Las Cesiones Urbansticas Obligatorias en la jurisprudencia colombiana. Lecciones sobre su naturaleza y alcance.

Juan Felipe Pinilla Pineda

Presentacin Las cesiones urbansticas son las porciones de suelo que tienen el deber de ceder los promotores de una actuacin urbanstica con destino a la conformacin del espacio pblico, los equipamientos y las vas que permiten darle efectivamente soportes urbanos a un desarrollo inmobiliario. Estas cesiones son uno de los mecanismos con los que cuentan los municipios para la obtencin de suelos que se destinan a usos pblicos. Como consecuencia de los procesos de urbanizacin, los municipios reciben porciones de terrenos que se destinan a la satisfaccin de necesidades urbanas colectivas: vas, zonas verdes o zonas para equipamientos colectivos. Esta figura que apareci por primera vez regulada en la Ley 9 de 1989, ha sido objeto de amplias controversias judiciales, debido a que reiteradamente ha sido vista como una forma arbitraria de expropiacin sin indemnizacin que vulnera la proteccin constitucional del derecho de propiedad. El anlisis de esta figura desde la ptica clsica de las atribuciones al dominio reconocidas por el Cdigo Civil, efectivamente resulta problemtica y difcil de encuadrar. Por este motivo, en la base de las discusiones jurisdiccionales que se han presentado al respecto siempre ha estado presente la idea de la falta de contrapartida que supone para el propietario o promotor la obligacin de cesin de suelo, sin que se verifique un pago o una retribucin, como tpicamente ocurre en el caso de la expropiacin. Esta discusin ha sido abordada por todas las Altas Cortes (Corte

Suprema de Justicia, Corte Constitucional y Consejo de Estado), quienes han tenido que decidir sobre la constitucionalidad y legalidad de las normas que las consagran y desarrollan o concretan. La discusin judicial sobre las cesiones urbansticas ha sido muy amplia y enriquecedora. Como era de esperarse el debate en torno a las mismas no ceso con los debates que se han promovido contra la constitucionalidad de las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. La inclusin de las mismas en las normas urbansticas locales ha nutrido de forma muy importante el debate, como lo evidencia el que se ha promovido ante la

jurisdiccin contencioso- administrativa contra normas locales expedidas por la ciudad de Bogot. Esta discusin inicia contra normas adoptadas por esta ciudad antes de la entrada en vigencia de la Ley 9 de 1989 y se dirige siempre fundamentalmente contra la llamada cesin del 7% para malla vial arterial. El objetivo de este artculo es mostrar en detalle los diferentes momentos y caractersticas de la jurisprudencia sobre cesiones urbansticas, y realizar un anlisis de su evolucin, mostrando los diferentes hitos y tensiones de la lnea jurisprudencial con el fin de establecer el estado actual de tal discusin y la forma en que la mismo ha contribuido a aclarar el alcance de las competencias municipales en materia urbanstica y especialmente lo relativo a la imposicin de deberes o cargas a la propiedad del suelo.

El Diccionario Jurdico Espasa, define las cesiones obligatorias como instrumentos de absorcin de las plusvalas en el planeamiento general, cuyo fundamento reside en la obligacin de contribuir el suelo susceptible de edificacin a las necesidades y equipamientos urbansticos que el mismo genera por el hecho de la edificacin.1

Por su parte, Allan Brewer-Caras constitucionalista venezolano, las define como una forma indirecta de contribucin en especie para hacer revertir a la colectividad uso pblico-el mayor valor (plusvala) que adquiere la propiedad del urbanizador, por el hecho de la urbanizacin autorizada por el ente municipal.2 En este mismo sentido las defina el inciso 5 del artculo 1 del Decreto 1319 de 19933, al establecer que la cesin obligatoria es la enajenacin gratuita de tierras a favor de la entidad correspondiente, que se da en contraprestacin a la autorizacin para urbanizar o parcelar.

El debate jurisprudencial en torno al alcance y naturaleza de las cesiones

El anlisis de esta figura desde la ptica clsica de las atribuciones al dominio reconocidas por el Cdigo Civil, efectivamente resulta problemtica y difcil de

Fuente Diccionario Jurdico Espasa. BREWER-CARAS, Allan. Urbanismo y propiedad privada, Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 198, 3 Este decreto no se encuentra vigente en la actualidad pero resulta ilustrativa la forma en defina las cesiones urbansticas.
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encuadrar. Por este motivo, en la base de las discusiones jurisdiccionales que se han presentado al respecto siempre ha estado presente la idea de la falta de contrapartida que supone para el propietario o promotor la obligacin de cesin de suelo, sin que se verifique un pago o una retribucin, como tpicamente ocurre en el caso de la expropiacin. Esta discusin ha sido abordada por todas las Altas Cortes (Corte

Suprema de Justicia, Corte Constitucional y Consejo de Estado), quienes han tenido que decidir sobre la constitucionalidad y legalidad de las normas que las consagran y desarrollan o concretan.

Los pronunciamientos de constitucionalidad

Los Tribunales encargados de la guarda de la Constitucin, es decir, la Corte Suprema de Justicia Constitucin de 1886 y Corte Constitucional Constitucin de 1991 se han pronunciado sobre la constitucionalidad de las mal denominadas cesiones

obligatorias gratuitas contenidas en La ley 9 de 1989 (Artculos 1, 2 y 7). El primer pronunciamiento4 que se produjo fue determinante para aclarar la naturaleza jurdica de esta institucin y su ineludible relacin con las transformaciones de la propiedad privada.

