ASPECTOS COMUNES DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN AMRICA LATINA

ARSENIO OR GUARDIA LIZA RAMOS DVILA 1. INTRODUCCIN Sobre la necesidad de reformar el proceso penal se ha discutido mucho en Amrica Latina, pero pocas veces habamos tenido la ocasin de concretar las propuestas de reforma y menos an de evaluar los cambios. Hoy, luego de una constante lucha por ejecutar los proyectos de reforma podemos decir que el proceso penal en nuestra regin ha empezado a cambiar. No solo se discute sobre proyectos de reforma, sino adems se evalan resultados y proponen correctivos. Y si bien los esfuerzos son an insuficientes para vencer siglos de tradicin inquisitiva, creemos que hemos dado los primeros pasos para lograrlo. En este proceso de cambio diversos pases de Amrica Latina han tomado como modelo o referencia algunos equivalentes de Europa o Estados Unidos; sin embargo, es posible hablar de un proceso de transformacin particular, con caractersticas propias y que se desenvuelve en un contexto bastante especial. En primer lugar, uno de los principales rasgos distintivos de este proceso ha sido el consenso acadmico entre profesores y especialistas de la regin, que ha determinado la creacin un colectivo descentralizado que se retroalimenta continuamente de las experiencias de los pases vecinos y que tiene un objetivo en comn: transformar la justicia penal de nuestros pases. Este consenso acadmico se ha ido fortaleciendo de manera progresiva y ha influido en la agenda poltica de los pases de la regin, al punto tal que hoy podemos hablar de un movimiento regional a favor de la reforma procesal penal. Tal sinergia se vio a su vez alimentada por un conjunto de factores comunes en la regin que nos permiten hablar de fenmenos idiosincrticos coincidentes, tales como: la herencia institucional de la Colonia; b) similares debilidades institucionales, c) problemas comunes del desarrollo econmico; d) las dcadas
Versin corregida. Junio de 2008 Presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Profesor de Derecho Procesal Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per Abogada. Asociada al Estudio Or Guardia. Integrante del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Doctoranda en Derecho Penal por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona - Espaa

de sometimiento a gobiernos autoritarios, e) conflictos armados, f) la necesidad de responder ante fenmenos delictivos como el terrorismo, narcotrfico y criminalidad patrimonial violenta, g) cierto condicionamiento reflejo de la respuesta penal ante el incremento de los ndices de inseguridad ciudadana, h) la diversidad cultural de las poblaciones que habitan en la regin, entre otros 1 . Estos factores comunes sirvieron de plataforma para la discusin sobre el proceso penal y su ineludible transformacin. El objetivo era claro: sustituir el modelo heredado en la Colonia por un modelo capaz de hacer de la justicia penal un servicio respetuoso de las garantas fundamentales del ciudadano y adems eficiente en la determinacin de la responsabilidad penal. Hoy, este movimiento regional de reforma ha empezado a rendir frutos. Y, si bien es cierto que hemos tenido desaciertos e inconsistencias, tambin es cierto que hemos ganado experiencia que nos permite tener un panorama mucho ms claro sobre lo avanzado y sobre los problemas que debemos solventar en el futuro. Precisamente, el objetivo de este trabajo es compartir algunas de estas experiencias, y en ese sentido nos proponemos mostrar los principales aspectos de la reforma, desde las bases que impulsaron la transformacin hasta el panorama actual con las principales perspectivas. 2. EL CONTEXTO ANTERIOR AL ACTUAL MOVIMIENTO DE REFORMA El actual movimiento de reforma en Amrica Latina intenta, una vez ms, desplazar prcticas y concepciones heredadas del modelo inquisitivo implantado en la poca de la Colonia, que se caracteriza fundamentalmente por su estructura jerrquica vertical, el protagonismo del juez que concentra las funciones de investigar y juzgar 2 - las limitaciones al ejercicio de los derechos, la desigualdad de armas entre acusacin y defensa y por una visin, en general, paternalista sobre el conflicto penal. No negamos la importancia de la direccin que el juez ejerce en el proceso penal y tampoco la posibilidad de que intervenga en determinados casos, pero esa
En similar sentido, vase BINDER, Alberto/OBANDO, Jorge, De las repblicas areas al estado de derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 55.
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Segn JUNG, la identificacin de inquisitivo como la total confusin entre los roles de acusacin, tribunal y defensa pertenecen a un pasado remoto; sin embargo, en la actualidad ese dato sirve para designar la estructura procesal bsica centrada en el juez. JUNG, Heike. El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos bsicos (trad. Aldoney) En, AMBOS / MONTEALEGRE (Comp.) Constitucin y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 101.
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funcin debe ejercerse, creemos, sin que su participacin se confunda con el rol de persecucin que corresponde al Fiscal. Si el juez asume funciones persecutorias se rompe el equilibrio que caracteriza al acusatorio, que distingue ntidamente entre la persona que acusa y aquella que decide. La influencia de estos factores determin que las decisiones y prcticas se adoptaran segn la presuncin de culpabilidad 3 , a partir de la cual se conceba que las pruebas propuestas por el imputado eran subterfugios para evadir su responsabilidad: una responsabilidad que estaba siendo construida por el juzgador desde la investigacin. Tal presuncin de culpabilidad conduca a la imposicin de apremios tales como la prisin preventiva o el sometimiento a torturas 4 . Hacia la poca de la Independencia se produjeron diversos cambios como producto de dos importantes influencias; la primera tiene su origen en la independencia de las colonias inglesas de Norteamrica, cuya constitucin ejerci un importante impacto en la organizacin jurdica de Amrica Latina; la segunda procede del Cdigo de Instruccin Criminal francs, promulgado por Napolen en 1808. Ambas fuentes influenciaron el contenido de los primeros cdigos penales de la regin. Sin embargo, los cambios fueron eminentemente normativos, razn por la cual el proceso penal en Amrica Latina mantuvo sus caractersticas bsicas: un procedimiento fundamentalmente escrito, a cargo de una organizacin judicial estatal vertical, con un juez penal que reuna las funciones de investigar y juzgar El panorama empez a cambiar con la suscripcin, ratificacin y vigencia de los tratados internacionales de derechos humanos que contenan previsiones especficas sobre determinadas reglas procesales. As por ejemplo, la Declaracin Universal sobre Derechos Humanos (1948), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), de la Declaracin Americana de los
En el modelo mixto o inquisitivo reformado las hiptesis acusatorias preceden y dominan desde el procedimiento hasta la forma de interrogar. La inquisicin no es slo instruccin secreta, ausencia de defensa y exclusin del contradictorio. Es, antes que eso, un mtodo de investigacin, una lgica, una teora del conocimiento. El mtodo consiste precisamente en la formulacin y en la fundamentacin auto reflexiva de las acusaciones o de las hiptesis historiogrficas, que no siguen, sino que preceden a la investigacin, la orientan y son, ellas mismas, gua y clave de la lectura de los hechos. FERRAJOLI, Luigi. Citado por BOVINO, Alberto. Ingeniera de la verdad. En: Problemas del derecho procesal penal contemporneo. Editorial del Puerto, Bueno Aires, 1998.
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Si bien la tortura tiene en su base en el funcionamiento de la prueba tasada que obligaba a buscar pruebas directas y entre estas la confesin- hay que tener en cuenta que el razonamiento parta de la premisa de que el sujeto era culpable. Un dato histrico interesante que relata Palma indica que los jueces le decan al reo que si como consecuencia de los apremios fsicos a los que por orden de ellos era sometido sufra lesin o mora, la responsabilidad sera slo del procesado por negarse a decir la verdad. PALMA, Ricardo. Anales de la inquisicin de Lima, Congreso de la Repblica del Per, Lima, 1997, pp. 58-59.
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Derechos y Deberes del Hombre (1948) y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969). En ese contexto se gest la denominada escuela de Crdoba, Argentina, promovida por los profesores Sebastin Soler y Alfredo Vlez Mariconde, quienes elaboraron el Cdigo de Procedimiento Penal para la provincia de Crdoba promulgado el 22 de agosto de 1939 y puesto en vigencia en 1940. Con el impulso de ambos profesores se gest todo un movimiento que con el pasar de los aos tuvo dimensin regional 5 , al punto tal que algunos sostienen que el inicio del cambio del proceso penal en la regin se encuentra precisamente en dicho Cdigo, que introduce el juicio oral 6 . Sin embargo, hacia la dcada de los 70 el propsito de expansin del movimiento de reforma encontr una fuerte resistencia poltica debido a los gobiernos militares implantados en diversos pases de Latinoamrica 7 . Superada esta poca y de manera paulatina, Amrica Latina emprendi el camino de transicin a la democracia y ello proporcion un contexto favorable para la transformacin del proceso penal. La reforma procesal asumi de este modo el sentido de va de transicin a la democracia; por ello el primer paso fue la adopcin de nuevas constituciones que tuvieron como smbolo la instauracin del juicio pblico en audiencia oral y continuada 8 . El epicentro de esta discusin en la poca de los 80 se concentra en el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1988 9 y que sirvi de gua para la reforma procesal en diversos pases de la regin. Este cdigo tuvo como bases las propuestas planteadas en el Cdigo Procesal Penal para la Provincia de Crdoba.
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Ver ms en, DUCE, Mauricio/RIEGO, Cristian, Introduccin al nuevo sistema procesal penal, Universidad Diego Portales, Santiago, 2002, p. 60. Maier, Julio / AMBOS, Kai / WOISCHNIK, Jan, (Coord.) Las reformas procesales penales en Amrica Latina, Ad Hoc, 2000, p. 23 y ss.

Cfr. DUCE, Mauricio/PREZ PERDOMO, Rogelio, Seguridad ciudadana y reforma de la justicia penal en Amrica Latina, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, N 102, 2001, (http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/art/art3.htm).
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En la dcada del 70 diversos pases de Amrica Latina tuvieron como jefes de Estado a militares, as por ejemplo, el General Jorge Videla en Argentina (1976 1981); el General Augusto Pinochet en Chile (1973 1990); el General Hugo Banzer en Bolivia (1971 1978); el General Alfredo Stroeesner en Paraguay (1954 1989). En la lista cabe incluir la dictadura cvica militar en Uruguay a cargo de Juan Mara Bordaberry (1972 1976).
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Cfr. STRUENSEE, Eberhard/MAIER, Julio B. J., Las reformas procesales penales en Amrica Latina, AdHoc, Buenos Aires, 2000, p. 26.
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BERNAL CUELLAR, Jaime / DE LA RA, Fernando / Pellegrini Grinover, Ada / MAIER, Julio. B. J. Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (ed.), Buenos Aires: Hammurabi, 1989.
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Entre los pases que siguieron la propuesta del Cdigo Procesal Penal Modelo sobresalen Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Chile, Argentina, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Guatemala, Per, Panam y Repblica Dominicana. Sin embargo, cabe aclarar que si bien el Cdigo Modelo fue considerado el punto de partida del movimiento reformador, las diferentes legislaciones de los pases latinoamericanos no lo asumieron de modo ntegro 10 . 3. REFORMA PROCESAL PENAL EN AMRICA LATINA 3.1. UNA CUESTIN PRELIMINAR Antes de abordar los temas relacionados con la reforma del proceso penal en la Regin consideramos importante hacer hincapi sobre un rasgo caracterstico de la sociedad latinoamericana: el multiculturalismo 11 y sus derivaciones en el plano jurdico: el pluralismo jurdico 12 . Naturalmente, este sistema de solucin de controversias no fue objeto de reforma, pero su singularidad e importancia en los pases que lo reconocen nos obliga a dedicarle unas lneas. En efecto, pese a las peculiaridades que unen a los distintos pases de Latinoamrica, la reforma procesal en la Regin no constituye un fenmeno homogneo y uniforme; no slo por las naturales diferencias entre un pas y otro, sino debido a la existencia dentro de un mismo pas de cosmovisiones distintas a la estatal, que determinan la existencia de formas de administracin de justicia paralelas o alternativas, con herramientas distintas a

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AMBOS, Kai, Breves comentarios sobre la reforma judicial en Amrica Latina en Poltica Criminal, N 2, 2006, CH3, p. 2(http://www.politicacriminal.cl/n_02/ch_3_2.pdf)

Will Kymlicka, uno de los autores que con mayor profundidad ha tratado el tema de la diversidad cultural, nos dice que para abordar el multiculturalismo es preciso distinguir entre Estados multinacionales y Estados politnicos. Un Estado multinacional es aquel posee una diversidad cultural originaria, es decir, surge de la coexistencia de culturas en un mismo Estado. Un Estado politnico, en cambio, la diversidad surge de la inmigracin. De acuerdo con esta nomenclatura, los pases latinoamericanos seran Estados multinacionales. Ver ms en, KYMLICKA, Will. Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras, Paids, 1996, p. 26 y ss.
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Frente a la nocin de monismo jurdico que identifica Estado con derecho, el pluralismo jurdico es una perspectiva terica que parte por reconocer la coexistencia de diversos sistemas jurdicos en un mismo espacio geopoltico. Cfr. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo andino En BERRAONDO, Mikel (Coord.), Pueblos Indgenas y Derechos Humanos. Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, p. 537.
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la penal y en algunos casos con mayores grados de aceptacin respecto a la justicia impartida por los rganos estatales. En los ltimos aos diversas Constituciones de Latinoamrica han reconocido la pluriculturalidad 13 del Estado y la Nacin 14 . Tal reconocimiento surge luego de que el Convenio 169 de la OIT reconociera el derecho de las minoras tnicas a resolver sus conflictos de acuerdo con sus propias reglas y costumbres; reconocimiento para nada insignificante si se tiene en cuenta que en Amrica Latina y el Caribe viviran entre 30 y 50 millones de indgenas 15 , agrupados en ms de 500 poblaciones indgenas16 que poseen sus propias formas de resolucin de conflictos. Esta heterogeneidad no permite elaborar una nomenclatura para caracterizar los procedimientos penales que dichas poblaciones practican; sin embargo, existen pautas comunes que han sido identificadas en los estudios que existen sobre la materia 17 , y entre las que cabe destacar las siguientes: a) El procedimiento se rige por la oralidad, la inmediacin y la publicidad

