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UNIDAD DIDCTICA IV

SERVICIOS PBLICOS

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72 INTRODUCCIN
En la presente unidad haremos referencia al tema de los Servicios Pblicos. Comenzaremos definiendo su concepto, sus elementos y su clasificacin. Luego, precisaremos las condiciones que deben acompaar a su creacin, organizacin y cese. Para finalizar abordaremos el tema de la concesin de los Servicios Pblicos y los modos de su prestacin. SERVICIOS PBLICOS Concepto Desde la constitucin del estado moderno hasta hoy se ha intentado dar un concepto unvoco de servicio pblico, sin resultados satisfactorios. Segn Boquera Oliver la imprecisin se origina en las acepciones de sus vocablos. Servicio puede entenderse como una organizacin de medios, o una actividad o funcin estatal. Pblico refiere, segn la tendencia doctrinaria, a la condicin del sujeto titular (persona pblica), al fin a que se dirije el servicio (Fin pblico), a la naturaleza de las facultades jurdicas empleadas para su funcionamiento (poder pblico) o a los destinatarios de l (la comunidad, el pblico). Consecuentemente y en trminos generales, se intentaron definiciones, tres de las cuales se pueden considerar ejes: Para Duguit es toda la actividad del estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes. Segn Jze es toda la actividad de la administracin. Y por ltimo, Hauriou sostiene que el servicio pblico es slo una parte de la actividad administrativa. Lo cierto es que nuestra Carta Magna tanto en el Prembulo como en la norma del art. 42, conocida como la clusula de proteccin y defensa del usuario y consumidor, impone a las autoridades el deber de controlar la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, reconociendo as la facultad de la sociedad usuaria de merecer una prestacin adecuada y mejor condicin de vida. Acorde a lo expuesto, el concepto de servicio pblico se define segn el elemento preponderante en torno al cual gira la definicin. Estos pueden ser: Las Interpretaciones (negativa o positiva). La Razn jurdica y poltica.

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La Funcin Administrativa o Administracin Pblica. La Prestacin Pblica. Segn sean los criterios adoptados para definirlo, podr singularizarse al servicio pblico como:

Orgnico o formal: lo que se singulariza es la persona o ente que lo realiza o lo presta. Funcional, sustancial o material: lo que caracteriza es la ndole de la necesidad que
por su medio se intenta satisfacer.

En sentido amplio: desde donde el servicio pblico es toda actividad de prestacin

llevada a cabo por el estado de manera directa o indirecta o terceros, para atender las necesidades de inters pblico, dirigidas a la comunidad o personas determinadas, bajo el rgimen de derecho pblico o privado.

En sentido estricto: como toda actividad de prestacin llevada a cabo exclusivamente

por el estado de manera directa o indirecta para atender a las necesidades de inters pblico, bajo el rgimen de derecho pblico. Villegas Basavilbaso, Marienhoff y Dez coinciden en que son actividades que efecta, directa o indirectamente la administracin para satisfacer las necesidades colectivas o de inters general. Sarmiento Garca lo define como la actividad administrativa desarrolada por entidades estatales o por su delegacin, que tiene la finalidad de satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva por medio de prestaciones materiales en especie, peridicas y sistemticas, que son el objeto esencial de la relacin jurdica concreta con el administrado y asegurada por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de derecho pblico a quien la cumple para permitir la mejor satisfaccin de las necesidades colectivas. Elementos caractersticos No se considera estrictamente servicio pblico a la actividad legislativa y judicial y no toda actividad administrativa lo constituye. Para ser considerada as deber ser una actividad bsicamente industrial o comercial mediante la cual se tiende a alcanzar las funciones del estado. Esta actividad se desarrolla por actividad estatal o su delegacin bajo el control de aqulla (prestacin directa o indirecta). La finalidad es la satisfaccin de necesidades individuales de importancia colectiva (necesidad sentida por una porcin apreciable del respectivo conglomerado de personas). Satisfaccin por medio de prestaciones materiales (servicio o uso de un medio tcnico) o en especie (actividades o bienes), peridicas y sistemticas (su oferta debe ser continua en el tiempo y su ejercicio relacionado de manera tal que contribuyan a determinado objeto). La prestacin debe constituir el objeto esencial de la relacin jurdica con el usuario. Toda la actividad del servicio pblico est regida por principios y normas que dan prerrogativas al derecho pblico, sin perjuicio de la eventual aplicacin de normas de derecho privado.

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Clasificacin Atendiendo a los criterios y particularidades que puede ofrecer, se las clasifica de acuerdo con: 1. La titularidad del servicio a cargo del Estado Nacin o entidades locales de lo que surgiran servicios: Nacionales. Provinciales. Municipales. 2. La necesidad de su prestacin: Obligatorios: si para el estado estn impuestos normativamente por precepto constitucional (art. 75, inc. 14 C. N) o por ley. Voluntarios: si bien el estado no est obligado a establecer, los tiene que crear por cuestiones de necesidad, conveniencia y oportunidad. 3. El carcter de su prestacin: Esenciales: tienden a satisfacer necesidades bsicas particulares o colectivas. Secundarios o facultativos: responden a necesi-dades no esenciales. 4. La forma de su ejercicio: Concurrente: cuando la prestacin administrativa puede realizarse juntamente con los particulares. Exclusivas: si slo el estado puede tenerlo a su cargo.

