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PROF.

JORGE FIGUEIREDO DIAS


A DOUTRINA GERAL DO CRIME A construo da doutrina do crime (do facto punvel) QUESTES FUNDAMENTAIS Sentido, mtodo e estrutura da conceitualizao do facto punvel Se h princpio hoje indiscutivelmente aceite em matria de dogmtica jurdico penal e de construo do conceito de crime, esse o de que todo o direito penal direito penal do facto, no direito penal do agente. E num duplo sentido: no de que toda a regulamentao jurdico penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e sua natureza, no a tipos de agentes e s caractersticas da sua personalidade; e tambm no de que as sanes aplicadas ao agente constituem consequncias daqueles factos singulares e neles se fundamentam, no so formas de reaco contra uma certa personalidade ou tipo de personalidade. Nesta acepo podendo e devendo logo ser dito que a construo dogmtica do conceito de crime afinal em ltima anlise, a construo do conceito de facto punvel. A tentativa de apreenso dogmtica do conceito geral de crime constitui uma das mais tarefas a que at hoje se dedicou a dogmtica jurdica. E essa tentativa ocorreu quase sempre, durante os dois ltimos sculos, na base de um procedimento metdico categorial classificatrio, atravs da qual se toma como base um conceito geral no caso, o conceito de aco susceptvel, pela sua larga extenso e pela sua reduzida compreenso, de servir de pedra angular de todas as suas predicaes ulteriores. Assim se chega compreenso do facto e portanto de todo e qualquer crime como conjunto de cinco elementos: como aco, que depois qualificada ( concepo quadripartida) como tpica, ilcita, culposa e punvel. Como quer que estes elementos devam mutuamente compreender-se e delimitar-se aco, tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade so os elementos constitutivos do conceito de facto ou de conceito de crime e do respectivo sistema dogmtico sistemtico. A DISCUSSO RODA DO CONCEITO DE ACO E AS FORMAS BSICAS DE APARECIMENTO DO CRIME As funes atribuveis ao conceito de aco dentro de um sistema categorial classificatrio Continua a subscrever-se a ideia tradicional do conceito de aco como base autnoma e unitria de construo do sistema, capaz de suportara as posteriores predicaes da tipicidade, da ilicitude (antijuricidade) , da culpa e da punibilidade, sem todavia as pr determinar. Para ser assim, porm, deve ento ser exigido deste conceito geral de aco que cumpra um pluralidade de funes: na sistematizao de inigualada clareza, uma funo de classificao, uma funo de definio e ligao e uma funo de delimitao. Para cumprir a sua funo de classificao o conceito tem de ser um tal que assuma carcter o significado lgico de conceito superior, abrangendo todas as formas possveis de aparecimento do comportamento punvel ( a forma activa como a omissiva, a forma dolosa como a negligente) e representando o elemento comum de todas elas. Para cumprir a sua funo de definio e ligao ele tem de possuir a capacidade, por um lado, de abranger todas as predicaes posteriores (aco tpica, ilcita, culposa, punvel), possuindo em si o mnimo de substncia ou de materialidade indispensveis a suportar essas predicaes posteriores sem todavia, por outro lado, as pr determinar, isto , sem antecipar o significado material especfico que anima cada uma delas. Para cumprir finalmente a sua funo de delimitao o conceito tem de permitir que, com apelo a ele, logo se excluam todos os comportamentos que, ab initio e independentemente das predicaes posteriores, no podem nem devem constituir aces relevantes para o direito penal e para a construo dogmtica do conceito de facto punvel (acontecimentos naturais ou comportamentos animais, meras cogitaes ou pensamentos, aces automticas, etc.). Ficam por isso para anlise os conceitos de aco que ainda hoje continuam a ter curso na doutrina e entre os quais se destaca, para alm do conceito final, o conceito social de aco.

Tanto o finalismo como o objectivismo social desde que normativizados, no sentido de referidos a sentidos e a valores constituem concepes aceitveis sobre esta essncia de actuar humano nos contextos pessoal e social e tm uma palavra de relevo a dizer na doutrina do facto punvel. Deste modo se deve esperar de qualquer destas orientaes um contributo decisivo para a obteno de uma sntese de factores nticos e axiolgicos, de uma correspondncia de ser e dever ser que permita novas e frutuosas aquisies hermenuticas na doutrina do crime. O problema acima posto persiste porm: o problema de saber se, de uma qualquer destas maneiras, se logra a obteno de um conceito que sirva simultaneamente a pluralidade de funes que ele deve cumprir como suporte de todo o sistema do facto punvel. O conceito final de aco As insuficincias da concepo finalista para cumprir as funes que a qualquer conceito geral de aco so assinaladas patentearam-se claramente no preciso momento em que Welzel levou a cabo a mais sria tentativa de lhe oferecer um estatuto definitivo, atravs do esclarecimento das relaes entre finalidade e dolo. H aqui, em abstracto, apenas duas possibilidades. A primeira reside em manter a identificao entre finalidade e dolo. Neste caso porm o conceito de aco perde a sua funo de ligao, na medida em que se opera a sua pr tipicidade, por isso que o dolo s pode referir-se ao tipo ou constitui mesmo um seu elemento e o tipo normativamente conformado, contm em si os elementos que do supradeterminao final um sentido que a torna esclarecida e socialmente relevante. A segunda possibilidade est a operar a ciso entre a finalidade e dolo, bastando ento, para que de aco final se possa falar, que o agente tenha querido alguma coisa, que tenha supradeterminado finalisticamente um qualquer processo causal, sem que releve para as posteriores valoraes sistemticas o contedo da vontade. Alis, mesmo com as correces aludidas no se pode em definitivo dizer que um tal conceito de aco cumpra a sua funo de delimitao e abarque a totalidade das formas bsicas de aparecimento do facto punvel. Pois se no h dvida que um tal conceito abrange os crimes dolosos de aco (para os quais de resto foi pensado), j ter de deixar de fora os crimes de omisso e no possui em ltimo termo contedo material bastante para que uma parte dos crimes negligentes pelo menos no que toca ao evento ou resultado possa ser conexionado com ele. A concluso pois a de que, por uma ou outra forma, o conceito final de aco no pode arvorar-se em conceito geral de aco. O conceito social de aco O que se passa com o conceito final passa se igualmente, ao menos em parte, com o conceito social de aco. Mas assim como ao conceito final de aco se deve opor que deixa de fora da aco negligente um dos mais relevantes elementos das posteriores determinaes da tipicidade e da ilicitude ( o evento), tambm o conceito social de aco que aspire, como deve, a uma autonomia pr jurdica deixar fora da omisso o elemento que verdadeiramente constitui o ilcito tpico do crime omissivo: a aco positiva omitida e juridicamente imposta, devida ou esperada. Desta maneira, em concluso, de novo ter o conceito social de aco perdido a sua neutralidade e o seu carcter prvio e autnomo perante a doutrina da tipicidade e no ter cumprido, numa palavra, a sua funo de ligao. O conceito negativo de aco Em tempos relativamente recentes tm pretendido alguns autores, partindo alis dos mais diversos supostos bsicos, alcanar um conceito geral negativo de aco: a aco do direito penal o no evitar evitvel de um resultado; pensando desta forma ter logrado uma base sobre a qual se pode construir uma doutrina geral do facto, do activo como do omissivo, do doloso como do negligente. Parece claro todavia, desde logo, que, sob qualquer uma das mltiplas formulaes que o aludido pensamento pode assumir, a caracterizao s abrange os chamados crimes de resultado, no os de mera actividade ou mera omisso, no cumprindo assim, j por aqui, a funo de classificao.

O conceito pessoal de aco

Tambm em data recente veio Roxin ensaiar uma nova tentativa de construo de um conceito geral de aco, capaz de realizar a totalidade das funes sistemticas que dele se esperam. Um tal conceito pessoal de aco residiria em ver esta como expresso da personalidade, em abarcar nela tudo aquilo que pode ser imputado a um homem como centro de aco anmico espiritual. Este conceito normativo de aco cumpriria integralmente as funes de classificao, de ligao e de delimitao que dele se esperam. Se bem que existem na referida concepo muitos e relevantes pontos a merecerem considerao, pelo menos duvidoso que um tal conceito de aco logre libertar-se completamente de algumas das aporias que ao conceito social de aco foram apontadas. E isto essencialmente porque o comportamento s pode muitas vezes constituir-se como expresso da personalidade na base de uma sua prvia valorao como juridicamente relevante, tambm aqui se antecipando, nesta parte, a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta precisa medida, a sua funo de ligao. A esta objeco acresce que a caracterizao da aco como expresso da personalidade, por mais correcta que em si mesma possa considera-se no remete para qualquer sistema pr jurdico e no tem por isso aptido para se constituir em gemus proximus de todo os sistema jurdico do facto punvel. Pe outra parte, no parece seguro que o conceito pessoal de aco como alis qualquer outro conceito geral de aco possa cumprir capazmente a sua funo de delimitao. E isto porque no o conceito apriorstico de aco que cumpre a funo de delimitao, antes so os resultados da delimitao que se reputam correctos, as mais das vezes obtidos em funo das exigncias normativas dos tipos, que depois vo ser atribudos ao conceito, ao seu contedo e aos seus limites. Que acontecimentos naturais, comportamentos de animais, puros actos praticados sob vis compulsiva, meras cogitaes possam no ser considerados expresses da personalidade, eis o que de algum modo pode aceitar-se. CONCLUSES Necessidade de a teoria da aco ceder a primazia teoria da realizao tpica do ilcito No significa que se tenha de renunciar-se ao pensamento categorial classificatrio na construo do conceito de facto punvel; mas significa, em todo o caso, que deve renunciar-se a colocar como elemento bsico do sistema um conceito geral de aco , com as suas especficas funes de classificao e de definio e ligao; e que aquela construo se deve antes ocupar da compreenso das concretas aces e omisses, das aces e omisses dolosas e negligentes que se apresentem como jurdico penalmente relevantes e, por conseguinte, tal como so dadas nos tipos de ilcito. Isto vale por dizer, de forma conclusiva que a doutrina da aco deve, na construo do conceito de facto punvel, ceder a primazia doutrina da aco tpica ou da realizao do tipo de ilcito, passando a caber ao conceito de aco apenas a funo de integrar, no mbito da teoria do tipo, o meio adequado de prospeco da espcie de actuao, ou passando a caber-lhe apenas uma certa (e restrita) funo de delimitao. S que ainda esta funo derivar do conjunto das formas admitidas de realizao tpica e constitui, nesta medida, uma funo j normativamente conformada. At porque s assim se estar a corresponder teleologia prpria do conceito de aco dentro de um sistema funcional e racional. Daqui resulta que a prpria funo de delimitao no deve ser desempenhada por um conceito geral de aco, antes deve s-lo por vrios conceitos de aco tipicamente conformados. O conceito de aco no , algo de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par de outros, integrante do cerne dos tipos de ilcito. A partir daqui inevitvel assinalar ao conceito o desempenho de um papel secundrio no sistema teleolgico, essencialmente correspondente, uma vez mais se diz, funo de delimitao ou funo negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurdico penalmente irrelevantes; enquanto a primazia h-de ser conferida, sem hesitao, ao conceito de realizao tpica do ilcito e funo por ele desempenhada na construo teleolgica do facto punvel. Distino das formas bsicas, tipicamente cunhadas, do facto punvel Uma concepo como a que acaba de defender-se d razo bastante a que se renuncie unidade tradicional de construo do conceito de facto punvel e se substitua por uma construo que, em rigor, deveria ser quadripartida. A anlise do conjunto dos tipos de ilcito constantes de um ordenamento jurdico penal conduz, na verdade, concluso de que existem diferenas teleolgico funcionais entre quatro formas de aparecimento do crime e que convidam e uma sua considerao dogmtica autnoma: os crimes dolosos de aco, os crimes negligentes de aco, os crimes dolosos de omisso e os crimes negligentes de omisso. Categorias dogmticas

Resta apresentarmos ainda, a ttulo sumrio, introdutrio cada uma das categorias em que, no nosso entendimento do sistema teleolgico funcional, deve decompor-se o conceito de facto punvel. No pode deixar de estabelecer-se uma ligao transversal prxima entre esta temtica e a acima considerada sob a epgrafe de Conceito material de crime. aqui que, como vimos, as categorias da dignidade punitiva e da carncia de pena do vida e contedo funo do direito penal de tutela subsidiria de bens jurdicos. Aquelas categorias no podem por isso deixar de reflectir-se em larga medida no sistema do facto punvel, sendo elas que nos confortam na concepo de que aquele sistema formado pelo tipo de ilcito e pelo tipo de culpa como pressupostos categoriais sistemticos mnimos enquanto expresses de dignidade penal tipicizada: o primeiro como concretizao central do conceito material de crime, o segundo como censurabilidade do agente referida ao ilcito tipicizado. A estas duas categorias fundamentais acresce em certos casos a categoria da punibilidade como somatrio daquelas condies onde de novo se exprime, mas agora de modo especfico e autnomo, a dignidade punitiva do facto como um todo. O TIPO DE ILCITO Tipicidade, ilicitude e causas de justificao Porventura o maior problema que ainda hoje se suscita construo do aludido sistema do facto punvel o de encontrar a concepo mais adequada das relaes entre o tipo e ilcito ou, se se preferir, entre tipicidade e ilicitude ou antijuridicidade. Absolutamente dominante tanto na escola clssica, como na neoclssica, como na finalista, como mesmo no sistema teleolgico funcional a ideia de que o tipo constitui o primeiro degrau valorativo da doutrina do crime e portanto o primeiro e autnomo qualificativo da aco: h que comear por comprovar a correspondncia da aco concreta a um tipo (primeiro degrau), para s depois eventualmente negar a sua ilicitude (segundo degrau) se no caso intervir uma causa de justificao. Mas esta construo do sistema vulgarmente chamada concepo tripartida do conceito de crime: tipicidade, ilicitude, culpa no parece ser a melhor de uma perspectiva cientfico dogmtica. Num sistema autenticamente teleolgico funcional e racional a prioridade no pode deixar de caber categoria material do ilcito, concebido como ilcito tpico ou como tipo de ilcito. O essencial reside em determinar se a prioridade teleolgica e funcional na construo do sistema h-de pertencer ao tipo ou antes ao ilcito. A funo do direito penal de proteco subsidiria de bens jurdico-penais e a justificao da interveno penal a estabilizao das expectativas comunitrias na validade da norma violada juntemse na determinao funcional da categoria do ilcito: a esta categoria, assim materialmente estruturada, pertence por isso prioridade teleolgica e funcional sobre a categoria do tipo, a ela advm o primado na construo teleolgico-funcional do crime. Com a categoria do ilcito se quer traduzir o especfico sentido de desvalor jurdico-penal que atinge um concreto comportamento humano numa concreta situao, atentas portanto todas as condies reais de que ele se reveste ou em que tem lugar. Por outras palavras, a qualificao de uma conduta concreta como penalmente ilcita que significa que ela , de uma perspectiva tanto objectiva, como subjectiva, desconforme com o ordenamento jurdico penal e que este lhe liga, por conseguinte, um juzo negativo de valor (de desvalor). Nesta acepo, na verdade, sem ilcito no h tipo; ou, de outro modo, todo o tipo tipo de ilcito. O tipo surge como tipicizao, sedimentao concreta ou irradiao de um ilcito, um ilcito cunhado tipicamente. A mencionada concretizao, revelao ou mostrao serve-se em todo o caso, para a sua realizao, de dois instrumentos diferentes ou mesmo de sinal contrrio, mas em todo o caso funcionalmente complementares. Um deles o que aqui se chama tipos incriminadores, isto , o conjunto de circunstncias fcticas que directamente se ligam fundamentao do ilcito e onde, por isso, assume primeiro papel a configurao do bem jurdico protegido e as condies, a ele ligadas, sob as quais o comportamento que as preenche pode ser considerado ilcito. O outro so os tipos justificadores ou causas de justificao que, servindo igualmente concretizao do contedo ilcito da conduta, assumem o carcter de limitao (negativa) dos tipos incriminadores. A concluso a retirar do que fica dito a de que, num sistema teleolgico funcional da doutrina do crime, no h lugar a uma construo que separe, em categorias autnomas, a tipicidade e a ilicitude. Categoria sistemtica, com autonomia conferida por uma teleologia e uma funo especficas, s a categoria do ilcito-tpico ou do tipo de ilcito: tipos incriminadores e tipos justificadores so apenas instrumentos conceituais que servem, hoc sensu sem autonomia recproca e de forma dependente, a realizao da intencionalidade e da teleologia prprias daquela categoria constitutiva.

A questo da localizao sistemtica do dolo e da negligncia Intimamente ligada aos problemas da construo do tipo de ilcito est a questo da localizao sistemtica do dolo e da negligncia no tipo de ilcito ou antes no tipo de culpa. Uma coisa ao menos se pode tomar j hoje por segura : a eventual pertinncia do dolo e da negligncia ao tipo no pode resultar da posio que se sufrague quanto doutrina da aco, nomeadamente de se aceitar ou recusar o conceito final de aco; decisiva no poder ser a relao do dolo e da negligncia com categorias nticas como as da causalidade ou da finalidade, mas s poder ser a funo e a teleologia do tipo de ilcito e do tipo de culpa no sistema. To pouco dever a incluso do dolo no tipo de ilcito derivar ou ser deduzida logo da exigncia de determinabilidade dos tipos prpria do Estado de Direito. Para alm das realizaes tpicas dolosas ou negligentes no sentido, quanto s primeiras de que o agente previu e quis a realizao, e, quanto s segundas, de que ele violou o dever objectivo de cuidado ou criou um risco no permitido o domnio do acaso ou do acontecimento natural, em suma, o domnio onde se torna impossvel a reconduo da realizao tpica pessoa do autor. Podendo por isso sem mais concluir-se que o dolo e a negligncia, na acepo referida, so elementos constitutivos do tipo (subjectivo) de ilcito. O que distingue as duas formas de comportamento tem de ser uma diferena de culpa. O dolo e a negligncia tm de ser considerados como entidades que em si e por si mesmas exprimem ou relevam diferentes contedos materiais de culpa, cada um com o seu significado e os seus critrios prprios. Pode nomeadamente defender-se que dolo e negligncia constituem primariamente elementos do tipo de ilcito subjectivo, que mediatamente relevam tambm como graus de culpa; e nesta acepo se fala hoje na doutrina alem, cada vez com maior insistncia, de uma localizao, de uma funo e de uma valorao duplas, sobretudo do dolo (mas tambm da negligncia) no sistema. Como se pode sustentar que dolo e negligncia so entidades complexas, englobando um conjunto de elementos constitutivos dos quais uns relevem ao nvel do tipo de ilcito subjectivo, outros ao nvel do tipo de culpa . A dupla valorao do ilcito e da culpa que intervm na completa modelao do dolo e da negligncia. O TIPO DE CULPA Significado e funo da culpa na construo da doutrina do facto punvel A categoria da culpa jurdico penal adiciona um novo elemento aco ilcita tpica, sem o qual nunca poder falar-se de facto punvel. Este no se esgota na aludida desconformidade com o ordenamento jurdico penal, necessrio se tornando sempre que a conduta seja culposa, isto , que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aquele se revelar expresso de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigncias do dever ser scio comunitrio. A funo que ao conceito de culpa cabe no sistema do facto punvel por isso uma funo limitadora do intervencionismo estatal, visando defender a pessoa do agente de excessos e arbitrariedades que pudessem ser desejosos e praticados pelo poder do Estado. O princpio da culpa - o princpio segundo o qual no h pena sem culpa e a medida da pena no pode ultrapassar a medida da culpa deve constituir um princpio de direito constitucional prprio de todos os ordenamentos jurdicos dos Estados democrticos. No h por conseguinte, em ltima anlise, contradio alguma entre afirmar, por um lado, que a culpa jurdico penal se encontra funcionalizada ao sistema, que ela constitui, neste sentido, um conceito funcional; e defender , por outro lado, que ela participa, segundo o seu critrio, de uma culpa tica como violao pela pessoa do dever essencial que lhe incumbe de realizao, desenvolvimento e promoo do ser livre. Tipos de culpa, dolo e negligncia Sendo a funo do princpio da culpa indicar um mximo de pena que em nenhum caso pode ser ultrapassado, e prevendo a lei diferentes molduras penais para o mesmo facto, consoante ele tenha sido cometido com dolo ou s com negligncia, importa reconhecer que no dolo e na negligncia se trata de entidades que j em si mesmas relevam diferentes contedos materiais de culpa que o direito penal entende graduar ou tipificar. O dolo conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo e a negligncia violao de um dever de cuidado ou criao de um risco no permitido; e, nesta parte, aquele e esta so elementos constitutivos do tipo de ilcito. Mas o dolo ainda expresso de uma atitude pessoal de contrariedade ou

indiferena e a negligncia expresso de uma atitude pessoal de descuido ou leviandade perante o dever-ser jurdico-penal; e, nesta parte, eles so elementos constitutivos, respectivamente, do tipo de culpa dolosa e do tipo de culpa negligente. A punibilidade Com o tipo de ilcito e o tipo de culpa no se esgota o contedo do sistema do facto penal, antes se torna indispensvel complet-lo com uma outra categoria, que lhe poder chamar-se da punibilidade. E se se perguntar qual a ideia-mestra que dentro desta categoria actua e lhe empresta unidade, sentido poltico-criminal e consistncia dogmtica, essa ideia parece ser, luz de um pensamento teleolgicofuncional e racional, a da dignidade penal. A punibilidade, de resto, no significa ainda que, uma vez ela presente, ter inevitavelmente lugar a aplicao de uma reaco criminal (pena ou medida de segurana). Em vez de se dizer que a verificao dos pressupostos de punibilidade determina imediatamente a punio, melhor se dir que com uma tal verificao se perfecciona, que faz entrar em jogo a consequncia jurdica e a sua doutrina autnoma.

OS FACTOS PUNVEIS DOLOSOS DE ACO O tipo de ilcito OS TIPOS INCRIMINADORES O tipo objectivo de ilcito Os tipos incriminadores so tipos de ilcito que apresentam, nos delitos dolosos de aco agora em anlise, uma estrutura complexa, composta por elementos de natureza objectiva e de natureza subjectiva e com os quais possvel construir um tipo objectivo e um tipo subjectivo. Importa por um lado identificar um certo nmero de problemas gerais directamente relacionados com a funo e o sentido da tipicidade ( A ), por outro lado sublinhar algumas tcnicas e procedimentos usados pelo legislador na construo e na arrumao sistemtica dos tipos incriminadores ( B ). A QUESTES GERAIS DA TIPICIDADE Determinaes conceituais: tipo de garantia, tipo de erro e tipo de ilcito Importa clarificar a pluralidade de sentidos com que na dogmtica penal se utiliza a categoria do tipo: Tipo de garantia tambm por vezes chamado, com propriedade, tipo legal de crime isto , como o conjunto de elementos, exigido pelo art. 29 da CRP e pelo art. 1 do CP, que a lei tem de referir para que se cumpra o contedo essencial do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege. Tratase de um conjunto de elementos que se distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa e da punibilidade: em qualquer uma destas categorias se depara com requisitos de que depende em ltimo termo a punio do agente e relativamente aos quais por isso tem de cumprir-se a funo da lei penal. Tipo de erro trata-se neste do conjunto de elementos que se torna necessrio ao agente conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo, dolo do facto ou dolo natural. Este tipo no se confunde nem com o tipo de garantia, nem com o tipo de ilcito: dele fazem parte, como se dir, os pressupostos de uma causa de justificao ou mesmo de excluso da culpa; bem como at proibies cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel para que o agente tome conscincia da ilicitude do facto, no sentido de que a sua no representao ou a sua representao incorrecta pelo agente exclui o dolo ou a punio e esse ttulo. Tipo de ilcito a figura sistemtica (por isso chamado s vezes, mas sem que o designativo traduza suficientemente a essncia do conceito, tipo sistemtico) de que a doutrina penal se serve para exprimir um sentido de ilicitude, individualizando uma espcie de delito e cumprindo, deste modo, a funo material de dar a conhecer ao destinatrio que tal espcie do comportamento proibida pelo ordenamento jurdico. Desvalor de aco e desvalor de resultado

Por desvalor de aco compreende-se o conjunto de elementos subjectivos que conformam o tipo de ilcito (subjectivo) e o tipo de culpa, nomeadamente a finalidade delituosa, a atitude interna do agente que ao facto preside e a parte do comportamento que exprime facticamente este conjunto de elementos. Por desvalor de resultado compreende-se a criao de um estado juridicamente desaprovado e, assim, o conjunto de elementos objectivos do tipo de ilcito (eventualmente tambm do tipo de culpa) que perfeccionam a figura de delito. Poder dizer-se que o desvalor de aco se revela de forma exemplar na tentativa de crime, o desvalor de resultado no crime consumado. Por aqui se deixa perceber j como a distino se cobre, no essencial, com a que intercede entre uma concepo pessoal e uma concepo puramente objectiva (material) do ilcito. A concluso deve pois ser a seguinte: a constituio de um tipo de ilcito exige, por regra, tanto um desvalor de aco como um desvalor de resultado; sem prejuzo de haver casos em que o desvalor de resultado de uma certa forma predomina sobre o desvalor de aco (mxime, nos crimes de negligncia), ou em que inversamente o desvalor da aco predomina sobre o desvalor de resultado (mxime, nos casos de tentativa). Elementos tpicos descritivos e normativos Para concretizao da ilicitude que nelas vive os tipos incriminadores servem-se de elementos de dupla natureza: descritivos e normativos. Descritivos os elementos que so apreensveis atravs de uma actividade sensorial, isto , os elementos que referem aquelas realidades materiais que fazem parte do mundo exterior e por isso podem ser conhecidas, captadas de forma imediata, sem necessidade de uma valorao. So ainda considerados como descritivos os elementos que exigem j uma qualquer actividade valorativa, mas em que ainda preponderante a dimenso naturalstica. Assim, por exemplo, so elementos descritivos a pessoa (art. 131), a mulher grvida (era. 140), o corpo (art. 143), o automvel (art.208). Normativos so aqueles que s podem ser representados e pensados sob a lgica pressuposio de uma norma ou de um valor, sejam especificamente jurdicos ou simplesmente culturais, legais ou supra legais, determinados ou a determinar; elementos que assim no so sensorialmente perceptveis, mas podem ser espiritualmente compreensveis ou avaliveis. Por exemplo, o carcter alheio da coisa (art. 204), o documento para efeito do crime de falsificaes de documentos (arts. 256 e 255/al. a), as intervenes ou tratamentos previstos no art. 156 e as dvidas ainda no vencidas do art. 229 so elementos normativos dos respectivos tipos incriminadores. B A CONSTRUO DOS TIPOS INCRIMINADORES Em qualquer tipo de ilcito objectivo possvel identificar os seguintes conjuntos de elementos: os que dizem respeito ao autor; os relativos conduta; e os relativos ao bem jurdico. Com efeito, todos os tipos incriminadores devem, na sua revelao objectiva, precisar quem pode ser autor do respectivo tipo de crime; qual a conduta em que este se consubstancia; e, na medida possvel, dar indicao, explcita ou implcita, mas sempre clara, do(s) bem(ns) jurdico(s) tutelado(s).