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El reconocimiento de la diversidad cultural constituye hoy en da una respuesta ante la vocacin de homogeneizacin de la era de la globalizacin; sin embargo, Carnevali advierte que el fenmeno del multiculturalismo no puede tratarse como una experiencia moderna, o restringida al mbito latinoamericano; pues, de hecho, el Imperio Austro-Hngaro y el Imperio Ruso se estructuraron sobre pilares que reconocan culturas diversas. Ver ms en CARNEVALI, Ral. El multiculturalismo: un desafo para el Derecho penal moderno. En Polt. Crim. n 3, 2007, p. 5: http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_6_3.pdf

14 Conforme recoge YRIGOYEN, son aproximadamente una quincena de pases los que han incorporado dicho reconocimiento Cfr. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. El carcter pluricultural del Estado y la Nacin y la Justicia Indgena/Campesina En Derecho Penal, p. 2 (http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/Yrigoyen6.pdf)

Cfr. CEPAL. Documento disponible en: http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/0/27480/P27480.xml&xsl=/dds/tpl/p9f.xsl

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Segn la definicin propuesta en el Estudio sobre el problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas. Naciones Unidas. Informe final presentado por el Relator Especial, Jos Martnez Cobo, son pueblos indgenas aquellos que teniendo una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la colonizacin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales. http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/spdaip.html

Por todos, BORJA JIMNEZ, Emiliano. Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamrica. En BERRAONDO, Mikel (Coord.) Pueblos Indgenas y Derechos Humanos. Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, passim.
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b) c) d) e)

Existe un mayor grado de legitimidad, que est vinculado a la procedencia de las autoridades, as como al reconocimiento y aceptacin por parte de la comunidad. Mayor grado de eficacia en la solucin de conflictos. Promueve la conciliacin y la composicin del conflicto Tiene como fuente la costumbre

El nuevo modelo procesal promovido por la reforma en Latinoamrica resalta precisamente los principios de oralidad, publicidad, celeridad, concentracin e inmediacin que cumplen un papel central en la solucin de los conflictos en las comunidades nativas y otorgan un mayor grado de legitimidad a las decisiones de sus autoridades. Respecto a la forma como se resuelven los conflictos penales, resulta ilustrativo el caso de la Comunidad de Calahuyo en la sierra norte de Per 18 . En esta comunidad existen tres rganos de solucin: a) Un rgano familiar, b) Un rgano poltico comunal y c) La Asamblea Comunal. El rgano familiar tiene competencia para resolver conflictos privados o familiares, maltratos, adulterio, rias leves entre comuneros. El rgano poltico comunal est conformado por el Presidente de la Comunidad, el Teniente Gobernador y los alguaciles. Tiene competencia para resolver los conflictos colectivos comunales o los conflictos familiares no resueltos por el rgano familiar. Finalmente se encuentra la asamblea comunal, rgano de mayor rango en la comunidad integrada por todos los comuneros. Respecto al procedimiento cabe destacar la desformalizacin y la oralidad en la ejecucin. Cuando acaece un hecho de relevancia penal las partes acuden ante las autoridades comunales quienes realizan una investigacin desformalizada; stas escuchan a las partes, a los testigos, consultan la opinin de los padres y padrinos, ancianos y verifican la existencia de los hechos. Realizada la indagacin tiene lugar una audiencia pblica, oral y contradictoria ante la comunidad. La decisin final es adoptada por la mitad de los asamblestas. En la medida que dos de los valores que se privilegian en este tipo de comunidades son la armona y la convivencia social, la finalidad de la sancin no es castigar por la infraccin, sino reparar el dao 19 por lo tanto est dirigido,
Para mayor detalle, vase PEA JUMPA, Antonio, Justicia Comunal en los Andes del Per. El caso de Calahuyo, PUCP, Fondo Editorial, 1998, pp. 83 y ss. 19 Al respecto recurdese la descripcin de Foucault sobre los fenmenos que se consolidaron con la formacin de la primera gran monarqua medieval en la segunda mitad del silgo XII. Uno de estos fenmenos habra sido la sustitucin de la nocin de dao por la de infraccin. Mientras el drama jurdico se desenvolva entre dos individuos, vctima y acusado, se trataba slo del dao que un individuo causaba a
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en primer lugar a satisfacer al afectado y a recuperar al individuo que alter la convivencia social. Pese a las diferencias que existen con la justicia penal oficial la referencia a la justicia impartida por las comunidades indgenas tiene sentido si atendemos a que esta reforma procesal penal apuesta por el acercamiento del Derecho a los justiciables, a la comunidad, as como a una nueva forma de entender y aplicar principios procesales que para estas comunidades tienen una vigencia real. 3.2. OBJETIVOS DE LA REFORMA EN AMRICA LATINA El actual movimiento de reforma tiene como objetivo central construir un modelo de persecucin y enjuiciamiento penal que sea eficiente y que respete los derechos y garantas del imputado y de los dems intervinientes en el proceso penal. Junto a este objetivo central se pueden identificar los siguientes fines especficos: a) Perseguir y sancionar la criminalidad grave. Esto es posible gracias a la implementacin de mecanismos de seleccin de los casos que no deben ingresar al aparato judicial, por su menor gravedad o porque slo entorpecen la labor de los rganos de investigacin, incrementando innecesariamente la carga procesal. b) Mejorar la calidad de las decisiones de los rganos judiciales. Finalidad que se pretende alcanzar con la implementacin de una nueva metodologa de trabajo que privilegia la oralidad, la inmediacin y la contradiccin. c) Ampliar el mbito de proteccin a la vctima: Con la implementacin de programas de justicia restaurativa y de reparacin integral efectiva. d) Lograr mayor confianza pblica en las instituciones penales, como efecto derivado de la consecucin de los anteriores objetivos 20 .
otro. La cuestin consista en saber si haba habido dao y quin tena razn. A partir del momento en que el soberano o su representante, el procurador, dicen: Yo tambin he sido lesionado por el dao, resulta que el dao no es solamente una ofensa de un individuo a otro sino tambin una ofensa que infringe un individuo al Estado, al soberano como representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del Estado. FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurdicas, (trad. Lynch) Editorial Gedisa. 2da edicin, Mxico, 1986, p. 76.
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En Colombia, la Corporacin Excelencia en la Justicia, a travs del Observatorio Ciudadano del Sistema Penal Acusatorio, ha venido realizando un seguimiento para evaluar si estos objetivos del sistema se verifican en la realidad. Los resultados se pueden encontrar en el portal virtual de la institucin: www.cej.org.co

En clave de modelos procesales, se ha optado por sustituir el modelo inquisitivo reformado de raigambre colonial por un modelo acusatorio al que se han incorporado algunos rasgos de signo adversarial. La apuesta por el modelo acusatorio en nuestra regin obedece al convencimiento de que posee herramientas ms idneas, menos costosas y ms eficientes para resolver un conflicto penal. Y es que, el modelo inquisitivo puede esclarecer la verdad de lo sucedido, puede tener entre sus metas la proteccin de los derechos del ciudadano o puede incluso satisfacer a la vctima en un caso concreto, pero para estos cometidos utiliza mtodos arbitrarios, paternalistas, onerosos e ineficientes 21 . 3.3. ETAPAS DE LA REFORMA PROCESAL PENAL 3.3.1. La necesidad del cambio: El primer paso ha sido la evaluacin del modelo vigente y la constatacin de sus carencias y debilidades. Esto nos ha permitido advertir que el modelo mixto o inquisitivo reformado a) privilegia la escritura concediendo mayor relevancia al trmite que a la obtencin de resultados, b) confunde las funciones de los operadores penales, c) restringe el debate y dilata de manera innecesaria la salida o solucin al conflicto penal, d) repite y superpone etapas, e) relega a la vctima. Un modelo con estos rasgos genera altos costos para el Estado, para el procesado y para todas las personas que son llamadas a intervenir en el proceso, y, por derivacin, frena o elimina muchas posibilidades de desarrollo social. 3.3.2. El diseo normativo: La reforma procesal ha ido ms all de la modificacin de los plazos, de la revisin de los requisitos para realizar determinado acto procesal, o de introducir mejoras aisladas en el funcionamiento del sistema de justicia. Esta reforma pretenda la transformacin global del sistema de justicia penal lo que a su vez involucraba la sustitucin o modificacin de los mtodos, relaciones, organizacin, funciones de los distintos actores.
http://www.poder-judicial.go.cr/ 21 En similar sentido, JUNG, El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos bsicos, p. 103.

Por ello se trat de una de las etapas ms complejas, pues haba que integrar el necesario componente tcnico con un elemento estratgico que permitiese generar acuerdos interinstitucionales entre las diversas instituciones integrantes del sistema penal. 3.3.3. La ejecucin del cambio: La etapa de ejecucin de la reforma o de implementacin supone algo ms que la incorporacin de algunos retoques normativos o de la asignacin de mayor presupuesto al sector justicia. Efectivamente, asumir la necesidad del cambio no ha sido tan complicado como ejecutarlo. En los diversos pases de la Regin los operadores del nuevo modelo se han enfrentado al desafo de aplicar las nuevas normas a los problemas de siempre o de encontrar salidas ingeniosas, eficaces y legales ante problemas nuevos, de responder de manera profesional en un entorno de fuertes presiones institucionales y sociales y en muchos casos con escasos recursos. De otro lado, la actuacin de los nuevos operadores encontr una fuerte resistencia de los operadores formados en el antiguo modelo y en otros casos se advirti una deficiente capacidad de innovacin. Con todo este panorama podramos preguntar por qu es tan difcil cambiar de modelo procesal? La cuestin no es nada sencilla y la respuesta no puede agotarse en unas cuantas lneas, pero como aproximacin al tema debemos tener en cuenta que cuando hablamos sobre el sistema inquisitivo no hablamos slo de un carcter del proceso penal. Tambin forman parte del modelo inquisitivo la manera como se organizan las instituciones judiciales, el modo como se ensea el Derecho, el funcionamiento de la justicia penal y, en general, todo el modelo centralizado y verticalizado de organizacin y gobierno judicial. 22 Todo ese complejo cultural dificulta el trnsito fluido de un modelo a otro. El cambio no puede ser sino progresivo. 3.3.4. Venciendo resistencias: La contrarreforma La contrarreforma no slo procede de propuestas normativas o de prcticas conscientes que alteran el modelo. Tambin proviene de resistencias inconscientes condicionadas por la cultura inquisitiva. Es decir, en muchos casos no se trata del rechazo consciente de los nuevos valores o de los nuevos procedimientos, sino de un natural
22 BINDER, Alberto. Reforma del proceso penal en el Per. Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad CERJUDEL. Ediciones BLG, Trujillo, 2005, p. 23.

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condicionamiento a la habitualidad, que supone seguir haciendo las cosas de la misma manera precisamente porque as se han hecho siempre. Pero, tambin existe el reparo abierto de quienes se oponen a la reforma del proceso penal por temor al cambio y a las nuevas exigencias que el modelo impone. Estos suelen apelar a los defectos del Cdigo, a las inconveniencias de la implementacin o a algunas inconsistencias que se presentaron en la reforma procesal en otros pases de la regin. Pero consideramos que sta es una visin reduccionista, pues de lo que se trata es de apostar por el cambio de modelo y no por la sustitucin del texto normativo. 3.4. CARACTERSTICAS 3.4.1. La reforma como movimiento regional Uno de los rasgos distintivos del proceso de reforma en Amrica Latina es que constituye un esfuerzo conjunto, una iniciativa regional que responde a diversas condiciones sociales, polticas, econmicas y culturales ms o menos compartidas por todos los pases de la regin, lo que explica el desarrollo relativamente homogneo y paralelo del proceso. Cierto es que cada Estado genera su tipo de proceso23 , pero, tal como adelantamos, uno de los rasgos que distingue la reforma en Amrica Latina es el consenso acadmico que ha servido como impulso para la toma de decisiones polticas y que constituye una suerte de sistema referencial comn que articula los diversos esfuerzos y propuestas en materia de reforma. En este contexto ha sido posible la discusin de problemas comunes as como la evaluacin de medidas que funcionaron en otros pases de la regin, observndose el esfuerzo de no repetir los errores y teniendo en cuenta, adems, la especialidad del contexto poltico social del pas que sirvi como referencia. En esta medida han sido de especial importancia los foros internacionales, como escenario de discusin de problemas e intercambio de experiencias entre acadmicos, operadores y estudiantes interesados en el estudio de la reforma y preocupados por ponerla en marcha en sus correspondientes pases.

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JUNG, El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos bsicos, p. 97.

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Precisamente, estos foros de discusin han contribuido a la formacin de jvenes reformadores que han asumido la tarea de difundir y consolidar este movimiento regional, no slo en el mbito del diseo normativo, sino adems en las reas de implementacin, gestin, evaluacin del modelo as como en la capacitacin de los operadores y formacin de nuevos cuadros de capacitadores. En la actualidad, los proyectos de evaluacin y seguimiento de la reforma; as como los foros de debate y apoyo a la implementacin son impulsados por el Centro de Estudio de Justicia de las Amricas CEJA, organismo autnomo del sistema interamericano, con sede en Santiago de Chile 24 . 3.4.2. La reforma como proceso integral Cuando sealamos que una de las caractersticas de este proceso de reforma es la integralidad queremos indicar que sta abarca diversos aspectos. En primer lugar, la reforma tiene que ver con el diseo y la implementacin. A diferencia de anteriores proyectos de reforma que consideraban suficiente la intervencin o asesoramiento de especialistas jurdicos, hoy se puede decir que, contrariando la tradicin, se estn desplegando serios intentos por plantear la reforma como un proceso que implica mucho ms que un cambio puramente legislativo 25 , y ello ha determinado la intervencin de especialistas en distintas reas como administracin, gestin, planificacin, entre otros. En lo relativo a la implementacin hoy se asume que una reforma integral exige no slo el conocimiento por parte de los operadores de los cambios normativos que acarrea la reforma, sino adems, una progresiva modificacin de las prcticas y la adopcin de nuevas competencias. A esto se aade el convencimiento de que no basta con incorporar determinada tecnologa para la atencin de las causas, dado que la mejora en el servicio de justicia no se producir por la sola

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Para mayor informacin visitar www.cejamericas.org

De acuerdo con VARGAS: es posible hablar en la regin de reformas de primera y segunda generacin. Si la primera estaba caracterizada por utilizar como instrumento da cambio tan slo las transformaciones normativas y, por lo tanto, la reforma de haca cuando se aprobaban nuevos textos legales; las segundas entienden que la reforma es mucho ms compleja y que por lo tanto lo clave no es la aprobacin de una nueva ley, sino su implementacin. Si las de primera fueron un tema de abogados, las de segunda ponen gran nfasis en el trabajo multidisciplinario, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. La nueva generacin de reformas procesales penales en Latinoamrica. Ponencia presentada al Congreso Internacional de Derecho Penal VII Jornadas sobre Justicia Penal, organizado por la Universidad Autnoma de Mxico. Ciudad de Mxico, junio de 2006.

