.
Antigamente, ao final do seu mandato, o Chefe do Executivo assumia inmeras obrigaes, fazendo novas contrataes, iniciando obras, compras e demais despesas, deixando na memria do povo essa lembrana final, mas, em contrapartida, deixava a conta para seu sucessor, sem qualquer consequncia legal. Hoje, tal conduta possui implicao civil e penal. Sua incidncia ocorre sempre que o art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal for descumprido, o qual assim determina:
vedado ao titular de Poder ou rgo referido no art. 20, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Pargrafo nico. Na determinao da disponibilidade de caixa sero considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar at o final do exerccio.
E, ao contrrio da manifestao ministerial de cpula, mantenho a pena alternativa em dez salriosmnimos, uma vez que tal no necessita ser proporcional pena privativa de liberdade, devendo ser sopesada na sua fixao a capacidade econmica do condenado para que no perca seu carter socializador. A defesa, diga-se de passagem, no se insurgiu contra seu quantum. Por tudo isso, nego provimento ao recurso. como voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES HLCIO VALENTIM e PEDRO VERGARA. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR MINISTERIAL E DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DO APELANTE PELA PRESCRIO EM RELAO AO DELITO DO ART. 359-B DO CDIGO PENAL. NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO.
Trata-se de crime de mera conduta, que no exige qualquer resultado naturalstico, ou seja, basta que o agente pblico responsvel pelo ordenamento ou autorizao para assuno de despesa (prefeito, presidente da cmara ou servidor que receber tal delegao) contraia despesas nos dois ltimos quadrimestres do mandato ou da legislatura que no possam ser integralmente cumpridas at o encerramento do exerccio ou tenham parcelas a serem pagas at o exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para tanto. Com isso, cobe-se a contratao de qualquer obrigao nos dois ltimos quadrimestres do mandato ou legislatura para ser paga no exerccio seguinte sem que seja deixada a correspondente disponibilidade de caixa para o seu pagamento. In casu, conforme documentao acostada aos autos e confisso do apelante (f. 172/173), o mesmo contrara despesas ao final de seu mandato (nos dois ltimos quadrimestres), estando ciente de que no tinha como quit-las no mesmo exerccio financeiro e tampouco deixar crdito para sua liquidao no mandato seguinte. Ainda que assim tenha agido para pagar despesas com educao, sade, APAE, Polcia Militar, dentre outras, invocando a supremacia do interesse pblico, ressalto que a conduta criminosa em questo no exige qualquer fim especial de agir e tampouco resultado naturalstico como dano ao errio, locupletamento ilcito, etc. Ressalto que o acusado confirma que fez as despesas mesmo sabendo da impossibilidade de cobertura. Assim sendo, a condenao era de rigor. No mais, observo que a reprimenda foi devidamente aplicada no mnimo legal para a espcie, sendo reconhecida a atenuante da confisso espontnea e, ao final, substituda por uma pena restritiva de direitos de prestao pecuniria e pena multa.
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Furto qualificado - Crime tentado - Autoria Materialidade - Valorao da prova - Priso em flagrante - Ausncia de nulidade - Concurso de pessoas - Emprego de chave falsa Qualificadoras - Excluso - Inadmissibilidade Fixao da pena - Multa - Princpio da proporcionalidade
Ementa: Penal. Processo penal. Apelao. Preliminar. Nulidade do flagrante. No ocorrncia. Furto duplamente qualificado tentado. Depoimento testemunhal. Condenao mantida. Concurso de agentes e emprego de chave falsa. Decote de qualificadoras rejeitado. Pena de multa. Reduo. Necessidade. - Caracteriza o flagrante quando o agente preso, por fora de rastreamento, pouco tempo depois da tentativa do delito, na posse de instrumento do crime. - O reconhecimento do sujeito ativo e de seu comparsa, por testemunha de visu, ratificado pela prova oral, suficiente para comprovar a autoria do delito contra o patrimnio e seu cometimento em concurso de agentes. - Para o reconhecimento da qualificadora inserta no inciso III do 4 do art. 155, basta que o sujeito ativo utilize de uma chave mixa para abrir a fechadura ou dar partida ao veculo que se visa subtrair, sendo irrelevante que o instrumento no tenha a forma da chave verdadeira.
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- A pena de multa deve ser fixada proporcionalmente pena privativa de liberdade, visto que ambas se vinculam aos parmetros do art. 59 do CP . APELAO CRIMINAL N 1.0210.05.030244-2/001 Comarca de Pedro Leopoldo - Apelante: Frank Eduardo Fagundes Fonseca Viana - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Marcelo Jeanmonod dos Santos - Relator: DES. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO EM PARTE. Belo Horizonte, 2 de setembro de 2009. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIWAL JOS DE MORAIS (convocado) Apelao interposta por Frank Eduardo Fagundes Fonseca Viana, inconformado com a sentena de f. 161/166, que o condenou como incurso nas sanes do art. 155, 4, III e IV, c/c o art. 14, II, do Cdigo Penal, s penas definitivas de 8 meses de recluso (substituda por uma restritiva de direito), regime aberto, e 10 diasmulta, no patamar mnimo. O decisum condenou o corru Marcelo Jeanmonod dos Santos pelo mesmo delito e sanes, que apresentou apelao (f. 214/221), no sendo recebida pelo Juzo a quo (f. 222), visto que intempestiva, pois interposta aps o trnsito em julgado para o recorrente (f. 196). Narra a denncia que, no dia 15.07.2005, por volta das 22h30min, na Rua Jos Viana Sobrinho, n 97, Bairro Centro, na Cidade e Comarca de Pedro Leopoldo, o apelante, juntamente com o corru, em unio de desgnios, tentou subtrair para si o veculo Gol CL, placa GNJ-7754, pertencente vtima Sandro Gustavo Almeida e Silva, e, minutos aps, na Rua Romero de Carvalho, perto da esquina com a Rua Senador Melo Viana, na mesma cidade, o veculo Fiat/Dobl, cor prata, placa HEY-3253, que no se consumou por circunstncias alheias vontade dos agentes. Consta que os agentes estavam de posse de uma chave mixa e de um chaveiro contendo duas chaves, uma delas de carro da marca VW, e um cabo de bobina para veculo automotor. Narra que Sandro viu que seu veculo estava sendo furtado, indo em direo ao mesmo, ocasio em que os sujeitos ativos perceberam sua aproximao e fugiram. A Polcia foi acionada e, em
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rastreamento, surpreendeu os rus tentando abrir a porta traseira do segundo veculo, sendo presos em flagrante. Intimaes regulares, f. 179/180, 192-v. e 195. Pleiteia o apelante, f. 203/210, a absolvio por no existir prova suficiente de ter concorrido para a infrao penal e para a condenao, sugerindo, ainda, a nulidade do flagrante. Alternativamente, postula o decote das qualificadoras - concurso de agentes e emprego de chave falsa. Por fim, requer o abrandamento das penas ao mnimo legal e o reconhecimento da atenuante da menoridade. Recurso contrariado, f. 233/236, em que o Ministrio Pblico opina pelo desprovimento do apelo, ao que aquiesce a d. Procuradoria-Geral de Justia - f. 249/252. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Embora no arguida, em sede de preliminar, a nulidade do flagrante, assim deve ser analisada. Rejeito a defesa indireta, visto que o apelante e o corru foram presos, por fora de rastreamento, pouco tempo aps a tentativa da prtica do delito, na posse de instrumento do crime (chave mixa), estando o flagrante em perfeita sintonia com o disposto nos arts. 301 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, no havendo nenhuma nulidade a macul-lo. Examinando o feito, verifica-se que o auto de priso em flagrante, f. 02/05, foi assinado pelo condutor e duas testemunhas. Assim sendo, satisfeitos os requisitos contidos no preceito legal, resta improcedente a nulidade sugerida. Ademais, eventuais falhas do procedimento inquisitorial, meramente informativo, no viciam a ao penal dele resultante, conforme pacfico entendimento jurisprudencial. Superada a preliminar, vou ao mrito. A absolvio reclamada no tem o menor cabimento, data venia. Materialidade inconteste, demonstrada via APF (f. 02/05), boletim de ocorrncia (f. 07/09), auto de apreenso (f. 10) e depoimentos testemunhais, tudo em perfeita sintonia. Da mesma forma, autoria estreme de dvidas, no obstante negada pelo recorrente, encontrando-se positivada pela prova judicializada. Vejamos. A testemunha de visu, Paola Toledo, compromissada na forma da lei, esclareceu que viu o apelante saindo do veculo da vtima, Sandro Gustavo Almeida e Silva, reconhecendo-o, bem como seu comparsa, como sujeitos ativos do delito contra o patrimnio tentado. Destaco os seguintes trechos:
[...] reconheceu os acusados na Depol e aqui hoje; que o Frank estava dentro do veculo; que Marcelo estava um pouco mais distante e somente correu quando o outro cor-
reu; que tem certeza que viu Frank saindo de dentro do carro; [...] que tambm os viu quando estava, um perto do outro, mexendo na porta do passageiro da Dobl; que neste momento a viatura estava logo atrs do veculo em que estavam a depoente e a vtima, ocasio em que fizeram sinal para os policiais; que quando a PM desceu estavam os dois prximos um do outro [...] - f. 88.
De fato, o policial Edson Jos Passos, sob o crivo do contraditrio, asseverou que o apelante e seu comparsa foram efetivamente reconhecidos, grifando terem dispensado uma chave mixa quando da abordagem:
[...] que a vtima estava no veculo dela na frente da viatura; que os 02 envolvidos estavam mexendo na Dobl; que quem arrecadou a chave mixa foi o Sd Ricardo; [...] que a vtima efetivamente os identificou naquele momento; [...] que, quando desceu da viatura, encontrou ambos os envolvidos mexendo na Dobl, quando foi ordenado que colocassem as mos na cabea; que ento um deles se afastou um pouco e dispensou a chave mixa [...] - f. 91.
No mesmo diapaso, relata a vtima Sandro Gustavo Almeida Silva, f. 102. Portanto, o apelante, aps rastreamento, acompanhado pela vtima e a testemunha de visu, foi preso em flagrante com seu comparsa, ocasio em que tambm apreendeu uma chave mixa. Embora a defesa questione tais relatos, ressalto que, se, por um lado, o juiz est obrigado a motivar seu convencimento, por outro, est livre na escolha, aceitao e valorao da prova, conforme diagnostica a exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal inciso VII, observando, ainda, que a defesa no apresentou qualquer prova autorizadora de retirar-lhes a credibilidade, sendo insuficientes as eventuais contradies na prova oral. Nesse contexto, a prova judicializada mais que suficiente para garantir a certeza da autoria do fato criminoso atribudo ao apelante, afastando a alegada insuficincia de elementos para autorizar o decreto condenatrio. A tese alternativa - decote das qualificadoras - tambm no merece acolhida. Pois o uso de chave falsa est devidamente comprovado pela prova oral acima analisada, constando, ainda, sua apreenso f. 10, haja vista que apelante e corru usaram uma mixa para abrir a porta do veculo, pertencente a Sandro Gustavo Almeida Silva, tentando subtra-lo. Anota-se que, para o seu reconhecimento, no necessria a cpia da chave verdadeira, ao contrrio do que sugere a defesa, tampouco de laudo pericial, uma vez que tal expediente no deixa vestgios. O mesmo se diga em relao majorante do concurso de pessoas, j que demonstrada a vontade dos agentes de praticar a subtrao e, consequentemente, o
vnculo subjetivo existente, pois a testemunha Paola Toledo viu o apelante e seu comparsa juntos, tanto tentando subtrair o veculo da vtima Sandro, como tentando abrir a porta traseira do veculo Dobl, o que foi ratificado pelo restante dos testemunhos, conforme exposto, pelo que mantenho a tipicidade agasalhada no r. decisum. Remanesce o apelo em postular o abrandamento das penas. Dou parcial razo defesa. Quanto privativa de liberdade, tenho que deve permanecer inalterada, visto que, aps anlise das circunstncias judiciais, ocasio em que o d. Sentenciante grifou a primariedade do apelante, fixou sua pena-base no mnimo legal - 2 anos de recluso. Na segunda fase, no reconheceu a incidncia de qualquer atenuante, de fato inexistente, visto que o recorrente negou a autoria (f. 42/44) e era maior data dos fatos, o que se extrai de sua qualificao da denncia, do interrogatrio e da CAC f. 143, no se beneficiando, assim, das atenuantes da confisso e da menoridade. Por fim, pela tentativa, considerando o iter criminis percorrido, reduziu-se a reprimenda no patamar mximo de 2/3, resultando a pena em 8 (oito) meses de recluso. Contudo, como a pena-base da privativa de liberdade foi fixada no mnimo legal cominado, nesse patamar, tanto mais que a fundamentao idntica, logicamente, em face do princpio constitucional da proporcionalidade, haveria que situar-se a pena de multa, ora fixada em 30 dias-multa, sobretudo porque foi estabelecida levando-se em considerao as mesmas circunstncias do art. 59 do CP , razo pela qual a reduzo para 10 dias-multa. Sem atenuantes ou agravantes. Em face da tentativa, reduzo-as em 2/3, resultando em 3 dias-multa, no mnimo legal, tornando-a assim definitiva, ausentes oscilaes outras. So as razes pelas quais rejeito a preliminar e, no mrito, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena de multa, observando a proporcionalidade com privativa de liberdade, inalterada a valorao do diamulta, mantendo no mais a excelente sentena objurgada. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO BRUM e JLIO CEZAR GUTTIERREZ. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
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Furto qualificado - Concurso de pessoas Coautor - Participao de menor importncia No cabimento - Laudo pericial - Erro material Ausncia de assinatura - Nulidade - No ocorrncia - Circunstncias judiciais - Reduo da pena Aplicabilidade - Pena privativa de liberdade Substituio - Pena restritiva de direitos
Ementa: Apelao criminal. Furto qualificado. Participao de menor importncia. Inocorrncia. Atuao efetiva. Pena-base exacerbada. Reduo. Possibilidade. - Restando comprovado que a acusada foi a autora intelectual do delito, passando aos inimputveis informaes a respeito da casa onde o furto foi realizado, tendo ainda ficado vigiando o local, enquanto os menores praticavam a subtrao, no h que se falar em participao de menor importncia, pois estava vinculada ao desiderato criminoso. - Constatando-se que as circunstncias judiciais da acusada foram valoradas negativamente sem justificativa plausvel e que suas penas foram aplicadas com certa exasperao, atento aos contornos da prtica ilcita, impe-se a reduo da pena imposta. - Diante dos efeitos deletrios do crcere, deve a pena corporal, sempre que possvel, ser substituda por restritivas de direitos, ainda mais quando se tratar de agente tecnicamente primrio, o que revela estarem presentes os requisitos do art. 44 do CP . Rejeitar preliminar e dar parcial provimento ao recurso. APELAO CRIMINAL N 1.0431.07.033920-2/001 Comarca de Monte Carmelo - Apelante: Tatiane da Silva Moreira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corr: Vera Lcia Moreira - Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER EM PARTE O RECURSO, REJEITADA PRELIMINAR. Belo Horizonte, 29 de setembro de 2009. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Perante o Juzo da Comarca de Monte Carmelo, Tatiane
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da Silva Moreira e Vera Lcia Moreira, alhures qualificadas, foram denunciadas, a primeira, pela prtica dos crimes previstos no art. 155, 4, incisos I, II e IV, art. 288 do Cdigo Penal e art. 1 da Lei 2.252/54; a segunda, pela prtica do delito previsto no art. 180, caput, do CP . Quanto aos fatos, narra a denncia de f. 02/04 que a primeira denunciada, depois de corromper os menores M.D., R.M. e J.S.S., estimulando-os a cometer delitos contra o patrimnio, dirigiu-se juntamente com os menores s residncias das vtimas Maria dos Anjos Arajo e Juliana Alves de Arajo, onde, em unidade de desgnios, mediante arrombamento e escalada, subtraram jogos de cortina, pares de calados, lenis, toalhas de banho, fronhas de travesseiro, panelas, 01 liquidificador, 01 edredom, 01 colcho, forros, panos de prato, 01 relgio de parede, vrias peas de roupas, jarras de vidros, 01 mquina fotogrfica, 01 garrafa trmica e algumas taas de vidro. Narra, ainda, a exordial, que a denunciada e os adolescentes constituram, de forma permanente e estvel, uma quadrilha especializada na prtica de infraes penais. Por fim, consta da denncia, que a denunciada Vera Lcia recebeu um colcho, mesmo sabendo que era produto de crime. O representante do Ministrio Pblico props r Vera Lcia o benefcio da suspenso condicional do processo, mediante condies constantes da ata de audincia (f. 103), o que foi aceito pela acusada e seu defensor, tendo o MM. Juiz suspendido o processo pelo prazo de 2 (dois) anos, ficando a r alertada de que o descumprimento das obrigaes assumidas implicaria a revogao do benefcio e prosseguimento da ao. Regularmente processada, ao final, sobreveio a r. sentena de f. 191/200, julgando parcialmente procedente a pretenso punitiva estatal, condenando Tatiane da Silva Moreira pela prtica do delito previsto no art. 155, 4, I, II e IV, do CP , impondo-lhe as penas de 5 (cinco) anos de recluso, em regime semiaberto, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa. Inconformada com a r. sentena condenatria, a tempo e modo, apelou a r (f. 205). Em suas razes recursais (f. 208/214), alega, preliminarmente, a nulidade do laudo pericial. No mrito, almeja o reconhecimento da participao de menor importncia. Alternativamente, pleiteia a reduo da reprimenda imposta. O Ministrio Pblico, em contrarrazes (f. 215/221), pugna pelo desprovimento do recurso. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Carlos Weber Veado (f. 224/226), il. Procurador de Justia, opina pelo improvimento do recurso. , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade e processamento, conheo do recurso. Ab initio, examino a preliminar de invalidade do
laudo pericial, ao argumento de que contm duas ilegalidades, primeiro porque foi intitulado de laudo pericial indireto, todavia, foi realizado de forma direta; segundo, porque foi assinado por perito ad hoc e no consta o termo de compromisso. Em que pesem os judiciosos argumentos apresentados pelo denodado causdico que patrocina a defesa da ora apelante, a meu ver, data venia, no h como acolher a preliminar agitada. Registre-se, por oportuno, que a referida nulidade vem a ser mera reiterao de tese suscitada em sede de alegaes finais (f. 179/186), sendo a mesma devidamente rechaada pelo il. Magistrado a quo, conforme se verifica da r. sentena de f. 191/200, ao argumento de que a nomenclatura dada ao laudo, como se fosse indireto, constitui mera irregularidade, que no invalida sua essncia, seu contedo, estando claro e evidente que os peritos estiveram no local para a realizao da percia e que ausncia de compromisso legal do perito nomeado no tem o condo de invalidar o laudo. Ora, o fato de o laudo ter sido intitulado de laudo pericial indireto, embora tenha sido realizado de forma direta, trata de mero erro material, o que no o torna imprestvel. Ademais, verifica-se que um dos peritos era oficial, o que, de acordo com o disposto no art. 159 do CPP , j seria suficiente, sendo at desnecessria a nomeao de um perito ad hoc. Ressalte-se, ainda, que a ausncia de termo de nomeao e assinatura do respectivo compromisso constitui mera irregularidade, incapaz de invalidar o referido laudo pericial. No bastasse isso, a defesa do apelante, em momento algum, demonstrou qualquer prejuzo que lhe teria advindo da realizao do referido exame da forma como foi realizado, no havendo, dessa maneira, razo para se anular o mesmo, pois o nosso Cdigo de Processo Penal, em seu art. 563, ao tratar do tema, acolheu o princpio pas de nullit sans grief, segundo o qual nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Merc de tais consideraes, rejeito a preliminar de nulidade do laudo pericial. No foram arguidas outras preliminares ou nulidades, e, no vislumbrando nos autos qualquer irregularidade que deva ser declarada de ofcio, passo ao exame do mrito da apelao. Como visto alhures, almeja a defesa do apelante o reconhecimento da participao de menor importncia e, subsidiariamente, a reduo da pena fixada. De pronto, cumpre destacar que a materialidade e a autoria delitiva se encontram devidamente comprovadas, tanto que a absolvio no objeto dos recursos. A meu ver, incabvel na espcie a aplicao da causa de diminuio relativa participao de menor importncia (art. 29, 1, CP), uma vez que restou
provado nos autos que a recorrente teve participao ativa no evento criminoso. Com efeito, afere-se dos autos, mormente dos depoimentos dos adolescentes, que a apelante foi a autora intelectual do delito, tendo passado informaes aos menores a respeito da casa onde o furto foi realizado, tendo ainda ficado vigiando o local, enquanto os menores se apossavam dos objetos. Nesse contexto, tenho por evidente que a apelante estava integralmente vinculada ao desiderato criminoso. Patente, pois, a incidncia da figura da coautoria no fato em questo, assim definida por Alberto Silva Franco:
Coautoria a realizao conjunta de um delito por vrias pessoas que colaboram consciente e voluntariamente (Muoz Conde, ob. cit., p. 292). Cada co-autor um autor e, por isso, deve apresentar as caractersticas prprias de autor (FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed., So Paulo: Editora RT, 2001, v. 1, p. 484).
Em seguida, conclui o mestre: Destarte, embora as contribuies dos co-autores para a concretizao do fato criminoso possam materialmente variar, o resultado total deve ser debitado a cada um (ob. cit., p. 484). Logo, sendo reconhecida a coautoria e o concurso de pessoas, no h que se falar em participao de menor importncia, pois restou assente que a atuao da apelante foi determinante para a consecuo do resultado penalmente relevante. Nesse sentido, tambm a orientao jurisprudencial:
De reconhecer a situao prevista pelo 1 do art. 29 do CP somente quando, hipoteticamente excluda a contribuio do concorrente no furto, este no se realizaria pela forma como se realizou (TACrimSP , AC, Rel. Juiz Haroldo Luz, RTJE 85/204). Inadmissvel a incidncia do 1 do art. 29 do CP , para efeito de diminuio de pena na hiptese de concurso de pessoas, se no h dvida do prvio ajuste e da interveno do ru em todas as etapas do iter criminis (TJSP , AC, Rel. Des. Dante Busana, RT 624/295).
Logo, no h como acolher a tese defensiva, pois, se a r coordenou a atividade criminosa, no se pode dizer que a sua atuao foi de somenos importncia, restando plenamente caracterizada a figura do concurso de pessoas e da coautoria. Todavia, penso que razo assiste apelante quanto ao pleito de reduo da pena, pois a reprimenda restou fixada com certa exacerbao, sem que o il. Magistrado sentenciante apresentasse justificativas plausveis para a concretizao da mesma, uma vez que as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal so, em sua maioria, favorveis, com exceo de sua intensa culpabilidade, visto que no existem elemenJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 325-382, jul./set. 2009
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tos nos autos para se aferir as demais, sendo estas prprias do delito, tratando-se, ainda, de r primria (CAC - f. 188), razo por que, na conformidade do disposto na Smula 43 deste Tribunal, a pena deve tender para o mnimo legal ou perto deste. Ademais, no se pode esquecer que o objetivo da pena no eternizar o sofrimento do acusado, nem infernizar a sua vida, mas sim reeduc-lo, para que possa integrar-se sociedade. A propsito, sobre o tema, leciona Cludio Heleno Fragoso:
A priso constitui realidade violenta, expresso de um sistema de justia desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforar valores negativos, proporcionando proteo ilusria. Quanto mais graves so as penas e as medidas impostas aos delinqentes, maior a probabilidade de reincidncia. O sistema ser, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possvel, mandar os condenados para a priso, nos crimes pouco graves, e se, nos crimes graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo (FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal Parte Geral, 16. ed., rev. por Fernando Fragoso, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 357).
No bastasse isso, a aferio da personalidade reclama um laudo tcnico, pois tem a ver com
a sua boa ou m ndole, sua maior ou menor sensibilidade tico-social, a presena ou no de eventuais desvios de carter de forma a identificar se o crime constitui um episdio acidental na vida do ru (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal - Parte Geral. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 555).
Assim, no havendo elementos para aferir a personalidade da apelante, no deve ela influir negativamente na dosimetria das penas. Passo, pois, a reestruturar as penas impostas apelante, mostrando-se, para tanto, desnecessria uma nova anlise das circunstncias judiciais da apelante, pois, exceo da personalidade, estas foram bem sopesadas pelo douto Julgador singular. Na primeira fase da dosimetria das penas, hei por bem reduzir a pena-base para perto do mnimo legal, ou seja, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso e 12 (doze) dias-multa, o que tenho como necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime; concretizando-a nesse patamar em face da ausncia de causas modificadoras. Diante do quantum de pena fixado, sendo a r primria, no termos do art. 33, 2, c, do CP , deve a pena ser cumprida em regime aberto. Do mesmo modo, penso que cabvel a substituio da pena corporal por restritivas de direitos, pois no h razes plausveis para se negar apelante a aplicao da medida descarcerizadora. Logo, presentes os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44, incisos I a III, do Cdigo Penal, referentes s
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circunstncias objetivas e subjetivas do crime (quantum de pena inferior a quatro anos, ausncia de violncia ou grave ameaa na conduta, ausncia de reincidncia especfica do agente em crime doloso e circunstncias judiciais favorveis), mister se faz a substituio de pena corporal. Assim, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos preconizados no art. 44 do Cdigo Penal, no tendo o delito sido praticado com violncia ou grave ameaa, hei por bem substituir a pena privativa de liberdade da apelante por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestao de servios comunidade, pelo tempo da condenao, a entidade a ser designada pelo juzo da execuo, e multa vicariante (art. 49/CP), que ora arbitro em 15 (quinze) dias-multa, no valor unitrio mnimo de 1/30 (um trinta avos) do salrio vigente poca do fato, devidamente corrigida. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se dar parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas aplicadas apelante Tatiane da Silva Moreira, concretizando-as em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime aberto, e 12 (doze) dias-multa, no patamar unitrio mnimo legal, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade, pelo tempo da condenao, e multa vicariante (art. 49/CP), que ora arbitro em 15 (quinze) diasmulta, no valor unitrio mnimo de 1/30 (um trinta avos) do salrio vigente poca do fato, devidamente corrigida, mantendo, no mais, a r. sentena digladiada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FORTUNA GRION e JANE SILVA. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE, REJEITADA PRELIMINAR.
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Homicdio qualificado - Tribunal do Jri - Quesito nico -Teses - Legtima defesa - Inexigibilidade de conduta diversa - Ausncia de nulidade Deciso contrria prova dos autos - No ocorrncia - Novo julgamento - No cabimento
Ementa: Apelao criminal. Nulidade. Inocorrncia. Quesitao simplificada. Necessidade. Homicdio. Deciso manifestamente contrria prova dos autos. Inocorrncia. - A condensao das teses defensivas (legtima defesa e inexigibilidade de conduta diversa) em um nico quesito
atende s substanciais alteraes promovidas pela Lei 11.689/08 no procedimento do Jri (art. 483 do CPP). - O constitucional princpio da soberania dos veredictos que rege a atuao do Tribunal popular, embora no seja absoluto, impede uma interferncia da jurisdio superior no mbito da apreciao da matria pelo Conselho de Sentena, ensejando a possibilidade de submeter o ru a novo julgamento somente quando se vislumbrar erro grave na apreciao do conjunto probatrio, o que pode, inclusive, caracterizar a perplexidade do corpo de jurados na resposta aos quesitos formulados. - Uma vez que no se pode dizer, de acordo com a prova dos autos, que a resposta ao quesito formulado foi absurda, totalmente desconectada com o conjunto probatrio, no deve ser anulado o julgamento. APELAO CRIMINAL N 1.0701.04.095455-7/002 Comarca de Uberaba - Apelante: Wellington Alves da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Ademir Lima da Silva - Relator: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR DA DEFESA E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de agosto de 2009. - Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - 1 Relatrio. Cuida-se de recurso de apelao interposto pelo ru Wellington Alves da Silva contra sentena oriunda do Juzo da Comarca de Uberaba, que o condenou, por meio do veredicto proferido pelo augusto Conselho de Sentena, pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de recluso, regime fechado, como incurso nas sanes do art. 121, 2, I, do Cdigo Penal. Narram os autos que, no dia 2 de outubro de 2004, por volta das 14h40, na Rua So Martim, altura do n 355, Bairro Abadia, o apelante e o corru Ademir, com animus necandi, deferiram quatro disparos contra a vtima Carlos Roberto da Silva, causando-lhe as leses descritas no laudo de necropsia, e, por sua natureza, foram causa de sua morte. Foram os acusados pronunciados pelo crime capitulado na denncia (f.190/193). Os recursos em sentido
estrito interpostos foram por este Tribunal rejeitados (f. 230/235). Em sesso de julgamento, o feito foi desmembrado em relao ao corru Ademir (f. 295). Em relao ao apelante, os jurados reconheceram o homicdio qualificado, rejeitando as teses da legtima defesa, inexigibilidade de conduta diversa e homicdio privilegiado arguidas pela defesa (f. 282/299). Inconformada, recorre a defesa sustentando, em preliminar, a nulidade do julgamento e, no mrito, a realizao de novo julgamento, uma vez que a deciso dos jurados foi contrria s provas dos autos; subsidiariamente, pleiteou a reduo da pena (f. 301/313). As contrarrazes do Ministrio Pblico esto acostadas s f. 314/319. Instada a se manifestar no feito, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo desprovimento do recurso (f. 323/327). o relatrio. 2 - Conhecimento. Conheo do recurso interposto ante ao seu ajuste legal. 3 - Nulidade. Busca a defesa a nulidade do julgamento por vcio de quesitao. Alega, em suma, que, apesar das inmeras teses defensivas sustentadas em plenrio (inexigibilidade de conduta diversa, legtima defesa e desclassificao para homicdio privilegiado), houve uma condensao de todas elas em apenas um quesito, cerceando-se, assim, o sagrado direito de defesa. Data venia, razo no lhe assiste. que a forma de quesitao utilizada pelo Magistrado a quo, mais condensada, especialmente em relao s teses defensivas, atende s substanciais alteraes promovidas pela Lei 11.689/08 no procedimento do Jri. Tais mudanas, ao contrrio do que foi sustentado nas razes de apelao, favorecem, e muito, a defesa, pois facilitam a compreenso dos jurados, que podem, assim, fazer valer sua convico sem as amarras do tecnicismo, este sabidamente incompatvel com a condio leiga do Conselho de Sentena. Sobre a simplificao da quesitao, especialmente aqueles envolvendo teses defensivas, colho lio do professor Aury Lopes Jnior. A saber:
O terceiro quesito somente ser formulado quando os jurados responderem afirmativamente aos dois primeiros (materialidade e autoria), sendo proposto da seguinte forma (como previsto no art. 486, 2): 3 O jurado absolve o acusado? Esse quesito a principal simplificao operada pela Lei 11.689/2008, pois ele engloba todas as teses defensivas (exceto a desclassificao, que ser tratada a continuao), no mais havendo o desdobramento em diversos quesitos para decidir-se sobre a existncia (ou no) da causa de excluso da ilicitude ou culpabilidade eventualmente alegada. Agora, a tese defensiva decidida neste terceiro quesito, sem que se formule uma ou mais perguntas sobre legtima defesa, por exemplo, como no sistema anterior.
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Apenas para reforar o afirmado: mesmo que a defesa alegue que o ru agiu ao abrigo da legtima defesa e, alternativamente, que no lhe era exigvel, naquelas circunstncias, uma conduta diversa, dever o juiz formular um nico quesito: o jurado absolve o acusado? Apenas isso, nada mais. Qualquer que seja a tese defensiva, abrangida ou no pelo 3 quesito, sempre dever o juiz formular esse quesito genrico da absolvio. , pois, um quesito obrigatrio (Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, v. 2, p. 295-296).
In casu, o Magistrado a quo englobou as teses de legtima defesa e inexigibilidade de conduta diversa no quesito 4, ou seja, aquele envolvendo a absolvio, e, ainda, a tese do homicdio privilegiado no quesito 5, especificamente criado para esse fim. Tudo, repito, conforme determinao legal e orientao doutrinria. Em sendo assim, rejeito a preliminar. 4 - Mrito. No mrito, tenho que o constitucional princpio da soberania dos veredictos que rege a atuao do Tribunal popular, embora no seja absoluto, impede uma interferncia da jurisdio superior no mbito da apreciao da matria pelo Conselho de Sentena, ensejando a possibilidade de submeter o ru a novo julgamento somente quando se vislumbrar erro grave na apreciao do conjunto probatrio, o que pode, inclusive, caracterizar a perplexidade do corpo de jurados na resposta aos quesitos formulados. Assim, a submisso do acusado a novo julgamento por reconhecimento de deciso manifestamente contrria prova dos autos, deve ser pautada pelos mesmos critrios adotados para o deferimento de Reviso Criminal proposta com idntico argumento de motivao: apenas quando reconhecido grave erro, ftico ou de direito, na apreciao da quaestio. Do exposto, entendo que o pleito defensivo no deve ser atendido. As verses da legtima defesa e inexigibilidade de conduta diversa, ora defendidas, no foram acatadas pelos jurados. No se pode dizer, de acordo com a prova dos autos, que a resposta ao quesito formulado foi absurda, totalmente desconectada com o conjunto probatrio. A rejeio, pelos jurados, das teses defensivas tambm encontra amplo lastro probatrio. O acusado, em plenrio, confessou que a execuo da vtima se deu por desentendimento envolvendo droga, e no, necessariamente, por fora das ameaas sofridas (f. 284/285). A testemunha Baltazar, em Juzo, confirmou que minutos antes do ocorrido conversava com a vtima, e que a atuao do apelado foi sbita e rpida, pegando, portanto, Carlos Roberto despreparado. Alegou, tambm, que o recorrente ainda efetuou alguns disparos com a vtima j deitada (f. 144).
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Por essa descrio e pela narrativa do ru, possvel afirmar que os disparos no consubstanciaram emprego moderado de meio necessrio para repelir agresso atual ou iminente, tampouco se postou como o nico meio de fazer cessar as supostas ameaas que vinha sofrendo. Lembro, mais uma vez, que a vtima no momento dos fatos no ameaava o ru, mas sim conversava com a testemunha Baltazar. A pretendida atuao justificada do ru, portanto, no encontra respaldo nos autos. Ademais, a partir desses elementos probatrios destacados, possvel afirmar que no h qualquer equvoco no entendimento exarado pelos jurados. No se pode dizer que a deciso est em desarmonia, dissonncia, com o conjunto probatrio. Ao contrrio, o que se pode afirmar que o caderno processual no permite concluir pela atuao em legtima defesa, ainda que putativa, ou mesmo pela inexigibilidade de conduta diversa. No se verificando que a deciso colhida pelo Conselho de Sentena, rgo incumbido constitucionalmente de apreciar os crimes dolosos contra a vida, esteja em dissonncia com a prova dos autos, no h como acolher o pleito defensivo para anular o julgamento. 5 - Concluso. Com essas consideraes, rejeito a preliminar defensiva e nego provimento ao recurso do apelante. como voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA CELESTE PORTO e PEDRO VERGARA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR DA DEFESA E NEGARAM PROVIMENTO.
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Estelionato - Tipificao - Faturas de energia eltrica - Recebimento sem autorizao Ausncia de repasse dos valores - Induo dos consumidores em erro - Obteno de vantagem ilcita - Prejuzo alheio - Dolo configurado - Crime caracterizado - Circunstncias judiciais desfavorveis - Pena-base - Reduo - Impossibilidade - Pena privativa de liberdade - Substituio Inviabilidade
Ementa: Apelao criminal. Estelionatos em continuidade delitiva. Autoria e materialidade comprovadas. Dolo configurado. Condenao mantida. Dosimetria. Reduo das penas-base. Impossibilidade. Circunstncias judiciais desfavorveis. Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Indeferimento.
- A conduta tpica do crime de estelionato obter vantagem ilcita em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. - Assim, comete o crime de estelionato o agente que recebe em seu estabelecimento comercial, sem a devida autorizao, pagamento de faturas de energia eltrica, deixando de repassar os valores correspondentes prestadora do servio, deixando os consumidores em situao de inadimplncia e ensejando a interrupo do fornecimento de energia. - A existncia de circunstncias judiciais desfavorveis obsta a fixao das penas-base no valor mnimo legal. - Revela-se invivel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na hiptese em que as circunstncias do crime e a culpabilidade do agente indicarem que a substituio no ser suficiente. APELAO CRIMINAL N 1.0105.04.118788-8/001 Comarca de Governador Valadares - Apelante: Jeremias Arajo - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de agosto de 2009. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas DES. RENATO MARTINS JACOB - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Jeremias Arajo em face da r. sentena de f. 273/276, que, nos autos da ao penal intentada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, julgou procedente a pretenso punitiva estatal para condenar o acusado, ora recorrente, como incurso nas sanes do art. 171, caput, por 72 (setenta e duas) vezes, na forma do art. 71, ambos do Cdigo Penal, fixando-lhe as penas definitivas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, no regime aberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor mnimo legal, indeferida a substituio da pena carcerria por restritivas de direitos. Nas razes de f. 279/281, o apelante assevera que havia feito um acordo com a empresa denominada PAR, que tinha autorizao para dar quitao nos recibos durante o processo.
Criminal. HC. Roubos qualificados. Continuidade delitiva. Aplicao da pena. Concurso de agentes. Pena-base comum a todos. Nulidade verificada. Exasperao da pena-base. Circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal consideradas negativamente. Ausncia de anlise concreta. Ordem parcialmente concedida. I - Tratando-se de delitos iguais, praticados nas mesmas condies de tempo lugar e maneira de execuo, em continuidade delitiva, no necessrio definir a pena-base de cada um, separadamente. II - Havendo concurso de agentes, a anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do CP deve ser individualizada para cada co-ru. Precedentes (HC 39357/RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 18.08.2005, DJ de 19.09.2005, p. 355).
Dessarte, inexistindo nulidade a ser declarada, passa-se anlise do mrito recursal. O apelante foi denunciado e, posteriormente, condenado por infrao ao art. 171, caput, por 72 (setenta e duas) vezes, na forma do art. 71, ambos do Cdigo Penal, porque, dos meses de junho de 2003 a maio de 2004, obteve para si vantagem ilcita em prejuzo de diversos consumidores da Companhia Energtica de Minas Gerais, bem como da referida entidade de economia mista, tendo utilizado sua casa lotrica, situada no Mercado Municipal de Governador Valadares/MG, para realizar quitaes fraudulentas de faturas de energia eltrica.
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Prossegue afirmando que os depoimentos no confirmam, definitivamente, a autoria do fato, uma vez que nenhuma das testemunhas conhece o sentenciado. Aps tecer tais consideraes, pede a reduo das penas para o mnimo legal, bem como a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contrariedade deduzida s f. 294/297, oportunidade em que o ilustre Promotor de Justia oficiante, Dr. Csar Yoshikawa, rebate as teses defensivas e pugna pela manuteno da r. sentena hostilizada. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse s f. 301/305, opinando pelo desprovimento do apelo. Esse, resumidamente, o relatrio. A denncia foi recebida em 02.03.2005 (f. 130-v.), ao passo que a r. sentena condenatria foi publicada em 24.09.2008 (f. 276-v.). Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, em sede preliminar, em ateno manifestao do ilustre Procurador de Justia oficiante, Dr. Marcial Vieira de Souza, registro que, realmente, no h que se cogitar em nulidade da sentena em face da ausncia de individualizao da pena dos 72 (setenta e dois) crimes de estelionato pelos quais o apelante se viu condenado, uma vez que foram praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo. A propsito:
Segundo a inicial acusatria, o denunciado, aps receber os valores correspondentes s contas de energia eltrica, retinha-os em seu proveito, deixando os consumidores em situao de inadimplncia, sujeitos ao corte do servio de energia eltrica, causando prejuzo prpria Cemig, que no recebeu os valores das contas pagas. Analisando os argumentos recursais luz dos elementos probatrios carreados para o bojo dos autos, foroso concluir pela manuteno do r. decisum hostilizado, rogata venia. A materialidade delitiva incontroversa e encontrase consubstanciada nos documentos de f. 14/14, 17, 29/54, 62/103, 108/127 e 138/184. A autoria inconteste, sendo certo que o apelante confessou, em ambas as fases da persecuo penal, que recebia os valores em sua casa lotrica, ressaltando, contudo, no ter auferido vantagem ilcita, porquanto todas as contas eram repassadas para estabelecimentos credenciados. Tal verso no se afigura crvel. Com efeito, os elementos de convico apontam que o ru induziu em erro os consumidores, agindo como se fosse credenciado junto Cemig para receber os valores correspondentes s faturas de consumo de energia eltrica. Nesse sentido, o depoimento da testemunha Alcendino Bastos de Souza, prestado sob o crivo do contraditrio:
Algumas vezes pagou conta de energia eltrica numa casa lotrica do mercado municipal; certa vez a Cemig cobroulhe uma conta que j havia pago na dita casa lotrica [...]; que no se lembra do nome da casa lotrica, mas se lembra de que a loja n 55 do mercado [...]; no pagou mais contas na casa lotrica da loja 55 depois de ter sido cobrado em duplicidade pela Cemig (f. 252).
j terem pago as referidas contas na casa lotrica do Mercado Municipal, de propriedade do Sr. Jeremias Arajo; que [...] teria sido emitida uma notificao, atravs de correspondncia RC/FE LESTE 873/03, na data de 10.07.2003, e contatos verbais por diversas vezes, porm, Jeremias no deu ateno notificao, continuando a receber as contas mesmo sem autorizao, pois a casa lotrica do mesmo no credenciada (f. 25).
A testemunha Rosenildo Ramos Vasconcelos corrobora tais declaraes:

Trabalha na Cemig; ocorreu de ter sido emitida ordem de desligamento de fornecimento de energia para alguns consumidores em razo de falta de pagamento e esses consumidores terem procurado a Cemig e comprovado o pagamento atravs de agncia lotrica; foi verificado se tratar do estabelecimento comercial pertencente ao ru, que no era credenciado para o recebimento; sabe que funcionrios da Cemig fizeram visitas ao ru para tratarem do assunto, inclusive numa dessas visitas foi lavrado um boletim de ocorrncia (f. 217).
Esclarecedores, ainda, os dizeres de Geraldo Chaia Salgado:

[...] foi informado [...] que consumidores teriam corte indevido de fornecimento de energia de suas residncias por falta de pagamento, e que esses mesmos consumidores alegaram
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Frise-se, por oportuno, que as alegaes defensivas no sentido de que o pagamento das contas era realizado atravs de parceria em uma loja autorizada se encontram isoladas no caderno probatrio. Por outro lado, ainda que houvesse prova cabal apontando nesse sentido, resulta absolutamente incoerente a informao de que teria sido extraviado o suposto malote contendo as faturas que estariam sendo repassadas ao estabelecimento comercial devidamente credenciado. Ora, com a devida vnia, no crvel que o referido malote contivesse faturas correspondentes a todo o perodo em que h notcia da prtica criminosa - junho de 2003 a maio de 2004 - de modo que tal alegao apresenta-se completamente inverossmil. Em verdade, a prova dos autos remansosa em apontar a autoria, materialidade e tipicidade dos delitos, de modo que a manuteno da condenao do apelante pela prtica dos 72 (setenta e dois) crimes de estelionato, em continuidade delitiva, medida de rigor. O inconformismo recursal que objetiva a reduo das penas-base no merece respaldo. Importante ressaltar que a fixao da pena deve sempre considerar as balizas estabelecidas no art. 59 do Cdigo Penal, isto , o magistrado tem que dosar a pena atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, e, derradeiramente, ao comportamento da vtima, circunstncias que, segundo se depreende do decisum recorrido, foram devidamente sopesadas pelo Juzo Monocrtico. Mister registrar, ainda, que o sistema trifsico de fixao da pena, ditado pelo artigo 68 do Cdigo Penal, foi rigorosamente observado pelo douto Juzo a quo. As penas-base de cada um dos delitos foram fixadas de maneira prudente e equilibrada em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de recluso e 21 (vinte e um) diasmulta, haja vista que o MM. Juiz de Direito reconheceu, acertadamente, que a culpabilidade do acusado refoge normalidade e que as consequncias do crime foram graves. Apenas se todas as circunstncias judiciais forem favorveis, tem cabimento a aplicao das penas-base no mnimo legal. Nesse sentido, pertinente colacionar o seguinte julgado do Pretrio Excelso:
O juiz tem poder discricionrio para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder no arbitrrio, porque
o caput do art. 59 do Cdigo Penal estabelece um rol de oito circunstncias judiciais que devem orientar a individualizao da pena-base, de sorte que, quando todos os critrios so favorveis ao ru, a pena deve ser aplicada no mnimo cominado; entretanto, basta que um deles no seja favorvel para que a pena no mais possa ficar no patamar mnimo (STF - HC 76.196/GO, 2 Turma, Rel. Ministro Maurcio Corra, j. em 29.09.1998).
- O Cdigo Penal, ao prescrever em seu art. 29 que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, adotou a teoria monista (ou unitria), no sentido de que o crime sempre nico e indivisvel. - A possibilidade de aplicao da emendatio libelli na Segunda Instncia assegurada pelo art. 617 do Cdigo de Processo Penal. APELAO CRIMINAL N 1.0479.07.125936-6/001 Comarca de Passos - Apelantes: 1) Dione Patrick Pereira, 2) Orlando Donizete Frana - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALBERTO DEODATO NETO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER EM PARTE OS RECURSOS. Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009. - Alberto Deodato Neto - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO DEODATO NETO - Recursos de apelao interpostos por Dione Patrick Pereira e Orlando Donizete Frana contra a sentena de f. 129/136, que os condenou, o primeiro, como incurso nas sanes do art. 155, 4, IV, do CP , s penas de 2 anos e 9 meses de recluso, regime semiaberto, e 25 dias-multa, no valor mnimo legal, e o segundo, como incurso nas sanes do art. 168, 1, III, do CP , s penas definitivas de 1 ano e 9 meses de recluso, regime semiaberto (substituda por duas restritivas de direitos), e 27 dias-multa, no valor de 1/30 do salrio-mnimo. Narra a denncia que, no dia 24.01.2007, por volta das 16h, na Avenida Arlindo Figueiredo, Jardim Cidade, na cidade de Passos, o segundo apelante, na condio de motorista da empresa Laticnios Passos, aps combinar com seu sobrinho, o primeiro apelante, simular um assalto em prejuzo da aludida empresa, dirigia o veculo Ford F 4000, cor prata, quando foi abordado pelo comparsa, encapuzado e armado, a quem repassou uma pochete com o dinheiro (quatro mil e seiscentos reais, entre dinheiro e cheques). O assalto simulado foi presenciado por Leandro da Silva Borges, que estava no veculo juntamente com o segundo apelante, por ser ajudante de motorista, mas no tinha conhecimento da farsa. Intimaes regulares, f. 139v. e 165v. Pleiteia o primeiro apelante, razes de f. 148/149, a absolvio, em face da insuficincia de provas.
Logo, no h como reduzir as penas-base. O pleito alternativo que intenta a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos tambm no merece guarida. Nos termos do art. 44, III, do Cdigo Penal, substituio somente ser cabvel quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. Na hiptese em apreo, entendo que a substituio no suficiente para se atingir as finalidades da pena preveno e represso ao delito -, sobretudo diante do expressivo nmero de pessoas lesadas (setenta e duas vtimas), em cotejo com a elevada culpabilidade do recorrente, como bem ressaltou o nobre Magistrado de primeiro grau. Dessarte, revela-se invivel a substituio da reprimenda carcerria por restritivas de direitos. Logo, impe-se a confirmao da r. sentena hostilizada, em consonncia com o judicioso parecer ministerial. Em face do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HERCULANO RODRIGUES e BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Apropriao indbita - Furto qualificado Concurso de pessoas - Confisso espontnea Delao - Emendatio libelli - Aplicabilidade Diminuio da pena
Ementa: Apelao criminal. Apropriao indbita e furto qualificado. Autoria comprovada. Delao judicial de corru. Prova testemunhal. Aplicao, de ofcio, da teoria monista. Emendatio libelli. Definio jurdica diversa. - A delao judicial de corru que no se exime de sua responsabilidade, aliada prova testemunhal e s demais provas dos autos, torna certa a autoria do delito.
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Requer o segundo apelante, f. 147, a reduo da pena-base aplicada, bem como o reconhecimento da atenuante da confisso espontnea. Contrarrazes s f. 150/153, em que o Parquet pugna pela manuteno da sentena recorrida. A d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 156/158, opina pelo desprovimento do primeiro recurso e pelo provimento do segundo. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Recurso interposto por Dione Patrick Pereira. Materialidade comprovada pelo BO, f. 07/09, declaraes judiciais e extrajudiciais do apelante Orlando Donizete Frana, f. 12/13 e 49, em sintonia com o acervo probatrio produzido. No que tange autoria, verifica-se que o segundo apelante confesso e delata a participao de seu sobrinho (o primeiro apelante), sempre que ouvido:
[...] em verdade, no houve assalto real, tratando-se de uma simulao arquitetada pelo declarante e por seu sobrinho Dioni Patrick. [...] ligou de seu telefone celular para o celular de seu sobrinho Dioni, que ficou lhe esperando na Av. Arlindo Figueiredo, nesta cidade, e, quando o avistou, ele, que trafegava em uma motocicleta, cor preta, se aproximou do veculo conduzido pelo declarante e lhe apontou uma arma, anunciando que era um assalto [...] (Orlando Donizete Frana, f. 12/13, ratificado em Juzo, f. 49).
A delao de corru que no se exime de sua responsabilidade importante elemento de convico do Juzo:
A delao do corru, admitindo a sua participao no delito, no procurando inocentar-se e apontando, ainda, a culpa do comparsa, mostra-se como importante elemento probatrio (RJDTACrim 31/247). A delao de corru que tambm se incrimina da prtica da empreitada criminosa merece ser tratada com credibilidade, fazendo prova da participao do agente (RT 812/588).
No s. A confirmar os relatos de Orlando, a testemunha Fernando Antnio Cunha, f. 91/92, informou j ter sido vtima de outro esquema arquitetado pelos apelantes. Ora, conforme bem ressaltado na sentena, as provas carreadas para os autos direcionam no sentido da prtica dos delitos pelos acusados, sendo de rigor o reconhecimento da autoria. Todavia, procedo, de ofcio, alterao da capitulao do delito a que foi condenado o apelante Dione. que o Cdigo Penal, ao prescrever em seu art. 29 que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, adotou a teoria monista (ou unitria), no sentido de que o crime sempre nico e indivisvel (em348
bora praticado por diversas pessoas), tanto no caso de unidade de autoria quanto no de coparticipao, prevendo-se que os vrios atos convergem para uma operao nica - o delito resultado da conduta de cada um e de todos. Entretanto, na denncia de f. 02/04, a d. Promotora de Justia registrou que os denunciados, na condio de tio e sobrinho respectivamente, em unidade de propsitos e previamente ajustados, combinaram simular um assalto, em prejuzo da empresa Laticnio Passos, sendo que Orlando tinha a posse do dinheiro apropriado em razo do cargo, denunciando os apelantes por condutas diversas (apropriao indbita majorada e furto qualificado pelo concurso de pessoas). Ora, da narrativa mencionada, verifica-se que os apelantes agiram em concurso de pessoas, estando ligados pelo liame subjetivo - juntos, ambos tramaram o falso roubo, aproveitando do acesso (posse) do segundo apelante ao dinheiro da empresa (circunstncia de carter pessoal comunicvel, elementar do crime, art. 30 do CP), em face da sua condio de funcionrio -, previamente conluiados, devendo ambos responder pelo mesmo crime (apropriao indbita). Dessa forma, os fatos foram apresentados de modo a permitir a emendatio libelli, nos termos do art. 383 do Cdigo de Processo Penal. A anterior capitulao do delito a que denunciado e condenado o primeiro apelante (Dione) no se ajusta ao que foi apurado no curso da ao penal. Com a modificao, haver perfeita correlao entre a imputao e a condenao, no havendo prejuzo para a defesa, que conhecia precisamente os fatos contra os quais deveria se defender. Tal possibilidade est assegurada, na Segunda Instncia, pelo art. 617 do Cdigo de Processo Penal. Assim, tendo em vista os elementos de prova alhures mencionados, entendo que a sentena deve ser reformada nesse aspecto, para dar definio jurdica diversa ao delito a que denunciado e condenado o apelante Dione Patrick Pereira, reconhecendo a prtica da apropriao indbita (em concurso de pessoas com Orlando), nos termos dos arts. 29 e 30 do CP e 383 do CPP . Passo a reestruturar as penas. A culpabilidade deve ser entendida como juzo de censurabilidade que recai sobre a conduta do acusado, que, in casu, se manteve nos limites daquela que nsita ao tipo penal em questo. Os antecedentes so ruins, f. 36/37. A personalidade e a conduta social no podem ser aferidas pelos elementos colhidos nos autos, e, ainda, no h nada relacionado aos motivos que possa influenciar na anlise das circunstncias judiciais, pois comuns ao tipo penal. J as consequncias do delito foram graves, pois o dinheiro apropriado no foi restitudo vtima, e o com-
portamento desta ltima em nada influiu na prtica do crime. Assim, fixo a pena-base em 1 ano e 1 ms de recluso e 20 dias-multa. Ausentes atenuantes, decoto a agravante da reincidncia reconhecida na sentena, tendo em vista que o trnsito em julgado da deciso anterior ocorreu posteriormente prtica do delito em questo. No h causas de diminuio ou aumento de pena (a majorante atribuda ao corru, em razo de ofcio, circunstncia incomunicvel), razo pela qual concretizo-a, definitivamente, em 01 ano e 01 ms de recluso e 20 dias-multa. Em virtude dos maus antecedentes, deixo de aplicar a substituio prevista no art. 44 do CP , bem como o sursis, e estabeleo o regime semiaberto de cumprimento de pena (art. 33, 2, alnea c, e 3, do CP). Recurso interposto por Orlando Donizete Frana. Cinge-se o apelo a pleitear a reduo das penas. Em relao pena-base, ao contrrio do que aduz a defesa, a condenao anterior noticiada f. 34 deixa evidente a existncia de antecedentes, razo pela qual deve ser mantida a considerao negativa da circunstncia. J no que tange aos motivos, no h realmente nada que possa influenciar na anlise dessa circunstncia judicial, pois comuns ao tipo penal. Assim, analisando favoravelmente os motivos do crime e mantendo as demais circunstncias judiciais conforme analisadas pelo MM. Juiz a quo, reestruturo a pena-base para fix-la em 01 ano e 01 ms de recluso e 20 dias-multa. Ausentes agravantes, reconheo em favor do apelante a atenuante da confisso espontnea para reduzir a pena ao mnimo legal cominado (um ano de recluso e 10 dias-multa). Por fim, inexistentes causas de diminuio e reconhecida, acertadamente, a majorante do art. 168, 1, III, do CP , ponto incontroverso, aumento-a em 1/3, para concretiz-la, definitivamente, em um ano e 04 meses de recluso e 13 dias-multa. Por fim, mantenho as demais disposies da sentena, inclusive a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (apesar da considerao dos maus antecedentes, em virtude da proibio da reformatio in pejus) e o regime semiaberto (art. 33, 2, alnea c, e 3, do CP). Ante o exposto, dou parcial provimento ao primeiro recurso para, de ofcio, dar definio jurdica diversa ao delito a que denunciado e condenado o apelante Dione Patrick Pereira, nos termos do art. 383 do CPP , reconhecendo a prtica da apropriao indbita em virtude da aplicao da teoria monista prevista no art. 29 do CP , reestruturando-lhe as penas; e dou parcial provimento ao segundo apelo, para considerar favoravelmente os
motivos do crime, quando da fixao da pena-base, e reconhecer a atenuante da confisso espontnea, reestruturando as penas relativas a Orlando Donizete Frana. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA MILANEZ e DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS. Smula - RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.
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Ementa: Direito penal. Porte ilegal de arma de fogo. Condenao. Apelo defensivo. Tese de desclassificao. Alegao de que o crime cometido foi o de posse de arma e no porte. Arma encontrada no interior do veculo do acusado em plena via pblica. Impossibilidade de acolhimento da tese. Pedido de aplicao do sursis em vez da substituio das penas restritivas de direitos. Incidncia do art. 77, III, do CP . Alegao de impossibilidade de prestar servios comunidade. Falta de tempo hbil. Necessidade de manuteno da sentena. Sensao de impunidade que deve ser coibida. Ausncia de provas da alegada impossibilidade de prestar servios comunidade ou entidade assistncial. Necessidade real de ressocializao. Sentena mantida tal como lanada. - O fato de o acusado ser motorista profissional e utilizar seu veculo automotor para trabalhar no faz com que tal bem mvel onde estava a arma de fogo apreendida se equipare figura do local de trabalho (ambiente construdo - fechado - imvel), para o fim de se aplicar ao caso o disposto no art. 12 da Lei 10.826/03, na medida em que a inteno era sua defesa pessoal, particular, no do local de trabalho. Tambm se afigura descabido o pleito de desclassificao do crime, em especial, porque em tais circunstncias a arma estar em via pblica, com fcil acesso ao seu proprietrio ou possuidor para ser utilizada.
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Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Arma de fogo municiada em interior de veculo de motorista profissional - Autoria Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Posse irregular de arma de fogo de uso permitido - Impossibilidade - Sursis Inaplicabilidade - Pena privativa de liberdade Substituio - Pena restritiva de direitos Prestao de servios comunidade - Excluso Impossibilidade - Condenao mantida
- A substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito no escolha da parte ou do magistrado, mas sim imposio da lei caso presentes os requisitos legais de substituio. - S se admite a concesso do sursis quando incabvel a substituio da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direitos conforme preceitua o art. 77, III, do CP (STJ - RSTJ, 92:388). APELAO CRIMINAL N 1.0433.07.217840-6/001 Comarca de Montes Claros - Apelante: Eronildo Alves Souto - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 28 de agosto de 2009. - Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - A Promotora de Justia que atua junto 1 Vara Criminal da Comarca de Montes Claros ofereceu denncia contra Eronildo Alves Souto, tendo-o por incurso nas sanes do art. 14 da Lei 10.826/2003. Recebida denncia, processou-se regularmente o feito. Ao final, por meio da sentena de f. 75/78, o acusado foi condenado por porte ilegal de arma de fogo pena de 2 anos de recluso e ao pagamento de 10 diasmulta, no mnimo legal. O regime inicial de cumprimento da pena fixado foi o aberto. Em sequncia, a pena privativa de liberdade foi substituda por duas restritivas de direitos, a saber: prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, no valor de 1 (um) salrio-mnimo. Inconformado, o ru apelou, conforme termo de f. 81 e razes de f. 85/88, oportunidade em que alega que no foi respeitado o direito do ru no que toca concesso da suspenso condicional da pena, nos termos do art. 77, I e II, do CP . Sustenta que, caso tenha que cumprir a pena de prestao de servios comunidade, corre o risco de perder seu emprego, j que ter que prestar servios razo de 1 hora por dia, durante dois anos. Alega que o ru motorista profissional e a arma foi encontrada no interior de seu veculo, ou seja, na extenso de seu local de trabalho, para se proteger; que, sendo assim, possvel haver a desclassificao da conduta para o crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03; que se aplica ao caso o disposto no art. 383 do CPP .
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Entende que a acusao no logrou xito em comprovar a ocorrncia do crime previsto no art. 14 do Estatuto do Desarmamento. Requer ao final seja dado provimento ao apelo. Contrarrazes do Ministrio Pblico s f. 89/97, em que pleiteia seja mantida a sentena tal como lanada. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 101/104, em que opina seja negado provimento ao apelo. Este o relatrio do essencial. Passo a decidir. Conheo do recurso por ser o mesmo prprio e tempestivo. Ao contrrio do que se alega, a materialidade delitiva inconteste, conforme depoimento da testemunha de acusao de f. 62, que est de acordo com o BO de f. 09/12; APDF de f. 02/05; auto de apreenso de f. 14. Ademais, o ru confessou em juzo que, ao ser abordado em via pblica por policiais militares, estes encontraram no interior de seu veculo uma arma de fogo municiada, cuja eficincia comprovada atravs do laudo pericial de f. 24. Ora, o fato de o acusado ser motorista profissional e utilizar seu veculo automotor para trabalhar, no faz com que tal bem mvel onde estava a arma de fogo apreendida se equipare figura do local de trabalho (ambiente construdo - fechado - imvel), para o fim de se aplicar ao caso o disposto no art. 12 da Lei 10.826/03, na medida em que a inteno era sua defesa pessoal, particular, no do local de trabalho. Na melhor das hipteses, o veculo seria instrumento de trabalho, e no local de trabalho. Tambm se afigura descabido o pleito de desclassificao do crime, em especial, porque em tais circunstncias a arma estar em via pblica, com fcil acesso ao seu proprietrio ou possuidor para ser utilizada. Nesse sentido:
Penal - Habeas corpus - Porte ilegal de arma de fogo Pretenso de desclassificao para posse ilegal de arma de fogo e extino da punibilidade em virtude do crime ter sido cometido durante a vacatio legis indireta - Encontro da arma dentro de um caminho no configura encontro dentro da residncia - Caminho que mero instrumento de trabalho Ordem denegada. - Se o delito de posse de arma de fogo e ocorreu dentro do prazo da vacatio legis indireta, a pena deve ser extinta, mas tal causa de extino no se estende ao porte de arma de fogo encontrada dentro do caminho que o paciente dirigia. O conceito de residncia no se confunde com o de veculo-caminho, pois este mero instrumento de trabalho. Ordem denegada. (STJ - HC 116.052/MG - Sexta Turma - DJe de 09.12.2008.)
Diante de tais peculiaridades, configura-se incuo o pleito de desclassificao do apelante. Em resumo, o cometimento do crime descrito na denncia ficou demonstrado saciedade nos autos. Registre-se, por oportuno, que a lei especfica a respeito do tema em debate - Estatuto do Desarmamento
- assegurou, em seus arts. 30 e 32, aos proprietrios ou possuidores de armas de fogo prazo para a regularizao das mesmas, estando-se diante, dentro dos prazos estabelecidos para tanto, da hiptese da abolitio criminis temporria. J o porte, que evidentemente no se confunde com a posse ou a propriedade de arma de fogo, recebeu tratamento diferenciado no mesmo diploma legal: Art. 29. As autorizaes de porte de armas de fogo j concedidas expirar-se-o 90 (noventa) dias aps a publicao desta Lei. regra de hermenutica: In claris cessat interpretatio. E no caso vertente clarssima a diferenciao conferida pela lei s hipteses de posse e/ou propriedade de armas de fogo e do porte das mesmas, esta no abarcada pela abolitio criminis, suprarreferida. No que se refere pena aplicada, esta se afigura correta, no merecendo reparo algum. Esclarecendo, o fato que a pena privativa de liberdade j foi fixada no mnimo previsto em lei, a saber: 2 anos de recluso e 10 dias-multa, no mnimo legal. O tipo penal do art. 14 da Lei 10.826/03 j prev que, alm da recluso, haver condenao em multa; correta a sentena. Presentes os requisitos legais, arts. 43 e 44 do CP , a pena privativa de liberdade foi substituda por duas restritivas de direitos; novamente correta a sentena. Ora, tendo havido condenao a uma pena de 2 anos de recluso, a substituio deve-se dar por duas restritivas de direitos. De outro norte, o recorrente apenas alega que no tem condies de cumprir a pena restritiva de direitos, o que no restou comprovado, nem ao menos por indcios. Tambm no passou despercebido pelo teor das alegaes do ru que ele motorista profissional, que usa seu carro para trabalhar, executar seus servios; logo, o crime cometido pelo apelante o foi quando do exerccio de sua atividade comercial, seu ganha-po, o que algo extremamente grave. Com efeito, a almejada incidncia ao caso do sursis no se afigura possvel, j que, como dito, presentes os requisitos do art. 44 do CP , aplica-se, pois, o disposto no art. 77, III, do CP . Sobre o tema:
S se admite a concesso do sursis quando incabvel a substituio da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direitos conforme preceitua o art. 77, III, do CP (STJ - RSTJ, 92:388).
do art. 77, inciso III, do CP deixa claro que o instituto ali referido s aplicvel caso no possa a pena privativa de liberdade ser substituda por restritivas de direitos.
Em suma, a substituio imposta pela lei, no cabe parte tecer digresses sobre o que entenda ser melhor ou pior para sua pessoa, tal funo coube ao legislador. Ressalto ainda que existe uma faculdade concedida ao julgador, no entanto, ela restrita escolha entre a aplicao de uma pena restritiva de direitos e uma pena de multa ou duas penas restritivas de direitos, o que deve ser apreciado diante do caso concreto. E, no caso concreto, como j dito, a escolha foi correta, adequada situao do condenado. Sobre o tema, trago a lume o disposto no 2 do art. 44 do CP , verbis:
[...] Na condenao igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituio pode ser feita por multa ou por um pena restritiva de direitos, se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos [...].
Nesse sentido:
Recurso especial. Penal. Processo penal. Pena superior a um ano. Artigo 44 do Cdigo Penal com a nova redao dada pela Lei 9.714/98. Substituio. Recurso conhecido e provido para que o Tribunal a quo estabelea a substituio da pena nos termos do art. 44, 2, do Cdigo Penal, com a nova redao dada pela Lei 9.714/98. (REsp n 285.312/SP - Quinta Turma do STJ - Relator: Min. Jos Arnaldo da Fonseca - Data do julgamento: 17.12.2002 - Data da publicao: 17.02.2003, p. 319.)
Por todo exposto, nego provimento apelao, fica mantida inclume a bem-lanada sentena recorrida. Custas recursais, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIWAL JOS DE MORAIS e JUDIMAR BIBER. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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Peculato eletrnico - Alterao de dados de dbitos fiscais - Autoria - Materialidade Ausncia de prova - Absolvio - Quadrilha No configurao
Ementa: Apelao criminal. Peculato eletrnico e formao de quadrilha. Recurso ministerial. Condenao de todos os denunciados. Existncia de relevante dvida sobre o envolvimento do corru na empreitada delituosa.
Como muito bem dito pelo il. Procurador de Justia, Dr. Rogrio Greco f. 102, tem-se que:
Quanto ao pedido de suspenso condicional da pena, no vemos como possa ser o mesmo acolhido. que a redao
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Elementos de convico coligidos nos autos que no se mostram seguros no delineamento da participao do acusado. Absolvio. Possibilidade. Formao de quadrilha. Condenao. Impossibilidade. Ausncia de elementar tpica. Absolvio mantida. Recurso conhecido e desprovido. APELAO CRIMINAL N 1.0024.04.292190-8/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ministrio Pblico do Estado Minas Gerais - Apelados: Domingos Pereira de Souza, Jos do Carmo de Paiva, Vicente de Paula Pereira, Pedro Paulo Sousa Monteiro - Relatora: DES. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 28 de agosto de 2009. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA MILANEZ - Domingos Pereira de Souza, Jos do Carmo de Paiva, Vicente de Paula Pereira e Pedro Paulo Sousa Monteiro, qualificados nos autos, foram denunciados como incursos nas sanes dos arts. 288 e 313-A, c/c o art. 29, na forma do art. 71, todos do Cdigo Penal. Sobre os fatos, consta da inicial que o acusado Pedro Paulo de Souza Monteiro, utilizando-se de senha que lhe foi sugerida e com o objetivo de obter vantagem indevida para si, inseriu dados falsos no sistema de controle dos registros de crdito do Municpio de Belo Horizonte e alterou dados relativos a dbitos fiscais, para reduzir valores devidos Fazenda Municipal, gerando ganhos indevidos ao contribuinte e leso aos cofres pblicos. Apurou-se que Pedro Paulo praticou tais atos at fevereiro de 2004, na condio de estagirio do setor de dvida ativa da Prefeitura de Belo Horizonte, o que lhe garantia a autorizao para utilizar os servios de informtica do sistema que controlava os registros de crdito do Municpio, oriundos especialmente de IPTU. Narra-se que, para o xito da empreitada delitiva, o denunciado acima citado contou com a eficiente colaborao de Domingos Pereira de Souza, que, na condio de despachante, orientou a conduta do ento estagirio, indicando-lhe os mecanismos de pesquisa da informtica, por ser sabedor da localizao dos bancos de dados referentes aos crditos do Municpio. Apurouse, ainda, que Domingos contava com a ajuda de
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Vicente de Paula Pereira para granjear pessoas que tivessem interesse na atuao do grupo, objetivando a reduo de suas dvidas tributrias para com o Municpio. Consta que a participao de Jos do Carmo de Paiva consistia no fornecimento a Domingos dos ndices cadastrais a serem pesquisados. Assim, viabilizava o trabalho de Pedro Paulo e possibilitava a leso ao errio, a partir da quitao de vrias guias de IPTU por valores inferiores queles efetivamente devidos (f. 02/05). f. 343, foi determinado o desmembramento dos autos em relao a Jos do Carmo de Paiva. Aps a instruo probatria, o douto Magistrado a quo proferiu sentena s f. 348/362 e, com fulcro no art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal, absolveu os rus em relao ao crime tipificado no art. 288 do Cdigo Penal, condenando-os pela prtica do delito insculpido no art. 313-A, c/c o art. 29, na forma do art. 71, todos do mencionado codex, aplicando aos trs, igualmente, a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, alm do pagamento de 20 (vinte) diasmulta, substituindo, ao final, a pena privativa de liberdade aplicada por prestao pecuniria e prestao de servios comunidade. Inconformados, apelaram os rus Vicente, Domingos e o representante do Ministrio Pblico. Esta 1 Cmara Criminal, por maioria, acolheu a preliminar arguida pela acusao para anular o processo a partir da deciso de desmembramento (f. 467/480). Com a reincluso do acusado Jos do Carmo de Paiva no feito, proferiu o d. Magistrado nova sentena, pela qual julgou procedentes, em parte, os pedidos constantes da inicial, para absolver Jos do Carmo Paiva de todas as imputaes; absolver os demais denunciados do crime de formao de quadrilha, previsto no art. 288 do Cdigo Penal; e condenar Pedro Paulo de Souza, Domingos Pereira de Souza e Vicente de Paula Pereira pela prtica delitiva capitulada no art. 313-A, c/c arts. 29 e 71, todos do Cdigo Penal, impondo a cada um a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso, a ser cumprida em regime aberto, e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, na frao unitria mnima. Ao final, o i. Sentenciante agraciou os condenados com a substituio da pena privativa de liberdade por sanes restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria de um salrio-mnimo (f. 505/519). Irresignado, apelou o representante do Ministrio Pblico (f. 521), requerendo, em suas razes, o reconhecimento da tipicidade da conduta do ru Jos do Carmo de Paiva, com a sua condenao nas sanes do art. 313-A, c/c art. 29, na forma do art. 71, todos do Cdigo Penal, e, ainda, a condenao de todos os acusados pelo crime de formao de quadrilha (f. 537/548). Apresentadas as contrarrazes recursais pelos rus (f. 551/553, 550-v., 581/583 e 612/614), a douta
Procuradoria de Justia manifestou-se pelo provimento do apelo (f. 602/606). , no que interessa, o relatrio. Conheo do apelo, j que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Narra-se na pea inaugural que Pedro Paulo de Souza Monteiro, utilizando-se de senha que lhe foi sugerida e com o objetivo de obter vantagem indevida para si, inseriu dados falsos no sistema de controle dos registros de crdito do Municpio de Belo Horizonte e alterou dados relativos a dbitos fiscais, para reduzir valores devidos Fazenda Municipal, gerando ganhos indevidos ao contribuinte e leso aos cofres pblicos. Apurou-se que Pedro Paulo praticou tais atos at o ms de fevereiro de 2004, na condio de estagirio do setor de dvida ativa da Prefeitura de Belo Horizonte, o que lhe garantia a autorizao para utilizar os servios de informtica do sistema que controlava os registros de crdito do Municpio, oriundos especialmente de IPTU. Depreende-se que, para o xito da empreitada delitiva, o denunciado acima citado contou com a eficiente colaborao de Domingos Pereira de Souza, que, na condio de despachante, orientou a conduta do ento estagirio, indicando-lhe os mecanismos de pesquisa da informtica, j que era sabedor da localizao dos bancos de dados referentes aos crditos do Municpio. Domingos contava com a ajuda de Vicente de Paula Pereira para granjear pessoas que tivessem interesse na atuao do grupo, objetivando a reduo de suas dvidas tributrias para com o Municpio. Vicente tambm era despachante junto ao Municpio, o que lhe facilitava a obteno das guias e dos ndices cadastrais necessrios consecuo dos objetivos esprios acima indicados. Segundo consta da denncia, a participao de Jos do Carmo de Paiva consistia no fornecimento a Domingos dos ndices cadastrais a serem pesquisados, o que viabilizava o trabalho de Pedro Paulo e possibilitava a leso ao errio, a partir da quitao de vrias guias de IPTU por valores inferiores queles efetivamente devidos (f. 02/05). A materialidade do delito est estampada nos documentos de f. 11/13 (guia de recolhimento do IPTU, em nome de Joo Luciano Silveira Diniz, com valor substancialmente reduzido); no auto de priso em flagrante, de f. 26/32; no auto de apreenso, de f. 57; e nos documentos de f. 58/59. Da mesma forma, a autoria do crime de peculato eletrnico, atribuda aos acusados Pedro Paulo de Souza Monteiro, Vicente de Paula Pereira e Domingos Pereira de Souza, certa e incontroversa. Contudo, permanecem dvidas no que concerne participao do acusado Jos do Carmo de Paiva. Em suas declaraes em juzo, o apelado declarou que trabalhava como despachante na Prefeitura e nas
Procuradorias das Fazendas Estadual e Federal. Disse que foi contratado por Fbio Bothrel Campos para acompanhar um processo de decadncia de ndice cadastral na Prefeitura e que tomou as providncias necessrias. Contou, ainda, que j utilizou os servios de Vicente para efetuar os levantamentos de ndices cadastrais para uso junto ao setor de precatrios do Municpio (f. 177). Domingos e Vicente, quando interrogados durante o inqurito policial (f. 30/31), afirmaram que era Paiva quem fornecia os ndices cadastrais para a alterao das guias. Contudo, em juzo, esses dois acusados alteraram suas primeiras declaraes, sendo que o corru Pedro Paulo declarou que nem sequer conhecia Jos do Carmo (f. 138/143 e 148/150). Por sua vez, as testemunhas inquiridas em juzo nada disseram sobre o envolvimento do apelado Jos do Carmo nos fatos narrados na denncia (f. 226/236). Noutro norte, a testemunha Fbio Bothrel Campos relatou que procurou o apelado para resolver a questo da reduo do imposto de um imvel tombado, que havia adquirido. Disse que entregou a guia da dvida ativa ao apelado e que este, por sua vez, repassou o documento a Domingos, que o devolveu, no mesmo dia, com o valor reduzido. Como desconfiou do procedimento, contratou um escritrio de advocacia e protocolou junto Prefeitura o pedido de cancelamento do lanamento, em razo do tombamento (f. 71 e 262). Nessas circunstncias, concebo que no h prova da participao do acusado no delito em exame, no se comprovando o liame subjetivo entre ele e os corrus. A caracterizao da participao, como modalidade de concurso de pessoas, pressupe, entre outros requisitos, o liame subjetivo entre os agentes e o nexo causal das aes de cada um ao resultado final comum, almejado pelos concorrentes. Tal no restou plenamente demonstrado na conduta de Jos do Carmo. Conforme concluiu com absoluto acerto o ilustre Juiz Sentenciante:
[...] no ficou devidamente esclarecido o real envolvimento do dito acusado e, em assim sendo, caracterizando-se fato atpico, ressalta que: uma coisa obter ndices cadastrais e outra colaborar, incentivar, dar cobertura e contribuir para a materializao do esquema fraudulento de baixa no IPTU (f. 509).
Desse modo, no se pode dizer que sua conduta se tenha revelado relevante e fundamental para o sucesso da empreitada criminosa. Na verdade, sua ao nem sequer pode ser classificada de acessria, na forma preconizada no art. 29, 1, do CP . Com ou sem a participao de Jos, o crime se consumaria, pois, conforme apurado, o prprio Vicente, por ser despachante junto ao Municpio, conseguia os referidos ndices. Noutro giro, restaria claramente arbitrrio presumir que a mera cincia prvia da inteno de Domingos Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 325-382, jul./set. 2009
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fosse ela qual fosse - implicaria conluio e unidade de desgnios, pois o dolo especfico do agente deve guiar a medida de sua culpabilidade. Diante da existncia de dvidas a respeito da participao de Jos do Carmo nos fatos ocorridos, inviabiliza-se uma condenao, uma vez que, no Juzo Penal, dvida e ausncia de prova so coisas equivalentes, na lio do acatado Hungria (Comentrios. 3. ed., v. III, p. 183). Sendo assim, deve prevalecer o conhecido brocardo in dubio pro reo. Para legitimar a absolvio, no dizer de Malatesta, no necessria a certeza da inocncia: basta acreditla possvel, basta a incerteza da culpa. Sendo assim, outra soluo no resta seno manter a absolvio de Jos do Carmo de Paiva das imputaes que lhe foram feitas. No que concerne formao de quadrilha, no possvel atribuir tal conduta aos acusados. Certo que, para a configurao do crime de formao de quadrilha, h de ser inequvoca a presena de todos os elementos do tipo, a saber, a associao de mais de trs pessoas, para o fim de cometer crimes. O ncleo exige necessariamente a participao de, no mnimo, quatro pessoas. Como reconhecido na r. deciso hostilizada, dos depoimentos e declaraes colhidas no se obteve prova de tais circunstncias, motivo pelo qual no pode vingar integralmente a exordial. De fato, no h provas seguras e convincentes da participao de Jos do Carmo Paiva no delito, no se podendo presumir a existncia de uma associao estvel entre ele e os demais denunciados. No se pode admitir a condenao de algum sem que haja prova. Onde no h certeza, qualquer condenao implica iniquidade e injustia.
Prova - Absolvio - Inexistncia de prova convincente. Impe-se a absolvio do acusado, nos termos do art. 386, VI, do CPP , quando no comprovada, de forma segura, a sua participao nos ilcitos a ele atribudos (TJMG, AC 211.665-5, Rel. Des. Gudesteu Biber, j. em 2.10.2001).
Trfico de drogas - Crime permanente - Flagrante - Violao de domiclio - Inocorrncia - Valorao da prova - Desclassificao - Crime de uso Impossibilidade
Ementa: Apelao. Trfico. Nulidade do flagrante. Violao de domiclio. Crime permanente. Inocorrncia. Art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Desclassificao. Crime de uso. Impossibilidade. - Sendo o crime de trfico de drogas crime permanente, enquanto o agente portar ou mantiver em depsito substncia entorpecente estar ele em estado de flagrante delito e, nessa condio, o ingresso em sua residncia com a apreenso do objeto do crime no ofende o disposto no art. 5, inciso XI, da CR/88. - Restando evidenciado no caderno probatrio que a droga apreendida no teria como fim o prprio consumo do agente, impossvel operar na presente hiptese a desclassificao para o crime de uso - art. 28 da Lei 11.343/06. APELAO CRIMINAL N 1.0672.08.309523-8/001 Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Waldir Miguel de Faria - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de julho de 2009. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Waldir Miguel de Faria fora denunciado pelo rgo Ministerial s f. 02/03, como incurso nas sanes do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Quanto aos fatos, narra a exordial que,
[...] na noite de 10 de outubro de 2008, por volta das 20h00min, na Av. Jos Srvulo Soalheiro, nesta cidade, possua e trazia consigo 3 (trs) tabletes de maconha, com destinao comercial. O denunciado foi surpreendido pela polcia em flagrante, no momento em que circulava na motocicleta CBX200, placa GYY-2676, bem de que tinha a posse para a distribuio de droga a usurios na regio. Alm da droga referida, o denunciado, nas mesmas circuns-
Dessa forma, no havendo provas suficientes da participao de um quarto elemento na prtica delitiva, percebe-se a ausncia de um requisito elementar do tipo, o que impede a condenao. Fica, portanto, mantida na ntegra a r. deciso recorrida. Por tais fundamentos, conheo do recurso e negolhe provimento. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS e EDIWAL JOS DE MORAIS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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tncias, possua e tinha em depsito, no interior de sua residncia, na R. Znea, 433, Bairro Montreal, cinco tabletes de maconha dentro da geladeira, alm de cinco invlucros dentro do armrio, prontos para comrcio no varejo [...].
Processado o apelante, encerrada a instruo, foi a denncia julgada procedente, para conden-lo pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de recluso e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime fechado (f. 167/171). Inconformada com o teor da deciso primeva, apelou a defesa s f. 167/171, arguindo, em preliminar, nulidade da priso em flagrante do acusado. No mrito, pugnou pela absolvio e/ou desclassificao para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06. Contrarrazes apresentadas, pugnou o Parquet pelo conhecimento e desprovimento do recurso manejado (f. 193/198), o que foi secundado pela douta PGJ, s f. 203/206. o sucinto relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. I - Preliminar de nulidade da priso em flagrante. Ab initio, passo ao exame da preliminar armada pela defesa, em que se alega nulidade da priso em flagrante do acusado, sob a alegao de que a prova colhida pela polcia ilcita, uma vez que fora obtida em decorrncia de violao de domiclio. Razo no assiste defesa. Em exame dos autos, afere-se que o apelante fora abordado em via pblica pela Polcia Militar, momento em que, ao ser-lhe dada busca pessoal, os milicianos lograram xito em encontrar entre suas vestes 3 (trs) tabletes prensados de maconha. Ato contnuo, os militares dirigiram-se residncia do acusado, onde, aps terem a entrada franqueada, arrecadaram mais maconha e sementes desta mesma substncia. V-se dos autos que os policiais tiveram permisso para entrar na casa do apelante, no se dando, portanto, a entrada, de forma autoritria e com violao de domiclio. Lado outro, o crime de trfico de drogas permanente, isto , protrai sua consumao no tempo. Por conseguinte, enquanto estava mantendo em depsito substncia entorpecente em sua morada, estaria ele em situao de flagrncia, sendo prescindvel nesta hiptese autorizao dos moradores para adentrar no referido logradouro, segundo a excepcionalidade do inciso XI do art. 5 da Constituio Federal, seno, vejamos:
Art.5 [...] XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
Criminal. HC. Trfico de entorpecentes. Nulidade. Prova ilcita. Invaso de domiclio. Crime permanente. Flagrante. Exceo constitucional. Ilegalidade no demonstrada. Ordem denegada. I. Hiptese em que se sustenta a nulidade do acrdo que manteve a condenao do paciente, ao argumento de que a prova colhida seria ilcita, posto que sua obteno teria ocorrido com invaso de domiclio e noite. II. A Carta da Repblica, em seu art. 5, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domiclio, mas excepciona as hipteses de priso em flagrante, desastre, prestao de socorro ou determinao judicial. III. Caracterizado o delito de trfico de entorpecentes, cuja permanncia lhe prpria, podem os agentes pblicos adentrar o domiclio do suspeito, independentemente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ao delituosa. Precedentes. IV. Ordem denegada. (STJ, HC 39082/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 07.03.05, p. 311).
Sobre o presente tema assim vm se manifestando nossos tribunais, in verbis:
Dessarte, como se v, no se constata in casu qualquer irregularidade na priso em flagrante do denunciado, razo pela qual rejeito a prefacial eriada. II - Do mrito. No merece guarida o pleito desclassificatrio. Em minuciosa anlise do caderno processual, tenho que o pedido de desclassificao no merece guarida, visto que emerge clara vista do material probatrio trazido aos autos a prtica pelo apelante da infrao penal descrita no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Interrogado s f. 142/143, o acusado confessou em parte os fatos descritos na denncia, afirmando que as substncias consigo encontradas e as que mantinha em depsito em sua residncia no tinham como fim a mercancia, mas seriam para seu prprio consumo. A despeito da afirmativa do acusado de que a droga arrecadada era para seu prprio consumo, tenho que credibilidade no merece sua assertiva, haja vista que grande fora a quantidade de maconha arrecadada, no se podendo dizer que toda a substncia apreendida seria por ele consumida. Ademais, afigura-se estranho dizer que uma pessoa que j possua certa quantidade de droga em sua residncia e, como disse, para seu prprio consumo, iria comprar sem necessidade mais 3 (trs) tabletes da mesma substncia, colocando-se desnecessariamente em situao de risco. Em resumo, do modo como se deram os fatos e da grande quantidade de droga apreendida, no me resta dvida de que estamos diante de um notrio e tpico caso de trfico de drogas, subsumindo a conduta do acusado ao tipo penal do art. 33 da Lei Antitxicos, no se podendo, portanto, falar na hiptese em desclassificao para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06. Dessarte, de se notar que a prova trazida aos autos forte o suficiente para firmar um juzo de reprovao em desfavor do denunciado, uma vez que os indcios que pesam contra o mesmo ultrapassam o umbral da dvida razovel, restando incontroversa a
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prtica por ele da infrao descrita no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Assim, tenho que a tese desclassificatria no merece acolhimento e, tampouco, a tese absolutria. Isso posto, mediante tais consideraes, rejeito a preliminar de nulidade levantada pela combativa defesa e, no mrito, nego provimento ao recurso, para manter intacta a deciso ora vergastada. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RENATO MARTINS JACOB e JOS ANTONINO BAA BORGES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM INDEFERIR O PEDIDO. Belo Horizonte, 1 de setembro de 2009. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas DES. HLCIO VALENTIM - Cuida-se de reviso criminal, proposta por Clayton Eder de Carvalho, de prprio punho e reforada por razes apresentadas por defensor pblico, nomeado pelo Juiz de Direito da Comarca de Silvianpolis, buscando a desconstituio e reforma de sentena condenatria transitada em julgado, em que restou condenado, como incurso nas iras do art. 157, 3, do Cdigo Penal, sustentando que a deciso manifestamente contrria prova dos autos, uma vez que o peticionrio teria prestado cooperao dolosamente distinta para o crime praticado, movido, exclusivamente, pelo nimo de praticar roubo simples contra a vtima. O pedido veio acompanhado de cpia integral do processo original. O feito foi distribudo ao insigne Desembargador Walter Pinto da Rocha, que admitiu o processamento da reviso, requerendo a juntada dos autos originais. Em parecer da lavra do Dr. Rogrio Greco, a douta Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se pela improcedncia do pedido revisional, porquanto a reviso criminal no instrumento apto a permitir mero reexame de provas. Relatada a presente reviso, em razo da aposentadoria do em. Des. Walter Pinto da Rocha, foram-me distribudos os autos, agora na condio de Relator. Eis, do que importa, o relatrio. Mrito. Em suma, argumenta o peticionrio que a prova demonstra ter ele concorrido para a prtica de crime menos grave do que aquele pelo qual foi condenado, j que no teria aderido conduta latrocida praticada pelo coautor, Pedro Jos da Silva. Faria, portanto, jus aplicao da pena pelo crime que tencionou praticar, nos termos do art. 29, 2, do Cdigo Penal. Dessume-se de sua argumentao que apenas o comparsa teria motivos para praticar o crime contra a vida da vtima e, portanto, que deveria o peticionrio haver sido condenado, exclusivamente, como autor de crime de roubo simples. Compulsando os autos, vejo que o processo seguiu tramitao regular e no contrariou qualquer norma processual. Ademais, na sentena condenatria, encartada s f. 184/203 dos autos originais, o seu Prolator baseou as concluses a que chegou em vastos elementos de prova, especialmente na delao prestada pela corr Tereza Dulcinia, nos depoimentos da testemunha Vnia Correia e na prpria confisso extrajudicial do acusado Clayton Eder de Carvalho.
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Latrocnio - Resultado morte - Preterdolo Coautor - Participao dolosamente distinta Inadmissibilidade - Desclassificao do crime Roubo simples - Impossibilidade - Reviso criminal - Improcedncia do pedido
Ementa: Latrocnio. Materialidade e autorias comprovadas. Resultado morte que se atribui a ttulo de preterdolo. Desclassificao para roubo simples. Impossibilidade. Pedido revisional improcedente. - Ao tipificar o latrocnio, o legislador contentou-se com a causao do resultado morte a ttulo de preterdolo. Assim, a exasperao da pena ocorre se o resultado adveio de conduta dolosa (dolo direto ou eventual) ou culposa dos rus. - No h falar em participao dolosamente distinta de agente que se associa a outro para a prtica de roubo, da qual resulta a morte da vtima, ainda que o evento fatdico no fosse querido por ele, dado que o resultado morte no crime de latrocnio pode ser imputado a ttulo de preterdolo e no se pode negar a previsibilidade do resultado mais gravoso nesse tipo de situao. Pedido revisional julgado improcedente. REVISO CRIMINAL N 1.0000.07.461689-7/000 Comarca de Silvianpolis - Peticionrio: Clayton Eder de Carvalho - Relator: DES. HLCIO VALENTIM Acrdo Vistos etc., acorda o 2 Grupo de Cmaras Criminais do Tribunal de Justia do Estado de Minas
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E, in casu, o peticionrio no trouxe aos autos elemento de convico de que a prova reunida no reflete a verdade dos fatos, de forma que seu objetivo passa a ser o mero reexame de provas, o que no pode ocorrer por esta via, conforme entendimento unssono deste Tribunal, a saber:
A reviso criminal no recurso de reexame, nem abriga espcie de segunda apelao, no se prestando rediscusso de teses j submetidas primeira e segunda instncias (TJMG, R. Crim. 406.541-5 - Rel. Des. Gudesteu Biber, j. em 13.12.04). Reviso criminal. Trfico. Absolvio. Impossibilidade. Pretenso reexame das provas colhidas. Inadmissibilidade de se fazer da revisional um segundo apelo. Inteligncia da Smula n 66 do Grupo de Cmaras Criminais deste Tribunal. Pedido indeferido (TJMG, R. Crim. 401.851-5, Rel. Des. Srgio Resende, j. em 14.02.04). Reviso criminal. Reexame de provas. Utilizao como segunda apelao. Matria j examinada em 1 e 2 instncias. Indeferimento (TJMG, R. Crim. 406.508-4, Rel. Des. Kelsen Carneiro, j. em 18.10.04).
tiva e subjetiva) da ocorrncia do resultado morte, na medida em que a participao do peticionrio foi relevante e decisiva para a prtica do crime patrimonial. A jurisprudncia firme nesse entendimento. Confira-se:
Mas, no roubo mo armada, respondem pelo resultado morte, situado em pleno desdobramento causal da ao criminosa, todos os que, mesmo no tendo participado diretamente da execuo do homicdio (excesso quantitativo), planejaram e executaram o tipo bsico, assumindo conscientemente o risco do resultado mais grave durante a ao criminosa ou durante a fuga (JSTJ 15/233). A associao para a prtica de crime em que a violncia contra a pessoa parte integrante e fundamental do tipo torna todos os co-partcipes responsveis pelo resultado mais gravoso, nada importando a circunstncia de ter sido a atuao de um, durante a execuo, menos intensa que a de outro (RT 633/380). Responde por latrocnio o agente que sabe estar o comparsa armado e aceita os desdobramentos conseqenciais do evento, luz do moderno Direito Penal da culpabilidade (RT 651/266).
Sem razo, ademais, o peticionrio, quando afirma no haver aderido, com animus necandi, conduta latrocida do corru Pedro Jos, vulgo Cachimbo, porque da violncia empregada pelos coautores resultou a morte da vtima, Sr. Antnio de Almeida, conforme se infere do auto de corpo de delito de f. 38/39, dos autos originais apensados. No procede, o pleito de aplicao do art. 29, 2, do CP , sob o argumento de que o peticionrio no participou do crime mais grave, no anuindo ao que resultou na morte da vtima. Primeiro, porque Clayton cooperou diretamente com Pedro, no interior da residncia da vtima, atacando-a e praticando, manus propria, o ncleo tpico do latrocnio. Segundo, porque, ainda que a ao do peticionrio tenha sido direcionada apenas leso patrimonial, satisfazendo-se nesta o contedo do injusto subjetivo de sua conduta, o certo que, ao tipificar o latrocnio, o legislador contentou-se com a causao do resultado morte a ttulo de preterdolo, conforme ensina a mais escorreita doutrina:
A doutrina afirma ser indiferente que o resultado seja voluntrio ou involuntrio (preterdoloso). Isso significa que a exasperao da pena ocorre se o resultado adveio em face de conduta dolosa (dolo direto ou eventual) ou culposa, deixando-se ao julgador o ajuste das circunstncias no momento da fixao da pena (PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro. So Paulo: RT, 2000, v. 2, p. 397/398).
Diante da farta jurisprudncia colacionada, nada mais h a acrescentar, devendo ser mantido o r. acrdo no qual se manteve a condenao do peticionrio. Tudo considerado, julgo improcedente o pedido revisional. Custas, ex lege. como voto! Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO VERGARA, ADILSON LAMOUNIER, JLIO CEZAR GUTTIERREZ, DOORGAL ANDRADA, HERBERT CARNEIRO, EDUARDO MACHADO, ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, MARIA CELESTE PORTO e EDUARDO BRUM. Smula - INDEFERIRAM O PEDIDO.
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Para a caracterizao do crime de latrocnio, basta a morte culposa, e parece-me que o dispositivo legal do art. 157, 3, do CP lei especial em relao parte final 2 do art. 29, afastando a sua aplicao ao caso concreto. In casu, no se pode negar a previsibilidade (obje-
Reviso criminal - Oitiva de corru menor como testemunha - Ausncia de prejuzo - Nulidade No ocorrncia - Ausncia de nomeao de curador - Nulidade - No configurao Intimao de data e horrio da audincia no juzo deprecado - Desnecessidade - Cerceamento de defesa - No caracterizao - Decretao da priso preventiva - Validade
Ementa: Reviso criminal. Art. 621, I, do Cdigo de Processo Penal. Acusado menor. Falta curador. Fase prJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 325-382, jul./set. 2009
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processual. Corru ouvido como testemunha. Impossibilidade. Carta precatria. Intimao no juzo deprecado. Desnecessidade. Smula 273 do STJ. Priso preventiva. Fundamentao. - A falta de nomeao de curador para acompanhar o acusado menor, no momento da lavratura do auto de priso em flagrante, no tem o condo de anul-lo. O paciente, ao ser preso, foi informado dos seus direitos constitucionais, dentre eles o de ser assistido por advogado, conforme determina o art. 5, inc. LXIII, da Constituio Federal. Na fase pr-processual, apenas h a necessidade de ser assegurado ao ru o direito assistncia de advogado, no havendo a obrigatoriedade de sua efetiva presena, se assim no o requereu. - verdade que o fato de no ter sido processado junto ao peticionrio no retira daquele que participou do fato a condio de corru, e, portanto, no deve ser ouvido como testemunha, mas, sim, como informante, ou seja, sem prestar o compromisso de dizer a verdade sob palavra de honra. Porm, s h que se falar em nulidade uma vez comprovado o prejuzo para a parte que a alegou. - Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria a intimao da data da audincia no juzo deprecado. - A ausncia do ru no distrito da culpa, bem como seu no comparecimento a ato processual, razo suficiente para a decretao da priso preventiva. REVISO CRIMINAL N 1.0000.09.492827-2/000 Comarca de Governador Valadares - Peticionrio: Jos Joaquim de Oliveira Jnior - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda o 1 Grupo de Cmaras Criminais do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM INDEFERIR O PEDIDO. Belo Horizonte, 14 de setembro de 2009. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas DES. PAULO CZAR DIAS - Jos Joaquim de Oliveira Jnior, j qualificado, foi incurso nas sanes do art. 157, 2, I e II, e condenado a cumprir pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso, mais o pagamento de pena pecuniria arbitrada em 13 (treze)
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dias-multa, fixados em 1/30 do salrio-mnimo vigente poca dos fatos. O peticionrio, atravs da petio de f. 02/31, interps reviso criminal, alegando, sucintamente: 1) ausncia de nomeao de curador ao menor corru; 2) oitiva do menor corru na condio de testemunha, ferindo o contraditrio e a ampla defesa; 3) ausncia de intimao vlida do defensor para a audincia no juzo deprecado, uma vez que a expedio da precatria anterior no fora cumprida; 4) ausncia de defesa tcnica; 5) ausncia de motivao e fundamentao vlida para a decretao da priso preventiva, ex vi do art. 312 do CPP . Em seguida, foram os autos com vista douta Procuradoria de Justia, que opinou pela improcedncia do pedido. O peticionrio juntou documentos de f. 394/397. Passo deciso. I) Nulidade por ausncia de nomeao de curador para o corru menor no auto de priso em flagrante delito - APFD. Sustenta o peticionrio que a ausncia de nomeao de curador ao corru F.F.A. causa de nulidade absoluta, devendo ser declarada independente da prova do prejuzo. Alega ofensa regra expressa no art. 194 do CPP . Razo alguma, a meu ver, assiste ao peticionrio. Como j decidiu o STF:
No constitui nulidade a falta de nomeao de curador ao indiciado menor no inqurito policial que investiga crime a que se prev processo de rito ordinrio, quando na instruo foi dada ampla garantia de defesa (RT 572/407-8).
Por outro lado, o APFD registra que F.F.A., ao ser preso, foi informado dos seus direitos constitucionais, dentre eles o de ser assistido por advogado, conforme determina o art. 5, inc. LXIII, da Constituio Federal. Na fase pr-processual, apenas h a necessidade de ser assegurado ao ru o direito assistncia de advogado, no havendo a obrigatoriedade de sua efetiva presena, se assim no o requereu. Nota-se que o acima exposto difere da jurisprudncia citada pelo peticionrio da lavra desse julgador, em que a ausncia de nomeao se deu na fase judicial, e no na pr-processual, como o caso dos autos. No mais, importante salientar que eventual nulidade do APFD em nada beneficiaria o peticionrio, ou, ainda, no afetaria o inqurito policial ou a ao penal, restando afastado o prejuzo necessrio decretao de nulidade no processo penal. II) Oitiva do menor corru como testemunha, ferindo o contraditrio e a ampla defesa. Sabe-se que, no processo penal, todos podem ser testemunhas, cabendo ao juiz examinar a pertinncia e a idoneidade de cada testemunho (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed., Editora Lumen Juris, p. 363).
O prprio Cdigo de Processo Penal elenca as pessoas que podem se recusar a depor, as que esto proibidas de depor ou ainda as que estaro dispensadas de prestar compromisso legal (arts. 206, 207 e 208, respectivamente). Saliento que, por vezes, j enfrentei matria semelhante a esta posta em debate, sendo meu posicionamento no sentido de que a delao do corru tem pleno valor probatrio, quando, sem intuito de se beneficiar, confessa sua participao nos fatos incriminados, envolvendo tambm os demais que neles cooperaram como autores. As ementas que passo a citar bem elucidam a questo e mostram a tendncia predominante na jurisprudncia de nossos tribunais:
Prova criminal. Palavras de co-rus. Valor probante. Condenao. - As palavras de co-rus que se mostram desprovidas de qualquer interesse ou paixo podem servir de suporte condenao, principalmente quando so harmoniosas, coerentes e encontram apoio na veemente prova circunstancial colhida nos autos (Revista dos Tribunais, v. 660, p. 330). A delao de co-rus, que se auto-acusam, enredando a participao de outras pessoas na prtica dos crimes, assume eficcia probatria se ela est confortada por outros elementos de prova (Revista dos Tribunais, v. 752, p. 567).
dade, se no restar demonstrado o prejuzo para a parte que a alega: nenhum ato ser declarado nulo se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Como muito bem tratado por Eugnio Pacelli:
Toda matria relativa s nulidades h de ser interpretada luz de um princpio que resume e rene a totalidade das tarefas atribudas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. o chamado princpio da instrumentalidade das formas, traduo do antigo ps de nullit sans grief, segundo o qual para o reconhecimento e declarao de nulidade de ato processual haver de ser aferida a sua capacidade para a produo de prejuzos aos interesses das partes e/ou ao regular exerccio da jurisdio (art. 563, CPP). (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 3. ed., Ed. Del Rey, p. 775).
No caso dos autos, porm, h uma diferena, pois o menor F.F.A. foi ouvido, no como corru, mas, sim, como testemunha, visto no ter sido denunciado junto ao peticionrio, uma vez que, poca dos fatos, era inimputvel. Saliento, no entanto, que o fato de no ter sido processado junto ao peticionrio no retira dele a condio de corru, e, portanto, no deveria ter sido ouvido como testemunha, mas, sim, como informante, ou seja, sem prestar o compromisso de dizer a verdade sob palavra de honra. Nesse sentido, recente deciso do Supremo Tribunal Federal, citada por Jos Joaquim de Oliveira Jnior, STF, Terceira Questo de Ordem em Ao Penal 470-1, de Minas Gerais. Vejo da leitura das declaraes trazidas f. 157 que o menor realmente prestou compromisso e, em seu depoimento, tentou isentar-se da culpa, atribuindo-a ao ora peticionrio; porm, da simples anlise da sentena, tem-se que a condenao baseou-se no no depoimento de F.F.A., mas, sim, em outras provas carreadas aos autos. Desse modo, reconheo que realmente o corru no deveria ter prestado informaes como testemunha compromissada, mas mero informante; no entanto, deixo de anular o processo, visto que o fato em nada influenciou na deciso do Juiz de primeiro grau. E, conforme dispe o art. 563 do CPP , no h que se falar em nuli-
