Uma discusso sobre a relativizao da soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos
TESE DE DOUTORADO REA DE CONCENTRAO: DIREITOS HUMANOS
Orientadora: Professora Associada Dilma de Melo Silva
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO SO PAULO 2009
2
ROGERIO TAIAR
DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS Uma discusso sobre a relativizao da soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos
Tese de doutorado apresentada Comisso de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, como requisito parcial obteno do Grau de Doutor em Direitos Humanos, sob a orientao da Professora Associada Dilma de Melo Silva.
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO SO PAULO 2009 3
Banca examinadora:
_________________________________________________________________________ Professora Doutora Dilma de Melo Silva (Orientadora)
So Paulo, _____ de ______________________ de 2009. 4
memria de ALVARO TAIAR, meu pai, com saudade e amor indescritveis em palavras.
5
AGRADECIMENTOS
Professora DILMA DE MELO SILVA, no somente pela orientao cuidadosa para a elaborao desta tese, mas tambm pelo carinho e amizade com que sempre pude contar.
LORICE AJAJ TAIAR, minha me, pelo amor que diariamente me proporciona.
ALVARO TAIAR JNIOR, meu irmo, e acima de tudo, meu amigo.
Aos Professores CELSO LAFER e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, exemplos de sucesso profissional, simplicidade e integridade de carter. 6
Ainda que o respeito pela soberania e integridade do Estado seja uma questo central, inegvel que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta no mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era ento concebida teoricamente. Uma das maiores exigncias intelectuais de nosso tempo a de repensar a questo da soberania (...). Enfatizar os direitos dos indivduos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legtimo em questes que afetam o mundo como um todo. um movimento que, cada vez mais, encontra expresso na gradual expanso do Direito Internacional. (Boutros Boutros-Ghali, Empowering the United Nations. In: Foreign Affairs. v.89, 1992/1993, p. 98-99. Apud Louis Henkin (et al.), International law: cases and materials, 3. ed., Minnesota: West Publishing, 1993, p.18)
A globalizao levou os Estados a abrirem mo de uma parcela de sua soberania, no por escolha, mas por um imperativo de mudana. (Paulo Borba Casella, Entrevista, Jornal do Advogado, OAB-SP, Ano XXXIII, Abril de 2008, Nmero 327, p.13)
7
RESUMO
A presente tese tem como objeto de estudo o direito internacional dos direitos humanos, trazendo como proposio a apresentao de uma nova concepo sobre a soberania. A justificativa que levou escolha do tema e desenvolvimento do texto aflorou da verificao de diversas teorias emergentes na tentativa de melhor conceber o exerccio contemporneo da soberania estatal, diante da cada vez mais indispensvel proteo dos direitos humanos no plano internacional. Esta constatao instigou o aprofundamento do assunto no sentido de contribuir para com o rompimento do dogma da soberania aliada caracterstica da supremacia, definio persistente que tem justificado a inefetividade do direito internacional dos direitos humanos. A pretenso foi buscar subsdios para a construo de um novo conceito de soberania estatal redesenhado a partir do paradigma da revitalizao da soberania em decorrncia da efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. O texto demostra que a tenso existente entre a efetivao concreta dos direitos humanos na esfera internacional e a suposta barreira da soberania estatal emerge da tentativa de se explicar institutos jurdicos novos com fundamentos principiolgicos tradicionais que, se ao seu tempo tiveram seu valor, j no conseguem dar as respostas que as relaes sociais contemporneos, muito mais complexas, exigem. O desenvolvimento da investigao, desde seu incio, norteia-se pela prvia acepo de que a soberania, fundada no princpio da igualdade soberana de todos seus membros, continua a ser identificada e exercida como poder supremo que qualifica determinado Estado diante dos demais. Entretanto, com a instituio do direito internacional dos direitos humanos, o ser humano adquiriu a condio de sujeito de direitos, no apenas nos limites territoriais de seu Estado, mas frente a toda a comunidade internacional, e, desse modo, os Estados no mais podem justificar a violao de direitos humanos em seu espao interno sob o argumento do exerccio da soberania. O indivduo, enquanto sujeito de direitos no mbito da ordem jurdica internacional, recebe a garantia de proteo do direito internacional pblico, que no conhece delimitao territorial. Nesse pensar, no se trata de uma limitao do poder soberano do Estado, mas da insero da proteo dos direitos humanos como caracterstica do conceito de soberania. O descortino do tema leva constatao de que os conceitos de soberania e de direitos humanos no so antagnicos, antes disso, so fundamentos que se apresentam necessariamente interligados. Ao se enfatizar que o Estado soberano e no h como admitir a perda de soberania sem a perda de sua identidade, ou seja, a destruio do prprio ente estatal, deseja-se inferir que a proteo da dignidade humana funo do Estado soberano traduzida no bem-estar de seus cidados. A violao de direitos humanos pelo Estado implica, desse modo, em afronta ao poder soberano, que no est acima da lei. o direito internacional dos direitos humanos que assegura essas garantias fundamentais dos indivduos. Ao final, o texto resultou estruturado em duas partes: a primeira trata do Estado soberano perante o direito internacional e dos fundamentos do processo de internacionalizao dos direitos humanos; a segunda aborda o processo de internacionalizao dos direitos humanos e enfrenta a questo da relativizao da soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos.
8 ABSTRACT
The purpose of this theses is the study of international law of human rights, proposing the presentation of a new conception of sovereignty The justification that led to the choice of the subject and development of the text arose from the study of several theories originated from the attempt of better conceiving the contemporaneous exercise of the state sovereignty, in face of the increasingly indispensable protection to the human rights in the international sphere. This verification instigated the deepening of the subject as a contribution for the breaking of the sovereignty dogma allied to the characteristic of supremacy, a persistent definition which has justified the ineffectiveness of the international law of human rights. The intension was to seek subsidies to build a new concept of state sovereignty redrawn from the paradigm of sovereignty revitalization as result of the effectiveness of the international law of human rights protection. The text demonstrates that the tension existing between the concrete effectiveness of human rights in the international sphere and the presumed barrier of the state sovereignty arises from the attempt to explain new legal institutes grounded on traditional logical principles which, at their time were valuable, but can not supply the answers required by the much more complex contemporaneous social relations. The investigation development, from its beginning, is grounded on the previous acceptance that sovereignty, based on the sovereign equality principle of all its members, continuous to be identified and exercised as supreme power which qualifies a certain Estate before the others. However, with the institution of the international law of human rights, the human being has acquired the condition of subject of rights, not only in his Estate territorial limits, but before the whole international community, and thus, the Estates may not justify the violation of the human rights in their internal space, under the argument of the exercise of sovereignty. The individual, as subject of rights in the ambit of the international legal systems, receives the guarantee of protection of the public international law, which is not submitted to territorial delimitation. In the same point of view, it is not a matter of limitation of the Estate sovereign power, but of the insertion of human rights protection as characteristic of the sovereignty concept. The exposition of the theme leads to the verification that the sovereignty and human rights concepts are not antagonist on the contrary they are basis which present themselves necessarily interconnected. When we emphasize that the Estate is sovereign there is no way to admit the loss of sovereignty without the loss of its identity, that is, the destruction of the own state entity, we intend to infer the human dignity protection is the sovereign Estate function translated into their citizens welfare. The human rights violation by the Estate implies, therefore, in affront to the sovereign power, which is not above the law. It is the international law of human rights that ensures these individualss fundamental guarantees. Finally, the text resulted structured in two parts: The first deals with the sovereign Estate before international law and the basis of the internationalization process of human rights; the second approaches the internationalization process of human rights and faces the issue of sovereignty relativity in face of the effectiveness of the international protection of the human rights.
9
SINTESI
La presente tesi ha come oggetto di studio il diritto internazionale dei diritti umani, portando come proposta le presentazione di una nuova concezione della sovranit. La giustificazione che porta allo studio del tema e allo sviluppo del testo nasce dalla verifica delle diverse teorie emergenti, nel tentativo di agevolare il contemporaneo esercizio della sovranit statale ancor prima della pi indispensabile protezione dei diritti umani a livello internazionale. Questa constatazione stimola lapprofondimento del tema, con lo spirito di contribuire al superamento del dogma della sovranit collegata alla caratteristica di supremazia, definizione persistente che trova giustificazione nellinefficacia del diritto internazionale dei diritti umani. Lobiettivo era di trovare le basi per la costruzione di un nuovo concetto di sovranit statale, rivisto a partire dal paradigma della rinascita della sovranit in base allattuazione della protezione internazionale dei diritti umani. Il testo dimostra che, dal contrasto esistente fra lattuazione concreta dei diritti umani nella sfera internazionale e la presupposta barriera della sovranit statale, emerge il tentativo di spiegare i nuovi istituti giuridici coi principi tradizionali che, se al loro tempo avevano valore, ora non sanno dare le risposte che le relazioni sociali contemporanee, molto pi complesse, esigono. Lo sviluppo della ricerca, fin dallinizio, si orienta con la previa accettazione che la sovranit, fondata nel principio delluguaglianza sovrana di tutti i suoi membri, continua ad essere identificata ed esercitata come un potere supremo che qualifica un determinato Stato, prima di tutto. Nel mentre, con listituzione del diritto internazionale dei diritti umani, lessere umano acquisisce la condizione di soggetto dei diritti, non solo nei limiti territoriali del suo Stato ma anche davanti a tutta la comunit internazionale, gli Stati non possono pi giustificare la violazione dei diritti umani nel loro spazio interno con largomentazione dellesercizio della sovranit. Lindividuo, in quanto soggetto di diritti nellambito dellordinamento giuridico internazionale, riceve la garanzia di protezione dal diritto pubblico internazionale, che non conosce delimitazione territoriale. In questo modo non si tratta di una limitazione del potere sovrano dello Stato ma dellinserimento della protezione dei diritti umani come caratteristica del concetto di sovranit. Lo svolgimento della ricerca solleva la constatazione che i concetti di sovranit e di diritti umani non sono in conflitto, e prima di questo, sono dei fondamenti che si presentano necessariamente interdipendenti. Nellenfatizzare che lo Stato sovrano, che non pu ammettere la perdita di sovranit senza la perdita della sua identit, ossia la distruzione della propria entit di Stato, si desidera concludere che la protezione della dignit umana funzione dello Stato sovrano, tradotta nel benessere dei suoi cittadini. La violazione dei diritti umani da parte dello Stato implica, in questo modo, relativamente al potere sovrano, che lo Stato stesso non al di sopra della legge. E il diritto internazionale dei diritti umani che assicura queste garanzie fondamentali degli individui. In fine, la tesi risulta strutturata in due parti: la prima tratta dello Stato sovrano davanti al diritto internazionale e dei fondamenti del processo di internazionalizzazione dei diritti umani; la seconda riguarda il processo di internazionalizzazione dei diritti umani e affronta la questione dalla relativit della sovranit, espressione dellattuazione della protezione internazionale dei diritti umani.
10
SUMRIO
INTRODUO .................................................................................................................. 12 1 PROBLEMATIZAO E JUSTIFICATIVA DO TEMA ............................................. 12 2 OBJETOS DE PESQUISA: ROL DE CONCEITOS ...................................................... 18 2.1 Direito internacional .................................................................................................... 19 2.2 Direitos humanos ......................................................................................................... 24 2.3 Soberania ...................................................................................................................... 32
PARTE I CAPTULO 1 - O ESTADO SOBERANO PERANTE O DIREITO INTERNACIONAL ........................................................................................................... 36 1.1 FORMAO HISTRICA DO CONCEITO DE ESTADO SOBERANO .......... 36 1.1.1 SNTESE HISTRICO-EVOLUTIVA DO ESTADO .............................................. 37 1.1.1.1 Teorias sobre a origem do Estado ........................................................................ 38 1.1.1.2 Caractersticas fundamentais do Estado na seqncia cronolgica .................. 40 1.1.2 ACEPES TERICO-DOUTRINRIAS DE ESTADO ....................................... 63 1.2 SOBERANIA ................................................................................................................ 69 1.2.1 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DA SOBERANIA........................................... 69 1.2.2 A CONSTRUO DO CONCEITO DE SOBERANIA CONTEMPORNEA ...... 74 CAPTULO 2 FUNDAMENTOS DO PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS ......................................................................................... 131 2.1 DIREITOS HUMANOS NA ANTIGUIDADE ....................................................... 131 2.2 DIREITOS HUMANOS NA IDADE MDIA ........................................................ 149 2.3 DIREITOS HUMANOS NA IDADE MODERNA ................................................. 156 2.4 DIREITOS HUMANOS NA IDADE CONTEMPORNEA................................. 168 PARTE II CAPTULO 1 O PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS...................................................................................................................... 192 1.1 CONCEITO ATUAL DE DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ....................................................................................................................... 192 1.2 FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ....................................................................................................................... 222 11 1.2.1 DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ......................................................... 222 1.2.2 O INDIVDUO COMO SUJEITO DE DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS .................................................................................................... 238 CAPTULO 2 A RELATIVIZAO DA SOBERANIA FACE EFETIVAO DA PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ....................... 252 2.1 DIREITOS HUMANOS: PASSAGEM DO DEVER DO SDITO PARA O DIREITO DO CIDADO ............................................................................................... 257 2.2 ANLISE DA SOBERANIA DOS ESTADOS FRENTE INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS ..................................... 264 2.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO CARACTERSTICA INERENTE AO CONCEITO DE SOBERANIA ......................................................... 283 CONSIDERAES FINAIS ......................................................................................... 302 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................................................... 309
12 INTRODUO
1 PROBLEMATIZAO E JUSTIFICATIVA DO TEMA
Trata-se, nessa pesquisa, do direito internacional dos direitos humanos, com o intuito de se promover uma discusso a respeito da relativizao da soberania estatal face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. A abordagem especfica da investigao volta-se elaborao cognitiva sobre a relativizao do conceito de soberania estatal, no propsito de melhor conceber seu exerccio contemporneo, diante da necessria proteo dos direitos humanos no plano internacional. A pretenso desenvolver o tema no sentido de que, ao se demonstrar que o Estado obrigado a promover e a garantir os direitos humanos - e em no o fazendo, sofrer as punies previstas no direito internacional dos direitos humanos - significa constatar que o Estado detentor de um poder soberano relativo e no mais absoluto. Defende-se que a soberania, fundada no princpio da igualdade soberana de todos seus membros (artigo 2, item 1, da Carta das Naes Unidas 1 ) continua a ser identificada e exercida como poder supremo que qualifica determinado Estado diante dos demais. Entretanto, com a instituio do direito internacional dos direitos humanos, o indivduo passou a adquirir a condio de sujeito de direitos, no apenas nos limites territoriais de seu Estado, mas frente a toda a comunidade internacional, e, desse modo, os Estados no mais podem justificar a violao de direitos humanos em seu espao interno sob o argumento do exerccio da soberania. O indivduo, enquanto sujeito de direitos no mbito da ordem jurdica internacional, recebe a garantia de proteo do direito internacional
1 Artigo 2: a Organizao e os seus membros, para a realizao dos objetivos mencionados no artigo 1, agiro de acordo com os seguintes princpios: 1. A Organizao baseada no princpio da igualdade soberana de todos os seus membros; [...] (DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Carta das Naes Unidas de 1945. A Carta das Naes Unidas foi assinada em So Francisco, Califrnia, a 26 de Junho de 1945, aps o encerramento da Conferncia das Naes Unidas sobre Organizao Internacional, entrando em vigor a 24 de outubro daquele mesmo ano. Disponvel em: <http://www.unesco.org.br/publicacoes/docinternacionais/1945-CartadasNacoesUnidas.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2008). 13 pblico, que no conhece delimitao territorial, isto , em caso de violao de direitos humanos, existe a possibilidade de interveno nos assuntos internos dos Estados, sem que isso signifique, necessariamente, eventual restrio do poder soberano. No se trata de uma limitao do poder soberano do Estado, mas da insero, no conceito de soberania, da proteo dos direitos humanos. Nesse pensar, os conceitos de soberania e de direitos humanos no so antagnicos, antes disso, so fundamentos que se apresentam interligados. Enfatiza-se que o Estado soberano e no h como admitir a perda de soberania sem a perda de sua identidade, ou seja, a destruio do prprio ente estatal. O que se defende que a proteo da dignidade humana funo do Estado soberano traduzida no bem-estar de seus cidados. A violao de direitos humanos pelo Estado implica, desse modo, em afronta ao poder soberano, que no est acima da lei. o direito internacional dos direitos humanos que assegura essas garantias fundamentais dos indivduos. Nesse pensar, o direito internacional dos direitos humanos extrapola a ordem interna dos Estados e a ordem internacional das relaes entre os Estados. Essas duas dimenses do Estado so regidas pelo conceito de soberania, definida como o poder de decidir, embora de ltima instncia, conforme a lei. Os direitos humanos, positivados nas Constituies nacionais, transformaram-se em tema global (obrigao erga omnes - dever de solidariedade entre todos os Estados com a finalidade de garantir o mais rapidamente possvel uma proteo universal dos direitos humanos): a proteo dos direitos obrigao de todo Estado em sua relao com a comunidade internacional, sendo que cada Estado tem, internamente, o interesse jurdico de proteger os direitos humanos de seus cidados, uma faceta da exteriorizao do poder soberano do Estado, institudo pelo povo 2 . Para localizar o tema no espao jurdico, importa ressaltar que o conceito moderno de soberania, em sua construo histrica iniciada por volta do sculo XVI, assume formulaes diversas, contudo no se desvincula do prprio conceito de Estado, por isso atualmente entendido como um dos sustentculos da percepo de Estado. Pode-se dizer, ento, que soberania e Estado so conceitos correlatos de origem. Porm, do ponto de vista da poca do surgimento do Estado, e conseqentemente do conceito de soberania, no existe consenso entre os historiadores. So vrias as teorias que tentam desvendar a poca
2 ALMEIDA, Guilherme Assis de. Soberania, cosmopolitismo e o direito internacional dos direitos humanos - DIDH. In: Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo, Paper, 2004. Disponvel em: <http://www.nevusp.org/portugues/index.php?option=com_content&task=view&id=867&Itemid=96 >. Acesso em: 28 abr. 2008. p. 18. 14 em que o Estado tornou-se visvel, podendo ser agrupadas em trs posies: a teoria do Estado onipresente, que concebe o Estado como elemento universal na sociedade humana; a teoria da construo do Estado, segundo a qual a sociedade humana existiu sem o Estado durante certo perodo, sendo que, posteriormente, o Estado foi constitudo para atender s necessidades ou s convenincias dos grupos sociais; e a teoria do Estado soberano que concebe o Estado como sociedade poltica dotada de certas caractersticas bem definidas, e, por conseguinte, s pde ter origem a partir da idia de soberania 3 , que aconteceu no sculo XVII 4 . O assunto controvertido e ser esmiuado durante o desenvolvimento da pesquisa, importando, para esse momento introdutrio, a concepo de que as formulaes modernas do conceito de soberania surgem por volta do sculo XVI, com o propsito de destacar o poder poltico do Estado, exteriorizado por meio do monoplio legislativo, voltado ao fortalecimento do poder coercitivo. A soberania significa, nesse momento histrico, a legitimidade do poder, revestindo-se, para tanto, de uma face interna, direcionada manuteno da ordem social e de uma face externa, com o intuito de manter certa igualdade formal dos Estados reconhecidos como soberanos pelos outros Estados. Nesse contexto, o exerccio da soberania pelos Estados acontece em trs dimenses: econmica, poltica e jurdica. A soberania econmica traduz-se na capacidade autnoma de cada Estado definir os instrumentos necessrios administrao da sua atividade econmica; j a soberania poltica tida como a permissibilidade de cada Estado decidir sobre o regime poltico interno e a faculdade de participar como membro autnomo e legtimo frente aos demais Estados; por fim, a soberania jurdica, alm de conferir legitimidade internacional, concede capacidade jurdica para firmarem tratados e acordos internacionais, que serviro de parmetros criao de regras de convivncia entre os diferentes Estados, sem que tais celebraes impliquem afronta soberania jurdica e soberania poltica.
3 De acordo com Paulo Bonavides, o assunto soberania foi tratado pela primeira vez, no mbito terico, pelo publicista francs Jean Bodin (1530-1596) na obra os seis livros da repblica (les six livres de la rpublique), editado em 1576. Jean Bodin concebeu que a soberania um elemento essencial do conceito de Estado, enfatizando que no pode haver Estado sem soberania (BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 125). 4 Adeptos dessa tese: o jurista, cientista poltico e professor de direito alemo Carl Schmitt (1888-1985), para quem o conceito de Estado no um conceito geral vlido para todos os tempos, mas um conceito histrico concreto; Giorgio Balladore Pallieri (1905-1980), professor de direito internacional italiano, indica, inclusive, o ano do nascimento do Estado: a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em Estados a de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westflia (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 44). 15 Diante da amplitude do tema, optou-se por delimitar o estudo demonstrao da relativizao do conceito de soberania na contemporaneidade, em razo da funo da soberania ser a de garantir e fomentar a coeso social e espiritual dos povos, enfim, o bem- estar dos cidados, que se traduz na garantia dos direitos humanos 5 . Uma das principais questes envolvendo o conceito contemporneo de soberania est justamente na busca e manuteno do equilbrio na construo de uma ordem internacional legtima, capaz de respeitar o exerccio da soberania de cada Estado, e, ao mesmo tempo, criar mecanismos regulatrios das suas relaes, sem colocar em cheque a soberania dos Estados-membros 6 . O Papa Bento XVI, em discurso na sede das Naes Unidas, afirmou que os pases tm obrigao de proteger seus cidados de abusos de direitos humanos. Nas suas palavras, o Estado tem a obrigao primordial de proteger a sua prpria populao de graves e continuadas violaes de direitos humanos, sendo que se os Estados no forem capazes de garantir tal proteo, a comunidade internacional precisa intervir com os meios jurdicos garantidos pela Carta das Naes Unidas. 7
A partir dessas colocaes, a discusso se torna mais ntida, podendo ser expressa em duas teorias: a) da relativizao legitimada da soberania em decorrncia da interveno na jurisdio domstica dos Estados quando se tratar de garantia da proteo dos direitos humanos. Esta primeira vertente interpretativa est no sentido da considerao, pela sociedade internacional, da legitimidade do desrespeito ou flexibilizao da soberania estatal quando a finalidade garantir a proteo dos direitos humanos. Desse modo, a necessidade da interveno humanitria relativizaria os predicados internacionais de soberania e autodeterminao atribudos ao Estado, mas seria um procedimento legtimo
5 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Soberania & processo de integrao: o novo conceito de soberania em face da globalizao (uma abordagem especial quanto s realidades de integrao regional). 2. ed., rev. e atual. Curitiba: Juru, 2007. p. 304. 6 MIRANDA, Napoleo. Globalizao, soberania nacional e direito internacional. In: Revista CEJ - Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal -, Braslia, n 27, p. 86-94, out./dez. 2004. p. 88. 7 NOTCIAS NOMINUTO. Papa diz ONU que pases devem intervir por direitos humanos. In: BBC Brasil, de 18 de abril de 2008. Disponvel em: <http://www.nominuto.com/mundo/papa_diz_a_onu_que_paises_devem_intervir_por_direitos_humanos/186 40/>. Acesso em: 29 abr. 2008. 16 diante da outra face da situao, constituda pela necessria garantia internacional dos direitos humanos; e b) da revitalizao da soberania em decorrncia da efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. Esta segunda discusso direciona-se concepo da complementariedade da soberania estatal pelo direito internacional dos direitos humanos, isto , o sistema de proteo internacional dos direitos humanos no ameaaria a soberania nacional dos Estados, eis que o carter protetivo seria complementar e subsidirio: primeiramente reconhecido aos Estados o poder-dever soberano de efetivar a proteo dos direitos humanos de seus cidados, e apenas depois, na hiptese de o Estado no cuidar devidamente da proteo dos direitos humanos que o sistema internacional humanitrio entraria em ao para atender e efetivar a proteo internacional desses direitos. Em suma, quando um Estado ratifica um tratado de proteo dos direitos humanos, no diminui ele sua soberania (entendida agora em sua concepo contempornea), mas, ao contrrio, pratica um verdadeiro ato soberano, e o faz de acordo com a sua Constituio [e com os princpios e normas que regem o direito internacional contemporneo] 8 . So essas questes que nortearo a pesquisa, tendo em vista que as intervenes humanitrias, ainda que direcionadas garantia da prpria sobrevivncia humana, esto longe de alcanar o consenso internacional necessrio efetiva proteo dos direitos humanos, situao que justifica as discusses propostas. Trata-se de uma temtica cuja abordagem exige profuso e desvelo, haja vista a relevncia que enseja, no apenas de cunho cientfico-doutrinrio, mas, sobretudo, em termos de validade e eficcia das recentes concepes ou das reformulaes de conceitos j delimitados. neste contexto que se defende o entendimento de que o conceito de soberania extrapola os limites internos e se submete necessria conscientizao dos governantes de que para todos, indistintamente, deve-se garantir o direito da dignidade da pessoa humana em toda sua magnitude. E por meio de estudos, anlises e comprovaes cientficas sobre a realidade atual e o desenvolvimento histrico da humanidade, principalmente na esfera jurdica, que as novas geraes podero perceber, com olhar lmpido, que o direito pode e deve ser fundado, desenvolvido e feito realidade como regra de ordenao social, de um modo muito diferente do que at agora se praticou. desta gerao que poder brotar,
8 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Soberania e a proteo internacional dos direitos humanos: dois fundamentos irreconciliveis. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 52, ano 13, p. 327- 338. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set., 2005. p. 335. 17 principalmente, uma atitude crtica do direito que se objetiva e uma vontade para depur- lo, ou, ainda, para substitu-lo, em benefcio de toda a sociedade 9 . Para tanto, sero indicados, nesta pesquisa, os direitos fundamentais do ser humano, previstos tanto na Carta das Naes Unidas, quanto na Declarao Universal dos Direitos Humanos, fazendo-se a necessria abordagem crtica das prticas existentes na atualidade que tem vilipendiado grande parte destes direitos consagrados por todos os povos. Neste sentido, ainda direciona-se a viso para a questo da proteo das minorias, dos direitos de igualdade e de liberdade e da condio do indivduo como sujeito autnomo de direito internacional. Com o passar do tempo, os direitos humanos tornam-se cada vez mais universais, na medida em que so adotados em tratados firmados por vrios pases. Tm-se incorporado ao direito interno dos Estados signatrios que, assim, sentem-se na obrigao de respeit-los, diante da comunidade internacional. No entanto, neste cenrio eclode a globalizao econmica que, sem obedecer a qualquer parmetro tico ou jurdico, contribui no s para enfraquecer os mesmos Estados signatrios dos tratados sobre direitos humanos, como tambm para agravar as desigualdades sociais, mantendo a riqueza mal distribuda. Essa globalizao sem freios protetores dos direitos humanos que coloca o lucro como valor supremo, sem se preocupar com as conseqncias, entendida pelos pensadores e polticos como outra forma de dominao, de colonizao dos Estados fortes sobre os fracos. Os estudiosos dos direitos fundamentais e de sua tutela internacional manifestam a esperana, com fundamento no sentimento de solidariedade, de que haja uma globalizao positiva dos direitos fundamentais cuja meta a sua transformao em realidade. Portanto, a questo da proteo internacional dos direitos humanos leva questo da interveno de outros pases ou de organismos internacionais em Estados soberanos quando h a sua violao clara e sistemtica. Deste pensar emerge a necessidade de se abordar os principais
9 Mudou o mundo, mudaram as instituies polticas. Em conseqncia dos processos de integrao o conceito de soberania sofreu um eclipse, apresentando uma roupagem nova. Entre ns, considerando o processo de integrao, se faz mister que os estudos sobre o tema, sejam atualizados, para que as novas geraes tenham uma idia precisa do quadro institucional sem que iro conviver no futuro (sic) (NBREGA, Francisco Adalberto. A natureza da soberania em tempos de MERCOSUL. In: Revista da Procuradoria Geral do INSS, v. 7, n o 1, publicao trimestral, p. 81-3. Braslia, MPAS/INSS, jul. 2000. p. 83). 18 aspectos envolvendo o conceito de soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. Buscando-se o conceito contemporneo de soberania, tem-se que tal instituto jurdico envolve ainda a materializao do cumprimento de clusulas que fazem repercutir na ordem interna as decises tomadas pelas partes. Acontece que a evoluo do conceito de soberania e de autonomia do prprio Estado, bem como o relacionamento entre eles, e o interesse na colaborao internacional, desgastou os poderes tradicionais do Estado soberano, forando a elaborao de um conceito contemporneo de soberania. Espera-se que este estudo sirva de base para o desenvolvimento de outros tambm direcionados para a educao dos povos. Somente atravs de um debate aberto e livre, ser possvel alcanar um consenso verdadeiro sobre propostas srias e viveis para o bem-estar da humanidade. Para melhor desenvolver a temtica proposta, voltada construo de conhecimentos sobre o conceito de soberania face efetivao do direito internacional dos direitos humanos, importa apresentar, mesmo que de forma breve, as acepes gerais sobre os institutos envolvidos, com o intuito de localizar no tempo e no espao jurdicos a temtica investigada. A compreenso do que se pretende apresentar nesta investigao exige o entendimento prvio dos principais objetos de estudo: direito internacional, direitos humanos e soberania.
2 OBJETOS DE PESQUISA: ROL DE CONCEITOS
Essa opo pela apresentao do rol de conceitos dos principais objetos que sero investigados, decorre da concepo de que sempre que se tenha pretenso de estudar determinado tema, este deve ser precedido, dentro do possvel, de uma mnima definio. Definir um fenmeno consiste na atividade intelectual de apreender e desvelar seus elementos componentes e o nexo lgico que os mantm integrados. 19 Definio , pois, a declarao da estrutura essencial de determinado fenmeno, com seus integrantes e o vnculo que os preserva unidos 10 . com base nessa acepo que se passa a apresentar, embora sem discusses doutrinrias nesse momento, os conceitos de direito internacional, direitos humanos e soberania, importantes para o entendimento da linha de pesquisa abordada no desenvolvimento desta tese.
2.1 DIREITO INTERNACIONAL
O termo direito decorrente da expresso latina directus (o que reto) corresponde a uma idia composta, cujo contedo, de carter eminentemente complexo, s pode ser caracterizado se desdobrado em suas facetas subjetiva, objetiva e terica. O direito subjetivo tem o sentido formal de faculdade ou poder pessoal de agir ou no de determinada maneira. Em sentido objetivo, eficiente ou causal, o direito corresponde noo de norma que concede a aludida faculdade ou do conjunto de regras que regulam o seu exerccio. Ainda objetivamente, agora num sentido material, chama-se direito ao que justo, ao que devido ao sujeito da faculdade de exigir alguma coisa, ou, mesmo, ao prprio bem jurdico sobre o qual se exerce aquela faculdade. Por fim, o direito terico assim chamado quando corresponde expresso cincia jurdica. Portanto, o termo direito tanto serve para designar a disciplina como o seu prprio objeto 11 . Ressalte-se que o direito, enquanto ordenamento jurdico da sociedade organizada, embora seja uma manifestao consciente da prpria vontade humana, fundamenta-se em princpios bsicos que se estratificam atravs dos sculos, a despeito das contingncias e vicissitudes de cada momento histrico. Em sua permanente e quase sempre penosa evoluo, o direito representa, sempre, a procura de uma ordem estvel, de um equilbrio
10 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTR, 2007. p. 49. 11 BARSA, Enciclopdia. Direito. V. 5. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969a. p. 185. 20 ideal no entrechoque dos interesses individuais em conflito e na harmonizao destes com as convenincias coletivas do grupo 12 . A palavra direito comumente utilizada para indicar, especificamente, o ordenamento jurdico vigente em determinado lugar ou poca. Em termos gerais, trata-se de um complexo normativo vlido em cada pas e assegurado pelo respectivo poder pblico organizado que o impe a todos os indivduos como condio necessria prpria convivncia em sociedade. Classifica-se em direito privado e direito pblico 13 . O direito privado o ramo do direito positivo que rene normas destinadas a reger as relaes entre indivduos do mesmo pas e destes com o Estado, para garantir as atividades e os interesses de cada um. O direito privado compreende, ento, as relaes de coordenao entre sujeitos de igual fora jurdica, envolvendo as condies para a realizao de fins prprios pessoais, individuais ou coletivos, de intensidade insuficiente para a sua publicizao. Por sua vez, o direito pblico o ramo do direito positivo que regula e organiza o poder estatal e a ordem poltica, o funcionamento, as relaes e interesses do Estado entre seus agentes e a coletividade. Compreende o direito pblico, as relaes entre sujeitos dotados de imperium (Estado) e entre estes e seus sditos (cidados), termos de desigual valor jurdico, envolvendo as condies para a realizao de fins comuns, impessoais, relativos a interesses de certo grau de intensidade. A discusso em torno do direito internacional dos direitos humanos, face soberania estatal, implica na considerao prvia de alguns aspectos referentes ao direito interno e ao direito internacional. Embora as condies ocorrentes na ordem interna no so repetidas na ordem internacional, as relaes entre os Estados, ou entre estes e nacionais de outros Estados, ou, ainda, entre nacionais de Estados distintos, se processam segundo princpios e regras universalmente assentes e, em geral, obedecidos. esse conjunto de princpios e regras que so o objeto de estudo do direito internacional, que pode ser privado, quando se tratar da aplicao a particulares, sujeitos a um determinado Estado, de normas emanadas de um
12 Idem, ibidem, p. 185. 13 Ibid, p.187. 21 outro Estado; e pblico, quando se referir a direitos e deveres dos prprios Estados soberanos em suas relaes entre si como tambm com as organizaes internacionais. Na definio de Amlcar de Castro, o direito internacional privado determina qual, dentre as legislaes de direito privado contemporaneamente existentes, deve ser aplicada a um dado estado de coisas, constituindo assim o complexo de normas que regulam essa aplicao 14 . J para Deocleciano Torrieri Guimares, o direito internacional privado o conjunto de normas que regulam as relaes entre os pases, para a soluo dos conflitos e leis, proteo de pessoas, direitos e interesses particulares de seus nacionais 15 . Nas acepes de Walter Beat Rechsteiner, direito internacional privado representado por um conjunto normativo que define qual o direito a ser aplicado a uma relao jurdica com conexo internacional, no resolvendo propriamente a questo jurdica, apenas indicando o direito aplicvel 16 . O direito internacional privado no constitui, propriamente, uma diviso do direito privado. Trata-se de um conjunto de princpios para a determinao da lei aplicvel s relaes jurdicas privadas entre pessoas sujeitas a ordenamentos nacionais diferentes, bem como para o exame da validade de atos praticados em pases estrangeiros 17 . O direito internacional pblico, por sua vez, a disciplina jurdica que estuda o complexo normativo das relaes de direito pblico externo. De acordo com Jos Monsserrat Filho: O direito internacional pblico regula as relaes internacionais, ou seja, as relaes entre os Estados, - os principais atores da vida mundial, - as naes em luta pela independncia poltica e as organizaes internacionais, cada vez mais importantes e numerosas 18 . O referido autor no inclui os indivduos como sujeito de direitos e obrigaes internacionais, explicando que: Diversos autores consideram o ser humano e as empresas multinacionais como sujeitos de direito internacional. Ns, em contraposio, entendemos que tanto os indivduos como as multinacionais esto, normalmente, subordinados jurisdio de um pas, onde so, pela ordem, pessoas fsicas e jurdicas. Toda a atividade internacional dos seres humanos e das multinacionais mediatizada por um Estado, que por eles responde perante os outros Estados. Os indivduos e
14 CASTRO, Amlcar de. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 96. 15 GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio tcnico jurdico. So Paulo: Rideel, 1999. p. 268. 16 RECHSTEINER, Walter Beat. Direito internacional privado: teoria e prtica. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 3. 17 BARSA, Enciclopdia. 1969a. Op. cit., p. 188. 18 MONSSERRAT FILHO, Jos. O que direito internacional. So Paulo: Brasiliense, 1986. p. 18-9. 22 as multinacionais no tm atuao autnoma na arena mundial. Logo, no podem ser sujeitos nessa rea 19 . Diferente a opinio de Hildebrando Accioly e Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, que definem o direito internacional pblico como o conjunto de normas jurdicas [regras e princpios], destinadas a reger os direitos e deveres internacionais tanto dos Estados e de certos organismos interestatais, quanto dos indivduos. Nas suas palavras o direito internacional pblico o conjunto de normas jurdicas que regulam as relaes mtuas dos Estados e, subsidiariamente, das demais pessoas internacionais, como determinadas organizaes intergovernamentais e dos indivduos. Ressalte-se que embora no passado o indivduo fosse considerado sujeito de direitos e obrigaes internacionais apenas em raras situaes especficas, atualmente, o reconhecimento dos direitos internacionais do ser humano j no pode ser contestado 20 . Tambm chamado de direito das gentes, direito externo, ou simplesmente direito internacional, esta ltima adotada para este estudo, importante a informao de que a expresso direito internacional (international law) foi idealizada por Jeremias Bentham, em 1780, com o sentido de oposio a national law e a municipal law. Traduzida para o francs e demais lnguas latinas como direito internacional, a expresso tem sido criticada, visto que para elas a palavra nao no tem o mesmo significado de Estado, como em ingls. Para alguns juristas 21 o mais correto seria falar em direito interestatal, mas atualmente a expresso se acha consagrada, e modific-la, segundo Hildebrando Accioly e Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, j no se justifica 22 . A palavra pblico foi acrescentada a fim de distinguir a matria do direito internacional privado (conflict of laws dos pases de lngua inglesa), embora o qualificativo seja dispensvel, ou seja, quando se fala em direito internacional est a se falar em direito internacional pblico. Alguns autores preferem a expresso direito de gentes ou jus inter gentes (law of nations ou volkerrecht), utilizada por Richard Zouch em 1650. Esta expresso tem, contudo, o inconveniente de criar confuso com o direito das gentes do direito romano, cujo objetivo era outro. , porm, utilizada com freqncia como sinnimo de direito internacional, com
19 MONSSERRAT FILHO, Jos. Op. cit., p. 22-3. 20 ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Manual de direito internacional pblico. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 1. 21 O direito internacional um conjunto de normas positivas, costumes, princpios, tratados internacionais e outros elementos jurdicos que tenham por objetivo regular o relacionamento entre pases [...] ao se falar em internacional, no se pode mais considerar a origem etimolgica do termo, mas se trata do relacionamento entre Estados soberanos e no mais entre Naes (Sebastio Jos Roque apud HUSEK, Carlos Roberto. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: LTr, 1998. p. 17-8). 22 Clvis Bevilqua apud ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Op. cit., p. 3. 23 a vantagem de evitar confuso com o direito internacional privado. Outras expresses tm sido sugeridas como direito pblico internacional, com o objetivo de salientar o primado do direito pblico sobre o privado, opo de Clvis Bevilqua 23 . Desse modo, o direito interno de cada pas regula a vida interna do Estado, enquanto o direito internacional rege as relaes internacionais dos atores internacionais: Estados, organismos internacionais, empresas transnacionais e o ser humano. Na constatao do Carlos Roberto Husek, a Carta das Naes Unidas de 1945 considerada o primeiro documento de direito internacional. Em anlise ao texto da referida Carta da Organizao das Naes Unidas - ONU, especificamente no artigo 2, item 7, evidencia-se a delimitao da atuao do direito internacional, dizendo que esse direito no se intromete em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de cada Estado. No texto do citado item 7, extrai-se que: Artigo 2: [...]. 7. Nenhum dispositivo da presente Carta autorizar as Naes Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de qualquer Estado ou obrigar os Membros a submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da presente Carta; este princpio, porm, no prejudicar a aplicao das medidas coercitivas constantes do Capitulo VII. Como se v, a prpria Carta das Naes Unidas prev excees quando h ameaa paz. Trata-se do disposto no Captulo VII, artigos 39 a 51, que versa sobre a ao relativa a ameaas paz, ruptura da paz e atos de agresso. Importa considerar que no existe claramente a distino entre o direito interno e o internacional. Quando h conflito, a soluo buscada nas teorias do monismo ou dualismo. Esta admite uma diviso radical entre a ordem interna e a ordem internacional pondo-as em patamares equivalentes, incomunicveis. Isto significa dizer que o direito interno a vontade soberana do Estado e o direito internacional est na acomodao dessas vontades. A ordem interna obedece a um comando de subordinao enquanto que a ordem internacional de coordenao. Esta teoria entende que a ordem internacional somente pode ser aplicada no direito interno quando transformada em lei. Da porque, nesta teoria, no h conflito, pois prevalece sempre a ordem interna. Conforme Carlos Roberto Husek: O monismo sustenta que o direito internacional e o direito interno so dois ramos de um nico sistema. Uns defendem o primeiro e outros o segundo. Se uma norma de direito interno for de encontro ao direito internacional, ser aquela nula (Hans Kelsen), ou constitui o Estado em infrao [...]. H os que entendem que o
23 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Op. cit., p. 3. 24 direito interno deve prevalecer sempre, porque o direito das gentes parte do direito do Estado, uma conseqncia de suas leis 24 . Portanto, admitindo-se a sociedade internacional, a normatizao que a compe ou regula o direito internacional (ubi societas, ubi jus - onde h sociedade h direito, ou seja, no existe sociedade sem direito). O direito internacional no se confunde com o direito dos diversos Estados. Ento, direito internacional o ramo do direito chamado a regular as relaes entre Estados soberanos ou organismos assimilados e os direitos humanos. O direito internacional, desse modo, o conjunto de princpios, teorias e regras que inspiram e orientam a elaborao de normas internacionais destinadas a reger os direitos e deveres dos Estados e outros organismos anlogos, bem como os indivduos. Regulam desse modo, as relaes externas dos sujeitos de direito internacional, dentre eles a pessoa humana.
2.2 DIREITOS HUMANOS
O tema direitos humanos abraa questionamentos relevantes, constantemente desafiados pelos estudiosos da matria. A questo terminolgica resulta essencial, pois possvel de se encontrar, por exemplo, em um mesmo texto legislativo, o emprego de termos diversos para denominar uma mesma realidade. Conforme a verificao de Andr Ramos Tavares, no caso dos direitos humanos, so utilizadas, indistintamente, as seguintes expresses: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem, dentre outras. Porm, adverte que muitas dessas expresses apresentam significados no coincidentes, e por isso est a merecer uma abordagem mais tcnica a questo da designao desse conjunto de direitos mundialmente reconhecidos 25 . Nas palavras de Ignacio Ara Pinilla: [...] la propia ambigedad terminolgica a la hora de buscar su denominacin ms adecuada (derechos del hombre, derechos innatos, derechos fundamentales,
24 HUSEK, Carlos Roberto. Op. cit., p. 25. 25 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 352. 25 libertades pblicas, derechos fundamentales de la persona humana) contribuye, en muy amplia medida, a acrecentar la referida indeterminacin 26 . Prossegue explicando que no parece, en efecto, que pueda existir un critrio unnime entre los tericos a ja hora de decidirse por una u otra expresin, porm, esclarece que en general, nos parece aceptable la idea de Enrique P. Haba [...] en el sentido de distinguir el campo de la facticidad (libertades individuales), el de la normatividad (derechos fundamentales) y el del valor (derechos humanos) 27 . Ao apresentar alguns conceitos bsicos, Selma Regina Arago pontua que a noo de direitos do homem aponta para as relaes jurdicas concernentes ao homem enquanto ser social, ou seja, direitos que nascem com a pessoa humana, portanto subjetivos, a ela inerentes em funo de sua racionalidade e que fazem parte de toda a sua existncia. Informa ainda que atravs dos tempos, das filosofias e das sociedades, os direitos do homem tm apresentado denominaes tais como: direitos naturais, direitos inatos ou originrios, direitos individuais, direitos do homem e do cidado, direitos fundamentais ou essenciais do homem 28 . Mais adiante a citada autora define cada uma das expresses que cita, nos termos a seguir apresentados: a) direitos naturais: os princpios dos direitos naturais so revelados em funo da natureza humana, suas necessidades e aspiraes. Trata-se, destarte, de espcie diferente do direito positivo, que o direito tal como se manifesta no costume, nas leis, nas decises judicirias; b) direitos inatos ou originrios: os direitos inatos so aqueles que nascem com o ser humano e no necessitam de nenhuma outra condio para sua existncia. Esses direitos se contrapem aos direitos adquiridos ou derivados, que necessitam de um carter positivo. De acordo com Selma Regina Arago esta terminologia no muito empregada atualmente 29 ; c) direitos individuais: esta expresso tem um sentido demasiado estreito, mais limitado que o dos antigos direitos naturais e o dos que hoje so chamados de direitos
26 PINILLA, Ignacio Ara. Las transformaciones de los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1994. p. 30. 27 Idem, ibidem, p. 30 e nota 16. 28 ARAGO, Selma Regina. Direitos humanos: do mundo antigo ao Brasil de todos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 2. 29 Idem, ibidem, p. 2. 26 humanos. Como o ser humano um ser socivel por natureza, todos os direitos, na realidade, so sociais, uma vez que individuais. Assim: [...] colocamo-nos diante de dois grupos que passaram a se tornar clssicos: direitos individuais do ser humano e direitos sociais, econmicos e culturais do ser humano, estes concernentes s conquistas da legislao social. O Estado, em funo deles, tem a obrigao de estabelecer uma ordem jurdica na qual possa o indivduo usufruir e exercer os direitos plenamente assegurados 30 . d) direitos do homem e do cidado: esta expresso conduz ao momento histrico em que ocorre a defesa dos direitos do ser humano, considerado individualmente e como cidado, frente ao poder do Estado. Esta designao ampliada para direitos do homem, do cidado e do trabalhador por Felice Bataglia, levando em conta o papel determinante dos direitos sociais no mercado do trabalho 31 ; e) direitos fundamentais ou direitos essenciais do ser humano: so definidos como fundamentais porque servem de fundamento a outros direitos derivados ou subordinados a eles, sendo garantidos ao indivduo pela Constituio, que a lei fundamental do Estado. Tambm so considerados essenciais quando so permanentes e invariveis, inerentes a todos os seres humanos; e f) no direito privado, o reflexo da teoria dos direitos fundamentais est expresso nos chamados direitos da personalidade, que protegem os aspectos essenciais da pessoa humana 32 . Tomando a dimenso analtica que s admite uma interpretao, importa para este estudo a apresentao de eventuais diferenciaes conceituais entre direitos humanos e direitos fundamentais. Fbio Konder Comparato informa que: A doutrina jurdica germnica faz a distino entre direitos humanos e direitos fundamentais (grundrechete). Estes ltimos so os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades s quais se atribui o poder de editar normas, seja no interior dos Estados ou no plano internacional; so os direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos tratados internacionais. Segundo outra terminologia, fala-se em direitos fundamentais tpicos e atpicos, sendo estes os direitos humanos ainda no declarados em textos normativos 33 . Em continuidade discusso sobre a distino de direitos humanos e direitos fundamentais, Jos Joaquim Gomes Canotilho concebe que:
30 ARAGO, Selma Regina. Op. cit., p. 3. 31 Felice Bataglia apud ARAGO, Selma Regina. Op. cit., p. 3. 32 ARAGO, Selma Regina. Op. cit., p. 3. 33 COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 56. 27 As expresses direitos humanos e direitos fundamentais so, freqentemente, utilizadas como sinnimas. Segundo a sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos humanos so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista- universalista), direitos fundamentais so os direitos humanos, jurdico- institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos humanos arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta 34 . Para Ingo Wolfgang Sarlet, a expresso direitos fundamentais tem contornos mais especficos: [...] o termo direitos humanos se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noo de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito 35 . Essas idias terminolgicas indicam as dificuldades em se formular um conceito preciso de direitos humanos. A doutrina tem tentado, construindo inmeros e diferenciados conceitos. Por exemplo, Prez Luno considera os direitos fundamentais do ser humano como um conjunto de faculdades e instituies que concretizam, em cada momento histrico, as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, que devero ser reconhecidas e positivadas pelos ordenamentos jurdicos nacional e internacional 36 . Por sua vez, Jos Castan Tobenas define direitos humanos como aqueles direitos fundamentais da pessoa humana em razo de sua prpria natureza (de essncia ao mesmo tempo corprea, espiritual e social) e que devem ser reconhecidos e respeitados por todo poder e autoridade, inclusive as normas jurdicas positivas, cedendo, no obstante, em seu exerccio, ante as exigncias do bem comum, considerando a pessoa humana em sua acepo ampla, ou seja, tanto em seu aspecto individual como comunitrio 37 . J a Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura - UNESCO, fundada em 16 de novembro de 1945, ao definir, em termos gerais, os direitos
34 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 391 (grifos do autor). 35 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1989. p. 32. 36 Prez Luno apud MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral (comentrios aos artigos 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil - doutrina e jurisprudncia. Coleo Temas Jurdicos, v. 3, 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 40. 37 Jos Castan Tobenas apud MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 40. 28 humanos fundamentais, aqui na interpretao de Alexandre de Moraes, os considera, de um lado como uma proteo de maneira institucional dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos rgos do Estado, e de outro, como regras para se estabelecer condies humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana 38 . A doutrina reconhece as dificuldades em se definir direitos humanos, sob o argumento de que qualquer tentativa pode significar resultado insatisfatrio e no traduzir para o leitor, exatido, a especificidade de contedo e a abrangncia 39 . At porque, como pontua Jos Afonso da Silva: A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do ser humano no envolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do ser humano 40 . Concluindo, o citado autor, que a expresso direitos fundamentais do homem : [] mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, no como o macho da espcie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais 41 . Na opinio de Dalmo de Abreu Dallari: A expresso direitos humanos uma forma abreviada de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana. Esses direitos so considerados fundamentais porque sem eles a pessoa humana no consegue existir ou no capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida. Todos os seres humanos devem ter asseguradas, desde o nascimento, as mnimas condies necessrias para se tornarem teis humanidade, como tambm devem ter a possibilidade de receber os benefcios que a vida em sociedade pode proporcionar. Esse conjunto de condies e de possibilidades associa as caractersticas naturais dos seres humanos, a capacidade natural de cada pessoa pode valer-se como resultado da
38 MORAES, Alexandre de. Op. cit., 1998. p. 39-40. 39 Opinio de Tupinamb Nascimento aderida por Alexandre de Moraes (MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 40). 40 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 179. 41 Idem, ibidem, p. 182 (grifos do autor). 29 organizao social. a esse conjunto que se d o nome de direitos humanos. Para entendermos com facilidade o que significam direitos humanos, basta dizer que tais direitos correspondem a necessidades essenciais da pessoa humana. Trata-se daquelas necessidades que so iguais para todos os seres humanos e que devem ser atendidas para que a pessoa possa viver com a dignidade que deve ser assegurada a todas as pessoas 42 . Para Fbio Luis dos Santos Silva: Os direitos humanos fundamentais visam ao pleno desenvolvimento da personalidade do ser humano, mediante a garantia, entre outras, do respeito ao direito vida, liberdade, igualdade e dignidade. Eles prescrevem no ingerncia do estado na esfera individual, e consagrando a dignidade humana. Sua proteo deve ser reconhecida positivamente pelos ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais. Portanto, devermos entender direito humanos como os direitos civis, polticos, econmicos, sociais, culturais e ambientais assentados nas prticas de integralidade, universalidade e interdependncia e passveis de exigibilidade poltica e jurdica, tendo em vista a afirmao da dignidade da pessoa humana, e ao mesmo tempo a construo de uma nova cidadania, entendida como a luta para incorporar vida pblica todos os seres humanos 43 . Neste estudo, adota-se o uso da expresso direitos humanos, com o intuito de acompanhar a terminologia empregada pela maior parte da doutrina levantada para fundamentar a investigao e por ser a expresso preferida pelos documentos internacionais, contudo, reconhece-se que as expresses direitos humanos fundamentais e direitos fundamentais tm sido utilizadas com mais freqncia pela doutrina contempornea, para designar os direitos das pessoas frente ao Estado 44 . No parece haverem dvidas que os direitos humanos so direitos fundamentais, porque formam a base de toda e qualquer sociedade que tem como escopo ser justa e igualitria. Em suma, os direitos humanos consistem no: [...] conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana 45 . Os direitos humanos compem-se dos direitos individuais fundamentais (vida, liberdade, igualdade, propriedade, segurana); dos direitos sociais (trabalho, sade, educao, lazer e outros); dos direitos econmicos (consumidor, pleno emprego, meio ambiente); e dos direitos polticos (formas de realizao da soberania popular). Estes
42 DALLARI, Dalmo de Abreu. O que so direitos humanos? Direitos humanos: noo e significado. In: dhnet, 1999. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/oquee/oquedh.htm>. Acesso em: 29 abr. 2008. 43 SILVA, Fbio Luis dos Santos. O que so direitos humanos? In: Secretaria de Assuntos Jurdicos de Recife, [s.d]. Disponvel em: <http://www.recife.pe.gov.br/pr/secjuridicos/ddh.php>. Aceso em: 29 abr. 2008. p. 1. 44 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. p. 48- 9. 45 MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 38. 30 grupos se complementam e integralizam de tal forma, que sem a existncia de todos eles, torna-se impossvel a plenitude dos direitos humanos. Do que conclui que neste mundo to interdependente, a paz mundial estar sempre ameaada se a soluo dos problemas que afligem a humanidade como um todo, ficar apenas nas mos de governos soberanos, sem recursos e/ou sem vontade poltica para resolv-los 46 . Atualmente, a maioria das constituies do mundo, dentre elas a Constituio Federal brasileira de 1988, espelham-se na Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas - ONU 47 , no porque no houve outras inspiraes, mas devido sua vocao universalizante 48 . Em estudo a essa temtica, Alexandre de Moraes constata que, embora previstos na constituio da maioria dos Estados, os direitos humanos so protegidos e respeitados, de forma efetiva, apenas nas sociedades onde os cidados permanecem vigilantes e participantes, sem delegar apenas ao Estado a proteo e a aplicao desses direitos 49 . O conjunto dos direitos humanos fundamentais, de acordo com o citado autor, visa tutelar o respeito ao seu direito vida, liberdade, igualdade, dignidade, ao pleno desenvolvimento da sua personalidade, todos esses conceitos em acepes amplas, e esta proteo deve ser positivamente reconhecida pelos ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais 50 . Ainda segundo Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais apresentam as seguintes caractersticas: a) so naturais, pois os direitos declarados derivam da natureza humana. A declarao presume uma preexistncia; b) so abstratos, so vinculados natureza, e, portanto, necessariamente abstratos, so do ser humano e no apenas dos brasileiros, por exemplo; c) so imprescritveis, no se perdem com o passar do tempo, pois se prendem natureza imutvel do ser humano. So, portanto, permanentes; d) so inalienveis, j que ningum pode abrir mo da prpria natureza. Os direitos fundamentais no podem ser transferidos de uma pessoa, nem de forma gratuita e nem mediante
46 BATISTA, Guilherme. Direitos humanos: preservao da cultura de pas soberanos. In: Revista Verbis. Rio.de Janeiro, ano 1, n 4. p. 16-17. out./nov. 1996. p. 17. 47 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao universal dos direitos humanos. Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, de 10 de dezembro de 1948. Disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2008. 48 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 165 e ss. 49 MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 41 e ss. 50 Idem, ibidem, p. 37. 31 pagamento; e) so individuais, porque cada ser humano ente perfeito e completo, mesmo se considerado isoladamente, independentemente da comunidade; f) so irrenunciveis, porque no se pode exigir de ningum que renuncie vida (eutansia) liberdade em favor de outra pessoa (prender um em lugar de outro); g) so universais, pertencem a todos os indivduos, em conseqncia estendem-se por todo o campo aberto ao ser humano, potencialmente o universo; h) so inviolveis, eis que nenhuma lei infraconstitucional ou autoridade pode desrespeitar os direitos fundamentais de outrem, sob pena de responsabilizao civil, administrativa e criminal; i) so efetivos, j que o poder pblico deve atuar de modo a garantir sua efetivao, usando inclusive mecanismos coercitivos quando necessrio. Esses direitos no se satisfazem com o simples reconhecimento abstrato; j) so interdependentes, tendo em vista que as previses constitucionais e infraconstitucionais no possa se chocar com os direitos fundamentais; e j) so complementares, pois os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta, com a finalidade da sua plena realizao 51 . Acrescenta-se, pela importncia peculiar para este estudo, a caracterstica da historicidade, apontada por Jos Afonso da Silva: so histricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revoluo burguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos. Explica que a historicidade dos direitos humanos rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na essncia do ser humano ou na natureza das coisas 52 . Reafirme-se, porm, que a caracterstica diferenciadora principal dos direitos humanos em relao ao direito privado a universalidade, alicerada no princpio da dignidade da pessoa humana. Este conceito baseado na universalidade no unnime e absolutamente aceito nas diversas culturas humanas, todavia, no mundo contemporneo, a idia central abrange certa universalidade. Em breves palavras, os direitos humanos fundamentam-se na preservao da vida humana e sua integridade fsica, moral e social, sendo que a vida humana, em sua plenitude, se manifesta como liberdade da pessoa humana.
51 MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 44 e ss. 52 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 185. 32 2.3 SOBERANIA
O poder do Estado diferente do poder de uma sociedade qualquer, por exigir uma soberania, concebida como um conjunto de prerrogativas que do o mximo grau de poder ao seu titular. A soberania, portanto, um smbolo altamente emocional 53 , uma autoridade superior que no pode ser limitada por nenhum outro poder, traduzindo-se, desse modo, no elemento abstrato, de matiz poltico, que permite, em ltima anlise, indispensvel concreo aos denominados elementos perceptveis (povo e territrio), viabilizando o Estado como inexorvel realidade efetiva (vinculao poltico-jurdica) 54 . O ser humano, por sua natureza e independentemente de qualquer outro fator, tem uma necessidade instintiva e insupervel de se associar, situao que levou instituio de pequenos grupos familiares, construdo a partir de vnculos naturais, que aos poucos foram evoluindo, tornando-se gradativamente mais amplos e complexos, transmudando-se para uma vinculao social, dando forma s sociedades primitivas, posteriormente transformadas em Naes, sendo que, com o estabelecimento de um territrio fixo adicionado prevalncia do coletivo sobre o particular, concebendo-se um poder abstrato supremo denominado soberania, chega-se, finalmente, ao Estado, modalidade ltima de agregao humana, concebido como toda associao ou grupo de pessoas fixado sobre determinado territrio, dotado de poder soberano 55 . Assim: Nesse instante, o ato de associao produz um corpo moral e coletivo, que o Estado, enquanto mero executor de decises, sendo o soberano quando exercita um poder de deciso. O soberano, portanto, continua a ser o conjunto das pessoas associadas, mesmo depois de criado o Estado, sendo a soberania inalienvel e indivisvel 56 . por isso da importncia da gide do mtodo histrico-evolutivo-funcionalista, para a perquirio do atual conceito de soberania. Explica-se: as acepes que hoje o termo soberania interioriza em seu conceito, esto muito dissociadas daquelas da sua origem, que no remota, eis que, se os conceitos sempre ficaram merc da criatividade da mente humana, e, portanto, vulnerveis, muito mais instveis se revelam nos tempos da globalizao e suas conseqncias, situao que leva constante reinterpretao dos
53 Morton A. Kaplan e Nicholas de B Katzenbach apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 63. 54 FRIEDE, Reis. O Estado como realidade poltico-jurdico. In: Revista da Procuradoria Geral do INSS, v. 7, n o 1, publicao trimestral, p. 15-24. Braslia, MPAS/INSS, jul. 2000. p. 20. 55 Idem, ibidem, p. 15;16;17. 56 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 14. 33 institutos e seus primados, sob uma tica naturalmente to desconhecida quanto imprevisvel. Desde a limilar da dcada de noventa, que trouxe consigo o fim da designada Guerra Fria 57 , a sociedade internacional vive um acentuado processo de reestruturao, que tem trazido como conseqncia a consolidao de uma ordem internacional marcada pela desigualdade entre pases pobres e pases ricos. A par disso, as transformaes econmicas, polticas e sociais, alm da sucesso rpida e imprevisvel dos acontecimentos histricos, transformam a ps-modernidade numa integrao cultural sem precedentes. Neste conturbado contexto, a soberania adquire ainda mais importncia, porque est cotidianamente em pauta. As negociaes internacionais que dependiam das foras dos ventos, e aconteciam de forma lenta, agora, com informatizao, so realizadas em segundos. Por estas razes, muito embora o conceito de soberania tenha sido claramente afirmado e teoricamente definido ainda no sculo XVI, sua anlise temtica permanece atual, e mais que isso, um dos assuntos que mais tem atrado ateno dos tericos do Estado, no mundo todo 58 , levando construo de muitos e variados conceitos, eis que se faz necessria uma definio mnima - embora se tenha a conscincia de que no possvel a elaborao de um conceito finito -, para o entendimento do fenmeno estatal, at porque, inconcebvel um Estado perfeito sem soberania. neste nterim que os conceitos de Estado e soberania se diferenciam, se confundem e se completam. O Estado definido, normalmente, como a organizao da soberania e esta, por sua vez, compreendida no exato conceito possvel de Estado. No existe Estado sem soberania ou com esta pela metade. por isso que considerada e respeitada como uma autoridade superior que no pode ser limitada por nenhum outro poder. A soberania una, integral e universal. No pode sofrer restries de qualquer tipo, salvo, naturalmente, as que decorrem dos imperativos de convivncia pacfica dos Estados soberanos no plano do direito internacional. Soberania relativa ou condicionada por um poder normativo dominante no soberania.
57 Guerra Fria a nomeao atribuda ao conflito poltico e ideolgico que ocorreu entre o capitalismo representado pelos Estados Unidos da Amrica e o socialismo defendido pela ento Unio Sovitica, que se prolongou no tempo entre 1945, poca em que o mundo viveu sua segunda guerra, e 1991, com a extino da Unio Sovitica e a hegemonia do capitalismo norte-americano. 58 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op, cit., p. 63. 34 Em aspectos gerais, conforme Francisco Surez a soberania pode ser concebida no sentido lato e no sentido estrito. Para o citado estudioso, um poder deve ser considerado como soberano: quando no h outro que lhe seja superior, pois esta palavra significa a negao de um poder superior ao qual devesse obedecer que o detm 59 . Identifica-se, nessa afirmao, o sentido lato da expresso soberania. Em sentido estrito, a soberania indica o poder do Estado ps-moderno, que mediante sua lgica absolutista interna, suplantou a antiga ordem medieval, cuja natureza e dinmica assentavam-se nas duas vertentes universalistas da poca: a Igreja e o Imprio. Na definio de Deocleciano Torrieri Guimares: Soberania um dos elementos formais do Estado no conjunto de seus poderes institucionais, pelos quais exerce autoridade absoluta sobre qualquer outro poder, no mbito interno, e situa-se no mesmo plano de poder de outros Estados. Logo, soberania interna o imprio que o Estado exerce, coercitivamente, sobre o seu territrio e a sua populao; e soberania externa a sua independncia e igualdade perante outros Estados, o seu poder de autodeterminao 60 . Para esse momento apresentativo, importa a informao prvia de que os conceitos de soberania variam sobremaneira dependendo da tica de quem os constroem. Parte da doutrina se refere soberania como um poder do Estado, enquanto outros preferem trat-la como a qualidade do poder do Estado. De outro modo o conceito normativista de Hans Kelsen, que concebe a soberania como expresso da unidade de uma ordem. Para Miguel Reale a soberania uma qualidade essencial do Estado, enquanto que para Georg Jellinek a soberania qualificada como nota essencial do poder do Estado. J Oreste Ranelletti faz uma distino entre a soberania de imprio e a soberania qualitativa, explicando que no significado de poder de imprio traduz-se como elemento essencial do Estado, no podendo faltar, o que no acontece com a soberania com o sentido de qualidade do Estado, podendo ser dispensada, entendimento que coincide com a observao de Georg Jellinek de que o Estado Medieval no apresentava essa qualidade 61 . Em sntese s referidas teorias, constata-se, juntamente com Dalmo de Abreu Dallari, a noo de soberania est sempre ligada a uma concepo de poder, pois mesmo quando concebida como o centro unificador de uma ordem est implcita a idia de poder de unificao. A diferenciao das referidas concepes est na evoluo do sentido
59 Francisco Surez apud PEREIRA, Antnio Celso Alves. A soberania no Estado ps-moderno. In: Revista de Cincias Jurdicas, Universidade Veiga de Almeida, Rio de Janeiro, ano I, n 1, p. 23-61, jan./dez. 2002. p. 25. 60 GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Op. cit., p. 503. 61 Colao doutrinria de Dalmo da Abreu Dallari (DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 67). 35 eminentemente poltico para uma noo jurdica de soberania 62 . Todas essas peculiaridades sero esmiuadas no desenvolvimento da pesquisa.
62 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 67-8. 36 PARTE I
CAPTULO 1 O ESTADO SOBERANO PERANTE O DIREITO INTERNACIONAL
1.1 FORMAO HISTRICA DO CONCEITO DE ESTADO SOBERANO
O termo soberania traz em seu conceito diversos caracteres, com significados ainda mais variados, dependendo do ponto de vista do analista e intrprete. A par disso, preciso ter em linha de conta que a evoluo da histria ocasiona mudanas de valores nas relaes humanas que realizam transformaes no entendimento e na prpria funo da soberania. Significa dizer que a partir da escolha dos mtodos de abordagem e das linhas argumentativas possvel construir conceitos diferentes para um mesmo objeto. Desse modo, na investigao conceitual do termo soberania, o pesquisador se defronta no apenas com divergentes construes cognitivas expressas nas mais variadas teorias e doutrinas, mas, tambm, com mudanas conceituais protagonizada pelo devir histrico, o que torna o tema ainda mais intrigante e desafiador. O fundamento cognitivo de um estudo histrico est na interpretao dos dados coletados utilizando-se de critrios ditados pela cultura da poca, ou seja, tem-se conscincia de que as informaes histricas manifestam plena e adequadamente seus significados apenas se forem observadas no contexto do qual fazem parte. Nesse sentido encontra-se a justificativa da necessidade de se inteirar dos valores culturais e sociais do momento histrico que propiciou o surgimento do conceito de soberania. Como no se concebe a existncia de um Estado sem soberania, da a definio de Estado contemporneo como a organizao da soberania, a percepo de seu real conceito se faz necessria para o entendimento desse fenmeno estatal, na igual medida em que a busca do significado de Estado essencial compreenso do conceito de soberania. 37 O objetivo desse captulo examinar e esboar como se deu o desenvolvimento do conceito de Estado soberano no mbito do direito internacional, tendo como suporte operacional o mtodo histrico, importante instrumento de diretriz investigatria que possibilita a anlise de todas as etapas da constituio, do desenvolvimento, da formao e da codificao do fenmeno estatal. A justificativa da escolha dessa metodologia tem como vrtice a concepo de que a reflexo sobre a ordem cronolgica e as causas do aparecimento do Estado permitem conhecer sua especificidade e torna possvel a compreenso, com maior clareza e profundidade, das razes que levaram sua idealizao, bem como a agregao da soberania em seu conceito.
1.1.1 SNTESE HISTRICO-EVOLUTIVA DO ESTADO
Neste momento o enfoque direciona-se para as acepes histricas do Estado. difcil precisar quando este apareceu. Nos tempos antigos, a organizao poltica dos grupos sociais se dava de forma intuitiva. Aqueles indivduos que naturalmente se sobressaam eram reconhecidos como lderes pelos demais, e em torno deles o grupo se unia para alcanar os objetivos comuns, sendo que as experincias e os costumes eram legados para as geraes futuras. Com o passar do tempo, a complexidade social exigiu um direito codificado para reger as condies existenciais da sociedade. Dessa forma: A prpria natureza dos fins do Estado exige dele uma ao intensa e profunda, continuamente desenvolvida, para que possa realiz-los, o que produz, inevitavelmente, uma permanente possibilidade de conflitos de interesses, que sero mais bem resguardados e adequadamente promovidos s atravs do direito 63 . Surge, assim, o Estado de Direito que tem seu alicerce no princpio da legalidade, que significa, atualmente, a submisso de todo e qualquer cidado, seja ele governante ou no, ao direito. O Estado passa a ser concebido como uma sociedade politicamente organizada, constituda segundo determinadas normas jurdicas, num territrio definido, sob a direo de um governo autnomo e independente e com a finalidade de realizar o bem comum.
63 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 107. 38 O caminho percorrido foi longo e o processo continua em pleno desenvolvimento. A existncia do Estado tem sido justificada de diversos modos. A opo, para esse estudo, foi a de apresentar a construo do conceito de Estado no processo histrico sob duas dimenses: das teorias da origem do Estado e das caractersticas fundamentais do Estado na seqncia cronolgica.
1.1.1.1 Teorias sobre a origem do Estado
Na verificao de Dalmo de Abreu Dallari, so inmeras as teorias que tentam desvendar a poca em que o Estado tornou-se visvel, agrupando-as em trs posies 64 : Estado onipresente, Estado construdo e Estado soberano. Algumas doutrinas polticas consideram o Estado como sociedade natural, decorrente da tendncia humana para a associao e da necessidade de os indivduos se organizarem, sob certa ordem, para atingirem objetivos comuns. Trata-se da teoria de que o Estado onipresente na sociedade humana, concebendo que o ser humano sempre viveu integrado numa organizao social dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo 65 . Na teoria do Estado onipresente, o intervencionismo absoluto, onde o Estado atua com exclusividade em quase todos os setores. A idia central a de que da centralizao para a descentralizao que acontecem os fenmenos e se realizam as transformaes. A tese da construo humana do Estado entende que a sociedade humana existiu sem o Estado durante certo perodo, sendo que, posteriormente, o Estado foi constitudo para atender s necessidades ou s convenincias dos grupos sociais. Nesse pensar, o Estado o produto humano da contradio entre classes sociais antagnicas. Eliminada a contradio, com a supresso das classes, o Estado tambm desapareceria.
64 Idem, ibidem, p. 44. 65 Teoria sustentada pelo historiador alemo Eduard Meyer (1855-1930) e pelo antroplogo alemo Wilhelm Koppers (1886-1961) (DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 44). 39 Desse modo, o surgimento do Estado no aconteceu de forma simultnea em todos os espaos fsicos, mas foi aparecendo em momentos distintos, em conformidade com as condies concretas de cada lugar. Por fim, Dalmo de Abreu Dallari apresenta a teoria do Estado soberano 66 . Esta corrente de pensamento concebe o Estado como sociedade poltica dotada de certas caractersticas bem definidas, e, por conseguinte, s pde ter origem a partir da idia de soberania (todo o poder do Estado pertence ao rei e no pode ser partilhado com o clero, a nobreza ou o povo) 67 do sculo XVII 68 . Porm, ainda segundo Dalmo de Abreu Dallari, a denominao Estado (do latim status, de estar firme), significando situao permanente de convivncia e ligada sociedade poltica, empregada pela primeira vez na obra o prncipe do historiador, poeta e diplomata italiano Nicolau Maquiavel (Niccol Machiavelli, 1469-1527), escrito em 1505, e publicado em 1515 69 . Consta no Captulo I - de quantas espcies so os principados e de que modos se adquirem (quot sint genera principatuum et quibus modis acquirantur) que: Todos os Estados, todos os governos que tiveram e tm autoridade sobre os homens, foram e so ou repblicas ou principados. Os principados so: ou hereditrios, quando seu sangue senhorial nobre h j longo tempo, ou novos. Os novos podem ser totalmente novos, como foi Milo com Francisco Sforza, ou o so como membros acrescidos ao Estado hereditrio do prncipe que os adquire, como o reino de Npoles em relao ao rei da Espanha. Estes domnios assim obtidos esto acostumados, ou a viver submetidos a um prncipe, ou a ser livre, sendo adquiridos com tropas de outrem ou com as prprias, bem como pela fortuna ou por virtude 70 . Desde ento, o termo Estado passou a ser utilizado pelos italianos, sempre relacionado ao nome de uma cidade independente, como, por exemplo: Stato di Firenze. Neste mesmo sentido a expresso foi admitida em escritos franceses, ingleses e alemes
66 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 43; 67 De acordo com Paulo Bonavides, o assunto soberania foi tratado pela primeira vez, no mbito terico, pelo publicista francs Jean Bodin (1530-1596) na obra os seis livros da repblica (les six livres de la rpublique), editado em 1576. Jean Bodin concebeu que a soberania um elemento essencial do conceito de Estado, enfatizando que no pode haver Estado sem soberania (BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 125). 68 Adeptos dessa tese: o jurista, cientista poltico e professor de direito alemo Carl Schmitt (1888-1985), para quem o conceito de Estado no um conceito geral vlido para todos os tempos, mas um conceito histrico concreto; Giorgio Balladore Pallieri (1905-1980), professor de direito internacional italiano, indica, inclusive, o ano do nascimento do Estado: a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em Estados a de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westflia (DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 44). 69 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 43. 70 MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. Edio electrnica: Ed. Ridendo Castigat Mores, <www.jahr.org>, [s.d.]. p. 10. 40 dos sculos XVI e XVII. Na Espanha, at o sculo XVIII, a denominao Estados era aplicada a grandes propriedades rurais de domnio particular, cujos proprietrios tinham poder jurisdicional 71 . Qualquer que seja, porm, sua origem, racional ou metafsica, sobrenatural ou humana, o Estado uma realidade social e poltica inegvel, com personalidade moral prpria e autoridade e como sociedade individualizada e perfeita, o Estado conceito moderno. Porm, embora o nome Estado no sentido de sociedade poltica utilizado apenas no sculo XVI, isso no significa dizer que antes dessa data no existiram sociedades polticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de convivncia de seus membros 72 . Por isso importante identificar as caractersticas fundamentais do Estado soberano na seqncia cronolgica.
1.1.1.2 Caractersticas fundamentais do Estado na seqncia cronolgica
A origem e formao do Estado, embora com nomenclaturas diversas, perpassa todas as pocas vivenciadas pela humanidade. A referncia aqui Idade Antiga ou Antiguidade (perodo que se estendeu desde a inveno da escrita (4000 a.C. a 3500 a.C.) at queda do Imprio Romano do Ocidente em 476 d.C.); Idade Mdia ou medieval (perodo iniciado com a desintegrao do Imprio Romano do Ocidente, que aconteceu no ano 476 d.C., at o fim do Imprio Romano do Oriente, com a Queda de Constantinopla, no ano 1453 d.C.); Idade Moderna (perodo que se inicia com a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, em 1453 at a Revoluo Francesa de 1789); e
71 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 43. 72 Idem, ibidem, p. 43. 41 Idade Contempornea (perodo atual da histria do mundo ocidental, que tem seu incio com a Revoluo Francesa de 1789) 73 . As formas de Estado mais recuadas no tempo so hoje chamadas de Estado Antigo, Estado Oriental ou Estado Teocrtico. Lembre-se que, como visto, na poca no se utilizava o nome Estado. De acordo com o historiador alemo Raymond Garfield Gettel, na Antiguidade a famlia, a religio, o Estado e a organizao econmica formavam um conjunto integrado e confuso, sendo difcil traar limites caractersticos que os diferenciem. Como decorrncia, tambm no se distinguia o pensamento poltico da religio, da moral, da filosofia ou das doutrinas econmicas 74 . Outrossim, no possvel apresentar datas, eis que na histria das sociedades antigas, as pocas so marcadas mais pela sucesso das idias e das instituies do que pela cronologia dos anos. Neste momento da pesquisa, apresentam-se, resumidamente, as idias de Fustel de Coulanges sobre o que ele mesmo afirmou ser a lei dos tempos antigos. Nas suas investigaes, verifica que desde as mais antigas eras existiam trs institutos que se encontravam fundados e solidamente estabelecidos nas sociedades grega e italiana e que tiveram entre si, na origem, uma relao evidente e inseparvel: a religio domstica, a famlia e o direito de propriedade 75 . Nos tempos mais remotos de que se tem notcia, e por um longo perodo, a humanidade no conheceu nenhuma outra forma de sociedade alm da famlia, que era formada a partir da religio domstica. No centro de cada famlia construa-se um altar onde se acendia o fogo sagrado (que nunca se apagava) e se realizavam os cultos aos antepassados (divindades), propriedade exclusiva da famlia. A famlia ficava sempre agrupada ao redor desse altar; estava ligada ao altar e este ao solo, estabelecendo-se estreita relao entre a terra e a famlia.
73 Na segunda metade do sculo XVII, Cristvo Keller, professor da Universidade de Halle, props a diviso da histria em trs perodos: antiqua, medii aevi, novam, e mais tarde publicou a Historia medii aevi, a temporibus Constantini Magni ad Constantinopolis Turcis captam deductam (Histria da Idade Mdia, de Constantino Magno Tomada de Constantinopla pelos Turcos). Dessa maneira, a existncia de um perodo distinto da Antiguidade e da Idade Moderna, e entre elas interposto, alcana expresso didtica e se incorpora ao pensamento histrico (BARSA, Enciclopdia. Idade Mdia. V. 7. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969b. p. 406). 74 Raymond Garfield Gettel (1930) apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 53. 75 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituies da Grcia e de Roma (La cite antique: tude sur l culte, l droit, les institutions de la Grece et de Rome - 1864). Traduo de Jonas Camargo e Eduardo Fonseca. Rio de Janeiro: Ediouro, [s.d.]. p. 266; 44. 42 Com o passar do tempo, a populao alcanou a Grcia e a Itlia, e construiu cidades. Porm, entre os antigos jamais se estabeleceu uma vida de comunidade, pois como cada famlia tinha seus deuses e seu culto, tinha que ter seu lugar particular sobre a terra, seu domiclio isolado, sua propriedade 76 . , tambm, no interior das famlias, que surgiram as leis, eis que, segundo Fustel de Coulanges, a famlia antecedeu as cidades. Quando o Estado comeou a escrever suas leis: [...] encontrou o direito j estabelecido, enraizado nos costumes e fortalecido pela adeso universal e no restou nada ao legislador alm de aceitar esse direito. Portanto, o antigo direito no obra de um legislador; pelo contrrio, foi imposto ao legislador. Nasceu na famlia. Surgiu espontaneamente, e j formado, dos antigos princpios que a constituam. a decorrncia natural de crenas religiosas, universalmente admitidas na idade primitiva desses povos, e que exerciam imprio sobre as inteligncias e as vontades 77 . Graas religio domstica, a famlia antiga tinha a forma de pequeno corpo organizado, com chefe e governo (pater-familiae - pai de famlia - poder familiar). Ressalte-se que a autoridade do pater-familiae no era um poder arbitrrio como aquele que derivava do direito do mais forte. As crenas reinantes nos espritos eram suficientes, sem a necessidade do direito da fora ou da autoridade de um poder social, para constitu- la regularmente, para dar-lhe disciplina, governo, justia, e para fixar em todos esses detalhes o direito privado. Aos poucos foram acontecendo reunies de vrias famlias, que, sem sacrificar a religio particular, se agrupavam para a celebrao de um culto comum. Formaram-se a fratria (Grcia) e a cria (Roma). Essa unio decorreu do progresso da idia religiosa, quando foi possvel conceber uma divindade superior aos deuses domsticos, um deus comum que velava sobre todo o grupo. Cada cria (ou fratria) tinha um chefe (curio ou fratriarca), cuja principal funo era presidir aos sacrifcios. A cria (ou fratria) realizava suas assemblias, suas deliberaes e promulgava decretos. Nela, como na famlia, havia um deus, um culto, um sacerdote, uma justia e um governo. Tratava-se de uma pequena sociedade, modelada exatamente sobre a da famlia 78 . Pode-se visualizar, nesse momento, o embrio do direito internacional, bem diferente da forma como ele atualmente concebido, verdade, mas estruturalmente similar. Veja-se: existia uma divindade para cada famlia, que se impunha, internamente, a
76 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 45. 77 Idem, ibidem, p. 62. 78 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 81. 43 todos os seus indivduos, e uma divindade superior que espraiava sua proteo sobre a cria ou a fratria, que, por sua vez, era formada por um conjunto de famlias e suas divindades individuais. A associao continuou a crescer naturalmente. Vrias crias ou fratrias agruparam-se dando origem tribo. As tribos, por sua vez, formavam a cidade. A cidade tambm tinha sua religio; em cada tribo era construdo um altar onde se instalava uma divindade protetora. No centro da cidade era construdo um altar e uma divindade. As cidades jamais deixaram de acender o fogo sagrado e de instituir uma religio comum. A sociedade humana no cresceu como um crculo se estendendo progressivamente; ao revs, so pequenos grupos, de h muito existentes, que se agregam uns aos outros. Vrias famlias formam a cria (fratria), vrias fratrias formam a tribo, vrias tribos formam a cidade. Famlia, cria (fratria), tribo, cidade, so, portanto, sociedades exatamente semelhantes entre si, nascidas uma da outra, por uma srie de federaes. A cidade, enquanto confederao estava obrigada a respeitar a independncia religiosa e civil das tribos, das crias e das famlias; e por isso, em princpio, no teve o direito de intervir nos negcios particulares dessas pequenas entidades. No centro da cidade, concebida como uma associao religiosa e poltica das famlias e das tribos construa-se uma urbe, que consistia no lugar de reunio, o domiclio, e, sobretudo, o santurio da cidade 79 . Como a religio da poca prescrevia que o lar devia ter sempre um sacerdote supremo (pater-familiae), a cria tinha seu curio ou fratriarca, cada tribo possua seu chefe religioso e a cidade um pontfice. Esse sacerdote do lar pblico usava o nome de rei (ainda prtane e arconte). Da mesma forma que na famlia, a autoridade da cidade estava inerente ao sacerdcio, e do mesmo modo que o pai, enquanto chefe do culto domstico era ao mesmo tempo juiz e mestre, assim o gro-sacerdote da cidade tambm era seu chefe poltico. Existia, desse modo, uma confuso de sacerdcio e poder num nico indivduo. Tambm no foi a fora que constituiu os chefes e reis nessas cidades antigas, mas a religio que fez o rei na cidade, assim como constitura o chefe de famlia em cada casa. Essa realeza semi-religiosa e semi-poltica estabeleceu-se em todas as cidades, desde seu nascimento, sem esforos da parte dos reis e sem resistncia da parte dos sditos. Nessa
79 Idem, ibidem, p. 83. 44 sociedade, o cidado era reconhecido por sua participao no culto da cidade, de onde provinham todos os seus direitos polticos e civis. Renunciar ao culto significava renunciar aos direitos. Cada cidade, por exigncia da prpria religio, devia ser absolutamente independente. A cidade havia sido fundada como uma religio, constituindo-se como uma igreja. Da sua fora, da tambm sua onipotncia e o imprio absoluto que exercia sobre seus membros. Em uma sociedade estabelecida sobre tais princpios, a liberdade individual no podia existir. O cidado ficava submetido, em tudo e sem reservas, cidade; pertencia- lhe inteiramente. A religio que dera origem cidade, e a cidade, que sustentava a religio, apoiavam-se mutuamente, sustentavam-se uma outra, e formavam um s corpo; esses dois poderes associados e perfeitamente unidos constituam um poder quase sobre- humano, ao qual a alma e o corpo submetiam-se igualmente. O ser humano nada tinha de independente. Seu corpo pertencia ao Estado, e destinava-se sua defesa. A fortuna dos cidados estava sempre disposio do Estado. Em suma, a vida privada no escapava onipotncia da cidade e tudo o que significava poder na cidade estava reunido nas mos do rei. Por muito tempo essa foi a forma de Estado conhecida pela humanidade. At ento no se recorre ao conceito de soberania como atributo do Estado 80 . Contudo, como tudo o que humano, tambm sofreu uma srie de revolues. No possvel afirmar com preciso cronolgica em que poca essas revolues tiveram incio. Porm, a partir do sculo XV a.C., essa organizao social j era discutida e atacada quase em toda parte, sendo que por meio de lutas contnuas acabou por desaparecer. O governo mudou de natureza: de cumpridor das cerimnias religiosas passou a ser constitudo para manter a ordem e a paz no interior, e a dignidade e o poder no exterior. A poltica passou frente da religio, e o governo dos homens tornou-se coisa humana 81 . Na sntese de Fustel de Coulanges: A runa do regime poltico que a Grcia e a Itlia haviam criado pode ser atribuda a duas causas principais: uma pertence ordem dos fatos morais e intelectuais, outra ordem dos fatos materiais; a primeira a transformao das crenas, a segunda a conquista romana. Esses dois grandes fatos so
80 Hebert Arbuet Vignali apud FINKELSTEIN, Cludio. O processo de formao de mercados de bloco. So Paulo: IOB-Thomson, 2003. p. 78. 81 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 161. 45 contemporneos; desenvolveram-se e concluram-se juntos, durante a srie de cinco sculos que precede a era crist 82 . At o Imprio Romano, no se encontra noo terica que se assemelhe ao conceito de soberania contempornea. A maior proximidade que se chegou referida expresso foi o termo autarquia 83
esposado no Estado grego por Aristteles de Estagira (384 a 322 a.C.), no Livro I, A Poltica 84 , no sentido de auto-suficincia, mas no de exerccio de poder. Portanto, o povo grego antigo, como se nota na obra de Aristteles, concebia a autarquia como um poder moral e econmico, de auto-suficincia do Estado, ou seja, no significava supremacia de poder, mas de auto-suficincia 85 . Desse modo, o pensamento aristotlico refere-se autarquia como capacidade inerente aos centros de poder independentes 86 . J na Roma Antiga, os poderes visualizados eram o civil ou o militar, que no apresentavam um poder poltico que representasse o poder uno e indivisvel do Estado. Entre os romanos, o poder de imperium era um poder poltico transcendente que se refletia na majestade imperial incontrastvel. Porm, no indicava poder supremo do Estado em relao a outros poderes ou para decidir sobre determinadas matrias. Mesmo assim, segundo Eelco N. van Kleffens, do direito romano o legado da mais antiga definio de Estado soberano. O citado autor informa que no Digesto de Proculo, Jurista do sculo I d.C., texto mais tarde inserido na obra de Justiniano (corpus iuris civilis - corpo de direito civil, obra jurdica publicada entre os anos 529 e 534 d.C.), consta a seguinte frase: um liber populus externus (uma potncia estrangeira) is qui nullius populi potestti est subiectus (aquele que no est sujeito ao poder de nenhum outro povo) 87 . Na prtica, porm, a Antigidade no conheceu um poder soberano. A justificativa est no perodo histrico, onde no existia oposio entre o poder dos Estados e outros poderes. O Estado era o poder absoluto e trazia para si, todas as decises, quer na esfera poltica, administrativa, legal ou religiosa. Alm disso, a preocupao constante em garantir a
82 Idem, ibidem, p. 247. 83 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 64. 84 Na poltica de Aristteles, a noo ocorre pelo, menos trs vezes: o governo por toda a parte soberano no Estado; o Governo a autoridade suprema nos Estados; num governo constitucional, os guerreiros tem o poder supremo. Contudo, parece que ningum ento considerou os problemas [da soberania em direito internacional]. Contentavam-se com estabelecer a existncia de uma autoridade suprema, e interrogavam-se sobre quem melhor se prestava a exerc-la. E isso era tudo, com respeito soberania (KLEFFENS, Eelco Nicolas van. A soberania em direito internacional. In: Boletim da Faculdade de direito, vol. XXXII, p. 11- 159. Universidade de Coimbra: Coimbra Editora, 1957. p. 21-2). 85 Idem, ibidem, p. 64. 86 Hebert Arbuet Vignali apud FINKELSTEIN, Cudio. Op. cit., p. 78. 87 KLEFFENS, Eelco Nicolas Van. Op. cit., p. 24;37. 46 segurana no permitia voltar ateno para a os poderes privados. Os problemas da poca eram outros, principalmente conquistar e garantir territrios e arrecadar tributos. O fim da sociedade antiga, nas palavras de Fustel de Coulanges, aconteceu em definitivo com a vitria do cristianismo. Com o cristianismo, a religio deixou de ser exterior ao ser humano, e limitou-se, sobretudo, ao pensamento humano, tornou-se esprito. A religio deixa de ser domstica, de uma famlia ou de uma cidade, e passa a ser de toda a humanidade. Em relao ao governo da cidade, o cristianismo transformou-o em sua essncia, separando a religio do governo (palavras de Jesus Cristo: dai a Csar o que de Csar, e a Deus o que de Deus 88 ). Em suma: [...] apenas porque a famlia no possua mais sua religio domstica, sua constituio e seu direito foram modificados, do mesmo modo que, s porque o Estado no tinha mais sua religio oficial, as regras do governo dos seres humanos foram modificadas para sempre 89 . Nas explicaes de Dalmo de Abreu Dallari: [...] o Estado Antigo sempre aparece como uma unidade geral, no admitindo qualquer diviso interior, nem territorial, nem de funes. A idia da natureza unitria permanente, persistindo durante toda a evoluo poltica da Antiguidade. Quanto presena do fator religioso, to marcante que muitos autores entendem que o Estado desse perodo pode ser qualificado como Estado Teocrtico. A influncia predominante foi religiosa, afirmando-se a autoridade dos governantes e as normas de comportamento individual e coletivo como expresses da vontade de um poder divino 90 . Para o juiz alemo Georg Jellinek a teocracia significa, em termos gerais, que existe estreita relao entre o Estado e a divindade, no entanto, esclarece que esse sistema pode acontecer de duas formas diferentes: a) em certos casos, o governo unipessoal e o governante considerado um representante do poder divino, confundindo-se, s vezes, com a prpria divindade. A vontade do governante sempre semelhante da divindade, dando- se ao Estado um carter de objeto, submetido a um poder estranho e superior a ele; b) em outros casos, o poder do governante limitado pela vontade da divindade, cujo veculo, porm, um rgo especial: a classe sacerdotal. H uma convivncia de dois poderes, um humano e um divino, variando a influncia deste, segundo circunstncias de tempo e lugar 91 .
88 BBLIA SAGRADA. Antigo e novo testamento. Traduo do Padre Antnio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Edio Barsa para a Famlia Catlica, impresso Catholic Press, 1969. Evangelho de So Marcos, captulo 12, versculo 17. 89 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 266. 90 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 53 (grifo do autor). 91 Georg Jellinek apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 53. 47 Percebe-se, portanto, que duas caractersticas fundamentais peculiarizam o Estado da Idade Antiga: a natureza unitria e a religiosidade. O elemento soberano ainda no fazia parte do que se denomina Estado Antigo. O momento de transio entre a Idade Antiga e a Idade Moderna chamado de Idade Mdia, perodo marcado pela intensa religiosidade humana. Impulsionados pelo apelo religioso, arraigado no cotidiano dos povos medievais, formou-se uma conscincia pblica no sentido de se construir um povo nico, crente num nico Deus: a cristandade. Os povos medievais desenvolveram uma capacidade singular de pensar e agir em conjunto, cuja explicao est na religiosidade, ou seja, o sentido da transcendncia arrancava o indivduo da sua condio particular e o impulsionava rumo a um ideal absoluto, tal como uma terra santa a ser libertada, uma igreja a ser construda, ou ento, com obstinada candura, um herege a ser queimado vivo 92 . Trata-se de um perodo de transio e por isso mesmo, conturbado. Os povos antigos viviam num Estado de certo modo estvel e seguro. A religio e o Estado formavam um todo. Cada povo adorava o seu deus e cada deus governava o seu povo. O mesmo cdigo regulava as relaes entre os seres humanos e os deveres para com os deuses da cidade. A religio dominava o Estado e designava-lhe seus chefes. O Estado, por sua vez, intervinha no mundo da conscincia de cada um e punia toda infrao aos ritos e ao culto da cidade. Mas o porvir da Idade Mdia rompeu a ordem. Ouve a separao entre a religio e o Estado. A Idade Mdia marcada pela luta entre o poder do Estado e poder da Igreja. Muito se escreveu sobre a Idade Mdia, geralmente classificada como era negra. Essa viso preconceituosa da poca deturpa e esconde seu importante legado. Enfatiza-se que a Idade Mdia no foi o perodo negro de uma historiografia j superada, nem a noite resplendente de estrelas de August Wilhelm von Schlegel (poeta, tradutor e crtico alemo, 1767-1845). Foi um perodo de lenta, e talvez dolorida, fecundao de idias e tcnicas que prepararam os tempos modernos 93 .
92 MARCHI, Cesare. Grandes pecadores, grandes catedrais. Traduo de Per L. Cabra. So Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 39. 93 BARSA, Enciclopdia. 1969b. Op. cit., p. 409. 48 Tambm no mbito do Estado, consiste num perodo muito difcil, por instvel e heterogneo 94 , mas de grande importncia preparao da sociedade humana para que atingisse a verdadeira noo do universal. Os princpios informativos das sociedades polticas medievais quebraram a rgida e bem definida organizao romana, revelando novas possibilidades e novas aspiraes, que culminaram no Estado Moderno 95 . Talvez a principal caracterstica dessa poca foi personalizao do poder: de um lado o poder do Estado e de outro o poder da Igreja (cristianismo), ambos utilizando como meio coativo a fora 96 . Coube ao cristianismo separar a religio do Estado. Neste perodo, a regio estava sob domnio do Imprio Romano. Jesus Cristo foi perseguido a pedido do imperador Caio Jlio Csar Otaviano Augusto, porque defendia idias contrrias aos interesses da poca. O cristianismo pretendia quebrar a aliana que o paganismo (vrios deuses - politesmo) e o Imprio procuravam reatar, e proclamava que a religio no mais o Estado, sendo que obedecer ao imperador (Csar) j no era o mesmo que obedecer a Deus. Jesus Cristo professava que nada existia de comum entre o Estado e a religio; sua teoria separa tudo quanto toda a Antiguidade confundira. Prometendo a liberdade, a doutrina crist conseguiu rpida adeso. Recorde-se que na poca a religio era onipotente e exercia imprio absoluto sobre seus membros, cenrio onde no podia existir liberdade individual. O grande nmero de seguidores do cristianismo fez com que, em 313 d.C, o imperador romano Constantino (Flavius Valerius Constantinus) concedesse liberdade de culto. Na mesma poca Constantino se converteu ao cristianismo e d por encerrada a perseguio aos cristos. Mais tarde, no ano 392 d.C., o cristianismo foi transformado na religio oficial do Imprio Romano. Dominando o cenrio religioso, a Igreja transformou-se na instituio mais poderosa da sociedade medieval 97 , sendo que o Estado, de outro lado, se em determinados negcios exerceu maior soberania, seu campo de ao tornou-se mais limitado, j que o domnio da parte espiritual do indivduo lhe escapava: O cristianismo ensinava ao homem que s pertencia sociedade por uma parcela da sua personalidade, que no estava sujeito sociedade seno pelo seu corpo e pelos seus interesses materiais; que, vassalo de um tirano, deve submeter-se-lhe; cidado de uma repblica, deve dar a vida por ela, mas que, quanto sua alma, o homem livre e s a Deus pertence 98 .