Los argumentos centrales que dieron pe a la decisin de declarar la constitucionalidad de las cesiones son muy ilustrativos sobre el verdadero trasfondo de esta institucin. Al respecto la Corte Suprema5 determin:

As las cosas, no puede inferirse del artculo 32 de la Constitucin Nacional, competencia legislativa para definir planes de desarrollo urbanstico que no tienen finalidades de planificacin de la economa, mxime cuando comportan desplazamiento de la propiedad privada a favor del Estado, la cual pasa a formar parte de los bienes de uso pblico del dominio eminente de ste. As ocurre por virtud de la disposicin cuestionada, pues las cesiones obligatorias gratuitas con respecto a la entidad pblica y
En esta oportunidad se estudio la constitucionalidad del artculo 2 de la Ley 9 de 1989 que estableca en relacin con las cesiones: El artculo 34 del Decreto Ley 1333 de 1986 (Cdigo de Rgimen Municipal) quedar as: Los Planes de Desarrollo incluirn los siguientes aspectos: 1. Un plan y un reglamento de usos del suelo y cesiones obligatorias gratuitas, as como normas urbansticas especficas. () (Subrayado fuera de texto). 5 Sentencia Corte Suprema de Justicia, 9 de noviembre de 1989, Rad. No. 1937 MP: Mario E. Duque
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que se imponen al propietario, se afectan al servicio de todos los habitantes por estar destinadas exclusivamente a vas de acceso a los predios urbanizados, como los peatonales, zonas verdes y servicios comunales, segn el querer de la ley.

Es de suponer por otra parte, que el precio de las fajas o porciones de terreno objeto de las cesiones obligatorias gratuitas, refluye a la postre en el precio del terreno restante que aumentar de valor por causa o motivo de las obras de urbanizacin a emprenderse por el particular. Por ello, para el propietario no resulta enteramente gratuito en la prctica el acto de enajenacin que la norma acusada le impone, exigencia sta que se cimienta en la facultad de control urbanstico del Estado, vasto campo al que se viene extendiendo la nocin de orden pblico.

Por lo dicho la previsin legal tampoco tiene el alcance de un expropiacin razn por la cual el legislador no previ pago de indemnizacin, pues no tiene significacin distinta a un acto de enajenacin voluntaria, no propiamente donacin segn se desprende del artculo 1455 del Cdigo Civil que deben hacer los propietarios de los predios con fines urbansticos de claro inters social, ligados a la funcin social de la propiedad y que puede exigir el Estado en ejercicio de las facultades que le asiste de dictar normas para planificar ordenadamente el urbanismo de las ciudades y que los Consejos Municipales desarrollan segn lo dispone el Estatuto Fundamental (Artculo 197-1). (Subrayado fuera de texto).

Lo fundamental de esta sentencia- que constituye la sentencia fundadora de la lnea jurisprudencial sobre esta materia- es el argumento en el sentido de concebir las cesiones como un acto que en esencia no es gratuito porque guarda relacin estrecha con el potencial de rendimiento econmico que la autorizacin para la urbanizacin reporta para el propietario de suelo. En este sentido lo que resalta la sentencia es que existe una clara contraprestacin para el propietario al que se exigen las cesiones, consistente en la autorizacin de la urbanizacin. Claramente al establecer la naturaleza de las cesiones como una contraprestacin, la jurisprudencia aparta la discusin de la rbita de la expropiacin y el despojo, y la sita en la lgica del moderno derecho urbano, donde las autorizaciones urbansticas son causa jurdica suficiente para la imposicin de cargas, deberes o responsabilidades a la propiedad.

Posteriormente, la misma norma anteriormente estudiada por la CSJ, adems de los artculos 1 y 7 de la Ley 9 de 1989 fueron objeto de una demanda de inconstitucionalidad que buscaba confrontar la mencionada institucin con la Constitucin de 1991. En esta ocasin fundamentalmente el reparo frente a la constitucionalidad de las cesiones se fundamenta en la posible vulneracin de las prescripciones sobre proteccin de la propiedad reconocidas por la Convencin Americana de Derecho Humanos (Pacto de San Jos), que se incorporan al bloque de constitucionalidad a la luz del artculo 93 de la Constitucin de 19916. El argumento de la demanda es resumido por la propia Corte en los siguientes trminos:

El actor considera que las normas acusadas infringen lo dispuesto en el artculo 93 de la Constitucin Nacional, pues las cesiones obligatorias gratuitas desconocen la Convencin Americana sobre derechos humanos, aprobada por el Congreso de Colombia por medio de la ley 16 de 1972, que prescribe en su artculo 21: "toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes", como tambin que "ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley".

De acuerdo con tal Convencin, y en criterio del demandante, "se debe indemnizar a la persona que se le prive de los bienes y resulta claro entonces que no existen en Colombia cesiones obligatorias gratuitas, por que los derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y que priman sobre el derecho interno.

Para abordar el anlisis propuesto por el demandante, la Corte parte de establecer si el derecho de propiedad es uno de aquellos derechos que se encuentran directamente protegidos por el artculo 93 de la Constitucin Poltica. Al respecto la Corte encuentra que la proteccin establecida por tal artculo slo es susceptible de anlisis si se precisa el sentido y alcance de dicho artculo. Al respecto la Corte concluye, ste no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en s mismos y de por s, sino a stos cuando tales instrumentos internacionales "prohiben su limitacin en los estados de excepcin", es decir, que para que tenga
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Este artculo establece:

lugar la prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohiba durante los estados de excepcin.

Dicho lo anterior la Corte concluye que el derecho de propiedad no es de aquellos derechos cuya limitacin est prohibida en los estados de excepcin, y por el contrario reitera la transformacin de este derecho y la posibilidad de que el Legislador determine limitaciones en su ejercicio producto de su refundacin como consecuencia de su funcin social, concluyendo que el derecho de propiedad, aunque se lo conciba como muy importante para la persona humana, no es de aqullos que pueda incluirse dentro de los derechos a que alude el artculo 93 del estatuto fundamental, por los motivos que se expusieron en el punto anterior de esta providencia, pues si bien es cierto que es un derecho humano, no es de aqullos cuya limitacin se prohibe durante los estados de excepcin.