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dotacin de ms personal o por aislados incrementos presupuestales para la atencin de reas crticas. En segundo lugar, se debe procurar la coherencia intrasistemtica. A diferencia de anteriores intentos de reforma en esta ocasin asumimos la tarea como un cambio que involucra otras reas relacionadas con la justicia penal y se atienden sectores hasta antes subestimados. As por ejemplo, se observa la necesidad de armonizar las reglas del nuevo proceso penal con los preceptos del derecho penal sustantivo, del derecho constitucional, del derecho administrativo. En esa lnea, se ha procurado armonizar las reglas contenidas en el nuevo Cdigo con aquellos dispositivos que contienen la organizacin y funciones de los jueces, fiscales y policas. Para lograr esta coherencia la figura principal es el legislador, quien como responsable del diseo poltico criminal debe asegurar la compatibilidad entre los nuevos valores que recoge el proceso penal reformado y todo el cuerpo normativo relativo al proceso penal; desde las pautas generales que emanan de la Constitucin hasta los reglamentos que disponen las lneas generales de accin. 3.4.3. La reforma como componente de la agenda pblica La reforma ha sido incluida en la agenda poltica de distintos pases de la regin al considerar que un sistema judicial sano y eficiente responde mejor a las exigencias de un Estado de derecho y a las demandas sociales de justicia, y ello, naturalmente incide en la inversin y en el comercio global. Sin embargo, el compromiso de los gobernantes y autoridades polticas -decisivo para el diseo y la implementacin de la reformano ha sido el mismo en los diversos pases que emprendieron la reforma. Tenemos el caso de Chile y Colombia, que pautas y procedimientos en materia de reforma que hoy por hoy sirven como referencia obligada para los dems pases de la regin 26 . En otros pases, en cambio, el esfuerzo se ha limitado al diseo normativo o en el mejor de los casos a la puesta en vigencia de un nuevo cdigo, dejando casi en abandono la implementacin o restringiendo el proyecto reformado a discusiones sin arribar a consensos. Este ltimo es el caso de Uruguay.
Esto incluye no slo la exportacin de Manuales de procedimientos y de programas de capacitacin, sino adems el destacamento de instructores especializados en las distintas materias cuyo manejo demanda el nuevo modelo, entre las que destaca la disciplina de la litigacin oral.
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3.5. ACTORES El xito de la reforma procesal penal depende en gran medida del trabajo conjunto que se realice para su implementacin. Ello supone el compromiso de diversos actores, a saber, el gobierno, los operadores del sistema penal, la cooperacin internacional y la comunidad. 3.5.1. El gobierno La decisin de reformar el proceso puede surgir en el mbito acadmico pero siempre se necesitar la decisin poltica para emprender el cambio y ponerlo en marcha. Por esta razn se insiste en que la afirmacin de un modelo acusatorio implica no slo la existencia de un soporte normativo, sino adems de un soporte institucional orientado en el mismo sentido y la existencia de toda una poltica gubernamental coherente. El apoyo del gobierno pasa sin duda por la asignacin de presupuesto, pero tambin por la generacin de condiciones favorables para lograr el cambio 27 , tales como a) La formulacin de un plan poltico criminal coherente con la lgica que inspira la reforma, b) la adecuada difusin del modelo para lograr la sensibilizacin de la comunidad y c) la expansin de las ideas motoras de la reforma hacia todas las instituciones formadoras del pensamiento y la opinin pblica, tales como las Universidades y los medios de comunicacin. 3.5.2. Las instituciones integrantes del sistema penal El apoyo a la reforma presupone una toma de conciencia de las autoridades de las instituciones integrantes del sistema penal y la ejecucin de actuaciones coordinadas. Sin el consenso y la participacin activa de los actores principales del sistema de justicia, la reforma no es posible. Entre los actores involucrados en un proceso de reforma, estn los pertenecientes al sistema de justicia (Poder Judicial, Ministerio Pblico, Defensora Pblica, policas, abogados litigantes, etc.) y otros

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La reforma emprendida por Per en la dcada del 90 fracas precisamente por la ausencia de un esfuerzo conjunto entre todas las agencias que integraban el sistema penal. Adems de ello, el contexto social y poltico de aquella poca estuvo marcado por una poltica autoritaria, con legislacin contraria a la constitucin y con la frrea oposicin de algunos sectores policiales y militares.

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tales como el propio Poder Ejecutivo, a travs de sus ministerios de Justicia y de Finanzas. 3.5.3. La cooperacin internacional La reforma procesal penal en Amrica Latina ha contado con la cooperacin de diversos organismos internacionales, entre los que podemos mencionar la Agencia de Cooperacin Tcnica Alemana (GTZ), la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID), la Unin Europea, el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA) as como el Banco Mundial y el BID. La contribucin de estas agencias consiste fundamentalmente en la ejecucin y financiamiento de programas de capacitacin y campaas de difusin en el nuevo modelo procesal penal, al asesoramiento tcnico en la elaboracin de leyes, a la adecuacin orgnica y funcional de los organismos vinculados al proceso de reforma, as como a la elaboracin de material acadmico y produccin de informacin relacionada con el desempeo de los operadores penales 28 . 3.5.4. La comunidad Las reformas exitosas en la Regin han tenido una participacin importante de la ciudadana. En el caso chileno, por ejemplo, la reforma surgi como iniciativa de la comunidad, en un grupo de organismos no gubernamentales (ONG) que convoc a un foro de estudio y planteamiento de propuestas para mejorar el desempeo de la justicia criminal 29 . El resultado que arrojaron aquellas propuestas fue el Cdigo Procesal Penal aprobado por unanimidad en la Cmara de Diputados de 1997. En este rubro tambin se encuentran los usuarios del servicio de justicia, quienes organizados en instituciones privadas impulsan la reforma contribuyendo en las diversas etapas desde el diseo hasta la capacitacin.

Los resultados de estas reformas han incidido en la clasificacin de los pases latinoamericanos en estndares vinculados a la nocin de Estados de Derecho. Puede consultarse ms en: CEJA, Reporte sobre la Justicia en las Amricas, 2005, passim. 29 Vid. DUCE/RIEGO, Introduccin al nuevo sistema procesal penal, pp. 72 y ss.
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3.6. LOS CAMBIOS QUE TRAE CONSIGO LA REFORMA PROCESAL PENAL 3.6.1. CAMBIO DE MODELO Usualmente, esta reforma procesal penal es presentada como el paso del modelo inquisitivo reformado al modelo acusatorio con rasgos adversativos. Con dicha frmula se alude a la transformacin normativa y cultural que tiene por finalidad el reforzamiento de los componentes acusatorios del modelo as como la instauracin de algunas frmulas y procedimientos propios del modelo adversarial, que convierten al proceso en una suerte de enfrentamiento entre la parte acusadora y defensora, las que compiten por convencer al juez de su versin sobre lo sucedido 30 . En los discursos a favor del cambio de modelo se suelen emplear argumentos en trminos binarios o excluyentes que sitan el modelo acusatorio e inquisitivo como antpodas en la tarea resolver un conflicto penal 31 . Este proceder puede ser conveniente desde el punto de vista pedaggico, pero tambin puede conducir a una generalizacin o imprecisin indeseables. No hay que perder de vista que detrs de la configuracin de cada uno de estos modelos existen siglos de tradicin jurdica, que ambos responden a fines cultural e ideolgicamente distintos, y adems, no existen modelos puros. De hecho, muchas instituciones del modelo acusatorio poseen races inquisitivas o han sido recreadas o enriquecidas de manera compartida por ambos modelos 32 . Es decir, existen influencias recprocas que no
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Cuando hacemos referencia a lo adversarial no estamos aludiendo a la nota fundamental de este modelo que es considerar el conflicto como privado. Si bien partimos por reconocer que el proceso penal es un enfrentamiento entre partes, porque lo es, no sostenemos que el objeto de la controversia tambin lo sea, pues aun cuando algunas cuestiones se deciden entre las partes, el juez tiene la ltima palabra.

Thaman sostiene que los aspectos acusatorios del sistema anglosajn no difieren demasiado del que poseen los pases de la tradicin del derecho civil; sin embargo, lo que s distingue a los modelos de tradicin romano germnica de sistemas como el de Estados Unidos, son los elementos adversariales. Cfr. THAMAN, Stephen, La dicotoma acusatorio inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de Estados Unidos En AMBOS/MONTEALEGRE (Comp.) Constitucin y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 159. Conviene tener en cuenta que la recurrida contraposicin entre lo acusatorio y lo inquisitivo conduce a errores de apreciacin considerables, pues este criterio nicamente aporta rasgos incompletos sobre las formas de investigacin y juzgamiento de tradiciones diversas, pero de modo alguno permite conclusiones claras sobre la estructura y la impronta filosfica en que se ha formado cada tradicin GUERRERO, Oscar Julin. El difcil encuentro entre el proceso penal anglosajn y el proceso penal continental En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006. Konrad Adenauer Stiftung, tomo II, p. 1048. 32 Sobre el particular, resulta esclarecedor el trabajo de LANGER, Mximo. La dicotoma acusatorio-inquisitivo y la importacin de mecanismos procesales de la tradicin jurdica
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podemos desconocer. Con todo, reivindicamos la necesidad de partir de la identificacin con un modelo procesal, pues tal identificacin permite marcar el rumbo y extraer pautas de interpretacin para impulsar la reforma. Ahora bien, se suele aludir al modelo acusatorio o adversativo cual si fuesen sinnimos, sin atender a las diferencias de base que existen entre uno y otro, o sin precisar al sistema jurdico al que se est haciendo referencia. El objetivo de este trabajo no es deslindar este aspecto, pero podemos puntualizar que el modelo acusatorio que potencia esta reforma sigue ligado al sistema romano germnico pero a ste refuerzo se han incorporado algunos rasgos del proceso adversativo perteneciente al sistema anglosajn 33 . Este matiz es lo que le confiere singularidad. As por ejemplo, el nuevo modelo refuerza la separacin de funciones entre acusacin y sancin (propia del modelo acusatorio) pero aade elementos adversariales, tales como, la distribucin de la carga de la prueba entre ambas partes 34 , la elaboracin de la teora del caso 35 , la ejecucin de alegatos de apertura y de cierre, entre otros. En trminos de prueba, lo adversarial supone que la actividad probatoria recae fundamentalmente en las partes, y que el juez slo interviene de modo subsidiario. Como correlato de la diferenciacin de los roles (la acusacin propuesta por persona distinta al juez, la defensa con igualdad de armas ante el acusador, y la decisin final efectuada por un rgano independiente e imparcial) se reduce la caracterstica posicin de poder del juez, mejorando con ello la posicin del imputado que en los sistemas tradicionales era considerado como objeto del proceso penal iniciado en su contra 36 .
anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado, en MAIER Julio/ BOVINO, Alberto, El procedimiento abreviado. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001, p 99 y ss. Para AMBOS, la incorporacin de instituciones propias del modelo adversarial de raz anglosajona ha producido un choque cultural que no ha permitido aclimatar de manera racional las reformas efectuadas, cfr. Ambos, Breves comentarios sobre la reforma judicial en Amrica Latina, p. 5. 34 Cfr. BERNAL CUELLAR, Jaime/MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, 5ta edicin, 2004, p. 135.
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BAYTELMAN, Andrs/ DUCE, Mauricio, Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba, Editorial Alternativas, Lima 2005, p. 91 y ss.

Cfr. MAIER, Julio/AMBOS, Kai/WOISCHNIK, Jan (Coord.), Las reformas procesales penales en Amrica Latina, Ad Hoc, Buenos Aires, p. 835. As tambin, AMBOS, Kai. Breves comentarios sobre la reforma judicial en Amrica Latina, p. 2.
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En todo caso, para poder reconocer la dimensin que supone este cambio de modelo debemos tener en cuenta los diversos paradigmas culturales que poco a poco empiezan a modificarse. El primero de ellos tiene que ver con el nuevo enfoque del principio de legalidad procesal. As, la idea de una investigacin obligatoria en todos los casos, se revela hoy como un mito que supone adems un derroche de recursos, que slo genera saturacin del sistema y no asegura una respuesta para el conflicto penal 37 En su lugar, se ha dado paso a la discrecionalidad sobre el ejercicio de la accin penal y a otras formas de persecucin que privilegian la razonabilidad de los intereses de las partes y favorecen con ello la posibilidad de acuerdos entre el acusado y el Estado, ya no como una prctica disimulada o resignada, sino como una poltica pblica definida y defendida 38 . Este nuevo enfoque ha derivado en una reduccin de la carga procesal. Un segundo paradigma que se sustituye con el cambio de modelo es la relacin entre el juez y las partes, regida antes por un fuerte protagonismo del rgano judicial ante las partes consideradas como auxiliares. Con el nuevo modelo, el protagonismo se traslada a las partes dotadas ahora de amplias facultades como por ejemplo transar sobre el ejercicio de la accin penal e incluso sobre los temas que sern objeto de prueba 39 No se trata pues de la privatizacin del conflicto penal, ya que incluso en los supuestos en que el protagonismo corresponde a las partes es el juez quien controla la legalidad del acuerdo. Lo que no puede hacer es decidir por aqullas.
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No obstante ello, no hay que perder de vista que en sus orgenes el establecimiento de la persecucin obligatoria del acusador en todos los casos respondi, por un lado, a la necesidad de evitar que la vctima hiciera valer por s misma sus demandas de reparacin o de venganza; y por otro lado, a la eliminacin de privilegios de clase. Sin embargo, existen cuestionamientos relacionados con el principio de igualdad pues se considera que los litigantes con mayores recursos tendran ventajas para negociar y consensuar, en relacin con aquellos que poseen menores recursos. Al respecto seala AMBOS, Kai, Breves comentarios sobre la reforma judicial en Amrica Latina, p. 5 que se puede observar que en el campo penal [con] la negociacin de penas si bien se gana el objetivo de aceleracin se pierde en lo relacionado con la formulacin de una administracin paritaria para casos similares. Se trata de las denominadas convenciones probatorias o estipulaciones probatorias, conforme a las cuales, las partes deciden por mutuo acuerdo concentrar la actividad probatoria slo en aquellos puntos que resultan controvertidos, obviando por lo tanto aquellos sobre los cuales existe coincidencia. Las convenciones probatorias pueden ser de dos tipos: a) Sobre los hechos, donde las partes acuerdan que determinada circunstancia no necesita ser probada, y se valora como un hecho notorio; y b) sobre las pruebas, que consiste en el acuerdo de las partes sobre los medios de prueba que consideran necesarios para dar por probados determinados hechos.