I AUTOR Princpio geral Elemento constitutivo de todo o tipo objectivo de ilcito nos delitos dolosos de aco apesar da natureza subjectiva ou intersubjectiva deste elemento o autor da aco. Autor que ser em princpio uma pessoa individual, mas que pode ser tambm quando a lei expressamente o determinar um ente colectivo (art. 11). So todavia pouco frequentes os casos em que a lei portuguesa consagrou a responsabilidade penal de entes colectivos. Mas seja embora assim, a verdade que e a circunstncia deve sublinhar-se a saudar-se o legislador portugus tomou clara posio na querela j antiga da responsabilidade penal de entes colectivos, no sentido de admitir essa responsabilidade, ainda que no a ttulo de regra.

O autor individual. Crimes comuns e crimes especficos Autor de um crime pode ser, em regra, qualquer pessoa (Quem , marca o comeo da generalidade dos tipos de ilcito). Estamos neste caso perante os chamados crimes comuns, de que so exemplos o homicdio (art. 131: Quem matar outra pessoa) ou o furto (art. 203: Quem subtrair coisa mvel alheia). Por vezes, porm, a lei leva a cabo nesta matria uma especializao, no sentido de que certos crimes s podem ser cometidos por determinadas pessoas, s quais pertence uma certa qualidade ou sobre as quais recai um dever especial. Deparamos a com os chamados crimes especficos, de que so exemplos os arts. 227 (o devedor que), art. 284 (o mdico que) ou 375 (o funcionrio que). Fala -se a este respeito, com propriedade, em elementos tpicos do autor. No mbito, dos crimes especficos distingue-se entre: a) Crimes especficos prprios ou puros: a qualidade especial do autor ou o dever que sobre ele impende fundamentam a responsabilidade: o caso por exemplo do crime de prevaricao do art. 370, cuja conduta, se no for levada a cabo por advogado ou solicitador, no constitui crime. b) Crimes imprprios ou impuros: a qualidade do autor ou o dever que sobre ele impende no servem para fundamentar a responsabilidade, mas unicamente para a agravar: por exemplo o caso do art. 378, que comina uma pena mais grave para o crime de violao de domiclio, previsto no art. 190, quando este for cometido por funcionrio. Cremos que em todos os crimes especficos decisivo , em ltimo termo, o dever especial que recai sobre o autor, no a posio do autor de onde este dever resulta. A distino entre crimes comuns e crimes especficos, prprios e imprprios, assume relevo prtico significativo sobretudo em matria de comparticipao (eventualmente tambm em matria de erro), nomeadamente em sede de distino entre autoria e cumplicidade (arts. 26 e 27), bem como de comunicabilidade entre os comparticipantes de certas qualidades ou relaes especiais do agente (art. 28). Neste contexto tem algum interesse uma referncia aos chamados crimes de mo prpria, isto , os tipos de ilcito em que o preceito legal quer abranger como autores apenas aqueles que levam a cabo a aco atravs da sua prpria pessoa, no atravs de outrem; quer abranger apenas pois, em princpio, os autores imediatos, ficando excluda a possibilidade da autoria mediata; e mesmo da co-autoria relativamente queles comparticipantes que no tenham chegado a executar por prprias mos a conduta tpica, no podendo por isso, nestes casos, verificar-se a comunicabilidade a que se refere o art. 28. II CONDUTA Crimes de resultado e crimes de mera actividade Quanto conduta, so vrios os problemas que se levantam no enquadramento presente. Desde logo, nesta sede que cabe determinar quais as aces penalmente irrelevante, de acordo a funo de delimitao ou funo negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurdico penalmente irrelevantes que ao conceito de aco vimos pertencer. Aqui se contm a exigncia geral de que se trate de comportamentos humanos, o que obviamente exclui a capacidade de aco das coisas inanimadas e dos animais, embora no, como acabmos de ver, dos entes colectivos. Exige-se ainda que o comportamento seja voluntrio, isto , presidido por uma vontade, o que exclui os puros actos reflexos (caso de algum que perde o controlo do seu carro e colide com outro veculo em virtude de uma reaco instintiva de defesa contra um insecto que lhe entrou no olho), os cometidos em estado de inconscincia (em situaes se sonambulismo, de hipnose, de delrio profundo ou durante um ataque epilptico) ou sob o impulso de foras irresistveis. Tambm no constituem aces penalmente relevantes os sonhos ou os pensamentos. No mbito da conduta importa distinguir entre: a) Crimes de resultado: tipos cuja consumao pressupe a produo de um resultado. Pressupe a produo de um evento como consequncia da actividade do agente. Nestes tipos de crime s se d a consumao quando se verifica uma alterao externa espcio temporalmente distinta da conduta. Exemplos paradigmticos so o homicdio e a burla. b) Crimes de mera actividade: tipos em que para a consumao suficiente a mera aco. O tipo incriminador se preenche atravs da mera execuo de um determinado comportamento. o caso, entre outros, da violao de domiclio, das coaes sexuais. c) Crimes formais: a cuja tipicidade indiferente a realizao do resultado. d) Crimes materiais: a cuja tipicidade interessa o resultado.

e) Crimes de execuo livre e Crimes de execuo vinculada: nestes, o iter criminis e por conseguinte o modo de execuo vem descrito no tipo, enquanto naqueles tal no assume qualquer relevncia. Assim, se a burla (art. 217) um crime de execuo vinculada, porque s comete o crime de burla quem actue por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, j o homicdio (art. 131) um crime de execuo livre, pois ao tipo indiferente a forma como o resultado morte provocado. Esta uma distino que assume os seus efeitos prtico normativos mais relevantes a nvel de erro. III O BEM JURDICO. CRIMES DE DANO E CRIMES DE PERIGO; CRIMES SIMPLES E CRIMES COMPLEXOS Bem jurdico e objecto da aco Em relao ao bem jurdico importa ter presente que ele se no confunde com um outro possvel elemento objectivo do tipo de ilcito como o objecto da aco: se A furta um anel a B, o objecto da aco o anel, bem jurdico a propriedade alheia; se C ma ta D, o corpo de D o objecto da aco, a vida humana o bem jurdico lesado. Sabemos j que o bem jurdico definido como a a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo valioso. Ao nvel do tipo objectivo de ilcito o objecto da aco aparece como manifestao real desta noo abstracta, a realidade que projectada a partir daquela ideia genrica e que ameaada ou lesada com a prtica da conduta tpica. Crimes de dano e crimes de perigo Crimes de dano: a realizao do tipo incriminador tem como consequncia uma leso efectiva do bem jurdico. Crimes de perigo: a realizao do tipo no pressupe a leso, mas antes se basta com a mera colocao em perigo do bem jurdico. Aqui distingue-se entre: a) crimes de perigo concreto o perigo faz parte do tipo, isto , o tipo s preenchido quando o bem jurdico tenha efectivamente sido posto em perigo. o caso do art. 138 (exposio de abandono). b) crimes de perigo abstracto o perigo no um elemento do tipo, mas simplesmente motivo de proibio. Quer dizer, neste tipo de crimes so tipificados certos comportamentos em nome da sua perigosidade tpica para um bem jurdico, mas sem que ela necessite de ser comprovada no caso concreto: h como que uma presuno inelidvel de perigo e, por isso, a conduta do agente punida independentemente de ter criado ou no um perigo efectivo para o bem jurdico. Tem sido questionada, tambm entre ns, a constitucionalidade dos crimes de perigo abstracto pelo facto de poderem constituir uma tutela demasiado avanada de um bem jurdico, pondo em srio risco quer o princpio da legalidade, quer o princpio da culpa. A doutrina maioritria e o TC pronunciamse todavia, com razo, pela sua no inconstitucionalidade quando visarem a proteco de bens jurdicos de grande importncia, quando for possvel identificar claramente o bem jurdico tutelado e a conduta tpica for descrita de uma forma tanto quanto possvel precisa e minuciosa. Crimes simples e crimes complexos Ainda em ateno ao bem jurdico possvel distinguir crimes simples e crimes complexos, conforme o tipo de ilcito vise a tutela de um ou mais do que um bem jurdico. Se na maior parte dos tipos de crime tipos simples est em causa a proteco de apenas um bem jurdico (como a vida no art. 131, a honra no art. 180), nos tipos complexos pretende-se alcanar a proteco de vrios bens jurdicos. No roubo (art. 210) tutelada no s a propriedade, mas tambm a integridade fsica e a liberdade individual de deciso e aco. As dicotomias crimes de mera actividade e de resultado e crime s de perigo e dano Estabelecidas nos termos em que procuramos faz-lo, as distines entre crimes de mera actividade e de resultado, de uma parte, e crimes de perigo e de dano, de outra parte mantm a sua autonomia conceitual teleolgica, mxime por a primeira se referir em princpio ao objecto da aco, a segunda se reportar ao estado do bem jurdico. O que de resto, de um ponto de vista dogmtico prtico, se revela por no tema se verificarem quatro possveis combinaes: existem crimes de mera actividade que so crimes de dano, p. ex., os crimes de violao sexual (art. 164) ou de violao de domiclio (art. 190); crimes de resultado que so crimes de dano, p. ex., os crimes de homicdio (art. 131) ou de

ofensa integridade fsica (art. 143); crimes de mera actividade que so crimes de perigo , p. ex., o de conduo em estado de embriaguez (art. 292) ou de falsidade de depoimento ou declarao (art. 359); crimes de resultado, enfim que so crimes de perigo , por ex., a generalidade dos crimes de perigo comum (art. 272 e ss.) ou de exposio e abandono (art. 138). IV TIPOS DE TIPICIDADE Crimes fundamentais, qualificados e privilegiados Os crimes fundamentais contm o tipo objectivo de ilcito na sua forma mais simples, constituem, por assim dizer, o mnimo denominador comum da forma delitiva, conformam o tipo base cujos elementos vo pressupostos nos tipos qualificativos e privilegiados. Frequentemente, na verdade, o legislador, partindo do crime fundamental, acrescenta-lhe elementos, respeitantes ilicitude ou /e culpa, que agravem (crimes qualificados) ou atenuam (crimes privilegiados) a pena prevista no crime fundamental. Claro exemplo destes grupos de tipos de crime o homicdio. Crimes instantneos, crimes duradouros ( ou permanentes) e crimes habituais Quando a consumao de um crime se traduza na realizao de um acto ou na produo de um evento cuja durao seja instantnea, isto , no se prolongue no tempo, esgotando-se num nico momento, diz-se que o crime instantneo. Por exemplo, o homicdio consuma-se no momento em que se d a morte da vtima, o furto no momento em que se d a subtraco da coisa. O crime no ser instantneo, mas antes duradouro (tambm chamado, embora com menor correco, permanente) quando a consumao se prolongue no tempo, por vontade do autor. Nestes crimes a consumao, anote-se, ocorre logo que se cria o estado antijurdico; s que ela persiste (ou dura) at que um tal estado tenha cessado. Crimes habituais so aqueles em que a realizao do tipo incriminador supe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, at ao ponto de ela poder dizer-se habitual. Exemplos deste tipo de crimes so o aborto agravado (art. 141/2) e o lenocnio (art. 170) Crimes de empreendimento So crimes de empreendimento tambm chamados por vezes, em certos casos correctamente de atentado - aqueles em que se verifica uma equiparao tpica entre a tentativa e consumao , em que, por conseguinte, a tentativa do cometimento do facto equiparada consumao e como tal jurdico penalmente tratada. Crimes qualificados pelo resultado Crimes qualificados (agravados) pelo resultado (pelo evento) so, nos termos do art. 18, aqueles tipos cuja pena aplicvel agravada em funo de um evento ou resultado que da realizao do tipo fundamental derivou. A qualificao em funo do resultado no pode ter fonte jurisprudencial mas tem de estar univocamente consagrada em um qualquer preceito da Parte Especial. O regime consagrado no art. 18 tem como ponto nuclear a estatuio de que a agravao prevista da pena s ter lugar se for possvel imputar o evento agravante ao agente pelo menos a ttulo de negligncia.

O versari in re illicita Historicamente, os crimes agravados pelo evento tm a sua origem no aforismo do direito cannico chamado do versari in re illicita: quem pratica um ilcito responde pelas consequncias, mesmos causais, que dele promanem. Na sua frieza vocabular, um tal princpio no pode considerar -se, de modo algum compatvel com o princpio da culpa, antes parece clara manifestao de uma responsabilidade objectiva do resultado. O crime preterintencional

Na codificao penal do sc. XIX, a agravao do crime em funo do resultado cumpriu mais um passo importante da evoluo ao assumir a forma do chamado crime preterintencional. A sua estrutura tpica assentava na conjugao de: 1) Um crime fundamental doloso (uma ofensa corporal); 2) Com um evento mais grave no doloso resultante daquele crime fundamental (morte), que teria como consequncia jurdica; 3) Uma especial agravao da pena cominada, em princpio superior que resultaria, segundo as regras gerais, do concurso do crime fundamental doloso com o crime agravante negligente. Ficou entre ns a dever-se a Ferrer Correia a primeira tentativa importante de fazer valer, tambm nestes crimes, o princpio da culpa. Fundamentamos o cerne da agravao do crime preterintencional na circunstncia no tanto de o dolo do crime fundamental ser de tal modo intenso que tornava fsica e psicologicamente possvel a negligncia relativamente ao evento agravante, quanto sobretudo na ideia de a um tal dolo se ligar um perigo tpico de produo do evento agravante. Pelo que este s deveria ser imputado ao agente, a ttulo de evento preterintencional, quando ficasse a dever-se a uma negligncia qualificada em princpio a uma negligncia consciente derivada da violao de um dever particularmente forte de omitir uma conduta qual se liga o perigo tpico de produo de resultados especialmente graves. O crime agravado pelo resultado O crime agravado pelo resultado referido no art. 18 do CP vigente representa a muitos ttulos o abandono da figura do crime preterintencional , tal como ficou traada. Por um lado, e desde logo, o crime fundamental no tem de ser agora um crime doloso, mas pode muito bem ser um crime negligente. Em segundo lugar, o evento agravante no tem como acontecia com o crime preterintencional de constituir um crime no doloso: quer porque ele pode perfeitamente constituir um simples estado, facto ou situao que em si mesmos no possam considerar-se criminosos quer porque pode constituir um evento tpico cometido com dolo eventual mas numa hiptese em que a lei apenas pune o facto quando cometido com dolo directo. Quanto questo fundamental de saber qual a razo material desta sensvel ou especial agravao do crime agravado pelo resultado, deve continuar a defender-se que ela reside na especificidade do nexo entre crime fundamental e o evento agravante. Esta especificidade consubstanciase no perigo normal, tpico, quase se diria necessrio, que, para certos bens jurdicos, est ligado realizao do crime fundamental; e consequentemente na negligncia grosseira em que incorre o agente que, violando o cuidado imposto, no previu ou no previu correctamente a possibilidade de da sua conduta fundamental resultar o evento agravante. Por isso o art. 18 exige que o evento agravante possa ser imputado ao agente pelo menos a ttulo de negligncia. Com o que se logra a compatibilizao possvel desta figura tpica com o princpio da culpa: no basta imputao do evento agravante que entre este e o crime fundamental se verifique um nexo (ainda que particularmente exigente) de causalidade adequada, mas sempre e ainda necessrio, relativamente produo do evento agravante, que se comprove a violao pelo agente da diligncia objectivamente devida e, ademais disso, que o agente tivesse capacidade para a observar. Quando requeremos que o perigo seja tpico isso no significa apenas a sua normalidade, mas a sus referncia espcie do delito fundamental: que ele possa dizer-se quase consequncia necessria daquela espcie de delito e no tambm de outras espcies relativamente s quais a agravao pelo resultado no se encontra legalmente prevista.

IMPUTAO OBJECTIVA DO RESULTADO CONDUTA Sentido do problema Vimos supra que nos crimes de resultado se suscita o problema da imputao do resultado conduta do agente, de acordo com o princpio segundo o qual o direito penal s intervm relativamente a comportamentos humanos (de pessoas singulares ou colectivas). Exigindo-se para o preenchimento integral de um tipo de ilcito a produo de um resultado, importa verificar no apenas se esse resultado se produziu, como tambm se ele pode ser atribudo (imputado) conduta. A exigncia mnima que, se tem de fazer ao relacionamento ou conexo do comportamento humano com o evento, para que este possa

atribuir-se ou imputar-se quele, a da causalidade, precisamente por isso tendo durante muitas dcadas toda esta problemtica sido tratada sob aquela epgrafe: o comportamento h-de, pelo menos, ter sido causa do resultado. A partir de certo momento compreendeu-se, porm, que o problema da imputao objectiva do resultado conduta, mesmo que deva ter na sua base a categoria cientfico natural da causalidade, no tem por fora de reduzir-se a ela: como problema de imputao objectiva tpica a questo constitui uma questo normativa que deve pr-se e resolver segundo a teleologia, a funcionalidade e a racionalidade prprias da dogmtica jurdico penal e, especialmente, da dogmtica do tipo. Logo na base desta considerao se poderia pretender que existe contradio entre aceitar o carcter eminentemente normativo da valorao do ilcito tpico e, do mesmo passo, referi-la a uma realidade que, como a da causa cientfico natural, se verifica no plano naturalstico e s neste comprovvel. Mas este argumento no sem mais procedente, bem podendo defender-se que a causalidade naturalisticamente comprovvel constitui s o limite mximo e, portanto, mais longnquo, at onde pode ser levada, sem arbtrio, a imputao penal. Questo diferente ser saber se a imputao deve ser levada at ai, ou antes ficar aqum, atravs de uma limitao jurdica da causalidade natural, e portanto atravs de uma qualquer verdadeira teoria de imputao jurdico objectiva do evento conduta. Primeiro degrau: a categoria da causalidade Um primeiro degrau constitutivo da exigncia mnima (ou, que o mesmo, do limite mximo) que, de uma perspectiva externo objectiva, tem de (ou pode) fazer-se ao relacionamento do comportamento humano com o aparecimento do evento, para que este deva atribuir-se ou imputar-se aquele, pois o da pura causalidade: o comportamento h-se, ao menos, ter sido causa do resultado, aferida atravs da teoria das condies equivalentes. A permissa bsica desta teoria a de que causa de um resultado toda a condio sem a qual o evento no teria tido lugar (frmula chamada da condio sine qua non). Por isso, todas as condies que, alguma forma, contriburem para que o resultado se tivesse produzido so causais em relao a ele e devem ser consideradas em p de igualdade, j que o resultado indivisvel e no pode ser pensado sem a totalidade das condies que o determinaram. Para apurar quais as condies que deram causa a um certo resultado deveria assim o juiz suprimir mentalmente cada uma delas: caso pudesse afirmar que o resultado no se teria produzido sem essa condio, tal significaria que esta seria penalmente relevante para efeitos do estabelecimento do nexo de causalidade. Verifica-se deste modo que a frmula da conditio sine qua non acaba por abranger a mais longnqua condio, implicando um regressus ad infinitum, e deveria excluir da problemtica qualquer considerao sobre a interrupo do nexo causal devido actuao do ofendido ou de terceiro, ou ainda por efeito de uma circunstncia extraordinria ou imprevisvel. Dos termos em que esta teoria concebida resulta necessariamente para cada evento um leque extremamente amplo de causas, o que obriga os seus defensores a aceitar correces quer por critrios de imputao objectiva mais exigentes do que aqueles que resultam da pura causalidade natural, quer por limitaes ao nvel do tipo de ilcito subjectivo e da culpa. Uma crtica dirigida a esta concepo que se afirma que o critrio da supresso mental de uma condio, pela qual se pretende saber se ela causa ou no de determinado evento, apenas se revela prestvel em certos casos, mas no noutros, nomeadamente nos casos ditos de causalidade virtual bem como nos de dupla causalidade ou causalidade alternativa. Perante estas criticas a teoria das condies equivalentes foi objecto de uma reconstruo que passou pelo abandono daquele critrio da supresso mental e pela sua substituio pelo critrio da condio conforme s leis naturais. Segundo este critrio o estabelecimento da causalidade est dependente de saber se uma aco acompanhada por modificaes no mundo exterior que se encontram vinculadas a essa aco de acordo com as leis da natureza a so constitutivas de um resultado tpico. Apesar de todas as crticas formuladas e de todas as dificuldades encontradas, a doutrina das condies equivalentes continua a recolher generalizada aceitao em direito penal. Se abstrairmos de crticas desrazoveis o seu defeito principal reside na exagerada extenso que confere ao objecto da valorao jurdica. Isso, porm, nada diz em definitivo contra a teoria da equivalncia como mximo denominador comum de toda a teoria da imputao . S diz, isso sim, que a relao de causalidade, embora sempre necessria, no suficiente para se constituir em si mesma como doutrina da imputao objectiva. Importa pois, guardando este primeiro escalo da imputao, subir agora de nvel, ao patamar

da valorao jurdica, para determinar em definitivo quais as exigncias indispensveis a que se perfaa uma coerente doutrina da imputao. Segundo degrau: a causalidade jurdica sob a forma da teoria da adequao O critrio de imputao tem de ser formulado em termos gerais que permitam afastar diversas condies, naturais ou mesmo legais, de verificao do resultado. Neste pressuposto foi concebida a teoria da adequao ou teoria da causalidade adequada. Distinguindo ela entre condies (juridicamente) relevantes e irrelevantes, j nada fica em rigor a dever a uma teoria pura da causalidade, antes se apresenta verdadeiramente como uma teoria da imputao. A teria da adequao pretende formular um critrio correspondente ao pensamento segundo o qual a imputao penal no pode nunca ir alm da capacidade geral do homem de dirigir e dominar os processos causais. O critrio geral da teoria da adequao reside em que para a valorao jurdica da ilicitude sero relevantes no todas as condies, mas s aquelas que segundo as mximas da experincia e a normalidade do acontecer e portanto segundo o que em geral previsvel so idneas para produzir o resultado. Consequncias imprevisveis, anmalas ou de verificao rara sero pois juridicamente irrelevantes. Neste sentido deve interpretar-se o art. 10/1. A referncia a feita tanto aco adequada a produzir um certo resultado, como omisso da aco adequada a evit -lo quer significar que o CP portugus adoptou, ao mesmo como critrio bsico da imputao objectiva, a teoria da adequao. So vrias as dificuldades com que se depara a teoria da adequao. Uma das dificuldades resulta do facto de o critrio da adequao dever ser geral e objectivo, enquanto, depois de o resultado se ter verificado, dificilmente se pode negar a sua previsibilidade e normalidade. O que conduz concluso de que o nexo de adequao se tem de aferir segundo um juzo ex ante e no ex post, mais rigorosamente, segundo um juzo de prognose pstuma. Tal significa que o juiz se deve deslocar mentalmente para o passado, para o momento em que foi praticada a conduta e ponderar, enquanto observador objectivo, se, dadas as regras gerais da experincia e o normal acontecer dos factos e aco praticada teria como consequncia a produo do evento. Se entender que a produo do resultado era imprevisvel ou, que sendo previsvel ou de verificao rara, a imputao no dever ter lugar. Ao juzo de prognose pstuma devem ser levados os j referidos conhecimentos correspondentes s regras da experincia comum. Alm destes, devem ser tidos em conta os especiais conhecimentos do agente, aqueles que o agente efectivamente detinha , apesar da generalidade das pessoas deles no dispor. Outro ponto ainda que merece ateno diz respeito necessidade de a adequao se referir a todo o processo casual e no s ao resultado, sob a pena de se alargar em a imputao. Aqui se suscitam os problemas da interveno de terceiros e dainterrupo do nexo casual. Tendo como referncia a regra geral da teoria da adequao, a actuao de terceiro que se integre no processo casual desencadeado pelo agente excluir a imputao, salvo se ela aparecer como previsvel e provvel. So vrias as situaes em que a soluo oferecida pela teoria da adequao se mostra insatisfatria. Tal sucede sobretudo em actividades que comportando em si mesmos riscos considerveis para bens jurdicos, so todavia legalmente permitidas (no proibidas). Por isso o degrau da adequao tem ainda de ser completado por aquilo que poder designar-se como a conexo ou relao de risco. Terceiro degrau: a conexo de risco A ideia mestra que vimos presidir teoria da adequao a de limitar a imputao do resultado quelas condutas das quais deriva um perigo idneo de produo do resultado. Pondo em especial evidncia este perigo, situamo-nos mesmo no mago das doutrinas actuais da conexo de risco: o resultado s deve ser imputvel conduta quando esta tenha criado um risco proibido para o bem jurdico protegido pelo tipo de ilcito e esse risco se tenha materializado no resultado tpico. Por outras palavras, para esta teoria a imputao est dependente de um duplo factor: primeiro, que o agente tenha criado um risco no permitido ou tenha aumentado um risco j existente; e, depois, que esse risco tenha conduzido produo do resultado concreto. Quando se no verifique uma destas condies a imputao deve ter-se por excluda. Criao de um risco no permitido O problema comea, neste contexto, por ser o de determinar os riscos a cuja produo pode ser razoavelmente referido o tipo objectivo de um crime de resultado, isto , o mbito ou o circulo dos riscos