94 De outra natureza, diferente. 95 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 56. 96 Idem, ibidem, p. 56. 97 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 158; 264. 98 Idem, ibidem, p. 265. 49 Contudo, embora vivendo um momento de fracionamento de poder e nebulosa noo de autoridade, decorrncia da partilha de poder entre Igreja e Estado, permanece presente no poder estatal o desejo de unidade e de fora, na busca de uma grande unidade poltica, que tivesse um poder eficaz como o de Roma e que, ao mesmo tempo, fosse livre da influncia de fatores tradicionais [rituais religiosos], aceitando o indivduo como um valor em si mesmo 99 , ou seja, uma unidade poltica de indivduos livres. E foi o prprio cristianismo que se tornou a base da aspirao universalidade, a partir da doutrina que promovia a igualdade dos indivduos perante Deus. Assim, num momento em que no se via claramente uma unidade poltica, afirma-se a unidade da Igreja. Como havia a aspirao a que toda a humanidade se tornasse crist, era inevitvel que se chegasse idia do Estado universal. Desse modo, a prpria Igreja vai estimular a afirmao do Imprio como unidade poltica, pensando, obviamente, no Imprio da Cristandade 100 . Foi com esse objetivo que o Papa Leo III (750-816), no ano de 800 d.C., conferiu ao ento rei dos lombardos 101 Carlos Magno (768-814), o ttulo de Imperador Romano do Ocidente. Porm o propsito no se confirmou, j que os fortes grupos sociais da poca (senhorios, comunas, corporaes de ofcios) ansiavam pela independncia e resistiram ao poder do Imperador. A par disso, o prprio Imprio se recusou a se submeter autoridade da Igreja, mais do que isso, pretendeu influenciar em assuntos eclesisticos. Tem incio uma acirrada luta entre os poderes da Igreja e do Imprio Romano, que se estendeu nos ltimos sculos da Idade Mdia, terminando apenas com o nascimento do Estado Moderno, quando se afirma a supremacia absoluta dos monarcas 102 . Nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari: Conjugados os trs fatores: o cristianismo, a invaso dos brbaros e o feudalismo resultam a caracterizao do Estado Medieval, mais como aspirao do que como realidade: um poder superior, exercido pelo Imperador, com uma infinita pluralidade de poderes menores, sem hierarquia definida; uma incontvel multiplicidade de ordens jurdicas, compreendendo a ordem imperial, a ordem eclesistica, o direito das monarquias inferiores, um direito comunal que se desenvolveu extraordinariamente, as ordenaes dos feudos e as regras estabelecidas no fim da Idade Mdia pelas corporaes de ofcios 103 .
99 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 56. 100 Idem, ibidem, p. 56-7. 101 Povo germnico oriundo da Escandinvia - norte da Europa. 102 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 57. 103 Idem, ibidem, p. 59. 50 A grande diferena contrastante entre a Idade Mdia e a Idade Moderna, segundo, Eelco N. van Kleffens: [...] est em que a Idade Mdia, a despeito de toda a diversidade, perturbao e parcos contatos, havia um forte aceno a apontar para a unidade, ao passo que na poca moderna, a despeito de toda a semelhana e laos ntimos (a perturbao infelizmente mantm-se), o acento, pelo menos at agora, passou antes a apontar predominantemente para a separao. Este sentido medieval de unidade era, j se v, oposto, pela sua prpria natureza, ao crescimento de Estados soberanos iguais, no sentido moderno. Veremos como eles surgiram, no entanto, precisamente neste perodo 104 . De acordo com o citado autor, ainda que no existisse a prpria palavra soberania: [...] contra a persistente idia de que o Estado soberano, desconhecido na Idade Mdia, produto da Renascena e da Reforma, houve na Idade Mdia muitos Estados soberanos, alguns pequenos, mas outros muito vastos, e todos muito importantes luz da histria 105 . , portanto, na Idade Mdia que o Estado Moderno finca suas razes. Celso Duvivier de Albuquerque Melo informa que na Idade Mdia que surge o primeiro Estado Moderno, com Frederico II da Subia no reino da Siclia, que cria a primeira monarquia absoluta, durante a primeira metade do sculo XIII 106 ; e finaliza: Nos sculos XVI e XVII o Estado existente na Idade Mdia vai se transformar no Estado Moderno. Provavelmente, desde a guerra dos hussitas (sculo XV) comea a diminuir o papel da cavalaria na guerra, devido ao uso de canhes e armas de fogo portteis. As despesas que as novas armas impunham exigia uma organizao centralizadora para aumentar a arrecadao. A guerra foi uma grande presso para a construo da nao. Os fatores militares ou geo- estratgicos auxiliaram na fixao das fronteiras 107 . A Idade Mdia conheceu muitos Estados soberanos, embora o Papa reivindicasse a suprema soberania espiritual. No mbito doutrinrio, o sentido do conceito medieval de soberania reaviva as palavras de Proculo (uma potncia estrangeira aquela que no est sujeita ao poder de nenhum outro povo) e se exterioriza por meio de duas faces: Uma olha para fora, para o mundo exterior e diz respeito s relaes externas, aos negcios estrangeiros; era esta face que o Digesto se referia, quando como vimos, definia uma nao 1ivre como no estando sujeita ao poder de outra nao. Mas em complemento desse lado negativo h outro uma face positiva, uma face que olha para dentro, e se refere ao poder de uma nao para regular os seus prprios negcios; chamai-lhe autonomia, se quiseres. Estes aspectos so aquilo que correntemente se chama soberania externa e soberania interna,
104 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 26. 105 Idem, ibidem, p. 36. 106 MELO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 13 ed., v. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 339. 107 Idem, ibidem, p. 340 (grifo do autor). 51 sendo o estudo de um objeto do direito internacional, e o da outra matria do direito constitucional e administrativo 108 . Mesmo esmagada entre as reivindicaes rivais de imperadores e papas, situao que impediu o desenvolvimento da doutrina da soberania, sua presena no pode ser desprezada. Em aditamento ao conceito de Proculo, no Digesto, as duas faces da soberania eram visveis. Para alm disso, segundo Eelco N. Van Kleffens, possvel apontar nada menos de duas tentativas medievais para formular uma doutrina de soberania. Trata-se da doutrina do jurista italiano Marino de Caramanico (segunda metade do sculo XIII) e da doutrina de So Toms de Aquino (1225 a 1274) 109 . Marino de Caramanico com fundamento no direito romano tratou da soberania como se ela fosse propriedade no sentido do direito civil romano: Um rei livre (isto , em conformidade com a frmula de Proculo, que Marino de Caramanico usa (qui nullis alterius potestati subiectus est) igual a um imperador, e , portanto, aquilo que ns chamamos soberano (e a que Marino de Caramanico chama princeps), tal como a imperador. Pois como o imperador, esse rei livre faz leis. Em assuntos temporais, tanto o rei como o imperador tem o direito de dar ordens e de ver as suas ordens cumpridas; tudo num reino, incluindo o produto do saque, pertence ao rei; precisamente coma num imprio pertence ao imperador. Os reis como os imperado Marino de Caramanico aponta que na compilao de Justiniano, as palavras real e imperial so usadas indistintamente e que a palavra princeps se aplica ao rei ou ao imperador. No se deve esquecer, tambm, acrescenta ele, que no h s um imperador, mas que h dois ou trs: um no Ocidente, um no Oriente e ainda um - diz ele - dos blgaros 110 . Ao lado dessa teoria fundada no direito romano, a Idade Mdia tinha tambm uma teoria da soberania bastante diferente, esposada por So Toms de Aquino. Enquanto Marino de Caramanico apelava para o direito justiniano, So Toms de Aquino, guiado pela teologia crist, busca suporte s suas idias nos escritos de Aristteles e na Bblia, sendo que o direito romano desempenha papel meramente secundrio. Sua tendncia era universalista, j que a par da vasta cultura e conhecimento do mundo, tambm funcionava como servidor de uma Igreja que quer ser universal. So Toms de Aquino foi original em sua doutrina ao tomar como ponto de partida de seu pensamento no a Igreja e o Imprio, mas o ser humano, a quem chama de naturaliter animale sociale et politicum. Embora nunca tenha utilizado a palavra soberania, mas o termo principatus, So Toms de Aquino ensina que os Estados fazem parte da grande comunidade universal da
108 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 39-40 (grifos do autor). 109 Idem, ibidem, p. 43-4. 110 Ibid, p. 44 (grifos do autor). 52 humanidade, com uma lei divina e uma lei comum natural, com a qual deve o direito de Estado estar em conformidade 111 . So Toms de Aquino concebia o Estado (civitas), como a autoridade dada por Deus, definindo a comunidade perfeita como aquela com plena autoridade, cuja principal misso assegurar o bem comum, um fim objetivo que no podia ser sujeito a interpretaes arbitrrias ou egostas. So Toms de Aquino tambm concebeu, a exemplo de Marino de Caramanico, que o conceito de soberania apresenta duas faces: aponta como principais atributos internos de um Estado soberano os poderes de legislar, de levantar taxas para a realizao do bem comum, de punir criminosos e de declarar guerra. No mbito externo, define o Estado como o igual de todos os outros, sendo, em princpio, independente, no sentido do mais alto grau de independncia possvel em quaisquer circunstncias e em todos os campos - material e imaterial, conforme a exigida pelo bonum commune 112 . Apesar do germe da doutrina da soberania, os principais elementos que se fizeram presentes na sociedade poltica medieval, conjugando-se para a caracterizao do Estado Medieval, foram: o cristianismo, as invases dos brbaros e o feudalismo 113 . Nessa poca a ordem era bastante precria, principalmente em decorrncia da transformao de padres tradicionais e pela constante situao de guerra entre a Igreja e o Imprio. Havia permanente instabilidade poltica, econmica e social, gerando uma intensa necessidade de ordem e de autoridade, terreno frtil para o afloramento do Estado Moderno e sua doutrina da soberania 114 . A civilizao moderna marcada pelos descobrimentos martimos, pelo grande comrcio, pelo uso da imprensa e da plvora, e foi nesse perodo da histria humana que se empregou em definitivo a palavra Estado, para designar as classes do reino. So os trs Estados: clero, nobreza e povo, os quais na Frana se chamavam Estados Gerais, na Inglaterra Parlamento, na Alemanha Dieta e na Espanha e Portugal Corte do Reino. Do sculo XVI em diante, o termo italiano Stato se incorpora linguagem corrente,
111 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 48. 112 Idem, ibidem, p. 48-9. 113 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 56. 114 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 59. 53 adquire foros de universalidade e se generaliza, para designar a todo Estado, na traduo correspondente de qualquer lngua 115 . No perodo moderno, a aspirao antiga unidade do Estado Romano, no conseguida pelo Estado Medieval, se intensificou, impulsionada pela nova distribuio da terra. Entre os senhores feudais (germanos e romanos), insatisfeitos com a tributao exacerbada dos monarcas e com as constantes guerras, situao que bloqueava o crescimento econmico e social, desenvolveu-se a idia da busca da unidade estatal 116 . O Imprio Romano do Ocidente no resistiu s presses e ruiu, formando-se em seu lugar diversos reinos que, baseados em tradies germnicas e romanas, inauguraram um novo tipo de sociedade: a sociedade feudal, que mais tarde, com a ascenso do mercantilismo dos sculos XV a XVIII, concretizaria um novo tipo de Estado, com unidade territorial e dotado de poder soberano absoluto, dando incio primeira forma de Estado Moderno. No se pode afirmar, com certeza e exatido, quando aconteceu o surgimento do Estado Moderno dotado de poder soberano. Como visto, o Estado Moderno como conceito e como ordenamento poltico institucional comeou a desenvolver-se na Europa ainda na Idade Mdia, a partir do sculo XIII 117 . No mbito doutrinrio, foi na idade moderna que as palavras soberania e soberano passaram a ser verdadeiramente acreditadas na linguagem do direito e da poltica, e que o Estado soberano fica definitivamente estabelecido como tema por excelncia do direito internacional 118 . E nessa poca, tambm, que emergem as diversidades de opinies. que o Estado Moderno era tratado pela lei como absolutamente igual aos demais, independentemente da extenso. Porm, a importncia do Estado fundava-se na ordem dos fatos e no do direito. Era nesses termos que se dava o conceito geral de soberania no limiar da Idade Moderna. Desde ento o Estado passa a ser definido, basicamente, como o poder soberano sobre um grupo de pessoas de um determinado territrio 119 . Na sntese de Perry Anderson sobre o Estado Absolutista da Idade Moderna, a centralizao econmica, o protecionismo e a expanso ultramarina engrandeceram o Estado feudal tardio, ao mesmo tempo em que
115 MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 41-3. 116 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 59-60. 117 MENEZES, Anderson de. Op. cit., p. 41-3. 118 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 53. 119 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 101. 54 beneficiaram a burguesia emergente. Expandiram os rendimentos tributveis de um, fornecendo oportunidades comerciais outra, porm, o domnio do Estado Absolutista permanecia nas mos da nobreza feudal. Na constatao do citado autor, esse regime econmico-poltico da propriedade perdurou por toda a Idade Moderna, beneficiando os senhores feudais ou nobreza e a Igreja, como titulares do domnio sobre vastas reas de terras. O regime se transformou em forma de explorao, gerando movimentos de revolta 120 . Com o passar do tempo, agora j nos fins do sculo XVI, as circunstncias e as concepes tinham mudado tanto, comparadas com as ltimas dcadas da Idade Mdia, que parecia sentir-se de novo a necessidade de uma exposio da doutrina da soberania, capaz de refletir as novas idias de uma comunidade mundial internacional, governada pelo direito, liberta das reminiscncias da supremacia imperial ou papal, isenta das fanfarronices feudais e tanto quanto possvel livre dos preconceitos escolsticos. Surge, ento, a teoria de Jean Bodin (1530-1596 121 - De l Republique, publicada em 1576), considerado por alguns autores como iniciador da doutrina da soberania 122 . Para Jean Bodin a soberania no est limitada por nenhum poder superior. Trata-se de um poder mais alto sobre cidados e sditos, e no est sujeito s leis. Contudo, no queria dizer que um soberano esteja acima de toda lei: Jean Bodin faz uma distino entre lei e leis, e enquanto que o soberano est acima das leis particulares do pas que ele governa, contudo, como membro da comunidade geral da raa humana, est sujeito lei divina e natural e lei das naes, pois mesmo que se defina a soberania como isenta de todas as leis, contudo no h soberano algum que tenha a plenitude dos direitos soberanos, visto que a lei divina e a lei natural os abrange a todos, assim como a lei comum a todas as naes 123 .
120 ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado Absolutista. So Paulo: Brasiliense, 1985. p. 40. 121 Jurista francs, publicou vasta obra de teoria poltica, que se destacou pelos conceitos emitidos sobre a soberania e o direito divino dos reis. As noes de soberania surgiram num momento em que a Frana se via assolada pelas guerras de Religio do sculo XVI. Foi o medo da anarquia que levou Jean Bodin a sustentar que para preservar a ordem social deveria existir uma vontade suprema soberana, e escrever que: nada havendo de maior sobre a terra, depois de Deus, que os prncipes soberanos, e sendo por Ele estabelecidos como seus representantes para governarem os outros homens, e necessrio lembrar-se de sua qualidade, a fim de respeitar-lhes e reverenciar-lhes a majestade com toda a obedincia, a fim de sentir e falar deles com toda a honra, pois quem despreza seu prncipe soberano, despreza a Deus, de Quem ele a imagem na terra (Jean Bodin apud CHEVALIER, Jean-Jacques. As grandes obras polticas de Maquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro: Livraria Agir Editora, 1966. p. 58). 122 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 67. 123 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 70 (grifo do autor). 55 Acrescenta, ainda, que nenhum soberano pode alterar a lei divina e a lei natural 124 . De modo similar a Proculo, Marino de Caramanico e So Toms de Aquino, Jean Bodin utilizou o critrio de considerar soberano aquele que no tem superior acima de si. Sua noo de soberania, como autoridade suprema dentro do Estado tambm no era original, pois j apresentada na Idade Mdia. A novidade trazida por Jean Bodin, no mbito do direito internacional, est no fato de ter associado este direito com a idia de uma comunidade mundial, governada pelo direito natural. Nas palavras de Jean Bodin: [...] o poder soberano considerado, sem discusso possvel, como inerente prpria noo, sadiamente compreendida, de comunidade poltica. [...] A soberania a fora de coeso, de unio da comunidade poltica, sem a qual esta se deslocaria. Ela cristaliza o intercmbio de comando e obedincia, imposto pela natureza das coisas a todo grupo social que quer viver. o poder absoluto e perptuo de uma repblica. S soberano, por definio, aquele que em nada depende de outrem, nem do Papa, nem do Imperador; que tudo resolve por si mesmo; que no est ligado por vnculo algum de sujeio pessoal; cujo poder no temporrio, nem delegado, nem tampouco responsvel perante qualquer outro poder sobre a terra 125 . Portanto, a soberania foi definida por Jean Bodin como o poder absoluto que o chefe de Estado tem de fazer leis para todo o pas, sem estar, entretanto, sujeito a elas nem s de seus predecessores, porque no pode dar ordens a si mesmo. A Repblica (sinnimo de Estado ou de comunidade poltica), sem o poder soberano no mais Repblica. Alm de absoluta, a soberania considerada, tambm, perptua e indivisvel. Segundo o citado jurista francs, a soberania pode ser exercida por um prncipe (caracterizando uma monarquia), por uma classe dominante (caracterizando uma aristocracia) ou pelo povo inteiro (seria uma democracia), mas ressalta que a soberania somente podia ser efetiva na monarquia, porque esta dispe da unidade indispensvel autoridade do soberano. Assim, foi na Frana do sculo XVI que se desenvolveu a teoria da soberania absoluta do rei, que concebia a soberania do rei como sendo originria, ilimitada, absoluta, perptua e irresponsvel em face de qualquer outro poder temporal ou espiritual. O poder de soberania era o poder pessoal do rei e no admitia limitaes. O destacado terico era contraditrio quando admitiu a limitao do poder de soberania pelo direito natural. As
124 Idem, ibidem, p. 70. 125 Jean Bodin apud FINKELSTEIN, Cludio. Op. cit., p. 73-4. 56 noes de soberania do jurista constituram as bases da cincia poltica e do direito pblico durante o Antigo Regime e sua influncia ultrapassou as fronteiras da Frana 126 . Todavia, a documentao da existncia desse novo tipo de Estado soberano se deu quase um sculo depois de Jean Bodin, com os tratados de paz de Westflia ou, simplesmente Paz de Westflia (tratados de paz assinados entre 1648-1659 127 ). A Paz de Westflia reconheceu, pela primeira vez na histria humana, a soberania de cada um dos Estados envolvidos 128 . O Tratado de Paz de Westflia veio confirmar o colapso da autoridade papal e imperial, como princpio bsico da ordem internacional. Sancionou-se o aparecimento de vrios Estados soberanos novos, e a doutrina de que da em diante os Estados soberanos independentes passariam a ser os alicerces do mundo poltico 129 . O Tratado de Paz de Westflia substituiu o conceito do antigo sistema medieval, que considerava como autoridade suprema o Papado e o Imprio, que tinham o Papado, depositrios do direito de interveno nos assuntos internos dos principados e reinos, pelo conceito de soberania de Estado. Os Estados passaram a ter direitos iguais, com fundamento numa ordem intergovernamental formada por tratados e leis internacionais. Essa situao se mantm, de algum modo, at os dias de hoje, apesar do movimento crescente no sentido de suspender as garantias de privacidade de qualquer Estado de fronte de situaes de emergncia ou de violao flagrante dos direitos humanos. Antnio Celso Alves Pereira afirma que: A partir do fim das guerras religiosas a nova sociedade internacional com base no direito internacional resultante da Paz de Vestflia (1648), sistema interestatal que se fundamenta no respeito soberania dos Estados europeus. Surge um direito internacional eminentemente europeu com vistas legalizao dos interesses e privilgios regionais, consagrando, at o trmino da Primeira Guerra Mundial o direito guerra, conquista e ocupao de territrios ultramarinos pelas potncias colonialistas, e, da imposio de tratados desiguais aos Estados no-europeus. A Paz de Vestflia, que desenhou o mapa poltico da Europa que vigoraria praticamente por trezentos anos, resultou de negociaes diplomticas e da assinatura em 1648 dos Tratados de Mnster e Osnabrck, documentos que puseram fim Guerra dos Trinta Anos. Desde ento, o Estado moderno apresenta trs caractersticas: a primeira explicada pela autonomia consubstanciada na plena soberania do Estado; a segunda estaria na distino que passou a existir entre Estado e sociedade civil; e a terceira, no fato de que o Estado medieval era propriedade do senhor = Estado patrimonial 130 .
126 CHEVALIER, Jean-Jacques. Op. cit., p. 58-0. 127 Tratados que encerraram a Guerra dos Trinta Anos (1618 -1648) caracterizada pela srie de conflitos religiosos e polticos que ocorreram principalmente na Alemanha, mas que se estendeu por toda a Europa. 128 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 60. 129 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 74. 130 PEREIRA, Antnio Celso Alves. Op. cit., p. 26-7. 57 Antes do sculo XVIII, o Estado soberano era o que se pode chamar de Estado territorial. Nas explicaes de Eelco N. Van Kleffens, tratava-se de um Estado sobre o qual se exercia a autoridade suprema num certo territrio, pertencendo este, principalmente, no Continente europeu, a um poder que nessa altura manejava a autoridade pblica: o rei, o imperador ou o czar. Essa situao se modificou muito a partir dos movimentos revolucionrios burgueses. A primeira grande revoluo da histria moderna foi a Revoluo Inglesa (1640- 1648), motivada pelo conflito de interesses entre a nobreza feudal e a burguesia urbana e agrria (mercadores). Enquanto os grandes senhores de terras apoiavam o rei (rei Charles I ou Carlos I), a burguesia controlava o Parlamento atravs de seus representantes na Cmara dos Comuns. Aliada a questes de natureza poltica e econmica, estava a disputa religiosa. O soberano pretendia impor a religio anglicana a toda a nao, e os protestantes dissidentes, na maioria burgueses, opunham-se a isso. A vitria da burguesia consumou-se quando o poltico britnico e lder da causa parlamentar Oliver Cromwell (1599-1658) derrotou as foras do rei Carlos I e assumiu a liderana (1649) 131 . Porm, apesar da ascenso da burguesia, o feudalismo absolutista da Idade Mdia s desapareceu do cenrio mundial com o advento da Revoluo Francesa que aconteceu em 1789, marco histrico que recebeu a atribuio de ter dado incio Idade Contempornea. O perodo compreendido entre o final do sculo XVIII e incio do sculo XIX conhecido com a era das revolues 132 , momento em que a raa humana sobreviveu s inmeras revoltas, como, por exemplo, a Revoluo Americana (1776), a Revoluo Francesa (1789) e a Guerra da Independncia Hispano-americana (1898). So esses acontecimentos que caracterizam o incio da Idade Contempornea, perodo histrico que continua em aberto, compreendendo at os dias atuais. A Revoluo Americana comeou em 1776, fruto do abandono em que viviam as colnias inglesas da Amrica, e acabou com o reconhecimento dos Estados Unidos da
131 BARSA, Enciclopdia. Revoluo. V. 12. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969c. p. 45. 132 Srie de acontecimentos econmicos, polticos e culturais, na maioria das vezes impulsionados por insurreies armadas, e dirigidos, numa primeira etapa, no sentido da destruio de regimes sociais historicamente condenados e, por isso, injustos. Em suas fases ulteriores, as revolues visam implantao de uma nova ordem de coisas, para retomar a marcha do progresso material e espiritual, comprometido e interrompido pela estagnao do sistema social derrubado (BARSA, Enciclopdia. 1969c. Op. cit., p. 44). 58 Amrica pelo Reino Unido no Tratado de Paris de 1783. A Guerra da Independncia dos Estados Unidos chamada de revoluo porque instituiu na conseqente Constituio de 1787 (ainda vigente), uma repblica federal, a soberania da nao e a diviso tripartida dos poderes. Outrossim, influenciou as posteriores revolues liberais que aconteceram na Europa, como, por exemplo, a Revoluo Francesa, de 1789 133 . Por sua vez a Revoluo Francesa consiste no conjunto de acontecimentos que, entre 1789 e 1799, alteraram o quadro poltico e social da Frana, e considerada a mais importante das revolues do ciclo das revolues burguesas da histria. Visava acabar com o antigo regime, caracterizado por uma estrutura hierarquizada - clero, nobreza e povo -, correspondente s monarquias absolutas e ao desenvolvimento do capitalismo comercial. Uma das grandes falhas do regime monrquico absolutista, alm da concentrao de poderes na figura do rei, da desorganizao fiscal, dos privilgios e abusos, foi a falta de unidade administrativa. Os impostos variavam de provncia para provncia, e cada uma destas mantinha suas instituies prprias e suas leis. Funcionavam vrias organizaes judiciais: alm dos tribunais reais, havia os pertencentes aos senhores de terra, os das municipalidades e os da Igreja 134 . O povo francs no tolerava mais um regime de privilgios e abusos. Ademais, a monarquia absoluta representava um obstculo ascenso da burguesia, classe mais rica e instruda da nao. Os camponeses ainda viviam esmagados pelo sistema feudal que imperava no campo. A nobreza e o alto clero possuam as melhores e as mais extensas propriedades, enquanto o campesinato vergava sob peso dos impostos reais, do dzimo eclesistico e dos direitos senhoriais. Nesse cenrio: Era natural, portanto, que a burguesia no se conformasse em ser relegada a uma posio secundria na vida poltica do pas. Ademais, a m administrao das finanas pblicas afetava diretamente seus interesses. Ela ansiava por uma mudana de regime que lhe permitisse participar da administrao. A burguesia era, assim, a principal interessada na Revoluo 135 . A Revoluo Francesa aboliu a servido e os direitos feudais e proclamou os princpios universais de liberdade, igualdade e fraternidade (libert, egalit, fraternit), idealizados pelo poltico francs Jean Nicolas Pache (1746-1823).
133 BARSA, Enciclopdia. 1969c. Op. cit., p. 45. 134 Idem, ibidem, p. 49. 135 BARSA, Enciclopdia. 1969c. Op. cit., p. 48-9. 59 J a Guerra da Independncia Hispano-americana foi um conflito armado que aconteceu em 1898 entre os Estados Unidos e a Espanha, e fez parte da estratgia dos Estados Unidos da Amrica de expanso imperialista no mar do Caribe e no Oceano Pacfico, regies que estavam sob o domnio espanhol. A derrota espanhola marca o fim de seu domnio sobre Cuba e Porto Rico e o incio do imperialismo norte-americano pelo mundo. Depois da guerra, o governo norte-americano justificou suas aes com o argumento de que estava preparando as naes subdesenvolvidas para a democracia, j que a declarao de independncia conteria o princpio de autodeterminao nacional. Todas essas revolues burguesas se assentaram na idia do Estado-nao como conceito superior, eis que as teses da soberania popular e da liberdade individual do filsofo suo Jean Jacques Rousseau (1712-1778), um dos principais inspiradores da segunda fase da Revoluo Francesa, prov as bases para a consolidao deste novo conceito de Estado. Ao longo do sculo XIX, o poder do Estado-nao se fortalece na Europa, sob influncia direta do sentimento nacionalista. Surgiram nesse momento novos Estados centralizados, como a Alemanha e a Itlia, sendo que os Estados Unidos da Amrica puderam realizar seu destino manifesto, transformando-se em um grande Estado continental. O Estado territorial d lugar ao Estado nacional. O acento tnico passou para a nao. Esta nova doutrina nacionalista se espalhou sobre vastas regies, e foi esta a concepo prevalente no sculo XIX, reforada pelo liberalismo que acentuava mais ainda a autonomia individual. Nas palavras de Eelco N. Van Kleffens: O nacionalismo foi, em todos os tempos e em toda a parte, um fator muito poderoso para consolidar o Estado soberano. Alm disso, o nacionalismo incitou os Estados a incorporarem dentro das suas fronteiras todos os que pertenciam mesma nao. O carter homogneo de tais Estados, que assim se alcanava, aumentava ainda mais a sua conscincia de serem unidades completas e fechadas em si mesmas 136 . J no sculo XX, evidenciaram-se as mximas expresses de estadolatria (culto da onipotncia do Estado em detrimento da liberdade individual) decorrente do fascismo, do comunismo e dos novos Estados surgidos do desmembramento dos imprios coloniais. importante ressaltar que durante boa parte do sculo XX, em decorrncia da Guerra Fria (1945-1991) o mundo girou em torno de um sistema de relaes internacionais bipolarizado em dois grandes Estados: Estados Unidos da Amrica e Unio Sovitica, que
136 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 77. 60 disputavam a hegemonia poltica, econmica e militar no mundo. Os Estados Unidos da Amrica desejavam que essa hegemonia fosse do regime capitalista, enquanto que a Unio Sovitica defendia o socialismo. Com o desmembramento em vrios pases sofrido pela ex-Unio Sovitica, o capitalismo conseguiu a hegemonia e aos poucos foi sendo implantado nos pases socialistas. No entendimento de Manuel Cambeses Jnior, com o fim da Guerra Fria, a ltima dcada do sculo XX transformou-se na era do ocaso dos Estados. No seu pensar, o sculo XX levou o Estado a limites nunca vistos: a estadolatria dos totalitarismos fascista e comunista, a identificao do Estado-nao com o processo de descolonizao na sia e na frica, a contraposio de dois grandes Estados e seus respectivos aparatos e sistemas de alianas e o cataclismo nos alicerces da noo de Estado do final do sculo XX at os dias atuais, o que tem levado ao que chama de uma intensa crise histrica 137 . Ainda na opinio de Manuel Cambeses Jnior, a concepo de Estado como instituio fundamental est em crise. Argumenta que na seara poltica, o poder do Estado est tendendo para direes distintas: no sentido vertical, para cima em direo aos organismos supranacionais e coletivos, tais como a Organizao das Naes Unidas, fundada oficialmente no dia 24 de outubro de 1945, em So Francisco, na Califrnia, a Unio Europia, existente desde a dcada de cinqenta, e a Organizao Mundial de Comrcio, fundada em 1995; e para baixo, em direo s regies cada vez mais autnomas, as quais se consideram representativas de identidades tnicas e culturais. No sentido horizontal, para organizaes no-governamentais enraizadas com a sociedade civil que emergem no interior dos prprios Estados. Dessa forma, o Estado vai perdendo seu carter de articulador fundamental da vida nacional e de interlocutor natural em matria internacional. Nas suas palavras: Sob o influxo da globalizao, os Estados vo se desfazendo de boa parte das funes que os caracterizavam, adentrando em processos de privatizao e abandono de servios pblicos. Cada vez menos os Estados se distinguem das corporaes privadas e cada vez mais vo se regendo pelas mesmas normas de competitividade. Os cidados, crescentemente desassistidos e ansiosos, observam como, ao seu redor, tudo passa a reger-se pelas exigncias e pela tica do capital privado. A inevitvel eroso da lealdade do cidado para com o Estado v-se reforada com o desgaste da identidade nacional que a globalizao traz em seu bojo. o resultado inevitvel da homogeneizao planetria. De alguma maneira, o fenmeno globalizador vai pressionando, de cima para baixo, o
137 CAMBESES JNIOR, Manuel. O Estado: apreciao sob quatro enfoques. In: Escola Superior de Guerra, Rio de Janeiro, junho de 2002. Disponvel em: <http://www.esg.br/publicacoes/artigos/a076.html>. Acesso em: 12 mai. 2008. p. 1. 61 Estado, atravs de uma intensa ao asfixiante. A nica resistncia capaz de interpor-se a essa ao devastadora e implacvel representada pelos ncleos de identidades subsistentes; ou seja, os fundamentalismos e os etnicismos desatados, que conspiram sistematicamente contra os Estados, destruindo seus alicerces 138 . Essa tese verifica um paradoxo no Estado Contemporneo: a crise do Estado tem vindo acompanhada do surgimento indiscriminado de novos Estados. Na sua concluso: Quatro elementos centrais explicariam o processo em marcha. Em primeiro lugar, os ncleos radicais de identidade que buscam conformar Estados que atendam s suas particulares caractersticas. Em segundo lugar, a possibilidade de encontrar, a nvel planetrio, os elementos de complementaridade e integrao que davam sentido ao Estado. Em outras palavras, na medida em que os Estados se integraram, a nvel global, e deixaram de ser unidades de auto-sustentao, torna-se possvel que suas regies componentes possam aspirar a uma existncia independente. Em terceiro lugar, o prprio fato de que o xito na economia global no determinado pela quantidade de recursos naturais, mas, pela qualidade de seus recursos humanos. Os segmentos e regies mais avanados do interior dos Estados comeam a ver, como uma carga desnecessria, os territrios e pores sociais mais atrasados, buscando desvencilhar-se deles. Em quarto lugar, sob a proteo dos organismos de segurana coletiva e do novo direito internacional, j possvel a subsistncia de Estados dbeis, tornando-se desnecessrio o escudo protetor dos Estados mais fortes 139 . Significa dizer, neste pensar, que a crise enfrentada pelo Estado Contemporneo traduz-se na prpria fonte de sua proliferao, ou seja, os Estados ampliam-se em quantidade, porm significam cada vez menos em termos de soberania e autodeterminao, e neste centro de discusses e inseguranas encontra-se o ser humano 140 . Porm, essa no a opinio de Manoel Gonalves Ferreira Filho. Embora reconhea uma ordem internacional, tambm verifica a submisso voluntria dos Estados, o que, na sua opinio, no fere a soberania e a autodeterminao do Estado aderente. Para o citado autor, existe, hoje, uma forte tendncia a sujeitar os Estados a uma autoridade, ou se quiser, a uma ordem internacional. Essa tendncia integradora tem uma fora e uma amplitude que nunca se manifestou antes na histria humana 141 . Nas suas palavras: Sem dvida, o primeiro impulso que nela se faz presente a velha necessidade de segurana que sempre, atravs dos tempos, levou os Estados a aliarem-se uns aos outros. A unificao do globo produzida pelo progresso dos meios de comunicao, o sentimento de interdependncia resultante do intercmbio econmico, a aproximao das culturas, o reconhecimento da igualdade da natureza humana etc., tudo isso contribui para a integrao internacional. No
138 CAMBESES JNIOR, Manuel. Op. cit., p. 1. 139 Idem, ibidem, p. 1. 140 Ibid, p. 1. 141 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional: de acordo com a Constituio Federal de 1988. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 41. 62 chegou esta, porm, a firmar o princpio da supremacia da ordem internacional em outra base que no a da voluntria submisso dos Estados. Continua expondo que: A referida tendncia levou ao estabelecimento, primeiro, da Liga das Naes [idealizada em janeiro de 1919, em Versalhes, Paris], depois, da Organizao das Naes Unidas - ONU. Entretanto, os Estados que a esta se vinculam no abandonam a sua soberania. Isto bem claro quando se considera que podem dela retirar-se, a qualquer momento, para no cumprir as suas determinaes. Estas, portanto, no se impem aos Estados como vontade de um poder a eles superior. A sua eficcia est condicionada ao assentimento dos prprios Estados aos quais se dirigem. E finaliza: Sua natureza, pois, no muito diversa da das Confederaes de Estados de que so tantos os exemplos histricos. Estas eram tambm ordens jurdicas que subordinavam os Estados enquanto estes a elas aderissem. Eram ordens internacionais, mas de domnio limitado intencionalmente. A diferena est, assim, no domnio pretendido, j que de fato a ordem que exprime a Organizao das Naes Unidas - ONU no abrange atualmente todos os Estados. Na verdade, as confederaes histricas representaram um estgio transitrio na formao de novos Estados a partir de antigos Estados soberanos, sempre que um mnimo de cultura e de interesse comuns estavam sua base. possvel supor, assim, que da Organizao das Naes Unidas - ONU resulte a longo prazo o Estado Mundial 142 . Verifica-se, portanto, que o processo contemporneo de integrao internacional dos Estados no se traduz em crise do Estado ou sua destruio, porque no verificada a propalada relativizao da soberania, diante da faculdade do Estado em aderir ou no ordem internacional. Contudo, a verificao, se na prtica o Estado Contemporneo vem ou no perdendo soberania e poder de autodeterminao, notadamente em face do direito internacional dos direitos humanos, ser realizada de forma mais amide na segunda parte desta pesquisa. Em breves notas, foram fixadas as caractersticas fundamentais do Estado ao longo da histria humana. Dando seqncia linha de pesquisa projetada, passa-se a apresentar as concepes terico-doutrinrias de Estado.
142 Idem, ibidem, p. 41. 63 1.1.2 ACEPES TERICO-DOUTRINRIAS DE ESTADO
No conceito tradicional, o Estado tido como uma associao humana (povo), radicada em base espacial (territrio), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) no sujeita a qualquer outra (soberana) 143 . A esse conceito o jurista austraco Hans Kelsen (1881-1973), em sua obra teoria pura do direito - publicada em 1934, quando a sociedade vivenciava o apogeu do poder ditatorial nazista 144 de Adolf Hitler (1889-1945), que se negava a obedecer a lei do Estado -, acrescenta o direito, mostrando que o Estado e seus elementos povo, territrio e poder s podem ser caracterizados juridicamente. Nas suas palavras: Como comunidade social, o Estado - de acordo com a teoria tradicional do Estado - compe-se de trs elementos: a populao, o territrio e o poder, que exercido por um governo estadual independente. Todos estes trs elementos s podem ser definidos juridicamente, isto , eles apenas podem ser apreendidos como vigncia e domnio de vigncia (validade) de uma ordem jurdica 145 . Na definio de Dalmo de Abreu Dallari, o Estado a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio. Nesse conceito, segundo seu prprio autor, est implcita na noo de poder, a soberania, referida como caracterstica da prpria ordem jurdica; e a politicidade do Estado afirmada na referncia expressa ao bem comum, com a vinculao deste a certo povo 146 . No h como negar que a coletividade que o povo 147 decorre de critrios que so fixados pela ordem jurdica estatal. O povo formado por quem o direito estatal reconhece como integrante da dimenso pessoal do Estado, ou seja, pertence ao povo quem o direito do Estado assim declarar. por isso que, para Hans Kelsen, o povo o
143 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 39. 144 A Alemanha nazista, antes de ser um Estado Totalitrio, um Estado Discriminatrio, que elegeu a raa como critrio de diferenciao, capaz de quebrar o princpio da igualdade entre os seres humanos (ALMEIDA, Guilherme Assis de. A declarao universal dos direitos humanos de 1948: matriz do direito internacional dos direitos humanos. p. 1-11. In: AMARAL JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS, Cludia (coords.). Direito internacional dos direitos humanos: instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 5). 145 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito (reine reehtslehre). Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed., fevereiro de 1998; 3. tir., setembro de 1999. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 201. 146 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 101. 147 Importa salientar que populao, povo e cidado no so termos sinnimos. Populao a soma de todas as pessoas que habitam determinado territrio, em determinado momento. Povo a soma dos naturais desse territrio. Cidado a parcela do povo que titular de capacidade eleitoral ativa, ou seja, do poder de votar, e assim interferir nas decises polticas e na vida institucional do Estado. 64 conjunto de todos aqueles para os quais vigora uma ordem jurdica: para os quais, especificamente, existe essa ordem jurdica. Nas palavras de Hans Kelsen: A questo de saber se um indivduo pertence a determinado Estado no uma questo psicolgica, mas uma questo jurdica. A unidade dos indivduos que formam a populao de um Estado em nada mais pode ver-se do que no fato de que uma e a mesma ordem jurdica vigora para estes indivduos, de que a sua conduta regulada por uma e a mesma ordem jurdica. A populao do Estado o domnio pessoal de vigncia da ordem jurdica estatal 148 . Quanto ao territrio, via de regra, a doutrina o reconhece como indispensvel existncia do Estado. Porm, enquanto para muitos elemento constitutivo essencial do Estado, concebendo-o como um dos elementos materiais indispensveis, outros o aceitam como condio necessria exterior ao Estado. O francs Georges Burdeau entende que o territrio, embora necessrio, apenas o quadro natural, dentro do qual os governantes exercem suas funes 149 . Diversa a opinio do austraco Hans Kelsen, que tambm considera a delimitao territorial uma necessidade, no entanto, compreende que o territrio no chega a ser um componente do Estado, mas um espao ao qual se circunscreve a validade da ordem jurdica estatal, sob o argumento de que muito embora a eficcia de suas normas possa extrapolar os limites territoriais, sua validade como ordem jurdica estatal depende de um espao certo, ocupado com exclusividade. Nas suas palavras: O territrio do Estado um espao rigorosamente delimitado. No um pedao, exatamente limitado, da superfcie do globo, mas um espao tridimensional ao qual pertencem o subsolo, por baixo, e o espao areo por cima da regio compreendida dentro das chamadas fronteiras do Estado. patente que a unidade deste espao no uma unidade natural, geograficamente definida. A um e mesmo espao estadual podem pertencer territrios que estejam separados pelo mar, o qual no constitui domnio de um s Estado, ou pelo territrio de um outro Estado. Nenhum conhecimento naturalstico, mas s um conhecimento jurdico, pode dar resposta questo de saber segundo que critrio se determina os limites ou fronteiras do espao estadual, o que que constitui a sua unidade. O chamado territrio do Estado apenas pode ser definido como o domnio espacial de vigncia de uma ordem jurdica estadual 150 . Para Dalmo de Abreu Dallari: a) no existe Estado sem territrio. No momento mesmo de sua constituio o Estado integra num conjunto indissocivel, entre outros elementos, um territrio, de que no pode ser privado sob pena de no ser mais Estado. A perda temporria do territrio, entretanto, no desnatura o Estado, que continua a existir enquanto no se tornar definitiva a impossibilidade de se reintegrar o territrio com os demais elementos. O mesmo se d com as perdas parciais de
148 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 201. 149 Georges Burdeau apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 73-4. 150 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 201. 65 territrio, no havendo qualquer regra quanto ao mnimo de extenso territorial; b) o territrio estabelece a delimitao da ao soberana do Estado. Dentro dos limites territoriais a ordem jurdica do Estado a mais eficaz, por ser a nica dotada de soberania, dependendo dela admitir a aplicao, dentro do mbito territorial, de normas jurdicas provindas do exterior. Por outro lado, h casos em que certas normas jurdicas do Estado, visando diretamente situao pessoal dos indivduos, atuam alm dos limites territoriais, embora sem a possibilidade de concretizar qualquer providncia externa sem a permisso de outra soberania; c) alm de ser elemento constitutivo necessrio, o territrio, sendo o mbito de ao soberana do Estado, objeto de direitos deste, considerado no seu conjunto. Assim que, caso haja interesse do povo, o Estado pode at alienar uma parte do territrio, como pode tambm, em circunstncias especiais, usar o territrio sem qualquer limitao, at mesmo em prejuzo dos direitos de particulares sobre pores determinadas 151 . Em suma, pode-se dizer que o territrio o domnio espacial de vigncia de uma ordem jurdica estatal, isto , alm de ser um elemento constitutivo do Estado, objeto de direitos deste, considerado no seu conjunto. J o poder se traduz no cumprimento das normas estatais. S existe poder quando tem ele efetividade ou eficcia, quando globalmente os seus comandos so obedecidos. Dessa forma, no pensamento de Manoel Gonalves Ferreira Filho: [...] o Estado coincide com a ordem jurdica. Consiste numa ordem coercitiva da conduta humana, mas com o carter de organizao. Isto , instituindo rgos que funcionam segundo o princpio da diviso do trabalho para a criao e a aplicao de normas, apresentando certo grau de centralizao, que distingue de outras ordens jurdicas onde as normas se produziam consuetudinariamente 152 . Na constatao de Dalmo de Abreu Dallari, existe uma tese que caracteriza o poder do Estado como poder poltico, incondicionado, sem limites para assegurar sua eficcia. Outra corrente qualifica o Estado como poder jurdico, nascido do direito e exercido exclusivamente para a consecuo de fins jurdicos. Hans Kelsen o principal defensor dessa ltima doutrina, argumentando, basicamente o que segue: Costuma ver-se no exerccio do poder do Estado uma manifestao de fora (poder), que tida como um atributo to essencial do Estado que at se designa o Estado como poder e se fala dos Estados como potncias, mesmo que no se trate de uma grande potncia. O poder do Estado somente se pode manifestar nos meios de poder especficos que se encontram disposio do governo: nas fortalezas e nas prises, nos canhes e nas foras, nos indivduos uniformizados como polcias e soldados. Mas estas fortalezas e prises, estes canhes e foras so objetos inanimados; eles apenas se tornam instrumentos do poder estadual na medida em que sejam utilizados pelos indivduos de acordo com as ordens que lhes so dadas pelo governo, na medida em que os policiais e soldados observem as normas que regulam a sua conduta. O poder do Estado no
151 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 76. 152 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 40. 66 uma fora ou instncia mstica que esteja escondida detrs do Estado ou do seu direito. Ele no seno a eficcia da ordem jurdica 153 . E finaliza: Desta forma, o Estado, cujos elementos essenciais so a populao, o territrio e o poder, define-se como uma ordem jurdica relativamente centralizada, limitada no seu domnio espacial e temporal de vigncia, soberana ou imediata relativamente ao direito internacional e que , globalmente ou de um modo geral, eficaz 154 . Na ponderao de Dalmo de Abreu Dallari, a anlise minudente sobre as caractersticas, a origem, as fontes e o funcionamento do poder estatal induz concluso de que o poder do Estado engloba as duas teses apresentadas, ou seja, se de um lado no se pode admitir o poder do Estado como estritamente poltico, de outro tambm no exclusivamente jurdico. Dessa forma: Quando se diz que o poder jurdico isso est relacionado a uma graduao de juridicidade, que vai de um mnimo, representado pela fora ordenadamente exercida como um meio para atingir certos fins, at a um mximo, que a fora empregada exclusivamente como um meio de realizao do direito e segundo normas jurdicas 155 . Significa dizer que mesmo que o poder do Estado, com o intuito de melhor atender aos objetivos sociais, se apresente como poder poltico, sem se preocupar com o direito, participa, ainda que em menor escala, da natureza jurdica. Outrossim, quando atinge mximo grau de juridicidade, tendo sua legitimidade reconhecida pela ordem jurdica e objetivando fins jurdicos, continuar sendo um poder poltico, com capacidade para atuar com eficcia e independncia consecuo de objetivos no-jurdicos 156 . Essa ordem poltica e jurdica que o Estado no est subordinada a outra ordem estatal: , pois, soberana. Muito embora controverso em suas origens, o conceito de soberania, na contemporaneidade, considerado um dos alicerces da idia de Estado, tendo sido de excepcional importncia para que este se definisse, exercendo grande influncia prtica nos ltimos tempos, sendo uma das caractersticas fundamentais do Estado 157 . Algumas vezes a soberania pontuada como um poder do Estado e outras uma qualidade do poder estatal.
153 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 202 (grifos do autor). 154 Idem, ibidem, p. 202. 155 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 96; 97. 156 Idem, ibidem, p. 97. 157 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 63. 67 Hans Kelsen prefere definir a soberania como sendo a expresso da unidade de uma ordem. Expressa que: Se os Estados - o que quer dizer: as ordens jurdicas estaduais - so, apesar disso, designados como soberanos, esta soberania dos Estados apenas pode significar que as ordens jurdicas estaduais s esto subordinadas ordem jurdica internacional ou, expresso na terminologia usual, que os Estados so comunidades jurdico-internacionalmente imediatas 158 . Mais adiante Hans Kelsen expressa que: Esta soberania do Estado o fator decisivo para a admisso do primado da ordem jurdica estadual. Esta soberania no qualquer qualidade perceptvel - ou objetivamente cognoscvel por qualquer outra forma -, um objeto real, mas uma pressuposio: a pressuposio de uma ordem normativa com ordem suprema cuja validade no dedutvel de qualquer ordem superior. A questo de saber se o Estado soberano no pode ser respondida atravs de uma anlise da realidade natural. Soberania no um mximo de poder real 159 . E conclui: Dizer que o Estado soberano no significa outra coisa seno que a fixao da primeira Constituio histrica se pressupe como fato gerador de direito sem que a esse propsito se faa referncia a uma norma do direito internacional que institua este fato como fato produtor de direito 160 . Dalmo de Abreu Dallari, procedendo a uma sntese de todas as teorias formuladas, verifica que a noo de soberania est sempre ligada a uma concepo de poder, pois segundo ele, mesmo quando concebida como centro unificador de uma ordem, est implcita a idia de poder de unificao 161 . Portanto, soberania significa tanto supremacia do Estado na ordem poltica interna como independncia na ordem poltica externa. Por fim, aborda-se a problemtica envolvendo a finalidade do Estado. Conforme Dalmo de Abreu Dallari: Enquanto autores, como, por exemplo, Hans Kelsen se opem a que a teoria geral do Estado se ocupe da finalidade do Estado, o primeiro por entender que se trata de uma questo poltica e por restringir os estudos da disciplina ao campo tcnico-jurdico, o segundo por entender que a finalidade do Estado demasiado genrica, no havendo interesse em estud-la, outros autores chegam a sustentar que a finalidade elemento essencial do Estado 162 . Porm, depois de analisar essas teorias e seus argumentos, Dalmo de Abreu Dallari concebe que o Estado, como sociedade poltica, tem um fim geral, constituindo-se em meio
158 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 152 (grifos do autor). 159 Idem, ibidem, p. 235. 160 Ibid, p. 235. 161 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 67-8. 162 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 87. 68 para que os indivduos e as demais sociedades possam atingir seus respectivos fins particulares, concluindo que o fim do Estado o bem comum, concebido como o conjunto de todas as condies de vida social que consintam e favoream o desenvolvimento integral da personalidade humana. Porm, as finalidades do Estado se diferenciam da finalidade atribuda sociedade humana no seu todo, porque busca o bem comum de certo povo, situado em determinado territrio, sendo que o desenvolvimento integral da personalidade dos integrantes desse povo que deve ser o seu objetivo, o que determina uma concepo particular de bem comum para cada Estado, em funo das peculiaridades de cada povo 163 . Vivencia-se, portanto, na atualidade, o que o economista austraco Joseph Alois Schumpeter (1883-1950) chama de Estado do bem-estar social ou Estado- Providncia 164 , concebido como uma organizao poltica e econmica que tem por finalidade a promoo social. Nesse contexto, o Estado emerge como agente regulamentador da vida e da sade social, poltica e econmica, de acordo com as necessidades de seu povo. O Estado de bem-estar social, ou seja, que tem como finalidade o bem comum de seu povo, funda-se no princpio de que todo cidado tem direito a um conjunto de bens e servios bsicos (sade, educao, renda mnima, auxlio ao desemprego, dentre outros) que devem ser garantidos pelo Estado. Em termos gerais, o Estado pode ser definido como a organizao poltica, administrativa e jurdica do grupo social que ocupa um territrio fixo, est submetido a uma soberania, e tem como finalidade o bem comum de seu povo. Da anlise do processo histrico do Estado soberano, extrai-se algumas definies de soberania que so importantes para a sua compreenso no contexto contemporneo, ressaltando-se a definio de Proculo dos poderes soberanos como no estando sujeitos a outro Estado, as teorias dos juristas medievais acentuando fortemente a plena autoridade de um soberano dentro do Estado, a definio de So Toms de Aquino pontuando a finalidade moral do Estado soberano, assegurando o bem comum, evitando arbitrariedades e opresses, e a teoria de Jean Bodin, apresentando a soberania como um poder absoluto e perptuo 165 , chegando-se concepo de Estado soberano contemporneo como o Estado
163 Idem, ibidem, p. 91-2. 164 SCHUMPETER, Joseph Alois. On the concept of social value. In: Quarterly Journal of Economics, volume 23, 1908-9. p. 213-232 (traduo livre). 165 FINKELSTEIN, Cludio. Op. cit., p. 78. 69 que no est sujeito a nenhum outro, e que tem plena e exclusiva autoridade na sua jurisdio, sem prejuzo dos limites marcados pela lei aplicvel 166 . Em mbitos gerais, os termos soberano e soberania foram empregados, ao longo da histria, em trs sentidos, cujas diferentes noes se conservam at a atualidade e tm sido confundidas umas com as outras, cujos conceitos divergentes contriburam sobremaneira para prejudicar e obscurecer a teoria da soberania contempornea: a) um poder no sujeito a qualquer autoridade superior, exceto quando reconhecido, de uma lei da natureza; b) a autoridade suprema dentro de um Estado; e c) o portador ou titular (rei ou nao), da suprema autoridade.
1.2 SOBERANIA
1.2.1 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DA SOBERANIA
A definio originria de soberania j sofreu mudanas para se adaptar s necessidades hodiernas. Num primeiro estgio, o detentor da soberania era o rei e, entre outras caractersticas, esta era definida pela perpetuidade e por no conhecer limites de qualquer natureza; a soberania tinha, antes de tudo, o carter de ser o elemento essencial do Estado. A primeira evoluo do princpio da soberania j se encarregou de lhe impor limites. O poder no mais emanava do rei, mas do povo, e os limites eram aqueles inseridos na Constituio do Estado que o monarca representava. Outras caractersticas da definio clssica, com o passar do tempo e com a maior interao de naes soberanas e de seus cidados, foram recebendo nova interpretao 167 . Muito se tem escrito sobre a soberania no direito internacional, porm o tema permanece envolto em nvoas, a comear pela origem da etimologia das palavras soberano e soberania, que ainda no foi estabelecida em definitivo. Normalmente os estudiosos do assunto afirmam que ambos os termos tem ligao com a expresso latina
166 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 106. 167 FINKELSTEIN, Cludio. Op. cit., p. 73;74. 70 superanus. Em seus estudos, Eelco N. Van Kleffens constata que a palavra superanus deriva de super, sobre, acima. Contudo, as chancelarias do sculo XII no utilizavam a expresso superanus quando pretendiam designar a expresso mais alta. Primeiramente usavam a expresso maior, mas o termo superior que veio a ser corrente. Parece ter sido a linguagem popular na Inglaterra e na Frana que lanou mo da palavra soberano para exprimir a mesma noo, que foi consolidada no sculo seguinte. Apenas gradativamente que foi perdendo sua significao puramente topogrfica de num lugar mais alto. Do texto de Dante Alighieri o inferno, descrito no poema pico da literatura italiana divina comdia, escrito entre 1307 a 1321, extrai-se a sntese dessa evoluo. que, segundo Eelco N. Van Kleffens, Dante Alighieri empregou por trs vezes a palavra sovrano: a primeira como lugar mais alto, a segunda no sentido figurado para indicar de uma ordem mais alta e a terceira vez no sentido de autoridade suprema, significado que depois veio a ser empregado de forma exclusiva 168 . Impossvel uma verificao exata, porm, a palavra soberano (que certamente antecedeu soberania) para significar o mais alto, o supremo poder de dada ordem jurdica, pode ter sido produto da poca feudal, contudo, a noo que representa havia-se imposto ao esprito humano desde que a humanidade comeou a formar grupos polticos independentes. Nunca ser demais afirmar que sempre houve soberania e soberanos, muito antes de estes termos serem cunhados; diferia a terminologia, mas no a essncia daquilo a que o nome se referia 169 . E certamente interessa para este estudo mais a essncia que sua designao. Como visto, a Paz de Westflia (1648-1659) foi o texto normativo intergovernamental que reconheceu, pela primeira vez, o princpio da soberania nacional, colocando-o no topo da estrutura da ordem mundial da poca. Desse modo, ps fim s guerras religiosas e ao estreito vnculo que at ento se dava s questes do Papado e do Imprio. As principais regras que coadunam os Estados soberanos expressadas na Paz de Westflia so as seguintes: a igualdade soberana entre os Estados; a prevalncia do princpio territorial sobre o pessoal; o respeito ao limites internacionais e a no-interveno em assuntos internos de outros Estados. No entanto, foi com o advento da Revoluo Francesa (1789 a 1799) que:
168 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 19. 169 Idem, ibidem, p. 19. 71 [...] finalmente se consolid en la esfera de la teoria de la sustitucin de la perspectiva medieval por la moderna. Podemos, pues, columbrar que fue en esta coyuntura de la larga historia de la comunidad poltica, bien que solo na Europa, quando la conducta internacional pas de una fase primitiva a otra que lo era menos 170 . Em plena revoluo, e pouco depois do advento da Declarao de Direitos de 1789 171 , no ano de 1791, os lderes da Revoluo Francesa, reunidos numa assemblia, aprovaram a primeira Constituio francesa que, dentre outras disposies, definia o conceito de soberania: artigo 1: a soberania una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. Ela pertence nao e nenhuma parte do povo nem indivduo algum pode atribuir-se o exerccio 172 . A proclamao desse dispositivo, na interpretao de Eelco N. Van Kleffens, resultou no apenas das condies internas ento vivenciadas pela Frana, mas, tambm, das relaes da Frana com os outros Estados da poca 173 . Dentre as quatro caractersticas da soberania expressas na Constituio francesa de 1791, a unidade, a indivisibilidade e a inalienabilidade resistiram ao do tempo, porm, a idia de que a soberania no est sujeita prescrio (como forma de perda ou de aquisio da soberania) no se manteve, pelo menos no direito internacional 174 . A caracterstica da unidade significa que a jurisdio de uma nao dentro do seu territrio exclusiva e absoluta 175 . Sobre o assunto, Pierre Marie Nicolas Lon Duguit (1859 a 1928) assim se expressou: [...] admitamos que num s territrio h duas soberanias. Se supusermos que os dois soberanos do ordens contrrias, essas ordens ou no so cumpridas e ento no h soberania, porque as duas soberanias estorvam-se uma outra, deixando assim de ser independentes; ou, se dessas duas ordens contraditrias s uma se cumpre, o soberano que deu a ordem ser o soberano nico 176 . Conforme Dalmo de Abreu Dallari, a soberania una:
170 HISLEY, Francis Harry. El concepto de soberana. Traduccin de Fernando Morera y Angel Aland. Barcelona: Editora Labor S. A. 1972. p. 169. 171 Article 3 : le principe de toute souverainet rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorit qui n'en mane expressment. Artigo 3: o princpio de toda a soberania reside essencialmente em a Nao. Nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que aquela no emane expressamente (DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789. Colocada posteriormente no incio da Constituio francesa de 1791. Disponvel em: <http://www.geocities.com/marceloeva/Declaracao_Direitos_do_Homem.doc>. Acesso em: 16 mai. 2008). 172 FRANA, Constituio (1971). Constituio Francesa, de 03 de setembro de 1971. Disponvel em: <http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.PDF>. Acesso em: 16 mai. 2008. 173 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 106. 174 Idem, ibidem, p. 106. 175 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 108. 176 Pierre Marie Nicolas Lon Duguit apud KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 108. 72 [...] porque no se admite num mesmo Estado a convivncia de duas soberanias. Seja ela poder incontrastvel, ou poder de deciso em ltima instncia sobre a atributividade das normas, sempre poder superior a todos os demais que existam no Estado, no sendo concebvel a convivncia de mais de um poder superior no mesmo mbito 177 . Destarte, em sendo a soberania una e exclusiva, os outros Estados ou indivduos a devem respeitar. Desse modo, a soberania manifesta-se por meio de um nico poder, denominado como soberano porque se impe sobre os demais e por se fazer determinante no momento do reconhecimento por parte daqueles vinculados a ele. Nesse sentido, a soberania do Estado, dito soberana, exclusiva 178 . da unidade da soberania que deriva sua segunda caracterstica: a indivisibilidade, pois um poder que se qualifica por soberano no admite a sua repartio, sob pena de dissenso 179 . Pela caracterstica da indivisibilidade extrai-se que a soberania no pode ser cortada em fragmentos. A soberania, alm das razes que impem sua unidade, se aplica universalidade dos fatos ocorridos no Estado, sendo inadmissvel, por isso mesmo, a existncia de vrias partes separadas da mesma soberania 180 . Tambm em decorrncia da unidade e da indivisibilidade que se diz que a soberania, enquanto considerada como elemento essencial do Estado, dotada de inalienabilidade 181 . Dalmo de Abreu Dallari pontua que a soberania inalienvel porque se alienada desapareceria, ou seja, um poder soberano que se priva de sua soberania deixa de ser soberano, pois aquele que a detm desaparece quando ficar sem ela, seja o povo, a nao, ou o Estado 182 . Alm destas caractersticas da soberania, expressas no texto do artigo 1 da Constituio francesa, de 03 de setembro de 1971, a doutrina se encarregou de acrescentar, pelo menos, mais duas: a originariedade e a limitao. A soberania originria na medida em que no faz derivar a sua fora e a sua validade de qualquer outro ordenamento jurdico ou poltico. De fato, a soberania no se subordina s condies ou autorizaes de outros poderes, nem mesmo pode ser limitada ou violada por qualquer outro poder que se diga superior. A soberania a qualidade do
177 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 69. 178 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 58. 179 Idem, ibidem, p. 58. 180 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 69. 181 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 59. 182 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 69. 73 poder supremo ou, no mximo, condio de igualdade dos Estados. Nesse pensar, pelo menos teoricamente, no pode existir nenhum poder superior ao poder soberano. Nas palavras de Luciana de Medeiros Fernandes: A validade da soberania repousa no prprio soberano. Um Estado no soberano pelo fato de outro Estado assim admitir. Esse reconhecimento da soberania de um Estado por outro tem efeito apenas declaratrio, ou seja, de constatao da existncia, no tendo qualquer sentido constitutivo, pois, se este fosse admitido, admitir-se-ia tambm que o mesmo Estado que reconheceu outro como soberano, pudesse revogar a sua deciso 183 . Por fim, a soberania limitada, e aqui est o cerne da questo em apreo nesse estudo. Importante destacar que a soberania absoluta no sentido de que qualifica o poder mais elevado, o poder supremo, que nega qualquer tipo de limitao ou subordinao derivada de qualquer outro poder. No entanto os termos absoluto e ilimitado no so sinnimos. Poder supremo poder absoluto, mas no significa poder ilimitado. Um poder soberano pode ser limitado sem que isso o desqualifique. Contudo, s existe limitao soberania do poder do Estado se essa for a vontade do prprio Estado e desde que no corresponda renncia do poder soberano, eis que um Estado que renuncia sua soberania, pode materializar-se em algum tipo de organizao poltica, mas no mais ser um Estado 184 . Para melhor compreender o conceito de soberania, preciso compar-la com pelo menos duas outras noes afins: independncia e igualdade. Existem entendimentos no sentido de que soberania e independncia so termos semelhantes e na direo de sua diferenciao. Para Eelco N. Van Kleffens, no mbito jurdico a independncia soberania apenas no aspecto de no se achar dependente da autoridade de outro Estado. Quanto igualdade, apesar das desigualdades de fato, perante o direito internacional os Estados soberanos so considerados iguais, porm, essa igualdade contrasta com os fatos nas relaes internacionais, eis que as grandes potncias tm, devido sua prpria fora, uma enorme vantagem sobre as potncias menores, e essa vantagem faz-se sentir mesmo quando no usada com propsito expresso 185 . A soberania se manifesta, ainda, de trs modos: a respeito do territrio, concernente s pessoas e pertinente aos assuntos e negcios. No campo do direito internacional, vrias so as teorias que tentam definir o territrio, porm importa, nos limites desse estudo,
183 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 61. 184 Idem, ibidem, p. 61. 185 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 108 e seguintes. 74 conceber que o territrio o espao dentro do qual, em princpio, s um nico Estado tem o direito de exercer o seu poder jurdico, com excluso de todos os outros Estados. Se no h Estado soberano sem territrio, tambm no existe Estado soberano sem populao que se encontre sob sua jurisdio e resida permanentemente nesse territrio. Por fim, um Estado soberano tambm precisa de jurisdio para exercer sua soberania. Como qualquer Estado pode promulgar leis sobre qualquer matria, desde que no afronte o direito internacional, a quantidade de assuntos de que um Estado soberano pode ocupar-se na forma da lei bastante vasta 186 . A soberania uma fora invisvel, mas real. Apresentar suas caractersticas e meios de manifestao como usualmente so inseridos nos manuais de direito internacional relativamente simples. A dificuldade est no estabelecimento prtico de um equilbrio sensvel entre as necessidades dos Estados soberanos individuais e a comunidade internacional dos Estados. A espcie humana s pode prosperar se existir um mnimo de equilbrio. esse particular, no sentido da descoberta do melhor critrio ou critrios, que carece de ateno. Essa questo ser retomada na segunda parte dessa pesquisa. Por ora, importa apresentar o conceito terico-doutrinrio, que no deixa de ser tambm jurdico- poltico, da soberania contempornea.
1.2.2 A CONSTRUO DO CONCEITO DE SOBERANIA CONTEMPORNEA
O conceito de soberania tem sido um dos assuntos mais estudados pela teoria geral do Estado e pelos doutrinadores do direito internacional, e continua a ser uma das noes mais obscuras e mais discutidas 187 , na mesma medida distante do consenso. A proposta de construo de um conceito contemporneo de soberania pauta-se no reconhecimento prvio de que a idealizao da soberania tem como justificativa o restabelecimento da paz, cujo contedo eminentemente histrico sofre variaes interpretativas dependendo do tempo e espao em que se realiza.
186 Idem, ibidem, p. 117 e seguintes. 187 MELO, Celso Duvivier de Albuquerque. Op. cit., p. 348-9. 75 Como ponto de partida construo de um conceito mnimo de soberania contempornea, tem-se a acepo de que o Estado soberano perfeito, no sentido livre, sem nada que o limite alm do seu prprio arbtrio, j no existe. Sem se ater s limitaes de fato, os Estados de hoje esto sempre sujeitos ao direito internacional, cujas normas limitam a sua liberdade de ao de vrios modos. A compreenso do que se pretende apresentar neste estudo exige o entendimento prvio de que o conceito de soberania um reflexo do pensamento dominante em cada poca e lugar. Trata-se de uma construo humana, calcada nos princpios aos quais foram atribudas imperiosidades de adoo e tratamento em dado espao temporal. Da a importncia de se analisar de que modo soberania foi recebida, analisada e definida pela doutrina desde quando sua existncia pode ser visualizada e teoricamente definida e sistematizada, at a atualidade. A apresentao teortica segue a linha cronolgica, ou seja, no se agrupa, como muitos autores preferem, as teorias em teocrtica (Jacques-Benigne Bossuet), contratualista (Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Emanuel Kant) normativista (Hans Kelsen), decisionista (Carl Schmitt, Hermann Heller), negativista (Pierre Marie Nicolas Lon Duguit) e pluralista (Harold Joseph Laski). Essa anlise teortica tem seu incio na teoria da soberania sistematizada por Jean Bodin (1530 a 1596), primeiro autor a tratar da soberania de modo sistematizado. Jean Bodin, autor da clssica obra Six Livres de la Rpublique, foi um jurista francs, membro do Parlamento de Paris e professor de direito. Viveu no primeiro sculo da Idade Moderna, momento em que surgia o Estado como produto da transformao da ordem feudal. O poder poltico e militar, que esteve durante a Idade Mdia em posse dos senhores feudais, transferido para um monarca absolutista e possibilita a estruturao do Estado soberano. neste cenrio que Jean Bodin teoriza sistematicamente sobre a soberania, cuja definio por ele adotada reflete sua crena de que era preciso concentrar o poder totalmente nas mos do governante, revelando suas idias absolutistas. Para o citado jurista francs, o poder do soberano traduz-se no poder divino, devendo, portanto, ser obedecido pelos sditos. Jean Bodin no se preocupou com as origens da soberania, mas com sua natureza, ou seja, o que lhe interessa descrever o que a soberania , uma vez que a 76 presena de um poder soberano que determina a existncia de uma Repblica 188 . Para Jean Bodin, a soberania o verdadeiro fundamento, o eixo sobre o qual se move o estado de uma sociedade poltica e do qual dependem todos os magistrados, leis e ordenanas 189 , definindo-a nos seguintes termos: Soberania o poder perptuo de um Estado, que os latinos denominam maiestas; os gregos akra exousi. kurion arch, e kurion politeuma; e os italianos segnioria, um termo usado tanto por pessoas privadas quanto por aqueles que tem poder total do Estado, enquanto os hebreus chamam de tomechet shvet - que , o poder mais alto de comando. Ns devemos formular uma definio de soberania porque nenhum jurista ou filsofo poltico a definiu, mesmo sendo um ponto chave, e que precisa de maiores explicaes, em tratados do Estado 190 . Jean Bodin definiu a soberania como um poder perptuo e absoluto, ou seja, um poder pblico contnuo e sem restries ao longo do tempo, independentemente de quem o assume, com caractersticas de superior, independente, incondicional e ilimitado: Ilimitado porque qualquer limitao incompatvel com a prpria idia de um poder supremo: a soberania no limitada, nem em poder, nem em obrigaes, nem em relao ao tempo [...]. Incondicional na medida em que este poder deve estar desvinculado de qualquer obrigao: a soberania dada a um prncipe sob condies e obrigaes no propriamente soberania nem poder absoluto [...]. Independente, pois seu detentor deve ter plena liberdade de ao: assim como o papa no tem suas mos atadas, como dizem os canonistas, tampouco o prncipe soberano pode ter suas mos atadas, mesmo se o desejar [...]. Superior porque aquele que possui o poder soberano no pode estar submetido ou numa posio de igualdade em relao a outros poderes: preciso que os soberanos no estejam submetidos aos comandos de outrem [...] 191 . Ao lado de definir a soberania como poder perptuo e absoluto, Jean Bodin entendia que esse poder no podia ser arbitrrio, sem limites, eis que se ns dissermos que tem poder absoluto quem no est sujeito s leis, no encontraremos no mundo prncipe soberano, visto que todos os prncipes da Terra esto sujeitos s leis de Deus e da natureza e a certas leis humanas comuns a todos os povos 192 . Ainda nas palavras de Jean Bodin: [...] um rei no pode se sujeitar s leis [...], mas em relao s leis divinas e naturais, todo prncipe na Terra est sujeito a elas, e no est nos seus poderes infringi-las ao menos que desejem serem culpados de traio contra Deus, e
188 BARROS, Alberto Ribeiro de. Direito e poder em Jean Bodin: o conceito de soberania na formao do Estado moderno. Tese apresentada ao Departamento de Filosofia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paul, para a obteno do ttulo de Doutor em Filosofia. Orientador: Rolf Nelson Kuntz. So Paulo: USP, 1999. p. 208, nota 11. 189 Jean Bodin apud BARROS, Alberto Ribeiro de. Op. cit., p. 204. 190 Jean Bodin apud BERARDO, Telma. Soberania e direitos humanos: reconceituao com base na dignidade humana. Dissertao apresentada banca examinadora da Pontifica Universidade de So Paulo, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional. Orientadora: Flvia Piovesan. So Paulo: PUC, 2003. p. 30. 191 BARROS, Alberto Ribeiro de. Op. cit., p. 210 (grifos do autor). 192 Jean Bodin apud BARROS, Alberto Ribeiro de. Op. cit., p. 210 (grifos do autor). 77 contra Ele abaixo do qual a grandeza de todos os monarcas do mundo devem ouvir o jugo e inclinar a cabea em humilde temor e reverenciar. O poder absoluto dos prncipes e dos senhores soberanos (seigneur souverains), portanto, no se estende de modo algum s leis de Deus e da natureza 193 . V-se, portanto, que Jean Bodin foi um autor jusnaturalista que visualizou na lei divina e no direito natural, verdadeiros limites soberania. A qualificao da soberania como absoluta, ento, no impedia sua limitao: era absoluta dentro dos limites conferidos pelo direito natural e pelas leis de Deus. Ao conceber que o poder conferido ao soberano reflexo do poder divino, afirmou que o prncipe soberano limitado pelos contratos que celebra, seja com seus sditos, seja com estrangeiros 194 . Logo depois do conceito de soberania de Jean Bodin, destaca-se a teoria contratualista do filsofo e terico poltico alemo, jusnaturalista e rduo defensor do absolutismo, Thomas Hobbes (1588 a 1679) e sua obra o Leviat publicada em 1651. O Leviat significa, para Thomas Hobbes, uma autoridade inquestionvel, com poder soberano representada na pessoa do monarca ou no coletivo de uma assemblia que poderia at ser composta de todos, no caso de uma democracia. A sociedade idealizada a obra o Leviat necessita de uma autoridade na qual todos os seus membros tem que abdicar o suficiente da sua liberdade natural, para que ela pudesse, de forma soberana, assegurar a paz interna e a defesa comum. Thomas Hobbes entende que a origem das instituies polticas est num suposto contrato. Segundo ele, por meio desse contrato, os indivduos se comprometem reciprocamente a submeter suas vontades vontade de um indivduo ou de uma assemblia, que passa a ter poder para decidir acerca de todos os assuntos concernentes paz. desse modo que o Estado hobbesiano institudo. No quer dizer que em determinado momento esse contrato foi firmado, mas que as pessoas devem obedecer ao poder do Estado como se o tivessem fundado a partir de um contrato, pois isso que nos permite compreender as razes, os limites e a forma da obedincia civil; isso que nos permite compreender a obedincia como um dever ou uma obrigao 195 . Dito de outro modo: [...] a hiptese da origem contratual do poder poltico se impe como uma forma de nos fazer ver que o Estado e seu poder (pois o Estado inseparvel de seu
193 Idem apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 31. 194 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 31;32. 195 LIMONGI, Maria Isabel. Hobbes. Coleo Filosofia Passo-a-Passo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002. p. 28;29. 78 poder, na medida em que se institui como um poder maior que todo poder individual) possuem uma realidade que da ordem do jurdico. uma obrigao jurdica, contratual, que sustenta o poder do Estado e no qualquer qualidade de fato desse poder, como sua fora ou seu valor intrnseco. E na medida em que compreendemos a natureza dessa obrigao que podemos conceber o tipo de estabilidade - uma estabilidade jurdica - que esse poder possui. Por ser juridicamente estvel em sua soberania, por no estar sujeito oposio de nenhum outro poder ( exceo do poder de outros Estados), o poder do Estado o maior de todos os poderes que os homens podem constituir para garantir as condies de sua existncia. [...] 196 . O Estado na concepo hobbesiana surge somente por meio de um pacto, ou seja, artificialmente. Alm do contrato, para que o Estado se torne constante e duradouro, preciso que haja um poder comum que os mantenha em respeito, e que dirija suas aes no sentido do beneficio comum, sendo que: A nica forma de constituir um poder comum, capaz de defender a comunidade das invases dos estrangeiros e das injrias dos prprios comuneiros, garantindo- lhes assim uma segurana suficiente para que, mediante seu prprio trabalho e graas aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, conferir -toda a fora e poder a um homem, ou a uma assemblia de homens, que possa reduzir suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma s vontade. Isso equivale a dizer: designar um homem ou uma assemblia de homens como representante deles prprios, considerando-se e reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquele que os representa praticar ou vier a realizar, em tudo o que disser respeito paz e segurana comuns. Todos devem submeter suas vontades vontade do representante e suas decises sua deciso. Isso mais do que consentimento ou concrdia, pois se resume numa verdadeira unidade de todos eles, numa s e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens, de modo que como se cada homem dissesse a cada homem: cedo e transfiro meu direito de governar a mim mesmo a este homem, ou a esta assemblia de homens, com a condio de que transfiras a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas aes. Feito isso, multido assim unida numa s pessoa se chama Estado, em latim civitas. Esta a gerao daquele enorme Leviat, ou antes - com toda reverncia - daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. Graas autoridade que lhe dada por cada indivduo no Estado, -lhe atribudo o uso de gigantesco poder e fora que o terror assim inspirado o toma capaz de conformar as vontades de todos eles, no domnio da paz em seu prprio pas, e da ajuda mtua contra os inimigos estrangeiros. nele que consiste a essncia do Estado, que pode ser assim definida: uma grande multido institui a uma pessoa, mediante pactos recprocos uns com os outros, para em nome de cada um como autora, poder usar a fora e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum. Soberano aquele que representa essa pessoa. Dele se diz que possui poder absoluto. Todos os outros so sditos 197 . Para Thomas Hobbes, as qualidades jurdicas da soberania derivam imediatamente do contrato, apresentado no como uma simples promessa de obedincia, mas como um contrato de autorizao por meio do qual os homens autorizam um homem ou assemblia
196 Idem, ibidem, p. 29. 197 HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Coleo a obra-prima de cada autor. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006. p. 130-1 (grifos do autor). 79 de homens (tanto faz, pois a forma de governo no est aqui em questo) a representar com seus atos e palavras a pessoa de todos eles 198 . O poder soberano, de acordo com o autor em comento, pode ser adquirido de dois modos: ou pela fora (Estado por aquisio, por exemplo, quando um homem sujeita atravs da guerra seus inimigos a sua vontade) ou voluntariamente (Estado poltico ou por instituio, por exemplo, quando os homens concordam entre si em submeterem-se a um homem, ou a uma assemblia de homens, voluntariamente, com a esperana de serem protegidos por ele contra todos os outros) 199 . Sobre o Estado institudo, Thomas Hobbes explica que do Estado que derivam todos os direitos e faculdades daquele ou daqueles a quem o poder soberano conferido mediante o consentimento do povo reunido 200 . Nas suas palavras: Como a autoridade maior indivisvel, e inalienvel ao soberano, h pouco fundamento para a opinio dos que afirmam que os reis soberanos, embora sejam singulis majores com maior poder do que qualquer de seus sditos, so apesar disso universis minores com menos poder do que eles todos juntos. Eis que se por todos juntos no entendem o corpo coletivo como uma pessoa, todos juntos e cada um significam o mesmo, e essa fala absurda. Se por todos juntos os entendem como uma pessoa - pessoa da qual o soberano portador -, nesse caso o poder de todos juntos o mesmo que o poder do soberano, e mais uma vez a fala absurda. Absurdo esse que vem com clareza sempre que a soberania reside em uma assemblia do povo, mas que em um monarca no vem. O poder da soberania, no entanto, o mesmo, seja a quem for que pertena 201 . Conforme Telma Berardo: O fato de o pacto ser celebrado pelos sditos entre si e no entre estes e o soberano possui uma funo bem especfica: o soberano no existe antes do trmino do pacto, assim, no pode o soberano quebrar o pacto, j que dele no fez parte. Isso confere ao soberano um poder mais absoluto ainda do que aquele conferido por Jean Bodin, pois a soberania no residiu jamais no povo. Ela surge da unio do poder que anteriormente se encontrava fragmentado em cada sdito. Thomas Hobbes ainda confere outras caractersticas ao poder soberano. Para ele, o poder soberano possui a funo de regrar a propriedade, o direito de celebrar a guerra e declarar a paz, escolher os ministros, ter autoridade judicial, executar as leis, recolher impostos, organizar exrcitos e dar ttulos de honra. Estas caractersticas so suficientes para identificar o poder soberano e quem o detm 202 . Uma novidade trazida por Thomas Hobbes para o pensamento poltico a diferenciao entre os conceitos de Estado e de governo, tanto assim que a clssica discusso aristotlica acerca da melhor forma de governo, se a monarquia, a aristocracia ou a democracia, foi deixada para segundo plano. Para Thomas Hobbes, independentemente
198 LIMONGI, Maria Isabel. Op. cit., p. 54 (grifos da autora). 199 HOBBES, Thomas. Op. cit., p. 131. 200 Idem, ibidem, p. 132. 201 Ibid, p. 138-9. 202 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 34-5. 80 das formas de governo, o Estado o mesmo. Outra peculiaridade de Thomas Hobbes a concepo do Estado como criao humana e, portanto, uma instituio artificial e no uma evoluo natural da famlia como no modelo Aristotlico 203 . O Estado hobbesiano se define: [...] pela soberania de seu poder fundado num contrato e legitimado juridicamente. O modo como esta soberania se exerce outra questo, uma questo que no diz mais respeito forma jurdica do Estado, pensada a partir do contrato que o institui, mas ao exerccio da soberania, pensada segundo as circunstncias que podem impedir ou contribuir para sua manuteno. Ou seja, uma coisa conceber a soberania do Estado segundo as qualidades jurdicas que a definem; outra coisa conceb-la segundo as qualidades de seu exerccio; uma coisa o Estado, outra o governo 204 . Veja-se nas prprias explicaes de Thomas Hobbes: Consiste a desigualdade entre os governos na diferena do soberano ou pessoa representante de todos os membros da multido. Posto que a soberania reside em um homem ou em uma assemblia de mais de um. Em tal assemblia ou todos tm o direito de participar, ou nem todos, mas apenas certos homens distinguidos dos restantes, toma-se evidente que s pode haver trs espcies de governo. Pois o representante necessariamente um homem ou mais de um. Caso seja mais de um a assemblia ser de todos ou apenas de uma parte. Quando o representante um s homem, o governo chama-se monarquia. Quando uma assemblia de todos os que se uniram, democracia ou governo popular. Quando uma assemblia apenas de uma parte, chama-se-lhe aristocracia. No pode haver outras espcies de governo, porque o poder soberano inteiro - que j mostrei ser indivisvel - tem de pertencer a um ou mais homens ou a todos. Outras espcies de governo encontramos, como tirania e oligarquia, nos livros de histria e de poltica. No se trata, todavia, de nomes de outras formas de governo, e sim das mesmas formas quando so detestadas. Aqueles que esto descontentes com uma monarquia chamam-lhe tirania. Aqueles a quem desagrada uma aristocracia chamam-lhe oligarquia. Do mesmo modo, os que se sentem prejudicados por uma democracia chamam-lhe anarquia - o que significa ausncia de governo, embora, creio eu, ningum pense que a ausncia de governo seja uma nova espcie de governo. Pela mesma razo, tambm no devem as pessoas pensar que o governo de uma espcie quando gostam dele e de uma espcie diferente quando o detestam ou quando so oprimidos pelos governantes. [...]. A diferena entre essas trs espcies de governo no reside numa diferena de poder, mas numa diferena de convenincia, isto , de capacidade para garantir a paz e a segurana do povo, fim para o qual foram institudas. [...]. O que difere essas trs espcies de governo no reside numa diferena de poder, mas numa diferena de convenincia, isto , de capacidade para garantir a paz e a segurana do povo, fim para o qual foram institudas 205 . Sobre o Estado por aquisio, Thomas Hobbes o define como aquele onde o poder soberano foi adquirido pela fora, explicando que: E este adquirido pela fora quando os homens individualmente, ou em grande nmero e por pluralidade de votos, por medo da morte ou do cativeiro, autorizam todas as aes daquele homem ou assemblia que tem em seu poder suas vidas e
203 Idem, ibidem, p. 33. 204 LIMONGI, Maria Isabel. Op. cit., p. 54. 205 HOBBES, Thomas. Op. cit., p. 140-1;142. 81 sua liberdade. Esta espcie de domnio ou soberania difere da soberania por instituio apenas num aspecto: os homens que escolhem seu soberano fazem-no por medo uns dos outros, e no daquele a quem escolhem, e neste caso submetem-se quele de quem tm medo. Em ambos os casos fazem-no por medo, o que deve ser notado por todos aqueles que consideram nulos os pactos conseguidos pelo medo da morte ou da violncia. Se isso fosse verdade, ningum poderia, em nenhuma espcie de Estado, ser obrigado obedincia. certo que num Estado j institudo, ou adquirido, as promessas derivadas do medo da morte ou da violncia no so pactos nem geram obrigao, quando a coisa prometida contrria s leis; mas a razo disso no que tenha sido feita por medo, e sim que aquele que prometeu no tinha qualquer direito coisa prometida. Por outro lado, quando algum pode legitimamente cumprir uma promessa e no o faz no a invalidez do pacto que o absolve, e sim a sentena do soberano. Se assim no fosse, tudo aquilo que algum legitimamente prometesse seria ilegtimo no cumprir; mas quando o soberano, como ator, de tal o dispensa, ele est sendo dispensado por aquele que extorquiu a promessa, na qualidade de autor dessa absolvio. Mas os direitos e conseqncias da soberania so os mesmos em ambos os casos. Seu poder no pode, sem seu consentimento, ser transferido para outrem; no pode alien-lo; no pode ser acusado de injria por qualquer de seus sditos; no pode por eles ser punido. juiz do que necessrio para a paz, e juiz das doutrinas; o nico legislador, e supremo juiz das controvrsias, assim como dos tempos e ocasies da guerra e da paz; a ele que compete a escolha dos magistrados, conselheiros, comandantes, assim como todos os outros funcionrios e ministros; ele quem determina as recompensas e castigos, as honras e as ordens. As razes de tudo isto so as mesmas que foram apresentadas no captulo anterior, para os mesmos direitos e conseqncias da soberania por instituio 206 . Na interpretao de Maria Isabel Limongi: sob a forma da representao que Thomas Hobbes pensa a partir do Leviat a obedincia: se devo obedincia ao Estado porque, por meio de um contrato, estabeleci que reconheceria todas as suas aes como minhas. E se devo reconhecer todas as suas aes como minhas porque esta a nica forma de dotar o Estado de um poder soberano, um poder que esteja acima de todas as controvrsias acerca de seu emprego. Pois, onde h lugar para controvrsias, h lugar para a oposio de poderes e, conseqentemente, nenhum poder ser capaz de se colocar acima das disputas de poder, servindo de fiador ltimo e incontestvel de nossas relaes jurdicas 207 . Para Thomas Hobbes: Do ponto de vista da forma jurdica da soberania, todo e qualquer uso que ele fizer de seu poder legtimo, na medida em que foi previamente autorizado e que, sem essa autorizao incondicional, o Estado no poderia se constituir como um poder soberano, postado acima das controvrsias e da dinmica de disputa de nossos poderes naturais, cujo horizonte ltimo a guerra de todos contra todos. Mas do ponto de vista do exerccio da soberania em funo da finalidade para a qual foi instituda (a paz), isto , do ponto de vista do governo, so justificadas apenas aquelas aes que contribuem para a paz e fomentam a obedincia civil. O governo, contudo, no algo que possa sofrer uma limitao jurdica. Como nos dir Hobbes, o soberano no tem propriamente obrigaes - e por isso absoluto - a no ser diante das leis de natureza. O soberano s tem propriamente um compromisso de ordem moral. Ele deve ser virtuoso, ou seja, significar coerentemente com suas aes e palavras uma vontade de paz, a qual representa. Hobbes entende, contudo, que o soberano estar determinado a faz-lo, visto ser
206 LIMONGI, Maria Isabel. Op. cit., p. 54. 207 LIMONGI, Maria Isabel. Op. cit., p. 54-5. 82 isso o que sustenta sua soberania, ainda que os homens possam discordar de seu governo, neste ou naquele particular. O que, alis, nunca deixaro de fazer, razo pela qual se quiserem escapar s controvrsias infindveis, cuja deciso, no limite, depender do uso da fora - devem obedincia ao Estado 208 . Enfim, Thomas Hobbes acredita que a soberania absoluta, eis que houve a total transferncia dos poderes dos sditos para o soberano (exceto o direito vida). Desse modo, no se poderia falar em limitao do poder soberano pela reserva de certos direitos aos cidados quando da realizao do pacto, pois com ele que surgem o soberano e o povo. Assim sendo, alm de absoluta, a soberania tambm seria, para Thomas Hobbes, ilimitada e irrevogvel, caracterstica essa essencial para que no haja desagregao do Estado 209 . A teoria hobbesiana sobre soberania traz tona diversas questes que atualmente esto sendo enfrentadas, pois a idia de que a soberania seja absoluta, ilimitada, irrevogvel e inalienvel se perpetuou atravs dos tempos 210 . Em suma, para essa teoria o poder soberano seria to grande quanto os indivduos fossem capazes de faz-lo, no comportando nenhuma forma de limites, de modo que, se pensassem em limitar o poder soberano, deveriam sujeitar-se ao poder que fosse capaz de limit-lo, ou seja, a um poder ainda maior. Desse modo, o poder soberano seria absoluto, eis que se houvesse limitao, no seria soberano. nesse sentido do poder soberano absoluto que Thomas Hobbes se aproxima Jean Bodin, contudo para a teoria em comento o poder soberano ainda mais absoluto, eis que, Jean Bodin reconhecia alguns limites da soberania nas leis natural e divina 211 , o que no acontece na concepo hobbesiana, que concebe um Estado forte, centralizado, dotado de soberania absoluta, que determina, inclusive, os comportamentos devidos na esfera privada. Na sntese de Celso Lafer: O objetivo estratgico do conceito de soberania desenvolvido por Jean Bodin e Thomas Hobbes era o de consolidar a territorialidade do Estado. S a habilidade e a capacidade de governar limitariam efetivamente o poder do soberano no seu territrio. Da tambm, no plano internacional, o aparecimento do princpio de razo-de-Estado, desenvolvido per Maquiavel, que se traduzia no no- reconhecimento de uma ordem superior, transcendente, como instncia qual o Estado e o seu soberano deveriam sujeitar-se na totalidade de suas manifestaes. O ltimo grande crtico da noo de soberania que acompanha o processo de consolidao do Estado Nacional na Europa foi Leibniz, que a
208 Idem, ibidem, p. 56-7. 209 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 35. 210 Idem, ibidem, p. 35. 211 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 102. 83 tomava como um conceito descritivo, entendendo-a como um padro comparativo e no como um absoluto 212 . Na seqncia cronolgica, destaca-se a teoria de Jacques-Benigne Bossuet (1627 a 1704), que foi um bispo e telogo francs. Jacques-Benigne Bossuet foi um dos primeiros tericos a defender o absolutismo poltico, tendo criado o argumento de que o governo divino e que os reis recebiam seu poder de Deus. Representa, desse modo, a teoria teocrtica da soberania, cuja expresso do poder est na figura divina (teoria de direito divino). Conforme Luciana de Medeiros Fernandes, a importncia das teorias teocrticas, em geral, no estava em conferir ao poder do rei uma origem divina, mas, sim, em fazer acreditar que o poder do rei era legtimo na medida em que derivava de Deus 213 . Assim, em estando o poder soberano do monarca legitimado pela autoridade divina, no poderia ser limitado pela deliberao humana. Na sntese de Luciana de Medeiros Fernandes, na teoria do direito divino sobrenatural, representada por Jacques-Benigne Bossuet, o poder soberano seria erigido em um indivduo, designado diretamente por Deus, de modo que a qualidade de soberano no dependeria da atuao de qualquer outra autoridade. Essa teoria, na interpretao da citada autora, foi particularmente invocada contra o papado, na medida em que retirava dele a exclusividade do contato com Deus. Contudo, ressalta que existia, tambm a teoria do direito divino providencial, que se traduzia na idia de que o poder soberano tinha a sua origem em Deus, mas era transmitido ao governante atravs de meios humanos, representados pela interferncia da Igreja 214 . Outro nome importante construo do conceito de soberania John Locke (1632 a 1704), filsofo ingls e individualista liberal que viveu na mesma poca do francs Jacques-Benigne Bossuet, mas que defende entendimento absolutamente contrrio, ou seja, enquanto para Jacques-Benigne Bossuet as restries atuao do monarca so apenas de ordem moral, cuja legitimidade do poder soberano deriva de Deus, para John Locke, a exemplo de Thomas Hobbes, o poder soberano institucional, na medida em que concebe a ordem jurdica e poltica como produto da concorrncia da vontade humana e no do sobrenatural (divina).
212 LAFER, Celso. Os dilemas da soberania. In: Jornal da Tarde, So Paulo, 22 de outubro de 1977. p. 2. 213 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 94. 214 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 95 (grifo da autora). 84 John Locke autor da obra dois tratados sobre o governo, por meio da qual pretendeu refutar a teoria contratualista do bem comum da coletividade de Thomas Hobbes com a sua teoria contratualista da garantia dos direitos individuais, bem como conferir legitimidade terica Revoluo Inglesa de 1688, conhecida como revoluo gloriosa, pois representou o fim de uma era de guerra civil e de turbulncias e a restaurao da estabilidade monrquica. Para contradizer a teoria do tambm ingls Thomas Hobbes, John Locke utiliza-se de pelo menos duas premissas hobbesianas: o estado de natureza e o contrato social. Na interpretao de Luciana de Medeiros Fernandes, as idias de John Locke podem ser resumidas na trade liberdade, igualdade e propriedade (princpios que depois vieram a ser proclamados na Revoluo Francesa - 1789 e 1799), concebendo a soberania como um poder supremo decorrente do Poder Legislativo (soberania parlamentar) 215 . John Locke acolheu a teoria hobbesiana do direito natural, mas ao invs de associ- la ao bem comum da coletividade, concebeu o direito natural como um conjunto de direitos inatos e inviolveis, inerentes aos indivduos, de modo que o Estado deveria ser concebido para garantir esses direitos individuais, desse modo, compreendia que preservando os direitos individuais, o Estado estaria protegendo tambm a sociedade, conservando o bem comum. So esses direitos naturais que, segundo John Locke, definem os limites do poder soberano na sociedade civil, de modo que estado natural e sociedade civil no estariam absolutamente desligados 216 . Para o individualista em tese, a principal finalidade do governo garantir a conservao da propriedade, definida de forma amplssima, englobando a vida, a liberdade e os bens. A legitimidade do governo de John Locke est na existncia de uma lei que o estabelea, que esta lei seja aceita pela coletividade mediante consentimento comum, que exista um juiz conhecido e imparcial para resolver os conflitos e um poder para garantir a execuo da deciso. Desse modo, o Poder Legislativo figura como o poder supremo da sociedade poltica de John Locke, eis que: [...] jamais um membro da sociedade, pelo efeito de um juramento que o ligaria a qualquer poder estrangeiro ou a qualquer poder subordinado na ordem interna, pode ser dispensado de sua obedincia ao legislativo e agir por sua prpria conta; da mesma forma, tambm no obrigado a qualquer obedincia contrria s leis
215 Idem, ibidem, p. 104. 216 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 104-5. 85 adotadas, ou que ultrapasse seus termos; seria ridculo imaginar que um poder que no o poder supremo na sociedade, possa se impor a quem quer que seja 217 . Contudo, embora defina o Poder Legislativo como um poder supremo em toda comunidade civil, quer seja confiado a uma ou mais pessoas, quer seja permanente ou intermitente, John Locke pontua que o poder supremo sofre pelo menos quatro limitaes: a primeira est nos limites das leis estabelecidas e permanentes; a segunda o bem comum; a terceira decorre do direito propriedade e a quarta diz respeito exclusividade legislativa do Poder Legislativo. O primeiro limite ao poder soberano do Parlamento de John Locke est na lei, que deve ser expressa, promulgada e perene, ou seja, o Poder Legislativo deve governar por meio de leis estabelecidas e promulgadas, abstendo-se de modific-las em casos particulares, a fim de que haja uma nica regra para ricos e pobres, para o favorito da corte e o campons que conduz o arado 218 . Nas palavras de John Locke: O legislativo, ou autoridade suprema, no pode arrogar para si um poder de governar por decretos arbitrrios improvisados, mas se limitar a dispensar a justia e decidir os direitos do sdito atravs de leis permanentes j promulgadas e juzes autorizados e conhecidos. Como a lei da natureza no uma lei escrita, e no pode ser encontrada em lugar algum exceto nas mentes dos homens, aqueles que a paixo ou o interesse incitam a mal cit-la ou a mal empreg-la no podem ser to facilmente convencidos de seu erro na ausncia de um juiz estabelecido. Por isso ela no serve, como deveria, para determinar os direitos e delimitar as propriedades daqueles que vivem sob sua submisso, especialmente onde cada um tambm seu juiz, intrprete e executor, e alm disso em causa prpria; aquele que tem o direito do seu lado no dispe, em geral, seno de sua energia pessoal, que no tem fora suficiente para defend-lo das injustias ou para punir os delinqentes. Para evitar esses inconvenientes que desorganizam suas posses no estado de natureza, os homens reuniram-se em sociedades em que eles dispem da fora conjunta de toda a sociedade para proteger e defender suas propriedades, e que eles podem delimitar segundo regras permanentes que permitem a cada um saber o que lhe pertence 219 . Foi com esta finalidade que, segundo John Locke, os indivduos renunciaram todo seu poder natural e o depuseram nas mos da sociedade em que se inseriram, e a comunidade social colocou o poder legislativo nas mos que lhe pareceram as mais adequadas. A sociedade civil tambm encarregou ao Parlamento govern-la segundo leis promulgadas, sem as quais sua paz, sua tranqilidade e seus bens permaneceriam na mesma precariedade que no estado de natureza. Desse modo:
217 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: ensaio sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. Introduo de J.W. Gough. Traduo de Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. Petrpolis-RJ: Vozes, 1994 (coleo clssicos do pensamento poltico). p. 163. 218 Idem, ibidem, p. 169. 219 LOCKE, John. Op. cit., p. 163-4. 86 O poder absoluto arbitrrio, ou governo sem leis estabelecidas e permanentes, absolutamente incompatvel com as finalidades da sociedade e do governo, aos quais os homens no se submeteriam custa da liberdade do estado de natureza, seno para preservar suas vidas, liberdades e bens; e graas a regras que definissem expressamente o direito e a propriedade 220 . Na opinio dessa teoria, o poder soberano visa o bem da sociedade e, por isso, no deve ser arbitrrio ou seguir a vontade do governante, mas as leis estabelecidas e promulgadas. Agindo desse modo, de um lado o povo pode conhecer seu dever e fica seguro e protegido dentro dos limites da lei e de outro os governantes, mantidos dentro dos seus devidos limites, no ficaro tentados pelo poder que detm em suas mos e no o utilizaro para tais propsitos nem por medidas desconhecidas do povo e contrrias a sua vontade 221 . O segundo limite ao poder legislativo de toda sociedade civil, sob todas as formas de governo, o bem comum, isto , as leis s devem ter uma finalidade: o bem do povo. Significa dizer que o poder soberano no pode ser exercido de maneira absolutamente arbitrria sobre as vidas e sobre as fortunas das pessoas. Sendo o poder legislativo apenas a fuso dos poderes que cada membro da sociedade delega pessoa ou assemblia que tem a funo do legislador, forosamente permanece circunscrito dentro dos mesmos limites que o poder que estas pessoas detinham no estado de natureza antes de se associarem em sociedade e a ele renunciaram em prol da comunidade social. Nas palavras de John Locke, ningum pode transferir para outra pessoa mais poder do que ele mesmo possui; e ningum tem um poder arbitrrio absoluto sobre si mesmo ou sobre qualquer outro para destruir sua prpria vida ou privar um terceiro de sua vida ou de sua propriedade 222 . Desse modo, John Locke concebeu em sua poca (na ltima dcada do sculo XVII) que mesmo considerado em suas maiores dimenses, o poder soberano se limita ao bem pblico da sociedade, isto , trata-se, portanto: [...] de um poder que no tem outra finalidade seno a preservao, e por isso nunca tem o direito de destruir, escravizar ou, intencionalmente, empobrecer os sditos. As obrigaes da lei da natureza no se extinguem na sociedade, mas em muitos casos elas so delimitadas mais estritamente e devem ser sancionadas por leis humanas que lhes anexam penalidades para garantir seu cumprimento 223 .