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Otra expresin del cambio de paradigma constituye la fijacin de metas reales y mensurables. En un proceso de corte inquisitivo es frecuente asumir demandas sociales en las que se exige al proceso penal que luche contra la delincuencia, que alcance la verdad, que sea ms justo. Pero estos son objetivos muy abstractos que no pueden ser fcilmente medidos. Hoy, sobre la base de indicadores confiables se plantean metas factibles de lograr y que tienen que ver con la productividad de los operadores y con la clara definicin de roles. Naturalmente, para el modelo acusatorio tambin es importante conocer la verdad de lo sucedido, pero a dicho convencimiento se arriba no por la actividad omnmoda del Estado y sus representantes tal como se pretende en el modelo mixto o inquisitivo reformadosino por actuacin de las partes a quienes corresponde construir sus versiones y confrontarlas mutuamente. 3.6.2. LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO La estructura del nuevo modelo procesal apunta a constituir un tipo de proceso nico para todos los delitos perseguibles por ejercicio pblico de la accin penal, que se inicie con la actividad preparatoria de investigacin bajo la direccin del Fiscal, contine con la acusacin, la audiencia preliminar y el juicio oral. La idea del proceso nico no excluye los procesos consensuales y abreviados, como la suspensin condicional del proceso, la terminacin anticipada, entre otros, que podrn llevarse a cabo durante toda la etapa preparatoria e inclusive antes de que se presente la acusacin. El proceso comn est conformado por tres etapas claramente diferenciadas: a) una etapa previa de investigacin y, b) una etapa probatoria, practicada por las partes, c) y una fase intermedia que sirve como filtro o como estacin de control. La investigacin tiene como finalidad la acumulacin de elementos de conviccin de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si desestima o no un caso, si formula o no acusacin, si solicita el sobreseimiento o la aplicacin de una medida alternativa; y, al imputado preparar su defensa. Estos elementos sirven adems como fundamento para solicitar ante el juez la aplicacin o variacin de las medidas de coercin. En esta etapa, el Juez de garantas controla la legalidad de los actos de las partes y decide la adopcin o variacin de las medidas coercitivas.

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El juicio oral, por su parte, es el escenario por excelencia para la actuacin de los principios de oralidad, publicidad, inmediacin, con vigencia plena de la contradiccin. Su estructura puede varias entre uno y otro pas, pero las actuaciones comunes son las siguientes: a) La apertura del juicio, b) los alegatos preliminares o de apertura, c) la conformidad, d) la actuacin probatoria, e) los alegatos finales, f) la deliberacin, g) la sentencia. Entre la investigacin y el juicio se sita la fase intermedia que cumple una funcin de filtro, pues con ella se evita que lleguen a la fase de juicio oral aquellas causas insignificantes40 o con acusaciones inconsistentes. Para ello esta fase contiene una serie de mecanismos que tienen por finalidad: a) Controlar la acusacin, b) Controlar la prueba que ser actuada en juicio, c) Delimitar lo que ser objeto de debate en el juicio. 3.6.3. CAMBIO DE ROLES DE LOS ACTORES DEL PROCESO Una de las caractersticas del proceso penal anterior a la reforma, era la confusin de roles. En efecto, no obstante, que tericamente se distinguan los roles de investigacin, juzgamiento y defensa, la realidad del proceso mostraba que los operadores cumplan ms de una funcin, invadiendo competencias de otras instancias y descuidando sus propios roles. En la base de esta confusin se encontraba el modelo inquisitivo que tiene una estructura basada en la actividad unilateral del Juez y en las acciones subsidiarias de los dems sujetos procesales, considerados como auxiliares de la justicia. 41 Por el contrario, el modelo adoptado con la reforma responde a una dinmica dialgica y contradictoria donde cada uno de los sujetos procesales asume roles especficos. As, al Fiscal le corresponde dirigir y disear la investigacin preparatoria; al juez, durante esta etapa, le corresponde decidir sobre aspectos sustanciales del proceso (como por ejemplo, disponer la imposicin de medidas limitativas de derechos); y luego, sobre esa base, al juez de fallo le corresponde juzgar y sentenciar. A continuacin, procedemos a describir brevemente los nuevos roles atribuidos a cada uno de estos actores: a) El Fiscal
Es decir, aquellas que no fueron oportunamente depuradas en las etapas iniciales. 41 Cfr. JUNG, El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos bsicos, nota al pie 3.
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En el modelo mixto el Fiscal es un funcionario con escaso poder y con competencias difusas. En teora investiga, pero no controla los actos ni el resultado de la investigacin. En teora acusa, pero lo hace principalmente a partir de un listado de diligencias realizadas por el juez. Adems, quien acusa (fiscal superior) es un funcionario distinto (por lo general de jerarqua superior) del que en teora investig. Ello determina una desarticulacin que no ayuda a consolidar la informacin que ser expuesta ante el juez. El nuevo modelo rompe esto y dota al Ministerio Pblico de mayor protagonismo y de continuidad en sus actuaciones 42 . Debe pues, practicar la investigacin preparatoria, dirigir las actuaciones de la polica, seleccionar la informacin obtenida y probar la acusacin ante el tribunal de juicio. La estructura y funcionamiento del antiguo modelo dejaba al Fiscal muy poco margen para la gestin de sus casos. A menos que se tratara de casos de notoriedad pblica o delitos de relativa entidad, todo el sistema condicionaba al fiscal a operar de manera automtica: reciba la denuncia de la parte agraviada y derivaba el caso a la polica para el inicio de las investigaciones. En la prctica, esta dinmica converta al Fiscal en una suerte de mesa de partes pues por lo menos en la etapa inicial de investigacin quien asuma la direccin del caso era la polica-, as como en una especie de notario que limitaba su actuacin a la convalidacin de una verdad construida fuera del proceso y por actores que no eran las partes. Con la facultad de seleccionar la informacin obtenida se fortalece la iniciativa y el poder disposicin del Fiscal sobre el ejercicio de la accin penal. Ahora bien, dependiendo de las variantes adoptadas en los distintos cdigos procesales, una vez que el fiscal recibe la denuncia puede adoptar cualquiera de las siguientes opciones: (i) desestimar el caso planteado cuando estime que no hay delito o ste ha prescrito; (ii) archivarlo provisionalmente cuando, tratndose efectivamente de un delito, el caso no rene los elementos suficientes para ser materia de una investigacin efectiva; o (iii) cerrar el caso cuando, en uso del llamado principio de oportunidad, considere que los hechos, si bien son constituyentes de delito, no revisten gravedad. Adems, tratndose de delitos menos graves, el fiscal puede: (i) decidir
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En Chile, la creacin del Ministerio Pblico constituy una verdadera innovacin, dado que antes de la reforma no exista una institucin con similares funciones. En otros pases como Colombia o Bolivia, el Ministerio Pblico careca de independencia o autonoma, siendo considerado como un rgano dependiente del Poder Judicial.

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la suspensin condicional del procedimiento, sometiendo al imputado a ciertas obligaciones, y (ii) negociar acuerdos reparatorios entre el responsable y la vctima del delito. Si bien, en alguno de estos supuestos, la legislacin nacional establece que el fiscal debe someter su decisin a la aprobacin del juez competente, es el propio fiscal quien maneja los elementos de conocimiento del caso y quien los presenta como una decisin que, en determinados supuestos, deber ser confirmada por el juez 43 . Es cierto que en algunas legislaciones los Fiscales pueden limitar derechos de los imputados, pero hay que tener en cuenta que esta facultad est sometida al control del juez de garantas y a la posibilidad de contradiccin por parte de la defensa, en condiciones que no eran viables en un modelo inquisitivo. b) La polica En el proceso penal la polica cumple una funcin de seguridad o de prevencin de la criminalidad y, por otro lado, una funcin judicial o de investigacin de los delitos. Su actuacin, adems, constituye un referente ineludible para evaluar la conformidad constitucional del procesal penal 44 De hecho, es en sede policial, donde se verifican con mayor nitidez las limitaciones cuando no violaciones- de derechos del ciudadano cuando es seleccionado por el sistema penal. Pero la polica cumple adems un rol esencial en la definicin de los hechos que deben ingresar al sistema. No obstante de la norma constitucional que asignaba la direccin de la investigacin al fiscal, en la prctica era la polica la que actuaba de filtro o de motor para determinar qu casos deban formar parte del flujo de casos. Este rol no est respaldado por ninguna norma constitucional, pero era consustancial al funcionamiento del antiguo modelo. El nuevo ordenamiento reconoce el papel fundamental de la polica en la investigacin del delito; pero, siguiendo la lnea de ampliar y resguardar los derechos del procesado, as como de asignar de modo manifiesto la direccin de la investigacin al Ministerio Pblico, esta reforma ha optado por una reduccin de las facultades policiales.

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PASARA, Luis. Reforma Procesal Penal y Seguridad Ciudadana en Amrica Latina. En: Athina. N 3. Ao 2, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 71. As, AMBOS, Kai. Breves comentarios sobre la reforma judicial en Amrica Latina, p. 3.

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En la idea de someter a control todas las actuaciones con respecto a las partes a travs de la contradiccin, y con respecto al juez con la publicidad y la revisin- la actuacin de la polica no poda estar exenta en esta dinmica; con mayor razn si se tiene en cuenta la vulnerabilidad que experimentan ciertos derechos cuando son puestos a prueba en la investigacin policial. c) El Juez de garanta En el nuevo modelo tiene la misin de mantener la neutralidad, decidir sobre lo expuesto por las partes, respetar y hacer respetar el debido proceso desde la investigacin preparatoria, dirigir la fase intermedia y controlar la acusacin. Sus tareas bsicas son: controlar la legalidad de los actos de investigacin y decidir la adopcin o modificacin de las medidas que impliquen limitacin de derechos fundamentales. d) El juez de juzgamiento: Este rgano puede ser unipersonal o colegiado. Tiene como funcin dirigir la etapa de juzgamiento, lo que supone controlar la oralizacin de las pruebas, resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del juzgamiento y decidir. Conforme a este nuevo modelo procesal, el juez tiene bastante limitada la iniciativa probatoria 45 , y ello por una razn muy sencilla: el Juez debe fortalecer su imparcialidad y no la posicin de una de las partes, pues si esto ltimo sucede, el equilibrio que representa el acusatorio se quiebra. En lo que respecta al control, el juez de juzgamiento tiene un rol relevante en la promocin de las convenciones probatorias, para garantizar que el juicio se desarrolle sobre lo efectivamente controvertido; as como en el control de fondo de los antecedentes que justifican la acusacin.
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En Colombia se admiten preguntas complementarias del juez para el cabal entendimiento del caso (Art. 397 del CdPP) siempre que ya hayan terminado los interrogatorios. Asimismo, puede ordenar inspecciones para constatar la existencia o legitimidad de los elementos de prueba, (Art. 435, 436 del CdePP) En Per, la prueba de oficio se admite slo como excepcin (Art. 155.3 y 385). El juicio de admisibilidad de las pruebas ofrecidas est a cargo de un juez distinto del que conocer del juicio (esto es, del juez de la investigacin preparatoria) Se imponen reglas propias del proceso adversativo y, en ese sentido se establece que el interrogatorio de los testigos corre por cuenta de las partes, y al juez le corresponde dirigir el debate e intervenir para pedir aclaraciones sobre algn concepto o cubrir algn vaco. (Art. 375.4)

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El rol que disea el nuevo Cdigo Procesal Penal para el juez no es de naturaleza pasiva. Lo que se pretende es dotarle de todo un marco normativo y un soporte de prcticas que fortalezcan su imparcialidad y que le permitan eliminar los obstculos que impiden a las partes ejercer sus derechos con igualdad de armas. Este modelo de juez ya estaba descrito en las Partidas. Lo que se busca a travs de esta reforma es darle concrecin a dicho modelo (Escodriada, e sabida la verdad del pleito, deue el Judgador dar su juyzio Pero pleitos y ha, que el Judgador non ha por que fazer gran escodriamiento, si non oyrlos, e librarlos llanamente LEY VII. TIT. XXII. TERCERA PARTIDA) e) El abogado defensor: El rol del abogado defensor en el nuevo modelo torna de auxiliar de la justicia en representante del procesado, y tiene la facultad de aportar los elementos de conviccin y de prueba convenientes a la defensa; tiene derecho a acceder a la informacin que contiene el expediente fiscal y judicial e incluso obtener copias de las actuaciones en cualquier estado del proceso, as como de las primeras diligencias y actuaciones realizadas por la Polica. Estas facultades de acceso a la informacin estaban limitadas en el antiguo modelo a partir de una distorsionada concepcin del principio de reserva. f) La vctima: Entre los grandes objetivos que plante esta reforma estaba el reconocimiento efectivo de la posicin y derechos de las vctimas. La idea era superar la paradoja del antiguo modelo consistente en la participacin marginal en el proceso del principal afectado por el delito 46 . En efecto, un proceso penal con garantas no est referido slo al procesado. No se puede afirmar que el proceso penal sirve para proteger a la sociedad sin emprender acciones efectivas para brindar atencin y proteccin a la vctima individualmente considerada 47 . En este entendimiento los pases de la Regin han
Diversas razones, principalmente polticas condicionaron esta participacin mnima del ofendido en el proceso penal; la principal quiz fue la pretensin de excluir o controlar la venganza privada dentro del proceso. 47 ESER sostiene que la reorientacin del proceso penal hacia las vctimas encuentra fundamento constitucional, pues si la Constitucin ha puesto al individuo a la cabeza de su escala de valores, el proceso penal no tiene que servir al inters de autosatisfaccin del Estado como tal sino, al bienestar individual de sus ciudadanos. ESER, Albin. Un cambio en las mximas del proceso penal: Hacia reprivatizacin del proceso penal?, (VILLAMARN, Mara Luisa, trad.), En, AMBOS y
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emprendido modificaciones normativas que se orientan a una atencin y proteccin efectiva de las vctimas, entre los cuales cabe mencionar a) medidas de autoproteccin, b) sistemas de alarmas para informar sobre situaciones de riesgo, c) sistemas de comunicacin directa con la autoridad, d) proteccin policial, e) sistemas de reubicacin, f) medidas cautelares contra el ofensor, g) sistemas de proteccin en las audiencias 48 . Entre los principales derechos que se le reconocen a la vctima destacan: ser informado de los resultados del procedimiento, solicitar medidas de proteccin frente a posibles atentados en su contra o contra su familia; adherirse a la acusacin o formular acusacin particular, ejercer acciones civiles, a impugnar el sobreseimiento definitivo, entre otros. Pero creemos que este renacimiento de los derechos de las vctimas en el nuevo proceso penal no debe guiar todas las polticas de reforma. El Estado debe, en todo caso, gestionar las demandas que se plantean al proceso penal, sobre suya heterogeneidad debe procurar un equilibrio. Si bien se facilita un mayor acceso de las vctimas al sistema de justicia y una mejor tutela de sus derechos a travs de mecanismos concretos, tambin es cierto que el sistema debe tornarse ms escrupuloso para admitir denuncias y establecer otras alternativas a la imposicin de pena 49 3.6.4. INSTAURACIN DE SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL
TRADICIONAL

En el marco del proceso de reforma procesal penal, la mayora de pases latinoamericanos ha venido introduciendo instituciones o figuras que se apartan del modelo europeo-continental -basado en el respeto al principio de legalidad procesal- y que intentan aproximarse al modelo anglosajn del consenso 50 y la justicia negociada.
MONTEALEGRE (Comp.) Constitucin y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005 p. 70.
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Cfr. CEJA. Vctima y nuevo sistema procesal penal: del discurso terico a la satisfaccin concreta de intereses en el proceso Curso Intermedio E-learning, Mdulo IX, 2006, p. 24.