que, neste sentido, devem considerar-se juridicamente desaprovados e, em consequncia, no permitidos. O procedimento susceptvel de tipologia: 1) Isentas de dvidas so todas aquelas hipteses em que, com a sua aco, o agente diminui ou atenua um perigo que recai sobre o ofendido. Por exemplo, A empurra B, causando-lhe leves leses, para evitar que este seja atropelado por um veculo que segue na sua direco. 2) A imputao dever ter-se igualmente por excluda quando o evento tenha sido produzido por uma conduta que no ultrapassou o limite do risco juridicamente permitido; 3) Dentro do risco permitido mantm-se o chamado risco geral de vida, desde que ele se contenha, no caso, dentro de uma medida (nem sempre fcil de determinar) normal; 4) Casos em que o resultado se verifica em consequncia de uma coactuao da vtima ou de terceiro. Estes casos, em rigor, no podem assumir relevo de um ponto de vista de pura causalidade. Tambm para eles, por conseguinte, a sede mais natural de tratamento ser a da criao de um risco no permitido. E a soluo dever ser a de que em princpio o resultado no imputvel em virtude da interposio da auto responsabilidade da vtima ou de terceiro; em virtude do princpio da confiana, segundo o qual as pessoas podero em princpio confiar em que os outros no cometero factos ilcitos. A potenciao do risco Sucede muitas vezes que, na situao, j est criado, antes da actuao do agente, um risco que ameaa o bem jurdico protegido. No obstante, o resultado ser ainda imputvel ao agente se este, com a sua conduta, aumentou ou potenciou o risco j existente, piorando, em consequncia, a situao do bem jurdico ameaado. So objectivamente imputveis, por conseguinte, condutas como a daquele que d a morte a um paciente j moribundo, ou o condutor de uma ambulncia que, em virtude de uma manobra errada, causa a morte do paciente que transportava e que, em macio do miocrdio. O mesmo suceder, de resto, relativamente a situaes de interveno num processo causal de salvamento, quando precisamente o comportamento do agente afasta, impede ou faz em todo o caso diminuir as hipteses de salvamento de um bem jurdico j em perigo (o agente no traz o bote que dever ir ajudar a salvar uns nadadores em perigo). A questo da potenciao do risco suscita porm dificuldades mas que, verdadeiramente, respeitem j questo, a tratar em seguida, da concretizao do perigo no permitido no resultado tpico. A concretizao do risco no permitido no resultado tpico J se disse que, na doutrina da conexo de risco, no basta a comprovao de que o agente, com a sua conduta, produziu ou potenciou um risco no permitido para o bem jurdico ameaado; preciso ainda determinar se foi esse risco que se materializou ou concretizou no resultado tpico. Esta determinao constitui uma tarefa de alta dificuldade. A dificuldade provm sobretudo de que sobre a existncia e as caractersticas do perigo decisivo um juzo ex ante, enquanto saber que perigo acabou por determinar o resultado questo que s pode ser respondida ex post, isto , com conhecimento de todas as circunstncias relevantes para a verificao efectiva do resultado. Por exemplo, o caso da ambulncia acima referido torna-se extremamente difcil de decidir, ex post, se o resultado morte deve ser imputado ao perigo enfarte ou antes ao perigo acidente rodovirio. Se a resposta for a de que, mesmo que o acidente se no tivesse verificado, o doente possivelmente, ou provavelmente, ou mesmo quase com certeza teria morrido, deve continuar a afirmar-se a imputao objectiva conduta defeituosa de conduo do motorista da ambulncia? Trata-se aqui, substancialmente, dos casos conhecidos agora na doutrina sob a epgrafe geral dos comportamentos lcitos alternativos. Demonstrando-se que o resultado teria tido seguramente lugar ainda que a aco ilcita no tivesse sido levada a cabo, parece que a imputao objectiva deve ser negada, seja porque no se torna possvel comprovar aqui verdadeiramente uma potenciao do risco, seja porque, como sustenta Roxin, se no pode dizer sequer que o comportamento do agente criou um risco no permitido: verificando-se que tanto a conduta indevida, como a conduta lcita alternativa produziriam o resultado tpico, a imputao deste quela traduzir-se-ia na punio da violao de um dever cujo cumprimento teria sido intil, o que violaria o princpio da igualdade. Diferentes e de soluo muito mais complexa so os casos em que se no demonstra que tambm com o comportamento alternativo lcito o resultado tpico teria seguramente tido lugar, mas apenas que era provvel ou simplesmente possvel que tal acontecesse. Do ponto de vista da doutrina da conexo de risco, o que importa provar a potenciao do risco e a sua materializao no resultado tpico . Se, quanto a este ponto, apresentada toda a prova possvel, o juiz ficar em dvida, deve valor-la a favor do arguido, excluindo a imputao. Uma vez

demonstrada, porm, a potenciao do risco e a sua materializao no resultado, o dito comportamento lcito alternativo deve ser considerado irrelevante. A produo de resultados no cobertos pelo fim de proteco da norma Para que a conexo de risco possa dizer-se estabelecida em termos de fundar a imputao do resultado conduta torna-se ainda necessrio que o perigo que se concretizou no resultado seja um daqueles em vista dos quais a aco foi proibida, quer dizer, seja um daqueles que corresponde ao fim de proteco da norma. Se tal no suceder deve ter-se por excluda a imputao objectiva. Ainda desta vez, deve reconhecer-se que uma tal soluo no seria necessariamente alcanvel atravs da teoria da adequao. Uma vez mais, o campo por excelncia desta situao o da negligncia, mas ela pode ocorrer tambm no mbito de aces dolosas. Na sistematizao de Roxin devem incluir-se neste contexto casos como os da chamada autocolocao em perigo dolosa (ex.: A e B lanam-se por aposta numa corrida de motos na auto estrada; em virtude de um erro de conduo exclusivamente seu B perde o domnio do seu veculo e morre), da heterocolocao em perigo livremente aceite (ex.: A, que sabe ser seropositivo, tem relaes sexuais no protegidas com B, perfeitamente conhecedor da situao; B contrai a infeco e morre) e da imputao a um mbito de responsabilidade alheio (A, por descuido, provoca o incndio da sua habitao; B, um dos bombeiros chamados, para salvar outro habitante da casa acaba por morrer). E, todavia, conclui Roxin, tambm em qualquer deles o que est em causa no a eficcia de um qualquer consentimento ou outra qualquer justificao do facto: o resultado no deve ser objectivamente imputado porque ele se no encontra dentro do mbito de proteco da norma. De todo o modo, sem prejuzo de as solues apontadas por Roxin para o problema da responsabilizao jurdico penal merecerem concordncia, parece excessivo consider-las na sua inteireza decorrentes de uma questo de imputao objectiva: quer porque elas se prendem com especficos problemas como o do sentido e extenso do princpio da auto responsabilidade tanto na doutrina da negligncia como no da autoria e participao. A questo da causalidade virtual Pode o agente ter, com a sua aco, criado um perigo no permitido, este ter-se materializado no resultado tpico e, todavia, haver razes para pr em dvida que este deva ser objectivamente imputado quele. Temos em vista os casos chamados de causalidade hipottica ou causalidade virtual. Casos estes que se no confundem com os referidos comportamentos lcitos alternativos; porque o que agora est em questo o agente ter produzido o resultado numa hiptese em que, se no tivesse actuado, o resultado surgiria em tempo e sob condies tipicamente semelhantes por fora de uma aco de terceiro ou de um comportamento natural. Como se no confundem com questes como a da causalidade dupla ou da potenciao do risco em caso de concurso de riscos porque a causa virtual no chega na realidade a actuar e portanto sequer a concorrer realmente para a produo do resultado. A questo a colocar nesta sede a de saber se deve conferir-se algum relevo jurdico penal causa hipottica ou virtual. A doutrina largamente dominante responde com uma rotunda negativa a esta questo.

PROBLEMAS ESSENCIAIS Relativos aos crimes de perigo Os crimes de perigo concreto so crimes de resultado, no de mera actividade: s que o resultado em causa um resultado de perigo, no um resultado de dano. Nesta medida os crimes de perigo concreto suscitem um problema de imputao objectiva anlogo ao dos crimes de dano. Devendo concluir-se que, relativamente pelo menos aos delitos dolosos de aco ora em estudo, estar em causa um resultado de leso ou antes um resultado de perigo no afecta substancialmente os termos em que deve pr-se e resolver-se o problema da imputao objectiva. No que toca aos crimes de perigo abstracto ainda menos se descortina razo para qualquer especialidade dos critrios e dos termos da imputao objectiva. S que neles o resultado no pode ser consubstanciado em um qualquer perigo, tudo dependendo de uma construo tpica referenciar ou no como seu elemento constitutivo um qualquer efeito espcio temporalmente cindido da aco. Os crimes de perigo abstracto so normalmente crimes de mera actividade, mas podem tambm ser construdos como crimes de resultado: na primeira hiptese o problema da imputao objectiva no se coloca e na

segunda no se v razo para que deva ser alterada a doutrina da imputao objectiva anteriormente definida. E o que acaba de dizer-se para os crimes de perigo abstracto verdadeiros e prprios parece poder valer integralmente para os crimes de perigo abstracto concreto, de aptido ou de conduta concretamente perigosa. Relativos a crimes de organizao ou de entes colectivos Problemas de particular dificuldade podem ocorrer nos casos em que a actuao tpica se verifica no mbito de uma organizao ou de um ente colectivo. Importa distinguir consoante o tipo considere autor o prprio ente colectivo ou antes s as pessoas naturais que ajam em nome ou em representao do ente colectivo. Tratando-se da aferio da responsabilidade de pessoas naturais que ajam em nome de organizaes ou em representao de entes colectivos (art. 12), no cremos que se suscitem problemas de causalidade ou de imputao objectiva at aqui no considerados ou que meream tratamento especial. Os problemas difceis que possam apresentar-se respeitam relao entre as pessoas naturais e o ente colectivo, no propriamente imputao do resultado conduta. Quanto responsabilidade do ente colectivo, o que pode antes de tudo estar em questo saber sob que pressupostos pode atribuir-se ao ente colectivo como tal capacidade de aco. A partir desta, uma vez imputado ao ente colectivo a aco psquico fsica da(s) pessoa(s) singular(es), deve exigir-se, tambm neste contexto, que o comportamento activo ou eventualmente, em certos casos, omissivo do ente colectivo tenha criado (ou incrementado) um risco no permitido e que esse risco se tenha vazado no resultado tpico.

O tipo subjectivo de ilcito A CONSTRUO DO TIPO SUBJECTIVO DE ILCITO Dos elementos subjectivos do tipo objectivo ao tipo subjectivo de ilcito. O dolo do tipo, dolo do facto ou dolo natural. A actual bipartio do tipo de ilcito incriminador faz-se em um tipo de ilcito objectivo e um tipo subjectivo de ilcito seja sob a forma dolosa, seja sob a forma negligente. o tipo subjectivo de ilcito doloso que nos cumpre agora analisar. Um tipo, por conseguinte, cujo elemento irrenuncivel o dolo; no conjunto daqueles que pertencem, segundo a sua estrutura e a sua funo, ao tipo de ilcito. Conjunto a que desde longa data se chama dolo natural, dolo do facto ou dolo do tipo. Os especiais elementos subjectivos do tipo Anote-se todavia desde j que o contedo do tipo subjectivo de ilcito doloso no tem de se esgotar no dolo do tipo. Com efeito, o essencial da concepo normativista dos elementos subjectivos do tipo persiste ainda hoje e no perdeu interesse poltico criminal ou dogmtico com a construo de um autnomo tipo subjectivo de ilcito doloso. A distino entre elementos pertencentes ao dolo do tipo e os especiais elementos subjectivos do tipo agora em considerao est em que estes, ao contrrio daqueles, no se referem a elementos do tipo objectivo de ilcito, ainda quando porventura se liguem vontade do agente de realizao do tipo: o seu

objecto encontra-se fora do tipo objectivo de ilcito, no havendo por isso, na parte que lhes toca, uma correspondncia ou congruncia entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilcito. Intenes Segundo a sua estrutura material so as intenes os especiais elementos subjectivos que mais prximos esto do dolo do tipo. No entanto, como veremos, a inteno pode constituir apenas uma das formas que assume o elemento volitivo do dolo, a forma que chamaramos dolo intencional ou dolo de primeiro grau. Em casos destes a inteno no assume evidentemente nenhuma autonomia como especial elemento do tipo subjectivo de ilcito: ela pertence integralmente ao dolo do tipo. Noutros casos, porm, o tipo de ilcito construdo de tal forma que uma certa inteno surge como uma exigncia subjectiva que concorre com o dolo do tipo ou a ele se adiciona e dele se autonomiza. o caso por excelncia dos doutrinalmente chamados crimes de inteno ou de resultado cortado, nos quais o tipo legal existe, para alm do dolo do tipo, a inteno de produo de um resultado que todavia no faz parte do tipo legal. Assim, p. ex., o art. 262/1 requer, para alm do dolo do tipo da contrafaco de moeda, que esta seja levada a cabo com inteno de a pr em circulao, mas no que esta inteno venha efectivamente a concretizar-se. Outros elementos subjectivos especiais do tipo A doutrina costuma citar, ao lado das intenes, os motivos, os impulsos afectivos e as caractersticas da atitude interna como outras categorias integrantes de especiais elementos subjectivos do tipo. No impossvel na verdade que, num caso ou noutro, tais realidades possam ser exigidas como co fundamentadoras da ilicitude tpica subjectiva. Urge, em todo o caso, salientar neste contexto duas notas. A primeira a de que no raras vezes, se no mesmo em via de princpio, tais elementos so utilizados pela lei no para fundamentar (ou agravar) a ilicitude da aco, mas para caracterizar a censurabilidade (ou o grau de censurabilidade) da actuao do agente: nesta medida eles devem ser imputados ao tipo de culpa, antes que ao tipo subjectivo de ilcito. o que sucede com os motivos, os impulsos afectivos e as caractersticas da atitude interior constantes do tipo legal de crime de homicdio qualificado e todos eles integrantes, por isso, da clusula de culpa agravada constante do art. 132/1. A segunda a de que, nos casos em que tais elementos devam ser logo imputados ao tipo de ilcito tornar-se- as mais das vezes tarefa extremamente difcil e pouco compensadora determinar como eles se distinguem das intenes e como se diferenciam entre si. Na medida, p. ex., em que um motivo se torna determinante e actuante ele pode confundir-se com o fim da aco.

O DOLO DO TIPO A estrutura do dolo do tipo O C.P. no define o dolo do tipo, mas apenas, no art. 14, cada uma das formas em que ele se analisa. A doutrina hoje dominante conceitualiza-o, na sua formulao mais geral, como conhecimento e vontade de realizao o tipo objectivo de ilcito. Importa por isso perguntar antes de mais como se decompe esta estrutura. O art. 13 determina que s e punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligncia. Isto significa, antes de mais, que no conjunto da criminalid ade o lugar primordial, por mais grave, conferido criminalidade dolosa; s cerca de uma dcima parte dos crimes descritos na Parte Geral do CP so punveis a ttulo de negligncia; e os que o so, so no com molduras penais quase sempre mais baixas. A estrutura dogmtica do dolo do tipo h-se ser por isso, ela tambm, poltico criminalmente condicionada por esta diferente relevncia dos delitos dolosos e negligentes, concretamente, pelo desvalor jurdico mais alto que queles cabe, em princpio, face a estes. O que tem por seu lado de significar que a diferena essencial entre uma e outra espcie de delitos tem de ser uma diferena de culpa. A esta luz, e s a ela, se justifica a conceitualizao do dolo do tipo como conhecimento (momento intelectual) e vontade (momento volitivo) de realizao do facto. Sendo certo, em todo o caso, que de um ponto de vista funcional os dois elementos se no situam ao mesmo nvel: o chamado elemento intelectual do dolo do tipo no pode, por si mesmo, considera-se decisivo da distino dos tipos de ilcito dolosos e dos negligentes, uma vez que tambm estes ltimos podem conter a

representao pelo agente de um facto que preenche um tipo de ilcito. pois o elemento volitivo, quando ligado ao elemento intelectual requerido, que verdadeiramente serve para indiciar uma posio ou atitude do agente contrria ou indiferente norma de comportamento, numa palavra, uma culpa dolosa e a consequente possibilidade de o agente ser punido a ttulo de dolo. O momento intelectual do dolo Do que neste elemento verdadeiramente e antes de tudo se trata da necessidade, para que o dolo do tipo se afirme, que o agente conhea, saiba, represente correctamente ou tenha conscincia (conscincia psicolgica ou conscincia intelectual) das circunstncias do facto (e no de facto, atende-se, porque tanto podem ser de facto como de direito) que preenche um tipo de ilcito objectivo (art. 16/1). A razo desta exigncia deve ser vista luz da funo que este elemento desempenha: o que com ele se pretende que, ao actuar, o agente conhea tudo quanto necessrio a uma correcta orientao da sua conscincia tica para o desvalor jurdico que concretamente se liga aco intentada, para o seu carcter ilcito. S quando a totalidade dos elementos do facto esto presentes na conscincia psicolgica do agente se poder vir a afirmar que ele se decidiu pela prtica do ilcito e deve responder por uma atitude contrria ou indiferente ao bem jurdico lesado pela conduta. Fala-se a este respeito, com razo, de um princpio de congruncia entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilcito doloso. O conhecimento das circunstncias do facto De acordo com o que ficou dito a afirmao do dolo do tipo exige antes de tudo o conhecimento da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de ilcito objectivo, da factualidade tpica. Precises se tornam todavia necessrias neste contexto, sob diversos pontos de vista. O conhecimento dos elementos normativos A factualidade tpica que o agente tem de representar no constitua nunca o agregado de puros factos, de factos nus, mas j de factos valorados em funo daquele sentido de ilicitude. Isto significa que no basta nunca o conhecimento dos meros factos, mas se torna indispensvel a apreenso do seu significado correspondente ao tipo. Tal exigncia no colocar qualquer dificuldade de princpio relativamente aos chamados elementos descritivos: outra pessoa, mulher. J no suceder, porm, com os chamados elementos normativos, aqueles que s podem ser representados e pensados por referncia a normas, jurdicas ou no jurdicas. Qual o grau e as caractersticas do conhecimento que neste mbito deve ser exigido para afirmao do dolo do tipo? Se o agente conhece o contedo do elemento, mas desconhece a sua qualificao normativa, trata-se a de um erro na subsuno que tem de considerar-se pura e simplesmente irrelevante para o dolo do tipo. Necessrio e suficiente ser sim o conhecimento pelo agente dos elementos normativos, antes que na direco de uma exacta subsuno jurdica, na de uma apreenso do sentido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nvel prprio das representaes do agente, ao resultado daquela subsuno ou, mais exactamente, da valorao respectiva. Relativamente ao critrio geral apontado, porm, casos haver em que o respeito pela funo exercida pela necessidade de conhecimento para a afirmao do dolo do tipo conduzir a uma maior exigncia. Elementos normativos existem, com efeito, de estrutura eminentemente jurdica, que s atravs de uma deciso estritamente tcnica assume relevo normativo e logram orientar o agente para o desvalor da ilicitude do facto total. Inversamente, com um grau menor de exigncia se deparar nos elementos normativos cujo conhecimento pelo agente, necessrio ao dolo do tipo, deva limitar-se ao dos seus pressupostos materiais. sobretudo o caso de certos elementos que exprimem imediatamente uma valorao moral, social, cultural ou mesmo jurdica decisiva para a ilicitude do facto como um todo e de que podem apontar-se como exemplos clusulas como a dos bons costumes.

A actualidade da conscincia intencional da aco

O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua actualizao na conscincia psicolgica ou intencional no momento da aco . No basta nunca a mera possibilidade de representao do facto, antes se requer que o agente represente a totalidade da factualidade tpica e a actualize de forma efectiva. A conscincia actual a de uma co - conscincia imanente aco. O erro sobre a factualidade tpica Se, por conseguinte, faltar ao agente o conhecimento, nos termos acabados de precisar, da totalidade das circunstncias, de facto ou de direito, descritivas ou normativas, do facto, o dolo do tipo no pode afirmar-se. isto que dispe o art. 16/1, 1 parte, afirmando que este erro exclui o dolo; e isto que a doutrina crisma como erro sobre a factualidade tpica. O que tudo aceitvel feita uma dupla preveno: a de que o termo erro no est aqui tomado apenas no sentido de uma representao positiva errada, mas tambm no sentido de uma falta de representao: tanto erra sobre a factualidade tpica do crime de aborto (art. 139) a mulher que, usando um medicamento que actua como abortivo, no sabe que est grvida, como outra que conhece a sua gravidez mas considera o medicamento incuo; e em segundo lugar, a de que a expresso exclui o dolo no significa que um dolo j existente foi eliminado, mas sim que o dolo do tipo no chega a constituir-se quando faltam os seus pressupostos. Urge acentuar que a doutrina exposta vale no s para as circunstncias que fundamentam o ilcito, mas tambm para todas aquelas que o agravam e para a aceitao errnea de circunstncias que o atenuam. Com a negao do dolo do tipo falta o tipo subjectivo apenas do crime doloso de aco correspondente. No s pode o agente ter realizado dolosamente outros tipos de ilcito, como pode ainda estar preenchido um tipo de ilcito negligente. Um condutor de automvel, p. ex., que noite no repara a tempo num bbado estendido na estrada e o atropela mortalmente, no age com dolo do tipo de homicdio. A previso do decurso do acontecimento Nos crimes de resultado, tanto a aco, como o resultado so circunstncias do facto pertencentes ao tipo objectivo de ilcito que, como tal, tm de ser levados, nos termos descritos, conscincia intencional do agente. Questo saber se tambm se torna necessrio, e em que termos, o conhecimento pelo agente da conexo entre aco e resultado, isto , do risco pe ele criado e vazado no resultado que fundamenta a imputao objectiva. Uma resposta afirmativa de princpio parece imporse. A uma considerao mais prxima pode tornar-se todavia duvidosa a medida e as concretas condies em que tal deva acontecer. Erro sobre o processo causal Neste contexto surge desde logo o questo de saber se qualquer divergncia entre o risco pelo agente conscientemente criado e aquele do qual deriva efectivamente o resultado deve conduzir a que o evento no mais possa ser imputado ao agente e este s deva, por isso, responder por tentativa. Duas posies de princpio so aqui possveis e tm na verdade sido doutrinalmente sufragadas: 1) Uma delas responde afirmativamente questo posta, na base de que se o evento tem lugar por concretizao de um risco no previsto no pode afirmar-se a congruncia entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo doloso; 2) No outro extremo encontram-se aqueles para quem o erro sobre o processo causal em princpio irrelevante, com eventual ressalva dos crimes de execuo vinculada, porque s nestes o processo causal constitui um elemento do tipo objectivo de ilcito e, por isso, uma circunstncia do facto para o efeito do disposto no art. 16/1. Ou o tipo de ilcito de excluso vinculada e ento o decanto erro sobre o processo causal se traduz em um puro erro sobre a factualidade tpica e claramente relevante; ou de execuo livre e ento torna se extremamente difcil figurar uma hiptese em que a imputao objectiva, comandada pela conexo de risco, deva ser afirmada e, todavia, o dolo do tipo ser negado. Onde a quando uma tal hiptese possa ser figurada, todavia, o erro sobre o processo causal no pode deixar de ter-se por relevante no sentido da no afirmao do dolo e o agente s poder ser punido a ttulo de tentativa. O chamado dolus generalis

Do que substancialmente se trata sob esta epgrafe de casos em que o agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexo da aco produzir o resultado almejado. De casos, digamos, que cronologicamente ocorrem em dois tempos: num primeiro momento o agente pensa erroneamente ter produzido, com a sua aco, o resultado tpico; num segundo momento, fruto de uma nova actuao do agente, o resultado vem efectivamente a concretizar-se. Exemplos clssicos so os de o agente, actuando como dolo correspondente, acreditar ter morto com uma pancada a sua vtima e depois ter tentado simular suicdio, enforcando-a, tendo a morte ocorrido com o enforcamento. Em hipteses deste teor a aco suportada pelo dono do facto no determina pois ainda o resultado, enquanto a aco que causa o resultado no mais suportada pelo dolo do facto. Por isso, uma parte significativa da doutrina v aqui s uma tentativa em concurso eventual com o cometimento negligente do facto, enquanto a doutrina dominante, embora sob diferentes pressupostos, se pronuncia pela aceitao de um crime consumado. O critrio de soluo deve, quanto a ns, seguir eminentemente os passos da doutrina da imputao objectiva: saber, em suma, se o risco que se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se ao quadro dos riscos criados pela (primeira) aco. Se a resposta for afirmativa deve considera-se o crime como consumado; se o no for a punio s poder ter lugar a ttulo de tentativa, eventualmente em concurso com um crime negligente consumado. A aberratio ictus vel impetus Um outro caso at certo ponto especial constitudo pelas hipteses de aberratio ictus vel impetus (do latim: desvio da trajectria ou do golpe): casos em que, por erro na execuo, vem a ser atingido objecto diferente daquele que estava no propsito do agente. Exemplos podem apontar-se como o de A pretender matar B com um tiro, mas este vir a atingir no B, mas C. Aqui o resultado ao qual se refere a vontade de realizao do facto no se verifica, mas sim um outro, da mesma espcie ou de espcie diferente. A aco falha o seu alvo e apresenta por isso uma estrutura da tentativa. A produo do outro resultado, que tanto podia no ter lugar como ser de outra gravidade, s pode eventualmente conformar um crime negligente. A punio deve por isso ter lugar s por tentativa ou por concurso desta com um crime negligente.