5. La razn de su utilidad: Necesaria: cuando el usuario se ve obligado a utilizarlo por imposicin de un inters general. Facultativa: pueden ser o no utilizados por el pblico a su arbitrio. 6. El carcter de la necesidad: Permanentes: son forzosamente continuos. Accidentales: dependen, respecto de su organiza-cin, de circunstancias ms o menos previsibles. Intermitentes: no funcionan permanentemente, sino una vez acaecido el evento para el cual ha sido creado. 7. La determinacin de los posibles beneficiarios: Uti universi: tiene como destinatario a toda la poblacin, siendo usuario indeterminado. Uti singuli: tiene como destinatario a individuos especficamente determinados para quienes la utilidad del servicio es concreta y particular.

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Creacin, organizacin y cese del Servicio Pblico Creacin del Servicio Pblico Se entiende por creacin del Servicio pblico a la manifestacin de voluntad del estado, frente a una necesidad colectiva, por el cual se declara que la misma ser atendida por medio del Servicio Pblico, sustrayendo una actividad del mbito de actividad privada y la competencia del mismo. La Constitucin Nacional establece que el rgano competente para ciertos servicios pblicos es el legislador, art. 75, inc. 13, 14, 18 y 32. Tambin se podr crear por ley formal segn surge de la interpretacin del art. 19 C. N. En el caso de que el Servicio pblico limitara libertades individuales, es competencia del poder legislativo y no del ejecutivo su creacin. Marienhoff y Dromi sostienen que, contrariamente a lo antedicho, en virtud del art. 86, inc. 1 es competente el poder ejecutivo, reconocindole excepciones a esta competencia por lo cual es indiscutida que le compete al Congreso, caso es cuando el servicio es prestado bajo la forma de concesin que implique algn privilegio y cuando la misma Ley Suprema as lo dispone. Organizacin del Servicio Pblico Respecto a la organizacin de un servicio pblico, esto implica precisar las reglas generales y particulares que lo regirn, adecuando los medios materiales de la actividad. Requiere necesariamente un acto legislativo formal, sin perjuicio de admitir potestades reglamentarias de otros rganos o entes como ser los reglamentos de ejecucin y delegados. Siendo la jurisdiccin provincial competente, por lo dispuesto en el arts. 1 y 121 C. N, salvo los casos exclusivamente determinados por ella como de competencia federal. Las normas de su organizacin pueden ser alteradas, lo que se conoce como modificacin de los servicios pblicos, y por el paralelismo de las formas, va de suyo que la autoridad competente es el mismo rgano que lo cre, por medio de una ley formal o un acto administrativo. Cese del Servicio Pblico Respecto a la supresin del mismo, supone una manifestacin de voluntad del estado que dispone que se dejar de atender a una necesidad colectiva, pudiendo entregarse la misma a iniciativa privada o disponer el cese por completo. Es la abrogacin del acto emanado del poder legislativo o ejecutivo nacional o provincial. La doctrina sostiene, casi unvocamente, que esta facultad no comprende los servicios creados por normas constitucionales los que slo pueden ser suprimidos por reforma constitucional. Bienes afectados al Servicio Pblico Sea que el servicio lo preste directamente el estado, o por medio de un concesionario o tercero, los bienes afectados al mismo determinan un rgimen jurdico asimilable al rgimen del dominio pblico, por lo que gozarn de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, con el propsito de asegurar la continuidad del servicio.

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Los bienes de los concesionarios o terceros que no estn afectados al servicio pblico revisten la calidad de bienes privados y por lo tanto se encuentran excluidos del principio establecido ut supra, cayendo bajo la ptica del derecho privado. Retribucin en los servicios pblicos Considerando que los usuarios o beneficiarios de estos pagan por la prestacin del mismo alguna compensacin, son por lo tanto retribuibles bajo la forma de tasas, impuestos o precio (onerosos). Sin embargo, podrn ser: Gratuitos relativamente, si el usuario no paga la prestacin y son costeados por recursos normales y generales de la administracin. Lucrativos cuando adems de ser onerosos la retribucin no cubre slo el costo del servicio sino tambin brindan un beneficio para quien lo brinda. Aclararemos algunos trminos que acabamos de mencionar. El precio es la retribucin de un servicio pblico uti singuli de carcter facultativo. La tasa es la retribucin de un servicio uti singuli o universi de utilizacin obligatoria. El precio y la tasa resultan de un instrumento especial denominado tarifa (tarif: dar a conocer), que para el servicio prestado directamente por la administracin, ser fijado y aprobado por ella, y constituye el listado con valor reglamentario respecto del usuario del servicio de modo tal que si el usuario quiere utilizar la prestacin debe acatar la parte del servicio as reglada. La tarifa de un servicio prestado en forma de concesin tiene forma contractual ya que el monto lo determina el contrato de concesin. Urrutigoity expone los siguientes principios fundamentales en materia de retribucin de servicios pblicos:

Igualdad: art. 16 C. N, exige que el precio o tasa del servicio sean iguales para todos los
usuarios, contemplando las distintas categoras de prestaciones (Fallos 184-302).