220 Idem, ibidem, p. 164. 221 Ibid, p. 164. 222 LOCKE, John. Op. cit., p. 169;163. 223 Idem, ibidem, p. 163-4. 87 A terceira restrio de John Locke ao poder soberano a proteo da propriedade, sob o argumento liberal-individualista de que o poder supremo no pode tomar para si nenhuma parte da propriedade de qualquer de seus sditos sem o seu prprio consentimento. Nas explicaes de John Locke: [...] seja quem for pessoa em cujas mos est depositado o governo, como este s lhe foi confiado sob condio e para um fim preciso, ou seja, que todos os homens podem continuar donos de seus bens com toda segurana, o prncipe, o senado, ou seja, quem for que tenha o poder de fazer as leis para a regulamentao da propriedade entre os sditos, jamais tem o poder de tomar para si o conjunto ou qualquer parte da propriedade dos sditos sem seu prprio consentimento. Isto equivaleria a priv-los de toda propriedade. E para nos garantirmos que mesmo o poder absoluto, quando necessrio, no arbitrrio apesar de absoluto, mas h sempre razes que o limitam e finalidades que os circunscrevem [...] 224 . Por fim, outro dado destacado por John Locke como limitativo do poder legislativo supremo a intransferibilidade, tendo em vista que apenas o povo poderia modificar a forma de sociedade poltica. Nas suas palavras o poder legislativo no pode transferir para quaisquer outras mos o poder de legislar; ele detm apenas um poder que o povo lhe delegou e no pode transmiti-lo para outros. Assim: S o povo pode estabelecer a forma de comunidade social, o que faz instituindo o poder legislativo e designando aqueles que devem exerc-lo. E quando o povo disse que queremos nos submeter a regras e ser governados por leis feitas por tais pessoas, seguindo tais formas, ningum pode dizer que outras pessoas diferentes legislaro por elas; nem o povo pode ser obrigado a obedecer quaisquer leis, exceto aquelas promulgadas por aqueles a quem ele escolheu e autorizou para fazer as leis em seu nome 225 . Estes so, portanto, os limites que impe ao poder legislativo de toda sociedade civil, sob todas as formas de governo, a misso de confiana da qual ele foi encarregado pela sociedade e pela lei de Deus e da natureza 226 . Ressalte-se, porm, que John Locke no utiliza o termo soberano como o fez Thomas Hobbes, e tem sido afirmado, inclusive, que na medida em que John Locke limita e divide os poderes do governo, seu argumento dirigido contra a verdadeira idia de soberania. Porm, claro que embora tenha rejeitado a arbitrariedade do soberano de Thomas Hobbes, segurou um elemento essencial no conceito de soberania, a supremacia da autoridade que elabora as leis. John Locke afirma categoricamente que o legislativo deve ser o poder supremo, e todos os outros poderes em quaisquer membros ou partes da
224 Ibid, p. 167. 225 Ibid, p. 167. 226 LOCKE, John. Op. cit., p. 168. 88 sociedade so derivados dele e a ele subordinados. John Locke no imaginou que o poder legislativo supremo estava limitado por lei positiva. O que pretendeu era que a soberania estivesse sujeita lei moral 227 . A teoria de John Locke, ao defender que caso o governo no cumprisse a sua funo, o poder retornaria ao povo que poderia designar um novo mandatrio, um novo legislador, se aproxima da soberania popular contempornea 228 . Ademais, as idias de John Locke influenciaram a edificao da teoria da separao de poderes, sustentculo das democracias modernas 229 . importante lembrar que a teoria da separao de poderes tem suas origens em Aristteles, em sua clssica obra poltica, escrita por volta de 325 a.C., onde analisa, alm dos poderes polticos, a estrutura e o comportamento das autoridades administrativas e judicirias. No captulo XI do sexto livro, sob o ttulo dos trs poderes existentes em todo governo, expressa que: Em todo governo [democracia 230 , oligarquia 231 e aristocracia 232 ou repblica 233 ], existem trs poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar da maneira mais conveniente. Quando estas trs partes esto bem acomodadas, necessariamente o governo vai bem, e das diferenas entre estas partes que provm as suas. O primeiro destes trs poderes o que delibera sobre os negcios do Estado. O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constitudos, isto , aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuies e a maneira de satisfaz-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdio 234 . Apesar dessa gnese antiga da teoria da separao de poderes, a primeira sistematizao doutrinria sobre o assunto atribuda a John Locke, na forma exposta em sua obra segundo tratado sobre o governo, escrita em 1690. Com base no Estado ingls de seu tempo, John Locke verifica a existncia de quatro funes fundamentais, exercidas por dois rgos do poder estatal: a funo legislativa caberia ao Parlamento; a funo executiva, exercida pelo rei, comportava um desdobramento, chamando-se funo
227 Idem, ibidem, in: introduo de J .W. Gough, p. 26. 228 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 109. 229 Idem, ibidem, p. 110. 230 Democracia: governo em que o povo exerce a sua soberania (MOREIRA, Jos Francisco (org.); et alli. Dicionrio mr da lngua portuguesa. V. 2. So Paulo: Livromor Editora, 1967. p. 703). 231 Oligarquia: forma de governo que liderada e governada por pequeno grupo de pessoas, da mesma famlia ou partido poltico (MOREIRA, Jos Francisco (org.); et alli. V. 3. p. 1590). 232 Aristocracia: agrupamento de pessoas nobres. Forma de governo em que se sobressai a nobreza (MOREIRA, Jos Francisco (org.); et alli. V. 1. p. 242). 233 Repblica: governo de uma Nao em que se tem em vista o interesse geral de todos os cidados; o interesse comum; Nao que segue esse regime poltico; [...] (MOREIRA, Jos Francisco (org.); et alli. V. 4. p. 1888). 234 ARISTTELES. Coleccin ciencias polticas. Montevideo, Uruguay: Libros en Red - Amertown International S.A., 2004. p. 191. 89 federativa quando se tratasse do poder de guerra e de paz, de ligas e alianas, e de todas as questes que devessem ser tratadas fora do Estado; e a quarta funo, tambm exercida pelo rei, era a prerrogativa, conceituada como o poder de fazer o bem pblico sem se subordinar a regras 235 . Para John Locke, depois de definida a forma de governo (como visto, entendia que qualquer que seja a forma de Estado, todo o governo no possui outra finalidade alm da conservao da propriedade), caberia maioria escolher o Poder Legislativo, que no pensamento de John Locke superior aos demais, denominando-o poder supremo. Ao Legislativo se subordinam tanto o Poder Executivo, confiado ao prncipe, como o Poder Federativo, encarregado das relaes exteriores (guerra, paz, alianas e tratados). Verifica- se, portanto, no pensamento de John Locke, uma clara separao entre o Poder Legislativo, de um lado, e os poderes Executivo e Federativo, de outro, os dois ltimos podendo, inclusive, ser exercidos pelo mesmo magistrado. Para John Locke, os principais fundamentos do estado civil so: o livre consentimento dos indivduos para o estabelecimento da sociedade, o livre consentimento da comunidade para a formao do governo, a proteo dos direitos de propriedade pelo governo, o controle do Executivo pelo Legislativo e o controlo do governo pela sociedade 236 . No pensamento de John Locke (Captulo XII - dos poderes Legislativo, Executivo e Federativo da comunidade civil, pargrafos n 143 e n 144): O poder legislativo aquele que tem competncia para prescrever segundo que procedimentos a fora da comunidade civil deve ser empregada para preservar a comunidade e seus membros. [...]. Mas como as leis que so feitas num instante e um tempo muito breve permanecem em vigor de maneira permanente e durvel e indispensvel que se assegure sua execuo sem descontinuidade, ou pelo menos que ela esteja pronta para ser executada, necessrio que haja um poder que tenha uma existncia contnua e que garanta a execuo das leis medida em que so feitas e durante o tempo em que permanecerem em vigor. Por isso, freqentemente o poder legislativo e o executivo ficam separados 237 . John Locke menciona, por ltimo, o Poder Federativo da Repblica, como responsvel pela segurana e defesa dos interesses da comunidade fora dela. Nas suas palavras:
235 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 183. 236 WEFFORT, Francisco C. (org.). Os clssicos da poltica: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, o federalista. 13. ed., 9 impresso, v. 1. Srie Fundamentos, n 62. So Paulo: tica, 2003. p. 87. 237 LOCKE, John. Op. cit., p. 170-1. 90 Pargrafo 145: Em toda comunidade civil existe um outro poder, que se pode chamar de natural porque corresponde ao que cada homem possua naturalmente antes de entrar em sociedade. Mesmo que os membros de uma comunidade civil permaneam pessoas distintas em suas referncias mtuas e como tais sejam governados pelas leis da sociedade, em referncia ao resto da humanidade eles formam um corpo nico, e este corpo permanece no estado de natureza em referncia ao resto da humanidade, como cada um de seus membros estava anteriormente. Isso explica que as controvrsias que surgirem entre qualquer homem da sociedade e aqueles que a ela no pertencem sejam administradas pelo pblico e que um dano causado a um membro daquela comunidade implica em que todo o conjunto seja obrigado a reparar. Assim, sob este ponto de vista, a comunidade toda um corpo nico no estado da natureza com respeito a todos os outros estados ou a todas as outras pessoas que no pertenam a sua comunidade 238 . Nos pargrafos n 146 e n 147 expressa que: Isto, por conseguinte compreende o poder da guerra e da paz, de fazer ligas e alianas, e todas as transaes com todas as pessoas e sociedades fora da repblica, e pode-se chamar federativo, se quiserem. Com tanto que se entenda o que quero dizer, pouco me importa o nome. Pargrafo n 147: estes dois poderes, Executivo e Federativo, no obstante serem realmente distintos, todavia compreendendo um a execuo das leis municipais da sociedade no interno, sobre tudo aquilo que a constitui; o outro o manejo da segurana e interesse do pblico no externo, com todos aqueles de quem pode receber benefcio ou dano; esto, todavia quase sempre unidos. E ainda que este poder federativo de grande conseqncia para a Repblica segundo a sua boa ou m administrao, com tudo muito menos capaz de ser dirigido por meio de leis antecedentes, fixas e positivas, do que o Executivo; e por isso necessariamente se deve deixar prudncia e saber daqueles, em cujas mos est, para o exercerem para bem do pblico; pois que as leis que dizem respeito aos sbditos entre si, sendo para dirigir as suas aes, podem muito bem preced-las; mas aquilo que se deve fazer em relao aos estrangeiros, dependendo muito das suas aes, e da variao dos desgnios e interesses, deve deixar-se em grande parte prudncia daqueles, em cujas mos est este poder, para ser manejado do melhor modo que eles poderem e para vantagem da repblica 239 . E finaliza o Captulo XII, com o pargrafo n 148, que traz o seguinte texto: Embora, como eu disse, os poderes executivo e federativo de cada comunidade sejam realmente distintos em si, dificilmente devem ser separados e colocados ao mesmo tempo nas mos de pessoas distintas; e como ambos requerem a fora da sociedade para o seu exerccio, quase impraticvel situar a fora da comunidade civil em mos distintas e sem elo hierrquico; ou que os poderes executivo e federativo sejam confiados a pessoas que possam agir separadamente; isto equivaleria a submeter a fora pblica a comandos diferentes e resultaria, um dia ou outro, em desordem e runa 240 . Em sntese, no pensamento de John Locke, quando o Executivo ou o Legislativo violam a lei estabelecida e atentam contra a propriedade, o governo deixa de cumprir o fim a que fora destinado, tornando-se ilegal e degenerando em tirania 241 .
238 Idem, ibidem, p. 171. 239 LOCKE, John. Op. cit., p. 171-2. 240 Idem, ibidem, p. 172. 241 WEFFORT, Francisco C. (org.). Op. cit., p. 87. 91 Contudo, a teoria da separao de poderes concebida como um sistema em que se conjugam o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judicirio, harmnicos e independentes entre si, s foi tratada em meados do sculo XVIII, quase meio sculo antes da Revoluo Francesa (1789-1799), pelo aristocrata francs Charles Louis de Secondat, senhor de La Bred e Baro de Montesquieu, conhecido como Charles de Montesquieu, ou simplesmente Montesquieu (1689-1755), na sua obra l'esprit des lois, publicada em 1748. Embora inspirado em John Locke, atribui-se a Montesquieu a expressa incluso do poder de julgar dentre os poderes fundamentais do Estado. Seus conceitos de formas de governo e exerccios da autoridade poltica exerceram significativa influncia no pensamento poltico e inspiraram a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, elaborada durante a Revoluo Francesa. Montesquieu, partindo dos pressupostos de Jonh Locke, aperfeioou a teoria de Aristteles e contribuiu para a implantao do sistema de freios e contrapesos, que consiste na conteno do poder pelo poder. Na interpretao de Dalmo de Abreu Dallari, Montesquieu identifica no poder do Estado funes intrinsecamente diversas e inconfundveis, mesmo quando confiadas a um s rgo. Na opinio de Montesquieu, o normal seria a existncia de um rgo prprio para cada funo, tendo considerado indispensvel que o Estado se organizasse com trs poderes 242 conforme expressa, no Captulo VI, quando trata da Constituio da Inglaterra, que: Existem em cada Estado trs tipos de poder: o Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas que emendem do direito das gentes e o Poder Executivo daquelas que dependem do direito civil. Com o primeiro, o prncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurana, previne invases. Com o terceiro, ele castiga os crimes, ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este ltimo poder de julgar e ao outro simplesmente Poder Executivo do Estado. A liberdade poltica, em um cidado, esta tranqilidade de esprito que provm da opinio que cada um tem sobre a sua segurana; e para que se tenha esta liberdade preciso que o governo seja tal que um cidado no possa temer outro cidado 243 . Com clareza, Montesquieu revela os contornos da acepo, que seria a mais difundida, da separao de poderes:
242 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 183. 243 MONTESQUIEU, Charles de. O esprito das leis. Ttulo original: Lesprit des lois. In: Verso Digital publicada pela Revista Cientfica ICTEBA, Bahia, 05 jun. 2001. Disponvel em: <http://www.icteba.org.br/trabalhos/MONTESQUIEU_-_O_Espirito_das_Leis_-_fcknwrath.k6.com.br.pdf>. Acesso em: 20 mai. 2008. p. 75. 92 Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o Poder Legislativo est reunido ao Poder Executivo, no existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no for separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estivesse unido ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares 244 . Mais adiante, Montesquieu explica como a tripartio de poderes serve para garantir liberdades e limitar poderes: O corpo representante tampouco deve ser escolhido para tomar alguma deciso ativa, coisa que no faria direito, mas para fazer leis, ou para ver se foram bem executadas aquelas que fez, coisa que pode muito bem fazer e, at mesmo, s ele pode fazer bem. Sempre h, num Estado, pessoas distintas pelo nascimento, pelas riquezas ou pelas honras; mas se elas estivessem confundidas no meio do povo e s tivessem uma voz como a dos outros a liberdade comum seria sua escravido, e elas no teriam nenhum interesse em defend-la, porque a maioria das resolues contra elas. A parte que lhes cabe na legislao deve ento ser proporcional s outras vantagens que possuem no Estado, o que acontecer se formarem um corpo que tenha o direito de limitar as iniciativas do povo, assim como o povo tem o direito de limitar as deles. Assim, o Poder Legislativo ser confiado ao corpo dos nobres e ao corpo que for escolhido para representar o povo, que tero cada um suas assemblias e suas deliberaes separadamente, e opinies e interesses separados 245 . Conforme Luciana de Medeiros Fernandes, Montesquieu no era contratualista, no tendo conferido importncia instituio do poder, mas sim, sua realizao. A diviso de funes fundamentais do Estado, na forma adotada por Montesquieu, no implicaria inexistncia de soberania, mas apenas que o poder soberano seria uma decorrncia do equilbrio dessas funes 246 . De acordo com Dalmo de Abreu Dallari, o ponto obscuro da teoria de Montesquieu est na indicao das atribuies de cada um dos poderes 247 . que ao lado do Poder Legislativo coloca um Poder Executivo das coisas que emendem do direito das gentes e o Poder Executivo daquelas que dependem do direito civil, no entanto, ao explicar as atribuies do Poder Executivo daquelas que dependem do direito civil, diz que por ele o Estado castiga os crimes, ou julga as querelas entre os particulares (poder de julgar),
244 Idem, ibidem, p. 75. 245 MONTESQUIEU, Charles de. Op. cit., p. 76-7. 246 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 110;111. 247 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 183. 93 sendo que o Poder Executivo das coisas que emendem do direito das gentes o Poder Executivo do Estado propriamente dito 248 . Percebe-se, juntamente com Dalmo de Abreu Dallari, que Montesquieu no d ao Estado qualquer atribuio interna, a no ser o poder de julgar e punir. Desta forma, as leis, elaboradas pelo Legislativo, deveriam ser cumpridas pelos indivduos, e s haveria interferncia do Executivo para punir quem no as cumprisse. Verifica-se a preocupao de Montesquieu com a no-interferncia do Estado nas relaes privadas, dando atribuies restritas ao poder estatal, sem se preocupar em assegurar sua eficincia. O mais importante seria, ento, a separao tripartida dos poderes como tcnica para a limitao dos poderes e da garantia da liberdade individual e no da eficincia do Estado 249 . Assim que a Declarao de Direitos da Virgnia, de 1776, consta do pargrafo V, que: O Poder Legislativo e o Poder Executivo do Estado devem ser distintos e separados da autoridade judiciria; e a fim de que tambm eles de suportar os encargos do povo e deles participar possa ser reprimido todo o desejo de opresso dos membros dos dois primeiros devem estes em tempo determinado, voltar vida privada, reentrar no corpo da comunidade de onde foram originariamente tirados; os lugares vagos devero ser preenchidos pr eleies, freqentes, certas e regulares 250 . A teoria da separao de poderes foi, tambm, aderida pela primeira e nica Constituio dos Estados Unidos da Amrica, proclamada em 1786, que dedica o artigo 1 ao Poder Legislativo, o artigo 2 ao Poder Executivo e o artigo 3 ao Poder Judicirio, no admitindo interferncias recprocas nem a transferncia de poderes, ainda que parcial e temporria 251 . Veja-se: Artigo I, seo 1: todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituio sero confiados a um Congresso dos Estados Unidos composto de um Senado e de uma Cmara de Representantes. [...]. Artigo II, seo 1: o Poder Executivo ser investido em um Presidente dos Estados Unidos da Amrica. Seu mandato ser de quatro anos, e, juntamente com o Vice Presidente, escolhido para igual perodo, ser eleito pela forma seguinte: [...]. Artigo III, seo 1: o Poder Judicirio dos Estados Unidos ser investida em uma Suprema Corte e nos tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determinaes do Congresso. Os juizes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores, conservaro seus cargos enquanto bem servirem, e percebero por seus servios
248 MONTESQUIEU. Op. cit., p. 75. 249 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 184. 250 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao dos Direitos da Virgnia, 12 de junho de 1776. In: DHnet, Rede Direitos Humanos e Cultura. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1776.htm>. Acesso em: 20 mai. 2008. 251 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 184. 94 uma remunerao que no poder ser diminuda durante a permanncia no cargo. [...] 252 . Mais tarde, a teoria da separao de poderes na concepo idealizada por Montesquieu aparece com mais nfase, sendo transformada em princpio fundamental da organizao poltica liberal, expressa no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: toda sociedade que no assegura a garantia dos direitos, nem determina a separao de poderes, no tem Constituio (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789). Essa declarao marca o incio do Estado de Direito. Desde ento, a preocupao com a separao de poderes, visando proteger a liberdade, influenciou o movimento constitucionalista, resultando consagrada nas Constituies de quase todo o mundo. Nesse sentido, o princpio da separao dos poderes foi aderida em larga escala pelas Constituies dos sculos XVIII e XIX, em obedincia ao dogma inscrito no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 253 . Com suas idias polticas, John Locke influenciou sobremaneira o pensamento ocidental, pois suas teses se encontram na base das democracias liberais. Sua obra dois tratados sobre o governo civil justificou a revoluo burguesa na Inglaterra do sculo XVII (1640 a 1689). No sculo XVIII, os iluministas franceses buscaram em John Locke as principais idias responsveis pela Revoluo Francesa. Tambm Montesquieu se inspirou em John Locke para formular a teoria da separao dos poderes. A mesma influncia encontra-se nos pensadores americanos que colaboraram para a declarao da Independncia Americana, em 1776 254 . Seguindo-se a linha cronolgica proposta, traz-se colao a teoria de Jean-Jacques Rousseau (1712 a 1778), que foi um filsofo e terico poltico suo, cuja obra o contrato social onde defende a idia da soberania popular e a centralizao determinada pela vontade geral, em desconsiderao aos interesses individuais de John Locke. Embora contratualista, a liberdade, em obedincia s leis, sendo estas expresso da vontade geral,
252 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, Constituio (1787). A Constituio dos Estados Unidos da Amrica, assinada em 17 de Setembro de 1787 e efectivada em 21 de Junho de 1788. Disponvel em: <http://braziliantranslated.com/euacon01.html>. Acesso em: 20 mai. 2008. 253 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: estrutura constitucional do Estado. 5. ed., tomo III. Lisboa: Coimbra Editora, 2004. p. 383. 254 WOOZLEY, Anthony Douglas. John Locke: ensaio acerca do entendimento humano. Traduo de Anoar Aiex. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 17. 95 delineada por Jean-Jacques Rousseau, era diferente da liberdade como se encontrava em John Locke. Para Jean-Jacques Rousseau a liberdade vincula-se igualdade, devendo ser compreendida pela noo de solidariedade e correspondendo a uma possibilidade que se realiza. Para John Locke a liberdade associa-se propriedade 255 . que, para Jean-Jacques Rousseau: [...] o pacto fundamental, ao invs de destruir a igualdade natural, substitui, ao contrrio, por uma igualdade moral e legtima a desigualdade fsica que a Natureza pode pr entre os homens, fazendo com que estes, conquanto possam ser desiguais em fora ou em talento, se tornem iguais por conveno e por direito 256 . De acordo com Jean-Jacques Rousseau o contrato social foi a forma de associao idealizada para a proteo das pessoas e seus bens sem que com isso fosse necessria a perda da liberdade. O ente poltico formado por essa associao, que antes era denominado de cidade, agora traduz-se na repblica ou corpo poltico, chamado por seus membros de Estado, quando passivo; de soberano, quando ativo; e de autoridade, quando comparado a seus semelhantes. Os associados, por sua vez, adquirem coletivamente o nome de povo, e se chamam particularmente cidados na qualidade de participantes na autoridade soberana, e vassalos quando sujeitos s leis do Estado 257 . O ato de associao referido por Jean-Jacques Rousseau encerra um acordo recproco do pblico com os particulares e cada contratante, consigo mesmo, se encontra sob uma dupla relao, a saber: como membro do soberano para com os particulares, e como membro do Estado para com o soberano. Nas suas palavras: [...] o corpo poltico ou o soberano, extraindo sua existncia cinicamente da pureza do contrato, no pode jamais obrigar-se, mesmo para com outrem, a nada que derrogue esse ato primitivo, como alienar qualquer poro de si mesmo, ou submeter-se a outro soberano. Violar o ato pelo qual existe seria aniquilar-se, e o que nada nada produz 258 . Jean-Jacques Rousseau assim define soberania: Se o Estado ou a cidade s constitui uma pessoa moral, cuja vida consiste na unio de seus membros, e se o mais importante de seus cuidados o de sua prpria conservao, necessrio uma fora universal e compulsria para mover e dispor cada uma das partes da maneira mais conveniente para o todo. Como a natureza d a cada homem um poder absoluto sobre todos os seus membros, d o
255 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 112;113. 256 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduo de Rolando Roque da Silva. Edio eletrnica: Editor Ridendo Castigat Mores. Verso para eBook, maro de 2002. Disponvel em: <http://www.ebooksbrasil.org>. Acesso em: 20 mai. 2008. p. 35. 257 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 26. 258 Idem, ibidem, p. 26-7. 96 pacto social ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos os seus, e esse mesmo poder que, dirigido pela vontade geral, recebe, como eu disse, o nome de soberania 259 . Nas palavras de Jean-Jacques Rousseau: H muitas vezes grande diferena entre a vontade de todos e a vontade geral: esta olha somente o interesse comum, a outra o interesse privado, e outra coisa no seno a soma de vontades particulares; mas tirai dessas mesmas vontades as que em menor ou maior grau reciprocamente se destroem, e resta como soma das diferenas a vontade geral. [...] todo ato de soberania, isto , todo ato autntico da vontade geral, obriga ou favorece todos os cidados, de maneira que o soberano apenas conhea o corpo da nao e no distinga nenhum dos corpos que a compem 260 . Percebe-se, juntamente com Luciana de Medeiros Fernandes que: A soberania, para Jean-Jacques Rousseau, seria o poder absoluto (fora universal e compulsiva), orientado pela vontade geral, que se conferiria ao corpo poltico, atravs do pacto social, e que permitiria a imposio de condutas mais convenientes ao todo. Soberana, portanto, seria a vontade geral. Tratar-se-ia a da vontade da comunidade como um todo e no da vontade dos membros que comporiam esta comunidade. Note-se que a vontade geral no se confundiria com a vontade de todos. A vontade geral sempre seria pertinente ao interesse comum, utilidade pblica, enquanto vontade de todos corresponderia apenas soma das vontades individuais 261 . As caractersticas da soberania, na concepo de Jean-Jacques Rousseau, so: inalienabilidade, indivisibilidade, infalibilidade e o fato de ser absoluta, mas no ilimitada. Explica que a soberania, sendo um exerccio da vontade geral, jamais se pode alienar, sendo que o soberano, que nada mais seno um ser coletivo, no pode ser representado a no ser por si mesmo. Assim, perfeitamente possvel transmitir o poder, no, porm, a vontade 262 . Significa dizer que a soberania no poderia ser delegada, tendo se oposto ao governo representativo 263 . Prossegue expondo que: Pela mesma razo que a torna inalienvel, a soberania indivisvel, porque a vontade geral, ou no o ; a vontade do corpo do povo, ou apenas de uma de suas partes. No primeiro caso, essa vontade declarada constitui um ato de soberania e faz lei; no segundo, no passa de uma vontade particular ou um ato de magistratura: , no mximo, um decreto 264 . Desse modo, Jean-Jacques Rousseau se posiciona de forma contrria separao de poderes de Montesquieu e John Locke e, tambm, contra os corpos intermedirios, que
259 Ibid, p. 42-3. 260 Ibid, p. 41;46. 261 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 113. 262 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 36. 263 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 113. 264 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 38. 97 reproduziriam os interesses unicamente particulares. Por conseqncia, todos os direitos decorrentes da soberania, como tributao, administrao, legislao, pressuporiam sempre a vontade suprema 265 . Sobre a infalibilidade, Jean-Jacques Rousseau afirma que a vontade geral pode errar, explicando que tal afirmativa resulta do precedente que a vontade geral sempre reta e tende sempre para a utilidade pblica, porm, no significa que as deliberaes do povo tenham sempre a mesma retitude, ou seja, quer-se sempre o prprio bem, no entanto, nem sempre se o v: nunca se corrompe o povo, mas se o engana com freqncia, e somente ento que ele parece desejar o mal 266 . Em essncia, a soberania de Jean- Jacques Rousseau infalvel porque a vontade geral invariavelmente reta, destinando-se utilidade pblica e inativando interesses individuais 267 . Por fim, soberania de Jean-Jacques Rousseau absoluta, mas no ilimitada, j que o soberano no poderia tratar os cidados desigualmente. Veja-se: [...] o pacto social estabelece tal igualdade entre os cidados, que os coloca todos sob as mesmas condies e faz com que todos usufruam dos mesmos direitos. Destarte, pela natureza do pacto, todo ato de soberania, isto , todo ato autntico da vontade geral, obriga ou favorece todos os cidados, de maneira que o soberano apenas conhea o corpo da nao e no distinga nenhum dos corpos que a compem. Que , pois, na realidade, um ato de soberania? No um convnio entre o superior e o inferior, mas uma conveno do corpo com cada um de seus membros: conveno legtima, porque tem por base o contrato social; eqitativa, porque comum a todos; til, porque no leva em conta outro intento que no o bem geral, porque possui como fiadores a fora do pblico e o poder supremo. Enquanto os vassalos estiverem apenas sujeitos a tais convenes, no obedecero a ningum, mas unicamente prpria vontade; e perguntar at aonde se estendem os respectivos direitos do soberano e dos cidados perguntar at que ponto podem estes empenhar-se consigo mesmos, cada um com todos, e todos com cada um deles 268 . E conclui: V-se por a que o poder soberano, todo absoluto, todo sagrado, todo inviolvel que , no passa nem pode passar alm dos limites das convenes gerais, e que todo homem pode dispor plenamente da parte de seus bens e da liberdade que lhe foi deixada por essas convenes; de sorte que o soberano jamais possui o direito de sobrecarregar um vassalo mais que outro, porque ento, tornando-se o negcio particular, deixa o seu poder de ser competente. Uma vez admitidas essas distines, to falso haver no contrato da parte dos particulares, qualquer renncia verdadeira, que sua situao, por efeito do contrato, se torna realmente prefervel que tinha anteriormente, pois que, em lugar de uma alienao, fizeram a troca vantajosa de uma maneira incerta e precria por uma outra
265 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 113. 266 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 40-1. 267 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 113-4. 268 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 46. 98 melhor e mais segura, da independncia natural pela liberdade, do poder de causar dano a outrem por sua prpria segurana, e da fora, que podia ser por outros sobrepujada, por um direito que a unio social transforma em invencvel. A prpria vida, consagrada por eles ao Estado, fica continuamente protegida, e quando a expem na defesa deste, que fazem ento seno devolver o que dele receberam? Que fazem eles alm do que teriam freqentemente feito, e com maior perigo, no estado natural, quando, entregando-se a inevitveis combates, defendessem, com perigo de vida, o que lhes serve para a conservar? Todos devem necessariamente lutar em defesa da ptria, verdade; mas tambm verdade que ningum necessita de combater para a prpria defesa. Com referncia nossa segurana, no ganhamos ainda, quando nos dispomos a correr os riscos que seriam necessrios correr em nosso favor to logo fossemos dessa segurana despojados? 269 . Nesse sentido, a soberania de Jean-Jacques Rousseau se aproxima mais das idias de Thomas Hobbes do que de John Locke, em decorrncia de sua tendncia construo de um despotismo da maioria. Conforme Luciana de Medeiros Fernandes: de se perceber que tanto para Jean-Jacques Rousseau, como para Thomas Hobbes, o contrato social seria um ato de renncia a direitos naturais, mas, enquanto para Thomas Hobbes essa renncia se daria em prol do soberano, para Jean-Jacques Rousseau, a renncia de direitos se verificaria em favor de todos, por cada indivduo (considerado singularmente) para si mesmo (como membro de uma totalidade) 270 . Para o francs Jean-Jacques Chevallier (1900-1983), aqui citado por Luciana de Medeiros Fernandes: [...] Jean-Jacques Rousseau quis erigir, lembrando-se de Genebra, uma soberania sem perigo para os governados e, apesar disso, to augusta, majestosa e exigente quanto soberania de um s, segundo Jean Bodin, Thomas Hobbes e Jacques- Benigne Bossuet. Soberania do povo, isto , dos cidados em conjunto, soberania inteiramente abstrata, em substituio soberania concreta de Lus XIV, usurpada sobre a de Deus! Soberania que ope O Estado sou eu, do monarca absoluto, O Estado somos ns, dos governados em conjunto! 271 . Constata-se, desse modo, em concorde com Luciana de Medeiros Fernandes, que na evoluo traada por Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau: [...] ocorreu a passagem da soberania do monarca para a soberania do povo e, conseqentemente, os direitos, anteriormente titularizados pelo monarca de Thomas Hobbes, foram transferidos para os indivduos, em John Locke, encontrando, por outro lado, em Jean-Jacques Rousseau, seno uma intensificao, pelo menos uma ampliao. Dir-se- que os homens saram da condio de sditos e ingressaram na situao de pessoa, detentora de direitos decorrentes de sua humanidade. Diz Jrgen Habermas: com a mudana republicana da soberania monrquica para a soberania popular, aqueles direitos conferidos de forma paternalista transformaram-se em direitos humanos civis 272 .
269 Idem, ibidem, p. 46-8. 270 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 114 (grifos da autora). 271 Jean-Jacques Chevallier apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 114. 272 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 114 (grifo da autora). 99 Ao definir o governo como um rgo da vontade geral, Jean-Jacques Rousseau concebeu que o nico governo possvel seria a democracia direta, da qual todos participariam. Desse modo, acabou por idealizar a teoria da soberania popular, tambm chamada de soberania fracionada, preparando o campo para as mudanas decorrentes da Revoluo Francesa e servindo de inspirao para os regimes democrticos. Jean-Jacques Rousseau concebia a soberania enquanto dividida entre todos os membros da comunidade, residindo sempre e necessariamente no povo, tomado enquanto unidade influente dos elementos pessoais individuais 273 . Enquanto o suo Jean-Jacques Rousseau foi um precursor da Revoluo Francesa (1789 a 1799), o filsofo e contratualista alemo Emanuel Kant (1724 a 1804) tentou compreend-la. Apesar de algumas influncias recebidas de Jean-Jacques Rousseau, Emanuel Kant substancialmente um escritor liberal, na linha do pensamento liberal que forma a concepo poltica do iluminismo, qual ele se ajusta e da qual um dos tericos mais coerentes 274 . Da anlise de Norberto Bobbio sobre o direito e o Estado no pensamento de Emanuel Kant, extrai-se o que segue: Digamos logo que Emanuel Kant contrrio por princpio s revolues e acredita que o progresso real ser obtido no atravs das sublevaes catastrficas, mas atravs de reformas graduais. Entre os diferentes trechos que poderiam ser citados com relao a isso, vamos escolher dois extremamente explcitos. Na metafsica dos costumes: uma mudana na constituio (defeituosa) do Estado, que pode muito bem ser s vezes necessria, pode [...] ser executada somente pelo soberano, mesmo por meio de reformas, mas no pelo povo e, portanto, no por uma revoluo, e, se essa revoluo de fato tem lugar, ela pode afetar somente o poder executivo, e no o poder legislativo; mas uma mudana do poder executivo, permanecendo firme o legislativo, no mais, no sentido tcnico e rigoroso da palavra, uma revoluo, mas uma mudana de governo, simplesmente um golpe de Estado [...]. No ensaio o que o iluminismo?: talvez uma revoluo possa muito bem determinar a queda de um despotismo pessoal e acabar com uma opresso vida de ganncia ou de poder, mas no provocar nunca uma verdadeira reforma do modo de pensar. Novos preconceitos serviro, como os velhos, para dirigir a grande massa dos que no pensam [...] 275 . Especificamente sobre a Revoluo Francesa, a atitude de Emanuel Kant , ao mesmo tempo, de atrao e repulsa, de entusiasmo pela grandiosidade dos eventos e de receio pelo desencadeamento das paixes: A revoluo de um povo de rica espiritualidade, como vimos acontecer nos dias de hoje, pode triunfar ou fracassar; pode acumular misria e crueldade tais que
273 Idem, ibidem, p. 114. 274 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Traduo de Alberto Fait. So Paulo: Editora Mandarim, 2000. p. 192. 275 Idem, ibidem, p. 238. 100 um homem de boas idias, que tivesse a possibilidade de execut-la com sucesso uma segunda vez, no seria induzido a tentar a experincia por tal preo; essa revoluo, digo, encontra, porm, no esprito de todos os espectadores (que no esto envolvidos nesse jogo) uma participao de aspiraes que est perto do entusiasmo, ainda que a sua manifestao no esteja desligada de perigo e que conseqentemente, no possa ter outra causa a no ser uma disposio moral da espcie humana 276 . A finalidade do Estado liberal, jurdico e formal de Emanuel Kant o bem comum, entendido como aquilo que deve ser levado em mxima considerao num Estado, a constituio legal, que garanta a liberdade por meio da lei e, portanto, permita a cada um alcanar, no mbito dessa liberdade, a felicidade pessoal 277 . A forma de governo considerada ideal, e, portanto, preferida por Emanuel Kant a repblica monrquica, quela forma de governo que se tornar comum a todos os Estados da Europa com a queda das monarquias absolutas, ou seja, a monarquia constitucional 278 . Emanuel Kant distingue as formas de governo por meio de dois critrios: no sentido das pessoas que detm o poder soberano e em relao ao modo de governar. Com fundamento no primeiro critrio, o Estado pode ser uma autocracia (administrado por um); uma aristocracia (regido por poucos); ou uma democracia (governado por todos). Em relao ao segundo critrio, os Estados so diferenciados de acordo com o exerccio do poder: legal (repblica) ou arbitrariamente (despotismo). Desse modo, a repblica no se contrape monarquia, mas ao despotismo. No se trata, portanto, na opinio de Emanuel Kant, de uma das formas tradicionais de governo, que se distingue com relao s pessoas, mas representa a forma boa de governo contraposta m, Desse modo, nada impede que se possa falar de uma repblica democrtica, de uma repblica aristocrtica e tambm de uma repblica monrquica 279 . Nas suas palavras: Portanto, para afastar a guerra, devamos entrar em tal sociedade, ou seja, na sociedade civil inspirada no ideal da autonomia legislativa, e provisoriamente (porque isso no ir acontecer em breve) dever dos monarcas, ainda que autocrticos, governar na forma republicana (no democrtica), ou seja, tratar o povo segundo princpios das leis de liberdade (ou seja, aqueles que um povo de madura razo prescreveria), ainda que, literalmente, no seja pedido assentimento a esse povo 280 . Emanuel Kant adota a teoria de Montesquieu na qual o Estado representa a vontade
276 Emanuel Kant apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 238. 277 Idem, ibidem, p. 215; 218. 278 BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 224. 279 Idem, ibidem, p. 224. 280 Emanuel Kant apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 225.. 101 geral e composto por trs poderes: o Legislativo (soberano), o Executivo e o Judicirio. Na atuao destas trs manifestaes da autoridade estatal, a premissa maior estaria na lei estabelecida pela vontade do povo (Poder Legislativo dotado de soberania). Deste modo, o Poder Legislativo concebido por Emanuel Kant como o poder soberano por excelncia, que deveria ser exercido somente pela vontade do povo em unio. funo do poder soberano estabelecer leis que visam felicidade, traduzida no bem-estar dos cidados. Contudo, ressalta que isso acontece no com o fito de estabelecer uma constituio civil, mas como meio de garantir o Estado jurdico, sobretudo, contra os inimigos externos do povo. Para tanto, pontua que: [...] preciso que o chefe do Estado tenha o poder para ele prprio e s ele julgar se uma coisa assim necessria para a prosperidade do corpo comum, indispensvel para garantir a sua fora e solidez, tanto internamente como contra os inimigos externos; no , porm, para tornar o povo feliz contra a sua vontade, mas apenas para fazer que ele exista como comunidade 281 . Desse modo o chefe do Estado deteria a propriedade eminente no apenas do territrio do Estado, mas tambm do povo. O povo lhe pertenceria, no no sentido de propriedade, como direito real, mas, sim, na medida em que o chefe de Estado seria o chefe supremo do povo. Significa dizer que o Estado seria um possuidor universal pblico, eis que no possuiria propriedade privada, na medida em que esta pertenceria aos cidados, que a receberiam por distribuio realizada pelo Estado; caso contrrio, se o Estado fosse possuidor de terras, poderia almejar expandi-las 282 . Na sntese de Luciana de Medeiros Fernandes, Emanuel Kant apresentou vrios direitos de soberania, tais como: de exigir impostos, de regulao da economia pblica, de inspeo como forma de conservao do Estado (a referncia era a fiscalizao de sociedades secretas da poca que pudessem influir no bem comum), de punir e de conceder ttulos honorficos. Emanuel Kant ia mais alm em suas colocaes, expressando que se para sua segurana e proteo, os indivduos se unem e instituem um poder pblico impositivo, ento direito do Estado exigir do povo os meios para amparar os pobres e desamparados: el gobierno tiene el derecho de obligar a los ricos a facilitar medios de subsistencia a aquellos que carecen de lo indispensable para satisfacer las ms imperiosas necesidades de la naturaleza. Quanto Igreja, esta deveria ser situada no campo do sentimento de foro ntimo, ou seja, fora da esfera de ao do poder civil, como um poder
281 Emanuel Kant apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 120. 282 Idem, ibidem, p. 120. 102 supremo invisvel, sendo que: [...] o povo seria livre para constituir sua f e seus cultos, mas essas formas de expresso no poderiam interferir no poder poltico, nem pr em perigo a harmonia da sociedade civil, e mesmo sua manuteno no poderia ficar a cargo do Estado, devendo recair sobre a prpria sociedade religiosa 283 . Quanto s relaes do Estado com seus sditos e estrangeiros, Emanuel Kant relaciona diversas regras: o sdito no propriedade do Estado, por isso, tem o direito de ir e vir, emigrar e levar seus bens mveis (os bens imveis so inerentes ao territrio do Estado); o estrangeiro, desde que no implicasse diminuio da propriedade dos nativos, poderia ser acolhido pelo prncipe, recebendo do Estado as condies para a fixao em seu territrio, porm o prncipe poderia exercer os seus direitos de deportao e de exlio 284 . No pertinente s relaes entre os Estados, lembre-se que Emanuel Kant viveu na Alemanha, entre 1724 e 1804, ou seja, perodo em que aconteceram, na Europa, as maiores revolues da histria, por isso sua constante referncia s guerras, Emanuel Kant se baseou em Jean Jacques Rousseau (iugement sur la paix perpetuelle, escrita em 1761, e publicada em 1782, depois de sua morte) para apresentar seu ensaio sobre a paz perptua, onde constata que as relaes entre os Estados, reguladas pelo direito das gentes (direito pblico dos Estados), deveriam ser concebidas em trs momentos diferenciados: o direito antes da guerra; o direito durante a guerra; e o direito depois da guerra 285 . Desse modo, a teoria da paz perptua, no pensamento de Emanuel Kant, estaria fundamentada em trs pontos principais: a) os Estados, nas suas relaes externas, vivem ainda um Estado jurdico provisrio. O estado de natureza de Emanuel Kant um estado de guerra e, portanto, um estado injusto, do mesmo modo como injusto o estado de natureza entre os indivduos. O estado da humanidade, ou seja, uma pretensa sociedade onde de um lado se atue a mxima liberdade e o antagonismo geral de seus membros e de outro a mais rigorosa determinao dos limites de tal liberdade para que ela possa coexistir com a liberdade dos outros membros, poder ser alcanado, segundo Emanuel Kant, por meio de duas grandes etapas: a primeira a sada dos indivduos do estado de natureza e a constituio dos
283 Idem apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 121. 284 Emanuel Kant apud FERNANDES, Luciana de Medeiros p. 121-2. 285 Idem, ibidem, p. 122. 103 Estados; a segunda a sada dos Estados do estado de natureza e a constituio de uma sociedade jurdica universal. Em sua poca: A primeira j foi alcanada: um evento que pode ser observado com legtimo orgulho. A segunda o ideal supremo da histria futura, para o qual os homens de boa vontade devem tender como para um ideal moral de cuja consecuo dependem o desenvolvimento e a estabilidade da civilizao humana. E porque esse Estado final tal que s pode ser assegurado pela paz universal. A paz universal toma-se um ideal moral da humanidade. Como ideal moral, para ns no deve importar se ele poder ser realizado e quando ser realizado. Ns queremos tender para ele porque, sendo um ideal moral, o agir em conformidade constitui um dever nosso, independentemente do fato de que nossos esforos sejam premiados pelo sucesso 286 . A paz perptua de Emanuel Kant era um ideal que estaria prximo de se tornar realidade em face das guerras que abalavam a Europa, e das quais, em seu pensamento, era possvel derivar a legtima presuno de que os povos se cansariam de se digladiarem e a concretizariam; b) sendo o estado de natureza injusto, os Estados tm o dever de abandon-lo e fundar uma federao de Estados, segundo a idia de um contrato social originrio, ou seja, uma unio dos povos por meio da qual eles sejam obrigados a no se intrometer nos problemas internos uns dos outros, mas a proteger-se contra os assaltos de um inimigo externo 287 ; e c) a federao pretendida por Emanuel Kant no institui um poder soberano, ou seja, no d origem a um Estado acima dos outros Estados, ou super-Estado, mas assume a figura de uma associao, na qual os componentes permanecem num nvel de colaborao entre iguais (sacietas aequalium), como se dos dois contratos que, segundo a doutrina tradicional do jusnaturalismo, eram necessrios para a formao do Estado, o pactum sacietatis e o pactum subiectionis, tivesse que ser efetivado, para resolver os conflitos entre os Estados, somente o primeiro e de forma alguma o segundo 288 . Assim: Da mesma forma como se verifica a formao do Estado, atravs de um pacto social, entre os Estados deveria se efetivar um pacto internacional, como um contrato social primitivo, pelo qual eles se comprometessem a fundar uma Federao, no presumindo nenhum poder supremo, mas apenas funes de colaborao mtua, garantindo-se, assim, a convivncia pacfica (joedus pacificum) 289 . Depois da guerra, o direito deveria voltar-se manuteno da paz, que, segundo
286 Idem apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 251-2. 287 Emanuel Kant apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 255. 288 Idem, ibidem, p. 255. 289 Idem apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 122. 104 Emanuel Kant, apenas seria possvel pela unio universal das cidades. Conforme Luciana de Medeiros Fernandes: Emanuel Kant fazia notar que isso, em princpio, seria impraticvel, na medida em que, abarcando toda a superfcie do globo, essa unio tomaria impossvel um governo eficaz, gerando a formao de comunidades parciais, o que ensejaria novo estado de guerra. Contudo, no obstante concebida como realidade impossvel, a paz perptua deveria ser almejada como se fosse absolutamente exeqvel, e, com esse desgnio, deveramos agir. Continuava ele dispondo que a aproximao das cidades j seria indicativo do escopo pacfico, desde que essa aproximao estivesse fundada no respeito aos povos vicinais e sua vontade 290 . Desse modo, o fim do direito seria a paz perptua, em que as relaes humanas fossem asseguradas pelas leis. E, se os povos se encontrassem necessria e universalmente relacionados, essa relao seria regulada por um direito cosmopoltico. Para se chegar pretensa federao de Estados, que deveria limitar-se a uma confederao e no na forma de um Estado federal, Emanuel Kant fixa alguns pontos aos quais d a forma de artigos de um tratado imaginrio. Na interpretao de Norberto Bobbio, Emanuel Kant distingue seis artigos preliminares, que estabelecem as condies necessrias para que sejam eliminadas as principais razes de guerra entre os Estados, e trs artigos definitivos, nos quais so explcitas as condies necessrias para o estabelecimento de uma paz duradoura 291 . Os artigos preliminares enumerados por Emanuel Kant em seu ensaio sobre a paz perptua escrito sob a forma de um tratado internacional, traduzem-se nas caractersticas do prprio conceito de soberania e so: a) nenhum tratado de paz pode ser considerado como tal se feito com a tcita reserva de pretextos para uma guerra futura: significa que a verdadeira paz no deveria ter por opo a guerra 292 . Para Emanuel Kant, o entendimento de que a reserva de antigas pretenses pode ser vlida no futuro, para ser usada com inteno malvola na primeira oportunidade favorvel, faz parte da casustica jesutica e indigna dos soberanos. Ademais, defende que um tratado de paz no deve conter pedido de ressarcimento das despesas de guerra, porque o Estado vencedor se tornaria um juiz em causa prpria; e tambm no pode retirar a liberdade dos sditos do pas conquistado, porque se trata de um
290 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 123. 291 BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 255 e seguintes. 292 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 123. 105 direito natural dos indivduos e dos povos 293 . b) nenhum Estado independente [seja ele grande ou pequeno] poder ser adquirido por outro mediante herana, troca, compra ou doao: no pensamento kantiano, o Estado uma sociedade de indivduos e no um patrimnio 294 . Desse modo, Emanuel Kant combate a teoria do Estado patrimonial, segundo a qual o territrio do Estado considerado propriedade do prncipe, que pode dele dispor. Para Emanuel Kant, ao revs, o Estado uma pessoa moral, sendo que, por analogia pessoa fsica, no se pode dispor como se fosse uma coisa 295 ; c) os exrcitos permanentes devem, com o tempo, desaparecer totalmente: manter os exrcitos seria o mesmo que conservar o esprito belicoso. V-se que desde essa poca j se entendia que o problema da paz caminha paralelamente ao problema do desarmamento. Emanuel Kant apresenta, como justificativas abolio dos exrcitos permanentes, razes de ordem utilitria (despesa excessiva) e moral (degradao da dignidade pessoal do soldado, por tornar-se mero instrumento de fins inquos): usar homens como simples mquinas e instrumentos nas mos de um outro [do Estado] [...] no pode conciliar-se com o direito do homem sobre a prpria pessoa 296 ; d) no devem ser contradas dvidas pblicas em vista de uma ao a ser empreendida no exterior: a pretenso de Emanuel Kant, com esse enunciado, era a de proibir as dvidas que reduzissem a independncia dos Estados 297 . Emanuel Kant refere-se, especificamente, ao sistema das dvidas pblicas, introduzido pela primeira vez na Inglaterra por Guilherme III (rei de Inglaterra e da Esccia entre 1689 e a sua morte, que aconteceu em 1702), com o intuito de evitar o perigo implcito no aumento indefinido da dvida pblica, que leva o Estado a possuir uma perigosa fora financeira, ameaa perptua, direta ou indireta, de guerra 298 ; e) nenhum Estado deve intrometer-se, atravs da fora, na Constituio e no governo de um outro Estado: trata-se do direito no-interveno, segundo o qual nenhum Estado pode intervir nos negcios internos ou externos de um outro Estado a no
293 BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 255-6. 294 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 123. 295 BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 256. 296 Emanuel Kant apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 256. 297 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 124. 298 BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 257. 106 ser que isso seja previsto num tratado que vincule os dois 299 ; e f) nenhum Estado em guerra com outro deve permitir atos de hostilidade que tornariam impossvel a confiana recproca na paz futura: esse enunciado trata da vedao de estratgias desonrosas, capazes de gerar o aniquilamento de um povo 300 , tais como o emprego no outro Estado de assassinos (percussores), envenenadores (venefici), a ruptura da capitulao, a instigao traio (perduellio). Aqui tambm so apresentadas, por Emanuel Kant, razes utilitrias e morais: ressalta que as artes infernais, introduzidas no estado de guerra, dificilmente podero ser abolidas no estado de paz e acabam envenenando perpetuamente as relaes entre os Estados; o aspecto moral, os referidos atos so reprovveis porque a falta de sentido de honra de certas pessoas explorada para fins pblicos 301 . Os princpios definitivos para a manuteno da paz fixados por Emanuel Kant so: a) a Constituio civil em cada Estado deve ser republicana: sendo que os preceitos jurdicos da repblica para a pacificao poltica 302 pretensa por Emanuel Kant so a liberdade, a igualdade e a separao de poderes. V-se, portanto, que para Emanuel Kant a repblica no apenas a melhor forma de governo no que diz respeito s relaes entre o Estado e os cidados, mas tambm no que diz respeito s relaes entre os Estados, eis que garante internamente a liberdade e externamente a paz. Trata-se, portanto, a repblica, da condio principal da coexistncia pacfica na liberdade ou livre na paz, que constitui o ideal moral da espcie humana 303 . Nas palavras de Emanuel Kant: Que um monarca absoluto? aquele que quando diz: a guerra deve ser
299 Idem, ibidem, p. 257. 300 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 124. 301 BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 257. 302 O pacifismo democrtico um pacifismo poltico, porque v a causa principal das guerras e, portanto, conhece o remdio para a paz, principalmente numa transformao poltica. Existem outras formas de pacifismo: um pacifismo econmico (que foi sustentado pelos partidrios do comrcio livre do sculo passado, como Richard Cobden [1804 a 1865]), segundo o qual as guerras dependem da poltica econmica dos estados, e, portanto, o caminho rumo paz passa atravs da transformao da poltica do mercantilismo para a do comrcio livre; um pacifismo social (defendido pelos socialistas da Segunda Internacional), segundo o qual a causa principal das guerras a diviso da sociedade em classes, e a paz pode ser conseguida somente atravs de uma revoluo social que venha a abolir as classes; um pacifismo jurdico (sustentado hoje pelos federalistas europeus e mundiais), segundo o qual a causa principal das guerras a estrutura jurdica dos estados detentores da soberania absoluta e muito ciosos dela. Nesse caso, a paz alcanvel somente atravs da limitao jurdica da soberania, que s pode existir num sistema federal de Estado. Acima de todas essas formas de pacifismo, existe o chamado pacifismo moral, segundo o qual as guerras dependem exclusivamente da maldade dos homens e a paz no poder ser o resultado seno de uma reforma geral dos costumes (BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 260). 303 BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 258. 107 feita, a guerra acontece. O que , ao contrrio, um monarca limitado? Aquele que pergunta primeiro ao povo se a guerra deve fazer-se ou no, e se o povo diz: a guerra no deve fazer-se, ela no acontece 304 . Concebendo que o arbtrio do prncipe a principal causa das guerras, Emanuel Kant entende que a paz universal somente poder ser alcanada por meio das transformaes dos Estados absolutos em Estados com soberania popular; b) o direito das gentes [direito pblico dos Estados ou direito internacional] deve fundar-se numa federao de Estados livres: significa dizer que a federao da paz (joedus pacificum) deve ampliar-se para desembocar no pacifismo jurdico. Para Emanuel Kant a repblica uma condio necessria para a paz perptua, mas no suficiente; preciso, tambm, que o Estado republicano origine uma federao, isto , obriguem-se a entrar numa constituio anloga constituio civil, na qual seja possvel garantir para cada membro o prprio direito. A referida federao deve, por um lado, distinguir-se de um super-Estado que contradiz o princpio da igualdade dos Estados, e de outro, diferenciar-se de um puro e simples tratado de paz, eis que este se prope a por fim a uma guerra, enquanto aquele se prope a pr termo a todas as guerras e de forma perptua 305 ; e c) o direito cosmopolita deve ser limitado s condies de uma hospitalidade universal: O direito cosmopolita de Emanuel Kant constitui-se numa seo do direito diversa do direito internacional: Enquanto o direito internacional regula as relaes entre os Estados, e o direito interno regula as relaes entre o Estado e os prprios cidados, o direito cosmopolita regula as relaes entre um Estado e os cidados dos outros Estados (ou seja, os estrangeiros). A mxima fundamental do direito cosmopolita que um estrangeiro que vai para o territrio de um outro Estado no deve ser tratado com hostilidade at o momento em que cometa atos hostis contra o Estado que o est hospedando 306 . Esse enunciado kantiano refere-se ao direito que todos tm de se apresentar em sociedade 307 . Portanto, para Emanuel Kant, a poltica deve adaptar-se ao direito e no o contrrio. No seu prisma, a transformao do estado de guerra, nas relaes internacionais, em um estado de paz, ocorre por meio do direito. Defende a idealizao de um direito internacional baseado numa federao de Estados livres. Esta federao no corresponderia
304 Emanuel Kant apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 260. 305 BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 261. 306 Idem, ibidem, p. 261. 307 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 125. 108 ao formato federativo de um Estado nacional; sua idia no sentido da instituio de um pacto federativo entre os diversos Estados nacionais que mantm sua soberania, mas que esto vinculados por um objetivo comum, qual seja, a manuteno da paz, conseguida por meio do respeito aos direitos humanos. At o perodo das revolues burguesas, notadamente as revolues inglesas do sculo XVII e a Revoluo Francesa de 1789, o conceito de Estado perpassa o pluralismo e o absolutismo, isto , a sociedade medieval era predominantemente pluralista, cujo direito que a regulava originava-se de diferentes fontes de produo jurdica, e se encontrava organizado em diversos ordenamentos jurdicos. Contra essa sociedade pluralista, foram tomando forma as grandes monarquias absolutas da Idade Moderna e a unificao de todas as fontes de direito na lei e de todos os ordenamentos jurdicos superiores e inferiores ao Estado no ordenamento jurdico estatal, cuja expresso mxima a vontade do prncipe. Nesse contexto, e desde suas origens, o Estado, compreendido como a forma suprema de organizao de uma comunidade humana, coloca-se como poder soberano absoluto no sentido de que acima de si mesmo no existe nenhum outro poder. Foi no Estado absoluto que a soberania recebeu a definio de poder que no reconhece ningum superior. Contudo, a Revoluo Francesa e seus movimentos provocaram o desenvolvimento do nacionalismo e a substituio do Estado absoluto pelo Estado liberal e democrtico, situao que exigiu a reviso do conceito de soberania, eis que o conceito clssico j no era cabvel naquele momento histrico. Desde ento a preocupao do Estado moderno est direcionada aos limites do poder estatal e da prpria soberania. O nascimento do Estado moderno foi acompanhado por teorias polticas com o objetivo fundamental de descobrir a melhor forma para impedir o abuso de poder do Estado, ou seja, a preocupao com a legitimao do poder substituda pela busca da melhor maneira pela qual o poder estatal pode ser exercido, que se traduz na construo do conceito e na exteriorizao da soberania. Em pleno momento revolucionrio, Emanuel Kant, em sua teoria da paz perptua, defende que a liberdade natural e ilimitada deveria ser substituda pela liberdade civil, a qual tem como limitao a vontade geral decorrente do direito que deve disciplinar a convivncia humana. Passado esse perodo naturalmente turbulento, toma forma o Estado contemporneo 109 e as teorias mudam de direo. Destaca-se, nesse perodo, Pierre Marie Nicolas Lon Duguit (1859 a 1928), importante jurista francs e especialista em direito pblico, que se tornou conhecido no mundo todo pela sua posio radical no sentido de negar a existncia de um poder soberano. A teoria negativista defendida por este jurista, fundamenta-se, basicamente, nos perigos que decorreriam de um poder supremo concedido ao ente estatal, que o isentaria de qualquer responsabilidade 308 . Para formular sua teoria sobre soberania, Pierre Marie Nicolas Lon Duguit parte das transformaes ocorridas com a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, elaborada quando em curso a Revoluo Francesa que teve seu incio em 05 de maio de 1789, data da abertura da reunio do Estados Gerais na Frana. Recorde-se que, com a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, toma lugar a idia de soberania nacional, isto , o princpio de toda a soberania reside, essencialmente, na nao, sendo que nenhuma operao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela no emane expressamente. Ademais, os valores afirmados na referida declarao, em decorrncia das lutas pela liberdade individual, funcionam como limitadores do poder soberano nacional. Pierre Marie Nicolas Lon Duguit, em sua obra soberania e liberdade, depois de afirmar que os termos poder do Estado, poder pblico, autoridade pblica e soberania so sinnimos, apresenta o seguinte conceito: A soberania uma vontade que tem em si o carter prprio e exclusivo de no ser impulsionada mais do que por si mesma. [...]. Jamais uma vontade soberana pode ser impulsionada a obrar porque uma outra vontade queira que obre em tal sentido. O soberano no pode ser impulsionado jamais a obrar porque existam fatos ou atos estranhos a sua prpria vontade que o obrigue. Todas as ampliaes, todas as definies que se tm dado soberania, todas conduzem a esta frmula 309 . Para esta corrente de pensamento, a soberania no passa de uma fico, incompatvel com a realidade concreta que envolve direitos e deveres. Argumenta que soberania como poder que se auto-determina e no reconhece poder superior ou concorrente uma construo de metafsica 310 formal curiosa e logicamente edificada, mas desde logo estranha realidade concreta e que est hoje em vias de desaparecer para sempre. Alm disso, pontua que no possvel a atribuio de uma vontade prpria ao
308 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 136. 309 Pierre Marie Nicolas Lon Duguit apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 37. 310 Algo transcendente - condio e fundamento de tudo o que existe e pode ser objeto do conhecimento. 110 Estado, porque no seria mais do que a soma das vontades individuais, o que levaria vrias vontades e no uma vontade soberana 311 . Na interpretao de Luciana de Medeiros Fernandes, o Estado de Pierre Marie Nicolas Lon Duguit constitui a soma dos indivduos que o compem, dentre os quais se distinguiriam os governantes, associados aos mais fortes, aos que realmente dominariam, e os governados, relacionados com os mais dbeis, no havendo, portanto, que se falar em soberania estatal. Destarte, ao rejeitar a personalidade do Estado, Pierre Marie Nicolas Lon Duguit afastou, tambm, a idia de soberania, ao fundamento de que ela seria apenas uma fico, enquanto identificada com poder de dominao ou como poder do Estado. Nesse pensar, o que realmente se apresentaria seria um poder de fato (e no de direito) em que os governantes fixariam as normas, e os governados deveriam obedecer 312 . Para a teoria negativista da soberania, a atuao dos governantes somente seria legtima se fosse conforme aos imperativos da solidariedade social. Desse modo, a soberania deveria estar associada ao governo til e no ao poder de mando, pelo que ela se manifestaria na forma de prestao de servio pblico. Por exemplo, se o indivduo obrigado a trabalhar, o Estado obrigado a garantir o acesso instruo bsica necessria ao seu desempenho profissional. Assim sendo, a noo de soberania suplantada pela idia de servio pblico, implicando esta uma limitao dos poderes do Estado, na medida em que ele obrigado a prestar todas as garantias necessrias ao amparo do indivduo 313 . Ademais, Pierre Marie Nicolas Lon Duguit sustenta que: [...] no seria possvel compatibilizar a soberania com a convivncia internacional entre Estados, na medida em que a submisso dos Estados s regras internacionais impostas, no que tange a obrigaes recprocas, inviabilizaria mesmo a idia de soberania. Nas suas palavras: subordinao voluntria no subordinao real, de sorte que restariam autorizadas todas as violaes s normas internacionais 314 . Nessa concepo, o poder no passaria de mero fato, ou seja, a expresso da existncia de indivduos que se submetem diretamente a esse poder e indivduos que ele so submetidos. Desse modo, a ordem social no carece de um poder soberano, porque
311 Pierre Marie Nicolas Lon Duguit apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 137. 312 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 137. 313 Idem, ibidem, p. 138. 314 Pierre Marie Nicolas Lon Duguit apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 138. 111 existe nos seres humanos um sentimento interno de justia e um sentimento externo de sociabilidade, dos quais decorre o fato da solidariedade. O Estado seria, ento, apenas uma relao de subordinao, entre os que impem e os que obedecem, ou, ento, como uma cooperao de servios pblicos organizados e dirigidos pelos governantes. Essa relao de fato jamais se poderia transformar em pessoa, sendo, por isso, no seu entender, inaceitvel a teoria da personalidade jurdica do Estado 315 . Em essncia, para a teoria negativista a autodeterminao no pode ser concretamente executada, propondo no lugar da soberania a prestao do servio pblico. Pierre Marie Nicolas Lon Duguit admite que a soberania pode limitar os direitos dos indivduos, mas somente como meio de proteger o direito de todos. Para o citado terico, a liberdade individual no um direito, mas um conceito solidrio que possui uma funo social indispensvel para o bom andamento do Estado. em decorrncia da prevalncia da solidariedade e da concepo de liberdade como dever - que devem sempre guiar o Estado -, que Pierre Marie Nicolas Lon Duguit prega a substituio do conceito de soberania pelo de servio pblico (conceito amplo: foras armadas, Justia e o poder de polcia). Essa teoria teve certo sentido na poca, eis que a teoria da responsabilidade do Estado no se encontrava plenamente desenvolvida 316 . J para o jurista Hans Kelsen (1881 a 1973), a soberania propriedade do poder do Estado. Em sua teoria normativista, sustenta que o Estado (e no a nao, o povo, ou o prncipe) que o titular do poder soberano, sendo a soberania a qualidade de uma ordem normativa. Hans Kelsen atribui sentido normativo soberania, concebendo-a como a validade da ordem jurdica estatal, defendendo a fuso entre Estado e direito como ordem ideal. Nesse prisma, o Estado seria uma ordem suprema por no admitir que sua validade repouse em uma ordem jurdica superior, encontrada fora do sistema. Destarte, pode existir somente um nico Estado ou, mais exatamente, que pode estar em vigor apenas um nico sistema de normas jurdicas e que cada norma em contraste com uma norma desse sistema deva ser considerada no vlida. Assim, se o Estado for soberano enquanto ordem jurdica, ento a soberania propriedade do direito por ser propriedade do Estado 317 .
315 Idem apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 106. 316 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 38. 317 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 127. 112 Hans Kelsen identifica o Estado com o poder, estabelecendo um paralelo entre a ordem jurdica e os fundamentos da sociologia. Segundo ele, o Estado a ordem da conduta humana denominada jurdica, a ordem qual se ajustam as aes humanas, a idia qual os indivduos adaptam sua conduta: Um conhecimento do Estado isento de elementos ideolgicos, e, portanto, liberto de toda metafsica e de toda mstica, no pode apreender a sua essncia de outro modo que no seja concebendo esta figura social - tal como j se tem feito nas indagaes precedentes - como uma ordem de conduta humana. usual caracterizar-se o Estado como uma organizao poltica. Com isto, porm, apenas se exprime que o Estado uma ordem de coao. Com efeito, o elemento poltico especfico desta organizao consiste na coao exercida de indivduo a indivduo e regulada por essa ordem, nos atos de coao que essa ordem estatui. So-no precisamente aqueles atos de coao que a ordem jurdica liga aos pressupostos por ela definidos. Como organizao poltica, o Estado uma ordem jurdica. Mas nem toda ordem jurdica um Estado. Nem a ordem jurdica pr-estadual da sociedade primitiva, nem a ordem jurdica internacional supra- estadual (ou interestadual) representam um Estado. Para ser um Estado, a ordem jurdica necessita de ter o carter de uma organizao no sentido estrito da palavra, quer dizer, tem de instituir rgos funcionando segundo o princpio da diviso do trabalho para criao e aplicao das normas que a formam; tem de apresentar certo grau de centralizao. O Estado uma ordem jurdica relativamente centralizada 318 . Para Hans Kelsen, o Estado consiste na personificao do ordenamento jurdico de determinada comunidade. Ressalta, todavia, que para que um ordenamento jurdico seja considerado um Estado, preciso que tenha um carter de uma organizao centralizada, onde existam rgos funcionando segundo o princpio da diviso do trabalho: a ordem jurdica da sociedade primitiva, bem como a ordem jurdica internacional geral, so ordens coercivas completamente descentralizadas e, precisamente por isso, no so Estados 319 . Em sua teoria, o Estado dotado de personalidade jurdica, mas igualmente um sujeito artificial (personificao da ordem jurdica). Essa posio coerente com sua concepo de um direito puro, que afirma ser a norma a nica realidade jurdica, no havendo como sustentar, dentro dessa perspectiva, que possa existir uma pessoa jurdica real. Essas teorias, chamadas ficcionistas, aceitam a idia do Estado-pessoa jurdica, mas como produto de uma conveno, de um artifcio, que somente se justifica por motivos de convenincia. Lembrando que o Estado, como comunidade social, e de acordo com a teoria tradicional, composto por trs elementos: a populao, o territrio e o poder, que exercido por um governo estadual independente, Hans Kelsen analisa que todos estes trs
318 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 200 (grifo do autor). 319 Idem, ibidem, p. 200. 113 elementos s podem ser definidos juridicamente, isto , eles apenas podem ser apreendidos como vigncia e domnio de vigncia (validade) de uma ordem jurdica. Sobre o elemento populao, constituda pelos indivduos que pertencem a um Estado, a questo est em se saber se um indivduo pertence a determinado Estado, e essa anlise, segundo Hans Kelsen, no psicolgica, mas jurdica: A unidade dos indivduos que formam a populao de um Estado em nada mais pode ver-se do que no fato de que uma e a mesma ordem jurdica vigora para estes indivduos, de que a sua conduta regulada por uma e a mesma ordem jurdica. A populao do Estado o domnio pessoal de vigncia da ordem jurdica estadual 320 . No que diz respeito ao territrio, que um espao rigorosamente delimitado, Hans Kelsen afirma que nenhum conhecimento naturalstico, mas s um conhecimento jurdico, pode dar resposta questo de saber segundo que critrio se determinam os limites ou fronteiras do espao estadual, o que que constitui a sua unidade, ou seja, o chamado territrio do Estado apenas pode ser definido como o domnio espacial de vigncia de uma ordem jurdica estadual 321 . Sobre o poder do Estado, exercido por um governo sobre uma populao residente dentro do territrio do Estado, Hans Kelsen sustenta que: [...] no simplesmente qualquer poder que qualquer indivduo efetivamente tem sobre outro indivduo e que consiste em o primeiro ser capaz de conduzir o segundo a observar uma conduta por aquele desejada. H muitas relaes de poder fticas deste tipo sem que aquele que tem tal poder sobre outrem seja considerado como Estado ou rgo estadual. O que faz com que a relao designada como poder estadual se distinga de outras relaes de poder a circunstncia de ela ser juridicamente regulada, o que significa que os indivduos que, como governo do Estado, exercem o poder, recebem competncia de uma ordem jurdica para exercerem aquele poder atravs da criao e aplicao de normas jurdicas - que o poder do Estado tem carter normativo. O chamado poder estadual a vigncia de uma ordem jurdica estadual efetiva. Dizer que o governo estadual, que exerce o poder do Estado, tem de ser independente, significa que ele no pode juridicamente ser vinculado por qualquer outra ordem jurdica estadual, que a ordem jurdica estadual s est subordinada ordem jurdica internacional, se que se subordina a qualquer outra ordem jurdica 322 . Hans Kelsen prossegue na exposio de suas idias lembrando que no exerccio do poder do Estado ocorre uma manifestao de fora (poder), que tida como um atributo to essencial do Estado que at se designa o Estado como poder e se fala dos Estados como potncias, mesmo que no se trate de uma grande potncia. Contudo, ressalta que esse
320 Ibid, p. 201. 321 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 201. 322 Idem, ibidem, p. 202. 114 poder do Estado s pode se manifestar nos meios especficos que se encontram disposio do governo (fortalezas, prises, canhes), sendo que, por serem objetos inanimados, apenas se tornam instrumentos do poder estadual quando utilizados pelos indivduos de acordo com as ordens que lhes so dadas pelo governo, na medida em que os policiais e soldados observem as normas que regulam a sua conduta. Assim, o poder do Estado no uma fora ou instncia mstica que esteja escondida detrs do Estado ou do seu direito. Ele no seno a eficcia da ordem jurdica. E conclui: Desta forma, o Estado, cujos elementos essenciais so a populao, o territrio e o poder, define-se como uma ordem jurdica relativamente centralizada, limitada no seu domnio espacial e temporal de vigncia, soberana ou imediata relativamente ao direito internacional e que , globalmente ou de um modo geral, eficaz 323 . O direito internacional, na concepo de Hans Kelsen, um complexo de normas que regulam a conduta recproca dos Estados que so sujeitos especficos deste direito. De acordo com a determinao do conceito de direito proposta por Hans Kelsen, o direito internacional direito se uma ordem coercitiva da conduta humana, pressuposta como soberana. Assim, se liga aos fatos por ele definidos como pressupostos atos de coero por ele determinados como conseqncias e, portanto, pode ser descrito em proposies jurdicas, da mesma forma que o direito estadual 324 . Porm, distingue-se do direito estadual e revela certa semelhana com o direito da sociedade primitiva, pelo fato de no instituir, pelo menos enquanto direito internacional geral vinculante em relao a todos os Estados, quaisquer rgos funcionando segundo o princpio da diviso do trabalho para a criao e aplicao das suas normas. Encontra-se ainda num estgio de grande descentralizao: Encontra-se ainda no comeo de uma evoluo que o direito estadual j percorreu h muito. A formao das normas gerais processa-se pela via do costume ou atravs do tratado, ou seja, por intermdio dos prprios membros da comunidade, e no por meio de um rgo legislativo especial. E o mesmo acontece ainda com a aplicao das normas gerais aos casos concretos. E o prprio Estado que se cr lesado no seu direito que tem de decidir se se verifica a hiptese de um ilcito pelo qual um outro Estado seja responsvel. E, se este nega o ilcito alegado e no se chega a um acordo entre as partes em litgio quanto existncia do fato ilcito, no existe uma instncia objetiva que deva decidir o litgio por um processo juridicamente regulado. Assim, ainda o prprio Estado lesado no seu direito que autorizado a reagir contra o violador do direito com o ato de coero estabelecido pelo direito internacional geral, com
323 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 202-3. 324 Idem, ibidem, p. 224. 115 as represlias ou com a guerra. a tcnica da autodefesa, que tambm foi o ponto de partida da evoluo da ordem jurdica estadual 325 . Para o citado jurista, os ordenamentos jurdico nacional e internacional no podem ser sistemas de normas diferentes e mutuamente independentes se as normas de ambos os sistemas forem, em uma possibilidade ftico-jurdica, consideradas vlidas para o mesmo espao e ao mesmo tempo, assim impossvel logicamente supor que normas simultaneamente vlidas pertenam a sistemas diferentes, mutuamente independentes: A isto se ope a concepo tradicional que pretende ver no direito internacional e no direito de cada Estado dois sistemas de normas diferentes, independentes um do outro, isolados um em face do outro, porque apoiados em duas normas fundamentais diferentes. Esta construo dualista - ou melhor, pluralista, se levarmos em conta a pluralidade das ordens jurdicas estaduais - , no entanto, insustentvel, mesmo do ponto de vista lgico, quando tanto as normas do direito internacional como as das ordens jurdicas estaduais devem ser consideradas como normas simultaneamente vlidas, e vlidas igualmente como normas jurdicas. Nesta concepo, compartilhada tambm pela doutrina dualista, est j contido o postulado teortico-gnoseolgico que obriga a abranger todo o direito num s sistema, quer dizer, a conceb-lo de um ponto de vista nico como um todo fechado sobre si 326 . A questo que emerge saber se podem existir conflitos insolveis entre os dois sistemas de normas. Hans Kelsen, em relao ao conflito de normas entre os ordenamentos jurdicos nacional e internacional, admite duas possibilidades: na primeira concepo, o direito internacional s vale em face de um Estado quando reconhecido por este, com base em sua Constituio, e ento a hiptese da norma fundamental permanece vlida. Segundo ele: Se se toma tambm em considerao a ordem jurdica internacional nas suas relaes com as diferentes ordens jurdicas estaduais e se se aceita - como freqentemente sucede - que o Direito internacional s vale - se que vale - em face de um Estado quando reconhecido por este, isto , pelo seu governo, com base na Constituio do Estado, ento a resposta at aqui dada questo do fundamento da vigncia do Direito - de que uma norma fundamental pressuposta referida a uma Constituio estadual eficaz - permanece vlida 327 . Neste caso, na interpretao de Hans Kelsen, o direito internacional apenas parte integrante do ordenamento jurdico estatal, como ocorre no direito constitucional brasileiro quando um tratado internacional acolhido no ordenamento interno como lei ordinria. A norma fundamental do Estado o fundamento de validade do direito internacional reconhecido. Porm, e aqui tem incio segunda posio:
325 Ibid, p. 226. 326 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 230. 327 Idem, ibidem, p. 150. 116 A situao modifica-se [...] quando se considere o direito internacional, no como parte integrante da ordem jurdica estadual, mas como nica ordem jurdica soberana, supra-ordenada a todas as ordens jurdicas estaduais e delimitando-as, umas em face das outras, nos respectivos domnios de validade, quando se parta, no do primado da ordem jurdica estadual, mas do primado da ordem jurdica internacional 328 . Trata, desta forma, do direito internacional como ordem jurdica soberana, cujo fundamento de validade de uma ordem estatal no mais uma norma fundamental pressuposta, mas uma norma posta do direito internacional. Esta norma jurdico-positiva apenas o fundamento imediato de validade da ordem estatal e no seu fundamento ltimo. Hans Kelsen admite que defendia a regra pacta sunt servanda como sendo o fundamento de validade do direito internacional, mas reformula seu pensamento, ao dispor: rejeito a teoria, sufragada por muitos autores, e a princpio tambm por mim, segundo a qual a norma pacta sunt servanda deveria ser considerada como fundamento do direito internacional, pois que ela s pode manter-se com ajuda da fico de que o costume dos Estados um tratado tcito 329 : Se os Estados - o que quer dizer: as ordens jurdicas estaduais - so, apesar disso, designados como soberanos, esta soberania dos Estados apenas pode significar que as ordens jurdicas estaduais s esto subordinadas ordem jurdica internacional ou, expresso na terminologia usual, que os Estados so comunidades jurdico-internacionalmente imediatas 330 . Para Hans Kelsen, a soberania do Estado o fator decisivo para a admisso do primado da ordem jurdica estadual, sendo que: [...] esta soberania no qualquer qualidade perceptvel - ou objetivamente cognoscvel por qualquer outra forma -, um objeto real, mas uma pressuposio: a pressuposio de uma ordem normativa com ordem suprema cuja validade no dedutvel de qualquer ordem superior. A questo de saber se o Estado soberano no pode ser respondida atravs de uma anlise da realidade natural. Soberania no um mximo de poder real 331 . A questo de saber se um Estado ou no soberano a de considerar-se ou no a ordem jurdica estadual como suprema: Os Estados que, em confronto com as chamadas grandes potncias, nem sequer tm qualquer poder real que merea ser tomado em conta, so to soberanos como estas grandes potncias. [...]. o que se faz quando se considera o direito internacional, no como uma ordem jurdica que est acima da ordem jurdica estadual, mas como uma ordem jurdica delegada pela ordem jurdica estadual, quer dizer, quando apenas se considera o direito internacional como vlido em relao ao Estado se ele reconhecido por este. Isto to possvel como
328 Ibid, p. 250. 329 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 151, nota 15. 330 Idem, ibidem, p. 152 (grifos do autor). 331 Ibid, p. 235. 117 possvel - se bem que j no seja usual nos nossos dias - apenas considerar a ordem jurdica estadual como vlida em relao ao indivduo sob o pressuposto de ela ser por este reconhecida. Se se v o fundamento de validade da ordem jurdica estadual no reconhecimento desta por parte do indivduo relativamente ao qual ela vigora, parte-se da soberania do indivduo, da sua liberdade; tal como, quando se v o fundamento de validade do direito internacional no seu reconhecimento pelo Estado, se parte da soberania do Estado. Dizer que o Estado soberano no significa outra coisa seno que a fixao da primeira Constituio histrica se pressupe como fato gerador de direito sem que a esse propsito se faa referncia a uma norma do direito internacional que institua este fato como fato produtor de direito 332 . Ainda segundo Hans Kelsen: O direito internacional, que do ponto de vista do primado da ordem jurdica estadual - ou da soberania do Estado - apenas vale na medida em que um Estado o reconhece como vinculante em relao a si, surge [...] no como uma ordem jurdica supra-estadual, e tambm no como uma ordem jurdica independente da prpria ordem estadual, isolada em face desta, mas - na medida em que seja direito - como uma parte integrante da prpria ordem jurdica estadual. Tem-se- lhe chamado direito estadual externo, partindo da suposio de que regula as relaes do Estado com o exterior, as suas relaes com outros Estados 333 . Por conseguinte, nas palavras de Luciana de Medeiros Fernandes: [...] a ordem jurdica seria soberana quando fosse plenamente autnoma e independente, no derivando de qualquer outro sistema normativo, de modo que se caracterizaria pela unidade, de sorte que a soberania e a expresso da unidade do sistema jurdico e da pureza do conhecimento jurdico. Ora, se o Estado soberano, elevando-se a um patamar absoluto, ento sua soberania no reconheceria qualquer outra comunidade soberana e o dogma da soberania leva necessariamente a uma negao radical do direito internacional. Por isso mesmo, manifestar-se-ia a necessidade de relativizar esse conceito 334 . Assim, quando se designa o poder do Estado como um poder supremo, em seguida se atribui uma significao meramente relativa. O Estado, como vontade positivamente supra-ordenada, um poder supremo apenas no que diz respeito aos indivduos e grupos humanos que o integram. No mbito internacional, o Estado seria soberano na medida em que no estaria submetido autoridade legal de qualquer outro Estado, mas apenas ao direito internacional, o que lhe garantiria independncia ante os outros Estados 335 . De acordo com Luciana de Medeiros Fernandes, o que fundamentalmente se destaca na teoria de Hans Kelsen que: [...] confere dois conceitos soberania: o conceito formal e o conceito material. O conceito formal destina-se a nominar a supremacia da ordem jurdica estatal que se traduz em fundamento de validade de todas as ordens que esto por ela
332 Ibid, p. 235. 333 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 235 (grifos do autor). 334 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 127-8. 335 Idem, ibidem, p. 128. 118 compreendidas e que no reconhece qualquer ordem que lhe seja superior e, portanto, que tambm no reconhece que a ordem jurdica internacional possa determin-la. A outra possibilidade - o conceito material de soberania - implica em reconhecer como suprema a ordem jurdica internacional, que, por ser suprema, mas no possuindo os instrumentos que concretizem sua qualidade de primaz, conferiria autonomia e independncia aos Estados, no sentido de atribuir-lhes poder decisrio. Mas, nesse caso, teria a soberania apenas o sentido de repartio de competncias 336 . Para Hans Kelsen, ainda segundo Luciana de Medeiros Fernandes, a soberania seria qualidade essencial do Estado, no sentido de que o Estado a corporao suprema, dizer, a mais ampla e compreensiva. E segue expondo que: O Estado no pode ser diferenciado essencialmente de suas ordens parciais, das comunidades inferiores que a constituem, se no se lhe pressupe como uma totalidade ampla e compreensiva, dizer, como uma ordem suprema. E perde toda a possibilidade de tal diferenciao no momento em que se admite sobre si uma ordem superior, e na qual resultaria articulado, em unio de outras comunidades estatais, se sobre ele fosse possvel uma comunidade da que ele formaria parte integrante (como os municpios o integram), frente ao qual ele no seria j uma totalidade, seno uma mera ordem parcial 337 . Ao analisar uma possvel limitao do conceito de soberania, Hans Kelsen pontifica que pelo fato de o direito internacional se situar acima dos Estados que a soberania limitada, cuja via permite uma organizao mundial eficaz. Nas suas explicaes: O primado do direito internacional desempenha um papel decisivo na ideologia poltica do pacifismo. A soberania do Estado - que o primado do direito internacional exclui por completo - algo completamente diferente da soberania do Estado que limitada pelo direito internacional. Aquela significa: autoridade jurdica suprema; esta: liberdade de ao do Estado. A limitao desta opera-se atravs do direito internacional precisamente do mesmo modo, quer este seja pensado como ordem jurdica supra-estadual, quer como ordem jurdica integrada na ordem jurdica estadual. Uma organizao mundial eficaz to possvel pela aceitao de uma construo como pela aceitao da outra 338 . Hans Kelsen entende que a soberania do Estado no pode ser limitada pelo direito internacional situado acima dele, contudo, tal situao concilivel com o fato de um Estado reconhecer o direito internacional e, assim, o tornar parte constitutiva da ordem jurdica estadual, limitando ele prprio a sua soberania e assumindo as obrigaes estatudas pelo direito internacional geral e pelos tratados por ele concludos 339 . por isso que a questo de se saber em que medida a soberania do Estado limitvel pelo direito internacional por ele reconhecido, pode ser respondida somente com base no contedo do direito internacional e no simplesmente deduzida do conceito de
336 Ibid, p. 128-9. 337 Hans Kelsen apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 129. 338 KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 241. 339 Idem, ibidem, p. 242. 119 soberania. Porm, o direito internacional positivo no pe qualquer restrio limitao da soberania do Estado como liberdade de ao do mesmo Estado. De outro lado, uma questo de vontade poltica saber at que ponto um governo estadual deve ou pode limitar a sua liberdade de ao atravs de tratados de direito internacional. Nesse particular, a resposta no pode ser deduzida, quer do primado do direito internacional, quer do primado do direito estadual 340 . A conseqncia mais importante da teoria que se origina da primazia do direito nacional, ainda de acordo com Hans Kelsen, a de que o Estado cuja ordem jurdica o ponto de partida da sua elaborao interna pode ser considerado soberano, porque se pressupe a ordem jurdica desse Estado como sendo a ordem suprema, acima da qual no existe nenhuma outra ordem jurdica 341 . Hans Kelsen atribui sentido normativo soberania: A afirmao de que a soberania uma qualidade essencial do Estado significa que o Estado uma autoridade suprema. A autoridade costuma ser definida como o direito ou poder de emitir comandos obrigatrios. O poder efetivo de forar os outros a certa conduta no basta para constituir uma autoridade. O individuo que , ou que tem, autoridade deve ter recebido o direito de emitir comandos obrigatrios, de modo que os outros sejam obrigados a obedecer. Tal direito ou poder pode ser conferido a um individuo apenas por uma ordem normativa. Desse modo, a autoridade, originalmente, a caracterstica de uma ordem normativa. Apenas uma ordem normativa pode ser soberana, ou seja, uma autoridade suprema, o fundamento ltimo de validade das normas que um indivduo est autorizado a emitir como comandos e que os outros so obrigados a obedecer. O poder fsico, um mero fenmeno natural, nunca pode ser soberano na acepo apropriada da palavra. Tal como atribuda ao poder fsico, a soberania poderia significar, ao que parece, apenas algo como a propriedade de ser uma causa primeira, uma prima causa. Mas a idia de uma prima causa uma contradio em termos se, de acordo com o princpio de causalidade, cada fenmeno tem de ser considerado o efeito de uma causa, se cada fenmeno que considerado a causa de um efeito tem de ser considerado, ao mesmo tempo, o efeito de outra causa. Na cadeia infinita de causas e efeitos, isto , dentro da realidade natural, no pode haver uma causa primeira, e, portanto, nenhuma soberania 342 . Desse modo, a questo de saber se o Estado soberano ou no, coincide com a questo de saber se o direito internacional constitui-se ou no em uma ordem superior ao direito nacional. Para Hans Kelsen o direito internacional, por meio do princpio de eficcia, determina a esfera e o fundamento de validade da ordem do direito nacional, e,
340 Ibid, p. 242. 341 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 544. 342 Idem, ibidem, p. 544-5. 120 desse modo, a superioridade do direito internacional sobre o direito nacional parece ser imposta pelo contedo do prprio direito 343 . Porm, do ponto de vista da teoria do reconhecimento, o direito internacional determina a esfera e o fundamento de validade do direito nacional apenas se o direito internacional possuir validade, e se essa validade for reconhecida pelo Estado. Depois de o Estado reconhecer o direito internacional, esta ordem, por seu prprio contedo, determina a esfera e at mesmo o fundamento de validade da ordem jurdica nacional. Mas, como esse efeito ocasionado apenas pelo reconhecimento do direito internacional da parte do Estado, o direito internacional determina a esfera e o fundamento de validade do direito nacional apenas num sentido relativo. Por fim, o direito nacional a ordem suprema, e o direito internacional tem o seu fundamento de validade no direito nacional. Pela teoria do reconhecimento, a norma fundamental da ordem jurdica nacional a fonte de validade suprema e absoluta de todo o direito e, portanto, o Estado pode ser concebido como soberano 344 . Em sntese: [...] a soberania do Estado no um fato que pode, ou no, ser observado. No se pode dizer que o Estado ou no soberano; pode-se apenas pressupor que ele ou no soberano, e essa pressuposio depende da teoria que usamos para abordar a esfera dos fenmenos jurdicos. Se aceitarmos a hiptese da primazia do direito internacional, ento o Estado no soberano. Sob essa hiptese, o Estado poderia ser declarado soberano apenas no sentido relativo de que nenhuma outra ordem alm da ordem jurdica internacional superior ordem jurdica nacional, de modo que o Estado est sujeito diretamente apenas ao direito internacional. Se, por outro lado, aceitarmos a hiptese da primazia do direito nacional, ento o Estado soberano no sentido absoluto, original, do termo, sendo superior a qualquer outra ordem, inclusive o direito internacional 345 . Do exposto, constata-se que Hans Kelsen, de modo peculiar, no estuda a soberania como elemento essencial do Estado, mas como qualidade de uma ordem normativa; e rejeita a soberania como atributo de vontade, sob o argumento de que esta no uma concepo jurdica. Desse modo, dizer que o Estado soberano o mesmo que dizer que a ordem jurdica nacional uma ordem acima da qual no existe nenhuma outra. A nica ordem que se poderia supor como sendo superior ordem jurdica nacional a ordem internacional.