O error in persona vel objecto Nos casos agora em considerao o decurso real do acontecimento corresponde inteiramente ao intentado; s que o agente se encontra em erro quanto identidade do objecto ou da pessoa a atingir. No existe pois aqui qualquer erro na execuo, mas sim na formao da vontade. Exemplo 1: A, pensando que o passante o seu inimigo B, dispara contra ele um tiro mortal, verificando-se depois que A confundiu B com C e foi este, um estranho, que matou; Exemplo 2: D subtrai de um museu uma imitao de um quadro clebre, de valor muito relativo, pensando que se trata do original valiosssimo; Exemplo 3: caando ao fim da tarde, E dispara contra um vulto com dolo de dano na pressuposio de que se trata de um animal, quando na verdade se trata de uma criana, F, que vem a falecer. Que, sempre que o objecto concretamente atingido seja tipicamente idntico ao projectado (ex:1), o erro sobre o objecto (ou a pessoa) irrelevante, no pode pr-se em dvida e no hoje mais, na verdade discutido; uma vez que a lei probe a leso no de um determinado objecto ou indivduo, mas de todo e qualquer objecto ou pessoa compreendidos no tipo de ilcito. Se o agente erra tambm, todavia, sobre as qualidades tipicamente relevantes do objecto por ele atingido, ento h que ficar ou s na responsabilidade por tentativa, ou eventualmente na combinao de tentativa com uma responsabilidade por negligncia (exs: 2 e 3). O conhecimento da proibio legal Excepcionalmente afirmao do dolo do tipo torna-se ainda indispensvel que o agente tenha actuado com conhecimento da proibio legal. Isto sucede sempre que o tipo de ilcito objectivo abarca condutas cuja relevncia axiolgica to pouco significativa que o ilcito primariamente constitudo no s ou mesmo nem tanto pela matria proibida, quanto tambm pela proibio legal.

Em suma, neste campo o conhecimento da proibio requerido para afirmao do dolo do tipo, sem que por isso ele deixe de ser um dolo natural, um dolo do facto (complexo). Reconhecendo-o, o art. 16/1, afirma que um erro sobre a proibio exclui o dolo quando o seu conhecimento for razoavelmente indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude do facto. Dir-se- que, em rigor, a relevncia do erro sobre proibies legais s pode ter lugar no ilcito de mera ordenao social no no ilcito penal. Mas uma tal afirmao pecaria por exagero e no estaria, desde logo, de acordo com a parte do art. 16/1 acabada de citar. Desde logo, casos h de crimes de perigo abstracto em que a conduta em si mesma, divorciada da proibio, no orienta suficientemente a conscincia tica do agente para o desvalor da ilicitude: exemplo a conduo de veculo automvel com a taxa de lcool no sangue de 1,2 gr/l, considerada pelo legislador como indcio irrefutvel de que o condutor se encontra em estado de embriaguez e comete, por conseguinte, no uma contra- ordenao mas um crime. Compreende-se e aceita-se que aqui se torne indispensvel afirmao do dolo do tipo o conhecimento da proibio legal respectiva. O momento volitivo do dolo O conhecimento (previso) das circunstncias de facto e, na medida necessria, do decurso do acontecimento no podem, s por si, indiciar a contrariedade ou indiferena manifestada pelo agente no seu facto, que dissemos caracterizar a culpa dolosa e, em definitivo, justificar a punio do agente a ttulo de dolo. Isto significa que o dolo do tipo no pode bastar-se com aquele conhecimento, mas exige ainda a verificao no facto de uma vontade dirigida sua realizao. este momento que constitui o elemento volitivo do dolo do tipo e que pode assumir matizes diversos, permitindo a formao de diferentes classes de dolo. O dolo directo A forma mais clara e terminante de dolo directo constituda por aqueles casos em que a realizao do tipo objectivo de ilcito surge como o verdadeiro fim da conduta (art. 14/1). Fala-se ento a propsito de dolo directo intencional ou de primeiro grau. Assim, p. ex., quando A, admirador incondicional de um quadro de Picasso, mas sem dinheiro para o comprar, assalta o estabelecimento de leiles onde o quadro ser vendido no dia seguinte e o subtrai para ficar com ele. Com casos de dolo directo intencional sero ainda de considerar aqueles em que a realizao tpica no constitui o fim ltimo, o mbil da actuao do agente, mas surge como pressuposto ou estdio intermdio necessrio do seu conseguimento ; quando A mata o vigilante B como nica forma de poder assaltar um banco. Diferentes so os casos de dolo directo necessrio ou de segundo grau (art. 14/2). Neles a realizao do facto surge no como pressuposto ou degrau intermdio para alcanar a finalidade da conduta, mas como sua consequncia necessria, no preciso sentido de consequncia inevitvel, se bem que lateral relativamente ao fim da conduta. o exemplo do agente que coloca uma bomba num avio como forma de matar um seu inimigo que nele viaja. A morte do inimigo ser-lhe- imputada a ttulo de dolo directo intencional ou de primeiro grau, a de todos os outros passageiros, como consequncia da exploso da bomba e da aeronave, a ttulo de dolo directo necessrio ou de segundo grau. O dolo eventual Os casos de dolo eventual caracterizam-se antes de tudo pela circunstncia de a realizao do tipo objectivo de ilcito ser representada pelo age nte apenas como consequncia possvel da conduta (art. 14/3). Que tambm em casos tais o agente pode actuar na disposio de aceitar a realizao e o elemento volitivo do dolo do tipo deve considerar-se verificado. Questionvel permanece, em todo o caso, como que um dolo assim estruturado se distingue da mera negligncia consciente, que lhe est prxima, pelo facto de tambm ela supor aquela representao da realizao tpica como consequncia possvel da conduta (art. 15/al. a).

Termos da distino

Para a distino entre o dolo eventual e negligncia consciente a doutrina apresenta uma multiplicidade infindvel de critrios que pode tornar-se enganosa e que encobre variaes pouco mais que puramente semnticas. A generalidade das solues propostas para o problema deixa agrupar-se em trs teorias fundamentais: as teorias da probabilidade, as da aceitao e as da conformao. Teorias da probabilidade Vrias doutrinas assentam na ideia de que afirmao do dolo do tipo no basta a exigncia da mera possibilidade de realizao, mas requer se que a representao assuma a forma da probabilidade, ou mesmo de uma probabilidade relativamente alta. E na verdade: esta teoria da probabilidade aponta para a concluso, em princpio exacta, de que o agente contar tanto mais com valendo este contar com como deciso de levar a cabo a realizao tpica, quando mais esta surgir aos seus olhos como provvel. Fazer assentar toda a construo somente na probabilidade de realizao tpica depara porm com duas dificuldades: a primeira a de determinar com um mnimo de exactido o grau de possibilidade/probabilidade de verificao do facto necessrio afirmao do dolo do tipo; a segunda a de o agente, apesar da improbabilidade de realizao do tipo, poder querer firmemente alcan-la. Perante estas dificuldades, as formulaes mais recentes desta doutrina procuram ancorar o dolo eventual em uma especial qualidade da representao da realizao tpica como possvel. Para tanto costuma exigir-se que o agente tome a realizao como concretamente possvel, que no a considere improvvel segundo seu juzo fundado, sobretudo, que parta de um ponto de vista pessoalmente vinculante. Teorias da aceitao Uma concepo prope-se partir sem tergiversaes, para a distino, da anlise da vontade do agente e, portanto, do puro elemento volitivo do dolo. Nesta via se pergunta se o agente, apesar da representao da realizao tpica como possvel, aceitou intimamente a sua verificao, ou pelo menos revelou a sua indiferena perante ela (dolo eventual); ou se, pelo contrrio, a repudiou intimamente, esperando que ela se no verificasse (negligncia consciente). Ao conjunto destas posies se d por isso o nome de teorias da aceitao. E tambm elas pem em evidncia uma conexo particularmente importante com a culpa dolosa: que o agente se tenha decidido contra o direito ou com indiferena perante ele ser tanto mais seguro quando tenha considerado bem vinda a realizao tpica, e tanto mais duvidoso quanto tenha considerado indesejvel. Teorias da conformao A concepo hoje largamente dominante conhecida doutrinalmente como teoria da conformao; e ela que consta expressamente do art. 14/3: Quando a realizao de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequncia possvel da conduta, h dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realizao. Ela parte da ideia de que o dolo pressu pe algo mais do que o conhecimento, confiar, embora levianamente, em que o preenchimento do tipo se no verificar e age ento s com negligncia (consciente). Mas esta formulao no , quanto a ns, a prefervel, por duas razes: porque a dupla negao que ela comporta no d para perceber com suficiente clareza o elemento positivo que deve arvorar-se em critrio do dolo eventual; e porque uma conotao extremamente psicologista da confiana pode conduzir a privilegiar infundadamente o optimismo impenitente face ao pessimismo depressivo. Essencial se revela na doutrina da conformao, segundo o nosso ponto de vista que o agente tome a srio o risco de (possvel) leso do bem jurdico, que entre com ele em contas e que, no obstante, se decida pela realizao do facto. Se o agente tomou a srio o risco de (possvel) produo do resultado e se, no obstante, no omitiu a conduta, poder com razovel segurana concluir-se logo que o propsito que move a sua actuao vale bem, a seus olhos, o preo da realizao do tipo, ficando deste modo indicado que o agente est intimamente disposto a arcar com o seu desvalor . A partir daqui fica prximo perguntar de novo se o critrio da conformao consegue manter-se de todo estranho questo da probabilidade da realizao tpica. Cremos que uma resposta negativa se impe. Concluso

Seria leviano pensar que, com quanto fica dito, todas as dificuldades da distino foram ultrapassadas. Um das razes de dvida que com maior frequncia se invoca a de saber como devem decidir-se aqueles casos em que o agente no pensou no risco, nem muito menos o tomou a srio ou sequer entrou com ele em linha de conta, em virtude da completa indiferena que lhe merece o bem jurdico ameaado. No cremos hoje que seja necessrio ir to longe e arvorar o critrio da indiferena em critrio ltimo de distino entre dolo eventual e negligncia consciente. Sustentando em consequncia que a distino s a nvel da culpa pode ser levada a cabo ou deslocando o critrio da atitude interna de indiferena para o tipo subjectivo do ilcito. A verdade, de todo o modo, que a questo da culpa dolosa s pode suscitar-se se previamente tiver podido comprovar-se a verificao de um ilcito doloso e, portanto, do dolo do tipo. O agente que revela uma absoluta indiferena pela violao do bem jurdico, apesar da representao da consequncia como possvel, sobrepe de forma clara a satisfao do seu interesse ao desvalor do ilcito e por isso decide-se pelo srio risco contido na conduta e, nesta acepo, conforma-se com a realizao do tipo objectivo. Tanto basta para que o tipo subjectivo de ilcito deva ser qualificado como doloso. Consequncias da distino Em no poucos preceitos da parte geral o Cdigo Penal no admite a forma do dolo eventual como manifestao punvel do tipo de ilcito doloso, exigindo o dolo directo (ou at o dolo directo intencional). A ideia reinante durante muito tempo e ainda hoje, nomeadamente na nossa jurisprudncia de que o dolo eventual representa por necessidade uma forma mais leve de dolo que o dolo directo no teria justificao; podendo haver situaes mesmo pouco frequentes ou a at excepcionais de dolo eventual em que seja maior a gravidade do ilcito (e da culpa) do que em situao de dolo directo. Atende-se em todo o caso no disposto no art. 71/2, al. b), que manda atender intensidade do dolo para efeitos de medida (concreta) da pena.

A conexo entre o dolo do tipo e a sua realizao O dolo do tipo, como conhecimento e vontade de realizao, tem sempre de conexionar-se com um singular tipo de ilcito: um propsito geral de fazer mal, ou de cometer crimes no constitui ainda um dolo do tipo, mas s o constitui o concreto propsito de matar, de ferir, de violar, de injuriar ou de furtar. Neste contexto se pode situar a questo do chamado dolus alternativus, isto , dos casos em que o agente se prope ou se conforma com a realizao de um ou de outro tipo objectivo de ilcito: assim se A se apropria ilegitimamente de uma jia que encontra no seu quintal, admitindo que ela possa ter cado de uma caixa que B lhe pediu no dia anterior para guardar. Uma conexo, mas agora de ndole temporal, entre dolo e a realizao tpica deve ser exigida: as duas entidades devem decorrer simultaneamente. Um dolo prvio relativamente realizao tpica (chamado dolus antecedens) no pois ainda um dolo do tipo. Se A quer matar B, com quem depara no acto de este cometer um roubo na sua residncia, decidindo disparar s aps a consumao do acto, mas ao tirar a pistola do bolso esta dispara acidentalmente e B morre, no h dolo de homicdio. To pouco a conformao com um resultado tpico que j aconteceu constitui dolo do tipo ( o chamado dolus subsequens) se algum mata por descuido um seu inimigo e depois assume conscientemente este resultado ou de toda a maneira com ele se conforma: neste caso s, eventualmente, realizao do tipo de homicdio negligente, no do doloso porque se no pode decidir realizar aquilo que j aconteceu.

OS TIPOS JUSTIFICADORES (CAUSAS DE JUSTIFICAO OU DE EXCLUSO DA ILICITUDE) Questes fundamentais ESPECIFICIDADES DOS TIPOS JUSTIFICADORES FACE AOS TIPOS INCRIMINADORES RELATIVAMENTE AO PROBLEMA DA ILICITUDE Complementaridade funcional e diversidade estrutural. Consequncias J se discutiu a forma como os tipos incriminadores e os tipos justificadores se relacionam s e se comportam mutuamente, de um ponto de vista funcional, face ao problema da ilicitude criminal. A se procurou mostrar como uns e outros se completam na determinao da ilicitude de uma concreta aco; entre eles estabelece uma relao de complementaridade funcional na valorao de uma concreta aco como lcita/ilcita. Sem prejuzo, todavia, de esta complementaridade de funes ser realizada por duas vias diferentes: os tipos incriminadores constituem uma via provisria de fundamentao da ilicitude, os tipos justificadores uma via definitiva de excluso da ilicitude prima facie indiciada pela subsuno da aco concreta a um tipo incriminador. Se assim de um ponto de vista funcional, tal no se justifica porm que tipos incriminadores e justificadores se no distingam em perspectiva estrutural; e que essa distino no determine profundas diferenas no regime jurdico - penal que a uns e outros cabe. Assim, dissemos tambm, desde logo aos tipos incriminadores cabe a revelao, to determinada quanto possvel, do(s) bem(ns) jurdico(s) que cada um intenta proteger, possuindo nesta acepo uma referncia concreta e individualizadora; diversamente, os tipos justificadores ou causas de justificao so estruturalmente, por sua natureza, gerais e abstractos, no sentido de que no so em princpio referidos a um bem jurdico determinado, antes valem para uma generalidade de situaes independentes da concreta conformao do tipo incriminador em anlise. A aludida forma diferenciada como os tipos incriminadores e os justificadores actuam relativamente mostrao da ilicitude de uma concreta aco conduz concluso verdadeiramente

primacial de que a causa justificativa, ao contrrio do que sucede com o tipo incriminador, no est sujeita em princpio mxima nulla crimen sine lege, nem s suas consequncias. Nem as concretas causas de justificao precisam de ser certas e determinadas como se exige dos tipos incriminadores; nem elas esto sujeitas proibio de analogia; nem se est impedido de fazer valer causas supralegais de excluso da ilicitude; nem relativamente a elas vale o princpio da irretroactividade da lei penal. A doutrina tem no entanto vindo em data recente a discutir aprofundadamente a questo de saber se tambm as causas de justificao devem submeter-se proibio da analogia in malam partem, sob a forma seja da reduo directa do alcance da norma justificante, seja da introduo de pressupostos no escritos. Face ao disposto no art. 1/3 pelo menos duvidoso que possa concluir-se pela inconstitucionalidade de um qualquer encurtamento para o agente, operada por fora do processo hermenutico ou aplicativo, da rea de actuao de um tipo justificador em homenagem ao teor literal das palavras que o compem. Dir-se- que a interpretao teleolgica restritiva ou extensiva, e a consequente aplicao da causa justificativa como um todo, ou de seus singulares elementos constitutivos, insusceptvel de violar o princpio da legalidade porque releva ainda da interpretao permitida e no da analogia l egal e constitucionalidade proibida. Se a interpretao ou mesmo o recurso analogia determinarem no um encurtamento, mas um alargamento, para o agente, da rea de justificao, insistimos em que a sua proibio em nome do princpio nullum crimen sine lege conduziria a aplic-lo contra a sua mais ldima razo de ser. Causas justificativas e princpio da unidade da ordem jurdica As causas de justificao no tm de possuir carcter especificamente penal, antes podem provir da totalidade da ordem jurdica e constarem, por conseguinte, de um qualquer ramo de direito. Esta verificao compreensvel e, ao menos numa larga medida, indiscutvel: se uma aco considerada lcita pelo direito civil, administrativo ou por qualquer outro, essa ilicitude tem de impor-se a nvel de direito penal, pelo menos no sentido de que ela no pode constituir um ilcito penal. A favor da ideia de que uma aco lcita face a qualquer ordenamento jurdico no pode constituir um ilcito jurdico penal se invoca, com carcter apodctico e sem mais problematizao, o princpio da unidade da ordem jurdica. Como quer que este princpio deva ser jurdico filosoficamente concebido e justificado, a doutrina ainda hoje dominante retira dele a ideia da unidade da ilicitude: uma vez qualificada como ilcita uma aco por um qualquer ramo de direito, ela ilcita face totalidade da ordem jurdica. Este seria o contedo positivo do aludido princpio da unidade da ordem jurdica. Cremos desde logo inaceitvel a concepo metodolgica da norma jurdica que est na base deste entendimento: o ilcito no uma coisa em si, mas algo que parcial mas decisivamente se determina j q partir da consequncia, no caso da norma penal, a partir da especificidade da pena e da medida de segurana criminais. Isto no significa a morte do princpio da unidade da ordem jurdica. Significa s que um tal princpio deve por um lado, ao menos para os efeitos aqui em considerao, pensar -se no plano puramente negativo, e portanto no sentido de que sempre que uma conduta autorizada ou permitida, est excluda sem mais possibilidade de, ao mesmo tempo e com base num preceito penal, ser tida como antijurdica e punvel. Deve concluir-se por isso, quanto a este ponto, da maneira seguinte: no correcto negar em bloco a possibilidade de se pensar a ilicitude penal como uma ilicitude especificamente penal, devendo pelo contrrio da possibilidade de uma especfica excluso ou justificao do ilcito penal. Com mais rigor se dir, de uma ilicitude penal qualificada. Tentativas de sistematizao das causas de justificao Dada a j acima mencionada multiplicidade e diversidade das causas de justificao, desde h muito que a doutrina tenta alcanar uma via da sua sistematizao racional, nomeadamente, com apelo ao que pode chamar-se os princpios gerais de justificao. Assim se alcanarem critrios como o subjacente teoria do fim, segundo o qual estaria justificada toda a conduta que possa representar-se como meio adequado para alcanar um fim reconhecido pelo legislador como justificado; ou como o da teoria do maior benefcio que dano, segundo a qual seria lcita toda a conduta que, na sua tendncia geral, represente para a comunidade estadual maiores benefcios do que danos.

Trata-se, em qualquer das tentativas de sistematizao monista que vm de ser apresentadas, de frmulas em si mesmas correctas mas absolutamente vazias de contedo e por isso imprestveis para as tarefas da aplicao do direito. Quanto sistematizao dualista deve fazer-se com apelo a um duplo ponto de vista: o do princpio do interesse preponderante, vlido para a generalidade das causas justificativas; e o do princpio da falta de interesse, a que deveria ser reconduzida a causa justificativa do consentimento. Elementos subjectivos dos tipos justificadores Desde h muito se discute a questo de saber se o efeito justificativo de uma determinada situao deve ficar ou no na dependncia de o agente ter actuado com uma certa direco da vontade, em um certo estado de nimo ou de conhecimento, por conseguinte, na dependncia de certos elementos subjectivos. Se sim ou no e, em caso afirmativo, que elementos devem ser esses e se eles devem exigirse, da mesma maneira, em todas as causas de justificao, o que continua ainda hoje a ser questionvel. Exemplo 1: Devem considerar-se justificados por legtima defesa os disparos mortais de A sobre B, para lhe herdar os bens, se se verificar que no momento B se aprestava a matar A em virtude de graves desentendimentos anteriores? Exemplo 2: Deve considerar-se justificado o aborto que C pratica a D, simplesmente porque esta o solicitou e C quer ganhar dinheiro, se vier a comprovar-se que, com esta interveno C salvou a vida da grvida ameaada por doena no diagnosticada? Exemplo 3: Deve considerar-se justificada por consentimento a destruio por E de um quadro a leo sem grande valor pertencente a F, se vier a provar-se que era inteno inabalvel de F que E se desfizesse dele, por ele lhe trazer lembrana circunstncias desagradveis da sua vida? Doutrinalmente afastada pode hoje dizer-se a ideia segundo a qual os tipos justificadores operariam em pura objectividade, independentemente, portanto, da exigncia de quaisquer elementos subjectivos. A verdadeira razo por que se imps a exigncia de elementos subjectivos da justificao reside em que os elementos objectivos do tipo justificador s apresentam virtualmente para excluir o desvalor do resultado, enquanto os elementos subjectivos servem para caracterizar, por excelncia, a falta do desvalor da aco. Por isso, elementos subjectivos da justificao devem considera-se essenciais excluso da ilicitude. Do exposto resulta que o conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador h-se constituir a exigncia subjectiva mnima indispensvel excluso da ilicitude, o mnimo denominador comum de toda e qualquer causa justificativa. Resta determinar como deve ser punido o agente que actua numa situao objectiva de justificao sem todavia a representar ou conhecer. primeira vista a resposta parece ser fcil e inquestionvel: tendo realizado por um lado um tipo incriminador e, por outro lado, no podendo actuar qualquer tipo justificador por falta do exigido elemento subjectivo do conhecimento ou representao do tipo objectivo justificador, pareceria dever logo concluir-se que o agente realizou integralmente o tipo de ilcito respectivo e, na verdade, sob a forma consumada. Esta soluo, porm, apesar de dever ter-se por dogmaticamente correcta, no parece ser a que melhor se adequa mais justa composio dos interesses em conflito. No menos verdade que, ao contrrio do facto em que no concorre uma causa justificativa, quando se verificarem todos os pressupostos objectivos do tipo justificador falta o desvalor do resultado. Deste modo, a situao anloga da tentativa: tambm esta figura dogmtica justamente caracterizada pela persistncia nela, ao mesmo nvel do crime consumado, do desvalor da aco, faltando todavia o desvalor do resultado. Por isso deve advogar-se a aplicao, por analogia do regime da tentativa aos casos em que faltam os elementos subjectivos da justificao. Se o consentimento no for conhecido do agente, este punvel com a pena aplicvel tentativa. Do que se trata, por isso, somente de alargar esta soluo a todas as causas justificativas. Pode suscitar-se a questo de saber se o art. 38/4 remete para a aplicao do regime da tentativa ou somente para a pena que tentativa seria aplicada. Constituindo a aplicao da pena aplicvel ao crime consumado, especialmente atenuada (art. 23/2), o trao mais relevante do regime da tentativa, dir-se-ia exagerado sustentar que em qualquer caso falta dos elementos subjectivos de uma causa justificao o facto ser punido embora com pena especialmente atenuada. Pois a tentativa s punvel, salvo disposio em contrrio, nos termos do art. 23/1, se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de priso. Tambm esta disposio seria pois aplicvel ao caso em apreo; pelo que, nos exemplos referidos supra, A e E seriam punidos com as penas aplicveis ao homicdio doloso e ao

dano simples especialmente atenuadas; mas C ficaria impune porque a tentativa do crime de aborto consentido no punvel, no havendo nesta acepo, pena aplicvel tentativa. Ficou dito que o regime descrito se aplica a todas as causas justificativas. Mas h que fazer uma ressalva: ele no deve aplicar-se quelas onde a justificao seja constituda somente pela prossecuo de um fim determinado. A aceitao errnea de uma situao objectiva de justificao O problema que agora vamos considerar objectivamente no se do no caso os elementos justificadores exigidos, mas (subjectivamente) o agente supe falsamente que eles se verificam. Estamos ento perante as situaes que a doutrina chama de justificao putativa ou de erro sobre elementos do tipo justificador. Exemplo 1: a aponta uma pistola a B gritando a bolsa ou a vida, mas B saca rapidamente de uma arma que traz no bolso e mata A; verifica-se depois que A, um pndego dotado de um estranho sentido de humor, s queria assustar B e que a arma que lhe apontou no passava de um brinquedo. Exemplo 2: O mdico C interrompe a gravidez de D, a pedido desta, porque lhe fora diagnosticada uma doena que poria em perigo a sua vida se a gravidez continuasse; vem depois a comprovar-se que D no sofria de doena perigosa para a sua vida e que se tratara de um erro de diagnstico. A questo prtico normativa que, por excelncia, aqui se suscita a de saber se, em caso de errnea aceitao de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto, o agente deve ser punido a ttulo de dolo ou s (se disso for caso) de negligncia. A soluo apontada, de forma terminante, pelo art. 16/2: erro sobre o estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto, exclui o dolo. O ponto de partida da discusso reside na controvrsia entre a teoria do dolo e a teoria da culpa, relacionada em definitivo com questes relativas ao problema da falta de conscincia do ilcito e, por isso, a questes de culpa. Segundo a teoria de dolo a conscincia do ilcito elemento do dolo, a par do conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo de ilcito, pelo que o erro sobre pressupostos de uma causa de justificao no pode deixar de ser considerado como um erro que exclui o dolo e s pode ser punvel (se o for) a ttulo de negligncia. Quanto teoria da culpa haver que distinguir entre a teoria da culpa estrita e a teoria da culpa limitada. Para a teoria da culpa estrita o dolo (e consequentemente a punio a esse ttulo) perfaz-se com o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo de ilcito, pelo que o erro sobre os pressupostos de uma causa justificativa no pode excluir o dolo: o que pode eventualmente assumir significado para a culpa. Diferentemente, para a teoria da culpa limitada o dolo no integra a conscincia do ilcito mas, em todo o caso, o erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao ou conforma um verdadeiro erro sobre elementos do tipo objectivo de ilcito ou em todo o caso, constituindo um erro diferente do puro erro sobre a factualidade tpica, deve ser-lhe equiparado quanto consequncia jurdica: a excluso do dolo. A soluo na linha das teorias da culpa limitadas a correcta e aquela que, como se disse, est vertida no art. 16/2. a correcta, essencialmente, porque a situao de quem erra sobre os pressupostos de um tipo justificador , em definitivo, materialmente idntica quem erra sobre os elementos que pertencem a um tipo incriminador, na perspectiva da responsabilidade dos agentes. E, todavia, a teoria da culpa estrita no deixa de ter razo, em pura perspectiva dogmtica e sistemtica, num ponto: no de que existe em todo o caso uma diferena estrutural entre uma e outra situao. Aquele que erra sobre a factualidade tpica ou mesmo sobre proibies legais actua sem dolo do tipo, enquanto quem aceita erroneamente elementos que, a existir, excluiriam a ilicitude, actua com dolo do tipo. Se o agente poderia ter evitado o erro atravs de uma cuidadosa comprovao da situao justificadora, ento, tal como vimos suceder com o erro sobre os elementos constitutivos do tipo de ilcito, fica fundada uma sua eventual condenao pelo facto a ttulo de negligncia se o respectivo tipo de ilcito previr a punibilidade a este ttulo (art. 16/3). E assim sucede mesmo no caso em que o erro verse sobre os pressupostos do direito de necessidade. O efeito das causas de justificao Uma aco relativamente qual se verifique uma causa de justificao, em todas as suas exigncias objectivas e subjectivas, constitui um facto ilcito, contra o qual no admissvel legtima defesa nem qualquer outro direito de interveno, seja qual for a sua natureza, nomeadamente administrativa. Alm deste efeito, deve assinalar-se que em caso de comparticipao a excluso da ilicitude se comunica a todos os intervenientes no facto.