Frente a la conformidad de las cesiones con el derecho de propiedad reconocido y protegido constitucionalmente, la Corte reitera el razonamiento establecido por la sentencia fundadora y concluye:

En este orden de ideas aparecen las cesiones obligatorias gratuitas como una contraprestacin a la que se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo de la funcin social urbanstica de la propiedad, consagrada en el artculo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de intervencin del Estado en el uso del suelo "con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano" (art. 334 C.N.), como tambin del artculo 82 ibidem que faculta a las entidades pblicas para "regular la utilizacin del suelo" en defensa del inters comn.

Las dos sentencias a las que hemos hecho referencia marcan el inicio de una lnea jurisprudencial -la que seguiremos describiendo en los prximos apartes- amplia y elaborada que ha contribuido decididamente a dilucidar tanto la propia institucin de las

cesiones como la transformacin del concepto de propiedad privada de la mano del surgimiento del derecho urbano en nuestro pas. Los puntos fundamentales en los que avanza la comprensin de la naturaleza jurdica de las cesiones son

i)

La obligacin de cesin impuesta por la norma no se realiza a ttulo gratuito, sino en contraprestacin por el beneficio que recibe el propietario con la posibilidad de urbanizar el inmueble. Por eso, al ser la cesin obligatoria un requisito sine qua non para que el propietario obtenga la licencia de urbanizacin, al propietario que no urbaniza no se le afecta su derecho.

ii)

Las cesiones obligatorias no equivalen a una expropiacin sin indemnizacin porque no son a ttulo gratuito y porque no son ms que un acto de enajenacin voluntaria no propiamente donacin con fines urbansticos ligados a la funcin social de la propiedad.

Un tercer momento del estudio de constitucionalidad de las cesiones urbansticas obligatorias se da con ocasin de una demanda interpuesta contra la Ley 388 de 1997. En esta ocasin, y entre otras normas acusadas, se solicita a la Corte Constitucional el estudio del artculo 39 de esta ley que dispone:

Artculo 37. Espacio Pblico en Actuaciones Urbansticas. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarn, para las diferentes actuaciones urbansticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vas locales, equipamientos colectivos y espacio pblico en general, y sealarn el rgimen de permisos y licencias a que se deben someter, as como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el captulo XI de esta ley". "Tambin debern especificar, si es del caso, las afectaciones a que estn sometidos por efectos de reservas de terreno para construccin de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carcter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanizacin en terrenos de expansin o la urbanizacin y construccin en terrenos con tratamientos de renovacin urbana, debern sealarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios pblicos, la infraestructura vial y la dotacin adicional de espacio pblico, as como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizar su realizacin

efectiva y la equitativa distribucin de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuacin". (En negrillas el aparte especficamente demandado).

En esta ocasin el motivo esgrimido como violatorio de la Constitucin por parte de la demanda, radica en la supuesta vulneracin que una serie de disposiciones legales entre ellas la disposicin mencionada- puede representar frente a la autonoma fiscal reconocida por la Constitucin a las entidades territoriales. Por este motivo y en palabras de la propia Corte corresponde determinar si las destinaciones especficas que contienen las normas acusadas violan el principio constitucional de la autonoma de las entidades territoriales.

Despus de realizar un detallado anlisis del alcance de la autonoma territorial en materia fiscal y de repasar la jurisprudencia constitucional que informa su alcance, la Corte encuentra que las denominadas cesiones urbansticas no son propiamente un recurso fiscal de los municipios y reitera la naturaleza jurdico-urbanstica que se haba establecido en las anteriores sentencias analizadas. A juicio de la Corte dichas cesiones no son propiamente tributos ni rentas de otro orden; se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasin de la actividad urbanstica y que indudablemente contribuyen a la integracin del espacio pblico.

Avanzando en la compresin del surgimiento de una nueva categora jurdica- como la de las obligaciones o cargas urbansticas- plenamente vigente en nuestro ordenamiento jurdico desde la Ley 9 de 1989 y reforzada por la Ley 388 de 1997, la Corte concluye que las cesiones gratuitas, con ocasin de la actividad urbanstica, comportan una carga a los propietarios que se enmarca dentro de la funcin social de la propiedad y su inherente funcin ecolgica, que requiere regulacin legal en los trminos del art. 58 de la Constitucin, y por tanto, la expresin normativa acusada se aviene a los preceptos de la Constitucin.

Por ltimo y revelando el intenso debate que ha suscitado en nuestro medio la consagracin legal de esta especie de cargas u obligaciones urbansticas, en el ao 2003 se present un nuevo intento para poner en entredicho la constitucionalidad de las cesiones urbansticas. En esa oportunidad un ciudadano intento una demanda de constitucionalidad contra los artculos de las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 en todos

aquellos apartes que mencionan la palabra cesin7. En un primer momento la Corte mediante Auto del 13 de mayo de tal ao rechazo la demanda contra el artculo 37 de la Ley 388 de 1997 por considerar que sobre el mismo exista cosa juzgada constitucional, e inadmiti la demanda contra el resto de las expresiones de los dems artculos demandados por considerar que carecen de sentido regulatorio propio, que permita que sean analizadas independientemente del contexto en el cual se encuentran.

El demandante insisti en la solicitud de estudio de constitucionalidad de las normas demandadas y por tal motivo corrigi la demanda en relacin con la inadmisin e insisti en la solicitud de estudiar nuevamente la expresin demandada del artculo 37 de la Ley 388 de 1997 por considerar que los motivos que llevaron a su declaratoria de constitucionalidad mediante la Sentencia C- 495 de 1998 no son iguales a los que en esta ocasin se estn poniendo a consideracin de la Corte, ya que la decisin de rechazar la demanda porque sobre la norma en cuestin recaen los efectos de la cosa juzgada constitucional es incorrecta, pues del anlisis que hace de la sentencia C-495 de 1998 se deduce que la Corte slo estudi la exequibilidad del destino de las cesiones urbansticas pero nunca al carcter gratuito de las mismas.

