As Lacunas Constitucionais e Sua Integração (2013)

Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 12, p. 29-58, jul./dez.
2012
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AS LACUNAS CONSTITUCIONAIS E SUA
INTEGRAO
CONSTITUTIONAL GAPS AND THEIR
INTEGRATION
Daniel Sarmento*
RESUMO
O arligo expIora a ideia de Iacunas conslilucionais e lusca dehnir e
analisar os meios existentes para a sua integrao no ordenamento
brasileiro. Neste sentido, explora-se a analogia constitucional, os
costumes e convenes constitucionais e a equidade.
Palavras-chave: Lacuna constitucional. Integrao. Analogia. Costume.
Conveno constitucional. Equidade
ABSTRACT
The arlicIe expIores lhe idea of conslilulionaI gaps and seeks lo dehne
and analyse the available means to integrate them. It discusses the use
of analogical reasoning, costums, equity and constitutional conventions
in Brazilian Constitutional Law.
Keywords: Constitutional Gaps. Integration. Analogy. Costum. Equity.
Constitutional convention.
* O autor Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ; mestre e doutor em Direito
Pblico pela UERJ, com ps-doutorado na Yale Law School; Procurador Regional da Rep-
blica. Contato: sarmento_daniel@yahoo.com.br
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 12, p. 29-58, jul./dez. 2012
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DANIEL SARMENTO
INTRODUO
A leoria jurdica lradicionaI ahrna que o ordenanenlo jurdico
dotado de completude. A idia da completude do ordenamento ju-
rdico associada ao positivismo formalista desenvolvido no mbito
dos pases do sistema romano-germnico, tanto na verso francesa da
Escola da Exegese, como na verso germnica da jurisprudncia dos
conceitos e se vincula tambm ao dogma, cada vez mais questionvel,
da necessria estatalidade do Direito.
1
A completude do ordenamento indicaria a possibilidade de se
extrair dele a resposta para qualquer problema jurdico que venha a
surgir. Porm, mesmo de acordo com esta antiquada concepo, as
leis, diferentemente do ordenamento, podem conter lacunas, quan-
do no indicarem solues para questes juridicamente relevantes.
2

As lacunas resultam no s da ausncia de disciplina de assunto
relevante, como tambm da percepo de que a regulao prima facie
incidente sobre uma determinada situao deixou de contemplar
aspecto importante, cuja considerao levaria a resultado diferente.
H, nesta ltima hiptese, uma dissonncia entre a aparente incidn-
cia normativa e o sistema jurdico como um todo, que no pode ser
imputada inteno legal. Seria o caso de uma norma jurdica que
vedasse o ingresso de ces numa estao de metr, mas deixasse de
consagrar una exceo para os ces-guia, que ajudan os dehcienles
visuais na sua locomoo, no por uma deciso do legislador, mas
simplesmente porque no se cogitou desta situao por ocasio da
elaborao da norma em questo. Esta hiptese chamada por alguns
autores de lacuna oculta
3
.
Como se sabe, o Poder Judicirio, que tem a obrigao institucio-
naI de resoIver os conilos de inleresse sulnelidos a sua apreciao,
no pode recusar-se a julgar em casos de lacuna, proferindo um non
liquet. O seu papel promover o preenchimento da lacuna, a sua in-
tegrao, solucionando o caso. Entre ns, esta obrigao est prevista
no art. 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, antiga
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de Direito.

As lacunas constitucionais e sua integrao
31
No se objetiva, aqui, discutir as complexas questes de Teoria
Geral do Direito atinentes suposta completude do ordenamento ju-
rdico, nem tampouco as que gravitam em torno da idia de lacuna, e
dos meios para o seu preenchimento. Pretende-se to somente examinar
a existncia de lacunas no mbito da Constituio, e sistematizar as
formas adequadas para colmat-las.
LACUNAS CONSTITUCIONAIS, RESERVA DE
CONSTITUIO E SILNCIO ELOQUENTE
Sabe-se que as constituies no disciplinam, de forma global e
exaustiva, todas as relaes sociais. Mesmo as constituies mais ana-
lticas, como a brasileira, que tratam de muitos assuntos alm daqueles
de que cogitava o constitucionalismo liberal, deixam amplos espaos
para a deliberao poltica das maiorias de cada momento. E natural
que seja assim. Uma Constituio que pretendesse tudo regular no
seria denocrlica, por sullrair - ou dihcuIlar solrenodo o exerccio
(d)o direito do povo, em especial das geraes futuras, de fazer as
suas prprias escoIhas e dehnir os seus caninhos por neio da IegisIa-
o infraconstitucional. Alm disso, uma constituio com pretenses
regulatrias to ambiciosas estaria condenada curta durao, pois ela
no conseguiria adaptar-se adequadamente s mudanas que ocorrem
na sociedade, ampliando os riscos de ruptura institucional.
A Constituio , portanto, uma norma fragmentria, que no trata
de todos os temas, mas to somente daqueles escolhidos pelo poder
constituinte, pela sua singular importncia,
4
ou por outras razes ati-
nentes convenincia do seu entrincheiramento. Mesmo nestes temas,
a Constituio, no mais das vezes, no exaure a respectiva disciplina,
nas apenas hxa as suas principais coordenadas nornalivas, deixando
a complementao para o legislador.
Neste quadro, pode-se indagar se realmente existem lacunas
na Constituio, pois a falta de regulao de uma questo no plano
conslilucionaI pode signihcar, pura e sinpIesnenle, que o lena foi
deixado para o legislador infraconstitucional ou para a deciso de
outros poderes pblicos. Em outras palavras, a no regulamentao
pode exprimir uma opo poltica legtima do constituinte.
32

DANIEL SARMENTO
Na maior parte das vezes, isso que ocorre. Contudo, em algumas
hipteses, possvel inferir, da considerao global da Constituio,
que ela reservou para si o tratamento de determinados temas. Temos
aqui a chamada reserva de Constituio.
5
Nos temas abarcados pela
reserva de Constituio, a ausncia de norma constitucional pode
signihcar a exislncia de Iacuna, lendo en visla a inpossiliIidade da
sua disciplina em sede infraconstitucional.
A idia de reserva de Constituio no de carter metafsico
ou jusnaturalista, nem alude a alguma frmula universal, invarivel
e pre-poIlica, solre o que s possa hgurar en sede conslilucionaI. L
da anlise de cada sistema constitucional concreto que se pode inferir
quais foram os temas cuja regulao foi reservada, com exclusividade,
Constituio. Neste sentido, a reserva de Constituio no est ne-
cessariamente vinculada relevncia do tema versado. Existem temas
jurdicos de enorme importncia que no so equacionados em sede
conslilucionaI. A Consliluio pode ale exercer una inuncia solre
a sua disciplina infraconstitucional o que tende a ocorrer, diante do
fenneno da hIlragen conslilucionaI do Direilo -, nas no sullrai
todo o espao de livre conformao legislativa. No importante julga-
mento proferido sobre a validade das pesquisas em clulas-tronco em-
brionrias, por exemplo, consta no voto vencedor do relator, Ministro
Carlos Ayres de Britto, que o Magno Texto Federal no dispe sobre o incio
da vida humana ou o preciso instante em que esta comea, o que, na tica
do Ministro, caracterizaria mutismo constitucional hermeneuticamente
signifca|itc c |ranspassc c pccr |cgis|a|itc para a |cgis|aac crin4ria.
6

E no h dvida de que o tema do incio da vida de grande impor-
tncia. Sem embargo, no h como dissociar completamente a idia de
reserva de Constituio da idia de reserva de justia, que atribui
a Consliluio a dehnio dos princpios fundanenlais de juslia de
uma comunidade poltica.
7
Vejamos um claro exemplo de reserva de Constituio: a Carta
de 88, ale o advenlo da LC n 32/2OO1, no dehnia un eIenco de Iiniles
temticos para a elaborao de medida provisria (redao antiga do
art. 62, CF). E o tema no poderia ser disciplinado por lei, at porque,
tendo a medida provisria fora de lei, de nada adiantaria que uma
Iei hxasse Iiniles para a sua edio, pois nedida provisria superve-

