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Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Introdução ao Direito Docente: Altair Discente: Ane Ferrari Ramos Cajado

Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Introdução ao Direito Docente: Altair Discente: Ane Ferrari Ramos Cajado

O tema relativo ao Direito e à Moral sempre foi objeto de intensas discussões ao longo da história. O propósito desse trabalho é demonstrar a trajetória evolutiva desse debate que, em larga medida, acabou se tornando um debate sobre a essência do direito e da justiça.

Inicialmente, na evolução histórica do direito, este se confundia com a Moral, chegando ao ponto desta ser utilizada como única fonte de produção das normas jurídicas. Com a modernidade, o Direito passou a se distanciar da Moral, acompanhando as mudanças de valores e passando a proteger somente o que fosse essencial à paz, à segurança e ao convívio social. Iniciando essa evolução dos conceitos em tela, o autor Leib Soibelman afirma que os gregos não dispunham de um vocábulo próprio para designar o Direito. Eles uniam “Moral” e “Direito” no conceito de “justo”. O mesmo autor assinala que os romanos também não fizeram uma separação nítida, embora Paulo tenha vislumbrado uma distinção, ao escrever que “nem tudo que é lícito é honesto”. Acrescenta Soibelman, com maestria, que o cristianismo reservou a Moral para Deus e o jurídico para o Estado quando proclama:

“dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus”. Confirmando essa linha de raciocínio da evolução do debate entre direito e moral, Fustel de Coulanges, em sua obra “Cidade Antiga”, informa que o Direito surgiu na Antigüidade vinculado à religião (e, conseqüentemente à Moral). Coulanges retrata no seu livro o nascimento do Direito Civil entre as civilizações antigas e demonstra de forma clara que, quando do seu surgimento, o Direito estava intimamente ligado à Moral. Ainda para Coulanges, o afastamento entre o Direito e a Moral ocorreu somente séculos mais tarde, quando o estado moderno, fortalecido, desvinculou-se da igreja. Somente após este fato é que se iniciaram os trabalhos científicos e filosóficos acerca da separação entre as normas jurídicas e as normas morais.

Modernamente, a primeira distinção fundamentada apareceu com Thomasius na sua obra “Fundamenta Juris Naturae et Gentium”, de 1705. Este autor definui que a Moral é de foro interno do indivíduo e o Direito é de foro externo; a Moral é norma de conduta individual, o Direito é norma de conduta social. Direta ou indiretamente, esse modelo de distinção entre Direito e Moral vai influenciar os debates sobre o tema até a contemporaneidade. Para Norberto Bobbio, Thomasius foi além de uma mera bipartição entre Direito e Moral. Segundo Norberto Bobbio, Thomasius, na realidade, não fez uma bipartição entre Direito e Moral, e sim, uma tripartição, distinguindo todas as regras da conduta humana em três categorias, segundo se refiram ao honestum, ao justum ou ao decorum. Para ele, o Direito se confunde com as normas referentes à esfera do justum e a Moral com as normas da esfera do honestum, ficando a política com as normas que fazem referência ao decorum. Thomasius, para ilustrar a sua teoria, imputou a cada uma das categorias uma máxima. Assim, para o honestum temos a máxima: faz por ti mesmo o que queres que os outros façam por si mesmo; para o decorum a máxima é: faz aos outros o queres que os outros façam a ti; para o justum: não faz aos outros o que não queres que os outros façam a ti. Tais máximas, como veremos, lembram bastante os juízos kantianos sobre Direito e Moral.

Para Carlos Maximiliano, a órbita do Direito e a da Moral são concêntricas, sendo que o raio desta última é o mais longo. Este autor afirma que muita coisa fulminada pela ética é tolerada pelo Direito. Por outro lado, tudo o que os textos exigem ou protegem está de acordo com o senso Moral médio da coletividade. De forma categórica, para este autor, não pode haver Direito contra a Moral, embora nem todos os ditames desta encontrem sanção nos códigos. Ilustrando-se seria assim:

MORAL DIREIT O
MORAL
DIREIT
O

Por isso, leis positivas, usos, costumes e os atos jurídicos interpretam-se de acordo com a ética; a exegese contrária a esta jamais prevalecerá. Para Pedro Nunes, Moral “é a

aplicação da ética às relações humanas”. Já o Direito, para o referido autor, é tido como

“Ciência normativa, que estabelece e sistematiza as regras necessárias para assegurar o equilíbrio das funções do organismo social, à obediência de cujos membros são coercitivamente impostas pelo poder público”.

Por outro lado, é necessário apresentar o pensamento de Kelsen que critica a afirmação de que o Direito prescreve uma conduta externa e a Moral uma conduta interna. Para ele, as normas das duas ordens determinam as espécies de conduta e como exemplo diz que a virtude moral da coragem não consiste apenas num estado de alma onde predomina a ausência de medo, mas também numa conduta exterior condicionada por aquele estado. Ensina o autor que quando uma ordem jurídica proíbe o homicídio, proíbe não apenas a morte de um homem causada pela conduta exterior de outro homem, mas também uma conduta interna, ou seja, a intenção de produzir tal resultado. Na verdade, para Kelsen, o Direito e a Moral se distinguem pela forma como se proíbe determinada conduta. O Direito é concebido como uma norma de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter determinada conduta humana prevendo um ato de coerção socialmente organizado contra a conduta que não corresponda a essa ordem. Já a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo. Para defender e dar continuidade aos estudos de Thomasius, veio Emmanuel Kant, apresentando a sua doutrina da coercitividade. Kant concorda com o critério da exterioridade para diferenciar as normas morais das normas jurídicas, e acrescenta a estas o elemento coercitivo atual, invocando-o como necessário e intrínseco ao Direito. Assim, Kant apresentou como critérios diferenciadores entre Direito e Moral a autonomia e a heteronomia. A autonomia indica a exigência, no plano moral, de uma adequação ou de uma conformidade absoluta entre a regra e a vontade pura do sujeito obrigado. A moralidade, sendo autônoma, não precisa se conformar com nada além da vontade pura do agente. O Direito, por sua vez, é heterônomo. Para a sua manifestação não se exige que a pessoa queira internamente realizar ou abster-se de um ato, basta que aja de conformidade exterior à norma.

A idéia de que a moral gira em função do contexto histórico, está expressa seguindo-se à risca o ponto de vista Kelseniano, quando apreciamos “moralmente” uma ordem jurídica positiva, quando a valoramos como boa ou má, justa ou injusta, estamos utilizando um critério relativo, pois não fica excluída uma diferente valoração com base num outro sistema moral. Uma ordem jurídica pode ser considerada injusta quando apreciada com base no critério de um determinado sistema moral e pode ser considerada como justa dependendo do critério fornecido por outro sistema moral, visão que, se mal interpretada, pode se tornar um meio de justificativa para o totalitarismo., Em linhas gerais essa foi a proposta do trabalho ou seja traçar um panorama dos principais momentos envolvendo o direito e a moral, atentando para o fato de que como quer David Layons a separação entre direito e moral é algo que está muito próximo do pensamento positivista enquanto que os defensores do jusnaturalismo negam qualquer tipo de diferenciação entre um e outro. Felizmente, apesar do visível distanciamento entre direito e moral visto pela tradição positivista, essa sempre foi vista por influencia positivista nunca deixando de influenciar a produção legislativa a ponto dos próprios positivistas acreditarem que a lei em si mesma possui uma força moral automática.