343 Ibid, p. 545-6. 344 KELSEN, Hans. 2000. Op. cit., p. 545-6. 345 Idem, ibidem, p. 546-79 (grifos do autor). 121 Outra teoria da soberania que se destaca a apresentada por Carl Schmitt (1888 a 1985) jurista, cientista poltico e professor de direito alemo, que viveu na mesma poca de Hans Kelsen, mas que apresentou uma teoria da soberania bastante diversa, trata-se da teoria decisionista, traduzida pela idia de que o soberano no aquele que detm o poder de dominao, mas, sim, aquele que decide em estado de exceo, eis que em casos extremos o direito estatal sustado, determinando-se uma deciso concreta para fazer frente a uma necessidade em vias de efetivao imediata 346 . Carl Schmitt considera a deciso como um elemento do estado de exceo propriamente jurdico, mas o fazendo recusa as concepes transcendentais apriorsticas do neokantismo, ou seja, entende que a deciso faz parte do processo de criao do direito, no decorrendo, desse modo, da ordem jurdica abstrata como entende Hans Kelsen. Ao distinguir soberania de Estado, Carl Schmitt se insurge contra uma metafsica acrtica de Estado e a personificao do Estado que so resqucios do absolutismo e ignoram o sentido poltico da idia de soberania 347 . Quando afirma que o conceito de Estado pressupe o conceito de poltico, quer dizer que: [...] grupos sociais ao se aglutinarem em antagonismos concretos formando as categorias amigo e inimigo podem formar inicialmente uma unidade poltica para, acessando o poder, posteriormente tornarem-se uma unidade estatal. Mas, no h de se confundir os dois conceitos como faz a doutrina majoritria. Tal confuso gera um ciclo interminvel onde o poltico comparado ao estatal, o Estado surge como ser poltico e o poltico como algo estatal. Sugere como misso da democracia a abolio das distines que geram a distino maior entre Estado e Sociedade, pois significam a oposio entre o poltico e o social, extinguindo assim as separaes tpicas do Estado Liberal onde os elementos religio, cultura, economia, poltica, direito e cincia se opem necessariamente ao poltico. [...]. O Estado uma unidade poltica determinante que deve ser entendida em uma perspectiva ontolgica: ou existe ou no existe. Se existe ela uma unidade suprema, ou seja, soberana. Assim o Estado, uma unidade que d a norma, ou a medida, o que configura seu carter poltico 348 . Carl Schmitt criticou o mtodo kelseniano de desconsiderar tudo que no pode ser conceitualmente deduzido da lei. Esta separao da ordem jurdica da realidade social caracteriza a essncia do antagonismo entre os sistemas schmittiano e kelseniano. Carl Schmitt no visualiza qualquer possibilidade de se alcanar unidade sistemtica do
346 Carl Schmitt apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 132. 347 DI LORENZO, Wambert Gomes. O pensamento poltico de Carl Schmitt: uma breve introduo. In: Artigos do Instituto Jacques Maritain do Rio Grande do Sul, [s.d.]. Disponvel em: <http://www.maritain.com.br/index2.php?iProduct=91&p=productMore>. Acesso em: 20 mai. 2008. p. 1. 348 Idem, ibidem, p. 1. 122 direito a partir de uma criao livre do conhecimento jurdico, objetiva, impessoal e abstrata, por meio de uma autoridade annima e formalista, conforme propunha Hans Kelsen. Para Carl Schmitt o direito s existe onde h deciso pessoal, e quem decide o soberano 349 . De algum modo a teoria da soberania de Carl Schmitt se aproxima da doutrina de Thomas Hobbes, no sentido de que o Estado apenas uma guerra civil continuamente impedida por um grande poder 350 . Na anlise de Luciana de Medeiros Fernandes: Carl Schmitt parte da idia de que a aplicao do direito no se restringe ao emprego do contedo descrito na norma jurdica ao caso concreto, resultando tambm - e, em alguns casos, exclusivamente - de uma expresso de vontade dissociada mesmo dos elementos pertinentes ordem jurdica. Assim, nas situaes extremas, em que o ordenamento jurdico no oferece os meios necessrios soluo dos conflitos, ou em que os instrumentos previstos no so adequados para o deslinde da situao excepcional, a soberania surge como o poder de decidir independentemente dos limites postos pela norma 351 . Para Carl Schmitt a soberania, em essncia, um poder de tomar decises polticas a respeito de situaes absolutamente excepcionais no explicitadas pelo direito. No se trata, desse modo, de uma competncia de deciso sobre atos legais e segundo regras jurdicas. Corresponde, portanto, a um poder principiologicamente ilimitado, o poder de suspenso do conjunto do ordenamento existente 352 . De acordo com Gilberto Bercovici, a necessidade do soberano interpretada, por Carl Schmitt, na normalidade da exceo. Compreende a soberania como a competncia imprevisvel e estranha s normas de direito pblico, porque no se trata do trmino do direito, mas de sua prpria origem. Desse modo, a soberania a afirmao da ordem e, ao mesmo tempo, a sua negao 353 . Significa dizer que o direito est disposio de quem decide, sendo que: O soberano est, ao mesmo tempo, dentro e fora do ordenamento jurdico, pois ao utilizar o seu poder de suspender a validade do direito, coloca-se legalmente fora da lei. O estado de exceo se justifica pela situao de ameaa unidade poltica, portanto, no pode ser limitado, a no ser que esta unidade deixe de
349 DI LORENZO, Wambert Gomes. Op. cit., p. 1. 350 Thomas Hobbes apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 132. 351 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 132. 352 Carl Schmitt apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 132. 353 BERCOVICI, Gilberto. O estado de exceo econmico e a periferia do capitalismo. In: E-premissas, Revista de Estudos Estratgicos da UNICAM, n 2, jan./jun, 2007. p. 61-9. Disponvel em: <http://www.unicamp.br/nee/epremissas/pdfs/2/03.02.pdf>. Acesso em 20 mai. 2008. p. 62 123 existir. A exceo no poderia se manifestar no limite do direito, pois s ela, exceo, permite, para Carl Schmitt, que se chegue essncia do direito 354 . Para essa teoria decisionista, o monoplio da deciso ltima est nas mos do soberano. Assim, a soberania do Estado no est no monoplio da coero ou da dominao, mas reside na deciso. Carl Schmitt concebe a existncia de uma unidade poltica que, independentemente de onde extrai suas razes, fator determinante da soberania. esta unidade poltica quem decide, de forma soberana, sobre a distino entre amigo e inimigo, ou no existe a unidade poltica soberana. Assim sendo: [...] o Estado, em sua condio essencialmente poltica, tem a possibilidade real de determinar por sua deciso soberana quem o inimigo e combat-lo. Em ltima anlise, tem a possibilidade de declarar guerra e de dispor abertamente da vida das pessoas. O objetivo do Estado produzir dentro de seu territrio uma pacificao completa, pressuposto necessrio para a vigncia do direito. Conseqentemente, o Estado, como unidade poltica, e enquanto existir como tal, tem a capacidade para determinar por si mesmo quem amigo e quem inimigo 355 . O Estado de Carl Schmitt, em caso de dissociao com a poltica e da perda da capacidade e da autoridade em decidir sobre a distino entre amigo e inimigo, simplesmente deixa de existir como formao poltica autnoma para se transformar numa mera organizao da sociedade civil ou da economia. Assim, onde o monoplio do poltico se dissolve, torna-se impossvel unidade jurdico-poltica denominada Estado tomar decises e exercitar sua soberania. Em suma, para a teoria de Carl Schmitt, a crise da soberania e a perda do monoplio do poltico compem dois lados do mesmo fenmeno de perda de substncia poltica por parte do Estado, sendo que essa perda que coloca em crise o sistema internacional de Estados e geram a necessidade de um novo nomos da Terra 356 . Embora defensor da soberania, Carl Schmitt reconhece uma tendncia sua decadncia: [...] as entrelinhas deixavam claro o espetculo da decadncia da soberania no sculo XX. J no sculo XIX, porm, o Estado soberano havia perdido a batalha decisiva: o que poderia fazer um Estado continental terrestre contra uma potncia asitica dona dos oceanos? O que podia fazer, no sculo XX; um Estado convencional contra as tcnicas de dominao indireta dos que tm acesso ao ouvido do soberano, contra as prticas ocultas que se desenvolvem
354 BERCOVICI, Gilberto. Op. cit., p. 62. 355 BERCOVICI, Gilberto. Op. cit., p. 62-3. 356 Idem, ibidem, p. 63. 124 no trio do poder, fugindo luz do dirio oficial, enfim, contra o imprio da economia e da civilizao tcnica? 357 . O Estado de Carl Schmitt pode suspender o direito independente de qualquer vnculo normativo, eis que deciso pura, absoluta, para a prpria auto-conservao do Estado. Nessa concepo, a soberania de quem decide, no da norma. da que decorre a oposio entre a identificao de direito e Estado de Hans Kelsen e a superao do Estado pelo direito, em Carl Schmitt. A teoria decisionista tambm foi desenvolvida pelo jurista e terico poltico Hermann Heller (1891 a 1933), que pretendeu formular bases tericas para as relaes da social-democracia com o Estado e o nacionalismo. Hermann Heller escreve sua teoria na poca em que a Liga das Naes estava tomando forma, perodo em que surgiam as primeiras discusses sobre um possvel desaparecimento da soberania. Hermann Heller respondia que no havendo um Estado mundial, o direito internacional continua tal como antes, assim como o conceito de soberania 358 . Conforme Luciana de Medeiros Fernandes, a construo terica de Hermann Heller parte da concepo de que, para a conservao da comunidade humana, indispensvel uma esfera decisria universal e suprema, que estabelea a soluo para os vrios conflitos surgidos entre os seus membros. Explica que universal, por abranger todo e qualquer assunto manifestado na sociedade, e suprema, por no reconhecer instncia superior destinatria de eventual apelo contra a sua deciso 359 . Hermann Heller define a soberania como a qualidade da independncia absoluta de uma unidade de vontade frente a qualquer outra vontade decisria universal efetiva 360 . Em outra passagem expressa que chamamos de soberana aquela vontade da comunidade que corresponde adotar as decises ltimas, nas quais reside o supremo Poder Legislativo 361 . Para Hermann Heller existem normas jurdicas fundamentais que so princpios constitutivos da forma pura do direito, isto um conjunto de princpios lgicos e ticos, que no possuem realidade jurdica, na medida em que no determinam uma conseqncia jurdica para a conduta do indivduo, obrigando apenas eticamente, mas informam o sistema jurdico, sendo que:
357 Carl Schmitt apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 133. 358 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 41. 359 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 133. 360 Hermann Heller apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 39. 361 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 134. 125 A transformao das normas jurdicas fundamentais em normas jurdicas positivas, ou seja, em normas coercitivas determinantes de condutas, em mandamentos consubstanciados em decises acerca da extenso e dos limites da conduta humana, d-se apenas atravs da vontade humana. E, nesse sentido, a vontade soberana 362 . Para Hermann Heller, o racionalismo jurdico kelseniano desvinculou a soberania dos indivduos enquanto unidade de vontade, firmando-a na norma jurdica destituda de toda subjetividade, consumando, desse modo, o processo de degenerao do conceito de soberania. Em oposio teoria de Hans Kelsen, Hermann Heller afirma que no se pode desvincular a norma jurdica da deciso individual de vontade, pois essa deciso que cria o direito, no sendo este produto de abstraes lgicas 363 . A questo que Hermann Heller pretende responder com sua teoria decisionista pauta-se na descoberta do sujeito da soberania. Entende que o Estado no pode ser considerado soberano, argumentando que o Estado uma abstrao, que tem sua unidade devida aos indivduos e, por essa razo, no poderia ser detentor de soberania. Quem titular da soberania, portanto, segundo essa doutrina, o povo, que a exerce por meio dos princpios da representao e da maioria, os quais unificam a pluralidade das vontades. Desse modo, se se considerar que o Estado uma unidade de vontade (vontade geral do povo), ento no uma fico, resultado de um processo social real, e esta unidade independe de qualquer outra vontade decisria, ento o Estado soberano (sua soberania decorre da soberania do povo) 364 . Hermann Heller sustenta que a soberania absoluta, mas que essa caracterstica no abalada pela existncia do direito internacional e pela interdependncia entre os Estados soberanos. Afirma que as obrigaes resultantes de tratados entre os Estados no descaracterizariam o carter absoluto da soberania, ao contrrio, o reafirmaria, pois se trata de um dos sustentculos do direito internacional. Ademais, sustenta que o direito internacional parte da validade dos ordenamentos que se relacionam, e da necessidade que cada Estado possui de lutar por sua auto-conservao 365 . Hermann Heller enftico ao defender que o direito internacional pressupe a existncia de Estados soberanos, j que, em sua opinio, so os Estados soberanos que
362 Idem, ibidem, p. 134. 363 Hermann Heller apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 134. 364 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 135. 365 Hermann Heller apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 40. 126 criam e so sujeitos do direito internacional, e conclui, na sntese de Luciana de Medeiros Fernandes: [...] a soberania no um obstculo formao de um direito internacional, mas sim, pressuposto deste. At porque poder supremo no quer dizer poder nico, mas poder exercido no mbito de determinado territrio, dentro do qual no admite instncia decisria superior. Assim, a soberania de um Estado no exclui a soberania do outro. Diz Hermann Heller que toda a dificuldade na admisso da convivncia da soberania com o direito internacional reside na tortuosa premissa que sustenta a discusso, desde Hugo Grotius [1583 a 1645] 366 , qual seja: soberania absoluta do Estado ou validez absoluta do direito internacional. Tal inflexibilidade no seria razovel, na medida em que a soberania do Estado absoluta apenas nos lindes do seu territrio, no estorvando a soberania dos outros Estados; enquanto a norma jurdica internacional pressupe Estados soberanos, unidades decisrias independentes, sujeitos internacionais em condies de igualdade e liberdade, cujas vontades convirjam para a formao desse direito internacional, sendo, pois, uma ordem contratual e no uma ordem de poder, at porque no h, quanto ao direito internacional, uma ordem decisria permanente. Assim, no h incompatibilidades entre eles. Por conseguinte, a validade do direito internacional, como ocorre com o direito estatal, decorre no apenas da unidade de vontades (dos Estados), mas tambm do respeito a normas jurdicas fundamentais (como o princpio da prpria conservao dos Estados) 367 . A soberania, ento figura como a qualidade de uma unidade territorial de deciso e ao, em virtude da qual, em defesa do mesmo ordenamento jurdico, se afirma de modo absoluto nos casos de necessidade, mesmo contra o direito. Desse modo, quando o Estado estiver ameaado, possvel romper os limites do direito para garantir a existncia e a segurana estatal. Desse modo, enquanto no mbito interno o Estado sempre soberano, na ordem internacional a intensidade menos acentuada, face igualdade e independncia. Por fim, colaciona-se a teoria pluralista do cientista poltico e economista ingls Harold Joseph Laski (1893 a 1950), para quem a soberania, enquanto um poder coercitivo supremo, uma qualidade absoluta do poder do Estado, o que no significa dizer que seja arbitrria, eis que se submete s normas jurdicas e limitada pela atividade das coletividades e grupos sociais existentes na comunidade estatal, bem como pela competncia dos Estados estrangeiros 368 .
366 O jurista holands Hugo Grotius considerado por parte dos estudiosos do assunto como o pai do direito internacional, cuja obra jure belli ac pacis, publicada em 1625, sobre o direito de guerra e de paz, tida como o primeiro estudo sistematizado do direito internacional. Hugo Grotius era contrrio guerra, aceitando-a apenas quando fosse justa. Mesmo assim, depois de desencadeada, o Estado era obrigado a conduzi-la de forma moderada. Ademais, preconiza que as relaes entre os pases devem fundamentar-se na igualdade e na independncia. A soberania de Hugo Grotius no tinha a qualidade de absoluta, porque limitada pelas leis natural e divina, bem como pelos acordos celebrados entre governantes e governados e pelas leis das naes. 367 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 136. 368 Idem, ibidem, p. 138-9. 127 A teoria pluralista traz um conceito mais amplo de soberania, tendo em vista a concepo de que, alm da soberania nacional do Estado, existem outros grupos sociais soberanos nos limites de sua competncia, como, por exemplo, a soberania religiosa, a soberania sindical e a soberania econmica. Harold Joseph Laski, de acordo com Luciana de Medeiros Fernandes, construiu sua teoria pluralista a partir: [...] de um conceito de soberania que ele definia como mais amplo, na medida em que no levaria em considerao a definio de soberania como poder absoluto dentro de sua esfera, mesmo porque no acreditava em um poder que alcanasse obedincia absoluta. Posicionando-se contrariamente filosofia monista, que entendia ser destruidora da personalidade do indivduo, sustentava que seria ingenuidade pensar que o Estado teria um poder que est margem da vontade de seus membros, tendo em conta que seria uma organizao voluntria, dotada dos mesmos fins concernentes a qualquer sindicato, igreja ou sociedade cientfica. E mais que isso, a lealdade do indivduo estaria seccionada entre os diferentes grupos a que ele pertenceria, de modo que a ao do indivduo seria determinada pela natureza de uma situao particular 369 . Concebendo que o Estado no o nico sistema que desenvolve uma organizao de poder, o citado autor defende o abandono do conceito de soberania. Para ratificar seu ponto de vista, sustenta que no mbito externo, por exemplo, o Estado representa apenas uma unidade inserida numa sociedade de Estados, sendo que, na hiptese de eventual conflito violento, prevaleceria a vontade do conjunto de Estados. Assim sendo, em nvel internacional, a idia de soberania seria incompatvel com os interesses da humanidade, eis que o bem-estar do mundo uno e indivisvel, e se coloca acima das perspectivas e diferenas, sendo que a determinao coordenada das diferenas estatais representaria a primeira condio para o estabelecimento da pacificao social 370 . O destaque da teoria sustentada por Harold Joseph Laski est no fato de compreender que a convivncia entre os Estados seria possvel apenas por meio de um acordo que os vinculasse, sem abrir espao soberania. Nas palavras de Harold Joseph Laski: O estabelecimento de uma estrutura governamental internacional constitui, portanto, um axioma em qualquer esquema de bem-estar internacional. [...]. Se os seres humanos precisam conviver na grande sociedade tero que conviver na grande sociedade do mundo, tero que se adiantar nos hbitos das relaes cooperativas. Precisam comear a pensar que seu pequeno peloto nacional , simplesmente, uma parte do grande regimento humano. [...]. O fato de que na grande sociedade humana se ramificam as aes at o ponto de que Tkio e Paris so centros de uma s comunidade supe a organizao de uma entidade poltica que representa a dita comunidade. O Estado universal, qualquer que seja sua estruturao e o grau de descentralizao que encerre em seu seio, exclui a
369 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 139-40. 370 Idem, ibidem, p. 140. 128 separao de soberanias ilhadas e particulares. As funes que influem na vida da grande sociedade tm que se sujeitar deciso coletiva e concertada dos homens 371 . Desse modo, o pluralismo corresponderia ao reconhecimento de uma multiplicidade de centros de poder, situao que se ope concentrao e unificao do poder do Estado moderno. Alm disso, o pluralismo figuraria como suporte defesa da alternatividade jurdica, isto : [...] como contextura fundamentadora da criao normativa popular, dentro dos limites territoriais do Estado, no obstante ao nvel infraestatal, ou, dito de outro modo, do surgimento de grupos microssociais (como sindicatos, associaes de moradores ou profissionais) com poderes de fixao de disposies normativas ou de ordenamentos parciais 372 . Esse pensamento leva concluso de que a multiplicao das fontes de produo normativa, tambm abarcadas pelos novos atores sociais, representados pelos organismos internacionais, comunidades econmicas, empresas transnacionais e pelas foras de mercado, levaria supresso da idia de soberania nacional na medida em que esta seria associada soberania estatal. Por conseguinte, no lugar do dogma da completude do sistema jurdico entraria em cena a factibilidade das mudanas e complexificaes e o reconhecimento da produo normativa por grupos sociais organizados extra-estatalmente, por meio da descoberta da sociedade enquanto agente e no apenas como destinatria das normas produzidas, de modo isolado e distante, pelo Estado 373 . Nessa concepo: [...] se antes tnhamos o Estado nacional, enquanto ente jurdico dominador, ou com pretenses de dominao, das esferas infra e supra-estatais, que no eram por ele reconhecidas, em razo mesmo da auto-titulao de detentor do monoplio legislativo, hoje teramos o reconhecimento oficial e expresso da capacidade normativa de corpos sociais autnomos, soberanos nas suas respectivas reas de atuao 374 . A teoria pluralista, portanto, promove a identificao de organismos sociais autnomos e o compartilhamento da soberania. Combate idia de um Estado soberano todo-poderoso, colocando, em seu lugar, o conceito de pluralismo poltico. Nesse prisma, todo poder e toda organizao so necessariamente federalistas, negando as perspectivas unitaristas e centralizadoras do Estado. Na sua origem, a soberania era de carter exclusivamente poltico. Atualmente, est juridicamente disciplinada. Significa dizer que o poder soberano um poder jurdico e no
371 Harold Joseph Laski apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 140-1. 372 FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 141. 373 Idem, ibidem, p. 141-2. 374 Ibid, p. 142. 129 mais poltico, embora mantenha, no aspecto ftico, seu carter poltico. que, apesar do progresso verificado rumo soberania jurdica, a soberania continua a ser concebida de dois modos distintos: como sinnimo de independncia, e dessa forma tem sido invocada pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo ao seu prprio povo, no serem mais submissos a qualquer potncia estrangeira, e como a expresso de um poder jurdico mais alto, significando que, dentro dos limites da jurisdio do Estado, este que tem o poder de deciso em ltima instncia, sobre a eficcia de qualquer norma jurdica. Nas explicaes de Dalmo de Abreu Dallari: obvio que a afirmao de soberania, no sentido de independncia, se apia no poder de fato que tenha o Estado, de fazer prevalecer sua vontade dentro de seus limites jurisdicionais. A conceituao jurdica de soberania, no entanto, considera irrelevante, em princpio, o potencial de fora material, uma vez que se baseia na igualdade jurdica dos Estados e pressupe o respeito recproco, como regra de convivncia. Neste caso, a prevalncia da vontade de um Estado mais forte, nos limites da jurisdio de um mais fraco, sempre um ato irregular, antijurdico, configurando uma violao de soberania, passvel de sanes jurdicas. E mesmo que tais sanes no possam ser aplicadas imediatamente, por deficincia de meios materiais, o carter antijurdico da violao permanece, podendo servir de base a futuras reivindicaes bem como obteno de solidariedade de outros Estados 375 . Conforme Raimomd Polin: Atualmente, a soberania no mais entendida no seu sentido absoluto, pelo contrrio, ela tomada como dependendo da ordem jurdica internacional. Estado soberano deve ser entendido como sendo aquele que se encontra subordinado direta e imediatamente ordem jurdica internacional, sem que exista entre ele e o direito internacional qualquer outra coletividade de permeio. assim, sujeito de direito internacional com capacidade plena o Estado que tem a competncia da competncia na linguagem dos autores alemes 376 . evidente que a questo da soberania nunca foi fcil de ser resolvida, e quanto mais se avana no tempo, mais complexa se apresenta. s denominaes classicamente utilizadas para identificar sua fonte e sua orientao so agregadas outras, idealizadas a partir das novas formas de comportamento humano, geradas num tempo-espao determinado. Constata-se que a viso de soberania sempre foi voltada satisfao e legitimao dos poderes do prprio Estado, e nesse particular seu conceito est superado, eis que a realidade hodierna exige a satisfao dos indivduos. O Estado contemporneo age pela considerao da vontade geral, e no mais para a satisfao de interesses prprios. No existe mais um monarca personificador do Estado e determinador unilateral de sua vontade. Em seu lugar, surgem os representantes do povo
375 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 72. 376 Raimomd Polin apud MELO, Celso Duvivier de Albuquerque. Op. cit., p. 349 (grifo do autor). 130 que agem em seu nome, e que, por ele, podem ser destitudos. Isso no implica, porm, que a soberania no poderia mais ser compatibilizada com as novas tendncias. A alterao da titularidade do poder transforma a soberania do monarca em soberania popular. As mudanas fazem com que seja necessria uma reavaliao dos conceitos de soberania at ento apresentados. Uma das principais questes envolvendo o conceito contemporneo de soberania est justamente na busca e manuteno do equilbrio na construo de uma ordem internacional legtima, capaz de respeitar o exerccio da soberania de cada Estado, e, ao mesmo tempo, capaz de criar mecanismos regulatrios que funcionem como instrumento voltado para a soluo de conflitos e tendo como finalidade o ser humano. Emerge, ento, uma questo ainda sem respostas: quando um Estado ratifica um tratado de proteo dos direitos humanos, diminui ele sua soberania ou, ao contrrio, pratica um verdadeiro ato soberano? Para que este questionamento possa ser respondido, preciso analisar os contornos postos soberania no aspecto internacional, o que implica na anlise prvia da evoluo do direito internacional dos direitos humanos.
131 CAPTULO 2
FUNDAMENTOS DO PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS
Este estudo tem como proposta apresentar uma discusso sobre o conceito de soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. Esta linha de pesquisa exige o enquadramento histrico-jurdico do tema, razo pela qual se socorre constantemente da cronologia, implementada por meio do estudo da sucesso dos fenmenos histricos. Justifica-se a escolha dessa metodologia, em razo dela permitir uma viso temporal e abrangente, imprescindvel para compreender as situaes especficas analisadas. A cronologia apresentada ao longo do desenvolvimento do tema relata os principais acontecimentos que permitem identificar os elementos caracterizadores da definio dos dois objetos principais deste estudo no momento histrico em que cada um desses institutos foi esculpido, quais sejam: a soberania e os direitos humanos. Nesse captulo adota-se a diviso esquemtico-cronolgica da gnese e do desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos a partir das quatro eras da histria humana universal, a saber: a Idade Antiga, a Idade Mdia, a Idade Moderna e a Idade Contempornea. Ressalte-se que as datas das leis gravadas na Idade Antiga so aproximadas, pois que no se tem como comprov-las com preciso, diante da variedade de dados apresentada, dependendo do pesquisador.
2.1 DIREITOS HUMANOS NA ANTIGUIDADE
A Idade Antiga, aqui concebida como a poca que vai desde a inveno da escrita, que ocorreu na Mesopotmia por volta do ano 4000 a.C. a 3500 a.C., e se estendeu at a queda do Imprio Romano do Ocidente em 476 d.C., conheceu uma forma primitiva de direitos humanos. 132 Via de regra, a doutrina relaciona a origem dos direitos humanos com o surgimento do Estado de Direito, no entanto, no se pode olvidar o legado das antigas civilizaes que apesar de no conhecerem a tcnica do limite do poder pela lei, de algum modo e na medida permitida pelas formas rudimentares de instituies sociais, bem como pelo costume, privilegiaram a pessoa humana. neste prisma que Jos Soder afirma que os direitos humanos possuem existncia intangvel, independente das instituies polticas e sociais das organizaes humanas 377 . No mesmo sentido Joo Baptista Herkenhoff pontua que quaisquer direitos atribudos a seres humanos, como tais, pode ser assinalado o reconhecimento de tais direitos na Antiguidade 378 . Tambm Rogrio Gesta Leal: Parece ser consenso entre os historiadores que as origens mais antigas dos direitos fundamentais da pessoa humana se encontram nos primrdios da civilizao, abarcando desde as concepes formuladas pelos hebreus, pelos gregos, pelos romanos, e pelo cristianismo, passando pela Idade Mdia, at os dias de hoje 379 . Poucas notcias se tm das relaes sociais e suas regras nos tempos anteriores idealizao da escrita cuneiforme pelos sumrios, que aconteceu por volta de 4000 a.C., na Mesopotmia. Muito do que se conhece hoje sobre este perodo da histria devido s placas de argila com registros cotidianos, administrativos, econmicos e polticos da poca. Com a escrita surgiu a possibilidade de se perpetuar as conquistas do esprito humano, at ento transmitidas oralmente de gerao em gerao. Extrai-se da obra a cidade antiga escrita em 1864 por Fustel de Coulanges (historiador francs que viveu entre 1830 a 1889) - que trata detalhadamente da formao da proto-civilizao romana e da incorporao e paridade com outras civilizaes e costumes orientais -, que o contexto de normas que regiam o comportamento humano durante os primeiros sculos tinha carter religioso, provido de crenas como o fogo sagrado, o culto aos antepassados, o respeito aos deuses 380 .
377 SODER, Jos. Direitos do homem. So Paulo: Companhia Editorial Nacional, 1960. p. 15. 378 HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de direitos humanos: gnese dos direitos humanos. V. 1. So Paulo: Acadmica, 1994. Livro Digitalizado. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/herkenhoff/livro1/dhmundo/index.html#1>. Acesso em: 02 jul. 2008. p. 1. 379 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; Santa Cruz do Sul; EDUNISC, 1997. p. 20. 380 COULANGES, Fustel de. Op. cit., passim. 133 Foi sob essa inspirao que instrumentos normativos como o Cdigo de Urukagina ou Uruinimgina 381 , Cdigo de Ur-Nammu 382 , o Cdigo de Hammurabi 383 , a Torah 384 e o Cdigo de Manu 385 , foram elaborados. Aos poucos o direito foi se laicizando, por exemplo, a Lei das Doze Tbuas 386 resultou da expresso do povo atravs dos tribunos romanos. Com o passar dos tempos cada povo foi adotando uma lei de acordo com as suas necessidades especficas, embora incorporando os direitos que foram sendo conquistados pela humanidade como um todo.
381 Urukagina ou Uruinimgina, auto-denominado de Rei de Lagash ou Sumer, cidade da antiga Mesopotmia, foi o autor do Cdigo de Urukagina ou Uruinimgina, escrito por volta de 2350 a.C., reconhecido como o primeiro cdigo de leis na histria da humanidade e a primeira reforma social. 382 Ur-Nammu o fundador da Terceira Dinastia da cidade de Ur, localizada no extremo sul da Mesopotmia. Promulgou o Cdigo de Ur-Nammmu, por volta de 2100 a 2000 a.C. 383 Em momento posterior ao Cdigo de Ur-Nammu, surge o Cdigo de Hammurabi. Trata-se de um dos mais antigos conjuntos de leis j encontrados, e um dos exemplos mais bem preservados deste tipo de documento da antiga Mesopotmia. Estima-se que tenha sido elaborado por volta de 1700 a.C. (os dados so imprecisos). Consiste em um sistema codificado de leis, surgido na Mesopotmia, atravs do rei da Babilnia, Hammurabi, tambm conhecido por Kamo-Rbi, que reviu, adaptou e ampliou diversas leis sumrias e acadianas, escritas e orais, da poca. Khammu-rabi, rei da Babilnia no Sculo XVIII a.C., estendeu grandemente o seu imprio e governou uma confederao de cidades-Estado. Erigiu, no final do seu reinado, uma enorme estela em diorito, na qual ele retratado recebendo a insgnia do reinado e da justia do rei Marduk. Abaixo mandou escreverem 21 colunas, 282 clusulas que ficaram conhecidas como Cdigo de Hammurabi (embora abrangesse tambm antigas leis) (DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Cdigo de Hammurabi do Sculo XVIII a.C. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hamurabi.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. 384 Essa lei, tambm chamada de Tor e Lei de Moiss (Lei Mosaica), foi escrita por volta do sculo XIII a.C (1.200 a.C), e est contida no Pentateuco (Chumash), que consiste nos cinco livros que formam a primeira parte da Bblia (principal livro cristo), e viria a ser a fonte de coerncia e unidade do povo judeu e, todos os tempos e lugares. 385 Cdigo de Manu, de autoria do personagem mtico Manu Vaivasvata (considerado o pai dos homens) vigeu na ndia antiga. considerado a lei mais antiga da ndia, porm no teve projeo legal. No se sabe ao certo quando foi escrito. Alguns historiadores dizem que surgiu mais de dois mil anos antes do Cdigo de Hammurabi, outros que decorre do perodo que vai do sculo II a.C ao sculo II d.C. Segundo uma lenda, Sarasvati foi a primeira mulher, criada por Brahma da sua prpria substncia. Desposou-a depois e do casamento nasceu Manu, o pai da humanidade, a quem se atribui o mais popular cdigo de leis reguladoras da convivncia social. Personagem mtico constantemente citado e altamente honrado no somente como o sumo legislador, mas tambm excelente em outras obras abrangendo todo o gnero da literatura indiana. freqentemente envolvido na lenda, assumindo ora a figura de um antigo sbio, de um rei, de um legislador, ora como o nico ser sobrevivente aps a catstrofe do dilvio. Manu, prognie de Brahma, pode ser considerado como o mais antigo legislador do mundo; a data de promulgao de seu cdigo no certa, alguns estudiosos calculam que seja aproximadamente entre os anos 1300 e 800 a.C. (DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Manusrti - Cdigo de Manu, 200 a.C. e 200 d.C. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/manusrti.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008). 386 A Lei das Doze Tbuas (Lex Duodecimarum Tabularum) foi adotada em Roma por volta de 450 a 425 a.C. Esta lei resultou da luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma. Esta lei foi um dos resultados da luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma. A escola tradicionalista atribui ao tribuno da plebe, Gaio Arsa a criao de uma magistratura no ano de 461 a.C. encarregada de fazer redigir uma forma de lei que diminusse o arbtrio dos cnsules. Em contrapartida, a lei escrita traria uma menor variao nos julgamentos que envolvessem Patrcios e Plebeus, j que, sendo os juizes de origem patrcia, a tendenciosidade de seus julgamentos ficava bvia. Teria sido enviados a Grcia uma comisso coma misso de estudar as leis de Slon. Dois anos depois foi nomeada uma magistratura extraordinria composta por dez membros, os decnviros ( = dez vares ) que teria redigido a posteriormente nomeada Lei das Doze Tbuas (DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Lei das Doze Tbuas, 450 a.C. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008). 134 Os primeiros textos tratando de normas de conduta da sociedade humana foram gravados na Mesopotmia antiga, construda pelos povos sumrios. As primeiras cidades de que a humanidade tem conhecimento e que interessam para este estudo so: Ur, Uruk Lagash ou Sumer, Eshaunna, Isin e Babilnia. Foi na cidade de Lagash, durante o reino de Urukagina, que o Cdigo de Urukagina ou Uruinimgina foi escrito, por volta de 2350 a.C. Trata-se do mais antigo texto normativo que se tm notcias e que revela os esforos implementados na poca no combate tirania e opresso pelo poder. Este documento grava uma reforma arrebatadora de uma srie inteira dos abusos prevalentes e ao mesmo tempo fornece um retrato da crueldade do homem para com o homem em todos os nveis: social, econmico, poltico, e psicolgico. neste texto original que encontrada a palavra liberdade usada pela primeira vez na histria gravada; trata-se da palavra amargi, que significa literalmente o retorno me 387 . O Cdigo de Urukagina ou Uruinimgina tem importncia histrica relevante porque foi um instrumento normativo que pretendeu promover uma reforma social no sentido de proteger o fraco do forte, trazendo limitaes aos poderes dos altos funcionrios pblicos e estabelecendo mecanismos concretos de justia social, por meio de garantias de direitos aos indigentes, aos rfos e s vivas, aos cegos, de anistia aos presos, alm de reduzir impostos e proibir extorses, dentre outros. Este Cdigo corresponde a um esforo geral legislativo e reformista que ocorre em diversas cidades sumrias por volta de 2350 a.C. Na epgrafe do referido Cdigo consta a seguinte frase o poderoso no oprimir o rfo e a viva, pois que tal pacto foi estabelecido por Urukagina com Ningirsu (divindade protetora da cidade). Ressalte-se que Urukagina ficou pouco tempo no poder, sendo que suas medidas que o transformavam num justiceiro social e defensor do fraco no vigeram depois de sua
387 From about 2350 B.C., during the reign of Urukagina of Lagash, we have one of the most precious and revealing documents in the history of man and his perennial and unrelenting struggle for freedom from tyranny and oppression. This document records a sweeping reform of a whole series of prevalent abuses, most of which could be traced to a ubiquitous and obnoxious bureaucracy consisting of the ruler and his palace coterie; at the same time it provides a grim and ominous picture of man's cruelty toward man on all levels--social, economic, political, and psychological. Reading between its lines, we also get a glimpse of a bitter struggle for power between the temple and the palace-the "church"and the "state"--with the citizens of Lagash taking the side of the temple. Finally, it is in this document that we find the word "freedom" used for the first time in man's recorded history; the word is amargi, which, as has recently been pointed by Adam Falkenstein, means literally "return to the mother (KRAMER, Samuel Noah. The sumerians: their history, culture, and character. Chicago: University of Chicago Press, 1971. p. 79). 135 deposio. No entanto, serviram de fundamento para a elaborao de leis mais justas em momentos histricos futuros. Tornou-se importante legado ao posterior mundo ocidental, dando incio, em certa medida, tradio secular de conceber as bases legais estabelecidas ao poder e justia com a justificativa de possibilitar uma vida mais digna aos cidados. O Cdigo de Urukagina ou Uruinimgina no pode ser definido como um tipo de constituio, nem serve para ser citado como embrio constitucional, porm considerado o precursor dos cdigos posteriores. Sua importncia est nos termos da evoluo legal, figurando como o primeiro exemplo do trato legislativo do rei enquanto representante da justia social, na sua funo de defesa do mais fraco, eis que, como visto, Urukagina prometeu solenemente divindade Ningirsu, o deus da cidade de Lagash, reformar a sua sociedade. Essas reformas prometidas no se assemelham a um corpo de leis obrigatrias como hoje conhecidas, mas so consideradas precursoras de uma longa srie de desenvolvimento legal. No que diz respeito especificamente aos direitos humanos, alm da defesa dos mais fracos, destaca-se a concepo do prprio soberano que deve ser forte o bastante para defender a sua cidade, mas no um grande conquistador, para no trazer luto nas famlias de seus prprios sditos. Seu empenho ser o bom pastor, que cuida do bem-estar de seu rebanho 388 . Ao tratar da histria do direito na Mesopotmia antiga, Aluisio Gavazzoni informa que: [...] nas pequenas comunidades a vida urbana demandou certo grau de formalizao - na verdade houve uma evoluo de costumes para um sistema legal. A justia tornou-se, realmente, a mais importante preocupao dos sumrios e de seus sucessores na Mesopotmia. Seus dirigentes, ao divulgarem formulrios judiciais, pretendiam trazer justia Terra. Provavelmente no incio da civilizao os procedimentos legais eram conduzidos dentro dos templos ou em seu prtico. Existe discordncia sobre esse assunto, mas parece que nos ltimos sculos da Antiga Dinastia esse no era mais o caso, embora a sano divina, na qual a justia repousava, fosse reconhecida pelos litigantes 389 . O documento legal da poca, ainda segundo Aluisio Gavazzoni, era chamado de ensi ou lugal, e agia em nome da autoridade divina. Urukagina proclamou que suas
388 MELLA, Federico A Arborio. Dos sumrios a Babel - Mesopotmia: Histria, Civilizao e Cultura. Traduo de Norberto de Paula Lima. So Paulo: Hemus, 2000. p. 108. 389 GAVAZZONI, Aluisio. Histria do direito: dos sumrios at a nossa era. 2. ed., atual. e aum. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 34 (grifos do autor). 136 reformas ensi lhe eram inspiradas pelo deus Ningirsu e que ele se mantinha rigorosamente obediente s instrues daquela divindade. Assim, um rei nacional devia agir no apenas em nome da divindade de sua cidade, mas tambm em nome do deus da justia e do deus do sol (Utu ou Shamash) 390 . Foi dessa forma que Ur-Nammu, fundador da Terceira Dinastia da cidade de Ur, localizada no extremo sul da Mesopotmia, j no perodo da Renascena Neo-Sumria, promulgou o Cdigo de Ur-Nammu, por volta de 2100 a 2000 a.C. O Cdigo de Ur- Nammu trata de temas diversos e serviu de inspirao para a elaborao do Cdigo de Hammurabi. Ur-Nammu gravou no prlogo de seu Cdigo a seguinte frase: pelo poder de Namma, senhor da cidade de Ur e, de acordo com a palavra de Utu, pretendendo, desse modo, estabelecer a igualdade da Terra, banindo a maldio, violncia e fome 391 . Este Cdigo teve como assunto principal a transformao da pena de talio (olho por olho, dente por dente) em punies pecunirias, citado como embrio do instituto da indenizao. Apesar dos textos incompletos, j se verificava a preocupao do dirigente da poca em reprimir a violncia e o instinto de vingana, inato no ser humano. O Cdigo de Ur-Nammu foi seguido por um cdigo da cidade de Eshaunna, de 1930 a.C., sem nome real conectado, que dentre suas regras inclui um sistema de cortes de julgamento, funcionamento do reino e do palcio, escravido, casamento e divrcio, interferncia do poder real no domnio econmico para coibir altas dos preos de alimentos, e serviu de base para a elaborao do Cdigo de Hammurabi 392 . Aproximadamente em 1.870 a.C., foi promulgado por um governante de Isin o Cdigo de Lipit-Ishtar, composto por trinta e oito leis, que ao exemplo dos anteriores, agia segundo as instrues dos grandes deuses que ordenaram que se trouxesse o bem-estar aos povos de suas cidades, cujo prlogo um exemplo de como as normas eram manifestaes de auto-promoo do rei. Na interpretao de Bruno Jos Ricci Boaventura: Estava ento registrada na histria do ser humano a servinincia da lei imagem de seu legislador, o que na contemporaneidade volta a ser fenmeno freqente, com polticos instados a criarem leis para mero deleite de seus eleitores, mesmo que no sejam aplicadas concretamente 393 .
390 GAVAZZONI, Aluisio. Op. cit., p. 34. 391 Idem, ibidem, p. 34-5. 392 BOAVENTURA, Bruno Jos Ricci. A gnese das idealizaes ocidentais da lei e do legislador. In: Jus Vigilantibus, em 16 de abril de 2008, Editora Dominus Legis. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/32869>. Acesso em: 07 jul. 2008. p. 1. 393 Idem, ibidem, p. 1. 137 Tempos depois surge o Cdigo de Hammurabi, mais extenso, melhor ordenado e com um efeito muito mais autoritrio do que qualquer dos que o precederam. Estima-se que tenha sido elaborado por volta de 1700 a.C., mas os dados so imprecisos. No alto da pedra onde as leis de Hammurabi foram gravadas est o rei reverenciando Shamash, o qual segura os smbolos da justia. No eplogo do Cdigo de Hammurabi, conta o seguinte: Eu sou o rei mais importante entre reis, minhas palavras so escolhidas, minha habilidade no tem igual. Por ordem de Shamash, o grande juiz do cu e da Terra, possa minha justia prevalecer na Terra; pela palavra de Marduk, meu senhor, nunca exista algum que a mude 394 . Apesar de melhor ordenado e com um efeito muito mais autoritrio do que qualquer dos que o precederam, pode-se dizer que o Cdigo de Hammurabi no era mais que uma reviso aumentada de seus antecessores sumrios 395 . Para Alexandre de Moraes, o Cdigo de Hammurabi defendia basicamente a vida e o direito de propriedade e tambm contemplava a honra, a dignidade, a famlia e a supremacia das leis em relao aos governantes. No entanto, embora contivesse dispositivos que continuam aceitos at hoje, fundava-se sobretudo no principio de talio: olho por olho, dente por dente. Previa, portanto, castigos desumanos como o afogamento, o empalamento e o arrancamento da lngua e de outras partes do corpo, por exemplo 396 . J a Torah (lei), escrita por volta do sculo XIII a.C (1.200 a.C), atribuda a Moiss e reunida nos primeiros livros da Bblia sob o ttulo de Pentateuco, compe-se de um conjunto de regras morais, sociais e religiosas que deveriam, obrigatoriamente, serem observadas pelo povo de Israel. O fundamento da lei mosaica so as leis divinas: os dez mandamentos, assim expostos: Protegia a vida (no matars); a propriedade (no furtars); a honra (no prestars falso testemunho); a famlia (honrars teu pai e tua me; no cometers adultrio; no cobiars a mulher do prximo), institui o descanso semanal (no stimo dia descansars). Admitia a pena de morte e a escravido. Pela primeira vez, governantes e governados estavam sujeitos a mesma Lei. S Jav (Deus) estava acima da lei 397 .
394 GAVAZZONI, Aluisio. Op. cit., p. 35. 395 Idem, ibidem, p. 35. 396 MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 40 e ss. 397 PINHEIRO, Tertuliano C. Fundamentos e fontes dos direitos humanos. Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, apostila n 1. Natal, 26 de setembro de 2001. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/tertuliano/apostila01.html>. Acesso em: 07 jul. 2008. p. 1. 138 O pensamento religioso legou sua contribuio para a evoluo dos fundamentos do direito e, por conseqncia, trouxe e deixou para as geraes futuras uma nova viso sobre o ser humano: Deus criou o homem sua imagem e semelhana 398 . A despeito dos aspectos religiosos, os dez mandamentos da lei mosaica figuram como autntico cdigo de tica e de comportamento social, cujo cumprimento identifica um contedo e uma prtica voltada aos direitos humanos mais tarde protegidos. A Bblia em si mesma tem um contedo essencialmente humanista, que a partir de um marco religioso presente na cultura greco-romana, consolidou-se no cristianismo 399 . Com a disperso do povo hebreu por todo o mundo, e depois com a chegada do cristianismo, o humanismo religioso se proliferou de modo significativo, contribuindo sobremaneira s mudanas scio-culturais da humanidade ocidental. No conhecido Cdigo de Manu, de autoria do personagem mtico Manu Vaivasvata, vigente na ndia antiga, provavelmente escrito no perodo entre o sculo II a.C. ao sculo II d.C., h uma srie de idias sobre valores, tais como: verdade, justia e respeito 400 . No entanto, um Cdigo elitista, porque consiste num amontoado de consideraes que visavam superioridade do pensamento sacerdotal, logo lhe assegurava a posio de comando diante da sociedade. Os sacerdotes ocupavam uma casta superior na hierarquia social. A casta , no Cdigo de Manu, o fator preponderante para determinar o valor da honra e da situao da pessoa dentro do direito 401 . A Grcia Antiga o perodo aqui considerado entre os anos 1.000 a 776 a.C. at a morte de Alexandre, o Grande em 323 a.C., seguido do helenismo, que marcou a transio para o domnio e apogeu de Roma, quando em 146 a.C. a Grcia foi feita provncia romana com o nome de Acaia. O povo grego da poca desenvolveu profundo debate filosfico, separando o direito dos deuses do direito dos homens, fazendo valer a idia de que a promulgao e a revogao da lei nada tinham de divino. As principais leis gregas foram a Lei de Drcon (621 a.C.) e a Lei de Slon (594-3 a.C.). Sabe-se terem sido redigidos dois cdigos de leis em Atenas, no intervalo de trinta anos, o primeiro por Drcon e o segundo por Slon. O de Drcon foi
398 BBLIA, a.C. Bblia sagrada. 8. ed. Aparecida: Editora Santurio, 1978. Gnesis, captulo 1, versculos 26-27. 399 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 20. 400 OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codificao do direito. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3549>. Acesso em: 08 jul. 2008. p. 1. 401 ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 9 ed. So Paulo: Icone, 2001. p. 48-9. 139 escrito quando era mais forte a luta entre as duas classes, e quando os euptridas ainda no estavam vencidos. Slon redigiu o seu no mesmo momento em que a classe inferior o conquistou. Assim as diferenas so grandes entre os dois cdigos 402 . Os historiadores apontam Drcon (660 a 600 a.C.) de Atenas, como o primeiro legislador grego, cujo Cdigo, que recebeu o seu nome, foi escrito a partir do ano de 621 a.C. Drcon codificou leis que anteriormente eram aplicadas de modo discricionrio pelos euptridas (filhos do pai - grupo politicamente dominante - nobres). Como era euptrida e tinha todos os sentimentos de sua casta, alm do que fora instrudo no direito religioso, no parece ter feito mais do que passar por escrito antigos costumes, sem nada alterar. Sua primeira lei esta: devem-se honrar os deuses e heris do pas, e oferecer-lhes sacrifcios anuais, sem se afastar dos ritos seguidos pelos antepassados 403 . V-se, portanto, que apesar de instituir o governo das leis, no rompeu a com a tradio religiosa. Recebendo poderes extraordinrios para publicar as leis que estavam em elaborao, ordenou os elementos acumulados pelos legisladores anteriores, modificando-as de acordo com as novas idias. Sua inteno dominante foi combater os abusos da vingana familiar (vindicta). Drcon foi considerado um sanguinrio, porque castigava com a morte a maior parte dos crimes, embora tenha esforado para terminar com as guerras privadas e o conseqente derramamento de sangue 404 . A Lei de Drcon foi produzida com o intuito de abafar uma revolta popular contra o governo absolutista dos euptridas. Por isso limitou o direito que possuam os nobres de fazer justia com as prprias mos e, nesse particular, preparou a interveno imparcial dos tribunais do Estado da atualidade 405 . No entanto, trazia regras to severas que s serviram para reforar o sistema de governo vigente. Observa-se nas palavras de Fustel de Coulanges que: Suas leis pareceram cruis s geraes seguintes. Com efeito, foram ditadas por uma religio implacvel, que via em toda falta uma ofensa divindade, e em toda ofensa divindade um crime irremissvel. O roubo era punido com a morte, porque era um atentado contra a religio da propriedade. Um curioso artigo que nos foi conservado dessa legislao mostra com qual esprito foi feita. Ela no concedia o direito de demandar em justia seno aos pais do morto e aos membros de sua gens. Por a vemos quanto a gens era ainda poderosa nessa poca, pois no permitia que a cidade interviesse oficiosamente em seus
402 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 214. 403 Idem, ibidem, p. 214. 404 Dracn impe leis to severas na Grcia que o termo draconismo usado at hoje como sinnimo de abuso de poder (GAVAZZONI, Aluisio. Op. cit., p. 65). 405 BARSA, Enciclopdia. 1969a. Op. cit., p. 226. 140 negcios, fosse embora para ving-la. O homem pertencia ainda famlia, mais que cidade 406 . Mesmo assim sua obra significou um grande progresso. At ento prevalecera no Estado ateniense a interpretao do costume, fcil de ser deformado pela aristocracia detentora de sua interpretao. Depois dele todos conheciam o que as leis estabeleciam. Desse modo, promoveu verdadeira revoluo no ideal da legitimao das leis dos homens, separando-as das leis divinas, cujo contexto poltico faz germinar a base da democracia. Conforme Bruno Jos Ricci Boaventura sobre este perodo histrico: [...] a legitimao da lei deixa de ser o mito burocrtico dos deuses que ordenariam do cu as normas que os seres humanos devem seguir na Terra. neste preciso momento histrico que os homens passam a se auto-ordenar e constroem a legitimao da lei no pela interferncia dos deuses ou de outros seres humanos que se concebiam como enviados do cu, mas sim pela deciso de todos, ou pelo menos da maioria concebida a votar 407 . O legislador deixa de ser a divindade para ser a vontade popular. O governo dos deuses substitudo pelo imprio das leis. Drcon foi, portanto, um renovador. Sem quebrar a tradio, deu s instituies atenienses progressos considerveis. Leis acessveis a todos, sem distino de classes, um esforo vigoroso para terminar com as lutas privadas, o Estado armado de todos os poderes que perdia o cl, e no cl a possibilidade do indivduo de opor seu veto s decises injustas ou demasiado severas. Tais so os resultados de sua obra: contribuiu para a construo da poderosa Atenas dos dias futuros e preparou o caminho para que Slon pudesse realizar uma reforma que culminaria no advento da democracia 408 . Slon (638-558 a.C.) foi indicado para legislador de Atenas porque a opinio pblica repudiara completamente a reforma de Drcon. Nas palavras de Fustel de Coulanges: O Cdigo de Slon completamente diferente; v-se que corresponde a uma grande revoluo social. A primeira coisa que se nota que as leis so as mesmas para todos; no estabelecem distino entre o euptrida, o simples homem livre e o teta. Essas palavras nem sequer se encontram em nenhum dos artigos que nos so conservados. Slon se orgulha em seus versos de haver escrito as mesmas leis para os grandes e para os pequenos 409 . Procurou organizar a democracia ateniense dividindo o povo em quatro classes polticas, com direito de voto e segundo as condies de ordem econmica: a)
406 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 214. 407 BOAVENTURA, Bruno Jos Ricci. Op. cit., p. 1. 408 BARSA, Enciclopdia. 1969a. Op. cit., p. 226. 409 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 214. 141 pentacosiomedinas, os que tinham 500 medinas de renda; b) cavaleiros, com 300 a 500 medinas de renda; c) zeugitas, os que possuam uma canga de bois ou, no mximo, 200 medinas de renda; e d) tetas, os que no pagavam impostos e possuam renda inferior a 200 medinas. Nas relaes civis havia os livres, os metecos e os escravos. O Senado era formado por elementos das primeiras classes da tribo; posteriormente, Clstenes f-los sair do voto popular. A Eclsia, assemblia popular onde qualquer cidado podia fazer uso da palavra, congregava todo o povo. Slon estabeleceu o direito de testar; aboliu a rigidez das leis de Drcon, dando legislao ateniense um sentido mais humano; aliviou a misria do povo com o desagravo que perdoava aos cidados mais pobres parte de seus delitos; instituiu ainda o Arepago, conselho supremo para custdia das leis e, sobretudo, dos bons costumes. Este conselho, composto dos mais dignos homens, velava pela educao da mocidade e o comportamento dos cidados. Tal sade de esprito era enriquecida pela cultura fsica, para o que foram criados trs ginsios: a Academia, o Liceu e o Cinosargo. Depois de Slon, o povo ateniense passa de legislador a juiz. Os magistrados apenas presidem; o povo julga por votao. Com suas leis e outros dispositivos jurdicos, Slon imprimiu ao direito de Atenas um contedo mais humanitrio 410 . Costuma-se criticar Slon como legislador poltico por ter permitido a interferncia da plutocracia (sistema de governo onde predominam as classes ricas) no Estado, em detrimento das classes menos favorecidas; porm, no se pode negar que sua Lei representa um avano da democracia ateniense, mais tarde aperfeioada por Clstenes 411 . Comparando com os antigos reis da Mesopotmia, como Hammurabi, Drcon fez a separao das funes do legislador e do julgador, mas no tomou para si a posio de julgador inquestionvel, como Lipit-Ishtar o fez e como era comum na poca. Em suas normas, agiu com imparcialidade na descrio da justia, e com a distribuio de competncias procurou re-equilibrar as foras polticas entre as classes sociais e conclui sua obra afirmando que se fizesse um grupo obter uma vitria injusta poderia acarretar a runa de Atenas 412 . Nas palavras de Bruno Jos Ricci Boaventura: A separao do legislador da figura do chefe do governo, j vista em Drcon, ganha um ar de independncia com a legitimao pelo povo e no mais pela escolha direta do poder. A separao da figura do legislador reafirma esta independncia, Slon originalmente visto como mediador, faz de suas leis no
410 BARSA, Enciclopdia. Slon. V. 13. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969d. p. 35-6. 411 Idem, ibidem, p. 63. 412 BOAVENTURA, Bruno Jos Ricci. Op. cit., p. 1. 142 sentenas que determinam de qual lado a vitria, mas estabelece o ideal da Lei ocidental, esculpindo os valores ponderativos para o equilbrio das foras antagnicas da tenso dialtica do poder 413 . Em essncia, os povos gregos promoveram discusses e reflexes sobre o justo e a justia, para alm do debate sobre as normas. Ademais, desenvolveram o conceito de liberdade, mxima expresso da dignidade humana, fundamentada na idia da igualdade. No h dvidas de que Antenas foi o bero de relevante pensamento poltico. No entanto, no se imaginava ainda a possibilidade de se gravar um estatuto de direitos oponveis ao prprio Estado. Desse modo, os direitos humanos da poca no tinham respaldo legal, e sem essa garantia, sofriam de certa precariedade na estrutura poltica, pois que sua obedincia ficava a merc da sabedoria e da virtude dos seus lderes. Porm: A postura filosfica dos hebreus (cosmoviso) e sua religio monotesta irrompem uma profunda alterao nas crenas e convices do mundo antigo: e, considerando sua situao de povo perseguido e discriminado, tem uma singular importncia na delimitao do tema direitos fundamentais da pessoa humana 414 . O povo grego filosofa sobre a vida humana e suas potencialidades, inscrevendo na sua histria uma concepo nova de existncia, voltada para um humanismo racional. Foi esta racionalidade que, conforme Rogrio Gesta Leal, permitiu aos povos da Grcia antiga enfrentar os fatos da vida com discernimento e objetividade, buscando implementar a idia de liberdade poltica. Essa liberdade no aquela relacionada ao auto-governo, mas ao hbito de viver de acordo com as leis da cidade, leis estas que louvam a liberdade, colocando-a como condio de cidadania e hombridade. fato que os gregos empregavam a tortura como mtodo poltico de constrangimento e como forma judicial de penalizao, mas estas prticas, num cenrio de contendas blicas envolvendo territrios e propriedades, apesar de no se justificarem, podem ser compreendidas. Esse paradoxo entre filosofia/cultura e prticas polticas demonstra que a grande contribuio do povo grego questo dos direitos humanos se d mais no mbito das idias: de liberdade poltica, racionalidade, princpios de moralidade universal e dignidade humana 415 . E a est seu grande legado para a posteridade. Em determinado momento entre 814 e 729 a.C., surgiu a cidade de Roma, que tempos depois dominaria toda a regio. Em idnticas circunstncias do ocorrido em Atenas, a sociedade romana foi sofrendo transformaes. As conquistas populares
413 BOAVENTURA, Bruno Jos Ricci. Op. cit., p. 1. 414 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 20 (grifo do autor). 415 Idem, ibidem, p. 21;23. 143 democratizavam e fortaleciam o Estado romano, e culminaram quando o Senado e os patrcios foram obrigados a publicar em 450 a.C., um cdigo de direito civil, conhecido como a Lei das Doze Tbuas. O direito dos homens apartou-se em definitivo do direito divino e tornou-se pblico e conhecido de todos: No mais aquele canto sagrado e misterioso, que se repetia de idade em idade com piedoso respeito, que somente os sacerdotes escreviam, e que somente os homens das famlias religiosas podiam conhecer. O direito saiu dos rituais e dos livros dos sacerdotes, perdendo seu mistrio religioso; uma lngua que todos podem ler e falar. Algo mais grave ainda se manifesta nesses cdigos. A natureza da lei, e seu princpio, no so mais os mesmos do perodo precedente. Antes a lei era decreto da religio; passava por uma revelao feita pelos deuses aos antepassados, ao fundador divino, aos reis sagrados, aos magistrados sacerdotes. Nos novos cdigos, pelo contrrio, no mais em nome dos deuses que o legislador fala; os decnviros de Roma receberam o poder do povo; foi tambm o povo que investiu Slon do direito de fazer leis. O legislador, portanto, no representa mais a tradio religiosa, mas a vontade popular. A lei doravante tem por princpio o interesse dos homens, e por fundamento o assentimento da maioria 416 . Disso inferem-se duas conseqncias: a) a lei no se apresenta mais como frmula imutvel e indiscutvel. A Lei das Doze Tbuas afirma que o que os sufrgios do povo ordenaram em ltimo lugar, essa a lei. Esse texto bem mostra o carter da revoluo que ento se deu no direito romano: a lei no mais uma tradio sagrada, mos; um simples texto, lex; e, como feita pela vontade dos homens, essa mesma vontade pode modific- la; e b) a lei, que antes era parte da religio, e constitua, portanto, patrimnio das famlias sagradas, tornou-se propriedade comum de todos os cidados. O plebeu podia invoc-la, e mover ao em justia. Quando muito, o patrcio de Roma, mais tenaz ou mais astucioso que o euptrida de Atenas, tentou esconder da multido as formas do processo, que tambm no tardaram a ser divulgadas 417 . Os romanos foram responsveis pela sedimentao da lei como instrumento maior de regulao social. A Lei das Doze Tbuas foi escrita em meio a uma transformao social e embora feita pelos patrcios, foi a pedido da plebe, e para seu uso 418 sendo considerada, no mundo ocidental, como o primeiro conjunto de leis consagradoras da liberdade, da propriedade e da proteo aos direitos dos cidados. Desde ento o direito mudou de natureza. Neste cenrio, a questo dos direitos humanos passa pelas premissas
416 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 211. 417 Idem, ibidem, p. 211-2. 418 Ibid, p. 212. 144 dos direitos naturais 419 do ser humano, j que a civilizao romana pode contar com ferramentas jurdicas para informar e formar a organizao social. Ademais, a cultura militarista e pragmtica dos romanos serviu aos direitos humanos como forma de exemplo (negativo) do seu desrespeito institucionalizado. Rogrio Gesta Leal, ao tratar do tema pontua que: [...] desde o modelo escravagista de Roma, passando pela impunidade de setores privilegiados da sociedade - patrcios - e pela discriminao dos plebeus, o direito romano possui sempre um componente de desigualdade, diminudo talvez no jus civile, que regula as relaes jurdicas entre pessoas de anlogo status social e poltico. Os avanos jurdicos e polticos que surgem em Roma, os quais podem aproximar-se de garantias de direitos individuais, so conquistados a duras penas e sob presso popular, como a luta dos plebeus em busca de uma maior igualdade com a nobreza; a designao dos tribunos da plebe; a conquista de leis que nivelam um pouco as posies sociais - Doze Tbuas e assim por diante 420 . Em suma, especificamente sobre os direitos humanos e seu reconhecimento pblico pela sociedade, o mundo jurdico greco-romano apresenta dois aspectos peculiares: a) no reconheceu os direitos humanos de forma expressa, em decorrncia da sua concepo do Estado; e b) traou os fundamentos do moderno reconhecimento desses direitos por meio da sua doutrina clssica sobre o direito natural. Significa dizer que, ao menos na teoria, os povos greco-romanos aceitaram a existncia de direitos primrios e at mesmo secundrios dos seres humanos, embora no chegaram a positivar esses direitos em textos legais. Contudo: [...] sem esta positivao no existem direitos fundamentais em concreto. Se o Estado no garante positivamente certos direitos ao indivduo, estes no passam de postulados morais e jusnaturalistas. Alm disso, a noo jurdica moderna e plena de direitos do ser humano exige que o indivduo no possua apenas determinados direitos subjetivos em relao aos seus semelhantes, o que evidente. Postula ainda tal conceito que o indivduo possua determinadas exigncias jurdicas em relao ao Estado, para no estar, simplesmente, entregue discrio do poder pblico. neste ltimo sentido que hoje se fala em direitos do indivduo e se reclama sua concretizao em base legal. Ora, o mundo greco-romano no conhecia os direitos primordiais como exigncias jurdicas positivadas na legislao estatal 421 . Destacam-se alguns exemplos das teorias relacionadas aos direitos humanos, desenvolvidas pelos filsofos greco-romanos.
419 Direito natural: teoria que postula a existncia de um direito cujo contedo estabelecido pela natureza e no por uma divindade (direito divino) ou pelos seres humanos (direito positivo) e, portanto, vlido em qualquer lugar. [...] noo de um direito inato do ser humano, oriundo de sua prpria natureza e dignidade, anterior a qualquer lei ou estatuto da organizao social (SODER, Jos. Op. cit., p. 24). 420 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 23. 421 SODER, Jos. Op. cit., p. 16. 145 O filsofo ateniense Scrates (469-399 a.C.) exigiu a obedincia ao Estado mesmo no caso de suas leis serem injustas. Por isso que, fiel aos seus princpios, quando acusado e injustamente condenado morte, declinou a oportunidade de evaso e voluntariamente aceitou a pena por respeito ao Estado, bebendo o copo de cicuta sem rebelar-se contra a opresso aberta dos direitos fundamentais do indivduo 422 . Na mesma linha de idias segue o seu discpulo Plato (427-347 a.C.), que nos seus dilogos A Repblica e As Leis considerou a sociedade civil como um organismo de estrutura perfeitamente unitria, subordinando o indivduo ao todo social. Defendeu que os aspectos da vida humana deveriam ser governados pelo Estado, pois que todos os seus objetivos, inclusive o bem-estar e a virtude, ele os alcana unicamente atravs do Estado. Antes, procurar estes objetivos compete ao Estado. Em conseqncia, irrestrito o poder do Estado sobre o indivduo 423 . O Estado de Aristteles (384-322 a.C.), apesar de em muitos pontos se distinguir fundamentalmente do de Plato, mantm a concepo bsica que no concede ao indivduo um mbito de liberdades pessoais. Em suas obras jurdicas Poltica, e tica a Nicmaco, trata do Estado como proveniente, necessariamente, da natureza social do ser humano, formando uma unidade orgnica de muitos entes humanos, figurando como produto espontneo da natureza humana, lgica e onticamente anterior, ao ser humano, ou seja, os indivduos no se pertencem a si, mas ao Estado, porm, as leis que ho de regular esta convivncia devem ser a expresso da justia. Distancia-se de Plato porque exige, em nome da justia, que todos sejam tratados com igualdade, e que os indivduos no se lesem mutuamente nos direitos. Mas apesar disso: [...] no aparece na vida do indivduo um setor que esteja precedendo ao Estado, um mbito de direitos nos quais o Estado no possa tocar. A concepo orgnica e teleolgica do Estado de Aristteles colocava o bem comum no primeiro plano da perspectiva, porm de tal forma que o indivduo ficava despojado dos seus direitos. Em ltima anlise, tanto o Estado de Plato como o de Aristteles no conhecem um fim transcendental do ser humano. Este vive no Estado, do Estado e para o Estado 424 . De modo diverso do que aconteceu na Grcia, Roma no desenvolveu teorias sobre o Estado. O Estado romano caracterizava-se pela organizao e pelo equilbrio das foras sociais internas, mas os direitos pessoais dos indivduos no possuam valor absoluto. Ao
422 SODER, Jos. Op. cit., p. 17. 423 Idem, ibidem, p. 18. 424 Ibid, p. 19; 20. 146 contrrio, aplicava o conceito de coisa a entes humanos, salvo algumas excees, como, por exemplo, o poder absoluto do pater familiae e alguns privilgios concedidos aos cidados romanos em decorrncia da preponderncia de Roma sobre as provncias. Porm, direitos fundamentais em relao ao Estado, intangveis para este, no possuam nem sequer os cidados romanos 425 . V-se, portanto, que as civilizaes antigas no chegaram a formular, em leis positivas, os direitos dos seres humanos para com o Estado, nem conheciam muitos direitos de indivduo para com o indivduo, embora no reinasse a pura arbitrariedade, eis que o Estado no reduziu o ser humano a simples roda da engrenagem coletiva. Os antigos no reconheceram, na prtica, os direitos dos indivduos, mas apesar disso, porm, viviam relativamente bem, sendo que a prtica de explorao do Estado no era constante, embora existente. Esta realidade se deve, na Grcia, ao alto nvel de cultura e s teorias sobre o direito natural, e em Roma s normas constitucionais que regiam o Estado no tempo da Repblica e a organizao da jurisprudncia 426 . importante ressaltar que o no-reconhecimento greco-romano dos direitos humanos no impediu que seus filsofos construssem verdadeiras bases de liberdades fundamentais por meio do desenvolvimento doutrinrio sobre o direito natural. Mesmo assim, no conseguiu evoluir a ponto de transformar seus postulados em correspondentes princpios de organizao poltica. Verificam-se dois paradoxos: o primeiro deles decorre da discordncia entre a teoria e a prtica que vai se repetir durante todo o percurso da histria do direito, e sobrevivendo ao tempo, chega atualidade: na teoria os direitos humanos so reconhecidos, chegam mesmo a serem proclamados, mas na prtica ocorre uma desorganizao estatal que impede sua real concretizao; o segundo est na discrepncia vivenciada pelos gregos e que reflete na sociedade romana entre a concepo excessivamente terica do direito natural e a teoria do poder irrestrito do Estado sobre os indivduos. Faltou a noo plena da dignidade e do valor da pessoa humana, que s veio a ser desenvolvida com o cristianismo 427 .
425 SODER, Jos. Op. cit., p. 22. 426 Idem, ibidem, p. 23. 427 Jesus Cristo nasceu na Galilia, no ano 1 d.C, e pregou o amor e o monotesmo (crena em um s Deus). 147 A religio crist, que prega o amor e o monotesmo, cuja criao atribuda a Jesus Cristo, foi idealizada no sculo I, na regio da atual Palestina. Conforme Jos Soder, a compreenso para os direitos do ser humano surgiu, na organizao poltica, aps o aparecimento do cristianismo, explicando que: [...] o reconhecimento dos direitos do ser humano, medrou em solo cristo. O fator primordial que, em evoluo lenta, porm segura, levou ecloso das modernas declaraes dos direitos, foi o cristianismo com sua concepo transcendental da dignidade humana. Esta noo crist do ser humano descerra um panorama velado para a antiguidade. Constitui, entretanto, a grande mola que acionou toda a evoluo jurdica no sentido de uma centralizao sempre maior em torno do ser humano, reconhecido em seu valor inalienvel de pessoa 428 . O cristianismo e os estudos filosficos da poca tiveram fortes influncias na passagem da concepo do ser humano como um animal poltico, cujo ser era a cidadania ou o fato de pertencer ao Estado, e que estava em ntima conexo com o cosmos e a totalidade do mundo natural, concepo de pessoa humana, como sujeito que possui valor em si mesmo, detentor de direitos fundamentais e, especialmente, dignidade. Dois so os aspectos fundamentais do cristianismo para a evoluo dos direitos humanos: a dignidade da pessoa humana e a fraternidade universal. O cristianismo concebe o indivduo como pessoa dotada de dignidade excepcional: [...] possui uma alma espiritual imperecvel e uma finalidade eterna, a ser realizada na ressurreio dos corpos e na viso beatfica de Deus. A pessoa humana no apenas criatura, mas tambm filho e imagem de Deus, sendo Jesus Cristo o filho unignito do Pai, o primeiro entre muitos irmos 429 . Para o cristianismo, todos os seres humanos no apenas so iguais entre si, destinados mesma felicidade eterna, mas tambm so irmos entre si, por serem todos filhos do mesmo Pai celeste. A noo crist da dignidade humana abrange, tambm, as relaes dos indivduos entre si. Veja-se: no h mais Judeu nem Grego, j no h mais nem escravo nem homem livre, j no h mais o homem e a mulher, pois todos vs sois um s em Jesus Cristo 430 . Considerando o conceito de ser humano da doutrina crist, pode-se dizer que nenhuma das civilizaes antigas concebeu semelhante idia de dignidade humana. A fraternidade universal to importante para o cristianismo que Jesus Cristo fez dela o centro de sua religio. Conforme Jos Soder:
428 SODER, Jos. Op. cit., p. 27. 429 Idem, ibidem, p. 28. 430 BBLIA, a.C. Op. cit., Glatas, captulo 3, versculo 28. 148 O mandamento tpico de Jesus Cristo o mandamento do amor ao prximo. A lei da caridade universal to fundamental no conceito de Jesus Cristo, que a equipara lei mxima do amor a Deus. Mais ainda, atravs da fraternidade universal, atravs das obras de amor ao prximo, deve-se realizar, segundo a vontade de Jesus Cristo, o amor a Deus, dependendo destas obras o destino eterno do ser humano. To universal e to perfeita h de ser esta caridade, que ela inclua mesmo os inimigos, a exemplo do amor que neste mundo o prprio Deus tem para com os homens maus 431 . Esta concepo crist de que a dignidade do ser humano e a fraternidade universal constituem lei mxima da religio faz supor uma influncia extraordinria no desenvolvimento e no reconhecimento dos direitos dos indivduos, tanto por parte do Estado como da sociedade em geral. Para os cristos, o Estado no poderia constituir a entidade absoluta do mundo greco-romano, pois que valor absoluto possui apenas a pessoa humana. Na sntese de Jos Soder: A concepo crist do Estado e do direito expressa, de maneira insofismvel, os princpios que contm em grmen os direitos do homem. Um estudo acurado nas bases constitucionais do Estado cristo mostraria a presena da maioria daqueles princpios que a poca moderna formulou em solenes declaraes de direitos 432 . No ano de 392 d.C., o cristianismo se organiza na religio catlica e transformado na religio oficial do Imprio Romano. A Igreja, dominando o cenrio religioso, transformou-se na instituio mais poderosa da sociedade medieval 433 . Foi com os fundamentos da dignidade da pessoa humana e da fraternidade universal, pilares da doutrina crist, que a teoria dos direitos humanos seguiu seu curso adentrando na Idade Mdia. Em termos atuais, no se pode afirmar que as civilizaes antigas chegaram a conhecer um direito internacional dos direitos humanos. A existncia de um direito internacional resumia-se, quando muito, na relao entre as cidades vizinhas, de lngua comum, mesma religio e mesma raa. Para alm dessas especialssimas situaes, em princpio, no havia entre os povos ou naes uma regulao normativa, ou seja, o direito internacional no sentido especfico do termo, pois no havia o reconhecimento de igualdade jurdica. Desse modo, o direito internacional dos direitos humanos produto da solidariedade humana, da interdependncia dos Estados, incompatvel com o mundo
431 SODER, Jos. Op. cit., p. 28. 432 Idem, ibidem, p. 33. 433 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 158; 264. 149 antigo, onde no se reconheciam direitos aos inimigos e imperava a concepo autrquica do Estado 434 . As bases terico-cientficas de um direito internacional foram construdas apenas no sculo XVII, resultado de uma srie de fatores religiosos, polticos, econmicos e sociais da Idade Mdia.
2.2 DIREITOS HUMANOS NA IDADE MDIA
A Idade Mdia foi um perodo intermdio entre a Idade Antiga e a Idade Moderna, tradicionalmente delimitado com nfase em eventos polticos. Nesses termos, ele teria se iniciado com a desintegrao do Imprio Romano do Ocidente, no sculo V (476 d. C.), e terminado com o fim do Imprio Romano do Oriente, com a Queda de Constantinopla, no sculo XV (1453 d.C.). A Idade Mdia caracteriza-se pela unio entre Estado e Igreja, decorrente da transformao do cristianismo como religio oficial do Imprio Romano. Constituram-se um poder temporal supremo no Imperador e um poder espiritual supremo no Papa. No que tange aos direitos humanos, o cristianismo, de forma mais ou menos intensa, altera o enfoque filosfico e social, pois que os princpios de igualdade e fraternidade preconizados pela doutrina crist representam um momento de ruptura com o modelo de sociedade at ento existente. Com sua mensagem universalmente compreendida, o cristianismo representa um cdigo de posturas e condutas humanas que priorizam direitos fundamentais, num nvel de abstrao que os generaliza sem discriminaes sociais 435 .
434 MIGUEL, Alexandre. A Constituio brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 14, n 55, abr./jun. de 2006, p. 286-326. Publicao Oficial do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 289 (grifos do autor). 435 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 24. 150 Jos Soder atenta para duas objees que em princpio negariam a existncia dos direitos humanos no pensamento e na prtica do cristianismo medieval: o reconhecimento da instituio da escravatura e a falta de liberdade religiosa 436 . Sobre a escravido, lembre-se que a economia das sociedades antigas baseava-se na mo-de-obra escrava. O cristianismo no combateu diretamente a instituio social da escravido, tampouco a aprovou, porque no foi um movimento social, mas religioso. Apenas, dentro dos moldes da sua tica, se pronunciou com vigor contra os abusos. Se no combateu a escravatura porque esta no se apresentava, na concepo da poca, contrria ao direito natural, apresentou uma soluo para o problema concreto dos escravos: O cristianismo acentuou a igualdade de todos perante Deus, perdendo, com isso, a escravatura, o fundamento da sua discriminao. Escravos e livres so iguais perante Deus. Servem unicamente a Deus em tudo o que fazem. O escravo, na realidade, no obedece ao senhor quando se curva s ordens deste, mas obedece unicamente a Deus. Na concepo crist, toda obedincia unicamente obedincia a Deus. [...]. Efetivamente, nas comunidades crists primitivas e nas posteriores, escravos e senhores conviviam pacificamente, aparecendo, nas reunies de culto, em p de igualdade. Isto era possvel dado o preceito cristo da caridade ilimitada. Esta mandava considerar e tratar a todos como verdadeiros irmos. [...] a escravatura era relegada ao plano de formalidade na organizao social. Os ensinamentos cristos sobre a igualdade de todos os homens deram, assim, golpe mortal escravido. Porm mudar a estrutura econmica e social do mundo no era tarefa do cristianismo como religio. O efeito prtico destas doutrinas seria a cristianizao paulatina das instituies sociais. [...] Tolher toda liberdade, maltratar e castigar injustamente, condenar sem motivo a trabalhos forados, so violaes flagrantes do princpio geral de direito natural que manda respeitar a dignidade humana. A escravatura como domesticidade por toda a vida ou por grande parte dela, respeitada a dignidade do ser humano, no constitui, necessariamente, atentado contra algum princpio primrio do direito natural 437 . Lembre-se que o conceito de escravido da poca se relaciona com o conceito de vnculo entre patres e empregados. O escravo antigo estava sujeito ao senhorio como a mulher ao marido, o filho ao pai. Recebia o tratamento que naqueles tempos cabia aos membros no emancipados da famlia, ou seja, os maus tratos que a fantasia popular une ao conceito de escravatura no passavam de abusos que no eram inerentes instituio. Em essncia, o cristianismo exigia que fossem reconhecidos aos escravos os direitos fundamentais, que fossem tratados com humanidade, proscrevendo abusos, sem condenar a instituio como tal.
436 SODER, Jos. Op. cit., p. 33. 437 Idem, ibidem, p. 34;35-36;37. 151 Em relao objeo da falta de liberdade religiosa e dos mtodos brutais de represso dos hereges (no-cristos), mormente por meio do instituto da inquisio, nos pases cristos durante a Idade Mdia, situao que se estendeu na renascena, h que se ressaltar que: A inquisio no foi, simplesmente, uma intromisso indevida na liberdade religiosa dos cidados. Pode o Estado, de acordo com a Igreja, com a qual na Idade Mdia estava unido, estabelecer crimes, leis penais e processos criminais para a defesa da ordem social vigente. Esta, na Idade Mdia, estribava-se na religio crist, que todos professavam. Estabelecer a heresia como crime no constitua, vistas as circunstncias, violao da liberdade de conscincia. Os hereges, naquele tempo, eram realmente criminosos, no por dissentirem, internamente, da religio vigente, mas porque se tornavam perturbadores da ordem pblica e social. Seu procedimento era anti-social, como aparece em diversos movimentos herticos. Os ctaros e os albigenses do sul da Frana eram anarquistas. Muitas heresias desembocavam logo em revolues sangrentas e ferozes guerras civis. Os hussitas propagavam verdadeira anarquia, porquanto diziam que a pessoa, que tivesse pecado grave, no podia exercer cargo pblico, ter propriedade e o mais 438 . Levadas em considerao, essas circunstncias indicam que os processos inquisitoriais no se traduziram, nos moldes do Estado-Cristo medieval, em mera intolerncia religiosa: O Estado que estabelecia a heresia pblica como crime no ultrapassava, em matria de poder civil, os limites estabelecidos pelo direito natural. Proibir a propaganda de idias religiosas subversivas ao bem comum no constitui violao das liberdades fundamentais. O que com razo se deve condenar em matria de perseguio aos hereges e processos inquisitoriais so os abusos que houve, tanto por parte do poder estatal como dos rgos encarregados de inquirir 439 . Conclui-se, portanto, que a represso da heresia e dos processos inquisitrios no representaram violao aos direitos fundamentais na forma como uma intolerncia religiosa faria supor nos tempos atuais. Outro fator importante caracterizao dos direitos humanos na forma concebida na Idade Mdia foi a construo do direito de resistncia ao poder pblico. Nas palavras de Jos Soder: A concepo jusnaturalista [direito natural] do Estado medieval, abrangendo o reconhecimento dos direitos dos indivduos, aparece, em luz fulgurante, no direito de resistncia ao poder pblico, que a Idade Mdia outorga aos sditos para o caso em que o Estado menospreze o Direito. Este direito de resistncia, reconhecido e praticado nos Estados cristos medievais, traduz, insofismavelmente, a convico de sditos e soberanos, de que existe um direito acima do Estado e que o indivduo no est, simplesmente, merc dos poderes
438 SODER, Jos. Op. cit., p. 42. 439 Idem, ibidem, p. 42. 152 pblicos. Mais ainda, denota a convico reinante de que a autoridade estatal continua responsvel perante a comunidade. O antpoda nas relaes Estado- indivduo do que observamos no mundo greco-romano. Era convico geral na Idade Mdia de que soberano, no sentido jurdico da palavra, era apenas Deus e o direito. Todos os mais se consideravam, necessariamente, vinculados a estas duas instncias soberanas. Decorre esta concepo do conceito de Estado prprio do cristianismo. Para este o poder tem fonte dupla: o soberano estatal recebe seu mandato de Deus e do povo 440 . A concepo medieval de Estado limitava o poder do soberano ao direito natural e ao direito consuetudinrio, acepo corroborada pela noo crist de Estado, cuja finalidade realizar a ordem jurdica divino-natural, sendo que a esse objetivo deveria ser subordinado o soberano no exerccio de seu poder. Para canalizar a resistncia ativa aos poderes do Estado, surgiu, por volta do sculo XIII, a noo de um juiz (prncipes do imprio) acima do rei. A par disso, emergiu a necessidade da positivao legal do direito de resistncia, ou seja, de um documento escrito que impusesse, de um lado, determinadas obrigaes ao soberano no exerccio de suas atividades, de outro, a garantia de certos direitos e liberdades dos sditos atravs de um documento assinado pelo rei. Esse processo, embora de mera positivao legal formalizada do direito de resistncia at ento realizado por meio do direito consuetudinrio ou da convico jurdica com base no direito natural, deu incio a uma prtica jurdica que desencadear a moderna tutela constitucional dos direitos humanos. A prtica da transformao da tradio costumeira do direito de resistncia ao poder estatal em documentos jurdicos se estendeu por diversos pases medievais, sendo a Magna Charta Libertatum 441 , o documento medieval normalmente citado como o de maior destaque no que diz respeito aos direitos humanos, devido influncia que posteriormente exerceu no direito constitucional moderno e no reconhecimento dos direitos humanos. A Magna Charta Libertatum, conhecida como Magna Carta ou Carta Magna, foi outorgada em Runnimead, na Inglaterra, pelo rei Joo Sem Terra, em 15 de junho de
440 SODER, Jos. Op. cit., p. 44-5 (grifo do autor). 441 Temos resolvido e prometido ante Deus, confirmando a presente Carta perpetuamente, e para nossos sucessores, que a Igreja da Inglaterra seja livre e goze de seus direitos em toda sua integridade, permanecendo ilesas suas liberdades, de modo que resulte a liberdade nas eleies como a mais indispensvel e necessria para a sobredita Igreja da Inglaterra. Por esta razo, assim o temos concedido e confirmado por nossas simples e espontnea vontade, antes de nossas discrdias com nossos Bares, e obtivemos a devida confirmao do Sumo Pontfice Inocncio III, obrigando-nos sua observncia, e desejando que nossos herdeiros a guardem e cumpram perpetuamente e com boa f (INGLATERRA, Constituio (1215). Magna Carta, outorgada pelo rei Joo Sem Terra, em Runnymede, perto de Windsor, no ano de 1215. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/magna.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008). 153 1215 e tornada definitiva em 1225. Trata-se de um pacto entre o rei e seus vinte e cinco bares, considerada uma verdadeira declarao de direitos, reconhecida como o primeiro captulo histrico-legislativo de um longo processo que levaria ao surgimento do constitucionalismo. Sobre o tema, Dalmo de Abreu Dallari lembra que: O documento que a maioria dos autores considera o antecedente direto mais remoto, das declaraes de direitos, a Constituio da Inglaterra de 1215. Na realidade no se pode dizer que as normas da Constituio constituam uma afirmao de carter universal de direitos inerentes pessoa e oponveis a qualquer governo. O que ela consagrou, de fato, foram os direitos dos bares e prelados ingleses, restringindo o poder absoluto do monarca 442 . Entretanto, esclarece o citado jurista que: Essa afirmao de direitos, feita em carter geral e obrigando o rei da Inglaterra no seu relacionamento com os sditos, representou um avano, tendo fixado alguns princpios que iriam ganhar amplo desenvolvimento, obtendo a consagrao universal. Assim, por exemplo, o artigo 39 da Constituio inglesa, considerada um dos mais expressivos em termos de afirmao geral de direitos, dispunha o seguinte: nenhum ser humano livre poder ser detido ou mantido preso, privado de seus bens, posto fora da lei ou banido, ou de qualquer maneira molestado, e no procederemos contra ele e nem o faremos vir, a menos que por julgamento legtimo de seus pares e pela lei da terra. E na prpria Inglaterra, no sculo XVII, ocorreriam vrias reafirmaes de direitos, sempre em detrimento do monarca e a favor de seus sditos, mas atravs de preceitos gerais, que iriam servir de exemplo e estmulo para a criao de uma concepo geral de direitos fundamentais, inviolveis pelo governo ou mesmo pela prpria lei 443 . Segundo Pietro de Jess Lora Alarcn a Magna Charta Libertatum representou um passo decisivo para inibir o poder do Estado e favorecer um relacionamento mais equilibrado entre o ser humano e o monarca 444 . Na considerao do citado autor: Advirta-se que, mesmo sem consistir em um instrumento no oponvel a todos os Estados, foroso reconhec-lo, sim, como um marco na histria da proteo da vida humana. A Carta Magna [...] anuncia o princpio da liberdade humana expressando que nenhum homem ser preso ou detido em priso ou privado de suas terras ou posto fora da lei ou banido ou de qualquer maneira molestado; e no procederemos contra ele, nem o faremos vir a menos que por julgamento legtimo de seus pares e pela lei da terra 445 . Na identificao de Alexandre de Moraes, dentre outras garantias a Magna Charta Libertatum, previu: a) a liberdade da Igreja da Inglaterra, restries tributrias, proporcionalidade entre delito e sano; b) o princpio da justia pblica; c) a previso do
442 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 174. 443 Idem, ibidem, p. 174-5. 444 ALARCN, Pietro de Jess Lora. Patrimnio gentico humano: e sua proteo na Constituio Federal de 1988. So Paulo: Mtodo, 2004b. p. 69. 445 Idem, ibidem, p. 69 (grifo do autor). 154 devido processo legal; d) o livre acesso Justia; e e) a liberdade de locomoo e livre entrada e sada do pas 446 . De acordo com Jos Soder, a referida Carta Magna garantia as liberdades da nobreza e da Igreja, direito de resistncia ao abuso da autoridade rgia, o direito individual liberdade e posse, porm, enfatiza que: A grande novidade foi a instituio de uma autoridade para controlar o cumprimento dessas obrigaes por parte do rei, tendo o poder de empregar meios repressivos. No se tratava de sentena de deposio contra o monarca. A pessoa e os direitos deste no eram atingidos. Instituir-se-ia, apenas, um governo provisrio que coagisse o rei a retornar ao caminho do direito. Posteriormente criou-se na Inglaterra o Parlamento com as funes daquele comit de resistncia. Existia, desta forma, um instrumento legal para garantir as liberdades dos sditos e o respeito ao direito por parte do monarca. Criava-se um poderoso meio preventivo contra o absolutismo e a violao dos direitos e das liberdades fundamentais. Com isso estava dado o primeiro grande passo para a monarquia constitucional e para a moderna evoluo do controle do poder em base legal 447 . Esses princpios aparecem tambm em outros documentos da poca a exemplo da Bula Aurea de Andr II da Hungria, datada de 1222 e esteve em vigor at 1687, que determinava em seu artigo 31 que, em caso de violao das suas disposies por parte do rei, os sditos teriam o direito de resistir e contradizer, sem que tal atitude fosse considerada como infidelidade. Trata-se, pois, de uma garantia constitucional de carter realmente revolucionrio. Princpios semelhantes existiam no reino de Arago, especialmente com a proclamao dos Privilgios Gerais por Pedro III, em 1283 448 . Em suma, at o advento da Idade Moderna e seus tericos polticos, as noes dos direitos humanos limitavam-se ao contexto peculiar da Idade Mdia, marcada pela transio do poder das mos centralizadoras do Rei para a burguesia. Disso infere-se que as prerrogativas sociais existentes so os privilgios conquistados por uma pequena parcela da populao: direito de propriedade, de livre empresa, de comerciar, entre outros. Nesta realidade, os conceitos de liberdade e de igualdade so forjados, buscando contemplar os interesses polticos e econmicos do perodo 449 . Margarida Genevois informa que no mbito doutrinrio, no final da Idade Mdia, So Thoms de Aquino (1225-1274) discute diretamente a questo dos direitos humanos, retomando a teoria de Aristteles e dando, sua filosofia, uma viso crist. Explica que a
446 MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 25-6. 447 SODER, Jos. Op. cit., p. 51. 448 Idem, ibidem, p. 51. 449 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 31. 155 fundamentao de So Thoms de Aquino teolgica: o ser humano tem direitos naturais que fazem parte de sua natureza, pois lhe foram dados por Deus. A partir disso desenvolve toda uma linha terica e poltica. No entanto, pontua que a utilizao deste conceito no decorrer da histria foi ambgua: [...] chegando a firmar-se e aceitar-se na prtica que o direito dos reis era um direito natural de origem divina que justificava o absolutismo. Um caminho aberto para toda espcie de violncias, e em ltima anlise, at para a negao dos direitos humanos. O poder armado, o poder econmico e os proprietrios de terras no respeitavam aqueles que no desfrutavam destes privilgios. No existia o mnimo respeito pela pessoa humana. Um grande nmero de seres humanos viviam margem, e eram explorados de todas as maneiras. Foram os burgueses, associados aos pensadores liberais, quem levantaram modernamente a liberdade como um valor. Cessadas as invases dos brbaros e conseqentemente, afastados os grandes riscos, a proteo dos senhores feudais se tornou dispensvel e as pessoas comeam a voltar para as cidades. Os burgos comeam a se desenvolverem. A burguesia, paulatinamente enriquece-se e fortifica-se, mas ainda mantida marginalizada do poder poltico o que reivindica para defender os seus poderes pessoais e o seu patrimnio. A poca do Iluminismo e dos enciclopedistas revoluciona as idias tradicionais da Idade Mdia, afirmando a dignidade humana e a f na razo. Vige a idia de que o homem concebido como detentor de direitos sagrados e inalienveis. E o governo no pode prescindir da vontade dos cidados. Rousseau desenvolveu a teoria da igualdade natural entre os homens. Voltaire insistiu na tolerncia religiosa e na liberdade de expresso, pois a religio j no podia explicar tudo 450 . Ressalta que o crescimento poltico da burguesia fortaleceu sobremaneira o crescimento dos direitos humanos, como se extrai da imposio, pelos bispos e bares, da Carta Magna ao rei ingls Joo Sem Terra, que limita o poder do soberano. No restam dvidas, destarte, que os documentos legais escritos na Idade Mdia constituem o incio de um desenvolvimento que levaria, no decorrer dos sculos, ao moderno direito constitucional. Do mesmo passo so as primeiras manifestaes de um direito escrito com limitaes do poder do soberano e reconhecimento de direitos intangveis dos sditos. O reconhecimento de direitos intangveis dos indivduos faz deles os primeiros marcos milirios na evoluo que levou ao reconhecimento legal dos direitos do homem por parte do Estado e garantia destes direitos em forma constitucional escrita 451 . Mas antes que tal objetivo se concretizasse, diversos outros fatores influenciaram na evoluo geral para as liberdades fundamentais.
450 GENEVOIS, Margarida. Direitos humanos na histria. In: DHnet, [s.d.]. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/margarid.htm>. Acesso em: 10 jul 2008. p. 1. 451 SODER, Jos. Op. cit., p. 52. 156 2.3 DIREITOS HUMANOS NA IDADE MODERNA
Depois da Carta Magna de 1215, agora na Idade Moderna, muitos outros documentos legais foram editados, como, por exemplo: a) os Projetos de Concrdia subscritos na Espanha entre 1413 e 1468; b) a Petition of Rights 452 , elaborada na Inglaterra por Lord Edward Coke, em 1628 e dirigida ao monarca - documento pelo qual os membros do Parlamento ingls peticionaram o reconhecimento de diversos direitos e liberdades para os sditos; c) a Lei de Habeas Corpus (Habeas Corpus Amendment Act), de 1679 453 , que reforou as reivindicaes de liberdade da Petition of Rights, traduzindo-se numa slida garantia da liberdade individual, pois que suprimiu as prises arbitrrias; d) a Declarao dos Direitos Bill of Rigths de 1689 454 , que decorreu da Revoluo Gloriosa que aconteceu na Inglaterra entre 1688 e 1689, que levou ao poder poltico, por meio do Parlamento, os aliados burgueses e os grandes proprietrios rurais (latifundirios). Esta nova aristocracia promoveu a Declarao dos Direitos Bill of Rigths para garantir a expanso da agricultura moderna, o desenvolvimento do livre comrcio e a ampliao da oferta de mo-de-obra para as nascentes manufaturas e indstrias. Essa declarao de direitos ps fim aos conflitos entre a Coroa e o Parlamento, fazendo surgir a monarquia constitucional submetida soberania popular, bem como limitou o poder do rei pelo poder do Parlamento; e) o Act of Settlement (ato de fundao), de 1701, que reafirmou a limitao do poder real, passando o monarca a ser obrigado a ter o consentimento do parlamento para declarar guerra e destituir magistrados, completando, desse modo, o conjunto de limitaes ao poder monrquico ingls do perodo;
452 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Petio de direitos, de 1628. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/pet1628.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. 453 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Lei de Habeas Corpus, de 1679. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hc1679.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. 454 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao de Direitos, de 1689 - Bill of Rights. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/decbill.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. 157 f) a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 12 de junho de 1776 455 ; g) a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, de 04 de julho de 1776 456 , conhecida como Declarao da Filadlfia; e h) a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, promulgada em 17 de setembro de 1787. Esses documentos medievais consagraram, dentre outros direitos, a liberdade de expresso, a eleio livre ao Parlamento, a proibio de exigir fiana excessiva e infligir punies cruis e sem precedentes, dentre outras questes 457 . Destacam-se, pela influncia sobre a internacionalizao dos direitos humanos: a Declarao dos Direitos Bill of Rigths da Inglaterra e a Declarao de Independncia dos Estados Unidos. Recorde-se que a Idade Moderna um perodo especfico da Histria do Ocidente. Ela se destaca das demais por ter sido um perodo de transio por excelncia. Tradicionalmente, aceita-se o ano de 1453 como sendo o ano de incio, na forma estabelecida pelos historiadores franceses, quando ocorreu a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, e o seu trmino com a Revoluo Francesa, em 1789. Durante a Baixa Idade Mdia (sculo XII ao sculo XV) e o incio da Idade Moderna (meados do sculo XV e incio do sculo XVI), toda a Europa passou por uma srie de transformaes sociais, religiosas, econmicas e polticas, que caracterizam a transio feudo-capitalista e o surgimento de novas religies crists, e que levaram a sociedade a questionar no apenas a unio entre Estado e Igreja e seu poder desmedido, como, tambm, o comportamento do clero e da doutrina da Igreja Catlica. Esse perodo foi marcado por diversas manifestaes contrrias ao monoplio da Igreja Catlica sobre a religiosidade e contra as heresias medievais, enfim, ao comportamento imoral do clero, situao que desencadeou numa reforma religiosa responsvel pela quebra do monoplio da Igreja Catlica sobre o mundo cristo ocidental.