33
niente que no os respeitasse iria derrog-los, pelo critrio cronolgico
de resoluo de antinomias.
8
Da porque se conclua, poca, que o
tema dos limites edio de medida provisria era matria sujeita
reserva de Constituio.
Tambm se pode falar em lacuna da Constituio quando ocor-
rem situaes extraordinrias, no previstas pelo constituinte, diante
das quais a aplicao das normas constitucionais a priori incidentes
produziria resultados absolutamente inadequados e incompatveis
com o esprito da prpria Constituio. So as lacunas constitucionais
ocultas. Chaim Perelman
9
narra um caso extremo, ocorrido na Blgica e
julgado pela Corte de Cassao do pas. Durante a 1 Guerra Mundial,
a Blgica esteve quase toda ocupada pela Alemanha, o que impedia
o seu Parlamento de legislar. Naquele perodo, o Rei, que estava fora
da zona ocupada, legislou por meio de decretos-leis, o que no era
permitido pela Constituio, que determinava o exerccio do poder
legislativo pelo Senado, Cmara de Representantes e pelo monarca,
em conjunto. A Constituio no contemplava a possibilidade de
suspenso das suas normas em perodos de crise, como aquele. No
obstante, a Corte de Cassao do pas considerou vlidas as normas
editadas pelo Rei. A deciso, aparentemente contra legem, pode ser
explicada pelo reconhecimento de que existia uma lacuna na Consti-
tuio belga, que no previra uma situao excepcional, como aquela
com a qual o pas se deparara.
A jurisprudncia do STF reconhece, sem qualquer hesitao, a
existncia de lacunas constitucionais. Um caso recente foi discutido
en juIganenlo reIalivo as exigncias prohssionais para a noneao
de advogados para o exerccio da funo de juiz de Tribunal Regional
Eleitoral.
10
O texto constitucional prev que o Presidente da Repblica
nomear dois juzes dentre advogados com notvel saber jurdico e
reputao ilibada, indicados em lista sxtupla elaborada pelo Tribunal
de Justia (art. 120, III). No h qualquer aluso exigncia de tempo
nnino de experincia prohssionaI para acesso a laI funo. No
obstante, a Corte entendeu que o caso era de lacuna constitucional,
por constatar que a regra geral, vlida para o ingresso de advogados
em todos os demais tribunais nacionais, a exigncia de 10 anos, no
nnino, de alividade prohssionaI, inexislindo, sol o ponlo de visla
34

DANIEL SARMENTO
da Corte, qualquer razo para que a mesma imposio no se apli-
que Justia Eleitoral. Da porque, considerou que no haveria na
hiptese silncio eloquente da Constituio, mas autntica lacuna, a
ser preenchida por meio do recurso analogia, de forma a validar
a exigncia de conprovao dos 1O anos de alividade prohssionaI,
que estava em discusso.
L preciso dislinguir a Iacuna conslilucionaI de oulras hguras.
Uma delas a inconstitucionalidade por omisso, que tem por pressu-
posto a ocorrncia de mora na regulamentao de norma constitucional,
que fruslre a sua pIena ehccia. Nesla hiplese, h una Iacuna, nas
no da Constituio. A lacuna decorre de uma omisso censurvel do
legislador infraconstitucional.
11
As lacunas constitucionais referem-
-se a situaes constitucionalmente relevantes no reguladas pela
Constituio, enquanto as omisses legislativas ligam-se a hipteses
previstas na Constituio, nas quais a norma constitucional pertinente
depende da intermediao do legislador infraconstitucional para a
plena produo dos seus efeitos
12
.
A lacuna tampouco pode ser confundida com o silncio elo-
quente da Constituio. Muitas vezes, ao regularem certo tema, as
normas constitucionais no consagram determinadas incidncias ou
consequncias no por um esquecimento involuntrio do constituinte,
mas em razo de uma escolha intencional. Tem-se aqui o chamado
silncio eloquente do texto constitucional, em que a no incluso
signihca a excIuso. Ior exenpIo, o arl. 134, 1, da Consliluio,
com a redao dada pela EC 45/2004, consagrou a autonomia funcio-
nal e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria para as
Defensorias Pblicas dos Estados. O mesmo regime no foi estendido
para a Defensoria Pblica da Unio, em que pese a similitude das
insliluies. Teria havido una escoIha (na nossa opinio, injuslihcada)
do constituinte derivado, que costuma ser interpretada como hiptese
de silncio eloqente. No se nega, contudo, que a distino entre
lacuna e silncio eloquente pode revelar-se complexa, sobretudo
quando no se confunde a mens legis com a mens legislatore, negando-
-se peso dehnilivo a vonlade hislrica daqueIes que eIaloraran o
lexlo conslilucionaI originrio ou as suas nodihcaes. AhnaI, a
constatao da lacuna pressupe a prvia interpretao das normas

35
conslilucionais en jogo, o que pode envoIver nuilas dihcuIdades
prticas e tericas, como j se viu anteriormente.
Outra distino conceitual relevante a que separa a integrao
das lacunas constitucionais da construo constitucional. A construo
constitucional, ou interpretao construtiva da Constituio, ocorre
naquelas hipteses em que a hermenutica constitucional assume uma
poslura nais ousada, luscando, para aIen do lexlo, novas hguras ou
incidncias no previstas expressamente.
13
A expresso construo
constitucional de uso corrente na teoria constitucional norte-ame-
ricana
14
, sendo frequentemente associada ao ativismo judicial. Um
exemplo de construo constitucional na jurisprudncia dos Estados
Unidos foi a ahrnao do direilo a privacidade, que no se enconlra
expressamente consagrado na Constituio do pas, mas que, segun-
do a Suprema Corte, poderia ser extrado das zonas de penumbra
de outros direitos fundamentais.
15
No Brasil, um caso de construo
constitucional foi o reconhecimento do direito fundamental universal
no auto-incriminao em qualquer esfera, uma vez que o Texto
Magno apenas reconhece expressamente o direito do preso de per-
manecer calado (art. 5, LXIII). Na construo constitucional no h
propriamente lacuna, pois a regulao da hiptese pode ser extrada
da Constituio, desde que interpretada de forma mais ousada.
No apenas o Poder Judicirio que preenche as lacunas consti-
tucionais. Outros rgos e entidades podem tambm faz-lo, sempre
que tenham que aplicar a Constituio e no encontrem normas cons-
titucionais disciplinando o caso. Na trajetria constitucional brasileira,
isto ocorreu em diversas vezes, mas convm recordar um caso histo-
ricamente importante. Tancredo Neves faleceu depois da sua eleio
indireta para a Presidncia da Repblica, mas antes da sua posse no
cargo, e a Constituio de 1969, ento vigente, no continha norma
regulando a sucesso presidencial nesta hiptese. Ela apenas discipli-
nava o caso de sucesso presidencial quando houvesse a vacncia do
cargo aps a posse, prevendo a sua assuno, ale o hnaI do nandalo,
pelo Vice-Presidente (art. 77). As foras polticas entenderam que esta
mesma soluo deveria ser aplicada por analogia ao caso, resultando
na posse na Presidncia da Repblica de Jos Sarney, que tinha sido
eleito como Vice-Presidente na chapa encabeada por Tancredo.
16
O
caso no chegou a ser submetido ao Poder Judicirio.
36

DANIEL SARMENTO
O artigo 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
ao tratar dos meios de integrao das lacunas, aludiu analogia, aos
costumes e aos princpios gerais de direito. Considero, na linha da
doutrina atualmente majoritria, que os princpios jurdicos inclusive
aqueIes inpIcilos, de carler nais alslralos, geraInenle idenlihcados
cono princpios gerais de Direilo - conhguran aulnlicas nornas
jurdicas.
17
Portanto, quando eles incidem, no h propriamente lacuna.
Por isso, no me dedicarei aqui ao estudo do emprego dos princpios
gerais de direito no domnio constitucional. Alm da analogia e dos
costumes, tratarei tambm do uso da equidade no campo constitucional,
bem como de instituto que, apesar de relevante, quase no discutido
entre ns: a chamada conveno constitucional.
A ANALOGIA CONSTITUCIONAL
A analogia consiste em tcnica para colmatao de lacunas por
meio da qual se aplica hiptese no regulada uma norma jurdica
que trata de questo similar. A norma em questo no seria a princ-
pio aplicvel ao caso, que no est compreendido na sua hiptese de
incidncia. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolv-lo.
O principal fundamento da analogia a igualdade, pois se parte
da premissa de que hipteses similares devem receber o mesmo trata-
mento do ordenamento.
18
Mas, para que seja cabvel a analogia, no
lasla que haja una sinpIes seneIhana enlre os casos. L necessrio que
esta semelhana seja relevante, no que concerne s razes subjacentes
norma a ser aplicada.
19
Vale aqui o brocardo latino ubi eadem ratio,
ibi eadem dispositio. Por exemplo, se uma norma veda a comercializao
de hInes envoIvendo pornograha infanliI, no seria calveI apIic-Ia
anaIogicanenle para inpedir lanlen a venda de hIne que no lenha
qualquer contedo sexual, mas em que haja a participao de atores
mirins. Mas poder-se- cogitar da aplicao analgica da norma em
queslo para proilir a venda de revislas que conlenhan pornograha
infantil. A anlise da ratio da norma respalda o uso da analogia no
segundo caso, mas no no primeiro.
A doutrina distingue a analogia legis da analogia juris. Na primeira,
a integrao da lacuna feita por meio da aplicao de uma norma