De tal forma lo que una vez ms se evidencia en el reproche de constitucionalidad de las cesiones es la supuesta gratuidad de las mismas que vulnerara la proteccin del derecho de propiedad. En palabras de la propia Corte:

Ahora bien, en relacin con el asunto de fondo, el recurrente advierte que la inconstitucionalidad de las expresiones acusadas radica en que desconocen el texto del artculo 58 de la Constitucin Poltica que consagra la indemnizacin previa para la expropiacin de bienes particulares. Por ello, seala que instituir las cesiones como
El siguiente es el listado de expresiones demandadas: a) La expresin cesiones obligatorias gratuitas, contenida en el artculo 2, numeral 1, de la Ley 9 de 1989. b) La expresin cesiones obligatorias contenida en el artculo 8 de la Ley 388 de 1997. c) La expresin el sealamiento de las cesiones urbansticas gratuitas correspondientes contenida en el artculo 13 de la Ley 388 de 1997. d) La expresin las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vas locales, equipamientos colectivos y espacio pblico en general contenida en el artculo 37 de la Ley 388 de 1997. e) Las expresiones incluirn entre otros componentes las cesiones y la realizacin de obras pblicas (...), as como las cesiones para parques y zonas verdes, vas vehiculares y peatonales y para la dotacin de los equipamientos comunitarios contenidas en el pargrafo del artculo 39 de la Ley 388 de 1997. f) La expresin en todo caso sern a cargo de sus propietarios las cesiones gratuitas contenida en el artculo 51 de la Ley 388 de 1997.
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medidas gratuitas atenta contra dicho principio constitucional. En este sentido, reitera constantemente que la demanda va dirigida no contra la institucin de la cesin sino contra el carcter gratuito de la misma, razn que lo releva de demandar la expresin normativa completa y que lo habilita para acusar, exclusivamente, la expresin mencionada.

En lo dems, el memorial de correccin se limita a volver sobre los argumentos de la demanda y a reiterar que la posicin de la Corte Constitucional respecto de las cesiones obligatorias gratuitas debe ser modificada por cuanto desconoce el artculo 58 de la Carta Poltica.

A pesar de la insistencia del demandado la Corte rechaza nuevamente sus argumentos y reitera lo expresado en el Auto de mayo 13. Ante este rechazo el demandante decide interponer un recurso de splica contra tal decisin. Finalmente y mediante Auto 126 del 15 de julio de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte reitera su posicin en torno a la naturaleza jurdica de las cesiones y a su conformidad con la proteccin de la propiedad privada. Por una parte considera que el estudio que se hiciera del artculo 37 de la Ley 388 de 1997 en la Sentencia C-495 efectivamente supuso un pronunciamiento en relacin con el supuesto carcter gratuito de las cesiones y evidenci la comprensin que la jurisprudencia ha dado al carcter de contraprestacin que subyace a las mismas, teniendo en cuenta la valorizacin que produce en los inmuebles sujetos a cesiones, la autorizacin para su urbanizacin. Por otra parte, considera que la insistencia de la demanda contra los artculos 13 y 51 de la Ley 388 de 1997 no fue bien fundamentada por el demandante porque en sta slo se insisti en la inconstitucionalidad de la expresin gratuitas. Al respecto concluyo la Corte:

En otros trminos, la exequibilidad o inexequibilidad de las expresiones legales, de los conceptos jurdicos, no depende ms que del contexto en el cual dichos conceptos o dichas expresiones actan. El concepto gratuito no es inexequible en s mismo, sino en el contexto normativo en el cual se inserta. Ello impone al actor la obligacin de argumentar, para cada uno de los artculos en los que se encuentra la expresin gratuita, por qu dicha expresin, entendida en tal contexto, resulta contraria a los cnones constitucionales.

El razonamiento anterior impona al demandante la obligacin de especificar por qu la inclusin de las cesiones gratuitas en el Componente Urbano del Plan de Ordenamiento territorial era contraria a la Carta (Art. 13), y por qu contrariaba la Constitucin el que las cesiones gratuitas de las urbanizaciones construidas en suelos de expansin estaran a cargo de los propietarios de los predios (art. 51).

No obstante lo anterior, podra argirse que el demandante s explic las razones por las cuales dicha cesin gratuita era inconstitucional, y fueron que las cesiones urbansticas no puede considerarse acordes con el artculo 58 Superior ya que ste dispone que toda expropiacin deber ser indemnizada.

Este argumento, que constituira la base genrica del cargo, incurre sin embargo en un defecto sustantivo que lo hace inepto para propiciar un juicio de inexequibilidad. El defecto consiste en que el cargo no es pertinente al texto de las disposiciones cotejadas, toda vez que mientras el artculo constitucional hace alusin a la expropiacin, las disposiciones legales demandadas se refieren a la cesin, concepto jurdico de caractersticas, alcance y connotaciones diferentes al primero.

Esta falta de coincidencia entre la figura que se ataca y la que pretende indicarse como vulnerada impide a la Corte adentrarse en el estudio jurdico del caso y deja sin piso la argumentacin que le sirve de base a la demanda.

Este ltimo antecedente que hemos narrado es muy elocuente de la dificultad que ha supuesto para los operadores del derecho encontrar de recibo una figura como las cesiones urbansticas obligatorias que como lo hemos explicado, es de tan difcil encuadre en la lgica tradicional de la propiedad privada. La insistencia sobre su carcter gratuito, a pesar de la reiterada jurisprudencia que encuentra que las mismas no revisten tal carcter, es una clara muestra de la resistencia con la que se enfrenta la moderna lgica del derecho urbano en su perspectiva de tratamiento al derecho de propiedad y a la inclusin en el ejercicio del mismo de deberes y cargas. A pesar de esta insistencia, una vez mas la jurisprudencia constitucional ha sido fundamental para fortalecer la comprensin de los alcances de las instituciones claves de la dimensin jurdica del urbanismo y de proponer interpretaciones contemporneas sobre la forma en la que se ve configurado el derecho de propiedad por las normas urbansticas.