Assim, somente existir nulidade, quando existir algum prejuzo para a defesa ou acusao, no sendo esse o caso. III) Ausncia de intimao vlida do defensor para a audincia no Juzo deprecado. Novamente, no procede o inconformismo do peticionrio. De acordo com o art. 222 do Cdigo de Processo Penal, as partes devem ser intimadas da expedio de Carta Precatria para inquirio de testemunhas residentes em outra Comarca. Verifica-se das informaes, que a defesa foi devidamente intimada, sobre a expedio das precatrias, para a oitiva de testemunhas residentes em outras Comarcas (f. 154, 281, 300v). Alis, f. 306v encontrase certido no sentido de que o ento advogado do peticionrio foi informado da designao da audincia do dia 09/06/99 em 01/06/99. No h dispositivo que imponha a intimao, pelo juzo deprecado, quanto data e horrio da realizao da audincia, cabendo parte interessada acompanhar o cumprimento da carta. Nesse sentido, o entendimento da smula 273 do STJ: Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado. No mais, os depoimentos das testemunhas foram acompanhados ora pelo defensor constitudo pelo peticionrio, ora por defensor nomeado pelo MM. Juiz para o ato, no havendo qualquer nulidade. IV) Ausncia de defesa tcnica. Sustenta ainda o peticionrio que ficou desprovido de defesa tcnica, visto que:
com todo o respeito e redobrada vnia ao douto defensor que assistiu o peticionrio na ao penal sobredita em que restou condenado, dvidas no h que o princpio constitucional da ampla defesa (art. 5, LV, CF/88), restou maculado, j que o aludido defensor no foi feliz no patrocnio da defesa do seu constituinte, na medida em que omitiu, silenciou, dentre outras ocorrncias.
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Ao contrrio do afirmado, no vislumbro a ausncia de defesa tcnica; pelo contrrio, vejo que o defensor pretrito compareceu a todos os atos do processo, apresentou defesa prvia com o rol de testemunhas, enfim, fez o que entendia necessrio defesa de seu cliente. Afirma o peticionrio que a defesa anterior foi to deficiente que, em suas alegaes finais, pediu a condenao por roubo tentado. Porm, conforme se v da leitura de tais alegaes, f. 164/165, o defensor inicialmente sustentou a absolvio do acusado por ausncia de prova e, se assim no entendesse o sentenciante, frente ao princpio da eventualidade, que o crime no estaria consumado, uma vez que a res foi imediatamente recuperada. Ora, mais uma vez no vejo configurada qualquer irregularidade capaz de ensejar a nulidade do feito. Sabe-se que as partes, diante do princpio da eventualidade, no momento das alegaes finais, devero produzir todas as suas alegaes, quer quanto ao mrito, quer quanto a eventuais nulidades ocorridas durante o curso do processo, sob pena de precluso.
Penal e processo penal. Cerceamento de defesa. Defensor que concorda com a condenao. Nulidade. Inocorrncia. Liberdade da defesa tcnica para trabalhar com a tese que entender mais adequada. Ausncia de comprovao do prejuzo. Anlise pelo sentenciante das teses defensivas, inclusive da negativa do ru. Repetio das teses em grau de recurso, comprovando a sua pertinncia. Oferecimento da denncia fora do prazo. Mera Irregularidade. Prazo construdo em favor da lgica processual e para preservar o princpio da obrigatoriedade da ao penal. Preliminares rejeitadas. Estelionato. Condenao. Manuteno. Elementos de convico convergindo no sentido de responsabilizao do apelante. Mentira como meio de ludibriar a vtima. Fraude caracterizada. Utilizao de cheques de origem espria. Receptao. Inocorrncia. Compra de cheques como ato preparatrio para o estelionato. Crimemeio. Absoro. Princpio da insignificncia. No acolhimento pelo ordenamento jurdico brasileiro. Privilgio. Necessidade. Primariedade tcnica e pequeno valor do prejuzo. Benefcio legal reconhecido. Pena reduzida. Prescrio. Ocorrncia. Receptao. Ausncia de provas da cincia da origem espria dos cheques e da forma de sua aquisio. Absolvio. Necessidade. Recurso provido em parte. - A suposta deficincia de defesa consistente na concordncia do defensor dativo com a condenao do ru no implica anulao do processo, se no acompanhada da prova do prejuzo que, evidentemente, inexiste quando o Magistrado aprecia todas as teses invocadas, inclusive pelo ru em sua autodefesa, e, ainda, o novo defensor vale-se da mesma tese levantada em alegaes finais, comprovando que era lcito ao defensor dativo entend-la a mais adequada para a defesa do acusado. O oferecimento de denncia fora do prazo mera irregularidade, que no tem o condo de ensejar a anulao do processo, uma vez que tal prazo no existe em benefcio do ru ou de suas garantias [...] (TJMG - Ap. Criminal n 2.0000.00.489109-6/000 Rel. Des. Hlcio Valentim - j. em 22/11/2005).
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V) Ausncia de motivao e fundamentao vlida para a decretao da priso preventiva ex vi do art. 312 do CPP . Quanto decretao da priso preventiva, no h dvida de que dever ser fundamentada com os motivos ensejadores, conforme dispe o art. 312 do CPP . Porm, no caso ora analisado, no h qualquer irregularidade na decretao, uma vez que a deciso est fundamentada no fato de o acusado no ter respondido ao chamado da justia, estando mesmo foragido. f. 283v, encontra-se certido da oficiala de justia, certificando que deixou de intimar o ru, pois sua esposa informou que o mesmo no mais residia no endereo fornecido e que se encontrava nos Estados Unidos, em endereo no sabido:
Certifico e dou f que, cumprindo o respeitvel mandado retro, dirigi-me ao local nele denominado e ali estando, nesta data, deixei de intimar Jos Joaquim de Oliveira Jnior, Bras., casado, por no mais se encontrar no referido endereo e Comarca, informando-me sua esposa de que ele fora para os Estados Unidos, no sabendo ela informar sobre seu retorno ao Brasil. O referido verdade.
O MM. Juiz primevo, tomando conhecimento do certificado, determinou a expedio do mandado de priso, visto que o acusado deixou de comparecer audincia designada para o dia 15 de abril de 1999: ...e considerando que o ru descumpriu as condies a ele impostas no termo de liberdade provisria de f. 33, dos autos em apenso, decreto sua priso preventiva (f. 293). Tem-se que o ru encontra-se foragido desde ento, sendo que, em 2001, aps tentativa de intim-lo da sentena condenatria, foi novamente certificado que o mesmo se encontrava nos Estados Unidos, em local incerto e no sabido: Certifico e dou f que deixei de intimar o sentenciado, pois o mesmo atualmente reside nos Estados Unidos da Amrica do Norte com endereo incerto e no sabido (f. 331v). Assim, no h ilegalidade na priso preventiva decretada quele tempo, de vez que, no respondendo ao chamado da justia, justificada estava a custdia decretada. A propsito: A fuga ou escusa em atender o chamamento judicial, dificultando o andamento do processo, retarda e torna incerta a aplicao da lei penal, justificando a custdia provisria (Mirabete, CPP interpretado, p. 378). Nesse sentido tambm o entendimento da jurisprudencial:
Habeas corpus. Priso Preventiva. Fuga. Despacho suficientemente fundamentado. Decreto de custdia cautelar fundado na fuga do agente. Circunstncia que atesta seu nimo de frustar a instruo criminal e a correta aplicao da lei. Recurso desprovido (STF, RHC 67.336-8-SP , Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ, 129, 777).
Criminal. Priso preventiva. Ru foragido. A evaso do ru por si s justifica a preventiva decretada a bem da instruo e da aplicao da lei penal. Precedentes da Turma (STJ, RHC 688-PB, Rel. Min. Jos Dantas, DJU de 03/09/90, p. 8.849).
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM. COMUNICAR. Belo Horizonte, 3 de setembro de 2009. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela paciente, o advogado Henrique Viana Pereira. DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Estive atenta sustentao oral e, desde que recebi o memorial subscrito pelo ilustre advogado, entregue ontem no meu gabinete, pude refletir sobre a deciso trazida na impetrao. Em razo dos fundamentos trazidos, principalmente os trs argumentos por ele destacados em memorial e na tribuna, peo vista dos autos para melhor exame. Smula - PEDIU VISTA A RELATORA, APS SUSTENTAO ORAL. Notas taquigrficas
A deciso que decretou a priso preventiva do peticionrio foi devidamente fundamentada, uma vez que se baseia no fato de o acusado ter fugido do distrito da culpa, estando em lugar incerto e no sabido, objetivando, assim, a aplicao da lei penal. Por tais fundamentos, indefiro a pretenso revisional. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BEATRIZ PINHEIRO CAIRES, DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS, ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS, EDIWAL JOS DE MORAIS, HLCIO VALENTIM, RENATO MARTINS JACOB, JUDIMAR BIBER, ALBERTO DEODATO NETO, HERCULANO RODRIGUES, JOS ANTONINO BAA BORGES, MRCIA MILANEZ, JANE SILVA e ANTNIO CARLOS CRUVINEL. Smula - INDEFERIRAM O PEDIDO.
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Habeas corpus - Meio ambiente - Crime contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural Procedimento investigatrio - Ministrio Pblico Legitimidade - Denncia - Recebimento Trancamento da ao penal - Erro de tipo - Falta de justa causa - Concesso da ordem
Ementa: Habeas corpus. Crime ambiental. Deteriorao e destruio parcial de imvel protegido por lei. Falta de justa causa para ao penal. Paciente induzida a erro sobre elementos constitutivos do tipo. Excluso do dolo. Trancamento ordenado. - Se a paciente incidiu em erro sobre elemento constitutivo do tipo legal, erro este a que foi induzida pelo prprio Estado (Administrao e Jurisdio), no se pode cogitar da existncia de dolo em sua conduta, o que leva ao reconhecimento da inexistncia de justa causa para ao penal. HABEAS CORPUS N 1.0000.09.495754-5/000 Comarca de Paracatu - Paciente: Dalva Martins Siqueira - Autoridade coatora: Juiz de Direito da Vara Criminal da Infncia e da Juventude da Comarca de Paracatu Relatora: DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES
Assistiu ao julgamento, pela paciente, o advogado Henrique Viana Pereira. DES. PRESIDENTE (BEATRIZ PINHEIRO CAIRES) O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 27.08.2009, a meu pedido, aps sustentao oral. Pedi vista na ltima sesso, impressionada que fiquei com os fundamentos trazidos da tribuna pelo douto advogado. Registro que recebi substancioso memorial e analisei seus fundamentos. Meu voto o seguinte: Os doutos advogados Henrique Viana Pereira e Rebeca Marin Pazzini impetram a presente ordem de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de Dalva Martins Siqueira, visando ao trancamento da ao penal contra ela direcionada, pela suposta prtica da infrao penal descrita no art. 62, inciso I, da Lei 9.605/98, por falta de justa causa. Alegam os impetrantes ter havido atropelo dos trmites legais, ao no se instaurar inqurito policial objetivando a apurao da eventual ocorrncia de crime, tendo o Ministrio Pblico oferecido a denncia lastreada em inqurito civil, no curso do qual colheramse provas que extrapolavam as suas prerrogativas. Salientam que o processo originrio nulo, por ofensa ao Princpio do Promotor Natural, uma vez que a denncia foi oferecida por Representante do Ministrio Pblico
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que no o titular da Vara Criminal. Afirmam ser inepta a denncia, por no especificar as datas das condutas praticadas pela paciente nem individualizar os atos por ela praticados, que teriam contribudo para o resultado supostamente criminoso. Argumentam, ainda, a inexistncia de justa causa para a ao penal, diante da atipicidade da conduta, em razo de o imvel que a paciente est sendo acusada de destruir parcialmente no se encontrar no rol dos bens especialmente protegidos por lei. Enfatizam, tambm, ter sido firmado termo de ajustamento de conduta entre o Ministrio Pblico e a paciente, o que inviabilizaria a propositura da ao penal. Requerem, por fim, a anulao dos atos processuais subsequentes proposta de suspenso do processo, por conter termo no constante da legislao vigente. A liminar foi indeferida pelo eminente Desembargador Pedro Vergara, em planto de final de semana. Aps as informaes da autoridade apontada como coatora, foi requerido novo pedido de liminar, por mim deferido, para o fim de suspender a realizao da audincia de instruo e julgamento at deciso final da presente impetrao. Ouvida, a douta Procuradoria de Justia opinou pela denegao da ordem. o relatrio resumido. Na sesso passada, pedi vista dos autos, para um melhor exame da questo controvertida, considerando os fundamentos deduzidos da tribuna e o fato de que, como Relatora, concedi a liminar da impetrao apenas para suspender o andamento da ao penal respondida pela paciente. Fazendo o reexame dos fundamentos trazidos pelo impetrante, cheguei s concluses a seguir expostas. Diversamente do que foi sustentado na impetrao, entendo que o Ministrio Pblico pode desenvolver atividade investigatria objetivando colher elementos de prova para subsidiar futura ao penal. Como se sabe, a Constituio Federal assegurou quele rgo a titularidade exclusiva da ao penal pblica (art. 129, I). Essa atividade depende, para o seu efetivo exerccio, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existncia do crime e indcios de autoria. Entender como exclusiva da Polcia Judiciria essa atividade, para mim, importa evidente contrassenso, sendo incompreensvel que, para propor a ao penal, deva sempre o titular da opinio delicti ficar subordinado e dependente de prvia investigao a ser efetivada pela autoridade policial. Por outro lado, no h que se falar aqui em ofensa ao Princpio do Promotor Natural, porquanto a denncia foi ofertada por Promotor titular da Curadoria do Meio Ambiente e do Patrimnio Histrico e Cultural, com atribuio para atuar em processos dela decorrentes, sejam de natureza cvel, sejam de natureza criminal, nos termos da Portaria 62/2004 da Procuradoria-Geral de Justia Adjunta Jurdica, de 9 de setembro de 2004. Alm disso, por fora da Portaria 2.724/2006,
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emitida pela Chefia de Gabinete da Procuradoria-Geral de Justia, os Promotores da Comarca de Paracatu possuem atribuies recprocas e concorrentes para todos os feitos ali em trmite. Quanto apontada inpcia da denncia, no ocorre na espcie; a inicial acusatria delimita os fatos no tempo (ocorreram entre 2004 e 2007), alm de descrever conduta que, em tese, configura crime, narrando que a paciente deu causa deteriorao e destruio parcial de imvel objeto de proteo legal, no havendo necessidade de especificar como isso ocorreu, o que, inclusive, pode ser feito no curso da ao penal. No mais, a alegao de inpcia da denncia s pode ser acolhida quando demonstrada inequvoca deficincia, a impedir a compreenso da acusao, em flagrante prejuzo para a defesa do acusado. (Nesse sentido: STJ - RHC 10.275-SP , DJU de 30.10.2000, p. 168.) No que tange celebrao de termo de ajustamento de conduta entre a paciente e o Ministrio Pblico, no de molde a elidir a responsabilidade penal da primeira, por no se tratar de causa extintiva da punibilidade, nem de excluso da ilicitude ou da culpabilidade de quem o subscreve. A pretenso voltada para a anulao do feito originrio, aps oferecimento paciente de proposta de suspenso do processo, em razo de constar dela condio no prevista na legislao vigente, tambm no tem como ser atendida. Isso porque o 2 do art. 89 da Lei 9.099/95 permite a estipulao de condies diversas daquelas especificadas no pargrafo anterior, devendo-se somente observar a adequao das referidas condies ao fato e situao pessoal do acusado. Assim, a imposio, como condio para a suspenso do feito, de pagamento da importncia de R$ 3.000,00 (trs mil reais) APAC local e a uma fundao cultural local no acarreta a nulidade da proposta. Entendo, no entanto, inexistir justa causa para a ao penal instaurada contra a paciente. De acordo com a denncia ofertada, teria ela causado a deteriorao e destruio parcial de um casaro situado na Rua Gois, n 422 e n 427, em Paracatu, sendo tal imvel protegido (tombado) pela Lei Municipal 1.517/87 e pelo Decreto Municipal 2.465/98. Por isso, foi a paciente denunciada como incursa no art. 62 da Lei 9.605/98, in verbis:
Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial.
O referido tipo penal tem como elemento subjetivo o dolo genrico, ou seja, a vontade livre de causar dano ao bem protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial. Compulsando a documentao que instrui a inicial, no vislumbro a ocorrncia de dolo na conduta da
paciente. A meu sentir, no tinha ela conhecimento de que o bem em questo era protegido por lei ou ato administrativo. Ocorre que consta da ao originria que, no ano de 2001, a paciente oficiou Prefeitura Municipal de Paracatu, para que procedesse restaurao do imvel objeto da controvrsia (f. 102), sendo o pedido indeferido ao argumento de no ser o imvel tombado pelo patrimnio histrico municipal (f. 089/001 e 009/2002). No ano de 2003, em virtude de fortes chuvas ocorridas na regio, houve o desabamento de parte da fachada direita do imvel. Em virtude do referido desabamento, ele foi desocupado. Em 2004, foi realizada uma vistoria no imvel pelos engenheiros da Prefeitura Municipal de Paracatu, ocasio em que foi
constatado que o imvel situado na Rua Gois, 427 Centro, nesta cidade, apresenta srios riscos, podendo vir a ruir a qualquer momento, colocando em risco os transeuntes que por ali trafegam, os veculos e demais bens aos arredores (f. 185).
regularmente, poder s-lo, ficando a mesma obrigada a reconstru-lo com as mesmas caractersticas do anterior (f. 188).
A paciente, ento, requereu junto Prefeitura Municipal uma autorizao para demolir o imvel. Ao que parece, enquanto aguardava os trmites burocrticos, impetrou mandado de segurana, pleiteando a demolio do imvel, sendo a segurana concedida, em deciso proferida em 24.08.2004 (f. 219/227). Consta da referida deciso:
Compulsando os presentes autos, constata-se que o imvel do impetrante no fora tombado e no se encontra protegido quanto demolio conforme querem fazer crer o impetrado e o Ministrio Pblico, uma vez que no houve o necessrio processo administrativo para tal, no podendo o tombamento ser presumido ou mesmo institudo por lei. [...] Desta forma, desde j, vale ressaltar que no h como acolher a splica do impetrado, no tocante alegao de que o imvel estaria englobado na proteo (tombamento) prevista no art. 17 da Lei Municipal 1.517/87, que por seu turno veda a demolio no art. 18 (f. 222).
Sendo esse o contexto, entendo que, ainda que o aludido imvel estivesse protegido por lei ou ato administrativo, questo extremamente controversa nos autos, no se pode falar na prtica do delito apontada na denncia. Conforme relatado, a paciente requereu que a Prefeitura promovesse a restaurao do imvel, sendo o pedido indeferido, ao argumento de que o imvel no era tombado. Em seguida, em razo da deteriorao do casaro, foi requerida a sua demolio, sendo esta autorizada pelo Poder Judicirio, pelo Poder Executivo Municipal e pelo prprio Ministrio Pblico. Em tais circunstncias, ainda que legalmente protegido o imvel, resulta bvio que a paciente incidiu em erro sobre elemento constitutivo do tipo legal, erro este a que foi induzida pelo prprio Estado (Administrao e Jurisdio). No dizer do sempre acatado Guilherme de Souza Nucci, o engano a respeito de um dos elementos que compem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo (Cdigo Penal comentado, 4. ed., p. 20). Foi o que ocorreu na espcie. Diante de deciso do Poder Judicirio, de autorizao do Poder Executivo e do prprio Ministrio Pblico para promover a pretendida demolio, a paciente nem sequer poderia cogitar de eventual proteo legal que recasse sobre o bem objeto da controvrsia. certo que a infrao penal pela qual a paciente est sendo processada admite a forma culposa e, na hiptese de erro sobre elementos do tipo, possvel a punio por crime culposo. No obstante, a denncia nem ao menos cogita de ao por negligncia, impercia ou imprudncia, ou por falta do dever objetivo de cuidado. Alm do mais, conforme assinalam os irmos Vladimir e Gilberto Passos de Freitas,
[...] difcil imaginar uma hiptese concreta deste crime na forma culposa, razo pela qual, neste particular, o dispositivo certamente no ter efetividade (Crimes contra a natureza, 7. ed., p. 201).
Antes de concedida a ordem mandamental, a Prefeitura Municipal de Paracatu autorizou expressamente paciente realizar a demolio do imvel (f. 184, 186, 187). Alm do mais, a prpria Representante do Ministrio Pblico determinou a suspenso de embargo demolio, autorizando, assim, expressamente, o seu prosseguimento. Vejamos:
Na data de 24 de maio, foi requisitado ao prefeito cpia do procedimento administrativo do tombamento do referido imvel, o que no foi cumprido at a presente data. Assim, havendo dvida sobre a existncia de tombamento e ainda pelo iminente risco para vidas humanas, no ser possvel a manuteno do embargo. Contudo, a declarante foi informada de que o imvel em questo possui valor como bem histrico desta cidade e, se o mesmo ainda no foi tombado
Por outro lado, o exame da prova pr-constituda trazida pelo impetrante perfeitamente possvel de ser feito no mbito restrito da impetrao. o habeas corpus remdio para evitar o mal inequvoco que caracteriza a admisso inoportuna de ao penal contra quem no fez por merecer o constrangimento decorrente do fato de se ver imerecida e precipitadamente processado. Assim,
em sede de habeas corpus, possvel anlise da prova prconstituda, com o escopo de deliberar se h, ou no, justa
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causa para o prosseguimento da ao penal. O que no se admite o reexame do contraditrio ou a dilao probatria nessa via sumria. Como instrumento tutelar da liberdade, no pode o magistrado criar obstculos que venham a tornar o writ ineficaz como garantia constitucional (RT 764/618).
No desconheo que, regra geral, o habeas corpus no se revela instrumento idneo para se reconhecer a inexistncia de dolo na conduta do agente, decorrente de erro sobre os elementos constitutivos do tipo. Mas, no presente caso, tal inexistncia se mostra to evidente diante dos documentos trazidos com a impetrao que o enfrentamento da questo me parece perfeitamente possvel. Em caso anlogo, j se decidiu:
Embora, de regra, em sede de habeas corpus, seja afastada a apreciao do dolo para efeitos de trancamento de inqurito ou de ao penal, por depender de maior indagao e anlise probatria, em casos especiais, em que nada mais possvel para a demonstrao dos fatos que a reiterao do que consta da prova material representada por documentos j juntados na impetrao, perfeitamente possvel o enfrentamento (RJDTACrim 22/446-7).
Furto qualificado - Escalada - Autoria Materialidade - Prova - Tentativa - No configurao - Crime consumado - Furto privilegiado Incompatibilidade - Fixao da pena Circunstncias judiciais - Confisso espontnea Reduo - Regime de cumprimento da pena Regime aberto - Pena privativa de liberdade Substituio - Pena restritiva de direitos
Ementa: Apelao criminal. Furto qualificado. Escalada. Qualificadora devidamente comprovada pela percia tcnica e depoimentos testemunhais. Manuteno. Inverso da res furtiva. Consumao. Incidncia do privilgio do 2 do art. 155 do CP . Impossibilidade. Pena. Reduo. Necessidade. - A dinmica dos fatos torna evidente e fora de dvida o emprego da via anormal com esforo fsico incomum para a prtica do delito de furto, o que autoriza a incidncia da qualificadora prevista no art.155, 4, inciso II, do Cdigo Penal. - O crime de furto se consuma a partir do momento em que a posse da res furtiva invertida, deixando ela a esfera de disponibilidade da vtima, no bastando para descaracterizar a consumao o fato de o agente ter sido preso logo em seguida prtica criminosa. - Na esteira da iterativa jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, mostra-se inconcilivel a figura privilegiadora, prevista no 2 do art. 155 do Cdigo Penal, com a hiptese de furto qualificado. - Se as penas foram fixadas de forma exacerbada, impe-se a sua reestruturao, a fim de reduzi-las ao patamar adequado. APELAO CRIMINAL N 1.0145.08.497740-7/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Samuel Hugo Ferreira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 25 de agosto de 2009. - Adilson Lamounier - Relator.
Ressalte-se, por fim, que o termo de ajustamento de conduta, apontado como descumprido pelo Ministrio Pblico na denncia (f. 40/42), foi considerado nulo por este Tribunal de Justia, como se v do acrdo visto em cpia s f. 234/241, justamente por no haver comprovao do tombamento do imvel objeto do litgio. Com esses fundamentos, no vislumbrando a existncia de justa causa, concedo a ordem, para trancar a ao penal respondida pela paciente perante o Juzo da Vara Criminal da Infncia e da Juventude da Comarca de Paracatu. Comunique-se. DES. HLCIO VALENTIM - Sr. Presidente, ouvi, com ateno, a brilhante sustentao oral e com ela me impressionei tanto quanto V. Ex.. Acompanho integralmente seu judicioso voto, inclusive sugerindo a publicao, em razo da matria e da forma como foi enfrentada por V. Ex.. DES. RENATO MARTINS JACOB - Sr. Presidente. Tambm concedo a ordem de habeas corpus, na esteira do voto proferido por V. Ex., e subscrevo a sugesto formulada pelo Des. 1 Vogal, no sentido de determinar a publicao do voto. Smula - CONCEDERAM A ORDEM. COMUNICAR.
...
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Notas taquigrficas DES. ADILSON LAMOUNIER - Trata-se de apelao criminal interposta por Samuel Hugo Ferreira em face da sentena de f.86/89, por meio da qual o MM. Juiz da 2 Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora julgou procedente a denncia, condenando o recorrente - como incurso nas sanes do art.155, 4, inciso II, do Cdigo Penal - s penas de 3 (trs) anos de recluso no regime semiaberto e pagamento de 20 (vinte) dias-multa. Em suas razes recursais s f. 101/102, a defesa do apelante pleiteia o decote da qualificadora da escalada, uma vez que restou comprovada nos autos a ausncia de qualquer esforo anormal para acessar o imvel. Pugna pelo reconhecimento da forma tentada do delito e do privilgio, bem como pela reduo da penabase, com a fixao do regime aberto e a substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. s f. 104/112, contrarrazes recursais, pugnando o Ministrio Pblico pelo desprovimento do recurso. Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justia, em parecer subscrito pelo d. Procurador Antnio Dias Maia, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 119/123). o relatrio. Decido. Conheo do recurso, uma vez que esto presentes os seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Narra a exordial acusatria que, em 2.11.2008, o denunciado, ora apelante, empregando escalada, subtraiu para si coisa alheia mvel. Segundo consta, aps subir em uma rvore, ingressou no segundo andar da casa da vtima, ainda em construo, de l subtraindo um pacote contendo 50 (cinquenta) luvas, uma caixa plstica sanfonada, seis registros de PVC, quatro registros de metal, entre outros objetos, avaliados em R$ 430,00 (quatrocentos e trinta reais). A materialidade e autoria encontram-se devidamente comprovadas por meio de: auto de priso em flagrante delito s f. 06/08; boletim de ocorrncia s f. 10/11; auto de apreenso f. 15; termo de restituio f. 17; laudos periciais de f. 23 e 48, bem como de confisso do prprio acusado (f. 67) e depoimentos testemunhais. Quanto qualificadora da escalada, tenho que a mesma restou devidamente configurada. Conforme consta do laudo de f. 48, em especial da foto de f. 49, embora no constassem vestgios no local, seria possvel configurar a escalada para acesso ao imvel para uma pessoa de compleio e habilidades dentro da mdia. Veja-se que o prprio apelante confirmou que escalou a rvore com suas prprias mos, sendo certo que, para a configurao da qualificadora, no se exige
a utilizao de habilidade extraordinria ou sobrehumana, mas sim um esforo incomum por vias anormais. Ademais, independentemente do trabalho pericial, os depoimentos testemunhais colacionados aos autos confirmam a empreitada do acusado. Vejamos:
[...] que o acusado para entrar na obra do declarante escalava uma rvore que fica em frente da obra e depois caminhava por um para lixo; que a escalada para adentrar a obra era de aproximadamente 03 metros de altura [...] (Jos Sebastio Pedrosa, f. 64.) [...] que o acusado precisou escalar uma rvore de 03 metros de altura para adentrar a obra [...] (Jlio Csar Vieira, f. 66.)
Furto. Qualificadora. Escalada. No ocorrncia. Laudo. Destruio de obstculo. Comprovao. Atenuantes. Apreciao. Receptao. Elementos congruentes. Depoimento policial. Condenao. Possibilidade. Para a constatao da qualificadora da escalada, em caso de furto, mister que o agente tenha envidado esforo incomum para obter a res furtiva. Hiptese em que se constata somente a destruio do obstculo, conforme laudo pericial confeccionado. Comprovada a destruio de bice realizao do delito de furto, enseja o caso o reconhecimento do crime qualificado. [...] (TJMG, Apelao Criminal n 2.0000.00.402761-4/000, Rel. Des. Ediwal Jos de Morais, 10.12.2003). Apelao criminal. Furto qualificado. Escalada. Art. 155, 4, II, CP . Desqualificao. Impossibilidade. Nenhuma condenao com trnsito em julgado ao tempo do delito. Reincidncia inexistente. Recurso parcialmente provido. - O furto qualificado por escalada pressupe do agente um esforo incomum, seja atravs do dispndio de uma energia notvel, seja pelo uso de instrumentos especficos, seja, ainda, pelo auxlio de objetos ocasionais, a fim de transpor considervel obstculo por meio de subida, como, no caso, um muro de 2,50m de altura. - Descabida a desqualificao para furto simples, diante da ousadia do agente, que no se intimidou diante do obstculo, implicando uma maior reprovabilidade de sua conduta. [...] (TJMG, Apelao Criminal n 1.0016.04.038648-0/001, Rel. Des. Delmival de Almeida Campos, 27.08.2008).
Veja-se que, pela prpria dinmica dos fatos, inclusive narrada pelo apelante, fica evidente e fora de dvida o emprego da via anormal, mediante a escalada da rvore, motivo pelo qual deve ser mantida a qualificadora. Sobre o pleito de reconhecimento da tentativa, tenho que tambm no merece prosperar. Isso porque
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Sabe-se que o fim pretendido pela referida qualificadora apenar, de modo mais severo, aquele que adentra o local do furto por via anormal ou imprpria, por meio do emprego de agilidade ou esforo fsico acima do comum, revelando a inteno firme e determinada de delinquir, a despeito dos obstculos materiais existentes. Nesse sentido, a jurisprudncia deste Tribunal:
resta consumado o crime de furto no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que por breve espao de tempo, no bastando para descaracterizar a consumao o fato de o agente ter sido preso logo em seguida prtica criminosa, por xito da perseguio policial. No caso em tela, o recorrente se apossou dos bens subtrados, que somente foram restitudos vtima aps a pronta ao da polcia em prender o acusado. Dessa forma, no h que se falar em mera tentativa, uma vez que houve inverso da posse da res furtiva. De igual modo, tenho o entendimento de que o furto qualificado, como o caso concreto, no admite a incidncia do privilgio previsto no 2 do art. 155 do Cdigo Penal. que o dispositivo legal em comento condiciona a substituio da pena de recluso pela de deteno, a sua reduo entre 1 (um) e 2/3 (dois teros), ou a aplicao somente da pena de multa nos casos em que o criminoso primrio e a coisa furtada de pequeno valor. Assim, o privilgio em questo tem como objetivo proporcionar resposta penal mais amena ao ru, diante de uma circunstncia subjetiva favorvel, qual seja a sua primariedade, e de outra objetiva, consistente no menor desvalor do resultado. Desse modo, para o reconhecimento do aludido privilgio, no pode incidir sobre a espcie qualquer das hipteses qualificadoras do crime de furto, pois nestas prevalece o desvalor da ao, restando caracterizada a incompatibilidade entre as duas figuras. A propsito, veja-se o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores ptrios:
firme a jurisprudncia do STF no sentido de que no cabvel dar-se o privilgio do 2 do art. 155 do CP em sendo o crime qualificado (RT 627/375-6). tranqila a jurisprudncia do STF no sentido de ser incompatvel a figura do furto qualificado com a do furto privilegiado. Precedentes do STF (RT 608/446). Ementa: Penal. Agravo regimental no recurso especial. Furto qualificado. Privilgio previsto no art.155, 2, do CP . Impossibilidade. Precedentes. Agravo improvido. 1. pacfica a orientao deste Tribunal no sentido de que, para a incidncia do privilgio inscrito no 2 do art. 155 do Cdigo Penal, imperativo no incidir, na espcie, qualquer das hipteses qualificadoras do crime de furto, em que prevalece o desvalor da ao. 2. In casu, incabvel o reconhecimento do referido privilgio, tendo em vista tratar-se de furto qualificado. 3. Agravo regimental improvido (STJ AgRg no REsp n 932.844/RS - Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima - julgado em 17.12.2007).
Acrescenta-se, ainda, que, muito embora o ru seja primrio, o prejuzo patrimonial sofrido pela vtima, a teor do auto de avaliao indireta de f. 23, foi de aproximadamente R$ 430,00 (quatrocentos e trinta
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reais), o que, tambm por este ngulo, afasta a incidncia do benefcio em questo. Por fim, quanto ao pedido de reduo de pena, tenho que razo lhe assiste, na medida em que a reprimenda foi fixada de maneira exacerbada. Veja-se que, na primeira fase da fixao da pena, o d. Magistrado sentenciante considerou como desfavorveis a culpabilidade, os antecedentes e a conduta social do acusado. Quanto culpabilidade, considero que esta a reprovao social que o crime e o autor do fato merecem; no presente caso, vislumbro-a como normal ao tipo do delito de furto. No mesmo sentido, considero quanto conduta social que, nos dizeres do doutrinador Guilherme de Souza Nucci, o papel do ru na comunidade, inserido no contexto da famlia, do trabalho, da escola, da vizinhana etc. (Cdigo Penal comentado. 7. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 373). Com efeito, na ausncia de uma anlise percuciente dos elementos que formam a conduta social do apelante, porque ausentes elementos de prova que possibilitem tal exame, impe-se reconhecer como favorvel a ele esta circunstncia judicial, no se podendo considerar a circunstncia desfavorvel em razo, to somente, da fundamentao contida na deciso. E, mais, entendo que os motivos e as circunstncias no podem ser tidos como desfavorveis, j que inerentes ao delito perpetrado, bem como as consequncias do delito que no foram graves, visto que a res furtiva foi devolvida vtima. Por fim, quanto aos antecedentes criminais, atento certido juntada aos autos s f. 72/73, verifico que o apelante primrio e possuidor de bons antecedentes, considerando que no existe nenhuma condenao com trnsito em julgado em seu desfavor. Sopesadas as circunstncias judiciais, fixo as penas-base do apelante em 2 (dois) anos de recluso e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, reconheo a atenuante da confisso espontnea e afasto a agravante da reincidncia reconhecida da sentena, mantendo a pena no patamar fixado, visto j estar no mnimo legal (Smula 231 do STJ). Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuio de pena, torno a pena definitiva em 2 (dois) anos de recluso e pagamento de 10 (dez) dias-multa. A pena privativa dever ser cumprida no regime aberto, considerando o seu montante e o fato de as circunstncias judiciais serem amplamente favorveis ao acusado. Mantenho o valor do dia-multa fixado no mnimo legal, tal como ficou determinado na sentena recorrida. Por fim, tenho que o ru preenche os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Cdigo Penal, razo pela qual a reprimenda corporal deve ser
substituda por duas penas restritivas de direito, quais sejam: I - prestao de servios comunidade ou a entidade pblica, que dever ser prestada conforme estabelecido no 3 do art. 46 do CP , designando o juiz da execuo a entidade na qual se dar a prestao, nos termos do art. 149, I, da LEP; e II - prestao pecuniria vtima, no valor de 1 (um) salrio-mnimo vigente ao tempo do crime, que poder ser parcelada em at 10 (dez) vezes. Pelo exposto, dou parcial provimento apelao para reduzir as penas impostas, abrandar o regime prisional e substituir a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direito. Se unnime a deciso, expea-se alvar de soltura em favor do apelante, se por al no estiver preso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA CELESTE PORTO e PEDRO VERGARA. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Notas taquigrficas DES. EDUARDO MACHADO - Trata-se de habeas corpus preventivo, com pedido liminar, impetrado em favor de Bruno Leocdio Soares da Silva, objetivando a concesso de salvo-conduto, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da Vara de Execues Criminais da Comarca de Ribeiro das Neves. Alega a impetrante, em sntese, que foi expedido mandado de recaptura em nome do paciente, sendo que, na verdade, o sentenciado outra pessoa que porta seus documentos pessoais, tendo este, inclusive, praticado diversos ilcitos penais em nome do paciente e se encontra, atualmente, foragido da Penitenciria Dutra Ladeira. Aduz, ainda, que o paciente primrio, possui bons antecedentes, ocupao lcita e residncia fixa, alm de outras condies pessoais favorveis que o diferenciam do sentenciado em questo. Requer, assim, que seja expedido o competente salvo-conduto, a fim de que o paciente possa comparecer delegacia de polcia para a realizao de exame datiloscpico, visando a sua diferenciao do sentenciado, sem que para tanto seja detido, em razo do mandado de recaptura que se encontra expedido em seu nome. O pedido liminar foi deferido s f. 70/71-TJ, e requisitadas as informaes autoridade apontada coatora, foram elas prestadas f. 79-TJ, sendo acompanhadas dos documentos de f. 80/109-TJ, e, posteriormente, pelas informaes complementares de f. 115/116 e documentos de f. 117/123. A douta Procuradoria-Geral de Justia, no parecer de f. 111/112-TJ, opinou pela concesso da ordem. o relatrio inicial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do writ impetrado. Conforme visto, objetiva a impetrante a concesso de salvo-conduto, para que o paciente possa comparecer delegacia de polcia sem ser detido e realizar o exame datiloscpico, comprovando, assim, que ele e o sentenciado so pessoas distintas. Analisando detidamente os autos, verifico que razo assiste impetrante, uma vez que comprovada a iminente coao ilegal na liberdade de ir e vir do paciente, visto que fora expedido mandado de recaptura em seu nome, havendo, nestes autos, documentos que sugerem que o paciente e o condenado no so a mesma pessoa. Os documentos anexados do conta de que o acusado Bruno Leocdio Soares da Silva foi condenado pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de recluso, em regime semiaberto, e ao pagamento de 14 (quatorze)
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Habeas corpus preventivo - Mandado de recaptura - Paciente - Pessoa distinta do condenado - Exame datiloscpico - Expedio de salvo-conduto - Concesso da ordem
Ementa: Habeas corpus preventivo. Mandado de recaptura expedido em nome do paciente. Pessoa distinta do condenado. Possibilidade. Pedido de realizao de exame datiloscpico. Necessidade. Presena de constrangimento ilegal. Ordem concedida. - Tendo sido trazidos aos autos documentos que sugerem ser o paciente pessoa diversa daquela em face de quem foi expedido mandado de recaptura, mister a concesso da ordem, para que ele possa comparecer na delegacia e realizar o exame necessrio elucidao dos fatos. HABEAS CORPUS N 1.0000.09.502644-9/000 Comarca de Ribeiro das Neves - Paciente: Bruno Leocdio Soares da Silva - Autoridade coatora: Juiz de Direito da Vara de Execues Criminais da Comarca de Ribeiro das Neves - Relator: DES. EDUARDO MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM, RATIFICANDO A LIMINAR. Belo Horizonte, 25 de agosto de 2009. - Eduardo Machado - Relator.
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dias-multa, pela prtica do delito previsto no art. 157, 2, incisos I e II, c/c o art. 65, inciso III, d, do Cdigo Penal. Consta nos autos, ainda, que o condenado se encontrava cumprindo pena em regime aberto e que o mesmo no retornou ao estabelecimento prisional em 30 de janeiro de 2009, razo pela qual, diante da sua condio de foragido, foi expedido o respectivo mandado de recaptura. Contudo, analisando o documento juntado s f. 81/85, constata-se que o condenado foi preso em flagrante delito em 17 de agosto de 2006, sendo que neste perodo o paciente, conforme se infere do documento de f. 27, se encontrava contratado, na condio de estagirio, no Banco ABN Amro Real S.A., sendo sua admisso datada de 17 de maio de 2002 e o seu desligamento na data de 06 de maio de 2008. Em 1 de agosto de 2008, o paciente foi contratado no cargo de escriturrio na mesma instituio. Ademais, nota-se que o paciente se encontra matriculado e, inclusive, frequente no curso de Administrao desde o segundo semestre de 2005 (f. 35), alm de estar com situao regular junto Justia Eleitoral e Cadastro de Pessoas Fsicas (f. 33 e 13). Se no bastasse isso, verifica-se que foram juntados comprovantes de residncia que demonstram que o paciente possui endereo diverso do sentenciado (f. 37/63 e 23), bem como documentos pessoais do paciente, nos quais constam a sua assinatura e que, prima facie, no coincide com aquela lanada pelo sentenciado f. 65. Dessa forma, verificada a iminente coao ilegal no direito de locomoo do paciente, entendo que a concesso da presente ordem de habeas corpus, com a ratificao do salvo-conduto concedido ao paciente, medida que se impe. Ante tais consideraes, concedo a ordem, ratificando a liminar deferida s f. 70/71, que determinou a expedio do salvo-conduto temporrio, pelo prazo de 30 (trinta) dias, a fim de que o paciente possa comparecer delegacia de polcia e realizar o exame datiloscpico necessrio elucidao dos fatos, sem que para tanto seja detido. Sem custas. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO e MARIA CELESTE PORTO. Smula - CONCEDERAM A ORDEM, RATIFICANDO A LIMINAR.
Crime contra a f pblica - Uso de documento falso - Certificado de concluso do ensino mdio - Histrico escolar - Dolo genrico - Crime instantneo - Autoria - Materialidade - Prova Tipicidade - Estado de necessidade - No configurao - Recurso - Improvimento
Ementa: Uso de documento falso. Certificado de concluso do ensino mdio. Histrico escolar. Art. 304 do CP . Elemento subjetivo. Dolo genrico. Alegao de ignorncia acerca da falsidade. Descabimento. Provas que a rechaam. - A conduta tpica do crime previsto no art. 304 do Cdigo Penal consiste em fazer uso de documento material ou ideologicamente falso como se fosse autntico ou verdico, bastando o dolo genrico para a sua configurao. Estado de necessidade. Requisitos. Ausncia. - O art. 24 do Cdigo Penal considera em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir, nele no se enquadrando a recorrente. Ausncia de prejuzo. Irrelevncia. Bem jurdico tutelado. F pblica. - No crime previsto no art. 304 do Cdigo Penal, o bem jurdico tutelado a f pblica, que resta violada pelo simples uso do falso, tratando-se de delito instantneo, que se exauriu quando da apresentao, pela r, do certificado de concluso do ensino mdio falsificado para a matrcula no curso tcnico de enfermagem. Recurso no provido. APELAO CRIMINAL N 1.0024.05.691499-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Dercy Barbosa Dias - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2009. - Judimar Biber - Relator.
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Notas taquigrficas DES. JUDIMAR BIBER - Trata-se de recurso de apelao criminal interposto por Dercy Barbosa Dias, contra a sentena de f. 165/169, que julgou procedente a denncia, para conden-la como incursa nas iras do art. 304 do Cdigo Penal, impondo-lhe uma pena de 2 (dois) anos de recluso em regime aberto, alm do pagamento de 10 (dez) dias-multa, esta razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato. Entendendo presentes os requisitos legais, o culto Sentenciante deferiu r a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes, a primeira, na prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; a segunda, na limitao de fim de semana. Em suas razes recursais (f. 175/177), pugna a defesa pela absolvio da r, ao argumento de que no tinha conhecimento da falsificao, visto que recmchegada do interior, sem qualquer maldade, sendo usada na compra do diploma. Alega ainda que agiu sob estado de necessidade, usando papel falso para conseguir sair da situao de penria em que se encontrava, mas posteriormente trancou a matrcula e fez tudo de acordo com a lei, j tendo sido punida pelo seu ato infeliz, no tendo causado, ademais, qualquer prejuzo. O recurso foi devidamente contra-arrazoado s f. 180/184. Nesta instncia revisora, a douta ProcuradoriaGeral de Justia opina pelo desprovimento do apelo (f. 187/190). o relatrio. Passo ao voto. Preliminarmente, conheo do recurso, j que presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. No h dvida quanto materialidade e autoria delitiva, insistindo a defesa na boa-f e no desconhecimento sobre a falsidade do documento em questo, requerendo seja absolvida a r. Consta da denncia que no dia 10.01.03 a apelante usou histrico escolar falso para se matricular no curso tcnico de enfermagem da Escola Irm Genciana, histrico este em que constava ter ela concludo o ensino mdio, o que falso, uma vez que na poca tinha concludo apenas o 1 grau. Consta, ademais, que a r utilizou o histrico escolar falso, que continha registros inverdicos referentes carga horria no ensino fundamental e mdio, e, em busca ao arquivo do extinto Colgio Professor Morais, local no qual a recorrente se teria formado, verificou-se a inexistncia da cpia de tal documento escolar. Foi averiguada tambm a falsificao da assinatura dos responsveis. Consta, ainda, que a apelante obteve o documento de uma colega chamada Isabel Cristina, pela quantia de R$ 100,00 (cem reais).
De uma anlise das provas contidas nos autos, no vejo como reconhecer a plausibilidade do argumento da defesa, uma vez que a recorrente, no seu interrogatrio policial, deixou claro no somente que tinha plena cincia da falsificao, mas tambm que passou seus dados falsificadora, pagando-lhe a quantia de R$ 100,00 (cem reais), bem assim reconhecendo que nunca teria estudado na Escola Professor Moraes. Disse, ademais, que no tinha terminado o primeiro semestre do curso tcnico de enfermagem, na Escola Irm Genciana, quando foi informada sobre a falsificao do referido certificado (f. 63). Em juzo, a apelante continuou a admitir ter cincia da falsificao, mas, j estando na presena de seu advogado, passou a sustentar o arrependimento e haver largado o referido curso por sua prpria vontade (f. 131/132). Tais circunstncias geram a convico de que a apelante tinha conhecimento, ou ao menos a capacidade de aquilatar a falsidade do documento, no havendo que se falar de boa-f, tampouco de ter sido ela enganada ou ludibriada. Em outras palavras, constitui atentado inteligncia alheia a alegao da defesa de que a recorrente, por ter vindo de Ouro Preto, no saberia que, mesmo sem ter estudado, poderia usar um certificado para matricular-se num curso tcnico de enfermagem. Caracterizado est, pois, seu dolo, ainda que se o considere na modalidade de dolo eventual - que tambm satisfaz ao tipo penal. Tambm no encontra guarida a alegao da defesa de que a r agiu amparada pela excludente de criminalidade prevista no art. 24 do Cdigo Penal. O estado de necessidade, consoante ensinamento de Jlio Fabbrini Mirabete:
[...] pressupe sempre um conflito entre os interesses lcitos do agente e do ofendido, em que um pode perecer licitamente para que o outro seja poupado. Exige-se, em primeiro lugar, que ocorra um perigo, ou seja, uma ameaa a direito prprio ou alheio, que um bem jurdico esteja em risco, praticando o sujeito o fato tpico para salv-lo. O perigo pode ter sido criado por fora da natureza, por caso fortuito, etc., ou por ao do homem. indispensvel que o perigo seja atual, que exista a probabilidade de dano, presente e imediata, ao bem jurdico. Inexiste a descriminante se o risco ainda no se instalou, apenas possvel ou mesmo provvel em um futuro, remoto, ou j tenha sido ultrapassado. necessrio tambm que o perigo seja inevitvel, numa situao em que o agente no podia, de outro modo, impedi-lo, que sua ao seja imprescindvel, no podendo fugir, socorrer-se da autoridade pblica etc. indispensvel tambm que o agente no tenha provocado o perigo voluntariamente, ou seja, dolosamente, predominando na doutrina a possibilidade de alegao do estado de necessidade quando o prprio agente causou culposamente o perigo (Cdigo Penal interpretado, p.197).
De fato, o art. 24 do Cdigo Penal considera em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
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de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir. Assim, so requisitos para a sua configurao a existncia de perigo atual, a involuntariedade na gerao do perigo, a inevitabilidade do perigo ou leso, a proteo a direito prprio ou de terceiro, a proporcionalidade do sacrifcio do bem ameaado e o dever legal de enfrentar o perigo, requisitos esses que no foram preenchidos pela recorrente, como alega, mesmo porque poderia ter arrumado emprego sem exigncia de estudo, como domstica, que a sua atual profisso (f. 132) e realizar as etapas legais para estudar e conseguir trabalho melhor. No fosse por isso, no h qualquer prova de extrema penria da apelante, e este nus lhe incumbia. Inclusive pagou falsificadora R$100,00, alm de ter ingressado no curso profissionalizante almejado, o que tambm joga por terra a atualidade e iminncia do perigo. Certo que a falta de dinheiro, ou mesmo a dificuldade financeira, no pode servir de passaporte para o cometimento de crimes de natureza diversa, no podendo o Poder Judicirio coadunar-se com a banalizao desta alegao, sob pena de abrir perigosos e incontornveis precedentes. Por fim, descabida a assertiva da defesa de que a conduta da recorrente no trouxe qualquer prejuzo, pois, como bem decidiu o culto Julgador monocrtico, o bem jurdico tutelado a f pblica, que restou violada pelo simples uso do falso, tratando-se de delito instantneo, que se exauriu quando de sua apresentao para a matrcula no curso tcnico de enfermagem. Logo, vistas sob qualquer ngulo, no merecem prevalecer as pretenses recursais. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante, nos termos do art. 804 do Cdigo de Processo Penal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO DEODATO NETO e MRCIA MILANEZ. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
Comum. Desacato e resistncia. Configurao delitiva. Absolvio pelo delito de desacato. Princpio da consuno. Aplicabilidade. Recurso parcialmente provido. - As infraes de menor potencial ofensivo sero julgadas pelo Juzo Comum, quando a soma de suas reprimendas, decorrente de concurso material, resulta em um quantum de pena superior a dois anos. Precedentes STJ. - Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas e no havendo nenhuma causa de excluso da culpabilidade, mantm-se a condenao do ru pela prtica do delito de resistncia. - Pela ocorrncia do conflito aparente de normas, absolve-se o ru do delito de desacato, que foi absorvido pelo delito de resistncia porquanto cometidos em um mesmo episdio no qual aquele foi praticado pelo ru no decorrer da priso resistida. APELAO CRIMINAL N 1.0283.07.006588-5/001 Comarca de Guaransia - Apelante: Sandro Batista de Jesus - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HERBERT CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2009. - Herbert Carneiro - Relator. Notas taquigrficas DES. HERBERT CARNEIRO - Na Comarca de Guaransia, Sandro Batista de Jesus foi denunciado por infrao aos arts. 329 e 331, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal, acusado de resistir priso, mediante o emprego de desforo fsico, e de desacatar os policiais militares proferindo palavras ofensivas. A MM. Juza da referida comarca julgou procedente a denncia, determinando ao ru o cumprimento da pena de 01 ano e 02 meses de deteno, no regime semiaberto, em razo da reincidncia (f. 85/91). Sandro Batista de Jesus, no se conformando com a deciso, recorre da sentena. A douta Defensoria Pblica sustenta, atravs das razes de f. 100/101, que inexiste nos autos prova capaz de embasar uma sentena condenatria. Alm disso, a conduta inconveniente do ru deveu-se ao seu estado de embriagus e que entre o ru e o policial j existia animosidade, pois so antigos desafetos, f. 101, pleiteando ao final a absolvio do apelante.
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Crime de resistncia - Autoria - Materialidade Prova - Tipicidade - Embriaguez - Excludente de culpabilidade - No ocorrncia - Condenao Crime de desacato - Concurso material Princpio da consuno - Absolvio Competncia recursal - Tribunal de Justia
Ementa: Processo penal e penal. Competncia. Crimes de menor potencial ofensivo. Concurso material. Justia
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Conflito de competncia. Tribunal de Justia x Turma Recursal. 1 - Delitos de menor potencial ofensivo. Concurso material. Penas mximas abstratas que somadas ultrapassam dois anos. Competncia do Juzo comum. Precedentes. 2. Sentena condenatria proferida por juizado especial criminal. Apelao. Princpio da perpetuatio jurisdicionis. 3. Competncia da Turma Recursal. 1. Praticados dois delitos de menor potencial ofensivo em concurso material, se o somatrio das penas mximas abstratas previstas para os tipos penais ultrapassar 2 (dois) anos, afastada estar a competncia do juizado especial, devendo o feito ser instrudo e julgado por juzo comum. Precedentes. 2. Proferida sentena condenatria pelo Juizado Especial Criminal, compete Turma Recursal a anlise de eventual recurso de apelao interposto, ainda que apenas para reconhecer a incompetncia do juizado especializado e anular os atos decisrios, com a posterior remessa dos autos ao juzo competente, em observncia do princpio da perpetuatio jurisdicionis. 3. Conflito conhecido para se declarar a competncia da Primeira Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais do Estado do Rio Grande do Sul. (Data do julgamento: 23.04.08. Data da publicao/fonte: DJe de 08.05.2008.)
Com tais consideraes, rejeito a preliminar e, aps verificar que nenhuma outra foi suscitada pelas partes e que por ocasio da anlise dos autos no vislumbrei qualquer nulidade a ser declarada, passo ao julgamento do mrito.
Verifica-se o antefactum no punvel quando uma conduta menos grave precede a uma mais grave como meio necessrio ou normal de realizao. A primeira consumida pela segunda, em face do princpio id quod plerunque accidit.
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As contrarrazes foram apresentadas s f. 105/112, pela manuteno da sentena. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia arguiu de ofcio a incompetncia deste Tribunal para o julgamento do feito, por serem os delitos de menor potencial ofensivo, sugerindo que a competncia para o julgamento do feito seja declinada para a Turma Recursal correspondente. Conheo do recurso, diante da presena dos requisitos de sua admissibilidade. Preliminarmente, confere-se, tal como ressaltado, que o ru foi denunciado por infrao aos arts. 329 e 331 do CPB, em concurso material, sendo que, para ambos os delitos, a pena mxima cominada de 02 anos. Segundo o art. 61 da Lei 9.099/95, com a redao conferida pela Lei Federal 11.313/06, so consideradas infraes penais de menor potencial ofensivo, as contravenes penais e os crimes: [...] que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulados ou no com multa. Assim, embora as penas mximas cominadas para cada delito no ultrapassem dois anos, a soma delas, decorrente do concurso material, extrapola em muito o limite que determina a competncia do Juizado Especial. Nesse sentido, o eg. STJ j julgou diversos conflitos de competncia, entre eles o Conflito de Competncia n 2007/0001947-5, da relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, cuja ementa segue:
Consta da exordial acusatria que, no dia 8 de fevereiro de 2007, por volta das 23h, no Bairro Novo Horizonte, na Cidade de Guaransia, a Polcia Militar foi solicitada ao local em razo de uma contenda envolvendo o ora apelante, seu genitor, Sr. Joo Batista de Jesus, e Carlos Roberto das Dores Ferreira. Ao chegarem ao referido endereo, os policiais tentaram conter os nimos dos contendores, porm o apelante juntamente com o seu pai passou a ameaar um dos integrantes da guarnio policial, o cabo Reginaldo. Nesse contexto, os milicianos deram voz de priso aos autores, entretanto o ora apelante alm de resistir priso passou a se dirigir aos policiais de forma desrespeitosa, com o propsito de desprez-los, chamando-os, por exemplo, de incompetentes ou vocs so homens s na farda, f. 43. A materialidade foi comprovada atravs dos documentos de f. 27/29. No que se refere autoria, constata-se, principalmente aps anlise da prova testemunhal, f. 18 e 60/63, a ocorrncia dos fatos tal como relatados na denncia. A prpria defesa em sede recursal assim admite, classificando a conduta do ru de inconveniente, f. 101, porm justifica sua ocorrncia com a embriagus do ru e a antiga desavena j existente entre ele e o policial Reginaldo Donizetti Ribeiro. A animosidade entre o ru e o policial Reginaldo, se comprovada, no justificaria nem a resistncia priso e muito menos o desacato, e, sobre o estado de embriagus, tal como ressaltou o d. Magistrado, alm de no provada por exame pericial, no resultaria em excludente de imputabilidade penal, porquanto no teria sido derivado de ingesto alcolica ocorrida por caso fortuito ou fora maior, nos termos do art. 28, inciso II, do CP . Nesses termos, rejeito as teses defensivas. Por outro lado, diante do contexto probatrio e ao contrrio do que argumenta a acusao, f. 111, a conduta do ru, que se desencadeou na configurao do desacato, foi absorvida pela conduta que resultou na resistncia. O policial Reginaldo atravs de seus relatos ressalta que o ru, ao ser abordado, passou a proferir ameaas e, assim que recebeu voz de priso, f. 18, passou a proferir palavras que desacataram a ele e ao colega de farda, o policial Jos Vtor da Silva. Concluise do contexto, portanto, que o ru, ao proferir as ofensas verbais e nelas insistir, demonstrou a inteno de no se deixar prender, proporcionando assim a absoro do desacato pelo delito de resistncia. Tal como ensina Damsio de Jesus:
Para Grispigni, exige-se que haja ofensa ao mesmo bem jurdico e pertena ao mesmo sujeito. Em consequncia da absoro, o antefato torna-se um indiferente penal [...] (in Direito penal. Parte Geral. 10. ed., Saraiva, v. 1, p. 102).
Estado de Minas Gerais - Apelado: Marcelo Pereira da Cruz - Relator: DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2009. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Presentes os pressupostos para sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata-se de recurso de apelao interposto pelo representante do rgo Ministerial, em face da sentena de f. 89/93, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na denncia e condenou o apelado nas sanes do art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal, deixando-se de reconhecer o concurso formal de crimes previsto no art. 70 do mesmo codex. Nas razes de f. 98/101, pleiteia-se a reforma da sentena para que seja reconhecido concurso formal de crime, uma vez que o apelado subtraiu no assalto ao nibus, mediante uma nica ao, bens de duas vtimas distintas. Contrarrazes, f. 110/111. Parecer da douta Procuradoria de Justia, f. 115/117, da lavra do ilustre Procurador Dr. Marcial Vieira de Souza, opinando pelo provimento do recurso. Narra a denncia que
no dia 28 de outubro de 2005, por volta das 20h50min, na Rua Judith de Moraes, Bairro Durval de Barros, em Ibirit, o denunciado, juntamente com terceiras pessoas, em conjunto e com plena unidade de desgnios, entraram no nibus coletivo linha 1128 e, mediante grave ameaa, fazendo uso de arma de fogo, subtraiu da cobradora a quantia de R$26,00 (vinte e seis) reais, e do passageiro do nibus, Pedro Antnio da Silva, a quantia de R$30,00 (trinta reais).
Dessarte, mantenho a condenao do acusado pela prtica do crime de resistncia, absolvendo-o do crime de desacato, pela aplicao do princpio da consuno, visto que tal delito restou absorvido pelo crime de resistncia. Nesses termos, decoto da condenao a pena referente ao crime de desacato e mantenho a pena fixada pelo delito de resistncia, em 04 meses de deteno, porquanto corretamente aquilatada pelo d. Magistrado, f. 89, mantendo ainda o regime prisional determinado, em razo da comprovada reincidncia, (CAC, f. 31/32). Feitas tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso para absolver o apelante da prtica do delito previsto no art. 331 do Cdigo Penal, mantendo quanto ao mais intacta a sentena recorrida. Custas processuais, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO BRUM e FERNANDO STARLING. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
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Roubo majorado - Concurso de pessoas - Arma de fogo - Pluralidade de vtimas - Crime nico No configurao - Concurso formal Caracterizao - Majorao da pena - Regime de cumprimento de pena - Regime semiaberto
Ementa: Apelao criminal. Ministrio Pblico. Roubo majorado consumado contra duas vtimas. Crime nico. Inocorrncia. Concurso formal caracterizado. Penas majoradas. - No h falar em crime nico quando a prtica de uma nica ao imprime grave ameaa em vtimas distintas e atinge patrimnios diversos, resultando, sem dvida, na prtica de dois crimes que configuram o concurso formal. - Reconhecendo-se o concurso formal de crimes, devem as penas fixadas ao apelado ser majoradas nos termos da regra descrita no art. 70, primeira parte, do CPB. Provimento ao recurso que se impe. APELAO CRIMINAL N 1.0114.05.059541-1/001 Comarca de Ibirit - Apelante: Ministrio Pblico do
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De uma anlise detida das provas amealhadas aos autos, observa-se que razo assiste ao ilustre representante do rgo Ministerial, uma vez que, embora o acusado e seus comparsas tenham praticado uma nica ao, eles atingiram vtimas distintas, tendo cada uma delas sofrido a grave ameaa exercida pelo emprego de arma de fogo. O apelado apropriou-se de patrimnios diversos, resultando, sem dvida, na prtica de dois crimes, mediante uma nica ao, ocasionando o concurso formal perfeito de crimes, descrito na 1 parte do art. 70 do Cdigo Penal.
Nesse sentido, apresenta-se o entendimento do festejado doutrinador Damsio de Jesus:

Responde por roubos em concurso formal o sujeito que, num s contexto de fato, pratica violncia ou grave ameaa contra vrias pessoas, produzindo multiplicidade de violaes possessrias. Ocorrendo multiplicidade de violncia ou grave ameaa e de violaes patrimoniais, cremos inadmissvel a tese do delito nico. [...] A cada uma das vtimas correspondem violncia ou grave ameaa e leso patrimonial. No se pode dizer, ento, que o todo constitui delito nico. A hiptese configura um concurso formal de delitos [...]. Entendemos hoje que o agente, assaltando duas ou mais pessoas num s contexto temporal, empregando violncia ou grave ameaa, e subtraindo bens de cada uma, realiza um s comportamento. Entretanto, a unidade de conduta, em face de a multiplicidade de atos dirigir-se contra o patrimnio de cada uma das vtimas, constitui pluralidade de crimes. (JESUS, Damsio E. de. Direito penal. Parte Especial. So Paulo: Editora Saraiva, v. 2, p. 350.)
Furto - Crime tentado - Devoluo da res furtiva Declaraes das vtimas - Depoimento contraditrio - Acareao - Prova - Desistncia voluntria - Configurao - Excluso da punibilidade Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Tentativa de furto simples. Desistncia voluntria configurada. Excluso da punibilidade. Recurso desprovido. - Havendo depoimento firme e seguro de uma das vtimas no sentido de que o ru devolveu a res furtiva voluntariamente, em consonncia com outras provas dos autos, resta configurada a desistncia voluntria. - Caracterizada a previso do art. 15 do CP , exclui-se a punibilidade do apelado. TJMG - Jurisprudncia Criminal - No sendo tpicos os atos anteriores praticados pelo ru, no h que se falar em responsabilizao do mesmo. APELAO CRIMINAL N 1.0194.09.095523-9/001 Comarca de Coronel Fabriciano - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Dario Martins Carvalho - Relator: DES. DOORGAL ANDRADA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 9 de setembro de 2009. - Doorgal Andrada - Relator. Notas taquigrficas DES. DOORGAL ANDRADA - O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais interpe recurso de apelao em face da r. sentena de f. 78/91, que absolveu Dario Martins de Carvalho em detrimento da pretenso punitiva, que pugnava pela condenao do apelado nas iras do art. 155, caput, c/c art. 14, inciso II, por duas vezes, na forma do art. 70, primeira parte, todos do Cdigo Penal. Segundo consta na exordial acusatria, Dario Martins de Carvalho, no dia 2 de janeiro de 2009, na Av. Magalhes Pinto, n 610, Bairro Geovanini, na cidade de Coronel Fabriciano/MG, adentrou no Instituto de Beleza Bem Estar e tentou subtrair para si 1 (um) par de sandlias da marca Vizanno, de propriedade de Andria Martins Miranda Silva, e 1 (um) aparelho de derJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 325-382, jul./set. 2009
De igual forma vem se posicionando a jurisprudncia:

Na compreenso do art. 70, caput, do Cdigo Penal, consubstancia concurso formal a atuao criminosa do assaltante que, com uso de arma de fogo, rende duas pessoas e lhes subtrai seus pertences, pois, embora seja uma nica ao, ocorre pluralidade de eventos e de resultados. (STJ, 6 Turma, REsp n 214966/SP , Rel. Min. Vicente Leal, in DJU de 05.03.2001, p. 245.)
Apresentando-se as condies objetivas e subjetivas idnticas com relao s duas vtimas, mantm-se as penas fixadas na sentena recorrida para cada um dos delitos em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso e 13 (treze) dias-multa, majorando-se uma delas em razo do reconhecimento do concurso formal de crimes, no percentual mnimo de 1/6 (um sexto), por terem sido apenas duas vtimas, concretizando-as em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de recluso e pagamento 15 (quinze) dias-multa, no valor unitrio mnimo. Estabelece-se o regime prisional semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 33, 2, alnea b, tendo em vista a omisso na sentena recorrida. Pelo exposto, d-se provimento ao recurso interposto pelo representante do rgo Ministerial, para reconhecer em desfavor do apelado o concurso formal de crimes, nos termos deste voto. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PAULO CZAR DIAS e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - RECURSO PROVIDO.
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mopigmentao (maleta de maquiagem definitiva), de propriedade de Deise Alexandra de Freitas Maciel, no tendo os delitos sido consumados por circunstncias alheias sua vontade. Infere-se, tambm, que as vtimas teriam conseguido retirar os produtos das mos do acusado, que fugiu, sendo preso em flagrante, logo em seguida, por policiais militares. Em suas razes recursais, s f. 96/106, o Ministrio Pblico pugna pela reforma da sentena, para condenar o acusado nos termos da denncia, sob a alegao de que no houve desistncia voluntria, tendo ficado devidamente comprovada a tentativa de furto. Contrarrazes defensivas, s f. 115/119, pugnando-se pela manuteno do decisum. A seu turno, a d. Procuradoria de Justia, instada a se manifestar, pronunciou-se no sentido de se dar provimento ao apelo interposto (f. 124/126). Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. A materialidade do delito est consubstanciada pelo APFD s f. 06/10, pelo auto de apreenso de f. 12, pelo auto de avaliao de f. 13, pelo termo de restituio de f. 14 e pelo boletim de ocorrncia de f. 16/17. A autoria tambm restou inconteste, principalmente pela confisso do apelado, no s durante a fase inquisitiva (f. 10), mas tambm em juzo (f. 63/64), conforme trecho transcrito abaixo:
[...] que os fatos que lhe foram imputados na denncia so verdadeiros; [...] que o interrogando foi surpreendido pelas vtimas, que lhe pediram para devolver os bens, e que as atendeu prontamente, saindo, em seguida, do local.
O apelado, em seu depoimento durante o inqurito policial (f. 10), afirmou:

[...] que o declarante foi abordado por uma funcionria do salo, que comeou a gritar; que o declarante ento deixou os materiais que o mesmo havia pegado e foi embora [...]
Posteriormente, em juzo (f. 63), o ru confirmou sua verso, sustentando

[...] que interrogando foi surpreendido pelas vtimas que lhe pediram para devolver os bens, o que atendeu prontamente, saindo, em seguida, do local.
Em juzo, as duas vtimas reconheceram o acusado como sendo o autor do delito, conforme se observa:
[...] que a declarante voltou a sua residncia, sendo que logo depois chegou ao local uma viatura da Policia Militar, com um rapaz preso; que a declarante reconheceu o rapaz preso como o autor do furto em seu estabelecimento comercial [...] (depoimento da vtima Deise Alexandra de Freitas Maciel, f. 9, corroborado em juzo s f. 66). [...] que aps a priso a pessoa foi apresentada informante, que acabou por reconhecer o acusado (depoimento da vtima Andria Martins Miranda Silva, f. 65).
Indagado pelo d. Juiz a quo (f. 64), o ru reafirmou que entregou voluntariamente os bens s vtimas, atendendo solicitao delas, e no porque foi obrigado. Em consonncia com as declaraes do acusado, est o depoimento da vtima Andria, que durante o inqurito policial (f. 08) afirmou: [...] que a depoente ento gritou, pedindo que o autor no lhe fizesse mal, e que devolvesse os materiais; que o autor ento deixou as sandlias e a maleta na sala e fugiu para a rua, tendo confirmado integralmente seu depoimento em juzo (f. 65). A vtima Deise Alexandra de Freitas Maciel, por sua vez, alegou perante a autoridade policial (f. 09) e ratificou em juzo (f. 66) [...] que a declarante e Andria puxaram os pertences das mos do autor, sendo que o mesmo ento fugiu em direo Rua Paquet [...]. Ante a divergncia entre os depoimentos das vtimas, elas foram novamente inquiridas em juzo, tendo o d. Juiz realizado uma acareao entre elas. Ouvidas separadamente, as vtimas mantiveram suas verses, tendo Andria sustentado categoricamente que foi o apelado quem devolveu a res furtiva, conforme trecho do seu depoimento (f. 76):
[...] que ento o acusado de posse com os bens furtados ouviu a informante pedir para que ele procedesse devoluo, por serem objetos de trabalho de sua pessoa; que o acusado permaneceu parado e informante pediu para que ele devolvesse os bens furtados pelo amor de Deus; que ento o acusado devolveu os bens informante, atendendo a seu pedido e foi embora [...]
No restam dvidas, pois, de que foi mesmo o apelado quem entrou no salo com o intuito de furtar. A meu ver, entretanto, no assiste razo ao Ministrio Pblico em sua pretenso recursal. Apesar de estar comprovado que o apelado entrou no salo com animus furandi, restou evidenciado que este desistiu voluntariamente de prosseguir na execuo do furto, evadindo-se do local, aps o apelo das vtimas. Isso comprovado principalmente pelos depoimentos do ru e da vtima Andria Martins Miranda Silva.
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Aps, questionada pelo MM. Juiz, Andria disse expressamente que o ru no foi obrigado a devolver os bens a ela. Por outro lado, a vtima Deise sustentou que puxou a maleta de maquiagem definitiva das mos do ru e entregou a Andria (f. 75 e 77). Na acareao (f. 75), aps manter a sua verso dos fatos, a vtima Andria voltou atrs e concordou com Deise. Registre-se que, apesar de Andria ter alterado a sua verso no momento da acareao, isso foi um fato isolado do conjunto probatrio dos autos, tendo em vista os seus depoimentos anteriores, nos quais fez afirmaes
seguras e coerentes no sentido de que os bens foram devolvidos voluntariamente pelo ru. Especial destaque deve ser dado ao depoimento do policial condutor do flagrante, Etevaldo Pinheiro de Melo, que afirmou durante o inqurito
[...] que, segundo a vtima Deise Alexandra de Freitas, o autor Dario Martins de Carvalho adentrou no estabelecimento comercial Bem Estar Instituto de Beleza, ocasio em que subtraiu uma maleta de maquiagem definitiva e um par de sandlias; que, no momento em que tentava sair do estabelecimento, o autor deparou-se com a vtima e por fim lhe devolveu os objetos supracitados [...]
Some-se a isso o fato de que Deise entra em contradio em seus depoimentos, ora afirmando que ela e Andria puxaram os pertences das mos do acusado (f. 09 e 66), ora dizendo que sozinha tomou o aparelho de maquiagem definitiva das mos do ru e, posteriormente, entregou a Andria. Tambm h contradio entre as afirmaes de Deise e Andria durante a acareao (f. 75). Enquanto Deise afirmou que no sabia o que aconteceu com o par de sandlias, tendo puxado das mos do ru somente o aparelho de maquiagem definitiva, Andria, ao voltar atrs em sua verso, disse que Deise puxou uma sacola com o aparelho e um par de sandlias das mos do ru e a entregou. Assim, aps atenta anlise dos autos, verifica-se que os depoimentos da vtima Deise no esto em consonncia com as demais provas dos autos, no sendo suficientes para sustentar um decreto condenatrio. Ademais, Andria no teria nenhum interesse em beneficiar o ru, ao contrrio de Deise, que poderia ter interesse em incrimin-lo em virtude de suspeitar que o mesmo tivesse ligao com outro furto anterior praticado em sua residncia, conforme afirmou durante a fase inquisitiva (f. 09). Dessa forma, vislumbro a possibilidade de o apelante ser contemplado com o reconhecimento da desistncia voluntria, prevista no art. 15 do CP . De acordo com o mencionado artigo, o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo do delito, somente responde pelos atos j praticados. In casu, ficou claramente comprovado que Dario, mesmo podendo fugir com a res furtiva, optou por acolher os apelos das vtimas, desistindo de prosseguir na empreitada criminosa. Nota-se que o agente no tinha terminado os atos de execuo do furto, uma vez que ainda no havia sado da esfera de vigilncia das vtimas, tendo desistido da prtica do delito por um ato livre de vontade sua. No encontra sustentao a alegao do apelante de que o agente somente teria ido embora do salo sem os bens porque uma das vtimas comeou a gritar e ele ficou com medo de ser preso. Pelas circunstncias do caso, observa-se que a vtima Andria gritou apenas para que ele devolvesse os bens, no pedindo socorro ou chamando a polcia.
Alm disso, se o apelado realmente quisesse prosseguir na prtica do delito, as vtimas no representariam nenhum bice ao trmino dos atos executrios do crime, tendo em vista o fato de o ru ser homem e possuir uma vantagem fsica sobre elas. Tambm no h que se falar que o apelado somente fugiu e deixou os bens por ter sido surpreendido por policiais, haja vista que o mesmo somente deparou com uma moto da polcia militar aps sair do salo, ou seja, quando j havia desistido voluntariamente de praticar o furto. Ressalta-se que, para que reste configurada a previso do art. 15 do CP , no necessrio que o ato de desistncia seja espontneo, mas somente voluntrio. A respeito do assunto, Rogrio Greco (2009, p. 270) destaca que
impe a lei penal que a desistncia seja voluntria, mas no espontnea. Isso quer dizer que no importa se a idia de desistir no prosseguimento da execuo criminosa partiu do agente, ou se foi ele induzido a isso por circunstncias externas que, se deixadas de lado, no o impediriam de consumar a infrao penal. O importante aqui, como diz Johannes Wessels, que o agente continue sendo dono de suas decises.
Assim, restou claramente caracterizada a desistncia voluntria, que, a meu ver, causa pessoal de excluso da punibilidade do agente. Como no caso em tela os atos anteriores praticados pelo agente no foram tpicos, no h nenhuma punio a ser aplicada ao mesmo. Por tudo exposto, nego provimento ao apelo ministerial, para reconhecer a desistncia voluntria, excluindo a punibilidade do apelado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HERBERT CARNEIRO e EDUARDO BRUM. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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Crime contra a Administrao Pblica Parcelamento do solo - Loteamento irregular Ausncia de registro - Crime consumado - Crime instantneo de efeitos permanentes - Prescrio - Prazo - Termo inicial - Data do incio do loteamento - Extino da punibilidade
Ementa: Recurso em sentido estrito. Parcelamento irregular do solo. Crime instantneo de efeitos permanentes. Prazo prescricional contado a partir da consumao do delito, e no da cessao de seus efeitos. Negado provimento ao recurso.
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- O crime de parcelamento irregular do solo no crime permanente, mas sim crime instantneo de efeitos permanentes, logo o marco inicial do prazo prescricional a data do incio do loteamento, ou seja, a da consumao. Negado provimento ao recurso. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0702.05.260035-1/001 - Comarca de Uberlndia Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorridos: Odno Santana, Ricardo Fernandes Santana, Valda Gomes Santana, Cleusa Maria Santana, Sebastio Eurpedes Alves, Kaysser dos Santos Bitencourt - Relatora: DES. JANE SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 8 de setembro de 2009. - Jane Silva - Relatora. Notas taquigrficas DES. JANE SILVA - O Ministrio Pblico, inconformado com a sentena que declarou extinta a punibilidade de Odno Santana, Ricardo Fernandes Santana, Valda Gomes Santana, Cleusa Maria Santana, Kaysser dos Santos Bittencourt e Sebastio Eurpedes Alves, em funo da ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, em relao suposta prtica do crime do art. 50, I, da Lei 6.766/79, interps o presente recurso em sentido estrito, requerendo a reforma da sentena, sendo determinada a apreciao do mrito. Contrarrazes das defesas, s f. 654/657, 674/680 e 681/683, pela manuteno da deciso. Quanto aos fatos, narram os autos que os ora recorridos, a partir de 1994, procederam ao parcelamento de uma gleba rural em chcaras cercadas, alienando-as na forma de fraes ideais, com fins eminentemente urbanos, em reas inferiores ao mdulo rural e sem autorizao da Prefeitura Municipal de Uberlndia. A denncia foi recebida em 13 de dezembro de 2005, e a sentena foi publicada em 10 de maio de 2009. O feito transcorreu nos termos da sentena, que ora adoto, tendo sido os rus dela pessoalmente intimados (f. 649, 651, 652, 668, 670, 672). A Procuradoria de Justia opinou pelo provimento do recurso.
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Vistos e relatados, passo ao voto. Conheo do recurso, pois previsto em lei, cabvel, adequado e presente o interesse recursal, bem como foram obedecidas as formalidades devidas sua admissibilidade e ao seu processamento. No foram arguidas nulidades, nem encontrei, quando da anlise dos autos, qualquer delas que possa e deva ser declarada de ofcio. Analisei cuidadosamente as razes da apelao, comparando-as com a sentena guerreada e com as provas constantes dos autos, e vejo que no h como acolher as suas pretenses. Vejamos: Pretende o recorrente a reforma da sentena atacada, alegando que no cabvel a classificao do delito do art. 50 da Lei 6.766/79 como instantneo de efeitos permanentes. Assim, alega que, enquanto se mantm a situao ilcita, no tem incio o prazo prescricional. Apesar das bem-lanadas razes recursais, com extensa fundamentao a respeito dos posicionamentos doutrinrio e jurisprudencial sobre o crime instantneo e o crime permanente, entendo que se impe a manuteno da sentena, que se encontra na esteira dos entendimentos majoritrios dos Tribunais Superiores. Em julgamento de habeas corpus impetrado por um dos rus, no curso do processo, manifestei-me do seguinte modo, a respeito da possibilidade de ocorrncia da prescrio:
De fato, se fosse um nico delito do art. 50, I, da Lei 6.766/1979, cometido no ano de 1994, ele estaria j prescrito entre a data do fato e o recebimento da denncia, contudo, a exordial narra que a partir de 1994 os crimes comearam a ser praticados, sem precisar, todavia, as demais datas em que eles teriam ocorrido. Assim, como pela documentao acostada a estes autos de habeas corpus no me possvel aferir as demais datas em que os crimes foram praticados, deixo de declarar a prescrio por impossibilidade de faz-lo, j que, diante da continuidade delitiva, cada crime considerado isoladamente para verificao da ocorrncia da prescrio.
Na sentena, contudo, o Juiz reconheceu a prtica de apenas um delito, o que no foi alvo de recurso pelo Ministrio Pblico. Na ocasio, entendeu-se que: No h a prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie, com condies de tempo, lugar e maneira de execuo semelhantes, e sim um nico crime de consumao instantnea e efeitos permanentes (f. 616). Tal entendimento decorre inevitavelmente do reconhecimento de que o crime em anlise de consumao instantnea, com efeitos permanentes. Nesse sentido, j se pronunciou este Tribunal:
Apelao criminal - Parcelamento irregular de solo urbano Lei 6.766/79 - Condenao - Recurso ministerial - Aplicao em concurso material da previso do art. 7, inciso VII, da Lei 8.137/90 - Impossibilidade - Ausncia do ncleo do tipo
No referido julgamento, o eminente Desembargador Fernando Starling se manifestou do seguinte modo a respeito do tema:
Prescreve o art. 50 da Lei 6.766/79: Art. 50. Constitui crime contra a Administrao Pblica: I - dar incio, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem autorizao do rgo pblico competente, ou em desacordo com as disposies desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municpios; [...] V-se que o ncleo do tipo penal previsto no diploma supramencionado dar incio ou efetuar loteamento ou desmembramento de solo para fins urbanos sem autorizao do rgo competente. Ora, se o agente deu incio ao loteamento sem a autorizao do rgo competente em desacordo com as disposies legais, o delito j se consumou, sendo que o posterior desmembramento do terreno que originariamente foi destinado irregularmente a loteamento nada mais que o exaurimento da conduta delituosa, no se verificando, in casu, a continuidade delitiva, cujo reconhecimento ora pleiteado pelo Parquet. No h a prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie, com condies de tempo, lugar e maneira de execuo semelhantes, e sim um nico crime de consumao instantnea e efeitos permanentes, que se estendeu na forma qualificada (pargrafo nico, inciso I, do art. 50 da Lei 6.766/79), em razo da venda das glebas a partir do loteamento irregular, conforme adiante se v: Art. 50: [...] Pargrafo nico. O crime definido neste artigo qualificado, se cometido: I - por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos que manifestem a inteno de vender lote em loteamento ou desmembramento no registrado no Registro de Imveis competente.
Loteamento irregular: crime instantneo de efeitos permanentes e no crime permanente, segundo jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal (HC 71.259, RT 162/561 e HC 74.757, DJ de 7-11-97). Conseqente decretao da extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. (STF, HC 76501-1/SE, 1 Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU de 13.11.98.) RHC - Extino da punibilidade - Prescrio - Loteamento irregular - Incio da contagem do prazo prescricional. - Na prtica do delito de loteamento irregular, por tratar-se de crime instantneo de efeitos permanentes, o incio do prazo prescricional se d com a consumao do desmembramento do terreno. - Precedentes do STF. - Recurso provido. (STJ, RHC 6754/SP , 5 Turma, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini , DJU de 19.12.97.) Penal. Crime contra o parcelamento do solo urbano. Crime formal. Prescrio antecipada. Impossibilidade. 1 - Segundo pacfico entendimento jurisprudencial, o parcelamento irregular do solo urbano, quando objeto de censura penal, crime cuja consumao se d com simples atividade, independente da produo do resultado danoso (crime formal). 2 - O prazo de prescrio da pena, antes da sentena condenatria, regula-se pelo mximo abstratamente previsto na lei, no se perfazendo mediante simples presuno. 3 - Recurso improvido. (STJ, RHC 7821/SP , 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 13.10.98.) Penal. Recurso especial. Crime contra o parcelamento do solo urbano (Lei n 6.766/79). Crime instantneo com efeitos permanentes. Prescrio retroativa.
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penal na conduta do agente - Atipicidade - Continuidade delitiva - Inviabilidade - Delito de consumao instantnea com efeitos permanentes - Aumento de pena - Culpabilidade elevada - Impossibilidade - Circunstncias judiciais bem sopesadas - Recurso improvido. - No restando configurado que o agente, de fato, induziu o consumidor ou usurio a erro, por via de indicao ou afirmao falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou servio, utilizandose de qualquer meio, inclusive a veiculao ou divulgao publicitria, no h que se falar em crime contra as relaes de consumo na forma do art. 7, inciso VII, da Lei 8.137/90. No se verifica a continuidade delitiva prevista no art. 71, no delito de consumao instantnea com efeitos permanentes, como no caso do previsto no art. 50, inciso I, c/c pargrafo nico, inciso I, da Lei 6.766/79. Em sede de anlise das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, a graduao da culpabilidade do agente deve ser norteada em razo do seu presumido conhecimento da ilicitude da conduta e da exigibilidade de comportamento diverso. Por isso, a conduta do agente ser mais reprovvel quando, de igual maneira, for maior a frustrao em razo do que se espera da autodeterminao do agente. (Apelao Criminal 1.0702.04.171391-9/001, Relator Des. Fernando Starling, julgado em 23.09.2008, DJ DE 07.10.2008.)
Cumpre ainda registrar o entendimento dos Tribunais Superiores a respeito do tema:

Prescrio - Parcelamento urbano - Lei n. 6.766/79. Descabe confundir crime instantneo de efeitos permanentes com crimes permanentes. O que previsto no artigo 50 da referida lei encerra a primeira categoria, razo pela qual a prescrio tem inicio no dia em que o crime se consumou, no se podendo aplicar a regra do inciso III do artigo 111 do Cdigo Penal. (STF, HC 71259/SP , 2 Turma. Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 18.08.95, p. 24.895.) Habeas corpus. Parcelamento do solo urbano. Delito definido no art. 50 da Lei n 6.766/79. Prescrio. 1. O crime definido no art. 50 da Lei n 6.766/79, que dispe sobre parcelamento do solo urbano, instantneo de efeitos permanentes, por isso que o prazo prescricional da pretenso punitiva tem incio da data em que o delito se consuma, e no na da cessao dos seus efeitos. 2. Constatado que o loteamento foi iniciado com a obteno de alvar ilegalmente expedido pela administrao municipal, configura-se com esse fato a consumao instantnea do delito. 3. O pedido de averbao de projeto de desdobro ilegal dos lotes, junto ao Cartrio de Registro de Imveis, embora com propsito ilcito, no configura mais um crime, em continuao, constituindo-se em um ato de exaurimento do delito consumado. 4. Habeas corpus deferido, para declarar extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. (STF, HC 747931/SP , 2 Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, DJU de 16.05.97.)
O delito previsto no art. 50 da Lei n 6.766/79 instantneo de efeitos permanentes. O prazo prescricional, portanto, tem incio na data em que se consumou, e no da cessao dos seus desdobramentos. Recurso provido. (STJ. REsp 566076. Relator Ministro Felix Fischer. DJ de 19.12.2003, p. 617.)
- As agresses empreendidas pelo agente contra exnamorada, desvinculada da relao ntima de afeto, mas motivada por relao de consumo/profissional existente entre as partes, no est abrangida pela Lei Maria da Penha, determinando a competncia do Juizado Especial. HABEAS CORPUS N 1.0000.09.502359-4/000 Comarca de Uberlndia - Paciente: Edno Pereira da Silva - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Uberlndia - Relator: DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER, EM PARTE, O HABEAS CORPUS. Belo Horizonte, 9 de setembro de 2009. - Jlio Cezar Guttierrez - Relator. Notas taquigrficas DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - Trata-se de habeas corpus impetrado pelo advogado Hlio Ribeiro Jnior, em favor de Edno Pereira da Silva, qualificado nos autos, que foi denunciado pela suposta prtica da conduta delituosa tipificada no art. 129, 9, do Cdigo Penal. Pleiteia o impetrante o trancamento da ao penal, por falta de justa causa para tal ao, ante a ausncia de indcios de autoria e provas da materialidade delitiva in casu, donde se afigura constrangimento ilegal o recebimento da denncia pela autoridade coatora. Sustenta, ainda, incompetncia do impetrado, porquanto no h nexo de causalidade entre a conduta criminosa praticada e a relao de intimidade supostamente existente entre o paciente e a vtima. A missiva, de f. 02/30, veio acompanhada dos documentos de f. 31/115. O pedido liminar foi indeferido em planto de final semana pelo eminente Desembargador Doorgal Andrada, s f. 120/121. Requisitada a prestar os necessrios esclarecimentos, a douta autoridade tida como coatora os prestou s f. 32/33, juntando os documentos de f. 34/50. Instada a se manifestar no feito, a douta Procuradoria Geral de Justia, atravs do parecer da lavra do ilustre e culto Procurador Albino VitrioBernardo, opinou pela denegao da ordem de habeas corpus (f. 52/55). Vieram-me os autos, aps regular distribuio. , em sntese, o relatrio.
Desse modo, diante dos abalizados entendimentos acima transcritos, entendo, tal qual o Juzo de primeiro grau, que o crime do art. 50, I, da Lei 6.766/79 instantneo de efeitos permanentes, iniciando o seu prazo prescricional na data em que o delito se consuma, e no quando do fim de seus desdobramentos. Assim, no h o que se corrigir na sentena hostilizada, que reconheceu a prescrio da pretenso punitiva, considerando que os fatos ocorreram no ano de 1994 e o recebimento da denncia somente se deu em 2005. Como o prazo prescricional se exaure, no crime em questo, com o decurso de oito anos, encontra-se, de fato, extinta a punibilidade, pelo referido motivo. Ante tais fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo, por seus prprios e jurdicos fundamentos, a sentena hostilizada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ANTNIO CARLOS CRUVINEL e PAULO CZAR DIAS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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Habeas corpus - Leso corporal - Lei Maria da Penha - Inaplicabilidade - Agresso contra exnamorada - Relao profissional - Relao de consumo - Trancamento da ao penal Inadmissibilidade - Indcios de autoria Materialidade - Exame aprofundado de prova No cabimento - Via imprpria - Competncia jurisdicional - Juizado Especial Criminal Concesso parcial da ordem
Ementa: Habeas corpus. Crime de leso corporal no mbito da violncia domstica. Trancamento da ao penal. Impossibilidade. Lastro probatrio mnimo. Incompetncia da Justia Comum. Imposio. Ordem concedida parcialmente. - Diante da existncia de lastro probatrio mnimo e constituindo o fato narrado na denncia, em tese, infrao penal, no h que falar em trancamento da ao.
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Cabe verificar em habeas corpus a inexistncia de circunstncia essencial tipicidade da imputao afirmada na denncia, quando a desminta, no ponto, prova documental inequvoca (RT 708/414). Habeas corpus por falta de justa causa. A sua concesso, quando a ausncia de criminalidade do fato imputado ao paciente independer de instruo criminal, no importa que implique absolvio sem processo: ao contrrio, o que os princpios e a Constituio no toleram a condenao sem processo (CF, art. 5, LIV e LVII). (STF, 1 Turma - HC n 76.959-7 - Rel. Min. Seplveda Pertence.) Habeas corpus. Trancamento da ao penal. Alegada ausncia de justa causa. Exame de prova. Inviabilidade de anlise do conjunto ftico-probatrio em habeas corpus. Ordem denegada. - Nas hipteses de pedido de trancamento da ao penal, os tribunais vm proclamando que a falta de justa causa para a ao penal s pode ser reconhecida quando resultar de pronto a atipicidade do fato, a ausncia de indcios a fundamentarem a acusao, ou, ainda, a extino da punibilidade. Se a conduta do paciente depender de exame do conjunto ftico-probatrio para evidenciar a existncia de ilcito penal, ou no, no writ no se encontra campo adequado para tal anlise. (TAMG - HC n 0347851-3 - Rio Pardo de Minas - 2 C. Crim. - Rel. Juza Maria Celeste Porto - j. em 4.9.2001.)
No cabe o recurso da deciso do juiz que se d por competente, podendo a questo ser examinada em sede de habeas corpus ou na oportunidade de eventual apelao. (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 1.444.)
Todavia, isso no ocorre no caso em tela, uma vez que comprovada a materialidade delitiva pelo Auto de Priso em Flagrante de f. 38/43 e 46, Boletim de Ocorrncia de f. 49/51 e documento de f. 52. Da mesma forma, h indcios de autoria, demonstrados pelas declaraes da vtima de f. 41/43, aliadas s declaraes policiais e testemunhais de f. 38/39.
Analisando o caso em voga, consta dos autos que o paciente e a vtima mantiveram um relacionamento por cerca de onze anos e juntos tm uma filha. Mas o namoro terminou h cerca de quatro anos e o paciente atualmente encontra-se casado com outra mulher, com quem tambm tem uma filha. De acordo com o art. 5 e incisos da Lei Maria da Penha, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial, seja no mbito da unidade domstica, seja no mbito da famlia, seja, ainda, em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao (inciso III do art. 5 da Lei n 11.340/06). No se cogita in casu as duas primeiras hipteses do dispositivo legal, inexistindo qualquer relao domstica ou familiar entre as partes envolvidas. A vinculao
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Assiste parcial razo ao impetrante, data venia. 1. Da falta de justa causa. O paciente foi denunciado pela prtica de crime de leso corporal no mbito da violncia domstica (art. 129, 9, do CP). Prima facie, insta salientar que o trancamento da ao penal s possvel em casos excepcionais, ou seja, quando manifestamente indevido o ajuizamento da ao. Todavia, verifica-se da impetrao que a mesma procura atalhar, por via imprpria, a absolvio do paciente, com base em argumentos que podero ser contestados durante a instruo criminal. De toda sorte, sempre bom lembrar que, para fins de deflagrao de ao penal, a exigncia de que haja indcios suficientes de autoria, e no prova cabal da mesma, servindo esta ltima para embasar uma eventual condenao. Sabe-se que o trancamento da ao penal, por falta de justa causa, somente cabvel nas excepcionais hipteses em que, pela mera exposio dos fatos, se constata que a conduta do agente penalmente atpica ou que no h qualquer indcio de que tenha sido o paciente autor do fato. Nesse sentido:
Evidente, portanto, que, diante da existncia de lastro probatrio mnimo, constituindo o fato narrado na denncia, em tese, delito de leso corporal, e, no havendo, prima facie, causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, a continuidade da ao penal se faz necessria. Dessarte, existindo, a meu ver, provas da materialidade e indcios suficientes de autoria a autorizar uma colheita de provas mais aprofundada, e no restando patente a atipicidade da conduta, no h que falar em trancamento da ao penal. Aps o devido processo legal, se acaso restar provada a inocncia do ora paciente, por bvio que o mesmo dever ser absolvido. O que se afigura impossvel, contudo, essa anlise aprofundada acerca da autoria do delito em sede de habeas corpus. 2 - Incompetncia do juzo. Assiste razo ao impetrante quando alega incompetncia da Justia Comum para apreciar o presente feito. Certo que existe procedimento prprio para tanto - exceo de incompetncia -, incidente este do qual se utilizou o impetrante para discutir a questo, restando, ao final, rejeitado pela autoridade coatora, consoante f. 87/105. Contudo, a deciso de afirmao de competncia no sujeita a recurso em sentido estrito, consoante anlise do art. 581, incisos II e III, do CPP , donde se afigura possvel sua apreciao em sede do presente writ. Discorrendo sobre o tema, Jlio Fabbrini Mirabete leciona:
entre a vtima e o acusado se enquadraria na relao ntima de afeto, insculpida no inciso III do art. 5 da Lei n 11.340/06. Todavia, ainda assim, para a configurao de violncia domstica necessrio um nexo entre a agresso e a situao que a gerou, ou seja, a relao ntima de afeto deve ser a causa da violncia, conforme entendimento doutrinrio da renomada Maria Berenice Dias (DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia: a efetividade da Lei n 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 45/46). De fato, essa anlise criteriosa imprescindvel para no banalizar e generalizar todo delito de leso corporal, enquadrando-o sempre no mbito da violncia domstica a que se refere o art. 129, 9, do CP . No caso dos autos, no obstante a existncia de anterior relacionamento entre acusado e vtima, verificase que o motopropulsor da discusso e atrito entre as partes indiferente ao namoro pretrito delas. Tanto o paciente como as testemunhas e a prpria vtima declararam, em Delegacia de Polcia, que essa ltima contratou os servios profissionais da empresa do ru e, insatisfeita com a baixa qualidade das peas de construo adquiridas, alm da demora na sua entrega, resolveu tirar satisfao com o acusado. Todavia, ambos entraram em discusso e travaram luta corporal (f. 38/43 e 46). Assim, percebe-se que as agresses ocorreram independentemente do anterior namoro das partes; no foi esse fato, e sim o relacionamento profissional entre vtima e ru, que ensejou a discusso e consequentes leses corporais. Tal questo foi expressamente abordada na prpria denncia de f. 35/36, in verbis:
[...] Consta nos autos que no dia 8 de agosto de 2008, por volta das 08h23min, policiais militares foram acionados via COPOM para comparecer na rua Prof. Minervinha Cndida de Oliveira, n 2.540, bairro Bom Jesus, nesta cidade. A vtima Raulina Cristina Rocha declarou que havia sido agredida pelo acusado e ex-amsio, com quem tem uma filha. A vtima relatou que havia contratado os servios oferecidos pela mesma. Ao chegar ao local, foi agredida por Edno Pereira da Silva com socos e pontaps e em seguida foi retirada do local com violncia. Tais fatos motivaram a vtima Raulina Cristina Rocha a representar contra o acusado, para v-lo processado. [...] (f. 35/36).
Assim, vislumbrando que a leso corporal sofrida pela vtima no se deu no mbito da violncia domstica, e sim em razo das relaes de consumo e profissional entre as partes, hei por bem conceder a ordem nesse tocante, para determinar a competncia do Juizado Especial Criminal para apreciao do feito. Com essas consideraes, concedo parcialmente a ordem, para determinar a competncia do Juizado Especial Criminal da Comarca de Uberlndia para apreciar o processo de origem n 702.08.480128-2. Sem custas. DES. DOORGAL ANDRADA - Peo vista. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento o Advogado Hlio Ribeiro Jnior, em prol do paciente. DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Des. Primeiro Vogal, aps o Des. Relator conceder parcialmente o recurso. DES. DOORGAL ANDRADA - Depois de reexaminar o julgamento, estou de acordo com o em. Des. Relator. DES. HERBERT CARNEIRO - De acordo com o Des. Relator. Smula - HABEAS CORPUS CONCEDIDO EM PARTE.
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Roubo majorado - Autoria - Materialidade - Prova - Declarao da vtima - Valor probante - Corru Participao de menor importncia Caracterizao - Pena - Reduo
Ementa: Roubo praticado em concurso de agentes com emprego de arma. Reexame de provas. Rus presos em poder da res furtiva. Reconhecimento pela vtima. Circunstncias do flagrante comprovadas em juzo. Autoria demonstrada. Corru que permaneceu no veculo durante o roubo, no prestando auxlio na fuga nem exercendo vigilncia. Participao de menor importncia. Reconhecimento. Ajuste da pena. - Tendo sido o ru reconhecido pela vtima, restando comprovadas em juzo as circunstncias do flagrante, deve ser mantida a condenao.
Discorrendo sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci leciona que,

aplicando-se, literalmente, o dispositivo nesta Lei, teramos o surgimento do Direito Penal mximo, incoerente com o Estado Democrtico de Direito (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1.130).
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- Se a conduta do corru se limitou a prestar auxlio moral, sem exerccio de vigilncia ou auxlio na fuga, cabvel o reconhecimento da participao de menor importncia para reduzir-lhe a pena. APELAO CRIMINAL N 1.0024.07.662273-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Andr Fellipe Fernandes de Souza, 2) Wanderson Marcos Santos de Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Felipe Edgard Ferreira Santos - Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE WANDERSON MARCOS SANTOS DE SOUZA E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE ANDR FELLIPE FERNANDES DE SOUZA. Belo Horizonte, 10 de setembro de 2009. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. HERCULANO RODRIGUES - Na 5 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, Andr Fellipe Fernandes de Souza e Wanderson Marcos Santos de Souza, j qualificados, foram condenados incursos nas sanes do art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal, apenados com 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso, no regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitrio mnimo, tudo porque, segundo a denncia, em 6 de agosto de 2007, na Av. Fleming, prximo ao n 500, Bairro Bandeirantes, em unidade de desgnios e previamente ajustados com Felipe Edgard Ferreira Santos e o menor C.N.S.N., mediante grave ameaa com emprego de arma de fogo, subtraram bens de propriedade da vtima Camila Rodrigues Marinho. Na mesma deciso foram os rus absolvidos em relao ao crime de corrupo de menores, e foi o codenunciado Felipe Edgard Ferreira Santos condenado nas mesmas penas e sanes. Anoto que o sentenciado Felipe Edgard Ferreira Santos foi denunciado nos autos do Processo n 0024.07.662340-4, em apenso, tendo sido intimado da sentena unificada f. 221 daqueles autos, ocasio em que manifestou seu desinteresse em recorrer, f. 223, havendo a desistncia do recurso por parte de seu defensor, f. 226-verso. Irresignados, recorreram os rus, apresentando razes em separado. O ru Andr Fellipe pede sua absolvio, forte na tese de negativa de autoria e por ausncia de animus
furandi. Subsidiariamente, pede o reconhecimento da participao de menor importncia, para que seja reduzida a pena. Wanderson Marcos tambm quer ser absolvido, com base no teor da prova coligida. As contrarrazes e o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia abraam as concluses da sentena. No essencial, o relatrio. Conheo dos recursos, presentes seus pressupostos de admissibilidade. O auto de priso em flagrante descreve que, logo aps o crime, a polcia foi acionada pela vtima, que informou ter sido assaltada por um elemento que saiu de uma Kombi branca com vidros escuros portando um revlver. Empreendendo rastreamento, os milicianos conseguiram localizar o veculo e prender os rus, recuperando a res furtiva em poder deles. O ru Andr Fellipe, s f. 104/105, negou a autoria do delito, esclarecendo que apenas estava dentro da Kombi, tendo aceitado uma carona oferecida por Wanderson, sendo que a pessoa que desceu do veculo e assaltou a vtima foi o corru Felipe Edgar, que inicialmente usou o nome de Bruno. No mesmo sentido so as declaraes de Wanderson Marcos Santos de Souza, s f. 106/108. A vtima, s f. 222/225, em depoimento claro, coerente e detalhado, no teve dvidas em reconhecer o ru Wanderson como aquele que praticou o crime. Os policiais Andreanderson Damasceno dos Santos, s f. 226/227, e Odir Costa dos Reis Jnior, s f. 228/229, confirmaram os termos do flagrante, inclusive o encontro da res furtiva em poder dos rus. C.N.S., s f. 230/231, informou que estava na Kombi por ocasio dos fatos e que Wanderson permaneceu todo o tempo na sua conduo. Contou, ainda, que quem praticou o assalto foi o corru Felipe Edgar, conhecido por Bruno, e que ele no informou suas intenes aos demais ocupantes do veculo. O corru Felipe Edgar Ferreira Santos, s f. 166/167 dos autos em apenso, confessou a autoria delituosa, isentando os rus quanto ao crime. A materialidade delitiva restou positivada pelo auto de f. 06/14, BO de f. 17/20, auto de f. 22, bem como pelo restante da prova coligida. Balizada a prova, tem-se que merecem subsistir as condenaes. Embora tenham os ocupantes do veculo, de forma unssona, atribudo a autoria ao corru Felipe Edgar, tem-se que o reconhecimento de Wanderson pela vtima no pode ser desconsiderado nesses casos, no se verificando qualquer dvida nas declaraes prestadas. Ademais, o ru no produziu qualquer prova no sentido de que Wanderson e Felipe Edgar fossem de tal forma semelhantes que pudessem induzir em erro a vtima.
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E, ainda, o fato de ter sido preso em flagrante na conduo da Kombi no impede sua responsabilizao, sendo certo que poderia ter passado a direo a terceiro antes de abordar a vtima. Quanto a Andr Fellipe, observo que o mesmo permaneceu todo o tempo dentro do veculo e, embora sua participao se tenha dado na forma de apoio moral, tenho que no houve exerccio de vigilncia ou auxlio a fuga, sendo possvel o reconhecimento da participao de menor importncia, prevista no 1 do art. 29 do Cdigo Penal. A causa de aumento do concurso de pessoas emerge clara dos autos, enquanto aquela do emprego de arma de fogo restou demonstrada pelo auto de f. 22 e laudo de f. 292, que comprovou a eficincia do armamento. Na dosimetria, em relao a Wanderson, tem-se que a pena-base restou concretizada no mnimo legal, com a majorao na frao mnima em decorrncia das causas de aumento, nada havendo a ser reparado. Quanto a Andr Fellipe, aplica-se o mesmo raciocnio, mas, sobre a pena finalizada, aplico o disposto no 1 do art. 29 do Cdigo Penal, para reduzir a pena em 1/3 (um tero), concretizando-a em 3 (trs) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de recluso e 9 (nove) dias-multa.
A fixao do regime prisional fechado foi bem fundamentada, devendo subsistir tambm o valor do diamulta. Impossvel a substituio da pena para Andr Fellipe, por ter sido o crime cometido com violncia. Assente o exposto, dou parcial provimento ao primeiro recurso e nego provimento ao segundo, permanecendo os rus condenados incursos nas sanes do art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal, apenados da seguinte forma: - Wanderson Marcos Santos de Souza, com 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso, no regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitrio mnimo, e - Andr Fellipe Fernandes de Souza, com 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso, no regime semiaberto, e 9 (nove) dias-multa, tambm no mnimo. Custas, de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTONINO BAA BORGES e BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE WANDERSON MARCOS SANTOS DE SOUZA E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE ANDR FELLIPE FERNANDES DE SOUZA.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Habeas corpus - Furto simples de diversas barras de chocolate avaliadas em R$ 45,00 - Apesar de se tratar de res furtiva que pode ser considerada nfima, a existncia de condenao por crime de roubo transitada em julgado, cujo paciente cumpria pena, indica a inaplicabilidade, in casu, do princpio da insignificncia - O MPF manifestou-se pela denegao do writ Ordem denegada
1. O princpio da insignificncia, que est diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e interveno mnima do Estado em matria penal, tem sido acolhido pelo magistrio doutrinrio e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de excluso de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislao penal pode vir a ser considerada atpica por fora deste postulado. 2. Entretanto, imprescindvel que a aplicao do referido princpio se d de forma prudente e criteriosa, razo pela qual necessria a presena de certos elementos, tais como (I) a mnima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausncia total de periculosidade social da ao; (III) o nfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da leso jurdica ocasionada, consoante j assentado pelo colendo Pretrio Excelso (HC 84.412//SP , Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.04.04). 3. No caso em apreo, apesar de o furto de diversas barras de chocolate avaliadas em R$ 45,00 poder ser considerado nfimo, no merece a aplicao do postulado permissivo, eis que a folha de antecedentes criminais do paciente, que indica a condenao por crime de roubo transitada em julgado, noticia a reiterao ou habitualidade no cometimento da mesma conduta criminosa. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial, dadas as singularidades deste caso. HABEAS CORPUS N 137.794-MG (2009//0104905-2) - Relator: MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais. Advogada: Silvana Loureno Lobo - Defensora Pblica. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Paciente: Daniel Arlindo da Cunha. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer. Braslia//DF, 29 de setembro de 2009 (data do julgamento). - Napoleo Nunes Maia Filho - Relator. Relatrio MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO (Relator) - 1. Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em benefcio de Daniel Arlindo da Cunha, em adversidade ao acrdo proferido pelo egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para reduzir a pena imposta na sentena condenatrias. 2. Infere-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nas sanes do art. 155, caput do CPB (furto), pena de 1 ano de recluso, no regime semiaberto, alm do pagamento de multa, por ter subtrado diversas barras de chocolate de um supermercado, avaliadas em R$ 45,00. 3. No presente writ, o impetrante pugna pela aplicao do princpio da insignificncia, diante do nfimo valor da res furtiva, a fim de se reconhecer a atipicidade do fato. 4. Indeferido o pedido de liminar (f. 141) e prestadas as informaes de estilo (f. 145), o MPF, em parecer subscrito pela ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica Clia Regina Souza Delgado, manifestou-se pela denegao da ordem (f. 160//163). 5. o relatrio. Voto MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO 1. Pretende a impetrao a aplicao do princpio da insignificncia, uma vez que o ora paciente subtraiu, de um supermercado, diversas barras de chocolate, avaliadas em R$ 45,00. 2. O douto Magistrado processante, ao condenar o paciente, teceu as seguintes consideraes:
Como bem ressaltado pelo Ministrio Pblico, a aplicao do Princpio da Insignificncia deve ser lastreada por requisitos que atendam ao fim colimado na pena, quais sejam a preveno e represso ao crime. Ademais, no h de cogitar a que em um irrisrio desvalor da conduta do ru, j que esta no deve ser analisada isoladamente, mas sim em conJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 383-389, jul./set. 2009
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fronto com a vida pregressa do dito ru, que no nada recomendvel. Ora, consta da Certido de Antecedentes Criminais de f. 27//28 que o ru dado a prtica delituosa, inclusive encontra-se cumprindo pena por crime de mesma natureza, ainda mais grave, qual seja um roubo. Concluindo, certo que no desdobramento da conduta do ru no se vislumbra nenhuma causa de excluso da ilicitude, ou mesmo de iseno de pena, impondo-se pois a sua condenao (f. 91).
3. De incio, cumpre destacar que o princpio da insignificncia, que est diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e interveno mnima do Estado em matria penal, tem sido acolhido pelo magistrio doutrinrio e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de excluso de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislao penal pode vir a ser considerada atpica por fora deste postulado. 4. Como cedio, por imperativo do princpio da legalidade, somente a adequao total da conduta do agente ao tipo penal incriminador faz surgir a tipicidade formal ou legal. No entanto, esse conceito no suficiente para a concretude da tipicidade penal, uma vez que essa deve ser analisada tambm sob a perspectiva de seu carter material, tendo como base a realidade em que a sociedade vive, de sorte a impedir que a atuao estatal se d alm do reclamado pelo interesse pblico. 5. Assim, considerando-se que a tutela penal deve se aplicar somente quando ofendidos bens mais relevantes e necessrios sociedade, posto que a ltima dentre todas as medidas protetoras a ser aplicada, cabe ao intrprete da lei penal delimitar o mbito de abrangncia dos tipos penais abstratamente positivados no ordenamento jurdico, de modo a excluir de sua proteo aqueles fatos provocadores de nfima leso ao bem jurdico por ele tutelado, nos quais tem aplicao o princpio da insignificncia. 6. Revela-se expressiva, a propsito do tema, a doutrina especializada do ilustre Jurista Cesar Roberto Bittencourt, in verbis:
A tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico. Segundo este princpio, imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da interveno estatal. Amide, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, no apresentam nenhuma relevncia material. Nessas circunstncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal, porque em verdade o bem jurdico no chegou a ser lesado (Cdigo Penal Comentado, So Paulo, Saraiva, 2005, p. 6).
pela qual necessria a presena de certos elementos, tais como (I) a mnima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausncia total de periculosidade social da ao; (III) o nfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da leso jurdica ocasionada, consoante j assentado pelo colendo Pretrio Excelso (HC 84.412//SP , Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.04.04). 8. Destarte, apesar de no se olvidar a relevncia do princpio em comento como forma de limitar eventuais excessos que a norma penalizadora possa causar ao ser rigidamente aplicada ao caso concreto, importante, por outro lado, no pode ser empregado indistintamente, sob pena de incentivar a prtica de pequenos delitos e, em ltima anlise, gerar a insegurana social. 9. No caso em apreo, o furto de diversas barras de chocolate avaliadas em R$ 27,03, apesar de a res furtiva poder ser considerada nfima, a meu sentir, no merece a aplicao do postulado permissivo, eis que, conforme alertado pelo MPF, em seu parecer, a leitura da folha de antecedentes criminais do paciente noticia a reiterao ou habitualidade no cometimento da mesma conduta criminosa. 10. Ante o exposto, denega-se a ordem, consoante o parecer ministerial, dadas as singularidades deste caso. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer. Braslia, 29 de setembro de 2009. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJe de 03.11.2009.)
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Direito ambiental - Pedido de retificao de rea de imvel, formulado por proprietrio rural Oposio do MP, sob o fundamento de que seria necessrio, antes, promover a averbao da rea de reserva florestal disciplinada pela Lei 4.771//65 - Dispensa, pelo Tribunal - Recurso especial interposto pelo MP - Provimento
- possvel extrair, do art. 16, 8, do Cdigo Florestal, que a averbao da reserva florestal condio para a prtica de qualquer ato que implique transmisso,
7. Desta feita, verificada a necessidade e utilidade da medida de poltica criminal, imprescindvel que sua aplicao se d de forma prudente e criteriosa, razo
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desmembramento ou retificao de rea de imvel sujeito disciplina da Lei 4.771//65. Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL N 831.212 MG (2006//0062192-7) Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Wander dos Reis Andrade e cnjuge Advogado: Raul Mrio Delgado. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina e Paulo Furtado votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Massami Uyeda e Sidnei Beneti. Braslia (DF), 1 de setembro de 2009 (Data do Julgamento). - Ministra Nancy Andrighi - Relatora. Relatrio A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora) - Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, objetivando impugnar acrdo exarado pelo TJ//MG no julgamento de recurso de apelao. Ao de Retificao de Registro Pblico, proposta por Wander dos Reis Andrade e sua esposa, Sandra Maria Cruvinel Andrade. Os autores alegam que adquiriram propriedade rural e que, procedendo a medio tcnica do bem, constataram que sua rea real seria maior que a constante do registro. A ao de retificao foi proposta com a anuncia de seis confrontantes do imvel, requerendo-se a citao dos demais. As citaes foram procedidas, sem oposies. Parecer do MP: contrrio retificao, em primeiro grau, por dois motivos: primeiro, porque a retificao implicaria aumento de quase dez vezes sobre a rea anteriormente constante da matrcula; segundo, por ausncia de averbao, na matrcula, de reserva florestal equivalente a 20% da rea do imvel. Sentena: julgou procedente o pedido, contrariamente ao parecer ministerial. Recurso de apelao: interposto pelo MP//MG, pelos dois fundamentos desenvolvidos no parecer anterior. Parecer do MP em 2 grau: pelo provimento do recurso apenas quanto ao segundo fundamento, relativo necessidade de averbao da reserva legal.
Acrdo: negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa:

Jurisdio voluntria. Retificao de registro de imvel. Alterao de rea. Ausncia de impugnao fundamentada. Adequao do registro situao de fato preexistente. Admissibilidade. Averbao de reserva legal. Comprovada a divergncia para maior entre a rea real do imvel e aquela lanada no assento do registro pblico, aliado ao fato de inexistir impugnao fundamentada pelos confrontantes, tem o proprietrio direito sua retificao, na forma do art. 1.247 do Cdigo Civil, e dos arts. 212 e 213 da Lei de Registros Pblicos. Descabe a pretenso ministerial no tocante averbao de reserva legal, com fundamento no Cdigo Florestal (art. 16), visto tratar-se de pedido incompatvel com a natureza do procedimento retificatrio, de jurisdio voluntria (arts. 213, e da Lei n 6.015//73).
Voto A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora) - I - Delimitao da controvrsia. Cinge-se a lide a estabelecer se o deferimento de pedido, formulado pelo proprietrio, de retificao de rea de imvel rural, pode ser condicionado prvia averbao, na respectiva matrcula, da reserva florestal estabelecida por lei. II - Violao ao art. 535 do CPC. O MP//MG, ora recorrente, argumenta, preliminarmente, que h violao ao art. 535, II, do CPC. O motivo o de que o TJ//MG, ao decidir este processo, mencionou expressamente o art. 16, 2, do Cdigo Florestal, em lugar do respectivo 8, que a norma efetivamente aplicvel espcie. No h razo para acolher o pedido de anulao do julgado. Ao analisar o processo luz do art. 16 do Cdigo Florestal, o TJ//MG promoveu o efetivo enfrentamento das questes de fato e de direito submetidos a julgamento. Ao aplicar o art. 16, 2, do Cdigo Florestal, em detrimento do respectivo 8, o Tribunal efetivamente enfrenta a questo controvertida. Resta, portanto, apenas verificar se h violao a alguma dessas normas.
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Embargos de declarao: opostos pelo MP//DF, foram rejeitados. Recurso especial: interposto com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional. O recorrente alega violao aos arts. 535, II, do CPC, pela rejeio dos embargos de declarao opostos, bem como ao art. 16, 8, do Cdigo Florestal (Lei 4.771//65), pela inexigncia de averbao da rea florestal no imvel, antes da retificao de sua matrcula. Admissibilidade: o recurso foi admitido na origem. Parecer do MPF: pelo provimento do recurso, subscrito pelo il. Subprocurador-Geral da Repblica Durval Tadeu Guimares. o relatrio.
Rejeito a alegao de ofensa ao art. 535, II, do CPC. III - Violao ao art. 16, 8, do Cdigo Florestal. O TJ//MG denegou a pretenso formulada pelo MP//MG, de condicionar a retificao do registro do imvel em julgamento averbao da Reserva Florestal de 20% sobre a rea, sob o fundamento de que o procedimento retificatrio no a via adequada para tal discusso, vez que no se insere nas hipteses previstas no artigo 213 e da Lei n 6.015//73. A questo, contudo, no se resolve meramente no mbito da Lei de Registros Pblicos. O art. 16, 8, do Cdigo Florestal dispe, expressamente, que
a rea de reserva legal deve ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no registro de imveis competente, sendo vedada a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao da rea, com as excees previstas neste Cdigo.
ocasio do julgamento do RMS 18.301//MG (Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 2 Turma, DJ de 3//10//2005), o STJ decidiu ser correta a interpretao do Cdigo Florestal no sentido de se considerar a averbao da reserva legal como condio da transcrio de ttulos aquisitivos de propriedade. Naquela oportunidade, a matria enfrentada dizia respeito a portaria decretada pelo Juzo de direito da Comarca de Andrelndia, MG, que dispensava referida averbao. O Min. Relator, durante o julgamento, aps ponderar que a lei no esclarece a oportunidade em que se deve dar tal averbao, sustentou que desobrigar os proprietrios da averbao o mesmo que esvaziar a lei de seu contedo, complementando:
O mesmo se d quanto ao adquirente, por qualquer ttulo, no ato do registro da propriedade. No h nenhum sentido em desobrig-lo das respectivas averbaes, porquanto a reserva legal regra restritiva do direito de propriedade, tratando-se de situao jurdica estabelecida desde 1965.
A questo, portanto, diz respeito a definir se a referida norma efetivamente contempla uma obrigao de se promover, previamente a qualquer pedido de retificao, a averbao da reserva legal. Tal obrigao no decorre da literalidade do dispositivo. Com efeito, o referido 8, por um lado, dispe sobre a obrigatoriedade da averbao da reserva, sem nada dizer acerca do prazo em que isso deve ser feito. Por outro lado, tal norma disciplina tambm a inalterabilidade da averbao, depois de feita, mesmo em hipteses de alienao, retificao ou desmembramento. Contudo, no h, ao menos expressamente, qualquer meno a que seja averbada a reserva como condio para que se autorize a alienao, averbao ou desmembramento do imvel. A inexistncia de exigncia expressa, todavia, no implica a concluso de que ela seja descabida. necessrio interpretar teleologicamente o referido art. 16 do Cdigo Florestal para apurar, com os olhos voltados a todo o sistema de preservao ambiental, se a pretenso formulada pelo MP//MG merece guarida. No recurso especial o MP//MG pondera que
a obrigao de registrar a reserva legal do proprietrio, em qualquer poca. As mais propcias, no entanto, so aquelas em que, por fora de atos negociais, como uma compra e venda ou permuta do imvel, h a necessidade de se promoverem alteraes no registro.
Conforme ensina Calmon de Passos (Meio Ambiente e Urbanismo. Compreendendo, hoje, o Cdigo Florestal de ontem, in Juris Plenum, n 19, p. 35 a 48, esp. p. 35), o jurista deve trabalhar com textos revestidos de validade jurdica, mas para compreendlos com o objetivo de aplic-los necessrio ultrapassar sua literalidade e singularidade, mais que isto, contextualiz-los no todo do sistema social. O art. 1 da Lei 4.771//65 j estabelece, de plano, a importncia dos direitos por ela regulados, mencionando que
as florestas existentes no territrio nacional e as demais formas de vegetao, reconhecidas de utilidade s terras que revestem, so bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitaes que a legislao em geral e especialmente esta Lei estabelecem.
Comentando referido dispositivo, Paulo de Bessa Antunes chega a firmar que