Causalidad: la legitimidad de la tasa o del precio habr de responder a la realidad, la obligacin del pago no se concibe jurdicamente sin la efectividad del servicio.

Certeza: exige que las tarifas sean establecidas o autorizadas por la autoridad competente
y publicadas.

Razonabilidad: art. 28 C. N, implica la necesariedad de que entre la prestacin y la retribucin medie una adecuada y discreta equivalencia, desconociendo los clculos matemticos.

Justicia: no debe discriminar arbitrariamente entre los usuarios (Mairal), permitiendo los
subsidios cruzados entre usuarios sin alterar la economa de la empresa.

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Proporcionalidad: la tarifa es proporcional si guarda razonable correspondencia entre el
precio pagado y la prestacin suministrada.

Irretroactividad: siendo la tarifa una norma legal o convencional, la misma no se puede sino
aplicar a las relaciones jurdicas existente con posterioridad a su creacin y determinacin. Situacin jurdica del usuario Usuario es la persona o personas que efectivamente utilizan los servicios pblicos y a cuyo beneficio ha sido creado por experimentar necesidades o exigencias de carcter general. Y el servicio pblico ser el nexo entre la entidad que lo presta y l. En los servicios pblicos uti singuli se considera que la situacin del usuario es legal o reglamentaria por estar determinada la persona para quienes la utilidad del servicio es particular o singular, y hasta contractual de derecho administrativo en las facultativas. En los que revisten la caracterstica uti universi siempre ser legal o reglamentaria, excluida la relacin contractual, ya que el usuario es la comunidad. Es deber de la administracin establecer y organizar un servicio pblico necesario, en el caso de que an no ha resuelto establecer, careciendo as el usuario de un autntico derecho subjetivo para obligar al estado a prestarlo. Respecto de los servicios que ya estn funcionando, los usuarios tienen un autntico derecho subjetivo que pueden hacerlo efectivo bajo las condiciones legales. Obligaciones del usuario Como qued expresado con anterioridad, la prestacin del servicio pblico puede ser gratuito u oneroso. En el primer caso los gastos que surgen de la prestacin se cubren con el impuesto. Marienhoff sostiene que desde el punto de vista tcnico no es pagado por el usuario como tal sino como integrante de la comunidad. Tratndose de servicios onerosos, en la cual el usuario paga en concepto de prestacin una compensacin, ella toma el nombre de tasa o precio, existiendo una concreta obligacin de pagarla. Poder disciplinario Como principio general se entiende como tal la sujecin a condicin de parte del usuario, a fin de que, si desea usar el servicio, l deber posesionarse en un estado de sujecin personal, materializndose as la relacin donde la Administracin ejerce supremaca. De este concepto deriva la especial caracterstica que presupone necesariamente del usuario su participacin personal con la ejecucin de la prestacin, brindando a esta relacin permanencia y continuidad.

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Esta sujecin personal, es el fundamento del poder de la administracin para emitir normas internas disciplinarias dirigidas a regular el comportamiento del usuario. Esto se conoce como polica de gestin , la cual se relaciona exclusivamente con los servicios pblicos, teniendo como fin el buen funcionamiento y la ejecucin normal y regular de ellos. Se lo ha confundido con el concepto de polica administrativa, como funcin administrativa. Esta tiene por objeto la proteccin de la seguridad, la moralidad y salubridad pblicas. Concesin del Servicio Pblico Nuestra Corte Suprema ha sostenido que el fundamento jurdico de esta tcnica est contemplada en el art. 75, inc. 18, cuando autoriza al Congreso realizar concesiones temporarias de privilegio para cumplir los fines de prosperidad, adelanto y bienestar pblico. Si bien en doctrina existen numerosos conceptos de ella, Sarmiento Garca lo define como: El contrato en la funcin administrativa en virtud del cual un ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecucin de un servicio pblico, otorgndole el ejercicio de cierta potestad pblica para asegurar su funcionamiento, efectundose la explotacin a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal concedente. Algunos doctrinarios discuten la precisin del significado conceder, Dromi manifiesta que es la delegacin de las respectivas facultades de la administracin reservando para s la direccin y el control. Marienhoff, entiende que no hay delegacin alguna ya que esto implica tcnicamente el traspaso de un poder a otro poder del mismo estado, por disposicin constitucional. Este autor agrega que nada de ello ocurre en la concesin de servicio pblico donde slo hay una mera adjudicacin o imputacin de atribuciones o facultades pblicas al concesionario con carcter transitorio, quien queda sujeto al control propio de todo contrato administrativo. De todo lo antedicho, queda claro que la concesin de servicio pblico se realiza bajo la forma contractual administrativo, cuyas caractersticas propias son:

Carcter Bilateral y sinalagmtico: porque ambas partes se obligan recprocamente. Consensualidad: queda concluido con la manifestacin de voluntad de las partes. Onerosidad: las ganancias que percibe una parte le son concedidas en por la prestacin
brindada o prometida.