455 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, 12 de junho de 1776. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1776.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. 456 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de julho de 1776. Disponvel em: <http://www.infopedia.pt/$declaracao-de-independencia-dos- estados>. Acesso em: 10 jul. 2008. 457 ALARCN, Pietro de Jess Lora. 2004b. Op. cit., p. 70. 158 O principal motivo dessa reforma religiosa, que aconteceu no sculo XVI, foi o descontentamento em relao conduta do clero, que fez surgir novas religies crists, abalando a supremacia espiritual e poltica da Igreja. que muitos dos representantes da Igreja crist ento dominante, a Igreja Catlica, aproveitavam-se de seus cargos e do conceito de representantes de Deus na Terra - eis que atuavam como intercessores dos indivduos perante Deus -, para abusar dos seus privilgios, enriquecer e ingressar em cargos pblicos e na poltica. A sociedade comeou a perceber que as autoridades clericais pregavam o que eles prprios no praticavam. Essa m conduta do clero estimulou o surgimento de novas correntes religiosas crists, que desencadeou a diviso da religio catlica. Outro motivo tambm importante foi a formao das monarquias nacionais, cujos monarcas tinham a doutrina crist como entrave ao progresso econmico. Se no passado a Igreja possua muitas propriedades em vrios pases, pagando muitos impostos a Roma, com a queda do Imprio Romano as monarquias comearam a se desenvolver, fazendo surgir uma nova conscincia nacional, que acabou por colocar o rei em situao oposta Igreja. Esses acontecimentos foram: a transio feudo-capitalista, a reforma religiosa provocada pelo surgimento de novas religies crists e o fracionamento da unidade religiosa, que fizeram germinar o que hoje se conhece por direito internacional. Nas palavras de Alexandre Miguel: [...] a criao do direito internacional dependeu de duas premissas bsicas, que a Idade Mdia antes da reforma religiosa e a antiguidade no ostentavam: a existncia de um conjunto de pases, de um lado, e, de outro, o respeito mtuo desses pases baseado em cultura comum. antiguidade faltava a segunda premissa: um povo que se considerava o nico escolhido, um povo que enxergava em todos os outros brbaros e um povo que reivindicava para si a soberania do mundo no poderiam conceder a outro a igualdade de direitos prevista pelo direito internacional. Na Idade Mdia faltava, por outro lado, a primeira premissa. Enquanto a idia de um imprio universal sob a diarquia de imperador e papa dominava o pensamento poltico, no conseguiria vingar a idia de um direito supranacional. A necessidade de um direito somente pde fazer-se sentir aps a reforma religiosa ter rompido o lao do papado, e ter-se encontrado no conceito de soberania a frmula jurdica para a independncia do imprio h muito obtida de fato pelas naes no alems, especialmente a Frana 458 . Contudo, o reconhecimento da existncia de direitos inerentes pessoa humana s aconteceu no sculo XVIII, conhecido como o sculo das declaraes de direitos, influenciado por diversos fatores que, conjugados, levaram sua consagrao, sendo que
458 MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 288 (grifos do autor). 159 pela prpria circunstncia de se atribuir s declaraes de direitos uma autoridade que no depende de processos legais, verifica-se que na sua base est a crena em um direito natural, que nasce com o ser humano e inseparvel da natureza humana 459 . Ressalte-se, contudo, que o jusnaturalismo do sculo XVII, que levou s declaraes de direitos no sculo seguinte, j no se apoiava na crena em duas verdades, uma revelada e outra conquistada pela razo, como ocorria com os jusnaturalistas medievais 460 . Os conceitos tericos do moderno direito natural, bem como do direito das gentes ou direito internacional, so atribudos ao filsofo holands Hugo Grcio, em sua clssica obra de jure belli ac pacis, surgida em 1625, por meio da qual veio a ser considerado o pai do direito internacional, como tambm do direito natural 461 . Para Hugo Grcio, o direito natural poderia ser concebido mesmo que no houvesse Deus, procurando com isso afirmar o seu carter puramente racional. Para ele o direito natural era a qualidade moral que tornava justo e certo que um homem fizesse ou tivesse algo 462 . A grande faanha de Hugo Grcio, na verificao de Alexandre Miguel, foi a de ter feito uma clara diferenciao entre o direito natural e o direito positivo, proeza que os povos antigos, embora s vezes lograssem referncia vaga entre a lei escrita e no escrita, nunca conseguiram atingi-la com maior preciso. que: [...] a Igreja e o Imprio Romano haviam exercido uma espcie de hegemonia sobre os Estados singulares. Ao tempo, estas autoridades foram perdendo grande parte de sua influncia poltica: o sonho de um Imprio ou de uma Igreja como poder poltico universal havia-se acabado, sendo preciso encontrar outros princpios para determinar as relaes jurdicas entre os Estados autnomos e soberanos dentro de suas fronteiras e juridicamente iguais entre si 463 . Foi Hugo Grcio que, no mbito doutrinrio, teve o mrito de encontrar para o direito um fundamento independente da revelao divina, distinguindo o direito do dogma eclesistico e o colocou onde se poderia verificar, sem conflito, a unio das
459 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 175. 460 Idem, ibidem, p. 175. 461 MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 289. 462 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 175. 463 MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 290 (grifo do autor). 160 diferentes formas de f religiosa, em tempos de rompimento da unidade da Igreja aps a reforma religiosa 464 . Hugo Grcio foi o primeiro filsofo a ter a viso laica, profana, do direito natural, cortando as bases teleolgicas do direito natural, que passa a ter fonte no divina, mas humana, atravs da razo. Para o filsofo em tela, so duas as fontes do direito: a) a reta razo: razo humana e no divina; e b) o desejo de sociedade: o ser humano essencialmente social 465 . nesta linha racionalista do direito natural que os tericos do sculo XVII sustentavam pelo menos quatro proposies: a) h direitos naturais demonstrveis pela razo: so eternos e absolutos, vlidos para todos os homens em todos os tempos e em todos os lugares; b) o direito natural um grupo de regras, suscetveis de verificao por meio da razo, que asseguram perfeitamente todos esses direitos naturais; c) o Estado existe to-s para assegurar aos indivduos esses direitos naturais; e d) o direito positivo, o direito aplicado e executado pelos tribunais, o meio pelo qual o Estado realiza essa funo e obriga moralmente somente enquanto est de acordo com o direito natural 466 . Entre as condicionantes que demonstrariam a razo social que constitui o direito, Hugo Grcio destaca, em especial, a obrigatoriedade de respeitar os acordos, pois se admitirmos ser lcito faltar aos pactos, a convivncia social no seria possvel. Porm, a idia do contrato social utilizada por Hugo Grcio apenas para demonstrar que existe uma obrigao perptua do povo de obedecer ao soberano, de tal modo que esse pacto seria quase que uma presuno iuris et de iure, medida na qual as obras dos governantes e soberanos sempre se supem consentidas pelos sditos. Na interpretao de Alexandre Miguel, esta teoria contratualista merece objees, pois que a prpria histria tem demonstrado firmemente que as sociedades e os Estados no se originam de um contrato, mas de fatos naturais e histricos, produzidos independentemente de reflexes ou de uma vontade deliberada 467 . Mas o fato que a maioria dos autores modernos consideram os direitos humanos como direitos naturais, concebendo-os como contratos estabelecidos pelo Estado com a populao, principalmente
464 MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 290. 465 Idem, ibidem, p. 290. 466 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 175. 467 MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 291-2. 161 com a nobreza. Entendem que estes contratos preservam certos direitos humanos institudos para impedir que o Estado interfira no seu exerccio 468 . No pensamento dos terico-contratualistas da Idade Moderna, a sociedade, para sair de seu estado de selvageria, deveria pactuar comportamentos e condutas individuais e coletivas, renunciando a alguns direitos naturais para preservar outros, como: a vida, a propriedade, a liberdade e a igualdade. Os direitos preservados se constituiriam em eternos e inalienveis, vinculando todo o sistema social e estatal para que os observem e protejam. Neste prisma, os direitos humanos esto relacionados com a natureza bsica do indivduo, da qual derivam. Dito de outro modo, os seres humanos j nascero livres, iguais, dignos, em decorrncia de uma razo natural, o que significa dizer que os direitos dos indivduos vida, segurana, liberdade, etc., existiro independentemente de seu reconhecimento pelo Estado (os direitos so um ideal) 469 . Constata-se, desse modo, que os direitos fundamentais preconizados pelos jusnaturalistas modernos no possuem, de imediato, instrumentos mais objetivos e explcitos de proteo e previso. A devida preocupao com a construo de instrumentos mais slidos para a efetivao dos direitos humanos s comear a ser enfrentada mais tarde, durante os trs grandes movimentos revolucionrios liberais que o Ocidente viria a presenciar a partir do sculo XVII, quais sejam, as revolues: inglesa com seu auge em 1688, americana que aconteceu em 1776, e francesa, datada de 1789 470 . Primeiramente, a sociedade inglesa conheceu a Petition of Rights, elaborada por Lord Edward Coke, em 1628, cujo pensamento sustentava a idia de um direito fundamental existente em todos os cidados ingleses, impulsionando a doutrina de um trip de direitos que serviria de base a todo o direito futuro, conformado pela vida, pela liberdade e pela propriedade. Mas foi o Bill of Rights de 1689 o mais importante documento ingls que fortaleceu e definiu as atribuies legislativas do Parlamento frente Coroa e proclamou a liberdade da eleio dos membros do Parlamento, consagrando algumas garantias individuais 471 . O Bill of Rights se auto-define como um conjunto de direitos e liberdades incontestveis, como tambm, que para o futuro no se firmem precedentes nem se deduza
468 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 30. 469 Idem, ibidem, p. 30-1. 470 Ibid, p. 31. 471 GENEVOIS, Margarida. Op. cit., p. 1. 162 conseqncia alguma em prejuzo do povo (item 15). Ademais, mandou que seu contedo fosse amplamente divulgado para impedir a reproduo de atentados contra a religio, os direitos e as liberdades dos ingleses. Em seus 16 itens, a Declarao de Direitos Bill of Rights da Inglaterra tratou de diversos temas, declarando: a) a ilegalidade da faculdade at ento atribuda ao rei para suspender as leis ou seu cumprimento (itens 1 e 2); b) que so ilegais ou perniciosas as comisses para formar tribunais para as coisas eclesisticas (item 3); c) que ilegal toda cobrana de impostos para a Coroa sem a autorizao do Parlamento (item 4); d) os direitos dos sditos de apresentarem peties ao rei, declarando como ilegais as prises e vexaes de qualquer espcie que sofram por esta causa (item 5); e) que sem a autorizao do Parlamento, ilegal o ato de levantar e manter dentro do pas um exrcito em tempo de paz (item 6); f) que para sua defesa os sditos protestantes podem utilizar as armas necessrias sua condio, desde que permitidas por lei (item 7); g) a liberdade eleitoral dos membros do Parlamento (item 8); h) o exame dos discursos pronunciados nos debates do Parlamento por ele mesmo (item 9); i) a proibio de exigncias de fianas exorbitantes, de impostos excessivos e de penas demasiado severas (item 10); j) que a lista dos jurados eleitos dever ser precedida de forma e notificao e que os jurados que decidem sobre a sorte das pessoas nas questes de alta traio devero ser livres proprietrios de terras (item 11); k) a ilegalidade das concesses ou promessas de dar a outros os bens confiscados a pessoas acusadas, antes de se acharem estas convictas ou convencidas (item 12); e l) que indispensvel convocar com freqncia os Parlamentos para satisfazer os agravos, assim como para corrigir, afirmar e conservar as leis (item 13). V-se, portanto, que o impulso inicial para a declarao de direitos em sentido moderno foi dado pela Inglaterra, por meio da Magna Carta de 1215 - que o rei Joo Sem Terra foi obrigado a assinar para proteger todos os cidados ingleses, cujo maior significado foi o de colocar a lei acima de qualquer poder ou privilgio -, seguida de outros textos fundamentais de declarao de direitos visando maior proteo dos direitos individuais, como que complementando os direitos adquiridos com a Magna Carta, a exemplo da Petition of Rights, de 1689, que figura como um grande conjunto normativo de proteo do cidado; a Lei de Habeas Corpus, de 1679, que pretendeu garantir a liberdade do sdito e prevenir as presses nas ento colnias inglesas; e a Declarao dos Direitos Bill of Rigths de 1689, que pretendeu tutelar, dentre outros direitos, a liberdade, a vida e a propriedade privada, com o intuito de assegurar o poder da burguesia na Inglaterra. 163 No obstante isso, foi na Amrica, na ainda colnia inglesa da Virgnia, que surgiu, em efetivo, a primeira Declarao de Direitos. Acontece que muito antes de se declararem independentes, as colnias inglesas da Amrica se reuniram num Congresso Continental em 1774, que recomendou a formao de governos autnomos, desvinculados da ptria colonizadora. Quem deu os primeiros passos para isso foi justamente a colnia inglesa da Virgnia, que na conveno realizada em Williamsburg, no dia 12 de junho de 1776, publicou uma Declarao de Direitos. Trata-se da Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia que aborda, em seu primeiro dispositivo, o gozo da vida, a liberdade, a aquisio e posse de propriedade, a felicidade e a seguridade. Esse dispositivo vincula-se igualdade jurdica, como garantia da liberdade e independncia do indivduo e o entendimento da dignidade da pessoa humana, teoria desenvolvida por Emmanuel Kant e outras correntes filosficas da poca. Veja-se o texto das primeiras quatro clusulas: Artigo 1: todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana. Artigo 2: toda a autoridade pertence ao povo e por conseqncia dele se emana; os magistrados so os seus mandatrios, seus servidores, responsveis perante ele em qualquer tempo. Artigo 3: o governo ou deve ser institudo para o bem comum, para a proteo e segurana do povo, da nao ou da comunidade. Dos mtodos ou formas, o melhor ser que se possa garantir, no mais alto grau, a felicidade e a segurana e o que mais realmente resguarde contra o perigo de m administrao. Todas as vezes que um governo seja incapaz de preencher essa finalidade, ou lhe seja contrrio, a maioria da comunidade tem o direito indubitvel, inalienvel e imprescritvel de reformar, mudar ou abolir da maneira que julgar mais prpria a proporcionar o benefcio pblico. Artigo 4: nenhum homem e nenhum colgio ou associao de homens pode ter outros ttulos para obter vantagens ou prestgios, particulares, exclusivos e distintos dos da comunidade, a no ser em considerao de servios prestados ao pblico, e a este ttulo, no sero nem transmissveis aos descendentes nem hereditrios, a idia de que um homem nasa magistrado, legislador, ou juiz, absurda e contrria natureza (Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia). A este dispositivo seguiam-se outros quinze, que juntos compem praticamente todos os princpios bsicos do constitucionalismo americano 472 . Do texto da Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, destacam-se as expresses liberdade, felicidade e segurana. Na interpretao de Pietro de Jess Lora Alarcn, na expresso liberdade est includo o conceito de vida, possibilidade de auto-realizao, de construo de vida moral, que implica assumir, responsavelmente, decises e aes. Esse direito vida complementado com a idia de igualdade de
472 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 176. 164 direitos desde suas origens. J o conceito de felicidade usado como finalidade, ainda que tambm possa ser considerado como um direito fundamental, que complementa os direitos vida e liberdade. A felicidade um direito de claro contedo tico-social. Trata-se do mesmo postulado da poca antiga, s que adequado a uma nova fase da humanidade. Por sua vez, a utilizao da expresso segurana busca garantir o exerccio do restante dos direitos, sob o amparo das leis, ou seja, dentro de uma sociedade organizada juridicamente tendo como referncia uma medida de valores e encabeada pela dignidade do ser humano. Ainda segundo Pietro de Jess Lora Alarcn: Todo este processo de reconhecimento da liberdade do ser humano, plasmado em declaraes ou constituies escritas, foi acompanhado desde 1770 pelo raciocnio filosfico. Por isso significativa a meno ao pensamento de Emanuel Kant que, indubitavelmente, vai ter uma contribuio generosa ao entendimento do conceito de vida humana. que, enquanto poltica, jurdica e economicamente trabalhava-se o campo das liberdades humanas, por outra parte, filosoficamente, Emanuel Kant abria o espao ao entendimento do indivduo como ser dotado de dignidade, o que gerou, quanto aos raciocnios sobre a liberdade, uma revoluo no pensar sobre a razo da vida humana 473 . Neste contexto, o indivduo como possuidor de dignidade passou a ser entendido como alheio s coisas, tendo em vista que no deriva de uma especial dimenso (indivisibilidade, racionalidade e livre arbtrio) seno que se desprende de uma considerao tica. Pessoa humana aquele ser que tem um fim em si mesmo, e que, precisamente por isto, possui dignidade, o que o diferencia das coisas, que tm um fim fora de si, que servem como meros meios para fins alheios e, portanto, tm preo 474 . Percebe-se, desta forma, que desde ento a vida do ser humano comeou a ser tratada como pessoa sujeito da lei moral, o nico ser que no tem preo, que no tem um valor somente relativo, seno que tem um valor em si mesmo, sua dignidade, e constitui um auto-fim. Pietro de Jess Lora Alarcn verifica que: Naturalmente que isto ocasionou toda uma discusso sobre temas como pena de morte, tortura e escravido, prticas que, no entanto, foram freqentes durante o processo revolucionrio francs. Contudo, a conjuno dessa idia de dignidade humana, acompanhando o racionalismo e uma modernizao das teorias jusnaturalistas, deu lugar ao movimento constitucionalista de finais do sculo XVIII na Frana 475 . Essencialmente, a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia expressa que:
473 ALARCN, Pietro de Jess Lora. 2004b. Op. cit., p. 71-3. 474 Idem, ibidem, p. 73. 475 Ibid, p. 73. 165 [...] todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes, possuindo certos direitos inerentes, dos quais, quando ingressam no estado social, no podem, por nenhum contrato, privar-se ou deles abrir mo, como o gozo da vida e da liberdade, os meios de adquirir e possuir a propriedade, perseguir e obter a felicidade e segurana; afirma a separao dos poderes como premissa fundamental de organizao do Estado; a liberdade de imprensa; o direito do acusado de conhecer a causa de sua deteno e ser julgado rapidamente por juzes imparciais; que nenhum homem pode ser privado de sua liberdade, seno segundo a lei do pas ou segundo o juzo de seus pares 476 . A exemplo da colnia da Virgnia, outras colnias americanas aprovaram declaraes semelhantes, mantendo a mesma linha fundamental 477 . Apesar do direito conquistando pelas colnias inglesas de se auto-governar, e do dever assumido de se tornarem auto-suficientes, a Inglaterra permaneceu impondo sucessivas e crescentes restries vida econmica das suas colnias, por meio de excessivas taxas sobre o comrcio exterior, fomentou-se nos colonos um forte esprito de desobedincia e insubordinao, situao que desencadeou uma revoluo burguesa das treze colnias norte-americanas, que unidas e ansiosas pela libertao, proclamam a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, de 04 de julho de 1776, tambm conhecida como Declarao da Filadlfia. Nela, so expostas as razes fundamentais que levaram independncia norte-americana: todos os homens foram criados iguais. Os direitos fundamentais foram conferidos pelo Criador; entre eles esto o da vida, da liberdade e o da procura da prpria felicidade. Assim, sempre que qualquer forma de governo tenta destruir esses direitos, assiste ao povo o direito de mud-lo ou aboli-lo e de instituir um novo governo 478 . A Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica contm, essencialmente: [...] uma mensagem de natureza poltica, econmica e cultural, inspirada na teoria dos direitos naturais e na idia de contrato social, proclamando direitos j veiculados pela Declarao da Virgnia e agregando outros, como o de insurreio contra governos que abusem de seus poderes 479 . A Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica teve como aspecto relevante a limitao do poder estatal. Para concretiz-la, a primeira e nica Constituio dos Estados Unidos da Amrica, discutida e aprovada pela Conveno Constitucional da Filadlfia - na Pensilvnia, entre 25 de maio e 17 de setembro de 1787, estabeleceu a
476 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 32-3. 477 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 176. 478 GENEVOIS, Margarida. Op. cit., p. 1. 479 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 33. 166 separao dos poderes e instituiu diversos direitos fundamentais, como, por exemplo, a liberdade religiosa, a inviolabilidade de domiclio, o devido processo legal, o julgamento pelo Tribunal do Jri, a ampla defesa e a impossibilidade de aplicao de penas cruis. A Declarao da Filadlfia serviu de referencial para todos os movimentos de independncia dos povos colonizados 480 e influenciou as posteriores revolues liberais que aconteceram na Europa, como, por exemplo, a Revoluo Francesa, de 1789 481 . por isso que autores como Georg Jellinek entendem que os direitos humanos surgiram efetivamente na Amrica do Norte, por ocasio da defesa da tolerncia nas colnias inglesas, de modo que a reivindicao de professar a prpria f, por parte dos imigrantes na Amrica, em contraste com a igreja anglicana, seria a origem das afirmaes de todas as outras liberdades individuais, proclamadas nas vrias declaraes de direitos. A defesa da tolerncia afirma-se pela negativa de competncia ao poder, para intervir na conscincia de cada um, quanto sua opo religiosa 482 . Recorde-se que a influncia do cristianismo foi decisiva na formulao do conceito de personalidade. Conforme afirma Cleber Francisco Alves 483 : a difuso do cristianismo no ocidente, com suas premissas de igualdade e fraternidade entre os seres humanos, estabeleceu novos horizontes nessa temtica, conferindo personalidade a base metafsica que lhe peculiar. Como decorrncia, as acaloradas discusses sobre a autonomia do pensar fomentaram os debates sobre os limites do poder. Somam-se a isso as pretenses polticas da burguesia, sustentadas por sua expanso econmica. Essa conjuntura destri, gradativamente, as bases do absolutismo. O debate sobre o poder absoluto e sua limitao partiu de trs pontos de vista: a justificao do poder; a organizao do poder e a relao do poder com os cidados 484 . O poder absoluto encontrou como limite a existncia dos direitos naturais prvios ao poder, que deveriam ser respeitados. Recorde-se que a idia que se tem de governo moderno fundamenta-se nas premissas tericas edificadas pelo iluminismo, principalmente na fonte dos terico-contratualistas, como Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques
480 GENEVOIS, Margarida. Op. cit., p. 1. 481 BARSA, Enciclopdia. 1969c. Op. cit., p. 45. 482 JELLINEK, Georg. La dichiarazione dei diritti dell uomo e del cittadino. Trad. de Damiano Nicilla. Milo: Giuffr editore, 2002. p. XXXI-XXXIX e 77-94. 483 ALVES, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina e da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 112. 484 Idem, ibidem, p. 112. 167 Rousseau e Emanuel Kant. Em ato contnuo a essa percepo, surgiram as declaraes de direitos norte-americanas, ou seja: a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia em 1776 e a Declarao da Independncia dos Estados Unidos em 1776, que somadas ao xito da Revoluo Liberal na Frana, em 1789, fizeram nascer a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado em 1789. Essas declaraes de direitos, em conjunto, foram a premissa histrica dos direitos fundamentais. Neste cenrio, apesar dos documentos normativos da doutrina jusnaturalista que pregava a existncia dos direitos fundamentais, como a liberdade e igualdade, na prtica, os direitos humanos declarados funcionavam em favor dos reis e aristocratas, utilizados para justificar violncias e abusos de poder 485 . que, durante muitos anos, o governo dos Estados Unidos da Amrica evitou reconhecer o sentido obrigatrio dos dispositivos da Declarao da Filadlfia, preferindo consider-la uma declarao genrica e, conseqentemente, os Estados continuaram a ter o direito de regular os seus negcios domsticos de acordo com a sua convenincia e as suas instituies polticas e econmicas 486 . A par disso, as categorias sociais da Europa moderna (nobreza, clero e burguesia) conviviam com profundas desigualdades de fato, face aos inmeros direitos da nobreza (tribunal privativo, iseno de impostos, acesso aos cargos pblicos, posse de grandes fortunas) e do clero (tribunal privativo, iseno de impostos, direito de explorar o ensino e opinar sobre assuntos polticos, econmicos e administrativos), enquanto que os burgueses, os artesos e os camponeses no possuam as mesmas regalias. Ademais, a nova classe social em ascendncia, a burguesia, enfrentava dificuldades para expandir seus negcios, em razo da infra-estrutura emperrada do modelo ainda antigo e feudal de organizao social. Esse quadro levou Revoluo Francesa de 1789, instigada por diversos acontecimentos e movimentos sociais que visavam acabar com o antigo regime, caracterizado por uma estrutura hierarquizada - clero, nobreza e povo -, correspondente s monarquias absolutas e ao desenvolvimento do capitalismo comercial, sob influncia dos ideais iluministas e da Independncia dos Estados Unidos da Amrica.
485 GENEVOIS, Margarida. Op. cit., p. 1. 486 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Op. cit., p. 354. 168 A Revoluo Francesa de 1789 aboliu a servido e os direitos feudais e proclamou os princpios universais de liberdade, igualdade e fraternidade. Desse modo, por alterar o quadro poltico e social da Frana, passou a ser considerada como acontecimento que deu incio Idade Contempornea. Alm disso, criou um documentos que viria a se tornar a base fundamental do direito internacional dos direitos humanos: a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, apoiada na idia de que ao lado dos direitos dos seres humanos e do cidado, existe a obrigao do Estado de respeitar e de garantir os direitos humanos 487 .
2.4 DIREITOS HUMANOS NA IDADE CONTEMPORNEA
A Idade Contempornea o perodo especfico atual da histria, iniciado a partir da Revoluo Francesa, de 1789. Pode-se afirmar, juntamente com Rogrio Gesta Leal, que a misria popular, como resultado de uma contextualizao mais global, enquanto fator que agride o direito vida digna, d origem ao processo revolucionrio francs, unificando uma srie de reivindicaes 488 . E justamente esse importante acontecimento histrico chamado de Revoluo Francesa que criou a primeira declarao contempornea dos direitos humanos. Assim, muito tempo depois do impulso inicial da Carta Magna inglesa de 1215, mais precisamente no dia 26 de agosto de 1789, a Assemblia Nacional francesa aprovou sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamando os direitos individuais, referentes vida, igualdade, liberdade e fraternidade entre os seres humanos, que desde logo teve muito mais repercusso que as declaraes inglesas e americanas, eis que enquanto estas afirmaram direitos apenas para os seus cidados, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado proclamava direitos universais, ou seja, para a humanidade inteira e no apenas para os cidados franceses. Se, durante as revolues do sculo XVIII, o indivduo perseverou na luta por consolidar-se como o centro da organizao poltica, a ttulo individual, no sculo XIX se esforava por conseguir do Estado as garantias
487 GENEVOIS, Margarida. Op. cit., p. 1. 488 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 35. 169 consideradas mnimas para sua subsistncia. O indivduo se assume como sujeito coletivo, o que repercutiu no entendimento da proteo da sua vida. Conforme Philippe Braud, o sucesso da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que fez por longo tempo da Frana um destaque do liberalismo, deveu-se ao fato de que seus autores tivessem conscincia de proclamar direitos individuais, vlidos para todos os seres humanos de todos os tempos e de todos os pases 489 . Com efeito, reconhecendo e declarando, conforme seu artigo 1 que os homens nascem e continuam livres e iguais em direitos e que as distines sociais s podem fundar-se na utilidade comum, a Assemblia Nacional francesa deixou expresso que essa e as demais proposies se aplicavam a todas as sociedades polticas. Assim, diz o artigo 2: o fim de toda a associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do ser humano. Esses direitos so: a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso. E o artigo 16 expressa que: toda sociedade na qual a garantia dos direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio. No restam dvidas de que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, cuja influncia na vida constitucional dos povos, no s do Ocidente como tambm do Oriente, ainda hoje marcante, representou um considervel progresso na histria da afirmao dos valores fundamentais da pessoa humana. Contudo, por ser um produto do liberalismo do sculo XVIII, seu cunho nitidamente individualista, subordinando a vida social ao indivduo e atribuindo ao Estado a finalidade de conservao dos direitos individuais. Neste ponto, de acordo com Dalmo de Abreu Dallari, era muito mais avanada a Declarao de Direitos da Virgnia, segundo a qual a sociedade no poderia privar os homens dos meios de adquirir e possuir propriedade e perseguir e obter felicidade e segurana. Ademais, a predominncia do liberalismo assegurou a prevalncia da orientao passiva do Estado, como simples conservador dos direitos dos que j os possuam, sem nada fazer pelos que no tinham qualquer direito a conservar 490 . Neste prisma, Rogrio Gesta Leal pontua que: [...] no artigo 4, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, encontra- se a determinao de que a liberdade consiste em fazer tudo o que no prejudica a outrem, isto , o exerccio dos direitos naturais de cada indivduo concilia-se
489 Philippe Braud apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 175. 490 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993.Op. cit., p. 176-7 170 com todos aqueles que tm, tambm, todos os membros da sociedade, como portadores dos mesmos direitos. Alguns deles reportam-se aos interesses materiais dos indivduos: a liberdade individual no somente o direito de ir e vir livremente, de permanecer no territrio nacional ou dele sair, mas o que os homens do sculo XVIII chamam de segurana, no sentido das garantias contra as prises e penalidades arbitrrias; a propriedade individual; a inviolabilidade de domiclio privado; a liberdade de comrcio, de trabalho e de indstria. Nos demais dispositivos [...] pode-se facilmente perceber a orientao burguesa de suas conformaes. Os direitos individuais apresentam, todos eles, um carter comum: limitam os direitos do Estado, mas no lhe impem qualquer servio positivo ou prestao em benefcio dos cidados. O Estado deve abster-se, para deixar livre a atividade individual/burguesa, sendo que o indivduo nada deve reclamar, tanto que, entre estes direitos, no so enumerados, por exemplo, o direito assistncia, instruo, ao trabalho, como reivindicaes que o cidado possa apresentar ao Estado 491 . Posteriormente Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, a afirmao dos direitos fundamentais se completou pela conscientizao da necessria proteo judicial dos direitos fundamentais, atravs de um processo de positivao voltado organizao da vida social e o reconhecimento do direito dignidade da pessoa humana 492 . Comea, assim, a empreitada da constitucionalizao dos direitos humanos, seguida, no sculo XX, pela sua universalizao. Vejam-se algumas constituies 493
inspiradas na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que em seus prembulos do a forma de proclamaes solenes s declaraes de direitos humanos: a) a Constituio da Frana, de 1793: os lderes da Revoluo Francesa, no desejo de estabelecer uma Constituio com base nos princpios reconhecidos e declarados por meio da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e, com isso, abolir irrevogavelmente as instituies que viessem a ferir a liberdade e a igualdade dos direitos dos franceses, reunidos em Assemblia Nacional, aprovaram a primeira Constituio francesa, cujo prembulo expressava que: [...] no h mais nobreza, nem pariato, nem distines hereditrias, nem distines de ordens, nem regime feudal, nem justias patrimoniais, nem qualquer dos ttulos, denominaes e prerrogativas que deles derivavam, nem qualquer ordem de cavalaria, de corporaes ou condecoraes para as quais se exigiram provas de nobreza, ou que supunham distines de nascena, nem qualquer outra superioridade seno aquela de funcionrios pblicos no exerccio de suas funes. No h mais venalidades nem hereditariedade para qualquer cargo pblico. No existe mais, para qualquer parte da Nao, nem para qualquer
491 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 36. 492 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 562 e ss. 493 Alm dessas, e dentre outras no mesmo sentido: a Constituio espanhola, de 19 de maro de 1812 (Constituio de Cdis); a Constituio portuguesa, de 23 de setembro de 1822; e a Constituio belga, de 7 de fevereiro de 1831. 171 indivduo, privilgio algum, nem exceo ao direito comum de todos os franceses. No h mais corporaes profissionais, de artes e ofcios. A lei no reconhece os votos religiosos, nem qualquer outro compromisso que seja contrrio aos direitos naturais, ou Constituio 494 . Logo no primeiro ttulo tratou das disposies fundamentais garantidas pela Constituio, garantindo como direitos naturais e civis que: Pargrafo 1: todos os cidados so admissveis aos cargos e empregos sem outra distino seno aquela decorrente das suas virtudes e das suas aptides. Pargrafo 2: todas as contribuies sero igualmente repartidas entre todos os cidados proporcionalmente aos seus recursos. Pargrafo 3: os mesmos delitos sero punidos pelas mesmas penas sem distino alguma de pessoas (Constituio da Frana de 1791). No entanto, a Constituio francesa, de 1791, apesar das avanadas formas de controle do poder estatal, acabou por contrariar, em diversos de seus dispositivos, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, por exemplo, ao estabelecer que somente os cidados ativos poderiam ser eleitos para a Assemblia Nacional, afrontando a afirmao de igualdade de todos e, por isso, teve rpida vigncia, sendo substituda em 1793, por uma nova Constituio, que melhor regulamentou os direitos humanos fundamentais. A Constituio da Frana, de 1793, em seu prembulo prescrevia que: O povo francs convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem so as causas das desgraas do mundo, resolveu expor, numa declarao solene, esses direitos sagrados e inalienveis, a fim de que todos os cidados, podendo comparar sem cessar os atos do governo com a finalidade de toda a instituio social, nunca se deixem oprimir ou alvitrar pela tirania; a fim de que o povo tenha perante os olhos as bases da sua liberdade e da sua felicidade, o magistrado a regra dos seus deveres, o legislador o objeto da sua misso. Por conseqncia, proclama, na presena do Ser Supremo, a seguinte declarao dos direitos do homem e do cidado: [...] 495 . Especificamente sobre o plano da declarao do patrimnio natural, civil, poltico e de direitos dos homens, dispunha que: O objeto da unio de todos os homens na sociedade, sendo a manuteno dos recursos naturais, civil e os direitos polticos, estes direitos devem ser a base social do compacto. A declarao de reconhecimento e de lhes deveria preceder a Constituio, que assegura a garantia dos mesmos. Os naturais, direitos civis e
494 FRANA, Constituio (1791). Constituio da Frana, de 1791. Disponvel m: <http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.PDF>. Acesso em: 10 jul. 2008. 495 FRANA, Constituio (1973). Nova Constituio da Frana, de 1973. Disponvel em: <http://18thcenturyreadingroom.wordpress.com/2007/09/04/item-of-the-day-the-new-constitution-of-france- 1793>. Acesso em: 10 jul. 2008. 172 polticos dos homens so da liberdade, da igualdade, da segurana, da propriedade, a garantia social, de opresso e de resistncia 496 . Dentre outras previses, consagrou os seguintes direitos humanos fundamentais: igualdade, liberdade, segurana, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos pblicos, livre manifestao de pensamento, liberdade de imprensa, presuno de inocncia, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profisso, direito de petio, direitos polticos 497 . Na interpretao de Alexandre de Moraes, esta Constituio francesa, de 1793, trouxe melhor regulamentao dos direitos humanos fundamentais do que a prpria Declarao, de 1789 498 . Ao promover a distino entre direito e moral, fulminou o idealismo jusnaturalista outorgante das particularidades de direito a uma realidade racionalista e tica, como fora dos direitos naturais, e auxiliou uma imposio paulatina, para sua efetiva garantia, necessidade de sua positivao e, simultaneamente, pronunciou o constitucionalismo e a codificao. b) a Constituio Mexicana, de 1917: A Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos, promulgada em 05 de fevereiro de 1917, expressou o que segue: Titulo Primero - Capitulo I: de las garantias individuales: articulo 1 - En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. articulo 2 - Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarn por ese solo hecho, su libertad y la proteccin de las leyes. articulo 3 - La educacin que imparte el Estado - Federacin, Estados, Municipios -, tender a desarrollar armnicamente todas las facultades del ser humano y fomentar en l, a la vez el amor a la patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia: [...] 499 .
496 The object of all union of men in society, being the maintaining of natural, civil, and political rights, these rights ought to be the basis of the social compact. O objeto da unio de todos os homens na sociedade, sendo a manuteno dos recursos naturais, civil e os direitos polticos, estes direitos devem ser a base social do compacto. The acknowledgment and declaration of them ought to precede the constitution which assures the guarantee of them. A declarao de reconhecimento e de lhes deveria preceder a Constituio, que assegura a garantia dos mesmos. I. The natural, civil and political rights of men are liberty, equality, security, property, the social guarantee, and resistanceConstituio da Frana, de 1973). 497 MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 10. 498 Idem, ibidem, p. 10. 499 Artigo 1: todas as pessoas dos Estados Unidos Mexicanos gozam das garantias concedidas por esta Constituio, que no pode ser restringida ou suspensa, salvo em tais casos e sob essas condies que esto aqui desde. Artigo 2: escravatura proibida nos Estados Unidos do Mxico. Os escravos que entra territrio nacional a partir do estrangeiro deve, por si s este ato, recuperar a sua liberdade e desfrutar da proteco assegurada pelas leis. Artigo 3: a educao, resultante da Federal Estado deve ser concebido para desenvolver 173 Conforme Fbio Konder Comparato, a Constituio mexicana, de 1917, tem significativa importncia no quesito direitos fundamentais porque foi a primeira Constituio a atribuir a qualidade de direitos fundamentais aos direitos trabalhistas, juntamente com as liberdades individuais e os direitos polticos (artigos 5 e 123). Nas suas palavras: A importncia desse precedente histrico deve ser salientada, pois na Europa a conscincia de que os direitos humanos tm tambm uma dimenso social s veio a se firmar aps a grande guerra de 1914-1918, que encerrou de fato o longo sculo XIX. A Constituio de Weimar, em 1919, trilhou a mesma via da Carta mexicana, e todas as convenes aprovadas pela ento recm-criada Organizao Internacional do Trabalho, na Conferncia de Washington do mesmo ano de 1919, regularam matrias que j constavam da Constituio mexicana: a limitao da jornada de trabalho, o desemprego, a proteo da maternidade, a idade mnima de admisso nos trabalhos industriais e o trabalho noturno dos menores na indstria 500 . c) a Constituio de Weimar, de 1919, embora tenha como caracterstica a organizao e sistematizao de seus preceitos, trata dos direitos fundamentais na maioria de seus 165 artigos, sendo necessrio, para identific-los, proceder ao exame individualizado de cada um de seus dispositivos, tarefa que foge aos limites do proposto para este estudo. Basta a informao de que a Constituio de Weimar, de 1919, dividida em dois livros: o Livro I, relativo estrutura e fins da Repblica alem e o Livro II, pertinente aos direitos e deveres fundamentais do cidado alemo, onde prev, alm dos tradicionais direitos e garantias individuais, os direitos relacionados vida social, os direitos relacionados religio e s Igrejas, os direitos relacionados educao e ensino e os direitos referentes vida econmica 501 . d) a Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 1918, pelas prprias circunstncias que idealizaram a revoluo de 1917, visava, nos termos do seu captulo II: [] suprimir toda explorao do homem pelo homem, a abolir completamente a diviso da sociedade em classes, a esmagar implacavelmente todos os
harmoniosamente todas as faculdades do ser humano e deve fomentar a ele, ao mesmo tempo, um amor de pas e de uma conscincia de solidariedade internacional, na independncia e justia (MXICO, Constituio (1917). Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada em 31 de janeiro de 1917. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/mexico/const1917.htm>. Acesso em: 10 jun. 2008). 500 COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio Mexicana de 1917. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/mex1917.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. 501 ALEMANHA, Constituio (1919). Constituio da Federao Alem, de 11 de agosto de 1919. Constituio de Weimar. Disponvel em: <http://web.jjay.cuny.edu/~jobrien/reference/ob13.html>. Acesso em: 10 jul. 2008. 174 exploradores, a instalar a organizao socialista da sociedade e a fazer triunfar o socialismo em todos os pases, [] 502 . Com fundamento nesses preceitos, foi abolido o direito de propriedade privada, sendo que todas as terras passaram a ser propriedade nacional e entregues aos trabalhadores sem qualquer espcie de resgate, na base de uma repartio igualitria em usufruto (artigo 1: abolida a propriedade privada da terra. Toda a terra, com todos os edifcios, o gado e as alfaias e outros acessrios da produo agrcola, declarada patrimnio de todo o povo trabalhador). Alexandre de Moraes informa que, posteriormente, a Lei Fundamental Sovitica, de 10 de julho de 1918, proclamou o princpio da igualdade, independentemente de raa ou nacionalidade (artigo 22), determinando a prestao de assistncia material e qualquer outra forma de apoio aos operrios e aos camponeses mais pobres, a fim de concretizar a igualdade (artigo 16) 503 . Mas ressalta que: Apesar desses direitos, a citada Lei Fundamental Sovitica, em determinadas normas, avana em sentido oposto evoluo dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, ao privar em seu art. 23 os indivduos e os grupos particulares dos direitos de que poderiam usar em detrimento dos interesses da revoluo socialista, ou ainda, ao centralizar a informao (artigo 14) e a obrigatoriedade do trabalho (artigo 14), com o princpio quem no trabalha no come (artigo 18) 504 . e) por fim, a Carta Del Lavoro da Itlia: a Carta do Trabalho italiana, de 21 de abril de 1927, trata, em seus trinta itens, das questes relativas ao estado corporativo e sua organizao; ao contrato coletivo de trabalho e das garantias do trabalho; das agncias de emprego; da previdncia, da assistncia, e da educao e instruo 505 . Fortemente impregnada pela doutrina do Estado fascista italiano, a Carta do Trabalho inovou no que diz respeito aos direitos sociais dos trabalhadores, prevendo, basicamente, o que segue:
502 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de janeiro de 1918. Disponvel em: <http://omilitante.pcp.pt/index.php?Itemid=33&id=179&option=com_content&task=view>. Acesso em: 12 jul. 2008. 503 MORAES, Alexandre de. Direito ao silncio e Comisses Parlamentares de Inqurito. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n o 52, nov. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2427>. Acesso em: 11 jul. 2008. p. 1. 504 Idem, ibidem, p. 1. 505 ITLIA, Legislao. Carta Del Lavoro, aprovada no Grande Conselho Fascista, de 21 de abril de 1927. Disponvel em: <http://www.fetropar.org.br/Colunas/Edesio/Carta%20del%20Lavoro.asp>. Acesso em: 12 jul. 2008. 175 [] liberdade sindical, a magistratura do trabalho, possibilidade de contratos coletivos de trabalho, maior proporcionalidade de retribuio financeira em relao ao trabalho, remunerao especial ao trabalho noturno, garantia do repouso semanal remunerado, previso de frias aps um ano de servio ininterrupto, indenizao em virtude de dispensa arbitrria ou sem justa causa, previso de previdncia, assistncia, educao e instruo sociais 506 . Surgiu desses textos um domnio das liberdades individuais, ou seja, os direitos scio-econmicos, que deviam assegurar serenamente a todos, condies materiais de exerccio dessas liberdades, a fim de imunizar o indivduo diante das investidas dos possuidores de qualquer poder. Neste prisma, Dalmo de Abreu Dallari pontua que outras declaraes de direitos se seguiram Declarao os Direitos do Homem e do Cidado de 1789, tendo a prpria Frana feito novas proclamaes semelhantes em 1793, 1795, 1814 e 1848, pois cada nova mar revolucionria queria trazer a sua prpria declarao de direitos. Contudo, ressalta que os princpios fundamentais foram sempre os mesmos, cuja influncia chegou muito viva at o sculo XX, quando, no final da Segunda Guerra Mundial, surge a idia de uma nova declarao de direitos 507 . Assim foi que, no dia 26 de junho de 1945, foi aprovada a Carta das Naes Unidas, destinada a fornecer a base jurdica para a permanente ao conjunta dos Estados, em defesa da paz mundial 508 . No prlogo da Carta das Naes Unidas consta o que segue: Ns, os povos das naes unidas, resolvidos a preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das naes grandes e pequenas, e a estabelecer condies sob as quais a justia e o respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de uma liberdade ampla. E para tais fins, praticar a tolerncia e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas foras para manter a paz e a segurana internacionais, e a garantir, pela aceitao de princpios e a instituio dos mtodos, que a fora armada no ser usada a no ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econmico e social de todos os povos. Resolvemos conjugar nossos esforos para a consecuo desses objetivos. Em vista disso, nossos respectivos governos, por intermdio de representantes reunidos na cidade de So Francisco, depois de exibirem seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida forma, concordaram com a presente Carta das Naes Unidas e estabelecem, por meio dela, uma organizao internacional que ser conhecida pelo nome de Naes Unidas.
506 MORAES, Alexandre de. 2001. Op. cit., p. 1. 507 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 177. 508 Idem, ibidem, p. 178. 176 Os propsitos das Naes Unidas, expressos no artigo 1 da Carta, so: 1. Manter a paz e a segurana internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e reprimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacficos e de conformidade com os princpios da justia e do direito internacional, a um ajuste ou soluo das controvrsias ou situaes que possam levar a uma perturbao da paz; 2. desenvolver relaes amistosas entre as naes, baseadas no respeito ao princpio de igualdade de direitos e de autodeterminao dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal; 3. conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio; e 4. ser um centro destinado a harmonizar a ao das naes para a consecuo desses objetivos comuns. Como a experincia j havia deixado claro que no pode existir paz onde no houver justia social, nasce a idia de uma declarao de direitos que fixasse as diretrizes para a reorganizao dos Estados 509 . Desse modo, em ato contnuo ao trmino da Segunda Guerra Mundial, a Organizao das Naes Unidas promulgou o documento de maior relevncia histrica dos direitos humanos: a Declarao Universal dos Direitos Humanos adotada pela Organizao das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, quando reconheceu a democracia como o nico regime poltico eficaz para assegurar os direitos humanos e a dignidade humana, inerente a todos os membros da famlia e seus direitos iguais e inalienveis como fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. Os trabalhos de elaborao desse documento tiveram incio em 1946, cuja redao final foi aprovada na terceira sesso ordinria da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, realizada em Paris, em 10 de dezembro de 1948, recebendo o nome de Declarao Universal dos Direitos do Homem. Essa declarao contm trinta artigos, precedidos de um prembulo com sete considerandos, em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justia e da paz; o ideal democrtico com fulcro no progresso econmico, social e cultural; o direito de resistncia opresso; finalmente, a concepo comum desses direitos 510 . O pargrafo ltimo do prembulo constitui a proclamao, pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas - ONU, da referida Declarao Universal dos Direitos Humanos como:
509 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 178. 510 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 167. 177 [...] o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio. O termo proclamao de direitos fundamentais torna evidente que no h concesso ou reconhecimento dos direitos, mas proclamao deles, significando que sua existncia independe de qualquer vontade ou formalidade. Desse modo, tratando-se de direitos fundamentais inerentes natureza humana, nenhum indivduo ou entidade, nem os governos, os Estados ou a prpria Organizao das Naes Unidas, tem legitimidade para retir-los de qualquer indivduo 511 . Tratando dos direitos fundamentais expressos na Declarao Universal dos Direitos Humanos, Dalmo de Abreu Dallari pondera que: Indo muito alm da simples preocupao com a conservao de direitos, a Declarao Universal dos Direitos Humanos faz a enumerao dos direitos fundamentais e, no artigo 22, proclama que todo homem tem direito segurana social e realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade. O exame dos artigos da Declarao Universal dos Direitos Humanos revela que ela consagrou trs objetivos fundamentais: a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies sub- humanas. O grande problema, ainda no resolvido, a consecuo de eficcia das normas de declarao de direitos 512 . Do ponto de vista estritamente jurdico, a Declarao Universal dos Direitos Humanos no seno uma resoluo, cujo contedo no pode tornar-se obrigatrio para os Estados, a no ser quando ele retomado sob a forma de uma Conveno ou pacto entre eles firmado. que a Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas no tem competncia para editar normas cogentes aos seus membros. Conforme Celso Ribeiro Bastos: A Assemblia nunca pretendeu ir alm de uma solene declarao de princpios. Sua significao , pois, eminentemente moral. A sua jurisdicionalizao fica na dependncia dos pactos que venham a lhe conferir eficcia. Ocorre, entretanto, que mesmo os dois pactos j firmados, um sobre os direitos econmicos e sociais
511 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993.Op. cit., p. 178. 512 Idem, ibidem, p. 179 (grifos do autor). 178 e outro sobre direitos individuais tradicionais clssicos, no desembocaram em um sistema eficaz de proteo da vtima. Ficou, certo, criada uma Comisso de Proteo aos Direitos Humanos, cujos membros so eleitos pelos Estados signatrios do pacto, comisso essa, no entanto, de poderes muito reduzidos. O mximo a que ela pode chegar constatao da ocorrncia de leso de direitos individuais 513 . A forma que confere eficcia aos direitos individuais fica na dependncia da sua definio ao nvel da legislao de cada pas. destes, no fundo, que dependem tanto a extenso dos direitos quanto a definio das garantias que os instrumentam, estas de ordem eminentemente jurisdicional, sem prejuzo de outras formas de muito menos importncia que possam existir 514 . Neste sentido: A conscincia jurdica do mundo assemelha-se a uma rvore ciclpida e milenria, de cujos galhos nodosos rebentam densos ramos e, deles, a florao dos direitos. Quando em vez, as flores legais emurchecem sob o implacvel calor do tempo e a ventania evolucionista, oriunda das carncias sociais, agita as ramagens e as faz rolar para o solo poroso, onde so transformadas em adubo e absorvidas pelas razes poderosas e insaciveis. E, semelhante quela rvore retorcida e medonha, onde os sacerdotes druidas dependuraram (consagrada s divindades), a espada de lmina azulada, marchetada de ouro, de Jlio Csar, perdida na batalha de Gergvia, nas Galias [...] essa rvore desafia o queimor e o frio das estaes, pois o seu cerne tem tal tessitura lenhosa que faz lembrar fios retorcidos de cobre novo. As geraes inquietas, sob a sua sombra espessa, foram passando, num atropelamento irresistvel e fatal, e delas resta apenas uma descolorida poeira de tijolos cuneiformes e uns amarrotados pergaminhos e papiros, amarelados pelo bolor dos esconderijos e dos escaninhos. Cada florao, ao seu tempo, pareceu a melhor coisa que poderia ser outorgada a um escravo, bestializado pelos sofrimentos fsicos e pelas torturas espirituais impostas pelos dogmas das religies brbaras 515 . A Declarao Universal dos Direitos Humanos representa um importante instrumento de conscincia coletiva visando diminuir as desigualdades sociais entre os povos. Foram essas desigualdades sociais que geraram sucessivas lutas de classes e eventos que aceleraram as transformaes no campo da poltica e do direito, fazendo-se derivar importantes conquistas jurdicas. disso que infere a idia de que as teorias sobre os direitos humanos tambm estiveram condicionadas pelo prprio desenvolvimento e evoluo das condies scio-econmicas ou materiais, das reivindicaes e lutas pelos direitos sociais, conjugando-se, contudo, as condies objetivas e subjetivas para a formao desse importante direito social 516 .
513 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. p. 310-1. 514 Idem, ibidem, p. 311. 515 ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 5. ed. So Paulo: cone, 1989. p. 09. 516 SERRANO, Pablo Gimnez. Para uma melhor compreenso dos direitos humanos. In: Revista Direito & Paz, ano 7, n 12, p. 101-120. So Paulo: Centro Universitrio Salesiano de So Paulo, 2005. p. 104. 179 Em relao s declaraes do sculo XVIII, as condies objetivas marcaram a contradio entre o regime da monarquia absoluta e uma sociedade nova tendente expanso comercial e cultural. A essas condies juntaram-se novas relaes objetivas que foram surgindo com o passar do tempo, a exemplo do desenvolvimento industrial e do aparecimento de um proletariado que, na tica de vrios filsofos e polticos da poca, estava sujeito ao domnio da burguesia capitalista 517 . J as condies subjetivas, consideradas pela doutrina francesa como fontes de inspirao das declaraes de direitos, so: a) o pensamento cristo, visto como fonte remota; b) a doutrina de direito natural dos sculos XVII e XVIII e, portanto, de natureza racionalista, que sustentara a tese dos direitos inatos e inerentes pessoa humana; e c) o iluminismo com suas idias sobre a ordem natural, sua exaltao s liberdades inglesas e suas crenas nos valores individuais dos seres humanos acima dos valores sociais, firmando o individualismo que exala notadamente das primeiras declaraes de direitos do ser humano 518 . A essncia da atual Declarao Universal dos Direitos Humanos est alicerada em valores essenciais para que o ser humano um dia consiga entender que todos merecem ter uma vida com dignidade, independente de nacionalidade, sexo, idade e cor. Na interpretao de Jayme de Altavila: A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948, em Paris, constitui a pgina mais brilhante do pensamento jurdico da humanidade e, em tese, o diploma de sua maior conquista. Para se atingir a sua culminncia, uma imensidade de degraus foi palmilhada e uma imensidade de textos legais e de reivindicaes caram pelos escales das iniciativas, atestando a honestidade dos esforos por uma paz perene e por um plano de existncia igual e condigna. Se nos limites de um Estado, os nacionais dificilmente se subjugam e se harmonizam s letras dos cdigos, quanto mais uma universalidade de naes se sujeitar a um estatuto, conquanto de idias gerais, mas sempre como o imperativo de que A vontade do povo ser a base da autoridade de qualquer governo (artigo 21, item 3) 519 . No entanto, o cumprimento destas normas de carter universal requer uma atividade constante de exerccio de desprendimento do individualismo em busca do bem comum universal. Conforme Dalmo de Abreu Dallari: Proclamadas como normas jurdicas, anteriores aos Estados, elas devem ser aplicadas independentemente de sua incluso nos direitos dos Estados pela
517 SERRANO, Pablo Gimnez. Op. cit., p. 104-5. 518 Idem, ibidem, p. 105. 519 ALTAVILA, Jayme de. Op. cit., p. 243. 180 formalizao legislativa. Entretanto, inexistindo um rgo que possa impor sua efetiva aplicao ou impor sanes em caso de inobservncia, muitas vezes os prprios Estados que subscreveram a Declarao Universal dos Direitos Humanos agem contra suas normas, sem que nada possa ser feito. Adotou-se a praxe de incluir nas prprias Constituies um captulo referente aos direitos e garantias individuais, justamente porque, dessa forma, incorporadas ao direito positivo dos Estados, aquelas normas adquirem plena eficcia. Entretanto, quando qualquer governo, valendo-se de uma posio de fora, ignora a Constituio e desrespeita as normas da Declarao Universal dos Direitos Humanos, os demais Estados ou a prpria Organizao das Naes Unidas se limitam a fazer protestos, quase sempre absolutamente incuos 520 . No restam dvidas de que a proclamao dos direitos humanos e sua internacionalizao de forma ampla, com o objetivo de proporcionar a certeza e a segurana desses direitos, exigindo que todos os seres humanos tenham a possibilidade de aquisio e gozo dos direitos fundamentais, representou um grande progresso, porque marca a transformao dos ideais de uma sociedade, que almeja caminhar para a liberdade de oportunidades, buscando incessantemente o bem-estar de todos de forma pluralista, despertando uma nova conscincia no af de vislumbrar-se pelo menos a satisfao dos direitos elementares dos cidados. Contudo, a garantia dos direitos fundamentais prevista na Declarao Universal dos Direitos Humanos encontra-se bastante distante da realidade, e as perspectivas para concretizao de uma melhor qualidade de vida para os povos dos denominados pases em desenvolvimento ainda so precrias, apesar do geral reconhecimento de que s o respeito a todas as suas normas poder conduzir a um mundo de paz e de justia social 521 . A Declarao Universal dos Direitos Humanos significa indubitavelmente um marco na histria da humanidade, no sentido de procurar garantir a todas as pessoas indistintamente os direitos elementares para uma vida com dignidade. O referido documento traz em seu interior palavras com esprito muito forte de fraternidade e igualdade, to necessrio neste mundo alienado muitas vezes no calculismo imediato, na nsia de ter riqueza para conquistar o poder, deixando de lado o que mais nobre no ser humano: o sentimento. A conscincia coletiva encontrar vigor quando as pessoas reconhecerem que todos tm o direito de poder viver harmonicamente em liberdade e igualdade de oportunidades, garantindo-se as condies bsicas em busca de uma vida com dignidade e respeito. Enfim, a privao dos direitos impostergveis do ser humano, garantidos na Declarao Universal
520 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993.Op. cit., p. 179. 521 Idem, ibidem, p. 179. 181 dos Direitos Humanos, deve ser combatida por todos os povos que buscam uma melhor qualidade de vida, penalizando-se os governantes irresponsveis e mal-intencionados. Na seqncia histrico-cronolgica, diversos documentos foram incorporando preceitos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a exemplo dos pactos internacionais de direitos humanos (o Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, vigente desde 03 de janeiro de 1976 e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, vigente desde 23 de maro de 1976); da Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993; e do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998. Essas declaraes e convenes internacionais: [...] so elaboradas com o objetivo de atender ao processo de proliferao de direitos, que envolve, entre outras coisas, o aumento dos bens merecedores de proteo e a ampliao dos direitos sociais, econmicos, culturais, entre outras; a extenso da titularidade de direitos, com o alargamento do conceito de sujeito de direito, alcanando as entidades de classe, as organizaes sindicais, etc. 522 . a) o Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aprovado pelas Naes Unidas em 16 de dezembro de 1966 523 , aberto assinatura em Nova York em 19 de dezembro de 1966 e promulgado no Brasil por meio do Decreto n 591, de 06 de julho de 1992, em seus 31 artigos, elenca importantes direitos, a saber: a) a no-discriminao social pela cor, raa, idioma, religio, opinio poltica, nacionalidade, origem social, posio econmica etc.; b) a igualdade entre o homem e a mulher; c) o direito a melhores condies de trabalho e remunerao justa; d) o direito organizao sindical e greve; e e) o direito segurana social e a seguridade social 524 . Nos termos do prembulo do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, os Estados signatrios devero considerar que, em ateno aos princpios enunciados na Carta das Naes Unidas, a liberdade, a justia e a paz no mundo tm por base o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis, ou seja, o reconhecimento de que os referidos direitos emanam da dignidade inerente pessoa humana. Alm disso, e de acordo com a Declarao Universal de Direitos Humanos, reconhece que no se pode realizar o ideal do ser humano livre, liberado do temor e da misria, a no ser que se criem
522 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 88-9. 523 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1976. Adotado pela Assemblia-Geral das Naes Unidas para Ratificao e Adeso pela Resoluo 2.200 (XXI), em 16 de dezembro de 1966, em vigor, de acordo com o artigo 27, a partir de 03 de janeiro de 1976 e promulgado no Brasil por meio do Decreto n 591, de 06 de julho de 1992. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/m_591_1992.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. 524 SERRANO, Pablo Gimenez. Op. cit., p. 106. 182 condies que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos econmicos, sociais e culturais, assim como tambm de seus direitos civis e polticos. O Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi adotado para atender imposio, por parte Carta das Naes Unidas aos Estados, da obrigao de promover o respeito universal e efetivo pelos direitos e liberdades humanas, e determina que o indivduo, por ter deveres em relao a outros indivduos e comunidade a que pertence, obrigado a respeitar a vigncia e observncia dos direitos que reconhece. Interessante verificar que o Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelece que o gozo das liberdades cvicas e polticas e dos direitos econmicos, sociais e culturais, esto vinculadas entre si e se condicionam mutuamente, pois que el hombre privado de los derechos econmicos, sociales y culturales no representa esa persona humana que la Declaracin Universal considera como el ideal deI hombre libre 525 . O Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais reconhece, ainda, o direito ao trabalho; o direito ao gozo de condies de trabalho eqitativas e satisfatrias; o direito a fundar sindicatos e a filiar-se neles; o direito seguridade social; o direito da famlia, das mes, das crianas e adolescentes a mais ampla proteo e assistncia 526 . Este Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, composto de um prembulo e trinta e um artigos, comparte normas similares com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, que alm do prembulo, conta com cinqenta e trs artigos. b) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adotado em 16 de dezembro de 1966 527 , com vigncia a partir de 23 de maro de 1976 e seus 53 artigos. O prembulo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos exatamente igual ao prembulo do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, porm, os direitos civis e polticos estabelecidos pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas so:
525 Juan Antnio Travesso apud LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 89. 526 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 89. 527 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 16 de dezembro de 1966. Adotado pela Resoluo n 2.200 A (XXI) da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, vigente desde 23 de maro de 1976 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Disponvel em: <http://www.rolim.com.br/2002/_pdfs/067.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2008. 183 [...] direito igualdade de trato ante os tribunais e demais rgos de administrao da justia; direito segurana da pessoa e proteo pelo Estado contra toda a violncia ou dano fsico, tanto infligidos por funcionrios do governo como por indivduos, grupos ou instituies; direitos polticos, em especial o de participar de eleies, a votar e a ser candidato, com base no sufrgio universal e igual, a tomar parte no governo, assim como na conduo dos assuntos pblicos em todos os nveis, e igualdade de acesso Administrao Pblica; o direito de liberdade de trnsito e de residncia dentro das fronteiras do Estado, direito a sair de qualquer pas, inclusive do prprio, e voltar ao prprio pas; direito nacionalidade; direito ao matrimnio e escolha do cnjuge; direito propriedade individual ou em associao; direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; direito liberdade de opinio e expresso; direito liberdade de reunio e associao pacfica 528 . Nos termos do artigo 28 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos: 1. Constituir-se- um Comit de Direitos Humanos [...]. O Comit ser composto de dezoito membros e desempenhar as funes descritas adiante. 2. O Comit ser integrado por nacionais dos Estados-partes no presente Pacto, os quais devero ser pessoas de elevada reputao moral e reconhecida competncia em matria de direitos humanos, levando-se em considerao a utilidade da participao de algumas pessoas com experincia jurdica. 3. Os membros do Comit sero eleitos e exercero suas funes a ttulo pessoal. Prev, desse modo, a existncia de um rgo que supervisione as medidas que se fixam de conformidade com suas normas. Este Comit de Direitos Humanos vem ser o rgo de execuo e superviso do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e do protocolo facultativo a esse Pacto, cuja atividade se baseia, basicamente, no recolhimento de informaes relacionadas s medidas adotadas pelos Estados-partes que do cumprimento aos direitos reconhecidos no Pacto e aos progressos realizados no desfrute destes direitos. Estas funes so ampliadas com as restabelecidas no Protocolo Facultativo de Direitos Humanos, que faculta ao Comit de Direitos Humanos receber e considerar comunicaes de indivduos que aleguem ser vtimas de violaes de qualquer dos direitos enunciados no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos 529 . Na interpretao de Rogrio Gesta Leal, este processo de internacionalizao dos direitos humanos resulta em um complexo sistema internacional de proteo, identificado pela coexistncia do sistema geral com o sistema particular de proteo. que, para alm das normas gerais expostas no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, alguns Estados tm optado por redigir convenes particulares visando estabelecer sistemas especficos de proteo dos direitos humanos, instituindo, para tanto, rgos especiais para supervisionar e controlar estas funes, tais como: a Conveno sobre a Represso e Castigo do Delito de Genocdio; a Conveno Internacional para a Represso e Castigo do
528 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 89-90. 529 Idem, ibidem, p. 90-1. 184 Delito do apartheid; a Conveno sobre a Reduo do Nmero de Aptridas; a Conveno sobre Direitos Polticos da Mulher, sobre a Nacionalidade da Mulher Casada, e demais normas internacionais referentes ao status da mulher, etc. 530 . Este sistema particular de proteo direcionado preveno da discriminao ou proteo de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulnerveis, que merecem proteo especial, como, por exemplo, os direitos da mulher, da criana, do idoso, do adolescente, do deficiente fsico, e ressalta o processo de especificao do sujeito de direito concebido em sua especificidade e concreticidade. J o sistema geral de proteo tem por objetivo garantir a proteo de toda e qualquer pessoa, isto , o sujeito de direito visto em sua abstrao e generalidade. Para tanto, cada sistema de proteo dos direitos humanos possui um instrumental jurdico prprio aos seus fins. Rogrio Gesta Leal observa que: O americano conta com a Conveno Americana de Direitos Humanos, o denominado Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, que institui a Comisso Americana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana; o sistema europeu constitudo da Conveno Europia de Direitos Humanos, de 1950, instituindo a Comisso e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos; j o sistema africano possui a Carta Africana de Direitos Humanos, de 1981 531 . O sistema internacional de proteo dos direitos humanos apresenta mecanismos prprios de controle e implementao dos direitos que contempla, destacando-se dentre eles: o sistema de peties individuais, por meio do qual qualquer pessoa que sofreu violao a direito, enunciado em tratado internacional de que o Estado parte, pode (faculdade) apresentar petio contendo a denncia da violao das disposies do tratado, por parte do referido Estado; as comunicaes interestatais, por meio das quais determinado Estado-parte pode (faculdade) denunciar violaes a direitos humanos estabelecidos em tratado internacional por outro Estado-parte; e os relatrios peridicos elaborados pelo Estado-parte, pelos quais um Estado-parte se compromete a encaminhar aos organismos internacionais competentes relatrios sobre as medidas administrativas, legislativas e judicirias por ele adotadas, com o intuito de conferir cumprimento s obrigaes internacionais assumidas em virtude das convenes internacionais 532 . Ao tratar do tema, Flvia Piovesan pontua que:
530 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 91. 531 Idem, ibidem, p. 91;92. 532 Ibid, p. 92-3. 185 Os sistemas global [internacional] e regional [particular], no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal dos Direitos Humanos, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos no plano internacional. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas se complementam, somando-se ao sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Este inclusive a lgica e principiologia prprias do direito dos direitos humanos 533 . Os referidos pactos internacionais, dos quais se afirma que no so mais do que expresses dos princpios programticos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, constituem antecedentes importantes para a proteo dos direitos mais elementares do ser humano 534 . Em razo de sua natureza, esses pactos possuem efeito jurdico vinculante e compem, juntamente com a Declarao Universal de Direitos Humanos, a chamada Carta Internacional dos Direitos Humanos. Estes documentos so constitudos fundamentalmente pelo direito autodeterminao. Conforme Rogrio Gesta Leal: Nas mais modernas tendncias do direito internacional, os tratados internacionais de tutela dos direitos humanos buscam, precipuamente, garantir o exerccio de direitos e liberdades fundamentais, motivo por que, no apenas o Estado, mas tambm os indivduos passam a ser sujeitos de direitos internacionais, [...], consolidando-se a capacidade processual internacional destes 535 . Na sntese conclusiva de Liliana Lyra Jubilut: [...] os Pactos Internacionais de Direitos Humanos surgiram como resposta aos anseios da comunidade internacional de se consolidar a proteo dos direitos humanos, a qual at ento tinha como seu documento mais efetivo a Declarao Universal dos Direitos dos Homens, que, por sua prpria natureza jurdica, no possua fora vinculante. So eles, assim, frutos de sua poca, o que pode ser visto principalmente no fato de serem eles dois instrumentos ao invs de um nico tratado, como anteriormente previsto; essa situao decorre das divergncias polticas e ideolgicas existentes quando de sua elaborao 536 . Tais documentos so de grande importncia, pois que consolidam os direitos humanos como direitos positivados no mbito internacional, aumentando sua proteo, ao mesmo passo em que iniciam a instaurao de medidas de implementao dos direitos que asseguram. Destarte, denotam expressiva modernidade, pois tal questo - a efetivao do
533 PIOVESAN, Flvia. Cidadania global possvel? p. 259-268. In PINSKY, Jaime (org). Prticas de cidadania. So Paulo: Contexto, 2004. p. 261. 534 SERRANO, Pablo Gimenez. Op. cit., p. 106. 535 LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 87. 536 JUBILUT, Liliana Lyra. Os pactos internacionais de direitos humanos. p. 25-39. In: ALMEIDA, Guilherme Assis de; PERRONE-MOISS, Cludia (coords.). Direito internacional dos direitos humanos: instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 38. 186 direito internacional dos direitos humanos - hodiernamente a temtica mais relevante dentro desse ramo do direito internacional 537 . Aos apresentados pactos internacionais seguem-se a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993 e o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998. c) a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993 538 reitera os primados da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Extrai-se do seu prembulo que a Declarao de Direitos Humanos de Viena fundamenta-se no reconhecimento da promoo e da proteo dos direitos humanos como questes prioritrias da comunidade internacional, oferecendo, para tanto, uma oportunidade singular para uma anlise abrangente do sistema internacional dos direitos humanos e dos mecanismos de proteo dos direitos humanos, para fortalecer e promover uma maior observncia desses direitos de forma justa e equilibrada. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, por meio da Declarao de Direitos Humanos de Viena, afirma que todos os direitos humanos tm origem na dignidade como valor inerente pessoa humana, e que esta o sujeito central dos direitos humanos e liberdades fundamentais, razo pela qual deve ser a principal beneficiria desses direitos e liberdades e participar ativamente de sua realizao, aderindo, desse modo, aos propsitos e princpios enunciados na Carta das Naes Unidas e na Declarao Universal dos Direitos Humanos. Foi editada com o intuito de concretizar o compromisso assumido na Carta das Naes Unidas de se tomar medidas conjuntas e separadas no sentido do desenvolvimento de uma cooperao internacional eficaz, visando realizao dos propsitos estabelecidos no artigo 55 539 , incluindo o respeito universal e observncia dos direitos humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas. Alm disso, tem como escopo adequar os
537 JUBILUT, Liliana Lyra. Op. cit., p. 38. 538 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.html>. Acesso em: 10 jul. 2008. 539 Artigo 55: com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas promovero: a) a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e condies de progresso e desenvolvimento econmico e social; b) a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, de sade e conexos, bem como a cooperao internacional, de carter cultural e educacional; e c) o respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio (Carta das Naes Unidas). 187 princpios consagrados na Carta das Naes Unidas, incluindo a promoo dos direitos humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas e o respeito pelo princpio dos direitos iguais e autodeterminao dos povos em condies de paz, democracia, justia, igualdade, Estados de Direito, pluralismo, desenvolvimento, melhores padres de vida e solidariedade, s importantes mudanas em curso no cenrio internacional e s novas aspiraes dos povos contemporneos. A Declarao de Direitos Humanos de Viena tambm reconhece: [...] que a comunidade internacional deve conceber formas e meios para eliminar os obstculos existentes e superar desafios plena realizao de todos os direitos humanos e para evitar que continuem ocorrendo casos de violaes de direitos humanos em todo o mundo, imbuda do esprito de nossa era e da realidade de nosso tempo, que exigem de todos os povos do mundo e todos os Estados Membros das Naes Unidas empreendam com redobrado esforo a tarefa de promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, de modo a garantir a realizao plena e universal desses direitos, determinada a tomar novas medidas em relao ao compromisso da comunidade internacional de promover avanos substanciais na rea dos direitos humanos mediante esforos renovados e continuados de cooperao e solidariedade internacionais (prembulo). Ademais, a Declarao de Direitos Humanos de Viena endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, ao dizer, em seu artigo 5, que: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis interdependentes e inter- relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e eqitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais. Afirma, ainda, a interdependncia da democracia, dos direitos humanos e do desenvolvimento, enfatizando que no h direitos humanos sem democracia nem tampouco democracia sem direitos humanos, ou seja, que o regime mais compatvel com a proteo dos direitos humanos o regime democrtico 540 . Acrescente-se, ainda, que a Declarao de Viena de 1993 enuncia que o direito ao desenvolvimento um direito universal e inalienvel, figurando como parte integral dos direitos humanos fundamentais. Enfatize-se que esse direito ao desenvolvimento exige uma globalizao tica e solidria:
540 PIOVESAN, Flvia. 2004. Op. cit., p. 261. 188 [...] na medida em que os quatro quintos da populao mundial no mais aceitam o fato de um quinto da populao mundial continuar a construir sua riqueza com base em sua pobreza. Vislumbram-se, assim, os delineamentos de uma cidadania global, a partir do processo de internacionalizao dos direitos humanos, que gerou a concepo de direitos universais e internacionais, bem como fomentou uma arquitetura internacional de proteo a esses direitos 541 . Em suma, o sistema internacional contemporneo de proteo dos direitos humanos apresenta uma dupla funo: a de fixar os parmetros mnimos de proteo aos direitos relacionados dignidade humana e a de constituir uma instncia de proteo dos direitos, quando as instituies nacionais se mostrarem omissas ou falhas. Entra em cena, assim, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998. d) o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998 542 . Consta no prembulo do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998 que: Os Estados-partes no presente Estatuto: conscientes de que todos os povos esto unidos por laos comuns e de que as suas culturas foram construdas sobre uma herana que partilham, e preocupados com o fato de este delicado mosaico poder vir a quebrar-se a qualquer instante; tendo presente que, no decurso deste sculo, milhes de crianas, homens e mulheres tm sido vtimas de atrocidades inimaginveis que chocam profundamente a conscincia da humanidade; reconhecendo que crimes de tal gravidade constituem uma ameaa paz, segurana e ao bem-estar da humanidade; afirmando que os crimes de maior gravidade que afetam a comunidade internacional no seu conjunto no devem ficar impunes e que a sua represso deve ser efetivamente assegurada atravs da adoo de medidas a nvel nacional e do reforo da cooperao internacional; decididos a pr fim impunidade dos autores desses crimes e a contribuir assim para a preveno de tais crimes; relembrando que dever de todo o Estado exercer a respectiva jurisdio penal sobre os responsveis por crimes internacionais; reafirmando os objetivos e princpios consignados na Carta das Naes Unidas e, em particular, que todos os Estados se devem abster de recorrer ameaa ou ao uso da fora contra a integridade territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado, ou de atuar por qualquer outra forma incompatvel com os objetivos das Naes Unidas; salientando, a este propsito, que nada no presente Estatuto dever ser entendido como autorizando qualquer Estado-parte a intervir num conflito armado ou nos assuntos internos de qualquer Estado; determinados em prosseguir este objetivo e, no interesse das geraes presentes e vindouras, a criar um tribunal penal internacional com carter permanente e independente no mbito do sistema das Naes Unidas, e com jurisdio sobre os crimes de maior gravidade que afetem a comunidade internacional no seu conjunto; sublinhando que o Tribunal Penal Internacional criado pelo presente Estatuto ser complementar das jurisdies penais nacionais; decididos a garantir o respeito duradouro pela efetivao da justia internacional [...].
541 PIOVESAN, Flvia. 2004. Op. cit., p. 261. 542 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Feito em Roma, aos 17 dias do ms de Julho de 1998, ratificado pelo Decreto do Presidente da Repblica n 2, publicado no Dirio da Repblica n 15, Srie I-A, de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.fd.uc.pt/CI/CEE/OI/TPI/Estatuto_Tribunal_Penal_Internacional.htm>. Acesso em: 20 jul. 2008. 189 O grande desafio do direito internacional dos direitos humanos sempre foi sua concretizao efetiva. O amadurecimento social contemporneo vem permitindo o desenvolvimento de um processo de justicializao do direito internacional, notadamente dos direitos humanos, prova disso a instalao, pela primeira vez na histria, de um Tribunal Penal Internacional, em virtude da entrada em vigor, em 2002, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, que, por meio do seu artigo 1, cria: [...] um Tribunal Penal Internacional [...]. O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar das jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto. Quanto competncia, nos termos do artigo 5, a expresso crimes de maior gravidade com alcance internacional compreende o crime de genocdio (artigo 6), os crimes contra a humanidade (artigo 6), os crimes de guerra (artigo 8) e os crimes de agresso (pargrafo 2, do artigo 5). Por sua vez, a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, de acordo com os artigos 12 e 13, adicional e complementar jurisdio do Estado, ficando condicionada incapacidade ou omisso do sistema judicial interno. que o Estado tem o dever de exercer sua jurisdio penal contra os responsveis por crimes internacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria 543 . Alm disso, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional consagra o princpio da cooperao, pelo qual os Estados-partes devem cooperar totalmente com o Tribunal Penal Internacional na investigao e no processamento de crimes que estejam sob sua jurisdio. Em assim decidindo, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional foi impulsionado pelo desejo de promover a garantia do direito justia, o fim da impunidade e a soberania do Estado, luz do principio da complementaridade. Portanto, a jurisdio do Tribunal Penal Internacional no substitui a jurisdio local, mas a ela complementar e subsidiria 544 . Consagra, tambm, o Estatuto em tela, o princpio da universalidade, na medida em que o Estatuto de Roma aplica-se universalmente a todos os Estados-partes, que so iguais
543 PIOVESAN, Flvia. 2004. Op. cit., p. 162-3. 544 Idem, ibidem, p. 163. 190 perante o Tribunal Penal, afastando as relaes entre vencedores e vencidos, entre Estados fortes e Estados fracos 545 . Enfim, os esforos do sistema das Naes Unidas para garantir o respeito universal e a observncia de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas, contribuem para a estabilidade e bem-estar necessrios existncia de relaes pacficas e amistosas entre as naes, como tambm para melhorar as condies de paz, segurana e o desenvolvimento social e econmico, em conformidade com a Carta das Naes Unidas (artigo 6, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional). Desde ento, os Estados e as organizaes internacionais, em regime de cooperao com as organizaes no-governamentais, so obrigados a criar condies favorveis nos nveis nacional, regional e internacional para garantir o pleno e efetivo exerccio dos direitos humanos, eliminando todas as violaes de direitos humanos e as suas causas, bem como os obstculos realizao desses direitos (artigo 13), eis que a existncia de situaes generalizadas de extrema pobreza inibe o pleno e efetivo exerccio dos direitos humanos; a comunidade internacional deve continuar atribuindo alta prioridade a medidas destinadas a aliviar e finalmente eliminar situaes dessa natureza (artigo 14). Atualmente, o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, sem distines de qualquer espcie, uma norma fundamental do direito internacional na rea dos direitos humanos. A eliminao de qualquer tipo de discriminao e ofensa aos direitos humanos deve ser tarefa prioritria para os Estados e para a comunidade internacional, que devem tomar medidas eficazes para preveni-las e combat-las. Assim, a Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, os pactos internacionais que o sucederam, bem como a Conveno de Viena e o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, em conjunto, passam a dominar o pensamento contemporneo, fazendo com que a denominao direitos humanos se consagrasse nos contextos nacional e internacional 546 . V-se, portanto, que a partir do final do sculo XX a proteo da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade conquistou importncia relevante, especialmente em funo do desenvolvimento cientfico e tecnolgico. A dignidade da
545 PIOVESAN, Flvia. 2004. Op. cit., p. 163. 546 SERRANO, Pablo Gimenez. Op. cit., p. 106. 191 pessoa humana alcanou o patamar de princpio fundamental, ou, segundo a doutrina, a condio de valor essencial, dando unidade ao sistema constitucional, concebido, hoje, como verdadeiro ncleo essencial da hermenutica constitucional 547 . com base nesses fundamentos prvios que se passa a analisar, na segunda parte deste estudo, a internacionalizao dos direitos humanos na atualidade e a efetivao desses direitos face soberania dos Estados contemporneos.
547 LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 37; 54. 192 PARTE II
CAPTULO 1 O PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS
1.1 CONCEITO ATUAL DE DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Como visto na primeira parte deste estudo, o cenrio mundial das ltimas dcadas do sculo passado, que corresponde ao perodo posterior Segunda Guerra Mundial (1939- 1945) foi (e continua sendo) palco de uma incontestvel transformao do direito internacional que, distante de aproximar as discordncias, serviu de fomento aos questionamentos sobre seus tradicionais princpios, por muito tempo considerados e respeitados como dogmas absolutos e intocveis. Essas reflexes fizeram emergir a j existente, mas despercebida, tenso dialtica entre princpios clssicos, a exemplo da soberania dos Estados, e princpios mais recentes, como a proteo internacional dos direitos humanos 548 . Por ser um tema bastante atual na histria da humanidade, o terreno dos direitos humanos marcado por dvidas e tenses que perpassam a confrontao entre o argumento da universalidade dos direitos humanos e a diversidade cultural que pululam o conceito de dignidade humana 549 . Por isso, constitui-se em um dos assuntos mais importantes da agenda internacional contempornea, cujas razes so claramente identificadas por Denise Hauser:
548 GARCIA, Emerson. Proteo internacional dos direitos humanos: breves reflexes sobre os sistemas convencional e no-convencional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. p. XV. 549 NUNES, Joo Arriscado. Apresentao: um novo cosmopolitismo? Reconfigurando os direitos humanos. p. 15-32. In: BALDI, Csar Augusto (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2004. p. 30. 193 La temtica referente a los derechos humanos se reviste de una importancia cada vez mayor em nuestra actualidad. Por um lado en virtud de un significativo crecimiento y fortalecimiento de estos derechos, tanto en el mbito nacional como internacional, y por otro lado, en virtud de la existencia de un proceso cada vez ms violento y sofisticado de negacin y violacin de estos derechos. [...]. La situacin de los derechos humanos en el mundo contemporneo experimenta una gran paradoja: por un lado, asistimos a un gran avance terico en su proteccin nacional e internacional, a travs de un gran nmero de tratados, declaraciones, constituciones, recursos, tribunales y decisiones jurisprudenciales, etc.; mientras que, por otro lado, junto a estos indudables avances terico-jurdicos e incluso institucionales, asistimos a gravsimas volaciones de las mismos en el orden prctica. En medio a esta realidad posee especial importancia la cuestin relativa a los mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos 550 . Vrias so as linhas de pesquisa que poderiam ser adotadas para analisar a mudana paradigmtica sofrida pelo direito internacional ps-Segunda Guerra Mundial, contudo, optou-se pela discusso acerca da pretensa relativizao do princpio da soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos, com o intuito de se verificar em que medida o direito internacional dos direitos humanos pode influenciar a ordem jurdica nacional e se possvel existir uma relao de compatibilidade entre a ordem jurdica internacional e a soberania dos Estados. O ponto de partida da anlise est na idia de que o iderio da proteo internacional dos direitos humanos desencadeou uma ruptura com o paradigma tradicional do direito internacional pblico, nascido e desenvolvido como norma reguladora das relaes entre os Estados nacionais. Na nfase de Jos Manuel Pureza, a comunidade que o direito internacional contemporneo chamado a antecipar na sociedade internacional descentralizada e estatocntrica simultaneamente uma comunidade de Estados e uma comunidade de pessoas. Esse novo centro convergente do direito internacional, no paradigma dos direitos humanos, obriga o analista a abandonar a cincia normal do direito internacional pblico para adentrar no campo das relaes entre Estados pautadas pelo princpio da reciprocidade, convidando-o a uma desconstruo da opacidade - blindagem 551 [...] - da soberania, penetrando no seu sanctus sanctorum: o relacionamento entre o aparelho estatal e cada um dos cidados 552 .
550 HAUSER, Denise. La proteccin internacional de los derechos humanos y el derecho internacional del desarrollo. p. 109-123. In: ANNONI, Danielle (coord.). Os novos conceitos do novo direito internacional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. p. 109. 551 O que significa que no estava em jogo a proteo internacional do indivduo como portador de interesses juridicamente relevantes e autnomos, mas sim a soluo de conflitos interestatais radicados num dos elementos do Estado: o elemento pessoal (PUREZA, Jos Manuel. Direito internacional e comunidade de pessoas: da indiferena aos direitos humanos. p. 73-100. In: BALDI, Csar Augusto (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2004. p. 77. 552 PUREZA, Jos Manuel. Op. cit., p. 75-6. 194 Para tanto, preciso ter em linha de conta que a construo dos direitos humanos vem de longa data, mas a tomada de conscincia da necessidade de uma proteo universal por meio da formao do direito internacional aconteceu apenas depois da Segunda Guerra Mundial. Notadamente, em decorrncia dos horrores cometidos durante este perodo sangrento, que os direitos humanos passam a figurar como tema relevante do direito internacional contemporneo. De acordo com Mireya Castillo Daud, el moderno derecho internacional de los derechos humanos surge despus de la Secunda Guerra Mundial, como reaccin a las monstruosas violaciones de tales derechos, cometidas por el rgimen hitleriano 553 . Como enfatiza Valrio de Oliveira Mazzuoli, a normatividade internacional de proteo dos direitos humanos, que se traduz no direito internacional dos direitos humanos, foi conquistada atravs de incessantes lutas histricas, e consubstanciada em inmeros tratados concludos com este propsito, foi fruto de um lento e gradual processo de internacionalizao e universalizao desses mesmos direitos 554 . Fabio Floh, ao analisar o tema, constata que: A quebra de paradigma produzida pela regulamentao dos direitos humanos a partir do fim da Segunda Guerra Mundial foi sentida diretamente no direito internacional, influenciando suas mais diversas reas, assim como seus prprios fundamentos, o que permitiu a elevao das normas de direito internacional a um nvel superior e a promoo, ainda questionada, do indivduo condio de sujeito de direito internacional. Mas, acima de tudo [...] permitiu a elevao da condio da sociedade internacional, de uma relao de coexistncia marcada por obrigaes jurdicas e pela busca de interesses individuais e egostas, para uma efetiva comunidade internacional, moldada progressivamente pela noo de interesse pblico e compartilhamento de valores fundamentais comuns, regulamentada juridicamente de forma diversa da observada at ento 555 . Portanto, a efetivao de uma comunidade internacional no algo que aconteceu de um momento para outro como toque de mgica, ao contrrio, o movimento de unificao da humanidade sempre foi constante e sobreviveu ao tempo, acompanhando o prprio sentido da evoluo da vida humana. Recorde-se que Roma viveu uma forma rudimentar de unidade estatal. Durante toda a Idade Mdia permaneceu presente no poder estatal o desejo de unidade e de fora, na busca de uma grande unidade poltica, que tivesse um poder eficaz como o de Roma e que, ao mesmo tempo, fosse livre da influncia de fatores tradicionais [rituais religiosos], aceitando o indivduo como um valor em si
553 DAUD, Mireya Castillo. Derecho internacional de los derechos humanos. 2. ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006. p. 47. 554 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito internacional: tratados e direitos humanos fundamentais na ordem jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica. 2001a. p. 67. 555 FLOH, Fabio. Direito internacional contemporneo: elementos para a configurao de um direito internacional na ordem internacional neo-vestfaliana. p. 219-235. In: CASELLA, Paulo Borba; et alli (coords.). Direito internacional, humanismo e globalidade. So Paulo: Atlas, 2008. p. 226. 195 mesmo 556 , ou seja, uma unidade poltica de indivduos livres. No perodo moderno, a aspirao antiga unidade do Estado Romano, no conseguida pelo Estado Medieval, se intensificou e atualmente esse movimento unificador recebe novos impulsos, agora no sentido da solidariedade humana: de um lado, pelas invenes tcnico-cientficas, fator de ordem tcnica, transformador dos meios ou instrumentos de convivncia, mas indiferente aos fins; e de outro, pela afirmao dos direitos humanos, elemento de natureza tica, que procura submeter a vida social ao valor supremo da justia. Disso infere-se que a elevao progressiva da espcie humana foi seguida, sempre, de um processo de convergncia da prpria humanidade sobre si mesma 557 . primordial a compreenso da dimenso desse processo de convergncia, para dissipar a aparente contradio que a expresso direitos humanos traz consigo. Obviamente que todos os direitos so direitos humanos, pois que apenas o ser humano sujeito de direitos, porm, o sentido no qual so empregadas as referidas palavras designa aquilo que inerente prpria condio humana, sem elo com particularidades determinadas de grupos ou indivduos 558 . A necessidade sempre premente de dar proteo e efetividade aos direitos humanos fez surgir, em nvel internacional, uma disciplina vinculada ao direito internacional pblico, que se denominou chamar de direito internacional dos direitos humanos, cuja finalidade basilar concretizar a eficcia plena dos direitos humanos, por meio de normas tuteladoras de bens primordiais da vida, a exemplo da prpria vida humana, da dignidade, da liberdade, da segurana, da honra, dentre outros, com previses de instrumentos jurdicos e polticos de implementao. Essa concepo no sentido da proteo dos direitos humanos, bem como sua positivao em diplomas internacionais, foi tomando forma por meio de importantes declaraes sem carter vinculativo, para, na seqncia, assumirem forma de tratados internacionais, com o objetivo de obrigarem os pases signatrios ao cumprimento de suas normas 559 . Todo o processo, contudo, bastante recente, cujo fator juventude, agregado dimenso espacial de incidncia do direito internacional dos direitos humanos, complexidade cosmopolita e s diversidades culturais, praticamente impossibilitam qualquer tentativa de dar respostas s indagaes cada vez mais latentes.
556 DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 56. 557 MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 292-3. 558 Idem, ibidem, p. 312. 559 Ibid, p. 312. 196 Conforme Flvia Piovesan, se a Segunda Guerra Mundial significou a ruptura, o ps-guerra deveria significar a reconstruo dos direitos humanos. neste cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea 560 . Notadamente depois da Segunda Guerra Mundial, ocorreu uma irrupo no sentido da proteo do ser humano, que acabou proclamada na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, agora e pela primeira vez em toda a histria, com o expresso cunho da universalidade. Essa rede de proteo dos direitos humanos, que vem se desencadeando no plano internacional, busca converter o interesse da comunidade internacional e a necessidade de redefinio do que matria de exclusiva jurisdio domstica dos Estados, num sistema normativo de proteo de direitos humanos, com a criao de um complexo corpus juris. Esse corpo jurdico universal acabou por configurar uma nova disciplina da cincia jurdica contempornea dotada de autonomia e denominada de direito internacional dos direitos humanos 561 . a partir da aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, que comea a se desenvolver o direito internacional dos direitos humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. Forma-se o sistema normativo global de proteo dos direitos humanos no mbito das Naes Unidas. Esse sistema normativo integrado por instrumentos de alcance geral, a exemplo dos Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, e por instrumentos de alcance especfico, como as convenes internacionais que buscam responder a determinadas violaes de direitos humanos, como a tortura, a discriminao racial, a discriminao contra as mulheres, a violao dos direitos das crianas, dentre outras formas de violao 562 . Desta feita, o processo de universalizao dos direitos humanos, por meio da construo de um novo ramo jurdico, permitiu a formao de um sistema normativo
560 PIOVESAN, Flvia. Proteo internacional dos direitos humanos: desafios e perspectivas. In: Revista de Direito Internacional e Econmico, ano 1, n 2, p. 85-99. Publicao Oficial do Instituto Nacional do Contencioso Econmico - INCE/Sntese, jan./fev./mar. 2003a. p. 87. 561 MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 310. 562 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos globais, justia internacional e o Brasil. p. 239-254. In: AMARAL JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS, Cludia (orgs.). O cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1999a (Biblioteca Edusp de Direito; 6). p. 242. 197 internacional de proteo desses direitos. Na lio de Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: [...] em termos de cincia poltica, tratou-se apenas de transpor e adaptar ao direito internacional a evoluo que no direito interno j se dera, no incio do sculo, do Estado-Polcia para o Estado-providncia. Mas foi o suficiente para o direito internacional abandonar a fase clssica, como o direito da paz e da guerra, para passar era nova ou moderna da sua evoluo, como direito internacional da cooperao e da solidariedade 563 . Importante enfatizar que, a partir do momento que um Estado acolhe um aparato internacional de proteo, notadamente o de direitos humanos, bem como as obrigaes internacionais dele decorrentes, aceita, concomitantemente, o monitoramento internacional no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais devero ser respeitados, isto , o Estado passa: [...] a consentir no controle e fiscalizao da comunidade internacional, quando, em casos de violao a direitos fundamentais, a resposta das instituies nacionais se mostra insuficiente e falha, ou, por vezes, inexistente. Enfatize-se, contudo, que a ao internacional sempre uma ao suplementar, constituindo uma garantia adicional de proteo dos direitos humanos 564 . Disso infere-se que a teoria que visa proteo internacional dos direitos humanos uma das crticas mais poderosas tradicional concepo de soberania absoluta estatal. Recorde-se que a teoria tradicional de soberania: [...] significa o carter supremo do poder estatal, que se traduz extremamente pela ausncia de subordinao a qualquer autoridade estrangeira, a no ser por via de consentimento, expresso em tratado, e internamente pela predominncia do Estado sobre o poderio de quaisquer grupos ou indivduos, dentro do mbito de seu territrio. Em sntese, portanto, um poder incondicionado (dimenso positiva), que no se subordina a nenhum outro (dimenso negativa) 565 . A normatizao e a prtica dos direitos humanos tm contribudo sobremaneira para uma transformao gradual, significativa e irreversvel da soberania no mundo moderno 566 . O que no se sabe ao certo qual a extenso dessas mudanas e seus efeitos
563 Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros apud PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 242. 564 Cabe observar que do Estado a responsabilidade primria com relao reparao de violaes de direitos humanos, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria. Assim, a jurisdio do Tribunal Internacional adicional e complementar do Estado, ficando, pois, condicionada incapacidade ou omisso do sistema judicial interno. Para o exerccio da jurisdio internacional tambm necessria a adeso do Estado ao tratado, ou seja, o Estado deve reconhecer expressamente a jurisdio internacional. Note-se que a adeso ao tratado no comporta reservas, devendo o Estado ratific-lo na ntegra e sem ressalvas. Acrescente-se ainda que a jurisdio automtica para os pases que subscreverem o tratado, isto , as investigaes e processos internacionais no dependem de qualquer autorizao prvia - todavia, o Conselho de Segurana da ONU tem o poder de suspend-los mediante resoluo (PIOVESAN, Flvia. 1999a. p. 250). Flvia Piovesan apud MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 310-11. 565 LAFER, Celso. 1977. Op. cit., p. 2. 566 MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 311. 198 nas relaes humanas tanto no sentido interno (nacional) quanto externo (internacional). At por que: O direito em nenhuma poca pode ser considerado absoluto, pois tudo muda com a evoluo dos tempos, sendo para tanto necessria tambm uma mudana de comportamento. Da mesma forma ocorreu com os direitos humanos, que passaram por uma grande transformao no sculo XX, culminando com sua incorporao no plano internacional, o que se deu atravs de documentos, pactos e declaraes, que se tornaram verdadeiros meios de proteo contra as violaes do direito. Os direitos humanos so normas que objetivam preservar o ser humano e sua dignidade, defendendo-o dos abusos de poder cometidos pelos rgos do Estado 567 . Na sntese de Antnio Augusto Canado Trindade, que relata em poucas palavras a histria dos direitos humanos no contexto internacional: Ao longo dos anos passariam a coexistir inmeros instrumentos internacionais de proteo, de origens, natureza e efeitos jurdicos distintos ou variveis (baseados em tratados e resolues), de diferentes mbitos de aplicao (nos planos global e regional), distintos tambm quanto aos seus destinatrios ou beneficirios (tratados ou instrumentos gerais, e setoriais), e quanto a seu exerccio de funes e a seus mecanismos de controle e superviso (essencialmente, os mtodos de peties ou denncias, de relatrios, e de investigaes). Formou-se, assim, gradualmente, um complexo corpus juris, em que, no entanto, a unidade conceitual dos direitos humanos veio a transcender tais diferenas, inclusive quanto s distintas formulaes de direitos nos diversos instrumentos 568 . Por trs dessa unidade conceitual, que teve fora suficiente para ultrapassar os limites e as diferenas dos diversos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos criados ao longo do tempo, sempre se fizeram latentes as premissas bsicas de que os direitos proclamados so inerentes ao ser humano, anteriores, portanto, a toda e qualquer forma de organizao poltica ou social, e de que a proteo de tais direitos no se esgota - no pode se esgotar - na ao do Estado. E justamente quando as vias internas ou nacionais se mostram incapazes de assegurar a salvaguarda desses direitos que so acionados os instrumentos internacionais de proteo 569 . Na nfase de Jos Manuel Pureza: Repousa sobre a dolorosa concretizao desta insuficincia a convocao a uma proteo internacional dos indivduos enquanto tais, para l dos vnculos da nacionalidade. Tal transfigurao supe um entendimento dos direitos humanos de matriz originariamente internacional e, portanto, algo de qualitativamente
567 ROSSI, Maria Fernanda Figueira. A evoluo dos direitos humanos e seu alcance internacional. p. 343-348. In: RIBEIRO, Maria de Ftima; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira (coords.). Direitos internacionais dos direitos humanos: estudos em homenagem Professora Flvia Piovesan. 1. ed., 2004, 3 tiragem. Curitiba: Juru, 2006. p. 343. 568 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. 2. ed. BRASLIA, Editora Universidade de Braslia, 2000. p. 24. 569 Idem, ibidem, p. 24. 199 distinto dos catlogos e sistemas institucionais de proteo nacional dos direitos fundamentais 570 . Essa idealizao de um direito internacional dos direitos humanos aconteceu ainda durante a Segunda Guerra Mundial, quando na Conferncia de So Francisco, realizada entre 25 de abril e 16 de junho de 1945, representantes de cinqenta pases redigiram e aprovaram por unanimidade a Carta das Naes Unidas, que previa em seu texto a criao de uma organizao que substitusse a ento Sociedade das Naes, fazendo nascer a Organizao das Naes Unidas - ONU, oficialmente fundada a 24 de outubro de 1945, com sede em Nova Iorque. Os dois mais importantes documentos da Organizao das Naes Unidas e que expressam seus princpios so: a Carta das Naes Unidas, de 1945, e a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Nas constataes de Celso Lafer: O trmino da Segunda Guerra Mundial contribuiu para o aparecimento de uma dimenso verdadeiramente universal no relacionamento entre os povos e os Estados, e esta unificao da histria levou, com a criao da Organizao das Naes Unidas, a um novo esforo de constitucionalizao da ordem internacional 571 . A Carta da Organizao das Naes Unidas, de 1945, fez meno aos direitos humanos, porm, s foram estabelecidos num documento jurdico autnomo em 1948, por meio da Declarao Universal de Direitos Humanos 572 . Em essncia, a semente do carter universal, no sentido de interdependncia, inter- relacionamento e indivisibilidade dos direitos humanos foi plantada na referida Carta das Naes Unidas, afirmada na Declarao Universal dos Direitos Humanos, e reafirmada no pargrafo 5, da Declarao e Programa de Ao de Viena, adotada na Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em 25 de junho de 1993. No texto da Carta das Naes Unidas, consta o seguinte enunciado: Ns, os povos das naes unidas, decididos: a preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra que por duas vezes, no espao de uma vida humana, trouxe sofrimentos indizveis humanidade; a reafirmar a nossa f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das naes, grandes e pequenas; a estabelecer as condies necessrias manuteno da justia e do respeito das obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional; a promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de um conceito mais amplo de liberdade. E para tais fins: a praticar a
570 PUREZA, Jos Manuel. Op. cit., p. 79 (grifo do autor). 571 LAFER, Celso. Ordem, poder e consenso: caminhos da constitucionalizao do direito internacional. In: As tendncias atuais do direito pblico. Estudos em homenagem ao Professor Afonso Arinos de Melo Franco. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 94. 572 ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 1. 200 tolerncia e a viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos; a unir nossas foras para manter a paz e a segurana internacionais; a garantir, pela aceitao de princpios e a instituio de mtodos, que a fora armada no ser usada, a no ser no interesse comum; a empregar mecanismos internacionais para promover o progresso econmico e social de todos os povos; resolvemos conjugar os nossos esforos para a consecuo desses objetivos. Em vista disso, os nossos respectivos governos, por intermdio dos seus representantes reunidos na cidade de So Francisco, depois de exibirem os seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida forma, adotaram a presente Carta das Naes Unidas e estabelecem, por meio dela, uma organizao internacional que ser conhecida pelo nome de Naes Unidas. Como j dito e aqui reafirmado por Victoria Abelln: [...] a primeira vez que no nvel jurdico internacional o direito dos indivduos (os direitos humanos e as liberdades fundamentais), as obrigaes dos Estados (cooperao para sua realizao) e sua aplicao (a Organizao dever promover a efetividade desses direitos e liberdades), so assim ligados, estabelecendo, portanto, as bases para a formao do direito internacional dos direitos humanos, cujo ncleo a proteo do indivduo enquanto tal 573 . Os objetivos da Carta das Naes Unidas, dentre outros, so: a) manter a paz e a segurana internacionais; b) desenvolver as relaes de amizade entre as naes baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos; e c) realizar a cooperao internacional, resolvendo os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, promovendo e estimulando o respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua, religio 574 ou qualquer outro critrio discriminatrio 575 . Ao analisar as dimenses do sentido da universalidade dos direitos humanos, Antonio Remiro Brotns ressalta que: La universalidad es inherente a los derechos humanos fundamentales porque se trata de derechos que son expresin de la dignidad intrnseca de todo indivduo, debiendo, en este sentido, ser aceptados y respetados por todos los Estados, con independencia de su sistema ideolgico-poltico, econmico y socio-cultural. La Carta de Las Naciones Unidas expresa de forma categrica exigiendo en su prembulo su cumplimiento como esencial condicin de paz y comprometindose (artculo 55 576 ) a promover su respeto universal. Esta
573 Victoria Abelln apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 78. 574 Artigo 1, da Carta das Naes Unidas, de 1945. 575 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Direito internacional dos direitos humanos: nova mentalidade emergente ps-1945. Apresentao de Flvia Piovesan. 1 ed, 2006, 2 tiragem. Curitiba: Juru, 2007. p. 21. 576 Artigo 55: com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas promovero: a) a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e condies de progresso e desenvolvimento econmico e social; b) a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, de sade e conexos, bem como a cooperao internacional, de carter cultural e educacional; e c) o respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio (Carta das Naes Unidas, de 1945). 201 concepcin, asumida por la no en balde titulada Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) y los numerosos instrumentos que la han desarrollado, fue confirmada por la Conferencia Mundial que, si bien llama la atencin sobre la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, salvaguarda ai fin el carcter universal de los derechos y libertades, sobre el que no admite dudas 577 . Durante o processo de elaborao da Carta das Naes Unidas, alguns grupos articularam a possibilidade e mesmo a essencialidade de se anexar ao texto uma declarao de direitos humanos, mas apesar dos esforos desses movimentos, no conseguiram xito. Contudo, logo depois da sua elaborao, a prpria Organizao das Naes Unidas percebeu a necessidade de uma atuao mais incisiva em defesa dos direitos humanos, decidindo, desse modo, elev-los a nvel internacional, tomando como finalidade primeira a promoo desses direitos. Conforme Flvia Piovesan: A Carta das Naes Unidas, de 1945, consolida o movimento de internacionalizao dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoo desses direitos a propsito e finalidade das Naes Unidas. Definitivamente, a relao de um Estado com seus nacionais passa a ser uma problemtica internacional, objeto de instituies internacionais e do direito internacional. Basta, para tanto, examinar o texto da referida Carta das Naes Unidas 578 . Neste sentido, Mireya Castillo Daud constata que la consecuencia fundamental que se deriva de el conjunto de las disposiciones anteriores es que, al incluirse la proteccin de los derechos humanos en la Carta de las Naciones Unidas, que es un tratado internacional, resta consagrada la internacionalizacin de los derechos humanos, que, de esta forma, deja de ser, definitivamente, materia de la jurisdiccin interna de los Estados 579 , no sentido do artigo 2, nmero 7, da Carta das Naes Unidas, in verbis: Artigo 2: [...]. 7. Nenhuma disposio da presente Carta autorizar as Naes Unidas a intervir em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio interna de qualquer Estado, ou obrigar os membros a submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da presente Carta; este princpio, porm, no prejudicar a aplicao das medidas coercitivas constantes do captulo VII. Assim, pode-se afirmar que la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas introduce los derechos humanos en el ordenamiento internacional, abriendo la jaula de
577 BROTNS, Antonio Remiro. Derecho internacional. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007. p. 1181 (grifos do autor). 578 Flvia Piovesan apud ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347. 579 DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 51 (grifo da autora). 202 hierro que el Estado representaba para la condicin jurdica del individuo en el derecho internacional 580 . Mireya Castillo Daud prossegue em sua anlise, esclarecendo que: La obra de las Naciones Unidas, que actualmente es una organizacin internacional universal, compuesta por 192 Estados, ha contribudo sustancialmente a la universalizacin de los derechos humanos. La asuncin por parte de la Organizacin de las Naciones Unidas de la obligacin de promover el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos, y la aceptacin por sus Estados Miembros de la obligacin de cooperar con ella en la promocin de tales derechos y libertades, ha hecho posible que la Organizacin de las Naciones Unidas emprendiera la tarea de definir y codificar esos derechos. De esta forma, con el transcurso del tiempo, los esfuerzos de la Organizacin de las Naciones Unidas y de sus Estados miembros han permitido la adopcin de resoluciones y de numerosos convenios internacionales cuyo objeto es la proteccin de los derechos humanos y la creacin de instituciones internacionales destinadas a garantizar su respeto. La Organizacin de las Naciones Unidas ha desarronado adems otros mecanismos extraconvencionales de proteccin de los derechos humanos, en el sentido de que se trata de mecanismos de proteccin creados por resoluciones de la Organizacin de las Naciones Unidas, y no por tratados especficos de derechos humanos, a modo de alternativa y de superacin de los obstculos que presentan los procedimientos convencionales de proteccin 581 . E foi sobre o texto da Carta das Naes Unidas, de 1945, que a Assemblia Geral, em sua terceira sesso ordinria, aprovou em Paris, no dia 10 de dezembro de 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Foi assim que a humanidade despertou para a proteo dos direitos humanos alm do mbito interno de cada pas, eis que: Era preciso a colaborao de cada Estado para que os direitos humanos e as liberdades fundamentais fossem respeitados e passassem a alcanar a todos, criando melhores condies a cada ser humano, independente do territrio em que viviam. Aps redigir a Carta das Naes Unidas era necessrio elaborar um documento capaz de sistematizar o contedo de referida Carta 582 . J no prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, est expresso que: A Assemblia Geral proclama: a presente Declarao Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio.