No tem faltado com efeito quem defenda que em caso de interveno de uma causa justificativa, ou ao menos de certas delas, o facto, no sendo ilcito tambm no verdadeiramente lcito, antes se situa em um espao livre de direito. Isto quereria significar que, nestes casos, o direito no aprova positivamente a aco, antes se mantm neutro perante ela. Por mais respeitvel que seja toda esta controvrsia a ela no deve ser reconhecido qualquer relevo quando se trate do problema da justificao jurdico penal de uma conduta. LEGTIMA DEFESA Fundamento Nos termos do art. 32, constitui legtima defesa o facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. No momento actual o fundamento da figura em estudo seja visto como residindo, predominante ou exclusivamente, na defesa necessria - e consequente preservao do bem jurdico (para mais ilicitamente) agredido, deste modo se considerando esta causa justificativa um instrumento (relativo) socialmente imprescindvel de preveno por a, de novo, de defesa da ordem jurdica. A situao de legtima defesa: requisitos Como postula o j referido art. 32, uma situao de legtima defesa supe a existncia de uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiros; devendo a aco de legtima defesa constituir o meio necessrio para repelir a agresso. Comearemos o nosso estudo pela situao de legtima defesa, constituda atravs da agresso.

AGRESSO DE INTERESSES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS DO AGENTE OU DE TERCEIRO O comportamento agressivo O conceito de agresso compreender-se como ameaa derivada de um comportamento humano a um bem juridicamente protegido. A restrio ao comportamento humano resulta do fundamento mesmo da legtima defesa: s seres humanos podem violar o direito. Ficam por isso excludas do mbito da legtima defesa as actuaes de animais ou coisas inanimadas. Deve, por outro lado, exigir-se que a conduta humana seja voluntria, no havendo lugar a uma situao de legtima defesa quando a resposta seja exercida contra uma agresso cometida em estado de inconscincia ou em que a vontade esteja completamente ausente. Como agresso deve considerar-se tanto o comportamento activo, como o comportamento omissivo referido violao de um dever jurdico. A agresso cometida sob a forma de omisso aquela que, neste contexto, mais duvidas levanta quanto a saber se alm das omisses imprprias ou impuras, cabe legtima defesa contra omisses prprias ou puras. Aceita-se sem grande controvrsia estarem justificadas por legtima defesa as ameaas ou agresses sobre a me que se recusa a alimentar o seu filho recm-nascido (omisso impura) para que esta alimente a criana. Mas dever dizer-se o mesmo quanto legitimidade de forar um automobilista a transportar ao hospital a vtima de um acidente (omisso pura)? Ainda neste caso a resposta parece dever ser positiva. Os interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro O bem ameaado deve ser juridicamente no necessariamente juridico-penalmente protegido. Por exemplo a vida, a integridade fsica, a liberdade, a autodeterminao sexual, a propriedade, a posse, o bom nome, o crdito constituem interesses juridicamente protegidos para o efeito de legtima defesa. A grande questo, cada vez mais actual, reside em saber se apenas bens individuais ou tambm bens supra individuais podem constituir objecto da agresso. O art. 32 pode sugerir que a agresso deve pr em causa bens pessoais, ao referir interesses () do agente ou de terceiro e no tambm do Estado ou da comunidade; se bem que, de um ponto de vista formal, sempre pudesse retorquir-se que o Estado surge como terceiro relativamente ao agressor. Nem h razo para distinguir o Estado das pessoas fsicas e jurdicas quando estejam em causa bens jurdicos de fruio individual por ele tutelados.

Nestes casos se poder afirmar que o defendente, como membro da comunidade, ele prprio agredido, para por esta via se fundar a legitimidade da defesa. No existe, por isso, razo de princpio para os excluir da catlogo dos interesses juridicamente protegidos para o efeito de legtima defesa. A actualidade da agresso S admissvel legtima defesa contra agresses actuais. A agresso ser actual quando iminente, j se iniciou ou ainda persiste. Problemtica a determinao dos critrios pelos quais se pode afirmar que uma agresso j actual ou ainda actual:decisiva a situao objectiva e no o que seja representado pelo agredido. O incio da actualidade da agresso A agresso iminente quando o bem jurdico se encontra j imediatamente ameaado. Assim, por exemplo, deve considerar-se coberto pela legtima defesa o disparo de A sobre B quando efectuado no momento em que B levou a mo ao bolso para sacar do revlver com o qual pretendia atirar sobre A. Parte da doutrina apela ao regime da tentativa, nomeadamente definio de actos de execuo do art. 22, para estabelecer o momento em que a agresso j actual para efeitos de legtima defesa. Trata-se de uma soluo que no nos parece a melhor. Discutidas pela doutrina tm sido as situaes em que, no obstante a agresso no ser ainda sequer iminente, j se sabe antecipadamente, com certeza ou com um elevado grau de segurana, que ela vai ter lugar: o dono de uma estalagem ouve, ao jantar, trs hospedes combinarem entre si o assalto do estabelecimento durante a noite. Haver justificao por legtima defesa se o dono da estalagem coloca sonferos nas bebidas dos clientes? Para permitir a excluso da ilicitude por legtima defesa neste tipo de casos alguns autores defendem a chamada teoria da defesa mais eficaz, segundo a qual a agresso seria j actual no momento em que se soubesse que ela fosse iminente tornasse a resposta impossvel ou se ela s fosse possvel mediante um grave endurecimento dos meios. Trata-se, todavia, de uma proposta que no deve ser acolhida. A legtima defesa deve, assim, ser negada nestes casos por no estarmos em presena de agresses actuais. Uma eventual excluso da ilicitude das condutas referidas s poder verificar-se atravs, porventura, do apelo ao direito de necessidade do art. 34. O trmino da actualidade da agresso A defesa pode ter lugar at ao ltimo momento em que a agresso ainda persiste. Tambm aqui nem sempre pode fazer-se coincidir esse momento com o da consumao, uma vez que so numerosos os crimes em que a agresso e o estado de antijuricidade perduram para alm da consumao tpica (formal): o crime de ofensas integridade fsica consuma -se logo que A desfere o primeiro murro em B, mas nem por isso B est impedido de responder em legtima defesa contra os murros e pontaps seguintes. Relevante para este efeito o momento at ao qual a defesa susceptvel de pr fim agresso, pois s ento fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessria para repelir aquela. At ao ltimo momento a agresso deve ser considerada como actual. luz deste critrio que devem ser resolvidos os casos que mais dvidas levantam neste ponto, os crimes contra a propriedade, nomeadamente o do crime de furto. A dispara e fere gravemente B, para evitar que este fuja com as coisas que acabou de subtrair. Poder-se- considerar a agresso de B como ainda actual? Pode considerar-se actual. A ilicitude da agresso Pressuposto fundamental da situao de legtima defesa o de que a agresso seja ilcita. A ilicitude da agresso afere-se luz da totalidade da ordem jurdica, no tendo de ser especificamente penal. Podem, por conseguinte, repelir-se em legtima defesa agresses violadoras no apenas do direito penal, mas tambm do direito civil. Assim, por exemplo, verificando-se os restantes requisitos, estaro justificados por legtima defesa os factos praticados por A para impedir que B leve o seu colar de prolas a uma festa sem a sua autorizao. E, todavia, uma restrio importa fazer a esta unicidade entre ilicitude geral e ilicitude da agresso para efeito de legtima defesa: a agresso no ser ilcita para este efeito relativamente a

interesses para cuja agresso a lei prev procedimentos especiais, como ser o caso dos direitos de crdito e dos de natureza familiar. No so, deste modo ilcitas as agresses justificadas, no podendo contra elas ser exercida legtima defesa. Questo controversa se tem revelado a da admissibilidade de legtima defesa contra condutas perigosas levadas a cabo com a diligncia e o cuidado devidos, mas de onde resulta todavia uma leso ou um risco iminente de leso de bens jurdicos. Deve em coerncia negar-se tambm aqui a possibilidade de uma reaco em legtima defesa. A ilicitude da agresso no tem de ser especificamente penal. Quando porm a agresso tenha relevncia penal dever ser tida em conta a sua natureza dolosa ou negligente, em termos de s ser admitida a legtima defesa contra condutas dolosas. A doutrina largamente maioritria defende que tanto as agresses dolosas, como negligentes podem dar lugar a uma resposta em legtima defesa. A nosso ver com razo. Desde logo porque do art. 32 no resulta qualquer negao da possibilidade de reaces em legtima defesa contra condutas negligentes. A aco de defesa: requisitos O art. 32 afirma que constitui legtima defesa o facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso. Parece, deste modo, que a aco de defesa caracterizada exclusivamente atravs da necessidade dos meios nela utilizados; e assim, na verdade, que o tema vem sendo considerado hoje na generalidade da doutrina, nacional e estrangeira. Estes meios tem a ver com a necessidade do meio empregado, decerto, mas tambm com a necessidade da defesa como tal na situao, face exigncia de prevalncia do Direito sobre o ilcito na pessoa do agredido: no h defesa legtima se ela for desnecessria.

A necessidade do meio A justificao por legtima defesa pressupe que na aco de defesa sejam usados os meios necessrios para repelir a agresso actual e ilcita. A necessidade dos meios , deste modo, um dos requisitos essenciais da legtima defesa e talvez que, na prtica, mais dvidas e dificuldades suscita. por isso importante determinar, com a preciso possvel, os critrios pelos quais se dever avaliar se numa concreta situao os meios usados pelo defendente foram os necessrios para responder agresso. O meio ser necessrio se for um meio idneo para deter a agresso e, caso sejam vrios os meios adequados de resposta, ele for menos gravoso para o agressor. S quando assim acontea se poder afirmar que o meio usado foi indispensvel defesa e, portanto, necessrio. O juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso, tem natureza ex ante, e nele deve ser avaliada objectivamente toda a dinmica do acontecimento, merecendo especial ateno as caractersticas pessoais do agressor (idade, compleio fsica, perigosidade), os instrumentos de que dispe, a intensidade e a surpresa do ataque, em contraposio com as caractersticas pessoais do defendente (o porte fsico, a experincia em situaes de confronto) e os instrumentos de defesa de que poderia lanar mo. Questo sem autonomia a da possibilidade de recurso s foras de autoridade. O art. 21/1 da CRP dispe que todos tm o direito de repelir pela fora qua lquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica. Trata-se de uma condio que decorreria j da correcta interpretao do art. 32. Salvo em contadas situaes na ponderao dos meios no deve entrar-se em linha de conta com a possibilidade de fuga. O uso de um meio no necessrio defesa representa um excesso que determina a no justificao do facto por legtima defesa. o chamado excesso de meios ou excesso intensivo de legtima defesa, que, nos termos do art. 33, tem como consequncia a afirmao da ilicitude do facto praticado. Por exemplo, haver excesso de meios se, no decurso de uma discusso entre duas vizinhas, uma delas, perante a entrada da outra no seu prdio de faca de cozinha em riste, reage desferindo-lhe uma pancada de enxada na cabea, lesando gravemente a sua integridade fsica, pois teria sido suficiente apontar a enxada ou no mximo dar um golpe na mo que segurava a faca. Toda esta realidade d azo a que muitas vezes sejam usados meios mais gravosos para o agressor do que aqueles que teriam sido necessrios para a defesa; o que, se no impede a afirmao da ilicitude, pode todavia determinar uma diminuio da culpa e permitir, nos termos do art. 33/1 uma atenuao especial da pena ou, inclusivamente, a prpria excluso da culpa, nos casos em que o excesso de meios fique a dever-se a perturbao, medo ou susto, no censurveis (art. 33/2).

A necessidade da defesa O requisito da necessidade da defesa, para que esta seja legtima, no deixa integrar-se unicamente atravs da exigncia acabada de estudar da necessidade do meio; antes se impe que a defesa, ela prpria, se revele normativamente imposta para que possa ser vista como exigncia de reafirmao do Direito face ao ilcito na pessoa do agredido. Agresses que no importam uma desateno unvoca pelos direitos do agredido Casos existem, na verdade, em que, sendo a agresso actual e ilcita, todavia ocorre dentro de um condicionamento tal que faz com que ela se no apresente como uma defesa socialmente intolervel dos direitos do agredido. Da que a este no deva ser concedido um direito pleno de legtima defesa, justamente porque esta, sejam embora utilizados os meios necessrios para a repelir pode no surgir como socialmente indispensvel afirmao do Direito face ao ilcito na pessoa do agredido ou s o surgir respeitada que seja uma certa proporcionalidade dos bens conflituantes . Neste grupo de casos devem, no entanto, distinguir-se ainda dois grupos de hipteses completamente diversos. Agresses no culposas O primeiro grupo tem a ver com aqueles casos em que a agresso ilcita e actual mas o agressor age sem culpa; seja porque, relativamente agresso, se trata de um inimputvel seja porque o agressor actua com falta de conscincia do ilcito no censurvel ou a coberto de uma situao de inexigibilidade legalmente prevista ou situao anloga . Por isso a defesa agressiva no necessria se o agredido pode esquivar-se gresso. Agresses provocadas Pode acontecer que a agresso seja precedida de atitudes de provocao do agredido sobre o agressor: o agredido que d azo situao de confronto atravs de injrias, da prtica de actos ilcitos que afectam a esfera jurdica do agressor ou mesmo de actos lcitos mas socialmente reprovveis. A necessidade de defesa deve ser seguramente negada quando esteja em causa uma agresso pr ordenadamente provocada: A pretendendo ajustar contas antigas com B e sabendo que este bastante sensvel a certo tipo de insultos, profere propositadamente essas injrias para suscitar nele uma reaco e, ao abrigo de uma aparncia de legtima defesa, poder esfaque-lo com uma navalha que trazia escondida. Nos casos em que a agresso no tenha sido pr ordenadamente provocada, deve tornar-se desde logo indispensvel, para que a necessidade da defesa seja negada, que a provocao constitua um facto ilcito ofensivo de um bem jurdico do provocado ; no bastar qualquer menoscabo ou ofensa moral ou socialmente condenvel. Para alm disto, haver ainda que exigir da provocao, na formulao de Roxin, uma estreita conexo temporal e uma adequada proporo com a agresso que provoca. Crassa desproporo do significado da agresso e da defesa Num outro grupo de casos a limitao da necessidade da defesa ocorre em funo da verificao de uma crassa desproporo do peso da agresso para o agredido e da defesa (ainda que com o meio necessrio) para o agressor. o caso de escola do paraltico, A, que, na falta de outro meio, dispara a matar contra o ladro B, que quer furtar-lhe a carteira que contm 5 euros. Uma tal reaco de B constitui, em definitivo um facto ilcito. No serve invocar aqui a irrelevncia social da agresso, no sentido da sua insignificncia. S que no este o problema aqui em causa: como exactamente nota Taipa de Carvalho, o problema ora em causa pe-se relativamente a agresses significantes mas que nem por isso deixam de estar em crassa desproporo com a defesa, ainda quando a esta deva ser creditada a necessidade do meio. Em vez disso um nmero crescente de autores prefere fazer entrar directamente uma ideia de proporcionalidade dos bens jurdicos em conflito como condio de legitimidade da defesa. A perspectiva que pode conduzir excluso da necessidade da defesa e nos parece seguramente mais prxima do seu funcionamento justificante a que se liga ideia, relativamente j antiga, segundo a qual no pode ser legtima a defesa que se revela notoriamente excessiva face aos bens agredidos e que, nessa medida, representa um abuso de direito de legtima defesa. No se trata pois aqui tanto da hierarquia ou do valor (jurdico) dos valores em conflito, quanto sobretudo da comparao objectiva do

significado jurdico social da defesa com o peso da agresso para o agredido . A necessidade da defesa deve ser negada sempre que se verifique uma insuportvel relao de desproporo entre ela e a agresso. Posies especiais Um terceiro grupo de hipteses relativamente s quais pode com razo ser questionada a necessidade da defesa, nos termos preditos, a de os participantes se encontrarem numa mtua posio especial de proximidade existencial. O caso tem sido sobretudo considerado relativamente s relaes entre os cnjuges ou pessoas que vivam em situao anloga. Taipa de Carvalho pretende considerar estes casos ao mesmo nvel jurdico dogmtico dos da agresso provocada. Mas no nos parece que uma tal considerao unitria se justifique. Comprovada a efectiva proximidade existencial est justificada uma maior compreenso da agresso (limitada, por certo): o ameaado deve sempre que possvel evitar a agresso, escolher o meio menos gravoso de defesa, ainda que ele se apresente menos seguro para repelir a agresso e renunciar a uma defesa que ponha em perigo a sua vida ou a integridade fsica essencial do agredido (a menos que tal se revele impossvel face ao peso da agresso). Actos de autoridade Um ltimo grupo de casos que, em nossa opinio, tem a ver com a questo em anlise da necessidade da defesa diz respeito a actuaes da autoridade, nomeadamente das foras pblicas. Entre ns a questo deve colocar-se especialmente a propsito do uso de armas de fogo pelos rgos de poltica criminal (art. 1/al. c) do CPP), objecto de regulamentao especfica pelo D.L. 457/99 de 5 de Novembro. Assim, o recurso a arma de fogo s permitido em caso de absoluta necessidade, como medida extrema, quando outros meios menos perigosos se mostrem ineficazes, e desde que proporcionado s circunstncias (art. 2/1); s sendo de admitir o seu uso contra pessoas quando tal se revele necessrio para repelir agresses que constituam um perigo iminente de morte ou ofensa grave que ameace vidas humanos (art. 3/2). Nesta medida, temos por seguro que tais preceitos prevalecem sobre a regulamentao geral da legtima defesa constante do art. 32. O elemento subjectivo Para alm do requisito subjectivo que vale para a generalidade das causas de justificao desde h muito se suscita e continua a suscitar-se a questo de saber se ser ainda de exigir, como requisito da aco de defesa, a existncia no defendente de um animus defendendi, de uma actuao com a vontade de defender os bens jurdicos ameaados pela agresso. O entendimento da doutrina hoje dominante corra no sentido de que, existindo o conhecimento da situao de legtima defesa, no dever fazer-se a exigncia adicional de uma co motivao de defesa. A aco de defesa que recaia sobre terceiros A defesa s legtima na medida em que os seus efeitos se faam sentir sobre o agressor e j no sobre um terceiro alheio agresso. No haver justificao por legtima defesa no caso em que perante uma agresso iminente de A, B dispara um tiro de ameaa para o ar que atinge mortalmente C; ou dispara mesmo contra as pernas de A, mas erra o alvo e acerta em D, lesando gravemente a sua integridade fsica. As aces que danificam instrumentos que pertencem a um terceiro, uma eventual justificao decorrer no do direito de legtima defesa, mas eventualmente do direito de necessidade (art. 34). O auxlio necessrio O art. 32 estende a justificao por legtima defesa aos casos em que esta exercida para proteger interesses de terceiro: esta forma de legtima defesa que doutrinalmente se designa auxlio necessrio. Os requisitos da legtima defesa devem ser os mesmos quer se trate de legtima defesa prpria, quer de terceiro.

Problema discutido e complexo o de saber como deve decidir-se o caso em que o agredido no quer ser defendido ou quer ser ele prprio a defender-se. Hoje esto a tornar-se cada vez mais comuns consideraes diferenciadoras, em particular consoante a agresso vise bens jurdicos disponveis ou indisponveis. Por maior interesse que tenham tais diferenciaes, elas no abalam a convico de que, mesmo perante uma agresso actual e ilcita, a defesa de terceiro levada a cabo contra ou sem a vontade do agredido no pode reivindicar-se como exerccio da legtima defesa do art. 32: ela no representa a defesa do Direito na pessoa do agredido. O direito de legtima defesa jurdico civil (art. 337 do CC) A ordem jurdica portuguesa prev a figura do direito de legtima defesa no apenas no preceito do CP (art. 32), mas tambm num outro, o art. 337 do CC. Disposio esta colocou desde a sua entrada em vigor problemas de compatibilidade com as normas reguladoras da legtima defesa no ordenamento penal devidos sobretudo exigncia de que o prejuzo causado pelo acto de defesa no seja manifestamente superior ao que derivaria da agresso. O art. 337 do CC considera como pressupostos da situao de legtima defesa a existncia de uma agresso actual e ilcita contra a pessoa ou o patrimnio do agente ou de terceiro. Ainda que a terminologia varie, verifica-se uma coincidncia destes pressupostos com os que caracterizam a situao de legtima defesa do art. 32, onde est tambm em causa uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. Como vimos tambm, a legtima defesa prevista no art. 32 no est limitada por uma exigncia de proporcionalidade, podendo em nome dela sacrificar-se bens jurdicos de valor superior ou mesmo muito superior ao dos defendidos. J no assim quanto legtima defesa jurdico civil, limitada negativamente pela clusula de proporcionalidade referida, que restringe substancialmente o mbito da justificao relativamente quela. Desta forma, para efeitos de excluso da responsabilidade jurdico penal duvidoso que sobre espao para a legtima defesa do art. 337 do CC. Defendemos j todavia a possibilidade da existncia de uma ilicitude especificamente penal, no havendo nada contra a consequente possibilidade de o facto ser penalmente justificado e, no entanto leso de direitos ou interesses jurdico civis, subsistir como ilcito civil ou poder dar lugar a uma qualquer forma de responsabilidade no mbito do direito privado. OS ESTADOS DE NECESSIDADE JUSTIFICANTES O direito de necessidade do art. 34 A evoluo da doutrina do estado de necessidade O Cdigo penal portugus contm no seu art. 34 uma regulamentao do direito de necessidade, tambm chamado correctamente estado de necessidade objectivo ou estado de necessidade justificante. O CP distingue o estado (direito) de necessidade como causa de justificao, no art. 34, do estado de necessidade como causa de excluso da culpa, no art. 35, mas submetendo at certo ponto, em todo o caos, as duas figuras a um denominador comum: o do afastamento, atravs da prtica de um facto tpico, de perigo actual que ameaa bens jurdicos do agente ou de terceiro: se o interesse salvaguardado for de valor sensivelmente superior ao sacrificado, o facto est justificado por direito de necessidade; se o no for o facto ilcito, mas o agente poder, dentro de certos e estritos pressupostos, ver a sua culpa excluda. A SITUAO DE NECESSIDADE Os bens (interesses) jurdico conflituantes A situao de necessidade pressupe que um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro (promio do art. 34) s possa ser afastado s e outro bem jurdico for lesado ou posto em perigo. Protegido pelo direito de necessidade pode ser assim, em princpio, qualquer bem jurdico, penal ou no penal. Mais complexo determinar se so susceptveis de se cobrirem com o direito de necessidade bens jurdicos no do indivduo, mas da comunidade. No ser fcil, nem frequente, que a proteco de um bem jurdico transpessoal possa concretamente ser operada, mas no ser impossvel que tal acontea. Por exemplo, se algum comete um facto tpico patrimonial de valor relativamente pequeno para afastar um perigo actual de contaminao ambiental.