La vctima siempre tiene derecho a una respuesta del Estado, pero no siempre tiene el derecho a que el Estado utilice sus instrumentos violentos. BINDER, Alberto, Legalidad y oportunidad. En Libro Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 217. 50 Sobre el particular JUNG sostiene que si es que alguna vez existi el rol absolutamente neutral del juez anglo-americano, ya no calza ms con el panorama procesal penal actual caracterizado por la mnima existencia de juicios, debido a la prctica frecuente del plea bargaining. JUNG, El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos bsicos, p. 102.
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Esto se produce en un contexto en el cual el incremento del ndice de criminalidad puso en evidencia la imposibilidad material de investigar todos los delitos que ingresan al sistema de justicia penal y la incapacidad del sistema penal de hacer frente a los problemas derivados de la sobrecarga procesal y la excesiva duracin de los procesos penales. Pero, la implementacin de mecanismos de seleccin no slo tiene como objetivo la descarga procesal, sino adems la rpida definicin de la situacin jurdica del imputado y la oportuna reparacin de la vctima. Es por ello que los pases en reforma se han preocupado por disear mecanismos que coadyuven a acortar los plazos procesales; implementando procedimientos de solucin temprana, criterios de oportunidad, as como otras medidas de simplificacin. Los mecanismos de solucin temprana funcionan como filtros para impedir que las denuncias sin mrito o con insuficientes elementos de incriminacin ingresen al flujo de causas 51 . Entre las diversas expresiones del principio de oportunidad 52 , adems de la celebracin de acuerdos relativos a una persecucin penal eficiente, se incluye la posibilidad de desestimar casos, esto es, extraerlos tempranamente del sistema, cuando no se han obtenido elementos incriminatorios suficientes o stos deben ser dilucidados en otras vas. Dentro de los denominados mecanismos de simplificacin encontramos: a) la suspensin condicional del proceso, que permite paralizar el proceso durante un perodo, tiempo en el cual se somete al imputado al cumplimiento de determinadas reglas a cambio de extinguir la accin penal si es que las cumple; b) el acuerdo reparatorio, que permite extinguir la accin penal en aquellos delitos de mnima lesividad, cuando imputado y vctima se ponen de acuerdo en el resarcimiento por el dao sufrido, y c) el procedimiento abreviado, que permite al juez dar por concluido el proceso penal cuando el imputado acepta los hechos imputados y llega a un acuerdo con el fiscal, respecto a la pena y la reparacin civil.

El riesgo de arbitrariedad, como en toda actuacin de los poderes pblicos, est siempre presente. ESER considera inadecuada la denominacin de principio de oportunidad, pues, si se trata de la limitacin en la aplicacin del principio de legalidad no puede considerarse un principio independiente, sino el antnimo terico del principio de legalidad. Cfr. ESER, Un cambio en las mximas del proceso penal, p. 61, nota 40.
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En la base de estas salidas alternativas se encuentran ideas tales como la composicin del conflicto y la reparacin del dao a la vctima, as como la necesidad de racionalizar los recursos pblicos en la persecucin del delito, estableciendo criterios racionales de persecucin penal pblica y sistemas diferenciados de solucin de los conflictos, en atencin a su mayor o menor gravedad. Con todo, se debe tener en cuenta que el xito en la aplicacin de estas medidas depende no slo del poco tiempo de respuesta del sistema en la atencin de estos casos, o de la conformidad de las partes con la medida adoptada. Tambin es importante identificar en qu tipo de delitos se vienen aplicando estas salidas. 3.6.5. NUEVA METODOLOGA DE TRABAJO En cuanto a la metodologa de trabajo esta reforma descansa en la sustitucin del mtodo escrito, que tiene al expediente como forma de expresin y smbolo, por el mtodo oral, que tiene como eje las audiencias. A) El abandono del expediente por la implementacin de un sistema de audiencias El nuevo modelo supone una estructura del litigio diferente, en donde principios tales como la oralidad y la contradiccin adquieren una nueva dimensin. Se puede sostener incluso que el principio de oralidad constituye la lnea matriz del nuevo modelo y su vigencia se extiende a lo largo de todo el procedimiento, desde las audiencias preliminares, donde las partes presentan y debaten sus pretensiones ante el juez hasta el desarrollo del juicio oral. La oralidad constituye, en ese sentido, una metodologa para producir informacin de alta calidad para la toma de decisiones y para garantizar a las partes del proceso un entorno razonable para el ejercicio de sus derechos 53 . En el modelo mixto, principios tales como la oralidad o el contradictorio tienen un sentido bastante limitado54 , pues la cultura
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CEJA, La oralizacin de los procesos en las etapas preliminares al juicio: Qu significa un sistema de audiencias orales en las etapas preliminares del juicio y qu valores estn en juego en el mismo?. Curso Intermedio E-learning, Mdulo 1. 2005, s.n.

Sobre la dificultad de instaurar una audiencia preliminar en un sistema escrito vase a BERIZONCE, Roberto. La oralidad no es para jueces cmodos, sino al revs, entrevista efectuada por Luciano Hazan, en Sistemas Judiciales: Oralidad y Formalizacin de la Justicia. CEJA, Ao, 4, N 7, p. 12.
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inquisitiva orienta las prcticas hacia culto al expediente y confunde oralidad con lectura de piezas. Por el contrario, el modelo de la reforma otorga a la oralidad el sentido que le corresponde: ser la va ms adecuada para la solucin de conflictos entre dos partes. De tal suerte que, con el nuevo modelo la oralidad es la herramienta primordial para las solicitudes, alegaciones, declaraciones, alegatos y sentencia. Adicionalmente, el nuevo Cdigo introduce la oralidad como una herramienta fundamental para la toma de decisiones dentro del proceso referidas a los medios de defensa, la tutela de los derechos del imputado, la convalidacin de la detencin preliminar, el control del plazo de la detencin, la imposicin de prisin preventiva, la nulidad de transferencias, etc. Por otro lado, el principio de contradiccin se convierte en una eficaz herramienta para la verificacin de la informacin y por lo tanto para la bsqueda de la verdad. En efecto, no obstante que uno de los objetivos proclamados del modelo mixto es el descubrimiento de la verdad, su esquema de indagacin y verificacin de informacin no es adecuado para esclarecer los hechos pues no existe depuracin de la informacin, no existen controles y la contradiccin est limitada a formas de comunicacin escrita, sin inmediacin y sin publicidad. Con el nuevo modelo la contradiccin es una exigencia que atraviesa todas las etapas del proceso. Su observancia es exigible no slo en el juicio oral, sino incluso en las diligencias propias de la investigacin preparatoria. Esta expansin del principio hacia mbitos antes ajenos no contradice en lo absoluto la importancia del juicio oral, pero no podemos negar que a menudo la definicin de los hechos y el destino del proceso se configuran mucho antes de que el juicio oral comience. Por ello es tan importante que principios tales como la contradiccin o la oralidad sean efectivos desde las primeras etapas del proceso. As entonces, la nueva metodologa viene impuesta por diversas normas que establecen que todas las resoluciones relevantes incluso desde la etapa de investigacin- se deben adoptar como consecuencia de audiencias pblicas y contradictorias, esto es, con informacin extrada del debate entre las partes, con prescindencia del expediente del Ministerio Pblico o de los registros de la investigacin preliminar. En el caso del tribunal de juicio, la informacin que debe recibir est limitada a una breve informacin acerca de las pruebas que se actuarn, y no as, como sucedera en el antiguo modelo, al alegato escrito con la argumentacin de cada una de las partes sobre el valor

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de las pruebas, ya que este conocimiento, reiteramos, debe extraerse fundamentalmente del debate entre las partes. Cabe aclarar, sin embargo, que si bien la oralidad del proceso constituye un principio rector, ello no significa la eliminacin de la escritura o la prohibicin del expediente: este mantiene su funcin de registro de actuaciones con fines de constatacin y revisin, pero ya no es ms la pieza central sobre la cual gira el proceso penal. En otras palabras, esta reforma procesal penal no propone la eliminacin de la escritura. Lo que defiende es la sustitucin del objeto sobre el cual se construye la verdad en el proceso. Se parte de la idea de que el proceso penal es un enfrentamiento de dos versiones sobre un conflicto penal, es la lucha de dos razonamientos con pretensiones de validez, y se considera que la mejor herramienta para comunicar estos razonamientos, para defenderlos y para combatir los razonamientos de la parte contraria, es la oralidad. La escritura pasa a ser de este modo una garanta de registro, un reflejo documental de lo actuado en las audiencias. B) La disciplina de la litigacin La disciplina de la litigacin concibe el juicio, y en general todo el proceso, como un ejercicio profundamente estratgico, en el que corresponde a cada uno de los litigantes (acusacin y defensa) presentar un relato coherente, claro y completo de los hechos con la finalidad de lograr la conviccin del tribunal 55 . Este relato, que tiene como componentes los hechos, la prueba y la correspondencia de stos con la teora penal, recibe el nombre de teora del caso. La formulacin de la teora del caso es fundamental pues permite planificar la posicin de cada una de las partes, identificar las fortalezas del caso as como los elementos adversos. Como se puede advertir en los casos que se procesan conforme al nuevo modelo, el componente estratgico que incorpora la disciplina de la litigacin ha inyectado un nuevo dinamismo y una saludable vocacin de perfeccionamiento en el proceso penal, visible desde las primeras actuaciones pero que se concreta fundamentalmente en las audiencias. Bajo este esquema las habilidades oratorias pueden ser importantes, pero no son decisivas. Lo decisivo es la ejecucin estratgica y la herramienta primordial es la oralidad, y con ella, la argumentacin.
55

Cfr., BAYTELMAN/DUCE, Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba, p. 6.

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La oralidad adquiere una dimensin peculiar en las audiencias gracias a los diversos actos que se disponen para la exposicin y refutacin de los argumentos. La ejecucin de estos actos, que describimos brevemente a continuacin, es uno de los objetos de la disciplina de la litigacin oral. As tenemos: a) el alegato de apertura que consiste en la exposicin breve, resumida y concisa que realiza cada parte sobre su teora del caso; b) examen, que es el interrogatorio a cargo de la parte que presenta la prueba; c) el contra examen, que es el interrogatorio a cargo de la parte contra la cual se present la prueba, d) las objeciones, que es la refutacin de preguntas o de actuaciones que realiza la parte contraria. Las objeciones tienen la naturaleza de incidentes, pero a diferencia de los que surgen en el modelo escrito, las objeciones se deben plantear, responder y resolver de modo inmediato, y adems, de modo verbal. Luego, tenemos los alegatos de clausura o alegatos finales, que constituyen la conclusin detallada de los argumentos empleados y pruebas actuadas por cada una de las partes. La disciplina de la litigacin provee toda una metodologa para la realizacin de los interrogatorios, esto es, para examen directo de los testigos propios, el contraexamen de los testigos de la otra parte y el interrogatorio a los peritos o policas. Se establece que las preguntas deben ser claras y precisas, no se admiten preguntas confusas, capciosas o sugestivas y se dispone adems el empleo de determinadas tcnicas para plantear objeciones oportunas y para incorporar evidencias materiales. 4. IMPLEMENTACIN 4.1. SOBRE EL MODELO DE IMPLEMENTACIN ADOPTADO Los modelos de implementacin asumidos en Latinoamrica son bsicamente dos: a) implementacin total o plena; e, b) implementacin progresiva. a) Implementacin total o plena: Este modelo establece que el nuevo sistema procesal debe entrar en vigencia en la totalidad del territorio nacional y en todas las materias comprendidas en la reforma. Ello supone la realizacin de una previa adaptacin al nuevo modelo en distintos aspectos, desde la comprensin de los nuevos contenidos normativos hasta la modificacin de la metodologa de trabajo.

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Los pases de Latinoamrica que adoptaron este modelo de implementacin son: Bolivia 56 , Costa Rica, Ecuador 57 ., El Salvador, Paraguay y Venezuela. b) Implementacin progresiva: Este modelo establece que la puesta en vigencia del nuevo sistema debe realizarse en forma gradual en los diferentes espacios territoriales o jurisdicciones; es decir, empezar en escenarios menos complejos para ir poco a poco aprendiendo de las experiencias y perfeccionando los mtodos de trabajo, de manera que si se detectan fallas estas sean corregidas a tiempo, y no se reproduzcan los errores de implementacin en las prximas ciudades o regiones donde entrar a regir el Cdigo. Esta implementacin puede atender a diversos criterios, tales como la territorialidad (por distritos judiciales, regiones, etc.), institutos procesales (principio de oportunidad, medidas cautelares, etc.) o clase de delitos (graves, menos graves). La conveniencia de este modelo viene dada por las siguientes razones: i) razones econmicas, pues resulta ms conveniente dividir el costo de la implementacin de todo el nuevo sistema en diferentes etapas o perodos; ii) razones tcnicas, ya que el nuevo sistema implica un importante cambio en la metodologa de trabajo de los operadores, y iii) razones culturales, dado que la implementacin gradual permite a los operadores un adecuado proceso de aprendizaje del nuevo modelo y de las nuevas prcticas 58 .