580 DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 51 (grifo da autora). 581 Idem, ibidem, p. 53-4. 582 ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347. 203 Esta declarao representa a interpretao das expresses direitos humanos (artigo 1, nmero 3 583 ) e liberdades fundamentais (artigo 55 584 ), da Carta das Naes Unidas, concebendo-as como um ideal comum a ser atingido por todos os povos e naes 585 . Conforme Mireya Castillo Daud: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos es el primer instrumento internacional general, de carcter universal, que enuncia derechos que se reconocen a toda persona. Por razones morales, polticas y jurdicas, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos tiene la importancia de un texto histrico en la lucha por la libertad y la dignidad humana, en la lnea de otros como la Carta Magna (1215), el Bill of Rigths (1689), la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776), o la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) 586 . Ao longo de seus trinta artigos textuais, precedidos de um prembulo com sete itens, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, reconhece a dignidade humana, o ideal democrtico, o direito de resistncia opresso, e a concepo comum desses direitos. Em suma, nos artigos 1 ao 21 esto proclamados os direitos e garantias individuais (igualdade, dignidade, direito vida, liberdade, segurana pessoal, nacionalidade, etc); nos artigos 22 ao 28, consta o elenco dos direitos sociais do ser humano (direito segurana social e satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade, direito ao trabalho, direitos previdncia e seguro social, etc.); o artigo 29 proclama os deveres da pessoa para com a comunidade, e finalmente o artigo 30 estabelece o princpio da interpretao da declarao, sempre em benefcio dos direitos e liberdades nela proclamados. Consiste numa verdadeira: [...] demonstrao de reconhecimento da dignidade do ser humano com todos os valores inerentes ao homem contemporneo. Neste processo de modernizao pelo qual passa a raa humana, fica claro que esse processo de valorizao do
583 Artigo 1: os objetivos das Naes Unidas so: [...]. 3. Realizar a cooperao internacional, resolvendo os problemas internacionais de carcter econmico, social, cultural ou humanitrio, promovendo e estimulando o respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio; [...] (Carta das Naes Unidas, de 1945). 584 Artigo 55: com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas promovero: a) a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e condies de progresso e desenvolvimento econmico e social; b) a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, de sade e conexos, bem como a cooperao internacional, de carter cultural e educacional; e c) o respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio (Carta das Naes Unidas, de 1945). 585 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 22. 586 DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 56. 204 indivduo passa pela afirmao dos direitos humanos, com base na solidariedade humana principalmente dentro do contexto da internacionalizao 587 . Trata-se, portanto, de uma forma jurdica encontrada pela comunidade internacional de eleger os direitos essenciais para a preservao da dignidade do ser humano. Por isso, em sua real dimenso, deve ser concebido como um libelo contra toda e qualquer forma de totalitarismo 588 . Na interpretao de Guilherme Assis de Almeida, os trinta artigos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, tm por escopo dois pontos essenciais que se complementam mutuamente: a) incrustar o respeito da dignidade da pessoa humana na conscincia da comunidade universal e b) evitar o ressurgimento da idia e da prtica da descartabilidade do ser humano 589 . Durante os trabalhos preparatrios de elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, Eleanor Roosevelt assim a definiu: [...] isso no um tratado, isso no um acordo internacional. Ela no tem e no visa a ter fora de lei. Isso uma declarao de princpios sobre os direitos e liberdades fundamentais do homem destinados a serem aprovados pelo voto formal dos membros da Assemblia Geral 590 . Celso Lafer define a Declarao Universal dos Direitos Humanos como um evento matriz que d origem a uma nova poltica de direito voltada para a proteo do ser humano, sendo que coube ao direito internacional dos direitos humanos transformar essa meta inicial em direito positivo, tanto que a principal caracterstica deste ramo jurdico justamente ser um direito protetivo: trata-se essencialmente de um direito de proteo, marcado por uma lgica prpria, e voltado salvaguarda dos direitos dos seres humanos e no dos Estados 591 . Para explanar seu conceito da Declarao Universal dos Direitos Humanos, Ren Cassin a compara, exemplificativamente, com o prtico de um templo: A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi comparada por ns ao vasto prtico de um templo, no qual o terreno formado pelo prembulo afirmando a unidade da famlia humana e as bases e os sustentculos so constitudos pelos princpios gerais de liberdade, igualdade, no-discriminao e fraternidade proclamados nos artigos 1 e 2 592 . [...]. A Declarao Universal dos Direitos
587 LEITE, Ktia Rbia. Direitos humanos: evoluo e tendncias contemporneas. In: Revista Jurdica, Curso de Direito da UniEvanglica. Anpolis, n 10 de jul./dez. 2004. p. 72. 588 ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 2. 589 Idem, ibidem, p. 2. 590 Eleanor Roosevelt apud ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 2. 591 Celso Lafer apud ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 2. 592 Artigo 1: todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Artigo 2: toda pessoa tem 205 Humanos pode ser considerada um prtico de quatro colunas, a primeira das quais sustenta o direito vida, liberdade fsica e segurana jurdica da pessoa; a segunda forma a base dos laos do indivduo com os grupos (famlia, naes), com os lugares (domiclio, circulao) e com os bens (propriedade); a terceira se refere s faculdades espirituais, s liberdades pblicas e aos direitos polticos; e a quarta, finalmente, simtrica com a primeira, a dos direitos econmicos, sociais e culturais, notadamente os que concernem ao trabalho, segurana social, educao, vida cultural, proteo dos criadores de obras artsticas, literrias e cientficas 593 . Em essncia, a Declarao Universal dos Direitos Humanos consagrou um conjunto de princpios que devem (ou deveriam) serem atingidos por todos os povos, resultando na evoluo dos direitos humanos para o plano universal, o que permitiu que qualquer pessoa o invocasse contra qualquer Estado e reclamasse para si as condies humanas ali estabelecidas. Alm disso, tornou-se obrigatrio o respeito pelos princpios e regras relativos aos direitos fundamentais da pessoa humana por cada Estado, perante os outros Estados 594 . Na interpretao de Dalmo de Abreu Dallari, o exame dos artigos da Declarao Universal dos Direitos Humanos revela a consagrao de trs objetivos fundamentais: certeza, segurana e possibilidade. Nas suas explicaes: A certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana nos direitos impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies subumanas 595 . Esta declarao orienta a aplicao universal dos direitos humanos, mas permite a flexibilidade de interpretao de seus princpios, no sentido de possibilitar o respeito s diversidades culturais de cada Estado. Alm de dispor sobre direitos civis e polticos, a Declarao Universal dos Direitos Humanos introduziu, em seu contedo, direitos sociais, econmicos e culturais, situao que, nesse aspecto, representa uma inovao no campo dos direitos humanos. Trata-se de um documento que buscou proporcionar aos direitos humanos e s liberdades
capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio (Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948). 593 Ren Cassin apud ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 2-3. 594 ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347. 595 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 179 (grifos do autor). 206 fundamentais um reconhecimento internacional 596 . Sobre o assunto, Mireya Castillo Daud informa que: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos enuncia derechos civiles y polticos, por una parte, y derechos econmicos sociales y culturales, por otra, formulando, a su manera, el postulado de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, que sera formalmente reconocido y proclamado anos ms tarde 597 . Neste sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos constitui-se no marco maior do processo de reconstruo dos direitos humanos, pois que introduz a concepo contempornea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Este sistema integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos 598 . Desta feita, confere o lastro axiolgico e unidade valorativa a este campo do direito, com nfase na universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. Como afirma Norberto Bobbio: Somos tentados a descrever o processo de desenvolvimento que culmina da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, tambm de um outro modo, servindo-nos das categorias tradicionais do direito natural e do direito positivo: os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais. A Declarao Universal dos Direitos Humanos contm em germe a sntese de um movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade no mais abstrata, mas tambm ela concreta, dos direitos positivos universais 599 . Na interpretao de Flvia Piovesan, a expresso universalidade significa que a Declarao Universal dos Direitos Humanos clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e titularidade de direitos; e o termo indivisibilidade formulado no sentido de que a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Destarte, quando um deles violado, os demais tambm o so. Ainda de acordo com a citada autora, os direitos humanos compem assim uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o
596 ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347. 597 DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 56. 598 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 90. 599 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Regina Lyra. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2004. p. 50. 207 catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais 600 . Hector Gros Espiell, ao analisar a indivisibilidade e a interdependncia dos direitos humanos, pontua que: S o reconhecimento integral de todos estes direitos pode assegurar a existncia real de cada um deles, j que sem a efetividade de gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e polticos, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significao. Esta idia da necessria integralidade, interdependncia e indivisibilidade quanto ao conceito e realidade do contedo dos direitos humanos, que de certa forma est implcita na Carta das Naes Unidas, se compila, se amplia e se sistematiza em 1948, na Declarao Universal de Direitos Humanos, e se reafirma definitivamente nos Pactos Universais de Direitos Humanos, aprovados pela Assemblia Geral em 1966, e em vigncia desde 1976, na Proclamao de Teer de 1968 e na Resoluo da Assemblia Geral, adotada em 16 de dezembro de 1977, sobre os critrios e meios para melhorar o gozo efetivo dos direitos e das liberdades fundamentais (Resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas n 32/130 601 ) 602 . Em decorrncia do carter da indivisibilidade dos direitos humanos, Flvia Piovesan afirma que deve ser afastada, em definitivo: [...] a equivocada noo de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e polticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de direitos (a dos direitos sociais, econmicos e culturais), ao revs, no merece qualquer observncia. Sob a tica normativa internacional, est definitivamente superada a concepo de que os direitos sociais, econmicos e culturais no so direitos legais 603 .
600 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 87. 601 Como estabeleceu a Resoluo n 32/130 da Assemblia Geral das Naes Unidas: todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e so indivisveis e interdependentes. Esta concepo foi reiterada na Declarao de Viena de 1993, quando afirma, em seu ttulo I, pargrafo 5, que os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados [todos os direitos humanos so universais, indivisveis interdependentes e inter- relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais]. Sobre a Resoluo n 32/130 afirma Antonio Augusto Canado Trindade que aquela Resoluo, ao endossar a assero da Proclamao de Teer de 1968, reafirmou a indivisibilidade a partir de uma perspectiva globalista, e deu prioridade busca de solues para as violaes macias e flagrantes dos direitos humanos. Para a formao deste novo ethos, fixando parmetros de conduta em torno de valores bsicos universais, tambm contribuiu o reconhecimento da interao entre os direitos humanos e a paz consignado na Ata Final de Helsinque de 1975 (PIOVESAN, Flvia. Os cinqenta anos da Declarao Universal dos Direitos Humanos. In: Revista Judice - Revista Jurdica de Mato Grosso. 2. ed. Justia Federal: Seo Judiciria do Estado do Mato Grosso, jan./abr. 1999b. Disponvel em: <http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud2/duh50.htm>. Acesso em: 02 set. 2008. p. 1 e nota 8 - grifos da autora). 602 Hector Gros Espiell apud PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 87. 603 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 87. 208 Ademais, enfatiza que a idia da no-acionabilidade dos direitos sociais meramente ideolgica e no cientfica, eis que so autnticos e verdadeiros direitos fundamentais, e, portanto, acionveis, exigveis e demandam sria e responsvel observncia. Destarte, devem ser reivindicados como direitos e no como caridade ou generosidade 604 . Desde ento os Estados so estimulados a proteger e a defender os direitos humanos, pois que a Declarao Universal dos Direitos Humanos representa verdadeira regra de conduta que deve ser observada e respeitada por todos os que integram a comunidade internacional, na tentativa de incorpor-los em suas Constituies, elevando seu reconhecimento universal 605 . Porm, no intento de concretizar essa tarefa, os Estados vm enfrentando dificuldades, notadamente no quesito de dar eficcia aos internacionalmente consagrados direitos humanos. Na constatao de Dalmo de Abreu Dallari: O grande problema, ainda no resolvido, a consecuo de eficcia das normas de declarao de direitos. Proclamadas como normas jurdicas, anteriores aos Estados, elas devem ser aplicadas independentemente de sua incluso nos direitos dos Estados pela formalizao legislativa. Entretanto, inexistindo um rgo que possa impor sua efetiva aplicao ou impor sanes em caso de inobservncia, muitas vezes os prprios Estados que subscreveram a Declarao agem contra suas normas, sem que nada possa ser feito. Adotou-se a praxe de incluir nas prprias Constituies um captulo referente aos direitos e garantias individuais, justamente porque, dessa forma, incorporadas ao direito positivo dos Estados, aquelas normas adquirem plena eficcia. Entretanto, quando qualquer governo, valendo-se de uma posio de fora, ignora a Constituio e desrespeita as normas da Declarao Universal dos Direitos Humanos, os demais Estados ou a prpria Organizao das Naes Unidas se limitam a fazer protestos, quase sempre absolutamente incuos. Em concluso, pode-se afirmar que a proclamao dos direitos humanos, com a amplitude que teve, objetivando a certeza e a segurana dos direitos, sem deixar de exigir que todos os homens tenham a possibilidade de aquisio e gozo dos direitos fundamentais, representou um progresso. Mas sua efetiva aplicao ainda no foi conseguida, apesar do geral reconhecimento de que s o respeito a todas as suas normas poder conduzir a um mundo de paz e de justia social 606 . Os direitos humanos, que alm de direitos pretendem assegurar a vida humana com dignidade, esto sendo construdos ao longo do tempo, cujo passo faltante o estabelecimento de mecanismos capazes de proporcionar a efetiva proteo e eficcia desses direitos. A positivao dos direitos humanos em documentos internacionais representa um grande avano para torn-los mais eficazes, mas muito ainda precisa ser feito. Ao tratar do tema, Daniele Comin Martins pontua que:
604 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 87-8. 605 ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347. 606 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 179 (grifos do autor). 209 Tal possibilidade de ampliar a efetivao dos direitos humanos surge no s a partir dessa redefinio dos direitos como multiculturais como tambm com a crescente internacionalizao dos direitos no mbito positivado, atravs de concretizao em esfera mundial (por meio de documentos assinados e ratificados por vrias naes do mundo), que tendem a abrir mo do livre exerccio de sua soberania para assumir obrigaes internacionais em matria de direitos humanos 607 . Maria Fernanda Figueira Rossi concorda que: Desde a proclamao do documento tido como o mais importante para o alcance internacional dos direitos humanos, os mecanismos de proteo desses direitos vm se aperfeioando, e para tanto foram criados inclusive tribunais internacionais de direitos humanos, capazes de resolver conflitos decorrentes da existncia de diferentes textos internacionais. inegvel que um grande passo j foi dado na proteo dos direitos fundamentais do ser humano, no entanto preciso encontrar meios de garantir todos esses valores, tornando-os realmente eficazes, seja no mbito interno ou no internacional, pois somente ento o ser humano poder viver livremente em sociedade, alcanando condies mnimas para o exerccio do que fora anteriormente enunciado 608 . Ressalta, destarte, que o mais importante a criao de garantias capazes de proteger esses direitos, que at hoje vm sendo desrespeitados 609 . Essa preocupao manifestada por Norberto Bobbio: o problema fundamental em relao aos direitos humanos, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico 610 . Na seqncia histrica, a Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, depois de reafirmar, textualmente, sua adeso aos propsitos e princpios enunciados na Carta das Naes Unidas e na Declarao Universal dos Direitos Humanos (pargrafo terceiro da apresentao), declara, no artigo 5, in verbis, que: Artigo 5: todos os direitos humanos so universais, indivisveis interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e eqitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais. Reitera, desse modo, a concepo da Declarao Universal dos Direitos Humanos para endossar a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos e revigorar o lastro de legitimidade da chamada concepo contempornea de direitos humanos. Nas palavras de Flvia Piovesan:
607 Daniele Comin Martins apud ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347. 608 ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 348. 609 Idem, ibidem, p. 347-8. 610 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 43. 210 [...] enquanto consenso do ps-Guerra, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, foi adotada por 48 Estados, com oito abstenes. Assim, a Declarao de Viena de 1993 [subscrita por 171 pases], estende, renova e amplia o consenso sobre a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos 611 . Prossegue a citada autora esclarecendo que: Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, Amrica e frica. Adicionalmente, h um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico. Consolida- se, assim, a convivncia do sistema global da Organizao das Naes Unidas com instrumentos do sistema regional, por sua vez, integrado pelo sistema americano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano internacional. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. O propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos - garantindo os mesmos direitos - , pois, no sentido de ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que importa o grau de eficcia da proteo, e, por isso, deve ser aplicada norma que, no caso concreto, melhor proteja a vtima. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Esta inclusive a lgica e principiologia prprias do direito internacional dos direitos humanos 612 . O desenho desse sistema internacional de proteo de direitos humanos apresenta, desta feita, instrumentos de mbito global e regional, como tambm de mbito geral e especfico. Esses sistemas adotam o valor da primazia da pessoa humana, de modo complementar, interagindo com o sistema nacional de proteo, com o escopo de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Como garantia adicional de proteo, a sistemtica internacional institui mecanismos de responsabilidade e controle internacional acionveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na tarefa de implementar direitos e liberdades fundamentais 613 . Assim, a coexistncia dos sistemas geral e especial de proteo dos direitos humanos firmada, no mbito do sistema global, como sistemas de proteo complementares. Neste contexto, o sistema especial de proteo enfatiza o processo da especificao do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade, protegendo, por exemplo, a criana, os grupos tnicos minoritrios, os grupos vulnerveis e as mulheres. Por sua vez, o sistema geral de proteo engloba toda e
611 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 89-90 (grifo da autora). 612 Idem, ibidem, p. 90. 613 MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 310. 211 qualquer pessoa, concebida em sua abstrao e generalidade, como acontece, por exemplo, com os Pactos da Organizao das Naes Unidas 614 . Nas explanaes de Flvia Piovesan: Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo, que sofreu violao de direito, a escolha do aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, direitos idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de alcance geral ou especial. Nessa tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. A sistemtica internacional, como garantia adicional de proteo, institui mecanismos de responsabilizao e controle internacional, acionveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na tarefa de implementar direitos e liberdades fundamentais. Ao acolher o aparato internacional de proteo, bem como as obrigaes internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais so respeitados em seu territrio. O Estado passa, assim, a consentir no controle e na fiscalizao da comunidade internacional quando, em casos de violao a direitos fundamentais, a resposta das instituies nacionais se mostra insuficiente e falha, ou, por vezes, inexistente. Enfatize-se, contudo, que a ao internacional sempre uma ao suplementar, constituindo uma garantia adicional de proteo dos direitos humanos 615 . Em termos gerais, a Declarao e Programa de Ao de Viena ao afirmar a universalidade, a indivisibilidade e a interdependncia, conferiu abrangncia indita aos direitos humanos, alm de afastar a objeo de que o tema estaria no mbito da competncia exclusiva da soberania dos Estados. Assim, a concepo contempornea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalizao e internacionalizao desses direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade 616 . A conquista mais difcil, em termos da positivao de um direito internacional dos direitos humanos, foi o reconhecimento da sua universalidade. De fato, apenas no final dos trabalhos da Conveno de Viena que se conseguiu um mnimo de consenso sobre o
614 PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 242-3. 615 Idem, ibidem, p. 243-4. 616 Neste sentido, cabe destacar que, at 14 de julho de 2006, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (International Covenant on Civil and Political Rights - CCPR) contava com 156 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights - CESCR) contava com 153 Estados-partes; a Conveno contra a Tortura (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment - CAT) contava com 141 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial (International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination - CERD) contava com 170 Estados- partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women - CEDAW), contava com 183 Estados-partes e a Conveno sobre os Direitos da Criana (Convention on the Rights of the Child - CRC), apresentava a mais ampla adeso, com 192 Estados-partes (OHCHR, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. Status of Ratifications of the Principal International Human Rights Treaties, as of 14 july 2006. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/status.pdf>. Acesso em: 02 set. 2008. p. 1). 212 carter universal dos direitos humanos e se compreendeu que a diversidade cultural no pode ser invocada para justificar sua violao. Desta feita, ainda que as diversas particularidades histricas, culturais, tnicas e religiosas devam ser levadas em conta, dever dos Estados promover e proteger os direitos humanos, independentemente dos respectivos sistemas, ou seja, a observncia dos direitos humanos no pode ser questionada com base no relativismo cultural. Na verdade, entendeu-se que a universalidade enriquecida pela diversidade cultural, e desse modo no pode ser invocada para justificar a violao dos direitos humanos. Trata-se de um visvel amadurecimento do iderio relacionado dignidade humana mnima e universalidade do ser humano individualmente considerado, acima de quaisquer particularismos 617 . Destarte, os direitos humanos so enfrentados como smbolo do progresso moral da humanidade, superando-se as resistncias derivadas do suposto conflito de civilizaes, aceitando-se, por conseguinte, a unidade do gnero humano no pluralismo mesmo das particularidades das naes e de seus antecedentes culturais, religiosos e histricos. Os avanos foram extraordinrios, tanto do ponto de vista da diplomacia como do direito positivo. No entanto, no se pode, ainda, assegurar que, no campo da efetividade operacional, o universalismo tenha realmente suplantado o relativismo, pois que, com efeito, os instrumentos jurdicos sobre a matria tm mais carter declaratrio do que impositivo 618 . De qualquer modo, a Declarao de Viena estatuiu que a proteo dos direitos humanos no pode mais ser questionada com fundamento numa pretensa soberania estatal. Neste contexto, pode-se dizer que o reconhecimento da legitimidade da preocupao internacional com a proteo dos direitos humanos foi uma conquista conceitual, pois que inseriu na definio de soberania a caracterstica da proteo da pessoa humana, ou seja, confirmou-se idia de que os direitos humanos extrapolam o domnio reservado dos Estados, invalidando o recurso abusivo ao conceito de soberania para encobrir violaes. Nas palavras de Ancelmo Csar Lins de Gis e Ana Flvia Granja e Barros:
617 GIS, Ancelmo Csar Lins de; BARROS, Ana Flvia Granja e. Direito internacional e globalizao face s questes de direitos humanos. p. 57-71. In: RIBEIRO, Maria de Ftima; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira (coords.). Direitos internacionais dos direitos humanos: estudos em homenagem Professora Flvia Piovesan. 1. ed., 2004, 3 tiragem. Curitiba: Juru, 2006. p. 66. 618 Idem, ibidem, p. 66. 213 Os direitos humanos no so mais matria de competncia exclusiva das jurisdies nacionais. No se levanta mais a exceo do domnio reservado dos Estados, em benefcio ltimo do ser humano. importante sublinhar que a prpria Carta da Organizao das Naes Unidas consagra, em seu texto, o princpio da no-ingerncia em assuntos de competncia interna dos Estados, o que deu ensejo a diversas interpretaes no que tange legitimidade de uma ao da Organizao das Naes Unidas nesse campo. Sucede que o chamado direito de ingerncia um dos conceitos abusivos que mais tm prejudicado o trabalho da Organizao das Naes Unidas em favor dos direitos humanos [...]. A idia de competncia nacional exclusiva encontra-se, agora, superada pela atuao dos rgos de superviso internacionais na proteo dos direitos humanos (grifos do autor) 619 . Percebeu-se que o conceito de soberania absoluta dos Estados incompatvel com a proteo internacional dos direitos humanos. Por isso, defende-se no a relativizao da soberania, mas sim sua redefinio, ao inserir em seu conceito a caracterstica da proteo dos direitos humanos, notadamente em funo das aspiraes dos componentes do espao pblico internacional em plena fase de consolidao. Desse modo: [...] ao firmar um Tratado qualquer, os Estados abdicam de uma parcela de sua soberania e se obrigam a reconhecer como legtimo o direito da comunidade internacional de observar sua ao interna sobre o assunto de que cuida o instrumento jurdico negociado e livremente aceito 620 . preciso ressaltar que o direito internacional dos direitos humanos, que se traduz na sua proteo, um ramo do direito internacional pblico de carter especialssimo, pois que prescreve obrigaes com o escopo de garantir o interesse geral, para muito alm dos interesses individuais das partes contratantes. Como se percebe, juntamente com Celso Lafer, a Conferncia de Viena conferiu, em decorrncia de sua representatividade: [...] abrangncia indita aos direitos humanos, ao reafirmar, por consenso, sua universalidade, indivisibilidade, interdependncia e inter-relacionamento. Superou, assim, resistncias derivadas do conflito de civilizaes, aceitando a unidade do gnero humano no pluralismo das particularidades das naes e das regies, e de seus antecedentes histricos, culturais e religiosos. [...]. Aceitou, e este um pomo-chave, os direitos humanos como tema global e, portanto, como ingrediente de governabilidade do sistema mundial, ao reconhecer a legitimidade da preocupao internacional com a sua promoo e proteo. Neste sentido afastou a objeo de que o tema dos direitos humanos est no mbito de competncia exclusiva da soberania dos estados e poderia ser excludo do temrio internacional com fundamento no princpio da no-ingerncia nos assuntos internos dos Estados 621 .
619 GIS, Ancelmo Csar Lins de; BARROS, Ana Flvia Granja e. Op. cit., p. 66. 620 Idem, ibidem, p. 66-7. 621 LAFER, Celso. Direitos humanos e democracia no plano interno e internacional. In: Revista Poltica Externa, vol. 3, n 2, p. 68-76. So Paulo: USP, set. 1994. p. 75 (grifo do autor). 214 O sistema internacional de proteo dos direitos humanos saiu fortalecido da Conferncia de Viena, eis que quedaram estatudos princpios fundamentais no caminho da globalizao dos mecanismos concretos de proteo dos direitos humanos 622 , restando, portanto, criado e positivado o direito internacional dos direitos humanos. Neste sentido, Antonio Remiro Brotns pontua que: Con la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal y los instrumentos que han sido su consecuencia, el trato de los individuos se ha ido hurtando progresivamente a la competencia reservada de los Estados para pasar a estar regido por principios y normas jurdicas internacionales, que imponen a stos la obligacin primaria de proteger los derechos y libertades fundamentales de todo ser humano sometido a su jurisdiccin, sea nacional o extranjero. Resulta as interesante subrayar cmo la promocin y el respeto de los derechos humanos, por su especial naturaleza, exige una constante interaccin entre el orden interno y el internacional. Siendo justamente los Estados los que, en primera instancia, deben velar por el cumplimiento de los derechos y libertades individuales, slo cuando lejos de ser sus valedores se tornan en sus verdugos se hace precisa la accin internacional (la cuarta va, se la suele denominar). La subsidiariedad de la proteccin internacional es, asimismo, la premisa de la norma consuetudinaria, reiteradamente enunciada en instrumentos convencionales sobre derechos humanos que afirman la obligacin de interponer y agotar los recursos de la jurisdiccin interna del Estado demandado para que sea viable la accin ante instancias internacionales. [...]. A partir de la Declaracin Universal la labor de las Naciones Unidas ha seguido una doble lnea de actuacin: a) la preparacin y adopcin de instrumentos convencionales de vocacin universal, en los que se enumeran derechos y establecen los mecanismos procesales e institucionales para su promocin y proteccin; y b) la accin basada directamente en las atribuciones que la misma Carta y la Declaracin Universal confieren a NU en la garanta y proteccin de los derechos humanos fundamentales cuando son vulnerados grave y sistemticamente 623 . Portanto, a formao do direito internacional dos direitos humanos, na sua concepo contempornea, surgiu recentemente, no ps-1945. No poderia ter sido de outro modo, j que a sociedade no suportaria mais as atrocidades vivenciadas no perodo belicoso. Conforme Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra: Era premente uma transformao radical e profunda na mentalidade at ento reinante durante a Segunda Guerra Mundial: a tica do extermnio, da excluso no poderia continuar a preponderar, a inferioridade de uns diante de outros necessitava ser substituda pela igualdade de todos perante a lei, igualdade essa no apenas formal, mas tambm material, no apenas na letra fria da lei, mas no dia-a-dia, no cotidiano, em que as grandes questes so sempre colocadas 624 . De igual modo, a perspectiva dos direitos humanos tambm precisava sofrer mudanas, sendo que a soluo encontrada foi a promoo da dignidade da pessoa humana, que considera o ser humano em sua plenitude, por meio de um direito
622 GIS, Ancelmo Csar Lins de; BARROS, Ana Flvia Granja e. Op. cit., p. 67 (grifo do autor). 623 BROTNS, Antonio Remiro. Op. cit., p. 1187 (grifo do autor). 624 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 87. 215 internacional dos direitos humanos, ou seja, o desenvolvimento de um sentido universalizante, aplicvel a todos os povos, em qualquer momento e lugar e sob quaisquer circunstncias. Sobre o tema, Flvia Piovesan enfatiza que: O movimento de internacionalizao dos direitos humanos constitui um movimento extremamente recente na histria, surgindo, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. A era Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da descartabilidade da pessoa humana, que resultou no extermnio de onze milhes de pessoas. O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condio de sujeito de direitos, pertinncia a determinada raa a raa pura ariana. nesse cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o ps-guerra deveria significar a sua reconstruo 625 . O Estado discriminatrio de Hitler acabou dando origem ao Estado genocida, sendo que o primeiro passo para se garantir o respeito ao valor vida seria o estabelecimento da igualdade entre os seres humanos. o que fez a instituio do direito internacional dos direitos humanos por intermdio da Declarao Universal dos Direitos Humanos 626 . Destarte, o sistema internacional, que tomou forma a partir da Segunda Guerra Mundial, teve entre os seus ingredientes constitutivos: [...] o impacto do mal ativo, associado prepotncia do poder tal como exercido pelos governantes dos regimes totalitrios. A percepo de que isto representou uma ruptura indita em relao tradicional preocupao com o bom governo dos Estados soberanos instigou um alargamento e um aprofundamento da temtica dos direitos humanos no plano internacional. Com efeito, a presena em larga escala dos refugiados, dos aptridas, dos deslocados no mundo; as realidades do genocdio e dos campos de concentrao viabilizaram uma idia- fora: a de que o direito a ter direitos, para falar como Hannah Arendt, s poderia comear a efetivar-se se o direito de todo o ser humano hospitalidade universal, apontado por Emanuel Kant no projeto de paz perptua, tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista de uma razo abrangente da humanidade 627 .
625 PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 240. 626 Ressalte-se que na prpria topografia dos enunciados da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, somente depois de proibir a discriminao nos artigos I e II, respectivamente: todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade e toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio que estabelece a garantia ao direito vida, no artigo III: toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal, direitos esse reafirmados no artigo VII: todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal discriminao (Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948). 627 LAFER, Celso. Cultura, democracia e direitos humanos: bases para um projeto inter-regional. In: Revista Brasileira de Poltica Internacional, ano 39, n 2, p. 97-106. Rio de Janeiro/Braslia: Instituto Brasileiro de Relaes Internacionais, 1996. p. 100 (grifos do autor). 216 Com a consagrao do direito internacional dos direitos humanos, a proteo dos direitos inerentes ao ser humano deixou de ser assunto de jurisdio interna de determinado Estado para assumir propores universais, enquanto preocupao de toda a comunidade internacional. Desde ento, qualquer desrespeito aos direitos humanos ocorrido dentro de determinado territrio passou a ser de interesse de toda a humanidade. Os indivduos foram elevados categoria de sujeitos de direito internacional, incluindo, nesse conceito, direitos e deveres, isto : [...] conscientes no somente de seus direitos humanos, fazendo-os serem respeitados e lutando por eles, mas, sobretudo, conscientes e zelosos por seus deveres humanos, no apenas perante seus semelhantes, mas perante toda a comunidade internacional. No se poderia mais admitir a falta de responsabilidade e de comprometimento dos indivduos perante as questes universais e de relevncia para o planeta como um todo 628 . Contudo, no bastava responsabilizao dos indivduos pela prtica de atos violadores dos direitos humanos. Pelos mesmos motivos, os Estados tambm tinham que ser responsabilizados perante toda a comunidade internacional: Todos somos seres humanos, detentores de dignidade humana, no por pertencermos a uma raa ou por termos certa descendncia, mas por sermos pessoas humanas, pelo simples fato de existirmos. Por sermos pessoas dignas, todos os demais seres humanos tm o dever e a obrigao de tratar todos os seus companheiros, todos os seus semelhantes, com respeito, considerao e dignidade. As diferenas existem, existiram e sempre existiro: ao invs de elimin-las, vamos compreend-las, vamos aceit-las, vamos respeit-las, pois, caminhando juntos e todos na mesma direo, o agir conjunto, co-responsvel e solidrio pode operar verdadeiros milagres 629 . Essa nova mentalidade caracteriza o momento histrico vivenciado pela humanidade no sculo XXI, que coloca o ser humano e sua dignidade como o ponto central para onde convertido o direito internacional dos direitos humanos. Neste sentido: O processo de generalizao da proteo dos direitos humanos desencadeou-se no plano internacional a partir da adoo em 1948 das Declaraes Universal e Americana dos Direitos Humanos. Era preocupao corrente, na poca, a restaurao do direito internacional em que viesse a ser reconhecida a capacidade processual dos indivduos e grupos sociais no plano internacional. Para isto contriburam de modo decisivo as duras lies legadas pelo holocausto da segunda guerra mundial. J no se tratava de proteger indivduos sob certas condies ou em situaes circunscritas como no passado (por exemplo, a proteo de minorias, de habitantes de territrios sob mandato, de trabalhadores sob as primeiras convenes da Organizao Internacional do Trabalho - OIT), mas doravante de proteger o ser humano como tal 630 .
628 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 88. 629 Idem, ibidem, p. 88-9. 630 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. 2000. Op. cit., p. 23. 217 Em razo da Carta das Naes Unidas, de 1945, ter manifestado a vontade dos Estados signatrios de promover os direitos fundamentais da pessoa humana, posteriormente afirmados na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e reafirmados pela Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, considera-se que a Declarao Universal dos Direitos Humanos foi o instrumento normativo que comeou a traar os contornos de um novo ramo do direito internacional pblico, denominado direito internacional dos direitos humanos. Os direitos humanos at ento existentes tinham por objetivo estipular os direitos fundamentais do ser humano e obrigar o Estado a garanti-los. Por meio de sua internacionalizao como ramo do direito pblico, recebeu a marca peculiar de reciprocidade 631 , ou seja, no mbito do direito internacional dos direitos humanos o Estado passa a desempenhar duplo papel: de legislador e de seu fiel cumpridor: [...] agindo em conjunto ao elaborar as normas que compem o sistema de direito internacional, os Estados so autnticos legisladores. Porm, como essas normas lhes criam o dever de respeitar e assegurar os direitos humanos de seus habitantes, passam condio de obrigados, a qual permanece aps a entrada em vigor dos tratados, sobrevivendo funo legislativa 632 . Disso infere-se a peculiaridade do direito internacional dos direitos humanos de tutelar os direitos das pessoas e no do Estado, marcando o incio de uma nova etapa de proteo dos direitos humanos, que conjuga a universalidade e a positivao desses direitos, por intermdio da criao de um corpo normativo de vocao global, destinado a efetivamente proteger e promover a dignidade de todo ser humano 633 , da a necessidade da incorporao de todos os pases ao sistema internacional de direitos humanos, como se extrai do artigo 26, da Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, in verbis: 26. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos congratula-se com os progressos feitos na codificao de instrumentos de direitos humanos, o que constitui um processo dinmico e envolvente, e insta ratificao universal de tratados sobre direitos humanos. Todos os Estados so encorajados a aderir a estes instrumentos internacionais; todos os Estados so encorajados a evitar, tanto quanto possvel, o recurso a reservas. Conforme Cristina Cerna, a aceitao das normas internacionais de direitos humanos um processo no qual a adeso ao sistema internacional de direitos humanos no pode ser imposta, mas deve surgir na prpria regio, preferencialmente por meio de tratados regionais, nos quais vai se consolidando a nuana cultural, ao mesmo tempo em
631 WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. 1 ed., 1999, 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 21-2. 632 Idem, ibidem, p. 22. 633 Ibid, p. 22-3. 218 que se opera a globalizao dos direitos humanos. O problema , ainda assim, mais complexo, pois tal soluo pressupe sociedades plenamente democrticas, em que todos tenham igual direito formulao da vontade geral 634 . Portanto, a concepo universal dos direitos humanos deriva da idia de inerncia, traduzida na acepo de que esses direitos pertencem a todos os membros da espcie humana, sem qualquer distino fundada em atributos inerentes aos seres humanos ou na posio social que ocupam. Esse o fundamento do direito internacional dos direitos humanos, como se extrai do artigo 1: todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Percebe-se, claramente, a referncia a todas as pessoas no sentido da humanidade, define a exata medida da vocao universalista do nascente direito internacional dos direitos humanos, cuja caracterstica vem sendo questionada face crescente participao dos pases em desenvolvimento nos organismos internacionais, situao que acabou por romper paradigmas consolidados entre os pases de tradio europia ocidental, o que faz transparecer as lacunas da linha filosfica adotada 635 . Ao tratarem do tema, Daniel Herrendorf e German Bidart Campos lembram que a partir das revolues do sculo XVIII, as declaraes de direitos entraram em voga, ganhando grande difuso mundial e gerando uma universalizao, fato, esse, que gera forte valorao coletiva em favor dos direitos formulados normativamente. Desse modo, o problema da proteo dos direitos humanos deixa de ser restrito rbita interna dos Estados. Dele passa a se ocupar o direito internacional pblico, por seu ramo denominado direito internacional dos direitos humanos, no sentido de reconhecer um bem comum internacional tendo nos direitos humanos um dos fundamentos para a paz. Como decorrncia lgica, surge a pessoa humana como sujeito de direitos no plano internacional 636 . No plano substantivo, o direito internacional dos direitos humanos apresenta-se dotado de fundamentos e princpios prprios, do mesmo modo que formado por um conjunto de normas que exigem uma interpretao e aplicao no sentido de alcanar a efetiva realizao do objeto e propsito dos instrumentos de proteo. Tambm no plano
634 Cristina Cerna apud WEIS, Carlos. Op. cit., p. 113-4. 635 WEIS, Carlos. Op. cit., p. 112. 636 Daniel Herrendorf e German Bidart Campos apud WEIS, Carlos. Op. cit., p. 112. 219 operacional, o direito internacional dos direitos humanos conta com uma srie de mecanismos prprios de superviso. Desse modo, o corpus juris em expanso j se encontra caracterizado em sua plenitude como uma nova disciplina da cincia jurdica contempornea, dotada de autonomia 637 . Assim: Rompendo com a distino rgida existente entre direito pblico e direito privado, e libertando-se dos clssicos paradigmas at ento existentes, o direito internacional dos direitos humanos passa a afirmar-se como um novo ramo do direito, dotado de autonomia, princpios e especificidade prprios, cuja finalidade a de assegurar a proteo do ser humano, nos planos nacional e internacional, concomitantemente 638 . A discusso que envolve a influncia da ordem internacional sobre o direito interno dos Estados faz Emerson Garcia lembrar da acirrada controvrsia que se estabeleceu ao longo do tempo entre a teoria dualista e a teoria monista. Explica que a teoria dualista prestigia a soberania estatal e preconiza a coexistncia entre as duas ordens, sem, contudo, defender a supremacia de nenhuma delas e com a necessidade de autorizao do Estado para que a norma internacional possa viger na ordem interna. Por sua vez, a teoria monista prega a existncia de uma nica ordem, que para alguns significa a superioridade do direito interno, o que importa na prpria negao do direito internacional e para outros prevalece o direito internacional sobre a ordem jurdica interna. Ainda nas palavras de Emerson Garcia: O debate chega a assumir propores, no mnimo, curiosas, pois, enquanto os defensores do dualismo afirmam a ampla e irrestrita predominncia dessa teoria na atualidade, os seguidores do monismo fazem justamente o mesmo em relao teoria por eles prestigiada 639 . Porm, ressalta que: [...] a teoria monista, observados certos temperamentos, a que melhor se afeioa ao atual estgio de evoluo do direito internacional. Admitindo-se a unidade da ordem jurdica interna e da ordem jurdica internacional, pe-se o problema, de todo relevante sob o aspecto da soberania dos Estados, da identificao de uma possvel hierarquia entre elas. Em um primeiro plano, cumpre dizer que seria inconcebvel a existncia de uma ordem internacional, ainda que essencialmente fragmentria, caso fosse reconhecido aos Estados a possibilidade de dispor livremente sobre os contornos da ordem interna 640 . E finaliza:
637 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. 2000. Op. cit., p. 27. 638 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2001a. Op. cit., p. 76. 639 GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. XV-XVI 640 Idem, ibidem, p. XVI-XVII. 220 Apesar de as violaes ao direito internacional serem constantes, a prpria coexistncia entre os Estados exige, se no uma relao de absoluta conformidade, ao menos uma relao de compatibilidade entre os atos internos e determinados padres existentes na ordem internacional. Nesse sentido, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, adotada em 23 de maio de 1969, dispe, em seu artigo 26, que, salvo a existncia de vcios em relao competncia dos rgos internos para a concluso dos tratados, os Estados no podem deixar de execut-los invocando disposies do seu direito interno. No obstante o reconhecimento do primado do direito internacional, um possvel conflito entre as ordens interna e internacional no pode ser resolvido com a utilizao de mecanismos idnticos queles empregados nos conflitos entre regras internas. Nesse ltimo caso, o conflito resolvido em termos de validade, enquanto que no direito internacional, salvo excees, d-se a resoluo em termos de responsabilidade do Estado, mantendo-se, por via reflexa, a validade da ordem interna 641 . Quando se trata dos direitos primordiais do ser humano, independente da existncia de um ou dois sistemas jurdicos, conforme as clssicas correntes monistas e dualistas, de se buscar a interpretao que mais se harmonize com a efetiva proteo desses direitos 642 . A multiplicidade de instrumentos internacionais com o mesmo propsito de proteger os direitos humanos, agregada superao das objees clssicas a exemplo da pretensa competncia nacional exclusiva, bem como a concomitante afirmao da capacidade de ao dos rgos de superviso internacionais, revelou a complementaridade e a interao dos instrumentos de proteo dos direitos humanos, descartando-se, desse modo: [...] no plano horizontal, qualquer pretenso antagonismo entre solues nos planos global e regional, fazendo-se uso do direito internacional, no presente domnio, para ampliar, aprimorar e fortalecer a proteo dos direitos reconhecidos. Descartou-se, igualmente, no plano vertical, o velho debate acerca da primazia das normas do direito internacional ou do direito interno, por se mostrarem estes em constante interao no presente domnio de proteo 643 . Descobriu-se que o direito internacional e o direito interno no so incompatveis, muito pelo contrrio. Longe de operarem de modo estanque ou compartimentalizado, ditos direitos passaram efetivamente a interagir, por fora das disposies de tratados de direitos humanos atribuindo expressamente funes de proteo aos rgos do Estado, assim como da abertura do direito constitucional contemporneo aos direitos humanos internacionalmente consagrados. Rompendo com os conceitos clssicos, o primado
641 GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. XVII. 642 FIGUEIREDO, Patrcia Cobianchi. Os tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional - RBDC, n 4, p. 619-640, jul./dez. 2004. p. 638. 643 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. 2000. Op. cit., p. 26. 221 passou a ser o da norma que melhor protegesse os direitos humanos, independentemente de fazer parte do direito interno ou internacional. Neste prisma: Os regimes interno e internacional de promoo e proteo de direitos humanos so complementares e interdependentes. Cada um, em sua esfera prpria, enfrenta tenses na confrontao de realidades que requerem o atendimento de um elevado nmero de exigncias algumas vezes conflitivas, pelo menos em curto prazo, de que so exemplos a escassez de recursos e os dilemas da governabilidade. As interaes entre os dois regimes figuram como elemento importante para a compreenso do tema da realizabilidade dos direitos humanos e das resistncias que a ele se opem. A superviso internacional dos direitos humanos objeto de forte polmica e no se desenvolveu sem grande resistncia, sendo imensos os hiatos entre os padres consagrados e a prtica. Mas torna-se cada vez mais difcil afastar do escrutnio internacional, sob o argumento da soberania e da jurisdio interna, prticas odiosas e repressivas contra indivduos e grupos, assim como situaes extremas de pobreza e marginalizao 644 . Essa constatao somente foi possvel porque determinados fatores contriburam para a redefinio do conceito tradicional de soberania estatal e para o resgate gradativo dos indivduos como ltimos destinatrios das aes dos Estados. Aos poucos, consagrou- se o conceito da universalidade dos direitos humanos e a necessidade de sua proteo por um sistema normativo internacional. Os esforos de proteo foram intensos desde a idealizao de um direito internacional dos direitos humanos, e, atualmente, no se concebe a validade de normas jurdicas que no resguardem a dignidade humana 645 . Para alm disso, a humanidade vivencia a gide de reais sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos, com rgos e mecanismos prprios de fiscalizao e de implementao desses direitos, que complementam e aprimoram a proteo primria exercida pelos Estados. Neste cenrio, os princpios e as normas sobre direitos humanos passam a serem considerados pela doutrina e pela prtica internacionais como normas superiores e de vigncia erga omnes. Destaca-se, nesse contexto, a posio central retomada pelos indivduos ao final do sculo XX. Destarte, mais do que simples objetos de indagaes, consideraes ou mesmo proteo, os indivduos consagram-se como verdadeiros sujeitos de direito 646 . Neste contexto, a organizao dos direitos humanos em um sistema normativo internacional, marcada, basicamente, pela Carta das Naes Unidas, de 1945, pela
644 SABOIA, Gilberto Vergne. O Brasil e o sistema internacional de proteo dos direitos humanos, p. 219-238. In: AMARAL JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS, Cludia (orgs.). O cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1999 (Biblioteca Edusp de Direito; 6). p. 220. 645 GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 2-3. 646 Idem, ibidem, p. 3. 222 Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e pela Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, representa tanto o ponto de chegada do processo histrico de internacionalizao dos direitos humanos como o trao inicial de um sistema jurdico universal destinado a reger as relaes entre os Estados e entre estes e as pessoas 647 , tendo como fundamentos a proteo e a promoo da dignidade fundamental do ser humano e a elevao da pessoa humana ao patamar de sujeito do direito internacional. Em essncia, so duas as caractersticas que fundamentam e definem a finalidade do direito internacional dos direitos humanos: a dignidade humana e o indivduo como sujeito de direito internacional.
1.2 FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
1.2.1 DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
A dignidade da pessoa humana o principal elemento impulsionador do desenvolvimento no direito internacional. Como j enfatizado em outra oportunidade: [...] a dignidade da pessoa humana tanto o fundamento quanto o fim dos direitos fundamentais, para os quais atua como paradigma e por meio dos quais aflora concretamente 648 . Neste sentido: [...] verifica-se ser de tal forma indissocivel a relao entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda no mereceu referncia expressa, no se poder - apenas a partir deste dado - concluir que no se faa presente, na condio de valor informador de toda a ordem jurdica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes pessoa humana. Com efeito, sendo correta a premissa de que os direitos fundamentais constituem - ainda que com intensidade varivel - explicitaes da dignidade da pessoa, por via de consequncia e, ao menos em princpio (j que excees so admissveis, consoante j frisado), em
647 WEIS, Carlos. Op. cit., p. 21. 648 TAIAR, Rogrio. A dignidade da pessoa humana e o direito penal: a tutela penal dos direitos fundamentais. So Paulo: SRS Editora, 2008. p. 70. 223 cada direito fundamental se faz presente um contedo ou, pelo menos, alguma projeo da dignidade da pessoa 649 . O porvir da era moderna operou transformando conceitos e dogmas, sob a premissa de que a vida o bem supremo do ser humano A concepo da excluso e da descartabilidade de pessoas humanas, que prevaleceu ao longo dos sombrios anos de dominao nazista, funcionou como terreno frtil e propcio para a emergncia de inmeros princpios e valores, encabeados pelo princpio da dignidade humana, princpio este que o verdadeiro fundamento dos direitos humanos 650 . Conforme Hannah Arendt: Em suas mais ousadas e radicais revises e crticas dos conceitos e crenas tradicionais, jamais sequer pensou em pr em dvida a fundamental inverso de posies que o cristianismo trouxera para o decadente mundo antigo. Por mais eloqentes e conscientes que fossem os pensadores da era moderna em seus ataques contra a tradio, a prioridade da vida sobre tudo mais assumira para eles a condio de verdade axiomtica e como tal sobreviveu at o mundo atual, que j comeou a deixar para trs toda a era moderna e a substituir a sociedade de operrios por uma sociedade de detentores de empregos 651 . Celso Lafer lembra que a dinmica do totalitarismo, cuja caracterstica principal a permissibilidade absoluta (tudo possvel) tinha como pressuposto a concepo de que os seres humanos so suprfluos, podendo, por isso, serem eliminados, aniquilados, ultrajados, espezinhados, sem qualquer considerao por valor algum intrnseco ao indivduo. Nas suas explicaes: [...] tal pressuposto contesta a afirmao kantiana de que o homem, e apenas ele, no pode ser empregado como um meio para a realizao de um fim, pois fim de si mesmo, uma vez que apesar do carter profano de cada indivduo, ele sagrado, j que na sua pessoa pulsa a humanidade 652 . O totalitarismo despiu o ser humano de todo valor, a uma verdadeira coisificao do ser humano, utilizado como meio para a obteno dos fins objetivados pelo nazismo. Nesse sentido, o totalitarismo promoveu uma verdadeira ruptura com a evoluo histrica garantista que vinha at ento se desenvolvendo, notadamente a partir dos princpios universais pregados pelo cristianismo, e por isso que Celso Lafer, ao analisar a obra de Hannah Arendt, afirma a necessidade de uma verdadeira reconstruo dos direitos humanos. No mesmo sentido a constatao de Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra:
649 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 4. ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 84. 650 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 89-90. 651 ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed., traduo de Roberto Raposo, prefcio de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. p. 332 (grifo da autora). 652 Celso Lafer apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 90. 224 [...] apresentando o Estado como grande violador de direitos humanos, a era Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da descartabilidade humana, que resultou no extermnio de onze milhes de pessoas. No momento em que os seres humanos se tomam suprfluos e descartveis, no momento em que vige a lgica da destruio, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessria a reconstruo dos direitos humanos, como paradigma tico capaz de restaurar a lgica do razovel. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, atravs da negao do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruo dos direitos humanos, como referencial e paradigma tico que aproxime o direito da moral. E neste novo quadro que passou a ser delineado, fez-se mister a elevao do princpio da dignidade humana condio de fundamento dos direitos humanos 653 . A dimenso dos dados histricos permite avaliar com percepo mais apurada a problemtica que envolve o reconhecimento internacional dos direitos humanos: Em face do regime do terror, passa a imperar a lgica da destruio, na qual as pessoas so consideradas descartveis em razo da no pertinncia a determinada raa: a chamada raa ariana. Com isto, 18.000.000 de pessoas passam por campos de concentrao, 11.000.000 de pessoas neles morrem, sendo que deste universo 6.000.000 so judeus. A Segunda Guerra Mundial traz a marca do Estado como o grande delinqente, o que resulta na barbrie do genocdio com o maior nmero de civis mortos ao longo da histria da humanidade. O regime do terror implicou na ruptura do paradigma jusnaturalista, que afirmava que os direitos humanos decorrem da dignidade inerente a toda e qualquer pessoa. A pertinncia determinada raa (a raa ariana) que passou a determinar a condio de sujeito de direito 654 . No pensamento arendtiano: O totalitarismo, em suma, uma proposta indita de organizao da sociedade que escapa ao senso comum (sensus communis) do estar entre os homens (inter- homines esse), posto que, desconcertante para qualquer medida ou critrio razovel de Justia tradicionalmente relacionado punio proporcional ao ato punvel; a distribuio eqitativa de bens e situaes e a boa-f inerente ao pacta sunt servanda. , com efeito, uma nova forma de governo que, ao almejar a dominao total atravs do uso da ideologia e do emprego do terror para promover a ubiqidade do medo, fez do campo de concentrao o seu paradigma organizacional. Fundamenta-se, assim, no pressuposto de que os seres humanos, independentemente do que fazem ou aspiram, podem, a qualquer momento, ser qualificados como inimigos objetivos e encarados como suprfluos para a sociedade. Tal convico explicitamente assumida pelo totalitarismo, de que os seres humanos so suprfluos e descartveis, representa uma contestao frontal idia do valor da pessoa humana enquanto valor-fonte da legitimidade da ordem jurdica, como formulada pela tradio, seno como verdade pelo menos como conjectura plausvel da organizao da vida em sociedade 655 .
653 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 96. 654 PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Max Limonad, 2003b. p. 92. 655 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: a contribuio de Hannah Arendt. In: Revista Estudos Avanados - Dossi Direitos Humanos, n 30, v. 11. So Paulo. mai/ago. 1997. Dsponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141997000200005&script=sci_arttext>. Acesso em: 04 set. 2008. p. 1 (grifos do autor). 225 Contudo, o totalitarismo, o anti-semitismo e o imperialismo influenciaram de modo positivo no processo de amadurecimento da dignidade humana como fundamento do direito internacional dos direitos humanos. o que demonstra Hannah Arendt em suas explanaes sobre o assunto, aqui apresentadas em longa citao direta para no correr o risco de deturpar a essncia do pensamento original: A tentativa totalitria da conquista global e do domnio total constituiu a resposta destrutiva encontrada para todos os impasses. Mas a vitria totalitria pode coincidir com a destruio da humanidade, pois, onde quer que tenha imperado, minou a essncia do homem. Assim, de nada serve ignorar as foras destrutivas de nosso sculo. O problema que a nossa poca interligou de modo to estranho o bom e o mau que, sem a expanso dos imperialistas levada adiante por mero amor expanso, o mundo poderia jamais ter-se tornado um s; sem o mecanismo poltico da burguesia que implantou o poder pelo amor ao poder, as dimenses da fora humana poderiam nunca ter sido descobertas; sem a realidade fictcia dos movimentos totalitrios, nos quais - pelo louvor da fora por amor fora - as incertezas essenciais do nosso tempo acabaram sendo desnudadas com clareza sem par, poderamos ter sido levados runa sem jamais saber o que estava acontecendo. E, se verdade que, nos estgios finais do totalitarismo, surge um mal absoluto (absoluto, porque j no pode ser atribudo a motivos humanamente compreensveis), tambm verdade que, sem ele, poderamos nunca ter conhecido a natureza realmente radical do mal. O anti- semitismo (no apenas o dio aos judeus), o imperialismo (no apenas a conquista) e o totalitarismo (no apenas a ditadura) - um aps o outro, um mais brutalmente que o outro - demonstraram que a dignidade humana precisa de nova garantia, somente encontrvel em novos princpios polticos e em uma nova lei na terra, cuja vigncia desta vez alcance toda a humanidade, mas cujo poder deve permanecer estritamente limitado, estabelecido e controlado por entidades territoriais novamente definidas. J no podemos nos dar ao luxo de extrair aquilo que foi bom no passado e simplesmente cham-lo de nossa herana, deixar de lado o mau e simplesmente consider-lo um peso morto, que o tempo, por si mesmo, relegar ao esquecimento. A corrente subterrnea da histria ocidental veio luz e usurpou a dignidade de nossa tradio. Essa a realidade em que vivemos. E por isso que todos os esforos de escapar do horror do presente, refugiando-se na nostalgia por um passado ainda eventualmente intacto ou no antecipado oblvio de um futuro melhor, so vos 656 . No sem razo que as constituies escritas depois da Segunda Guerra Mundial passaram a trazer em seus textos a disciplina de direitos fundamentais e de valores que deveriam nortear no apenas a atuao do Estado, mas tambm assegurar a proteo dos indivduos. O princpio da dignidade humana ascendeu tanto categoria de valor- fundamento da pessoa humana, como tambm categoria de princpio norteador ltimo da ordem jurdica, do moderno constitucionalismo, do direito internacional dos direitos humanos: era patente o receio de que atrocidades voltassem a ser cometidas, e de forma ainda mais intensa, se no se previsse uma sistemtica eficaz de proteo da pessoa humana e de sua dignidade 657 .
656 ARENDT, Hannah. 1998. Op. cit., p. 12-3. 657 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 90. 226 Como se v, o reconhecimento do valor da dignidade da pessoa humana no se d apenas no direito internacional, mas tambm influenciar o novo constitucionalismo surgido no ps-guerra 658 . No pensamento de Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra: No h que se falar em condio humana sem o princpio da dignidade humana: so dois termos correlatos, inseparveis, que devem, sempre, ser aplicados em conjunto. A condio humana s ser condio propriamente dita se for digna, se assegurar aqueles valores intrnsecos a todo ser humano, sob pena de permitir arbtrios e violaes que podem ser muito perigosos, num provvel retorno a situaes que precisam ser evitadas e suplantadas 659 . Para corroborar sua tese, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra cita a doutrina de Celso Lafer, nos seguintes termos: [...] o valor da pessoa humana enquanto conquista histrico-axiolgica encontra a sua expresso jurdica nos direitos fundamentais do homem. Mais que um super valor: dignidade o pressuposto da idia de justia humana, porque ela que dita a condio superior do homem como ser de razo e sentimento. Por isso que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. No h de ser mister ter de fazer por merec-la, pois ela inerente vida e, nessa contingncia, um direito pr-estatal 660 . Neste prisma, a dignidade humana figura como um valor supremo, como afirma Jos Afonso da Silva: Dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existncia humana. Da decorre que a ordem econmica h de ter por fim assegurar a todos existncia digna, a ordem social visar a realizao da justia social, a educao, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania, etc., no como meros enunciados formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana 661 . Emanuel Kant j sustentava que: No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite
658 ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 8. 659 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 91. 660 Celso Lafer apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 91. 661 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 109 (grifos do autor). 227 equivalente, ento tem ela dignidade. O direito vida, honra, integridade fsica, integridade psquica, privacidade, dentro outros, so essencialmente tais, pois, sem eles, no se concretiza a dignidade humana. A cada pessoa no conferido o poder de disp-los, sob pena de reduzir sua condio humana; todas as demais pessoas devem abster-se de viol-los 662 . A distino proposta por Emanuel Kant entre preo e dignidade, torna mais clara a diferenciao entre o que seria um valor relativo e um valor absoluto. Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra explica que os valores relativos possuem um preo, podendo ser substitudos por algo equivalente 663 . Nos comentrios de Carmen Lcia Antunes Rocha: [...] o preo conferido quilo que se pode aquilatar, avaliar, at mesmo para a sua substituio ou troca por outro de igual valor e cuidado; da porque h uma relatividade deste elemento ou bem, uma vez que ele um meio de que se h de valer para a obteno de uma finalidade definida. Sendo meio, pode ser rendido por outro de igual valor e forma, suprindo-se de idntico modo a preciso a realizar o fim almejado. J o valor absoluto, diferentemente do relativo, no possuiria um preo, mas sim dignidade, isto , ao superar qualquer preo e ao no admitir substituio, um fim em si mesmo. Desta forma, o valor da dignidade humana um valor absoluto, o qual no pode ser substitudo por qualquer outro valor, no sendo um meio, mas um fim em si mesmo. Ele o fundamento de todos os direitos humanos, o princpio superior, incondicional e, na maneira de sua realizao, indisponvel da ordem constitucional 664 . Trata-se, portanto, a dignidade humana, de um princpio inviolvel e obrigao de todo poder estatal respeitar e proteger a referida inviolabilidade. Desta feita: Cabe a este princpio o peso completo de uma fundao normativa dessa coletividade histrico-concreta, cuja legitimidade, aps um perodo de inumanidade e sob o signo da ameaa atual e latente dignidade do homem, est no respeito e na proteo da humanidade. [...]. Para a ordem constitucional da Lei Fundamental, o homem no nem partcula isolada, indivduo despojado de suas limitaes histricas nem sem realidade da massa moderna. Ele entendido, antes, como pessoa de valor prprio indisponvel, destinado ao livre desenvolvimento, mas tambm simultaneamente membro de comunidades, de matrimnio e famlia, igrejas, grupos sociais e polticos, das sociedades polticas, no em ltimo lugar, mas tambm do Estado, com isso, situado nas relaes inter-humanas mais diversas, por essas relaes em sua individualidade concreta essencialmente moldado, mas tambm chamado a configurar responsavelmente na convivncia humana 665 . A este respeito, Carmen Lcia Antunes Rocha pontua que: [...] tendo sede na filosofia, o conceito de dignidade da pessoa humana ganhou foros de juridicidade positiva e impositiva como uma reao a prticas polticas nazi-fascistas desde a Segunda Guerra Mundial, tomando-se, agora, nos estertores do sculo XX, uma garantia contra prticas econmicas identicamente
662 KANT, Emanuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Traduo de Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70. 1986. p. 77. 663 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 91. 664 Carmen Lcia Antunes Rocha apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 91-2. 665 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 92. 228 nazi-fascistas, levadas a efeito a partir da propagao do capitalismo canibalista liberal globalizante, sobre o qual se discursa e segundo o qual se praticam atos governativos submissos ao mercado: um mercado que busca substituir o Estado de Direito pelo No-Estado, ou, pelo menos, pelo Estado do No-direito, que busca transformar o Estado Democrtico dos Direitos Sociais em Estado Autoritrio Sem-direito. [...]. Mas tendo o homem produzido o holocausto, no havia como ele deixar de produzir os anticorpos jurdicos contra a praga da degradao da pessoa por outras que podem destru-la ao chegar ao poder 666 . Ressalte-se que a dignidade humana traduz-se da designao direitos fundamentais da pessoa humana, ou simplesmente direitos fundamentais 667 . No qualificativo fundamentais encontra-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive. O qualificativo da pessoa humana implica que tais situaes a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Portanto, direitos humanos significa direitos fundamentais da pessoa humana 668 . Antonio-Enrique Prez Luo define direitos humanos como: [...] um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretiza as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos nos mbitos nacional e internacional 669 . Desta feita, o fundamento dos direitos humanos reside no prprio ser humano, em sua dignidade que, por sua vez, possui uma srie de caractersticas prprias, a exemplo da liberdade, da autoconscincia, da sociabilidade, da historicidade e da unicidade existencial. So esses os parmetros que formam o complexo conjunto de direitos humanos e traam os limites de sua incidncia. Sobre as referidas caractersticas inerentes ao ser humano enquanto tal, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra 670 expe o que segue: a) a liberdade a fonte da conscincia moral, da faculdade de julgar as aes humanas segundo a polaridade entre bem e mal. Trata-se de uma caracterstica exclusiva do ser humano, por ser o nico ser dotado de vontade, de capacidade de agir de forma livre, empreendedora, transformadora, co-responsvel, impedindo a sobreposio dos instintos naturais sobre a razo. Sobre o assunto, assim se manifesta Thomas Fleiner: [...] quem priva o ser humano do quadro de referncia que determina seu julgamento e sua ao ataca sua dignidade, como se o obrigasse diretamente a
666 Carmen Lcia Antunes Rocha apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 96-7. 667 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 514. 668 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 182. 669 Antonio-Enrique Prez Luo apud SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 178-9. 670 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 97-8. 229 agir de modo que ele jamais poderia faz-lo livremente. Quem no reconhece a identidade histrica, lingstica e cultural do homem violenta as razes de sua existncia, que fazem parte de sua dignidade interior 671 . b) a autoconscincia a capacidade reflexiva de todo indivduo se visualizar inserido no mundo, em dado momento histrico, pois que o ser humano no tem memria apenas de fatos exteriores, mas possui a conscincia de sua prpria subjetividade, no tempo e no espao; sobretudo conscincia de sua condio de ser vivente e mortal; c) a sociabilidade caracterstica essencial do indivduo e se refere convivncia social, terreno frtil para o desenvolvimento das potencialidades e capacidades humanas. Nas exatas palavras de Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra: O ser humano homem s homem em sua interao comunicativa com os demais indivduos, e uma atitude transformadora somente ser eficaz e se produzir caso haja um engajamento conjunto e co-responsvel e um agir consciente entre os membros de uma dada coletividade 672 . Verdadeiramente, no se deve cair no extremo de considerar cada indivduo como um ser isolado de outras pessoas ou mesmo da sociedade, pois que o homem no vive, de maneira alguma, assim. Vejam-se as pertinentes explicaes de Thomas Fleiner: Quando eu escrevo este livro, parto do princpio de que h pessoas que podem l-lo, bem como de que necessrio haver editoras e livrarias. Meu computador necessita de eletricidade. E eu mesmo devo ter certa formao. Apesar de toda a sua individualidade, o homem no um tomo isolado na sociedade, uma vez que vive com outras pessoas e tem sua liberdade determinada essencialmente pelo meio em que vive e que exerce influncia sobre ele. A dignidade humana adquire sua forma particular tanto em funo do contexto cultural ou religioso, como em funo do desenvolvimento social. Somente o mais profundo do seu ser, o ncleo da sua identidade, que permite ao homem, em caso de necessidade, isolar-se da sociedade e decidir de maneira individual, que deu fora a uma pessoa como Salman Rushdie para escrever um livro crtico sobre sua prpria religio - este ncleo essencial no deve jamais ser violado, pois faz parte do que h de mais elementar na dignidade de um indivduo 673 . d) alm disso, a substncia da natureza humana histrica, isto , vive em perptua transformao, pela memria do passado e o projeto do futuro [...]. O ser prprio do homem um constante devir, ou seja, est em constante transformao 674 . Hannah Arendt chamava ateno para o fato de que os homens no nascem livre e iguais; a
671 FLEINER, Thomas. O que so direitos humanos? So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 12. 672 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 98 (grifo do autor, que corresponde s palavras de Carmen Lcia Antunes Rocha). 673 FLEINER, Thomas. Op. cit., p. 12-3. 674 Carmen Lcia Antunes Rocha apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 98. 230 liberdade e a igualdade so opes polticas 675 . justamente porque, em algum momento histrico, optou-se por buscar recuperar a liberdade e a igualdade perdidas com o advento da propriedade privada que se comearam a construir coletivamente os direitos humanos como um instrumento de luta contra a opresso. Nessa luta, constantemente modificam-se e expandem-se. Essa opo coletiva pela liberdade e pela igualdade tornou os direitos humanos obrigatrios para os membros da sociedade poltica, pois a existncia de pessoas destitudas de direitos humanos enfraqueceria a posio de todos 676 . No entanto, essa acepo, em decorrncia da historicidade do conceito de direitos humanos, sofre alteraes dependendo do momento histrico onde exsurge. No dizer de Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo 677 . A concepo de direitos humanos remonta a histria da prpria humanidade. Para Norberto Bobbio, [...] no existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa poca histrica e numa determinada civilizao no fundamental em outras pocas e em outras culturas 678 . e) por fim, a unicidade existencial, isto , cada um de ns, cada indivduo, cada ser humano nico no mundo, detentor de especificidades e singularidades, que o tornam insubstituvel. Nas explicaes de Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra: Isto remonta distino kantiana, abordada anteriormente, entre dignidade e preo: a pessoa humana, singularmente considerada ou conjuntamente considerada, possui dignidade, no-preo, sendo, portanto, insubstituvel. Sua existncia constitui um fim em si mesmo e no um meio para se alcanar outro resultado; reside ela na autonomia para reger sua vida por leis prprias e segundo os imperativos da razo 679 . Nas palavras de Thomas Fleiner: O homem no somente um ser livre, mas tambm um ser nico que deve ser respeitado na sua individualidade. Portanto, todo indivduo se sente profundamente violentado quando ridicularizado e discriminado em razo de sua raa, nacionalidade ou religio. Pertence dignidade do homem o respeito sua singularidade e sua individualidade, bem como no ser discriminado como se pertencesse a uma raa desprezvel. Quando o homem no pode desenvolver-se
675 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1998a. p. 150. 676 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 180-2. 677 Hannah Arendt apud PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 86. 678 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 38. 679 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 98-9. 231 pessoalmente enquanto indivduo, violenta-se, ento, o ncleo essencial de sua humanidade e personalidade 680 . Portanto, tudo que impregnou o ser humano, isto , seu meio, sua famlia, sua histria, sua cultura e seu idioma, bem como sua identidade e suas razes, faz parte de sua dignidade. Destarte: Os ataques contra a dignidade humana no se limitam utilizao de tcnicas sutis e sofisticadas, tais como a droga da verdade, difamao e escrnio pblicos de certas raas, discriminao social de determinadas nacionalidades, raas ou comunidades religiosas. Quando o homem no pode mais dispor de seu corpo, quando ele humilhado de maneira desumana e reduzido fsica e mentalmente, a sua dignidade atingida de maneira irreparvel. A integridade corporal o ltimo reduto em que um homem pode ser ele mesmo. Quando este espao de identidade destrudo, no resta mais nada da qualidade de ser humano 681 . Sobre o assunto, Fbio Konder Comparato pontua que: [...] a dignidade transcendente um atributo essencial do homem enquanto pessoa, isto , do homem em sua essncia, independentemente de suas qualificaes especificas de sexo, raa, religio, nacionalidade, posio social, ou qualquer outra. Da decorre a lei universal de comportamento humano, em todos os tempos, que Emanuel Kant denomina imperativo categrico: age de modo a tratar a humanidade, no s em tua pessoa, mas na de todos os outros homens, como um fim, e jamais como um meio 682 . Na sntese da doutrina de Alexandre de Moraes, pode-se dizer que as principais caractersticas dos direitos fundamentais so: imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais no se perdem pelo decurso de prazo. Eles so permanentes; inalienabilidade: no se transferem de uma para outra pessoa os direitos fundamentais, sejam gratuitamente, sejam mediante pagamento; irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais no so renunciveis 683 . No se pode exigir de ningum que renuncie vida (no se pode pedir a um doente terminal que aceite a eutansia, por exemplo) ou liberdade (no se pode pedir a algum que v para a priso no lugar de outro) em favor de outra pessoa; inviolabilidade: nenhuma lei infraconstitucional ou autoridade pode desrespeitar os direitos fundamentais de outrem, sob pena de responsabilizao civil, administrativa e criminal; universalidade: os direitos fundamentais aplicam-se a todos os indivduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico poltico-filosfica; efetividade: o poder pblico deve atuar de modo a garantir a efetivao dos direitos e garantias fundamentais, usando inclusive
680 FLEINER, Thomas. Op. cit., p. 12. 681 Idem, ibidem, p. 13. 682 Fbio Konder Comparato apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 99. 683 MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 44 e ss. 232 mecanismos coercitivos quando necessrio; porque esses direitos no se satisfazem com o simples reconhecimento abstrato; interdependncia: as vrias previses constitucionais e infraconstitucionais no podem se chocar com os direitos fundamentais. Muito pelo contrrio, devem se relacionar entre si de modo a atingirem suas finalidades; e complementaridade: os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta, com a finalidade da sua plena realizao 684 . O reconhecimento desse conceito de direitos inerentes ao ser humano, no mbito internacional, teve origem nas declaraes de direitos, surgidas de movimentos sociais contra o autoritarismo absolutista. Para Celso Lafer, com fundamento na doutrina de Hannah Arendt: [...] a cidadania o direito a ter direitos, pois a igualdade em dignidade e direito dos seres humanos no um dado um construdo da convivncia coletiva, que requer o acesso a um espao pblico comum. Em resumo, esse acesso ao espao pblico - o direito de pertencer a uma comunidade poltica - que permite a construo de um mundo comum atravs do processo de assero dos direitos humanos 685 . Prossegue expondo que a construo de um mundo comum, fundamentado no direito de todo ser humano hospitalidade universal kantiana e contestado na prtica pelos aptridas, refugiados e deslocados para os campos de concentrao, s comearia a ser tornada vivel, se o direito a ter direitos tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista da humanidade e na medida em que o direito a ter direitos se convertesse num tema global, de governana da ordem mundial, a transcender as soberanias, ex vi da insero operativa de uma razo abrangente da humanidade 686 . Celso Lafer entende que as conseqncias e a atualidade da concluso arendtiana foram reconhecidas pelo direito internacional pblico, e convertidas no direito internacional dos direitos humanos, que alm de considerar a nacionalidade como um direito humano fundamental pretende substituir as insuficincias do mecanismo de proteo diplomtica pelas garantias coletivas, confiadas a todos os Estados-partes nas Convenes Internacionais dos Direitos Humanos 687 .
684 MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 44 e ss. 685 LAFER, Celso. 1997. Op. cit., p. 1. 686 Hannah Arendt apud LAFER, Celso. 1997. Op. cit., p. 1. 687 LAFER, Celso. 1997. Op. cit., p. 1. 233 Notadamente a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos, os direitos e garantias fundamentais comearam a ser inseridos na maioria dos textos constitucionais. Tratam-se de direitos permanentes e inviolveis, inerentes pessoa humana. O objetivo dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana reside na idia de melhoria do ser humano como indivduo e ser social, com direitos nos diversos campos em que exercem seus papis, ou seja, no mbito social, econmico, cultural e nos que lhe so afetos, at encontrar-se com sua dignidade e respeito. Os direitos fundamentais, concebidos como o conjunto de prerrogativas fundamentalmente importantes e iguais para todos os seres humanos, no so apenas comuns a todos os cidados de determinada unidade poltica, mas a cada indivduo em particular. Nas constataes de Fabiana de Oliveira Godinho: Apesar de a obra dos chamados fundadores do direito internacional revelar a presena do ser humano como destinatrio final das normas jurdicas e detentor de direitos prprios perante o Estado, em fins do sculo XIX, o papel dos indivduos no mundo foi reduzido ao segundo plano diante da existncia absoluta dos Estados soberanos. As reflexes acerca de direitos humanos, por sua vez, foram resumidas a algumas poucas concesses determinadas por esses Estados de soberania ilimitada. No entanto, os abusos permitidos pelas distores desse positivismo jurdico estatal, bem como o conseqente sofrimento imposto s pessoas em episdios como as duas guerras mundiais, acabaram por evidenciar um importante ensinamento: os direitos e as liberdades dos indivduos carregam em si valores superiores, indispensveis prpria existncia humana, que precisam ser protegidos 688 . Conforme Maria Fernanda Figueira Rossi: O homem somente foi valorizado a partir do reconhecimento desses direitos fundamentais, pois essas regras so uma segurana de respeito dignidade humana dentro de uma sociedade. A conquista dos povos e a evoluo dos tempos ocasionaram o reconhecimento dos direitos humanos; e as declaraes, que surgiram ao longo de tantos anos, contriburam para que o Estado respeitasse e garantisse tais direitos. Durante um longo perodo foram sendo proclamadas declaraes que objetivavam a consagrao de direitos fundamentais do homem, mas foi com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que os direitos humanos tiveram alcance universal, sendo, portanto, elevados a nvel internacional 689 . Pode-se dizer que a maior conquista da humanidade contempornea foi o reconhecimento da pessoa humana como um sujeito de direito internacional, que se traduz num processo deflagrado para alcanar a plena proteo e defesa da pessoa humana em face dos abusos e prticas arbitrrias por parte dos Estados nacionais, notadamente durante a Segunda Guerra Mundial, tais como: perseguio tnica, racismo, genocdio, coibio ideolgico-poltica, dentre outras graves ameaas vida e dignidade humanas.
688 GODINHO, Fabiana de Oliveira. Op. cit., p. 1. 689 ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 343. 234 Desta feita, a partir do momento da irrupo do processo de amadurecimento do direito internacional dos direitos humanos de carter universal, a concepo de um conceito de cidadania interligado com o ato estatal de concesso de reconhecimento de direitos humanos no encontra mais justificativa ou fundamentao filosfica, mas poltica, que realize a dignidade humana no espao pblico, preservando sua individualidade e diferenciando-a dos acontecimentos da esfera pblica de relaes estatais, na medida em que a pessoa humana, e no mais o Estado, passa a ser o centro das grandes preocupaes do direito internacional. Cada vez mais o direito internacional direciona suas atenes no sentido de ampliar a extenso dos poderes conferidos pessoa humana, reconhecendo-a como agente ativo do processo de desenvolvimento da ordem internacional, de modo diverso do que dispunha os textos dos tratados de Paz de Westflia (1648-1659), nos termos dos quais apenas e to- somente os Estados possuam legitimidade para figurar como partes ativas nas relaes internacionais reconhecidas pelos tratados e manifestaes polticas, diplomticas e jurdicas. Atualmente, o valor da dignidade humana concebido como pressuposto dos direitos humanos. Este valor, de acordo com Celso Lafer, tem uma genealogia: o estoicismo, o Velho Testamento, o cristianismo, a doutrina do direito natural, etc.. Contudo, Celso Lafer lembra que sua plena afirmao fruto da modernidade e: Resulta da idia de que o ser humano, na sua dignidade prpria, no se dilui no todo social. [...]. A afirmao jurdica dos direitos inaugura a plenitude da perspectiva dos governados. a passagem [...] do dever do sdito para o direito do cidado. Num mundo interdependente, unificado pela tcnica e pela economia, os direitos humanos tm uma dimenso internacional. Esta se positivou com a Organizao das Naes Unidas, em funo da percepo dos horrores do Holocausto e do aparecimento em larga escala dos deslocados no mundo, que realaram a importncia do que Emanuel Kant chamou o direito hospitalidade universal. Da a abrangente incluso dos direitos humanos na agenda internacional, tendo como horizonte a construtiva incluso de todos na sociedade planetria, em razo das tenses da excluso que pem em questo a paz 690 . Nos tempos hodiernos, os direitos humanos estendem-se por todo o planeta, objetivando que a humanidade consiga um dia concretiz-los, na solidariedade existente entre os seres humanos e que se traduzem no exerccio de direitos possuidores de um sentido universalmente significativo. Em decorrncia do seu sentido universal, que todos
690 LAFER, Celso. Variaes sobre direitos humanos. In: Jornal O Estado de So Paulo, Caderno Espao Aberto, ano 128, n 41424, 18 de maro de 2007. p. A2. 235 os povos do mundo devem ter iguais direitos, especialmente no que tange igualdade de oportunidades, de obteno de uma boa qualidade de vida e de tratamento fraterno e livre de qualquer tipo de discriminao. Os direitos fundamentais do ser humano so situaes reconhecidas juridicamente, sem as quais o indivduo incapaz de alcanar sua prpria realizao e desenvolvimento plenamente. Representam, pois, o resultado da luta da raa humana por um direito ideal, que precisa ser aperfeioado e atualizado, acompanhando a histria da humanidade. Significa dizer que os direitos humanos fundamentam-se na preservao da vida e sua integridade fsica, moral e social. A vida humana, em sua plenitude, manifesta-se como liberdade. Assim, a transgresso dos direitos fundamentais incide no que viola a vida, que o bem supremo, e sua pujana, a qual, em termos humanos, significa o direito de ser diferente, ter a liberdade de possuir suas prprias crenas, bem como no sofrer discriminao em virtude de raa, cor ou condio etria ou sexual. A violao dos direitos humanos atinge muito mais aqueles que so excludos socialmente ou pertencem a minorias tnicas, religiosas ou sexuais. Mas, em tese, todos podem ter os seus direitos fundamentais violados. A dignidade humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do ser humano desde o direito vida. O conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no qualquer idia apriorstica do ser humano. A dignidade humana no pode ser reduzida defesa dos direitos individuais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir uma teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existncia humana 691 . Os direitos fundamentais tm como fonte a vontade soberana de cada povo, quando transportada a questo para o mbito interno de cada pas 692 . Atualmente, a maioria das constituies, dentre elas a Constituio Federal brasileira de 1988, espelha-se na Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas: O processo de generalizao da proteo dos direitos humanos desencadeou-se no plano internacional a partir da adoo em 1948 das Declaraes Universal e
691 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 182, nota 18. 692 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves; et alli. Liberdades pblicas. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 12. 236 Americana dos Direitos Humanos. Era preocupao corrente, na poca, a restaurao do direito internacional em que viesse a ser reconhecida a capacidade processual dos indivduos e grupos sociais no plano internacional. Para isto contriburam de modo decisivo as duras lies legadas pelo holocausto da segunda guerra mundial 693 . Ressalte-se que o conjunto dos direitos humanos fundamentais, de acordo com a doutrina de Alexandre de Moraes, visa garantir ao ser humano, entre outros, o respeito ao seu direito vida, liberdade, igualdade e dignidade; bem como ao pleno desenvolvimento da sua personalidade. Asseguram a no ingerncia do Estado na esfera individual, e consagram a dignidade humana. Sua proteo deve ser reconhecida positivamente pelos ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais 694 . Nos tempos atuais, quando se faz referncia aos direitos individuais, este termo deve ser entendido como expresso de variados direitos e garantias do indivduo, e no somente aqueles relacionados liberdade. Alm disso, o objeto de proteo do direito passou tambm a englobar os direitos considerados coletivamente, e, por uma outra face da mesma moeda, estabeleceram-se os deveres das pessoas e dos governantes. No entendimento de Hannah Arendt, no h liberdade: quando no se faz a devida identificao do ser humano com as normas e leis sociais, quando no se realiza uma verdadeira poltica capaz de concretizar a dignidade humana no espao pblico e quando no permitido ao ser humano construir-se publicamente junto com seus pares 695 . Nas suas palavras: A condio essencial para o reconhecimento de um ser humano como sujeito de direito no sistema do direito internacional dos direitos humanos deixa de ser seu vnculo jurdico com determinado Estado ou seu status jurdico de cidado e passa a ser sua existncia como ser humano. O simples fato da existncia vincula o homem, a mulher e a criana ordem jurdica internacional. Essa a novidade do direito internacional dos direitos humanos: o ser humano passa a ser sujeito de direito na ordem internacional. Tal fato amplia o espao pblico, pressuposto do exerccio da liberdade, que no est mais reduzido a cidade- estado dos gregos, mas amplia-o para o espao do mundo 696 (grifos da autora).
693 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. 2000. Op. cit., p. 23. 694 MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 44 e ss. 695 Hannah Arendt acentua que a poltica surge no no ser humano, mas sim entre os seres humanos, que a liberdade e a espontaneidade dos diferentes indivduos so pressupostos necessrios para o surgimento de um espao entre seres humanos, onde s ento se torna possvel poltica, a verdadeira poltica: o sentido da poltica a liberdade (ARENDT, Hannah. O que poltica? 3. ed., organizao de Ursula Ludz, prefcio de Kurt Sontheimer e Traduo de Reinaldo Guarany. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p.3;38;200). 696 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 387. 237 O prprio nacionalismo, que se constitui na idia central da construo e sedimentao dos Estados nacionais da modernidade, acabou por dificultar a objetivao dos direitos humanos, que tinham como condio a sua necessria universalidade 697 . Na interpretao de Celso Lafer, para Hannah Arendt a ruptura no plano jurdico surge quando a lgica do razovel que permeia a reflexo jurdica no consegue dar conta da no-razoabilidade que caracteriza uma experincia como a totalitria. Esta no resultou de uma ameaa externa, mas foi gerada no bojo da prpria modernidade, como um desdobramento inesperado e no-razovel de seus valores 698 . Como afirma, ainda, Celso Lafer, no mundo contemporneo continuam a persistir situaes sociais, polticas e econmicas que, mesmo depois do trmino dos regimes totalitrios, contribuem para tornar os homens suprfluos e sem lugar num mundo comum, citando, entre outras tendncias, a ubiqidade da pobreza e da misria; a ameaa do holocausto nuclear; a irrupo da violncia, os surtos terroristas, a limpeza tnica, os fundamentalismos excludentes e intolerantes 699 . Conforme Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra: [...] uma vez assegurados tais direitos, deve-se empreender uma luta para que no haja retrocessos na histria, pois a experincia nos mostra, continuamente, que os direitos humanos j conquistados no esto assegurados, pois sempre haver um interesse escuso na tentativa de retroceder nas importantes vitrias j alcanadas 700 . Portanto, apesar do direito internacional dos direitos humanos, a dignidade humana permanece parcialmente desprotegida. Concluindo-se com as palavras de Flvia Piovesan: Que o direito internacional dos direitos humanos, ao consagrar parmetros protetivos mnimos de defesa da dignidade, seja capaz de impedir retrocessos e arbitrariedades, propiciando avanos no regime de proteo dos direitos humanos no mbito internacional e interno. Hoje, mais do que nunca, tempo de inventar uma nova ordem, mais democrtica e igualitria, que tenha a sua centralidade no valor da absoluta prevalncia da dignidade humana 701 .
697 LAFER, Celso. 1997. Op. cit., p. 1. 698 Idem, ibidem, p. 1. 699 Ibid, p. 1. 700 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 104-5. 701 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 99. 238 1.2.2 O INDIVDUO COMO SUJEITO DE DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
A segunda caracterstica que fundamenta e define a finalidade do direito internacional dos direitos humanos o reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional. Com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, a idia de que a proteo dos direitos humanos no pode ser reduzida ao domnio reservado do Estado resulta fortalecida. Desde ento, no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional 702 . De acordo com as constataes de Flvia Piovesan 703 , esta concepo inovadora aponta duas importantes conseqncias: a relativizao do conceito tradicional de soberania e o reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional dos direitos humanos. a) a relativizao do conceito tradicional de soberania: a universalizao da proteo dos direitos humanos implicou na reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao na medida em que so admitidas intervenes no plano nacional em benefcio da proteo dos direitos humanos. Transita-se, portanto, de uma concepo hobbesiana de soberania centrada no Estado para uma concepo kantiana de soberania centrada na cidadania universal; e b) o reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional dos direitos humanos: cristaliza-se a idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de direito. Deste modo, prenuncia-se o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania. Neste momento do estudo importa esta segunda conseqncia.
702 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 88. 703 Idem, ibidem, p. 88. 239 Durante o perodo totalitrio, os indivduos no possuam direitos assegurados na esfera internacional, apenas deveres perante a coletividade e o poder institudo 704 . Desse modo, viram-se obrigados a obedecer cegamente s ordens que lhes eram dadas e a cumprir deveres, sem nenhuma contrapartida de direitos. Prevalecia a mxima do tudo possvel na busca dos interesses dos governantes, sendo que a nica impossibilidade era ser detentor de direitos 705 . Como ressalta Mireya Castillo Daud: Historicamente, el individuo interesaba tan poco al derecho internacional que el trato que recibiera de el Estado se consideraba materia includa en la competencia exclusiva de el Estado o jurisdiccin exclusiva de el Estado, y, por tanto, ajena al ordenamiento internacional 706 . Prossegue expondo que: El derecho internacional clsico, por su propia naturaleza, difcilmente poda tomar en consideracin los intereses de los particulares. Los Estados monopolizaron toda capacidad de actuacin en las relaciones internacionales de modo que el individuo slo reciba alguna consideracin en el plano internacional a travs del Estado. [...] tanto la jurisprudencia como la prctica internacionales han mantenido durante largo tiempo una ptica estatalista que exclua totalmente toda toma en consideracin del individuo en el plano internacional 707 . Ao se debruar sobre o assunto, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra constata e explica que num primeiro momento: [...] vencida a barbrie totalitria e iniciada a tomada de conscientizao por uma efetiva afirmao e proteo universal dos direitos humanos, foram sendo assegurados e afirmados aos indivduos uma srie de direitos humanos, pelo simples fato de existirem como pessoas humanas, por serem detentores de um valor intrnseco, qual seja a dignidade humana 708 . Desse modo, logo ao nascer o indivduo adquire legitimidade para exercer efetivamente os direitos humanos, de que somos detentores, que devem ser assegurados e protegidos pelo Estado, contra qualquer forma de violao ou de limitao, quer seja por outros indivduos, quer seja por entes estatais ou mesmo por outros Estados 709 .
704 Ex parte principis: perspectiva do soberano - em defesa dos interesses dos governantes, de seu direito de comandar, e em prol da unidade do poder. Os indivduos no tm direitos, mas apenas deveres em relao coletividade, na medida em que estes deveres so estipulados ex parte principis, sem um controle e uma participao de cunho democrtico dos governados; ex parte populi: perpectiva dos governados - em favor dos governados, de seu direito de no serem oprimidos, e sustentados na liberdade individual. 705 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 103. 706 DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 20 (grifos da autora). 707 Idem, ibidem, p. 19-20. 708 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 103-4. 709 Idem, ibidem, p. 104. 240 Num segundo momento, com o xito das lutas pela reconstruo e pela afirmao dos direitos humanos, ocorre uma multiplicao dos direitos humanos. Essa proliferao, segundo Norberto Bobbio 710 , decorreu de trs processos: mais bens tutelados, mais sujeitos protegidos e maior status do indivduo. a) do aumento da quantidade de bens considerados merecedores de tutela: com relao ao aumento da quantidade de bens considerados, ocorreu a passagem dos direitos de liberdade - das chamadas liberdades negativas, de religio, de opinio, de imprensa, etc. - para os direitos polticos e sociais, que requerem uma interveno direta do Estado. b) da titularidade de alguns direitos tpicos a sujeitos diversos do ser humano: sobre a ampliao de sujeitos, porque foi estendida a titularidade de alguns direitos tpicos a sujeitos diversos do ser humano, ocorreu a passagem da considerao do indivduo uti singulus, que foi o primeiro sujeito ao qual se atriburam direitos naturais (ou morais) - em outras palavras, da pessoa -, para sujeitos diferentes do indivduo, como a famlia, as minorias tnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto; e, alm dos indivduos considerados singularmente ou nas diversas comunidades reais ou ideais que os representam, at mesmo para sujeitos diferentes dos homens, como os animais. Nos movimentos ecolgicos, est emergindo quase que um direito da natureza a ser respeitada ou no explorada, onde as palavras respeito e explorao so exatamente as mesmas usadas tradicionalmente na definio e justificao dos direitos do ser humano; e c) da especificidade do ser humano: a passagem ocorreu do homem genrico - do homem enquanto homem - para o homem especfico, ou tomado na diversidade de seus diversos status sociais, com base em diferentes critrios de diferenciao (o sexo, a idade, as condies fsicas), cada um dos quais revela diferenas especficas, que no permitem igual tratamento e igual proteo. A mulher diferente do homem; a criana, do adulto; o adulto, do velho; o sadio, do doente; o doente temporrio, do doente crnico; o doente mental, dos outros doentes; os fisicamente normais, dos deficientes, etc. 711 .