Conmutatividad: las prestaciones comprendidas y establecidas en el contrato son ciertas y

susceptibles de apreciacin inmediata, no dependiendo de determinacin ulterior.

Intuito Personae: la concesin debe ser ejercida personalmente por el concesionario por su
cuenta y riesgo, sin la posibilidad de transferir o ceder el contrato sin la autorizacin del concedente.

De ejecucin sucesiva: las prestaciones se llevan a cabo en la forma convenida por las
partes de manera continua.

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Nominalidad: es un contrato designado e individualizado por la doctrina y leyes administrativas. Los sujetos que aparecen en esta relacin son:

El concedente, quien otorga la concesin y es la entidad estatal con competencia para ello. El concesionario que es aquel a quien la concesin le es otorgada. Marienhoff sostiene que adems son parte las personas a quienes puedan alcanzar sus
efectos, es decir los usuarios. Puede existir un contratante particular, persona fsica o ideal o persona pblica estatal, exigindose en el segundo y tercer supuesto la capacidad o competencia para poder actuar como concesionario. Modos de prestacin La prestacin del servicio pblico puede ser atendida por rganos o entes que componen la administracin, sean stos rganos centralizados, empresas o sociedades del estado, etc. Esta modalidad recibe el nombre de gestin directa que puede llegar a asumir dos formas: indiferenciada cuando la realizan rganos centralizados, y diferenciada cuando es atribucin de entidades autrquicas, empresas o sociedades del estado. En cambio, cuando el servicio es prestado por los particulares como sujetos privados o entidades pblicas no estatales, se denomina gestin indirecta y el medio es el arrendamiento o la concesin. La diferencia entre una y otra radica en que en la primera no existe delegacin del poder pblico y en la segunda s. La gestin mixta resulta de la aplicacin simultnea o conjunta de cualquier sistema adoptado pero el estado tiene siempre la facultad de seleccionar lo que a su juicio es ms til conforme a los principios constitucionales vigentes. Entes reguladores Los entes reguladores son los encargados de fiscalizar los servicios pblicos privados, constituyendo una nueva administracin de control fiscalizadora de las empresas prestatarias de servicios pblicos, cuya finalidad es el equilibrio entre beneficios particulares y el inters pblico. De manera genrica se pueden enunciar las funciones de direccin y control encomendadas a stos, de la siguiente forma: Dictado de reglamentos y aprobacin de las normas de servicio. Aprobacin de las tarifas y control del beneficio de los inversores.

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Fijacin de las condiciones tcnicas para cada tipo de servicio. Control de costos. Control de bienes afectados al servicio y la adecuacin y eficiencia de los equipos o plantas de produccin. Determinacin de la extensin del rea de servicios. Fijacin de un sistema de contabilidad normalizada. Aprobacin previa de presupuestos y planes de inversin de la transferencia de capital. Control sobre la identidad, titularidad y vigilancia de la empresa.

81 ACTIVIDADES
1. Cul es el concepto de servicio Pblico? Describa los elementos de la definicin. 2. En qu sentido puede afirmarse que existe una crisis de la nocin de servicio pblico? 3. Cules son los caracteres del servivio pblico? 4. Es procedente la definicin de servicio pblico impropio? Por qu? 5. Qu derechos le corresponden al usuario de un servicio pblico? 6. Cul es el rgimen jurdico del personal afectado a la prestacin de un servicio pblico? 7. Cules son las formas de prestacin del servicio pblico? 8. Qu tcnicas de regulacin se han adoptado con los servicios pblicos privatizados? 9. Qu modelo de contralor de los servicios pblicos se adopto? 10. Contribuye el procedimiento de audiencias pblicas a la proteccin de los usuarios? Por qu? 11. Enuncie las diferentes concepciones respecto a la naturaleza jurdica de la concesin. Cul adoptara usted? Justifique. 12. Realice un esquema en donde puedan visualizarse: la estructura y forma del acto de concesin, las obligaciones del concesionario y del concedente. 13. Enumere las causales de extincin de la concesin. 14. La concesin de servicios pblicos puede determinar diversos rdenes de relaciones que a su vez pueden dar lugar a distintas controversias o contenidas. Establezca qu jurisdiccin (Civil ordinaria, Civil Federal, Laboral, Comercial, Contensioso-administrativa, Criminal, Correccional, Penal Econmico u otra) es competente para entender en cada una de ellas y dilucidarles:

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a) Disensos o contiendas entre el concedente y el concesionario: ....................................... b) Cuestiones entre el concesionario y sus empleados u obreros: ........................................ c) Controversias entre el concesionario y terceros no usuarios: .......................................... d) Controversias entre el concesionario y el usuario Para el supuesto que la utilizacin del servicio sea obligatoria: .......................... Para el supuesto que la utilizacin del servicio sea facultativa: .......................... e) Cuestiones entre los usuarios o terceros y el concedente: ............................................... 15. Dado el siguiente caso: El seor es titular de la lnea telefnica n 4235.5483. Recibe de Telofnia de Argentina una factura por $ 2.300, correspondiente al bimestre marzo-abril con vencimiento el da 3 de mayo de 1999. El seor Gonzlez advierte que: Le facturan siete veces ms pulsos con cargo que los que representaba su promedio del ltimo ao. Le aplican aumentos retroactivos a llamadas del mes de febrero de 1999. Le han reducido el tiempo del pulso, lo que implica un aumento encubierto. Al concurrir a la empresa Telefnica de Argentina se le informa a Gonzlez que debe pagar y luego reclamar. Gonzlez no paga la factura y, el 15 de mayo de 1999, sin previo aviso, se le interrumpe la prestacin del servicio telefnico. Gonzlez lo consulta a su estudio jurdico dos das despus y le solicita le haga saber: a) Ha sido legtimo el proceder de Telefnica de Argentina? Por qu? b) Puede efectuar algn reclamo ante los rganos administrativos? Cul? c) Puede plantear alguna accin judicial? Cul sera el fuero competente en ese caso? Justifique. d) Qu le aconseja hacer? 16. Con el objeto de realizar un anlisis de jurisprudencia lea la Causa: Sal Davaro v. Telecom S.A., C.S.J.N. fallo del 8/9/1992. (ver anexo 4) y responda: a) Cul es el argumento que esgrime el Procurador General para determinar la competencia federal?

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b) Qu se entiende por causa contenciosoadministrativa? c) Si la relacin entre los usuarios y el concesionario de un servicio pblico est regido por el derecho administrativo, un problema de facturacin de servicios no es de competencia del fuero contenciosoadministrativo? Justifique su respuesta. d) Quin mantiene el control de la actividad concesionada? e) Cmo se instrumenta ese control?

84 ANEXO 4
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL Suprema Corte: -IEl seor Juez Nacional de Comercio a cargo del Juzgado N 11 de esta Capital Federal, resolvi inibirse de oficio en las actuaciones (v. fs. 44) y al entender que resultaba competente la justicia en lo civil y comercial federal, remiti los autos a dicho fuero El magistrado titular del Juzgado en lo Civil y Comercial Federal N 7, previo dictamen del Ministerio Pblico al que al que adhiri, declin la competencia atribuda y orden la remisin de la causa al fuero federal en lo contencioso administrativo, decisin sta que apelada por la actora, fue resuelta por el tribunal de alzada, quien confirm el decisorio con remisin al dictamen del seor Fiscal de Cmara, que asignaba la competencia a los tribunales ordinarios en materia comercial (v. Fs. 64). No obstante tal decisin, los autos fueron remitidos al Juzgado Federal Contencioso Administrativo N 3, cuyo titular se declar a su vez incompetente y envi la causa nuevamente al Juzgado Nacional de Comercio que haba entendido originariamente (v. Fs. 69). Por su parte, el magistrado en lo comercial elev la causa a V.E. para que dirima la contienda (v. Fs. 70). -IITales antecedentes me permiten sostener que en el sub lite qued trabado un conflicto que habilitara ms all de la irregularidad del trmite- la intervencin de V.E. para dilucidarlo. Estimo ello aconsejable salvo que V.E. decidiera ordenar el procedimiento- por razones de economa procesal, y a los fines de evitar una situacin que se traduzca en una efectiva privacin de justicia para el reclamante, quien ha visto sucederse diversas declaraciones de incompetencia durante un prolongado perodo. -IIIEstablecido ello debo poner de resalto en cuanto al fondo del asunto y en primer lugar que el actor dedujo demanda sumarsima contra TELECOM ARGENTINA STET- France Telecom S.A., en los trminos del artculo 321, inciso 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Impugn, por esta va facturaciones que efectu la empresa demandada, las cuales incluan llamadas internacionales que segn indic- no fueron realizadas. Agreg que frente a reclamos que hizo efectivos, se le inform que la cuestin resultaba ajena a TELECOM y que el interesado deba dirigirse sobre el punto a la Sociedad Prestadora del Servicio Internacional S.A. cuya citacin a juicio requiri en los trminos del artculo 94 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin-. Indic asimismo que la demandada se neg a recibir el pago que el actor ofreci de los rubros abono y pulsos excedentes. Resalt que su obrar ilegal e ilegtimo as como los perjui-