La discusin sobre la Legalidad de las cesiones urbansticas- El caso de la cesin del 7% para malla vial arterial establecido por normas del Distrito Capital.

La discusin sobre la legalidad de las cesiones urbansticas tambin ha sido muy amplia y enriquecedora. Como era de esperarse el debate en torno a las mismas no ceso con los debates que se han promovido contra la constitucionalidad de las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. La inclusin de las mismas en las normas urbansticas locales ha nutrido de forma muy importante el debate. Al respecto es muy importante referirnos a los debates promovidos ante la jurisdiccin contencioso- administrativa contra normas locales expedidas por la ciudad de Bogot.

Esta discusin inicia contra normas adoptadas por esta ciudad antes de la entrada en vigencia de la Ley 9 de 1989 y se dirige siempre fundamentalmente contra la llamada cesin del 7% para malla vial arterial.

Las primeras normas controvertidas adoptadas antes de la Ley 9 de 1989. La historia se remonta a un Estatuto de Valorizacin8 adoptado por esta ciudad en el ao de 1987, en el cual se incluyo una disposicin relativa a este tema. Su artculo 118 estableca lo siguiente:

Artculo 118. Cesin Obligatoria y Gratuita. El Instituto de Desarrollo Urbano, para efectos de adelantar la negociacin o la expropiacin de los predios que se requieran para las vas arterias del Plan Vial, descontar en cada caso la cesin gratuita y obligatoria, equivalente al siete por ciento (7%) del rea bruta del terreno.

Esta disposicin fue objeto de demanda de nulidad y en la sentencia de segunda instancia, el Consejo de Estado9 encontr que la misma disposicin al imponer la obligacin de cesin del siete por ciento (7%) del rea bruta de los terrenos que se vieran afectados por las obras a desarrollar por el sistema de contribucin de
Acuerdo 118 de 1987 Por el cual se adopta el Estatuto de Valorizacin del Distrito Especial de Bogot. 9 Sentencia Consejo de Estado, seccin Primera, 16 de octubre de 1992, exped. No. 2055 M.P. Ernesto Rafael Ariza.
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valorizacin para la conformacin de la malla vial arterial en el Distrito Capital, sin consideracin alguna a su tratamiento urbanstico, es decir sin tener en cuenta si tales predios eran o no susceptibles de procesos de urbanizacin, estaba contemplando una cesin obligatoria de manera indiscriminada. Segn el alto Tribunal, las cesiones son aplicables a terrenos que se pretendan urbanizar y no pueden extenderse a todo tipo de terrenos afectados por vas que vayan a construirse por valorizacin.

En esta oportunidad, si bien se reconoce la legalidad de la figura de las cesiones obligatorias, el Consejo de Estado declara la nulidad de la norma, en tanto sta no est acorde con el fundamento de las cesiones obligatorias que es la contraprestacin que hace el propietario a la Administracin por el derecho a urbanizar su terreno. En este sentido, aplicar las cesiones a todos los terrenos que puedan verse afectados por obras de valorizacin, o imponer las cesiones a los terrenos en tratamientos diferentes al de urbanizacin, s constituye una violacin del derecho a la propiedad en el sentido que afecta tambin al propietario que no ha decidido o no puede urbanizar su predio.

El Consejo de Estado concluye que en este caso s se vulnera el derecho de propiedad y al no existir contraprestacin por la cesin obligatoria se quebranta su proteccin,

As que, el artculo 118 acusado, consagra una cesin obligatoria y gratuita, indiscriminadamente, es decir, en relacin con todos los inmuebles que resulten afectados por la realizacin de vas arterias del Plan Vial, razn por la cual dicha norma estatuye una expropiacin sin indemnizacin, ya que, finalmente, la Administracin, haciendo uso de su poder coactivo frente al particular logra que el referido porcentaje de la propiedad privada pase a sus manos sin que exista compensacin, lo cual deviene en flagrante violacin del inciso 3o. del artculo 30 de la Constitucin Poltica de 1886, invocado por el actor como infringido, que corresponde al inciso 4o. del artculo 58 de la actual Carta Fundamental.

Comprender las razones de este fallo y el

antecedente normativo anulado resulta

indispensable para comprender las controversias judiciales que se presentaron despus de esta sentencia y la suerte que ha corrido la llamada cesin del 7% para malla vial arterial por haber sido consagrada inicialmente en un contexto inaplicable. En efecto, en el mencionado Estatuto y a propsito de la adquisicin de predios para llevar a cabo las

obras financiadas por el sistema de valorizacin, no era dable descontar de los terrenos a adquirir tal porcentaje del suelo para efectos de determinar el suelo a pagar, toda vez que en tal hiptesis terminaban incluidos cualquier clase de predios, sin importar si los mismos podan o no ser objeto de autorizaciones de construccin o urbanizacin. Por tal razn la norma estaba consagrando una cesin indiscriminada, que no guardaba relacin con ninguna autorizacin urbanstica de la Administracin.

La segunda controversia se da respecto del Acuerdo 2 de 1980 por el cual se adoptaba el Plan Vial de la ciudad de Bogot, que tambin inclua una norma que consagraba la cesin del 7% para la malla vial arterial, siempre que los predios sujetos a la misma fueran objeto del tratamiento urbanstico de desarrollo o redesarrollo. En efecto el artculo 22 del mencionado artculo estableca:
"Artculo 22. Cuando un terreno con tratamiento de desarrollo y/o redesarrollo10 se encuentre afectado por vas V-O) y/o V-1 y/o V-2 y/o V-3 y/o V-3E, el propietario deber ceder obligatoriamente el siete por ciento (7%) del rea bruta del mismo para la construccin de la va. Cuando el rea afectada excediere de este siete por ciento (7%), dicho excedente ser negociado por el Instituto de Desarrollo Urbano. PARAGRAFO: Facltase al Alcalde Mayor para que en un trmino no mayor de seis meses a partir de la fecha de vigencia del presente Acuerdo, reglamente el procedimiento de negociacin de los terrenos objeto del presente artculo"