710 NOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 83-4. 711 Basta examinar as cartas de direitos que se sucederam no mbito internacional, nestes ltimos quarenta anos, para perceber esse fenmeno: em 1952, a Conveno sobre os Direitos Poltcos da Mulher; em 1959, a Declarao da Criana; em 1971, a Declarao dos Direitos do Deficiente Mental; em 1975, a Declarao dos Direitos dos Deficientes Fsicos; em 1982, a primeira Assemblia Mundial, em Viena, sobre os direitos dos ancios, que props um plano de ao aprovado por uma resoluo da Assemblia da Organizao das Naes Unidas, em 03 de dezembro (NOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 84). 241 Nas palavras de Norberto Bobbio: O prprio homem no mais considerado como ente genrico, ou homem em abstrato, mas visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criana, velho, doente, etc. Em substncia: mais bens, mais sujeitos, mais status do indivduo. suprfluo notar que, entre esses trs processos, existem relaes de interdependncia: o reconhecimento de novos direitos de (onde de indica o sujeito) implica quase sempre o aumento de direitos a (onde a indica o objeto). Ainda mais suprfluo observar, o que importa para nossos fins, que todas as trs causas dessa multiplicao cada vez mais acelerada dos direitos do homem revelam, de modo cada vez mais evidente e explcito, a necessidade de fazer referncia a um contexto social determinado 712 . Disso infere-se a prevalncia da perspectiva dos governados (ex parte populi) em detrimento da perspectiva dos governantes (ex parte principis): a liberdade passa a ser o fator preponderante, e no mais a governabilidade. Neste novo cenrio mundial, o indivduo considerado titular de direitos humanos - caracterizados como universais, inalienveis, imprescritveis, de eficcia erga omnes e passveis de serem impostos a todos aqueles que procurarem de certa forma limit-los ou elimin-los - no por pertencer a uma raa ou religio, mas simplesmente por ser detentor de dignidade 713 . Porm, o exerccio dos direitos humanos requer uma contrapartida (deveres): os indivduos, isoladamente, e a coletividade, como um todo, no so meramente detentores de direitos humanos, mas tambm de deveres humanos, deveres esses perante seus semelhantes, perante toda a humanidade. Seria muito fcil e cmodo sermos detentores de direitos humanos, sem nenhuma contrapartida. No podemos apenas usufruir as prerrogativas que nos so asseguradas, abrindo mo de nossa responsabilidade social e cvica 714 . Ressalte-se, como afirma Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra, que o exerccio pleno dos direitos humanos requer, de igual modo e na mesma medida, o comprometimento e o exerccio dos deveres humanos, tanto em uma perspectiva positiva quanto negativa. Nas suas explicaes: Negativamente, temos o dever humano de respeitar, em sua integralidade e em qualquer circunstncia, a qualquer tempo, os direitos humanos dos demais indivduos, medida que so eles igualmente detentores de dignidade, so eles to insubstituveis, quanto ns mesmos. Positivamente, temos o dever humano de lutar para que violaes de direitos humanos no voltem a acontecer com quem quer que seja, atravs de uma atuao, de um agir conjunto, co-responsvel,
712 NOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 83 (grifos do autor). 713 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 105. 714 Idem, ibidem, p. 105. 242 solidrio, empreendedor e transformador. E caso os nossos esforos no tenham conseguido evitar tais violaes, temos que envidar os melhores esforos de modo a extirpar este mal da maneira mais rpida e menos danosa possvel, quer atravs de aes positivas, quer atravs do exerccio da desobedincia civil, ao no aceitar ordens e leis de superiores, meramente por serem ordens e leis emanadas de hierarquias mais elevadas, se tais ordens no forem em consonncia com os ditames da razo, da moral e, sobretudo, do valor da dignidade humana 715 . Neste contexto, preciso retomar o conceito kantiano de autonomia fundado na vontade racional, pois que somente a pessoa humana vive em condies de autonomia, justamente por ser capaz de se deixar guiar pelas leis que ela prpria edita e emana 716 . Celso Lafer informa que Norberto Bobbio, em dilogo com Gregorio Peces-Barba, aponta e distingue diversas fases percorridas no processo de aperfeioamento do direito internacional dos direitos humanos. No raciocnio desenvolvido por Norberto Bobbio, as etapas que institucionalizam a perspectiva dos governados que passam a terem direitos e no apenas deveres so: positivao, generalizao, internacionalizao e especificao 717 . a) positivao - declaraes de direitos: traduzida na converso do valor da pessoa humana e do reconhecimento em direito positivo, da legitimidade da perspectiva ex parte populi; b) generalizao: a consagrao do princpio da igualdade e o seu corolrio lgico, o da no-discriminao; c) internacionalizao: proveniente do reconhecimento de que, num mundo interdependente, a tutela dos direitos humanos requer o apoio da comunidade internacional e normas de direito internacional pblico; e d) especificao: assinala um aprofundamento da tutela, que deixa de levar em conta apenas os destinatrios genricos - o ser humano, o cidado - e passa a cuidar do ser em situao - o idoso, a mulher, a criana, o deficiente 718 . De outro modo, mas com a mesma essncia argumentativa, Flvia Piovesan interpreta que a primeira fase de proteo dos direitos humanos, decorrente da positivao desses direitos em declaraes internacionais, foi marcada pela tnica da proteo geral,
715 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 105-6. 716 Idem, ibidem, p. 106. 717 LAFER, Celso. Apresentao. In: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Regina Lyra. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2004. p. 11 (grifos do autor). 718 Celso Lafer in BOBBIO, Norberto. 2004. p. 11 (grifos do autor). 243 que expressava o temor da diferena (que no nazismo havia sido orientada para o extermnio), com base na igualdade formal. Para exemplificar: [...] basta avaliar quem o destinatrio da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, bem como basta atentar para a Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, tambm de 1948, que pune a lgica da intolerncia pautada na destruio do outro, em razo de sua nacionalidade, etnia, raa ou religio 719 . Porm, logo se percebeu que seria insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata: faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Determinados sujeitos de direitos ou violaes de direitos exigem respostas diferenciadas, isto , existem categorias vulnerveis - as crianas, a populao afro-descendente, os migrantes, as pessoas portadoras de deficincia - que devem ser vistas e tratadas nas especificidades e peculiaridades de sua condio social 720 . Assim sendo, e num processo evolutivo contnuo, a par do direito igualdade, surgem os direitos diferena e diversidade como direitos fundamentais, e, portanto, recebem tratamento especial. Deste modo, no sistema global de direitos humanos passa a coexistir dois sistemas de proteo de direitos: um sistema geral, que tem por endereamento toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstrao e generalidade (a exemplo dos Pactos da Organizao das Naes Unidas, de 1966 721 ) e um sistema especial, que reala o processo de especificao do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade, sendo que ambos funcionam como sistemas de proteo complementar dos direitos humanos. Portanto, esses sistemas no so dicotmicos, mas complementares. No plano internacional, os sistemas geral e especial, inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal dos Direitos Humanos, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos. Em face deste complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo, vtima de alguma violao de direito fundamental, a escolha do aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente,
719 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 92. 720 Idem, ibidem, p. 92. 721 A referncia ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. 244 direitos idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de alcance geral ou especial 722 . Como se v, esses sistemas que formam o sistema global de proteo de direitos humanos - o direito internacional dos direitos humanos -, interagem em benefcio dos indivduos protegidos, e neste contexto que a Organizao das Naes Unidas aprovou diversas convenes especficas protegendo direitos de grupos minoritrios ou mais vulnerveis. Portanto, o processo de especificao do sujeito de direito produz forte impacto no sistema internacional de proteo dos direitos humanos, que passa a contemplar instrumentos especficos de proteo, conferindo visibilidade a novos sujeitos de direito e s suas demandas especficas 723 . No entanto, como destaca Norberto Bobbio, o importante no fundamentar os direitos do ser humano, mas proteg-los e para tanto no basta proclam-los 724 . O caminho a ser percorrido at se chegar devida proteo dos direitos humanos longo e no menos rduo, mas felizmente vem sendo contnuo desde sua proclamao inicial, e ainda que por vrias vezes interrompido da concepo individualista da sociedade, procede lentamente, indo do reconhecimento dos direitos do cidado de cada Estado at o reconhecimento dos direitos do cidado do mundo, cujo primeiro anncio foi a Declarao Universal dos Direitos Humanos 725 . A primeira e inegvel mudana trazida pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, a transformao da pessoa humana em sujeito de direito na ordem internacional. Nesse sentido escreve Pierre Marie Dupuy que: A afirmao que a pessoa humana possui como tais direitos prprios, oponveis ao Estado do qual ela se origina, diferencia-se radicalmente das regras ordinrias estabelecidas em direito internacional, que, geralmente, so concernentes a organizao das relaes entre Estados ou instituies interestatais 726 . Conforme Norberto Bobbio: A Declarao Universal dos Direitos Humanos, favoreceu [...] a emergncia, embora dbil, tnue e obstaculizada, do indivduo, no interior de um espao antes reservado exclusivamente aos Estados soberanos. Ela ps em movimento um processo irreversvel com o qual todos deveriam se alegrar. Do ponto de vista terico, sempre defendi - e continuo a defender, fortalecido por novos
722 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 92. 723 Idem, ibidem, p. 92. 724 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 57. 725 Idem, ibidem, p. 24. 726 Pierre Marie Dupuy apud ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 8. 245 argumentos - que os direitos do ser humano, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascido de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas 727 . No obstante, a evoluo das relaes internacionais fez com que os Estados tomassem conscincia de que no poderiam continuar tratando os indivduos como considerassem oportuno. Com efeito: [...] en ocasiones, cuando el trato que daban a los extranjeros no era conforme con lo que el Estado nacional de stos consideraba estandars de civilizacin, este Estado reaccionaba sancionando al Estado responsable del trato incorrecto; as surgieron las reglas internacionales relativas al trato de extranjeros, y la institucin de la proteccin diplomtica. De esta forma, diversas normas e instituciones internacionales han ido tomando en consideracin a la persona humana, cuyos intereses especficos han sido objeto de una cierta proteccin: rgimen de proteccin de minorias, normas internacionales de trabajo de la Organizacin Internacional Del Trabajo, etc. As, el individuo se ha beneficiado, indirectamente, de normas e instituciones internacionales. Con todo, la persona humana apareca slo como punto de referencia u objeto de la norma de derecho internacional 728 . A partir da segunda metade do sculo XX, o indivduo foi convertido em titular de direitos e obrigaes internacionais. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, na qualidade de marco maior do movimento de internacionalizao dos direitos humanos fomentou a converso destes direitos em tema de legtimo interesse da comunidade internacional 729 . Na sntese de Liliana Lyra Jubilut: A Organizao das Naes Unidas surge, logo aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, com a misso essencial de impedir que as atrocidades verificadas quando deste conflito voltem a ocorrer e, para tanto, visa assegurar condies jurdicas mnimas de convvio na ordem internacional. Um de seus campos de atuao, um dos mais antigos e, ainda hoje, um dos mais relevantes, vem a ser a proteo aos direitos humanos. Por direitos humanos se entendem todas as garantias jurdicas fundadas na dignidade humana. Seus titulares so todos os seres humanos enquanto tais, ou seja, o nico requisito para t-los ser humano. A relevncia dada a este tema no seio da Organizao das Naes Unidas est diretamente relacionada ao fato de se acreditar que, somente assegurando-se os direitos fundamentais aos homens, uma convivncia pacfica e equilibrada entre os atores do cenrio internacional ser possvel. Tal crena permitiu a elevao do ser humano categoria de sujeito do direito internacional a partir da segunda metade do sculo XX, com o estabelecimento de um sistema de proteo aos direitos humanos 730 . No direito internacional pblico clssico, as referncias aos indivduos se davam por meio de apenas trs ncleos de normas, todas se referindo aos seres humanos atravs dos Estados ou de relaes interestatais e, portanto, de modo indireto: a nacionalidade, a
727 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 24-5. 728 DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 21. 729 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 88. 730 JUBILUT, Liliana Lyra. Op. cit., p. 25-6. 246 condio do estrangeiro e o direito internacional humanitrio 731 . Conforme Victoria Abelln, na parfrase de Telma Berardo: Nos dois primeiros ncleos prevalecia a idia do domnio reservado. J no direito humanitrio, verdadeiro embrio do sistema internacional dos direitos humanos, apesar de ser voltado proteo dos indivduos no estado de guerra, lhes conferia direitos, mas no lhes conferia deveres internacionais, tampouco lhes forneciam capacidade para acionar qualquer mecanismo no caso de descumprimento das regras que lhes protegiam 732 . A partir do Ps-Guerra Mundial esse cenrio significativamente transformado, pois que a humanidade vivencia um novo perodo embasado em dois movimentos: o de constitucionalizao do direito internacional e o de internacionalizao do direito constitucional. Os tratados de direitos humanos que surgem a partir de ento se apresentam justamente com a funo de estabelecer parmetros mnimos de proteo dos direitos humanos e conferir aos indivduos um novo status no direito internacional 733 . Nas observaes de Kathryn Sikkink, na citao direta de Flvia Piovesan: O direito internacional dos direitos humanos pressupe como legtima e necessria a preocupao de atores estatais e no estatais a respeito do modo pelo qual os habitantes de outros Estados so tratados. A rede de proteo dos direitos humanos internacionais busca redefinir o que matria de exclusiva jurisdio domstica dos Estados 734 . A grande importncia do tema direitos humanos, de acordo com Norberto Bobbio, decorre do fato de estar extremamente ligado aos dois problemas fundamentais da contemporaneidade: a democracia e a paz: O reconhecimento e a proteo dos direitos do homem formam a base das constituies democrticas, e, ao mesmo tempo, a paz o pressuposto necessrio para a proteo efetiva dos direitos do homem em cada Estado e no sistema internacional. [...]. Hoje, estamos cada vez mais convencidos de que o ideal da paz perptua s pode ser perseguido atravs de uma democratizao progressiva do sistema internacional e que essa democratizao no pode estar separada da gradual e cada vez mais efetiva proteo dos direitos do homem acima de cada um dos Estados. Direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios do mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e efetivamente protegidos no existe democracia, sem democracia no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos que surgem entre os indivduos, entre grupos e entre as grandes coletividades tradicionalmente indceis e tendencialmente autocrticas que so os Estados, apesar de serem democrticas com os prprios cidados 735 .
731 Victoria Abelln apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 70. 732 Idem, ibidem, p. 70. 733 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 71. 734 Kathryn Sikkink apud PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 88. 735 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 223. 247 A idia da universalidade da natureza humana antiga, apesar de ter surgido na histria do ocidente com o cristianismo, mas a transformao dessa idia filosfica em instituio poltica uma inovao recente: [...] em um modo diferente e de certa maneira revolucionrio de regular as relaes entre governantes e governados, acontece somente na Idade Moderna atravs do jusnaturalismo, e encontra a sua primeira expresso politicamente relevante nas declaraes de direitos do fim do sculo XVIII. Chamem-na de inveno ou inovao, mas quando lemos, no mais em um texto filosfico, como o segundo ensaio sobre o governo civil de John Locke, mas em um documento poltico como a Declarao dos Direitos da Virgnia, de 1778: todos os homens so por natureza igualmente livres e possuem alguns direitos inatos dos quais, ao entrar no estado de sociedade, no podem, por nenhuma conveno, privar nem despojar a sua posteridade, temos de admitir que nasceu naquele momento uma nova, e quero dizer aqui literalmente sem precedentes, forma de regime poltico, que no mais apenas o governo das leis contraposto ao dos homens, j louvado por Aristteles, mas o governo que ao mesmo tempo dos homens e das leis, dos homens que fazem as leis, e das leis que encontram um limite em direitos preexistentes dos indivduos que as prprias leis no podem ultrapassar, em uma palavra, o Estado Liberal moderno que se desdobra sem soluo de continuidade, e por desenvolvimento interno, no Estado Democrtico 736 . Para Norberto Bobbio 737 , afirmar que o ser humano possui direitos preexistentes instituio do Estado, ou seja, de um poder ao qual atribuda a tarefa de tomar decises coletivas, que, uma vez tomadas, devem ser obedecidas por todos aqueles que constituem aquela coletividade, significa reformular completamente a concepo tradicional da poltica a partir de pelo menos dois pontos de vistas diferentes: a da prevalncia do governado e a da primazia do direito. a) da prevalncia do governado: significa a considerao da relao poltica no mais do ponto de vista do governante, mas do governado. Contrape-se o indivduo, considerado singularmente, sociedade, em especial quele ente poltico plenamente organizado que a res publica ou o Estado, ou seja, totalidade que por uma antiga tradio foi considerada superior s suas partes. Nessa primeira inverso, considera-se a relao poltica no mais do ponto de vista do governante, mas do governado, no mais de cima para baixo, mas de baixo para cima, onde o baixo no mais o povo como entidade coletiva, mas os seres humanos que se agregam com outros cidados para formar uma vontade geral. Desse modo, abandona-se definitivamente a concepo organicista que, todavia, fora dominante durante sculos,
736 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 224. 737 Idem, ibidem, p. 224-5. 248 deixando traos indelveis na linguagem poltica, na qual ainda se fala de corpo poltico e de rgos do Estado; e b) a primazia do direito: considera-se o direito e no mais o dever como antecedente na relao moral e na relao jurdica, ao contrrio do que havia acontecido em uma antiga tradio atravs de obras clssicas, que vo de dos deveres (de officiis) de Ccero a deveres do homem de Giuseppe Mazzini, passando por de officio hominis et civis de Samuel Von Pufendorf. Conforme Norberto Bobbio, a prevalncia do direito no implica, em absoluto, a eliminao do dever, pois direito e dever so dois termos correlatos e no se pode afirmar um direito sem afirmar ao mesmo tempo o dever do outro de respeit-lo. Contudo: [...] qualquer um que tenha certa familiaridade com a histria do pensamento poltico aprendeu que o estudo da poltica sempre foi direcionado para dar maior destaque aos deveres do que aos direitos do cidado - basta pensar no tema fundamental da chamada obrigao poltica -, aos direitos e poderes do soberano do que aos do cidado, em outras palavras, a atribuir a posio de sujeito ativo na relao mais ao soberano do que aos sditos 738 . Por mais que Norberto Bobbio julgue necessrio ter bastante cuidado ao analisar eventuais reviravoltas, saltos qualitativos ou revolues de poca, no hesitou em afirmar que a proclamao dos direitos humanos dividiu em dois o curso histrico da humanidade no que diz respeito concepo da relao poltica. Em sua opinio, trata-se de: [...] um sinal dos tempos, para retomar a expresso inicial, o fato de que, para tornar cada vez mais evidente e irreversvel essa reviravolta, convirja at se encontrar, sem se contradizer, as trs grandes correntes do pensamento poltico moderno: o liberalismo, o socialismo e o cristianismo social. Elas convergem apesar de cada uma delas conservar a prpria identidade na preferncia atribuda a certos direitos mais do que a outros, originando assim um sistema complexo, cada vez mais complexo, de direitos fundamentais cuja integrao prtica muitas vezes dificultada justamente pela sua fonte de inspirao doutrinria diversa e pelas diferentes finalidades que cada uma delas se prope a atingir, mas que, ainda assim, representa uma meta a ser conquistada na auspiciada unidade do gnero humano 739 . Para Norberto Bobbio, o direito internacional dos direitos humanos converge no sentido da defesa do ser humano, argumentando o que segue: Os direitos do homem, apesar de terem sido considerados naturais desde o incio, no foram dados de uma vez por todas. Basta pensar nas vicissitudes da extenso dos direitos polticos. Durante sculos no se considerou de forma alguma natural que as mulheres votassem. Agora, podemos tambm dizer que no foram
738 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 225. 739 Idem, ibidem, p. 226. 249 dados todos de uma vez e nem conjuntamente. Todavia, no h dvida de que as vrias tradies esto se aproximando e formando juntas um nico grande desenho da defesa do homem, que compreende os trs bens supremos da vida, da liberdade e da segurana social. Defesa do qu? A resposta que nos provm da observao da histria muito simples e clara: do Poder, de toda forma de Poder. A relao poltica por excelncia uma relao entre poder e liberdade. H uma estreita correlao entre um e outro. Quanto mais se estende o poder de um dos dois sujeitos da relao, mais diminui a liberdade do outro, e vice-versa. Pois bem, o que distingue o momento atual em relao s pocas precedentes e refora a demanda por novos direitos a forma de poder que prevalece sobre todos os outros. A luta pelos direitos teve como primeiro adversrio o poder religioso; depois, o poder poltico; e, por fim, o poder econmico. Hoje, as ameaas vida, liberdade e segurana podem vir do poder sempre maior que as conquistas da cincia e das aplicaes dela derivadas do a quem est em condio de us-las. Entramos na era que chamada de ps-moderna e caracterizada pelo enorme progresso, vertiginoso e irreversvel, da transformao tecnolgica e, conseqentemente, tambm tecnocrtica do mundo. Desde o dia em que Bacon disse que a cincia poder, o homem percorreu um longo caminho! O crescimento do saber s fez aumentar a possibilidade do homem de dominar a natureza e os outros homens 740 . Conforme pontua Flvia Piovesan, na medida em que guardam relao direta com os instrumentos internacionais de direitos humanos - que lhes atribuem direitos fundamentais imediatamente aplicveis -, os indivduos passam a ser concebidos como sujeitos de direito internacional. Assim: Na condio de sujeitos de direito internacional, cabe aos indivduos o acionamento direto de mecanismos internacionais, como o caso da petio ou comunicao individual, mediante a qual um indivduo, grupos de indivduos ou, por vezes, entidades no-governamentais, podem submeter aos rgos internacionais competentes denncia de violao de direito enunciado em tratados internacionais. No entanto, ainda necessrio democratizar determinados instrumentos e instituies internacionais, a fim de que possam prover um espao participativo mais eficaz, que permita maior atuao de indivduos e de entidades no-governamentais mediante legitimao ampliada nos procedimentos e instncias internacionais 741 . Em sentido contrrio, Jos Francisco Rezek afirma que: [...] a proposio, hoje freqente, do indivduo como sujeito de direito das gentes pretende fundar-se na assertiva de que certas normas internacionais criam direitos para as pessoas comuns, ou lhes impem deveres. preciso lembrar, porm, que os indivduos - diversamente dos Estados e das organizaes - no se envolvem, a ttulo prprio, na produo do acervo normativo internacional, nem guardam qualquer relao direta e imediata com esse corpo de normas. Muitos so os textos internacionais voltados proteo do indivduo. Entretanto, a flora e a fauna tambm constituem objeto de proteo por normas de direito das gentes, sem que se lhes tenha pretendido, por isso, atribuir personalidade jurdica. certo que indivduos e empresas j gozam de personalidade em direito interno, e que essa virtude poderia repercutir no plano internacional na medida em que o direito das gentes no se teria limitado a proteg-las, mas teria chegado a atribuir-lhes a titularidade de direitos e deveres - o que impensvel no caso de
740 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 229. 741 Idem, ibidem, p. 244-5. 250 coisas juridicamente protegidas, porm despersonalizadas, como as florestas e os cabos submarinos 742 . No mesmo sentido a opinio de Mireya Castillo Daud, ao asseverar que inclusive em determinados mbitos do direito internacional privado, o indivduo tem a capacidade para reclamar seus direitos e responder por suas obrigaes por meio de reclamao internacional, porm, na esfera do direito internacional pblico, el individuo carece de competencias semejantes a las de otros sujetos del ordenamiento internacional y no puede homologarse con ellos 743 . Por sua vez, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins entendem que: [...] a regra ainda continua sendo a de negar ao indivduo a condio de sujeito internacional. Faz-se necessria ainda a mediao do Estado para que o pleito do indivduo possa ressoar internacionalmente. Ora, bem de ver que como no mais das vezes o prprio Estado que o agente perpetrador destas leses, as possveis queixas da decorrentes no encontram um canal natural para desaguar. Elas morrem no prprio Estado 744 . Flvia Piovesan defende, todavia, que o indivduo efetivo sujeito de direito internacional, argumentando que o ingresso do indivduo, como novo ator no cenrio internacional, pode ser evidenciado especialmente quando do encaminhamento de peties e comunicaes s instncias internacionais, denunciando a violao de direito internacionalmente assegurado 745 . De qualquer modo: inconcebvel e inaceitvel persistirmos no equvoco de se justificar toda e qualquer atuao e ao das pessoas, sob o manto da obedincia a ordens superiores. Esta foi, sem dvida, a escusa dada por inmeros soldados e chefes nazistas, escusa essa que, sob a nova tica do indivduo na condio de sujeito de direito internacional, deve ser banida e expurgada, buscando-se a responsabilizao criminal de tais indivduos, pois com o ps-Segunda Guerra, a questo dos direitos humanos deixou de ser limitada jurisdio interna de um determinado Estado, passando a ser interesse de toda a coletividade, de toda a humanidade 746 . Nas palavras de Denise Hauser: Las cuestiones relativas a los derechos humanos, tras el fenmeno de la internacionalizacin de los mismos, no ms est sometida a la jurisdiccin interna de los Estados, pero constituye materia de inters internacional. Tras la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de la adopcin de ambos los Pactos de Derechos Humanos - el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -, como de la aprobacin de diversas convenciones internacionales de proteccin a los
742 Jos Francisco Rezek apud PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 244, nota 7. 743 DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 21. 744 Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins apud PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 244, nota 7. 745 PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 244, nota 7. 746 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 106. 251 derechos humanos, los Estados adquieren obligaciones en la tarea de garantizar la plena aplicacin de los derechos protegidos en estos instrumentos. Los individuos pasan a ser sujetos del derecho intemacional, dotados de derechos y libertades inalienables e imprescriptibles, por lo cual cabe al Estado respetarlos y proporcionar los instrumentos que propicien su pleno disfrute 747 . Destarte, as transformaes decorrentes do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, alm de ascender o princpio da dignidade humana categoria de valor- fundamento da pessoa humana, contriburam para o processo de democratizao do prprio cenrio internacional, j que, ao lado do Estado, novos sujeitos de direito passam a participar da arena internacional, como os indivduos e as organizaes no- governamentais 748 . Ento, os indivduos passaram a ser reconhecidos como sujeitos de direito internacional, que tradicionalmente era um campo restrito aos Estados. Deste modo, no h como negar, atualmente, a posio de sujeito aos indivduos no direito internacional 749 . Nas palavras de Fabiana de Oliveira Godinho: Os esforos para a efetivao dos ideais de dignidade humana perpassam necessria e primariamente o conhecimento dos instrumentos e dos mecanismos desenvolvidos para tal. Nesse sentido, refora-se a importncia da compreenso do direito internacional dos direitos humanos [...] ramo do direito que confere a principal estrutura de proteo subsidiria dos indivduos no mundo, bem como de sua afirmao como sujeitos ativos perante os Estados 750 . Portanto, o direito internacional dos direitos humanos tem como caractersticas fundamentais a dignidade humana e a nova reconfigurao jurdica do indivduo como sujeito de direito internacional. Resta saber se a universalizao da proteo dos direitos humanos, que implica em intervenes no plano nacional, afronta o princpio da soberania dos Estados.
747 HAUSER, Denise. Op. cit., p. 121. 748 PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 244. 749 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 71. 750 GODINHO, Fabiana de Oliveira. Op. cit., p. 160. 252 CAPTULO 2
A RELATIVIZAO DA SOBERANIA FACE EFETIVAO DA PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Apresentados os subsdios necessrios compreenso do estudo, adentra-se discusso sobre o conceito de soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. O norte da pesquisa tem como fundamento duas premissas: a primeira delas est embasada na legitimidade da interveno na jurisdio domstica dos Estados sempre que houver desrespeito aos direitos humanos. Desse modo, a necessidade da interveno humanitria relativizaria os predicados internacionais de soberania e autodeterminao atribudos ao Estado, mas seria um procedimento legtimo diante da outra face da situao, constituda pela necessria garantia internacional dos direitos humanos; a segunda premissa sustenta que o sistema de proteo internacional dos direitos humanos no ameaaria a soberania nacional dos Estados, sob o argumento de que o carter protetivo seria complementar e subsidirio, ou seja, apenas na hiptese de o Estado no cuidar devidamente da proteo dos direitos humanos que o sistema internacional humanitrio entraria em ao. A primeira premissa tem como base a relativizao da soberania face necessria proteo dos direitos humanos. A segunda autoriza a interveno internacional para garantir a tutela dos direitos humanos quando do no-exerccio ou m-gesto da devida proteo pelo Estado, situao que extrapolaria a questo da soberania do Estado, pois, embora a soberania permanea como poder estatal em um primeiro momento, a partir do instante em que o Estado deixa de atender aos direitos humanos, abdica da sua soberania nesse particular. O objetivo apresentar um entendimento no sentido de uma relativizao da soberania dos Estados face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos, em razo da soberania trazer em seu conceito o elemento dignidade humana, sendo que sua proteo inerente. Dito de outro modo, quando ocorre a interveno humanitria na 253 jurisdio domstica dos Estados para proteger direitos humanos, no se est diante de uma pretensa diminuio da soberania, mas da sua concretizao, j que no existe soberania sem a garantia da dignidade humana que, ao final, traduz-se na vontade geral da nao. Um Estado que no realiza a dignidade humana no exercita a sua soberania. A soberania, ento, relativa, no somente em decorrncia da internacionalizao dos direitos humanos, mas tambm porque nunca existiu uma soberania absoluta, simplesmente em razo de que o ser humano, socivel por natureza e vivendo em sociedade, submete-se a regras de conduta, institudas para dirimir conflitos e promover a paz social, isto , convencionou-se ceder parte de sua liberdade em benefcio da convivncia social. Surge, assim, o direito como produto social para impor certos limites para que a liberdade de um no exceda a liberdade do outro. A sociedade formada pelos indivduos foi sendo gradativamente organizada, surgindo o Estado, hoje concebido como a sociedade de pessoas independentes estabelecidas de maneira permanente e definitiva em um territrio fixo e determinado, com um governo, autnomo que os dirija e os conduza realizao do direito 751 . O mesmo raciocnio da liberdade do indivduo ante o grupo social transfere-se para um conceito macro envolvendo Estado e ordem internacional. Nelson Luz, ainda em 1953, j afirmava que: Os discursos de praa pblica, quando pretendem acicatar os brios populares, sempre lanam, em alto e bom tom, atravs dos trancelins de ouro dos verbos inflamados, o sagrado dever da ptria, os compromissos de honra para com a soberania; esquecidos de que ou a liberdade um conceito limitado, ou deixa de ter sentido 752 . Significa dizer que o ser humano livre por natureza, juntamente com a sustentao de um ser socivel, e com isso, necessita de um governo que, por ele mesmo estabelecido em sua associao poltica, assegure e conserve seu direito inato liberdade, sendo esta, inevitavelmente limitada em sua plenitude, por meio de leis, normas que foram estabelecidas, atravs dos tempos, de acordo com a evoluo humana em suas associaes polticas. Traduzindo-se para o conceito de soberania, a liberdade do Estado est limitada pelo direito. A dignidade humana, embora preexistente a toda e qualquer normatividade,
751 MAGALHES, Ruyrillo de. Direito e segurana pblica. So Paulo: tomo, 2000. p. 26. 752 LUZ, Nelson. O problema da soberania e o direito das gentes. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, v. 1, p. 170-177. Paran: UFPR, 1953. p. 176. 254 assegurada pelo direito positivo como verdadeiro princpio universal e inviolvel. A positivao jurdica serve justamente para realar o compromisso tico-jurdico do Estado em velar pela dignidade humana. Sobre a positivao dos direitos humanos, Emerson Garcia lembra que: [...] alguns atos internacionais de proteo dos direitos humanos, longe de desempenharem um papel constitutivo, tm natureza essencialmente declaratria, pois visam proclamao formal de valores j disseminados pela sociedade internacional. Considerando que os direitos humanos esto estritamente relacionados tica e moral da sociedade, pode-se afirmar que os direitos que melhor refutam esses valores sero aqueles com maiores chances de xito na implementao, ainda que no seja divisada a existncia de um ato formal contemplando-os. De qualquer modo, alm de facilitar a individualizao e a compreenso dos direitos humanos, ainda contribuem para sedimentar a existncia de um ncleo duro ou standard minimum desses direitos, que no pode ser subtrado do indivduo, temporaria ou definitivamente, ainda que a adversidade assuma propores extremas. Nesse particular, emblemtico o artigo 4, do Pacto sobre Direitos Civis e Polticos, o qual, aps autorizar que em situaes excepcionais, que ponham em perigo a vida da nao, os Estados suspendam as obrigaes contradas no Pacto, ressalta que no autorizada nenhuma derrogao do direito vida (artigo 6 - ressalvada a aplicao da pena de morte nos casos previstos), do direito a no ser submetido a tortura nem a penas ou a tratamentos cruis, inumanos ou degradantes (artigo 7), do direito de no ser submetido escravido ou mantido em servido (artigo 8), do direito a no ser encarcerado pelo simples fato de no poder cumprir uma obrigao contratual (artigo 11), do direito ir retroatividade da lei penal incriminadora (artigo 15), do direito ao reconhecimento da personalidade jurdica (artigo 16) e do direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio (artigo 18) 753
(grifos do autor). Porm, ainda conforme Emerson Garcia: [...] ampliao do rol de atos internacionais de proteo dos direitos humanos no pode ser associada uma ampla e irrestrita derrocada das feies clssicas do conceito de soberania: em regra, as convenes internacionais vinculam unicamente aos Estados-partes, o que reflexo da perspectiva contratualista dos tratados, no sendo incomum a realizao de reservas s suas disposies. A possibilidade de reservas, embora possa soar paradoxal quando cotejada com a natureza e a importncia dos direitos humanos, tem sido essencial superao de divergncias pontuais e paulatina construo de ideais comuns a todos os Estados. Esse quadro tem exigido dos operadores do direito internacional um esforo interpretativo no sentido de identificar aqueles direitos verdadeiramente fundamentais espcie humana, contribuindo para a sua subtrao de uma esfera voluntarista e integralmente sujeita soberania estatal 754 . Esse pensamento, contudo, no traduz a tese defendida neste estudo, eis que na aplicao do direito internacional dos direitos humanos se faz imprescindvel identificao de direitos verdadeiramente fundamentais ao indivduo, no entanto, tal proceder, mesmo que identificado o ato como violador de diretos humanos, no leva a uma pretensa substituio do princpio da soberania pelo princpio da proteo da dignidade
753 GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. 42-4. 754 Idem, ibidem, p. 44. 255 humana, pois que so dois princpios jurdicos complementares e nunca excludentes. No se trata, portanto, de subtrao de uma esfera voluntarista e integralmente sujeita soberania estatal, mas de sua afirmao pelo direito. O exerccio da soberania pelo Estado Democrtico de Direito, cujo objetivo a promoo do bem comum e do bem-estar de seus cidados, implica no exerccio da proteo dos direitos humanos. No mbito internacional, a soberania confere autonomia e independncia aos Estados. Porm, isso no lhe permite atuar como bem entende na ordem internacional, invocando-a para justificar, por exemplo, atuaes autoritrias, expansionistas e militaristas, que s seriam concebveis se a soberania implicasse excluso de valores 755 . Da mesma forma que, nos primrdios da civilizao humana, os indivduos aceitaram submeter parte de sua liberdade em benefcio da convivncia social pacfica, os Estados soberanos, com o intuito de assegurar que o sistema internacional funcione dentro de uma mnima ordem necessria convivncia harmoniosa, se submetem a aceitar e a respeitar as leis internacionais. Isso no quer dizer que o Estado perde sua soberania, tambm necessria para o bom funcionamento do sistema internacional. Ao aceitarem as leis internacionais, os Estados no deixam de ser soberanos, pois mantm suas competncias, mas tal soberania limitada pelo direito internacional. Destarte, a dignidade humana, princpio universal do direito internacional dos direitos humanos, no diminui a soberania dos Estados, ao contrrio, reafirma seu conceito enquanto manifestao do poder estatal limitado pelo direito. Na verdade, no o conceito de soberania que precisa ser revisto. Nada mudou com a efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. Foi o conceito de direito que sofreu mutaes, refletindo no conceito de soberania. A soberania, na definio bodiniana, absoluta, dentro dos limites conferidos pelo direito natural e pelas leis de Deus. Continua, destarte, na concepo bodiniana, ainda absoluta, porm agora nos limites conferidos no mbito interno pelos direitos fundamentais e na esfera externa pelo direito internacional dos direitos humanos. Direitos humanos estes, definidos como derechos inmanentes, inherentes a todos los seres humanos, inseparables de su dignidad. Recorde-se que: El derecho internacional de los derechos humanos es una expresin anfibolgica, es decir, imprecisa, que designa, por una parte, el conjunto de regias de derecho internacional relativas a los derechos humanos; por otra parte, la expresin se refiere a la rama de la cincia jurdica internacional que
755 S, Lus. A crise das fronteiras. Lisboa: Edies Cosmos, 1997. p. 160. 256 estudia los derechos humanos; y por ltimo, el derecho internacional de los derechos humanos es una asignatura del plan tle estdios de la licenciatura en derecho, que estudia la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales por el ordenamiento jurdico internacional, a la luz de la doctrina y de la jurisprudncia internacionales. En el derecho internacional actual, la proteccin de los derechos humanos ha sido y es el objeto de numerossimos instrumentos internacionales de diversa naturaleza jurdica. El conjunto de estas disposiciones integra hoy una rama expansiva del ordenamiento jurdico internacional: el derecho internacional de los derechos humanos 756 . As caractersticas mais sobressalentes do direito internacional dos direitos humanos so assim enumeradas por Mireya Castillo Daud: a) el derecho internacional de los derechos humanos es un derecho heterogneo, principalmente, de naturaleza convencional y, en consecuencia, relativo, en el sentido de lo dispuesto en los artculos 26 y 34 del Convnio sobre el Derecho de los Tratados de 1969. En efecto, la situacin de cada Estado respecto de cada uno de los convnios internacionales de proteccin de los derechos humanos origina una gran diversidad en cuanto ai derecho aplicable en cada caso, ratione personae, ratione materiae, ratione loci y ratione tempori; b) al vincularse por los tratados de derechos humanos, los Estados se comprometen solemnemente a respetar sus obligaciones y a hacer compatible su derecho interno con sus compromisos internacionales. Los Estados-partes en esos convnios internacionales se hacen respon-sables ante los Estados que han aceptado los mismos textos, ante los beneficirios de los mismos, y ante la comunidad internacional; c) el derecho internacional convencional de los derechos humanos genera obligaciones que no son sinalagmticas, es decir, no son obligaciones 757 recprocas de un Estado frente a otro Estado, sino que son obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Internacional de Justicia, en su sentencia de 11 de julio de 1996, asunto relativo a la aplicacin dei Convnio para la prevencin y la represin del crimen de genocdio (Bosnia-Hercegovina c. Yugoslavia) declaro: por lo que se refiere a la naturaleza del Convnio sobre el Genocdio, el Tribunal recuerda que [...] en dicho Convnio, los Estados contratantes no tienen intereses propios sino que tienen exclusivamente, todos y cada uno, un inters comn, el de preservar los fines superiores que constituyen la razn de ser del Convnio. De ello resulta que, en un Convnio de tal naturaleza, no se puede hablar de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni tampoco de un equilibro contractual exacto entre los derechos y las obligaciones. Consecuentemente, las obligaciones asumidas por los Estados en virtud de tales Convnios no estn sujetas a la condicin de reciprocidad
y no les resultaria de aplicacin el principio inadimpletus non est adimplendum, que consagra el artculo 60 del Convnio sobre el Derecho de los Tratados de 1969; d) el Tribunal Internacional de Justicia ha subrayado otro rasgo del derecho internacional convencional de los derechos humanos, en su sentencia de 27 de junio de 1986, asunto relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicargua (Nicargua c. Estados Unidos de Amrica): [...] cuando los derechos humanos estn protegidos por convnios internacionales, esta proteccin consiste en las disposiciones previstas en el texto de los propios convnios, que tienen por objeto asegurar o garantizar el respeto de tales derechos 758 (grifos do autor). Convm, por fim, apresentar o comentrio de Sahid Maluf, quando diz que:
756 DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 15. 757 Idem, ibidem, p. 15. 758 Ibid, p. 15-6. 257 A soberania limitada pelos princpios de direito natural, pelo direito grupal, isso , pelos direitos dos grupos particulares que compem o Estado (grupos biolgicos, pedaggicos, econmicos, polticos, espirituais etc.), bem como pelos imperativos da coexistncia pacfica dos povos na rbita internacional 759 . Considerando que somente a nao de direito natural, enquanto o Estado criao da vontade humana, e considerando que o Estado no tem autoridade nem finalidade prprias, mas uma sntese dos ideais da comunho que ele representa, Sahid Maluf entende que o Estado o rgo executor da soberania nacional, deixando claro que a soberania provm no da realidade jurdica, mas da realidade humana, o que leva afirmao de que a soberania limitada pelos princpios de direito natural, pelos direitos dos grupos particulares que compem o Estado, bem como pelos imperativos da coexistncia pacfica dos povos na rbita internacional. E ressalta que o Estado existe para servir ao povo e no o povo para servir ao Estado. O exerccio estatal do poder de soberania limitado, destarte, pelos direitos, quer seja da pessoa humana como dos grupos e associaes, tanto no mbito interno ou internacional.
2.1 DIREITOS HUMANOS: PASSAGEM DO DEVER DO SDITO PARA O DIREITO DO CIDADO
Como decorrncia da Revoluo Francesa, o Estado absoluto foi substitudo pelo Estado de Direito ou Estado Constitucional, refletindo na mudana do prprio conceito de soberania, que perde sua caracterstica de absoluta para absorver o elemento limitada pelo direito. Conforme Guilherme Assis de Almeida: O Estado absoluto coloca-se como a encarnao mais perfeita da soberania entendida como poder que no reconhece ningum superior. Depois de 1789, a soberania, at ento exercida por uma nica pessoa, o rei (o soberano), passa a ser exercida pelo povo, vale dizer: a soberania popular 760 . Mesmo antes, nas chamadas cartas de direitos que precederam as de 1776 na Amrica (Revoluo Americana) e a de 1789 na Frana (Revoluo Francesa), desde a Magna Charta Libertatum, de 1215, at o Bill of Rights, de 1689:
759 MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 37. 760 ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 3. 258 [...] os direitos ou as liberdades no eram reconhecidos como existentes antes do poder do soberano, mas eram concedidos ou concertados, devendo aparecer - mesmo que fossem resultado de um pacto entre sditos e soberano - como um ato unilateral deste ltimo. O que equivale a dizer que, sem a concesso do soberano, o sdito jamais teria tido qualquer direito 761 . Na tentativa de resolver a constante tenso decorrente das relaes entre governantes e governados, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado elege o indivduo como titular do poder soberano. Representa, destarte, a inverso radical do ponto de vista tradicional do pensamento poltico, que tinha por efeito a atribuio aos indivduos no de direitos, mas, sobretudo, de obrigaes, a comear pela obrigao da obedincia s leis, isto , s ordens do soberano 762 sendo que: Dessa inverso nasce o Estado moderno: primeiro liberal, no qual os indivduos que reivindicam o poder soberano so apenas uma parte da sociedade; depois democrtico, no qual so potencialmente todos a fazer tal reivindicao; e, finalmente, social, no qual os indivduos, todos transformados em soberanos sem distines de classe, reivindicam - alm dos direitos de liberdade - tambm os direitos sociais, que so igualmente direitos do indivduo: o Estado dos cidados, que no so mais somente os burgueses, nem os cidados de que fala Aristteles no incio do Livro III da Poltica, definidos como aqueles que podem ter acesso aos cargos pblicos, e que, quando excludos os escravos e estrangeiros, mesmo numa democracia, so uma minoria 763 . De acordo com Norberto Bobbio, ao longo dos sculos, os cdigos morais e jurdicos traduziam-se em conjuntos de regras imperativas que no estabeleciam direitos para os indivduos, apenas obrigaes. A Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, ao revs, primeiro afirma que os indivduos tm direitos (artigo 1 764 ) e depois declara que o governo, precisamente em conseqncia desses direitos, obriga-se a garanti-los (artigo 2 765 ). Como se v, a relao tradicional entre direitos dos governantes e obrigaes dos sditos invertida completamente 766 . Neste sentido tambm a constatao de Celso Lafer: Os direitos humanos representam, no plano jurdico, uma inverso da figura dentica originria, ou seja, significam uma passagem do dever do sdito para o direito do cidado. [...]. Essa mudana do dever do sdito, determinada pelo soberano, para o direito do cidado representa a legitimao plena da perspectiva dos governados e promove uma domesticao da perspectiva dos governantes. Contm e limita, conseqentemente, o realismo da razo do Estado, pois o
761 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 114. 762 Idem, ibidem, p. 114. 763 Ibid, p. 113-4. 764 Artigo 1: os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum (Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789). 765 Artigo 2: a finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a prosperidade, a segurana e a resistncia opresso (Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789). 766 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 114. 259 governo democraticamente para o indivduo e no o indivduo para o governo 767 . Trata-se do que se chama de soberania popular 768 , cujo bero o Estado de Direito, onde desaparece a figura do sdito (aquele que s tem deveres) e surge a figura do cidado (aquele que tem o direito a ter direitos). Ao limitar o poder soberano, o Estado de Direito garante os direitos naturais do indivduo. Essas transformaes constituem a a prpria razo de ser do novo Estado de Direito 769 . Neste pensar: No direito pblico da civilizao comunitria, alm do mais, exatamente porque ele pblico, isto , do povo (res publica, res populi, diziam os romanos), a soberania popular no pode confinar-se esfera estatal, mas h de exercer-se no mbito da sociedade como um todo 770 . A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado estabelece, em seu artigo 16, que a sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. No mesmo norte, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, ao declarar que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade (artigo 1), afirma o direito liberdade, igualdade e fraternidade de todas as pessoas e estabelece uma baliza do direito para evitar a repetio dos horrores causados pelo Estado totalitrio 771 . Na interpretao de Ren Cassin: A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1948, retirou da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, o que continha de universal, a saber, os grandes princpios de liberdade, igualdade e fraternidade. Foi mais longe ao proscrever todas as discriminaes entre os membros da famlia humana, no que concerne ao gozo das liberdades fundamentais, quer seja por motivo de sexo, raa, lngua ou religio, opinies, origem nacional ou social, fortuna, nascimento e situao, ou por motivo do estatuto poltico, jurdico ou internacional do pas ou territrio de que sejam habitantes. E proclama o direito de todo indivduo a uma nacionalidade e o de todo perseguido a um asilo 772 . Tais declaraes foram destinadas a substituir o sdito pelo cidado e, com efeito, gradualmente lograram o intento. Na atualidade, o prprio conceito de democracia foi
767 LAFER, Celso. A soberania e os direitos humanos. In: Revista de Cultura e Poltica Lua Nova, n 35, p. 137-148. So Paulo: CEDEC, 1995. p. 140-1. 768 A soberania do Estado absoluto pode ser definida como o poder de decidir em ltima instncia. Quem tem este poder o soberano, o rei. J a soberania popular define-se como o poder de decidir em ltima instncia, de acordo com a lei. A deciso final j no absoluta; encontra limite, qual seja, a Lei (ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 4, nota 10). 769 ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 4. 770 COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit., p. 542-3. 771 ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 4. 772 Idem, ibidem, p. 4. 260 atrelado, inexoravelmente, ao conceito de direitos humanos. Assim, se se elimina uma concepo individualista da sociedade, no se pode mais justificar a democracia do que aquela segundo a qual, na democracia, os indivduos, todos os indivduos, detm uma parte da soberania. E no questionamento de Norberto Bobbio, como foi possvel firmar de modo irreversvel esse conceito seno atravs da inverso da relao entre poder e liberdade, fazendo-se com que a liberdade precedesse o poder? 773 . Nas suas palavras: Tenho dito freqentemente que, quando nos referimos a uma democracia, seria mais correto falar de soberania dos cidados e no de soberania popular. Povo um conceito ambguo, do qual se serviram tambm todas as ditaduras modernas. uma abstrao por vezes enganosa: no fica claro que parcela dos indivduos que vivem num territrio compreendida pelo termo povo. As decises coletivas no so tomadas pelo povo, mas pelos indivduos, muitos ou poucos, que o compem. Numa democracia, quem toma as decises coletivas, direta ou indiretamente, so sempre e apenas indivduos singulares, no momento em que depositam seu voto na urna. Isso pode soar mal para quem s consegue pensar a sociedade como um organismo; mas, quer isso agrade ou no, a sociedade democrtica no um corpo orgnico, mas uma soma de indivduos. Se no fosse assim, no teria nenhuma justificao o princpio da maioria, o qual, no obstante, a regra fundamental de deciso democrtica. E a maioria o resultado de uma simples soma aritmtica, onde o que se soma so os votos dos indivduos, um por um. Concepo individualista e concepo orgnica da sociedade esto em irremedivel contradio. absurdo perguntar qual a mais verdadeira em sentido absoluto. Mas no absurdo - e sim absolutamente razovel - afirmar que a nica verdadeira para compreender e fazer compreender o que a democracia a segunda concepo, no a primeira 774 . Desta feita, os direitos humanos, antes afirmados nas Constituies dos Estados, so hoje reconhecidos e solenemente proclamados no mbito da comunidade internacional, com uma conseqncia que abalou literalmente a doutrina e a prtica do direito internacional: todo indivduo foi elevado a sujeito potencial da comunidade internacional, cujos sujeitos at agora considerados eram, eminentemente os Estados soberanos. O direito das gentes foi transformado em direito das gentes e dos indivduos 775 . Este processo histrico, ao reconhecer direitos e no s deveres dos indivduos pe termo a uma poca em que o direito internacional era confinado a regular relaes entre Estados, no mbito estritamente governamental. Apesar de vocacionado para regular as relaes mantidas entre Estados soberanos, o direito internacional viu-se envolto num processo de ampliao de sua incidncia a outros sujeitos, ocupando o indivduo um plano mais avanado nesse processo
773 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 114; 115. 774 Idem, ibidem, p. 115. 775 Ibid, p. 116. 261 evolutivo 776 . Esta nova concepo abandona o velho conceito de soberania estatal absoluta, que considerava, na acepo tradicional, como sendo os Estados os nicos sujeitos de direito internacional pblico. Nas informaes trazidas por Valrio de Oliveira Mazzuoli: neste cenrio que comea a aparecer, ento, os primeiros contornos do direito internacional dos direitos humanos, afastando-se a idia de soberania absoluta dos Estados, em seu domnio reservado, e erigindo os indivduos posio, de h muito merecida, de sujeitos de direito internacional, dando-lhes mecanismos processuais eficazes para a salvaguarda de seus direitos internacionalmente protegidos. No entanto, a partir da Segunda Guerra Mundial que o direito internacional dos direitos humanos, efetivamente, se consolida. Nascido dos horrores da era Hitler, e da resposta s atrocidades cometidas a milhes de pessoas durante o nazismo, estes acordos internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana tm criado obrigaes e responsabilidades para os Estados no que diz respeito s pessoas sujeitas sua jurisdio 777 . Como explica Louis Henkin, o emergente direito internacional dos direitos humanos: [...] institui obrigaes aos Estados para com todas as pessoas humanas, e no apenas para com estrangeiros. Este direito reflete a aceitao geral de que todo indivduo deve ter direitos, os quais todos os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observncia dos direitos humanos no apenas um assunto de interesse particular do Estado (e relacionado jurisdio domstica), mas matria de interesse internacional e objeto prprio de regulao do direito internacional 778 . Nas palavras de Antnio Augusto Canado Trindade, no se pode visualizar a humanidade como sujeito de direito a partir da tica do Estado; impe-se reconhecer os limites do Estado a partir da tica da humanidade 779 . Desse modo: Fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve reduzir-se ao domnio reservado do Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, essa concepo inovadora aponta a duas importantes consequncias: a) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so admitidas intervenes no plano nacional em prol da proteo dos direitos humanos - isto , transita-se de uma concepo hobbesiana de soberania, centrada no Estado, para uma concepo kantiana de soberania, centrada na cidadania universal; e b) a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de direitos 780 .
776 GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. 53. 777 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos e cidadania: uma nova concepo introduzida pela Constituio Federal de 1988. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, ns 55/56, p. 220- 287. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, jan./dez. 2001b. p. 226-7. 778 Louis Henkin apud MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2001b. Op. cit., p. 227. 779 Antnio Augusto Canado Trindade apud PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional. 1. ed., 2 tiragem. Prefcio de Celso Lafer. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 12. 780 PIOVESAN, Flvia. 2007. Op. cit., p. 12. 262 A concluso a de que o conceito de soberania sofre mutaes, acompanhando a modificao dos valores protegidos pelo direito. A esse respeito, Jos Lus Bolzan de Moraes observa que o conceito liberal de soberania como poder incontrastvel conjugava- se com o Estado policial, que tinha como funo garantir o valor da liberdade individual contra ingerncias consideradas indevidas. Contudo, a transio do papel do Estado para o de criador de condies sociais mais igualitrias, ressalta a noo de solidariedade social e de responsabilidade comum pelo bem-estar da comunidade humana 781 . Jos Augusto Lindgren Alves afirma: [...] o fenmeno da globalizao, entre os muitos efeitos que acarreta, tem provocado alteraes profundas nas idias de soberania e cidadania vigentes no mundo ocidental desde a Revoluo Francesa. Esta j modificara ambos os conceitos, antes prevalecentes na verso absolutista, ao transferir a titularidade da soberania do monarca para os cidados, detentores de direitos. A modificao atual , porm, mais radical. No tanto porque a globalizao tenda a deslocar a soberania para entidades polticas supranacionais, mas porque os agentes econmicos transestatais e as tecnologias da comunicao instantnea praticamente inviabilizam seu exerccio. Ao inviabilizar o exerccio da soberania, a globalizao incontrolada engendra o risco de anular a cidadania e, com ela, os direitos humanos. preciso, portanto, encontrar meios de resgatar a cidadania ainda que modificada, para que a convivncia humana no retorne aos modelos hobbesianos, seja o da lei da selva, do homem como lobo do homem, seja o da soluo absolutista, esmagadora dos direitos. Os meios talvez possam ser os prprios direitos humanos, utilizados no discurso contemporneo de maneira distorcida, devidamente reenfocados em sua indivisibilidade 782
(grifos do autor). Apesar de concordar com a situao aventada por Jos Augusto Lindgren Alves de que a globalizao acarreta, sim, importantes alteraes nas relaes internacionais, notadamente a transferncia da titularidade da soberania do monarca para os cidados, detentores de direitos, a globalizao no capaz de inviabilizar o exerccio da soberania dos Estados. O processo de globalizao refere-se s transformaes na ordem poltico- econmica internacional visando integrao dos mercados em uma espcie de aldeia global, cuja expresso sugere que no mundo contemporneo tomou forma uma comunidade mundial concretizada pela agilidade no transporte e na troca de informaes, que resulta na interligao dos mercados e do sistema produtivo. Ressaltando a importncia da informatizao no processo de globalizao contemporneo, Octavio Ianni pontua que:
781 Jos Lus Bolzan de Moraes apud WEIS, Carlos. Op. cit., p. 32. 782 ALVES, Jos Augusto Lindgren. 2005. Op. cit., p. 43. 263 Na aldeia global, alm das mercadorias convencionais, sob formas antigas e atuais, empacotam-se e vendem-se as informaes. Estas so fabricadas como mercadorias e comercializadas em escala mundial. As informaes, os entretenimentos e as idias so produzidas, comercializadas e consumidas como mercadorias 783 . A referida globalizao, enquanto aproximao dos povos do globo terrestre, existe deste as migraes do homo sapiens, passando pelas conquistas dos romanos, a expanso do cristianismo, as navegaes e descobertas de novas terras no alm-mar, a difuso dos ideais da Revoluo Francesa de 1789, os reflexos dos efeitos das grandes guerras mundiais, para citar alguns exemplos, at se chegar informatizao da comunicao e s facilidades de transportes. Nem por isso o exerccio da soberania resultou fragilizado. Na verdade, diante dos condicionamentos econmicos ditados pelas grandes mutaes do mundo contemporneo, no se pode, nem se deve mais falar, em se tratando de Estado, de uma soberania absoluta. A interdependncia, cada vez mais crescente, nos exemplos acima citados da Europa Ocidental, atravs das comunidades supranacionais, exige uma completa reviso das doutrinas da soberania, autolimitada diante da nova ordem poltico-jurdica internacional. Suas contradies bsicas em face das convices jurdicas divergentes que, resultantes de ideologias antagnicas, dividem um mundo, hoje mais do que nunca desunido, significam, evidentemente, que o conceito clssico de soberania, o de poder ilimitado, se encontra em crise. Caminha-se, ainda que lentamente, em face da ratione necessitatis econmica, para uma soberania internacional, sntese da delegao de outras soberanias, a traduzir-se, em termos jurdico- polticos, numa federao, como tudo leva a crer pelo menos com relao aos Estados Unidos da Europa 784 . Em suma, constata-se que o fenmeno que se convencionou por chamar de globalizao tem surtido efeitos impressionantes na esfera jurdica, haja vista a necessidade de regulao internacional mais consentnea com as demandas atuais da comunidade internacional. Apesar da natural diversidade de interesses dos Estados, a idia de constitucionalizao das regras de conduta dessa comunidade no que se refere proteo dos direitos humanos cada vez mais premente, o que implica reforar a releitura do conceito de soberania 785 . Norberto Bobbio ensina que o importante no fundamentar os direitos do ser humano, mas proteg-los, e para tanto no basta proclam-los. Destarte, o problema real a ser enfrentado o das medidas imaginadas e imaginveis para a efetiva proteo desses direitos 786 .
783 IANNI, Octavio. Teorias da globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1996. p. 224. 784 LITRENTO, Oliveiros. A ordem internacional contempornea: um estudo da soberania em mudana. Porto Alegre: Serio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 37. 785 GIS, Ancelmo Csar Lins de; BARROS, Ana Flvia Granja e. Op. cit., p. 70. 786 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 57. 264 2.2 ANLISE DA SOBERANIA DOS ESTADOS FRENTE INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS
No de hoje que se professa a existncia de certos limites soberania dos Estados. Jean Bodin j assinalava, em 1576, que o poder do soberano tinha limitaes, notadamente as leis naturais e divinas. A adoo das declaraes de direitos em nvel nacional veio confirmar a supremacia da viso bodiniana sobre a concepo absolutista hobbesiana. A incluso da observncia dos direitos humanos entre os propsitos fundamentais das Naes Unidas e a proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos representa uma mudana qualitativa nas relaes internacionais, porque eleva o ser humano ao grau de sujeito do direito internacional, ocupando um espao previamente reservado apenas aos Estados 787 . Como decorrncia, a Organizao das Naes Unidas vem construindo mecanismos para monitorar violaes de direitos humanos nas jurisdies nacionais e cobrar providncias dos governos, porm, em tais instrumentos, inclusive quando a Comisso dos Direitos Humanos decide estabelecer relator especial para acompanhar a situao de um pas determinado, a atuao internacional no ultrapassa o nvel de observao e de recomendaes. Deste modo, resguarda-se a soberania nacional, ficando ao cargo do discernimento dos governos as decises de responder s indagaes, acolher as recomendaes e cooperar com os relatores. A sano de contedo tico, ou seja, restringe-se a expresses de exortao ou crtica, cuja importncia maior consiste no peso que adicionam aos clamores j veiculados na opinio pblica 788 . Destarte: Pelo entendimento generalizado de que esses mecanismos da Organizao das Naes Unidas gozam de legitimidade internacional, sem ferir a soberania nacional, praticamente todos os Estados procuram responder s demandas que lhes fazem, sem recorrerem ao princpio da no-interveno, tambm entronizado na Carta da Organizao das Naes Unidas. Esse o quadro existente nas Naes Unidas para o controle internacional dos direitos humanos em tempos de paz. No deve, pois, ser confundido com outras aes, excepcionais, determinadas pelo Conselho de Segurana seja para situaes decorrentes de guerra [...]. Salvo os casos muito excepcionais, previstos na Carta das Naes Unidas, concernentes s ameaas paz e segurana internacionais e de competncia do Conselho de Segurana, prevalece nas decises da Organizao o princpio da no-interveno. No h, pois, ameaas soberania nacional, tal como definida por Jean Bodin desde o sculo XVI, no sistema de
787 ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os direitos humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva, 2003. p. 37. 788 Idem, ibidem, p. 37-8. 265 proteo dos direitos humanos das Naes Unidas. Ele tem carter complementar e subsidirio, reconhecendo aos Estados a incumbncia pela verdadeira proteo. O Brasil democrtico coopera de maneira transparente com os relatores da Comisso de Direitos Humanos, por deciso soberana e consciente. Sabemos que seus objetivos so tambm os nossos. E numa sociedade livre no h alternativa ao dilogo e transparncia 789 . Significa dizer que os mecanismos de monitoramento de violaes de direitos humanos nas jurisdies nacionais, levados a efeito pelos rgos de superviso internacionais, exceo do sistema de peties individuais, no ultrapassam o nvel de observao e recomendao, uma vez que cabe ao discernimento dos governos as decises em responder ou no s indagaes formuladas, acolher as recomendaes propostas e cooperar com os relatores. Valrio de Oliveira Mazzuoli ressalta que: [...] o sistema de proteo internacional dos direitos humanos das Organizao das Naes Unidas no ameaa a soberania nacional dos Estados, uma vez que o seu carter de proteo complementar e subsidirio, onde se reconhece primordialmente aos Estados a incumbncia pela efetiva proteo. Apenas no caso deste no zelar pela proteo de tais direitos que o sistema da Organizao das Naes Unidas entra em ao como meio de se efetivar a proteo internacional dos direitos humanos 790 . Alm de jurdica, a soberania tambm efetiva, cuja efetividade condicionada pelo nvel de independncia econmica de cada Estado. Anlise semelhante pe em relevo o papel dos grandes Estados nas relaes internacionais 791 . De acordo com Valrio de Oliveira Mazzuoli: Inmeros pases, invocando a doutrina da soberania estatal, tm mesmo se utilizado do princpio da no-interveno em assuntos internos, principalmente quando esto em posio defensiva em relao aos seus deveres internacionalmente assumidos, em matria de direitos humanos. No esta, entretanto, a melhor exegese do artigo 2, da Carta das Naes Unidas. O respeito aos direitos humanos no assunto de interesse exclusivamente interno de um Estado, mas sim de toda a comunidade mundial. A no-ingerncia em assuntos internos no pode ser interpretada como pretendendo limitar o mecanismo de monitoramento internacional em sede de direitos humanos. Estes direitos, pela universalidade e indivisibilidade que os caracteriza, no dizem respeito estrito a um ou outro Estado, mas a todos os Estados conglobados na comunidade internacional. Se existe noo alheia proteo internacional dos direitos humanos esta noo da soberania. irreconcilivel, pois, o seu fundamento com a dinmica internacional de proteo desses direitos, o que implica necessariamente na abdicao ou afastamento daquela noo em prol da proteo do ser humano 792 .
789 ALVES, Jos Augusto Lindgren. 2003. Op. cit., p. 39. 790 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2005. Op. cit., p. 335. 791 FURLAN, Fernando de Magalhes. Op. cit., p. 76. 792 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2005. Op. cit., p. 333. 266 Mais uma vez ressalta-se que a questo no est no afastamento da noo de soberania em prol da proteo dos direitos humanos, mas na concretzao desses direitos pelos Estados por meio do exerccio da soberania. Jos Augusto Lindgren Alves informa que nas relaes internacionais, via de regra os Estados interagem em defesa de interesses atinentes respectiva soberania, e explica: Ainda que se trate de negociaes polticas, militares, jurdicas e econmicas destinadas a criar, por processos de associao ou integrao, entidades mais amplas do que os prprios Estados participantes, a noo de soberania que rege a atuao dos protagonistas, em busca de algum tipo de ganho. Ao aderirem a tratados que contm mecanismos de verificao intrusivos, como os da esfera do desarmamento e da no-proliferao nuclear, os Estados se comprometem a aceitar a intruso em sua rbita interna na expectativa de auferirem alguma contrapartida concreta, como o acesso a tecnologias sensveis 793 . Contudo, quando a questo envolve direitos humanos, as construes internacionais existentes ultrapassaram as noes tradicionais de soberania e interesses, isto : Ao subscrever uma conveno internacional sobre direitos humanos, ao participar de organizaes regionais sobre o assunto, ou, conforme hoje interpretao corrente, pelo simples fato de integrar-se s Naes Unidas - para quem a Declarao Universal dos Direitos Humanos, se no era originalmente compulsria, tem fora de jus cogens como direito costumeiro -, os Estados abdicam soberanamente de uma parcela da soberania, em sentido tradicional, obrigando-se a reconhecer o direito da comunidade internacional de observar e, conseqentemente, opinar sobre sua atuao interna, sem contrapartida de vantagens concretas. Enquanto prosseguem as discusses doutrinrias sobre a correo jurdica da atribuio de jus cogens Declarao Universal dos Direitos Humanos, os fatos evidenciam que as Naes Unidas a vm aplicando na prtica, e so relativamente raros, atualmente, os governos que a contestam invocando o principio da no-ingerncia 794 . Conforme Carrillo Salcedo: O princpio da no-interveno a pedra-de-toque do sistema internacional estatocntrico. A pulverizao das soberanias inseparvel da idia de igualdade soberana formal, da qual decorre, por seu turno, a proibio para cada Estado de se imiscuir nos assuntos internos de outro Estado. Tratando-se de um princpio secularmente estruturante da sociedade internacional, a densificao de reas normativas antecipadoras de uma comunidade universal e, em especial, do corpus normativo autnomo que hoje o direito internacional dos direitos humanos, veio pr em causa o alcance de tal princpio 795 . Ainda sobre a interveno humanitria, autores do sculo XVII j afirmavam a licitud de la llamada intervencin humanitria, vale dizer:
793 ALVES, Jos Augusto Lindgren. 2003. Op. cit., p. 5. 794 Idem, ibidem, p. 5-6. 795 Carrillo Salcedo apud PUREZA, Jos Manuel. Op. cit., p. 85-6. 267 [...] del recurso a la fuerza por parte de uno o de vrios Estados, con objeto de impedir los tratos crueles e inhumanos, contrrios a los principios elementares de humanidad infligidos masivamente por un Estado a los extranjeros e, incluso, a sus nacionales 796 . Sobre esta forma de interveno, Mireya Castillo Daud cita como exemplo: [...] la afrmacin del jurista suizo Max Huber, en el laudo arbitral de 23 de octubre de 1924, relativo al asunto de las reclamaciones britnicas en la Zona espaola de Marruecos: [...] el inters de un Estado en proteger a sus nacionales y sus bienes debe prevalecer sobre el respeto de la soberania territorial [...]. Este derecho de intervencin ha sido reivindicado por todos los Estados y solo sus limites pueden ser discutidos 797 (grifo da autora). Sem embargo, a interveno humanitria acabou por originar inmeros abusos porque serviu de pretexto para que os Estados invadissem e ocupassem outros Estados. Assim, la persecucin de los cristianos por el imprio otomano sirvi de pretexto a la intervencin de las potncias europeas que, en la mayor parte de los casos, solo perseguan intereses egostas. Contudo, hoje, se recurre al principio de intervencin humanitria, para justificar el recurso a la fuerza, por parte de los Estados o de las organizaciones internacionales, en casos de violaciones masivas de los derechos humanos 798 . Ainda nesse sentido: [...] os direitos humanos so violados e distorcidos, mas jamais tiveram no passado a fora mobilizadora, em escala planetria, do presente. Os valores podem estar sendo usados de maneira utilitria, s vezes em empreitadas duvidosas, como a da OTAN, recentemente, no Kossovo. Entretanto, ainda que para legitimar polticas de poder, so eles agora ingredientes necessrios a que os prprios Estados poderosos no podem deixar de recorrer 799 . De acordo com Emerson Garcia, h que se reconhecer que os direitos humanos aglutinam valores verdadeiramente essenciais a qualquer grupamento, da derivando a sua fundamentalidade e a correlata necessidade de imperativo respeito pelos Estados, tornou-se inevitvel e impostergvel uma releitura do conceito de soberania. No entanto, a universalidade aqui referida possui um colorido mais idealstico-formal do que propriamente material, j que frequentes as situaes de inobservncia. justamente a partir dessa constatao que a to proclamada releitura da soberania, deve encontrar ressonncia no plano da realidade, legitimando a adoo de medidas para salvaguardar
796 DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 40. 797 Idem, ibidem, p. 40. 798 Ibid, p. 40. 799 ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os direitos humanos na ps-modernidade. So Paulo: Perspectiva, 2005. p. 58. 268 aqueles que tenham seus direitos bsicos e essenciais violados pelo prprio Estado de que so nacionais 800 . Na interpretao de Valrio de Oliveira Mazzuoli, com respaldo na doutrina de Antnio Augusto Canado Trindade, a ltima manifestao remanescente da noo tradicional de soberania, isto , da competncia nacional exclusiva, foi superada, em definitivo, no final do sculo passado, pela prpria atuao, com aquiescncia dos Estados, dos rgos de superviso internacionais, inclusive no plano global, por meio da Organizao das Naes Unidas, no ousando hoje, nenhum governo de boa-f, levantar a exceo do domnio reservado do Estado em detrimento da ao dos rgos internacionais competentes em matria de proteo dos direitos humanos, justamente porque tal intento estaria certamente fadado ao insucesso 801 . No se pode negar que o respeito aos direitos humanos, preconizado em inmeros atos internacionais, principalmente depois da Segunda Guerra Mundial, tem contribudo para a disseminao de aes protetivas e sedimentao na percepo de cada indivduo da existncia de uma obrigao moral sua conservao. Nas afirmao de Emerson Garcia: Essa progressiva integrao de determinadas normas internacionais de proteo dos direitos humanos, ainda que de origem convencional, ao direito consuetudinrio, tem contribudo de forma decisiva para lhes conferir um alcance geral. Alm disso, o dever de respeito aos direitos humanos h muito vem sendo realado pela doutrina internacionalista e pode ser considerado nsito nos princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas. Nessa linha, torna-se claro que a ordem internacional, em harmonia com as referidas fontes de direito internacional, contempladas no pargrafo primeiro do artigo 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, deve preocupar-se com a sua impostergvel concretizao, atenuando os outrora intangveis dogmas da soberania e disponibilizando mecanismos verdadeiramente eficazes para a sua proteo 802 . Tal processo evolutivo indica a existncia de regras imperativas de direito internacional (jus cogens), possibilita o surgimento de obrigaes erga omnes, atenuando o relativismo inerente descentralizao do sistema jurdico internacional e sedimenta o dever de observncia dos interesses afeitos sociedade internacional em seu conjunto 803 .
800 GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. 44-5. 801 Antnio Augusto Canado Trindade apud MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2005. Op. cit., p. 335. 802 GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. 45. 803 Idem, ibidem, p. 45. 269 Tomando-se como paradigma as normas internacionais e a retrica argumentativa, e levando-se em conta o relativismo cultural, bem como os mecanismos de proteo e a efetiva concretizao, constata-se que a proteo internacional dos direitos humanos um forte indicador da universalidade desses direitos. Sob o lumiar dessa universalidade os Estados teriam o dever de respeit-los e de promov-los, com abstrao de qualquer particularidade nacional ou regional e das concepes prprias das distintas culturas existentes. Neste pensar, os direitos humanos se dissociariam da idia de reciprocidade, impondo o seu respeito at mesmo em relao aos nacionais dos Estados que normalmente os desrespeitem, sendo exigveis de todos os Estados, independentemente das suas obrigaes convencionais na matria 804 . A par da universalidade dos direitos humanos associada difuso e concreo de concepes tico-morais, tem-se a questo da sua indivisibilidade, que se refere ao carter unitrio dos direitos a serem difundidos e concretizados. Destarte: Ainda que o reconhecimento dos direitos individuais e dos direitos sociais seja um elemento caracterstico das diferentes mutaes verificadas na evoluo do Estado de Direito, transitando de uma perspectiva abstencionista (direitos de defesa) at alcanar o comprometimento com a implementao de determinado feixe de prestaes, indiscutvel o seu papel comum na busca do bem-estar social, objetivo que deveria ocupar o epicentro de qualquer estrutura de poder 805 . Enfatize-se que as distintas categorias de direitos humanos, idealizadas a partir de uma perspectiva historicista e que desempenham um relevante papel de ordem metodolgica, longe de serem concorrentes, so complementares, situao que exige seu exame a partir da unidade fundamental da concepo dos direitos humanos. Seguindo-se esse raciocnio, pode-se identificar, alm da unidade conceitual, uma correlata indivisibilidade dos direitos humanos, todos inerentes pessoa humana, na qual encontram seu ponto ltimo de convergncia, ultrapassando as formulaes distintas dos direitos reconhecidos em diferentes instrumentos, assim como nos respectivos e mltiplos mecanismos ou procedimentos de implementao 806 . Nas sugestes de Fernando Barcellos de Almeida: No mbito internacional, as organizaes internacionais e nacionais, governamentais e no-governamentais, devem estimular os Estados sob regimes tidos como ditatoriais a se democratizarem, a diminurem e acabarem com as
804 GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. 46. 805 Idem, ibidem, p. 46-7. 806 Ibid, p. 47. 270 restries e a alargarem os grupos beneficiados pelos direitos humanos, com respeito, porm , ao princpio da no-interveno e sem se tomar medidas que prejudiquem mais os seus povos do que os seus governantes 807 . De modo ainda mais ostensivo, quando determinado Estado, no livre e pleno exerccio de sua soberania, ratifica tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, contrai obrigaes jurdicas concernentes defesa, proteo e promoo destes direitos, nascendo, a partir da, o dever de atuar em conformidade com o princpio da boa-f, de forma a no obstar o cumprimento das obrigaes internacionalmente assumidas. Significa dizer que o Estado passa a ter a obrigao jurdica de respeitar o direito internacional, bem como passa a ter o dever de adotar todas as medidas de direito interno, harmonizando sua legislao luz dos parmetros internacionais. Ressalte-se que a legislao domstica pode ir alm, mas jamais aqum dos parmetros protetivos mnimos 808 . Destarte, como destaca Antnio Augusto Canado Trindade: em definitivo, a proteo internacional dos direitos humanos constitui uma conquista humana irreversvel 809 . A propsito, Daniel Herrendorf e Germn Bidart Campos enfatizam que o direito internacional pblico tem como princpio que nenhum Estado pode opor suas normas internas para desobrigar-se de um tratado ou para no cumpri-lo, pois que nenhuma norma interna dos Estados lhe superior hierarquicamente 810 . De fato, neste aspecto o direito internacional dos direitos humanos explcito, desde o disposto no artigo 30 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, no sentido de que nenhuma de suas disposies pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado destruio de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos, at as normas produzidas sob sua inspirao e de semelhante contedo, encontradas nos tratados internacionais, como, por exemplo, o artigo 5 do Pacto
807 ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria geral dos direitos humanos. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1996. p. 150. 808 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 94-5. 809 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O Brasil e o direito internacional dos direitos humanos: as duas ltimas dcadas (1985-2005). p. 219-250. In: OLIVEIRA, Henrique Altemani de; LESSA, Antnio Carlos (orgs.). Relaes internacionais do Brasil: temas e agendas. V. 2. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 246. 810 WEIS, Carlos. Op. cit., p. 30. 271 Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o artigo 5 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais 811 , ambos com texto idntico, in verbis: Artigo 5: 1. Nenhuma disposio do presente Pacto poder ser interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitaes mais amplas do que aquelas nele previstas. 2. No se admitir qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto no os reconhea ou os reconhea em menor grau. Na interpretao de Carlos Weis, a segunda parte do citado dispositivo possui particular relevncia, uma vez que cria uma regra de inteligncia para os direitos estatudos nos tratados internacionais de direitos humanos, a ordenar que a interpretao de suas prescries deve ser a mais ampliativa possvel, de modo a lhes conferir eficcia mxima. Neste pensar: [...] se uma norma de direito interno definir determinado direito de maneira mais abrangente ou melhor garantir seu gozo, deve prevalecer sobre a do Pacto. A contrario sensu, prevalece a norma do tratado internacional quando esta for a que consagre de modo mais ampliado o direito fundamental 812 . Como visto no desenvolvimento deste estudo, o processo de internacionalizao dos direitos humanos tem sido lento e penoso, porm tais dificuldades no anuviam a importncia da evoluo jurdico-positiva j desenvolvida desses direitos. O principal entrave proteo efetiva dos direitos humanos na arena internacional, constantemente enunciado, relaciona-se soberania, mais propriamente relativizao da soberania dos Estados. Emerson Garcia enftico ao afirmar que a proteo internacional do indivduo importa numa grave ameaa soberania do Estado, ao mesmo passo em que reconhece a importncia desses dois princpios: de proteo dos direitos humanos e da soberania. Evidenciando o impasse, indica como soluo a idealizao de mecanismos capazes de assegurar a coexistncia dos referidos princpios. Nas suas palavras: sob a tica da fundamentao que a internacionalizao dos direitos humanos facilitou o acolhimento de seu carter universal e supraestatal, justificando a positivao na ordem interna sem o auxlio de concepes jusnaturalistas, no aspecto da titularidade, contribuiu para a ampliao dos sujeitos ativos de direito internacional, sendo reconhecida essa condio, observados determinados pressupostos, ao indivduo; e quanto aos instrumentos de proteo, permitiu que
811 WEIS, Carlos. Op. cit., p. 30-1. 812 Idem, ibidem, p. 31. 272 a jurisdio interna no mais ocupasse um papel de exclusividade na tutela desses direitos. Embora parea incontestvel que a proteo internacional do indivduo importa numa grave ameaa soberania do Estado, no se pode negar que a importncia desses princpios exige sejam envidados esforos no sentido de assegurar a sua coexistncia, evitando que um deles seja diuturnamente invocado para aniquilar o outro. Apesar da disseminao da concepo de que os direitos humanos devem ser imperativamente observados por todos os Estados, sua transposio realidade fenomnica, longe de ser direcionada pela estabilidade e pela universalidade indissociveis da perspectiva idealstico- formal, tem sido caracterizada por momentos de ruptura e por uma inegvel limitao de ordem espacial. Nos Estados de reduzida tradio democrtica ou naqueles assolados por constantes conflitos armados, a instabilidade poltica e a ausncia de uma slida ideologia participativa em muito contribuem para a no- sedimentao do respeito ao ser humano como um valor verdadeiramente fundamental 813 . Emerson Garcia se preocupa com o fato de que nem mesmo nos casos em que, no plano internacional, o contorno essencial dos direitos humanos tenha assumido a condio de jus cogens, esse quadro sofre alteraes substanciais. Informa que existem perodos de estabilidade na observncia desses valores, porm, as rupturas tm sido frequentes, o que um claro indicador de que a perspectiva material de observncia dos direitos humanos est longe de ter seus contornos sobrepostos perspectiva idealstico-formal 814 . Sem concordar com a situao de que a proteo internacional do indivduo ameaaria a soberania do Estado, eis que os contornos do conceito de soberania so estabelecidos pelo direito, notadamente pelo direito internacional dos direitos humanos - pois que se est a tratar da soberania na esfera internacional -, sendo que o descumprimento dos direitos humanos traduz-se no no-exerccio da prpria soberania, partilha-se do entendimento de Emerson Garcia quanto ao desencontro entre a teoria e a prtica: Se a referncia ao universalismo dos direitos humanos constantemente prestigiada plos seus defensores, no se pode ignorar o relativismo verificado na transposio da abstrao de suas linhas estruturais para a realidade.
O universalismo, em verdade, seria uma teoria do bloco dominante, que almeja ver- se convertida em uma ideologia. Essa ideologia, por sua vez, se pe em contraste com uma grande variedade de dimenses axiolgicas, vendo-se amparada pela normatizao internacional dos direitos humanos e tendo corno meta-valor e ponto de equilbrio a paz universal. O desafio que se apresenta no terceiro milnio a impostergvel necessidade de romper-se com as slidas barreiras culturais (por exemplo: a posio inferior da mulher em certas culturas), ideolgicas (por exemplo: a reminiscncia de concepes marxistas), econmicas (por exemplo: a insuficincia de recursos para a implementao dos direitos sociais) e tcnicas (por exemplo: a insuficincia de ratificaes e as reservas apresentadas em atos internacionais convencionais) que ainda conferem fora s dissonncias existentes no trato dos direitos humanos. Ultrapassado esse obstculo, com a disseminao de valores tico-culturais de natureza comum
813 GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. 48. 814 Idem, ibidem, p. 49. 273 sociedade internacional, ser possvel alcanar-se o aumento das zonas de convergncia quanto aos direitos verdadeiramente essenciais dignidade humana 815 . De fato, a tenso dialtica entre soberania e direitos humanos ainda no foi contemplada com mecanismos de eficcia comparvel plasticidade das linhas que proclamam a preeminncia dos ltimos. Embora o indivduo seja hoje sujeito do direito internacional, ainda mais quando se trata de direitos humanos, que tem como pilar a dignidade da pessoa humana, os instrumentos de acesso s instncias internacionais, quando existentes e disponibilizados ao indivduo, assentam em bases eminentemente voluntaristas, ou seja, o indivduo somente pode valer-se desses mecanismos quando o Estado de que nacional, no raras vezes o prprio algoz dos seus direitos, tenha aderido ao respectivo ato internacional e aquiescido a essa possibilidade 816 . Como nem todos os Estados esto voluntariamente dispostos a permitir que foras exgenas analisem e julguem suas aes em relao ao seu povo, no penoso concluir que so limitados, para no dizer inexistentes, os instrumentos protetores disponibilizados aos indivduos. Ademais, de acordo com as regras de experincia, os Estados que anuem a esses mecanismos de defesa dos direitos humanos normalmente so os que menos os violam, enquanto que os renitentes so os que mais os descumprem. Essa estranha lgica indica, com clareza, que ainda h muito a se evoluir 817 . Seguindo-se esse raciocnio, denota-se uma mudana de diretriz na discusso sobre o conceito de soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. Enquanto no mbito terico-formal se discute uma pretensa relativizao da soberania dos Estados decorrente da proteo dos direitos humanos, argumentando-se no sentido da sua incompatibilidade, na prtica percebe-se a falta de mecanismos de acesso disponveis aos sujeitos desses direitos. Essa situao um indicativo de que chegou o momento de se transformar o discurso abstrato em investigao do mundo dos fatos. Tambm para Jos Soder a proteo internacional dos direitos humanos esbarra na soberania dos Estados, argumentando que: [...] a eficcia dessa proteo depende da internacionalizao dos direitos fundamentais. Parece, porm, ao menos primeira vista, que a prpria natureza do Estado em sua caracterstica fundamental de soberania torna impossvel essa
815 GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. 51-2. 816 Idem, ibidem, p. 53-4. 817 Ibid, p. 54. 274 internacionalizao. Efetivamente, se a soberania predicado essencial do Estado, ento as garantias internacionais dos direitos humanos, embora estabelecidas por acordos solenes, possuem apenas valor relativo. Em consequncia, desde que a defesa dos interesses do indivduo parea ir de encontro soberania estatal, sua proteo estar necessariamente posta em dvida 818 . Identificado o dilema, Jos Soder aponta como soluo a reta concepo da soberania estatal e da realidade poltico-jurdica que est em sua base. Por isso utiliza a expresso ao menos primeira vista, pois que uma investigao mais acurada denota, no seu pensar, uma concreta compatibilidade entre os direitos humanos norteados pelo princpio da dignidade humana e a soberania dos Estados, eis que tomando em considerao a moderna evoluo do convvio internacional, o conceito e a realidade da soberania como predicado essencial ao Estado, situar-se-o num mbito que permita conservar o que lhes essencial, e do mesmo passo garantir a proteo eficaz dos direitos e liberdades dos indivduos 819 . Verifica-se, portanto, que no existem incompatibilidades entre a soberania dos Estados e a internacionalizao dos direitos humanos, pelo simples fato de que a soberania em seu conceito engloba a proteo de tais direitos: O conceito de soberania est em conexo ntima com a natureza sociolgico- jurdica de qualquer organizao humana. Existe, com efeito, em toda pessoa jurdica um poder central, capaz de realizar o fim colimado por essa sociedade. Tal poder central assumir carter diverso, de acordo com a natureza do agrupamento humano e da finalidade que lhe inerente. Dentro da sociedade estatal, o poder central e centralizador tomar, consequentemente, as propores decorrentes da prpria natureza do Estado. Ser, ento, um poder originrio, congnito ao Estado como unio pluripersonal, proveniente da prpria natureza humana que o postula. Apresentar, porm, ao mesmo passo, caractersticas de poder ltimo, mximo em seu gnero, visto no existir outro da mesma espcie que lhe seja superior; com efeito, desde que o Estado for independente e no houver subordinao a outro Estado como membro de federao, o poder estatal ser mximo no seu gnero. D-se a este poder supremo dentro da comunidade estatal o nome de soberania, suprema potestas. Abrange dois aspectos: a autoridade mxima na direo interna dos negcios do Estado, ao que se chama, usualmente, soberania interna ou autonomia; denota ausncia de poder estatal ao qual o Estado esteja subordinado, embora s em parte, ao que se denomina soberania externa ou independncia 820 . Em algum momento chegou-se a defender o extremo de desligar o poder estatal de quaisquer liames, no apenas de outros Estados, mas inclusive do direito e da justia. Para tanto, a meta direcionava-se no sentido do absolutismo e da consequente negao no
818 SODER, Jos. Op. cit., p. 163. 819 Idem, ibidem, p. 163-4. 820 Ibid, p. 166. 275 apenas dos direitos e liberdades fundamentais dos indivduos, mas tambm de quaisquer normas superiores do direito das gentes. Destarte, o conceito de soberania extrema nega e proscreve-se todo e qualquer direito internacional pblico. Com esse contorno de teoria da soberania absoluta, no conseguiu sobreviver, nem mesmo no mbito acadmico, apesar da retrica dos discursos. No mundo dos fatos, at chegou a ser aplicada, mas acabou gerando abusos de direito e liberdades individuais, bem como fomentou guerras entre Estados. Assim, de um lado a prpria experincia provou a inoperabilidade desse tipo de princpio de soberania; de outro, a considerao terica demonstrou a impossibilidade deste conceito. Um poder estatal absoluto significa que no existem barreiras para o Estado, nem mesmo jurdicas, negando inclusive a existncia do direito internacional pblico, o que se traduz numa verdadeira anarquia. por essas razes que o princpio da soberania absoluta precisou ser revisto. O problema que emerge est nos limites tanto do conceito de soberania quanto na realidade que lhe corresponde, j que a soberania a nota essencial da natureza do Estado, isto , sem soberania no existe Estado independente 821 . Nas constataes de Jos Soder: Tudo isso levou a uma reconsiderao das teorias extremas da soberania nacional dos sculos passados. Chegou-se, e chega-se hoje sempre mais, ao conceito de soberania moderada. S esta est de acordo com a verdadeira natureza do poder estatal, sendo, ao mesmo tempo, uma exigncia da funo do Estado como membro da comunidade internacional. Com efeito, a moderna evoluo do direito das gentes, a aproximao, sempre maior, entre os Estados, indicam uma evoluo necessria no sentido da formao de unidade e comunidade entre povos e Estados. O direito internacional moderno torna-se, sempre mais, o direito da comunidade de naes e povos. Mas tal comunidade com a necessria entrosagem mtua e cesso multilateral de interesses e reivindicao, no seria possvel na base de uma soberania de feio absoluta 822 . Diante da necessidade de manuteno da soberania estatal, da impraticabilidade de uma soberania absoluta e do reconhecimento do indivduo como sujeito de direitos humanos, foram surgindo teorias na tentativa de desenvolver um conceito plausvel de soberania capaz de resolver as tenses naturais existentes nas relaes entre os Estados com seus cidados e na arena internacional. O ponto de partida no poderia ser outro seno o direito internacional, face a necessidade de uma ordem internacional mnima. Emerge, ento, o conceito de soberania
821 SODER, Jos. Op. cit., p. 167. 822 Idem, ibidem, p. 167. 276 estatal limitado pelo direito das gentes, at porque o prprio bem comum dos povos, do qual constitui parte integrante o bem particular dos Estados, est a postular tal delimitao da soberania 823 . Tal restrio, no entanto, no constitui diminuio ou degradao alguma. Uma eventual amputao da soberania levaria sujeio parcial de um Estado a outro Estado, a uma vontade estatal heternoma, porm, na realidade no isso o que acontece, ao contrrio: Quando, dentro do direito das gentes, a soberania de um Estado delimitada e diminuda, opera-se, unicamente, uma subordinao comunidade dos Estados, ao direito internacional pblico. Mas, j que o Estado que v sua soberania diminuda , igualmente, participante da comunidade dos Estados, j que as normas do direito das gentes so criadas tambm por ele e reconhecidas de antemo, no se opera, na realidade, sujeio simplesmente heternoma. Por isso, a diminuio e delimitao da soberania, que o moderno convvio dos povos est a postular, no passa de retificao de um conceito que o passado havia exagerado unilateralmente. Alm disso, no constitui atentado dignidade do Estado ou afronta sua independncia. Expressa, meramente, a moderna realidade da vida internacional, traduzindo um anseio da prpria natureza do ser humano que postula a sociedade estatal para o agrupamento nacional-poltico, e exige a comunidade internacional para o bem-estar de todos 824 . O direito internacional pblico moderno vem acatando esse conceito de soberania limitada, embora nem todos os estudiosos do assunto concordem ou se dem conta dessa nova interpretao do que se convencionou chamar de soberania. A demonstrao dessa praxis atual pode ser extrada dos esforos comuns para criar organizaes internacionais gerais ou particulares que comportam, necessariamente, uma limitao daquela soberania que foi apregoada nos decnios passados 825 . A concluso a que se chega a partir dessas prolaes a de que a noo terica e a prtica de uma soberania extrema obsoleta, no condizendo mais com a realidade nacional e internacional contempornea. O direito internacional est posto acima do Estado singular, porm, no em detrimento da soberania, e sim em proveito do bem comum universal e do prprio bem particular dos Estados. Destarte: O direito das gentes, com suas normas e exigncias tanto para os Estados como para a vida dos indivduos, nunca pode ser considerado agressivo soberania estatal. Agresso, neste sentido, s poderia provir de outro Estado enquanto Estado particular, nunca, porm, de normas justas e equitativas da coletividade internacional. Por conseguinte, os princpios que postulam a defesa eficiente dos direitos humanos, mesmo que imponham, para a eficcia da sua realizao,
823 SODER, Jos. Op. cit., p. 167. 824 Idem, ibidem, p. 167-8. 825 Ibid, p. 168-9. 277 restries s liberdades individuais dos Estados, no oferecem contradio nota de soberania inerente a toda sociedade estatal 826 . Este pensamento partilhado por Antnio Augusto Canado Trindade, ao professar que: [...] o desenvolvimento histrico da proteo internacional dos direitos humanos gradualmente superou barreiras do passado: compreendeu-se, pouco a pouco, que a proteo dos direitos bsicos da pessoa humana no se esgota, como no poderia esgotar-se, na atuao do Estado, na pretensa e indemonstrvel competncia nacional exclusiva 827 . Corroborando com tais idias, Andr de Carvalho Ramos ressalta que: [...] a proteo dos direitos humanos integra o contemporneo direito internacional. Assim, com as sucessivas convenes e declaraes internacionais de proteo aos direitos humanos, a positivao e a universalizao destes direitos so reconhecidas simultaneamente para toda a humanidade. Consolidou- se, no direito internacional contemporneo, um catlogo de direitos fundamentais da pessoa humana, e tambm foram estabelecidos mecanismos de superviso e controle do respeito, pelo Estado, desses mesmos direitos protegidos. Portanto, no mais cabvel, hoje, que um Estado alegue, na defesa de suas condutas violatrias de direitos humanos, que a proteo de direitos humanos faz parte de seu domnio reservado, e que eventual averiguao internacional (mesmo que mnima) da situao interna de direitos humanos ofenderia sua soberania. Com efeito, a crescente aceitao de obrigaes internacionais no campo dos direitos humanos consagrou a impossibilidade de se alegar competncia nacional exclusiva em tais matrias 828 . Destarte, ainda que se queira recorrer aos padres clssicos de soberania, necessrio destacar que a prpria atuao do Estado quando adere ao direito internacional traduz-se na manifestao da sua atividade soberana. Desta feita, a elaborao - e a adeso - de tratados internacionais no pode ser vista como amesquinhamento da soberania, mas sim a sua plena manifestao, pois a celebrao de um tratado justamente um dos mais importantes exerccios de soberania por parte do Estado 829 . Disso infere-se que a eventual alegao de competncia exclusiva dos Estados ou mesmo de violao da sagrada soberania estatal no domnio da proteo dos direitos humanos encontra-se definitivamente ultrapassada. Fernando de Magalhes Furlan afirma que a noo de soberania adstrita idia de insubmisso, independncia e poder supremo juridicamente organizado, porm, impende atentar para as novas realidades que lhe impem uma srie de matizes, isto , falar em
826 SODER, Jos. Op. cit., p. 169. 827 Antnio Augusto Canado Trindade apud RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Prefcio de Fvio Konder Comparato. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 78. 828 RAMOS, Andr de Carvalho. Op. cit., p. 77-8. 829 Idem, ibidem, p. 78-9. 278 soberania, nos dias que correm, como um poder irrestrito, muito embora seus limites jurdicos, parece mais um saudosismo do que uma avaliao lcida dos vnculos que a circunscrevem. Prossegue em sua linha de raciocnio afirmando que: A interdependncia que se estabelece contemporaneamente entre os Estados aponta para uma relao crescente entre as idias de soberania e de cooperao jurdica, econmica e social, o que afeta drasticamente a pretenso soberania. Por mais que se argumente no sentido de que esta colaborao s possvel em razo da prpria soberania, a qual permitiria a um Estado vincular-se a outros em questes que lhe interessem ou para fazer frente a situaes paradigmticas, o que se observa na prtica a reviso radical dos postulados centrais do conceito. O poder da soberania [...] encontra fronteira no s nos direitos da pessoa humana como tambm nos direitos dos grupos e associaes, tanto no domnio interno como na esfera internacional. Portanto, no plano internacional, limita a soberania o princpio da coexistncia pacfica dos poderes soberanos 830 . Destarte, os Estados integram uma ordem continental superior, onde o poder de autodeterminao de cada Estado limitado pelos imperativos da preservao e da sobrevivncia das demais soberanias, notadamente pela consolidao desta ordem contempornea que se traduz no direito internacional. Assim, a soberania estatal tradicional substituda por outra espcie de soberania que se constitui em atributo inalienvel de todos os povos e que inaugura seu direito imprescritvel autodeterminao 831 . O conceito de soberania permanece como tema polmico e cada vez mais posto em questo em razo das condies polticas ocidentais atuais. No plano das relaes internacionais prevaleceu uma concepo de soberania absoluta durante certo tempo. Porm, hoje so os atributos da soberania que importam, vez que o exerccio democrtico do poder popular que detm carter soberano: Se de um lado o conceito tradicional e hermtico de soberania j no mais prevalece, at mesmo porque desatende aos reclamos da sociedade contempornea, certo que ela ainda proclamada, inclusive nas Constituies, por resguardar o direito de cada povo de decidir a sua forma poltica de ser e de fazer-se construir em sua histria de maneira a no se subordinar aos comandos de potncias estrangeiras 832 . A partir do momento em que a soberania passa a pertencer ao substrato social e no ao Estado, toma forma a idia de que o conceito de soberania at ento existente j no satisfaz. Precisa, portanto, ser repensado tal conceito para ocupar seu devido lugar, ou seja, centrado na participao poltica livre e permanente do povo. Somente assim a soberania
830 FURLAN, Fernando de Magalhes. Op. cit., p. 73. 831 Idem, ibidem, p. 76. 832 Ibid, p. 77-8. 279 poder servir ao resguardo da identidade de cada grupo cultural sem perda da dimenso universal da convivncia poltica. Tudo isso porque a soberania j no pode persistir como conceito que se oponha ou impea as modificaes que a nova ordem internacional, as novas formas de solidariedade entre os indivduos nos diversos Estados e a experincia de universalizao e mundializao dos direitos humanos propem 833 . Eelco Nicolas van Kleffens vai mais alm, afirmando que: [...] o Estado soberano, como entidade onipotente e completamente autodeterminada, no existe nem nunca existiu. Acha-se rodeado por uma pluralidade de foras que ora se apresentam sob a forma da coexistncia com outros Estados, ora na de mil outros fatores da mais variada natureza que se opem a essa onipotncia e a essa completa autodeterminao. O que fica um certo nmero de entidades, habitualmente chamadas Estados soberanos, que podem proceder como entenderem, desde que no haja qualquer espcie de foras (e a lei por eles aceita uma delas) que o impeam. Tem de admitir-se a existncia de um corpo de leis que limitem a soberania e a regulem no seu exerccio, pois a soberania no somente um conceito de fato mas tambm um conceito jurdico, relacionado com direitos e deveres e, portanto, tem de haver normas de direito que a governem. Seguimos aqui os adeptos da Escola do direito natural. O adjetivo soberano, no sentido de onipotente e autodeterminativo, pode explicar-se como uma iluso histrica, resultante, j de uma reao contra o domnio de papas e imperadores, j proveniente do orgulho e da ambio dos reis e das repblicas, j dum raciocnio jurdico e filosfico defeituoso, j de meios de comunicao lentos, difceis e raros, mas nunca teve um fundamento slido, nem poderia t-lo 834 . Dito de outro modo, o Estado soberano perfeito, no sentido de livre, sem nada que o limite alm do seu prprio arbtrio, no existe j, pois que os Estados esto sempre sujeitos, hoje, ao direito internacional, cujas normas limitam a sua liberdade de ao de vrios modos 835 . Enfim: A noo de soberania no de modo algum um fantasma que se possa esconjurar com facilidade. um esprito que est bem vivo e bem acordado. Alguns podero lamentar a sua existncia, mas, se no reconhecerem este facto, tero abandonado o firme terreno das realidades. Nem mesmo no caso de um dia vir a existir um s Estado que abarque todo o mundo, ser possvel desfazermo-nos da noo de soberania e mand-la para o museu das antiguidades histricas. Esse Estado mundial seria ento o Estado soberano por excelncia 836 . Para Evandro Herrera Bertone Gussi, do que se l sobre o assunto, percebe-se que o conceito de soberania - mesmo aquele cunhado pelos modernos - est em perfeita
833 FURLAN, Fernando de Magalhes. Op. cit., p. 79. 834 KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 103-4. 835 Idem, ibidem, p. 142. 836 Ibid, p. 156. 280 atualidade com a realidade contempornea 837 . Porm, a soberania s pode ser a qualidade de uma ordem normativa na condio de autoridade que a fonte de obrigaes e direitos 838 . De igual modo: Embora o conceito de soberania tenha aflorado dando-lhe caractersticas de ilimitado, e a teoria da soberania do Estado tenha dado grande importncia a esta caracterstica, bem verdade que hoje tal idia vem sendo repensada, posto que a soberania incompatvel com a subordinao a uma vontade concreta, mas no com a sujeio a uma ordem jurdica 839 . Desloca-se, portanto, a transformao radical no conceito de soberania para o momento em que a humanidade conheceu a declarao dos direitos humanos. A soberania s pode ser concebida enquanto sujeita a uma ordem jurdica. Modificando-se os primados dessa ordem jurdica, consequentemente o conceito de soberania tambm alterado. Por isso: No cenrio internacional de proteo, os Estados perdem a discricionariedade de internamente, a seu alvedrio e a seu talante, fazer ou deixar de fazer o que bem lhes convier. Neste contexto que devem os Estados-partes, num tratado internacional, cumprir todo o acordado, sem objetar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento do que foi pactuado. H, pois, neste cenrio de proteo dos direitos humanos, um enfraquecimento da noo da no-interferncia internacional em assuntos internos [...] flexibilizando, seno abolindo, a prpria noo de soberania absoluta 840 . No se pode falar em direitos humanos globais, internacionais e universais em uma soberania absoluta, porque tal concepo obstaria a projeo desses direitos na agenda internacional 841 . Um conceito mais condizente com a realidade contempornea aquele que abarca a cooperao internacional dos Estados em benefcio de finalidades comuns. Assim: Um novo conceito de soberania, afastada sua noo tradicional, aponta para a existncia de um Estado no isolado, mas incluso numa comunidade e num sistema internacional como um todo. A participao dos Estados na comunidade internacional, seguindo-se esta nova trilha, em matria de proteo internacional dos direitos humanos, esta sim, seria sobretudo um ato de soberania por excelncia 842 .