37
jurdica determinada. Na segunda, a soluo encontrada no em
una norna jurdica espechca, que lrale de queslo siniIar, nas no
sistema jurdico como um todo, no qual se procura o equacionamento
adequado para a hiptese. Tambm se distingue a analogia da inter-
pretao extensiva. Na interpretao extensiva, h descompasso entre
a inteno normativa e o texto, o que corrigido pelo intrprete, por
meio de uma exegese que amplia o sentido da norma, ultrapassando a
sua expresso literal. Quando se realiza a interpretao extensiva, no
se preenche lacuna, mas aplica-se a norma jurdica sobre hiptese com-
preendida no seu campo de incidncia. J na analogia existe a lacuna,
tendo em vista que a inteno legislativa no estendia a norma at o
caso em que esta ser aplicada. Trata-se de uma distino sutil, cujas
fronteiras situam-se muitas vezes numa zona de penumbra.
No campo constitucional, a analogia pode se revelar muito
importante.
20
Antes da regulao dos limites temticos das medidas
provisrias pela EC 32/2001, havia slida doutrina sustentando que
a lacuna constitucional em questo deveria ser suprida com o uso da
anaIogia, apIicando-se o arl. 68 da Consliluio, que dehnia os Iiniles
para a edio de leis delegadas. Argumentava-se que, se o constituinte
proibira a expedio de normas pelo Executivo em determinados as-
suntos, mesmo quando previamente autorizado pelo Parlamento, ainda
por mais razes dever-se-ia consider-lo impedido de editar normas
sobre tais temas sem a obteno da prvia autorizao.
21
O uso da analogia constitucional tampouco estranho juris-
prudncia do STF. No caso comentado no item anterior, atinente
exigncia de 1O anos de prlica prohssionaI para conposio, por
advogados, dos tribunais regionais eleitorais, a Corte endossou o em-
prego da analogia para integrao da lacuna constitucional constatada.
No donnio conslilucionaI, h quen ahrne que a anaIogia s
pode ser buscada no mbito da prpria Constituio.
22
A ahrnao,
contudo, no pode ser tomada de forma absoluta, j que a natureza
aberta do sistema constitucional no compatvel com a absoluta ve-
dao do recurso a outras fontes extra-constitucionais para integrao
das suas lacunas. Figure-se um exemplo imaginrio. Suponhamos que
um grupo criminoso interessado na aprovao de um determinado
projelo de Iei sequeslrasse o hIho de un parIanenlar, exigindo, cono
38

DANIEL SARMENTO
condio para a libertao da criana, que o poltico votasse a favor
do ato normativo. O parlamentar acaba cedendo ameaa, e o seu
voto revela-se essencial para a aprovao da norma. Imediatamente
depois da publicao da lei, o caso vem tona e passa-se a discutir a
validade do ato normativo. Ser que ele formalmente constitucional?
A Constituio no trata dos vcios de vontade dos parlamentares
no processo legislativo, mas no parece que exista aqui um silncio
eIoquenle, a signihcar que quaIquer volo, ainda que ollido nedianle
grave coao, seja vlido. Seria repugnante ao esprito da Constituio
considerar vlida uma lei cuja aprovao tenha sido obtida por meio
do sequeslro do hIho de un parIanenlar. Na hiplese, enlendenos
que existe uma lacuna, que pode ser suprida com o recurso ao Cdigo
Civil, que trata da coao, como vcio de vontade (arts. 151 a 155), e a
sua integrao conduziria ao reconhecimento da inconstitucionalidade
do ato normativo imaginado.
O COSTUME CONSTITUCIONAL
Como se sabe, o costume tambm uma fonte do Direito, que
no se esgota nas normas jurdicas produzidas pelo Estado. O costu-
ne conlrilui para alerlura do sislena jurdico, inlensihcando a sua
conexo com a realidade social subjacente. A sua derivao social e
exiliIidade lornan o ordenanenlo jurdico nais perneveI ao falo
social e aos valores socialmente compartilhados. A doutrina, em geral,
caracleriza o coslune jurdico peIa conuncia de dois eIenenlos:
o elemento objetivo, que a repetio habitual de um determinado
comportamento; e o elemento subjetivo, que a conscincia social da
obrigatoriedade deste comportamento.
23
No Direito Constitucional, o costume tambm desempenha pa-
pel relevante. Em estados desprovidos de constituio escrita, como o
Reino Unido, ele uma fonte constitucional decisiva, ao lado das leis
constitucionais esparsas, aprovadas ao logo da histria constitucional
do pas.
24
Em outros, dotados de Constituio escrita, que so a ab-
soluta maioria no mundo contemporneo, o costume constitucional
no tem a mesma proeminncia, mas, ainda assim, admitido dentro
de alguns limites, como fonte constitucional subsidiria.
25
Na Itlia,
por exemplo, reconheceu-se a validade do costume constitucional de

39
aprovao, peIa Cnara dos Depulados, de noo de desconhana
a nico ministro, e no a todo o gabinete de governo, como prev a
Constituio Italiana.
26

A admisso do costume constitucional em pases dotados de
Consliluio escrila e rgida suscila aIgunas perpIexidades. AhnaI,
como a Constituio no regula nem teria como faz-lo a forma de
produo e alterao do costume, a sua admisso na seara constitu-
cional implica numa certa relativizao da rigidez da Lei Maior.
27
Sem
embargo, a necessria permeabilidade constitucional realidade social
suljacenle juslihca que, con aIgunas cauleIas, se adnila o coslune
tambm neste campo, desde que ele no esteja em desacordo com
os preceitos da Constituio, nem tampouco ofenda os seus valores
fundamentais
28
. AhnaI, a exislncia de una Consliluio fornaI no
incompatvel com a presena no sistema constitucional de outros
elementos nela no contidos, e a rigidez no bloqueia a possibilidade,
dentro de alguns limites, de mutao constitucional.
A doutrina aponta como exemplo de costume constitucional no
Brasil a aprovao de algumas leis, de carter mais consensual, por meio
do chamado voto de liderana.
29
Quanto isto ocorre, os projetos de
lei no so votados no Plenrio de cada casa legislativa por todos os
parlamentares presentes, pois os lderes de cada partido, na Cmara
ou no Senado, manifestam-se em nome das respectivas bancadas. H,
contudo, quem veja nesta prtica uma afronta s regras constitucionais
que disciplinam o processo legislativo.
30

O costume constitucional dotado de superioridade hierrqui-
ca em face do direito infraconstitucional, podendo fundamentar o
exerccio do controle de constitucionalidade dos atos normativos.
31

Por outro lado, a sua porosidade s dinmicas sociais, e a ausncia de
regulao do seu processo de formao e mudana, tornam o costume
constitucional um dos principais instrumentos por meio dos quais se
opera a mutao constitucional.
32

L cerlo, poren, que a rigidez e a fora nornaliva da Conslilui-
o no se compatibilizam com o costume contra legem (que tambm
pode ser chamado de contra constitutionem). Portanto, o costume, por
mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa para a
violao da Constituio, nem enseja a revogao de preceitos consti-
40