Conforme al Artculo 56 del Acuerdo No. 7 de 1979, el tratamiento de desarrollo es el determinado para orientar la incorporacin de nuevos terrenos al proceso urbano y comprende las zonas sin desarrollar localizadas dentro del permetro de servicios y aquellas reas de actividades agrolgicas que por sus caractersticas permiten el asentamiento de usos urbanos fuera del mencionado permetro. El artculo 11 ibdem define las reas sin desarrollar como: los terrenos no urbanizados ni edificados comprendidos dentro de los lmites del Distrito. Conforme a la misma norma, las reas desarrolladas son los terrenos urbanizados o en proceso de urbanizacin, edificados o no, localizados dentro del permetro del Distrito; y el rea urbana es aquella dentro de la cual se permiten usos urbanos y cuenta con la posibilidad de instalacin de servicios pblicos. El permetro de servicios, de acuerdo con la misma norma, es la lnea que enmarca el rea definida para la instalacin y el suministro de servicios pblicos dentro del Distrito Especial de Bogot por parte de la Administracin Distrital. Conforme al artculo 73 ibdem, el tratamiento de redesarrollo es el determinado para aquellas reas que por su total inadecuacin en cuanto a usos y estructuras requieren una poltica que propicie el desarrollo de nuevas funciones en el rea. ( Tomado de la Sentencia del Consejo de Estado Expediente No. 3013 del 26 de Enero de 1995)

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A pesar de que de la lectura de la norma se podra inferir que la misma incorporaba las condiciones para poder exigir la cesin, en tanto prevea que la misma operaba slo respecto de aquellos predios que podan ser objeto de urbanizacin o reurbanizacin, el Consejo de Estado encontr que la misma era ilegal dado que estaba contemplando una cesin para una infraestructura la malla vial arterial- que no corresponda a aquellas que estaban autorizadas por los artculos 2 y 7 de la Ley 9 de 1989. De esta forma el Consejo concluy:
Las definiciones anteriores11 conducen a la Sala a afirmar que los terrenos respecto de los cuales la norma acusada impone la cesin obligatoria y gratuita del 7% de su rea son aquellos que estn en proceso de incorporacin al permetro urbano y tales terrenos no son los que se encuentran en proceso de urbanizar, a los que se refieren el Acuerdo 7 de 1979 y la Ley 9a. de 1989, amn de que la finalidad de la cesin prevista en la norma acusada no es para la construccin de vas, zonas verdes y servicios comunales de la proyectada urbanizacin sino que sta afecta al plan vial arterial. (). Significa lo anterior que la norma en estudio, al igual que el artculo 118 del Acuerdo No. 7 de 1.79 que fue objeto de la declaratoria de nulidad por parte de esta Corporacin en la referida sentencia de 16 de octubre de 1992, quebranta el artculo 30 de la Constitucin Poltica de 1886, que corresponde al artculo 58 numeral 4o. de la actual, pues como lo expres la Sala en esa oportunidad, "... la cesin obligatoria y gratuita, indiscriminadamente, es decir, en relacin con todos los inmuebles que resulten afectados por la realizacin de vas arterias del Plan Vial, estatuye una expropiacin sin indemnizacin, ya que, finalmente, la Administracin haciendo uso de su poder coactivo frente al particular logra que el referido porcentaje de la propiedad privada pase a sus manos sin que exista compensacin..."12.

En este fallo quedo claro que el Consejo de Estado introduce una nueva sub-regla al tratamiento jurisprudencial de las cesiones urbansticas autorizadas por la Ley 9 de 1989 definiendo que los terrenos adquiridos mediante las cesiones obligatorias slo podan ser destinados a vas locales y equipamientos comunales de la propia urbanizacin. En esta misma lnea, el propio Consejo de Estado reitero su posicin a propsito de una

Las que estn referenciadas en la cita a pe de pgina anterior. Sentencia del Consejo de Estado- Seccin Primera Expediente No. 3013 del 26 de Enero de 1995, C. P. Miguel Gonzlez Rodrguez.
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nueva demanda de nulidad presentada contra normas establecidas en el Acuerdo 6 de 1990 o Estatuto de Ordenamiento Fsico de Bogot13.