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cios econmicos que le fueron ocasionados, imponen una intervencin judicial en la cuestin a fin de restablecer los derechos registrados. Puso finalmente de resalto la naturaleza contractual de la relacin jurdica que lo vincula a la demanda y fund su derecho en las previsiones de los artculos 499, 502, 510, 513, 1190, 1201, 1623 y concordantes del Cdigo Civil. A mi modo de ver, en la causa sub examine la pretensin esgrimada por la actora exige precisar el sentido y los alcances de normas federales como son las dictadas por el Estado Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798, circunstacia que determina la competencia federal ratione materiae (v. Sentencias del 11 de diciembre de 1990 in re Competencia N 38, L. XXIII, Guerra, Norberto D. c/ Compaa Argentina de Telefnica S.A. s/ amparo y precedentes all citados; del 20 de agosto de 1991, C. 308, L. XXIII, Chaar, David c/ Ca. Argentina de Telfonos S.A. s/ ordinario Comp. 929, L. XXIII y dictmenes en esta Procuracin General in re Casonato de De Poli, Regina c/ Telefnica de Argentina S.A. s/ incumplimiento de servicios de telecomunicaciones y Comp. 887, Libro XXIII Lottici, Emilio c/ Telefnica de Argentina S.A. por accin de amparo del 27 de setiembre y 22 de agosto de 1991, respectivamente). Admitida entonces la jurisdiccin federal, debe en este estado determinarse, si en el mbito de la Capital el conocimiento de cuestiones como la aqu debatida compete al fuero en lo civil y comercial federal o al contencioso-administrativo. Creo oportuno poner de resalto sobre el particular que, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, en el sub lite no aparecen cuestionados actos emanados de la administracin nacional o de entes pblicos estatales (v. Doctrina de la sentencia del 25 de febrero de 1988, Comp. N 557, L. XXI Amarilla, Benito y otros s/ Com. Munic. De la Vivienda s/ escrit. Considerando 4, ap. Contraria). Ello me lleva a considerar que el presente proceso no puede considerarse comprendido prima facie- entre las causas contenciosoadministrativas a que se refiere el artculo 45, inciso a), de la ley 13.998). Y desde que se trata de una cuestin suscitada, en forma directa, en el marco de relaciones jurdicas contractuales entre particulares corresponde a mi modo de ver, que sea la justicia nacional de primera instancia en lo civil y comercial federal la que siga conociendo en el juicio. Por lo expuesto, soy de opinin que V.E. ha de dirimir el conflicto, determinado que debe entender en la causa, la Justicia Nacional en lo Federal Civil y Comercial, por intermedio de su juzgado N 7 a quien se le remitirn las actuaciones. Buenos Aires, 15 de octubre de 1991. Aldo Luis Montesano Rebon. FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 8 de setiembre de 1992. Autos y Vistos: De conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General, a cuyos fundamentos corresponde remitirse en razn de brevedad, declrase la competencia para conocer en las actuaciones, del seor juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y

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Comercial Federal N 7, al que se remitirn. Hgase saber al Juzgado Nacional en lo Contencioso Admnistrativo Federal N 3 y al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 11. RICARDO LEVENE (H) MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTNEZ RODOLFO C. BARRA (en desidencia) CARLOS S. FAYT (en disidencia) AUGUSTO CSAR BELLUCIO ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI JULIO S. NAZARENO EDUARDO MOLIN OCONNOR ANTONIO BOGGIANO. DISIDENCIA DEL SEOR VICEPRESIDENTE SEGUNDO DOCTOR DON RODOLFO C. BARRA Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando: 1) Que en los presentes actuados se ha suscitado una contienda negativa de competencia entre tres tribunales con sede en esta Capital: el Juzgado Nacional en lo Comercial N 11, el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal N 7 y el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N 3. Ms all de la irregularidad del trmite acordado a estos autos que se advierte de modo manifiesto, atento lo puntualizado precedentemente y lo previsto por el art. 24, inc. 7), 1ra. Parte., del decreto-ley N 1285/58 habida cuenta la intervencin que, en su momento, ha tenido en pleito, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital (fs.64)- ha quedado trabado un conflicto de competencia que habilita la intervencin de esta Corte para dilucidarlo. 2) Que en la causa, la demanda promovida persigue por la va sumarsima contemplada en el art. 321, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin- el dictado de un pronunciamiento judicial que disponga: 1) la revisin de la factura emitida por la demandada en la que se consigan el nmero y el destino de llamadas que la accionante afirma no haber efectuado y 2) que, adems, admita el pago ofrecido por la reclamante en sede admnistrativa con resultado negativo- de los rubros: abono y pulos excedentes. 3) Que, con relacin al anlisis de lo relativo a la cuestin de competencia, parece conveniente realizar algunas consideraciones en torno de las particularidades y caractersticas que presenta, en la actualidad, la prestacin del servicio telefnico. As, se torna aconsejable reparar que, en la esfera de actividades enunciada, ha ocurrido en el pas lo que puede denominarse privatizacin por delegacin de cometidos. Tal privatizacin importa la transferencia, desde el sector pblico al privado, del ejercicio de la competencia que la Administracin tiene respecto de determinada actividad; en cambio, si la trasferencia hubiera sido de la titularidad de la competencia, sta sera una dejacin, es decir, un cese de la responsabilidad que tal titularidad supone. En sntesis: en el primer caso se est ante un supuesto de privatizacin relativa, mientras que el segundo supesto presupone una privatizacin plena o absoluta, sin perjuicio de estar ambas previstas en la ley 23.696. La primera de las transferencias enumeradas se denomina, en la doctrina ius administrativa, delegacin y sta, precisamente, la figura que debe ser contemplada en el sub lite. En efecto, en torno del mencionado concepto de la delegacin, la jurisprudencia ha tenido ocasin de definirlo en distintos pronunciamientos, como los dictados por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la Capital, Sala Contencioso Administrativa y por este Tribunal. En ese sentido, la Cmara Federal ha dicho que la concesin es un acto legislativo en cuya virtud el Estado hace delegacin de facultades en una empresa, para la debida realizacin de