DANIEL SARMENTO
tucionais. Isto confere ao costume constitucional uma posio singular
no sistema das fontes do Direito, j que ele se situa acima das normas
infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente, no tem o
condo de alterar o texto da Constituio.
Islo no signihca dizer que, no nundo reaI, cerlas prlicas fran-
camente contrrias Constituio no se estabeleam, criando razes.
Um exemplo, no Brasil, liga-se presena ostensiva de smbolos
religiosos catlicos em reparties pblicas, inclusive no Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, em franca contradio com o princpio da
laicidade do Estado (CF, art. 19, I), que veda que os Poderes Pblicos
se idenlihquen, incIusive sinloIicanenle, con quaIquer conhsso
religiosa, ainda que majoritria.
33

Sem embargo, em nenhuma hiptese deve-se entender que o
costume contra legem pode se sobrepor ao que prescreve a Consti-
tuio, nem tampouco que ele enseja a perda da validade da norma
constitucional desrespeitada, por desuso.
34
Na verdade, o costume
contra constitutionem patologia constitucional a ser combatida, no
possuindo qualquer valor jurdico.
Os costumes constitucionais admissveis so o secundum legem,
ou interpretativo, e o praeter legem, ou integrativo. No primeiro caso,
opta-se por uma determinada interpretao da Constituio, dentre as
vrias que o texto e o sistema franqueiam, porque ela endossada por
costume jurdico cristalizado. Cabe aqui, contudo, um breve registro.
Nem sempre a tradio que pode ser associada idia de costume
- aponlar a neIhor inlerprelao da Consliluio. A hiperlroha do
valor da tradio na hermenutica constitucional tende a converter-
-se em elemento conservador, de excluso social e de manuteno
de privilgios para as elites, no cenrio de uma sociedade em que se
encontram to arraigadas a desigualdade social e cultural.
35

Apenas o costume praeter legem (ou praeter constitutionem) diz
respeito ao suprimento de lacunas. Trata-se de costume sobre matria
constitucional, mas que no foi disciplinada pela Constituio.
O STF reconheceu a existncia de costume constitucional no
julgamento da ADI MC 644.
36
Tratava-se de apreciar, em sede cau-
telar, a constitucionalidade de decreto estadual do Estado do Amap,

41
que, enquanto a Assemblia Legislativa do Estado encontrava-se
reunida para elaborao da Constituio Estadual, determinara que
o Vice-Governador s substituiria o titular do Executivo no caso de
afastamentos que perdurassem por mais de 15 dias. A Corte suspendeu
o alo nornalivo, ahrnando que, aIen do vcio fornaI, eIe lanlen
apresentava aparente inconstitucionalidade material. Assentou, ini-
cialmente, a existncia de uma prtica constitucional invarivel que vem
do Imprio (...) atravessando os sucessivos regimes da Repblica, a impor
a transferncia do exerccio do Governo ao Vice-Presidente. E concluiu
que, embora fosse duvidoso o enquadramento do referido costume
constitucional como princpio estabelecido, de observncia compul-
sria pelo constituinte estadual, falta de Constituio Estadual, que
disponha em contrrio, a fonte provisria de soluo do problema h de ser
o padro federal, no qual a impreciso do texto constitucional foi precisada
pela prtica constitucional invariavelmente observada.
O texto constitucional federal em discusso era o art. 79, segundo
o qual substituir o Presidente, no caso de impedimento, e o suceder, no de
vaga, o Vice-Presidente. Para o STF, embora a Constituio Federal no
lenha dehnido o que se considera cono inpedinenlo do Iresidenle,
formara-se o costume constitucional na matria, no sentido de que o
seu afastamento do cargo, mesmo que por um nico dia, por motivos
como viagem ao exterior e doena, j ensejaria a posse do seu Vice.
A CONVENO CONSTITUCIONAL
H no Direito Constitucional Comparado um instituto conhecido
como conveno constitucional
37
, que corresponde a uma espcie de
costume constitucional desprovido de tutela judicial. A conveno
constitucional uma categoria que se desenvolveu no constituciona-
lismo ingls, que corresponde s prticas reiteradamente seguidas por
rgos estatais em questes de natureza eminentemente constitucional,
que no so impostas por nenhum texto escrito, mas que so conside-
radas obrigatrias. Como exemplos de conveno constitucional, cabe
citar a indicao como Primeiro Ministro, pelo monarca, do lder do
partido vencedor nas eleies para a Cmara dos Comuns; a necessida-
de de que o Primeiro Ministro seja sempre um membro da Cmara dos
Comuns, e de que todos os demais ministros do governo pertenam a
42

DANIEL SARMENTO
esta ou Cmara dos Lordes; e a impossibilidade de veto real s leis,
salvo quando a rainha tenha sido instruda a exercer tal prerrogativa
pelo Primeiro Ministro.
Entende-se, no direito ingls, que a ofensa a uma conveno
constitucional, apesar de atentar contra a ordem constitucional, no
pode ensejar qualquer reao jurisdicional
38
, muito embora produza
graves consequncias polticas. Diz-se, por exemplo, que no dia em que
a Rainha vetar uma lei, sem recomendao do seu Primeiro Ministro,
eIa eslar precipilando o hnaI da nonarquia.
No Canad, em que, como no Brasil, h constituio escrita e
rgida, adotou-se o mesmo entendimento sobre a impossibilidade de
proteo judicial das convenes constitucionais, em importante caso
em que se examinou a possibilidade de mudana na Constituio do
pas sem o consentimento da maior parte das suas provncias. A Su-
prema Corte canadense foi provocada, e, apesar de ter reconhecido a
existncia de uma conveno constitucional na hiptese, entendeu que
no era suscetvel de tutela judicial.
39

Num sistema que conte com uma constituio escrita e rgida,
dotada de supremacia jurdica, nenhuma conveno ser vlida se
impuser qualquer ao ou omisso contrria Constituio. O que
as convenes podem fazer algo sutilmente diferente: elas impem
relevantes restries ao exerccio de algum poder ou faculdade atribu-
do pela Constituio a algum rgo ou autoridade.
40
Neste sentido,
pode-se ver o surgimento do parlamentarismo brasileira durante
o 2 Reinado como uma espcie de conveno constitucional. Na po-
ca, Pedro II passou, sistematicamente, a nomear para o seu gabinete
representantes do partido que obtivera maioria nas ltimas eleies
parlamentares. Tal obrigao no estava prevista na Carta de 1824, que
dava ao Imperador a faculdade de escolher livremente os seus minis-
tros, mas foi se criando na cultura poltica do pas o sentimento de que,
se o monarca agisse de forma diferente, desconsiderando o resultado
eleitoral, ele estaria violando os seus deveres constitucionais.
41
Porm,
seria impensvel, naquele cenrio, levar a questo ao Judicirio, caso
nosso Imperador no honrasse a referida tradio.
Um exemplo de conveno constitucional que se formou no Brasil
sob a gide da Constituio de 88 diz respeito escolha do Presidente

43
do Supremo Tribunal Federal. A Constituio Federal no tem regra
espechca solre a escoIha do Chefe do Ioder }udicirio lrasiIeiro,
mas prev a competncia dos tribunais em geral para elegerem seus
rgos diretivos (art. 96, I, a). O Regimento Interno do STF (art. 2,
Pargrafo nico), por sua vez, estabelece que todos os ministros par-
ticipam da eleio, que escolhe o Presidente da Corte para mandato
de dois anos. Contudo, formou-se uma prtica no escrita na Corte,
extremamente salutar, no sentido de que a escolha deve respeitar um
rodzio entre os Ministros, no qual se aplica o critrio da antiguidade.
Todas as eleies para o cargo realizadas desde a Carta de 88 tiveram
natureza meramente formal, homologando, na prtica, o resultado
decorrente da aplicao de tal critrio, que reputado essencial por
evitar uma excessiva polarizao na Corte, que poderia resultar de
disputas eleitorais entre os seus componentes.
A hiptese envolve uma tpica conveno constitucional, cujo
efeito prtico constranger a liberdade atribuda pelo texto constitu-
cional aos ministros do STF, de elegerem livremente o seu Presidente.
A observncia desta conveno constitucional no facultativa. Nas
perspectivas poltica e sociolgica, ela se incorporou nossa Constitui-
o material, que deve ser respeitada pela Corte. Contudo, no existira
a possibilidade de impugnao judicial a uma eventual deciso do STF
que deixasse de cumpri-la. As consequncias desta hiptese sui generis
de inconstitucionalidade seriam puramente polticas.
TaI ahrnao pode soar paradoxaI para a orlodoxia conslilu-
cional brasileira da atualidade. Na teoria constitucional brasileira
conlenpornea, h dihcuIdade en dissociar a ideia de Consliluio da
possibilidade de tutela jurisdicional das suas normas. Por razes hist-
ricas compreensveis, o discurso constitucional que se ergueu no pas
aps o advenlo da Consliluio de 88 foi no senlido de ahrnao da
ilimitada possibilidade de garantia judicial da Constituio. Tratou-se
de uma estratgia voltada ao louvvel propsito de buscar a efetivao
da Constituio, no af de superar uma crnica disfuno dos nossos
sistemas jurdico e poltico, nos quais as constituies representavam
pouco mais do que fachadas para o exerccio do poder, que se portava
de forma quase sempre indiferente em relao s prescries constitu-
cionais. Esta corrente, conhecida como doutrina brasileira da efeti-
44