837 GUSSI, Evandro Herrera Bertone. Soberania e supranacionalidade. p. 107-134. In: CASELLA, Paulo Borba; LIQUIDATO, Vera Lcia Viegas. Direito da integrao. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006. p. 132. 838 KELSEN, Hans. 2000. Op. cit., p. 365. 839 NUNES JUNIOR, Venilto Paulo. O conceito de soberania no sculo XXI. p. 144-166. In: Revista de Direito, n 42. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar., 2003. p. 151. 840 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2005. Op. cit., p. 331-2. 841 Idem, ibidem, p. 333. 842 Ibid, p. 334. 281 Esse pensamento foi desenvolvido tambm por Boutros Boutros-Ghali, quando exercia a funo de Secretrio Geral da Organizao das Naes Unidas (1992 a 1996), na defesa da prevalncia do direito internacional dos direitos humanos: [...] ainda que o respeito pela soberania e integridade do Estado seja uma questo central, inegvel que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta no mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era ento concebida teoricamente. Uma das maiores exigncias intelectuais de nosso tempo a de repensar a questo da soberania [...]. Enfatizar os direitos dos indivduos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legtimo em questes que afetam o mundo como um todo. um movimento que, cada vez mais, encontra expresso na gradual expanso do direito internacional 843 . Cristiane Derani e Jos Augusto Fontoura Costa so enfticos ao afirmarem que os direitos humanos so um surto inalienvel exigido pela justia. Somente com essa segurana que se pode manter o conceito soberania, realizando-se a justiciabilidade 844 . Portanto, longe de incompatveis, os princpios da soberania e da dignidade humana so inexoravelmente indissociveis: So indissociveis as realidades da democracia e de direitos humanos. Inafastvel a imperatividade de regras jurdicas sobre direitos humanos. Exigem- nas o sofrimento, a conscincia de necessidade de defesa dos direitos humanos. Realiz-los nos dias atuais passo definitivo de progresso. Essa conscincia leva verificao de que os direitos humanos tm que ser resguardados por regras jurdicas inderrogveis, eficazes erga omnes, ou seja, regras jurdicas pertencentes ao domnio do jus cogens, e com o conceito de ordem pblica a se inserir no direito das gentes (grifo dos autores) 845 . Portanto, a soberania, em seu conceito contemporneo, limitada pelo direito, sendo que na esfera internacional, tal direito o direito internacional, e no que interessa para este estudo, o direito internacional dos direitos humanos. Desta feita, quando um Estado ratifica um tratado de proteo dos direitos humanos, no diminui ele sua soberania [...] mas, ao contrrio, pratica um verdadeiro ato soberano, e o faz de acordo com sua Constituio 846 . A concluso que se chega a de que: [...] no h conceito mais alheio ao da proteo internacional dos direitos humanos que o conceito tradicional de soberania. So irreconciliveis os conceitos de soberania absoluta e direitos humanos, o que implica necessariamente na abdicao ou afastamento daquela noo em prol da proteo
843 Boutros Boutros-Ghali apud MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2005. Op. cit., p. 334. 844 DERANI, Cristiane; COSTA, Jos Augusto Fontoura. Globalizao e soberania. Curitiba: Juru, 2004. p. 77. 845 DERANI, Cristiane; COSTA, Jos Augusto Fontoura. Op. cit., p. 77. 846 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2005. Op. cit., p. 335. 282 dos seres humanos protegidos, a menos que se remodele o conceito para passar a dizer respeito cooperao internacional dos Estados em prol de finalidades comuns 847 . No entanto, aqui no se est a falar numa diminuio da importncia da soberania, mas sim do redimencionamento dos seus contornos a partir dos direitos humanos. Tambm no se est a defender a prevalncia dos direitos humanos soberania como quer Telma Berardo (no resta dvidas de que, seja na ordem interna, seja na ordem internacional, a proteo dos direitos humanos deve prevalecer), mas de uma coexistncia harmoniosa entre dois princpios equivalentes: a soberania dos Estados e a proteo dos direitos humanos, pois que todo este sistema se encontra baseado nas normas e princpios que regem o Estado Democrtico de Direito. Assim, se o fim maior do direito hoje a dignidade humana, garantida por meio da proteo dos direitos humanos, e se a soberania decorre do prprio direito, no h como subsistir o argumento de que o exerccio da soberania inviabilizaria a proteo dos indivduos. Pensar de modo diverso seria o mesmo que negar o prprio Estado Democrtico de Direito e retornar a um Estado absoluto, transferindo todos os poderes no ordem jurdica emanada do povo, mas ao soberano, negando todas as conquistas que foram sendo alcanadas e positivadas ao longo dos ltimos sculos. Nesse sentido so as declaraes de Jos Augusto Lindgren Alves: nas violaes de normas de direitos humanos, o que se fere a soberania popular, garantida em praticamente todas as constituies contemporneas, excluindo-se assim o benefcio da solidariedade nacional com a transgresso 848 . Em essncia: A distino entre ordem interna e ordem internacional, bem como o prprio conceito de soberania, no podem mais ser um escudo utilizado pelos Estados como meio de se esquivarem de suas obrigaes em face dos cidados de seu e dos outros Estados. O constitucionalismo moderno e o desenvolvimento da normatividade dos princpios no permite mais que o Estado ignore suas obrigaes para com seus cidados, bem como para com os demais Estados. Esse um dos maiores legados que os direitos humanos nos deram ao longo de seu desenvolvimento 849 . Assim, o conceito de soberania precisa ser adequado ao reclame da ordem jurdica para que seu exerccio concretize a proteo dos direitos humanos. Neste sentido, o
847 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2005. Op. cit., p. 336. 848 Jos Augusto Lindgren Alves apud BERARDO, Telma. Soberania: um novo conceito? In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 40, ano 10, p. 21-45. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set., 2002. p. 43. 849 BERARDO, Telma. 2002. Op. cit., p. 43. 283 intrprete no pode perder de vista que os direitos humanos individuais ou coletivos figuram como uma dimenso da soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legtimo em questes que afetam o mundo como um todo 850 .
2.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO CARACTERSTICA INERENTE AO CONCEITO DE SOBERANIA
A questo envolvendo o conceito de soberania no nova, como tambm no possui carter inovador a afirmao de que o controle internacional sobre a ao dos Estados uma garantia para o ser humano contra a violao de seus direitos fundamentais, ainda mais na atualidade, face ao surgimento de aparelhos estatais de vasto poder repressivo 851 . Em uma snese sobre os objetos deste estudo, percebe-se que: a) o direito internacional dos direitos humanos possui princpios prprios, autonomia e especificidade, sendo considerado pela cincia jurdica como novo ramo do direito internacional pblico. Os efeitos decorrentes da formulao do direito internacional dos direitos humanos so vrios, destacando-se: sua hierarquia em p de igualdade com o direito constitucional; a caracterstica da dilatao expansiva de suas normas no sentido lato sensu, isto , incluindo-se regras e princpios, em razo da abertura sistemtico-tipolgica de seus enunciados; e o efeito de romper com a distino rgida existente entre direito pblico e direito privado, libertando-se, destarte, dos paradigmas clssicos at ento existentes. O direito internacional dos direitos humanos apresenta peculiar diferenciao em relao aos demais ramos do direito internacional pblico: enquanto as relaes submetidas s regras demais ramos so marcadas pela reciprocidade e equilbrio entre os Estados, as relaes reguladas pelo direito internacional dos direitos humanos tm por objetivo estipular os direitos fundamentais do ser humano e garantir o seu exerccio, geralmente tendo o Estado como obrigado e o indivduo como sujeito de direitos. Dito de
850 BERARDO, Telma. 2002. Op. cit., p. 44. 851 WEIS, Carlos. Op. cit., p. 30. 284 outro modo, o seu objeto a proteo dos direitos fundamentais dos seres humanos e no das relaes entre os Estados. O direito internacional dos direitos humanos, ao ser dotado de princpios prprios, solidifica-se efetivamente como um ramo jurdico autnomo, provido de uma grande variedade de instrumentos internacionais de salvaguarda, e que impem responsabilidades e obrigaes para os Estados no que diz respeito aos indivduos sujeitos sua jurisdio. Diante disso, sua observao e obedincia extrapolam os limites dos interesses estritamente domsticos dos Estados, para figurar tambm como matria de interesse do direito internacional, por isso objeto de sua regulamentao. Da decorre sua internacionalizao como direito internacional dos direitos humanos. b) o conceito de soberania vem sendo renovado, tanto na parte terica quanto em sua efetivao, tendo seus limites delineados pelo direito internacional dos direitos humanos. Sendo o direito influenciado pela realidade, e ante as mutaes vivenciadas em decorrncia da globalizao, os conceitos tradicionalistas j no satisfazem as necessidades hodiernas, situao que vem instigando a doutrina na busca da elaborao de um novo conceito de soberania adaptado s emergentes necessidades humanas. Isso decorre do fato de que os conceitos so construdos a partir da situao da vida, com o compromisso de refletir a realidade da forma mais prxima possvel. A partir da investigao sobre as estruturas da organizao poltica contempornea, tendo em vista a reformulao das funes do Estado no decorrer do processo histrico, notadamente no mbito do direito internacional, conclui-se que o Estado, concebido como uma organizao flexvel, possui o escopo de assegurar a permanente supremacia da vontade popular, buscando, para tanto, preservar a igualdade de possibilidades com liberdade, na expresso concreta de uma ordem social justa. Na atual acepo, o Estado figura como um agrupamento humano em territrio definido, poltica e juridicamente organizado que, em geral, guarda a idia de nao. Da a construo do conceito sinttico de nao poltica e juridicamente organizada para definir conclusivamente o termo Estado. Enquanto agrupamento humano, o Estado se relaciona com outros grupos, assume compromissos perante a comunidade internacional e deve vislumbrar mecanismos de proteo dos direitos fundamentais sobrevivncia da espcie humana, coibindo a guerra, 285 estimulando a paz e honrando com os compromissos assumidos perante os demais Estados e organizaes internacionais, sujeitando-se s penalidades cabveis em caso de descumprimento. De outro lado, defende seu direito soberania, devendo ser respeitado em sua plena autonomia de deliberao, afastando-se ainda qualquer molstia de carter intervencionista. Para tanto, o Estado elabora leis. Neste contexto, o direito interno aquele que tem vigncia em determinado Estado e o direito internacional rege relaes distintas, quer as que se estabelecem entre os indivduos de nacionalidades diferentes, quer as concludas entre os particulares com Estados estrangeiros, ou dos Estados entre si. Constata-se, portanto, que a soberania definida como cractertica inerente do Estado. No existe Estado sem soberania ou com esta pela metade. No entanto, o direito soberania vem sofrendo transformaes. Um Estado, para se inter-relacionar com outros Estados, precisa se abrir de alguma forma, e esse processo de abertura pe em xeque o conceito tradicional de soberania absoluta dos Estados. No mesmo passo que o conceito de Estado vem sendo reformulado, tambm a soberania classicamente concebida no atende mais s necessidades emergentes das situaes de vida atuais. preciso adaptar o princpio da soberania a um conceito mais dinmico e flexvel, mas de forma articulada, para que seja capaz de produzir efeitos sociais, econmicos e jurdicos de maior intensidade nos indivduos, proporcionando-lhes maiores possibilidades. Faz-se necessrio uma soberania mais jurdica e menos poltica, pois que os povos encontram sua dignidade na lei, porque desse modo que livram-se de se curvar perante tiranos. A soberania, portanto, uma qualidade do poder estatal. Por sua vez, o poder estatal, um poder de natureza jurdica, submete-se ao direito, resultando necessariamente num poder limitado. Neste sentido o pensamento de Nelson Luz: Aps a Revoluo Francesa o Estado aparece como pessoa distinta da dos governantes, e, portanto sujeito disciplina jurdica. No seja esquecida, alm disso, a idia moderna de que o indivduo [...] tem direitos anteriores e superiores ao Estado, e que por este devem ser respeitados, idia consolidada pela Revoluo Francesa, que admitia o Estado limitado pelos direitos fundamentais de igualdade e liberdade. O Estado no deve, assim, constituir um fim em si mesmo, mas um meio para o desenvolvimento da sociedade em seus vrios aspectos 852 .
852 LUZ, Nelson. Op. cit., p. 172. 286 Significa dizer que a soberania limitada conformidade com o ordenamento jurdico. Como decorrncia, s se pode falar em soberania do Estado, admitida a pirmide de competncias, sob o ponto de vista da competncia do Estado em estabelecer um ordenamento jurdico dizendo respeito a uma coletividade hierarquicamente sujeita ao organismo total 853 . Enfatiza-se que a soberania absoluta do Estado e o direito internacional dos direitos humanos so termos antagnicos. Deve-se aceitar, necessariamente, uma reviso do conceito de soberania, no no sentido de uma diminuio ou de uma soberania pela metade, e sim de que a soberania uma competncia do Estado conferida pelo direito internacional. A soberania estatal no apenas sobrevive ao direito internacional como reafirmada por ele. Apenas requer que o conceito no tenha a mesma configurao clssica aludida, e que o Estado exera, na hierarquia normativa, to somente as atribuies de sua competncia direcionada para a mais lgica e justa consecuo dos ideais humanos. c) quanto ao termo relativizao, deve-se fundamentar no postulado de Albert Einstein (1879-1955) de que no existe sistema de referncia absoluto. Relativo aquilo que no existe a no ser em relao outra coisa. Relativizao: considerao feita de maneira a opor-se s verdades absolutas. Como afirma Norberto Bobbio, o fundamento absoluto no apenas uma iluso, em alguns casos, tambm um pretexto para defender posies conservadoras 854 . Ressalte-se que a expresso relativizao da soberania s possvel de ser utilizada no sentido de relao entre os princpios de soberania e da dignidade humana, mas nunca com o significado de diminuio da soberania frente ao direito internacional. A expresso mais condizente com o conceito de soberania contemporneo limites, no sentido de demarcar suas caractersticas, tarefa essa incumbida ao direito internacional. d) por fim, sobre a dignidade da pessoa humana, verifica-se a tendncia contempornea dos ordenamentos jurdicos em reconhecer o indivduo como o centro e o fim do direito, fomentada pela traumtica barbrie nazi-fascista dos anos trinta e quarenta do sculo passado, sofrimento que fez aflorar a conscincia e a conseqente exigncia de novas regras para tutelar a vida e sua dignidade para todos os seres humanos.
853 LUZ, Nelson. Op. cit., p. 174. 854 BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 42. 287 Desde ento a dignidade humana reconhecida como valor supremo e intangvel: [...] dotado de uma natureza sagrada e de direitos inalienveis, afirma-se como valor irrenuncivel e cimento de todo o modelo constitucional, servindo de fundamento do prprio sistema jurdico: o ser humano e a sua dignidade so a razo de ser da sociedade, do Estado e do direito 855 . Neste diapaso, toda interpretao dos direitos humanos tem que partir do princpio de que a pessoa humana o valor primeiro e mximo que o direito deve proteger, tanto no mbito normativo interno quanto na esfera externa. A dignidade da pessoa humana, em suma, serve como uma espcie de fonte jurdico-positiva para os direitos humanos, dando-lhe conotao de sistema coerente e unitrio. Enquanto valor axiolgico, o princpio da dignidade da pessoa humana funciona como uma verdadeira e indiscutvel norma geral para todos os direitos. Destarte, o intrprete precisa levar em considerao que o direito positivado no pode negar vigncia ao princpio da dignidade humana e sua natureza supra-estatal, tanto nas relaes internas quanto internacionais. Neste contexto, destaca Pietro de Jess Lora Alarcn: Resta dizer que a tentativa de iluminar o espao que permite observar as dificuldades de implementao dos direitos humanos permite uma anlise de fatores que podem ser considerados condicionantes de viabilidade para a sua efetividade. A tarefa para o jurista consiste em identificar, nos planos nacional e internacional, situaes, cenrios, conjunturas, panoramas econmicos, propostas culturais, situaes dramticas. Em alguns casos, identificam-se indivduos que tentam o acesso a direitos humanos diante de estruturas de poder desgastadas, que desconhecem os primados mnimos da dignidade humana; em outros, motivaes culturais permitem enxergar dificuldades para efetivar direitos humanos at certo ponto enraizados na civilizao jurdica europia, de forma diversa pode ocorrer em outras latitudes, o que nos conduz ao j relatado problema da universalizao dos direitos humanos. A universalidade reafirma a peculiaridade da prevalncia dos direitos humanos, devido a que, sem dvida, os alvos dos sistemas de proteo so os homens e mulheres sem distino de nacionalidades, motivando uma superao do esquema tradicional de cobertura diplomtica estatal para a consolidao de interesses particulares dos Estados que representam, o que se reverte em ltimas, na modificao da noo totalizadora de soberania dos Estados 856 . Verifica-se, portanto, uma inter-relao coexistente e harmoniosa entre o direito internacional dos direitos humanos e o conceito de soberania, tendo como valor supremo a nortear o intrprete a dignidade da pessoa humana. Com isso, infere-se que a situao dos direitos humanos como tema global no
855 OTERO, Paulo. Legalidade e administrao pblica: o sentido da vinculao administrativa juridicidade. Lisboa: Almedina, 2003. p. 254. 856 ALARCN, Pietro de Jess Lora. A efetividade dos direitos humanos: o desafio contemporneo. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional - RBDC, n 4, p. 309-322, jul./dez. 2004a. p. 318. 288 ameaa, em absoluto, as relaes entre Estados soberanos. Ao revs, fortalece tal sistema, na medida em que oferece aos Estados maior legitimidade, por meio do respeito a tais direitos, monitorados pelos rgos competentes da comunidade internacional, desde que, naturalmente, os Estados no decidam exumar de seu vetusto atade o conceito absolutista de soberania 857 . Jos Augusto Lindgren Alves ensina: O controle internacional dos direitos humanos - que ainda no constitui a garantia, nos termos descritos por Norberto Bobbio e idealizados por Emanuel Kant - faz parte do novo sistema. visto, sem dvida, com desconfianas pelos tericos do realismo conservador, pois acreditam que ele tende - e repito, apenas tende - a substituir a pretensa estabilidade de uma sociedade internacional por uma sociedade mundial de homens e mulheres. No , porm, apenas na rea dos direitos humanos que tal tendncia se materializa, mas sim, principalmente, no fenmeno generalizado da globalizao, propiciado pela tcnica e pela economia da modernidade 858 . De acordo com Mariangela Ariosi: [...] ainda que existam alguns tericos adeptos da teoria da soberania ilimitada do Estado, no se pode falar que realmente exista uma grande contradio terica acerca do tema. Existe, sim, um consenso dominante de que os Estados, apesar de contracenarem com atores secundrios, como as organizaes internacionais, e com os coadjuvantes, como as empresas transacionais, ainda so os protagonistas das relaes internacionais. Mas, malgrado serem os Estados soberanos, estes devem observar a ordem internacional que , em ltima instncia, o resultado da vontade coletiva de toda a sociedade internacional. O direito internacional se coloca, portanto, acima dos ordenamentos externos estatais sem que, contudo, fira a soberania nacional dos Estados 859 . O poder soberano, na forma como realizado no dias de hoje, constitudo pela vontade do povo. Pertinentes, neste sentido, as palavras de Cesare Beccaria: As leis foram as condies que agruparam os seres humanos, no incio independentes e isolados, superfcie da terra. Fatigados de s viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conserv-la tornava intil, sacrificaram uma parte dela para usufruir o restante com mais segurana. A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constitui a soberania na nao; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositrio dessas liberdades e dos trabalhos da administrao foi proclamado o soberano do povo. [...]. Todo exerccio do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e no justia; um poder de fato e no de direito; constitui usurpao e jamais poder legtimo 860 . Assim sendo, apesar de o Estado deter o poder soberano e estabelecer uma relao de hierarquia e subordinao, o exerccio de tal poder s possvel em decorrncia da anuncia do povo. Significa dizer que o Estado, no exerccio de seu poder soberano, age no
857 ALVES, Jos Augusto Lindgren. 2003. Op. cit., p. 145-6. 858 Idem, ibidem, p. 145. 859 Mariangela Ariosi apud MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2001b. Op. cit., p. 228. 860 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2001. p. 19. 289 sentido de promover a ordem e a paz, contudo, seus atos estaro inexoravelmente limitados pelos direitos reconhecidos e protegidos pelo prprio corpo estatal. Dito de outro modo, o Estado detm o poder soberano conferido pelos seus cidados e que no s deve respeitar como assegurar e concretizar os direitos inerentes prpria existncia do indivduo, que se traduz na professada dignidade humana. No se pode negar que os direitos humanos globalizados e sem fronteiras, em um paralelo com a globalizao econmica, operam diversos efeitos, inclusive na concepo tradicional de soberania do Estado. Para Flvia Piovesan, s possvel conceber direitos humanos globais mediante a relativizao e flexibilizao da soberania do Estado, em prol da universalizao dos direitos humanos 861 . Porm, nas palavras de Antonio Remiro Brotns, debemos, pues, acercarnos con cautela al relativismo que predican ciertos Estados [...] en tanto puede ser la coartada para la violacin de derechos fundamentales de individuos bajo su jurisdiccin 862 . Por essas razes, essencial o redimensionamento do conceito de soberania a partir do direito internacional dos direitos humanos, de modo a estabelecer os limites da atuao do Estado, que no perde sua soberania quando no protege os direitos humanos dos indivduos sob sua jurisdio, na verdade, deixa de exerc-la. Nas explicaes de Celso Lafer: As normas jurdicas que, no plano internacional e no interno, consagram os direitos humanos [...], so constitutivas do reconhecimento de valores e de sua hierarquia e preferibilidade na organizao da vida coletiva. Os valores, reconhecidos desta maneira, como todos os valores, referem-se, mas no se reduzem, aos fatos sociais. Requerem, por isso mesmo, por no serem abstraes, um suporte na realidade. O apoio na realidade o que d aos valores a sua dimenso operacional, apontando para a sua realizabilidade na histria. Os valores, no entanto, alm do suporte na realidade, tm um significado que lhes d uma vis directiva. Por isso, a outra dimenso do valor a sua inexauribilidade. Os direitos humanos so, neste sentido, realizveis, mas inexaurveis e, neste processo de sua afirmao no plano interno e internacional que estou descrevendo, pode-se dizer [...] que direitos humanos, democracia e paz so trs momentos interligados de uma mesma vis directiva. Sem direitos humanos reconhecidos e tutelados no existe democracia. Sem democracia no existem as condies apropriadas para a soluo pacfica dos conflitos, pois as prticas democrticas de lidar com conflitos instigam a um internacionalismo de vocao pacfica, em funo de sua homologia com a diplomacia concebida como um processo contnuo de dilogo e de negociao 863 .
861 PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 240. 862 BROTNS, Antonio Remiro. Op. cit., p. 1183 (grifo do autor). 863 LAFER, Celso. 1994. Op. cit., p. 75 (grifos do autor). 290 No se pode perder de vista que a lgica dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos finca suas razes no reconhecimento universal da dignidade humana, de onde brota um novo conceito de soberania, que doravante no mais se percebe a si mesma no conforto indiscutido da summa potestas, mas que passa a envolver o cumprimento de um conjunto de obrigaes objetivamente impostas pela comunidade internacional no seu todo. Este novo conceito de soberania estatal traduz-se juridicamente na superao de uma construo puramente contratualista de proteo da dignidade humana. Nas palavras de Jos Manuel Pureza: [...] a regulao internacional dos direitos humanos um dos domnios - porventura a par da regulao mundial do ambiente - em que emerge com maior pujana: um novo tipo de tratados internacionais: os tratados multilaterais normativos, que no se analisam num agregado sinalagmtico de direitos e obrigaes recprocos entre os Estados membros, mas antes no estabelecimento de uma disciplina normativa comum, a que preside o primado do interesse do conjunto dos Estados (e, por isso, nos tratados universais, tendencialmente a comunidade internacional no seu conjunto). A reciprocidade cede, portanto, o lugar s noes de garantia coletiva e de ordem pblica 864 . Ainda conforme Jos Manuel Pureza, esta caracterstica atravessa os instrumentos convencionais de proteo da dignidade humana, no se cingindo, portanto, s convenes de proteo dos direitos humanos em sentido estrito 865 . Assim, no domnio do direito internacional dos direitos humanos operou-se uma ruptura com base interestatal, que se materializa no compromisso dos Estados de respeitar e assegurar o respeito aos direitos humanos, atribuindo deste modo a todas as partes legitimidade para acionar a proteo do interesse pblico plasmado no direito internacional dos direitos humanos. Prossegue o citado autor explicando que: Esta personificao da idia de comunidade internacional no domnio dos direitos humanos exprime a emergncia de um novo princpio constitucional do direito internacional, o princpio da proteo internacional da dignidade humana, eventualmente contraposto ao princpio constitucional da soberania, e do qual derivam obrigaes jurdicas, quer negativas quer positivas, dos Estados para com a comunidade internacional no seu conjunto 866 . Neste particular, a noo de comunidade internacional identifica-se com a de humanidade, isto , mais do que uma agregao de formaes polticas, o referente destas obrigaes universais a condio humana, a pessoa e os povos, para l das respectivas identidades nacionais e do respectivo tempo histrico. O direito internacional dos direitos humanos, na acepo contempornea, veicula um standard nico igualitrio
864 PUREZA, Jos Manuel. Op. cit., p. 79 (grifos do autor). 865 Idem, ibidem, p. 80. 866 Ibid, p. 80. 291 de proteo do indivduo, materializado na absolutizao de um ncleo duro de direitos, inderrogveis em quaisquer circunstncias, sejam de paz, de guerra ou de distrbios e tenses internas. para tal standard nico que remete a sobreposio de algumas disposies estruturantes do direito internacional dos direitos humanos 867 . Jos Manuel Pureza ento, conclui que: Estamos, pois, visivelmente diante de um ncleo mnimo irredutvel de direitos, exigvel erga omnes, que d conta de um fundo comum universal consolidado, mas aberto, de projeo normativa da dignidade da pessoa humana. Este fundo expresso as mais das vezes de forma negativa [...] materializa-se assim num catlogo de bens jurdicos protegidos independentemente de quaisquer particularismos de nacionalidade ou de matriz cultural: vida, integridade fsica e moral pessoal, garantias judiciais bsicas. Por fora do assinalvel consenso que a prtica internacional foi registrando em torno do contedo e do sentido daquelas disposies convencionais, os Estados encontram-se hoje submetidos a uma vinculao reforada, pelas normas proibitivas de violaes graves dos direitos humanos fundamentais: elas constituem normas imperativas de direito internacional geral (jus cogens) e do origem a obrigaes dos Estados para com a comunidade internacional no seu conjunto, independentemente da sua fonte convencional especfica 868 . Desse modo, resta consolidada a obrigao do Estado de, no exerccio de sua soberania, respeitar os direitos humanos fundamentais como princpio constitucional do direito internacional contemporneo. Conforme Carrillo Salcedo, os direitos humanos demonstraram que as obrigaes jurdicas dos Estados no derivam exclusivamente da sua vontade, manifestada em acordos ou convenes internacionais, mas tambm de princpios de direito internacional geral 869 . Assim, cada vez mais, o respeito aos direitos humanos tem se tornado um aspecto crucial de legitimidade governamental, tanto no mbito domstico, como internacional 870 . Hodiernamente, o respeito dignidade humana concebido como um verdadeiro princpio de jus cogens, e contribui, desta feita, com a interpenetrao dos ordenamentos jurdicos nacional e internacional, fortalecendo a posio jurdica do indivduo em relao ao Estado e, como consequncia, estabelece limites prpria soberania estatal. Assim, dissociando-se o Estado desses valores comuns, alm de estar sujeito responsabilizao internacional, inclusive sofrendo medidas coercivas em situaes extremas [...], tambm os seus dirigentes podero ser penalmente responsabilizados 871 .
867 PUREZA, Jos Manuel. Op. cit., p. 80. 868 Idem, ibidem, p. 82 (grifos do autor). 869 Carrillo Salcedo apud PUREZA, Jos Manuel. Op. cit., p. 83-4. 870 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 94. 871 GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodolgicos e regime jurdico. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional, n 04, jul./dez., 2004. p. 388-9. 292 Recorde-se que a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, criou o moderno conceito de cidado e a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948, ao declarar que todas as pessoas nascem livres e iguais, alm de preservar o conceito de cidado, amplia-o significativamente. Essa dilatao realiza-se atravs do reconhecimento da inerente dignidade do ser humano. Tal imanente respeito propicia ao ser humano o exerccio dos direitos de liberdade, igualdade e fraternidade e acompanha-o, de modo inseparvel e incondicional, durante toda a sua existncia. A novidade emanada da Declarao Universal de Direitos Humanos traduz-se justamente no reconhecimento, pela comunidade internacional, de que a dignidade e o direito a ter direitos so imanentes ao indivduo, no dependendo, em absoluto, de qualquer espcie de ttulo, condio ou fator 872 . Ao tratar do tema, Flvia Piovesan, com fundamento na doutrina de Jos Joaquim Gomes Canotilho, destaca que cada vez mais, as regras e princpios internacionais vocacionados proteo da dignidade humana convertem-se em parmetros de validade s prprias legislaes locais, sendo que um dos principais emblemas contemporneos, inclusive em face da justicializao do direito internacional dos direitos humanos, refere- se implementao das decises internacionais no mbito interno 873 . Tal desafio, contudo, ser mais facilmente transpassado quando amadurecer a conscincia de que a realizao do direito internacional dos direitos humanos se d por meio do exerccio da soberania estatal. A doutrina de Carlos Weis corrobora esse entendimento: O texto legal internacional avana tambm para a superao da concepo dualista da relao entre o direito internacional e o direito interno, inovando ao prever a interao dos dois sistemas, tendo em vista assegurar a projeo mais eficaz do ser humano. Assim, no mbito dos direitos humanos o critrio interpretativo adotado , portanto, aquele que entende como aplicvel a norma que confere maior proteo ao ser humano, ampliando os direitos que protegem 874 e promovem sua dignidade, seja a derivada das normas internas, seja a proveniente do direito internacional 875 . Emerson Garcia concorda com desse pensamento, quando afirma que:
872 ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 4-5. 873 PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 94-5. 874 WEIS, Carlos. Op. cit., p. 31. 875 Idem, ibidem, p. 32. 293 A exemplo de um governo desptico ou antidemocrtico, que jamais ser rotulado como tal no respectivo texto constitucional,
tambm nos Estados onde a inobservncia dos direitos humanos uma constante, a apologia de sua importncia contraditoriamente entusistica.
Diminutos so os Estados que no consagram o respeito aos direitos humanos como um valor fundamental, mas mltiplos so aqueles que no observam os mais comezinhos princpios relacionados sua proteo. Alm disso, ainda so marcantes determinadas diversidades culturais, permitindo que comportamentos aparentemente nocivos dignidade humana em certos Estados sejam tolerados ou mesmo legalizados em outros 876 . O que importa, de fato, entender que os direitos humanos fortalecem a soberania, esta concebida como popular, isto , no sentido de que soberano o cidado e no o Estado. A par disso, no se pode negligenciar o fato de que a cidadania cada vez mais supranacional. Neste sentido, Fernando de Magalhes Furlan afirma ainda: O direito de participar do poder poltico no mais se restringe ao territrio de um Estado, estendendo-se principalmente porque ele se exerce para assegurar a dignidade da pessoa humana - princpio essencial de qualquer ordenamento - e, onde esta tiver sido atingida, h que haver um cidado disposto a colaborar com o ameaado ou lesado em seu direito para a pronta defesa, independente de nacionalidades. Considerando a democracia direito fundamental, a soberania popular cumpre a tarefa de assegurar que a participao geral no seja negada, menos ainda afastada para se substituir pelos eventuais governantes 877 . Na realidade contempornea no tem como dissociar o direito interno do direito internacional, principalmente porque na essncia desses direitos est a proteo da dignidade da pessoa humana. Neste cenrio, a decorrente limitao das competncias do Estado pela atribuio conferida aos rgos que produzem as normas supranacionais, constitui, iniludivelmente, uma limitao prpria soberania do Estado, considerada esta em sua concepo mais vinculada idia de capacidade suprema de produzir, por si e internamente, uma ordem jurdica 878 . Fernando de Magalhes Furlan ressalta: Se se pe que o constitucionalismo contemporneo privilegia a produo hetergena de normas para possibilitar uma maior composio de interesses dos povos integrados ou reunidos em comunidade, com a participao popular soberana e efetiva, parece indubitvel que se pode considerar a manuteno daquele conceito e at mesmo o seu fortalecimento. A matria dos direitos humanos, que dominam o cenrio jurdico nas ltimas dcadas, vem comprovar que a soberania estatal no se sobrepe ao direito que resguarde o ser humano em sua condio universal. O cuidado daquele tema constitui, irretorquivelmente, uma superao da soberania estatal absoluta e intangvel ao questionamento do resto do mundo 879 .
876 GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. 49. 877 FURLAN, Fernando de Magalhes. Op. cit., p. 80. 878 Idem, ibidem, p. 80. 879 Ibid, p. 80. 294 A questo de que a soberania e a proteo internacional dos direitos humanos so dois fundamentos irreconciliveis decorre da interpretao que prima pela sua verticalidade. Porm, na atualidade, a soberania redimensionada para se impor mais fortemente em sua projeo horizontal, isto , no em relao ao aparato burocrtico dos poderes que compem os quadros de ao do Estado, mas em respeito atuao cidad permanente, intransfervel e decisiva dos povos interessados 880 . Os princpios da soberania e da dignidade humana no podem ser colocados de modo hierarquizado porque levaria concluso equivocada de que a soberania deve ser afastada em prol da proteo dos direitos humanos, o que no condiz com a realidade de que tais princpios so equivalentes. A questo no est na priorizao de um dos princpios em relao ao outro, mas na busca de mecanismos capazes de concretizar ambos os princpios. O caminho inexorvel a garantia dos direitos humanos por meio do exerccio da soberania, isto , inserindo no conceito de soberania o elemento dignidade humana, o que no difcil j que a soberania decorre da ordem jurdica para a realizao da vontade popular. Significa dizer que a mundializao dos direitos humanos e a universalizao das garantias fundamentais do ser humano formam em conjunto: [...] a tnica mais realada e prpria para a realizao da dualidade internacional que se pe e segundo a qual os Estados se renem para se fortalecerem e se prestarem soluo de problemas comuns com a soma dos seus esforos, recursos e comportamentos para o que, paralela e contrariamente, necessitam abrir mo do sentido absolutista e exclusivista que o conceito antigo de soberania abrigava. Mas sem o associacionismo internacional dos Estados, especialmente dos mais fracos economicamente, ter-se- o retorno ao imperialismo em sua feio mais perversa 881 . Tudo o que se analisou at aqui leva concluso inafastvel de que o conceito clssico de soberania no pode mais prevalecer no mundo contemporneo, sendo substitudo por um conceito voltado para a prevalncia da dignidade da pessoa humana. Hoje as idias de soberania popular e de direitos humanos formam os fundamentos essenciais do Estado, sendo que tanto o sistema internacional quanto o sistema interno devem ser baseados nestes dois pilares 882 . Se antes os referidos fundamentos foram enunciados como contrapostos, alternando-se ao longo do tempo a preponderncia de um conceito sobre o outro: ora predominava o conceito de soberania sobre os direitos humanos, ora se argumenta pela
880 FURLAN, Fernando de Magalhes. Op. cit., p. 80. 881 Idem, ibidem, p. 81. 882 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 225. 295 prevalncia dos direitos humanos sobre o conceito clssico de soberania, na atualidade preciso no s desenvolver a idia, mas concretiz-la no sentido de que os conceitos de soberania e de direitos humanos so complementares entre si, levando a uma nova concepo do conceito de soberania em sua projeo horizontal, cuja complementaridade ocorre por meio da integrao realizada pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Nas palavras de Telma Berardo: A concepo moderna dos direitos humanos, como direitos indivisveis, unos e universais, promove a complementao entre os dois pilares. A soberania e os direitos humanos no devem ser vistos como pilares contrapostos, pelo contrrio, devem ser vistos coordenadamente. Os direitos humanos, atravs do princpio da dignidade, e de seu carter universal, realiza novos contornos ao conceito de soberania 883 . Esses contornos, contudo, no so no sentido de diminuio da soberania, mas da sua reafirmao, fortalecendo, de modo reflexivo, a democratizao do direito internacional, o que se demostra por meio dos mecanismos de justicializao dos direitos humanos colocados disposio dos indivduos no sistema internacional e da consagrao do ser humano como sujeito de direito na esfera internacional. Significa dizer que para cumprir sua finalidade de Estado Democrtico de Direito, tanto internamente quanto na ordem internacional, o Estado deve observar os direitos de seus cidados e desenvolver os mecanismos que tornam o direito internacional justicivel. Desse modo, por meio da democratizao, os sistemas de direitos humanos interno e internacional e o princpio da soberania estatal devem atuar em consonncia, at porque: No se justifica mais a viso estanque destes dois ramos jurdicos [interno e externo], pois a nova permeabilidade criada com o aprimoramento do sistema internacional de proteo do indivduo veio a modificar por completo a concepo clssica de soberania, tornando-a superada 884 . Neste sentido, menciona-se o discurso na plenria da abertura da II Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, nos dias 14 a 25 de junho de 1993, proferido por Boutros Boutros-Ghali: Eu sou tentado a dizer que, por sua natureza, os direitos humanos abolem a tradicional distino entre ordem jurdica interna e ordem internacional. Eles so criaturas de uma permeabilidade jurdica nova. Eles se caracterizam ento, por no os considerar, nem sob o ngulo da soberania absoluta, nem sobre aquele de ingerncia poltica. Mas, ao contrrio, preciso compreender que os direitos humanos implicam em colaborao e coordenao dos Estados e das organizaes internacionais. A ntima conexo existente entre direitos humanos e
883 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 225-6. 884 Idem, ibidem, p. 226. 296 democracia faz com que esta nova concepo de soberania seja possvel com o aprimoramento do sistema democrtico 885 . Destarte, a soberania passa a ser um meio de instrumentalizao dos conceitos de direitos fundamentais e de direito internacional dos direitos humanos. Assim, se tanto a ordem interna quanto a ordem internacional democraticamente constitudas visam prevalncia da dignidade da pessoa humana, a soberania no pode mais ser vista como um empecilho realizao da finalidade do direito. Ao contrrio, a soberania passa a ser vista, sob a tica ex parti populi como o poder do povo, que deve ser exercido por meio de seus governantes para que seus direitos sejam observados de fato 886 . Antnio Augusto Canado Trindade enfatiza que numa sociedade democrtica, a ordem jurdica s se justifica e se realiza com a devida observao e garantia dos direitos humanos, ou seja, a proteo destes um propsito bsico ordem jurdica. apenas nesse sentido, no mbito do qual se realizam os direitos humanos, que se pode conceber o direito ordem jurdica constitucional. O exerccio efetivo da democracia, por sua vez, contribui decisivamente para a observncia e garantia dos direitos humanos, e a plena vigncia destes caracteriza em ltima anlise o Estado de Direito. Antnio Augusto Canado Trindade destaca que: [...] reside no fato de que os prprios instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos contm disposio em favor de um direito, precisamente a ordem constitucional, no sentido indicado. Significaria ento que a ordem interna estaria condicionada a estes valores, ou seja, que a dignidade deve ser vista como um princpio que limitaria o exerccio do denominado poder constituinte originrio? 887 . Trata-se de uma questo controvertida, cujos argumentos oscilam entre o conceito de poder constituinte originrio como um poder de fato e, portanto, meramente poltico, e o conceito de poder constituinte originrio como um poder ditado pelo direito. Obviamente que se trata de um poder originrio de direito, notadamente porque decorre do Estado Democrtico de Direito, que exige um poder juridicamente constitudo, e, destarte, submetido a certas restries. De qualquer forma, no se pode perder de vista que o Estado no vive isolado, mas sim inserido numa ordem internacional, e negar isso o mesmo que negar a prpria realidade. Assim, no possvel a manuteno de uma viso segmentada de Estado e soberania. Conforme Telma Berardo:
885 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 226. 886 Idem, ibidem, p. 227. 887 Antnio Augusto Canado Trindade apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 227-8. 297 A democratizao do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, atravs da insero do indivduo na sociedade internacional, demonstra que a adoo de uma posio isolacionista contrariaria esta nova tica de soberania, baseada na dignidade da pessoa humana. Deste modo, se o Estado em questo quiser manter sua ordem democrtica, e manter-se em dia com suas obrigaes internacionais, o estabelecimento de uma nova ordem jurdica interna deve observar esses contornos soberania, melhor dizendo, deve adotar a viso soberania que coaduna com a proteo dos direitos humanos e o Estado Democrtico de Direito 888 . Mesmo aqueles pases que ainda adotam regimes antidemocrticos no podem excluir seus indivduos de terem direito dignidade, dado o carter universal dos direitos humanos que reconhece em cada ser humano um sujeito de direitos, independentemente em que territrio habite. Contudo, isso no significa que deve haver a imposio de valores aos povos que no esto sob vigncia dos princpios democrticos. Para tais situaes a soluo deve ser o dilogo. No h que se falar assim em uma imposio de valores, pois esse dilogo possvel atravs da conjugao dos valores liberdade e igualdade, presente tanto no sistema internacional, como no sistema interno. A tenso existente entre esses valores no deve ser vista como impeditiva da superao das divergncias, pelo contrrio, devem ser usadas de modo a buscar-se um equilbrio. Assim, a superao da tenso existente entre tais valores necessria para que seja possvel uma verdadeira comunidade internacional democrtica. Essa busca realizada tanto no mbito interno, quanto no mbito internacional 889 . Com a internacionalizao das questes de direitos humanos, a democratizao da sociedade internacional direciona-se no sentido de colocar os indivduos em relevncia. A soberania vista sob o enfoque da dignidade da pessoa humana vem a afirmar este processo 890 , eis que em vez de tripudiar sobre os direitos humanos, o Estado, no exerccio de sua soberania, deve tornar-se um instrumento coletivo para assegur-los: seus atos tornam-se justos proporo que asseguram e defendem direitos 891 . A autoridade do Estado, aplicada aos cidados, limitada pelo direito. O indivduo, pela sua dignidade natural de pessoa, dispe de liberdade e de autoridade, de que no pode ser despojado. Uma das idias mais fecundas dos tempos modernos aquela que visualiza no indivduo direitos anteriores e superiores aos do Estado, a quem cabe, por conseguinte,
888 BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 228-9. 889 Idem, ibidem, p. 229-30. 890 Ibid, p. 232. 891 PAUPERIO, A. Machado. O conceito polmico de soberania. 2. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 190. 298 respeit-los. Destarte, um Estado racionalmente concebido e constitudo jamais poder deixar de reconhecer e proteger os direitos da pessoa humana, do mesmo modo que a pessoa, em sua racionalidade, no pode desconhecer o Estado, desde que tenha entrado em relao com outras pessoas. Os cidados aceitam as ordens do Estado no s porque esto de acordo com elas, mas em razo de que compreendendo-lhes a finalidade, se sentem obrigados a obedecer 892 . Ao analisar esse tema, Sampaio Dria levanta o seguinte questionamento: se a soberania no tiver por destino servir os indivduos no respeito sagrado s suas vidas e s suas liberdades, para que h de ela existir? 893 A resposta dada por Machado Pauperio, nos seguintes termos: Sob esse aspecto, nenhuma escola ps melhor em equao o problema do que a francesa, ao concluir que o poder do Estado se encontra limitado pelos direitos fundamentais do ser humano: a igualdade e a liberdade. O indivduo, em ltima anlise, o rbitro supremo de seu procedimento e obedece melhor ao governo quando reconhece o valor moral e social das normas coatoras. Por isso [...] a legislao, para impor suas restries liberdade pessoal, h de inspirar-se, no em uma doutrina abstrata, mas nas necessidades que a vida impe. Afinal de contas, s tais necessidades podem justificar a restrio dos direitos individuais 894 (grifo do autor). Como sabido, para manter-se operante, todo ser coletivo precisa do concurso ativo e espontneo dos seus elementos formadores. De igual modo, o Estado, enquanto ser coletivo, no pode prescindir da livre iniciativa dos indivduos, e precisando de seus indivduos, no teria sentido que o prprio Estado banisse ou cerceasse direitos de seus cidados. O Estado no um fim em si mesmo, mas apenas um meio para que os cidados consigam alcanar o seu fim prprio, por meio do melhoramento das condies da vida humana. por isso que cada indivduo tem a prerrogativa de exigir do Estado a existncia de um meio pelo qual possa realizar, ao menos virtualmente, a perfeio de sua individualidade. O ser humano, enquanto cidado, sdito de seu Estado, no para se subordinar os fins do Estado, mas para se utilizar do Estado para proveito de sua personalidade 895 . Ainda sobre as finalidades do Estado, Machado Pauperio explica que: O Estado, portanto, no benfazejo seno na medida em que se mantm dentro do limite de suas legtimas atribuies e na medida em que no invade a esfera prpria da livre atividade do indivduo e dos grupos sociais. Como diz Ataliba Nogueira, de modo geral, em qualquer destas esferas, a atividade do Estado
892 PAUPERIO, A. Machado. Op cit., p. 189-90. 893 Sampaio Dria apud PAUPERIO, A. Machado. Op cit., p. 191. 894 PAUPERIO, A. Machado. Op. cit., p. 191. 895 Idem, ibidem, p. 192. 299 meramente supletiva, deve ele auxiliar a atividade individual e de modo algum afast-la ou exclu-la; h de vir-lhe em socorro com o peso da sua fora, a fim de facilitar aos indivduos e s associaes privadas o preenchimento dos seus fins peculiares. O encargo prprio do Estado a direo poltica temporal de uma determinada coletividade humana. Sua finalidade no outra, portanto, seno, tambm, defender o interesse coletivo de tal comunidade, chamado bem comum. Mesmo na ordem do temporal, entretanto, s adquire o Estado competncia quando est em jogo o bem pblico, no cabendo a ele invadir a esfera privada. Desta forma, a soberania do Estado, como, alis, toda e qualquer soberania no deixa de ser relativa, a ela cabendo, precipuamente, respeitar os direitos da pessoa humana 896 . Tudo isso para dizer que a soberania de outros Estados tem que ser igualmente um elemento de limitao da soberania. A existncia do direito internacional, portanto, deve tornar ainda mais limitada a soberania do Estado. O erro da doutrina clssica da soberania absoluta, na interpretao de Machado Pauperio est em ver na liberdade um poder de autonomia incondicionada. A vida da comunidade internacional exige que o Estado moderno se acomode aos supremos interesses da humanidade. J no possvel conceituar a vontade do Estado como absolutamente livre 897 . Porm, todas as consideraes apresentadas, que sintetizam a substituio do conceito clssico de soberania por um conceito voltado para a prevalncia da dignidade da pessoa humana, perdem sentido se os indivduos que estiverem por trs disso no tiverem uma atitude transformadora, co-responsvel, inovadora e consciente 898 . Nas explicitaes de Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra: Um instrumento internacional de proteo aos direitos humanos estabelece uma srie de direitos garantidos, prerrogativas, condies a serem observadas, deveres e obrigaes a serem cumpridos, independentemente de ser um instrumento de proteo geral ou de proteo especial. Um determinado Estado, diante de uma situao de violao de direitos humanos em seu territrio, envidar seus melhores esforos para solucionar aquele caso concreto, procurando cessar a violao a referido direito, e se utilizar, por conseguinte, de meios, os mais diversos e eficazes, de forma a evitar que situaes semelhantes tornem a acontecer, quer seja por sua fora policial, quer seja por meio de seus aplicadores do direito 899 . Os direitos, todos, indistintamente, so regidos pelo princpio da dignidade humana. O intrprete do direito dever efetivamente fazer uso das teorias desenvolvidas, de todos os conhecimentos adquiridos na matria, de modo a buscar a garantia concreta a determinado direito de modo a evitar que retrocessos ocorram na agenda dos direitos humanos. Tambm os governantes, ao traar polticas pblicas de efetivao e garantia dos direitos humanos,
896 PAUPERIO, A. Machado. Op cit., p. 192-4. 897 Idem, ibidem, p. 197. 898 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 285. 899 Idem, ibidem, p. 285. 300 tm o dever de levar em considerao o princpio da dignidade da pessoa humana, o verdadeiro fundamento dos direitos humanos 900 . por meio da concretizao do princpio da dignidade humana que se chega ao entendimento de que a soberania limitada em seu conceito pelos interesses da comunidade internacional e de todos os cidados integrantes dessa grande comunidade, assim como de que toda e qualquer violao aos direitos humanos traduz-se numa questo de interesse de todas as pessoas humanas integrantes do globo terrestre, e no apenas daquele Estado, onde se deu a mencionada violao. Como se v, tudo passa, necessariamente, pela pessoa humana, medida em que: [...] por meio de indivduos que um Estado se faz representar, que uma organizao no-governamental embate sua luta pelos direitos humanos e pela justia. A pessoa humana, muitas vezes, a vtima cujos direitos humanos foram violados; ela o juiz que ter que decidir sobre uma questo envolvendo direitos humanos que lhe foi submetida; ela o cidado que detm o direito a ter direitos; e, com esta prerrogativa, inmeros deveres humanos, para com seus semelhantes e para com a comunidade internacional, ela a pessoa que no poder se mostrar incua, medida que ter que ser capaz de pensar e ir contra estruturas, autoridades e ordens com as quais no concordar, no as aceitando em detrimento de vidas e valores de seus semelhantes. Por conseguinte, cada pessoa humana deve ter em si incutida uma profunda cultura de direitos humanos, tendo como ponto fulcral e norteador o princpio da dignidade da pessoa humana. Esta cultura tem que ser cultivada, propagada, difundida ao mximo em sua extenso, em cada atitude, das mais simples s mais complexas e reveladoras de situaes- limite 901 . As violaes de direitos humanos no podem mais ser acobertadas sob o falso manto da soberania estatal. As questes envolvendo a efetivao da proteo internacional dos direitos humanos j deixaram de ser de interesse unicamente do Estado violador, transformando-se em interesse de toda a comunidade internacional. O agir responsvel e conjunto no pode ter, tampouco tm, destinatrios, nem preferidos. Deve atingir a todos os necessitados, a todos os desprivilegiados, a todos o excludos, a todos aqueles cujos mais bsicos direitos humanos foram negados 902 . Para concluir, cita-se as pertinentes palavras de Carlos Weis: Parece, alis, bizarro que um Estado, de livre vontade, contraia obrigaes internacionais, submeta-as ao Legislativo - que as ratifica - e ulteriormente alegue violao de sua soberania para no aplic-las, mesmo tendo havido expressa e manifesta vontade dos Poderes representativos da legitimidade popular quando da assinatura e da ratificao do instrumento internacional. de
900 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 285. 901 Idem, ibidem, p. 286. 902 Ibid, p. 287. 301 se entender justamente o contrrio, pois a vinculao do Brasil a obrigaes internacionais no poderia se dar seno em decorrncia do exerccio livre de sua soberania 903 .
903 WEIS, Carlos. Op. cit., p. 30. 302 CONSIDERAES FINAIS
Uma das principais questes envolvendo soberania remete ao equilbrio entre a necessidade de uma ordem internacional e o exerccio da soberania nacional. No que diz respeito ao direito internacional dos direitos humanos, a discusso se desloca para a construo de um conceito de soberania que compreenda o efetivo respeito aos direitos humanos. Para tanto, percorreu-se um longo caminho investigativo distribudo em duas partes: a primeira abordou o Estado soberano e os fundamentos do processo de internacionalizao dos direitos humanos; a segunda enfrentou a questo da relativizao da soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. Acerca do Estado soberano perante o direito internacional, constata-se, com este estudo, que o Estado contemporneo concebido como uma organizao poltica e jurdica do grupo social, que ocupa um territrio fixo, est submetido a uma soberania, e tem como finalidade o bem comum de seu povo. Enquanto sociedade poltica, o Estado foi institudo com a finalidade geral de propiciar o bem comum, expresso que atualmente engloba em seu conceito todas as condies de vida social que consintam e favoream o desenvolvimento integral da personalidade humana. H que se ressaltar, todavia, que as finalidades do Estado no coincidem com quelas atribudas sociedade humana em sua acepo ampla, porque tem por objetivo primeiro o desenvolvimento integral da personalidade dos integrantes de um povo especfico, situao que determina uma concepo particular de bem comum para cada Estado, em razo das peculiaridades de seus membros. As dificuldades que emergem relacionam-se definio do que vem a ser a soberania. Da anlise do processo histrico do Estado soberano, extraem-se alguns conceitos de soberania importantes sua compreenso no contexto contemporneo, destacando-se o entendimento de Proculo, para quem os poderes soberanos no esto sujeitos a outro Estado; as teorias dos juristas medievais que acentuaram a plena autoridade de um soberano dentro do Estado; a tese defendida por Jean Bodin, de que a soberania um poder absoluto e perptuo, mas limitado pelas leis divina e da natureza, chegando-se 303 concepo de Estado soberano contemporneo como aquele que no se sujeita a nenhum outro, e que tem plena e exclusiva autoridade na sua jurisdio, sem prejuzo dos limites estipulados pela lei aplicvel. Ao longo da histria, verifica-se a utilizao dos vocbulos soberano e soberania em trs sentidos: como um poder no sujeito a qualquer autoridade superior, exceto quando reconhecido por uma lei da natureza; para designar a autoridade suprema dentro de um Estado; e referindo-se ao portador ou titular da suprema autoridade. Essas diferentes noes so conservadas at os dias de hoje e tm sido confundidas umas com as outras, contribuindo sobremaneira para prejudicar e obscurecer a teoria da soberania contempornea. Com efeito, a questo da soberania nunca foi fcil de ser solucionada. As dificuldades se avolumam na medida em que se avana no tempo. No processo evolutivo, as denominaes tradicionalmente utilizadas para identificar sua fonte e sua orientao so acrescidas de outras, construdas pelas novas formas de relaes sociais, geradas num certo e determinado espao temporal. De qualquer modo, a clssica viso de soberania voltada satisfao e legitimao dos poderes do prprio Estado est superada face s atuais exigncias da satisfao dos indivduos, notadamente a dignidade humana. Constata-se que o ativismo estatal contemporneo leva em considerao a vontade geral de seu povo no sentido do bem comum, e no mais a satisfao de interesses prprios do Estado. Essa alterao da titularidade do poder transforma a soberania do monarca em soberania popular. A soberania poltica substituda pela jurdica. O poder soberano passa a ser um poder jurdico, embora mantenha, no aspecto ftico, seu carter poltico. que, apesar do progresso verificado rumo soberania jurdica, a soberania continua a ser concebida de dois modos distintos: como sinnimo de independncia, invocada, nesse particular, para afirmar a no-submisso a qualquer outro Estado; e como a expresso de um poder jurdico, no sentido de que, dentro dos limites da jurisdio do Estado, apenas este tem o poder de deciso sobre a eficcia de qualquer norma jurdica. Em essncia, o conceito de soberania foi formado a partir de meados do sculo XVI para permitir a resoluo do problema ocidental da instituio de uma autoridade ao mesmo tempo legtima, portanto consentida e eficaz, e de uma comunidade poltica que rena um grande nmero de indivduos vivendo em comum em um territrio nacional. 304 Contudo, as mudanas fazem com que seja necessria uma reavaliao dos conceitos de soberania at ento apresentados. A latente problemtica relacionada ao conceito contemporneo de soberania est fincada na constante busca de equilbrio construo de uma ordem internacional legtima, que seja eficiente para fazer respeitar o exerccio da soberania de cada Estado e, ao mesmo tempo, capaz de criar mecanismos regulatrios que funcionem como instrumento direcionado soluo de conflitos, sem perder de vista sua finalidade ltima que o ser humano. No que versa sobre os fundamentos do processo de internacionalizao dos direitos humanos, especificamente sobre o seu reconhecimento pblico pela sociedade ao longo do processo histrico-evolutivo da sociedade ocidental, constata-se que o mundo jurdico greco-romano apresenta dois aspectos peculiares: no reconheceu os direitos humanos de forma expressa, em decorrncia da sua concepo de Estado, e traou os fundamentos do moderno reconhecimento desses direitos por meio da sua doutrina clssica sobre o direito natural. Com efeito, os povos greco-romanos aceitaram a existncia de direitos primrios e at mesmo secundrios dos seres humanos, mas no chegaram a positivar esses direitos em textos legais. Numa interpretao atual, no se pode afirmar que as civilizaes antigas chegaram a conhecer um direito internacional dos direitos humanos. A existncia de um direito similar resumia-se, no mximo, s relaes entre os grupos sociais vizinhos. De fato, o direito internacional dos direitos humanos produto da solidariedade humana e da interdependncia dos Estados. Suas bases terico-cientficas foram construdas apenas no sculo XVII, resultado de uma srie de fatores religiosos, polticos, econmicos e sociais da Idade Mdia que ocasionaram muito sofrimento humano e tiveram grande repercusso mundial, a exemplo da inquisio e das cruzadas. Os documentos escritos na Idade Mdia constituem o incio de um desenvolvimento que levaria, no decorrer dos sculos, ao moderno direito constitucional. No entanto, uma genuna declarao de direitos humanos aconteceu somente em 1789, quando a Assemblia Nacional francesa aprovou sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamando os direitos individuais, referentes vida, igualdade, liberdade e fraternidade entre os indivduos, que desde logo teve grande repercusso, em razo de ter assegurado direitos universais. 305 Durante as revolues do sculo XVIII, o indivduo perseverou na luta por consolidar-se como o centro da organizao poltica, a ttulo individual. No sculo seguinte os movimentos sociais direcionaram-se no sentido de assegurar garantias consideradas mnimas para a subsistncia humana. Foi nessa poca que o indivduo tomou conscincia e se assumiu como sujeito coletivo, o que repercutiu no entendimento da proteo da sua vida. O problema da proteo dos direitos humanos deixa de ser restrito rbita interna dos Estados. Dele passa a se ocupar o direito internacional pblico, por seu ramo denominado direito internacional dos direitos humanos. Como decorrncia lgica, emerge a pessoa humana como sujeito de direitos no plano internacional. O respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, sem distines de qualquer espcie, passou a figurar, desde ento, como premissa fundamental do direito internacional. A Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, os pactos internacionais que o sucederam, bem como as duas Convenes de Viena sobre o Direito dos Tratados e o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, em conjunto, passaram a dominar o pensamento contemporneo, fazendo com que a proteo aos direitos humanos se consagrasse no contexto internacional. No plano substantivo, o direito internacional dos direitos humanos apresenta-se dotado de fundamentos e princpios prprios, do mesmo modo que formado por um conjunto de normas que exigem uma interpretao e aplicao no sentido de alcanar a efetiva realizao do objeto e propsito dos instrumentos de proteo. Tambm no mbito operacional, o direito internacional dos direitos humanos j conta com uma srie de mecanismos prprios de superviso. Verifica-se, desse modo, que a partir do final do sculo XX a proteo da dignidade da pessoa humana conquistou importncia relevante. A dignidade da pessoa humana alcanou o patamar de princpio fundamental, dando unidade ao sistema constitucional, concebido atualmente como verdadeiro ncleo essencial da hermenutica constitucional. Duas so as caractersticas que fundamentam e definem a finalidade do direito internacional dos direitos humanos: a dignidade humana e o indivduo como sujeito de direito internacional. Esse reconhecimento normativo traz, tambm, duas conseqncias importantes: a necessidade da construo de um novo conceito de soberania e o reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional dos direitos humanos. Quanto ao conceito de soberania, a universalizao da proteo dos direitos humanos implicou no trmino da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, na medida em 306 que so admitidas intervenes no plano nacional em benefcio da proteo dos direitos humanos. Por sua vez, o reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional dos direitos humanos cristaliza a idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de direitos. O processo de internacionalizao dos direitos humanos, alm de ascender o princpio da dignidade humana categoria de valor-fundamento da pessoa humana, contribuiu para o processo de democratizao do prprio cenrio internacional, j que, ao lado do Estado, novos sujeitos de direitos passaram a participar da arena internacional, como os indivduos e as organizaes no-governamentais. Com efeito, o direito internacional dos direitos humanos tem como caractersticas fundamentais a dignidade humana e a nova reconfigurao jurdica do indivduo como sujeito de direito internacional. O passo seguinte verificar se a universalizao da proteo dos direitos humanos afronta o princpio da soberania dos Estados. Diante da necessidade de manuteno da soberania estatal, da impraticabilidade de uma soberania absoluta nos moldes tradicionais, e do reconhecimento do indivduo como sujeito de direitos humanos, foram surgindo teorias na tentativa de desenvolver um conceito plausvel de soberania capaz de resolver as tenses naturais existentes nas relaes entre os Estados com seus cidados e na esfera internacional. Existe certo consenso de que a relativizao da soberania estatal atua em benefcio da efetivao do direito internacional dos direitos humanos. A primeira concluso a que se chega quando do enfrentamento do conceito de soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos a de que a noo de uma soberania absoluta obsoleta, no mais condizendo com a realidade internacional contempornea. O direito internacional est inserido acima do Estado, no em detrimento da soberania, mas em proveito do bem comum universal. No de hoje que se defende que a soberania absoluta invivel. Mesmo definindo a soberania como poder perptuo e absoluto, Jean Bodin, nos idos do sculo XVI, j entendia que esse poder no podia ser arbitrrio, sem limites, sob o argumento de que sempre existe uma lei superior, inicialmente as leis da natureza e dos deuses, depois as leis institucionalizadas pelo indivduo como comuns a todos os povos. Na tica bodiniana, o 307 Estado at poderia no se sujeitar s leis humanas, mas no possua discricionareidade para esquivar-se das leis divinas e naturais. Defende-se que a implementao de medidas internacionais no sentido de se promover e assegurar a dignidade da pessoa humana no conflitante com a soberania dos Estados, ao contrrio, redimensiona os contornos do conceito de soberania enquanto manifestao do poder estatal limitado pelo direito. As alteraes no conceito de soberania aconteceram quando esta, de poltica passou a ser jurdica. A segunda concluso a que se chega a de que o direito internacional dos direitos humanos tem como caractersticas fundamentais a dignidade humana e a nova reconfigurao jurdica do indivduo como sujeito de direito internacional. Por fim, a terceira constatao conclusiva a de que a universalizao da proteo dos direitos humanos, que implica em intervenes no plano nacional, no afronta o princpio da soberania dos Estados, ao contrrio, o fortalece. A proteo dos direitos humanos no pode mais ser questionada com fundamento numa pretensa soberania estatal. Neste contexto, pode-se dizer que o reconhecimento da legitimidade da preocupao da sociedade internacional com a proteo dos direitos humanos foi uma conquista conceitual, pois que inseriu na definio de soberania a caracterstica da proteo da pessoa humana, ou seja, confirma-se o entendimento de que os direitos humanos extrapolam o domnio reservado dos Estados, invalidando o recurso abusivo ao conceito de soberania para encobrir violaes. Ainda que se queira recorrer aos padres tradicionais de soberania, necessrio destacar que a prpria atuao do Estado quando adere ao direito internacional traduz-se na manifestao da sua atividade soberana. Desse modo, a incorporao de tratados internacionais aos ordenamentos jurdicos internos dos Estados no pode ser vista como amesquinhamento da soberania, mas sim a sua plena manifestao, pois a celebrao de um tratado justamente um dos mais importantes exerccios de soberania por parte do Estado. Disso infere-se que a eventual alegao de competncia exclusiva dos Estados ou mesmo de violao da soberania estatal encontra-se definitivamente ultrapassada. No entanto, aqui no se est a falar na diminuio da importncia da soberania, mas sim do redimensionamento dos seus contornos a partir de uma coexistncia harmoniosa 308 entre dois princpios equivalentes: a soberania dos Estados e a prevalncia dos direitos humanos, em razo de todo sistema encontrar-se baseado nas normas e princpios que regem o Estado Democrtico de Direito. O valor supremo do direito contemporneo a dignidade humana, garantida por meio da proteo dos direitos humanos, sendo que a soberania uma decorrncia do prprio direito. Dessa forma, no h como subsistir o argumento de que o exerccio da soberania inviabilizaria a proteo dos indivduos. Pensar de modo diverso seria o mesmo que negar o prprio Estado Democrtico de Direito e retornar a um Estado absoluto, transferindo todos os poderes no ao ordenamento jurdico emanado do povo, mas ao soberano, negando todas as conquistas que foram sendo alcanadas e positivadas ao longo dos ltimos sculos. As violaes de direitos humanos no podem mais ser acobertadas sob o falso manto da soberania estatal. As questes envolvendo a efetivao da proteo internacional dos direitos humanos j deixaram de ser de interesse unicamente do Estado violador, transformando-se em interesse de toda a comunidade internacional. Apesar de reconhecida a importncia da proclamao dos direitos humanos e de sua ampla internacionalizao, preciso que a sociedade internacional combata a privao dos direitos impostergveis dos indivduos, assegurados na Declarao Universal dos Direitos Humanos. A positivao dos direitos humanos em documentos internacionais representou um grande avano, mas o grande desafio do direito internacional dos direitos humanos continua sendo sua efetivao.
309 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Manual de direito internacional pblico. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. ALARCN, Pietro de Jess Lora. A efetividade dos direitos humanos: o desafio contemporneo. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional - RBDC, n 4, p. 309-322, jul./dez. 2004a. ______. Patrimnio gentico humano: e sua proteo na Constituio Federal de 1988. So Paulo: Mtodo, 2004b. ALEMANHA, Constituio (1919). Constituio da Federao Alem, de 11 de agosto de 1919. Constituio de Weimar. Disponvel em: <http://web.jjay.cuny.edu/~jobrien/reference/ob13.html>. Acesso em: 10 jul. 2008. ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria geral dos direitos humanos. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1996. ALMEIDA, Guilherme Assis de. A declarao universal dos direitos humanos de 1948: matriz do direito internacional dos direitos humanos. p. 1-11. In: AMARAL JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS, Cludia (coords.). Direito internacional dos direitos humanos: instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007. ______. Soberania, cosmopolitismo e o direito internacional dos direitos humanos - DIDH. In: Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo, Paper, 2004. Disponvel em: <http://www.nevusp.org/portugues/index.php?option=com_content&task=view&id=867&I temid=96 >. Acesso em: 28 abr. 2008. ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 5. ed. So Paulo: cone, 1989. ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 9 ed. So Paulo: Icone, 2001. ALVES, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina e da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os direitos humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva, 2003. ______. Os direitos humanos na ps-modernidade. So Paulo: Perspectiva, 2005. ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado Absolutista. So Paulo: Brasiliense, 1985. ARAGO, Selma Regina. Direitos humanos: do mundo antigo ao Brasil de todos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. 310 ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed., traduo de Roberto Raposo, prefcio de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. ______. As origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. ______. O que poltica? 3. ed., organizao de Ursula Ludz, prefcio de Kurt Sontheimer e Traduo de Reinaldo Guarany. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. ARISTTELES. Coleccin ciencias polticas. Montevideo, Uruguay: Libros en Red - Amertown International S.A., 2004. BARROS, Alberto Ribeiro de. Direito e poder em Jean Bodin: o conceito de soberania na formao do Estado moderno. Tese apresentada ao Departamento de Filosofia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paul, para a obteno do ttulo de Doutor em Filosofia. Orientador: Rolf Nelson Kuntz. So Paulo: USP, 1999. BARSA Enciclopdia. Direito. V. 5. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969a. ______. Revoluo. V. 12. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969c. p. 45. ______. Slon. V. 13. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969d. ______. Idade Mdia. V. 7. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969b. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. BATISTA, Guilherme. Direitos humanos: preservao da cultura de pas soberanos. In: Revista Verbis. Rio.de Janeiro, ano 1, n 4. p. 16-17. out./nov. 1996. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2001. BERARDO, Telma. Soberania e direitos humanos: reconceituao com base na dignidade humana. Dissertao apresentada banca examinadora da Pontifica Universidade de So Paulo, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional. Orientadora: Flvia Piovesan. So Paulo: PUC, 2003. ______. Soberania: um novo conceito? In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 40, ano 10, p. 21-45. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set., 2002. BERCOVICI, Gilberto. O estado de exceo econmico e a periferia do capitalismo. In: E-premissas, Revista de Estudos Estratgicos da UNICAM, n 2, jan./jun, 2007. p. 61-9. 311 Disponvel em: <http://www.unicamp.br/nee/epremissas/pdfs/2/03.02.pdf>. Acesso em 20 mai. 2008. BBLIA SAGRADA. Antigo e novo testamento. Traduo do Padre Antnio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Edio Barsa para a Famlia Catlica, impresso Catholic Press, 1969. Evangelho de So Marcos, captulo 12, versculo 17. BBLIA, a.C. Bblia sagrada. 8. ed. Aparecida: Editora Santurio, 1978. Gnesis, captulo 1, versculos 26-27. BOAVENTURA, Bruno Jos Ricci. A gnese das idealizaes ocidentais da lei e do legislador. In: Jus Vigilantibus, em 16 de abril de 2008, Editora Dominus Legis. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/32869>. Acesso em: 07 jul. 2008. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Regina Lyra. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2004. ______. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Traduo de Alberto Fait. So Paulo: Editora Mandarim, 2000. BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. ______. Curso de direito constitucional 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1997. BROTNS, Antonio Remiro. Derecho internacional. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007. CAMBESES JNIOR, Manuel. O Estado: apreciao sob quatro enfoques. In: Escola Superior de Guerra, Rio de Janeiro, junho de 2002. Disponvel em: <http://www.esg.br/publicacoes/artigos/a076.html>. Acesso em: 12 mai. 2008. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1993. CASTRO, Amlcar de. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 1997. CHEVALIER, Jean-Jacques. As grandes obras polticas de Maquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro: Livraria Agir Editora, 1966. COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2001. ______. A Constituio Mexicana de 1917. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/mex1917.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituies da Grcia e de Roma (La cite antique: tude sur l culte, l droit, les institutions de la Grece et de Rome - 1864). Traduo de Jonas Camargo e Eduardo Fonseca. Rio de Janeiro: Ediouro, [s.d.]. 312 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. ______. O que so direitos humanos? Direitos humanos: noo e significado. In: dhnet, 1999. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/oquee/oquedh.htm>. Acesso em: 29 abr. 2008. DAUD, Mireya Castillo. Derecho internacional de los derechos humanos. 2. ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTR, 2007. DERANI, Cristiane; COSTA, Jos Augusto Fontoura. Globalizao e soberania. Curitiba: Juru, 2004. DI LORENZO, Wambert Gomes. O pensamento poltico de Carl Schmitt: uma breve introduo. In: Artigos do Instituto Jacques Maritain do Rio Grande do Sul, [s.d.]. Disponvel em: <http://www.maritain.com.br/index2.php?iProduct=91&p=productMore>. Acesso em: 20 mai. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Carta das Naes Unidas de 1945. A Carta das Naes Unidas foi assinada em So Francisco, Califrnia, a 26 de Junho de 1945, aps o encerramento da Conferncia das Naes Unidas sobre Organizao Internacional, entrando em vigor a 24 de outubro daquele mesmo ano. Disponvel em: <http://www.unesco.org.br/publicacoes/docinternacionais/1945- CartadasNacoesUnidas.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Cdigo de Hammurabi do Sculo XVIII a.C. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hamurabi.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, 12 de junho de 1776. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1776.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao de Direitos, de 1689 - Bill of Rights. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/decbill.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de julho de 1776. Disponvel em: <http://www.infopedia.pt/$declaracao-de-independencia-dos-estados>. Acesso em: 10 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao dos Direitos da Virgnia, 12 de junho de 1776. In: DHnet, Rede Direitos Humanos e Cultura. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1776.htm>. Acesso em: 20 mai. 2008. 313 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789. Colocada posteriormente no incio da Constituio francesa de 1791. Disponvel em: <http://www.geocities.com/marceloeva/Declaracao_Direitos_do_Homem.doc>. Acesso em: 16 mai. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.html>. Acesso em: 10 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de janeiro de 1918. Disponvel em: <http://omilitante.pcp.pt/index.php?Itemid=33&id=179&option=com_content&task=view >. Acesso em: 12 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao universal dos direitos humanos. Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, de 10 de dezembro de 1948. Disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Feito em Roma, aos 17 dias do ms de Julho de 1998, ratificado pelo Decreto do Presidente da Repblica n 2, publicado no Dirio da Repblica n 15, Srie I- A, de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.fd.uc.pt/CI/CEE/OI/TPI/Estatuto_Tribunal_Penal_Internacional.htm>. Acesso em: 20 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Lei das Doze Tbuas, 450 a.C. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Lei de Habeas Corpus, de 1679. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hc1679.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Manusrti - Cdigo de Manu, 200 a.C. e 200 d.C. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/manusrti.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 16 de dezembro de 1966. Adotado pela Resoluo n 2.200 A (XXI) da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, vigente desde 23 de maro de 1976 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Disponvel em: <http://www.rolim.com.br/2002/_pdfs/067.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2008. DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1976. Adotado pela Assemblia-Geral das Naes Unidas para Ratificao e Adeso pela Resoluo 2.200 (XXI), em 16 de dezembro de 1966, em vigor, de acordo com o artigo 27, a partir de 03 de janeiro de 1976 e promulgado no Brasil por meio do Decreto n 591, de 06 de julho de 1992. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/m_591_1992.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. 314 DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Petio de direitos, de 1628. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/pet1628.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, Constituio (1788). A Constituio dos Estados Unidos da Amrica, assinada em 17 de Setembro de 1787 e efectivada em 21 de Junho de 1788. Disponvel em: <http://braziliantranslated.com/euacon01.html>. Acesso em: 20 mai. 2008. FERNANDES, Luciana de Medeiros. Soberania & processo de integrao: o novo conceito de soberania em face da globalizao (uma abordagem especial quanto s realidades de integrao regional). 2. ed., rev. e atual. Curitiba: Juru, 2007. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional: de acordo com a Constituio Federal de 1988. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves; et alli. Liberdades pblicas. So Paulo: Malheiros, 1995. FIGUEIREDO, Patrcia Cobianchi. Os tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional - RBDC, n 4, p. 619- 640, jul./dez. 2004. FINKELSTEIN, Cludio. O processo de formao de mercados de bloco. So Paulo: IOB-Thomson, 2003. FLEINER, Thomas. O que so direitos humanos? So Paulo: Max Limonad, 2003. FLOH, Fabio. Direito internacional contemporneo: elementos para a configurao de um direito internacional na ordem internacional neo-vestfaliana. p. 219-235. In: CASELLA, Paulo Borba; et alli (coords.). Direito internacional, humanismo e globalidade. So Paulo: Atlas, 2008. FRANA, Constituio (1791). Constituio da Frana, de 1791. Disponvel m: <http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.PDF>. Acesso em: 10 jul. 2008. FRANA, Constituio (1971). Constituio Francesa, de 03 de setembro de 1971. Disponvel em: <http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.PDF>. Acesso em: 16 mai. 2008. FRANA, Constituio (1973). Nova Constituio da Frana, de 1973. Disponvel em: <http://18thcenturyreadingroom.wordpress.com/2007/09/04/item-of-the-day-the-new- constitution-of-france-1793>. Acesso em: 10 jul. 2008. FRIEDE, Reis. O Estado como realidade poltico-jurdico. In: Revista da Procuradoria Geral do INSS, v. 7, n o 1, publicao trimestral, p. 15-24. Braslia, MPAS/INSS, jul. 2000. GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodolgicos e regime jurdico. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional, n 04, jul./dez., 2004. 315 ______. Proteo internacional dos direitos humanos: breves reflexes sobre os sistemas convencional e no-convencional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. GAVAZZONI, Aluisio. Histria do direito: dos sumrios at a nossa era. 2. ed., atual. e aum. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. GENEVOIS, Margarida. Direitos humanos na histria. In: DHnet, [s.d.]. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/margarid.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. GIS, Ancelmo Csar Lins de; BARROS, Ana Flvia Granja e. Direito internacional e globalizao face s questes de direitos humanos. p. 57-71. In: RIBEIRO, Maria de Ftima; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira (coords.). Direitos internacionais dos direitos humanos: estudos em homenagem Professora Flvia Piovesan. 1. ed., 2004, 3 tiragem. Curitiba: Juru, 2006. GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Direito internacional dos direitos humanos: nova mentalidade emergente ps-1945. Apresentao de Flvia Piovesan. 1 ed, 2006, 2 tiragem. Curitiba: Juru, 2007. GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio tcnico jurdico. So Paulo: Rideel, 1999. GUSSI, Evandro Herrera Bertone. Soberania e supranacionalidade. p. 107-134. In: CASELLA, Paulo Borba; LIQUIDATO, Vera Lcia Viegas. Direito da integrao. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006. HAUSER, Denise. La proteccin internacional de los derechos humanos y el derecho internacional del desarrollo. p. 109-123. In: ANNONI, Danielle (coord.). Os novos conceitos do novo direito internacional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de direitos humanos: gnese dos direitos humanos. V. 1. So Paulo: Acadmica, 1994. Livro Digitalizado. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/herkenhoff/livro1/dhmundo/index.html#1>. Acesso em: 02 jul. 2008. HISLEY, Francis Harry. El concepto de soberana. Traduccin de Fernando Morera y Angel Aland. Barcelona: Editora Labor S. A. 1972. HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Coleo a obra-prima de cada autor. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006. HUSEK, Carlos Roberto. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: LTr, 1998. IANNI, Octavio. Teorias da globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1996. 316 INGLATERRA, Constituio (1215). Magna Carta, outorgada pelo rei Joo Sem Terra, em Runnymede, perto de Windsor, no ano de 1215. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/magna.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008. ITLIA, Legislao. Carta Del Lavoro, aprovada no Grande Conselho Fascista, de 21 de abril de 1927. Disponvel em: <http://www.fetropar.org.br/Colunas/Edesio/Carta%20del%20Lavoro.asp>. Acesso em: 12 jul. 2008. JELLINEK, Georg. La dichiarazione dei diritti dell uomo e del cittadino. Trad. de Damiano Nicilla. Milo: Giuffr editore, 2002. JUBILUT, Liliana Lyra. Os pactos internacionais de direitos humanos. p. 25-39. In: ALMEIDA, Guilherme Assis de; PERRONE-MOISS, Cludia (coords.). Direito internacional dos direitos humanos: instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007. KANT, Emanuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Traduo de Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70. 1986. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. ______. Teoria pura do direito (reine reehtslehre). Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed., fevereiro de 1998; 3. tir., setembro de 1999. So Paulo: Martins Fontes, 1999. KLEFFENS, Eelco Nicolas van. A soberania em direito internacional. In: Boletim da Faculdade de direito, vol. XXXII, p. 11-159. Universidade de Coimbra: Coimbra Editora, 1957. KRAMER, Samuel Noah. The sumerians: their history, culture, and character. Chicago: University of Chicago Press, 1971. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: a contribuio de Hannah Arendt. In: Revista Estudos Avanados - Dossi Direitos Humanos, n 30, v. 11. So Paulo. mai/ago. 1997. Dsponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103- 40141997000200005&script=sci_arttext>. Acesso em: 04 set. 2008. ______. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1998a. ______. A soberania e os direitos humanos. In: Revista de Cultura e Poltica Lua Nova, n 35, p. 137-148. So Paulo: CEDEC, 1995. ______. Apresentao. In: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Regina Lyra. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2004. ______. Cultura, democracia e direitos humanos: bases para um projeto inter-regional. In: Revista Brasileira de Poltica Internacional, ano 39, n 2, p. 97-106. Rio de Janeiro/Braslia: Instituto Brasileiro de Relaes Internacionais, 1996. 317 ______. Direitos humanos e democracia no plano interno e internacional. In: Revista Poltica Externa, vol. 3, n 2, p. 68-76. So Paulo: USP, set. 1994. ______. Ordem, poder e consenso: caminhos da constitucionalizao do direito internacional. In: As tendncias atuais do direito pblico. Estudos em homenagem ao Professor Afonso Arinos de Melo Franco. Rio de Janeiro: Forense, 1976. ______. Os dilemas da soberania. In: Jornal da Tarde, So Paulo, 22 de outubro de 1977. ______. Variaes sobre direitos humanos. In: Jornal O Estado de So Paulo, Caderno Espao Aberto, ano 128, n 41424, 18 de maro de 2007. LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; Santa Cruz do Sul; EDUNISC, 1997. ______. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. LEITE, Ktia Rbia. Direitos humanos: evoluo e tendncias contemporneas. In: Revista Jurdica, Curso de Direito da UniEvanglica. Anpolis, n 10 de jul./dez. 2004. LIMONGI, Maria Isabel. Hobbes. Coleo Filosofia Passo-a-Passo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002. LITRENTO, Oliveiros. A ordem internacional contempornea: um estudo da soberania em mudana. Porto Alegre: Serio Antonio Fabris Editor, 1991. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: ensaio sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. Introduo de J.W. Gough. Traduo de Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. Petrpolis-RJ: Vozes, 1994 (coleo clssicos do pensamento poltico). LUZ, Nelson. O problema da soberania e o direito das gentes. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, v. 1, p. 170-177. Paran: UFPR, 1953. MAGALHES, Ruyrillo de. Direito e segurana pblica. So Paulo: tomo, 2000. MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. Edio electrnica: Ed. Ridendo Castigat Mores, <www.jahr.org>, [s.d.]. MARCHI, Cesare. Grandes pecadores, grandes catedrais. Traduo de Per L. Cabra. So Paulo: Martins Fontes, 1991. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito internacional: tratados e direitos humanos fundamentais na ordem jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica. 2001a. ______. Direitos humanos e cidadania: uma nova concepo introduzida pela Constituio Federal de 1988. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 318 ns 55/56, p. 220-287. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, jan./dez. 2001b. ______. Soberania e a proteo internacional dos direitos humanos: dois fundamentos irreconciliveis. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 52, ano 13, p. 327-338. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set., 2005. MELLA, Federico A Arborio. Dos sumrios a Babel - Mesopotmia: Histria, Civilizao e Cultura. Traduo de Norberto de Paula Lima. So Paulo: Hemus, 2000. MELO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 13 ed., v. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. MXICO, Constituio (1917). Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada em 31 de janeiro de 1917. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/mexico/const1917.htm>. Acesso em: 10 jun. 2008. MIGUEL, Alexandre. A Constituio brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 14, n 55, abr./jun. de 2006, p. 286-326. Publicao Oficial do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. ______. Manual de direito constitucional: estrutura constitucional do Estado. 5. ed., tomo III. Lisboa: Coimbra Editora, 2004. MIRANDA, Napoleo. Globalizao, soberania nacional e direito internacional. In: Revista CEJ - Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal -, Braslia, n 27, p. 86-94, out./dez. 2004. MONSSERRAT FILHO, Jos. O que direito internacional. So Paulo: Brasiliense, 1986. MONTESQUIEU, Charles de. O esprito das leis. Ttulo original: Lesprit des lois. In: Verso Digital publicada pela Revista Cientfica ICTEBA, Bahia, 05 jun. 2001. Disponvel em: <http://www.icteba.org.br/trabalhos/MONTESQUIEU_-_O_Espirito_das_Leis_- _fcknwrath.k6.com.br.pdf>. Acesso em: 20 mai. 2008. MORAES, Alexandre de. Direito ao silncio e Comisses Parlamentares de Inqurito. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n o 52, nov. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2427>. Acesso em: 11 jul. 2008. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral (comentrios aos artigos 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil - doutrina e jurisprudncia. Coleo Temas Jurdicos, v. 3, 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. 319 MOREIRA, Jos Francisco (org.); et alli. Dicionrio mr da lngua portuguesa. V. 2. So Paulo: Livromor Editora, 1967. NBREGA, Francisco Adalberto. A natureza da soberania em tempos de MERCOSUL. In: Revista da Procuradoria Geral do INSS, v. 7, n o 1, publicao trimestral, p. 81-3. Braslia, MPAS/INSS, jul. 2000. NOTCIAS NOMINUTO. Papa diz ONU que pases devem intervir por direitos humanos. In: BBC Brasil, de 18 de abril de 2008. Disponvel em: <http://www.nominuto.com/mundo/papa_diz_a_onu_que_paises_devem_intervir_por_dire itos_humanos/18640/>. Acesso em: 29 abr. 2008. NUNES JUNIOR, Venilto Paulo. O conceito de soberania no sculo XXI. p. 144-166. In: Revista de Direito, n 42. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar., 2003. NUNES, Joo Arriscado. Apresentao: um novo cosmopolitismo? Reconfigurando os direitos humanos. p. 15-32. In: BALDI, Csar Augusto (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2004. OHCHR, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. Status of Ratifications of the Principal International Human Rights Treaties, as of 14 july 2006. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/status.pdf>. Acesso em: 02 set. 2008. OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codificao do direito. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3549>. Acesso em: 08 jul. 2008. OTERO, Paulo. Legalidade e administrao pblica: o sentido da vinculao administrativa juridicidade. Lisboa: Almedina, 2003. PAUPERIO, A. Machado. O conceito polmico de soberania. 2. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1958. PEREIRA, Antnio Celso Alves. A soberania no Estado ps-moderno. In: Revista de Cincias Jurdicas, Universidade Veiga de Almeida, Rio de Janeiro, ano I, n 1, p. 23-61, jan./dez. 2002. PINHEIRO, Tertuliano C. Fundamentos e fontes dos direitos humanos. Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, apostila n 1. Natal, 26 de setembro de 2001. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/tertuliano/apostila01.html>. Acesso em: 07 jul. 2008. PINILLA, Ignacio Ara. Las transformaciones de los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1994. PIOVESAN, Flvia. Cidadania global possvel? p. 259-268. In PINSKY, Jaime (org). Prticas de cidadania. So Paulo: Contexto, 2004. 320 ______. Direitos humanos e justia internacional. 1. ed., 2 tiragem. Prefcio de Celso Lafer. So Paulo: Saraiva, 2007. ______. Direitos humanos globais, justia internacional e o Brasil. p. 239-254. In: AMARAL JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS, Cludia (orgs.). O cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1999a (Biblioteca Edusp de Direito; 6). ______. Os cinqenta anos da Declarao Universal dos Direitos Humanos. In: Revista Judice - Revista Jurdica de Mato Grosso. 2. ed. Justia Federal: Seo Judiciria do Estado do Mato Grosso, jan./abr. 1999b. Disponvel em: <http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud2/duh50.htm>. Acesso em: 02 set. 2008. ______. Proteo internacional dos direitos humanos: desafios e perspectivas. In: Revista de Direito Internacional e Econmico, ano 1, n 2, p. 85-99. Publicao Oficial do Instituto Nacional do Contencioso Econmico - INCE/Sntese, jan./fev./mar. 2003a. ______. Temas de direitos humanos. 2 ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Max Limonad, 2003b. PUREZA, Jos Manuel. Direito internacional e comunidade de pessoas: da indiferena aos direitos humanos. p. 73-100. In: BALDI, Csar Augusto (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2004. RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Prefcio de Fvio Konder Comparato. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. RECHSTEINER, Walter Beat. Direito internacional privado: teoria e prtica. So Paulo: Saraiva, 1998. ROSSI, Maria Fernanda Figueira. A evoluo dos direitos humanos e seu alcance internacional. p. 343-348. In: RIBEIRO, Maria de Ftima; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira (coords.). Direitos internacionais dos direitos humanos: estudos em homenagem Professora Flvia Piovesan. 1. ed., 2004, 3 tiragem. Curitiba: Juru, 2006. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduo de Rolando Roque da Silva. Edio eletrnica: Editor Ridendo Castigat Mores. Verso para eBook, maro de 2002. Disponvel em: <http://www.ebooksbrasil.org>. Acesso em: 20 mai. 2008. S, Lus. A crise das fronteiras. Lisboa: Edies Cosmos, 1997. SABOIA, Gilberto Vergne. O Brasil e o sistema internacional de proteo dos direitos humanos, p. 219-238. In: AMARAL JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS, Cludia (orgs.). O cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1999 (Biblioteca Edusp de Direito; 6). SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1989. 321 ______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 4. ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. SERRANO, Pablo Gimnez. Para uma melhor compreenso dos direitos humanos. In: Revista Direito & Paz, ano 7, n 12, p. 101-120. So Paulo: Centro Universitrio Salesiano de So Paulo, 2005. SILVA, Fbio Luis dos Santos. O que so direitos humanos? In: Secretaria de Assuntos Jurdicos de Recife, [s.d]. Disponvel em: <http://www.recife.pe.gov.br/pr/secjuridicos/ddh.php>. Aceso em: 29 abr. 2008. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. SODER, Jos. Direitos do homem. So Paulo: Companhia Editorial Nacional, 1960. TAIAR, Rogrio. A dignidade da pessoa humana e o direito penal: a tutela penal dos direitos fundamentais. So Paulo: SRS Editora, 2008. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. 2. ed. BRASLIA, Editora Universidade de Braslia, 2000. ______. O Brasil e o direito internacional dos direitos humanos: as duas ltimas dcadas (1985-2005). p. 219-250. In: OLIVEIRA, Henrique Altemani de; LESSA, Antnio Carlos (orgs.). Relaes internacionais do Brasil: temas e agendas. V. 2. So Paulo: Saraiva, 2008. WEFFORT, Francisco C. (org.). Os clssicos da poltica: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, o federalista. 13. ed., 9 impresso, v. 1. Srie Fundamentos, n 62. So Paulo: tica, 2003. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. 1 ed., 1999, 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2006. WOOZLEY, Anthony Douglas. John Locke: ensaio acerca do entendimento humano. Traduo de Anoar Aiex. So Paulo: Nova Cultural, 1999.
Políticas Públicas e os Novos Paradigmas Entre o Estado e a Sociedade Civil:: O Papel do Ativismo Comunitário na Superação da Dicotomia Público-Privado