O perigo que ameaa o bem jurdico Importa seguidamente pe em evidncia que o bem jurdico a salvaguardar tem que se encontrar objectivamente em perigo, porque s ento se pode justificar que um dever de suportar a aco tpica recaia sobre o atingido pela interveno, demais se ele no for implicado na situao inicial. No mesmo sentido corre, de resto, a exigncia expressa no art. 34 de que se trata de um perigo actual, no havendo razo bastante para que se afastem completamente aqui os princpios acima definidos a propsito da actualidade da agresso na legtima defesa. Com algumas correces, em todo o caso, no sentido do seu alargamento: o perigo dever para este efeito considerar-se actual mesmo quando no ainda iminente. A provocao do perigo Nos termos da al. a) do art. 34, necessrio justificao no ter sido voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro. Tudo estar em saber, desde logo, o que pretendeu a lei com o requisito, neste contexto, da voluntariedade da criao do perigo. Por isso deve defender-se aqui algo diferentemente do que ficou dito relativamente provocao da agresso na legtima defesa que a justificao s dever considerar-se afastada se a situao foi intencionalmente provocada pelo agente, isto , se ele premeditadamente criou a situao para poder livrar-se dela custa da leso de bens jurdicos alheios. A prpria provocao intencional do perigo no dever servir, porm, para negar a justificao por estado de necessidade (como expressamente refere a parte final do art. 34/al. a) quando se trata de proteger interesses de terceiro: seria inadmissvel que da provocao do agente pudesse resultar uma leso no justificada para bens jurdicos do terceiro postos em perigo, se depois o provocador so salva custa de um outro terceiro no implicado. Assim, se A criou intencionalmente um perigo de incndio da casa de habitao de B e posteriormente se arrepende, pode louvar-se do estado de necessidade se entra sem autorizao na casa de C para chamar os bombeiros. O PRINCPIO DO INTERESSE PREPONDERANTE Os pontos de vista relevantes para a ponderao De acordo com o disposto na al. b) do art. 34 s tem lugar a justificao por direito de necessidade se houver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. A lei exige que se pondere o valor dos interesses conflituantes, nomeadamente dos bens jurdicos em coliso e do grau do perigo que os ameaa, dizer, dos decursos possveis do acontecimento em funo da violao dos bens jurdicos que lhe est ligada. Relevante por isso, desde logo, a hierarquia dos bens jurdicos em confronto. As molduras penais Quando os bens jurdicos conflituantes se encontram jurdico penalmente protegidos, o recurso medida legal da pena com que ameaada a sua violao constitui, sem dvida, um dos pontos de apoio mais importantes para a determinao da hierarquia respectiva. Trata-se porm aqui, insista-se, apenas de um ponto de apoio. Pois para alm de que, como dissemos so susceptveis de serem salvaguardados bens jurdicos no penalmente relevantes relativamente aos quais, por conseguinte, no existe qualquer moldura penal a considerar. A intensidade da leso do bem jurdico Um papel fundamental na ponderao cabe, na verdade, intensidade da leso do bem jurdico, nomeadamente quanto a saber se est em causa o aniquilamento completo do interesse ou s uma sua leso parcial ou passageira. O grau do perigo Nos casos em que a violao do bem jurdico no surja como absolutamente segura, mas como mais ou menos provvel, um papel fundamental cabe ao grau de perigo que afastado ou criado com a aco de salvamento. Como Roxin formula, quem, para evitar um dano que seguramente se produzir se

no actuar, leva a cabo um aco salvadora que s em pequena medida pe em perigo outro bem jurdico, prosseguir em regra o interesse substancialmente preponderante. Mas este ser sobretudo o caso quando, para fazer face a um perigo concreto de uma certa importncia, seja aceite a produo somente de perigos abstractos. A autonomia pessoal do lesado Outro ponto de vista da maior relevncia para a ponderao sempre que o bem jurdico ofendido seja de carcter eminentemente pessoal o da autonomia pessoal do lesado. No pode na verdade esquecer-se, nem minimizar-se que o facto necessitado lesa, para alm do bem jurdico do terceiro no implicado, o seu direito de autodeterminao e de auto realizao: por isso este ponto de vista deve entrar na ponderao e, sob certas circunstncias, influenciar decisivamente o seu resultado. Isto mesmo quer significar a al. c) do art. 34, quando dispe que o direito de necessidade s se verifica quando for razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em atenuao natureza ou ao val or do interesse ameaado. Seguramente que no est justificada a interveno mdica destinada a retirar, sem o seu consentimento, um rim a A, cheio de sade e que poder viver certamente s com o rim restante, mesmo que essa seja a nica forma de, por via de transplante, salvar a vida de B. Neste caso temos por inadmissvel a invocao da violao da autonomia pessoal ou, nos termos do art. 347al. c), da irrazoabilidade de impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse para salvar a vida de outrem. A imponderabilidade da vida de pessoa j nascida De algum modo relacionada com o tema acabado de se considerar est em questo de saber se a vida humana de pessoa j nascida deve entrar na ponderao ou, pelo contrrio, dela ser pura e simplesmente excluda. A doutrina absolutamente dominante corre neste ltimo sentido: a vida um bem jurdico de valor incomparvel e insubstituvel, que ocupa o primeiro lugar, numa concepo personalista tica como a que deve presidir a toda a ordem jurdica liberal e democrtica, na hierarquia dos bens jurdicos. Pelo que no so legtimas diferenciaes qualitativas entre o valor de vidas humanas, a da criana, do jovem, do saudvel ou do moribundo. Resta porm saber se, como todo o princpio, tambm este no deve submeter-se a limitaes, nomeadamente quando a ponderao deva ser levada a cabo perante outras vidas humanas. Na tentativa de encontrar uma limitao fundamentada do princpio acima exposto, j de h muito se pretende que com ela se depara nos casos chamados de comunidade de perigo: quando, havendo vrias pessoas, todas elas numa situao de perigo de vida, se mata uma ou algumas para impedir que todas peream. A sensvel superioridade do interesse salvaguardado Segundo a al. b) do art. 34, para que a justificao em direito de necessidade seja reconhecida necessrio no apenas que, na ponderao de bens, o bem jurdico salvaguardado prepondere sobre o sacrificado, mas que haja sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. Torna-se a nossos olhos claro aquilo que verdadeiramente a lei se prope ao exigir a referida superioridade sensvel: no tanto ou no s que o interesse salvaguardado se situe, numa escala puramente aritmtica, muito acima do interesse sacrificado, mas que a justificao ocorra apenas quando clara, inequvoca, indubitvel ou terminante a aludida superioridade luz dos factores relevantes de ponderao. Tenha-se em vista, desde logo, a circunstncia de que, devendo a avaliao processar-se de acordo com critrios basicamente objectivos, nem por isso, todavia, pode em muitos casos ficar absolutamente fora de considerao a avaliao subjectiva da importncia do bem a salvaguardar; assumindo neste contexto algum relevo a circunstncia de a lei falar sempre a este propsito da sensvel superioridade do interesse e no do bem jurdico. Por exemplo, que no possa recorrer justificao do direito de necessidade o mdico que leva a cabo uma interveno cirrgica que salvaria o paciente, mas que este recusa porque est disposto a morrer. O caso mais complexo aqui o do suicdio: saber se, em casos tais, relevante ou irrelevante a vontade do suicida. Discute-se, por outra parte, se a deciso sobre a sensvel superioridade do interesse a salvaguardar deve ou no considerar-se influenciada pela circunstncia de o perigo que ameaa o interesse respectivo provir, no de uma fora natural ou de um facto juridicamente irrelevante de terceiro,

mas de um seu facto ilcito. Ser o caso, nomeadamente, de A cometer uma falsa declarao por ter recebido ameaas de morte se dissesse a verdade. Parece-nos seguro que ser este mais um ponto de vista que, pesando em princpio contra a justificao deve entrar, conjuntamente com os restantes pontos de vista, na ponderao e na deciso sobre a sensvel superioridade do interesse a salvaguardar. Finalmente, na deciso sobre a sensvel superioridade deve entrar a circunstncia de, em certas situaes ou em consequncia de certos estados ou profisses, o ameaado poder estar obrigado a incorrer em perigos especiais. Em perigos especiais, dizemos, no a sofrer resultados danosos. Mas podem seguramente ter de suportar perigos acrescidos em nome da funo ou do cargo que desempenham. A adequao do meio Logo o promio do art. 34 no confere a justificao por direito de necessidade utilizao pelo agente de um meio qualquer, mas apenas do meio adequado para afastar o perigo . Tem-se discutido vivamente se com esta exigncia se pe um requisito autnomo e adicional da justificao ; ou se se trata apenas de uma redundncia, por o contedo atribuvel a uma tal exigncia j se poder conter nos requisitos anteriormente referidos. Tenderamos a pronunciar-nos no sentido da segunda alternativa, da redundncia. Cremos todavia que a exigncia tem sentido: o de que o facto no est coberto por direito de necessidade se o agente utilizar um meio que, segundo a experincia comum e uma considerao objectiva, idneo para salvaguardar o interesse ameaado. O auxlio de terceiro Uma vez que aquilo que justifica a aco em direito de necessidade no uma situao de coaco pessoal, mas a preservao do interesse sensivelmente preponderante, qualquer pessoa pode lev-la a cabo e reivindicar-se da justificao. Isto mesmo diz o art. 34 expressamente:que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. Requisitos subjectivos No que respeita s exigncias subjectivas para afirmao do estado de necessidade justificante, o agente deve conhecer a situao de conflito, nos termos gerais expostos e actuar com a conscincia de salvaguardar o interesse preponderante. Questo porm saber se deve ainda exigir-se do agente uma vontade de defender o interesse preponderante. Uma resposta negativa parece impor-se. O estado de necessidade defensivo jurdico penal Em data recente comeou a considerar-se a possibilidade de subsumir ao preceito penal consagrador do direito de necessidade at aqui em estudo a figura do estado de necessidade defensivo. O que h de especfico nesta figura que o agente actua em estado de necessidade, no fundo, se defende de um perigo que tem origem na pessoa que vai ser vtima da aco necessitada . Em termos tais, porm, que o agente no pode louvar-se de uma legtima defesa, que no existe por falta de um requisito do facto perigoso. Que aos agentes deve ser creditada justificao a soluo com que hoje a generalidade da doutrina se encontra de acordo. Mas as divergncias so muitas quanto a saber que concreta causa de justificao se lhes credita e, por conseguinte e sobretudo, quais os seus pressupostos. Pode dizer-se que duas grandes vias de soluo tm sido aqui prosseguidas. Uma via pretende reconduzirse ainda a situao ao direito de necessidade justificante que temos vindo a estudar; acentuando que a dificuldade maior que aqui se suscita pode ser ultrapassada atravs de uma correcta interpretao do que seja a sensvel superioridade do interesse a salvaguardar, nomeadamente quando ela se no reconduza, contra a teleologia e o prprio texto de um preceito como o do art. 34, a um conflito de bens jurdicos, mas se alargue, como deve, a uma ponderao global e concreta do conflito de interesses em jogo: onde isso no for de todo possvel a justificao deve ser pura e simplesmente negada. Outra via, cingindo-se rigorosamente hierarquia dos bens jurdicos conflituantes, defende que a via anterior de todo inaplicvel e que a nica soluo reside em criar uma causa supralegal de justificao, concretamente, a do estado de necessidade defensivo. Causa de justificao que teria como pressupostos: 1) Uma situao de defesa qual falta um dos pressupostos indispensveis para configurar uma situao de legtima defesa;

2) 3) 4)

A impossibilidade para o agente de evitar o perigo e; A necessidade do facto para o repelir, desde que; O bem lesado pela defesa no seja muito superior ao bem defendido.

Fica deste modo fundada a ideia de que o apelo a uma causa especfica de justificao do estado de necessidade defensivo pensado como remdio para colmatar eventuais lacunas deixadas por uma certa concepo do mbito de tutela da legtima defesa. Por ltimo temos por inadmissvel reduzir o critrio essencial do estado de necessidade do art. 34 mera hierarquia dos bens jurdicos conflituantes: o princpio decisor o da ponderao concreta dos interesses conflituantes na situao globalmente considerada. Ora, na verdade, o estado de necessidade defensivo participa exactamente do fundamento do estado de necessidade justificante : o de conferir prevalncia, numa situao de conflito de bens e interesses, ao interesse que, numa considerao global da situao concreta, deva representar-se como o de maior valor. Em concluso, sem prejuzo de se poder admitir, em princpio, a distino conceitual entre estado de necessidade interventivo e defensivo, no parece impossvel ou inadequado submeter ambas as figuras, no essencial, regulamentao contida no art. 34. O estado de necessidade jurdico - civil (art. 339 CC) A lei civil consagra tambm um estado de necessidade objectivo no art. 339 do CC. Mas tambm em relao a ela se poder agora questionar qual a sua relevncia para efeitos de excluso da responsabilidade jurdico penal, a partir do momento em que entrou em vigor o art. 34 do CP. Tal como neste, a situao de necessidade prevista no art. 339/1, caracteriza-se pela existncia de um perigo actual que impenda sobre interesses do agente ou de terceiro e a excluso da ilicitude est dependente da manifesta superioridade destes em relao aos interesses sacrificados em ordem sua salvaguarda. Ma ao contrrio do art. 34, o art. 339/1 parece apenas admitir a justificao quando a proteco dos interesses ameaados se faa custa do interesses patrimoniais e j no de interesses pessoais. Somos, pelo exposto, de parecer que a excluso da ilicitude penal por via do estado de necessidade objectivo levada plenamente a cabo atravs do art. 34 do CP, sendo todavia, o art. 339 do CC idneo a permitir uma paralela excluso da ilicitude civil. O conflito de deveres de actuar justificante do art. 36 Durante muito tempo no tomou a doutrina penal conscincia da especialidade e (relativa) autonomia do conflito de deveres perante a teoria do estado de necessidade. hoje geralmente aceite na doutrina diversa, sem prejuzo do reconhecimento de que o conflito de deveres repousa no mesmo fundamento justificador do direito de necessidade. Em todo o caso, a coliso de deveres assume especificidades e decisivas, em termos de soluo do conflito que o autonomizam face ao direito de necessidade. Dessa conscincia fruto a regulamentao autnoma que o conflito de deveres recebe no nosso CP, na 1 parte do art. 36/1. Autntico conflito de deveres susceptvel de conduzir justificao existe apenas quando na situao colidem distintos deveres de aco, dos quais s um pode ser cumprido; no exemplo de escola, quando um pai v dois filhos em risco de se afogarem e apenas pode salvar um. Em hipteses destas no existe um autntico conflito de deveres para efeito do art. 36/1, 1 parte: o que ento sucede que um dever de aco entra em contradio com o dever (geral) de no ingerncia em bens jurdicos alheios, pelo que o que verdadeiramente e no fundo se verifica uma coliso de bens e interesses que deve ser decidida segundo o art. 34 e a teoria do estado de necessidade justificante. A nica soluo materialmente justa considerar justificado o facto correspondente ao cumprimento de um dos deveres em coliso, mesmo custa de deixar o outro incumprido, suposto que o valor do dever cumprido seja pelo menos igual ao daquele que se sacrifica . O agente no livre de se imiscuir ou no no conflito. Mesmo perante deveres iguais, ele deve pelo menos cumprir um deles, sob pena de o seu comportamento ser ilcito. No exemplo apontado a conduta do pai no apenas no culposa, mas justificada e por isso, em definitivo, lcita. Cumpre acentuar que tambm no conflito de deveres o resultado da ponderao no deve resultar simplesmente da hierarquia dos bens jurdicos em coliso, mas da ponderao global e concreta dos interesses em conflito. OS CONSENTIMENTOS JUSTIFICANTES

O consentimento real ou efectivo (ou simplesmente consentimento) Continuaremos o estudo dos singulares tipos justificadores mais importantes em perspectiva jurdico penal considerando agora o do consentimento, vezes dito tambm consentimento do ofendido ou consentimento do lesado. Entre as causas justificativas expressamente reguladas na Parte geral do nosso CP, foi esta a doutrinalmente aceite em data mais recente e aquela que continua hoje a suscitar uma viva controvrsia construtivo sistemtica, nomeadamente quanto a saber se constitui uma verdadeira causa de justificao ou antes, logo, uma causa de atipicidade do comportamento. O pensamento fundamental Tm-se defendido e continuam a defrontar-se ainda hoje vrias posies bsicas: 1) Teoria de negcio jurdico considera que o consentimento do ofendido assume as caractersticas de um verdadeiro negcio jurdico (unilateral) e confere assim ao agente um direito leso de um bem jurdico seu; e porque o exerccio de um direito no pode, simultaneamente, constituir um ilcito, o consentimento surge como uma autntica causa de justificao; 2) Outra concepo coloca o acento tnico no abandono do interesse (e na consequente renncia proteco penal) por parte do titular, na medida em que o ordenamento jurdico confira a este a disponibilidade sobre os respectivos objectos de proteco 3) Objectos que deste modo acrescente-se, ao mesmo tempo que com este tornant se integra no problema uma sua coordenada essencial: a razo por que em certos casos o direito prefere renunciar proteco em vez de tutelar bens jurdicos - como que desapareceriam enquanto tais, por fora da defesa da autonomia pessoal e do consequente direito de autodeterminao do titular do bem jurdico lesado, que tambm ao direito penal cumpre reservar. Caso em que poderia falar-se no s de um legtimo abandono do interesse pelo seu titular mas, em larga medida, numa renncia ao bem jurdico e no apenas sua proteco penal; 4) Uma outra concepo pretende s, perante a anterior, evidenciar mais fortemente o thelos do instituto, acentuando que a legitimao da fora justificante do consentimento provm da inteno poltico criminal de fazer com que em certos casos, perante a vontade de auto realizao do titular do bem jurdico, o direito penal permita que esta vontade4 se sobreponha ao interesse comunitrio de preservao do bem jurdico e acabe por lhe conferir prevalncia. Esta ltima concepo , a nossos olhos, fundamentalmente exacta. Mas importa acentuar nela alguns vectores. Decisivo que tambm o consentimento surge como um caso de coliso de interesses ou de bens em si mesmos dignos de tutela penal. O estatuto dogmtico sistemtico do consentimento Relativamente a este estatuto dogmtico sistemtico, o que ficou dito j serve para afastar a tese, hoje cada vez mais difundida, de que o consentimento no constituiria nunca uma causa de justificao, mas sim sempre uma causa de excluso da tipicidade do facto . Em todos os casos em que a lei proteja a liberdade de disposio do indivduo, o acordo do interessado faz com que no possa nem deva falar-se de violao do bem jurdico. Casos h na verdade em que, logo segundo o tipo de ilcito, o acordo do interessado faz com que a realizao do comportamento corra no mesmo sentido da tutela do bem jurdico e faa com que a aco, antes que lesar o bem jurdico, contribua para uma sua mais perfeita realizao. Nestas hipteses, por conseguinte, o acordo do titular do bem jurdico empresta conduta o signo indisfarvel da atipicidade. O mesmo no sucede, porm, em muitos outros casos: aqueles em que a lei se depara cm um autntico conflito entre o valor da auto realizao pessoal e uma perda efectiva ao nvel do bem jurdico efectivamente lesado. o caso de A consentir que B lhe d uma pancada, ou de C consentir que D destrua uma jia sua. Nestas hipteses pode ser que a lei acabe por conceder prevalncia auto realizao de A e de C. Por isso aqui o consentimento funciona como uma autntica causa justificativa. , em concluso, isto que poderemos designar, ainda com Costa Andrade, como o paradigma dualista do

consentimento e que, em nossa opinio, corresponde melhor doutrina tanto de iuro dato, como de iure dando. PRESSUPOSTOS DE EFICCIA DO CONSENTIMENTO JUSTIFICANTE O carcter pessoal e a disponibilidade do bem jurdico lesado Lesado pelo facto consentido s pode ser um bem jurdico pessoal. Relacionado com esta questo suscita-se o problema porventura mais complexo dos pressupostos de eficcia do consentimento: o do necessrio (art. 38/1) carcter livremente disponvel do interesse do bem jurdico a que o consentimento se refere. Indisponveis so seguramente os bens jurdicos comunitrios como tais protegidos. No que toca a bens pessoais, o do patrimnio no suscita, dificuldades especiais: ele em princpio disponvel pelo seu titular e por isso, sempre que a concordncia assuma a forma de consentimento e no de simples acordo, o consentimento deve considerar-se relevante. Questionvel por isso, principalmente, a situao reletivamente aos bens jurdicos vida e integridade fsica. A doutrina praticamente unnime segundo a qual a vida constitui um bem jurdico absolutamente indisponvel merece aprovao. Indisponvel, acentue-se desde j, perante leses provenientes do seu prprio titular; o suicdio, mesmo sob a forma tentada, no constitui um ilcito tpico. O que se diz para o bem jurdico vida deve de resto repetir -se, com segurana, para quaisquer outros direitos da personalidade elementares: bvio ser que irrelevante, o consentimento de uma pessoa para ser reduzida escravido. Particularmente complexos e difceis apresenta-se os casos de eficcia do consentimento no crime de ofensa integridade fsica. Posta a questo da sua singular disponibilidade, uma resposta afirmativa no pode ser recusada: a integridade fsica constitui, para efeitos de consentimento, um bem disponvel pelo seu titular mesmo em face de ataques de terceiro. Mas a questo imbrica-se aqui inevitavelmente com a outra clusula de relevncia do consentimento a dos bons costumes e s sua luz pode ser em definitivo decidida; sem prejuzo de o nosso legislador ter tentado manter os requisitos da disponibilidade e da no contrariedade aos bons costumes o mais possvel autnomos. A no contrariedade do facto consentido aos bons costumes De acordo com o disposto na parte final do art. 38/1 pressuposto de relevncia justificadora do consentimento que o facto consentido no ofenda os bons costumes. Que, com ela, se no quer remeter para a contrariedade moral nem do facto consentido nem do consentimento como tal, parece absolutamente seguro. O facto consentido constitui ofensa aos bons costumes sempre que ele possui uma gravidade e uma irreversibilidade tais que fazem com que, nesses casos, apesar da disponibilidade de princpio do bem jurdico, a lei valore sua leso mais altamente do que a auto realizao do seu titular. O que significa que relativamente aos tipos de ilcito das ofensas integridade fsica que a clusula dos bons costumes assume (e praticamente esgota) o seu relevo: o consentimento ser ineficaz quando a ofensa integridade fsica possua uma gravidade tal que, perante ela, o valor da auto realizao pessoal deva ceder o passo. Pelo contrrio, uma ofensa integridade fsica simples e passageira no ofender os bons costumes, quaisquer que tenham sido os motivos ou os fins que tenham estado na base do consentimento. O ACTO DE AUTODETERMINAO Incapacidade e representao Para que o consentimento se assuma como um acto de autntica auto realizao, torna-se antes de tudo necessrio que quem consente seja capaz. O CP entendeu que esta capacidade no pode ser medida pelas normas jurdico civis relativas capacidade. Antes se torna necessrio garantir que quem consente capaz de avaliar o significado do consentimento e o sentido da aco tpica: o que supe a maturidade que conferida em princpio por uma certa idade e o discernimento que produto de uma certa normalidade psquica. Neste sentido dispe o art. 38/3, de forma paradigmtica, que o consentimento s eficaz se for prestado por quem maior de 14 anos e possuir o discernimento necessrio para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta. Em caso de incapacidade penal, o princpio ser o de que a legitimidade para consentir em nome do incapaz cabe ao seu representante legal. Falta de liberdade da vontade

Acto de autodeterminao autntica s existir, obviamente, se o consentimento, como se exprime o art. 38/2, traduzir uma vontade sria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido. Necessrio se torna, antes de mais, que o consentimento seja esclarecido, o que, nomeadamente nas ofensas corporais, pode implicar a notcia sobre a ndole, o alcance, a envergadura e as possveis consequncias da ofensa. Necessrio se torna, depois, que o consentimento se no revele inquinado por um qualquer vcio da vontade. E deste ponto de vista se diria que o engano e a ameaa, o erro e a coaco tornam o consentimento fundamentalmente ineficaz. Em ltimo termo, uma eventual ineficcia do consentimento dever depender de o erro ser um tal que, por um lado, pe em causa a expresso da (e o respeito pela) autonomia pessoal que h-se estar presente no verdadeiro acto de autodeterminao; e que, por outro lado, no conduz a que o facto caia fora j da rea de tutela tpica. Formalismo Para que o consentimento traduza um acto autntico de autodeterminao no se torna necessrio (nem conveniente) que a sua eficcia seja posta na dependncia da observncia de quaisquer formalismos: basta que ele exista e seja manifestado. Por isso o art. 38/2, 1 parte, afirma com razo que consentimento pode ser expresso por qualquer meio. J exige, porm, que represente um assentimento real e persistente no momento do facto, porque s assim se pode afirmar que o facto tpico corresponde vontade e autodeterminao do atingido. Por isso tambm afirma o art. 38/2, in fine, que o consentimento pode ser livremente revogado at execuo do facto. O consentimento presumido Nos termos do art. 39/2, h consentimento presumido quando a situao em que o agente actua permitir razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstncias em que este praticado. Do que se trata pois aqui de situaes em que o titular do bem jurdico lesado no consentiu na ofensa, mas nela teria presumivelmente consentido se lhe tivesse sido possvel pr a questo. Por isso se pode falar neste contexto, com fundamento, de uma espcie de estado de necessidade da deciso. Pensamento fundamental Quando se pergunta qual seja o fundamento em que repousa o efeito justificante do consentimento presumido duas respostas podem ser (e tm sido) dadas. Segundo uma delas a razo estaria na correspondncia do facto ao verdadeiro bem ou interesse do lesado, servindo a correspondncia sua vontade unicamente como limite do mbito admissvel de intromisses na vida alheia. Segundo uma outra posio o fundamento residiria em uma presuno no do interesse do lesado, mas da direco da sua vontade: do que se trata, ainda e sempre, seria de uma equiparao a um consentimento, real e eficazmente prestado, de um facto no qual o lesado teria presumivelmente consentido se tivesse conhecido a situao. A segunda das posies indicadas a correcta e a nica que se adequa aos dados positivos da lei portuguesa: o art. 39/1 manda equiparar o consentimento presumido ao consentimento efectivo; e o n 2 reporta a eficcia daquele no ao interesse do lesado, mas suposio razovel de que ele teria consentido (em suma: de que essa teria sido a sua vontade) se conhecesse as circunstncias em que o facto praticado. Requisitos de eficcia Uma vez que o consentimento presumido se equipara ao consentimento efectivo, naquele ho-de em princpio concorrer os mesmos requisitos de eficcia. Antes de tudo, por conseguinte, que o consentimento (presumido) diga respeito a interesses jurdicos livremente disponveis e que o facto no ofenda os bons costumes. A presuno tem que referir-se ao momento do facto, sendo irrelevante a esperana de uma posterior aprovao; do mesmo modo se exigindo que o titular do bem jurdico lesado possua a capacidade (jurdico penal) para consentir: quando ela no existir recorrer-se- vontade presumida do representante legal. Essencial que se verifique, por uma parte, a necessidade de uma deciso que no pode ser retardada e, por outra, a impossibilidade de ela ser tomada pelo interessado .