DANIEL SARMENTO
vidade
42
, a princpio minoritria, logrou conquistar a hegemonia do
nosso pensamento constitucional, convertendo-se na atual ortodoxia
da disciplina. A sua aposta foi no sentido de que a proteo judicial da
Consliluio corrigiria o dehcil de efelividade conslilucionaI. Conludo,
esta concepo judicialista da Constituio, apesar do seu relevante
papel no desenvolvimento do constitucionalismo brasileiro, gerou uma
viso incompleta do fenmeno constitucional, que se descuida da sua
irrecusvel dimenso poltica. O instituto da conveno constitucio-
nal situa-se nesta zona eminentemente poltica e no-jurisdicional do
domnio constitucional.
A EQUIDADE CONSTITUCIONAL
No incomum que os casos concretos apresentem particula-
ridades que no foram previstas pelo legislador. A equidade o ins-
tituto jurdico que autoriza o intrprete a adaptar o direito vigente a
eslas necessidades, luscando relihcar injuslias ou inadequaes nais
graves. A discusso sobre a equidade remonta a Aristteles
43
, que a
comparou rgua de Lesbos: uma rgua malevel, que se adapta
s reentrncias e irregularidades dos objetos, para medi-los com mais
preciso. Diferentemente das leis, que seriam como as rguas rgidas,
a equidade leria exiliIidade para se anoIdar as singuIaridades de
cada caso, buscando a justia particular para cada situao.
A equidade pode ser empregada para auxiliar na interpretao das
normas legais e para corrigir a lei, quando a aplicao desta se revelar
profundamente injusta ou inadequada s singularidades do caso con-
creto. Neste ltimo sentido, ela associada suavizao dos comandos
Iegais, de forna lenehca aos seus deslinalrios. Mas a equidade lanlen
pode ser utilizada para preencher as lacunas da lei, integrando o orde-
namento.
44
Esta distino entre equidade secundum legem, contra legem e
praeter legem, clara na teoria, no to ntida na prtica, pois as lacunas
a que a equidade convocada a colmatar so quase sempre lacunas
ocultas, vale dizer, lacunas que no decorrem da ausncia de norma
legal disciplinando uma hiptese, mas da constatao de que a norma
incidente deixou de contemplar um aspecto essencial do caso, cuja con-
siderao pelo legislador teria conduzido a tratamento jurdico distinto.

45
Diferentemente da analogia e dos costumes, a equidade no est
prevista no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
como meio de integrao de lacunas. No ordenamento infraconstitucio-
nal brasileiro, a principal aluso equidade se encontra no art. 127 do
Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o juiz s decidir por equidade
nos casos previstos em lei. Esta reticncia do nosso legislador infracons-
titucional em relao equidade se explica diante do predomnio, at
no muito tempo atrs, de uma concepo jurdica formalista, que
enxergava com grande m-vontade qualquer possibilidade de criao
judicial do Direito, em razo de uma leitura ortodoxa do princpio da
separao de poderes. No formalismo legalista, a equidade, que tivera
o seu auge no Direito Romano, foi relegada a um papel menor.
45
Conludo, ao Iongo secuIo passado, oresceran, en diferenles
conlexlos hislricos e con inposlaes poIlico-hIoshcas helero-
gneas, vrias correntes que valorizaram ao extremo a liberdade
decisria do juiz na busca da soluo mais justa ou adequada para
cada caso, como a Escola do Direito Livre na Frana, o realismo jur-
dico norte-americano, a tpica jurdica alem, e, no Brasil, algumas
verses do movimento conhecido como Direito Alternativo. Tais
correntes, contudo, incorreram em excessos, por no atriburem a
importncia devida exigncia de previsibilidade e segurana ju-
rdica, inerente ao Estado de Direito, nem tampouco necessidade
de legitimao democrtica do processo de criao do Direito, que
fundamenta a primazia do Parlamento na elaborao das normas ju-
rdicas. O debate sobre hermenutica jurdica encontra-se hoje muito
Ionge de quaIquer equacionanenlo dehnilivo - que provaveInenle
nunca vir mas as posies mais aceitas e razoveis so as que se
situam entre os dois extremos, representados pela negao da cria-
o judicial do Direito e pela rejeio da vinculao do intrprete s
normas positivas em vigor. Neste cenrio, surge para a equidade um
espao maior do que o ocupado no apogeu do positivismo formalista,
sem que ela se converta, todavia, no meio ordinrio de regulao
sociaI e de resoIuo de conilos jurdicos.
Na seara constitucional, um uso importante da equidade d-se
no afastamento da incidncia de certos atos normativos infraconstitu-
cionais que, conquanlo vIidos en geraI, se reveIen agranlenenle
46

DANIEL SARMENTO
inadequados ou injustos quando aplicados a determinados casos es-
pechcos conpreendidos no seu canpo de incidncia. Nesle senlido, a
doutrina nacional, a partir das lies de Humberto vila, tem aludido
equidade como uma das dimenses do princpio da razoabilidade.
46

O autor gacho forneceu um exemplo interessante da jurisprudncia
administrativa do Conselho de Contribuintes.
47
Normas tributrias
federais dispensam tratamento favorecido para empresas de pequeno
porte que no efetuem operaes de importao. Uma pequena fbrica
de sofs fora excIuda peIa Receila IederaI do regine hscaI en queslo,
to-somente por ter, apenas uma vez, importado os ps de um nico
sof. A deciso foi revertida pelo Conselho dos Contribuintes, que no
a considerou razovel.
A equidade tambm pode ser usada para suprir lacunas da
Constituio ou temperar, em circunstncias excepcionais, o rigor das
suas regras. Vejamos dois casos do STF. O primeiro foi examinado na
ADI 1.289-4
48
, proposta contra Resoluo do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico do Trabalho (CNMPT) que permitira a composio
da lista para ingresso nos Tribunais Regionais do Trabalho de mem-
bros do MP com menos de 10 anos de exerccio, caso no houvesse
quanlidade suhcienle de candidalos que salishzessen esle requisilo.
De acordo com a Constituio, os membros do MP que concorrem
lista para ingresso nos tribunais devem sempre contar com mais de
10 anos de carreira (art. 115 c/c 94, CF). Trata-se de uma tpica regra
constitucional, cujo texto no prev qualquer exceo.
Sem embargo, a Corte entendeu que, nas circunstncias do caso,
a exigncia que laI regra conlen deveria ceder. L que, naqueIa epoca,
a quantidade de Procuradores do Trabalho em exerccio h mais de
10 anos tornava quase certo que no se conseguiria, em muitos casos,
formar a lista em questo, caso a exigncia fosse mantida. Para a Corte,
haveria no caso uma lacuna, uma vez que o constituinte no previra
nenhuma soluo para aquela hiptese, e esta havia sido preenchida
corretamente pela deciso do CNMPT.
49
Mais importante do que cum-
prir a exigncia mnima de experincia imposta pela Constituio seria
assegurar a composio plural dos TRTs, atravs da garantia de vagas
ao Ministrio Pblico, bem como proteger a liberdade de cada tribunal
e do Chefe do Executivo na escolha dentre os integrantes da lista.
50