Las normas eran las siguientes en negrilla y subrayado los apartes demandados- : Artculo 418. ORIGEN DE LAS REAS PARA LA CONFORMACIN DEL SISTEMA VIAL ARTERIAL. Todo predio ubicado parcial o totalmente sobre una zona de reserva vial del Plan Vial Arterial deber segregar esta zona del resto del terreno para transferirla a la entidad encargada de la ejecucin de la va. Si se trata de un terreno urbanizable de conformidad con el presente acuerdo, deber ceder a ttulo gratuito una proporcin del rea a ceder, tal como se indica ms adelante, como requisito para la obtencin de la licencia de urbanizacin. Si es la entidad encargada de la ejecucin de la va la que expresa el inters en la adquisicin del rea antes de que se inicien las gestiones para urbanizar el predio, bien porque el propietario, aunque se trate de un inmueble no urbanizado, no se haya propuesto su desarrollo inmediato, o porque el predio no sea urbanizable, la entidad podr negociar toda el rea a segregar conforme lo dispone la ley 9 de 1.989, o proceder a su expropiacin. En este caso, para obtener despus licencia de urbanizacin o de subdivisin del inmueble, el interesado, sea que se trate del mismo propietario o de un adquirente posterior, deber restituir en dinero efectivo a la entidad encargada de la ejecucin de la va que hubiere pagado en su totalidad el rea objeto de cesin, una suma equivalente a la proporcin de cesin obligatoria que le hubiera correspondido ceder para la ejecucin de la va a ttulo gratuito en el evento de urbanizar, suma que ser determinada conforme a avalo actualizado del Departamento Administrativo de Catastro Distrital. El propietario que desee evitar los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, podr voluntariamente ceder la proporcin desde un principio aunque no est interesado o no pueda solicitar licencia de urbanizacin. Lo dispuesto en este artculo es sin perjuicio del ordenamiento contenido en el Captulo VII del Ttulo segundo de la parte especial, para los efectos all regulados. Artculo 419. PROPORCION DEL REA DE CESIN OBLIGATORIA PARA LA CONFORMACIN DEL SISTEMA VIAL ARTERIAL. En las normas especficas que se adopten como requisito par tramitar las reas, se determinar: 1. La proporcin del rea de los predios que deba ser entregada como cesin obligatoria a ttulo gratuito para la ejecucin del Plan Vial Arterial, en aquellos predios en los que se hallan previsto zonas de reserva vial para dicho plan, proporcin que ser la siguiente en los distintos tratamientos: a. Tratamiento de Desarrollo: el 7% del rea bruta del terreno. b. Tratamiento de Incorporacin: Entre el 4% y el 12% del rea bruta del terreno, de manera que los mrgenes ms bajos se siten en los sectores de las reas suburbanas dentro de los cuales el inters pblico sea el de contribuir a disminuir los costos de urbanizacin. c. Tratamiento Especial de Preservacin del Sistema Orogrfico: Entre el 10% y el 15% del rea bruta del terreno, teniendo en cuenta la variacin de los costos de urbanizacin, dadas las caractersticas diversas de la topografa. Cuando se trate de zonas de rehabilitacin de canteras la proporcin podr disminuir hasta un 5%. El clculo de las reas a las que se refiere el presente numeral se har con base en la seccin transversal de la va que incluye calzadas y separadores en caso de haberlos. Slo en el evento excepcional regulado en el siguiente numeral se incluir la Franja de Control ambiental como parte de la Seccin Transversal de la va. 2. Si la Franja de Control ambiental forma o no parte de la seccin transversal de la va. Como regla general las franjas de Control Ambiental de la malla vial arterial a las cuales hace referencia el presente artculo, constituyen reas de cesin obligatoria gratuita, parte de la cual es computable como cesin tipo A, determinable por las normas especficas entre un 3% y un 5% del rea Neta Urbanizable. Excepcionalmente y con el slo objeto de disminuir en sectores especficos los costos de urbanizacin, podrn tenerse como parte de la seccin transversal de la va, lo cual ser materia de definicin en los respectivos decretos de asignacin de tratamiento.

13

La demanda contra las normas del Acuerdo 6 de 1990

En esta oportunidad y a pesar de lo detallado de las hiptesis y condiciones establecidas por las normas para que operase la denominada cesin del 7%, el Consejo de Estado reiter que solamente eran dables cesiones urbansticas para las vas de la propia urbanizacin y concluy:

Ahora, no desconoce esta Corporacin que el canon constitucional 58 consagra la funcin social de la propiedad y la prevalencia del inters pblico o social sobre el particular; sin embargo, ello no significa que se pueda despojar al particular de la propiedad sin indemnizacin alguna cuando no medien las circunstancias contempladas en la Constitucin, a las que se aludi anteriormente, o cuando no se est afectando un rea destinada para la construccin de vas, zonas verdes y servicios comunales de la urbanizacin que se proyecta, de conformidad con los artculos 2 y 7 de la Ley 9 de 1989, sino una destinada para las vas arterias del plan vial, como lo hacen las normas demandadas. () En consecuencia, la Sala concluye que la cesin obligatoria gratuita de los predios de propiedad privada en los porcentajes sealados en las disposiciones acusadas constituye un verdadero despojo de dicha propiedad, el cual no es permitido ni constitucional ni legalmente para los predios ubicados parcial o totalmente sobre una zona de reserva vial del Plan Vial Arterial.14

Como puede concluirse del anlisis de las anteriores sentencias y bajo la vigencia de la Ley 9 de 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado tambin avanzo en la

compresin y depuracin de las cesiones urbansticas y aunque reconoci y acepto la naturaleza jurdica de las mismas que ya haba fijado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia fundadora, encontr que en desarrollo de las previsiones de tal Ley, las cesiones slo podan destinarse a las infraestructuras viales propias de una

urbanizacin (vas locales) y no a vas de mayor jerarqua como las pertenecientes a la llamada malla vial arterial. Esta jurisprudencia se baso fundamentalmente en el anlisis de la Ley 9 y se produjo sobre normas distritales que fueron adoptadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 388.
14 Sentencia Consejo de Estado, Seccin Primera del 30 de agosto de 2001 Expediente 5595. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

La jurisprudencia posterior a la Ley 388 de 1997 a propsito de normas del Plan de Ordenamiento Territorial.

La regulacin establecida por la Ley 388 de 1997 en relacin con las cesiones urbansticas es mucho ms completa y detallada, razn por la cual los pronunciamientos jurisprudenciales producidos con relacin a normas adoptadas en desarrollo de la misma resultan indispensables para comprender el estado actual de esta institucin, no solamente porque las normas de la Ley 9 de 1989 que regulaban la materia fueron derogadas por esta ltima, sino porque las cesiones en la Ley 388 se inscriben en el ms amplio contexto del principio de reparto equitativo de cargas y beneficios.

Al respecto y con ocasin de las normas adoptadas por el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogot, la polmica con relacin a la legalidad de la denominada cesin del 7% vuelve a entrar en escena. El Decreto 619 de 2000 por medio del cual se adopto el mencionado Plan, estableci en las normas relativas al tratamiento urbanstico de desarrollo aquel que gua las intervenciones en los sectores urbanizables no urbanizados- , nuevamente una cesin del 7% para la conformacin de las reas de la malla vial arterial. Al respecto el artculo 352 estableca:

Los predios sujetos a este tratamiento debern cumplir los siguientes requisitos:

1. Generacin de espacio pblico.

En los predios en los que se adelanten procesos de urbanizacin se deber prever con destino a la conformacin de espacio pblico las siguientes reas:

a. Las reas para la malla vial arterial principal y complementaria y para las infraestructuras de servicios pblicos... sern de cesin obligatoria y gratuita hasta el 7% del rea bruta del predio afectado por la malla vial arterial....