Qual era em definitivo a vontade real do interessado coisa que pode no ser certa. Nestes casos deve sempre presumir-se que o interessado teria reagido como normal e razovel. Essencial pois que o facto corresponda presumivelmente vontade do interessado, o que conduz uma parte da doutrina a exigir do agente uma cuidadosa comprovao da situao. Mesmo em matria de consentimento presumido no h lugar para considerar que uma cuidadosa comprovao constitua pressuposto da justificao, pelo que devem aqui valer as regras da doutrina geral das causas justificativas: quem age supondo, com cuidadosa comprovao ou sem ela, verificados os pressupostos da justificao, actua justificadamente se tais pressupostos na realidade se verificam; se ele supe erroneamente a sua verificao no actua dolosamente, s podendo ser punvel, se disso for caso, por negligncia

OUTRAS CAUSAS DE NEGLIGNCIA A actuao oficial Ao titular de um poder oficial so concedidos concretos direitos de interveno cujo exerccio, numa relao igualitria, seria ilcito; mas, que no caso, representam o exerccio de um direito (art. 31/2, al. b) ou/e o cumprimento de um dever (art. 31/2, al. c) e cujos factos deste exerccio resultantes, apesar de formalmente tpicos, se encontram neste precisa medida justificados. O problema que no poucas vezes aqui se suscita advm do facto de que aqueles pressupostos nem sempre so desenhados pelas leis concedentes com suficiente preciso, pelo que depois se torna questionvel, in casu, determinar se eles esto ou no presentes. A jurisprudncia e uma parte significativa da doutrina alems consideram, na base de uma premente necessidade poltico criminal de oferecer s autoridades, garantias acrescidas na sua actuao, que importa trabalhar para o efeito com um conceito especial de ilicitude, que guarde as costas da autoridade sempre que esta erre sobre os pressupostos fcticos da legitimidade da sua actuao: ilcita s ser actuao se o erro em que recai a autoridade for particularmente grosseiro ou censurvel, ou se o agente no levar a cabo uma cuidadosa comprovao, conforme ao dever, da situao de facto; ou que ilcito ser apenas o facto que deva considerar-se nulo, segundo as determinaes jusspublicsticas, no o meramente anulvel. No parece, porm, que uma tal doutrina seja a melhor. Deve portanto concluir-se que a actuao oficial constitui uma causa de justificao, no quadro do exerccio de um direito contido no art. 31/2, al. b), apenas quando se verifica a totalidade dos pressupostos fcticos e jurdicos de que a lei faz depender a concesso do respectivo direito de interveno . Ordens oficiais ou de servio A doutrina e a jurisprudncia penais ocupam-se profunda e repetidamente da obedincia devida; da questo de saber em que medida e sob que condies o inferior hierrquico que cumprisse uma ordem ilegal recebida do seu superior e, cumprindo-a, praticasse um facto criminalmente ilcito poderia v-lo justificado. Nesta matria muitas e variadas posies foram defendidas. As concepes, da doutrina e depois do prprio legislador, a este respeito mudaram radicalmente entre ns com a doutrina corajosa de Eduardo Correia, ao estabelecer no seu ensino o princpio segundo o qual cessa o dever de obedincia hierrquica quando conduz prtica de um crime . Este princpio foi depois incorporado praticamente com a mesma redaco, no art. 271/3 da CRP e no art. 36/2 do CP vigente. Enquanto por outro lado, no entanto, o art. 31/2, al. c), continua a afirmar, numa postura tradicional, que no ilcito o facto praticado no cumprimento de um dever imposto por ordem legtima da autoridade. Duas situaes importam distinguir. Pode desde logo suceder, na verdade, que a ordem recebida pelo inferior conduza prtica de um facto criminalmente tpico, mas no ilcito; mxime, porque o superior deu a ordem no exerccio de uma actuao oficial: neste caso a ordem legtima e de cumprimento devido e o facto est justificado tanto perante o superior que deu a ordem como perante o inferior que a cumpre. Em todos os casos, porm, em que o facto constitua um ilcito criminal, nunca a ordem oficial ou de servio pode em si mesma constituir uma causa de justificao . Segundo a doutrina alem porventura dominante, todavia, ainda importaria saber se e em que medida tambm um ordem ilegtima obrigatria para quem a recebe e por isso fundamenta um dever de obedincia. Isto em geral aceite segundo aquela doutrina quando a ordem obedece s exigncias formais e quando aquilo que ela implica no contraria notoriamente o direito. Em tais casos, a

contradio entre o dever de obedincia e o dever de no ir contra uma norma penal constituiria um conflito de deveres e s poderia, por isso, ser decidida depois de se saber qual dos dois surge como superior. Autorizaes oficiais A questo da eficcia justificativa do facto criminalmente tpico resultante de autorizaes oficiais ganhou nos nossos tempos um especial relevo, sobretudo em funo dos problemas suscitados pelo direito penal do ambiente e de ordenamento do territrio. No entanto, ela j de h muito conhecida e abrange desde actividades que so em si mesmas socialmente adequadas, at outras que podem colocar em srio risco bens jurdicos de terceiros mas so autorizadas em nome da prossecuo de interesses preponderantes. Isto faz logo compreender a razo por que, tal como no consentimento tambm aqui a autorizao oficial pode em certos casos operar ao nvel da excluso da tipicidade, noutros ao nvel da excluso da ilicitude. O que sucede, na verdade, que a autorizao oficial corre em certos casos no mesmo sentido da proteco do bem jurdico enquanto noutros casos a actividade autorizada lesa efectivamente bens jurdicos e no pode por isso dizer-se socialmente adequada: a autorizao assume nestes casos o sentido de uma credencial que permite aquela leso dentro de certos limites, de certa medida e de certos requisitos. Por isso ela constitui neste segundo grupo de casos uma causa de justificao do facto, quando a totalidade daquelas condies respeitada. Saber sob que condies constitui a autorizao oficial uma causa de justificao questo que se suscita apenas quando ela tenha sido obtida incorrectamente, isto , quando ela, por razes fcticas ou jurdicas, no deveria ter sido concedida. Consenso existe na doutrina somente quando a que, sendo nula a autorizao obtida ela no tem eficcia justificadora. Quanto autorizao meramente anulvel, as opinies dividem-se profundamente a respeito da espcie de acessoriedade administrativa exigida. Quando se trata da eficcia justificadora da autorizao oficial, o ponto de partida tem forosamente de ser o da acessoriedade de acto. Em princpio, uma vez concedida a autorizao no deve ser possvel considerar ilcito o facto praticado no uso dessa autorizao pelo particular. S assim no devendo acontecer quando o acto de autorizao da Administrao constitua resultado directo de uma actividade ilcita dolosa. ACTUAO NO LUGAR DE UM RGO OFICIAL (AGERE PRO MAGISTRATUM) Aos fundamentos do Estado de Direito continua a pertencer o princpio do monoplio estadual da utilizao da fora. Este princpio no exclui, todavia, o direito ou o poder de actuao legtima dos particulares em lugar do Estado ou dos seus rgos como medida provisria de realizao da ordem jurdica. Deteno em flagrante delito Manifestao desta legtima actuao , desde logo, o poder que assiste a qualquer pessoa para proceder deteno em flagrante delito do agente de um crime punvel com a pena de priso, se qualquer entidade judiciria ou entidade policial no estiver presente nem puder ser chamada em tempo til. Condio de justificao da privao da liberdade todavia que a pessoa que tiver procedido deteno entregue imediatamente o detido autoridade judiciria ou entidade policial. A justificao da actuao no lugar de um rgo oficial fica deste modo estritamente subordinada aos princpios da provisoriedade e da subsidiariedade. Aco directa (art. 336 do CC) Tratando-se de interesses jurdico civilmente relevantes, lcito o recurso fora consciente na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, na eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio de um direito, ou noutro acto anlogo com o fim de evitar a inutilizao prtica do direito prprio. Requisitos da justificao so, por um lado, que o recurso fora seja indispensvel, dada a impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, para alcanar a finalidade visada; por outro lado, que o agente no exceda o que for necessrio para evitar o prejuzo; e, finalmente, que o facto no sacrifique interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar.

O direito de correco Um direito de correco como justificao do facto coloca-se hoje praticamente apenas relativamente a pais e a tutores. O crculo dos factos relativamente aos quais o exerccio de um tal direito pode actuar tem que ver predominantemente com as ofensas integridade fsica, os chamados castigos corporais. Largamente dominante hoje a doutrina em considerar que a justificao ocorre s dentro de trs condies: 1) Que o agente actue com finalidade educativa; 2) Que o castigo seja criterioso e portanto proporcional 3) Que ele seja sempre e em todos os casos moderado, nunca atingindo pois o limite de uma qualquer ofensa qualificada. O TIPO DE CULPA Fundamentao da culpa QUESTES BSICAS DA DOUTRINA DA CULPA A prtica pelo agente de um facto ilcito tpico no basta em caso algum para que, na sua base, quele possa aplicar-se uma pena. A aplicao da pena como de resto afirma o art. 40/2 supe sempre que aquele ilcito tpico tenha sido praticado com culpa. Torna-se por isso absolutamente indispensvel, para alm da determinao da funo da categoria no sistema, determinar o que materialmente a culpa de que se trata no direito penal. Numa sua conveniente pr compreenso, o mais que pode ser dito que, o que quer que seja materialmente, ela surge como uma censura dirigida ao agente pela prtica do facto. O TIPO DE CULPA DOLOSO Culpa e tipo de culpa doloso Do exposto no captulo anterior que a culpa, sendo eminente e primariamente um juzo de censura, engloba uma especfica materialidade ou 2matria de culpa que lhe advm da atitude interna ou ntima do agente manifestada no ilcito tpico e que o fundamenta como obra sua, da sua pessoa ou da sua personalidade. Em todo o caso, tal como vimos suceder com o ilcito tpico, tambm a culpa jurdico penal se no revela de uma maneira unitria, mas dada atravs de tipos de culpa: o tipo de culpa doloso e o tipo de culpa negligente. o primeiro destes que no presente enquadramento cumpre estudar. Relembrando que o tipo de culpa doloso se verifica apenas quando, perante um ilcito tpico doloso, se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma atitude ntima do agente contrria ou indiferente ao Direito e s suas normas. O reconhecimento desta diferena foi tradicionalmente reconduzido ideia de que, para justificar a punio a ttulo de dolo, o facto deve revelar que, ao pratic-lo, o agente sobreps conscientemente os seus interesses ao desvalor do ilcito, o que conduziu a que a questo, se considerasse incindivelmente ligada ao problema da conscincia do ilcito: uma punio a ttulo de dolo suporia que, para alm de o agente representar e querer a realizao do tipo objectivo de ilcito (dolo do tipo), actuasse com conscincia do ilcito, isto , representasse por alguma forma que o facto intentado era proibido pelo Direito. Veremos em seguida que uma tal concepo no necessria, nem sequer exacta. Mas ela revela que j o entendimento tradicional com o mero dolo do tipo no se justificava a punio a ttulo de dolo, antes se requeria um qualquer elemento adicional (elemento emocional) que, deste modo, traduz a vera essncia do tipo de culpa doloso. Para alm deste elemento adicional a lei prev, relativamente a vrios tipos de ilcito concretos, que a culpa dolosa dependa ainda de especiais elementos relativos culpa que ela entende tipificar. EVOLUO DO TRATAMENTO LEGISLATIVO E DOUTRINAL A tese da irrelevncia para a culpa da falta de conscincia do ilcito O CP portugus de 1886 estipulava que no eximiam de responsabilidade criminal nem a ignorncia da lei penal, nem a iluso sobre a criminalidade do facto, nem erro sobre a pessoa ou coisa a que se dirige o facto punvel, nem a persuaso pessoal da legitimidade do fim ou dos motivos que determinaram o facto (art. 29/1 a 4). Aqui se pretendia fundamentar a irrelevncia da falta de conscincia do ilcito para a afirmao do dolo ou da culpa ; uma irrelevncia que no foi em regra

contestada at que o princpio da culpa comeou a ser afirmado e estudado como uma mxima poltico criminal fundamental. Arrancando da distino entre erro de facto e erro de direito, esta concepo dava relevncia ao erro de facto, no sentido de excluir o dolo, enquanto o erro de direito em que se englobaria, sem qualquer autonomia, a falta de conscincia do ilcito seria em princpio irrelevante.

AS TESES DA RELEVNCIA PARA A CULPA E PARA O DOLO DA FALTA DE CONSCINCIA DO ILCITO Conscincia do ilcito, culpa e dolo A moderna dogmtica jurdico penal alem desde cedo se ops dissoluo do problema da conscincia do ilcito no do erro de direito ou da ignorncia da lei penal, antes lhe concedeu autonomia, preconizando a sua relevncia para a problemtica da culpa e do dolo. Relevante no era apenas o erro sobre a factualidade tpica que exclua o dolo, mas tambm uma outra espcie de erro, o erro sobre a ilicitude ou falta de conscincia do ilcito. Aspecto fundamental desta tese da relevncia da conscincia do ilcito residia indubitavelmente em que ela constitui um elemento essencial do juzo de culpa, devendo a culpa em consequncia ser negada sempre que a falta daquela conscincia no seja censurvel. Assente que ao lado do erro sobre a factualidade tpica existe uma outra espcie de erro relevante, o erro sobre a ilicitude ou falta de conscincia do ilcito, importava saber se este teria o mesmo efeito daquele, o da negao do dolo; ou, se, diversamente, ele seria irrelevante para a questo do dolo e s assumiria relevncia no sentido de excluir a culpa sempre que no fosse censurvel. Foi sobre esta questo que a doutrina se dividiu construindo doutrinas opostas que em seguida procuraremos expor no essencial. A teoria do dolo estrita Segundo muitos autores nos delitos dolosos o cerne da culpa reside precisamente na conscincia do ilcito com que o agente actuou, na sua oposio consciente aos comandos do dever ser jurdico como tal reconhecido; exigncia que assim acresce de que o agente tenha actuado com conhecimento e vontade de realizao de um tipo objectivo de ilcito. S desta forma se podendo afirmar que, no caso, o agente sobreps conscientemente os eus interesses pessoais ao desvalor do ilcito e deve, por conseguinte, ser punido a ttulo de dolo: a punio por dolo s merecida quando o agente se ps conscientemente em contradio com o Direito. Pelo contrrio, ela no deve afirmar-se sempre que ao agente faltou a conscincia actual de estar a praticar um ilcito. Em casos tais tudo o que restaria seria a possibilidade de o agente ser punido a ttulo de negligncia se o erro sobre a proibio em que incorreu fosse evitvel ou vencvel e a lei previsse expressamente a punio daquele tipo de facto tambm a ttulo de negligncia. Com o que importaria final concluir que o erro sobre a ilicitude deveria merecer um tratamento jurdico penal inteiramente paralelo ao cabido ao erro sobre a factualidade tpica. Trata-se da teoria do dolo estrita. A teoria do dolo limitada Outro grupo de teorias considera todavia que a punio a ttulo de dolo cabida no apenas naquela situao, mas ainda noutras situaes que, possam embora no se reconduzir estritamente ao conceito de dolo, todavia lhe devem ser equiparadas para efeitos prtico normativos. Aos casos em que o agente actua com dolo (e isso quereria dizer: com conscincia actual do ilcito) deveriam ser equiparadas todas as hipteses em que a falta de conscincia do ilcito fica a dever-se a concepes do agente de todo incompatveis com os princpios da ordem jurdica sobre o lcito e o ilcito. A este conjunto de concepes se deu por isso o nome de teoria do dolo limitada. Como em seguida se explicar, a proposio bsica da teoria do dolo limitada porventura, dentre todas as teorias aqui em exposio, aquela que mais prxima se encontra da tese que defenderemos nesta matria. A teoria da culpa estrita

Partindo da afirmao da essencialidade do princpio da culpa uma teoria situada, na concepo construtivo sistemtica bsica e nos resultados prtico normativos a que conduz, como que nos antpodas das teorias do dolo afirma que a conscincia do ilcito no , na sua forma actual, momento constitutivo do dolo, pois que este, como factor subjectivo que dirige o comportamento, se esgota no conhecimento e vontade de realizao de um tipo objectivo de ilcito; ela sim, como mera cognoscibilidade ou conscincia potencial do ilcito, um elemento essencial do juzo de censura da culpa. Da pois que quem actue sem conscincia potencial do ilcito no possa, por falta de culpa, pura e simplesmente ser punido; mas da tambm que quem, podendo ter conhecido o ilcito e possuindo o dolo do tipo, tenha actuado sem conscincia actual do ilcito, tenha agido dolosamente e deva ser punido a esse ttulo. Uma punio a ttulo de negligncia est, nestes casos, em absoluto fora de questo: o mais que pode a pena prevista para o crime doloso ser especialmente atenuada em virtude do erro sobre a proibio. Estas as proposies bsicas que fundamentam a chamada teoria da culpa estrita. Em paralelo com o que afirmamos relativamente teoria do dolo estrita, tambm a teoria da culpa estrita repousa num puro axioma construtivo sistemtico: o de que o dolo se esgota em sede de tipo de ilcito subjectivo e a culpa se traduz em um mero juzo de censura e dela no faz parte o objecto da valorao. Tambm a teoria da culpa estrita no pode, deste ponto de vista, merecer aceitao. A teoria da culpa limitada Construes mais recentes, aceitando embora, em via de princpio, a soluo do problema da falta de conscincia do ilcito nos termos da teoria da culpa todavia lhe introduziram uma importante limitao, defendendo que a punio do agente quele ttulo j no deveria ter lugar sempre que, apesar de ter actuado com conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo, todavia a falta de conscincia de estar a praticar um ilcito proviesse de ter suposto falsamente a existncia dos pressupostos materiais de uma causa de justificao. A estas concepes se deu doutrinalmente, no seu conjunto, o cognome de teoria da culpa limitada. Concluso intermdia A concluso a retirar de quanto ficou dito a seguinte: no direito portugus existem duas espcies de erro jurdico penalmente relevante, a cada uma das quais cabem diferentes formas de relevncia e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente. Uma das espcies de erro exclui o dolo, ficando ressalvada a punibilidade da negligncia nos termos gerais; a outra espcie de erro exclui a culpa se for no censurvel, enquanto, se for censurvel, deixa persistir a punio a ttulo de dolo , se bem que a pena possa eventualmente ser especialmente atenuada. Uma tal distino entre as duas espcies de erro nada tem a ver com as distines entre o erro de facto e o erro de direito. Um erro que exclui o dolo existe na verdade, segundo o direito portugus, como exactamente notou Roxin, em trs casos: 1) Quando verse sobre elementos, de facto ou de direito, de um tipo de crime; 2) Quando verse sobre os pressupostos de uma causa de justificao ou de uma causa de excluso da culpa; 3) Quando verse sobre proibies cujo conhecimento seria razoavelmente indispensvel para que o agente possa tomar conscincia do ilcito. S pois autonomamente a partir de uma diferena de culpa se podem estabelecer diferenas de relevncia das espcies de erro, nunca heteronomamente, a partir de conceitualizaes ou de diferenciaes em sede de construo dogmtico sistemtica do facto ou do crime que no tenham na sua base a essncia da culpa e a sua funo poltico criminal no sistema. O critrio de autonomia da falta censurvel de conscincia do ilcito e a culpa dolosa Mas qual a diferena de culpa que permite distinguir um erro que exclui o dolo e outro que o no exclui? Quem, com dolo do facto, preenche um tipo de ilcito, conhece o essencial e recebe a partir do conhecimento daquilo que faz impulso para sentir o desvalor jurdico da sua conduta; pelo contrrio, quem actua no desconhecimento da factualidade tpica no recebe qualquer impulso para que omita a conduta proibida. A este concepo parece inevitavelmente associada a ideia de que o aludido impulso torna mais fcil para o agente determinar-se de acordo com a norma, por isso se imputando a circunstncia de

um tal impulso no ter sido seguido a uma culpa especialmente grave (dolosa) porque era maior o se poder de agir de outra maneira. Assim, o impulso deve antes surgir e ser compreendido objectivamente, como qualidade ou caracterstica da situao, como ensejo que ela mesma oferece, independentemente de ser ou no como tal sentido pelo agente. O que reforado pela circunstncia de que a vontade subsequente aco (a sua finalidade), em caso de erro sobre a factualidade tpica, se dirige em sentido que o direito no desaprova (A, maior tem cpula com B, abusando da sua inexperincia, na convico errnea de que a vtima tem 17 anos e no, como sucede na realidade apenas 15 anos), enquanto sempre que existe dolo do facto mas no conscincia do ilcito a vontade ou finalidade se dirige em sentido juridicamente desvalioso e desaprovado (A sabe que B tem 15 anos mas julga que a cpula com abuso da inexperincia da vtima apenas proibida com menor de 14 anos) O erro excluir o dolo sempre que determine uma falta de conhecimento necessrio a uma correcta orientao da conscincia tica do agente para o desvalor do ilcito; diversamente, o erro fundamentar o dolo (da culpa) sempre que, detendo embora o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensvel quela orientao, actua todavia em estado de erro sobre o carcter ilcito do facto. Neste ltimo caso o erro no radica ao nvel da conscincia psicolgica mas ao nvel da prpria conscincia tica, revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurdicos que ao direito penal cumpre proteger. Por outras palavras: no primeiro caso estamos perante uma deficincia da conscincia psicolgica, imputvel a uma falta de informao ou de esclarecimento e que por isso, quando censurvel, revela uma atitude interna de descuido ou de leviandade perante o dever ser jurdico penal e conforma paradigmaticamente o tipo especfico da culpa negligente. Diferentemente, no segundo caso estamos perante uma deficincia da prpria conscincia tica do agente, que lhe no permite apreender correctamente os valores jurdico penais e que por isso, quando censurvel, revela uma atitude de contrariedade ou indiferena perante o dever ser jurdico penal e conforma paradigmaticamente o tipo especfico da culpa dolosa. esta a concepo bsica sobre o dolo do tipo, a conscincia do ilcito e a culpa dolosa que est mesmo na base do regime constante dos arts. 16 e 17. Uma nova dicotomia entre erro de conhecimento/ erro de valorao. Um erro de conhecimento existe quando h uma falta daquele conhecimento (de circunstncias de facto ou de preceitos jurdicos) que exigido pelo justo sentimento do valor para apreenso do significado desvalioso do comportamento; um erro de valorao quando falta, no este conhecimento, mas sim a percepo do significado de desvalor do comportamento, pressuposto que foram efectivamente conhecidas todas as circunstncias que, em caso de justo sentimento do valor, teriam permitido ao agente alcanar a conscincia do ilcito. Tanto no puro erro sobre o substrato, efectivamente, como no erro de valorao devido a uma falta de conhecimento que conjuntamente conformam erro intelectual a censura dirige-se a uma falta de conhecimento que o agente no obteve por violao de um dever de ateno ou de informao. Diferentemente, na outra hiptese conformadora do mbito do que chama o erro moral -, a censura dirige-se falta ou ao embotamento do rgo de apreenso das decises axiolg icas da ordem jurdica e, por conseguinte, antes que a uma falta de conhecimento, a uma cegueira para os valores do direito. A concluso pois assim a de que, por um lado, as dicotomias tradicionais erro de facto/ erro de direito ou erro sobre o tipo/ erro sobre a proibio, em si mesmas heternomas relativamente culpa, devem ser recusadas e substitudas por outras que como sucede com as dicotomias erro de conhecimento/ erro de valorao, erro intelectual/erro moral, erro da conscincia psicolgica/ erro da conscincia tica. Por isso o facto realizado com dolo do tipo mas com falta censurvel de conscincia do ilcito fundamenta uma culpa dolosa e requer a punio a esse ttulo. Delimitao da falta de conscincia do ilcito e as suas espcies Deve agora determinar-se com a exactido possvel o que a conscincia do ilcito em causa para efeito de afirmao ou negao da culpa dolosa. A maioria da doutrina faz equivaler a conscincia do ilcito conscincia da ilicitude como juzo de desvalor jurdico da aco; logo tendo ento porm de acentuar-se que seria absurdo exigir uma conscincia da ilicitude em um preciso sentido jurdico, sendo suficiente uma valorao paralela na esfera do leigo ou, como preferimos uma apreenso do sentido ou significado social correspondente, no essencial e segundo nvel prprio das representaes do agente, ao resultado da valorao jurdica. No existe para afirmao do dolo da culpa uma clara e distinta forma de conscincia, mas bastar uma sua exigncia amortecida, sob a forma de uma co -conscincia imanente aco ou de uma

advertncia do sentimento no sentido da ilicitude da conduta. Do conjunto destas posies decorrem algumas consequncias que devem ser sublinhadas. Conscincia do ilcito e conscincia da imoralidade da aco A primeira a de que a requerida conscincia do ilcito no equivale nem pode substituir-se pela conscincia da imoralidade da aco. Conscincia do ilcito e conscincia da punibilidade Mais problemtico saber se uma falta de conscincia do ilcito no deve ainda ser afirmada quando o agente tomou conscincia de que a sua conduta era contrria, mas no concretamente ao direito penal. O que conduziria, no limite, a exigir do agente uma conscincia da ilicitude penal ou, se preferirmos, da punibilidade do facto. A doutrina esmagadoramente dominante, quando no praticamente unnime, entre ns e l fora, defende que o carcter ilcito do facto, cuja conscincia ou falta de conscincia releva para a culpa, no se confunde com a sua punibilidade ou com a sua natureza jurdico penal: afirmao do dolo bastaria a conscincia do sentido de desvalor jurdico que conduta concreta se liga. H hoje boas razes para defender que, ao menos em certos casos, no basta afirmao do dolo o conhecimento de uma proibio que coloque a conduta no mbito de um ilcito qualitativamente distinto do ilcito penal. Dito pela positiva, casos haver em que s a ilicitude penal pode ser objecto daquela conscincia que, nos termos do art. 17, releva para a culpa. verdade que j a advertncia dos sentimentos, resultante do conhecimento das circunstncias da aco, no sentido de que conduta empreendida se liga um desvalor de espcie particular revela, quando conexionada com o dolo do facto, o tipo de culpa dolosa que cabe actuao do agente. Ponto ser porm sempre que tal advertncia seja comandada por aqueles pontos de vista de valor que suportam, na verdade das coisas, a qualificao do desvalor como jurdico penal. O que nada tem a ver com o conhecimento pelo agente dos artigos da lei. Cindibilidade (tipicidade) da conscincia do ilcito Do exposto resulta por ltimo que no basta requerida conscincia do ilcito a conscincia de um qualquer desvalor jurdico, mas necessrio que o desvalor de que o agente tomou conscincia corresponda no essencial ao do ilcito tpico praticado. Por isso h que afirmar sem reserva a referncia ao tipo objectivo da conscincia do ilcito requerida e a sua consequente cindibilidade. Conscincia do ilcito (concreto) e no da ilicitude (abstracta) Ficar-se agora em posio de pr no devido realce o que verdadeiramente separa a falta de conscincia do ilcito tpico requerida pela da ignorncia da lei ou da proibio. Se aquela conscincia se basta com uma advertncia dos sentimentos do agente de que ao seu facto se liga um tpico sentido de desvalor, ento, desde logo, pode o agente no ter conhecimento da princpio, da norma geral ou da proibio abstractamente aplicveis e possuir todavia a conscincia do ilcito relevante para a culpa. Por outro lado, pode o agente representar , mesmo de forma actual , a lei, a norma geral ou a proibio abstractamente aplicvel ao caso e no possuir todavia a conscincia do ilcito relevante para a culpa. isso que no fundo sucede com o erro sobre o substrato de uma acusa de justificao ou de excluso da culpa como o que sucede nos casos, no raros em que o agente, conhecendo a lei ou a proibio aplicveis, as reputa erroneamente inaplicveis ou invlidas em concreto. A explanao anterior do tema da conscincia do ilcito em direito penal e do seu relacionamento com o erro sobre a factualidade tpica ter contribudo, espera-se, para solidificar o fundamento das posies que defendemos em tema de erro sobre o substrato de uma causa de justificao ou de excluso da culpa, bem como de erro sobre proibies legais cujo conhecimento seria indispensvel para que o agente possa alcanar a conscincia do ilcito. A chamada conscincia condicionada (ou eventual) do ilcito