47
Outro caso interessante foi apreciado no Mandado de Segurana
26.690
51
, em que a Corte afastou a aplicao da regra constitucional que
exige a comprovao de trs anos de atividade jurdica para ingresso
nas carreiras do Ministrio Pblico (art. 129, 3, CF). O STF permitiu
a posse no cargo de Procurador da Repblica de candidata que no
comprovara tal requisito, mas que, anteriormente ao concurso, j de-
sempenhava a funo de Promotora de Justia, no qual tomara posse
antes da aprovao da EC 45/2004, que instituiu a exigncia em ques-
to. A Corte entendeu que o caso era excepcionalssimo, pois no faria
sentido negar a um membro do Ministrio Pblico a possibilidade de
concorrer a cargo em outra carreira da instituio, haja vista o princpio
constitucional da unidade do MP.
Em diversos votos proferidos no STF pelo Ministro Eros Grau,
enpregou-se a leoria do eslado de exceo para juslihcar a no-apIica-
o de regras constitucionais a casos em que, pelo seu texto, deveriam
incidir, mas nos quais a presena de circunstncias excepcionais justi-
hcarian o seu afaslanenlo.
52
Algumas destas decises poderiam ser
explicadas por meio do recurso idia de equidade, ao invs da teoria
do estado de exceo. No parece apropriado, sobretudo em momentos
de normalidade institucional,
53
como os que o Brasil hoje vivencia,
atribuir ao STF o poder soberano, no sentido de Carl Schmitt
54
, de
suspender a fora de normas jurdicas para instaurar a exceo. Esta
linha argumentativa, alm de desnecessria, pode revelar-se perigosa,
se manejada por quem no tenha os mesmos compromissos democr-
ticos do Ministro Eros Grau.
De qualquer forma, recomendvel uma postura de grande
parcinnia e de auloconleno no uso da equidade conslilucionaI. L
que, em geral, este uso envolve a no aplicao de alguma regra cons-
titucional que, no fosse o reconhecimento de lacuna oculta, incidiria
sobre a hiptese. E s em hipteses excepcionalssimas se deve admitir
o afastamento de regras constitucionais, sob pena de submeter-se a
fora nornaliva da Consliluio a vaIoraes nen senpre conhveis
dos juzes e demais intrpretes.
Ademais, no se deve conceber a equidade como o instrumento
para que cada intrprete inscreva na Constituio as suas prefern-
cias, valores e idiossincrasias. No se nega, por bvio, que a equidade
48

DANIEL SARMENTO
envoIve, por dehnio, alividade crialiva do operador jurdico, nas a
criao do Direito deve estar sempre pautada pelo sistema constitucio-
nal, norteando-se pelo seu esprito e pelos seus valores fundamentais,
sob pena de subverso do Estado Democrtico de Direito.
A INEXISTNCIA DE HIERARQUIA ENTRE OS
CRITRIOS PARA SUPRIMENTO DE LACUNAS
CONSTITUCIONAIS
Discute-se, em doutrina, se haveria ou no uma ordem obri-
gatria entre os instrumentos para a integrao do Direito. Diversos
comentadores do art. 4 da antes denominada Lei de Introduo do
Cdigo Civil sustentam que a disposio das palavras no respectivo
texto expressaria uma ordem de preferncia.
55
De acordo com esta
posio, primeiro o intrprete deve recorrer analogia; se esta no for
possvel, ele passa aos costumes; e, se nem uma nem o outro resolverem
o caso, vai aos princpios gerais de Direito.
Se esta tese j nos parece bastante discutvel fora do domnio
constitucional, neste, ela no minimamente sustentvel. Em primeiro
lugar, porque, ainda que o artigo 4 estabelecesse esta ordem de prefe-
rncia, ela no seria, s por isso, obrigatria no campo constitucional.
AhnaI, no e papeI do IegisIador infraconslilucionaI dehnir, de forna
vinculante, como se deve interpretar e aplicar norma que lhe hierar-
quicamente superior.
Ademais, a complexidade do domnio emprico sobre o qual recai
a Constituio, aliada dimenso poltica dos seus preceitos e valores,
torna invivel qualquer tentativa de estabelecer critrios absolutamente
rgidos para a interpretao ou integrao dos seus preceitos.
CONCLUSO
Nos ltimos tempos, o Direito Constitucional brasileiro parece
dominado por uma onda panprincialista, em que se louva a frouxido
metodolgica, em nome de uma suposta efetivao da justia material.
O novo senso-comum terico que vem se formando entre ns parece
aplaudir qualquer invocao grandiloquente de princpios e valores

49
constitucionais que conduza a resultados tidos como politicamente
corretos, por menos plausvel e fundamentada que seja a argumentao
jurdica empregada. J critiquei, em outros estudos
56
, esta tendncia,
que pode gerar grave insegurana jurdica e arbtrio judicial.
No alento qualquer esperana de que o maior rigor metodolgi-
co possa tornar-se a panacia para os nossos problemas constitucionais.
Estou convicto de que, pela sua prpria natureza, o Direito Constitu-
cional sempre ostentar uma inextirpvel e necessria - dimenso
poltica, que jamais ser plenamente domesticada por qualquer mtodo.
No obstante, considero importante, no atual cenrio, retomar
a reexo nelodoIgica, incIusive para revisilar, con un novo oIhar
constitucionalista, certos institutos e conceitos tradicionais da Teoria
Geral do Direito, como as lacunas e os meios para a sua integrao.
Estas categorias, desde que analisadas sob novas lentes, podem contri-
buir para a racionalizao da argumentao e adjudicao no campo
constitucional, to necessrias em nosso presente contexto.
NOTAS
1 Veja-se, sobre o tpico, BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. 7 ed. Braslia: Editora UnB, 1996, pp. 115-160; LARENZ, Karl.
Metodologa de la Ciencia del Derecho. Trad. M. Rodrguez Molinero. 2 ed. Madrid: Ariel,
2001, pp. 363-400. GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. Trad. Edson Bini. So Paulo:
Quartier Latin, 2005, pp. 173-184.
2 Cabem aqui um breve registro. Em qualquer sociedade, existem os chamados espaos
vazios de Direito, e estes no so equiparveis s lacunas. H espao vazio de Direito
quando o ordenamento no cuida de determinadas questes no por uma falha sua, mas
porque no se considera apropriado ou Ieglino faz-Io. O assunlo hca sen discipIina
jurdica, ainda que seja eventualmente regulado em outras esferas sociais, como a esttica,
a das regras de cortesia, a religiosa etc. O ordenamento jurdico da maior parte dos pases
no trata, por exemplo, da forma como as pessoas devem se cumprimentar, nem disciplina
a quantidade de banhos que cada um deve tomar, o que no pode ser considerado uma
lacuna. Veja-se, a propsito, LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Op.
cit. p. 364; ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale de Diritto Costituzionale. I. Il sistema delle
fonti del Diritto. Torino: Utet, 1988, pp. 79-80.
3 LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Op. cit. p. 370.
4 L cerlo que falores diversos poden Ievar o poder consliluinle a posilivar na Consliluio
normas no to importantes, o que, sem dvida, ocorreu na Constituio de 88.
5 De acordo com Canotilho, a reserva de constituio signifca quc c|crminaas qucs|5cs
respeitantes ao estatuto jurdico do poltico no devem ser reguladas por leis ordinrias, mas pela
constituio (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Livraria Almedina,
1998, p. 241). Para o autor lusitano, a idia de reserva de constituio aponta para a existncia
de certos ncleos de matrias que, de acordo com o esprito do tempo e a conscincia jurdica geral
da comunidade, devem estar normativamente contemplados na lei proeminente desta comunidade,
50