Como era de esperarse est nueva norma no tardo en ser cuestionada con base en los antecedentes de la jurisprudencia del Consejo de Estado. En efecto, mediante Auto del 12 de septiembre de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admiti

demanda contra esta disposicin, en la cual se argumentaba que sta contrariaba: 1). el artculo 58 de la Constitucin por establecer una expropiacin sin indemnizacin; 2) el artculo 37 de la Ley 388 pues en ste no se establece la posibilidad de cesiones para destinarlos a la malla vial arterial; y 3) el artculo 158 del CCA dado que reproduce ntegramente disposiciones idnticas que ya han sido declaradas nulas.

En Sentencia de junio 12 de 2003 Expediente 2001-0248, la Seccin Primera del mencionado Tribunal, fallo encontrando legal la disposicin demandada. En la sentencia, el Tribunal da cuenta de las novedades y avances que tiene el tema de las cesiones en la Ley 388 de 1997. Al respecto afirma:

Esa ley 9/89 fue modificada por la ley 388/97, en la que en su artculo 2 se recoge el principio constitucional (art. 58) de la prevalencia del inters general sobre el particular; en el 8 se contempla como acciones urbansticas las de definir las cesiones obligatorias, y localizar y sealar las caractersticas de la infraestructura para el transporte; en el 10 se indica como determinante del Plan de Ordenamiento Territorial el sealamiento y localizacin de las infraestructuras bsicas relativas a la red vial regional; en el 13 se estipula que es un componente urbano del Plan de Ordenamiento Territorial el sealamiento de las cesiones urbansticas gratuitas correspondientes a la infraestructura para el sistema vial; en el 15 se precisa que las normas urbansticas generales permiten establecer usos del suelo y, por consiguiente, otorgar derechos e imponer obligaciones urbansticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores. (De tales normas hacen parte las especificaciones de las cesiones urbansticas gratuitas); en el 37 prev que las reglamentaciones distritales determinarn para las diferentes actuaciones urbansticas las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vas locales, equipamientos colectivos y espacio pblico en general; en el 39 se dispone que como unidad de actuacin urbanstica se entiende el rea que debe ser urbanizada con el objeto, entre otros, de facilitar la dotacin, con cargo a sus propietarios, de la infraestructura para el transporte; y en el 51 que para la adecuacin de terrenos en suelo de expansin, que no formen parte de unidades de actuacin, con infraestructura para el transporte y los equipamientos colectivos, estarn a cargo de los propietarios las cesiones gratuitas y las obras de infraestructura previstas en el artculo 39 ejusdem.

Claramente el Tribunal encuentra que a pesar de la anterior jurisprudencia del Consejo de Estado el marco normativo sobre el cual hay que estudiar el tema se ha modificado, y por ende encuentra que:
De ese conjunto normativo, sistemticamente interpretado, se desprende que las autoridades distritales, en este caso el Alcalde Mayor de Bogot, est constitucional y legalmente facultado para realizar la actuacin urbanstica contenida en la norma acusada, imponiendo una obligacin de tal naturaleza y destinada a generar espacio pblico que es un bien colectivo a cargo de los propietarios de predios en los que se adelanten procesos de urbanizacin, consistente en la cesin obligatoria y gratuita hasta del 7% del rea bruta del predio afectado por la malla vial arterial.

Este pronunciamiento marca entonces un claro quiebre con respecto a la anterior jurisprudencia del Consejo de Estado y devela que de conformidad con el nuevo rgimen normativo las cesiones urbansticas se enmarcan en un espectro ms amplio, y que en l nada obsta para que en las autoridades locales- en este caso las bogotanasestablezcan la obligacin de que en los procesos de urbanizacin, y en el marco del reparto equitativo de cargas y beneficios, los propietarios realicen cesiones de suelo para elementos diferentes a los de la urbanizacin local. Este caso lleg al Consejo de Estado15 que confirmo la sentencia de primera instancia. En esta ocasin los recurrentes argumentan justamente que la sentencia del Tribunal confundi la cesin gratuita para fines urbansticos internos con la cesin gratuita para efectos del Plan Vial, por lo que es menester precisar que una cosa es la cesin gratuita para terrenos internos y vas comunales de una urbanizacin y otra muy diferente, la cesin gratuita de vas del Plan Vial.

Ante este reparo el Consejo de Estado, luego de repasar su jurisprudencia anterior establece con claridad que:

Ahora, no es cierto, como lo afirman los recurrentes, que las normas antes sealadas fueron indebidamente interpretadas, pues una cosa es la cesin obligatoria gratuita de hasta el 7% para un plan vial o infraestructura vial, sin consideracin alguna a la actividad
Sentencia de la Seccin Primera del 1 de octubre de 2007, Expediente 2001-00248-02, C.P. Marco Antonio Velilla.
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urbanizadora de predios, es decir, indiscriminada y otra diferente, como en este caso, cuando dicha cesin afecta a un proceso de urbanizacin, que es lo que legalmente est permitido, pues supone un beneficio directo para la comunidad, que se traduce en mejoramiento de su calidad de vida.

En esta sentencia queda claro que el Consejo de Estado reitera que la legalidad de la cesin urbanstica cuestionada no debe ser analizada en funcin exclusivamente de la destinacin que a la misma haya de darse en este caso malla vial arterial- sino en que la misma sea prevista en el marco de actuaciones de urbanizacin, donde claramente guarde relacin con un beneficio autorizado, y por consiguiente no sea indiscriminada. De este modo se puede concluir que teniendo en cuenta las nuevas condiciones normativas (Ley 388 de 1997) aplicables a las cesiones urbansticas obligatorias, las mismas para no ser contrarias a tal normatividad, deben estar previstas solamente para aquellos casos donde se verifiquen procesos de urbanizacin, situacin en la que la contraprestacin por la obligacin de cesin se encuentra presente.