En Bolivia, el Cdigo de Procedimientos Penales de 25 de marzo de 1999 entr en vigencia plena luego de dos de la promulgacin; sin embargo, un ao antes se adelant la vigencia del rgimen de medidas cautelares y sistemas alternativos de solucin de conflictos y regulacin en materia de prescripcin. Cfr. IMAA ARTEAGA, Reinaldo, en Sistemas Judiciales, Una perspectiva integral sobre la administracin de justicia, CEJA, Buenos Aires, 2002, p. 97
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En Ecuador, el Cdigo de Procedimientos Penales entr en vigencia el 13 de julio de 2001, de forma simultnea en todo el territorio nacional. En este caso se sostiene que si bien, en la etapa de aprobacin del Cdigo hubo una importante movilizacin de los mbitos civiles y acadmicos, en la etapa implementacin el proceso se debilit. Cfr. ZAMALEA Len, Diego, Audiencias en la etapa de investigacin en Reformas procesales penales en Amrica Latina. Discusiones Locales, CEJA-JSCA, Santiago, 2005, p. 573 y ss., para este autor En el fondo no hubo una comprensin de lo que realmente significaba poner a funcionar una nuevo modelo procesal, en la prctica fue tratado como un cambio legislativo que bsicamente requera que los actores conocieran un cuerpo normativo.
57 58 Cfr. ESPINOZA GOYENA, Julio. El nuevo Cdigo Procesal Penal. Apuntes preliminares respecto a su implementacin, en Cdigo Procesal Penal, Dik editora, Lima, p. 23.

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Los pases de Latinoamrica que han adoptado el modelo de implementacin progresiva son: Chile 59 , Mxico, Nicaragua, Per 60 y Argentina. El monitoreo de este proceso est a cargo, generalmente, de los rganos de coordinacin (Comisiones Nacionales) creados para estos efectos. 4.2. GESTIN Cuando se habla de gestin se hace referencia a algo ms que a la simple optimizacin del presupuesto. Se trata de imprimir en las actuaciones de cada operador y de cada institucin una notoria y notable productividad y una mayor eficiencia, perceptible no slo en los procesos de trabajo sino adems en los productos que estos procesos deben desencadenar. En lo que respecta al nuevo procesal penal la gestin se evala centralmente en el control del flujo de casos y en la programacin y realizacin de las audiencias. Con la gestin se plantea el objetivo de atacar una de las principales deficiencias del sistema penal que es la sobrecarga de trabajo que influye de modo altamente negativo en el desempeo de todos los operadores judiciales 61 . Reducir la cuestin a un mero ensamble de procedimientos orales en una estructura pensada en el registro, no da la solucin. La pregunta es entonces cmo hacer efectiva la pretensin de convertir procedimientos secularmente escritos en actividades donde prime la comunicacin verbal, y adems cmo hacerlo de modo eficiente. Una aproximacin a la respuesta pasa por las siguientes cuestiones: a) la incorporacin de un administrador profesional, es decir, ajeno a la funcin judicial o fiscal, b) la capacidad del fiscal para manejar el flujo de casos, c) la separacin de funciones, c) el control y

En el caso chileno, la reforma se puso en marcha en forma gradual por razones tcnicas y presupuestarias a partir del 16 de diciembre de 2000. Se inici la implementacin en dos regiones pilotos. Siguieron despus cuatro etapas de implementacin (tres regiones el 16 de octubre de 2001, tres regiones el 16 de diciembre de 2002, cuatro regiones el 16 de diciembre de 2003) concluyendo el 16 de diciembre de 2004 con el ingreso del nuevo sistema a la regin metropolitana que incluye a la ciudad de Santiago Cfr. BAYTELMAN, Andrs/DUCE, Mauricio, Evaluacin de la reforma procesal penal. p. 35; VARGAS, Juan Enrique/BINDER, Alberto (Dir.), Sistemas Judiciales, Una perspectiva integral sobre la administracin de justicia, CEJA, Buenos Aires, 2002, p. 18.
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En Per se adopt el modelo de implementacin progresiva en los diferentes distritos judiciales del pas. As, en julio de 2006 entr en vigencia en el distrito judicial de Huaura y en julio de 2007 en el distrito judicial de La Libertad. Se espera concluir en el distrito Judicial de Lima el ao 2013. 61 Un buen juez, en las condiciones actuales, tiene finalmente tanta mora o incumplimiento de formas bsicas del proceso como un mal juez, por qu? Porque el desempeo real de cada uno queda oculto tras la sobrecarga de trabajo BINDER, Legalidad y oportunidad, p. 215.
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medicin de indicadores, d) infraestructuras adecuadas para la transmisin fluida de la informacin, e) administracin eficiente de los recursos. Es probable que la carencia de recursos condicione el xito de los programas de cambio, pero tambin es cierto que en numerosas ocasiones no se requieren ms juzgados o ms jueces, pues lo decisivo es que los juzgados que existen funcionen con parmetros de eficiencia y que los indicadores de desempeo sean constantes y confiables 62 . En el mbito de la gestin la cuestin que ha generado mayor reparo es la incorporacin de un administrador o gestor profesional, quien debe encargarse de la gestin de las causas y de los recursos del juzgado, lo que naturalmente incluye el recurso humano. 63 Este ltimo aspecto sigue siendo una de las reas ms controvertidas pues muchos jueces se resisten a ceder la organizacin de su trabajo y la planificacin de su tiempo a un operador externo a la funcin jurisdiccional. Ciertamente, a muchos les resulta difcil comprender que desde el punto de vista administrativo, los jueces son tambin un recurso a administrar. 64 4.3. CAPACITACIN La forma en que son entrenados los actores que ejecutarn el nuevo modelo es otra cuestin fundamental. Introducir un nuevo modelo en materia de justicia penal supone ingentes costos de formacin pues se requiere capacitar previamente a los responsables de dicha capacitacin y luego promover el efecto multiplicador entre todos los responsables de la aplicacin del nuevo ordenamiento. Siempre se haba considerado la capacitacin de jueces como la actualizacin de conocimientos jurdicos o la complementacin terica con algunas disciplinas afines; pero nunca, hasta antes de esta reforma, se haba planteado la capacitacin como un desafo para transformar estilos de trabajo as como las preconcepciones sobre el contenido y vigencia de los principios procesales y sobre el sentido de cada rol procesal 65 . Ahora en
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Conforme recoge HERNNDEZ BREA, Wilson. 13 mitos sobre la carga procesal, Instituto de Defensa Legal, setiembre, 2007, p. 41, es cierto que la cantidad de recursos afecta el desempeo de los juzgados y la duracin de los procesos, pero en la mayora de los casos la dilacin guarda relacin con la ineficiencia en el funcionamiento de las dependencias judiciales ms que con la escasez de recursos. Pues, precisamente a eso apunta la gestin en la reforma, a hacer de la justicia penal un servicio eficiente. BAYTELMAN/ DUCE, Evaluacin de la reforma procesal penal, p. 46. BAYTELMAN/ DUCE, Evaluacin de la reforma procesal penal. p. 47.

63 64 65

Para AMBOS, Breves comentarios sobre la reforma judicial en Amrica Latina, p. 6, la calidad de los operadores depende fundamentalmente del nivel del sistema Universitario, lo que le hace

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cambio, en lugar de meros conocimientos abstractos se ofrece adiestramiento en las diversas reas que el nuevo modelo procesal penal plantea. La nueva metodologa de capacitacin es eminentemente activa. Se trata de un aprender haciendo, de un aprendizaje por simulacin. Con ella el operador penal se forma en destrezas tales como la construccin de la teora del caso, la ejecucin de interrogatorios o contrainterrogatorios, la objecin de preguntas, la formulacin de alegatos de apertura y de clausura as como la introduccin documentos en el juicio oral. En el mejor de los casos la capacitacin ha sido interdisciplinaria, es decir, con la participacin de los jueces, fiscales y defensores del nuevo modelo e inclusive con la participacin de miembros de la polica. El hecho de reproducir el escenario y las reglas de juego con todos los actores involucrados hizo que muchos problemas se detectasen con antelacin y las soluciones llegasen tambin por adelantado. Esta capacitacin no se ha paralizado, sino que se ha retroalimentado y expandido hacia otras reas con la participacin, como instructores o guas, de los operadores que ahora trabajan con el nuevo modelo. Cabe referir, sin embargo, que una de las principales resistencias que enfrent la capacitacin provino de los antiguos operadores, aquellos que fueron formados con el antiguo Cdigo. Muchos ellos, cobijados bajo la gida del conocimiento y de la experiencia, rehusaron ser formados aunque quiz lo propio sea decir reformados- en los contenidos y prcticas que inspira el nuevo modelo. Con la implementacin en marcha podemos decir que en este proceso uno de los atributos personales menos importantes ha sido la experiencia, entendiendo sta como el registro de conocimientos y prcticas relativas al modelo inquisitivo. De tal suerte que si por experiencia se entiende el apego a las prcticas y convenciones del antiguo modelo, entonces sta tiene un valor negativo que obstaculiza la aprehensin de los valores del nuevo modelo. Esto ha determinado que muchos de los esfuerzos de capacitacin se destinen a la formacin de jvenes, debido, principalmente, a que stos tienen una mayor facilidad para adaptarse a las exigencias de un sistema oral y acusatorio, ya que no estn influenciados por los paradigmas del modelo inquisitivo.
suponer que quiz se requiera una reforma radical del mtodo de enseanza de derecho, capaz de producir egresados bien formados, esto es, juristas que no solamente sepan de memoria todas las normas de sus cdigos, sino que tambin conozcan y entiendan los conceptos tericos que estn detrs, los mtodos de argumentacin jurdica, algo de la Ciencia jurdica y su Dogmtica as como de la investigacin cientfica.

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4.4. COSTOS En las anteriores experiencias de reforma, habamos omitido un dato que hoy resulta ineludible: el anlisis de los costos. Hoy, las discusiones poseen este enfoque referido al razonamiento econmico a partir de sus dos premisas bsicas. La primera: los recursos son escasos y las necesidades de los seres humanos son ilimitadas. La segunda: En este escenario de escasez el ser humano se comporta racionalmente para conseguir sus objetivos 66 . La justicia penal tambin puede enfocarse, y con buenos rditos, desde esta perspectiva. En efecto, desde el punto de vista de la ciencia econmica la justicia es un bien pblico del cual no se puede privar a ninguna persona; de similar naturaleza que, por ejemplo, la defensa nacional, o el servicio de polica 67 . Pero no slo es un bien pblico, sino adems, es un bien escaso. Teniendo en claro el tema de los costos, es posible rebatir la pretensin que descansa tras la observancia estricta del principio de legalidad procesal segn el cual el Estado debe investigar y sancionar todos los delitos. Esta pretensin no puede ser ms que una simple declaracin desprovista de cualquier posibilidad de materializarse de modo absoluto, debido, entre otros factores, a la escasez de recursos 68 . El tema de los recursos y los costos es a menudo obviado en las propuestas de reforma legislativa o de tipificacin de nuevas conductas. Y se suele disfrazar esta omisin con argumentos tan simples como falaces; por ejemplo, esta ley no ocasionar costos para el Estado. Sin embargo, dicho anlisis es engaoso pues sabido es que toda reforma legal genera costos de elaboracin, de exigibilidad y de cumplimiento 69 . En materia de tipificacin, toda modificacin legal -creacin, agravacin, restriccin de beneficios, etc.- repercute en la carga de trabajo de los rganos de persecucin
VELJANOVSKI, Cento. Economa del derecho. Un texto introductorio, (trad. De la Maza G. / Mery N.) Ediciones Universidad Diego Portales, 2006, p. 11.
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BURNINGHAM, David y otros; Economa, Madrid, Ediciones Pirmide SA, 1996, p. 54. INSTITUTO APOYO Economa para todos Texto y gua de consulta. Lima, Editorial Bruo, 1997, p. 120. Para VARGAS/ PEA / CORREA, las reas de justicia que poseen caractersticas de bien pblico son: la justicia constitucional, el mbito de la casacin y el rea de la justicia criminal. VARGAS, Juan Enrique, PEA, Carlos, CORREA Jorge. El rol del Estado y el Mercado en la Justicia. http://www.juanenriquevargas.cl/wordpress/wp-content/uploads/el-rol-del-estado-y-el-mercadoen-la-justicia.pdf.
67 68

VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. Criterios econmicos en la reforma procesal penal. Revista Apuntes de Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Diego Portales. http://www.udp.cl/DERECHO/publicaciones/criterios_econ.pdf VELJANOVSKI, Economa del derecho p. 112 y ss.

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y juzgamiento, de modo que no se trata de un anlisis que deba ser obviado o reducido a una simple frmula de cinco palabras. Pues bien, la admisin del enfoque econmico en los predios relativos a la reforma procesal ha propiciado diversos entendimientos que favorecen el cambio. As por ejemplo, hoy se concibe que el procedimiento inquisitivo no slo resulta inequitativo con la posicin de la defensa, sino adems se entiende que es ms costoso y adems, ineficiente. En comparacin con este se sita el modelo procesal que impulsa la reforma, que entre los diversos argumentos que posee a su favor, resulta ser conveniente desde la perspectiva de los costos y de la productividad 70 . Esto se aprecia por ejemplo en la definicin de los roles procesales: Con el nuevo modelo, los sujetos procesales se dedican y concentran en las funciones que les corresponde y no se superponen los roles ni se reproducen las etapas, tal como sucede desde el modelo mixto o inquisitivo reformado. Por el lado de los fiscales, la mayor eficiencia est asociada a su especializacin y a las herramientas que se disponen para seleccionar los casos investigables, para decidir las lneas de investigacin, para promover sentencias anticipadas, entre otras. Por el lado de la metodologa de trabajo tambin existe un argumento a favor. De hecho, si se sustituye el modelo escrito por el sistema de audiencias se ahorra en recursos materiales, humanos, y adems en tiempo 71 . El aspecto de la duracin de los procesos tambin es una variable a tener en cuenta. Por ejemplo, en Colombia se estim que con el nuevo modelo los procesos tendran una duracin de 11 meses, frente a los 48 que se empleaban en el modelo antiguo 72 . El valor el valor monetario de este ahorro de tiempo se estim en 604,000 millones de pesos para el periodo 2004-2012, equivalentes a aproximadamente 220 millones de dlares. 73 En cuanto a la inversin, en Colombia se estableci que el valor presente de los costos sumara cerca de $ 508.000 millones de pesos durante el periodo
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En el mbito del proceso penal, la productividad se deduce de la divisin de las decisiones de fondo entre el total de personas al servicio de la entidad, cfr. RUIZ HERNNDEZ, lvaro. El papel de la economa en el sistema penal acusatorio en Colombia En Sistema penal acusatorio. Reflexiones jurdicas, econmicas y sociales de la reforma. Bogot, 2005, p. 59. Sobre el particular, vase las afirmaciones y cifras que recoge RUIZ HERNNDEZ, El papel de la economa en el sistema penal acusatorio p. 58.