DANIEL SARMENTO
o que ele associa aos principics funamcn|ais quc cspccifcam a cs|ru|ura gcra| c gctcrnc c c
processo poltico(poderes do legislativo, executivo e do judicirio, princpio da regra majoritria)
e pelos direitos de liberdade e igualdade bsicos de um cidado que as maiorias legislativas devem
respeitar (Ibidem, p. 1015).
6 ADI 3510, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 27.5.2010.
7 No mesmo sentido, veja-se CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Loc. Cit. Sobre o papel da
Constituio como reserva de Justia, veja-se VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e
sua Reserva de Justia (um ensaio sobre limites materiais ao poder de reforma), So Paulo:
Malheiros, 1999.
8 Ressalte-se que tampouco seria possvel a edio de lei complementar para disciplina do
lena. L que, de acordo con enlendinenlo doulrinrio e jurisprudenciaI consoIidado, s
cabe a edio de lei complementar para tratar de assuntos que o prprio constituinte tenha
reservado legislao complementar. E no h, na Carta de 88, qualquer previso para
edio de lei complementar nesta matria.
9 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Trad. Vergnia K. Puppi. So Paulo: Martins Fontes,
2000, pp. 105-107.
10 RMS 24334/PB, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 26.8.2005.
11 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t.2. Op. cit. p. 237.
12 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. Op. cit. p. 134.
13 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2011, p. 129. H quem diferencie a interpretao constitucional da
construo, salientando o carter mais vinculado da primeira em relao segunda. Para
ns, a construo no deixa de ser interpretao constitucional, j que se trata de atividade
destinada atribuio de sentido s normas constitucionais. No mesmo sentido, veja-se
FERRAZ, Anna Cndida Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio. So
Paulo: Max Limonad, 1986, pp. 47-48.
14 Veja-se WHITTINGTON, Keith. Constitutional Construction: Divided Powers and Con-
stitutional Meaning. Cambridge: Harvard University Press, 1999; e TRIBE, Laurence H.
The Invisible Constitution. New York: Oxford University Press, 2008.
15 . Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
16 Na ocasio, chegou-se a cogitar na assuno interina da Presidncia da Repblica pelo
ento Presidente da Cmara dos Deputados, Ulysses Guimares, que convocaria novo
pleito (cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. 3.
ed. So Paulo: Paz e Terra, p. 446). Acabou prevalecendo a tese mais correta sob o ngulo
constitucional.
17 Sobre a relao entre os princpios gerais de Direito e a Constituio, cf. FLORES-
-VALDLS, }oaquin Arce y. Los Princpios Generales del Derecho y su Formulacin
Constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1990. Sobre a normatividade dos princpios,
veja-se DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriosly. Cambridge: Harvard University
Press, 1977; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afon-
so da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008; e SOUSA NETO, Cludio pereira de Souza e
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo
Horizonte: Foum, 2012, pp. 375 ss.
18 Cf. MAXIMILIANO, Carlos Maximiliano. Hermenutica e Aplicao do Direito. 16 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 210; FERRARA, Francesco. Interpretao e Aplicao das
Leis. Trad. Manuel A. D. de Andrade. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1937, p. 59.
19 Cf. SCHAUER, Frederick. Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reason-
ing. Cambridge: Harvard University Press, 2009, pp. 93-94.
20 Cf. SUNSTEIN, Cass. /HJDO 5HDVRQLQJ DQG 3ROLWLFDO &RQLFW. New York: Oxford University
Press, 1996, pp. 79-83.
21 Neste sentido, cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10
ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 459; CLVE, Clmerson Merlin. Medidas Provisrias.
2 ed. So Paulo: Max Limonad, 1999, pp. 77-78.
22 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. 2. Op. cit. p. 236; BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. Op. cit. p. 139.

51
23 Cf. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p.
158; HESPANHA, Antnio Manuel. O Caleidoscpio do Direito: O Direito e a Justia nos
Dias de Hoje. Coimbra: Almedina, 2004, pp. 461-462.
24 No Reino Unido, h tambm importantes fontes constitucionais de origem no-costumeira:
as leis constitucionais (a primeira delas foi a Magna Carta, de 1215, e muitas outras se
seguiram, at o Constitutional Reform Act, de 2005) e os precedentes judiciais. Alis, como
se analisar em seguida, no se fala no Reino Unido em costume, mas em conveno cons-
titucional. E l se considera que as convenes constitucionais, conquanto de observncia
obrigatria, no so suscetveis de proteo judicial no caso de descumprimento. Veja-se,
a propsito, BARNETT, Hillaire. Constitutional & Administrative Law. 3
rd
ed. London:
Cavendish Publishing, 2000, pp. 19-50.
25 Cf. GARCIA, Emerson. &RQLWR HQWUH 1RUPDV &RQVWLWXFLRQDLV. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, pp. 224-232.
26 Cf. VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto Costituzionalle. 3. ed. Padova: CEDAM, 2001, p. 251.
27 Cf. VEGA, Pedro de. La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente.
Madrid: Editorial Tecnos, 1985, pp. 195-200; SILVA, Jos Afonso da. Mutaes Constitucio-
nais. In: Poder Constituinte e Poder Popular. So Paulo: Malheiros, 2000, pp. 294-297.
28 No mesmo sentido, veja-se MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. 2. Op.
Cit. pp. 93-106; e FERRAZ, Anna Cndida Cunha. Processos Informais de Mudana da
Constituio. Op. cit. pp. 182-198.
29 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit.
p. 135.
30 Neste sentido, veja-se PERTENCE, Jos Paulo Seplveda. Voto de Liderana. In: Revista
de Direito Pblico, n 76, 1985, pp. 57 et seq.
31 Nesse sentido, salientou Pontes de Miranda: preciso ter-se sempre em vista que a regra jurdica
no-escrita de direito constitucional corta a legislao ordinria que dela discrepe, como a cortaria
a regra escrita de direito constitucional (Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n 1
de 1969. t. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 301).
32 Sobre a mutao constitucional, veja-se PEREIRA NETO, Clidio de Sousa e SARMENTO,
Daniel. Direito Constitucional: toeira, histria e mtodos de trabalho. Op. cit., pp. 339-356.
33 A queslo da presena de crucihxos nos lrilunais foi Ievada ao ConseIho NacionaI de }uslia,
por meio do Pedido de Providncias n 1.344, por meio do qual a ONG Brasil para Todos
buscava deciso que vedasse esta prtica. O CNJ rejeitou o pedido, em deciso proferida
em 2007. No voto do Relator, Conselheiro Oscar Argollo, um dos argumentos invocados em
favor da presena dos crucihxos nos lrilunais foi exalanenle o coslune: A cultura e tradio
fundamentos da nossa evoluo social inseridas numa sociedade oferecem aos cidados em geral
a cxpcsiac pcrmancn|c c sim|c|cs rcprcscn|a|itcs, ccm cs quais ccntitcmcs pacifcamcn|c, t. g. c
crucifxc, c cscuc, a cs|4|ua c|c. (...) Pcr|an|c, sc c ccs|umc c a pa|atra cnatc para a ccmprccnsac cs
conceitos de tica e moral, a tradio se insere no mesmo contexto, uma vez que deve ser vista como
um conjunto de padres de comportamentos socialmente condicionados e permitidos. E no podemos
ignorar a manifestao cultural da religio nas tradies brasileiras, que hoje no representa qualquer
submisso ao poder clerical. Sobre esta questo, com anlise crtica da deciso do CNJ, veja-
-se SARMLNTO, DanieI. O Crucihxo nos Trilunais e a Laicidade do Lslado. In: Por um
Constitucionalismo Inclusivo: Histria Constitucional Brasileira, Teoria da Constituio e
Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 161-178.
34 No obstante, na Frana, durante o perodo da III Repblica (1875-1946), ocorreu fenmeno
caracterizado pela doutrina do pas como costume constitucional contra legem, que teria
levado ao desuso ou dessuetude, de norma constitucional. A Constituio de 1875 atribua
ao Presidente da Repblica, com a autorizao do Senado, a faculdade de dissolver a Cmara
dos Deputados. A falta de uso desta prerrogativa, associada ao reconhecimento geral da
sua inconvenincia, acabou gerando a crena no meio jurdico e poltico de que a norma
constitucional que reconhecia esta faculdade no poderia mais ser aplicada. Veja-se, a pro-
psito, BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit Constitutionnel.
25e. ed., Paris: L.G.D.J, 1997, pp. 64-66.
52