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un servicio pblico, dentro de los lmites prefijados, determinado las consideraciones de tiempo, forma y elementos de la construccin y explotacin, privilegios y exenciones otorgados a la empresa, derechos y ventajas reservados por el Estado, para s o para determinadas manifestaciones de la vida nacional (confr: C.N. Fed., Cont., in re: Puerto del Rosario S.A. c/ Gobierno Nacional, sentencia del 30 de diciembre de 1963 Revista La Ley 114-674). Debe consignarse que el pronunciamiento que, en lo pertinente, ha sido transcripto en el prrafo que antecede, fue considerado por el Gobierno Nacional perdidoso en el pleito- segn as lo hizo constar la Corte en la sentencia dictada en otra causa seguida entre las mismas partes como consecuencia de la anterior (confr.: Nacin Argentina c/ S.A. Puerto del Rosario, considerando 8), actuacin judicial en la que se decidi acerca del compromiso arbitral suscripto a posteriori por los justiciables, confr: Fallos: 267:224). Por su parte, este Tribunal, tiene expresado que la concesin es primordialmente un acto de gobierno que tiene por fin organizar un servicio pblico de inters general, pese a los aspectos contractuales que quepa reconocrsele (Fallos: 178:243; 183:116; 184:280, 306; 186:48; 254:441). De todo lo resulta que el concesionario no puede modificar las condiciones de la concesin, por va de convenio con terceros, ni alterar los superiores derechos del Estado concedente para la realizacin del servicio pblico de cuya delegacin de trata (Fallos: 257:173 y sus citas). En tales condiciones, el cambio del sujeto prestador del servicio pblico (como en el caso), no debe importar para el tercero (usuario), una modificacin sustancial de su status garantizado elemento esencial del instituto del servicio pblico- que se plasma en relaciones jurdicas regidas en principio y en aqullo que se refiere a dicho aspecto sustancial de su status garantizado- por el derecho pblico en general, y el administrativo en particular. 4) Que a esta altura es pertinente diferenciar para el caso- los servicios que conforman el ncleo central de la delegacin, de aquellos otros que no estn referidos especficamente a aqul, y que son los que se prestan en competencia. En cuanto a los primeros, ellos estn construdos por: la provisin de enlace fijos de telecomunicaciones que integran la red telefnica pblica o que estn conectados a dicha red y la provisin de servicios de telefona urbana, interurbana e internacional de voz viva. A su vez, los servicios prestados en competencia que representan un valor agregado comprenden: la ampliacin, informacin y procesamiento de datos, la telefona mvil y toda prestacin que no pueda ser definida como servicio bsico, el que ha quedado a su vez delimitado por las actividades detalladas en el prrafo que antecede, de conformidad con lo previsto por el decreto 1185/90 (art. 8., 1ra. Y 2da. Partes), que junto con los decretos 731/89 y 59/90 y las leyes 19.798 (Ley Nacional de Telecomunicaciones) y 23.696, conforman el rgimen jurdico y marco regulatorio de la actividad delegada. Estas normas son de indudable carcter federal, lo que determina la competencia federal ratione materiae. 5) Que habindose determinado que las presentes actuaciones resultan de la competencia de la justicia federal, corresponde ahora decidir qu tribunales de ese fuero de carcter excepcional, son los competentes en lo especfico- para conocer en estos actuados. Al respecto, conviene recordar que en el considerando 3 del presente decisorio, se anticip el concepto que para el tercero (usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio pblico en el caso, el telefnico- habida cuenta que su status garantizado debe permanecer, en lo sustancial, en la misma situacin en que de hallaba primigeniamente. Ello es as porque, en este aspecto, la relacin que se presenta como definitoria del rgimen jurdico aplicable, es la que vincula al delegante (administracin pblica) con el tercero (usuario), a travs del delegado (concesionario) y en la que a su vez, el delegado, se encuentra constrei-