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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. Justificacin econmica y social de la reforma. En Sistema penal acusatorio. Reflexiones jurdicas, econmicas y sociales de la reforma. Bogot, 2005, p. 85 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. Justificacin econmica y social de la reforma. p. 85.

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2004 2012, de esta suma, 100 millones corresponden a gastos de inversin (de los cuales el 60% es para la adecuacin y dotacin de salas de audiencia, 20% para la capacitacin de los operadores; 10% para el fortalecimiento de los medios tcnicos e informticos, 5% para la adecuacin de instalaciones para la conservacin de evidencias) la cifra restante, esto es, 400 millones estarn destinadas al fortalecimiento de defensora pblica 74 Con respecto a Chile, se concluy que el nuevo sistema de justicia criminal era un 24% ms barato que el antiguo sistema, dado que el costo promedio de un delito investigado en el actual sistema es de U$ 721 y de U$ 548 en el nuevo. En trminos agregados, el costo total (sumados costos pblicos y privados) de investigar adecuadamente la misma cantidad de delitos es de U$ 119 millones en el sistema nuevo y de U$ 339 millones en el antiguo, comprobndose as la mayor eficiencia del primero 75 . La conveniencia del nuevo modelo en lo relativo a los costes tambin se revela en el tratamiento a las vctimas. En efecto, si lo principal en este mbito es brindar una tutela efectiva y un resarcimiento oportuno, entonces la va ms adecuada son los acuerdos reparatorios y el principio de oportunidad, que son instituciones decididamente impulsadas en el nuevo modelo. 5. BALANCE Y PERSPECTIVAS 5.1. Lo destacable de la reforma 5.1.1. La reconfiguracin procesales y fortalecimiento de los principios

Como se ha destacado en lneas precedentes respecto a los principios de oralidad y contradiccin, la puesta en marcha del nuevo modelo ha dotado de una nueva dimensin el contenido de determinados principios procesales 76 . Esto podemos apreciarlo mejor con un
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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. Justificacin econmica y social de la reforma. p. 83-84. Cfr. VARGAS VIANCOS, Criterios econmicos de la reforma procesal penal.

Como ha destacado MIXN MASS, es la prctica la que permite demostrar o refutar la coherencia entre el principio y la realidad normada, y tambin permite reconocer qu condiciones son necesarias para su concrecin eficaz; en suma, la prctica sirve para medir la funcin social del principio. MIXN MASS, Florencio, Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la Prueba. Ediciones BLG, Trujillo, 2005, p. 131. En similar sentido JUNG, El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos bsicos p. 95, quien sostiene que las estructuras se extraen de la norma, pero la dimensin funcional slo puede verificarse en la prctica procesal.

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ejemplo: Constituye un lugar comn predicar del juicio oral su cualidad de pblico y de contradictorio, pero lo cierto es que en un modelo procesal como el mixto o inquisitivo reformado, la vigencia de la publicidad y del contradictorio tienen un sentido bastante limitado. En efecto, si antes creamos que la simple negacin de un argumento equivala a ejercer la contradiccin, hoy tenemos claro que eso no basta. Para poder hablar de contradictorio en sentido cabal es preciso poder ejercer ampliamente y en tiempo oportuno el derecho a refutar cada argumento de la defensa y a oponer, de ser posible, pruebas contra las afirmaciones del Fiscal. Esta es una idea que se va asentando cada vez ms en la conciencia de los operadores gracias a los cursos de capacitacin y al monitoreo del proceso de implementacin de los cdigos procesales.

5.1.2. Aprendiendo de las experiencias propias y ajenas La formacin de operadores por profesionales ya entrenados en el nuevo modelo, las pasantas o visitas a pases que ya implementaron la reforma, as como el permanente intercambio de informacin sobre los problemas de implementacin y aplicacin del nuevo modelo en los distintos pases de la regin han permitido una mejor preparacin de los operadores. Aqu, la capacidad de innovacin ha resultado decisiva. 5.1.3. Celeridad y transparencia en los procesos La generacin de mayores espacios para la contradiccin, llmese audiencias, ha otorgado mayor transparencia a los procesos. Es de sealar la experiencia en la ciudad de Cuenca (Ecuador). En setiembre de 2004 se acometi un programa para la realizacin de Audiencias de Presentacin de la Instruccin Fiscal y Solicitud de la Prisin Preventiva. Este proyecto tena por fin analizar si la instalacin de un sistema oral tena un efecto ms beneficioso en comparacin a un sistema escrito desde el punto de vista de las garantas del imputado (libertad personal) y de la celeridad de las decisiones judiciales. Los resultados fueron los esperados: una disminucin en el nmero de prisiones preventivas solicitadas y concedidas; y una decisin judicial ms pronta. 77

77

ZALAMEA LEN, Diego. Audiencias en la Etapa de Investigacin, pp. 57-65.

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Igualmente, en el Distrito Judicial de Huaura (Per) se ha podido verificar que del 100% de denuncias analizadas, un 50% se estn archivando o se manejan rpidamente mediante mecanismos alternativos de terminacin temprana (principio de oportunidad, terminacin anticipada o procesos inmediatos); el 40% se encuentra en investigacin preliminar y solo el 10% camino a convertirse en juicio oral. 78 La transparencia del proceso es otro de los beneficios del sistema procesal que se viene implementando en buena parte de los pases de la regin. Que el justiciable sea testigo y partcipe de la toma de decisiones sobre cuestiones tan importantes como su libertad en un debate pblico, debe ser visto como uno de los aspectos ms positivos de la reforma. Segn una encuesta realizada en Chile sobre la transparencia de la actividad de los Juzgados de Garanta, el 81% de los encuestados la consider excelente o buena. 79 5.2. Los problemas: 5.2.1. La inseguridad ciudadana y la reforma Las demandas de seguridad ciudadana constituyen una caracterstica comn de la sociedad actual. Inevitablemente, algunos sectores asumen que la reforma del sistema procesal est en la lnea de la lucha contra determinado tipo de criminalidad. De hecho, la mayora de proyectos para transformar la justicia penal en la regin tuvo como motor el aumento del ndice de inseguridad ciudadana y de la criminalidad violenta as como la bsqueda de respuestas penales necesarias ante tal fenmeno. A la vista del panorama podemos decir

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CORNELIO SOTO/ CHINCHAY CASTILLO/ SERNAQU NAQUICHE. La implementacin del Cdigo Procesal Penal en el Ministerio Pblico del Per. Periodo julio 2006 - enero 2007. Separata, Febrero de 2007.

A modo de ejemplo, citamos un caso reciente acaecido en Huaura, Per: Un padre de familia asesin a su hija de 3 meses con un cortaas. El hecho ocurri el sbado 7 de julio de 2007 y el martes 10 de julio el acusado fue condenado. La pena fue 16 aos de prisin por el delito de homicidio agravado as como el pago de una reparacin civil de 5,000 mil soles en favor de la madre de la nia asesinada. La audiencia dur tan solo 2 horas. Ver nota completa en: Diario el Comercio, http://www.elcomercio.com.pe/EdicionImpresa/Html/2007-0711/ImEcLima0752366.html
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Encuesta de Intercorp solicitada por el Instituto de Estudios Judiciales, Cfr. VERA QUILODRN, Alejandro, en Avances en la implementacin de la Reforma Procesal Penal en Pases Latinoamericanos. Santiago de Chile, Ministerio de Justicia, 2004, p. 193.

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que ese no ha sido el principal logro, pues los ndices de criminalidad no han disminuido de manera notable 80 . Habra que tener en cuenta, en todo caso, que ms que la severidad que se demanda a travs de los medios de comunicacin o del incremento de penas prometido por los polticos, lo que influye en la reduccin de la criminalidad es el aumento de las probabilidades de captura, enjuiciamiento y condena, tal como lo demuestran los estudios iniciados por Gary Becker 81 . Y en ese sentido, creemos que con las herramientas que pone a disposicin el nuevo modelo, ejecutadas en armona con otras polticas pblicas referidas al control del delito, es posible aspirar a la reduccin de la delincuencia, sin descuidar el aspecto referido a la proteccin de los derechos del ciudadano. No podemos negar sin embargo el impacto comunicativo que producen las demandas de ciertos sectores de la sociedad frente a un proceso penal que no est hecho para reducir la delincuencia, pero que siempre asume los costos de su incremento o su inadecuado tratamiento en otras reas de prevencin. Esto se pone de relieve, por ejemplo, cuando la ciudadana percibe que la criminalidad no disminuye, cuando los medios de comunicacin dan una excesiva cobertura a ciertos comportamientos delictivos creando una sensacin de inseguridad en la poblacin, cuando la Polica manifiesta que ellos cumplen su trabajo, pero que son los fiscales o los jueces los que dejan en libertad a los detenidos. Todo esto genera desconfianza en el nuevo modelo sin que ello guarde relacin directa con sus bondades o defectos.

Chile es uno de los pases precursores en materia de reforma procesal penal; sin embargo, existen estudios que demuestran que el ndice de criminalidad no ha sido afectado por la puesta en vigencia del nuevo modelo. Esto puede encontrar explicacin en diversos factores de orden socio econmico no necesariamente referidos a la nueva normativa procesal. Por ejemplo, conforme sostiene Matus, la cada relativa en la cantidad de policas disponibles para mantener el orden pblico explica hasta un dcimo el aumento de la tasa de delitos en Chile. MATUS ACUA, Jean Pierre. Por qu no bajan las tasas de criminalidad en Chile?, Revista de Derecho Penal y Criminologa. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. 2da poca, Madrid, Julio, 2006, N 18. p. 562.
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Esto ya lo haba advertido Beccaria. l escribi que la certeza de un castigo, aunque moderado, causar siempre una mayor impresin que el temor de otro ms terrible pero unido a la esperanza de la impunidad. Cfr. BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas, 3ra edicin, Temis, 2003, p.53. Sobre el mismo punto, RUIZ HERNNDEZ, lvaro. El papel de la economa en el sistema penal acusatorio en Colombia, Sistema penal acusatorio. Reflexiones jurdicas, econmicas y sociales de la reforma. Bogot, 2005, p. 52, sostiene que: Slo los pases con bajas tasas de castigo a sus criminales en trminos de probabilidad de ser capturados y enjuiciados, presentan altos niveles de delincuencia.
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Como muestra, cabe indicar que en Chile se llev a cabo una investigacin que no hall una relacin directa entre la implementacin de un nuevo modelo procesal y la sensacin de inseguridad de las personas, en otras palabras, que la reforma del proceso penal no es el factor decisivo o la variable ms relevante para explicar las fluctuaciones en la percepcin de temor o inseguridad de la poblacin. Asimismo, el hecho de que se haya reportado un mayor nmero de denuncias ha sido interpretado, por este mismo informe, no como una muestra de un incremento de la delincuencia, sino como una muestra de mayor confianza de la ciudadana en el sistema, lo que los lleva a presentar denuncias cuando antes quizs no lo habran hecho (disminucin de la cifra oscura de la criminalidad). 82 Pese a ello, una de las crticas que suelen deslizarse ah donde se ha instalado la reforma del proceso penal es que el nuevo modelo por ser excesivamente garantista est generando espacios de impunidad, ya que los delincuentes andan libres, y de ese modo se incrementa la sensacin de inseguridad ciudadana. El efecto es sin duda perverso y convendra atender aunque sea brevemente a estas cuestiones: No es cierto que el nuevo modelo conceder un trato benevolente al imputado. Tampoco es cierto que el nuevo modelo favorecer la liberacin de delincuentes. No se trata de convertir al proceso en un mecanismo de fortalecimiento de la posicin del acusado en desmedro de las funciones de investigacin y juzgamiento. Tal posicin es reduccionista. Se trata de una verdadera bsqueda de equilibrio, pues somos conscientes del riesgo que supone el fortalecimiento unitario de la posicin del acusado, y la incidencia de esta opcin en la cuota de condena 83 , por esa razn es que el modelo tambin promueve mecanismos para una persecucin ms gil y una sancin oportuna. 5.2.2. La ausencia de indicadores uniformes para efectuar la evaluacin y el seguimiento Uno de los problemas ms agudos que ha enfrentado la reforma procesal en Latinoamrica es la carencia de informacin exacta y actual sobre las prcticas, metas e indicadores de la reforma procesal. Se advirti que los rganos del sistema penal no conciliaban informacin, mucho menos tenan mtodos uniformes para recolectarla. En consecuencia, la informacin no era coincidente.