Relacionada com algumas das questes acima tratadas surge hoje a temtica de uma conscincia do ilcito eventual ou condicionada. Uma tal situao ocorreria, nas palavras de Roxin quando para o agente no est clara a situao jurdica. Quando, p. ex., reputa provvel que o seu comportamento seja permitido, mas conta tambm com a possibilidade de que ele seja proibido. O problema, para definio dos limites da falta de conscincia do ilcito, no reside no mundo das representaes do agente como certas, provveis ou possveis ao nvel da sua conscincia intencional, nem na possibilidade de obter um mais claro conhecimento ou esclarecimento da situao jurdica. Reside, sim na resposta da sua conscincia tica, do seu sentimento dos valores, em suma, na valorao jurdico penal da situao fctica correctamente conhecida. O problema que nesta sede se suscita no pois o da determinao dos limites da falta de conscincia do ilcito, mas o de que sua incensurabilidade ou menor censurabilidade; neste contexto ser ele considerado. Elementos especiais dos tipos de culpa dolosos Tal como vimos suceder com o tipo subjectivo de ilcito tambm o tipo de culpa doloso no tem de se esgotar na sua referncia ao dolo do tipo. A lei pode ainda aqui fazer exigncias adicionais para que o agente deva ser punido a ttulo de dolo. Os elementos especiais que pertencem ao tipo subjectivo pode dizer-se que pertencero ao tipo de culpa dolosa sempre que eles, apesar de se no encontrarem relacionados directamente com a atitude de contrariedade ou indiferena do agente perante o dever ser jurdico penal, todavia servem ainda para co determinar a atitude interna do agente plasmada no facto e que o fundamenta. Quando a lei refere expressamente elementos subjectivos que descrevem ou nomeiam motivos, sentimentos e atitudes fica prxima a afirmao de que tais elementos pertencem ao tipo de culpa, isto servem para caracterizar a atitude interna do agente perante o dever ser jurdico penal que se exprime no facto e o fundamenta. J assim no ser, porm, sempre que tais elementos sirvam ainda para co determinar a espcie de delito e individualizar o respectivo sentido (tipo) do ilcito, caracterizando seja o objecto da aco, seja as condies sob as quais a leso ou posta em perigo do bem jurdico protegido ilcita: nestes casos tais elementos no pertencero ao tipo de culpa, mas sim ao tipo (subjectivo) de ilcito. A distino radica no seu relacionamento com a espcie de delito, relevante para o tipo de ilcito, ou antes com a atitude interna pessoal do agente, relevante para o tipo de culpa. NEGAO DA CULPA Inimputabilidade A INIMPUTABILIDADE EM RAZO DE ANOMALIA PSQUICA Fundamentos da sua natureza e obstculos determinao da culpa O tema tem a ver com a noo e o sentido da inimputabilidade em razo de anomalia psquica como fundamento da impossibilidade de afirmao da culpa jurdico penal. Para poucos problemas como para o da inimputabilidade em razo de anomalia psquica se revelam to decisivas e condicionantes as construes provenientes do campo das cincias humanas. verdade que a anomalia psquica no destri o princpio pessoal e o ser livre, pois tambm o ser psiquicamente anmalo ou doente, na sua maneira modificada, se realiza a si mesmo. Mas, ao menos nas suas formas mais graves, a anomalia psquica destri as conexes reais e objectivas de sentido da actuao do agente, de tal modo que os actos deste podem porventura ser explicados, mas no podem ser compreendidos como factos de uma pessoa ou de uma personalidade . Ora, a comprovao da culpa jurdico penal supe justamente um acto de comunicao pessoal e, portanto de compreenso da pessoa ou da personalidade do agente. Por isso o juzo de culpa jurdico penal no poder efectivar-se quando a anomalia mental oculte a personalidade do agente, impedindo que ela se oferea contemplao compreensiva do juiz. a isto que, no fundo, chamamos inimputabilidade; e para traduzir a ideia aqui contida que se falar do paradigma compreensivo da inimputabilidade. A inimputabilidade constitui, mais que uma causa de excluso, verdadeiramente um obstculo determinao da culpa. Tudo isto, em definitivo, porque o substrato biopsicolgico da inimputabilidade, aliado a um certo efeito sobre a personalidade do agente, destri as conexes reais e objectivas de sentido que ligam o facto pessoa do agente, a tal ponto que o seu acto pode ser (casualment e) explicado, mas no pode ser compreendido como facto de uma pessoa.

Roxin criticou a nossa concepo sob um duplo ponto de vista: o de que, por um lado, a comunicao entre juiz e arguido s muito dificilmente ter lugar no processo penal, tanto mais que o arguido tem direito ao silncio; e, por outro lado, o de que a possibilidade daquela comunicao no est excluda quando a anomalia psquica se no fundamente na falta de sentido objectivo do facto, mas sim na falta de inibies. No parece que esta critica deva considerar-se procedente. Desde logo, a categoria normativa da incompreensibilidade do facto do agente, traduzida na impossibilidade de apreenso das conexes reais e objectivas de sentido que ligam o facto pessoa, que constitui, na perspectiva aqui defendida, o verdadeiro critrio da inimputabilidade. O acto de comunicao pessoal entre o juiz e o arguido no se esgota na audincia ou num interrogatrio, ou no tem mesmo que processar-se atravs da fala. Ao que acresce que quando aqui falamos da compreenso do facto criminoso temos em vista exactamente a possibilidade para o juiz no tanto de reivindicar subjectivamente o facto de agente, mas de reconstruir objectivamente as conexes de sentido do facto, os nexos que conduziram transposio de um fenmeno psquico em um contexto de sentido real . Consequncias do ponto de vista expendido Apontar-se-o, em jeito conclusivo, as consequncias mais importantes que, para o nosso tema, parecem resultar daquele ponto de vista: 1) No paradigma compreensivo, o tradicionalmente chamado substrato biopsicolgico da inimputabilidade ganha novo sentido e significados precisos, ao contrrio do que sucedia luz do paradigma normativo. S a anomalia psquica, a enfermidade mental no seu mais amplo sentido e no tambm a tendncia para o crime, a herana caracterolgica ou o condicionamento do meio susceptvel de destruir a conexo objectiva de sentido da actuao do agente e, portanto, a possibilidade de compreenso da sua personalidade manifestada no facto. 2) O caminho proposto confere ainda, todavia, um contedo vlido ao chamado elemento normativo da inimputabilidade: capacidade do agente, em muitas legislaes expressamente requerida de avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliao. Com efeito, tambm do ponto de vista do paradigma compreensivo no basta nunca a comprovao do fundamento biopsicolgico, da existncia no agente de uma anomalia psquica, por mais grave que ela se apresente. ainda e sempre necessrio determinar se aquela anomalia uma tal que torne impossvel o juzo judicial de compreenso. ELEMENTOS A conexo biopsicolgica Nos termos do art. 20/1 requisito da inimputabilidade, antes de mais, que o agente sofra uma anomalia psquica. Propsito do novo teor legal foi evitar a reduo do substrato biopsicolgico da inimputabilidade queles casos em que se verificam transtornos devidos a causas orgnico corporais como queles que se manifestam no mbito intelectual, como queles que se traduzem em alteraes da actividade mental, como queles que porventura meream ainda, do ponto de vista mdico cientfico, o nome de doenas; passando a compreender todo e qualquer transtorno ocorrido ao inteiro nvel psquico, adquirido ou congnito. Mais concretamente, o conceito abarca uma srie de anomalias que podem categorizar-se, de acordo com os fundamentos psiquitricos respectivos, da forma que em seguida se expe. As psicoses De um ponto de vista jurdico penal a categoria mais indiscutvel que reentra na conexo em anlise continua a ser a das psicoses. Na concepo tradicional a psicose devia traduzir-se em um defeito ou processo corporal ou orgnico, somaticamente comprovvel caso se tratasse de uma psicose exgena, somente postulado ou suposto em caso de psicose endgena, de que constitui exemplo paradigmtico a esquizofrenia. A mais recente cincia psiquitrica tende no entanto a reconduzir as psicoses endgenas no mais a processos orgnico corporais, mas a factores humanos vitais no seu mais lato sentido.

A oligofrenia Trata-se aqui de casos de debilidade intelectual congnita ou sem causa orgnica demonstrvel, ou que so consequncia de leses cerebrais intra uterinas ou de leses traumticas durante o parto ou na primeira infncia. Mais importa distinguir os trs graus de oligofrenia que a propsito costumam estabelecer-se: 1) O grau mais profundo, o da idiotia, prprio dos indivduos que no atingem o desenvolvimento mental de uma criana de seis anos, aos quais falta por vezes a prpria capacidade de se exprimir e que exigem uma vigilncia e um auxlio permanentes; 2) O grau mdio, o da imbecilidade, prprio de quem no atinge o desenvolvimento mental prprio do incio de puberdade e que por isso necessitam igualmente de apertada vigilncia e ajuda familiar e/ou institucional; 3) E o grau mais leve, o da debilidade, prprio dos indivduos com dificuldades muito profundas de aprendizagem, a exigir estudos escolares especiais que lhes permitem o exerccio de uma profisso ou de uma actividade muito simples. As psicopatias, as neuroses e as anomalias sexuais Incluem-se nesta categoria todos os desvios de natureza psquica relativamente ao normal que se no baseiam em um doena ou enfermidade corprea. Neste contexto podem comear por contar se as psicopatias, entendendo-se por tal peculiaridades do carcter devidas prpria disposio natural e que afectam, de forma sensvel, a capacidade de levar uma vida social ou de comunicao normal. Por neuroses entendem-se as anomalias de comportamento adquiridas, que se apresentam como reaces anmalas episdicas e so, as mais das vezes, susceptveis de tratamento. s anomalias de instinto sexual pertencem, por sua vez, tantos os ditos desvios sexuais, como o grau anormalmente elevado ou diminudo de actividade sexual. Dada a enorme extenso deste campo e a circunst ncia de o que ou no normal se ter tomado nos nossos dias cada vez mais questionvel, compreende-se que tenha de ser feita uma fortssima restrio rea que resultaria das definies iniciais para que possa deparar-se aqui ainda com uma conexo biopsicolgica da inimputabilidade jurdico penal. Essa restrio levada a cabo atravs da ideia de que tem de tratar-se de um desvio ou um distrbio graves ou mesmo muito graves, mais concretamente, dotados de uma gravidade que os equipare a verdadeiras psicoses. As perturbaes profundas da conscincia Trata-se aqui de estados anormais, sejam de longa ou de curta durao, durante os quais se encontram profundamente perturbadas as relaes normais entre a conscincia de si mesmo e a do mundo exterior ou, em todo o caso, a estrutura psquica do agente. Na medida em que tais perturbaes possam considerar-se de natureza patolgica, elas cabem inteiramente na categoria das psicoses, como acontecer com as intoxicaes completas de toda a espcie ou com os delrios febris. Para uma categoria autnoma restam assim casos de perturbaes no patolgicas mas so de natureza fisiolgica ou psicolgica ( por exemplo casos extremos de fadiga, de esgotamento ou de sono, hipnose e estados intensos de afecto). A conexo normativo compreensiva O segundo requisito de que o art.20/1 faz depender o juzo de inimputabilidade o de que, por fora da anomalia psquica, o agente, no momento da prtica do facto, seja incapaz de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliao. O que agora importa saber pois como pode aquela formulao legal ser reconduzida destruio pela anomalia psquica das conexes reais e objectivas de sentido entre o agente e o facto, de tal modo e em tal grau que torne impossvel a compreenso do facto como facto do agente. O que o perito e o juiz tm pois de fazer tentar uma espcie de racionalizao retrospectiva de um processo psiquicamente anmalo. Se a tentativa lograda o agente deve, apesar da anomalia psquica de que eventualmente sofra, da sua origem e da sua gravidade, ser considerado imputvel. Se a tentativa falhar o agente deve ser considerado inimputvel. A conexo fctica (tpica)

Como vimos, o art. 20/1 impe que a anomalia psquica como substrato biopsicilgico do juzo de inimputabilidade se verifique no momento da prtica do facto. Trata-se aqui de uma conexo importante na fundamentao do juzo de inimputabilidade, at pouco subavaliada, se no quantas vezes mesmo menosprezada. Ela possui uma dupla vertente, a primeira que logo corresponde ao seu teor literal e que poderamos chamar a conexo temporal, outra que poderamos, ver-se- porqu e em que sentido, denominar conexo tpica. A conexo temporal traduz-se em que o fundamento biopsicolgico da inimputabilidade tem de verificar-se no momento da prtica do facto. Inimputvel deixou de ser o louco, o doido, o doente mental, o tolo, para passar a ser a pessoa que, no momento da prtica de um certo facto, se encontra onerada com um substrato biopsicolgico que se traduz no concreto facto praticado e o coloca com um certo efeito normativo. A conexo em anlise possui porm ainda um outro sentido ou vertente: a de que no basta ao juzo de inimputabilidade um determinado substrato biopsicilgico determinante de um certo efeito normativo geral, mas indispensvel que a anomalia psquica se tenha exprimido, vazando num concreto facto considerado pela lei como crime e o fundamente. S isto faz compreender que o agente possa encontrar-se onerado pela mais grave anomalia psquica, por uma esquizofrenia profunda, p. ex., e todavia tenha cometido um facto pelo qual plenamente imputvel. Ou at que, no mesmo momento, o agente tenha cometido dois factos tpicos distintos ( uma violao e um furto) e deva ser declarado inimputvel relativamente a um ( p. ex., a violao, por fora de uma tara sexual grave que sobre ele pesa) e imputvel relativamente ao outro. Maria Joo Antunes sustenta, em concluso, que entre a anomalia psquica e o facto tem de interceder uma relao de causa/ efeito, de tal modo que o facto em questo no facto do imputvel, amputando de certas caractersticas, mas um facto diferente, hoc sensu autnomo: o facto do inimputvel como pressuposto de aplicao de uma medida de segurana . Por isso no haveria aqui tanto que determinar se o facto deve constituir um ilcito tpico como de resto afirma a nossa lei: art. 91/1 no sentido que estas caractersticas assumem relativamente ao facto do imputvel, quanto sobretudo que caractersticas deve ele possuir para que se assuma como facto criminalmente perigoso. O problema dito da imputabilidade diminuda Na concepo tradicional e ainda hoje dominante em muitas doutrinas e anomalia psquica pode ser uma tal que tenha como efeito normativo no a incapacidade do agente para avaliar a ilicitude do facto ou para se determinar de acordo com essa avaliao, mas uma capacidade ainda subsistente mas em grau sensivelmente diminudo. Nestes casos justamente se vem falando de uma imputabilidade diminuda. Discutvel se tornou desde sempre, porem, qual a consequncia que para a culpa e para a pena resultaria desta diminuio da imputabilidade. diminuio daquela capacidade haveria de corresponder necessariamente uma diminuio da culpa e por conseguinte uma obrigatria atenuao da pena. Do que se trata antes, verdadeiramente, de casos d imputabilidade duvidosa, no particular sentido de que neles se comprova a existncia de uma anomalia psquica, mas sem que se tornem claras as consequncias que da devem fazer-se derivar relativamente ao elemento normativo compreensivo exigido; casos pois, da nossa perspectiva, em que pouco clara, ou simplesmente parcial, a compreensibilidade das conexes objectivas de sentido que ligam o facto pessoa do agente. As consequncias que desta concepo derivam para a determinao do grau de culpa e da medida da pena do imputvel diminudo divergem assim radicalmente das que so pensadas pela orientao tradicional poltico criminalmente suportveis. Se, nos casos de imputabilidade diminuda, as conexes objectivas de sentido entre a pessoa do agente e o facto so ainda compreensveis e aquele deve, por isso, ser considerado imputvel, ento as qualidades especiais do seu carcter entram no objecto do juzo de culpa e por elas tem o agente de responder. Se essas qualidades foram especialmente desvaliosos de um ponto de vista jurdico penalmente relevante elas fundamentaro uma agravao da culpa e um aumento da pena; se, pelo contrrio, elas fizerem com que o facto se revele mais digno de tolerncia e de aceitao jurdico penal, estar justificada uma atenuao da culpa e a uma diminuio da pena. O art. 20/2 dispe, porm, que pode ser declarado inimputvel quem, por fora de uma anomalia psquica grave, no acidental e cujos efeitos no domina, sem que por isso possa ser censurado, tiver, no momento da prtica do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliao sensivelmente diminuda. E o art. 20/3 que a comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas pode constituir ndice da situao previst a no nmero anterior. Nisto se cifra o verdadeiro problema da imputabilidade dita diminuda. Que problema esse? Com o disposto no art. 20/2 ele props-se oferecer ao juiz uma norma flexvel que lhe permite, em casos graves e no acidentais considerar o agente imputvel ou inimputvel consoante a compreenso das conexes objectivas de sentido do facto como facto do agente se revele ou no ainda possvel relativamente ao

essencial do facto. De um ponto de vista de puro legalismo, a opo entre imputabilidade inimputabilidade ser lograda quando se decide sobre se o agente pode ou no ser censurado por no dominar os efeitos da anomalia psquica. E ainda em funo de um outro elemento, a saber, o de o juiz considerar que para a socializao do agente ser prefervel que este cumpra uma pena ou antes, eventualmente, uma medida de segurana. neste preciso contexto que deve interpretar-se o disposto no art. 20/3. A actio libera in causa (a.l.i.c.) Acentumos ao longo da exposio anterior, como ponto essencial da doutrinada imputabilidade, que esta se refere ao facto tpico praticado e tem por isso de verificar-se e ser aferida no momento da realizao tpica. Desde h muito tempo, porm, que a doutrina e a jurisprudncia vm reconhecendo a necessidade de, em certas circunstncias d se dever considerar que o facto foi cometido em estado de imputabilidade apesar de esta j no subsistir mais no preciso momento da realizao e, assim, se dever como que antecipar mais no preciso momento decisivo de apreciao da imputabilidade. Isso sucede, dito de uma forma geral, nos casos em que o estado de inimputabilidade foi culposamente provocado pelo agente, falando-se ento de uma aco livre na causa. A compreenso da excepo contida na aceitao de uma a.l.i.c. continua a conduzir a profundos dissensos doutrinais. Muito menores so as dificuldades perante a lei portuguesa, onde o art. 20/4 preceitua clara e expressamente que a imputabilidade no excluda quando a anomalia psquica tiver sido provocada pelo agente com inteno de praticar o facto. Todavia, no deixam de ficar em aberto alguns problemas sobre os quais importa tomar posio. O primeiro e mais importante o determinar qual o fundamento da excepo e de que maneira e em que medida se deixa compatibilizar com o princpio da culpa. Isto depende porm em ltima anlise, do mbito que se atribua ao preceito do art. 20/4. Ora, nesta matria, o legislador portugus foi muito claro e prudentemente restritivo: o preceito no se aplica a toda e qualquer inimputabilidade culposamente determinada; ele aplica-se apenas (e, por conseguinte, uma verdadeira a.l.i.c. s existe) onde e quando o agente de forma preordenada, se colocou em estado de inimputabilidade com a inteno de cometer um crime. o caso de A pretender matar a sua companheira B, que lhe foi infiel, e, para ganhar coragem se embriaga at ao ponto da inimputabilidade e neste estado comete homicdio. No caso portugus (atente a precisa e estrita delimitao do mbito da a.l.i.ci.) no parece oferecer dvidas que o modelo do tipo - uma antecipao do cometimento do facto tpico, que verdadeiramente se inicia quando o agente se coloca em estado de inimputabilidade aquele que deve merecer aceitao. Por isso, tal como est regulada entre ns, nem a a.l.i.c. representa qualquer excepo conexo entre facto e culpa, nem exige qualquer fundamentao particular, nem requer qualquer especfica compatibilizao com o princpio da culpa, antes dele ldima expresso. Problema restante saber como devem ser tratados os casos em que a a.l.i.c. no preordenadamente - embora culposamente provocada, isto , em que ela provocada com dolo eventual ou com negligncia. A soluo encontrada pelo nosso CP foi, a de, em todos estes casos, deixar funcionar as regras gerais sobre a inimputabilidade : o agente no poder pois ser punido pelo facto tpico cometido em estado de inimputabilidade provocada, devendo dele ser absolvido (se por ele tiver sido acusado). Porque, todavia, seria poltico criminalmente intolervel a lacuna de punibilidade que desta soluo, sem mais, resultaria, o CP pune no seu art. 295 no o facto praticado, mas, de forma automtica e independente, o acto de autocolocao em estado de inimputabilidade por dolo(eventual) ou negligncia, requerendo ainda a prtica, nesse estado, de um facto tpico unicamente como condio objectiva de punibilidade. A condenao pelo crime do art. 295 no deve impedir de toda a maneira que venha a ser aplicada uma medida de segurana pelo facto praticado em estado de inimputabilidade se o agente dever ser considerado perigoso. B INIMPUTABILIDADE EM RAZO DA IDADE Fundamento Que a imputabilidade deve ser excluda relativamente a qualquer agente que no atingiu ainda, em virtude da idade, a sua maturidade psquica e espiritual, concluso que no posta em dvida. E todavia deve indagar-se do fundamento de tal concluso que no posta em dvida. E todavia deve indagar-se do fundamento de tal concluso. Em nossa opinio esse fundamento e, no fundo, da mesma ndole daquele que d base inimputabilidade em funo de anomalia psquica: tal como uma certa

sanidade mental condio de apreciao da personalidade e da atitude em que ela se exprime, tambm o um certo grau de maturidade. S quando a pessoa pratica uma aco num estdio de desenvolvimento em que j lhe dada a plena conscincia da natureza prpria das vivncias que naquela se manifestam se torna patente ao julgador a conexo objectiva de sentido entre o facto e a pessoa do agente. Regime Nos termos do art. 19, os menores de 16 anos so inimputveis. S esto, assim, sujeitas a responsabilidade penal as pessoas que, no momento da prtica do facto, tenham j perfeito 16 anos. Os ilcitos tpicos cometidos por menores no deixam, porm, de ser objecto de tutela estadual. Neste sentido aponta a Lei Tutelar Educativa (LTE), aprovada pela Lei 166/99 de 14 de Setembro, que define o regime aplicvel aos menores com idades compreendidas entre os 12 e os 16 anos que tenham praticado facto qualificado pela lei como crime. No nosso ordenamento encontramos, no entanto, um regime penal especial para jovens adultos, aqueles com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos, previsto no art. 9 do CP e concretizado pelo DL 401/82 de 23 de Setembro. Este diploma traduz-se, no essencial, pela definio de um regime especfico ao nvel das consequncias jurdicas do crime, que tem em conta as especiais necessidades de (re)socializao suscitadas pelos jovens delinquentes. Neste mbito, para efeito da questo da imputabilidade importa sobretudo dilucidar o sentido do seu art. 4, que permite, nos casos em que deva ser aplicada pena de priso, a atenuao especial da pena quando houver razes para crer que da atenuao resultam vantagens para a reinsero social do agente. INEXIGIBILIDADE Fundamento e mbito da excluso da culpa O sentido originrio do problema e as suas consequncias

Foi a concepo normativa da culpa que, ao considerar a culpa como censurabilidade do facto em ateno capacidade do agente para se deixar motivar pela norma (por ter agido ilicitamente, quando podia ter-se comportado de outra maneira), veio acentuar que aquela censura s deveria efectivar-se quando ao agente, na concreta situao, fosse exigvel um comportamento adequado ao direito. Como entre ns ensinou Eduardo Correia - assim como uma disposio interior do agente para o factopode furtar-lhe a capacidade de motivao pela norma, tambm as circunstncias exteriores , na moldura das quais se desenvolve um facto ,podem configurar-se de tal maneira () que arrastem irresistivelmente o agente para a sua prtica, roubando-lhe toda a possibilidade de se comportar diferentemente Aceitando a excluso do poder de agir de outra maneira por fora da situao exterior ,necessariamente quecom isso fica excludo o presssepostode toda a censura Por isso a inexigibilidade constituiria uma causa e,na verdade, uma causa geral de excluso da culpa