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do en su desenvolvimiento por resultar as del rgimen jurdico del contrato de concesin- a respetar los caracteres jurdicos relativos al servicio pblico que presta, -todos aquellos en beneficio de la situacin garantizada del usuario- identificados por la doctrina bajo los ttulos de: continuidad, regularidad, generalidad, uniformidad y obligatoriedad, los que surgen tambin del Pliego de Condiciones Generales que integra el plexo normativo regulatorio de la mentada privatizacin por delegacin de actividades, y se encuentran expresamente contemplados en el art. 8. Del decreto 1185/90. 6) Que en tales condiciones, no puede sino admitirse que en lo esencial de la prestacin del servicio, limitada, en el caso, por lo que las normas regulatorias denominan servicio bsico, segn lo indicado en el considerando 4. )- las relaciones entre los usuarios y el concesionario de dicho servicio, habrn de encontrarse, por fuerza, regidas por el derecho administrativo; no solamente por las razones antes expuestas, sino tambin porque debe de modo necesario tenerse en cuenta la posicin que se reserva la Administracin, segn surge del reglamento aprobado por el decreto 1185/90, que integra el marco regulatorio bsico para la prestacin del servicio telefnico, creando la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, a quien se acuerda competencia para resolver en instancia administrativa, los reclamos de los usuarios u otras partes interesadas (art. 6, inc. g) y tambin para intervenir en todo lo vinculado con al prestacin del servicio telefnico en el mbito internacional (art. 6, inc. v), apartados 1, 2, 3 y 4), normas que no hacen sino confirmar la incidencia del derecho administrativo sobre la compleja relacin: delegante-delegado-usuario. Igualmente, es aspecto importante de destacar al respecto, el reglamento aprobado por resolucin 182/91, dictada por la Comisin antes nombrada, relativo al rgimen de reclamaciones del usuario ante el delegado, por problemas de mal funcionamiento del servicio o defectos en la facturacin como en el caso- con plazos breves para su satisfaccin y con una instancia (administrativa) ante aquella Comisin, para los supuestos incumplimientos por parte de quienes presten el servicio telefnico, a los efectos de la aplicacin de las sanciones previstas en las normas vigentes (art. 6 de la resolucin 182/91). 7) Que lo reseado conduce por fuerza a reconocer que las cuestiones a las que acaba de hacerse referencia, resultan propias del mbito dentro del cual tiene vigencia el derecho administrativo; de manera que los conflictos que se susciten en materias como de la que se trata con el sub lite, debern ser resueltos a tenor de las prescripciones contenidas en aqul. Por consiguiente, nada hay que excluya al caso, del mbito de competencia definido en el art. 45, inc. a), de la ley 13.998. Por ello, y odo el seor Procurador General, declrase la competencia para conocer en estas actuaciones del seor juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N 3, al que se le remitirn. Hgase saber al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N 7 y al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 11. Notifquese y remtase. RODOLFO C. BARRA CARLOS S. FAYT. RICARDO MARIO GARCA Y OTRA V. PROVINCIA DE BUENOS AIRES

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DAOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad del Estado. Polica de seguridad. Quien contra la obligacin de prestar el servicio de polica de seguridad, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es resposable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecucin irregular. DAOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad del Estado. Polica de seguridad No es responsable la provincia por los daos sufridos por el automivilista que embisti a un vehculo que haba sido detenido por la polica que realizaba un operativo de control, si se haban adoptado las diligencias que pueden considerarse razonablemente exigibles en atencin a las circunstancias de tiempo y de lugar en que se llev a cabo el operativo en cuetin. DAOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad del Estado. Generalidades. No puede invocarse la responsabilidad del Estado por sus actos ilcitos, en el caso de daos sufridos por el automovilista que embisti a un vehculo que haba sido detenido por la polica que realizaba un operativo de control, si el dao invocado reconoce como nica causa relevante el hecho de la propia vctima, que no adopt las diligencias que exigan las circunstancias del caso para conservar el pleno dominio de su rodado. JURISDICCIN Y COMPETENCIA: Competencia federal. Competencia originaria de la Corte Suprema. Generalidades. La jurisdiccin originaria conferida por el art. 101 de la Constitucin Nacional es exclusiva e insusceptible de extenderse (Disidencia de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt). JURISDICCIN Y COMPETENCIA: Competencia federal. Competencia originaria de la Corte Suprema. Causas en que es parte una provincia. Causas civiles. Distinta vecindad. La jurisdiccin originaria conferida por el art. 101 de la Constitucin Nacional slo procede en razn de las personas cuando a la condicin de vecino de otra provincia se une el requisito de que el litigio posea el carcter de causa civil (Disidencia de los Dres. Rodolfo C Barra y Carlos S. Fayt). JURISDICCIN Y COMPETENCIA: Competencia federal. Competencia originaria de la Corte Suprema. Causas en que es parte una provincia. Causas civiles. Causas regidas por el derecho comn. Constituyen causa civil aquellos casos en que su decisin hace sustancialmente aplicables disposiciones del derecho comn, entendiendo como tal el que se relaciona con el rgimen de legislacin contenido en la facultad del art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional (Dicidencia de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).

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JURISDICCIN Y COMPETENCIA: Competencia federal. Competencia originaria de la Corte Suprema. Causas en que es parte una provincia. Causas civiles. Causas que versan sobre normas locales y actos de las autoridades provinciales regidas por aquellas. No es causa civil aquella en que a pesar de demandarse restituciones, compensaciones e indemnizaciones de carcter civil, se tiende al examen y revisin de los actos administrativos, legislativos, o judiciales de las provincias en que stas procedieron dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 104 y siguientes de la Constitucin Nacional (Dicidencia de los Dres Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt). JURISDICCIN Y COMPETENCIA: Competencia federal. Competencia originaria de la Corte Suprema. Causas en que es parte una provincia. Causas civiles. Causas regidas por el derecho comn. No basta indagar la naturaleza de la accin a fin de determinar su carcter civil, es necesario, adems, examinar su origen as tambin las relaciones de derecho existentes entre las partes (Dicidencia de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).