82 83

BAYTELMAN/ DUCE, Evaluacin de la reforma procesal penal. p. 203 y ss. Cfr., JUNG, El proceso penal, conceptos, supuestos y modelos bsicos, p. 99

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Las autoridades eran conscientes de que el conocimiento y evaluacin del proceso penal reformado requera diagnsticos constantes basados en indicadores confiables, pero sta informacin no siempre estaba disponible, y a veces, sencillamente no estaba procesada. Durante los primeros meses se careca incluso de un sistema de monitoreo integral; es decir, cada institucin era responsable de sus propias cifras y en algunos casos el registro era alimentado con los reportes consolidados que elaboraban los propios fiscales, distrayendo as sus funciones. As, el tiempo que pudieron haber optimizado y ahorrado en la aplicacin de salidas alternativas lo distraan rellenando formularios que eran en todo caso competencia del personal administrativo. La existencia de estos indicadores no constituye un fin en s. Estos constituyen instrumentos necesarios para la deteccin de problemas o fallas del sistema, para la bsqueda de soluciones oportunas y para la medicin o control del xito de las mismas. Y no slo ello, pues con cifras exactas sobre el funcionamiento del nuevo modelo es posible establecer un dilogo solvente con las autoridades de quienes depende la reforma 84 Hoy se ha avanzado bastante en este aspecto. Las cifras e indicadores consolidados no slo han permitido detectar cuellos de botella o problemas en el funcionamiento del modelo. Las cifras tambin indican los avances y aciertos del modelo. Por ejemplo, en Bolivia se detect un alto ndice en el nmero de rechazo de las denuncias (33,46% en el ao 2003)85 . Del mismo modo, se constat una baja aplicacin de las salidas alternativas (criterios de oportunidad, suspensin condicional del proceso y conciliacin). Detectados los problemas, se procedi a buscar soluciones. Fue entonces que se cre un proyecto piloto denominado Unidad de Reaccin Inmediata, la misma que tena por funcin revisar las denuncias que ingresaban a la mesa de partes de la Fiscala. En consecuencia, esta Unidad se hizo a la tarea de seleccionar o filtrar los casos segn procediese un rechazo, una salida alternativa o requiriese una mayor investigacin. Constitua, pues, un primer filtro y, ms all de algunos problemas de aplicacin, consigui reducir el nmero de rechazos y, en cualquier caso, el
el mismo sentido Vargas, para quien la ausencia de informacin resta argumentos para mantener en el tiempo el apoyo poltico y de recursos que se requieren. VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. Herramientas para el diseo de Despachos Judiciales En: Sistemas Judiciales: Gobierno Judicial. CEJA, Ao, 5, N 10, p. 87. 85 Cfr. LEDEZMA INCHAUSTI, Teresa, Logros y Lmites de la Organizacin de la Fiscala del Distrito de la Paz, en Reformas procesales en Amrica Latina: Experiencias de Innovacin, Santiago de Chile, CEJA, 2005, p. 19-20.
84En

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tiempo en el que los mismos eran emitidos (si el rechazo de una denuncia por un hecho que no constitua delito tardaba un promedio de 30 das, con el plan piloto la respuesta era dada a los 3 das aproximadamente). 86 5.2.3. La persistencia de las viejas prcticas El condicionamiento de la experiencia o la poca capacidad de innovacin han determinado en muchos casos la repeticin de ritos inquisitivos en el entorno acusatorio promovido por el nuevo modelo. As por ejemplo, diversos estudios realizados por el CEJA permiten apreciar un comportamiento un tanto pasivo del Ministerio Pblico, cuestin para nada insignificante si se tiene en cuenta que la reforma ha erigido a esta institucin como elemento motriz del nuevo modelo. En el caso de Ecuador, por ejemplo, los mencionados estudios pusieron en evidencia la persistencia de prcticas contrarias al modelo. All el Ministerio Pblico, lejos de jugar el papel dinamizador que le fue conferido, tendi a comportarse de acuerdo a los criterios del sistema antiguo, llegando incluso a transformarse en algunos casos en el principal agente de reproduccin de las prcticas del sistema inquisitivo. 87 En Per tambin se constataron algunas prcticas opuestas al espritu del nuevo modelo. Por ejemplo, contra la promocin de la oralidad como eje de las nuevas actuaciones, algunos operadores solan confeccionar actas escritas que registraban el desarrollo de las audiencias, no obstante que dichas audiencias ya haban quedado registradas en medios audiovisuales. La necesidad de registrar por escrito el contenido de cada audiencia vena condicionada por una prctica del antiguo modelo que no encontraba racionalidad en el nuevo modelo. Esta opcin aparentemente inocua generaba un importante retraso e impeda la realizacin fluida de las audiencias 88 .
86

Cfr. LEDEZMA INCHAUSTI, Logros y Lmites de la Organizacin de la Fiscala del Distrito de la Paz, p. 30.

87

Cfr. RIEGO R., Cristian. Nuevas tendencias de las reformas procesales penales en Amrica Latina. En: Reformas Procesales Penales en Amrica Latina: Resultados del Proyecto de Seguimiento, IV Etapa. Santiago de Chile, CEJA, 2007, p. 25-26.

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Este constituye un ejemplo de uso contraproducente de la tecnologa que no contribuye a incrementar la calidad y rapidez en el trabajo. Con esta referencia queremos indicar que la respuesta a los problemas de la sobrecarga no vienen dadas por la dotacin de equipo informtico o de mayor presupuesto.

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De otro lado, otro de los problemas que an se puede percibir es el importante nmero de personas sujetas a prisin preventiva, cuya reduccin constituye uno de los retos ms importantes del proceso de reforma. De cualquier modo, la realizacin de audiencias orales en donde se debate la aplicacin de estas medidas ha significado la limitacin del uso abusivo e irrestricto de la prisin preventiva. 89 Punto aparte constituye el uso relativamente escaso de las facultades discrecionales y los mecanismos de simplificacin procesal por parte del Ministerio Pblico, determinado en muchos casos por la tendencia de muchos jueces a extremar y formalizar sus facultades de control 90 as como por un enfoque estricto del principio de legalidad procesal penal. Si bien esta resistencia se ha ido venciendo poco a poco a partir de cursos de capacitacin, de directivas del Fiscal General, o de demandas ms intensas por parte de los abogados defensores, habra que tener en cuenta que en la raz de tal resistencia, como lo advierte Ambos, est en la propia configuracin histrica del sistema penal al cual pertenecemos, que no puede transformarse nicamente con un Cdigo 91 5.2.4. Falta de inversin adecuada La falta de recursos, desde luego, puede generar problemas en la implementacin de un nuevo sistema procesal. En el caso peruano, debido a la insuficiencia del presupuesto asignado no se pudieron introducir con la debida antelacin las mejoras en los laboratorios de criminalstica en las ciudades donde el Cdigo se puso en vigencia; por esa razn, las solicitudes de pericias presentadas en la ciudad de Huaura eran derivadas a Lima, con todos los costos y dilaciones que ello implicaba. Otras deficiencias fueron la falta de equipos informticos, fotocopiadoras, fax, maletines criminalsticos, sistemas de grabacin de audio y video en algunos Juzgados y Salas de Audiencia. En Paraguay, la falta de recursos imposibilit en muchos casos la realizacin de juicios en sitios prximos o propios de la comunidad

89 90

Cfr. RIEGO, Nuevas tendencias de las reformas procesales penales en Amrica Latina, p. 16.

RIEGO, Cristin, Reformas Procesales Penales en Amrica Latina, p. 41 91 AMBOS, Kai, Breves comentarios sobre la reforma judicial en Amrica Latina, p. 4

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inmediatamente afectada por el hecho punible 92 , lo que provoca un alejamiento entre la ciudadana y el sistema de justicia, que era una de las deficiencias que intentaba salvar la reforma. No obstante lo anterior, es preciso hacer un par de precisiones. Por un lado, creemos que la disponibilidad de recursos es una condicin importante para la reforma, sin embargo la ausencia de recursos o la insuficiencia de presupuesto no es motivo suficiente para no encaminar la reforma. Por otro lado, consideramos que las demandas de mayor presupuesto o ms personal deben ser atendidas de manera objetiva e integral, pues si se concibe la necesidad de inversin de manera superficial o aislada se corre el riesgo de seguir financiando precisamente las prcticas que se pretende desterrar 93 .

5.2.5. Conflictos de competencia en la persecucin penal Conforme adelantamos, la reforma procesal dota al Ministerio Pblico de mayor protagonismo y le asigna sin ambages la direccin de la investigacin estableciendo que la polica, en el marco de una investigacin penal, debe sujetarse a su direccin. Esta previsin ha ocasionado en el fuero policial un sentimiento de invasin en sus funciones e incluso de supeditacin jerrquica 94 . Creemos que este conflicto de competencias es aparente. Lo que hay detrs, tal como sostiene HORVITZ, es un reparto de competencias compatible con un Estado de Derecho 95 . Si bien la polica tiene el carcter de colaborador en las tareas de investigacin criminal, su funcin es central en la fase de investigacin preparatoria de los delitos96 . La determinacin del tipo de informacin que se requiere para solventar un caso es cuestin del Fiscal, pero la obtencin de dicha informacin y la responsabilidad por la calidad de dicha informacin es algo que slo le compete a la polica.
92 ORREGO, Roque. La implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal de Paraguay. En Avances en la implementacin de la Reforma Procesal Penal en Pases Latinoamericanos. Santiago de Chile, Ministerio de Justicia, 2004, p. 306. 93 Ver nota 92. 94 En este sentido, MAIER/AMBOS/WOISCHNIK, Jan Las reformas procesales penales en Amrica Latina, p. 844. 95 Cfr. HORVITZ LENNON, Mara Ins / LPEZ MASLE, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I, Editorial Jurdica Chile. 2005, p. 123 96

HORVITZ LENNON, Derecho Procesal Penal Chileno, p. 173

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No obstante estos reconocimientos, subsisten algunos conflictos de competencia que podran ocasionar traspis para el desarrollo de la reforma. En algunos casos el rechazo al nuevo modelo es abierto y tiene como argumentos el recorte de facultades policiales, la poca comprensin de la dinmica del trabajo policial o incluso la tolerancia o promocin de la impunidad. En otros casos, el rechazo a la reforma es cubierto con formas aparentemente inocuas de descoordinacin como la falta de informacin oportuna de la noticia criminis o de la detencin practicada en el plazo debido- que en un caso concreto pueden aparecer como fallas en la aplicacin del Cdigo o falta de comprensin del nuevo ordenamiento- pero que practicadas de modo sistemtico ponen en evidencia la resistencia al modelo as como la lucha institucional por parcelas de poder. La otra cara del problema se presenta cuando a la resistencia de la polica se suma la pasividad de los fiscales en el desarrollo de sus investigaciones 97 .

5.3. El riesgo 5.3.1. La falta de continuidad del modelo Al empezar este trabajo sostuvimos que el rasgo que distingue a la reforma en Latinoamrica es que tiene como motor el consenso de la comunidad acadmica, pero precisamente este rasgo constituye uno de los principales riesgos para la continuidad de la reforma. Ello por dos motivos: El primero, porque no existe necesaria correspondencia entre los postulados de la reforma planteados por los acadmicos y los objetivos polticos del gobierno de turno. El segundo, porque sobre la base de aquel consenso acadmico se pueden asumir acrticamente propuestas que han funcionado en otros pases sin evaluar previamente la factibilidad de las mismas en un determinado pas. Con respecto al primer punto, es claro que si el poder poltico no asume la transformacin del modelo como un objetivo de Estado o como un aspecto de la modernizacin global de las instituciones, la reforma corre el riesgo de fracasar. Y en efecto, en Latinoamrica no existe un plan de largo plazo relativo a la reforma y mucho menos la sujecin de las autoridades a un proyecto de esta envergadura. Ello puede dar lugar a situaciones adversas. La ms desfavorable, sin duda,
97

HORVITZ LENNON, Derecho Procesal Penal Chileno, p. 195, nota 207.

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es que se decida paralizar la reforma o que se sustituya por un modelo segurista. Y es que en pases con dbil institucionalidad, este tipo de veleidades polticas son bastante frecuentes. En la misma lnea, otra situacin adversa se presenta cuando cada nueva autoridad pretende refundar la reforma. En estos casos, se replantean o modifican los programas iniciados con las anteriores autoridades 98 , que en muchos casos implica la sustitucin de operadores que ya haban adquirido conocimientos especficos sobre el funcionamiento de determinadas instituciones, por funcionarios de confianza de la flamante autoridad quienes en muchos casos toman el primer contacto con la reforma recin cuando asumen el cargo. Este aspecto no se debe subestimar, pues estamos ante una nueva forma de hacer proceso penal; de hecho, muchas de las competencias y habilidades recin se estn adquiriendo o poniendo en prctica. Y no nos referimos a los contenidos tericos sobre el proceso penal, que por lo general forman parte de la formacin de los operadores del nuevo proceso, sino a la validacin de esos conocimientos en el mbito concreto de un proceso penal de corte acusatorio con rasgos adversariales. El segundo problema est referido a la asuncin acrtica de propuestas o medidas implantadas en otros pases. Este problema se presenta cuando se traslada de manera irreflexiva lo que pudo haber funcionado en un pas debido a la concurrencia de diversas circunstancias a otro pas donde no necesariamente se tienen que verificar semejantes circunstancias. En ese sentido, conviene dejar en claro que lo que esta reforma pretende no es el enclave del proceso penal anglosajn en pases que poseen una tradicin jurdica tan distinta como la romano-germnica. Convenimos con Ambos cuando advierte que no basta con un approach mecanicista de instituciones que tradicionalmente han operado con supuestos histricos distintos 99 . De lo que se trata es de potenciar algunas instituciones conocidas e incorporar algunas novedosas a modo de herramientas que permitan una mejora en el servicio de justicia penal y que sirva para lograr ese equilibrio tan caro entre la seguridad y la libertad.

Aqu resalta el efecto simblico: Con las modificaciones emprendidas se puede dar la impresin de que la reforma procesal s es una preocupacin de la nueva autoridad; sin embargo con ese proceder se desaprovecha toda la experticia o el conocimiento adquirido en las anteriores gestiones. 99 AMBOS, Kai, Breves comentarios sobre la reforma judicial en Amrica Latina, p. 4.
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6. A MODO DE CONCLUSIN Los esfuerzos emprendidos en la Regin para reformar la justicia penal pueden resultar insuficientes si se tiene en cuenta la complejidad de cambios que implica (nuevos cdigos, nuevas estructuras, nuevas competencias, nuevas formas de organizacin, etc.) Cierto es que el paso de los aos y el peso de la tradicin consolidaron muchas prcticas; tambin es cierto que se requiere de mucho y de muchos para trasuntar siglos de tradicin inquisitiva. Sin embargo, a partir de los planes emprendidos en la regin y sobre todo de los resultados alcanzados, creemos que podemos aspirar a un proceso penal ms transparente, con ms contrapesos, con ms certeza; que sirva para aquellos fines siempre proclamados pero tan pocas veces verificados en la realidad: que sea por fin una herramienta para limitar el abuso de poder, las arbitrariedades, la injusticia.

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