a abrangncia da norma contida no Cdigo extremamente ampla, pois ela oferece uma tutela que, verbi gratia, mais alargada do que aquela fornecida pela Ao Popular, que somente contempla o cidado. No caso presente, at mesmo o estrangeiro sujeito ativo de tal interesse, condio que lhe assegura o acesso aos remdios jurdicos aptos a tornar efetiva sua defesa (Direito ambiental, 7. ed., Lumen Juris, p. 602).
Para o recorrente, portanto, o momento em que se requer a retificao da rea configura oportunidade mpar de se identificar, inclusive com o auxlio do Poder Pblico, a rea passvel de ser demarcada a ttulo de reserva legal. A matria j foi analisada pelo STJ, conquanto o tenha feito em situao ftica diversa da dos autos. Por
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Essa norma foi plenamente recepcionada pela CF//88 que, a respeito do meio ambiente, dispe ser ele bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
Como cedio, sempre que uma lei comportar mais de uma interpretao, necessrio interpret-la do modo mais coerente com o sistema na qual est inserida. A defesa do meio ambiente naturalmente implica restrio ao direito de propriedade. E a melhor forma de tornar efetiva essa obrigao, como bem notado pelo STJ no j citado julgamento do RMS 18.301//MG, a de vincular qualquer modificao na matrcula do imvel averbao da reserva florestal. Interpretar a norma do art. 16 da Lei 4.771//65 de outra maneira implicaria retirar do art. 212 da CF//88 e de seus incisos parte de seu potencial de proteo ambiental. Disso decorre que assiste razo ao il. representante do MP//MG no recurso especial interposto. Ao desobrigar os proprietrios de averbar, na matrcula, a reserva florestal fixada por lei, como condio para a retificao da rea do imvel, o TJ//MG violou o art. 16, 8, do Cdigo Florestal. Forte em tais razes, conheo e dou provimento ao recurso especial, determinando que seja constituda rea de reserva florestal no imvel controvertido, como condio retificao de rea pleiteada, nos termos do art. 16, 8, do Cdigo Florestal. Certido Certifico que a egrgia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ//RS) e Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ//BA) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Massami Uyeda e Sidnei Beneti. Braslia, 01 de setembro de 2009. - Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha - Secretria. (Publicado no DJ de 22.09.2009.)
(error in iudicandum) e//ou a invalidade (error in procedendo) da sentena impugnada, luz do disposto no artigo 514, II, do CPC. 2. A regularidade formal requisito extrnseco de admissibilidade da apelao, impondo ao recorrente, em suas razes, que decline os fundamentos de fato e de direito pelos quais impugna a sentena recorrida. 3. O excessivo rigor formal conducente ao no conhecimento do recurso de apelao, no bojo do qual se encontram infirmados os fundamentos exarados na sentena, no obstante a repetio dos argumentos deduzidos na inicial ou na contestao deve ser conjurado, uma vez configurado o interesse do apelante na reforma da deciso singular (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 989.631//SP , Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19.02.2009, DJe 26.03.2009; REsp 707.776//MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.11.2008, DJe 01.12.2008; REsp 1.030.951//PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.10.2008, DJe 04.11.2008; AgRg no Ag 990.643//RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 06.05.2008, DJe 23.05.2008; e REsp 998.847//RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma, julgado em 18.03.2008, DJe 12.05.2008). 4. In casu, a apelante, em suas razes, aps pleitear a atribuio de efeito suspensivo ao recurso de apelao, requereu, expressamente, a reforma integral da sentena, transcrevendo trecho pertinente e rebatendo fundamentos do aludido decisum singular, razo pela qual deve ser anulado o acrdo regional que obstou o conhecimento da pretenso recursal. 5. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos instncia de origem a fim de que se proceda apreciao do recurso de apelao interposto pela ora recorrente. RECURSO ESPECIAL N 976.287 MG (2007//0184933-5) - Relator: MINISTRO LUIZ FUX Recorrente: Ipiranga Produtos de Petrleo S//A. Advogado: Aloisio Augusto Mazeu Martins. Recorrido: Estado de Minas Gerais. Procurador: Gleide Lara Meirelles Santana e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento
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Processual civil - Apelao - Regularidade formal - Artigo 514, II, do CPC - Fundamentos de fato e de direito - Reproduo das razes da inicial ou da contestao que, por si s, contraditam os fundamentos exarados na sentena - Acrdo regional que no conheceu do recurso Excessivo rigor formal
1. A petio do recurso de apelao deve conter, entre outros requisitos, a exposio dos fundamentos de fato e de direito que, supostamente, demonstrem a injustia
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ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Licenciada a Sra. Ministra Denise Arruda. Braslia (DF), 08 de setembro de 2009 (data do julgamento). - Ministro Luiz Fux - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator) - Tratase de recurso especial interposto por Chevron Brasil Ltda., com fulcro nas alneas a e c, do permissivo constitucional, no intuito de ver reformado acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, cuja ementa restou assim vazada:
Embargos execuo fiscal - Processual civil - Razes recursais sem fundamentao - Repeties dos argumentos lanados na exordial e nas alegaes finais - Fundamentos de fato e de direito no demonstrados - Ausncia de requisito extrnseco de admissibilidade - Ofensa ao artigo 514, II, do Cdigo de Processo Civil - Recurso no conhecido. Tm-se como requisitos da apelao, entre outros, os fundamentos de fato e de direito que censuram os vcios da sentena, possibilitando ao Juzo ad quem, atravs de nova deciso, o exame da procedncia desse inconformismo. No havendo qualquer crtica sentena, face repetio dos mesmos argumentos apresentados, neste caso, na pea de embargos execuo fiscal, ou seja, inexistentes os motivos ensejadores de uma deciso diversa daquela proferida no Juzo a quo, ressai desatendido o disposto no inciso II, artigo 514 do Cdigo de Processo Civil, o que bice ao conhecimento do recurso.
Apresentadas contra-razes ao apelo extremo, admitido na origem. o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator) Preliminarmente, impe-se o conhecimento do recurso especial, uma vez prequestionada a matria federal ventilada. A petio do recurso de apelao deve conter, entre outros requisitos, a exposio dos fundamentos de fato e de direito que, supostamente, demonstrem a injustia (error in iudicandum) e//ou a invalidade (error in procedendo) da sentena impugnada, luz do disposto no artigo 514, II, do CPC. A regularidade formal requisito extrnseco de admissibilidade da apelao, impondo ao recorrente, em suas razes, que decline os fundamentos de fato e de direito pelos quais impugna a sentena recorrida. O excessivo rigor formal conducente ao no conhecimento do recurso de apelao, no bojo do qual se encontram infirmados os fundamentos exarados na sentena, no obstante a repetio dos argumentos deduzidos na inicial ou na contestao deve ser conjurado, uma vez configurado o interesse do apelante na reforma da deciso singular. No mesmo sentido, confiram-se as ementas dos seguintes julgados desta Corte:
Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Apelao. Observncia dos requisitos previstos no art. 514 do CPC. No-conhecimento do recurso que implica rigor excessivo e injustificado. 1. Havendo impugnao especfica dos fundamentos que motivaram a sentena, contendo a apelao os nomes e a qualificao das partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova deciso, ficam preenchidos os requisitos previstos no art. 514 do CPC. Na hiptese, o no-conhecimento do recurso, sob o fundamento de que houve mera reproduo da inicial, constitui rigor excessivo e injustificado. Nesse sentido: REsp 1.024.291//PR, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 24.4.2008; REsp 179.822//ES, 3 Turma, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ de 11.3.2002; REsp 842.289//PR, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 2.10.2006. 2. Cumpre esclarecer que a presente concluso no est atrelada ao reexame de matria ftica, razo pela qual a anlise da questo de mrito no obstada pelo disposto na Smula 7//STJ, como equivocadamente sustenta a agravante. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 989.631//SP , Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19.02.2009, DJe 26.03.2009.) Processo civil. Recurso especial. Apelao. Art. 514 do CPC. Requisitos. Repetio dos argumentos deduzidos na contestao. Possibilidade. 1. A repetio dos argumentos deduzidos na contestao no impede, por si s, o conhecimento do recurso de
Opostos embargos de declarao, os quais foram rejeitados por no vislumbrados os vcios elencados no artigo 535, do CPC. Nas razes do especial, sustenta a empresa violao dos artigos 535, II, e 514, II, do CPC, ao argumento de que o v. acrdo recorrido, ao acolher a preliminar suscitada pela recorrida, foi omisso ao no analisar os fundamentos de fato e de direito demonstrados na apelao que, conforme demonstrado nos embargos de declarao opostos pela recorrente, no so meras repeties das peas j apresentadas nos autos. Alega que demonstrou pormenorizadamente os fundamentos de fato e de direito deduzidos na Apelao na qual restaram expressamente apontados os vcios da r. sentena proferida e, ao mesmo tempo em que seguiu, como no poderia deixar de ser, a mesma linha de raciocnio desenvolvida ao longo da lide, no se limitou a reproduzir as peas processuais anteriormente produzidas, no havendo que se falar em carncia de fundamentao do apelo. Assinala que o recurso de apelao interposto menciona expressamente trechos da sentena e requer a reforma integral da deciso, no estrito cumprimento da legislao processual.
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apelao, notadamente quando suas razes esto condizentes com a causa de pedir e deixam claro o interesse pela reforma da sentena. 2. Recurso especial provido. (REsp 707.776//MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.11.2008, DJe 01.12.2008) Processo civil - Apelao - Reproduo de razes Alegaes suficientes a atacar a sentena - Excesso de rigor - Art. 514, II, do CPC - Jurisprudncia da 2 seo e das 1 e 5 turmas. 1. A repetio das razes de insurgncia na apelao, desde que no constituam aluso s razes invocadas em outro ato processual e sejam suficientes para demonstrar a irresignao quanto sentena proferida, no causa de no-conhecimento do apelo, o que caracterizaria excesso de rigor processual. 2. Precedentes das Turmas da 2 Seo e das 1 e 5 Turmas do Superior Tribunal de Justia, e da 2 Turma, no RMS 24.285//PR, Rel. Ministro Humberto Martins. 3. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos origem com a continuidade do julgamento. (REsp 1.030.951//PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.10.2008, DJe 04.11.2008.) Processo civil. Recurso especial. Agravo no agravo de instrumento. Fundamentao recursal. Apelao. Art. 514 do CPC. Requisitos. Reexame de matria ftica. Smula 7//STJ. Repetio dos argumentos deduzidos na contestao. Demonstrao do interesse pela reforma. Smula 83//STJ. - O reexame do acervo ftico-probatrio do processo vedado em sede de recurso especial. - A reproduo na apelao das razes j deduzidas na petio inicial no determina a negativa de conhecimento do recurso, especialmente quando as razes ali esposadas so suficientes demonstrao do interesse pela reforma da sentena. - Invivel o recurso especial quando a deciso recorrida est em harmonia com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Agravo no agravo de instrumento improvido. (AgRg no Ag 990.643//RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 06.05.2008, DJe 23.05.2008.) Processual civil. Nulidade do acrdo. CPC, art. 535. Inocorrncia. Apelao. Repetio das razes da contestao. CPC, art. 514. Aptido. Interesse na reforma da sentena.
I. O julgamento contrrio aos interesses da parte no implica na nulidade do acrdo recorrido. II. A reproduo da defesa deduzida em contestao no apelo apta quando demonstrado interesse na reforma da sentena, como ocorre na espcie. Precedentes. III. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extenso, provido. (REsp 998.847//RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma, julgado em 18.03.2008, DJe 12.05.2008)
In casu, a apelante, em suas razes, aps pleitear a atribuio de efeito suspensivo ao recurso de apelao, requereu, expressamente, a reforma integral da sentena, transcrevendo trecho pertinente e rebatendo fundamentos do aludido decisum singular, razo pela qual deve ser anulado o acrdo regional que obstou o conhecimento da pretenso recursal. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos instncia de origem a fim de que se proceda apreciao do recurso de apelao interposto pela ora recorrente. como voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Licenciada a Sra. Ministra Denise Arruda. Braslia, 08 de setembro de 2009. - Brbara Amorim Sousa Camua - Secretria. (Publicado no DJ de 08.10.2009.)
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Habeas corpus - Penal - Roubos - Continuidade delitiva - Inexistncia
- Crime de roubo. Continuidade delitiva. Inexistncia: Sem o liame entre uma e outra conduta no h como admitir o segundo fato delituoso como continuao do primeiro. Da o acerto da deciso impugnada ao reconhecer o concurso material de crimes, no a continuidade delitiva. Ordem denegada. previamente elaborado pelo paciente, muito embora o planejamento tenha sido realizado num momento de extrema dificuldade financeira (f. 4/5). 4. Requer seja reconhecida a continuidade delitiva e, em consequncia, reduzida a pena na quantidade correspondente. 5. A PGR pelo no conhecimento da impetrao; se conhecida, pela denegao da ordem. o relatrio. Aditamento ao voto O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator) Senhora Presidente, sempre razo de satisfao ouvir o defensor pblico, que cumpre o seu ofcio com dedicao, com o brilho comedido dos que no necessitam brilhar no desempenho do seu ofcio. Neste caso, contudo, a situao difcil. Porque, na verdade, no h continuidade delitiva. No caso que foi lembrado pelo ilustre Defensor, do HC n 93.377, efetivamente se reconheceu a continuidade porque existia. Aqui no h. Leio em um trecho do parecer do Subprocurador-Geral da Repblica Wagner Gonalves que no caso no se pode vislumbrar liame entre os crimes cometidos, praticados de forma independente e autnoma. Ento, no h continuidade delitiva. O que h, na verdade, habitualidade criminosa. Estou me valendo de um precedente do Ministro Menezes Direito no RHC n 93.144 e, no havendo liame entre uma e outra conduta, denegando a ordem. Voto O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator) - A questo restou corretamente elucidada pelo Subprocurador-Geral da Repblica Wagner Gonalves, qual se v nos seguintes trechos de sua manifestao (f. 18/19):
[...] 11. Os crimes ocorreram em momentos e lugares diversos, sem que haja conexo de oportunidades, nascida no primeiro para o segundo crime, como bem observado pelo juiz sentenciante (f. 64, do apenso). 12. Com efeito, as circunstncias fticas dos crimes no permitem afirmar que o segundo seja mera continuao do primeiro, pelo contrrio, no houve aproveitamento da mesma situao ou oportunidade, nem desenvolvimento ou desdobramento da situao inicial. 13. In casu, alm de estarem ausentes os requisitos objetivos (mesmas condies de tempo, lugar e modus operandi), no se pode vislumbrar nenhum liame entre os crimes cometidos, que foram praticados de forma independente e autnoma.
HABEAS CORPUS N. 99.505 - MG - Relator: MINISTRO EROS GRAU Paciente: Anderson Luiz Guedes Silva. Impetrante: Defensoria Pblica da Unio. Coator: Relator do REsp n 771.467 do Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Braslia, 8 de setembro de 2009. - Eros Grau Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO EROS GRAU - Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra deciso do Ministro Nilson Naves, do STJ, que proveu parcialmente recurso especial para excluir a causa de aumento de pena pela utilizao de arma de brinquedo na prtica do crime de roubo. 2. A impetrao ataca a deciso impugnada no ponto em que no acolheu a tese da continuao delitiva. 3. A Defensoria Pblica da Unio alega, em sntese, que h de se ressaltar que o agente procedeu com o mesmo modus operandi, em espaos e tempo prximos. O primeiro crime foi cometido no dia 08/05/2003 s 21:30h; o segundo, poucas horas depois na madrugada do dia seguinte. Portanto, no so delitos autnomos como entendeu o Colendo Superior Tribunal de Justia, mesmo porque no ocorreu a unidade de desgnio, isto , as condutas resultaram de planejamento
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14. A hiptese, portanto, no de continuidade delitiva, mas de habitualidade criminosa. Sobre o tema essa Excelsa Corte j decidiu: Ementa: Recurso ordinrio em habeas corpus. Delitos de roubo. Unificao da penas sob a alegao de continuidade delitiva. No-ocorrncia das condies objetivas. Impossibilidade de revolvimento do conjunto probatrio para esse fim. Recurso desprovido. Precedentes. 1. Para configurar o crime continuado, na linha adotada pelo Direito Penal brasileiro, imperioso que o agente: a) pratique mais de uma ao ou omisso; b) que as referidas aes ou omisses sejam previstas como crime; c) que os crimes sejam da mesma espcie; d) que as condies do crime (tempo, lugar, modo de execuo ou outras similares) indiquem que as aes ou omisses subseqentes efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. 2. assente na doutrina e na jurisprudncia que no basta que haja similitude entre as condies objetivas (tempo, lugar, modo de execuo e outras similares). necessrio que entre essas condies haja um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subseqentes continuao do primeiro. 3. O entendimento desta Corte no sentido de que a reiterao criminosa indicadora de delinqncia habitual ou profissional suficiente para descaracterizar o crime continuado. 4. Incensurvel o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia, ora questionado, pois no se constata, de plano, ocorrerem as circunstncias configuradoras da continuidade delitiva, no sendo possvel o revolvimento do conjunto probatrio para esse fim. 5. Recurso desprovido (RHC 93144/SP , Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 09/05/08 - grifo nosso).
1. Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Ausncia de pea obrigatria formao do instrumento (art. 544, 1, CPC). Cpia da procurao outorgada ao subscritor da petio de agravo de instrumento e da petio de recurso extraordinrio. 3. nus de fiscalizao do agravante. Precedentes. 4. Juntada extempornea. Desconsiderao. Precluso consumativa. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 751.644-9 - MG - Relator: MINISTRO GILMAR MENDES (PRESI DENTE) Agravante: Mauro Roberto Menezes. Advogados: Virglio Antnio Amaral de Melo Castro e outros. Agravado: Estado de Minas Gerais. Advogado: Advocacia-Geral do Estado de MG - Jos Marcos Rodrigues Vieira. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. Braslia, 1 de julho de 2009. - Ministro Gilmar Mendes - Presidente e Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Presidente) - Ao apreciar o recurso neguei-lhe seguimento por entender que o instrumento no foi devidamente formado, conforme preceitua o art. 544, 1, do Cdigo de Processo Civil. No agravo regimental, sustenta-se, em sntese, que a culpa pela deficincia na formao do instrumento do servio cartorial do STJ, e que, por isso, no pode ser prejudicado, sob pena de ofensa a direitos constitucionais. o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Presidente) - No agravo regimental no ficou demonstrado o desacerto da deciso agravada. No consta dos autos a cpia da procurao outorgada ao subscritor da petio de agravo de instrumento e da petio de recurso extraordinrio. As peas
2. Sem o liame entre uma e outra conduta no h como admitir o segundo fato delituoso como continuao do primeiro. Da o acerto da deciso impugnada ao reconhecer o concurso material de crimes e no a continuidade delitiva. Denego a ordem. Extrato de ata Deciso: A Turma, unanimidade, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso. 2 Turma, 08.09.2009. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Presentes sesso os Senhores Ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Francisco Adalberto Nbrega. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJe de 29.10.2009.)
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do instrumento devem ser apresentadas no momento da interposio do agravo, conforme preceitua o art. 544, 1, do Cdigo de Processo Civil. A falta de qualquer das peas arroladas no dispositivo retro implica o no conhecimento do recurso. Ademais, ambas as Turmas desta Corte tm decidido que o nus de fiscalizar a correta formao do instrumento exclusivo do agravante. Nesse sentido, AIAgR 410.636, 2 T., Rel. Maurcio Corra, DJ de 21.3.2003; AI-AgR 419.200, 1 T., Rel. Moreira Alves, DJ de 28.3.2003. Ressalta-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento segundo o qual a juntada extempornea de pea deve ser desconsiderada. Nesse sentido, o AI-AgR 375.098, 1 T., Rel. Moreira Alves, e o AIAgR 374.516, 2 T., por mim relatado, DJ de 30.8.2002, o qual possui a seguinte ementa:
Ementa: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Ausncia de peas obrigatrias formao do instrumento (art. 544, 1). 3. Precluso consumativa do ato de interposio do recurso. Juntada extempornea de faltantes.
Desconsiderao. 4. Impossibilidade de realizao de diligncias para sanar a falta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
Assim, nego provimento ao agravo regimental. Extrato de ata Deciso: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente). Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Eros Grau e, licenciado, o Senhor Ministro Menezes Direito. Plenrio, 01.07.2009. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia. Procuradora-Geral da Repblica Interina, Dra. Dborah Macedo Duprat de Britto Pereira. Luiz Tomimatsu - Secretrio. (Publicado no DJe de 28.08.2009.)
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NDICE NUMRICO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior
Nmero Espcie Comarca Relator: Des. Pg.
1.0042.03.004956-5/002 Inc.Arg.Inconst.Cv. Arcos 1.0188.04.028001-1/002 Inc.Unif.Jurispr. Nova Lima
Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . . 71 Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . .76
Jurisprudncia Cvel
Nmero 1.0000.08.480825-2/000 1.0000.09.493106-0/000 1.0009.06.007768-3/001 1.0011.08.020416-4/001 1.0016.08.082171-9/001 1.0024.02.628855-5/001 1.0024.02.741435-8/001 1.0024.05.627999-5/001 1.0024.05.748901-5/001 1.0024.05.844809-3/001 1.0024.06.008287-2/001 1.0024.06.059916-4/001 1.0024.06.124269-9/002 1.0024.07.480710-8/001 1.0024.07.485230-2/002 1.0024.07.495137-7/001 1.0024.07.530963-3/001 1.0024.07.592827-5/001 1.0024.07.594811-7/001 1.0024.07.758093-4/001 1.0024.07.760174-8/002 1.0024.07.775279-8/001 1.0024.07.791707-8/003 1.0024.08.036898-8/001 1.0024.08.054251-7/002 1.0024.08.076009-3/001 1.0024.08.126123-2/001 1.0024.08.141753-7/001 1.0024.08.976660-4/001 1.0024.08.983063-2/001 1.0024.08.995203-0/001 1.0024.08.997752-4/001 1.0024.09.473402-7/003 1.0024.09.579146-3/001 1.0024.09.632850-5/001 Espcie Ao Rescis. Mand.de Segur. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr. de Instr. Agr. de Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr. de Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Emb.Infr.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Reex.Nec.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Reex.Nec.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr. de Instr. Ap.Cvel Comarca Matozinhos Belo Horizonte guas Formosas Aimors Alfenas Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Relator: Des. Pg.
Wagner Wilson . . . . . . . . . . . . . . . .173 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . . . .129 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . . . .282 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . . .147 Nicolau Masselli . . . . . . . . . . . . . . .248 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . . . . .175 Jos Affonso da Costa Crtes . . . . .273 Evangelina Castilho Duarte . . . . . . . .230 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . . . .232 Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . . . .194 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . . .91 Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . . . .308 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313 Eduardo Marin da Cunha . . . . . . . .169 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . . . .300 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . . . .132 Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . . . .138 Cabral da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .271 Luiz Carlos Gomes da Mata . . . . . .303 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . .235 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . . . .178 Generoso Filho . . . . . . . . . . . . . . . .192 Alberto Aluzio Pacheco de Andrade .304 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . . .151 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . . . . . .239 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . . . .311 Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . . . . .249 Guilherme Luciano Baeta Nunes . . . .158 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . . .306 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . . . .139 Teresa Cristina da Cunha Peixoto . . .196 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . . .201 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . . . .225 Gutemberg da Mota e Silva . . . . . . .227 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . . . .177
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ndice Numrico
1.0026.09.036864-3/001 1.0027.07.134922-2/001 1.0035.09.152619-0/001 1.0040.04.024240-2/001 1.0040.05.030533-9/001 1.0145.07.414086-7/001 1.0040.05.035197-8/001 1.0056.04.077079-6/001 1.0056.08.175918-7/001 1.0079.04.166538-5/001 1.0079.06.290019-0/001 1.0079.08.399367-9/001 1.0079.08.442389-0/001 1.0079.09.927141-7/001 1.0091.06.006251-9/001 1.0105.08.285649-0/001 1.0145.04.188400-1/001 1.0145.06.324810-1/002 1.0145.07.399279-7/001 1.0145.07.425727-3/001 1.0145.08.488214-4/001 1.0145.09.523332-9/001 1.0148.03.012993-3/004 1.0182.06.001331-1/003 1.0183.04.066981-8/001 1.0183.06.120644-1/001 1.0188.07.063974-8/001 1.0188.08.077648-0/001 1.0210.08.047226-4/001 1.0223.05.174473-6/001 1.0239.04.001506-1/001 1.0251.07.021397-9/001 1.0261.08.059923-4/001 1.0283.08.008481-9/001 1.0287.06.025910-1/001 1.0313.08.260293-6/001 1.0313.09.277871-8/001 1.0324.07.055565-5/001 1.0382.05.049736-3/001 1.0384.05.040085-0/001 1.0411.02.006086-8/001 1.0433.06.173185-0/001 1.0433.06.188827-0/002 1.0439.06.061376-7/001 1.0439.08.082410-5/001 1.0472.08.021460-5/001 1.0558.06.001419-5/001 1.0686.01.027854-3/001 1.0686.07.191085-1/001 1.0687.08.061795-8/001 1.0699.04.041242-0/001 1.0701.04.093828-7/001 1.0701.08.226161-4/003 1.0702.05.262627-3/001 1.0707.05.094136-8/001
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Agr. de Instr. Ap.Cvel Agr. de Instr. Ap.Cvel Agr. de Instr. Ap. Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr. de Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap. Cvel Ap.Cvel Agr. de Instr . Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr. de Instr. Ap.Cvel Agr. de Instr. Agr. de Instr. Ap.Cvel Agr. de Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr. de Instr. Ap.Cvel Reex.Nec.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cv./Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel
Andradas Betim Araguari Arax Arax Juiz de Fora Arax Barbacena Barbacena Contagem Contagem Contagem Contagem Contagem Bueno Brando Gov. Valadares Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Lagoa Santa Conquista Cons.Lafaiete Cons.Lafaiete Nova Lima Nova Lima Pedro Leopoldo Divinpolis Entre-Rios de Minas Extrema Formiga Guaransia Guaxup Ipatinga Ipatinga Itajub Lavras Leopoldina Matozinhos Montes Claros Montes Claros Muria Muria Paraguau Rio Pomba Tefilo Otoni Tefilo Otoni Timteo Ub Uberaba Uberaba Uberlndia Varginha
Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . . . . . .97 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . . . .263 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . . .160 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . . . . .206 Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . . .92 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . . . .253 Rogrio Medeiros . . . . . . . . . . . . . . . .94 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . . . .218 Fernando Botelho . . . . . . . . . . . . . . .111 Tibrcio Marques . . . . . . . . . . . . . . .222 Alberto Henrique . . . . . . . . . . . . . . .127 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . . . . .318 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . . .167 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . .275 Jos Marcos Vieira . . . . . . . . . . . . . .278 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . . . .126 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . . .119 Antnio Bispo . . . . . . . . . . . . . . . . .322 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .165 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . . . .266 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . . . .269 Arnaldo Maciel . . . . . . . . . . . . . . . .134 Electra Benevides . . . . . . . . . . . . . . .285 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . .141 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . . . . .102 Jos Francisco Bueno . . . . . . . . . . . .289 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . . . .246 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . . .103 Carreira Machado . . . . . . . . . . . . . .154 Roney Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . .109 Barros Levenhagen . . . . . . . . . . . . . . .87 Fernando Caldeira Brant . . . . . . . . . .237 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . .241 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . . .145 Tiago Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212 Bitencourt Marcondes . . . . . . . . . . . .297 Edivaldo George dos Santos . . . . . . .124 Armando Freire . . . . . . . . . . . . . . . . .99 Irmar Ferreira Campos . . . . . . . . . . .287 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . . .153 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . . . .88 Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . . . . .291 Vanessa Verdolim Hudson Andrade . .121 Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . . .104 Sandra Fonseca . . . . . . . . . . . . . . . .203 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . . .85 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . . . . 148 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . . .161 Marcos Lincoln . . . . . . . . . . . . . . . . .244 Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . . . .107 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . . . .295 Sebastio Pereira de Souza . . . . . . . .299 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . . . .156
Jurisprudncia Criminal
Nmero 1.0000.07.461689-7/000 1.0000.09.492827-2/000 1.0000.09.495754-5/000 1.0000.09.502359-4/000 1.0000.09.502644-9/000 1.0024.04.292190-8/002 1.0024.05.691499-7/001 1.0024.07.662273-7/001 1.0090.07.017649-1/001 1.0105.04.118788-8/001 1.0114.05.059541-1/001 1.0145.08.497740-7/001 1.0194.09.095523-9/001 1.0210.05.030244-2/001 1.0283.07.006588-5/001 1.0386.04.000684-6/001 1.0431.04.016030-8/001 1.0431.07.033920-2/001 1.0433.07.217840-6/001 1.0479.07.125936-6/001 1.0569.07.009405-1/001 1.0637.05.029118-5/001 1.0672.08.309523-8/001 1.0701.04.095455-7/002 1.0702.05.260035-1/001 1.0720.06.024581-1/001 Espcie Rev.Criminal Rev.Criminal HC HC HC Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Rec.Sent.Estr. Ap.Criminal Comarca Silvianpolis Gov. Valadares Paracatu Uberlndia Ribeiro das Neves Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Brumadinho Gov. Valadares Ibirit Juiz de Fora Cel.Fabriciano Pedro Leopoldo Guaransia Lima Duarte Monte Carmelo Monte Carmelo Montes Claros Passos Sacramento So Loureno Sete Lagoas Uberaba Uberlndia Visc.do Rio Branco Relator: Des. Pg.
Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . . . .356 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . . .357 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . . . .361 Jlio Cezar Guttierrez . . . . . . . . . . . .378 Eduardo Machado . . . . . . . . . . . . . .367 Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . . . . .351 Judimar Biber . . . . . . . . . . . . . . . . . .368 Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . . .380 Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . . . .329 Renato Martins Jacob . . . . . . . . . . . .344 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . . .372 Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . . . .364 Doorgal Andrada . . . . . . . . . . . . . .373 Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . . . .337 Herbert Carneiro . . . . . . . . . . . . . . .370 Fernando Starling . . . . . . . . . . . . . . .325 Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . .328 Antnio Armando dos Anjos . . . . . . .340 Delmival de Almeida Campos . . . . .349 Alberto Deodato Neto . . . . . . . . . . .347 Fortuna Grion . . . . . . . . . . . . . . . . .327 Maria Celeste Porto . . . . . . . . . . . . .335 Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . . . .354 Alexandre Victor de Carvalho . . . . . .342 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .375 Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . . . . .331
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Nmero 137.794-MG 831.212 - MG 976.287 - MG Espcie Habeas Corpus Recurso Especial Recurso Especial Relator: Min. Pg.
Napoleo Nunes Maia Filho . . . . . . .383 Nancy Andrighi . . . . . . . . . . . . . . . .384 Luiz Fux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .387 ndice Numrico
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

mero N 99.505 - MG 751.644-9 - MG Espcie Habeas Corpus Ag.Reg.no Agr.de Instr. Relator: Min. Pg.
Eros Grau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .391 Gilmar Mendes . . . . . . . . . . . . . . . .392
...
397
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO

-AAO ANULATRIA Doao - Imisso na posse - Cumulao de aes - Contrato - Clusula resolutiva - Donatrio - Descumprimento da avena - No comprovao - Reviso - Reverso da doao - Impossibilidade - Provimento . . . . . . . . . . . . .87 Partilha - Impossibilidade jurdica do pedido - Rejeio - Decadncia - No ocorrncia - Testamento - Formalizao - Cdigo Civil de 1916 - Morte da testadora - Cdigo Civil de 2002 - Vigncia - Marido preterido - Herdeiro necessrio - Reduo das medidas testamentrias - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 AO CIVIL PBLICA Dano ambiental - rea de preservao permanente - Licenciamento ambiental - Ausncia - Reparao do dano Possibilidade - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 Direito ambiental - Imprescritibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246 AO COLETIVA DE CONSUMO Edital - Intimao dos interessados - Obrigatoriedade - Art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Inobservncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132 AO COMINATRIA Absteno de uso de marca - Atividades idnticas - Registro de marca e logomarca - Garantia de proteo - Marca de renome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271 AO DE COBRANA Prestao de servios advocatcios - Advogado que guarda para seu cliente o veculo objeto da lide - Cobrana de dirias - Ausncia de contratao expressa - Remunerao no comprovada - Reteno indevida . . . . . . . . . .165 Complementao de aposentadoria - Auxlio-cesta alimentao - Natureza remuneratria - Concesso aos empregados da ativa - Aposentados - Equiparao salarial - Direito complementao de proventos - Entidade de previdncia privada - Contrato - Natureza civil - Relao jurdica obrigacional - Cobrana - Julgamento - Competncia da Justia Comum estadual - Agravo retido - No provimento - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134 Emprstimo de dinheiro - Finalidade - Ingresso ilegal em pas estrangeiro - Contrato verbal - Objeto ilcito - Art. 166, III, do CC - Carncia da ao - Extino do processo sem julgamento do mrito - Art. 267, VI, do CPC . . . . . .61 Mensalidade escolar - Juros de mora - Correo monetria - Termo inicial - Vencimento da obrigao - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .311 Obrigao de fazer - Cumulao de aes - Honorrios advocatcios - Cobrana - Processos extintos - Relao advogado versus sociedade - Prazo prescricional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244 Servidor pblico - Contratao por tempo determinado - FGTS - Indenizao dos depsitos - Pretenso - Relao administrativa - Vnculo estatutrio - Inexistncia de previso legal - Verba indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124 Servidor pblico - Demisso e reintegrao - Deciso judicial transitada em julgado - nus da prova - Fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289 AO DECLARATRIA Licenciamento para publicidade - Guia de IPTU - Apresentao - Iseno tributria - Exigncia indevida . . . . . .51 Teoria da assero - Legitimidade passiva ad causam - Endossatrio - Mandatrio - Nulidade - Valor - Duplicata Protesto - Quitao do ttulo - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222
399
ndice Alfabtico e Remissivo
AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE NEGCIO JURDICO Hipoteca - Subscritor - Incapacidade - Comprovao - Percia - Art. 104, inciso I, do Cdigo Civil - Honorrios advocatcios - Fixao na norma do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232 AO DEMOLITRIA Direito de vizinhana - Construo irregular - Imvel prejudicado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 AO MONITRIA Pagamento - nus da prova - Documento hbil - Ausncia - No desonerao do devedor . . . . . . . . . . . . . .127 Loteria - Curinga da Sorte - Prmio extra - Interpretao das regras - Literalidade - Restritividade - Correspondncia de nmeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153 AO PENAL Ministrio Pblico - Legitimidade - Habeas corpus - Meio ambiente - Crime contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural - Procedimento investigatrio - Denncia - Recebimento - Trancamento da ao penal - Erro de tipo - Falta de justa causa - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .361 AO RESCISRIA Ofensa coisa julgada - Procedncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173 AO REVOCATRIA Doao - Bem pblico - Encargo - Descumprimento - Revogao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 Doao - Manifestao da vontade - Ingratido - Pessoa fsica - Procedncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239 Requisitos - Fraude contra credores - Caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .278 ADIANTAMENTO DA LEGTIMA Bem imvel - Doao de ascendente para descendente - Juzo do inventrio - Colao - Honorrios advocatcios Fixao - Ao anulatria - Improcedncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 ADOO Cumulao com pedido de destituio do poder familiar - Ilegitimidade ativa - Carncia da ao - Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167 Nulidade - Faculdade no exercida aps alcance da maioridade - Manuteno do vnculo at o falecimento Poder familiar - Extino - Me biolgica - Formulao do pedido - Ilegitimidade ativa ad causam - Ato irrevogvel - Excepcionalidade em prol de menor - Ato consolidado h mais de 30 anos - Impossibilidade jurdica do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102 AGRAVO DE INSTRUMENTO Art. 526 do CPC - Descumprimento - No comprovao - Preliminar - Rejeio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 Indenizao - Fase de cumprimento de sentena - Desconsiderao da personalidade jurdica - Requisitos exigidos pelo art. 50 do Cdigo Civil - Ausncia - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Ausncia de pea obrigatria formao do instrumento (art. 544, 1, CPC) - Cpia da procurao outorgada ao subscritor da petio de agravo de instrumento e da petio de recurso extraordinrio - nus de fiscalizao do agravante - Precedentes - Juntada extempornea - Desconsiderao - Precluso consumativa - Agravo regimental a que se nega provimento (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392 ALIMENTOS Fixao - Esplio - Obrigao no constituda antes da morte do de cujus - Impossibilidade
400
. . . . . . . . . . . . .177
ALVAR JUDICIAL Pasep - Saldo salarial - Liberao em instituio bancria - rgo previdencirio - Dependentes cadastrados - Lei 6.858/80 - Unio estvel - Dilao probatria - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 ANULAO DE DBITO FISCAL Benefcio fiscal - Vedao - Sociedade de pessoas - Atividade comercial - Alegao - Enfermeiro - Contratao Habilitao profissional dos scios - Atividade diversa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 APELAO Recebimento - Smula impeditiva de recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .297 Regularidade formal - Art. 514, II, do CPC - Fundamentos de fato e de direito - Reproduo das razes da inicial ou da contestao que, por si ss, contraditam os fundamentos exarados na sentena - Acrdo regional que no conheceu do recurso - Excessivo rigor formal (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .387 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ Auxlio-doena - Converso - Incapacidade plena - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 APROPRIAO INDBITA Furto qualificado - Concurso de pessoas - Confisso espontnea - Delao - Emendatio libelli - Aplicabilidade Diminuio da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347 ARRENDAMENTO MERCANTIL (Leasing financeiro) - ISS - No incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 ARRENDAMENTO RURAL Ao de despejo - Glebas arrendadas - Clusula de especificao de extenso - Omisso contratual - Arrendatrio - Confisso - Benfeitoria til - Plantios e roados - Reteno - Impossibilidade - Explorao para fins comerciais .94 ARTIGO JURDICO A pretenso de gratuidade de justia no processo - Homero Francisco Tavares Junior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44 A sentena na cumulao subsidiria de pedidos - Jos Maria dos Reis e Francis Vanine de Andrade Reis . . . . .37 Competncia para processar e julgar o crime de uso de drogas - Gilson Santos Maciel . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 Defensoria Pblica e tutela dos interesses transindividuais - Rogrio Medeiros Garcia de Lima . . . . . . . . . . . . . .21 Direito autoral e a independncia das autorizaes de uso - Renato Dolabella Melo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63 ASSUNO DE OBRIGAO NO LTIMO ANO DE MANDATO OU LEGISLATURA Prefeito - Crime de mera conduta - Prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335 AUTONOMIA UNIVERSITRIA Ensino superior - Instituio - Trabalho de concluso do curso - Regras prprias - Ausncia de ato ilcito . . . . .263 AUTORIDADE COATORA Legitimidade - Mandado de segurana - Manipulao de medicamento - Proibio - Portaria da Anvisa - Limitao inexistente em lei - Ilegalidade - Direito lquido e certo - Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .306 AUXLIO-DOENA Converso - Incapacidade plena - Inexistncia - Aposentadoria por invalidez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 -BBEM DE FAMLIA Imvel - Residncia de pais e irmos do executado - Entidade familiar - Impenhorabilidade - Hipoteca em favor de outro credor - Renncia ao benefcio - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97
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Impenhorabilidade - Lei 8.009/90 - Matria de ordem pblica - Precluso - No ocorrncia - Comprovao - nus do devedor expropriado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .322 BOLSA DE ESTUDOS ProUni BH - Concesso - Cancelamento - Requisitos - Preenchimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .304 -CCALENDRIO ESCOLAR Secretaria Municipal de Educao - Portaria 111/2007 - Carga horria - Ilegalidade - Ausncia . . . . . . . . . . .235 CALNIA Notcia jornalstica - Imputao de fato criminoso - Ausncia - Delito no configurado - Desclassificao do crime Ofensa dignidade - Injria - Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .329 CANCELAMENTO DE HIPOTECA Outorga de escritura - Impossibilidade jurdica do pedido - Contrato - Promessa de compra e venda - Financiamento imobilirio - Unidade imobiliria - Terceiro adquirente - Cancelamento de garantia - Hipoteca - Prestaes Pagamento integral - Outorga definitiva da escritura - Possibilidade - Smula 308 do STJ . . . . . . . . . . . . . . . .299 CDULA DE PRODUTO RURAL FINANCEIRA Ttulo executivo extrajudicial - Execuo definitiva - Embargos execuo - No interposio - Levantamento dos valores penhorados - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 CESSO DE DIREITOS HEREDITRIOS Escritura pblica - Imprescindibilidade - Direito de preferncia - Inobservncia - Decadncia - No ocorrncia . . .237 CHEQUE Dano moral - Direito do autor - Fato constitutivo relacionado ao primeiro cheque - Ausncia de prova - Assinatura Divergncia - Devoluo do segundo cheque - Banco - Ato ilcito - No ocorrncia - Indenizao indevida . . .212 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Inaplicabilidade - Vcio redibitrio - Veculo usado - Decadncia - Art. 445, 1, do Cdigo Civil . . . . . . . . . .158 COLAO Bem imvel - Doao de ascendente para descendente - Adiantamento de legtima - Discusso sobre excesso Juzo do inventrio - Colao - Negcio jurdico - Ao anulatria - Improcedncia - Honorrios advocatcios Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 COMPETNCIA Previdncia privada - Contrato - Natureza civil - Relao jurdica obrigacional - Complementao de aposentadoria - Ao de cobrana - Julgamento - Competncia da Justia Comum estadual - Agravo retido - No provimento Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134 COMPETNCIA JURISDICIONAL Juizado Especial Criminal - Habeas corpus - Leso corporal - Lei Maria da Penha - Inaplicabilidade - Agresso contra ex-namorada - Relao profissional - Relao de consumo - Concesso parcial da ordem . . . . . . . . . . . . .378 COMPETNCIA RECURSAL Tribunal de Justia - Crime de resistncia - Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade - Embriaguez - Excludente de culpabilidade - No ocorrncia - Condenao - Concurso material - Crime de desacato - Princpio da consuno Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 CONCURSO FORMAL Roubo majorado - Concurso de pessoas - Arma de fogo - Pluralidade de vtimas - Crime nico - No configurao - Majorao da pena - Regime de cumprimento de pena - Regime semiaberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .372
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CONCURSO MATERIAL Roubo - Continuidade delitiva - Inexistncia - Habeas corpus - Denegao da ordem (STF) . . . . . . . . . . . . . . .391 CONTRATO Arrendamento rural - Ao de despejo - Glebas arrendadas - Clusula de especificao de extenso - Omisso contratual - Arrendatrio - Confisso - Benfeitoria til - Plantios e roados - Reteno - Impossibilidade - Explorao para fins comerciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 Contrato verbal - Objeto ilcito - Emprstimo de dinheiro - Destinao - Ingresso ilegal em pas estrangeiro - Art. 166, III, do CC - Ao de cobrana - Carncia da ao - Extino do processo sem julgamento do mrito - Art. 267, VI, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 Parceria agrcola - Alienao do imvel - Direito de preferncia - Inexistncia - Ausncia de causa da resciso contratual - Alienante - Direitos e deveres - Sub-rogao pelo adquirente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 Representao comercial - Resciso contratual - Comisso - Aviso prvio e indenizao - Litigncia de m-f - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 CONTRATO BANCRIO Emprstimo - Quitao antecipada - Juros e demais encargos - Reduo proporcional - Direito do consumidor - Valor devido - Irregularidade - nus da prova - Incumbncia do autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .194 Representao - Defeito inexistente - Nulidade - No ocorrncia - Percia - Cerceamento de defesa - No configurao - Laudo conclusivo - Comisso de permanncia - Cumulao com outros encargos - Impossibilidade . . . . . . . . . .300 Reviso - Juros remuneratrios - Tarifa de manuteno de credirio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .225 COOPERATIVA Prestao de servio mdico - Ingresso de novos cooperados - Limitao - Possibilidade - Critrio de convenincia e viabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .295 COOPERATIVA DE CRDITO Prejuzo - Rateio entre os associados - Razo direta dos servios usufrudos - Comprovao - Ausncia - Ao de cobrana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 CRIME CONTINUADO Roubo - Concurso material - Continuidade delitiva - Inexistncia - Habeas corpus - Denegao da ordem (STF) . . .391 CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA Parcelamento irregular do solo para fins urbanos - Ausncia de registro - Crime consumado - Crime instantneo de efeitos permanentes - Prescrio - Prazo - Termo inicial - Data do incio do loteamento - Extino da punibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .375 CRIME CONTRA A F PBLICA Uso de documento falso - Certificado de concluso do ensino mdio - Histrico escolar - Dolo genrico - Crime instantneo - Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade - Estado de necessidade - No configurao - Recurso Improvimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .368 CRIME CONTRA A FAUNA Infrao penal de menor potencial ofensivo - Transao penal - Deciso homologatria - Coisa julgada - Ttulo executivo - Pena restritiva de direitos - Descumprimento - Oferecimento de denncia - Impossibilidade . . . . . . . . .327 CRIME CONTRA A HONRA Notcia jornalstica - Imputao de fato criminoso - Ausncia - Calnia - No configurao - Desclassificao do crime - Ofensa dignidade - Injria - Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .329
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CRIME CONTRA O ORDENAMENTO URBANO E O PATRIMNIO CULTURAL Meio ambiente - Procedimento investigatrio - Ministrio Pblico - Legitimidade - Denncia - Recebimento Trancamento da ao penal - Erro de tipo - Falta de justa causa - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . .361 CRIME DE RESISTNCIA Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade - Embriaguez - Excludente de culpabilidade - No ocorrncia Condenao - Crime de desacato - Concurso material - Princpio da consuno - Absolvio - Competncia recursal - Tribunal de Justia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 CUMPRIMENTO DE SENTENA Honorrios de advogado - Condenao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 -DDANO AMBIENTAL Ao civil pblica - rea de preservao permanente - Licenciamento ambiental - Ausncia - Reparao do dano Possibilidade - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 DANO MORAL Dano material - Homicdio - Reparao pleiteada pelos filhos menores e pais da vtima - Agravo retido do ru Prescrio - Art. 206, 3, V, do Cdigo Civil - Aplicabilidade - Art. 200 do Cdigo Civil - No cabimento Materialidade e autoria - Prova - Presena - Prescrio parcial - Inaplicabilidade quanto ao filho menor - Dano moral configurado - Responsabilidade civil de indenizar - Caracterizao - Penso - Cabimento - Constituio de capital Necessidade - Multa - Restituio de despesas - Prova dos gastos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249 DBITO TRIBUTRIO Ao anulatria de dbito fiscal - Benefcio fiscal - Vedao - Sociedade de pessoas - Atividade comercial - Alegao - Enfermeiro - Contratao - Habilitao profissional dos scios - Atividade diversa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 DEFENSOR DATIVO Execuo de honorrios - Inicial instruda com certido de escrivo - Preliminar de ofcio - Ausncia de ttulo Extino sem julgamento do mrito - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 DELAO JUDICIAL Apropriao indbita - Furto qualificado - Concurso de pessoas - Confisso espontnea - Emendatio libelli Aplicabilidade - Diminuio da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347 DEMISSO E REINTEGRAO Servidor pblico - Deciso judicial transitada em julgado - nus da prova - Fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA Lei 8.884/94, arts. 17 e 18 - Art. 50 do Cdigo Civil - Fraude - Indcios - Fato pblico e notrio - Pressupostos legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275 DESEMBARGADOR JLIO HENRIQUE PRADO BUENO Nota biogrfica - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 DESISTNCIA VOLUNTRIA Furto - Crime tentado - Devoluo da res furtiva - Declaraes das vtimas - Depoimento contraditrio - Acareao - Prova - Desistncia voluntria - Configurao - Excluso da punibilidade - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . .373 DESPEJO Arrendamento rural - Glebas arrendadas - Clusula de especificao de extenso - Omisso contratual Arrendatrio - Confisso - Benfeitoria til - Plantios e roados - Reteno - Impossibilidade - Explorao para fins comerciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94
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DIREITO AMBIENTAL Ao civil pblica - Imprescritibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246 DIREITO DE PETIO Omisso da administrao pblica - Ato ilegal - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . .129 DIREITO DE PREFERNCIA Cesso de direitos hereditrios - Escritura pblica - Imprescindibilidade - Inobservncia - Decadncia - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237 DIREITO DE VIZINHAA Ao demolitria - Construo irregular - Imvel prejudicado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 DISSOLUO DE SOCIEDADE MERCANTIL Cerceamento de defesa - No ocorrncia - Julgamento simultneo destes autos e da cautelar de exibio de documentos conexa - Desnecessidade - Indenizao - Falta de fundamentao - Mrito - Dissoluo total ou parcial Pedidos alternativos - Despesas do processo - Percia especial - Apurao contbil - Art. 20, 4, do CPC Honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308 DOAO Doao de ascendente para descendente - Adiantamento de legtima - Discusso sobre excesso - Juzo do inventrio - Colao - Negcio jurdico - Ao anulatria - Improcedncia - Honorrios advocatcios - Fixao . . . . . . . .282 Imisso na posse - Cumulao de aes - Contrato - Clusula resolutiva - Donatrio - Descumprimento da avena - No comprovao - Reviso - Reverso da doao - Impossibilidade - Provimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87 Manifestao da vontade - Ingratido - Pessoa fsica - Procedncia - Ao revocatria . . . . . . . . . . . . . . . . . .239 DOUTRINA - Vide: Artigo jurdico DVIDA Dilao probatria - No cabimento - Documento - Declarao de nulidade - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . .145 -EEDITAL Ao coletiva de consumo - Intimao dos interessados - Obrigatoriedade - Art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Inobservncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132 EMBARGOS DE TERCEIRO Fraude execuo - Reconhecimento nos autos em apenso - Veculo - Alienao - Restrio no Detran - No ocorrncia - Adquirente - Presuno de boa-f - Terceiro adquirente - Inexistncia de fraude . . . . . . . . . . . . . . . . .248 EMBARGOS DO DEVEDOR Defensor dativo - Execuo de honorrios - Inicial instruda com certido de escrivo - Preliminar de ofcio - Ausncia de ttulo - Extino sem julgamento do mrito - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 EMBRIAGUEZ Art. 28, II, do CP - Teoria da actio libera in causa - Aplicabilidade - Furto - Embriaguez patolgica - Ausncia de prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 EMENDATIO LIBELLI Apropriao indbita - Furto qualificado - Concurso de pessoas - Confisso espontnea - Delao - Aplicabilidade - Diminuio da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347
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EMPRSTIMO Contrato bancrio - Quitao antecipada - Juros e demais encargos - Reduo proporcional - Direito do consumidor - Valor devido - Irregularidade - nus da prova - Incumbncia do autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .194 Dinheiro - Contrato verbal - Objeto ilcito - Ingresso ilegal em pas estrangeiro - Art. 166, III, do CC - Ao de cobrana - Carncia da ao - Extino do processo sem julgamento do mrito - Art. 267, VI, do CPC . . . . . .161 ENSINO SUPERIOR Instituio - Trabalho de concluso do curso - Autonomia universitria - Regras prprias - Ausncia de ato ilcito . . .263 ERRO DE TIPO Coisa abandonada - No ocorrncia - Furto privilegiado - Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade . . . . . .331 Habeas corpus - Meio ambiente - Crime contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural - Procedimento investigatrio - Ministrio Pblico - Legitimidade - Denncia - Recebimento - Trancamento da ao penal - Falta de justa causa - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .361 ESCRITURA PBLICA Imprescindibilidade - Inobservncia - Cesso de direitos hereditrios - Direito de preferncia - Decadncia - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237 ESGOTO Servio pblico - Contraprestao - Natureza jurdica - Tarifa - STF e STJ - Jurisprudncia sedimentada - Cobrana no condicionada ao tratamento do esgoto - Taxa de coleta de lixo residencial - Servio de limpeza urbana e logradouros pblicos - No vinculao - Constitucionalidade - Tarifas e taxas em nica fatura - Discriminao dos valores - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 ESTELIONATO Tipificao - Faturas de energia eltrica - Recebimento sem autorizao - Ausncia de repasse dos valores - Induo dos consumidores em erro - Artifcio ardil - Obteno de vantagem ilcita - Prejuzo alheio - Dolo configurado - Crime caracterizado - Circunstncias judiciais desfavorveis - Pena-base - Reduo - Impossibilidade - Pena privativa de liberdade - Substituio - Inviabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .344 EXECUO Imvel - Residncia de pais e irmos do executado - Entidade familiar - Bem de famlia - Impenhorabilidade Hipoteca em favor de outro credor - Renncia ao benefcio - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 EXECUO FISCAL Multa - Crdito de natureza no tributria - Prescrio - Certido da dvida ativa - Requisitos legais - Presena Presuno de certeza e liquidez - PTA - Juntada - Ministrio Pblico - Interveno - Desnecessidade - Nulidade - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .196 EXECUO PROVISRIA Intimao - rgo oficial - Publicao - Substabelecimento sem reserva de poderes - Advogados - Nomes dos substabelecidos - Imprescindibilidade - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 -FFRAUDE EXECUO Inexistncia de consilium fraudis e da prvia inscrio da penhora - Lei 8.953/94 - Art. 659 do Cdigo de Processo Civil - Smula 375 do STJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 FRAUDE CONTRA CREDORES Caracterizao - Ao revocatria - Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .278
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FURTO Furto simples - Diversas barras de chocolate avaliadas em R$ 45,00 - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Habeas corpus - Denegao da ordem (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 Crime qualificado - Alegaes finais - Intimao - Inrcia do advogado - Nomeao de defensor dativo Cerceamento de defesa - Nulidade - Intimao do acusado para constituio de novo advogado . . . . . . . . . .328 Embriaguez patolgica - Ausncia de prova - Art. 28, II, do CP - Teoria da actio libera in causa - Aplicabilidade Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 FURTO DE USO Desclassificao do crime - Inadmissibilidade - Furto privilegiado - Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade - Coisa abandonada - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .331 FURTO PRIVILEGIADO Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade - Desclassificao do crime - Furto de uso - Inadmissibilidade - Coisa abandonada - No-ocorrncia - Erro de tipo - No caracterizao - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade Ausncia de previso legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .331 FURTO QUALIFICADO Apropriao indbita - Concurso de pessoas - Confisso espontnea - Delao - Emendatio libelli - Aplicabilidade Diminuio da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347 Concurso de pessoas - Coautor - Participao de menor importncia - No cabimento - Laudo pericial - Erro material - Ausncia de assinatura - Nulidade - No ocorrncia - Circunstncias judiciais - Reduo da pena Aplicabilidade - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340 Crime tentado - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Priso em flagrante - Ausncia de nulidade Concurso de pessoas - Emprego de chave falsa - Qualificadoras - Excluso - Inadmissibilidade - Fixao da pena Multa - Princpio da proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337 Escalada - Autoria - Materialidade - Prova - Tentativa - No configurao - Crime consumado - Furto privilegiado Incompatibilidade - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Confisso espontnea - Reduo - Regime de cumprimento da pena - Regime aberto - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos . . . . . . . .364 FURTO TENTADO Devoluo da res furtiva - Declaraes das vtimas - Depoimento contraditrio - Acareao - Prova - Desistncia voluntria - Configurao - Excluso da punibilidade - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .373 -HHABEAS CORPUS Denegao da ordem - Furto simples - Diversas barras de chocolate avaliadas em R$ 45,00 - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 Denegao da ordem - Roubo - Concurso material - Continuidade delitiva - Inexistncia (STF) . . . . . . . . . . . .391 Leso corporal - Lei Maria da Penha - Inaplicabilidade - Agresso contra ex-namorada - Relao profissional Relao de consumo - Trancamento da ao penal - Inadmissibilidade - Indcios de autoria - Materialidade - Exame aprofundado de prova - No cabimento - Via imprpria - Competncia jurisdicional - Juizado Especial Criminal Concesso parcial da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .378 Meio ambiente - Crime contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural - Procedimento investigatrio Ministrio Pblico - Legitimidade - Denncia - Recebimento - Trancamento da ao penal - Erro de tipo - Falta de justa causa - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .361
407
HABEAS CORPUS PREVENTIVO Mandado de recaptura - Paciente - Pessoa distinta do condenado - Exame datiloscpico - Expedio de salvo-conduto - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .367 HIPOTECA Subscritor - Incapacidade - Comprovao - Percia - Art. 104, inciso I, do Cdigo de Processo Civil - Honorrios advocatcios - Fixao na norma do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil - Ao declaratria de nulidade de negcio jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232 HOMICDIO QUALIFICADO Tribunal do Jri - Quesito nico - Teses - Legtima defesa - Inexigibilidade de conduta diversa - Ausncia de nulidade - Deciso contrria prova dos autos - No ocorrncia - Novo julgamento - No cabimento . . . . . . . . . . . . .342 HONORRIOS DE ADVOGADO Fixao - Bem imvel - Doao de ascendente para descendente - Adiantamento de legtima - Discusso sobre excesso - Juzo do inventrio - Colao - Negcio jurdico - Ao anulatria - Improcedncia . . . . . . . . . . . . . . . .282 -IIMPENHORABILIDADE Bem de famlia - Imvel - Residncia de pais e irmos do executado - Entidade familiar - Hipoteca em favor de outro credor - Renncia ao benefcio - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 Bem de famlia - Lei 8.009/90 - Matria de ordem pblica - Precluso - No ocorrncia - Comprovao - nus do devedor expropriado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .322 INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei orgnica municipal - Dcimo terceiro salrio - Pagamento - Agentes polticos - Previso expressa Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .71 INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA Prolao de sentena - Desclassificao do crime - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Suspenso condicional do processo - Cabimento - Smula 337 do Superior Tribunal de Justia - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . .76 INDENIZAO Dano moral - Dano material - Ao trabalhista - Ajuizamento - Despesas com advogado - Ressarcimento - Ausncia de ilcito - Dever de indenizar - No caracterizao - Imposto de renda - Alquota - Fixao legal . . . . . . . . . .192 Dano material - Reclamatria trabalhista - Contratao de advogado e assistente tcnico - Opo da parte - Acordo alheio relao jurdica - Jus postulandi - Art. 791 da CLT - Dever de indenizar - Inexistncia . . . . . . . . . . . . .201 Dano moral - Cheques clonados - Direito do autor - Fato constitutivo relacionado ao primeiro cheque - Ausncia de prova - Assinatura - Divergncia - Devoluo do segundo cheque - Banco - Ato ilcito - No ocorrncia - Indenizao indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212 Dano moral - Dano material - Elevador - Mau funcionamento - Paralisao - Queda - Fuga do passageiro Cobertura - Divergncia - Denunciante - Condenao - Litisdenunciao provida - nus de sucumbncia Responsabilidade da denunciada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107 Dano moral - Dano material - Responsabilidade civil - Autarquia municipal - Teoria objetiva - Risco administrativo Art. 37, 6, da Constituio Federal - Prova do dano moral - Valor - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 Dano moral - Dano material - Responsabilidade civil - Autarquia municipal - Teoria objetiva - Risco administrativo Art. 37, 6, da Constituio Federal - Prova do dano moral - Valor - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 Dano moral - Mdico - Negligncia - bito - Valor da indenizao - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148
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Dano moral e esttico - Dano material - Cumulao - Possibilidade - Trator da prefeitura - Arremesso de pedra contra a autora - Perda da viso de um dos olhos - Responsabilidade do Estado - Capacidade laboral - Perda parcial Fixao de penso - Juros de mora - Correo monetria - Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 Fase de cumprimento de sentena - Desconsiderao da personalidade jurdica - Requisitos exigidos pelo art. 50 do Cdigo Civil - Ausncia - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 Reparao de danos - Produo de soja - Ataque de fungo - Lavoura - Prejuzo - Fungicida - Ineficcia - Utilizao incorreta - Prova - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141 Seguro - Lucro cessante - Cobertura securitria - Ausncia - Irrelevncia - Seguradora - Ilcito contratual - Cobertura do sinistro - Atraso na autorizao - Prejuzo efetivo - No comprovao - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . .169 Sentena concisa - Venda de medicamento equivocado - Dano moral - Indenizao - Critrio . . . . . . . . . . . . .156 Vtima de furto - Acionamento da Polcia Militar - Requerimento de investigao policial - Boletim de ocorrncia Exerccio regular de direito - Exorbitncia - No comprovao - Dano moral - Descaracterizao . . . . . . . . . .291 INJRIA Notcia jornalstica - Ofensa dignidade - Configurao do delito - Imputao de fato criminoso - Ausncia - Calnia - No configurao - Desclassificao do crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .329 INSCRIO DE DESPESAS NO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR Prefeito - Prescrio da pretenso punitiva - Pena in concreto - Extino da punibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . .335 INVENTRIO Extino do processo por ausncia de interesse processual - Impossibilidade - Via extrajudicial - Lei 11.441/2007 Faculdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126 ISS Arrendamento (leasing financeiro) - No incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 Cobrana - Competncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .269 ITBI Bem imvel - Integralizao de capital - Imunidade tributria - No incidncia - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103 -JJURISDIO VOLUNTRIA Alvar judicial - Pasep - Saldo salarial - Liberao em instituio bancria - rgo previdencirio - Dependentes cadastrados - Lei 6.858/80 - Unio estvel - Dilao probatria - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 ndice Alfabtico e Remissivo -LLATROCNIO Resultado morte - Preterdolo - Coautor - Participao dolosamente distinta - Inadmissibilidade - Desclassificao do crime - Roubo simples - Impossibilidade - Reviso criminal - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . .356 LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM Endossatrio - Mandatrio - Nulidade - Valor - Duplicata - Protesto - Quitao do ttulo - Voto vencido . . . . . .222 LEI MARIA DA PENHA Habeas corpus - Leso corporal - Lei Maria da Penha - Inaplicabilidade - Agresso contra ex-namorada - Relao profissional - Relao de consumo - Trancamento da ao penal - Inadmissibilidade - Indcios de autoria Materialidade - Exame aprofundado de prova - No cabimento - Via imprpria - Competncia jurisdicional - Juizado Especial Criminal - Concesso parcial da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .378
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LEI 8.009/90 Bem de famlia - Impenhorabilidade - Matria de ordem pblica - Precluso - No ocorrncia - Comprovao - nus do devedor expropriado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .322 LEI 11.441/2007 Inventrio - Via extrajudicial - Faculdade - Extino do processo por ausncia de interesse processual Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126 LICENA PARA PUBLICIDADE Guia de IPTU - Apresentao - Iseno tributria - Exigncia indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 LICITAO Servios advocatcios - Contratao - Notria especializao - Licitao - Inexigibilidade - Critrios objetivos - Impossibilidade de aplicao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313 -MMANDADO DE SEGURANA Autoridade coatora - Legitimidade - Manipulao de medicamento - Proibio - Portaria da Anvisa - Limitao inexistente em lei - Ilegalidade - Direito lquido e certo - Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .306 Concesso da ordem - Direito de petio - Omisso da administrao pblica - Ato ilegal . . . . . . . . . . . . . . .129 Denegao da ordem - ITBI - Integralizao de capital - Bem imvel - Imunidade tributria - No incidncia . . .103
Liminar - Relevncia dos fundamentos - Verificao parcial - Risco de indevida privao do patrimnio - ISS Cobrana - Competncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .269 MEDIDA CAUTELAR INOMINADA Terra desapropriada - Terceiros ocupantes - Permanncia - Pretenso - Discusso judicial contra o proprietrio Previso legal - Liminar - Requisito - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 MEIO AMBIENTE Direito ambiental - Pedido de retificao de rea de imvel, formulado por proprietrio rural - Oposio do MP , sob o fundamento de que seria necessrio, antes, promover a averbao da rea de reserva florestal disciplinada pela Lei 4.771/65 - Dispensa pelo Tribunal - Recurso especial interposto pelo MP - Provimento (STJ) . . . . . . . . . . . .384 Habeas corpus - Crime contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural - Procedimento investigatrio Ministrio Pblico - Legitimidade - Denncia - Recebimento - Trancamento da ao penal - Erro de tipo - Falta de justa causa - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .361 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica - Desembargador Jlio Henrique Prado Bueno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 Nota histrica - Da incinerao preservao das relquias das Minas Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 -NNEGCIO JURDICO Ao anulatria - Improcedncia - Bem imvel - Doao de ascendente para descendente - Adiantamento de legtima - Discusso sobre excesso - Juzo do inventrio - Colao - Honorrios advocatcios - Fixao . . . . . . . . . .282 Anulao - Impossibilidade - Compra de veculo usado - Vcio oculto - Reparos suportados pelo vendedor Persistncia dos defeitos - Ausncia de comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .303
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NOTA BIOGRFICA Desembargador Jlio Henrique Prado Bueno - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 NOTA HISTRICA Da incinerao preservao das relquias das Minas Gerais - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . .16 NULIDADE Reviso criminal - Oitiva de corru menor como testemunha - Ausncia de prejuzo - Nulidade - No ocorrncia Ausncia de nomeao de curador - Nulidade - No configurao - Intimao de data e horrio da audincia no Juzo deprecado - Desnecessidade - Cerceamento de defesa - No caracterizao - Decretao da priso preventiva - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .357 -OOUTORGA DE ESCRITURA Cancelamento de hipoteca - Impossibilidade jurdica do pedido - Contrato - Promessa de compra e venda Financiamento imobilirio - Unidade imobiliria - Terceiro adquirente - Cancelamento de garantia - Hipoteca Prestaes - Pagamento integral - Outorga definitiva da escritura - Possibilidade - Smula 308 do STJ . . . . . . .299 -PPARCELAMENTO IRREGULAR DO SOLO PARA FINS URBANOS Ausncia de registro - Crime consumado - Crime instantneo de efeitos permanentes - Prescrio - Prazo - Termo inicial - Data do incio do loteamento - Extino da punibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .375 PARCERIA AGRCOLA Alienao do imvel - Direito de preferncia - Inexistncia - Ausncia de causa da resciso contratual - Alienante Direitos e deveres - Sub-rogao pelo adquirente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA Caracterizao - Pena - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .380 PARTILHA DE BENS Imvel adquirido por sub-rogao - Casamento - Regime de bens - Comunho parcial - Partilha parcial . . . . .139 PASEP Saldo salarial - Liberao em instituio bancria - rgo previdencirio - Dependentes cadastrados - Lei 6.858/80 - Unio estvel - Dilao probatria - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 PECULATO ELETRNICO Alterao de dados de dbitos fiscais - Autoria - Materialidade - Ausncia de prova - Absolvio - Quadrilha - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .351 ndice Alfabtico e Remissivo PENA Circunstncias judiciais - Confisso espontnea - Reduo da pena - Regime de cumprimento da pena - Regime aberto - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - Furto qualificado - Escalada Autoria - Materialidade - Prova - Tentativa - No configurao - Crime consumado - Furto privilegiado Incompatibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364 Circunstncias judiciais - Reduo - Aplicabilidade - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - Furto qualificado - Concurso de pessoas - coautor - Participao de menor importncia - No cabimento . .340 Circunstncias judiciais desfavorveis - Pena-base - Reduo - Impossibilidade - Pena privativa de liberdade Substituio - Inviabilidade - Estelionato - Tipificao - Faturas de energia eltrica - Recebimento sem autorizao Ausncia de repasse dos valores - Induo dos consumidores em erro - Artifcio ardil - Obteno de vantagem ilcita - Prejuzo alheio - Dolo configurado - Crime caracterizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .344
411
PERDAS E DANOS Defensivo agrcola - Utilizao em lavoura - Relao de consumo - Caracterizao - Produtos vendidos aps o prazo de validade - Empresa revendedora - Culpa exclusiva - Produtor - Responsabilidade - Inexistncia . . . . . . . . . .206 PERCIA Quesitos suplementares - Esclarecimento pelo perito - Solicitao impertinente - Execuo fiscal - Agravo de instrumento - No provimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO Arma de fogo municiada em interior de veculo de motorista profissional - Autoria - Materialidade - Prova Desclassificao do crime - Posse irregular de arma de fogo de uso permitido - Impossibilidade - Sursis Inaplicabilidade - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - Prestao de servios comunidade - Excluso - Impossibilidade - Condenao mantida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349 PRESCRIO Crime contra a Administrao Pblica - Parcelamento do solo - Loteamento irregular - Ausncia de registro - Crime consumado - Crime instantneo de efeitos permanentes - Prescrio - Prazo - Termo inicial - Data do incio do loteamento - Extino da punibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .375 PREVIDNCIA PRIVADA Complementao de aposentadoria - Auxlio-cesta alimentao - Natureza remuneratria - Concesso aos empregados da ativa - Aposentados - Equiparao salarial - Direito complementao de proventos - Entidade de previdncia privada - Contrato - Natureza civil - Relao jurdica obrigacional - Ao de cobrana - Julgamento Competncia da Justia Comum estadual - Agravo retido - No provimento - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . .134 PRINCPIO DA CONSUNO Crime de desacato - Concurso material - Crime de resistncia - Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade Embriaguez - Excludente de culpabilidade - No ocorrncia - Condenao - Competncia recursal - Tribunal de Justia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Inaplicabilidade - Ausncia de previso legal - Furto privilegiado - Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade . . .331 Inaplicabilidade - Furto simples - Diversas barras de chocolate avaliadas em R$ 45,00 - Habeas corpus - Denegao da ordem (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Sano disciplinar - Demisso - Esferas criminal e administrativa - Independncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91 Servidor - Alcoolismo - Inassiduidade habitual ao trabalho - Demisso - Impossibilidade - Patologia configurada Tratamento teraputico - Nulidade do ato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99 -RREPETIO DE INDBITO Construo - Administrao a preo de custo - Despesas de construo - Condmino - Responsabilidade . . . .230 REPRESENTAO COMERCIAL Contrato - Resciso - Comisso - Aviso prvio e indenizao - Litigncia de m-f - No ocorrncia . . . . . . . .214 RESERVA FLORESTAL Direito ambiental - Pedido de retificao de rea de imvel, formulado por proprietrio rural - Oposio do MP , sob o fundamento de que seria necessrio, antes, promover a averbao da rea de reserva florestal disciplinada pela Lei 4.771/65 - Dispensa pelo Tribunal - Recurso especial interposto pelo MP - Provimento (STJ) . . . . . . . . . . . .384
412
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Autarquia municipal - Responsabilidade civil - Teoria objetiva - Art. 37, 6, da Constituio Federal - Dano material - Dano moral - Prova - Indenizao - Valor - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 RETIFICAO DE REA DE IMVEL Direito ambiental - Pedido de retificao de rea de imvel, formulado por proprietrio rural - Oposio do MP , sob o fundamento de que seria necessrio, antes, promover a averbao da rea de reserva florestal disciplinada pela Lei 4.771/65 - Dispensa pelo Tribunal - Recurso especial interposto pelo MP - Provimento (STJ) . . . . . . . . . . . .384 REVISO CRIMINAL Improcedncia do pedido - Latrocnio - Resultado morte - Preterdolo - Coautor - Participao dolosamente distinta Inadmissibilidade - Desclassificao do crime - Roubo simples - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .356 Oitiva de corru menor como testemunha - Ausncia de prejuzo - Nulidade - No-ocorrncia - Ausncia de nomeao de curador - Nulidade - No configurao - Intimao de data e horrio da audincia no Juzo deprecado - Desnecessidade - Cerceamento de defesa - No caracterizao - Decretao da priso preventiva - Validade 357 RISCO ADMINISTRATIVO Teoria objetiva - Art. 37, 6, da Constituio Federal - Autarquia municipal - Responsabilidade civil - Dano material - Dano moral - Prova - Indenizao - Valor - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 ROUBO Concurso material - Continuidade delitiva - Inexistncia - Habeas corpus - Denegao da ordem (STF) . . . . . .391 ROUBO MAJORADO Concurso de pessoas - Arma de fogo - Pluralidade de vtimas - Crime nico - No configurao - Concurso formal - Caracterizao - Majorao da pena - Regime de cumprimento de pena - Regime semiaberto . . . . . . . . . . .372 Autoria - Materialidade - Prova - Declarao da vtima - Valor probante - Corru - Participao de menor importncia - Caracterizao - Pena - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .380 -SSEGURO Indenizao - Lucro cessante - Cobertura securitria - Ausncia - Irrelevncia - Seguradora - Ilcito contratual Cobertura do sinistro - Atraso na autorizao - Prejuzo efetivo - No comprovao - nus da prova . . . . . . .169 SERVIDOR PBLICO Alcoolismo - Processo administrativo disciplinar - Inassiduidade habitual ao trabalho - Demisso - Impossibilidade Patologia configurada - Tratamento teraputico - Nulidade do ato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99 Contratao por tempo determinado - FGTS - Indenizao dos depsitos - Pretenso - Relao administrativa Vnculo estatutrio - Inexistncia de previso legal - Verba indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124 Demisso e reintegrao - Deciso judicial transitada em julgado - nus da prova - Fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289 Processo administrativo disciplinar - Sano disciplinar - Demisso - Esferas criminal e administrativa Independncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO Cabimento - Incidente de uniformizao de jurisprudncia - Prolao de sentena - Desclassificao do crime Infrao penal de menor potencial ofensivo - Smula 337 do Superior Tribunal de Justia - Aplicabilidade . . . . .76
413
-TTAXA DE COLETA DE RESDUOS SLIDOS Lei Municipal de Belo Horizonte 8.147, de 2000 - Constitucionalidade - Art. 145, II e 2, da CF - Arts. 77 e 79 do CTN - Especificidade - Divisibilidade - Base de clculo - Requisitos presentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178 TRFICO DE DROGAS Crime permanente - Flagrante - Violao de domiclio - Inocorrncia - Valorao da prova - Desclassificao - Crime de uso - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .354 TRANSAO PENAL Deciso homologatria - Coisa julgada - Ttulo executivo - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Pena restritiva de direitos - Descumprimento - Oferecimento de denncia - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327 TRANSPORTE CLANDESTINO DE PASSAGEIROS Ao ordinria - Infrao de trnsito - Apreenso do veculo - Liberao condicionada ao pagamento de multa e demais despesas - Legalidade - Art. 262, 2, do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Voto vencido . . . . . . . . . . . . .318 TRIBUNAL DO JRI Homicdio qualificado - Quesito nico - Teses - Legtima defesa - Inexigibilidade de conduta diversa - Ausncia de nulidade - Deciso contrria prova dos autos - No ocorrncia - Novo julgamento - No cabimento . . . . . .342 TUTELA Antecipao dos efeitos - Website de provedor - Determinao de no disponibilizao de vdeo - Impossibilidade Vdeos previamente indicados - Dever de excluir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227 -UUSO DE DOCUMENTO FALSO Crime contra a f pblica - Certificado de concluso do ensino mdio - Histrico escolar - Dolo genrico - Crime instantneo - Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade - Estado de necessidade - No configurao - Recurso Improvimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .368 -VVCIO REDIBITRIO Veculo usado - Compra e venda entre particulares - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade Decadncia - Art. 445, 1, do Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158 -WWEBSITE DE PROVEDOR Determinao de no disponibilizao de vdeo - Impossibilidade - Vdeos previamente indicados - Dever de excluir - Tutela - Antecipao dos efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227
...
414

Jurisprudência Mineira - Ed.190

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ANA MARCIA MACEDO REZENDE:83265503615

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Composio de Cmaras e Grupos (em 30.09.2009) - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Jane Ribeiro Silva*

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Srgio Antnio de Resende

Cludio Renato dos Santos Costa

Reynaldo Ximenes Carneiro

Clio Csar Paduani

Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Cludio Renato dos Santos Costa

Jos Altivo B r a n d o T e i x e i r a Antnio Marcos A l v i m S o a r e s

Srgio Antnio de Resende

Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Jos Antonino Baa Borges

Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani

Kildare Gonalves Carvalho Jarbas de Carvalho Ladeira Filho

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

Reynaldo Ximenes Carneiro - Presidente

Ddimo Inocncio de Paula - 1, 2 e 3 Cveis

Jos Domingues Ferreira Esteves - 4, 5 e 6 Cveis

Helosa Helena de Ruiz Combat - 7 e 8 Cveis

Paulo Roberto Pereira da Silva - 9, 10 e 11 Cveis

Antnio de Pdua Oliveira - 12, 13, 14 e 15 Cveis

Sebastio Pereira de Souza - 16, 17 e 18 Cveis

Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires - 1, 2 e 3 Criminais

Maria Celeste Porto Teixeira - 4 e 5 Criminais

Desembargador JLIO HENRIQUE PRADO BUENO

Memria do Judicirio Mineiro

Desembargador Jlio Henrique Prado Bueno (1946-2010)

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 60, n 190, p. 13-19, jul./set. 2009

Memria do Judicirio Mineiro