DANIEL SARMENTO
35 Neste sentido, criticando o peso do argumento da tradio na interpretao dos direitos
fundamentais, veja-se ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial
Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, pp. 60-63; SUNSTEIN, Cass. Design-
ing Democracies: What Constitutions Do. Cambridge: Oxford University Press, 2001,
pp. 67-94.
36 ADI-MC 644, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 21.2.1992.
37 A expresso conveno constitucional foi cunhada por A. V. Dicey, em obra clssica
do Direito Constitucional ingls, intitulada Introduction to the Study of the Law of the
Constitution, publicada originalmente em 1883.
38 Esta concepo tradicional, de que no haveria qualquer remdio judicial para a ofensa s
convenes conslilucionais foi reahrnada en dois juIganenlos nais recenles do }udicirio
ingls: Attorney General v. Jonathan Cape Ltda (1976) 1 QB 752, e Manuel v. Attorney General
(1983) Ch 77.
39 O caso, conhecido como Patriation Reference, foi julgado em 1981.
40 Neste sentido, HOGG, Peter W. Constitutional Law of Canada. 7th. ed., Toronto: Carswell,
2007, p. 7.
41 No obstante, certo que Pedro II afastou trs gabinetes que contavam com respaldo da
maioria parlamentar, valendo-se da faculdade conferida ao Poder Moderador de dissolver
a Cmara e convocar novas eleies, nas quais obteve a nova maioria que desejava. Isto
ocorreu em 1843, 1858 e 1868.
42 A obra de referncia da doutrina constitucional da efetividade de BARROSO, Lus
Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Re-
novar, 1990. Para uma crtica viso excessivamente judicialista da teoria constitucional
brasileira contempornea, veja-se BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: Para
uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008, pp. 14-18. E, para uma
defesa equilibrada da tese de que a Constituio vai alm do campo acessvel jurisdio
constitucional apesar da irrecusvel relevncia desta ltima para proteo e promoo
dos valores constitucionais , veja-se SAGER, Lawrence G. Justice in Plainclothes: A theory
of American Constitutional Practice. New Haven: Yale University Press, 2004.
43 Vale a pena reproduzir o texto clssico de Aristteles sobre a equidade: O que faz surgir
o problema que o equitativo justo, porm no o legalmente justo, e sim uma correo da justia
legal. A razo disto que toda lei universal, mas a respeito de certas coisas no possvel fazer
uma afrmaac unitcrsa| quc scja ccrrc|a. Ncs cascs, pcis, cm quc c ncccss4ric fa|ar c mcc gcra|,
mas no possvel faz-lo corretamente, a lei considera o caso mais usual, se bem que no ignore a
possibilidade de erro. E nem por isso tal modo de proceder deixa de ser correto, pois o erro no est
na lei, nem no legislador, mas na natureza da prpria coisa, j que os assuntos prticos so dessa
espcie por natureza. Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que no
abrangido pela declarao universal, justo, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de
simplicidade, corrigir a omisso em outras palavras, dizer o que o prprio legislador teria dito se
estivesse presente, e que teria includo na lei se tivesse conhecimento do caso. Por isso, o equitativo
justo, superior a uma espcie de justia no justia absoluta, mas ao erro proveniente do carter
absoluto da disposio legal. essa a natureza do eqitativo: uma correo da lei quando ela de-
fcicn|c cm razac a sua unitcrsa|iac (Llica a Nicnaco. In: Os Pensadores: Aristteles
(II). Trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 136).
44 Sobre os diferentes usos da equidade, veja-se ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito:
introduo e teoria geral. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 186-190; e MAXIMILIANO, Carlos.
Hermenutica e aplicao do Direito. Op. cit. pp. 172-175.
45 Sobre a trajetria histrica da equidade, cf. MANA, Dominique. Equidade. In: ARNAUD,
Andr-Jean (dir.). Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do direito. Trad.
Vicente de Paula Barreto (Dir.), Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 309-312.
46 Cf. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 154-157;
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Razoabilidade na Dogmtica Jurdica Contempornea:
Em busca de um mapa semntico. In: Teoria do Direito e Deciso Racional: Temas de
Teoria da Argumentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 315-319.

53
47 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Op. cit. p. 156. O autor cita o Processo
1303.000021/99-14, 2 Conselho dos Contribuintes, 2 Cmara, sesso de 18.10.2000.
48 Emb. Inf. na ADI 1.289-4, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 27.2.2004.
49 De acordo com o Ministro Gilmar Mendes, (...) a regra constitucional em questo contm uma
lacuna: a no-regulao das situaes excepcionais existentes na fase inicial de implementao do
novo modelo constitucional. No tendo a matria sido regulada em disposio transitria, parece
adequado que o prprio intrprete possa faz-lo em consonncia com o sistema constitucional.
50 Nas palavras do Min. Gilmar Mendes, Muito mais distante da vontade constitucional seria a
composio do Tribunal sem a participao dos integrantes do Ministrio Pblico. Da mesma forma,
a composio da lista com nmero inferior ou estabelecido constitucionalmente, afetando o modelo j
restrito de liberdade de escolha. (...) No h dvida, pois, que, entre os caminhos possveis de serem
trilhados, escolheu a Resoluo aquele que mais se aproxima da integridade da deciso constitucional.
51 MS 26.690, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 18.12.2008.
52 Veja-se, exenpIihcalivanenle, a argunenlao do Minislro Lros Crau no juIganenlo do RL
597-994-6, em que se discutiu a possibilidade de que promotora de justia se candidatasse
reeleio para prefeitura de um municpio, posteriormente promulgao da EC 45/04,
que vedou qualquer atividade poltico-partidria aos membros do MP que ingressaram
na carreira aps a Constituio de 88 (antes da EC 45/2004, entendia-se que os membros
do MP podiam candidatar-se, desde que se licenciassem previamente). Em voto acolhido
pela Corte, o Ministro ressaltou a excepcionalidade do caso, pelo fato de que a promotora
j era prefeita quando adveio a EC 45/04, e a Constituio faculta a candidatura reelei-
o para a Cheha do Lxeculivo. Islo juslihcaria que se reconhecesse a no-incidncia da
vedao constitucional em discusso, o que Eros Grau fundamentou na idia do estado de
exceo: A exceo o caso que no cabe no mbito de normalidade abrangido pela norma em geral.
A norma geral deixaria de s-lo (deixaria de ser geral) se a contemplasse. Da exceo no se encontra
a|usac nc iscursc a crcm tigcn|c. Dcfnc-sc ccmc |a| jus|amcn|c pcr nac |cr sic cscri|a ncs
textos escritos que compem essa ordem. Ela est no direito, ainda que no se encontre nos textos
normativos do direito positivo (...). O estado de exceo uma zona de indiferena entre o caos e o
estado de normalidade, zona de indiferena, no entanto, capturada pelo direito. De sorte que no a
exceo que se subtrai norma, mas ela que, suspendendo-se, d lugar exceo somente desse modo
ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo). Da que ao Judicirio, sempre
que necessrio, incumbe decidir regulando tambm estas situaes exceo (DJe de 6.8.2009). A
mesma linha argumentativa foi seguida em diversos outros votos do Ministro Eros Grau,
como os proferidos na Reclamao 3.53, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 27.10.2006;
ADI 2.240, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 9.5.2007; ADI 3.316, Rel. Min. Eros Grau, DJe de
29.6.2007; ADI 3.489, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 29.6.2007; HC 94.916, Rel. Min. Eros Grau,
DJe de 12.12.2008.
53 No se ignora a leoria do eslado de exceo do hIsofo Ciorgio Aganlen, que suslenla
a idia de que mesmo no contexto de normalidade institucional o estado de exceo
subsiste. Esta concepo pode at ser apropriada para descrever hipteses como a de vio-
lao sistemtica de direitos humanos em favelas e comunidades carentes e de anomia nos
presdios espaos que o Estado de Direito muitas vezes no consegue alcanar, mesmo
no contexto de regimes polticos formalmente democrticos. Contudo, esta teoria no pode
ser empregada como fundamento para atribuio aos tribunais do poder de suspender a
aplicao de normas constitucionais vigentes, instaurando a exceo, como se fossem so-
beranos, sob pena de legitimao de verdadeira tirania judiciria. Giorgio Agamben tratou
do tema em Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2003, pp. 11-49; e
Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 2004, pp. 23-75.
54 Carl Schmitt certamente o mais importante representante do autoritarismo no pensamento
conslilucionaI noderno - eIalorou conhecida dehnio de solerania: soberano quem decide
sobre o estado de exceo (SCHIMITT, Carl. Teologia Poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 7).
54

DANIEL SARMENTO
55 Cf. CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria Geral. 5. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 54.
56 SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: Livres e
iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; e O Neo-
constitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: )LORVRD H 7HRULD &RQVWLWXFLRQDO
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Artigo recebido em: 22-11-2012
Artigo convidado

As Lacunas Constitucionais e Sua Integração (2013)

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Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 12, p. 29-58, jul./dez.

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